1.1.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La expresión fuente en sentido literal, es una alocución que significa manantial de

agua que brota de la tierra, en otra acepción es un sistema que puede emitir de
forma permanente, energía como calor, luz, electricidad o partículas, desde el
punto de vista jurídico es una expresión de uso común para efectos de precisar el
orden jurídico en cada caso, las fuentes del derecho son como el "alma", donde
brota el Derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su
fin, por ello es vital en nuestro propósito tomarla en su acepción corriente indica
el origen de donde algo procede y en sentido jurídico de donde proceden y
emanan las normas que componen la disciplina jurídica y determinan las
conductas de las autoridades y los derechos de los ciudadanos.

Las podemos clasificar en fuentes directas, inmediatas y normativas y en

indirectas no normativas.

Las fuentes directas inmediatas y normativas son la Constitución, la ley, los

decretos del Presidente de la República, los reglamentos constitucionales, los
actos emanados de los Consejos Superiores de la administración pública, los
actos administrativos de los Ministros, Directores de los Departamentos
Administrativos y Superintendentes, los Actos administrativos de los Consejos
Superiores o Directivos de las Entidades Descentralizadas o de las Juntas
Directivas de los mismos según el caso, los Decretos de los Gobernadores y las
ordenanzas Departamentales, los actos administrativos de los Secretarios del
despacho Departamental y de los jefes de los organismos descentralizados
seccionales, los Decretos de los Alcaldes y los Acuerdos de los Concejos
Distritales y Municipales según el caso, los Actos Administrativos de los
Secretarios del Despacho Distrital y Municipal y de los organismos
descentralizados, los decretos de los Alcaldes Locales y los acuerdos de las
Juntas Administradoras locales para la localidad.

Las fuentes indirectas no normativas son la Jurisprudencia, la doctrina, los

principios generales del derecho y la costumbre siempre y cuando no sea
contraria a la ley.

1. Constitución: Siguiendo los postulados del profesor Hans Kelsen,

situamos la norma Constitucional en la parte cimera del orden jurídico, el cual sin
la menor duda es muy enfática declarar en el artículo 4 que ésta, la Constitución
es norma de normas y en caso de controversia entre la Constitución y la ley, se
aplicará de manera preeminente la primera o sus principios.

Como fuente normativa directa, expresa el conjunto de potestades y funciones

del Estado, contiene los principios que aplican a la función Administrativa de éste
artículo 209, los principios del control fiscal y la organización, estructura y
funcionamiento, artículos 113 a 120, la descentralización territorial y su
funcionamiento, los regímenes de Presupuesto, planeación, transferencias y de
los servicios s. En sentido estrictamente normativo a la luz del artículo 4°, la
Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplican las normas constitucionales.

Así que como fuente directa, es portadora de un orden en sentido material, capaz
de imponer prescripciones superiores de manera jerárquica.

2. Ley: Del latin lex legis norma o regla establecida por autoridad
competente, como fuente la integran las leyes consideradas como ordenamientos
que regulan las conductas de las personas de manera general, abstracta y
obligatoria de donde esta disciplina deriva reglas y principios, la ley emana del
legislador.

El profesor Agustin Gordillo dice que 52“..la ley es todo acto sancionado por el
poder legislativo de acuerdo al procedimiento previsto por la constitución para tal
efecto.

El artículo 4 del código civil Colombiano la define como una declaración de

voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la constitución
nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.

La Constitución Política de Colombia fija las reglas para su expedición, entre

otras disposiciones los artículos 150, 157 y 158

Para precisar el contenido material debe tomarse en cuenta la naturaleza del

contenido y la del órgano que la expide junto a los requisitos y trámite para su
sanción y entrada en vigencia, por cuanto tenemos varias clases de leyes a
saber.

a. leyes orgánicas: Su objetivo primordial es organizar y determinar  la

misión y estructura de las entidades de carácter estatal. Por medio de estas
leyes se establecen los reglamentos del Congreso, las normas sobre
preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas, la ley de
apropiaciones y el plan general de desarrollo. Así mismo, este tipo de ley
establece la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales.

Estas leyes entonces establecen, reitero, los reglamentos del congreso y de cada
una de las cámaras, establecen las normas sobre preparación, aprobación y
ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de
desarrollo, las leyes de planes de desarrollo e inversiones públicas y las relativas
a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Estas
leyes requerirán para su aprobación la mayoría absoluta de los votos de los
miembros de una y otra cámara.

Ejemplo:

LEY 1454 DE 2011

(junio 28)
 Diario Oficial No. 48.115 de 29 de junio de 2011

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones.

b. Leyes estatutarias. Las leyes estatutarias desarrollan los textos

constitucionales que reconocen y garantizan los derechos fundamentales.
Así mismo, complementan las medidas para garantizar su desarrollo y
estricto cumplimiento. En este rango se clasifican las normas expedidas
sobre empleo, educación, salud,  administración de justicia, organización y
régimen de partidos políticos, instituciones y mecanismos de participación
ciudadana.

Estas leyes regulan pues principalmente, las siguientes materias.

- Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y

recursos para su protección; Conc.95

- Administración de justicia; Conc. 116, 131, 228, 229, 257

- Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la

oposición y funciones electorales;

- Instituciones y mecanismos de participación ciudadana;

- Estados de excepción. Conc. 112, 150 numeral 10; 153, 219, 241, 244, 252, 263,
264, 265, T31, T32, T40

El artículo 153 ídem, dispone “La aprobación, modificación o derogación de leyes

estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá
efectuarse dentro de una sola legislatura.

Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte

Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá
intervenir para defenderla e impugnarla.”

Ejemplo:

LEY <ESTATUTARIA> 1957 DE 2019

(junio 6)

Diario Oficial No. 50.976 de 6 de junio 2019

PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA

Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.

 c. Leyes marco o cuadro: Como ley marco se conocen las disposiciones
generales que regulan actividades específicas, es decir, que  definen los
objetivos y principios sobre los cuales se desarrollan actividades tales
como las políticas de crédito público, comercio exterior, cambio
internacional, régimen de aduanas, la actividad financiera y de captación
de recursos del público (ahorradores), así como la remuneración y las
prestaciones sociales de los servidores públicos.

Dicho de otra manera, Son aquellas leyes que señalan criterios y objetivos
generales que sujetan al gobierno a la expedición de reglas y normas jurídicas
sobre materias determinadas. El numeral 19 del artículo 150 de la Constitución,
autoriza la expedición de leyes marco en las siguientes materias:

- Crédito, Comercio exterior y régimen de cambios,

- Régimen de aduanas,

- Actividad financiera, bursátil y aseguradora.

- Régimen salarial y prestacional mínimo de los trabajadores estatales.

El mismo artículo faculta al Congreso para expedir disposiciones a las que se

debe someter el Presidente de la República en sus funciones de inspección y
vigilancia.

Ejemplo:

LEY 546 DE 1999

(diciembre 23)

Diario Oficial No. 43.827 de 23 de diciembre de 1999  

Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe
sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de
ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a
la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones.

d. Leyes ordinarias. El capítulo 3. del título VI de la Constitución Política de

Colombia artículo 150 y siguientes definen las facultades para la
expedición de las leyes, la iniciativa legislativa y los requisitos para su
expedición, de manera especial los consagrados en los artículos 157 en lo
relativo a los cuatro debates y aprobaciones en las cámaras legislativas,
hasta el artículo 170 de la carta política.
Las leyes Ordinarias son entonces las leyes con tramitación sencilla y que para
su aprobación no requiere el total de los asistentes de la corporación o comisión
en la que se tramite.

Ejemplo: La Ley 80 de 1993, conocida como el Esatuto General de Contratación

Pública. La Corte Constitucional dentro de la sentencia C-633 de 1996 indicó que
Ley 80 de 1993 no constituye una Ley Orgánica, ni un Código y mucho menos
una Ley Estatutaria. Se trata simplemente de una compilación de normas que por
haber sido incorporadas a un cuerpo denominado "estatuto" no pueden asimilarse
a una ley estatutaria

Códigos: En sentido literal, el código constituye un conjunto de preceptos

legislativos que reglamentan las diversas instituciones constitutivas de una rama
del derecho, código civil, código penal, código de procedimiento civil etc.

En sentido estrictamente jurídico según la Constitución Política de Colombia

corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas tiene las siguientes
funciones: “…2) Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar
sus disposiciones.

Esta prescripción le valió a la corte constitucional para pronunciarse sobre un

código de régimen municipal expedido por el Presidente de la República, el cual
fue declarado inexequible en razón a que el Presidente no tiene asignada esta
competencia.

Como quiera que es un tema estrictamente relacionado con la expedición de

leyes, es importante es recordar:

Tipos de mayorías

Ello porque en la labor del Congreso, se contemplan distintos tipos de mayorías

al momento de aprobar las normas legales y constitucionales:

Mayoría simple

Las decisiones se toman por la mayoría de los votos de los asistentes. Es

utilizada en todas las  decisiones que se someten a votación, con excepción de
aquellas en las cuales la Constitución exige otro tipo de mayoría.

Mayoría absoluta

La decisión es adoptada por la mayoría de los votos de los integrantes del cuerpo
colegiado (no sólo de los asistentes). Ésta es requerida para la aprobación de
reformas constitucionales, reglamentos del Congreso, normas sobre el
presupuesto y Plan de Desarrollo, entre otros.
Mayoría calificada

Las decisiones se toman por los dos tercios de los votos de los asistentes o de
los miembros. Se requiere para la aprobación o reforma de leyes que concedan
amnistías o indultos.

Mayoría especial

Representada por las tres cuartas partes de los votos de los integrantes del
cuerpo colegiado. Es exigida para la autorización de viajes de parlamentarios al
exterior con dineros de la Nación.
Los decretos de contenido legislativo:

a. Decretos legislativos:

Así se denomina a los dictados con ocasión de los estados de excepción.

En el sistema colombiano los estados de excepción revisten tres
variedades: el estado de guerra exterior (art. 212 C.P.), el estado de
conmoción interior (art. 213 C.P.) y el estado de emergencia económica,
social y ecológica (art. 215 C.P.), teniendo cada uno de ellos dos momentos
normativos relevantes: el de la declaratoria del estado de excepción, que se
hace por medio de un decreto legislativo (i) y el de la expedición de los
distintos decretos legislativos que contienen las medidas necesarias para
conjurar la situación planteada con el estado de excepción (ii).

En el pasado, la Corte Suprema de Justicia se inhibió de controlar el decreto

legislativo que declaraba el estado de excepción, bajo el argumento de la
división de poderes y la colaboración armónica. No obstante esa doctrina
cambió con la Sentencia C-004 de 1992, donde la Corte Constitucional
formuló la regla del control material y formal, tanto del decreto declaratorio
del estado de excepción, como de los que contienen las medidas
excepcionales.

Tales decretos deben cumplir sustantivamente el requisito de la conexidad,

es decir, deben referirse, o al estado de guerra, o a la grave alteración del
orden público, o a una situación de crisis económica, social o ambiental.
Como presupuesto de validez, el artículo 214-1 de la Constitución impone
un requisito formal consistente en que deben llevar la firma del Presidente y
la de los trece ministros10, debiendo ser dictados durante la vigencia del
estado de excepción al que se refieran11 y remitidos a la Corte
Constitucional para su control, al día siguiente al de su expedición.

Así entonces, a diferencia de los decretos leyes, los legislativos tienen por
regla general control de constitucionalidad automático y excepcionalmente
oficioso, puesto que si el Gobierno faltare al deber de remisión, el
Presidente de la Corte Constitucional debe solicitar copia auténtica de los
mismos a la Secretaría General de la Presidencia de la República, con dos
días de término y en subsidio actuará sobre el texto que hubiera sido
publicado12.

Los decretos legislativos que se dicten en estado de guerra exterior y de

conmoción interior son transitorios, suspenden las leyes que sean
incompatibles y rigen mientras dure el estado de excepción. En el caso del
estado de emergencia económica, social y ecológica, su vigencia es
indefinida hasta que el Congreso los modifique o derogue, excepto cuando
se trate de nuevos tributos o de variación de los existentes, evento en el
cual dejan de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente.

Entonces, a pesar de su denominación, en sentido estrictamente formal

estos decretos no son leyes, no obstante, adquieren tal nivel jerárquico en
virtud de la constitución con fundamento en las disposiciones de los
artículos 212, 213 y 215 en concordancia con el artículo 241.

Estos decretos son los referidos a los estados de excepción de guerra

exterior, estado de conmoción interior, estado de emergencia Económica,
Social y Ecológica que constituyan grave calamidad pública y requieren
además de la expedición por parte del Presidente de la República la firma
de los Ministros, la refrendación del Congreso, el control de los primeros del
Consejo de Estado y el control de constitucionalidad a cargo de la Corte
Constitucional.

Ejemplo:

DECRETO 806 DE 2020

(Junio 4)

 (Declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-

420 de 2020)

Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la

información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar
los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio
de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

 
 en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las
conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia
con la Ley 137 de 1994, y el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, "Por el
cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en todo el territorio nacional", y

b. Decretos leyes o Extraordinario:

Son textos normativos, con fuerza material de ley, dictados con base en una
ley de facultades extraordinarias, de acuerdo con lo previsto en el numeral
10 del artículo 150 de la Constitución. Estas últimas son una clase especial
de leyes, por medio de las cuales el Congreso, titular de la facultad
legislativa, se despoja de ella para habilitar hasta por seis meses al
Presidente de la República y por solicitud de éste para legislar por una sola
vez mediante dichos decretos.

Una característica propia de los decretos leyes es su permanencia en el

tiempo, debido a que siguen vigentes luego de cesar las facultades
extraordinarias en virtud de las cuales fueron expedidos. Estos decretos
pueden referirse a cualquier materia, salvo las prohibidas en el inciso final
del numeral 10 del artículo 150 de la Carta, esto es, para expedir códigos,
leyes estatutarias (art. 152 C.P.), leyes orgánicas (art. 151 C.P.), leyes
marco (art. 150-19 C.P.)7 , ni para decretar impuestos, con lo que se
garantiza el principio no taxation without representation que aportó
Inglaterra al constitucionalismo, según el cual no puede haber impuestos sin
representación popular.

El control de estos decretos es posterior y por vía de acción, habiendo

precisado la Corte Constitucional, que el escrutinio de constitucionalidad de
un decreto ley no exige realizar previamente el estudio de constitucionalidad
de la ley habilitante, en virtud de la cual aquel fue expedido. La Corte podría
entrar a analizar dicha ley cuando haya sido demandada, o cuando sea
necesario conformar la unidad normativa para realizar el juicio de
exequibilidad9

Entonces, el artículo 150 numeral décimo permite al Congreso de la

República :

“… 10. Revestir, hasta por seis (6) meses, al Presidente de la República de

precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley
cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales
facultades deberán ser solicitadas expresamente por el gobierno y su
aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los

decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades
extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes

estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente
artículo ni para decretar impuestos…”

En cuanto a la jerarquía normativa, estos decretos ley gozan de la

misma jerarquia normativa que la ley ordinaria. La corte lo ha
explicado indicando que si el Presidente de la República es
competente para ejercer, por vía de la delegación, la referida función
legislativa a través de la expedición de decretos con fuerza de ley,
esas disposiciones ostentan la misma jerarquía normativa que
aquéllas que expide el legislador ordinario. Por consiguiente, al
Presidente en ejercicio de tales funciones le está permitido derogar,
modificar o adicionar leyes expedidas por el Congreso, siempre y
cuando, claro está, se respeten las directrices y límites temporales y
materiales trazados en la ley habilitante así como los demás requisitos
constitucionales.

Ejemplo:

DECRETO 2106 DE 2019

(Noviembre 22)

“Por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar

trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la
administración pública”

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

  

en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 333

de la Ley 1955 de 2019, y

Los Decretos de contenido administrativo (es decir, no legislativos):

a. Reglamentarios: Expedidos por el Presidente de la República con

fundamento en la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de
la Constitución. La potestad reglamentaria es una facultad permanente del
Presidente de la República, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la
Carta, que se ejerce mediante la expedición de los decretos, resoluciones y
órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Si bien a
diferencia de lo que ocurre con los decretos legislativos la potestad
reglamentaria es permanente, ello no es óbice para que la ley que va a ser
reglamentada establezca un término dentro del cual deba expedirse el
respectivo reglamento.

La potestad reglamentaria busca la emisión de normas complementarias

para la ejecución de la regulación.

Teóricamente se plantean como actos normativos a los cuales se atribuye

un rango inferior a la Constitución y a la ley, pero que en el caso
colombiano, pueden violar impunemente cualquier ley e incluso la
Constitución.

En relación con esta modalidad de decreto, dice el Dr. Quinché Ramírez,

que en la práctica jurídica colombiana viene operando, con tendencia al
aumento, una auto- deslegalización en la que el Ejecutivo con el respaldo
del Consejo de Estado emite permanentemente decretos que, bajo el
pretexto de reglamentar, violan la cláusula general de competencia otorgada
al Congreso para hacer las leyes (art. 150-10 C.P.), desarrollar la
Constitución y expedir las reglas de Derecho, procedimiento este que
carece de legitimidad, aún en el escenario de descrédito legislativo que
afronta el país.

Ejemplo:

DECRETO 1716 DE 2009

(mayo 14)
por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de
1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001.

Este decreto reglamenta la conciliación extrajudicial en materia de lo

contencioso administrativo.

En la Sentencia C-979/02 la Corte aclaró

… la diferencia existente entre los decretos con fuerza de ley y los decretos
reglamentarios, y dijo que los primeros, o sea los decretos con fuerza de ley
son expedidos con fundamento en una ley de facultades extraordinarias
otorgadas por el legislador ordinario, en los términos que lo permite el
artículo 150 numeral 10 de la Constitución, mientras que los segundos, o se
los reglamentarios, son aquellos por medio de los cuales el Ejecutivo ejerce
la potestad reglamentaria de las leyes para su cumplida ejecución, facultad
ésta que le confiere el artículo 189, numeral 11. Y además, estos decretos
reglamentarios, claro está, carecen de fuerza de ley, siendo meros actos
administrativos sujetos al control de la jurisdicción contencioso
administrativa. Es entonces una salvedad importante para que la tengan en
cuenta.

b. Ejecutivos: Expedidos por el Presidente de la República con

fundamento en el numeral 1 del artículo 189 de la Carta. Se designan como
decretos ejecutivos aquellos que permiten la ejecución de actividades
preferentemente administrativas, de conformidad con las potestades
dispuestas por el artículo 189 de la Constitución.

Así, por medio de estos decretos, son nombrados y removidos libremente

los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo
(art. 189-1 C.P.); se nombran los agentes diplomáticos (art. 189-2 C.P.); se
designa a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos
públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos
nacionales que no sean de carrera administrativa (art. 189-13 C.P.), se
confieren ascensos a los miembros de la fuerza pública (art. 189 numerales
3 y 19 C.P.), se conceden permisos a los empleados públicos que los
solicitan, para aceptar de gobiernos extranjeros u organismos
internacionales cargos, honores, recompensas o celebrar contratos con
ellos (art. 129 y 189-18 C.P.), se delegan funciones al ministro delegatorio
(art. 196 C.P.), se convoca al Congreso a sesiones extraordinarias (art. 200-
2 C.P.) y se dispone la aplicación temporal de un tratado internacional (art.
224 C.P.).
En la práctica, éstos se expiden cuando dentro de la categorización de los
decretos del orden nacional, un texto normativo no puede clasificarse con
claridad en uno de los otros tipos ya enunciados, y por ende, puede
sostenerse que se trata de una categoría meramente residual.

Así son otros decretos ejecutivos, los actos mediante los cuales el Gobierno
Nacional da cumplimiento a una sanción a instancias de autoridad
competente, por ejemplo, cuando se suspende a un Gobernador que ha
sido sancionado por incurrir en desacato a un fallo de tutela o se le hace
efectiva una sanción disciplinaria de destitución o el que decreta el duelo
nacional por el fallecimiento de un congresista, tiempo durante el cual debía
izarse el pabellón Nacional a media asta en todos los edificios públicos del
país.

c. De Inspección y Vigilancia: con fundamento en los numerales 21 y

22 del artículo 189 de la carta, corresponde al Presidente de la República
como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa, entre otras, la de ejercer la inspección y vigilancia de la
enseñanza conforme a la ley, y también ejercer la inspección y vigilancia de
la prestación de los servicios públicos.
Entonces, con apoyo en esta disposición el Presidente expide Decretos de
Inspección y Vigilancia, tales como:

- El Decreto 1072 sobre el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud

en el Trabajo. Conforme al cual la inspección y vigilancia la efectúa el
ministerio de trabajo.

- El Decreto 907 de 1996 La inspección y vigilancia del servicio público

educativo la efectúa el Ministerio de Educación Nacional. 

- El Decreto 1280 de 2002 la inspección y vigilancia del sistema de

salud, la efectúa el Ministerio de Salud.

Algunos autores como Quinché Ramírez nos trae otras clasificaciones

adicionales de Decretos, como los que coirrigen yerros, los inventados por
el Gobierno Nacional, etc, sin embargo no es necesario entrar a analizar su
contenido.