CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

CONCEPTO 18202
(Marzo 26 de 2012)

Señor
PABLO EMILIO LAGUNA
Representante Legal
Distribuidora La 12
Calle 18 No. 9-79, Oficina 514, Ed. Colseguros Norte
Ciudad

Ref. CONTRATOS ESTATALES. CONTRATOS DE MÍNIMA CUANTÍA. PRECIOS

ARTIFICIALMENTE BAJOS. TOPE MÍNIMO DE LA OFERTA ECONÓMICA.

1- SOLICITUD DE CONCEPTO.

Mediante radicado ER11282 del 6 de febrero de 2012, este Despacho recibió su consulta, en la
que solicita:

“En la página web (…) se publicó el (…) dos procesos de mínima cuantía números (…) del
Municipio de (…), cuyo objeto era la adquisición de bienes con características técnicas
uniformes para los restaurantes escolares del municipio. En los términos de referencia de la
invitación, la entidad establece textualmente como primera causal del rechazo, la siguiente:
«Cuando la oferta supere el presupuesto oficial o esté por debajo del 90%».

Adicionalmente en el ítem de evaluación de propuestas y adjudicación, la entidad establece que:

«Se escogerá la oferta con el precio más bajo y si después de haber realizado lo anterior, resulta
que existen dos o más ofertas empatadas, se escogerá la propuesta que primero se haya radicado,
según orden de entrega de las mismas».

Si bien me presente (sic) a la propuesta (sic) y salí descalificado, porque mi propuesta no estaba
precisamente en el tope del 90% sino un punto más alto, y el oferente ganador medio punto más
bajo, esta situación genera los siguientes cuestionamientos de orden jurídico y procedimental:

(1) ¿Tiene la entidad la facultad por ley de limitar el valor mínimo de una propuesta con respecto al
presupuesto disponible del contrato, condicionando a su vez (sic) los precios del mercado?

(2) Si lo anterior es afirmativo, ¿Puede entonces la entidad considerar como un factor de rechazo si
algún oferente presenta una propuesta con un valor inferior al tope mínimo establecido
deliberadamente por ella, aún teniendo en cuenta que esta cumple las especificaciones técnicas de
los bienes ofrecidos?

(3) Siendo prácticos, si un oferente X se presenta a primera hora y sesga su oferta al 90% del
valor, prácticamente ya tendría la oferta ganada aún si otro oferente se presenta con el mismo
valor. Lo anterior, aunado al hecho de que al «existir dos o más ofertas empatadas se escogerá la
propuesta que primero se haya radicado». La pregunta es: ¿No constituye esto un vicio de
procedimiento que condiciona la selección de la mejor oferta para la entidad y viola los principios
de igualdad y transparencia?

(4) ¿Puede un oferente requerir al momento del cierre del recibo de propuestas, exigir (sic) que se
abran y se registren los proponentes y valores de las ofertas para evitar futuros actos de corrupción
por cambio en los valores de las propuestas? Y ¿Cómo proceder si la entidad se niega a
realizarlo?

(5) ¿Qué argumentos de ley tendría los potenciales oferentes de demandar procesos como éste,
en donde se imponen condicionamientos al libre mercado y se pone en duda la transparencia del
proceso?”

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

En primer lugar es preciso aclarar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la
Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general, que no comprenden la
solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Como se trata de la adquisición de “bienes de características técnicas uniformes”, en principio,

para la adjudicación del contrato se debería utilizar el proceso de selección abreviada consagrado
en el artículo 2, numeral 2, literal a) de la Ley 1150 de 20071.

Sin embargo, como adicionalmente se trata de una contratación de mínima cuantía, se debe
aplicar el Decreto 2516 de 20112, y el parágrafo 2 del artículo 94

1 Art. 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las
modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) 2- Selección abreviada. La selección
abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por
las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o
destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la
eficiencia de la gestión contractual. Serán causales de selección abreviada las siguientes: (a) La
adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas
especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y
comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. (…)
2 Por el cual se reglamenta la modalidad de selección de Mínima Cuantía.

de la Ley 1474 de 2011, que establece que en dicho proceso de selección no se pueden aplicar
reglas propias de las demás modalidades de selección.

En este orden, para resolver la consulta y determinar si las entidades contratantes pueden
establecer topes mínimos a las ofertas económicas en sus procesos de selección, analizaremos en
primer lugar, ¿cómo se determina el precio de los contratos estatales?, para luego establecer si
¿Se pueden establecer topes mínimos al precio de las ofertas en los pliegos de condiciones?

El precio es “el valor de una cosa en dinero, es la cantidad que por ella se pide o su valor de
cambio”3. En este orden, en los contratos estatales, se trata del valor al que tiene derecho el
contratista, como contraprestación por la ejecución satisfactoria de un contrato.

Para su determinación, corresponde en primer lugar a los administradores de recursos públicos

realizar un estudio de mercado4, de conformidad con el artículo 2, numeral 4 del Decreto 2516 de
20115, cuando se trate de contratos de mínima cuantía, o de conformidad con el artículo 3,
numeral 4 del Decreto 2474 de 20086, en los demás casos.
Luego, una vez publicada la “Invitación Pública”, cuando se trate de contratos de mínima cuantía, o
el “Pliego de condiciones”, en los demás procesos de selección, los interesados deberán analizar
el estudio de mercado realizado por la entidad contratante, para que puedan determinar si sus
precios son o no competitivos, porque ésta, es una de las variables que deben tener en cuenta
para decidir si participan o no, en dicho proceso.

3 CABANELLAS GUILLERMO, Diccionario Jurídico.

4 [Que se incluirá en los estudios previos del proceso de selección]
5 Art. 2. Estudios Previos. La entidad elaborará un estudio previo simplificado que contendrá: (…)

4- El valor estimado del contrato justificado sumariamente, así como el plazo de ejecución del
mismo. (…)
6 Art. 3. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del

artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los
documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de
condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo
requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos de la entidad proponente. Los
estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea
con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: (…)
4- El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para
calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos
asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad
contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso
del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo
establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el
modelo financiero utilizado en su estructuración.

En este orden, cuando se trate de contratos de mínima cuantía7, el precio del contrato será el
ofrecido en la propuesta de “menor valor”, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas
en la invitación pública, de conformidad con el artículo 94, literal c)8 de la Ley 1474 de 20119, el
parágrafo único del artículo 310, y el inciso 3 del artículo 411 del Decreto 2516 de 2011 12.

Así las cosas, todas las entidades estatales que en su contratación deban aplicar el Estatuto
General de Contratación13, tienen la obligación –no es facultativo- de utilizar el menor precio,
como único factor de calificación de las propuestas en sus procesos de selección de mínima
cuantía.

Por lo anterior, si los contratos de mínima cuantía se deben adjudicar a los proponentes que
cumpliendo los requisitos exigidos en la invitación pública oferten el menor precio, no pueden las
entidades contratantes establecer límites y/o topes a la libertad que tienen los proponentes de
competir y ofrecer un menor precio, máxime si se tiene en cuenta que la libre competencia es un
mandato constitucional14 y que dicha competencia beneficia a la entidad contratante, porque le
permite aumentar la eficiencia en la asignación de sus recursos públicos.

7 [De conformidad con el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, son contratos de mínima cuantía, aquellos cuyo
valor no exceda del 10% de la menor cuantía de la entidad, independientemente de su objeto].
8 Artículo 94. TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA. Adiciónese

al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral: La contratación cuyo valor no excede del
10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de
conformidad con las siguientes reglas: (…) c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de
aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las
condiciones exigidas; (…) [Subrayado es nuestro]
9 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y
sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.
10 Artículo 3. INVITACIÓN PÚBLICA. (…) Parágrafo. En todo caso la verificación de los requisitos

enunciados en el numeral 7 del presente artículo se hará exclusivamente en relación con el

proponente con el precio más bajo, para lo cual, se tendrán en cuenta las reglas de subsanabilidad
establecidas en el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008. En caso de que éste no cumpla con los
mismos, procederá la verificación del proponente ubicado en segundo lugar y así sucesivamente.
De no lograrse la habilitación, se declarará desierto el proceso. (…) [Subrayado es nuestro].
11 Artículo 4. PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN Y PUBLICIDAD A TRAVÉS DEL SECOP. (…)

Publicada la verificación de los requisitos habilitantes, según el caso, y de la evaluación del menor
precio, la entidad otorgará un plazo único de un día hábil para que los proponentes puedan
formular observaciones a la evaluación. Las respuestas a las observaciones se publicarán en el
SECOP simultáneamente con la comunicación de aceptación de la oferta. [Subrayado es nuestro].
12 Por el cual se reglamenta la modalidad de selección de Mínima Cuantía.
13 [Ley 80 de 1993 y Decretos Reglamentarios; Ley 1150 de 2007 y Decretos Reglamentarios; Ley 1474 de

2011 y Decretos Reglamentarios; Decreto Ley 19 de enero 10 de 2012]

14 [Artículo 333 de la Constitución Política establece que la libre competencia económica es un derecho de
todos que supone responsabilidades]

Por el contrario, la inclusión en las invitaciones públicas de reglas que limiten la libre competencia
de los proponentes y les impida ofrecer un mejor precio a la entidad contratante, vulnera el
principio de economía consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 23 de
la Ley 80 de 1993; e inobserva el artículo 13 del Decreto 2474 de 2008, el artículo 94, literal c) de
la Ley 1474 de 2011, el parágrafo único del artículo 3, y el inciso 3 del artículo 4 del Decreto 2516
de 2011.

De otra parte, nos parece oportuno aclarar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de
2007, algunas entidades estatales justificaban la inclusión de un límite a la posibilidad de bajar los
precios de las ofertas en los procesos de selección15, señalando que con dicha limitación, se
estaba evitando la presentación de “ofertas artificialmente bajas”, que luego pondrían en riesgo la
ejecución del contrato adjudicado.

Esta práctica impedía a los oferentes la libre competencia, y a las entidades estatales que la
utilizaban, no les permitía beneficiarse económicamente de dicha competencia, contratándose en
algunos casos por fuera de los “precios de mercado”, como consecuencia de un inexistente o
distorsionado estudio de mercado, que no se corregía dentro del proceso de selección, porque los
proponentes no podían ofertar los precios reales de mercado, debido a que estaban por debajo del
límite -porcentaje del presupuesto oficial estimado- establecido como tope máximo hasta el que se
podía bajar el precio de las ofertas.

Esta práctica perdió justificación con la entrada en vigencia del Decreto 2474 de 2008, porque en
su artículo 13, estableció que cuando dentro de un proceso de selección la entidad contratante
estime que el valor de una oferta es artificialmente bajo, debe requerir al oferente para que
explique o soporte el valor ofertado, antes de tomar la decisión de rechazar o de permitir su
continuidad en el proceso.

Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de ésta norma, las entidades estales NO pueden
rechazar una oferta, solo por el hecho de se encuentre por debajo de un límite fijado, respecto del
presupuesto oficial estimado, con el argumento de que se trata de una “oferta artificialmente baja”,
porque es posible que “circunstancias objetivas del proponente y de su oferta”, le permitan justificar
que puede competir con un menor precio, sin que se ponga en riesgo la ejecución del contrato.

15 [Se establecía que las ofertas no podían ser inferiores a un porcentaje determinado del presupuesto oficial
estimado].
Finalmente, corresponderá al comité asesor recomendar el rechazo o continuidad de la oferta en el
proceso, explicando sus razones, y teniendo como criterios para su decisión: (1) Que existan
circunstancias objetivas –probadas- del proponente y/o de la oferta, que justifiquen el menor valor;
y (2) Que no se ponga en riesgo el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

3 – CONCLUSIONES.

La Oficina Jurídica en uso de las facultades establecidas en el Art. 43 del Decreto Ley 267 de
2000, Art. 25 del Código Contencioso Administrativo y Circular No. 017 de noviembre 21 de 2006,
se permite emitir el siguiente concepto:

(1) ¿Tiene la entidad la facultad por ley de limitar el valor mínimo de una propuesta con respecto al
presupuesto disponible del contrato, condicionando a su vez (sic) los precios del mercado?

Como se desarrolló en las consideraciones del concepto, las entidades estatales no pueden incluir
en sus pliegos de condiciones, ni en sus invitaciones públicas, reglas que limiten la libre
competencia de los proponentes y les impida ofrecer un mejor precio, porque una actuación en
este sentido, vulneraría el principio de economía consagrado en el artículo 209 de la Constitución
Política y el artículo 23 de la Ley 80 de 1993; y sería contraria al artículo 13 del Decreto 2474 de
2008, al artículo 94, literal c) de la Ley 1474 de 2011, al parágrafo único del artículo 3, y al inciso 3
del artículo 4 del Decreto 2516 de 2011.

(2) Si lo anterior es afirmativo, ¿Puede entonces la entidad considerar como un factor de rechazo si
algún oferente presenta una propuesta con un valor inferior al tope mínimo establecido
deliberadamente por ella, aún teniendo en cuenta que esta cumple las especificaciones técnicas de
los bienes ofrecidos?

Por las razones expuestas en la respuesta del numeral anterior, las entidades estales no pueden
incluir en sus pliegos de condiciones, ni en sus invitaciones públicas como factor de rechazo de las
ofertas, el hecho de que las mismas sean presentadas por un valor inferior a un límite establecido.

(3) Siendo prácticos, si un oferente X se presenta a primera hora y sesga su oferta al 90% del
valor, prácticamente ya tendría la oferta ganada aún si otro oferente se presenta con el mismo
valor. Lo anterior, aunado al hecho de que al «existir dos o más ofertas empatadas se escogerá la
propuesta que primero se haya radicado». La pregunta es: ¿No constituye esto un vicio de
procedimiento que condiciona la selección de la mejor oferta para la entidad y viola los principios
de igualdad y transparencia?

Para responder este interrogante nos permitimos aclarar en primer lugar, que la solución de
desempate “la entidad adjudicará a quien haya entregado primero la oferta entre los empatados,
según el orden de entrega de las mismas”, está consagrada en el parágrafo 1 del Decreto 2516 de
2011, razón por la que su inclusión en una invitación pública para la adjudicación de un contrato de
mínima cuantía, no solo es legal, sino que así no se hubiera incluido, la entidad tenía la obligación
de aplicarla.

Aclarado lo anterior, considera este Despacho que si en un proceso de selección de mínima

cuantía se establece como causal de rechazo el hecho de que una oferta tenga un precio inferior a
un límite establecido en la invitación pública, es altamente probable que los oferentes propongan
un precio igual a dicho límite, generándose así un empate, y que como consecuencia de la
aplicación del parágrafo 1 del artículo 4 del Decreto 2516 de 2011, el contrato le sea adjudicado al
proponente que haya entregado primero la oferta.

Así las cosas, la inclusión en la invitación pública del límite a la posibilidad de bajar el precio de las
ofertas, permite a la entidad contratante manipular el proceso, si adicionalmente entregó
información anticipada de dicha invitación a alguno de los proponentes para que pudiera radicar
primero la oferta.
En este orden, la inclusión en la invitación pública de una limitación en este sentido, puede traer
como consecuencia que el contrato se termine adjudicando16, no al proponente que ofrezca el
mejor precio, como lo ordena el literal c) del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, sino al proponente
que haya radicado primero la oferta, porque la tenía lista antes de que se publicara dicha
invitación, vulnerándose así el principio de igualdad e imparcialidad, consagrados en el artículo 209
de la Constitución Política, el principio de transparencia consagrado en el artículo 23 de la Ley 80
de 1993 y el deber de selección objetiva, consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

(4) ¿Puede un oferente requerir al momento del cierre del recibo de propuestas, que se abran las
ofertas y se registren los proponentes y los precios

16 [Mediante comunicación de aceptación de la oferta, que se publicará en el SECOP de conformidad con el

artículo 4 del Decreto 2516 de 2011].

ofrecidos, para evitar futuros actos de corrupción por el cambio en los valores de las propuestas? y
¿Cómo proceder si la entidad se niega a realizarlo?

Los oferentes tienen el derecho a estar presentes en el acto de cierre del proceso de selección,
porque de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, “El procedimiento
aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2 del presente
artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las
siguientes reglas: (1) Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos”. (Subrayado es
nuestro)

Así las cosas, como los ordenadores del gasto y los demás servidores públicos y contratistas que
participan en los procesos de selección, deben garantizar la pulcritud de los mismos, y tienen la
obligación de hacer públicos todos los actos del proceso de selección, incluyendo el cierre del
mismo, no pueden negarle a los proponentes el derecho que tienen a estar presentes en la
apertura de las propuestas.

De otra parte, así las normas que regulan específicamente la contratación de mínima cuantía no
establezcan expresamente la obligación de levantar un acta del cierre del proceso de selección,
ésta circunstancia no le impide a los proponentes solicitar a la entidad contratante su levantamiento
para garantizar el principio de transparencia y de selección objetiva, que se deben aplicar en todos
los procesos de selección, incluyendo el de mínima cuantía.

Si los funcionarios de la entidad estatal contratante se niegan a permitir la presencia de los

proponentes en el acto de cierre del proceso de selección de mínima cuantía, o en la apertura de
las ofertas, o se niegan a levantar un acta registrando el nombre de los proponentes y de sus
ofertas económicas, pueden los interesados denunciar inmediatamente estas irregularidades ante
los órganos de control17, adjuntando como prueba entre otros, testimonios, videos o grabaciones
de voz, en las que dichas irregularidades aparezcan registradas.

(5) ¿Qué argumentos de ley tendrían los potenciales oferentes de demandar procesos como éste,
en los que se imponen condicionamientos al libre mercado y se pone en duda la transparencia del
proceso?

La respuesta de este interrogante desborda la competencia de éste Despacho, razón por la que
respetuosamente le sugerimos buscar el servicio de un abogado que le asesore frente a un
eventual litigio.

17[Personería municipal, Procuraduría General de la Nación, Contraloría Departamental o Contraloría

General de la República, según el caso]
4 – ALCANCE DEL CONCEPTO.

En virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora, al interior de la Contraloría General
de la República sus conceptos fijan la posición jurídica de la entidad18; mientras que respecto de
terceros, sus conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo, es decir que carecen de fuerza vinculante.

Le informamos que los conceptos expresados por esta dependencia con relación a éste y otros
temas pueden ser consultados visitando el enlace “Normatividad – Conceptos” de nuestro portal
institucional:

Cordialmente,

RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ

Director Oficina Jurídica