SUCESIÓN. Bien ganancial.

Orden de inscripción por la mitad del heredero del

causante. Negativa por la parte ganancial del supérstite.
Rubén Augusto LAMBER
Cuadernos de Apuntes Notariales nº 65 MAY. 2010

CONSULTA: se debe a que me han traído un juicio sucesorio en el que la causante es A,

en el que se presentan su cónyuge B y su único hijo C. El inmueble que se transfiere, a
escriturar por tracto abreviado, es de titularidad del 100% de la causante habiéndolo
adquirido siendo casada en primeras con B. Es decir surge del asiento dominial A como
titular del 100% y en los datos consignados casada en primeras nupcias con B. En la
declaratoria de herederos resulta único heredero su hijo e. y se declara heredar al
cónyuge en cuanto a los bienes propios si los hubiere sin perjuicio de los derechos que
la ley le acuerda respecto a los gananciales. Al ordenarse la inscripción ordenan lo
siguiente: en atención a lo pedido ... ordénase la inscripción de la declaratoria de
herederos dictada en autos a fs... con relación al 50% del bien inmueble
individualizado ... Mi pregunta es: ¿no está mal que se ordene la inscripción sobre el
cincuenta por ciento? A mi entender se debe ordenar sobre el 100% ya que el cónyuge
no es condómino sino viene a codisponer a raíz del sucesorio donde se produce la
disolución de la sociedad conyugal la que se liquida. ¿No deben ordenar la inscripción
de la declaratoria de herederos respecto del 100%? Habiéndome presentado en el
Juzgado me ha dicho el secretario que ellos ordenan la inscripción respecto del 50%
del inmueble porque el otro cincuenta por ciento ya le corresponde al cónyuge como
bien ganancial. y como está vivo él dispone sin necesidad de nada.

RESPUESTA: de lo conversado telefónicamente resulta que la declaratoria de

herederos fue dictada con la presencia en autos de la cónyuge supérstite y de su hijo
heredero del causante A, por el que se ordena la inscripción, pero sólo por el 50% que
es la parte que a él corresponde. Ignora el auto de inscripción, la parte ganancial de la
cónyuge supérstite y justificadamente preocupa a usted, cómo se formalizará el
asiento registral.

Según sus dichos, el secretario del juzgado, habría manifestado que en todos los
supuestos proceden en la forma indicada por cuanto la parte ganancial. estando el
cónyuge vivo, no necesita de ninguna declaración expresa.

El criterio responde a moderna doctrina, que recepta la sabia interpretación que

dieran los jueces en los sucesorios, donde declaraban herederos a quienes hubieran
acreditado su calidad de tales, agregando la clásica aclaración de "sin perjuicio de los
derechos que corresponden al cónyuge supérstite sobre los gananciales."

Este derecho no es incluido por el juez, como la calidad de herederos que surge de la
presentación y acreditación que en autos se haga, porque deriva del título de origen,
que resulta de la propia regulación en materia de bienes del matrimonio, expresada
esencialmente en los arts. 1271 y 1272, el primero por exclusión ("Pertenecen a la
sociedad conyugal como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no
se prueba que pertenecía a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio o
que lo adquirió después por herencia, legado o donación") y el segundo, por la
enumeración de casos específicos.

De ellos emana la presunción de ganancialidad, con independencia de la titularidad

que corresponda durante la vigencia del matrimonio, que se extingue sea por divorcio,
nulidad de matrimonio, muerte, etc.

El carácter del bien se tiene por el título de adquisición, sea en la masa de uno, del otro
o de ambos, y al momento de producirse alguna de las causales de extinción, nace una
indivisión post comunitaria, en la que al cónyuge supérstite le corresponde la mitad de
todos los bienes que conforman la masa ganancial, en forma indivisa, sin precisión en
cuanto a los bienes, que resultará de la adjudicación por partición.

Estando vivos ambos cónyuges pero con matrimonio disuelto, la determinación del
derecho de cada uno, lo es sobre una parte indivisa en la universalidad.

Pero cuando se extingue por muerte, la parte indivisa del supérstite, ya no se tiene con
el otro cónyuge, sino con los herederos del causante, dando nacimiento a dos
indivisiones, que concurren a los efectos de su liquidación: la ganancial en un
cincuenta por ciento, y la hereditaria, en el cincuenta por ciento restante.

La dificultad que encuentra la consultante y que podría observar el Registro de la

Propiedad, es en cuanto a la forma de registración o publicidad, por cuanto inscripta la
parte de los herederos, se estaría ignorando la del supérstite.
Sin embargo, como ya antes dijimos, el supérstite tiene el título por su origen, y de lo
único que se trata, con la denuncia en el sucesorio, es de probar la causa de extinción,
en este caso por muerte.

Podría decirse que la falta de esta publicidad generaría una inexactitud registral, como
sucede toda vez que se encuentran los gananciales en etapa de indivisión post
comunitaria. Si el supérstite fuera el titular, la inexactitud registral, no se daría, porque
la muerte de su cónyuge, sólo actualiza el derecho del causante, con relación a los
herederos, y en tal virtud, ninguna duda existiría en que la titularidad registrada está
mermada en un cincuenta por ciento, por obra de la registración a nombre de los
herederos del causante.

Pero si lo fuera del no titular, no aparecería en el asiento, el cónyuge supérstite,

porque es distinto del que resulta de la titularización publicitada al momento de la
adquisición.

Pero cabe advertir aquí, como fundadamente lo hace Aída KEMELMAJER de CARLUCCI,
que el derecho, ni del cónyuge supérstite ni del heredero, se adquiere cuando se ha
inscripto en el Registro la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento,
porque ello implicaría incongruencias advertidas por MOLINARIO: "1) Quedaría
totalmente modificado el principio conforme al cual, entre la muerte, la transmisión
hereditaria y la apertura de la sucesión no media intervalo alguno de tiempo. 2) El
régimen de la transmisión sucesoria quedaría fraccionado, pues mientras los derechos
sobre los muebles no registrables quedarían transmitidos en el instante del
fallecimiento del causante, los derechos sobre inmuebles sólo quedarían transmitidos
a partir de la inscripción de los actos jurisdiccionales exteriorizantes de la posesión
hereditaria", Y agrega, ahora con cita de GARCÍA CONI: "Si los herederos se encuentran
en posesión de la herencia por presunción legal (arts. 3412 y 3413) con respecto a
ellos ya está configurado el derecho real" (De los considerandos del fallo de la
Suprema Corte Mendocina del 17 de septiembre de 1984 publicada en JA, 1985-1, p.
496 Y ss).

Deduce de ello KEMELMAJER de CARLUCCI, la existencia consecuente de inexactitudes

registrales, pero de carácter externa, por un hecho futuro, Así sucede cuando fallece el
titular. "Idéntica inexactitud reproduce cuando muere el cónyuge del titular registral
de un bien ganancial; el registro publicita una titularidad exclusiva, pero resulta que
ese bien ha comenzado a formar parte de una indivisión postcomunitaria que coexiste
con la comunidad hereditaria" (Del fallo citado, p. 498, col. 1).

La primera no requiere otra prueba que la que resulta del título de origen, sea
titularidad de uno o del otro, con la presunción de corresponder por mitades, sobre la
universalidad conformada por ambas masas. La otra, en cuanto requiere determinar la
persona de los herederos (sólo aquellos que fueren declarados, generando el derecho
de la apariencia con los efectos frente a terceros del art. 3430 y cc del CC) es motivo
principal del proceso sucesorio, y por ello el juez que lo reconoce, ordena la
inscripción.

Para que estos derechos sobre las comunidades que concurren en razón de la muerte
de un cónyuge, se puedan atribuir sobre los bienes, no es suficiente dictar la
declaratoria de herederos ni inscribirlas, porque son actos que no producen su
extinción.

Esta resulta únicamente de la adjudicación por partición, y al efecto, deberán

concurrir por un lado el cónyuge supérstite, del que, en el sucesorio sólo interesa
conocer el hecho de la muerte y los herederos declarados, para cuyo efecto sí tiene
pleno efecto jurídico el auto de declaratoria de herederos.

Comentando el fallo de la Corte Mendocina, sostiene Eduardo ZANNONI: "Sucede que

la inexactitud apuntada, es virtualmente insalvable hasta que mediante la partición, se
adjudique el inmueble al sucesor universal (o al cónyuge supérstite). Es insalvable
porque entran en colisión y se enfrentan irreductiblemente el principio registral del
tracto sucesivo con la atribución legal de un derecho que, durante la indivisión o
comunidad, no se ejerce "ut singuli" sobre ese inmueble, sino sobre una universalidad,
de la que el inmueble forma parte, sí, pero sin consideración a su contenido especial
(art. 3281)". (Eduardo A. ZANNONI. ¿Son ejecutables los bienes gananciales adquiridos
por el cónyuge supérstite por las deudas que él contrajo después de la disolución de la
sociedad conyugal? En JA, 1985-1, p. 503 col. 2).

Estas inexactitudes se resuelven entonces con la adjudicación por partición sobre los
bienes, o mediante negocio mixto de transmisión del cónyuge del causante y los
herederos, por tracto abreviado, conforme al art. 16 de la ley 17.801.

Parece entonces redundante inscribir una declaratoria de herederos, que tiene por
finalidad la determinación y reconocimiento de quiénes son los herederos del
causante, con relación a los bienes gananciales del cónyuge supérstite, cuyo título
resulta del origen y no de este acto, que lo único que significa para el caso, es el
reconocimiento de la muerte. Ni liquida ni crea condominio con los herederos. Por ello
concluye ZANNONI: "La inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la
Propiedad, incluso la toma de razón de ella en la matrícula correspondiente a cada
inmueble integrante del acervo, no es sino una anotación preventiva y no tiene por
virtualidad, constituir una atribución ut singuli, en condominio entre quienes han sido
declarados herederos y el cónyuge supérstite en su caso". (Del comentario al fallo,
p. 504).

Por tal motivo, la orden del Juez de inscribir sobre los inmuebles la declaratoria de
herederos sólo con relación a los herederos del causante, sobre la mitad ganancial que
a este correspondía en los bienes de esta naturaleza, pretende esclarecer y dar
publicidad preventiva a la misma sin modificar para nada el derecho del cónyuge
supérstite, cuyo derecho resulta de la ley, y no de este acto procesal.

Perdurarán la indivisión post comunitaria que resulta de la disolución del matrimonio

por muerte, sin necesidad de más acto que la demostración de la muerte que resulta
de la misma declaratoria de herederos, y la comunidad hereditaria, esta si formada
procesalmente en el expediente sucesorio.

A la pregunta de por qué se abre una sucesión ab intestato cuando no hay herederos
del causante, respondemos que justamente para demostrar que no los hay, y siendo
todos gananciales, la declaratoria de herederos será en este caso a favor del cónyuge
supérstite en una mitad, sin perjuicio del derecho que ya tiene sobre la otra.

Por lo expuesto, entiendo que el procedimiento es correcto y puede inscribirse tal

como se ordenara, o transmitirse por tracto abreviado con la debida relación del
carácter ganancial que resulta del título de origen y la muerte del causante y del
reconocimiento de los herederos de éste. Rubén Augusto LAMBER