Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12640247

OPINIÓN Nº 059-2018/DTN

Solicitante: GRUPO 03 S.A.C.

Asunto: Modificación al contrato de consorcio

Referencia: Comunicación S/N de fecha 03.ABR.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente Legal de GRUPO 03 S.A.C. formula

consultas relacionadas a la modificación del contrato de consorcio durante la ejecución
contractual.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley - y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones
que entraron en vigencia con ocasión de las modificatorias realizadas a la Ley y el
Reglamento, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado vigente.

Las consultas formuladas son las siguientes:

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
 2

2.1. “¿Cuáles son los elementos del Contrato de Consorcio que las empresas
integrantes no pueden modificar durante la etapa de ejecución del contrato
celebrado entre el Consorcio y la Entidad?”.

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece que las personas naturales o jurídicas, nacionales como extranjeras, que
deseen participar en las contrataciones que realizan las Entidades, pueden hacerlo
de manera individual o a través de consorcios.

En esa medida, el primer párrafo del artículo 13 de la Ley señala que en los
procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en
consorcio con la finalidad de ejecutar el contrato2, con excepción de los
procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco.

Así, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, precisa que el

consorcio es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian,
con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para
contratar con el Estado”3.

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado4 prevé que las
personas naturales o jurídicas se asocien –en virtud del criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes–, a fin de participar como
consorcio en los procedimientos de selección y contratar con el Estado.

2.1.2 Ahora bien, debe indicarse que la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD

“Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado”5
(en adelante, la “Directiva”) establece, entre otros aspectos, el contenido mínimo
de las ofertas en consorcio para su presentación, en el marco de un procedimiento
de selección.

Con relación a ello, el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva dispone que, para
efectos de su participación en el procedimiento de selección, el consorcio debe
presentar en su oferta la promesa de consorcio con firmas legalizadas6; precisando
que la misma debe contener, necesariamente, la siguiente información:

2
Cabe precisar que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear una
persona jurídica diferente.
3
En concordancia con ello, el artículo 445 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, señala que el
consorcio es un contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa
en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo
cada una su propia autonomía.
4
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, su
Reglamento y las Directivas emitidas por el OSCE.
5
Aprobada mediante la Resolución N° 307-2016-OSCE/PRE, de fecha 22 de agosto de 2016.
6
Cabe señalar que la promesa de consorcio confirmas legalizadas debe ser suscrita por todos los integrantes
 3

“a) La identificación de los integrantes del consorcio. (…).

b) La designación del representante común del consorcio. (…).
c) El domicilio común del consorcio. (…).
d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del
consorcio. (…).
e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. (…).” (El
resaltado es agregado).

Así, se advierte que la promesa de consorcio constituye uno de los requisitos para
la presentación de las ofertas en consorcio, la cual debe contener la información
descrita en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva.

En esa línea, es oportuno señalar que si el consorcio resultara ganador de la buena

pro7, a efectos de perfeccionar el contrato con la Entidad, este deberá perfeccionar
la promesa de consorcio mediante la suscripción del contrato de consorcio, el
cual debe cumplir con los requisitos previstos en el numeral 7.7 de la Directiva que
se mencionan a continuación:

“1. Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 7.4.2

de la presente directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del
mismo acápite.
2. Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá
la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar
el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.
3. Consignar las firmas legalizadas ante el Notario de cada uno de los
integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales,
según corresponda.”. (El subrayado es agregado).

Como se advierte, la promesa de consorcio adquiere especial relevancia tanto en la

etapa de presentación de ofertas, como para efectos del perfeccionamiento del
contrato con la Entidad, en cuyo caso se suscribirá el contrato de consorcio en
cumplimiento de lo establecido en el numeral 7.7 de la Directiva, el cual deberá
contener la información consignada en la promesa de consorcio; esto es: i) la
identificación de los integrantes del consorcio; ii) la designación del representante
común del consorcio; iii) el domicilio común del consorcio; iv) las obligaciones
que le corresponde a cada uno de sus integrantes; y, v) el porcentaje de las
obligaciones de cada uno de ellos.

2.1.3 Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar que de acuerdo a lo establecido en

el numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva, la información contenida en la

o los representantes legales del consorcio.

7
De conformidad con lo establecido en el numeral 6.3 de la citada Directiva, “Luego del registro en el
SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme a favor
del consorcio, como requisito para perfeccionar el contrato, resulta obligatorio formalizar el contrato
de consorcio, debiéndose observar lo establecido en el numeral 7.7 de la presente Directiva.”. (El
subrayado es agregado).
 4

promesa de consorcio, concerniente a: i) la identificación de los integrantes del

consorcio; ii) las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes;
y, iii) al porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes del
consorcio -contemplados en los literales a), d) y e) del numeral 1) del acápite 7.4.2
de la Directiva- no puede ser modificada, con ocasión de la suscripción del
contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual.

De lo expuesto, se desprende que la información del contrato de consorcio que no

puede ser objeto de modificación –con ocasión de la suscripción del contrato de
consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual–, es aquella referida a: i)
la identificación de los integrantes del consorcio; ii) las obligaciones que
corresponden a cada uno de los integrantes; y, iii) al porcentaje de las obligaciones
de cada uno de los integrantes del consorcio, contemplados en los literales a), d) y
e) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva.

2.2. “Teniendo en cuenta la respuesta a la consulta anterior, ¿es posible que las partes
integrantes del Consorcio modifiquen el régimen de participación en las utilidades
y pérdidas establecidas inicialmente en el Contrato de Cosorcio?” (Sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, de conformidad con el numeral

2 del acápite 7.4.2 de la Directiva, no es posible modificar la información del
contrato de consorcio referida a la identificación de los integrantes del consorcio;
las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes; y, al porcentaje de
las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio.

Ahora bien, la referida Directiva en su numeral 7.7 correspondiente al contenido

del contrato de consorcio señala que puede incluirse información adicional con el
objeto de regular su administración interna, como es el régimen y los sistemas de
participación en los resultados del consorcio, al que se refiere el artículo 447 de la Ley
General de Sociedades.

Así, se establece que –adicionalmente a la información contenida en el numeral 7.7 de

la Directiva-, en el contrato de consorcio pueda incluirse información relacionada al
régimen y los sistemas de participación; es decir, la parte que le corresponde a cada
consorciado de los beneficios o ganancias que se obtengan del contrato.

Al respecto, considerando que la información sobre los sistemas de participación no se

encuentra en la prohibición de modificación del contrato de consorcio a que se refiere
el numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva, -y sólo en tanto no implique la
modificación de los aspectos prohibidos en dicha disposición- la misma puede ser
objeto de variación durante la ejecución contractual.

3. CONCLUSIONES

3.1 La información del contrato de consorcio que no puede ser objeto de modificación
–con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni durante la etapa de
ejecución contractual–, se encuentra referida a: i) la identificación de los integrantes
del consorcio; ii) las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes;
y, iii) al porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio,
contemplados en los literales a), d) y e) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la
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Directiva N° 006-2017-OSCE/CD.

3.2 Considerando que la información sobre los sistemas de participación no se

encuentra en la prohibición de modificación del contrato de consorcio a que se
refiere el numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD –y
sólo en tanto no implique la modificación de los aspectos prohibidos en dicha
disposición-, la misma puede ser objeto de variación durante la ejecución
contractual.

Jesús María, 24 de abril de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC.