Autor: Diego A. J.

Duprat

INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Bahía Blanca.-

Comisión: Derecho Societario.

Tema: ¿Pueden los cónyuges constituir, entre sí, cualquier tipo de sociedad?

Sumario: Con la reforma al art. 27, LGS, por parte de la ley 26.994, los

cónyuges -sea cual fuera el régimen patrimonial matrimonial por el que

optaren- gozan de total libertad para integrar, entre sí, cualquier tipo de

sociedad, incluso las de la Secc. IV, LGS.

La participación de ambos cónyuges en una misma sociedad -solos o junto a

terceros- no afecta ni desnaturaliza el régimen patrimonial del matrimonio, en

general, ni la responsabilidad frente a terceros que el mismo impone a

aquellos, en particular, salvo supuesto de fraude.

La inhabilidad especial para contratar que afecta a los cónyuges, bajo el

régimen de comunidad, dispuesta por el art. 1.002, inc. d) del CCC no es

suficiente para conmover ni alterar lo preceptuado por el art. 27, LGS, en virtud

de lo dispuesto por el art. 150, CCC.

DESARROLLO

El problema.
El art. 27 de la Ley General de Sociedades (LGS), luego de la

reforma impuesta por la ley 26.994, permite que los cónyuges puedan integrar, entre

sí, sociedades de cualquier tipo, aún las incluidas en la Sección IV. Se superó, así, la

prohibición que imponía la anterior redacción, que sólo aceptaba que los "esposos"

pudieran integrar, entre sí, sociedades por acciones o de responsabilidad limitada.

 Pero el art. 1.002 (inc. d) del CCC prohíbe que los cónyuges, bajo el

régimen de comunidad de bienes, puedan contratar entre sí

¿Cómo juegan, entonces, ambas normas?

Origen de la prohibición.
La exposición de motivos de la ley 19.550, con relación al art. 27,

"consideró incompatible la existencia de dos regímenes económicos entre esposos

cuando uno de ellos era el resultante de la constitución de sociedades mercantiles de

tipo personalista (arts. 125, 134 y 144), en las que la responsabilidad de los socios

surge ilimitada y solidaria, situación esta que solo se da en la sociedad civil si así se

hubiera pactado (art. 1747, Cód. Civil). Por razonamiento inverso se consideró que en

las sociedades con responsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes

señalados y que, además, en ellas, la estructuración de los órganos disminuye la

posible incidencia de factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones

matrimoniales."

La doctrina, a su vez, explicó y precisó que el fundamento para

sostener tal prohibición era evitar que se afectara el principio de irresponsabilidad de

un cónyuge por las deudas del otro, mediante la participación de ambos en tipos

societarios que impusieran a sus socios responsabilidad ilimitada y solidaria por las

deudas sociales. Se sostenía que si los cónyuges debieran responder solidariamente

por las deudas de la sociedad que integraban, se estaría modificando o burlando -por

una vía indirecta- el régimen patrimonial matrimonial, de carácter indisponible en virtud

de su finalidad tuitiva. El patrimonio de un cónyuge quedaría sometido a las

obligaciones contraídas por el otro a través de la sociedad que integraban; o sea que

la mala administración de éste comprometería los bienes propios y gananciales de

aquel.

En definitiva, se afirmaba que, a través del instrumento societario, se

podía facilitar el fraude contra el cónyuge, contra terceros o violar la prohibición de

efectuarse donaciones (en el supuesto en que se distribuyeran dividendos en forma no

proporcional al aporte o se valuaran ficticiamente los aportes que alguno de ellos

efectuara a la sociedad).

No consideramos consistentes ni vigentes tales argumentos.

En realidad, el problema real venía de antes y ya no se verificaba al

momento de la sanción de la ley 19.550.

En virtud del mandato presunto que el art. 3º, inc. 2, punto c) de la

ley 11.357 le reconocía al marido sobre los bienes gananciales de su cónyuge, aquel -

en ejercicio de la administración de una sociedad de interés integrada por ambos

cónyuges- podía llegar a comprometer los bienes de su mujer. Riesgo que podía

acotarse si los cónyuges limitaran su responsabilidad por las deudas sociales al

monto de su aporte y la administración no fuera unipersonal sino colegiada

(fundamentos de la exposición de motivos de la ley 19.550).

Pero esta norma, al momento de entrada en vigencia de la ley 19.550

(1972), ya había sido derogada por la ley 17.711 (1968).

Por ello, desde la sanción de la ley 19.550, el argumento utilizado

para justificar la limitación para que los cónyuges no pudieran integrar, entre sí,

sociedades que no fueran por acciones o de responsabilidad limitada adolecía de

cierta debilidad e inconsistencia, como analizaremos a continuación.

Existiendo autonomía en la gestión patrimonial de cada masa de

bienes que componen la sociedad conyugal (arts. 469, 470 y 505, CCC), plena

capacidad de ambos cónyuges y estando vigente el principio de irresponsabilidad por

deudas (arts. 461, 2º pár., 467 y 505, 2º pár., CCC), nada impide que los cónyuges

puedan integrar cualquier sociedad entre sí, sin importar el régimen de responsabilidad

que se imponga a sus socios.

Si lo que se pretende evitar es el fraude, pues habrá que atacar a las

sociedades fraudulentas por los perjuicios causados al cónyuge o a terceros, pero no

seguir manteniendo -por las dudas- un supuesto de incapacidad de derecho que

impida que los cónyuges puedan integrar sociedades entre sí.

El régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros.

El Código Civil y Comercial dispone la posibilidad de elegir entre dos

regímenes patrimoniales matrimoniales: uno, llamado de comunidad de ganancias,

que resulta de aplicación supletoria y, el otro, denominado de separación de bienes.

Cualquiera fuera el régimen que se adoptare, el principio de

responsabilidad frente a terceros es el mismo: ninguno de los cónyuges responde por

las obligaciones del otro, con excepción de las deudas contraídas por uno de ellos

para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación

de los hijos (aún de los hijos de un sólo cónyuge, siempre que sean menores, con

capacidad restringida o con discapacidad, y mientras convivan con ambos cónyuges -

art. 455, CCC), por las que responden en forma solidaria (arts. 461 y 505, CCC). Esto

se complementa con el deber solidario impuesto a los cónyuges de contribuir "a su

propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus

recursos" (art. 455, CCC) y, por supuesto, con el derecho del acreedor que acredite

que el bien atacado fue sustraído ilegítimamente de la responsabilidad que le era

debida1.

Cabe agregar que en el régimen de comunidad, el principio de

irresponsabilidad de deudas se vuelve a ratificar en el art. 467, CCC, cuando se aclara

que "cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus

bienes propios y los gananciales por él adquiridos", con excepción de las deudas por

gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales, supuesto en que

puede responder -en forma concurrente- el otro cónyuge, pero sólo con sus bienes

gananciales.

1
Por aplicación de lo dispuesto en el Plenario "Bco. de la Provincia de Buenos Aires c/
Sztabinski, Simón", CNCom., 19-8-1975, ED 63-496.
Reafirmación del principio de irresponsabilidad por deudas.
Surge de lo expuesto que el régimen actual (ley 26.994) reafirma el

principio de responsabilidad separada por las obligaciones que contrae cada cónyuge

frente a terceros, que adoptaba el Código anterior, sin perjuicio de la imposición, a

ambos cónyuges, de algunas cargas justificadas en razones de solidaridad.

Por lo tanto, continuando vigente el principio de irresponsabilidad del

cónyuge por las deudas del otro, no se advierte la necesidad de "adecuar" el art. 27,

LGS, porque poco cambió respecto del régimen anterior. Por el contrario, en lugar de

adecuarlo, correspondía modificarlo totalmente, como a la postre se hizo.

Justificación de la redacción actual del art. 27, LGS.

De hecho, el principio de irresponsabilidad que impone el régimen

patrimonial del matrimonio por las deudas personales de cada cónyuge no inhibe que

un cónyuge pueda constituirse en deudor solidario por deudas personales del otro

cónyuge. Ni, por lo tanto, le impide integrar una sociedad aunque fuera de aquellas

que imponen responsabilidad solidaria e ilimitada a sus socios por las deudas sociales.

Se trata de una decisión personal que no afecta el régimen

patrimonial del matrimonio en la medida en que el compromiso del cónyuge de asumir

tal riesgo y su eventual responsabilidad es voluntario.

Téngase en cuenta que en el caso de que el cónyuge debiera

atender con su patrimonio ciertas deudas sociales, no estaría respondiendo por

deudas contraídas por su cónyuge, sino por deudas asumidas por la sociedad que él

libremente integró y con una responsabilidad que él voluntariamente asumió.

En este caso, la situación sería similar a la del cónyuge que integra

una sociedad con otra persona que no fuera su cónyuge, aún cuando lo hiciera bajo un

tipo societario que impusiera responsabilidad ilimitada y solidaria a sus socios.

El principio de irresponsabilidad del cónyuge por las deudas del otro

no significa que los cónyuges se encuentren inhabilitados para disponer libremente de

su patrimonio o, para ser más precisos, de sus bienes propios y de los gananciales

que ha adquirido (con el asentimiento de su cónyuge en este último caso - arts. 456,

469, 470 y 505, CCC).

Estos podrán comprometerlo libremente, pudiendo, inclusive,

participar, junto a su cónyuge, en una sociedad en la cual los socios respondieran por

las deudas sociales en forma ilimitada y solidaria (siempre subsidiaria). Y, si en esta

sociedad, conformada sólo por los cónyuges o por éstos y alguien más, uno de los

cónyuges fuera el administrador y gestionara los negocios sociales en representación

del ente, y llegara a comprometer -aún en forma indirecta- el patrimonio del otro

cónyuge, no podría sostenerse que esta circunstancia ha burlado el régimen

patrimonial matrimonial (salvo fraude), en la medida en que -siempre- se trataría de un

riesgo asumido -libremente- por el cónyuge que decide constituir o ingresar a la

sociedad.

El hecho de que el cónyuge aporte bienes a una sociedad (en el caso

de gananciales, con el asentimiento conyugal) en la que es socio su cónyuge, o que

integre, a través del negocio que fuere, una sociedad junto a su cónyuge, no afecta el

régimen patrimonial del matrimonio.

Las inhabilidades especiales del art. 1.002, CCC y su vinculación con el art. 27, LGS.
El art. 1.002 del CCC viene a sumar una nueva cuestión al análisis

de las sociedades entre cónyuges, en la medida en que dispone que los cónyuges,

bajo el régimen de comunidad, son inhábiles para contratar entre sí.

Si bien con el advenimiento de la sociedad unipersonal la matriz

contractual de las sociedades ha quedado debilitada, no cabe duda que, cuando la

sociedad es constituida por dos o más personas, su acto constitutivo es un contrato y

que, cuando uno se integra a una sociedad ya constituida también lo hace, en general,

a través de un contrato. El primero, puede involucrar simultáneamente a ambos

cónyuges, mientas que el segundo puede ser celebrado con el cónyuge o con un

tercero, donde no existiría, en éste último caso, un "contrato entre sí".

¿Cómo juega esta inhabilidad para contratar, con la norma societaria

que permite a los cónyuges integrar, entre sí, todo tipo de sociedad?

A fin de dilucidar esta cuestión, es menester aclarar que la

prohibición de contratar -entre sí- que afecta a los cónyuges, bajo el régimen de

comunidad de bienes, impuesta por el art. 1.002, inc. d), CCC, es un engendro que

introdujo la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los

Códigos Civil y Comercial de la Nación creada por la Cámara de Diputados por

resolución del 4-7-2012. La "Bicameral" argumento que "la eliminación de la

prohibición de contratar entre cónyuges propicia conductas fraudulentas" y que "el fin

principal de la prohibición es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de

los cónyuges".2

Esta prohibición, inexistente en la versión original del proyecto

presentado por la comisión creada por Decreto presidencial 191/2011, altera la

flexibilidad y autonomía que el sistema patrimonial del matrimonio quiso reconocer a

los cónyuges y no guarda armonía ni coherencia con las disposiciones sobre gestión y

administración de los bienes de cada cónyuge y la responsabilidad de éstos frente a

terceros.

Se ha introducido una norma anacrónica que sólo podía encontrar

justificación cuando el marido era administrador legítimo de la sociedad conyugal y

representante necesario de su mujer incapaz, pero que ya bajo el régimen anterior era

criticada por muchos e interpretada en forma muy restrictiva y con alcances limitados,

por otros.

Además, si hiciéramos jugar tal prohibición de contratar la misma

llevaría a que ni siquiera los cónyuges puedan constituir, entre sí, sociedad anónimas

2
http://ccycn.congreso.gob.ar/
o de responsabilidad limitada, que garantizaran las responsabilidad de los socios hasta

el aporte comprometido.

Pero lo cierto es que la prohibición -respecto a los cónyuges que se

mantienen en el régimen de comunidad- existe y tenemos que saber qué hacer con

ella.

Y es aquí donde resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 150,

CCC, que dispone que las personas jurídicas constituidas en la República se rigen, en

primer lugar, "por las normas imperativas de la ley especial ...".

En esta cuestión, la ley especial es la ley 19.550 que autoriza, con

carácter imperativo, a que los cónyuges puedan integrar entre sí sociedad de cualquier

tipo.

Esta norma se impone sobre la general del art. 1.002, inc. d), CCC,

por ser aquella la especial y, además, de simultánea vigencia.

Por lo tanto, los cónyuges podrían, aún entre sí, constituir sociedades

por el título que fuera.

7. Conclusión.
Con la reforma al art. 27, LGS, por parte de la ley 26.994, los

cónyuges -sea cual fuera el régimen patrimonial matrimonial por el que optaron- gozan

de total libertad para integrar, entre sí, cualquier tipo de sociedad, incluso las

informales, residuales o anómalas de la Secc. IV, LGS.

La participación de ambos cónyuges en una misma sociedad -solos o

junto a terceros- no afecta ni desnaturaliza el régimen patrimonial del matrimonio, en

general, ni la responsabilidad frente a terceros que el mismo impone a aquellos, en

particular, salvo supuesto de fraude.

La inhabilidad especial para contratar que afecta a los cónyuges,

bajo el régimen de comunidad, dispuesta por el art. 1.002, inc. d) del CCC no es