Lección 4ª

LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

UNA PRIMERA APROXIMACIÓN

ÍNDICE

I. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA

1. ¿Qué es la teoría jurídica del delito? Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad:
una primera aproximación a estas categorías
2. Tipicidad: significado, elementos y estructuras típicas básicas
3. El concepto legal de delito. La clasificación de los delitos.

II. APLICANDO LO APRENDIDO

1. Lectura comprensiva

I. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA

1. ¿Qué es la teoría jurídica del delito? Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad: una

primera aproximación a estas categorías

Con esta lección nos adentramos en la teoría jurídica del delito, cuyo estudio ocupará el
resto de las lecciones de este manual.
Las infracciones penales, los delitos, presentan una estructura común, que es el objeto de
estudio de la teoría jurídica del delito y que se resume en el concepto analítico de delito como
conducta típica, antijurídica y culpable. Para que entre en juego una consecuencia jurídico-penal,
es imprescindible que la conducta del sujeto sea típicamente antijurídica, es decir, que se
corresponda con la descripción del supuesto de hecho (“tipo”) en la norma penal y sea contraria
a esa norma. Sin embargo, la culpabilidad como conjunto de condiciones que permiten atribuir a
un sujeto la infracción penal y exigirle responsabilidad por ello es una exigencia imprescindible
solo para la imposición de una pena, pero no para imponer una medida de seguridad.
 Si A mata a B, en principio se trata de una conducta típica (subsumible en el art. 138 CP),
antijurídica (no concurre una justificación para tal conducta) y culpable (el autor obró en
condiciones psíquicas, cognitivas y contextuales normales), por lo que se impondrá una pena
de prisión de 10 a 15 años.
 Si A mató a B en legítima defensa, que es una causa de justificación prevista en el art. 20. 4º CP,
la conducta en principio típica por ser subsumible en el art. 138 CP no será antijurídica, por lo
que no cabrá ni pena ni medida de seguridad.
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LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

 Si A, en cambio, actuó bajo un brote psicótico anulatorio de sus facultades cognitivas y/o
volitivas, su conducta no será culpable (art. 20.1º CP), por lo que no podrá imponérsele pena,
pero sí una medida de seguridad, como, por ejemplo, un internamiento en centro psiquiátrico
en casos de inimputabilidad como el mencionado.

Cada delito (aborto, asesinato, homicidio, robo, cohecho, delito urbanístico, etc.) tiene
unos requisitos específicos, que se estudian en la Parte Especial del Derecho penal (asignatura
de Derecho penal II). Pero también y con carácter general han de concurrir una serie de
elementos y requisitos para poder afirmar que estamos ante un delito. En la Parte General
estudiamos estos requisitos, figuras, presupuestos, etc., que han de analizarse para poder
calificar un comportamiento como delictivo y poderle imponer al sujeto una sanción penal. Estos
elementos son de muy diferente tipo: necesidad de dolo o imprudencia, la condición de autor o
partícipe, la consumación o la tentativa, actos preparatorios, legítima defensa, cumplimiento de
un deber, trastorno mental, error de prohibición y un largo etcétera de figuras. Para una
aplicación más racional de las normas penales, para un mejor análisis, estos requisitos se agrupan
en categorías, se sistematizan, se organizan configurando un sistema que es lo que
denominamos TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. En conclusión, la teoría jurídica del delito se ocupa
de fijar, analizar y ordenar sistemáticamente las exigencias que han de concurrir para poder
calificar un hecho como delito y poder imponer responsabilidad penal a un sujeto.
Existen diferentes formas de organizar los requisitos o aspectos relevantes del delito
(finalismo, causalismo, etc.) y diferentes formas de explicar su sistematización. En el esquema
aquí propuesto se ha partido como idea rectora de la función motivadora de las normas penales.
Suele decirse que el delito es un comportamiento típico, antijurídico y culpable. Los
requisitos para hablar de delito pueden, a nuestro juicio, agruparse en dos grandes bloques
(consultar esquema página 3). Estos dos grandes bloques son el injusto penal y la culpabilidad.
Las tres características que tiene que cumplir un comportamiento para poder ser definido como
delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), se distribuyen dentro de esos dos bloques como
sigue: la tipicidad y la antijuridicidad compondrían el bloque del injusto penal, mientras que la
culpabilidad conformaría, como único elemento, su propio bloque.
La conducta típica es aquella que reúne los elementos (objetivos y subjetivos) fijados en la
descripción legal de los delitos que, en principio, fundamentan el injusto penal como
comportamiento lesivo. La antijuridicidad apela a la contrariedad a Derecho de la conducta
subsumible en la descripción típica por su carácter disvalioso, por atentar contra bienes jurídicos.
En el ámbito de la tipicidad se examinan tanto cuestiones objetivas, como la existencia de una
conducta o la conexión de esa conducta con un eventual resultado. Pero también comprende el
análisis de elementos subjetivos, señaladamente si el sujeto actuó dolosa o imprudentemente.
No obstante, la conducta puede estar permitida si concurre una causa de justificación, esto es,
una circunstancia que permite lesionar bienes jurídicos como, por ejemplo, actuar en legítima
defensa. Para afirmar que concurre un injusto penal deberá apreciarse una conducta típica que
no esté amparada por una causa de justificación: una conducta típicamente antijurídica. El injusto
penal atiende a la conducta y su gravedad por ser socialmente dañosa.
La culpabilidad, en cambio, reúne aquellos elementos que fundan la atribución de
responsabilidad penal a un sujeto por la comisión de un hecho típico y antijurídico. Aquí el acento
recae en las condiciones psíquicas, cognitivas y contextuales en las que actuó el sujeto, para ver
si es posible imputarle personalmente la conducta, si se le puede reprochar y, en tal medida,
 MATERIALES DOCENTES.
(Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo y Margarita. Valle Mariscal de Gante)

imponerle una pena. Los elementos que permiten reprochar al sujeto su conducta típica se
agrupan hoy habitualmente en tres categorías: imputabilidad (capacidad del sujeto de
comprender el sentido del hecho y actuar conforme a tal comprensión), conocimiento de la
antijuridicidad (del carácter prohibido del hecho) y exigibilidad (actuación en un contexto en que
es exigible actuar conforme a Derecho).
También suele manejarse una cuarta categoría: la punibilidad. En ella se analizarían aquellos
casos en los que, a pesar de estar ante un comportamiento típico, antijurídico y culpable, y poder
hablar por ello de un delito como conducta jurídico-penalmente disvaliosa y atribuible
personalmente a un sujeto, el Derecho penal renuncia a la sanción por razones
fundamentalmente de oportunidad. Así, si el rey de España cometiera un delito, por ejemplo,
una estafa, no respondería penalmente, pues el art. 56.3 de la Constitución española establece
que “La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”. Las razones de esta
falta de responsabilidad penal no residirían en que el hecho no es típico, que lo es, ni antijurídico,
pues no concurre ninguna causa de justificación. También concurrirían la culpabilidad pues actuó
en unas condiciones normales de motivabilidad y es posible reprocharle personalmente su
hecho. Sin embargo, no se le impondría una pena en atención a otras consideraciones de
oportunidad política que se tuvieron en cuenta en la redacción de la Constitución pero que no
afectan a las categorías mencionadas, sino que excluirían la punibilidad.
1. ¿Qué categorías penales (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad) crees que
se ven afectadas en los siguientes supuestos? Señala y argumenta la respuesta correcta:

a. A ha conseguido reducir a B e intenta violarle. B, para defenderse, consigue hacerse con

un cuchillo y apuñala a A, causándole lesiones de consideración:
a) No es una conducta típica
b) Es una conducta típica pero no antijurídica
c) Es una conducta típica, antijurídica pero no culpable
d) Es una conducta típica, antijurídica y culpable, pero no punible.

b. A sustrae a su hermano 50.000 euros para pagar unas deudas de juego. A no responde
penalmente por el hurto, porque el art. 268 CP exime de responsabilidad penal a los
hermanos por los delitos patrimoniales que se causen entre sí:
a) No es una conducta típica
b) Es una conducta típica pero no antijurídica
c) Es una conducta típica, antijurídica pero no culpable
d) Es una conducta típica, antijurídica y culpable, pero no punible.

c. A sufre una psicosis que le hace oír voces que le ordenan matar a X. A, a consecuencia
de ese trastorno que le limita su capacidad volitiva, mata a X.:
a) No es una conducta típica
b) Es una conducta típica pero no antijurídica
c) Es una conducta típica, antijurídica pero no culpable
d) Es una conducta típica, antijurídica y culpable, pero no punible.

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LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

d. A, para fastidiar a su casero, deja de pagar el alquiler del apartamento que ocupa.
a) No es una conducta típica
b) Es una conducta típica pero no antijurídica
c) Es una conducta típica, antijurídica pero no culpable
d) Es una conducta típica, antijurídica y culpable, pero no punible.

No obstante, cómo se relacionan tipicidad y antijuridicidad no es una cuestión pacífica. A

grandes rasgos caben dos formas de concebir el papel de las causas de justificación:
 En primer lugar, se puede concebir la tipicidad y la antijuridicidad, el tipo y las causas de justificación como
elementos valorativos diferentes, de forma que la tipicidad constituye un indicio de la prohibición y las
causas de justificación operan como normas de permisión frente a conductas inicialmente prohibidas. Para
esta tesis es posible hablar de conductas típicas no prohibidas, aquéllas que están justificadas.
 En segundo lugar, y es la propuesta de la llamada teoría de los elementos negativos del tipo, cabe manejar
un concepto amplio de tipo como tipo global de injusto. El tipo global de injusto abarca dos grandes
requisitos: tipo positivo, los elementos que fundamentan la prohibición (lo que hasta ahora hemos
estudiado como elementos del tipo, tanto objetivo como subjetivo) y, como el tipo negativo, la ausencia de
los elementos que excluyen la prohibición (la presencia de una causa de justificación). Según esta teoría
sólo podremos hablar de conducta típica cuando no concurran causas de justificación, es decir, sólo habría
conductas típicas prohibidas y no podría hablarse de una conducta típica permitida, pues en el caso de
concurrir una causa de justificación no se daría el requisito de ausencia del tipo negativo.

En este manual se seguirá la primera opción, aunque entendemos que las categorías
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se pueden reconducir a los dos bloques señalados en el
esquema, en cuanto de la tipicidad y antijuridicidad se deduce el carácter prohibido del hecho,
sin que ello suponga asumir la teoría de los elementos negativos del tipo.
A.
 ESQUEMA DE LAS CATEGORÍAS QUE INTEGRAN EL DELITO

INJUSTO PENAL
ANTIJURIDICIDAD,
ILÍCITO PENAL (diversas denominaciones)
Aquellos elementos que determinan el
carácter prohibido del hecho y su gravedad.
Cuando concurren estos requisitos, el hecho
está valorado negativamente por el D.P.
Tipicidad
Aquellos elementos que han de concurrir para que un hecho
tenga relevancia penal, sea subsumible en la descripción de
algún tipo delictivo.
A su vez se diferencia en función de la naturaleza de los
elementos que describen el tipo entre:
-Tipo objetivo: conducta, relación de causalidad e
imputación objetiva;
-Tipo subjetivo: dolo, imprudencia y otros.

Antijuridicidad
en sentido estricto
(Ausencia de causas de justificación)
En determinados casos el DP permite lesionar bienes
DELITO jurídicos, realizar conductas subsumibles en un tipo penal.
Esto sucede cuando concurren causas de justificación.
CULPABILIDAD,
REPROCHABILIDAD…
Elementos que indican si un hecho
prohibido es reprochable a su autor.
Los requisitos de esta categoría
suelen agruparse en:
-Imputabilidad;
-Exigibilidad;
-Conciencia de antijuridicidad.

PUNIBILIDAD
pu
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LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

2. La tipicidad: significado, elementos y estructuras típicas básicas

Dentro de la teoría jurídica del delito, la tipicidad alude al conjunto de elementos

que han de concurrir para que un hecho tenga relevancia penal. Selecciona, por tanto,
dentro de la realidad, los sucesos que son relevantes para el Derecho penal: aquéllos
que puedan subsumirse en la descripción de algún tipo delictivo.

2. Con tus conocimientos actuales, apunta cuáles de los siguientes crees que
son relevantes penalmente:
a. A aparca su coche en doble fila mientras hace unas gestiones en Hacienda.
b. A pega a B un puñetazo, B se lo devuelve para evitar que A continúe
golpeándolo.
c. A fuma un porro en un parque público.
d. A, haciéndose pasar por un agente de seguros, convence a B para que
contrate un seguro, en realidad inexistente, y le abone en tal concepto
600 euros. B le paga los 600 euros.

A pesar de las múltiples diferencias que existen entre las distintas figuras
delictivas contempladas por la ley, su estructura presenta una serie de elementos
comunes. Se repiten elementos como la conducta, el sujeto activo, el bien jurídico, el
objeto material, etc. En función de la naturaleza de los elementos que describen el
tipo se distingue entre tipo objetivo y tipo subjetivo. En el primer caso se atiende,
entre otras cuestiones, a la conducta que realizó el sujeto –si tiene carácter activo u
omisivo–, y, en su caso, a la necesidad de que se genere un resultado y su nexo con la
conducta (relación de causalidad e imputación objetiva). El tipo subjetivo puede ser
doloso o imprudente, en función de que se requiera dolo o baste con que el sujeto
actúe con falta de cuidado.
Como estructuras típicas básicas en torno a la cuales se articula el estudio de
los elementos precisos para que pueda afirmarse que hay una conducta típica se
contemplan cuatro, fruto de la combinación de dos criterios: el carácter activo u
omisivo del comportamiento y el carácter doloso o imprudente del mismo:
1. Tipo doloso de acción
2. Tipo imprudente de acción
3. Tipo doloso de omisión
4. Tipo imprudente de omisión
Además de los elementos anteriores, existen otros a los que se alude muy a
menudo y que aparecen en las figuras delictivas por muy dispar que sea su contenido.
Por eso es conveniente que tengas claras las siguientes definiciones:
1. Sujeto activo: aquel sujeto que lleva a cabo el comportamiento típico. Puede
ser tanto una persona física como jurídica.
2. Sujeto pasivo: titular del bien jurídico afectado. Puede ser una persona física o
jurídica o la sociedad.
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Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo y Margarita Valle Mariscal de Gante

3. Objeto material: sustrato sobre el que recae físicamente el comportamiento

típico. Puede ser una persona o una cosa.
4. Bien jurídico protegido: interés o valor efectivamente protegido por la norma
penal vulnerada. Este concepto es clave de cara a interpretar los distintos
delitos, a clasificarlos en función de la mayor o menor importancia del bien
jurídico que protegen y a establecer la pena que cada delito debe recibir.
5. Víctima: es un concepto más propio de la criminología, con el que se hace
alusión a quien se ve afectado directamente por la conducta delictiva.
6. Perjudicado: todos aquellos sujetos que sufren consecuencias lesivas
derivadas de la comisión del delito. Este concepto tiene relevancia en el
ámbito de las responsabilidad civil derivada de delito, pues el perjudicado
tiene derecho a la reparación.

3. Determina en los siguientes ejemplos cada uno de los elementos

anteriormente definidos. Se ofrece un primer supuesto resuelto:

a. A presta a su compañera de piso B su bolso para salir por la noche.

Mientras está tomando unas cañas en un bar y aprovechando el descuido
de B, C se lleva el bolso. EL sujeto activo es C, pues realiza la acción típica
de un hurto (tomar una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño: art.
234 CP). El sujeto pasivo es A (titular del bien jurídico patrimonio
protegido en el tipo de hurto), que es también el perjudicado (tiene
derecho a que se reparen los perjuicios que le han sido causados). La
víctima será B (a quien le hurtan el bolso). El objeto material es el propio
bolso (es el objeto que físicamente toma el sujeto activo) y el bien jurídico
o interés protegido en el delito de hurto es la propiedad.
b. A mata a B, casado y con dos hijos, de un navajazo. Art. 138 CP.
c. Un sujeto A se dedica a vender grandes cantidades de cocaína que adquiere
a un traficante colombiano, a pequeños distribuidores para que cada uno
haga negocio en su barrio. Art. 368 CP.
d. A viola a B. Art. 179 CP.
e. La empresa papelera Z decide no realizar obras de acondicionamiento de
sus canalizaciones, puesto que le supone un incremento del 15% en el
presupuesto total de gasto del año. Como consecuencia, se producen
diariamente una tonelada de vertidos contaminantes a un río afluente del
Tajo. Arts. 325 y 327 CP.
f. El sujeto G, tras circular a una velocidad de 185 km/h en la AP-6, es
detenido por la Guardia Civil, que procede a realizar un control de
alcoholemia, en la que G da un resultado de 0,8 mg/l. G no había producido
ningún resultado lesivo. Art.379 CP.
 LECCIÓN 4ª
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

3. El concepto legal de delito. La clasificación de los delitos.

1. El Código penal ofrece una definición de delito en el art. 10 que puede

entenderse como el “concepto legal” de delito.

4. Lee ese precepto y compara la definición legal con los elementos de la

definición dogmática referidos en el cuadro de más arriba

Hasta la LO 1/2015 de reforma del Código penal, era tradicional en nuestro

ordenamiento la distinción entre delito en sentido estricto y falta, de modo que el
término “delito” podía emplearse en sentido amplio o en sentido estricto. Cuando se
utilizaba delito en sentido amplio se hacía como sinónimo de infracción penal e incluía
tanto las infracciones penales castigadas con penas graves o menos graves, que eran
delitos en sentido estricto y se contemplaban en el Libro II del Código penal, como
las infracciones penales leves, a las que se llamaba faltas y se recogían en un Libro III
del Código Penal hoy eliminado. A pesar de la desaparición de las faltas, es necesario
conocer su anterior existencia, ya que encontraremos esta categoría en la
jurisprudencia, textos doctrinales anteriores a la reforma, etc.
Conforme a la nueva regulación, toda infracción penal es un delito,
distinguiéndose en el art. 13 CP entre delitos graves, menos graves y leves en función
de la gravedad de la pena que tengan prevista, que, a su vez, se ordena en los tres
grupos (graves, menos graves y leves) en el art. 33 CP.
2. Más allá de la clasificación legal aludida, existen múltiples posibilidades de
clasificar los delitos, pues son muchos los criterios que pueden usarse para ello, a
algunos de los cuales ya hemos aludido. Por ejemplo, del delito de homicidio del art.
138 del Código penal puede afirmarse, entre otros extremos, que es un delito grave,
un delito de resultado, un delito doloso (su modalidad imprudente está regulada en
el art. 142 CP) y admite la modalidad activa (se mata clavando un cuchillo) y la
comisión por omisión (los padres del bebé acaban con su vida no suministrándole
alimento). A pesar de que la mejor manera de estudiar las posibles calificaciones es
plantearlas en el momento que se aborden las cuestiones de fondo a las que
responden, no está de más adelantar, sin ánimo de exhaustividad, las clasificaciones
más frecuentes.
3. El Código diferencia entre los delitos graves, delitos menos graves y delitos
leves (art 13), dependiendo de la pena que tenga prevista en abstracto la infracción
penal en cuestión. A los delitos graves les correspondería una pena grave, a los menos
graves una pena menos grave y a los delitos leves, una pena leve.
Esta clasificación tiene importantes consecuencias prácticas, como por ejemplo
a efectos de antecedentes penales, pues si bien las antiguas faltas no generaban
antecedentes penales, los delitos, aunque sean leves, sí los generan. Según el art.
22.8ª CP estos antecedentes en los delitos leves no pueden ser tenidos en cuenta a
efectos de apreciar reincidencia. También de esta clasificación dependen los plazos
de prescripción, o la posibilidad de que la policía pueda practicar una detención, que
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no concurre si se trata de delitos leves, pero sí en relación con los delitos menos
graves. Asimismo, algunas reglas de determinación de la pena no se aplican a los
delitos leves (art. 66.2 CP) y existen diferentes consecuencias procesales relativas a
la competencia de los órganos jurisdiccionales y el procedimiento en función de la
gravedad de la pena prevista.

5. Busca en el Código penal los artículos que consagran esta clasificación y que
establecen las penas que determinan dicha tipología (delitos leves, menos
graves y graves)

6. Busca en el Código penal un delito grave, un delito menos grave y uno leve.

7. Busca en el Código penal (o en su defecto idea) dos delitos a los que sean
aplicables cada una de las dos reglas previstas en el art. 13.4 CP.

4. Los delitos pueden llevarse a cabo tanto por acción como por omisión. Los
delitos de acción son aquellos en los que el comportamiento típico consiste en un
hacer (imponer una relación sexual forzada, coger un monedero del bolso sin
consentimiento del dueño, etc.) y son delitos de omisión aquellos en que el
comportamiento típico consiste en la no realización de la conducta debida. Hay
delitos que sólo pueden llevarse a cabo mediante una acción (ej. bigamia: art. 217 CP),
hay otros delitos que pueden llevarse a cabo únicamente mediante una omisión (ej.
omisión de los deberes de impedir determinados delitos o de promover su
persecución: art. 450 CP) y hay delitos que pueden cometerse de ambas formas (ej.
cometen un homicidio tanto los padres que dejan morir a su hijo de inanición como
los padres que matan a su hijo golpeándole: art. 138 CP). Estas cuestiones serán
analizadas con mayor profundidad en la lección 10.

8. Determina en relación con los siguientes delitos, de qué manera, si por

acción, omisión o ambas, pueden cometerse:
B. a.-Falso testimonio (art. 458 CP)
b.-Omisión del deber de socorro (art. 195 CP)

5. Dependiendo de si el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona o,

si por el contrario, ha de ser un sujeto que reúna determinadas cualidades exigidas
por la ley, nos encontraremos ante delitos comunes o delitos especiales.

9. Consulta el Código penal e indica si son comunes o especiales los siguientes

delitos
a.-Homicidio (art. 138 CP)
b.-Prevaricación (art. 446 CP)
c.-Lesiones (arts. 147 y ss. CP)
d.-Malversación (art. 432 y ss. CP)

6. Delitos de mera actividad (o inactividad) y delitos de resultado. Otra forma

de calificar los delitos reside en cómo afectan al bien jurídico. Hay delitos que se
 LECCIÓN 4ª
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

consuman, es decir, lesionan el bien jurídico con la simple realización de la actividad

descrita en el tipo. P.ej., para castigar por delito de cohecho del art. 419 CP basta con
que la autoridad o funcionario reciba o solicite dádiva o recompensa para realizar en
el ejercicio de su cargo una actuación indebida, sin que sea necesario que dicha
actuación se llegue a verificar o que se cause un daño concreto; la simple realización
de la conducta descrita lesionaría el bien jurídico del buen funcionamiento de la
Administración pública. Sin embargo, hay delitos que para considerarse consumados
no basta la realización de la conducta típica sino que ha de producirse además un
resultado que materialice la lesión del bien jurídico. P. ej., el art. 138 CP exige no sólo
una acción de disparar, apuñalar, etc., sino además la producción del resultado
muerte. En el primer caso estamos ante un delito de actividad y en el segundo ante
un delito de resultado.

10. Califica los siguientes delitos como delitos de mera actividad o de resultado:

a.-Asesinato (art. 139 CP)

b.-Allanamiento de morada (art. 202 CP)
c.-Robo con violencia o intimidación (art. 237 CP)

7. La última clasificación a la que nos referiremos es aquella que distingue entre

delitos de lesión y delitos de peligro. Los delitos de lesión son los que exigen el
menoscabo del bien jurídico protegido, mientras que los delitos de peligro exigen
para su apreciación únicamente la creación de un riesgo para el bien jurídico
protegido. Dentro de los delitos de peligro, podemos encontrarnos con delitos de
peligro concreto o abstracto, en función de la efectiva y particular o genérica y
abstracta puesta en peligro del bien jurídico.

11. Dentro de los delitos contra la seguridad vial nos encontramos con las tres
posibilidades: delito de lesión, de peligro abstracto y de peligro concreto. Lee
atentamente los arts. 379 y ss. CP e identifica un delito de peligro concreto y
un delito de peligro abstracto.
12. Para comprobar que has comprendido las categorías que se acaban de
describir, define los siguientes delitos desde todos los posibles puntos de
vista (graves-menos graves-leves, de acción o de omisión, comunes o
especiales, de mera actividad o de resultado, de lesión o de peligro)
a.-Homicidio (art. 138 CP)
b.-Detención ilegal (art. 163 CP)
c.-Estafa (art. 248 CP)
d.-Prevaricación judicial (art. 446 CP)
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II. APLICANDO LO APRENDIDO

1. Lectura comprensiva
Has de acostumbrarte a la lectura de textos jurídico-penales, aunque en un principio te
pueda resultar difícil su íntegra comprensión por la terminología utilizada o por la
complejidad de los temas abordados. En esta lección te proponemos la siguiente lectura que
trata sobre la diferencia entre delitos menos graves y delitos leves.
A veces decidir si estamos ante un delito leve o menos grave –con las importantes
consecuencias que de ello se derivan– no es tarea fácil. Te proponemos la lectura del
siguiente fragmento perteneciente al artículo “La venta ambulante en los delitos contra la
propiedad intelectual e industrial. Régimen jurídico, política criminal y realidad del “top
manta”, de M. Martínez Escamilla y publicado en InDret. Revista para el análisis del Derecho,
enero 2018.
En este fragmento, la autora se plantea si la venta conocida como “top manta” de
mercancías propias de los delitos contra la propiedad intelectual (ej. venta de CDs o DVDs
pirateados) y de los delitos contra la propiedad intelectual (ej. venta de mercancías con
marcas inauténticas) ha de considerarse un delito leve o un delito menos grave.
Por lo que respecta a los delitos contra la propiedad intelectual, el artículo 270.4 CP
consagra un tipo, supuestamente atenuado respecto del tipo básico, que castiga con una
pena única de prisión de seis meses a dos años la distribución o comercialización ambulante o
meramente ocasional, estableciendo el párrafo segundo una modalidad más atenuada, según
la cual “No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del
beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra
ninguna de las circunstancias del artículo 271, el juez podrá imponer la pena de multa de uno
a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días”. Las
circunstancias del tipo agravado del art. 271 CP hacen mención a la especial trascendencia
económica del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener, especial gravedad de los
hechos, pertenencia a organización o asociación y a la utilización de menores de dieciocho
años.
Por su parte los delitos contra la propiedad industrial incorporan en su art. 274.3,
párrafo primero y segundo, un tipo de idéntica estructura y penalidad al anterior, si bien
definiendo la conducta típica como “la venta ambulante u ocasional”1.
La venta ambulante u ocasional: ¿delito leve o menos grave?
“Una de las modificaciones de más trascendencia introducidas en el Código penal por
la Ley Orgánica 1/2015 fue la desaparición de las faltas. A pesar de lo declarado en el
Preámbulo de esta ley en el sentido de que la supresión de las faltas estaría orientada por el
principio de intervención mínima, lo cierto es, tal y como ha diagnosticado de forma unánime
la doctrina, que dicha supresión ha producido un endurecimiento generalizado de la
respuesta penal, muy en particular por lo que se refiere a la delincuencia patrimonial de
escasa entidad, cuyos tipos penales reaparecen en el Libro II convertidos mayoritariamente
en tipos atenuados constitutivos de delitos leves. El calificar estas infracciones como delitos
leves determina unas consecuencias penales más gravosas que las que en su día producían

1
Vid. tabla comparativa de regulación al final del texto.
 LECCIÓN 4ª
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

las faltas. Por otra parte, la nueva configuración de las tipicidades frecuentemente ha ido
acompañada de un incremento directo de las penas que nadie había reclamado2.
El caso de la venta ambulante constituye un claro ejemplo de este criticado
endurecimiento. Los supuestos de menor entidad que aquí nos ocupan –y dejando de
momento a un lado las modificaciones de la conducta típica– han pasado de estar castigados
con una pena de localización permanente de cuatro a doce días y multa de uno a dos meses
(antiguo artículo 623.5 CP), a una pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio
de la comunidad de treinta y uno a sesenta días (art. 270.4 segundo párrafo y art. 274.3
párrafo segundo CP), si es que no se aplica el párrafo primero de sendos artículos que prevé
una pena única de prisión de seis meses a dos años y que vendrían a remplazar al antiguo
270.1 segundo párrafo y 274.2 segundo párrafo del CP, que establecían penas de multa de
tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. El
endurecimiento es más que notable.
La nueva regulación pone además de manifiesto el mal hacer técnico del legislador de
la mencionada reforma, que ha creado una nueva clasificación tripartita de las infracciones
penales –delitos leves, menos graves y graves– sin asegurarse siquiera del correcto
funcionamiento de sus reglas de aplicación. En concreto, respecto al subtipo de distribución
ambulante u ocasional especialmente atenuado en consideración a las características del
autor y al escaso beneficio, surge la duda de si nos encontramos ante un delito leve o por el
contrario ha de ser conceptuado como delito menos grave. A pesar de las muy diversas
consecuencias sustantivas y procesales que se derivan de una u otra calificación, la deficiente
técnica legislativa dificulta una respuesta clara. Veamos por qué.
El tipo atenuado de venta ambulante u ocasional en atención al escaso beneficio y a las
características del autor (arts. 270.4 segundo párrafo y 274.3 segundo párrafo CP) prevé dos
penas alternativas: pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a sesenta días. La pena de multa de uno a seis meses debe ser
considerada una pena leve de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 g) CP –es una
pena leve la multa de hasta tres meses– en relación con lo previsto en el art. 13.4 CP, último
inciso, según el cual “cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y menos
grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve”. Si atendemos sólo a la pena de multa
estaríamos ante un delito leve. Sin embargo, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
de treinta y uno a sesenta días es una pena menos grave de acuerdo con el art. 33.3 l) CP. En
atención a esta pena, estaríamos ante un delito menos grave. El problema reside en que el
legislador no ha resuelto esta eventualidad –penas alternativas de diferente gravedad–
dejando la decisión en manos del intérprete3.

2
No es posible citar aquí todos los autores que han criticado el incremento punitivo que ha
acompañado a la desaparición de las faltas. Vid. por todos, FARALDO CABANA, quien pone de manifiesto
que dicho incremento en la penalidad se produce sin que en la mayoría de los casos se haya modificado
la configuración de la conducta típica añadiendo elementos que de alguna manera lo justifiquen y sin
que el legislador haya ofrecido ninguna explicación al respecto (Los delitos leves. Causas y
consecuencias de la desaparición de las faltas, 2016, pp. 69 y ss.). Sobre la concreta incidencia de esta
reforma en la denominada criminalidad de bagatela, vid. por todos, PÉREZ MANZANO, «Lo que una
verdad (a medias) esconde: el destino de las faltas», en MAQUEDA ABREU/MARTÍN LORENZO/VENTURA
PÜSCHEL (coords.), Derecho Penal para un estado social y democrático de derecho. Estudios penales en
homenaje al profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Servicio de publicaciones Facultad de Derecho
(UCM), Madrid, 2016, pp. 288 y ss.
3
Y ello a pesar de que el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL advertía expresamente de esta laguna, sin
que ni el Gobierno ni posteriormente los grupos parlamentarios tomaran nota de dicha advertencia
(Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo y Margarita Valle Mariscal de Gante

Ante esta laguna la Fiscalía General del Estado se ha pronunciado por la solución más
severa. Según la Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con
los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015, en el caso de penas cumulativas
alternativas “sólo podrá considerarse leve un delito cuando todas las penas que tenga
asignadas incluyan o estén íntegramente comprendidas en los tramos leves definidos en el
art. 33.4 CP; por el contrario, si alguna o algunas de ellas tienen prevista una extensión
comprendida íntegramente en los tramos menos graves del art. 33.3 CP, prevalecerá el art.
13.2 CP y el delito habrá de ser considerado menos grave”(p. 11). Como argumento trae a
colación la Fiscalía el tenor del art. 131.2 CP, que a efectos de la prescripción establece que
“cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las
reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción”. De
ahí deduce que cuando estamos ante dos penas alternativas “la reacción penal más intensa
es la que debe calificar la gravedad del delito, con independencia de la que se solicite o
imponga” (p. 12), (…), calificando expresamente de delito menos grave el subtipo
privilegiado de los arts. 270.4 y 274.3.
En mi opinión la argumentación transcrita no es concluyente, resultando defendible la
conclusión contraria: que el subtipo atenuado de estos delitos ha de ser calificado como
delito leve4. Ciertamente la previsión del art. 13.4 CP, que opta por calificar como leve el delito
cuando la pena establecida, por su extensión pueda ser calificada de leve y menos grave, no
está pensada para los casos de penas alternativas, pero está resolviendo un problema mucho
más similar al que estamos tratando de dilucidar que la regla de prescripción establecida en
el art. 131.2 CP, que la Fiscalía usa como referencia interpretativa.
Por otra parte, la procedencia de una interpretación a favor de los delitos leves se
deduce también del Preámbulo de la LO 1/2015: “De otra parte, se suprimen las faltas que
históricamente se regulaban en el Libro III del Código Penal, si bien algunas de ellas se
incorporan al Libro II del Código reguladas como delitos leves. La reducción del número de
faltas –delitos leves en la nueva regulación que se introduce– viene orientada por el principio
de intervención mínima, y debe facilitar una disminución relevante del número de asuntos
menores que, en gran parte, pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones
administrativas y civiles” (apartado I). “La nueva categoría de delitos leves permite subsumir
aquellas conductas constitutivas de falta que se estima necesario mantener. Pero también se
logra un tratamiento diferenciado de estas infracciones para evitar que se deriven
consecuencias negativas no deseadas. A diferencia de lo que se establece para delitos graves
y menos graves, la condición de delito leve se atribuye cuando la pena prevista, por su
extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave. Con ello se evita que el
amplio margen establecido para la pena en algún supuesto pueda dar lugar a su
consideración como delito menos grave. De las consideraciones transcritas puede deducirse
la voluntad del legislador de una interpretación a favor de los delitos leves y del principio de
mínima intervención a la hora de solventar la laguna legal puesta de manifiesto. Las dudas
sobre si puede calificarse como delito menos grave parecen más bien producto de la
imprevisión y de la deficiente técnica legislativa.
[…]

noviembre, del Código Penal, p. 21); advertencia también recogida por el CONSEJO DE ESTADO (Dictamen
sobre el Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal, consideración cuarta, B).
4
En este sentido se pronunciaba el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (Informe al Anteproyecto de
Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, p. 22).
En la doctrina BOLDOVA PASAMAR “La desaparición de las faltas en el proyecto de reforma del Código
penal de 2013”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 16-12, 2014, p. 10.
 LECCIÓN 4ª
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Bien es cierto que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las
garantías procesales, incorporó a la Ley de Enjuiciamiento Criminal la disposición adicional
séptima, según la cual “sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, los delitos
que alternativa o conjuntamente estén castigados con una pena leve y otra menos grave se
sustanciarán por el procedimiento abreviado o, en su caso, por el procedimiento para el
enjuiciamiento rápido de determinados delitos o por el proceso por aceptación de decreto”. Con
ello se zanjan las dudas respecto al procedimiento a seguir en los casos contemplados, que
podrá ser abreviado o de juicio rápido según proceda. Sin embargo, se trata a mi juicio de una
previsión, introducida a través de una ley ordinaria, a la que no cabe atribuir efectos tan
importantes como la gravedad del delito y las consecuencias sustantivas que de ello se
derivan. Es cierto que en aplicación de estos delitos puede finalmente imponerse una pena
menos grave y por ello probablemente el legislador procesal ha querido reconducir su
enjuiciamiento al procedimiento abreviado, pues conocidas son las críticas por cierta merma
de las garantía procesales que se han dirigido al juicio de faltas ahora convertido en juicio
para delitos leves, en el que ni siquiera es preceptiva la asistencia letrada.
Entiendo pues que sólo a los efectos del procedimiento a seguir la Ley 41/2015 colma la
laguna que venimos analizando. Dicha laguna genera una gran inseguridad jurídica y en la
actualidad supuestos atenuados de distribución ambulante u ocasional están siendo
calificados bien como delitos leves o como delitos menos graves dependiendo del órgano
judicial en cuestión. Por citar algún ejemplo, la Sección primera de la Audiencia Provincial de
Castellón, en su Sentencia de 18 de noviembre de 2016, se manifiesta expresamente a favor
de considerar estos supuestos como delito leve, aplicando el consiguiente plazo de
prescripción de un año. Por el contrario, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de
Palma de Mallorca, en Sentencia de 14 de noviembre de 2016, hace suyos los argumentos de
la Circular 1/2015 y entiende que estamos ante un delito menos grave, anulando la resolución
apelada por haber sido tramitada a través del procedimiento para delitos leves y obliga a que
vuelva a sustanciarse por un procedimiento abreviado.
En resumen, además de por los razonamientos expuestos, entiendo que el principio de
mínima intervención y los principios limitadores del ius puniendi que de él se derivan,
aconsejan que la laguna legal existente se resuelva a favor de considerar delito leve el subtipo
atenuado en atención a las características del culpable y el escaso beneficio. Esta conclusión
también se derivaría de la aplicación del principio in dubio pro reo, en el sentido de que las
dudas razonables que la interpretación de un precepto pueda provocar deberían ser
resueltas de la forma más favorable al acusado, en este caso evitando el especial
endurecimiento que se derivaría de la calificación de estas conductas como delitos menos
graves”.

1. Lee atentamente el texto y contesta a las siguientes preguntas

a) ¿Cuál es la pena en principio aplicable a los vendedores del “top manta”
que distribuyen artículos propios de los delitos contra la propiedad
intelectual e industrial?
b) ¿Por qué se dice que la pena establecida en estos supuestos es una pena
“alternativa”?
c) ¿Por qué en este ejemplo no está claro si estamos ante un delito leve
o un delito menos grave?
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo y Margarita Valle Mariscal de Gante

d) ¿Cuál es la postura de la Fiscalía General del Estado al respecto? ¿Dónde

encontramos recogida dicha postura? ¿Cómo se puede acceder a dicho
documento? Resume la postura de la Fiscalía.
e) ¿Está de acuerdo la autora del fragmento con la postura de la Fiscalía?
Señala la postura mantenida y alguno de los argumentos en que se
sustenta.
f) Señala tres consecuencias prácticas diferentes de considerar el “top
manta” como delito leve o delito menos grave.
g) ¿Cuál es tu opinión sobre el problema planteado?

Tabla comparativa de regulaciones:
Regulación introducida por la L.O.
15/2003, de 25 de noviembre, de
modificación del CP
Delitos contra la propiedad intelectual
Art. 270.1:
“Será castigado con la pena de prisión de
seis meses a dos años y multa de 12 a 24
meses quien, con ánimo de lucro y en
perjuicio de tercero, reproduzca, plagie,
distribuya o comunique públicamente, en
todo o en parte, una obra literaria,
artística o científica, o su transformación,
interpretación o ejecución artística fijada
en cualquier tipo de soporte o
comunicada a través de cualquier medio,
sin la autorización de los titulares de los
correspondientes derechos de propiedad
intelectual o de sus cesionarios”.
Delitos contra la propiedad
industrial
Art. 274.1:
“Será castigado con la pena de seis
meses a dos años de prisión y multa de 12
a 24 meses el que, con fines industriales o
comerciales, sin consentimiento del
titular de un derecho de propiedad
industrial registrado conforme a la
legislación de marcas y con conocimiento
del registro, reproduzca, imite,
modifique o de cualquier otro modo
utilice un signo distintivo idéntico o
confundible con aquel, para distinguir los
mismos o similares productos, servicios,
actividades o establecimientos para los
que el derecho de propiedad industrial se
encuentre registrado. Igualmente,
incurrirán en la misma pena los que
importen intencionadamente estos
productos sin dicho consentimiento,
tanto si éstos tienen un origen lícito
como ilícito en su país de procedencia; no
obstante, la importación de los referidos
productos de un Estado perteneciente a
la Unión Europea no será punible cuando
aquéllos se hayan adquirido
directamente del titular de los derechos
de dicho Estado, o con su
consentimiento”.
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
Regulación introducida por la LO
5/2010, de 22 de junio, de modificación
del CP
Delitos contra la propiedad intelectual
Art. 270.1. párrafo 2º:
“No obstante, en los casos de
distribución al por menor, atendidas las
características del culpable y la reducida
cuantía del beneficio económico, siempre
que no concurra ninguna de las
circunstancias del artículo siguiente, el
Juez podrá imponer la pena de multa de
tres a seis meses o trabajos en beneficio
de la comunidad de treinta y uno a
sesenta días.
En los mismos supuestos, cuando el
beneficio no exceda de 400 euros, se
castigará el hecho como falta del 623.5”.
Art. 623.5:
“Serán castigados la localización
permanente de cuatro a doce días o
multa de uno a dos meses:
5. Los que realicen los hechos descritos
en los artículos 270.1 y 274.2, cuando el
beneficio no sea superior a 400 euros
salvo que concurra alguna de las
circunstancias prevenidas en los artículos
271 y 276, respectivamente”.
Delitos contra la propiedad
industrial
Art. 274.2 párrafo 2º:
“No obstante, en los casos de
distribución al por menor, atendidas las
características del culpable y la reducida
cuantía del beneficio económico, siempre
que no concurra ninguna de las
circunstancias del artículo 276, el Juez
podrá imponer la pena de multa de tres a
seis meses o trabajos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a sesenta
días. En los mismos supuestos, cuando el
beneficio no exceda de 400 euros, se
castigará el hecho como falta del artículo
623.5”.
Art. 623.5:
“Serán castigados la localización
permanente de cuatro a doce días o
multa de uno a dos meses:
5. Los que realicen los hechos descritos
en los artículos 270.1 y 274.2, cuando el
beneficio no sea superior a 400 euros
salvo que concurra alguna de las
circunstancias prevenidas en los artículos
271 y 276, respectivamente”.
LECCIÓN 4ª
Regulación introducida por la LO 1/2015,
de 30 de marzo, de modificación del CP
Delitos contra la propiedad intelectual
Art. 270.4:
“En los supuestos a que se refiere el
apartado 1, la distribución o
comercialización ambulante o
meramente ocasional se castigará con
una pena de prisión de seis meses a dos
años”
“No obstante, atendidas las
características del culpable y la reducía
cuantía del beneficio económico
obtenido o que se hubiera podido
obtener, siempre que no concurra
ninguna de las circunstancias del artículo
271, el juez podrá imponer la pena de
multa de uno a seis meses o trabajos en
beneficio de la comunidad de treinta y
uno a sesenta días”
Delitos contra la propiedad
industrial
Art. 274.3:
“La venta ambulante u ocasional de los
productos a los que se refieren los
aparados anteriores será castigada con la
pena de prisión de seis meses a dos años.
No obstante, atendidas las características
del culpable y la reducida cuantía del
beneficio económico obtenido o que se
hubiera podido obtener, siempre que no
concurra ninguna de las circunstancias
del artículo 276, el juez podrá imponer la
pena de multa de uno a seis meses o
trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a sesenta días.”