Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 5230223

OPINIÓN Nº 025-2015/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Pasco

Asunto: Presentación de la constancia de capacidad libre de contrata-

ción por parte de un consorcio en la ejecución de una obra bajo
la modalidad llave en mano

Referencia: Oficio N° 315-2014-GRP-GGR-DGA-DAP/UPRO

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe (e) de la Unidad de Procesos de la

Dirección de Abastecimiento del Gobierno Regional de Pasco consulta sobre la pre-
sentación de la constancia de capacidad libre de contratación por parte de un consor-
cio en la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-
sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-
cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-
midad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada nece-

sariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “(…) en un Proceso de Selección cuyo objeto es una EJECUCION DE

OBRA y la modalidad de Ejecución Contractual; LLAVE EN MANO, (…)
Correspondería requerir la constancia de capacidad de libre contratación al
o los consorciados que expresamente manifestaron en la Promesa Formal de
Consorcio, que su obligación seria únicamente la de provisión de los bienes
y su instalación, con un porcentaje 'x', habiendo además de ello manifesta-
do que su obligación en ejecución de la obra seria 00%...?.” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 1) del artículo 41 del
Reglamento define a la llave en mano como una modalidad de ejecución
contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar en conjunto la construcción,
equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de
 2

ser el caso la elaboración del Expediente Técnico.(…)” (El subrayado es

agregado).

Como se aprecia, la modalidad de ejecución contractual llave en mano se utili-

za cuando la Entidad requiere que el postor oferte la construcción, equipamien-
to y montaje hasta la puesta en servicio de una obra, y, de así requerirlo las Ba-
ses del respectivo proceso de selección, la elaboración del expediente técnico.

2.1.2 De otro lado, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibili-

dad de que las personas naturales y/o jurídicas participen en las contrataciones
que llevan a cabo las Entidades, de forma individual o mediante la conforma-
ción de un consorcio1.

Así, el primer párrafo del artículo 36 de la Ley establece que los proveedores
inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) pueden decidir libre-
mente participar en consorcio en las contrataciones que realizan las Entidades
para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimien-
to de sus funciones, sin que ello implique la constitución de una persona jurídi-
ca diferente; correspondiendo en dicho caso “(...) acreditar la existencia de
una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido
el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.” (El
subrayado es agregado).

En relación con lo anterior, el artículo 42 del Reglamento, concordante con el

numeral 6.4.2 de la Directiva N° 016-2012-OSCE/CD “Participación de pro-
veedores en consorcio en las contrataciones del Estado”, dispone que, la pro-
mesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada uno de sus integrantes o
de sus representantes legales, debiendo contener necesariamente la siguiente
información: (i) la identificación de los integrantes del consorcio; (ii) la desig-
nación del representante común; (iii) el domicilio común; (iv) las obligaciones
a las que se compromete cada uno de los integrantes del consorcio; y (v) el por-
centaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes.

En esa medida, la promesa formal de consorcio debe indicar las obligaciones

que corresponderían a cada integrante durante la ejecución contractual, de ma-
nera general o precisando los componentes de cada obligación. Adicionalmen-
te, los consorciados deben valorizar el conjunto de sus obligaciones , estén o
no vinculadas directamente al objeto de la contratación, indicando el porcentaje
que representa dicha valorización respecto del monto de la propuesta económi-
ca, lo cual no implica valorizar cada prestación en particular2.
Como se advierte, las personas naturales o jurídicas que deseen conformar un
consorcio a efectos de participar en las contrataciones que llevan a cabo las
Entidades deberán presentar una promesa formal en la que señalen las
obligaciones que corresponderían a cada uno de ellos así como el porcentaje
que representan dichas obligaciones respecto del monto de la propuesta
1
El numeral 8) del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, establece que el
consorcio es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección
y, eventualmente, contratar con el Estado.”
2
A mayor abundamiento, revisar la Opinión Nº 073-2013/DTN.
 3

económica.

2.1.3 Por su parte, de conformidad con los artículos 9 de la Ley y 272 del Reglamen-
to, para ser participante, postor o contratista se requiere estar inscrito en el Re-
gistro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inha-
bilitado para contratar con el Estado; debiendo inscribirse, en el Registro de
Ejecutores de Obra, todas aquellas personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, que deseen participar en procesos de selección y contratar con el
Estado para la ejecución de obras públicas ya sea que se presenten de manera
individual, en consorcio o tengan la condición de subcontratistas.

En relación con lo señalado, la Directiva N° 016-2012-OSCE/CD en su nume-

ral 6.2.3 establece que en el caso de obras convocadas bajo la modalidad de lla-
ve en mano, que no incluyan la elaboración del expediente técnico, todos los
integrantes del consorcio deberán contar con inscripción vigente en el Registro
de Ejecutores de Obra; asimismo, en su numeral 6.2.4, señala que cuando las
prestaciones de las citadas obras comprendieran la elaboración del expediente
técnico, los integrantes del consorcio que se hayan obligado a ejecutar la obra,
y de ser el caso, a suministrar el equipamiento respectivo y/o los servicios vin-
culados a esta prestación, también deberán contar con inscripción vigente en el
Registro de Ejecutores de Obra.

Por lo expuesto, la inscripción en el Registro de Ejecutores de Obra del RNP

constituye un requisito indispensable para ser participante, postor y/o contratis-
ta en un proceso que tenga por finalidad contratar la ejecución de una obra, in-
cluso para los integrantes del consorcio que hubiesen asumido la obligación de
suministrar el equipamiento respectivo y/o los servicios vinculados a esta pres-
tación, cuando la modalidad de contratación sea llave en mano3.

2.1.4 En este punto es importante señalar que, el proceso de inscripción en el

Registro de Ejecutores de Obra comprende la evaluación de la capacidad
técnica y la asignación de la capacidad máxima de contratación.

Al respecto, el primer párrafo del artículo 275 del Reglamento establece que,
“La capacidad máxima de contratación es el monto hasta por el cual un
ejecutor de obras está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas
simultáneamente, y está determinada por la ponderación del capital y las
obras ejecutadas (…)”.
Asimismo, el primer párrafo del artículo 277 del Reglamento indica que, “La
capacidad libre de contratación es el monto no comprometido de la capacidad
máxima de contratación y se obtiene deduciendo de ésta las obras públicas
adjudicadas que cuenten con constancia de capacidad libre de contratación
expedida por el Registro Nacional de Proveedores.”

3
Cabe precisar que la propia Directiva N° 016-2012-OSCE/CD “Participación de proveedores en
consorcio en las contrataciones del Estado” en su numeral 6.2.4 establece que solo aquellos
integrantes del consorcio cuya obligación estuviese circunscrita a la elaboración del expediente
técnico, no están obligados a contar con inscripción vigente en el Registro de Ejecutores de Obra del
RNP, debiendo encontrarse inscritos en el Registro de Consultores de Obra, en la especialidad que
corresponda al objeto del proceso.
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En tal sentido, la capacidad libre de contratación tiene por finalidad acreditar

que el ejecutor de obra puede suscribir un nuevo contrato, debido a que el
monto no comprometido de su capacidad máxima de contratación 4 resulta igual
o superior al importe de dicho contrato5.

2.1.5 Ahora bien, es importante precisar que el tercer párrafo del artículo 277 del
Reglamento establece que, “En el caso de consorcios, estos solicitarán la
correspondiente constancia de capacidad libre de contratación para cada
integrante, donde la suma de las capacidades libres de contratación deberá
ser igual o superior al monto de la propuesta económica que presenten. La
capacidad libre de contratación de cada integrante del consorcio debe ser
superior o igual al monto del porcentaje de la obligación asumida en cada
proceso.”

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado dispone que

cuando se trate de consorcios, la constancia de capacidad libre de contratación
deberá ser solicitada por cada integrante, esto último en razón de que todo
aquel que participe en un proceso para la ejecución de obra debe contar con la
inscripción vigente en el Registro de Ejecución de Obras del RNP y por tanto
se le debe haber asignado una capacidad máxima de contratación.

De esta manera, cuando un consorcio resultase ganador de la Buena Pro en un

proceso para la contratación de una obra bajo la modalidad llave en mano,
todos los integrantes del consorcio deben presentar la constancia de capacidad
libre de contratación a efectos de suscribir el contrato respectivo, incluso aquel
o aquellos que se hubiesen comprometido a suministrar el equipamiento
respectivo y/o los servicios relacionados con esta prestación.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la suma de las capacidades libres

de contratación presentadas deberá ser igual o superior al monto de la
propuesta económica y que la capacidad libre de contratación de cada
integrante del consorcio debe ser superior o igual al monto del porcentaje de la
obligación asumida en cada proceso.

2.2 “Resulta valido que en la Promesa Formal de Consorcio TODOS los inte-
grantes obligatoriamente deben considerar cierto porcentaje en la 'ejecución
de la obra', a pesar que algunos de ellos acuerda que su obligación será dis-
tinta, por decir solo se encargara del equipamiento y su instalación?.” (sic).

2.2.1 Tal como se mencionó en el numeral 2.1.2 de la presente opinión, en la

promesa formal se establece libremente las obligaciones de los integrantes del

4
La capacidad máxima de contratación es comprometida al momento de la expedición de la
constancia de capacidad libre de contratación, y se va restituyendo de acuerdo a la declaración de lo
valorizado por los avances de las obras públicas contratadas, efectuadas a través del módulo del
récord de obras habilitado en el portal institucional del OSCE.
5
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 183 del Reglamento, para la suscripción del contrato
de ejecución de obra, adicionalmente a lo previsto en el artículo 141, el postor ganador deberá
presentar la constancia de Capacidad Libre de Contratación expedida por el RNP, entre otros
documentos.
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consorcio, esto es, las obligaciones que asumiría cada uno de ellos durante la
ejecución contractual en caso el consorcio resultase ganador de la Buena Pro.

No obstante lo señalado, debe tenerse presente que cuando se trata de la

ejecución de una obra bajo la modalidad de llave en mano, la obligación de
suministrar el equipamiento no se limita a la sola entrega de este sino que se
extiende a su correcta instalación en la obra, de tal manera que se garantice su
adecuado funcionamiento como parte de un todo y no solo de manera
individual.

Por su parte, tal como se indicó al absolver la consulta 2.1, todos los integran-
tes del consorcio -incluso aquel o aquellos que se hubiesen comprometido a su-
ministrar el equipamiento respectivo y/o los servicios relacionados con esta
prestación- deben presentar la constancia de capacidad libre de contratación a
efectos de suscribir el contrato respectivo; para lo cual la suma de las capacida-
des libres de contratación presentadas deberá ser igual o superior al monto de
la propuesta económica y la capacidad libre de contratación de cada integrante
del consorcio debe ser superior o igual al monto del porcentaje de la obligación
asumida en cada proceso.

2.3 “Están en la OBLIGACION de presentar la constancia de capacidad de libre

contratación El o los integrantes de un CONSORCIO que manifestaron ex-
presamente que su obligación con un porcentaje x% sería solo en la presta-
ción de bienes y su instalación?.” (sic).

2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta 2.1, cuando un consorcio resultase
ganador de la Buena Pro en un proceso para la contratación de una obra bajo la
modalidad llave en mano, todos los integrantes del consorcio deben presentar
la constancia de capacidad libre de contratación a efectos de suscribir el
contrato respectivo, incluso aquel o aquellos que se hubiesen comprometido a
suministrar el equipamiento respectivo y/o los servicios vinculados a esta
prestación.

3. CONCLUSION

Cuando un consorcio resultase ganador de la Buena Pro en un proceso para la contra-

tación de una obra bajo la modalidad llave en mano, todos sus integrantes deberán
presentar la constancia de capacidad libre de contratación a efectos de suscribir el
contrato respectivo, incluso aquel o aquellos que se hubiesen comprometido a sumi-
nistrar el equipamiento respectivo y/o los servicios relacionados con esta prestación.
Adicionalmente, debe precisarse que en la promesa formal se establece libremente
las obligaciones de los integrantes del consorcio, esto es, las obligaciones que
asumiría cada uno de ellos durante la ejecución contractual en caso el consorcio
obtuviese la Buena Pro del proceso de selección.

Jesús María, 30 de enero de 2015

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SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

MAMV/.