Introducción

El sistema de familia peruano no solo contempla el matrimonio como la única forma de unión
entre parejas, sino que también contempla a las uniones no matrimoniales como una forma de
hacer familia.

Las uniones no matrimoniales, a nuestro juicio, no han sido adecuadamente abordadas por
nuestro ordenamiento jurídico. Mientras que el matrimonio ha sido una institución pilar del
Derecho de Familia, las uniones no matrimoniales han tenido una suerte muy distinta y que
podríamos calificar de adversa.

Si hacemos un poco de historia, tenemos que recordar que fue recién con la Constitución de
1979 (art. 9°) que en el Perú se reconocieron las uniones de hecho, también llamadas
concubinato. Tales uniones fueron concebidas, en dicho texto constitucional, como las
conformadas de manera estable por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
y que daban lugar a un hogar de hecho. Tiempo después, la Constitución de 1993 (art. 5°)
repitió la fórmula de la Carta precedente.

Cabe señalar que, en ambos textos constitucionales, se le reconocieron a tales uniones el

efecto patrimonial consistente en la conformación de una sociedad de bienes, sujeta a las
reglas de la sociedad de gananciales.

TEMA 1

EFECTOS DE LAS UNIONES NO MATRIMONIALES.

A) Efectos personales. La doctrina y la jurisprudencia sólo se han pronunciado respecto de

los efectos de las uniones no matrimoniales en el ámbito patrimonial, pero no en el
personal. Por la propia naturaleza de estas uniones no habría forma de aplicar o exigir el
cumplimiento de los deberes recíprocos, propios de los efectos personales del
matrimonio, como por ejemplo el de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y
protección, etc. Las uniones no matrimoniales no producen efectos personales.
B) Efectos patrimoniales. Es en este ámbito donde ampliamente se han pronunciado la
doctrina y la jurisprudencia de nuestro país, distinguiendo entre efectos patrimoniales de
la unión de hecho entre los convivientes (contratos celebrados entre convivientes, bienes
adquiridos entre ellos, donaciones, responsabilidad contractual, derechos sucesorios, etc.)
y efectos patrimoniales de la unión de hecho de los convivientes respecto de terceros
(responsabilidad por el hecho del otro conviviente, daño por repercusión o rebote,
demanda de precario). El análisis pormenorizado de cada uno de estos efectos escapa al
objeto de este artículo, sin embargo, he querido profundizar en el que aparece como más
usual y que podría despertar el interés de nuestros lectores. Me refiero a los bienes
adquiridos durante la unión no matrimonial y el tratamiento que la ley hace de ellos.

TIPOS DE UNIONES NO MATRIMONIALES

Las uniones no matrimoniales se rigen por lo que dispone el artículo 326 del Código Civil:

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos
dos años contínuos.

A partir de lo definido en el código, se pueden identificar dos tipos de uniones de hecho:

Uniones de hecho en sentido amplio

Uniones de hecho en sentido estricto (concubinato u hogar de hecho)

Las diferencias principales entre ambas recaen en el hecho que la unión en sentido amplio no
calza en la definición del artículo 326 del Código Civil, mientras que la unión en sentido estricto
cumple con todos los requisitos de esta disposición. Cabe destacar que las uniones de hecho
fueron reconocidas por primera vez con la figura del concubinato desde la instauración de la
constitución de 1979

Elementos de las uniones no matrimoniales y las uniones de hecho en sentido estricto

Permanencia: la unión de hecho debe tener permanencia, por lo menos 2 años unidos

Singularidad: las uniones de hecho deben ser monogámicas, solo una unión de hecho a

la vez

No impedimento: los integrantes de la unión de hecho no deben tener impedimentos para

contraer matrimonio

Notoriedad: debe haber una apariencia de estado matrimonial, es decir, ser una relación
pública que tiene y busca las mismas finalidades que la unión matrimonial, sólo que la pareja
no decide contraer matrimonio

A partir de esos elementos, se puede realizar un análisis del artículo 326 que identifican los
requisitos esenciales para las uniones de hecho en sentido estricto:

Una unión de hecho (no matrimonial)

Realizado voluntariamente por una pareja

Comprendida por un varón y una mujer

Libres de impedimento matrimonial

Cuya finalidad es cumplir los deberes semejantes al matrimonio

Con una unión de, por lo menos, dos años continuos

Como consecuencia del cumplimiento de estos componentes, se origina un régimen

patrimonial de sociedad de gananciales a favor de la pareja. Por ello, dicha unión podrá tener
un patrimonio autónomo en el que se compartirán sus bienes sociales (bienes que les
pertenecen a ambos). Cabe resaltar que no es posible la sustitución del régimen sociedad de
gananciales en uniones de hecho, por lo que no será válido buscar el cambio a un régimen de
patrimonios separados.
Otros beneficios derivados de la unión de hecho en sentido estricto es el derecho a pedir una
pensión de alimentos o una indemnización en caso de abandono unilateral de la unión de
hecho que tenga como consecuencia el prejuicio de uno de los miembros. También contempla
derechos sucesorios en caso fallezca uno de sus miembros.

Adicionalmente el mismo artículo señala que la posesión constante de estado o apareciendo

de estado matrimonial, necesita un medio probatorio (derivado del principio de prueba
escrita). Los medios probatorios escritos pueden identificarse mediante, por ejemplo, la
partida de nacimiento del hijo que han tenido reconocido por ambos o que en el DNI de ambos
figure la misma dirección.

Uniones no matrimoniales en sentido amplio

El derecho de familia no protege a las uniones de hecho en sentido amplio debido a que no se
cumple con alguno de los requisitos del artículo 326 del Código Civil. Este tipo de unión puede
surgir, por ejemplo, cuando una pareja convive, sin embargo, uno de sus miembros todavía no
se ha divorciado formalmente o con las parejas homosexuales.

Debido a ello, no existen derechos personales o patrimoniales protegidos a favor de este tipo
de uniones. Sin embargo, en caso alguno de los miembros de la unión de hecho en sentido
amplio se sienta vulnerado, puede iniciar una acción de enriquecimiento indebido con el
propósito de obtener una indemnización como estipula el artículo 326 del código:

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el
interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Fuente:

https://perulegal.larepublica.pe/peru/economia-familiar/2022/07/13/lo-que-debes-saber-de-
las-uniones-no-matrimoniales-3256

TERMINOLOGÍA.

Un primer aspecto que llama la atención a quien se acerque al fenómeno de las llamadas
uniones no matrimoniales es la ausencia de una terminología asentada para identificar el
fenómeno de la (también) llamada convivencia more uxorio, prácticamente en todos los
ordenamientos de nuestro ámbito cultural.

No sin cierto gracejo, Malaurie clasifica la terminología empleada en Francia (muy cercana a la
utilizada en España), de la siguiente forma:

de manera aristocrática: unión libre; de manera realista, pero pudorosa: cohabitación; para
hacerla simpática: cohabitación juvenil, aunque hay también una cohabitación senil;
de manera más técnica: cohabitación fuera del matrimonio, o comunidad de vida, o
matrimonio de hecho, o unión no matrimonial, o unión estable;

manera a la vez técnica y moderna: vida marital; o de manera aproximativa: novios, aunque
generalmente no hay promesa de matrimonio.

Esta pluralidad de formas de designar la situación aludida deriva del deseo de evitar la
utilización de la única palabra que denomina tradicional y específicamente dicha situación, por
entender que tiene connotaciones sociales peyorativas: concubinato. Se cambia, así, el
nombre, y es sustituido por expresiones más atractivas, para de esta forma hacer socialmente
más aceptable la realidad designada; ello, aunque tales expresiones no sean del todo
satisfactorias, por eufemísticas y equívocas.

El empleo del término «concubinato» presenta, en efecto, ventajas innegables: «no consiente
confusiones, ni impone precisiones pedantes. El concubinato, en el léxico jurídico tradicional,
es, por un lado, algo absolutamente específico (tener una regular y completa relación de vida
cotidiana con una persona del otro sexo, incluido esencialmente el comercio sexual), y por otro
algo absolutamente distinto, en su principio, de la relación matrimonial.

Imposible para el jurista, en suma, confundir ambos fenómenos. En la misma línea, Rubellin-
Devichi afirma tajantemente que «es la palabra concubinato la que mejor conviene,
incontestablemente, para designar el modo de vida de una pareja fuera del matrimonio».

Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la definición que ofrece el Diccionario de la

Real Academia de la voz «concubinato» es suficientemente clara, y desprovista de cualquier
connotando peyorativo (que, por lo demás, no es gramatical, sino social): «relación marital de
un hombre con una mujer sin estar casados».

Antes de seguir, una advertencia. Por las mismas razones que han justificado la sustitución del
término concubinato por otras expresiones carentes de las connotaciones sociales peyorativas
a que me vengo refiriendo, emplearé en adelante con preferencia las locuciones unión no
matrimonial o unión paramatrimonial. En ocasiones, sin embargo, utilizaré la voz concubinato
(naturalmente, sin darle ese contenido peyorativo) o -más habitualmente- otras derivadas de
ella, por razones de claridad expositiva (por ejemplo, para referirme a la voluntad concubinaria,
por contraposición a la matrimonial, como la característica de quienes forman una unión no
matrimonial).

CARACTERIZACIÓN Y TIPOLOGÍA DE LAS UNIONES NO MATRIMONIALES

Las uniones no matrimoniales en la medida en que se presentan como «institución-sombra»

del matrimonio, son caracterizadas usualmente a partir del mismo.

En este planteamiento, por lo demás bien habitual, los rasgos peculiares de tales uniones
serían, siguiendo fundamentalmente a Malaurie:

1) la heterosexualidad de la unión, que se presenta como una relación entre un hombre y

una mujer
2) el carácter puramente fáctico de la relación en sí misma, sin perjuicio de que de ella
puedan derivar consecuencias jurídicas;
3) su contenido sexual;
4) la exclusividad de la relación;
5) su notoriedad pública;
 6) su carácter estable

En cuanto a su tipología, interesa mucho distinguir, por su (posible) diferente relevancia

jurídica, entre las uniones no matrimoniales queridas en sí mismas (aunque no necesariamente
como opción de carácter ideológico) como una alternativa al matrimonio, más o menos
provisional, voluntariamente elegida, y aquéllas en las que la unión no matrimonial es
simplemente soportada o tolerada, pero no ha sido buscada en sí misma

Empezando por estas últimas, en ellas la situación de concubinato obedece a la imposibilidad

jurídica de contraer matrimonio los concubinos, por no reunir los requisitos legales que los
hacen capaces para ello.

El caso más habitual es aquél en el que uno o ambos conviventes están casados con terceras
personas, y el matrimonio todavía no ha sido disuelto.

En él el matrimonio se presenta como la meta perseguida por los conviventes, todavía no

alcanzada por causas ajenas a su voluntad (presencia de obstáculos legales): la unión no es
querida en sí, ni por sí, sino que aparece como un sustitutivo provisional del matrimonio, en
tanto éste llega.

De todas formas, como advierte Glendon, la cada vez más fácil disponibilidad del divorcio hace
que difícilmente la cohabitación se deba al hecho de no poder ser admitido uno u otro de los
concubinos al matrimonio legal; ello, unido a la exigencia cada vez de menos requisitos para
contraer matrimonio y a la facilitación del divorcio, hace que tales situaciones, relativamente
abundantes en otras épocas, sean menores en número, y más breves en el tiempo. Por otro
lado se encuentran las uniones no matrimoniales queridas en sí mismas, aunque por motivos
muy variados que cabría ordenar de la siguiente forma:

1) Uniones no matrimoniales que obedecen a motivos ideológicos, de rechazo del

matrimonio: considerado éste como una forma inaceptable de violentar la libertad
personal, o como incompatible con dignidad de un compromiso mutuo de carácter
puramente afectivo o ético. Constituye lo que Malaurie ha designado con el nombre de
«contramatrimonio».
2) Uniones no matrimoniales por razones económicas, jurídicas, asistenciales: se trata
en este caso de impedir la pérdida de beneficios o ventajas de diferentes tipos, pérdida
ligada al hecho de contraer matrimonio el beneficiario. Se da fundamentalmente entre
personas de edad avanzada, que quieren mantener sus respectivas pensiones
(pensiones que perderían, o al menos una de ellas, en caso de contraer matrimonio);
de ahí el nombre de «cohabitación senil» que les da Malaurie.
3) Las uniones de hecho intentadas como «matrimonio a prueba»: la convivencia es
querida en sí misma, pero con vistas a la ulterior celebración del matrimonio, si se
desarrolla satisfactoriamente durante un tiempo más o menos largo. Nada impide aquí
a los convivientes contraer matrimonio, salvo su propia voluntad. Se produce sobre
todo entre los jóvenes, por lo que es conocida en determinados ordenamientos como
«cohabitación juvenil».
4) Habría todavía que añadir los casos en los que el recurso a la unión no matrimonial, o
la desafección al matrimonio, se debe a razones económicas o de educación, o a la
pertenencia de los convivientes a subculturas determinadas por la pobreza, la raza o la
marginación
UNIÓN NO MATRIMONIAL, MATRIMONIO Y DERECHO.

Aunque inicialmente pueda parecer una tautología, cabe afirmar que la diferencia entre la
unión no matrimonial y el matrimonio se sitúa, precisamente, en la ausencia de
matrimonio. Tal afirmación puede ser entendida, inicialmente, en un sentido puramente
formal; algo así como que la única diferencia es que en un caso se celebra una ceremonia
determinada, un concreto trámite burocrático, y en otro no.

Este conjunto de cuestiones da la clave de la diferencia esencial entre casarse y no casarse,

y de la distancia que media, desde el punto de vista jurídico y social, entre matrimonio y
uniones no matrimoniales. Vale la pena detenerse en todo ello con algo más de detalle.

A) Voluntad, compromiso, forma, vínculo.

En el origen tanto del matrimonio como del concubinato es fácil identificar la presencia
de una voluntad de los cónyuges o de los conviventes dirigida a su fundación.
Voluntad conyugal y voluntad concubinaria están así especificadas por un contenido
característico y excluyente. La primera es una voluntad manifestada positivamente, y
dirigida a la asunción de un compromiso de futuro y a la instauración, a partir de ese
compromiso, sobre la base que el mismo ofrece, y con proyección de futuro en él
institucionalizada, de una comunidad de vida y amor entre los cónyuges: como ha
escrito Lo Castro, sólo un consentimiento que se proyecte hacia el futuro y lo
comprometa, es un consentimiento propiamente matrimonial. La voluntad
concubinaria, sin embargo, se manifiesta por la vía tácita de los hechos y no supone
asunción de compromiso alguno con respecto al futuro
Desde este punto de vida, cabe afirmar que, a diferencia de los que ocurre en el
matrimonio, en la unión paramatrimonial la comunidad de vida no es total, en cuanto
no incluye la vida futura, sino únicamente la pasada y la actual. No estamos, en
conclusión, ante la misma voluntad, manifestada en uno y otro caso de forma
diferente en el caso del matrimonio, aformalmente en el caso de la unión no
matrimonial.
Se puede afirmar, con D' Agostino, que los convivientes quieren su relación como
concubinaria -como «libre»: no comprometida- del mismo modo y con la misma
intensidad que los cónyuges quieren su relación como conyugal; y,
complementariamente, que ambas voluntades son, en términos generales,
mutuamente excluyentes.
El vínculo no es, pues, una superestructura jurídico-formalista; es más bien la
plasmación jurídica del compromiso de futuro en que consiste, desde la perspectiva
ahora adoptada, la voluntad conyugal.
B) Quid iuris?
Sobre estas bases, ¿cuál debe ser la reacción del Derecho ante las uniones no
matrimoniales? Para responder a esta pregunta hay que detenerse previamente, y con
brevedad, en algunos aspectos funcionales de importancia básica a la hora de
fundamentar la trascendencia social de matrimonio y familia
a) En relación con los aspectos funcionales mencionados, es preciso partir de dos
presupuestos básicos:
1) El fundamento objetivo de la consideración del matrimonio y la familia -núcleo el
primero generador de la segunda como grupos de interés social, radica en su función
respecto a la subsistencia de la propia sociedad, y no en los deseos psicológicos de los
cónyuges.
 2) El criterio más adecuado para juzgar acerca de la mayor o menor bondad de los
posibles modelos alternativos de familia es el teleológico-funcional: es decir, su aptitud
para obtener las finalidades que justifican el interés social a que acabo de referirme;
conforme a dicho criterio, funcional equivale a bueno y disfuncional o no funcional a
malo.

DIFERENCIA PLANTEADAS

La diferencia entre estas uniones y el matrimonio no es meramente accidental, sino que afecta
directísimamente a las funciones que están llamados a desempeñar en relación con la
sociedad, y que son las que justifican la existencia de una regulación específica, y protectora
(más allá de los puros deseos psicológicos de los cónyuges o de los conviventes).

Tal diferencia, como ya se ha puesto de relieve, radica precisamente en la existencia o no de un

compromiso de futuro

ACERCA DE LAS UNIONES HOMOSEXUALES

Lo primero que hay que advertir es que, dada la caracterización heterosexual tanto del
matrimonio corno del concubinato, estas uniones homosexuales no encajarían en ninguno de
ambos conceptos, por muy difuso y ambiguo que pueda parecer el segundo. Ello no obsta, sin
embargo, a que se oigan ya voces, también en el terreno doctrinal, pidiendo su reconocimiento
corno matrimonio, o bien corno una unión no matrimonial más (equiparada ésta en buena
parte de sus efectos, por lo demás, al matrimonio), bien, por fin, como una peculiar relación
paramatrirnonial, dotada de un reconocimiento jurídico y de una regulación normativa
específicos

Se trataría, en tal planteamiento, de una forma alternativa más de organizar los particulares sus
relaciones afectivas y sexuales, tan legítima y digna de protección como cualquier otra, y que
podría dar lugar, en su caso, a la formación de un modelo alternativo de familia.

Los argumentos que se esgrimen en favor de esta posibilidad son ya conocidos. La idea clave
que se desarrolla en pasos sucesivos es, en primer lugar, que son los individuos quienes deben
decidir, según sus propias preferencias, intereses o sentimientos, el contenido que dan a su
afectividad y a sus relaciones sexuales la orientación de su sexualidad, en terminología cada vez
más empleada doctrinal o legalmente

Estos planteamientos responden fielmente a una concepción individualista y subjetivo-

relativista de la sexualidad, el matrimonio y la familia; adolecen, por tanto, de las mismas
debilidades de dicha concepción. Pero, sobre todo, no justifican suficientemente, a mi
entender, las razones de interés social en cuya virtud una relación homosexual deba ser objeto
de un tratamiento jurídico especial (de contenido tuitivo) por parte del Ordenamiento.

Me parece evidente, en este sentido, el carácter de este tipo de uniones, que contradicen
objetivamente el sentido natural de la diferenciación y complementariedad sexual:
masculinidad y feminidad encuentran su sentido biológico en su respectiva
complementariedad, y la procreación de nuevos seres humanos que sigue de su unión. Las
prácticas homosexuales contradicen objetivamente, por su misma naturaleza, esa realidad
biológica. De aquí derivan un buen número de consecuencias, que ni la sociedad ni el Derecho
están en condiciones de obviar.
La primera de tales consecuencias es que las uniones homosexuales no son capaces de cumplir
la función que tienen asignada el matrimonio y la familia, en orden a la subsistencia de la
sociedad. Desde el punto de vista más biológico, porque son uniones estériles, incapaces
estructuralmente (todas ellas, no algunas) de reproducirse como consecuencia directa y
exclusiva del ejercicio de la sexualidad. Naturalmente, pueden llegar a tener descendencia
«ortopédicamente», bien recurriendo a la adopción, bien a la utilización de las técnicas de
reproducción asistida-únicamente si se trata de una pareja formada por mujeres; pero
entonces el problema es, entre otros, la inidoneidad de estas uniones para proporcionar al
niño adoptado o procreado de acuerdo con esas técnicas un ambiente de humanización y
socialización adecuado

Es muy significativa la opinión manifestada por varios especialistas (Segovia de Arana, Grisolía,
López-Ibor, Mora y Portera), en torno a la posibilidad de dar niños en adopción a parejas
homosexuales; entre otros argumentos en contra, dicen: «un niño "paternizado" por una
pareja homosexual, entrará necesariamente en conflicto en sus relaciones con otros niños. Se
conformará psicológicamente un niño en lucha constante con su entorno y con los demás.
Creará frustración y agresividad

Son instituciones jurídicas que se mueven en otra órbita. El modelo matrimonial de Occidente
no pretende la protección de simples relaciones asistenciales, amicales o sexuales; lo que
pretende es, además, un estilo de vida que asegura la estabilidad social y el recambio y
educación de las generaciones. De ahí que, si dos homosexuales desean cautelarse en sus
relaciones, no sea camino correcto el equipararlas al matrimonio, sino recurrir a otras vías»

RECOMENDACIONES:

Tomando como base los argumentos planteados, sostenemos que debe reformularse el
tratamiento de las uniones no matrimoniales en aras de que a los miembros de éstas les
alcance la protección que el Estado debe garantizar a la familia, así como la titularidad de los
derechos fundamentales que a cada uno le corresponde en el seno de su familia. Los cambios
que proponemos son los siguientes:

1) El concubinato no debe ser definido exclusivamente como heterosexual. Así, entonces, las
uniones entre dos mujeres o dos hombres que se unen para llevar a cabo un proyecto de
vida en común deben también ser comprendidas dentro del concepto de concubinato.
2) Se debe atribuir a las uniones no matrimoniales los mismos efectos personales que se le
reconocen al matrimonio. Es particularmente urgente que se contemple para el
concubinato obligaciones alimentarias, así como derechos sucesorios.
3) En cuanto a los efectos patrimoniales, se debe reconocer a los concubinas, al igual que lo
que ocurre con los casados, el derecho a optar entre un régimen de sociedad de
gananciales y de separación de patrimonios.
4) Es apremiante el establecimiento de un registro público de uniones de hecho que permita
-como sucede, por ejemplo, en la ciudad de Buenos Aires12 o en la Comunidad Autónoma
de Madrid13- dotar a quienes conforman estas uniones de una mayor garantía para el
ejercicio de sus derechos.
5) Se debe derogar toda norma que tenga como propósito limitar, por razón de estado civil,
el uso de técnicas de reproducción asistida, de tal modo que no se vulnere el ejercicio de
los derechos sexuales y reproductivos de personas que no tienen pareja pero que desean
tener un hijo o de parejas del mismo sexo que quieren tener un hijo a través de estas
técnicas.
FUENTE:

UNIONES NO MATRIMONIALES Y DERECHO (Una aproximación al tratamiento jurídico de las

uniones no matrimoniales) 1 CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE Catedrático de Derecho civil de la
Universidad de Zaragoza

https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-E-1996-
10031300359

Matrimonio y uniones de hecho

JOSt: FRANCISCO LÓPEZ GARCÍA \ 1ntver>td:kl Autonoma ~ Madnd

https://helvia.uco.es/bitstream/handle/10396/7408/dyo7_11.pdf?sequence=1&is

TEMA 3

Las uniones homoafectivas

La dimensión metajurídica de respeto a la dignidad humana impone que se protejan por la

Constitución Federal las relaciones afectivas independientemente de la identificación del sexo
de la pareja: si formados por hombres y mujeres o solo por mujeres o solo por hombres.

La orientación sexual integra la esfera de privacidad y no admite restricciones, lo que configura

una afrenta a la libertad fundamental, a la que tiene derecho todo ser humano, respecto de su
condición de vida.

Aunque, casi que de forma intuitiva, se conceptúe la familia como una relación interpersonal
entre un hombre y una mujer teniendo como base el afecto, es necesario reconocer que hay
relaciones que, aun sin la diversidad de sexos, son marcadas también por un lazo de
afectividad.

Prejuicios de orden moral o ético no pueden llevar a la omisión del Estado. Tampoco la
ausencia de leyes o el miedo del juzgador sirven de justificación para negar derechos a los
vínculos afectivos que no presenten la diferencia de sexo como presupuesto.

Es absolutamente discriminatorio alejar la posibilidad de reconocimiento de uniones estables

homosexuales. Son relaciones que surgen de un vínculo afectivo, generando el enlazamiento
de vidas con desdoblamientos de carácter personal y patrimonial, que reclaman un reglamento
legal

Reconocer como jurídicamente imposibles acciones que tengan como fundamento uniones
homosexuales es condenar situaciones existentes a la invisibilidad, es proporcionar la
consagración de injusticias y el enriquecimiento sin causa.

Nada justifica, por ejemplo, deferir una herencia a parientes distantes en perjuicio de aquel
que dedicó su vida a otro, participando de la formación del acervo patrimonial. No cabe al juez
juzgar las opciones de vida de las partes, pues debe restringirse a las cuestiones que se le
presentan, centrándose exclusivamente en la averiguación de los hechos para encontrar una
solución que no se distancie de un resultado justo.

Es inoportuno establecer como presupuesto la distinción de sexos para la identificación de la

unión estable. Dicho requisito, arbitrario y aleatorio, es una exigencia nítidamente
discriminatoria. El propio legislador constituyente reconoció como entidad familiar,
merecedora de la protección del Estado, también a la comunidad formada por cualquiera de
los padres y sus descendientes.

Ante esa apertura conceptual, ni el matrimonio ni la diferenciación de sexos o la capacidad de

procrear sirven de elemento identificador de la familia. En consecuencia, no hay que ver
solamente como entidad familiar a la unión estable entre personas de sexos opuestos. Hoy día
ya no se diferencia la familia por la ocurrencia del matrimonio.

Tampoco la existencia de prole es esencial para que la convivencia merezca reconocimiento y

protección constitucional, pues la falta de hijos no indica que ella no exista. Si prole o
capacidad de procrear no son esenciales para que la convivencia de dos personas merezca la
protección legal, no se justifica dejar de abrigar, bajo el concepto de familia, las relaciones
homoafectivas. Excepcionar donde la ley no distingue es una forma perversa de excluir
derechos. Cuando dos personas ligadas por un vínculo afectivo pasan a mantener una relación
duradera, pública y continua, como si casadas fueran, formando un núcleo familiar a la
semejanza del matrimonio, independientemente del sexo al que pertenecen, no se puede
dejar de identificar ambas situaciones como generadoras de efectos jurídicos.

En vista del silencio del constituyente y de la omisión del legislador, debe el juez cumplir el
mandato legal y atender a la determinación constante del art. 4º de la Ley de Introducción al
Código Civil.

En la laguna de la ley, o sea en la falta de normas, hay que valerse de la analogía, costumbres y
principios generales de Derecho. Nada diferencia las uniones hetero y homosexuales a modo
de impedir que ambas sean definidas como familia. Mientras no haya un reglamento legal
específico, es imperativa la aplicación analógica de las reglas jurídicas que regulan las
relaciones que tienen el afecto como causa, o sea el matrimonio y las uniones estables.

La homoafectividad y la justicia

Garantizar la justicia es el deber mayor del Estado, con el compromiso de asegurar el respeto a
la dignidad de la persona humana, dogma que se asienta en los principios de libertad y de
igualdad.

El hecho de que no haya previsión legal para la situación específica no significa inexistencia de
derecho a la tutela jurídica. Ausencia de ley no quiere decir ausencia de derecho, tampoco
impide que se extraigan efectos jurídicos de determinada situación relativa al hecho. La falta de
previsión específica en los reglamentos legislativos no puede servir de justificación para negar
la prestación jurisdiccional o de motivo para dejar de reconocer la existencia de derecho
merecedor de la tutela jurídica. El silencio del legislador debe ser suplido por el juez, que crea
la ley para el caso que se presenta a juzgamiento. Clara la determinación del art. 4º de la Ley de
Introducción al Código Civil. En caso de omisión legal, debe el juez socorrerse de la analogía,
costumbres y principios generales del Derecho.

El movimiento libertario que transformó la sociedad y cambió el concepto de familia también

prestó visibilidad a las relaciones homosexuales, aunque el prejuicio haga que esas relaciones
reciban el repudio de segmentos conservadores. Pero la homosexualidad existe, siempre
existió, y en nada se diferencian los vínculos heterosexuales y los homosexuales que tengan el
afecto como elemento estructurante.

El legislador se intimida a la hora de asegurar derechos a las minorías que sufren la exclusión
social. La omisión de la ley dificulta el reconocimiento de derechos, sobre todo frente a
situaciones que se alejan de determinados patrones convencionales, lo que hace crecer la
responsabilidad del juez. Sin embargo, prejuicios y posiciones personales no deben hacer de la
sentencia medio de punir comportamientos que se alejan de los patrones aceptados como
normales.

Igualmente no puede ser invocado el silencio de la ley para negar derechos a aquel que eligió
vivir fuera del patrón impuesto por la moral conservadora, pero sin agredir el orden social, y
merece la tutela jurídica. Las uniones de personas con la misma identidad sexual, aunque sin
ley, fueron a los tribunales para reivindicar derechos. Una vez más la Justicia fue llamada a
ejercer la función creadora del derecho.

El camino que les fue impuesto ya es conocido. Las uniones homosexuales tuvieron que
transitar el mismo iter impuesto a las uniones extramatrimoniales. En vista de la resistencia en
ver la afectividad en las relaciones homosexuales, fueron relegadas a campo obligatorio, y
rotuladas de sociedades de hecho, dando oportunidad a mera partición de los bienes
ahorrados durante el período de convivencia, mediante prueba de la efectiva participación en
su adquisición16.

FUENTE: La familia homoafectiva Por Maria Berenice Dias

http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/55/
La_familia_homoafectiva.pdf?sequence=1