Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1940466

OPINIÓN Nº 024-2013/DTN

Consultante: Carrizales & Vidal Abogados S.C.

Asunto: Modificación de la conformación del consorcio durante la

ejecución contractual

Referencia: Comunicación de fecha 31.JUL.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la apoderada de Carrizales & Vidal

Abogados S.C. consulta sobre la posibilidad y efectos de sustituir a un integrante de
un consorcio durante la ejecución contractual.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En el supuesto que dos empresas participen en consorcio en un proceso de

selección de ejecución de obra y se les adjudique la buena pro.
Posteriormente, a la firma del contrato de ejecución de obra con la Entidad
Contratante uno de los consorciados decida separarse del consorcio de
manera unilateral pretendiendo ceder su participación a un tercero. (…). En
ese sentido, ¿cuáles son las responsabilidades y estado del consorciado que
permanece en el “Consorcio” como ejecutante de la obra, considerando que
este Consorcio se quedaría con un solo miembro?” (sic).

2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece que las personas naturales
o jurídicas que deseen participar en los procesos de selección que convocan las
Entidades pueden hacerlo de manera individual o a través de consorcios.
 2

Al respecto, el artículo 36 de la Ley señala que los proveedores inscritos en el

Registro Nacional de Proveedores (RNP) pueden decidir libremente participar
en consorcio en las contrataciones que realizan las Entidades para abastecerse
de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.

En dicho supuesto, el artículo 42 del Reglamento1 señala que los postores deben
presentar, como parte de su propuesta técnica, una promesa formal de consorcio
en la que se indique: los integrantes del consorcio, el representante y domicilio
común del consorcio, el porcentaje de participación de los integrantes y las
obligaciones que asume cada integrante.

Además, si el consorcio resulta ganador de la Buena Pro, el artículo 141 del

Reglamento 2 señala que sus integrantes deben cumplir con perfeccionar el
contrato de consorcio, mediante escritura pública, como requisito para la
celebración del contrato con la Entidad.

2.1.2 Ahora bien, una vez perfeccionado el contrato 3 , surge la relación jurídica
patrimonial, en virtud de la cual el contratista se encuentra obligado a ejecutar
determinada prestación a favor de la Entidad –que puede consistir en la entrega
o suministro de bienes, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra-
y esta, a su vez, se obliga, principalmente, a pagar la respectiva
contraprestación al contratista.

Así, en el caso de los consorcios, estos se obligan a ejecutar las prestaciones

objeto del contrato suscrito con la Entidad, conforme a lo previsto en la
promesa formal de consorcio y/o en el respectivo contrato de consorcio, ya sean
obligaciones referidas al objeto de la convocatoria u obligaciones vinculadas
con la gestión administrativa, económica, financiera, etc. del contrato
celebrado.

Por lo tanto, dado que una vez suscrito el contrato toda obligación contenida en
este debe ser cumplida por los sujetos de la relación contractual; cuando el
contratista sea un consorcio, no cabe variación en su conformación –ya sea por
incorporación o sustitución de un integrante–, tal como se ha precisado en
opiniones previas4; máxime si sobre la base de la información presentada por
sus integrantes para la evaluación y calificación de su propuesta, es que la
Entidad le otorgó la Buena Pro.

1
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entró en vigencia el
Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.
2
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entró en vigencia el
Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.
3
Las Bases integradas, la oferta ganadora y los documentos derivados del proceso de selección que
establezcan obligaciones para las partes.
4
Mediante la Opinión Nº 048-2012/DTN.
 3

No obstante, si pese a lo antes señalado durante la ejecución de un contrato un

consorcio varía su conformación, la Entidad tiene la potestad de resolver el
contrato, sin perjuicio de, además, comunicar el incumplimiento al Tribunal de
Contratación del Estado 5 para que este inicie el respectivo procedimiento
administrativo sancionador e imponga la sanción correspondiente, de ser el
caso.

Sobre este último aspecto es necesario resaltar que, de conformidad con lo

dispuesto por el segundo párrafo del artículo 239 del Reglamento, “Las
infracciones6 cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se
imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos
la sanción que le corresponda.”

2.1.3 De otro lado, el artículo 147 del Reglamento establece lo siguiente:

“Artículo 147.- Cesión de Derechos y de Posición Contractual

Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede
ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a
éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión.

En el ámbito de las normas sobre contrataciones del Estado no procede la

cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos de
transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las
Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma
legal que lo permita expresamente.” (El subrayado es agregado).

Como se advierte, en el ámbito de las contrataciones del Estado, durante la

ejecución contractual se permite la cesión de derechos, pero se prohíbe la cesión
de posición contractual7, salvo en supuestos excepcionales.

5
De conformidad con el artículo 240 del Reglamento:

“El Tribunal podrá tomar conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la imposición de sanción,
ya sea de oficio, por petición motivada de otros órganos o Entidades, o por denuncia; siendo que en
todos los casos, la decisión de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador
corresponde al Tribunal.

Las Entidades están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar
a la imposición de las sanciones de inhabilitación y sanciones económicas, conforme a los artículos
236, 237 y 238. Los antecedentes serán elevados al Tribunal con un informe técnico legal de la
Entidad, que contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que
se imputa.”

Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entró en vigencia el

Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.
6
Aquellas previstas en el artículo 51 de la Ley, vigentes hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20
de septiembre entró en vigencia Ley Nº 29873, que lo modificó.

7
El artículo 1435 del Código Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 1435.- En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de
las partes puede ceder a un tercero su posición contractual.
 4

Al respecto, debe precisarse que, en la cesión de derechos8, el cedente transfiere

a un tercero el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor9.

En esa medida, en el marco de un contrato celebrado entre un proveedor y una

Entidad, cuando el contratista celebra una cesión de derechos con un tercero, la
cesión se limita a que dicho tercero pueda cobrar de la Entidad la
contraprestación o precio de la prestación ejecutada por el contratista.

De esta manera, la ejecución de las obligaciones asumidas por el contratista –

entrega de los bienes, prestación del servicio o ejecución de la obra- seguirá
siendo su obligación, no pudiendo transferirlas a ningún tercero.

2.1.4 De conformidad con lo expuesto, debe indicarse que, cuando el contratista es un

consorcio, no cabe variación alguna en su conformación durante la ejecución
contractual; de lo contrario, la Entidad puede resolver el contrato por
incumplimiento, sin perjuicio de comunicar tal hecho al Tribunal de
Contratación del Estado para que este inicie el respectivo procedimiento
administrativo sancionador e imponga la sanción correspondiente, de ser el
caso.

Asimismo, corresponderá a dicho Tribunal determinar la responsabilidad de los

integrantes del consorcio, teniendo en consideración para tal efecto lo previsto
en el artículo 239 del Reglamento.

2.2 “(…) en el supuesto que uno de los consorciados no cuente con el registro
nacional de proveedores (RNP) vigente contratando con un Medida Cautelar
ordenada por Instancia Judicial, ¿cuál es la implicancia en el supuesto que el

Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de
cesión.

Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario,
el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de
fecha cierta.”
8
El artículo 1206 del Código Civil, establece lo siguiente:

“Artículo 1206.- La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario
el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título
distinto.

La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor.”

9
El artículo 1206 del Código Civil, establece lo siguiente:

“Artículo 1206.- La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario
el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título
distinto.

La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor.”

 5

proceso judicial principal sea denegado y en consecuencia se rechace la

medida cautelar? (sic).

Como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas

que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo que,
en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre los
efectos del rechazo de una medida cautelar que habilitó a un consorcio a
celebrar contrato con una Entidad, dado que uno de sus integrantes contaba con
inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).

Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que, de conformidad con el 51 de la

Ley10, el Tribunal de Contrataciones del Estado puede imponer a los infractores
de la normativa de contrataciones del Estado, la sanción de inhabilitación para
participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por un periodo
determinado, si es temporal; o permanente, si es definitiva.

Asimismo, el tercer párrafo del referido artículo establece que “Las sanciones
que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con
las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades;
por lo tanto, deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera
suscritos hasta la culminación de los mismos.” (El subrayado es agregado).

Por su parte, el artículo 248 del Reglamento precisa que “La vigencia de las
sanciones se suspende por medida cautelar dictada en un proceso judicial.
Cancelada o extinta bajo cualquier otra forma dicha medida cautelar, la
sanción continuará su curso por el periodo restante al momento de la
suspensión, siempre que la resolución del Tribunal que dispuso la sanción no
haya sido revocada por mandato judicial firme”. (El subrayado es agregado).

En ese sentido, aún cuando la imposición de una sanción impide a un proveedor

participar en proceso de selección y suscribir contratos, la normativa de
contrataciones del Estado dispone que la vigencia de las sanciones se suspenda
con la obtención de una medida cautelar dictada en el marco de un proceso
judicial.

Por lo tanto, si en virtud de una medida cautelar dictada en el marco de un

proceso judicial un proveedor suscribió un contrato con una Entidad y,
posteriormente, dicha medida cautelar es cancelada, de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 51 de la Ley, dicho proveedor puede proseguir con la ejecución de
las obligaciones derivadas del respectivo contrato. Lo mismo sucede cuando el
contratista es un consorcio y este suscribió contrato con una Entidad aun
cuando sobre uno de sus integrantes recaía una sanción de inhabilitación,
suspendida por medida cautelar.

10
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entró en vigencia Ley
Nº 29873, que lo modificó.
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3. CONCLUSIONES

3.1. Cuando el contratista es un consorcio, no cabe variación alguna en su

conformación durante la ejecución contractual; de lo contrario, la Entidad puede
resolver el contrato por incumplimiento, sin perjuicio de comunicar tal hecho al
Tribunal de Contratación del Estado para que este inicie el respectivo
procedimiento administrativo sancionador e imponga la sanción
correspondiente, de ser el caso; correspondiendo a dicho tribunal determinar la
responsabilidad de los integrantes del consorcio, teniendo en consideración para
tal efecto lo previsto en el artículo 239 del Reglamento.

3.2. En el marco de un contrato celebrado entre un proveedor y una Entidad, cuando

el contratista celebra una cesión de derechos con un tercero, la cesión se limita a
que dicho tercero pueda cobrar de la Entidad la contraprestación o precio de la
prestación ejecutada por el contratista. Así, la ejecución de las obligaciones
asumidas por el contratista –entrega de los bienes, prestación del servicio o
ejecución de la obra- seguirá siendo su obligación, no pudiendo transferirlas a
ningún tercero.

3.3. Si en virtud de una medida cautelar dictada en el marco de un proceso judicial

un proveedor suscribió un contrato con una Entidad y, posteriormente, dicha
medida cautelar es cancelada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 51 de la
Ley, dicho proveedor puede proseguir con la ejecución de las obligaciones
derivadas del respectivo contrato. Lo mismo sucede cuando el contratista es un
consorcio y este suscribió contrato con una Entidad aun cuando sobre uno de
sus integrantes recaía una sanción de inhabilitación, suspendida por medida
cautelar.

Jesús María, 22 de marzo de 2013

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

MPC/AFRR.