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T.D.

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OPINIÓN Nº 048-2012/DTN

Entidad: Consorcio Lima Actividades Comerciales

Asunto: Subcontratación

Referencia: SIAC3-0037-12

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Consorcio Lima Actividades Comerciales


consulta sobre los alcances de la subcontratación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Cuál es el sentido que se le otorga al término “subcontratación con


terceros”, en el caso que el contratista este conformado por un Consorcio?.
¿El término “terceros” alcanza también a los miembros del Consorcio
contratista? ¿Si la subcontrata se realiza a un consorcio formado al 50% por
uno de los socios del consorcio ganador, se consideraría también
subcontratación por todo el importe?.” (sic).

2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece que las personas naturales o
jurídicas que deseen participar en procesos de selección pueden hacerlo de
manera individual o a través de la conformación de consorcios1.

En el segundo supuesto, los postores deben presentar, como parte de su


propuesta técnica, una promesa formal de consorcio en la que se indique: los

1
El artículo 36 de la Ley establece que los proveedores inscritos en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP) pueden decidir libremente participar en consorcio en las contrataciones que realizan
las Entidades para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
2

integrantes del consorcio, el representante y domicilio común del consorcio, el


porcentaje de participación de los integrantes, y las obligaciones que asume cada
integrante; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento.

Asimismo, si el consorcio resulta ganador de la buena pro, sus integrantes deben


cumplir con perfeccionar el contrato de consorcio, como requisito previo para la
celebración del contrato con la Entidad.

Cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 48 del Reglamento, durante el


proceso de selección, la experiencia del consorcio se acredita a través de la
documentación presentada por el integrante o integrantes que ejecutarán las
obligaciones establecidas en el objeto de la convocatoria, realizándose dicha
evaluación sobre la base de la sumatoria de la experiencia individual obtenida
por cada uno de ellos.

2.1.2 Ahora bien, con la suscripción del contrato surge la relación jurídica patrimonial
en virtud de la cual el contratista se encuentra obligado a ejecutar determinada
prestación a favor de la Entidad –que puede consistir en la entrega o suministro
de bienes, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra– y esta, a su
vez, se encuentra obligada a ejecutar su contraprestación que,
fundamentalmente, consiste en retribuir económicamente al contratista por la
prestación ejecutada por éste.

De esta manera, si bien normalmente es el propio contratista el que ejecuta las


prestaciones a su cargo, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de que, cuando se cumplan determinadas condiciones, sea un
tercero, ajeno a la relación contractual existente entre la Entidad y el contratista,
quien ejecute dichas prestaciones. Así, el primer párrafo del artículo 146 del
Reglamento precisa que “El contratista podrá acordar con terceros la
subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen
las Bases (…).” (El resaltado es agregado).

Es importante precisar que la subcontratación no enerva la responsabilidad del


contratista, pues conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 37 de
la Ley: “El contratista mantendrá la responsabilidad por la ejecución total de
su contrato frente a la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad por la
ejecución total de contrato frente a la Entidad, sin perjuicio de la
responsabilidad que le puede corresponder al subcontratista.”

De lo expuesto, se advierte que, en el marco de la normativa de contrataciones


del Estado, la subcontratación implica que un “tercero” ejecute parte de las
prestaciones a las que se obligó el contratista frente a la Entidad, entendiéndose
por “tercero” a una persona, natural o jurídica, necesariamente distinta a las
partes conformantes de la relación contractual; es decir, una persona distinta al
contratista.

Dicha precisión también debe aplicarse cuando el contratista sea un consorcio


pues, si bien el consorcio es distinto de sus integrantes, estos no son ajenos a la
relación contractual, sino que forman parte del consorcio contratista.
3

Por tanto, no resulta válida la subcontratación del consorcio con alguno de sus
integrantes, así como con otro consorcio conformado por alguno de ellos, dado
que estos son parte del contrato celebrado con la Entidad y no son terceros
ajenos a esta relación contractual.

2.2 ¿El límite del 40% está referido a la subcontratación que se efectúe con
cualquier empresa? ¿Incluso cuando se trata de una empresa del mismo
grupo empresarial? (sic).

El artículo 146 del Reglamento establece que el contratista puede acordar con un
tercero, o terceros, la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo,
cuando lo autoricen las Bases, siempre que:

i) La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del


funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5)
días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad
no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado.

ii) Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del cuarenta


por ciento (40%) del monto del contrato original.

iii) El subcontratista se encuentre inscrito en el Registro Nacional de


Proveedores (RNP) y no esté suspendido o inhabilitado para contratar con el
Estado.

iv) En el caso de contratistas extranjeros, éstos se comprometan a brindar


capacitación y transferencia de tecnología a los nacionales.

De lo expuesto, se advierte que la normativa de contrataciones del Estado


establece que las prestaciones que pueden ser materia de subcontratación no
pueden exceder del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original;
sin establecer excepción alguna a dicha disposición.

2.3 “¿Es posible incorporar dentro del Consorcio Contratista (es decir, cuando ya
el contrato se encuentre suscrito y en ejecución) a una empresa
del mismo grupo empresarial que uno de los participantes del
Consorcio?, esto sin alterar ninguna de las condiciones que obtuvieron el
puntaje de la licitación ni ninguna garantía de las aportadas. De ser
posible, ¿existe algún límite de porcentaje de participación para esta nueva
empresa? (sic).

2.3.1 Tal como se indicó en el numeral 2.1.1 de la presente opinión, los postores que
participen en consorcio deben presentar, como parte de su propuesta técnica, una
promesa formal de consorcio, en la que se indique: los integrantes del consorcio,
el representante y domicilio común del consorcio, el porcentaje de participación
de los integrantes, y las obligaciones que asume cada uno de ellos. Asimismo, si
el consorcio resulta ganador de la buena pro, sus integrantes deben cumplir con
perfeccionar el contrato de consorcio, como requisito previo para la celebración
del contrato con la Entidad.
4

En tal sentido, con la presentación de la promesa formal de consorcio y


–posteriormente– el perfeccionamiento del contrato de consorcio, sus
integrantes se obligan a ejecutar las prestaciones que en dichos documentos se
indican, ya sea la obligación principal del contrato o las obligaciones conexas a
este, tales como la presentación de garantías.

Por tanto, teniendo en consideración que una vez suscrito el contrato, toda
obligación contenida en éste, así como en los documentos que lo conforman2,
debe ser cumplida por los sujetos de la relación contractual; en el supuesto que
el contratista sea un consorcio, no cabe variación en su conformación, por lo que
no resulta posible que se incorpore o se sustituya un integrante.

3. CONCLUSIONES

3.1. En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la subcontratación


implica que un “tercero” ejecute parte de las prestaciones a las que se obligó el
contratista frente a la Entidad, entendiéndose por “tercero” a una persona
necesariamente distinta a las partes conformantes de la relación contractual; es
decir, una persona distinta al contratista.

3.2. No resulta válida la subcontratación del consorcio con alguno de sus integrantes,
así como con otro consorcio conformado por alguno de ellos, dado que éstos son
parte del contrato celebrado con la Entidad y no son terceros ajenos a esta
relación contractual.

3.3. Las prestaciones que pueden ser materia de subcontratación no pueden exceder
del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original. La normativa de
contrataciones del Estado no establece excepción alguna a dicha disposición.

3.4. Teniendo en consideración que una vez suscrito el contrato toda obligación
contenida en éste, así como en los documentos que lo conforman, debe ser
cumplida por los sujetos de la relación contractual; en el supuesto que el
contratista sea un consorcio, no cabe variación en su conformación, por lo que
no resulta posible que se incorpore o se sustituya un integrante.

Jesús María, 19 de marzo de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ


Director Técnico Normativo

AFRR/.

2
Las Bases integradas, la oferta ganadora y los documentos derivados del proceso de selección que
establezcan obligaciones para las partes.