1

DERECHO PENAL I: RESUMEN UNIVERSIDAD FASTA

SEGUNDA PARTE

TEORIA DEL DELITO

UNIDAD IV: INTRODUCCIÓN A LA TEORIA DEL DELITO

1.- Concepto de Delito

1.- Desde la criminología: hecho que se produce en la vida individual o social.

2.- Desde el derecho penal: por un lado considerando la legislación vigente, por otro lado pueden determinarse nuevas
pautas para que la legislación configure el concepto de delito.

Definiciones naturistas:
- Preocupación fundamental el delincuente
- Problemática es determinar que delitos puede cometer ese sujeto.

GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesión a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad, probidad, según en la medida media
que se encuentra en las razas humanas superiores, medidas necesarias para la adaptación del individuo a la sociedad.

FERRI:
Es la acción llevada a cabo por móviles individuales y antisociales, que turba las condiciones de vida y la moralidad de un
pueblo dado.

FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona, daña y pone en peligro las condiciones de vida
social e individual.

ROMAGNOSI:
Definiciones filosóficas:
Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurídicas y se involucran en el concepto de delito.
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los demás e injusto.
Quebranta la Justicia

ROSSI:
Violación de un deber que debe afectar a la sociedad en general o individuos en particular.
 2

Quebrantamiento de un deber.

TISSOT:
Es una violación voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de otro.
Opuesto a la voluntad de todos.

Definiciones no dogmáticas

Infracción de la ley del estado protectora de la seguridad pública y privada mediante un hecho cometido del hombre con
perfecta y directa intención. Excluye los delitos culposos y con dolo eventual.

CARRARA, el delito como “ente jurídico”

Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley pero si la ley no lo prohíbe, no puede ser reprochado como
delito a quien lo ejecuta.
El delito no ha sido definido como acción sino que se deduce del conflicto entre el hecho material y la norma.

Definiciones dogmáticas:

Se encargan de describir los elementos:

Von Listz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena. Niega la autodeterminación y se basa en la
normal motivación del delincuente.

Beling: acción típica antijurídica y culpable sometida a sanción penal, la cual a su vez lleva las condiciones objetivas de
penalidad.
-La acción, antijurídica y culpable esta subordinada al tipo.
-No habla de punibilidad, ya que no la considera parte del delito sino consecuencia.

Jakobs: desautorización a la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico.

Jiménez de Asúa: acción típicamente antijurídica imputable al culpable sometido a veces a condiciones objetivas de
penalidad y que está conminado con una pena o en ciertos casos, con una determinada medida de seguridad en
reemplazo de ella.

Soler: el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una sola figura penal.

Zaffaroni: acción típica, antijurídica y culpable. Toma un criterio sistemático-analítico en el cual repara primero en la
conducta y luego en el autor.

Legales: no es competencia del legislador del delito para que este surja del choque entre la conducta de la vida a un tipo
delictivo y su contradicción.

Caracteres diferenciales del resto de los ilícitos jurídicos. Definición analítica-formal del delito.
Los elementos que básicamente se repiten en todas las teorías del delito, son cuatro (ó cinco, imputabilidad). Pero el
contenido que ellos encuadran con el autor es diferente. Ellos son:
Acción: la manifestación externa humana.

Tipicidad: consisten en la conformidad del hecho concreto de la vida real con el tipo trazado por la legislación (norma).
 3

Antijuricidad: es la contrariedad del hecho con el derecho.

Culpabilidad: es la vinculación del sujeto con su acto ilícito.

Puede encontrarse un quinto elemento, “la imputabilidad”, es la posibilidad condicionada con el desarrollo y la salud
mental, de obtener según el justo conocimiento del deber existente.
También puede hallarse otro, “la punibilidad”, que el delito plebe estar sometido a la pena, es un elemento variable.
Definición analítica-formal del delito. Crítica a otras definiciones.- Respecto del delito se han formulado conceptos
unitarios (conjunto) y conceptos estratificados. Hubo quienes pretendieron dar una definición unitaria (negándose al
análisis), y quienes sostenían la necesidad de un concepto estratificado, es decir de la determinación de los diferentes
planos analíticos.
Para los partidarios del concepto unitario del delito, es una infracción punible.
Criticas: a pesar de que lo expuesto sea cierto, lo que es de mayor relevancia, es determinar cuales son los caracteres
que debe reunir una conducta para ser considerado como “infracción punible”.
Cada vez que los supuestos “conceptos unitarios”, se agotan en lo formal y, en definitiva, no son ningún concepto, no
logrando consecuencias practicas, no suelen ser sometidas por penalistas, sino mas bien, por los jusfilosoficos. Ante esta
inutibilidad practica de la Teoría Unitaria, se han propuestos las concepciones estratificadas del delito.
Lo estratificado es el concepto, obteniendo por el análisis del delito formado por diferentes elementos, pero el delito es
una unidad y no una suma de componentes.
Como esta teoría (estratificada) sostiene que el delito se integra por diferentes estratos, propone un análisis de cada
uno de estos, para obtener el concepto de delito. Debe considerarse cada uno y si se comprueba su existencia dentro
del acto a analizar, se pasa al estudio de la existencia del elemento siguiente y así sucesivamente.
•Acción: los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas (carácter genérico del delito).
•Tipicidad: adecuación de la conducta a algún tipo legal norma, no todas las conductas son delitos (primer carácter
especifico).
•Antijuricidad: contrariedad del ordenamiento jurídico como conjunto armónico (segundo carácter especifico).
•Culpabilidad: reproche del injusto del autor (tercer carácter especifico).

Dentro de esta se encuentra la imputabilidad. esta definición del delito como conducta psíquica , antijurídica, y culpable,
nos da el orden en que deben formularse las preguntas que sirven para determinar en cada caso concreto si hubo otro
delito.

Faz positiva y negativa

Los cuatro caracteres (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad mas imputado) son la faz positiva del delito. En tanto
aquellos elementos cuya concurrencia destruye la faz positiva, construyen la faz negativa. Ambas fases nacen de la ley,
por Ej. el Art. 34 inc. 1 del Código Penal encierra prácticamente toda la faz negativa del delito.

ENUMERACIÓN DE CARACTERES

FAZ POSITIVA FAZ NEGATIVA

1.- Acción 1.- Falta de Acción
2.- Tipicidad 2.- Atipicidad
3.- Antijuricidad 3.- Causas de Justificación
4.- Culpabilidad 4.- Causas de Inculpabilidad
5.- Condicionalidad objetiva 5.- Falta de condicionalidad
6.- Punibilidad 6.- Excusas Absolutorias
 4

-Condicionalidad Objetiva: son presupuestos de procedibilidad requeridos especialmente en algunos delitos, por Ej.
declaración de quiebra en cede comercial.

-Punibilidad: siguiente de que el delito debe estar sometido a pena.

Cuadros Causalista y Finalista, comparación:

CAUSALISTAS FINALISTAS

Acción Voluntad exteriorizada en “Hacer voluntario final”

forma de poner en marcha la
causalidad

Típica Prohibición de la causalidad Prohibición de la conducta en

de un resultado que forma culposa o dolosa.
eventualmente tambien
toma en cuenta el elemento
subjetivo

Antijuricidad Contradicción entre la Contradicción de la conducta

causación del resultado y el prohibida con el
ordenamiento jurídico ordenamiento jurídico.

Culpabilidad Reprochabilidad con Reprochabilidad.

contenido culposo o doloso

Esta diferencia se debe a que a partir del siglo XX se observa que la culpabilidad como juicio de reprochabilidad al autor,
donde el cual no podía contener la relación psicológica, es decir, el contenido de la voluntad. Se concluyo que resultaba
incoherente juzgar un acto contrario al derecho (antijurídico) sin atender al contenido de la voluntad con que se
realizaba. Weber y Dohna incorporaron este contenido al tipo, dejando a la culpabilidad en reprochabilidad pura e
incorporando al dolo y a la culpa al tipo como estructuras típicas diferentes.

Clasificación de los delitos

Por su gravedad: sistema tripartito y bipartito; delitos y contravenciones: distinción y facultades positivas de la Nación y
las Provincias.
Por las características de la acción: delitos de comisión, de omisión y de comisión por omisión. La llamada posición del
garante. Instantáneos, permanentes y continuados; uni y plurisubsistentes; otras categorías.
Por el resultado y la causalidad: de actividad y de resultado (formales y materiales); de lesión o de daño y de peligro.
Otras especies según la forma de acción, delitos de silencio, de olvido, de sospecha , de acción doble y de acción
bilateral.

Por su gravedad: sistema tripartito y bipartito; delitos y contravenciones: distinción y facultades positivas de la Nación y
las Provincias:
Sistema tripartito y bipartito:
 5

• Sistema tripartito: separa los delitos en crímenes (mas graves) y en delitos a los que se les suman
contravenciones. La diferencia se hace sobre la base de la pena amenaza.

• Sistema bipartito: Distingue entre delitos y faltas o contravenciones. Las contravenciones son las infracciones
que las leyes sancionan como penas correccionales. Los crímenes son los infracciones que las leyes sancionan con una
pena aflictiva o infamante.

Delitos y contravenciones: distinción y facultades positivas de la Nación y las Provincias: en la Argentina la mayoría de
los penalistas no aceptan diferencia entre las faltas y el delito (como Soler y Jiménez de Asúa). El Código Penal
Argentino, solo habla del delito prescindiendo de toda clasificación, sin embargo, al dejar las faltas sin legislación,
tácitamente adopta la clasificación tripartita.
Históricamente en nuestro país hubo entremés de funciones, pero haciendo una correcta interpretación del Art. 75 inc.
12 y del Art. 121 de la Constitución Nacional, tenemos que: sobre delitos legisla el congreso nacional y en materia de
faltas pueden existir “facultades concurrentes” y “facultades no alegadas” por las provincias. Ahora bien, se tiene que
por vía de la legislación de faltas: las provincias tienden a crear figuras delictivas.
En lo que respecta a materias concurrentes, pueden legislar ambas, pero una vez que la legislación nacional no puede
legislar las provincias (por Ej. toxicomanía).

Por las características de la acción: delitos de comisión, de omisión y de comisión por omisión. La llamada posición del
garante. Instantáneos, permanentes y continuados; uni y plurisubsistentes; otras categorías:

Por las características de la acción: delitos de comisión, de omisión y de comisión por omisión: la acción en si misma se
manifiesta en dos formas: comisión y omisión; si es prohibitiva la conducta que la quebranta es una acción, en cambio si
es impositiva, es violada por una omisión.
A partir del Siglo XIX comienzan a distinguirse por la naturaleza de la acción, los delitos impropios de omisión, delitos de
comisión por omisión. Este grupo de delitos no pueden caracterizarse tomando en cuenta solamente el móvil corporal y
su contenido de voluntad constitutivo de la acción en estricto sentido. La conducta humana solo puede consistir en
hacer o no hacer, no existe una actitud intermedia.
Junto al gran numero de tipos legales en los que se define un hacer y a otro muy reducido en que se describe un no
hacer (omitir), aparecen grupos importantes de figurar en que solo se tipifica un resultado, siendo así indiferente para la
ley, la forma de la acción propiamente dicha con la que el resultado típico se logra.

La naturaleza de la acción relacionada con la prevención legal, permite distinguir pues, tres modalidades:

a. Delitos de acción o comisión: son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo o
necesarios para violar la prohibición que contiene la norma. La mayoría de las previsiones contenidas en la ley penal, son
de este tipo.
b. Delitos de omisión u omisión propia: son aquellas cosas en las que la ley fija pena para las que dejen de hacer
algo que la norma ordena, lo típico es el no hacer.
c. Delitos de comisión por omisión: son, por lo común, delitos de resultado típico cometidos mediante omisiones:
la norma prohibitiva y la descripción se refieren generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo.
En los delitos de pura omisión, lo punible es la omisión misma, en cambio en estos, la omisión por si solo no es punible,
si no se produce el resultado previsto en un delito de resultado típico.
 6

La llamada posición del garante: es aquella posición en la que se encuentran determinadas personas y por lo cual se ven
obligadas a actuar. Esta posición puede surgir: de la ley, de un contrato, o de un hecho precedente (cuando coloco a una
persona en una situación de peligro y no la rescato).

Instantáneos, permanentes y continuados:

• Delitos instantáneos: son los que se consuman en un momento que no puede prolongarse en el tiempo. La
forma o el modo de ejecución del delito, tiene poco significado para esta definición, ya que la prolongación en el tiempo
del proceso ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo de la consumación (Ej. le disparo a alguien, a pesar que tarde
en morir).

• Delitos permanentes: son los que permiten que el acto consumativo se prolongue en el tiempo. De suerte que
en cualquier momento de ese tiempo, el delito se esta consumando. El concepto de permanencia es valido y se presenta
en la omisión, pues, “no pertenece a ella solamente la producción, sino también la prolongación de la situación creada”
(Ej. un secuestro).

• Delitos continuados: no es entendido por todos los autores del mismo modo, pero en lo que puede decirse que
hay uniformidad, es respecto al requisito de los diversos hechos, cada uno de ellos con las características de un delito
(EJ. para robar una biblioteca, robo un libro por día).

Uni y plurisubsistentes:

• Delitos unisubsistentes: es aquel que esta formado por una sola acción, considerada típica (Ej. homicidio).

• Delitos plurisubsistentes: son aquellos que se concretan por un cúmulo de acciones, cada uno de ellos
independiente, no típicos, formulando en conjunto la conducta no querida por el derecho (Ej. ejercicio ilegal de la
medicina).

Otras categorías:

Delitos de acción doble

Para la configuración de este delito se requieren dos acciones, cada una de ellas independientemente no configuran un
delito. El Ej. que siempre se da es el cheque sin fondo, pero es muy discutido, ya que algunos dicen que es un delito de
una sola acción, otros que es un delito de acción simple, y7 otros es un delito de acción omisiva, otros que es un delito
de doble acción, porque uno de ellos es la emisión del cheque sin tener fondo y la otra no pagar luego de la
interpretación dentro del lapso intimidatorio de 24 hs.

Delitos de acción bilateral

Es aquel delito que en el tipo penal requiere una conducta bilateral, en el sentido que la contraprestación debe darse en
el tiempo, por Ej. el adulterio, el rapto consensual, el duelo, etc.
Delitos multilaterales: para que se configure este delito es necesario que se realicen tres o mas conductas, como por Ej.
homicidio en riña.

De actividad y de resultado (formales y materiales); de lesión o de daño y de peligro

De actividad y de resultado (formales y materiales): la distinción aparece ya con Carrara, quien lo fundaba sobre estas
bases: son formales de actividad aquellos delitos que se consuman por una simple acción del hombre, que basta por si
 7

mismo, para violar una ley; son materiales (resultado) los que necesitan para ser consumados, que se produzca un cierto
resultado que es lo que únicamente se considera violación a la ley.
Los delitos materiales son aquellos cuya consumación requiere un resultado diferente en el tiempo con la acción, por Ej.
en la calumnia no modifican el mundo exterior.

De lesión o de daño y de peligro:

• Delitos de daño: son aquellos que se consuman con la lesión a un bien jurídico.

• Delitos de peligro: son los que se consuman con solo poner en peligro de crear una situación de peligro para un
bien tutelado por la ley penal en esa medida. Los delitos de peligro pueden ser:

a. De peligro real: son aquellas en las que el resultado consiste en la causación efectiva y cierta de un peligro. El
momento en que el peligro se produce , es el de la consumación.
b. De peligro abstracto: son los que se caracterizan por la realización de una conducta idónea para causar peligro.
En estos casos el momento consumativo coinciden con la acción propiamente dicha, no es preciso esperar que el
resultado peligroso se produzca (Ej. portar armas).
c. De peligro común: son aquellas en que el peligro que la ley considera relevante para constituir el delito, es un
peligro general, indeterminado para las personas o las cosas.
d. Delitos de peligro particular: son aquellos que se tipifican para la tutela de bienes determinados, los que se
acostumbran a llamar de peligro individual, cuando tiende a proteger contra el riesgo a la vida o la salud de determinada
persona.

Otras especies

Según la forma de acción, delitos de silencio, de olvido, de sospecha, de acción doble y de acción bilateral:

Delito de silencio: constituyen una categoría de los delitos de omisión, el Ej. característico lo constituye una figura del
Art.275 del Código Penal en su primera parte, en cuanto al testigo, perito, interprete o traductor, que “callare” la
verdad, en todo o en parte, en su disposición, informe o traducción de un hecho ante autoridad competente bajo
juramento o promesa de decir la verdad. El delito de omisión previsto por el Art. citado es doloso.

Delitos de olvido: es aquel en que el delito por omisión culposa se ha motivado por un olvido de lo que se tenia que
realizar. De ahí que se los aya llamado también “delitos sin actuación de la voluntad” y de “omisión culposa y no
requerida”.

Delitos de sospecha: esta expresión se debe a Manzini, y se vincula con una disposición de CCI Italiano, que pena a quien
teniendo antecedentes penales, no estando sujeto a amonestación, o medida de seguridad personal, o de caución de
buena conducta sea hallado en posesión de dinero u objetos de valor que no conduzcan con su estado y cuya
procedencia no justifique.

Funciones de la teoría del delito

Función académica
La teoría general del delito facilita el estudio jurídico de los estudiantes, porque la dogmatica de la teoría general del
delito es el centro de los manuales, exposición, tratados, entre otros, por tanto es importante para un estudiante que
realice un dictamen sobre la punibilidad de una conducta pero también es importante para que valore el juez los
 8

supuestos de hecho, es decir si este hecho concurre en una acción se vera la tipicidad, luego la antijuricidad, culpabilidad
y los demás presupuestos de la punibilidad

Función Legislativa
La teoría general del delito se profundiza en ámbitos que el legislador solo a terminado de forma general o incluso no a
previsto; los aspectos básicos del sistema de la teoría del delito son la acción, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad
y la punibilidad, estos acogidos por el legislador en la parte general.
Tomando en cuenta que la acción es el primer elemento de la teoría general del delito se usa cuando se legisla sobre el
principio de legalidad, de lesividad del bien jurídico, o para referirse a la acción u omisión, ya que la norma jurídica se
expresa en prohibiciones y mandatos, las prohibiciones se infringen haciendo (delitos de acción), los mandatos a su vez
no haciendo lo ordenado es decir omitiendo (delitos de omisión).
La tipicidad se denomina como la infracción penal o hecho típico que equivale a tipo o tipo penal, la tipicidad o
infracción de una norma puede tener lugar de forma voluntaria (delitos dolosos) e involuntaria (delitos culposos).
La antijuricidad el legislador lo define como hecho antijurídico, el cual es el tercer elemento jurídico – penalmente; este
elemento establece la realización de un hecho no autorizado.
El delito se dará cuando se realice una acción contraria a la norma (típica) y no autorizada (antijurídica) por un autor
responsable (culpable); el cuarto elemento del ordenamiento punitivo es la culpabilidad que esta ya no se refiere al
hecho sino que al autor, el autor debe ser responsable.

Función Científica

Cuando hablamos de Derecho penal normalmente nos referimos a la teoría del delito, ósea al sistema punible que
abarca delitos y faltas, el sistema es el fundamento de todo conocimiento científico, esto significa que el sistema
garantiza el conocimiento científico.
Según Helmut Coiné expresa que el sistema es el ordenamiento de acuerdos de conocimientos de acuerdo a un criterio
unitario, Heinrich Storll expresa que sistema es todo conocimiento ordenado unitariamente; tomando en cuenta que el
sistema es indispensable para todo sistema científico al igual que el dogmatico penal así como lo expresa Hans Welzen
que la ciencia penal tiene como misión desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna,
es decir sistemáticamente, el contenido jurídico debe ser estructurado y ordenado en un sistema, tomando en cuenta
que el sistema contribuye a la seguridad jurídica porque ayuda a tratar un caso igual a otro, a aplicar los mismos o
similares principios que se resuelven de manera igualitaria y justa, el sistema sirve entonces a una adecuada
administración de justicia.

Función Social
El sistema de la teoría general del delito debe ser un sistema elástico, flexible o abierto, que no impida el desarrollo
social, sino que facilite el progreso; debe ser abierto para captar las particularidades del problema concreto, y debe de
ser flexible para adaptarse a las cambiantes situaciones que pueden suceder

Función Jurisprudencial
La teoría general del delito jurisprudencialmente facilita según Jescheck la existencia de una jurisprudencia racional
objetiva e igualitaria para garantizar la seguridad jurídica. Aunque para Claus Roxin hay aspectos que ponen en peligro el
pensamiento sistemático que adopta la teoría general del delito, como ejemplo podemos mencionar el olvido de la
justicia en el caso concreto, esto se puede dar al ignorar la justicia en el respectivo caso concreto el cual podría ser el
error de prohibición en el cual hay un supuesto que el sujeto no sea consiente de la antijuricidad de su acción.

Función Político-criminal.
 9

La teoría general del delito es una guía para la elaboración y desarrollo del derecho que hace posible una elaboración
creadora y de desarrollo del derecho gracias a la sistematización que posee; ofrece al legislador las necesarias reformas
de la legislación penal, y también añade la institución jurídica del actuar por otro para responsabilizar a las personas
jurídicas.

Función de garantía
La teoría del delito dentro del ámbito de validez de nuestra constitución expresa que no existe punibilidad sin ley penal,
cuando describe el principio de legalidad art 1CP, el cual un hecho solo puede ser castigado si su punibilidad esta
legalmente determinada con anterioridad a su comisión, el principio de legalidad garantiza la protección del ciudadano
contra el ejercicio y la extinción arbitrarios del poder penal.

Función de seguridad jurídica

Mediante la creación de principios dirigidos a la interpretación del alcance y contenido de las normas crea seguridad
jurídica en un estado cada vez mas intervencionista. Un Estado de derecho a de estar controlado mediante principios
que eviten o anulen las decisiones legislativas arbitrarias.

2.- Evolución contemporánea de la teoría del delito. Las teorías predominantes en la actualidad.

Las categorías básicas o elementos, o "peldaños" (escalones) de la estructura del delito" como los llama Roxín, son: la
acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y se han elaborado o desarrollados por la ciencia en un proceso de
discusión de décadas. Es decir esta evolución y elaboración de la moderna teoría del delito, como la concebimos
actualmente, ha experimentado un proceso histórico de transformación desde que fue iniciada por los dogmátiucos
alemanes afinales del siglo XIX y comienzos del XX.
Históricamente el delito no era concebido como lo es en la actualidad. Por ejemplo, en 1822, época de la tercera edición
de los "Elementos de Derecho Criminal" de Giovanni Carmignani, el entonces profesor de la Universidad de Pisa,
enseñaba que: "En cierto modo todo delito consta de dos elementos, a saber, de un acto de la voluntad, por el cual el
agente quiere un efecto contrario a la ley, y de un acto físico, del cual resulta la infracción de la ley social ya promulgada.
El primer elemento del delito emana de la intención del agente; el segundo de la materialidad del hecho nocivo a la
sociedad. Para poner a plena luz la intención de la acción delictuosa, es necesario contemplar dicha acción por un doble
aspecto; es decir, en cuanto a la intención del agente, y en cuanto a la ejecución, de donde se deriva el daño social".
Además Carmignani, consideraba el delito como acción moral o como acción política.
El precedente más remoto de la actual construcción se remonta a la teoría del delito común, desarrollada bajo los
auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII, a la luz de la concepción del derecho natural entonces imperante;
se trataba de una estructura bipartita que distinguía entre imputatio facti ( imputación objetiva ) e imputatio iuris
( imputación subjetiva ), entre una parte externa al delito y otra interna. Dicha sistemática, retomada por el derecho
alemán de la época, fue sostenida por autores como T. Deciani (1590, ocho años después de su muerte), P. Theodoricus
(1618), S. Pufendorf (1660) y Ch. Wolff (1738).
Como anota Velázquez comenzando el siglo XIX, se empieza a gestar en Alemania la teoría cuatripartita hoy imperante.
En efecto, Ch. K. Stubel (1805) distinguió entre injusto e imputación del hecho; h. Luden (1840) elaboró un concepto
tripartito de delito integrado por las notas de acción, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes se sumó A. F. Berner
al desarrollar con toda claridad el concepto jurídicopenal de acción (1843-1857).
También Roxín reseña en su obra fundamental, que el concepto de acción fue emitido por primera vez en el Manual de
Albert Friedrich Berner en 1857 como piedra básica del sistema del delito. La exigencia de reconocimiento de una
antijuridicidad objetiva e independiente de la culpabilidad la formula poco después Rudolph von Jhering (1818 – 1892)
en su escrito "El momento de culpabilidad en el Derecho Privado Romano "en 1867. Este concepto fue incorporado al
derecho penal por F. von Liszt y E. von Beling (1902), previas elaboraciones de K. Binding (1872), expuestas en su
conocida teoría de las normas. El concepto del tipo lo creo Ernest Beling (1866- 1932) en el año 1906 en su obra "La
Teoría del Delito"; La Teoría de la culpabilidad se desarrolla a partir de Reinhard Frank (1860 – 1934) en su obra "Sobre
 10

la estructura del concepto de culpabilidad" en 1907. La evolución del sistema en su totalidad, ha contado en la primera
mitad del siglo XX con impulsos teóricos por parte de Franz von Liszt, quién publica su tratado en 1881 y Ernest Beling,
de Max Ernest Mayer (1875 – 1923) y Edmund Mezgr (1883 – 1962), así como de Hans Welzel (1904 – 1977) el fundador
de la Teoría Final de la Acción.
En la moderna dogmática del Derecho Penal, existe en lo sustancial, acuerdo en cuanto a que toda conducta punible
supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto,
toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales
puede añadirse aún en algunos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad. Las citadas categorías básicas le dan ya a
la materia jurídica, en principio no preparada, un considerable grado de orden y de principios comunes.
Para la doctrina más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al
menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas
naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o
actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques
convulsivos – son sencillamente indominables para la voluntad humana. Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de
coincidir con una de las descripciones de delitos, de las que las más importantes están reunidas en la Parte Especial del
Código Penal. Por tanto, quién p.e. mediante una determinada acción "sustrae una cosa o mueble ajena con el ánimo de
apropiársela antijurídicamente", realiza el tipo del hurto. La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del
principio nullum crimen sine lege, por consiguiente, no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicos
generales y sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles (Roxín, 194, 195).
La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el
legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio
puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de
justificación. Tales causas de justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico. Así, p.ej. si el agente judicial
(alguacil) entra coactivamente en la casa del deudor, habrá un allanamiento de morada típico, pero el mismo estará
justificado por las facultades del derecho de ejecución (orden del juez mediante providencia). Y si el padre le da una
bofetada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de las lesiones, pero el derecho de corrección admitido por el
Derecho de Familia le proporciona una causa de justificación. Pero también se contienen causas de justificación en el
Código Penal, sobre todo el Derecho extraordinariamente importante a la legítima defensa y el estado de necesidad
justificante. Ante una acción típica y antijurídica se habla de "injusto" penal, concepto que comprende por tanto las tres
primeras categorías.
Por último, la acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la
misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice, "reprochar". Para ello es presupuesto la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de exculpación, como las que suponen p.ej. el error de prohibición
invencible o el estado de necesidad disculpante. La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre
justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está
permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue
estando no permitida y prohibida; únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por
quien es víctima de una conducta antijurídica. Ahora bien, una acción típica, antijurídica y culpable es por lo general
punible. Pero excepcionalmente, es decir en algunos preceptos penales concretos, han de añadirse aún otros
presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibilidad. Tales presupuestos son las llamadas condiciones
objetivas de punibilidad y la ausencia de causas de exclusión de punibilidad. Una condición objetiva de punibilidad es
p.ej. la garantía de la reciprocidad en la protección penal de representantes y símbolos extranjeros, y una causa de
exclusión de la punibilidad es p.ej. la indemnidad en caso de injurias parlamentarias. La falta de garantía de la
reciprocidad no modifica en nada el hecho de que p. ej., los daños producidos en signos de la soberanía extranjera son
típicos, antijurídicos o culpables; únicamente quedan sin castigo. E igualmente el insulto de un diputado a otro es
también una injuria típica, antijurídica y culpable aunque tenga lugar en el parlamento (alemán) sólo que no puede ser
penada. (En el derecho Penal Alemán).
 11

La imputación personal (culpabilidad), se orienta, por un lado, desde la óptica del Estado, en los fines preventivos de la
pena ( no se pretende un libre albedrío indemostrable empíricamente, sino un concepto de libertad, no en un sentido
abstracto, sino una especial ubicación del sujeto frente al cúmulo de condicionamientos) , y por otro lado, desde la
óptica del individuo, siendo necesario apreciar la situación de desventaja que éste tiene frente al Estado. Para este fin, la
imputación personal evalúa un conjunto de aspectos relativos al: imputabilidad (excluida por anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, alteración de la percepción), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (excluida por
situación de error de prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida por una situación de miedo insuperable,
obediencia jerárquica, etc ).
Zaffaroni, en va del género (conducta, acción, acto) a los caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)
con prelación lógica y sentido práctico. A este esquema doctrinal el penalista argentino hace cuestionamientos políticos
serios, manifestando que la objeción que tiene mucha mayor importancia es la que observa que la dogmática jurídico-
penal y, en particular, la teoría del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y previsibilidad en las
decisiones, puesto que puede afirmarse que a) la dogmática facilitó la racionalización del poder punitivo y no cuestionó
su función, como también que b) la pluralidad de teorías que admite en su seno permite sostener soluciones dispares y
por ende, proceder en forma arbitraria. (Zaffaroni, Manual, p. 286) Y por ello el autor se pregunta "si una metodología
que ha permitido la racionalización del poder punitivo puede ser útil para su contención, a la hora de replantear el
derecho penal liberal desde una teoría agnóstica de la pena"

UNIDAD V: ACCIÓN

1.- Acción o conducta. Concepto de acción y modelos Teóricos.

Terminología

Conducta es sinónimo de acto y de acción.

Para Zaffaroni antes de la tipicidad no existe la omisión, siempre hay conductas, acciones.
La acción se trata de un concepto delimitado por datos ópticos. Cuenta de dos aspectos:
Interno, compuesto de la proposición del fin y los medios; externo, puesta en marcha de la causalidad.

Concepto – Naturaleza

Respecto de su naturaleza existen divergencias doctrinarias:

1) algunos la vinculan con la Imputabilidad, dicen que solo lo que es imputable constituye una acción. El hombre es
responsable por sus actos. Solo se puede imputar si hay conducta.
2) Otros, la vinculan con la antijuricidad. La conducta es un concepto-valor y que puede soportar los atributos de la
antijuricidad y de la culpabilidad. No es una imagen del hecho natural.

El concepto que debe ser apto para cumplir con una doble función:
a) Función limitadora o política del poder punitivo (nullum crime sine conducta)
b) Función de genero o vinculante de los demás presupuestos del delito.

Concepto:
Causalista: la acción es simplemente un movimiento corporal que pone en marcha la relación causal, el cual es
apreciado por los sentidos.
Este concepto se encuentra determinado por el principio de exterioridad.
Abarca tanto la acción positiva, negativa y la acción por omisión, difiriendo así con el finalismo para el cual todas son
acciones.
 12

Acción se definiría entonces como: la manifestación de la personalidad del agente que se exterioriza produciendo un
cambio en el mundo (faz comisiva) o que al no hacer lo que se debe deja al mundo inerte exteriormente, cuya mutación
se aguardaba (faz omisiva).

Finalista: la acción es un “hacer voluntario final”. Se caracteriza por poseer dos aspectos: uno interno (proposición del fin
y los medios) y otro externo (puesta en marcha de la causalidad).
La conducta, pues, está determinada por la presencia o ausencia del fin.

Concepto social: esta, pretendía ser una postura intermedia entre la causalista y la finalista. Se basa en que toda acción
no puede ser prohibida por el derecho penal, sino solo aquellas que tienen contenido social, es decir que trascienden a
terceros.
Zaffaroni, dice al respecto que para que una conducta tenga relevancia social debe tener relevancia final.
Que la conducta trascienda la esfera individual del autor a la del otro, es un problema de la tipicidad de la conducta y no
de la conducta misma.

Modalidades de la conducta

1.- ACCIÓN:
a) comisión: la acción quebranta un no hacer.
b) omisión: la acción quebranta un hacer.

2.- COMISIÓN POR OMISIÓN: no es punible la omisión misma, sino que lo es cuando de ella se ha hecho medio para
cometer un ilícito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre que deja de amamantar al hijo
para matarlo, este es el delito de comisión por omisión u omisión impropia.

Componentes de la acción

1.- ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD

Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestación de la voluntad, entendida como nexo
psicológico primario entre el sujeto y su aptitud corporal.
La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el movimiento corporal responde a la decisión del
hombre; en cambio en la segunda, lo que se exige es que aquella conducta se realice conociendo y queriendo algo.
La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo partitur).

2.- ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIÓN: EL RESULTADO

Consiste en la exteriorización de la voluntad del hombre.
El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento corporal con ser contenido de voluntad. El
resultado está ligado mediante un nexo causal con la voluntad.
El resultado puede ser: físico, psicológico.

La omisión y su ubicación sistemática

 13

La acción se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión (la voluntad se manifiesta en un hacer o un no hacer
respectivamente).
La conducta que la quebranta es una acción (hecho positivo), y si es imperativa, es vidada por una omisión (hecho
negativo).
Ej. de omisión: Art. 108 del Código Penal, prestación de auxilio a un menor de diez años o a una persona invalida, herido
o amenazado de un peligro.
Ej. de comisión: Art. 162 del Código Penal, al prever al hurto simple una descripción de una acción que viola la norma:
“no apoderarse de bienes ajenos”.

Comisión por omisión u omisión impropia.

Concepto: aparte de los delitos de simple omisión, existe otra forma, en la cual el delincuente substituye su actividad
por la eficacia causal de fuerzas exteriores, cuyo desarrollo lleva al resultado ilícito que puede y debe impedir. Son
verdaderos delitos de comisión, en los cuales la norma vidada, no es una norma positiva, sino negativa. En los delitos de
omisión, lo punible es la omisión misma; en la de comisión por omisión, la omisión en si misma puede no ser punible,
sino lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer un ilícito.
Ej. la madre que le da el pecho a su hijo, no es punible (no es un delito de omisión), pero la madre que para matar a su
hijo (resultado positivo)resuelve abstenerse de amamantarlo (omisión), y lo efectúa, realiza un delito de comisión por
omisión.
En la comisión por omisión, mas que en la comisión activa se advierte una diferencia de niveles de acción, lo que para un
sujeto constituye una omisión que le hace imputable un resultado, para otro que este en la misma situación, la misma
omisión no constituye base suficiente, aunque se encuentre en una situación de hecho equivalente.

Acerca de la acción penalmente relevante en las personas Jurídicas

¿Puede sostenerse que las personas jurídicas en cuanto entidad diferenciada de sus miembros, provocan resultados o
llevan a cabo comportamientos disvaliosos que puedan serle atribuidas al ente como tal en vez de a sus
representantes?.
Para dilucidar la cuestión podemos destacar que se acepta que en tanto las personas jurídicas necesitan el
reconocimiento de su existencia a partir del ordenamiento legal y son titulares de un patrimonio (a diferencia de las
personas físicas que pueden ser titulares de otro tipo de bienes), materialmente también pueden ser objeto de ciertas
sanciones tales como la pena de multa, clausura, comiso, caducidad de beneficios, inhabilitación y cese forzoso de su
existencia. Ello no es aceptado por la originaria redacción del artículo 43 del Código Civil que disponía:“No se puede
ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en
común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas”
Adviértase del texto la clara coherencia del codificador, al negar la posibilidad tanto de acciones “civiles por
indemnización de daños” como “criminales” y si bien actualmente resulta impensable negar la posibilidad de ejercer
acciones civiles contra una entidad ideal, no resulta igualmente pacífica la extensión de ese criterio a la faz penal.
Señalaba Vélez en su nota al antiguo artículo 43 que “...los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas han de
ser siempre cometidos por sus miembros o por sus jefes, es decir, por personas naturales, importando poco que el
interés de la corporación haya servido de motivo o de fin al delito. Si pues, un magistrado municipal, por un celo mal
entendido, comete un fraude con el fin de enriquecer la caja municipal, no deja de ser por eso el único culpable. Castigar
la persona jurídica, como culpable de un delito, sería violar el gran principio del derecho criminal que exige la identidad
del delincuente y del condenado...” A modo de digresión, en estos tiempos no puede menos que asombrarnos la
hipótesis de trabajo de Vélez vertido en su ejemplo al señalar la posibilidad que un empleado municipal robando “para”
la municipalidad y no “a” la municipalidad. Y por otro lado, posiblemente al tiempo de Vélez la corporación más
poderosa seguramente sería la estatal. Ahora bien, ¿qué sucedería si, efectuando un ejercicio intelectivo, propusiéramos
un escenario en el que nuestro ilustre codificador pudiera situarse en el presente, y leyendo los periódicos llegara a un
titular que señalara la existencia de severas sospechas de que los bancos privados extranjeros con sede en Argentina
han producido un vaciamiento intencional de sus activos, remitiéndolos al exterior, en forma organizada y en perjuicio
 14

directo de miles de ahorristas? ¿O qué lectura efectuaría si el Estado Nacional hubiera privatizado una de sus funciones
esenciales transfiriendo a una sociedad anó- nima, por ejemplo, el control de los valores y calidad de las mercaderías
que se importan al país y que esta empresa cobrara el precio por ese servicio y no lo cumpliera, permitiendo el ingreso
de mercaderías subvaluadas, o defectuosas generando una menor tributación al Fisco o, lo que es peor aún, un grave
riesgo para la seguridad o salud de la población en general? Imaginamos, no se encontraría con las tradicionales formas
“organizacionales” tales como bandas, o asociaciones ilícitas sino con complejas estructuras –internas y externas- en las
que resulta imposible identificar el origen o la fuente de la voluntad delictiva, pues en tales esquemas, quien imparte la
directiva no es quien la elabora y quien la cumple desconoce quién la impartió y aparece entonces el problema de la
segmentación de la acción, respecto de lo cual nos referimos más adelante. Seguramente Vélez podría percibir estos
efectos, como hoy lo vemos nosotros, pero no podría –con el esquema que él ideó para su tiempo- ofrecer una solución
mediante la aplicación de ese sistema creado principal y eminentemente para la protección de la propiedad y la libertad
individuales. En cambio, en la actualidad, si bien esta problemática no tiene respuesta unívoca, existen por un lado,
normas de carácter especial que puntualmente prevén dicha posibilidad pero que deben ser armonizadas con el sistema
penal general. A los fines de orientarnos en la búsqueda de directrices claras vemos que en nuestro sistema positivo,
donde ha habido mayor desarrollo legislativo y jurisprudencial en torno a la cuestión en estudio ha sido con relación al
delito de contrabando, por lo que dedicaremos la atención al mismo y una mención de otras normas que receptan el
fenómeno.

2.- Falta de Acción.- Casos:

(Faz negativa de la acción: consiste en aquellos casos en que no hay voluntad pese haber intervención del hombre)

a) Fuerza física irresistible. Concepto. Requisitos.

Se encuentra legislada en el Art. 34 Inc. 2 CP “El que obrare violentado por fuerza irresistible”.
Es fuerza física irresistible aquella que opera sobre el hombre y lo hace intervenir como una “masa mecánica”.
Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el miso quien realiza la acción; por ejemplo: empuja a otro y se rompe un
vidrio. Y también puede provenir de la fuerza de la naturaleza.
No se debe confundir y considerar bajo la faz negativa de la conducta la segunda parte del Inc.2 del Art. 34 “…amenazas
de sufrir un mal grave e inminente”. El sujeto, en este caso dirige la conducta, hay voluntad, solo que no esta libremente
motivada. Dicho de otro modo hay voluntad y por ende conducta.
Hay que tener en cuenta que el que se somete a una fuerza física irresistible de la naturaleza efectúa una conducta,
someterse a la fuerza.

Requisitos:
A) Debe provenir de causa externa
B) Ser irresistible
C) Anular la voluntad del violentado
D) Ser violencia material y no psíquica.

b) Involuntabilidad e incapacidad psíquica de conducta. Concepto. Supuestos legales.

La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en que se encuadra el que no es psíquicamente

capaz de voluntad. Estos hechos en que no participa la voluntad del hombre que los causa, en razón de que carece de
capacidad psíquica de voluntad, no deben confundirse con otros casos de incapacidad psíquica, en que esta incapacidad
hace desaparecer otros caracteres del delito (es importante no confundirse). Puesto que en cada etapa de la teoría del
delito se requiere de capacidad psíquica de voluntad (por Ej. si mata a su vecino porque cree que es Bin Laden, aquí hay
acción, conducta. Hay incapacidad psíquica de culpabilidad).
 15

Se puede dar:

a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 “…por su estado de inconciencia…” La inconciencia es la ausencia de conciencia
entendida como función sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe confundirse con la imputabilidad
por perturbaciones de la conciencia.
Por ejemplo: el epiléptico durante una crisis, el sueño fisiológico, la hipnosis.

b) Incapacidad para dirigir sus acciones: Art. 34 Inc. 1 “…incapacidad para dirigir sus acciones…”, hay que tener en
cuenta que dirigir no tiene el mismo significado que comprender.
Por ejemplo: el que padece una afección neurológica que le impide el control de sus movimientos.

No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la
antijuricidad (Ej. Fobias, convulsiones, etc.)

c) Otras hipótesis de falta de acción

a) Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se encuentran dentro de la fuerza física irresistible,
proveniente de la naturaleza.
Puede ser: espontáneos (estornudo) o provocados (como los producidos por un golpe en las costillas).
No son los que se llevan a cabo por falta de atención, porque esos si configuran acción, porque se podrían haber
previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un incendio.

b) Obediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo una orden jerárquica. Al subordinado no le
está permitido analizar la orden.

UNIDAD VI: TIPICIDAD

1.- Introducción a la tipicidad. Tipo y tipicidad. Modalidades

El estudio de los elementos que conforman el delito es el punto medular del estudio del derecho Penal; para poder
desarrollar un estudio completo del mismo, es esencial conocer y saber el concepto de tipicidad, en virtud de que sin
éste, el delito no existiría y por ende no sería posible el encuadramiento del mismo, ni saber que causas originaron que
el sujeto actuara de forma antijurídica. P
Es necesario que en el estudio del derecho penal se adentre con más interés a conocer el elemento de tipicidad, que por
sí solo constituye la esencia del delito y que conlleva a la exacta aplicación de la ley.
La necesidad de comprender este elemento primordial es con la finalidad de que los estudiantes de derecho y los
profesionistas ya egresados conozcan la teoría, la técnica y la practica de como aplicar este concepto a delitos concretos
y saber si el mismo reúne los requisitos demostrativos para la aplicación de una sanción determinada por la ley o su
improcedencia.
Es así como el presente trabajo de investigación es con el fin de que los estudiosos del derecho y los juzgadores del
mismo tengan un conocimiento y hagan un estudio más conciso sobre la aplicación de las sanciones por el grado de
responsabilidad del sujeto que por su conducta antijurídica comete un delito.
Por ende la responsabilidad del juzgador recae en conocer si el elemento de tipicidad se encuentra totalmente
comprobado para emitir un fallo apegado a estricto derecho.
 16

Tipo, concepto: es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que
tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas).

a.Legal: es legal porque se encuentran estipulados en el Código Penal y en las leyes especiales. Son las formulas legales
que nos sirven para individualizar las conductas que la ley penal prohíbe.

B. Lógicamente necesario: sin el tipo penal no podríamos averiguar la antijuricidad y la culpabilidad de una conducta que
en la mayoría de los casos resultaría sin relevancia penal alguna.
c. Predominantemente descriptivo: los elementos descriptivos son los mas importantes para individualizar una
conducta. El verbo es de gran relevancia, ya que es la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.
No obstante, los tipos no son, a veces, absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que
remiten o se sustentan en un juicio valorativo. El Código Penal utiliza diferentes términos, algunos de ellos no requieren
valoración, porque son descriptivos (Ej.: mujer), pero otros si necesitan de una valoración, que puede ser:
• Jurídica (Ej.: cosa que nos hace remitir a la valoración jurídica realizada en el Código Civil, Art. 2311).
• Ética social (Ej. honestidad).
• Estimativa (Ej.: emoción violenta).
En tanto, que los elementos descriptivos son los que predominan en el tipo, a esos elementos que aparecen
eventualmente en los mismos, se los denomina elementos normativos de los tipos penales (sujetos a una valoración).

d. Individualización de conductas humanas penalmente relevantes (activas, omisivas, dolosas y culposas).

La principal fusión del tipo es individualización de conductas humanas penalmente relevantes. Al referirse a la función e
importancia del tipo y tipicidad, se hace hincapié en el carácter limitativo y garantizador del tipo y la tipicidad.

Tipicidad, concepto: pertenece a la conducta y es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecua a un
tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.

Función o importancia del “tipo” y de la “tipicidad”: la principal fusión del tipo es individualización de conductas
humanas penalmente relevantes. Al referirse a la función e importancia del tipo y tipicidad, se hace hincapié en el
carácter limitativo y garantizador del tipo y la tipicidad.

Carácter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad: el tipo y la tipicidad constituyen concreciones técnicas del
principio de legalidad. A nadie se le puede penar sino en virtud de un hecho definido previamente como delito en la ley.
Para que esta garantía sea real, la ley debe ser precisa (evitar vaguedades) y estricta.
Una acción que no reúna todos y cada uno de los elementos contenidos en la descripción típica que no se adecue a ella,
no es un delito. Una acción que no se adecue a ninguno de los tipos legales, no es delito. De esta manera se establece el
carácter limitativo y garantizador del tipo y la tipicidad. Lo que no encuentra en un tipo, no es delito, y cae en la zona de
libertad o por lo de indiferencia penal (principio de reserva: Art. 19 de la Constitución Nacional).

Clasificación de los tipos

Los tipos penales se pueden clasificar por:

SU ESTRUCTURA:
a) Tipo básico: Tipo base es la descripción hipotética de una conducta que hace el legislador en una norma penal, siendo
el punto de partida el análisis de las figuras delictivas.
 17

b) Tipos derivados: Son aquellos tipos que además de tener el tipo base, contienen otras descripciones que van a
modificar el tipo fundamental. Su aplicación es independiente de los tipos básicos.

POR LA RELACIÓN ENTRE ACCIÓN Y OBJETO DE LA ACCIÓN:

a) Tipos de resultado: La conducta deberá ocasionar una lesión del bien jurídico por efecto de una relación de causalidad
entre acción y resultado e imputación objetiva del resultado con respecto a la acción del agente.
b) Tipos de mera actividad: La sanción recae en el simple comportamiento del agente dependiente mete de su resultado
material o peligro alguno, la relación entre resultado y acción es inexistente por lo que la imputación objetiva no quepa.

POR EL MENOSCABO DEL OBJETO DE LA ACCIÓN:

a) Tipos de lesión: Se requiere que el objeto de la acción pueda ser dañado para que se realice el tipo.
b) Tipos de peligro: Sólo es necesario la puesta en peligro, como consecuencia de la acción del agente, no espera la
lesión del bien jurídico para sancionar al infractor por lo general se trata de intereses colectivos. De los tipos de peligro
concreto debe distinguirse los de peligro abstracto, que es aquella en el que el tipo describe una forma de
comportamiento, que según la experiencia general representa en si misma, un peligro para el objeto protegido. No se
exige pues un resultado, pero este (resultado) permanece latente mientras dure la puesta en peligro del bien jurídico.

POR LAS DOS FORMAS BÁSICAS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO:

a) Tipos de comisión: Es el hacer positivo que viola una ley penal prohibitiva. El hecho prohibitivo puede consistir en una
pura conducta (injuria), o en un resultado (muerte), cuya comisión delictiva ha sido realizada a causa del movimiento de
las propias fuerzas del agente.
b) Tipos de omisión: Llamada también omisión simple u omisión propia, es el "no hacer" que viola una norma
preceptiva, es decir, dejar de hacer algo que ordena la ley. La omisión no se identifica con a inactividad, aquella tiene
sentido cuando se encuentra en referencia con una norma que exige actividad.
c) Tipos de omisión impropia: Llamados también comisión por omisión mediante el cual el sujeto se abstiene de hacer lo
que se esperaba que hiciera, es decir, la acción era esperada para evitar el efecto prohibido por estar obligado
jurídicamente a realizarlo (posición de garante). Los factores que producen el resultado deben ser extraños al sujeto,
pero, sin embargo, se ha debido impedir. Existe la violación simultanea de una norma penal prohibitiva y una norma
preceptiva (se infringe la primera y no se acata la segunda).

POR EL NÚMERO DE BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS:

a) Tipos simples: Es cuando se tutela un solo bien jurídico. Así, por ejemplo, en el asesinato (Art. 108), donde se busca
proteger la vida.
b) Tipos compuestos: Denominados también pluriofensivos, son aquellos que pretenden amparar simultáneamente
varios bienes jurídicos.

POR EL NÚMERO DE ACCIONES PREVIAS EN EL TIPO:

a) Tipo de un solo acto: Comprende las acciones delictivas cuya consumación se realiza en un solo acto.
b) Tipos de varios actos: No basta una sola acción del sujeto para su consumación.
c) Tipos imperfectos de dos actos: Son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como paso previa para otra.

POR LAS CARACTERÍSTICAS DEL AGENTE:

a) Tipos comunes: Aquí cualquier persona puede cometer el delito. El sujeto activo es indeterminado como pues no
exige condición especial por parte de este, la ejecución de conducta descrita en el tipo. Cuando se las menciona suele
usarse las palabras "el que" o que "quien".
 18

b) Tipo de sujeto activo calificativo: Son aquellos tipos que exigen al sujeto activo una cualidad o característica especial,
sin la cual su acción no podría adecuarse al tipo.
c) Tipos especiales impropio: Son aquellos en los que pudiendo ser cometido por cualquiera (es decir, el agente no
requiere de caracteres cualificantes, como ser juez, funcionario, etc.), la comisión por parte de un sujeto cualificado.
d) Tipos de mano propia: El tipo presupone un acto de realización corporal o, al menos, personal, que debe realizar el
propio autor porque en otro caso faltaría el específico injusto de la acción de la correspondiente clase de delito.

Presentación de las diferentes estructuras Típicas.

TIPO DOLOSO
Posee dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. Es decir, la ley mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a
circunstancias que se dan en el mundo exterior, y a circunstancias que están dadas en lo interno, en el psiquismo del
autor.
El tipo doloso siempre implica la acusación de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque requiere la
voluntad de causarlo (aspecto interno). Esta voluntad del resultado, es el querer del resultado, es el dolo. Es aspecto
externo (manifestación de la voluntad) es el aspecto objetivo del tipo penal y el aspecto interno (la voluntad misma) es
el aspecto subjetivo del tipo legal contenido en la voluntad.

TIPO CULPOSO
No se individualiza la conducta por finalidad, sino porque en la forma que se obtiene dicha finalidad se viola un deber de
cuidado. La circunstancia de que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en si, no significa que la
conducta no tenga finalidad.

a) Tipo objetivo: causación del resultado (violación de un deber de cuidado, causalidad, resultado, relación de
determinación).
b) Tipo subjetivo: posee dos aspectos uno conativo y otro cognoscitivo:
1.- Aspecto conativo: voluntad de realizar la conducta final.
2.- Aspecto cognoscitivo: conocer. Posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos
y de prever la posibilidad de la producción del resultado conforme a este conocimiento. (Resultado previsible para el
autor).

TIPO OMISIVO
Individualizan describiendo la conducta debida y estando prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida.
a) Tipo objetivo:
1.- en la omisión propia: se tiene que dar la situación típica, una exteriorización de la voluntado distinta de la debida,
posibilidad física de la conducta debida. Nexo de evitación.
2.- en la omisión impropia: el autor debe hallarse en la posición de garante.

b) Tipo subjetivo:
1.- Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una previsión de causalidad.
2.- Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay dolo, Zaffaroni dice que si.

Evolución Histórica de la tipicidad dentro de la teoría del delito

Las ideas de Beling respondían a una teoría donde había un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva.
Decía que lo único que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el tipo, con su verbo describe como acción
y que no hay que dar mas vueltas, no hay que fijarse en lo interno sino solo en lo externo.
Distingue también dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad.
 19

Tipicidad
Culpabilidad
(objetiva)
Antijuricidad Culpabilidad Antijuricidad (subjetiva)
(objetiva) (subjetiva) (objetiva)

CRÍTICAS: No podía resolver la limitación de la culpabilidad

No podría explicar la tentativa
Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicación.

El tipo penal complejo

Esta concepción compleja del tipo penal fue creada por Weber, el cual propuso que el dolo debía estar ubicado en el
tipo y esto porque el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad normativa junto con las
dificultades con las que chocaba la teoría objetiva del tipo así lo quisieron.
Weber no distinguía entre atipicidad y justificación, por lo tanto sostenía una concepción bipartita del delito.
Dohna, mantenía la división tripartita del delito, pero creía que la antijuricidad recaia sobre el aspecto objetivo del tipo y
la culpabilidad sobre el subjetivo.

Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro subjetivo dentro del marco de una
teoría del delito con tres caracteres específicos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La ubicación de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la causalidad que esta limitada por la
voluntad.
La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo) pasa a ser un problema típico.

Tipo e injusto penal

El injusto penal: es una conducta típica y antijurídica.

2.-Tipo Doloso Activo

a) Aspecto objetivo. Elementos Generales. Las teorías de la causalidad. Analisis y valoración. Determinación de
la atribución del hecho del agente. Elementos particulares de algunos tipos.

Referencias: Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulación casuística. En cambio si no las
contienen se llaman de formulación libre.
Las referencias pueden ser:
a) Tiempo: ej. Pena de traición en tiempo de guerra.
b) Lugar: ej. Abigeato en el campo.
c) Modo: ej. Homicidio con ensañamiento.
d) Acción: ej. Hurto calamitoso.
e) Medio: ej. Homicidio con veneno.
 20

Elementos descriptivos: predominan en el tipo y no necesitan acudir a ninguna valoración para su individualización (Ej.
madre, mujer, etc.).
Elementos normativos: son los que remiten a una valoración jurídica (Ej. cosa, Art. 162 del Código Penal). Se ha dicho
que estos lesionan a la seguridad jurídica por carecer de la precisión de los elementos descriptivos, pero ello no es
totalmente cierto, debido a que existen elementos normativos que encuentran su delimitación (Ej. funcionario, Art. 77
del Código Penal), y por otra parte existen elementos descriptivos que se prestan a confusión (Ej. dejados en el campo,
Art. 163 inc 1 del Código Penal o escalamiento, Art. 163 inc 4).
Hay algunas excepciones genéricas que aparecen en las formulaciones legales y que son verdaderos elementos
normativos de los tipos legales, como sucede en la referencia a la ilegitimidad del apoderamiento en el hurto (Art. 162
del Código Penal). En este caso, el termino, ilegitimidad pertenece al tipo objetivo, al igual que los restantes elementos
normativos. En otros casos, las exposiciones genéricas no denotan elementos normativos, sino que son un expreso
requerimiento de la tipicidad conglobante de la conducta (así, cuando en el Art. 249 del Código Penal, se pena al
“funcionario que ilegítimamente omitiere, rehusare a hacer, o retardarse algún acto en su oficio”, lo que se requiere es
que no haya otra manera que obligue omitir, rehusar, retardar, o que fomente alguna de tales conductas). Estas
experiencias no tienen otro efecto que recalcar la necesidad de la antinormatividad para la tipicidad penal de la
conducta. Como tales, quedan fuera del tipo objetivo.

Nexo de causalidad: para quienes conciben el tipo en forma objetiva (como la acusación de un resultado), no les queda
otra alternativa que determinarla, porque si se tomase a la causalidad tal cual se da (como categoría del ser), seria típica
la conducta de dos padres de engendrar un hijo homicida o fabricar una cama en donde se cometerá un adulterio.
Así, Wezel sostiene: “toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que ello desaparezca el efecto, es
causa”.
La admisión de la causalidad no nos acarrea ningún problema, porque la relevancia penal de causalidad se halla limitada,
dentro de la igual teoría del tipo por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado (Ej. los padres no querían un
hijo homicida).
Lo que primero hay que averiguar es si existe una situación problemática. Los tipos captan pragmas problemáticos, pero
antes de averiguar esto hay que ver si concurren los elementos objetivos del pragma. Lo lógico, por ende, será
preguntarse si, primero existe una objetividad de un pragma y luego si es conflictivo, porque solo con la objetividad de
un pragma se abre el espacio problemático que tiene prelación sobre las otras preguntas de la tipicidad objetiva.
Este orden de prelación de las preguntas acercad e la tipicidad impone: primero, comenzar por el tipo objetivo y
segundo, dentro de éste, preguntar ante todo si existe el espacio problemático y luego verificar que este sea conflictivo.
El tipo objetivo, importa dos momentos, por lo cual en su interior deben distinguirse: a) una funcion sistemática (que
permite afirmar la existencia del espacio problemático, descartando todas las conductas innocuas) y luego una función
conglobante (que permite averiguar la conflictividad).
La tipicidad sistemática, o sea la existencia del espacio problemático, se establece con el tipo legal aislado, o sea con la
mera forma que aparece en el texto de la ley. Ej. Basta tener en cuenta el matar a otro (Art. 79 CP).
Una vez afirmada la presencia del espacio problemático (mediante la función sistemática) será necesario determinar si lo
abarcado por este constituye un conflicto (función conglobante). La conflictividad depende de dos circunstancias: 1) que
haya lesividad, o sea, una lesión (a un derecho o bien ajeno); 2) que sea imputable objetivamente al agente como
propia.
La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo (la sistemática y la
conglboante). La tipicidad sistemática y la conglobante no son independientes, pues se trata de una consideración
diferenciada de elementos del tipo objetivo que sirven para cumplimentar las dos funciones que éste debe cumplir para
permitir afirmar la tipicidad objetiva. Ambas tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las funciones
para las que son constituidas se mantienen ligadas por una necesaria relación dialéctica: la funcion del tipo conglobante
opera como contrapulsión de contención de la pulsión ampliatoria del canal de paso del poder punitivo que importa la
individualización de la acción a través de la función meramente sistemática.
Las teorías de la causalidad: Analisis y Valoración.
 21

Al realizarse en el exterior la acción siempre modifica algo, produciendo un resultado.

El problema de la relación de causalidad o de la imputación al tipo objetivo, únicamente se presenta en los delitos de
acción y de lesión, es decir, en los delitos en que una acción deba producir una afectación al bien jurídico.
Por otra parte, tratándose de los delitos de comisión por omisión, estudiamos el problema de la causalidad hipotética,
que se basa en la evitabilidad del resultado de no haber omitido la conducta esperada, y no en la causalidad.
Problema de ubicación: En la estructura del delito, se ha ubicado la relación de causalidad en diversos elementos:
a) Causalistas: Conducta: modificación causal del mundo exterior perceptible por los sentidos y producida por una
manifestación de voluntad, es decir, por la realización u omisión de un movimiento corporal.
- Elementos: Voluntad, relación de causalidad y resultado.
- Todo lo ven como relación causa y efecto, y por ello la relación de causalidad forma parte de la conducta.

b) Finalistas: Conducta: Ejercicio de una actividad finalista. Actividad finalista es una actividad dirigida conscientemente
en función de un fin, por ello ubican a la relación de causalidad en el tipo penal.
La relación de causalidad es parte del tipo, toda vez que, debemos distinguir entre la conducta como manifestación de
voluntad y la producción del resultado, el cual es ajeno e independiente de la conducta.

Teorias de la causalidad – Determinación de la atribución del hecho al agente.-

La Dogmática Penal al estudiar el problema de en que casos la conducta es responsable penalmente de la afectación al
bien jurídico, elaboró las teorías siguientes:

1. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones:

La Teoría de la Equivalencia de las condiciones establece que todo resultado o efecto es consecuencia de una multitud
de condiciones, siendo todas igualmente necesarias y por tanto equivalentes.
Causa de un resultado es la suma de todas las condiciones o fuerzas que contribuyen a su producción y atribuir a
continuación el carácter de causa a cada una de las condiciones.
Crítica:
- La búsqueda de una causa última nos llevaría en un regreso hasta el infinito, a indagar la causa de la causa, que a su vez
sería causada por otra.
- Conclusiones aberrantes.
Ej: Conforme a esta teoría es responsable del adulterio además de los adúlteros el carpintero que construyó la cama, o
de un homicidio la persona que fabricó la pistola o las balas, o inclusive los padres que dieron nacimiento al homicida.

- No permite constatar la existencia de una relación de causalidad donde la ciencia no ha podido descubrir una ley
causal.
Posteriormente, la doctrina elaboro teorías buscando limitaciones a la teoría de la Equivalencia de las Condiciones.

2. Teoría de la Última Causa.

La teoría de la Última Causa limita al último eslabón la relación de causalidad. Es responsable del delito la última persona
que contribuyo al resultado (último eslabón)
- Crítica no siempre es acertada.
Ej: Una persona es atropellada, lo auxilia un paramédico y muere, de acuerdo con esta teoría el responsable sería
exclusivamente el paramédico.
- No resuelve el problema del que se vale de otro para cometer un delito.

3. Teoria de la condición sine qua non.

 22

Es causa toda condición de un resultado concreto que suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se
produjese.
Crítica:
- La búsqueda de una causa última nos llevaría en un regreso hasta el infinito, a indagar la causa de la causa, que a su vez
sería causada por otra.
- Conclusiones aberrantes.
- No permite constatar la existencia de una relación de causalidad donde la ciencia no ha podido descubrir una ley
causal.
- Permite únicamente constatar una relación de causalidad concreta, entre una determinada acción y un resultado,
cuando se conoce ya la causalidad general.
- Falla en los casos en que concurren a la producción del resultado dos condiciones de modo que cada una de ellas
hubiera sido suficiente para producir el resultado.

TEORIAS INDIVIDUALIZADORAS DE LA PENA

Estas Teorías ante el fracaso de las teorías de la causalidad, tratan de resolver el problema estableciendo una diferencia
entre causa y condición.
1. Teoría de la Causa Eficiente
La Teoría de la Causa Eficiente establece que causa es la condición de la que depende la cualidad del resultado, mientras
que de las otras condiciones depende únicamente su aparición.
Critica:
Resulta impracticable, e irrelevante en muchos casos. No resuelve el problema del que se vale de otro para cometer un
delito.

2. Teoría de la Causalidad Adecuada.

Para la Teoría de la Causalidad Adecuada, causa es aquella que generalmente es adecuada para producir un resultado.
Criterios:
a)Previsibilidad objetiva: cualquiera lo pudiera prever.
b)Diligencia debida: si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible el resultado se mantienen en la
esfera de lo permitido.
Al limitar la causalidad natural con criterios jurídicos, convierte por primera vez, el problema causal en un problema
jurídico
Crítica:
- Vaga e imprecisa.
- Permite únicamente constatar una relación de causalidad concreta, entre una determinada acción y un resultado,
cuando se conoce ya la causalidad general.
- No sabemos que grado de posibilidad de prevención es suficiente.
- Contradice la naturaleza de las cosas el hacer depender o no la existencia de la relación de causalidad la previsibilidad
del resultado. Ej: el hemofílico.
- No resuelve el problema de impedir cursos causales salvadores. Ej: Si destruyo la única medicina que puede salvar a
otro, o cortó la manguera de los bomberos, y si no fuera por ello los bienes jurídicos se habrían salvado. Si por causa se
entiende una fuerza operativa causante de un resultado, solo serían causales, la enfermedad o el fuego, mientras que la
acción humana no inciden el curso causal, sino que solo le ha quitado obstáculos potenciales a las causas, es decir, no
causó el resultado quien destruyó la medicina o cortó las mangueras

TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Establece que el cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causación una
acción típica, por ejemplo, de una causación de muerte una acción homicida relevante.
 23

El ámbito de prohibición jurídico penal solo puede comenzar de allí donde se constate la realización de una acción que
exceda de lo jurídicamente permitido.
La imputación al tipo objetivo se produce conforme a 2 principios sucesivamente estructurados:
a) Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un
peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado
concreto.
b) Excepcionalmente, puede desaparecer la imputación si el alcance del tipo no abarca la imputación de tales
peligros y sus repercusiones.

En resumen, toda conducta que suponga la creación de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo más allá de los
límites de lo permitido es ya suficiente para imputar el resultado que suponga realización de ese riesgo no permitido. Sin
embargo, la creación de un riesgo no permitido puede ser irrelevante penalmente si no entra dentro del ámbito de
protección del tipo penal que prevea esa conducta como delictiva.
Elementos:
- Creación o aumento de riesgo no permitido: supone por lo menos una falta de diligencia.
- Ámbito de protección del bien jurídico, es decir, no habría imputación cuando el alcance del tipo no abarca la evitación
de riesgos y sus repercusiones. Ej. Ambientales contaminar menos de lo prohibido.

1) Exclusión por la falta de Creación de un riesgo no permitido

Falta una creación de riesgo y con ello la posibilidad de imputación, si el autor modifica el curso causal de tal manera
que aminora o disminuye el peligro ya existente para la víctima, y por tanto mejora la situación del objeto de la acción.
En cambio, si crea un riesgo quien no debilita un peligro existente, sino que lo sustituye por otro, cuya realización en
definitiva es menos dañosa. Aquí el autor realiza acciones típicas de un delito que le son imputables como realización del
tipo, pero puede estar justificado por consentimiento presunto o por estado de necesidad.
Hay que rechazar la imputación al tipo cuando el autor no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, pero
tampoco lo ha aumentado de modo jurídicamente considerable.
Ej: “A” le pide a “B” que durante una tormenta se meta debajo de un árbol, posteriormente, le cae un rayo y lo mata.
Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de un modo mensurable.
Ej: Si vierto un vaso de agua en las aguas turbulentas que están a punto de romper una presa.

2) Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido.

Aunque el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, sin embargo, la imputación se excluye si se trata de un
riesgo permitido.
Entendemos por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero de modo general
(independiente del caso concreto) esta permitida y por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye la
imputación al tipo objetivo.
Prototipo del riesgo permitido es conducir un automóvil observando todas las reglas del tráfico.
En todo caso un punto de apoyo sustancial es el establecimiento de reglas de cuidado como las que existen en el tráfico
o para la práctica de deportes, etc., pues la regulación normativa de precauciones de seguridad es prueba existencia de
un riesgo jurídicamente relevante.
También será atípica la provocación de cursos causales en el marco del riesgo permitido.
Ej: A persuade a B para que viaje en avión con la esperanza de que este se estrelle, como efectivamente sucede.

3) La exclusión de la imputación si falta la realización del peligro.

La imputación al tipo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente por el riesgo no permitido creado
por el autor.
- Esta excluida la imputación si el resultado se produce, pero no como efecto del riesgo no permitido por el autor.
Ej. La víctima de una tentativa en el homicidio, no muere por le atentado, sino en un incendio en el hospital.
 24

Así como en la creación usual de peligro la consumación requiere además la realización del peligro, en caso de riesgo no
permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente
ese riesgo no permitido.
El caso más sencillo es el de que la superación del riesgo permitido sencillamente no repercuta sobre el resultado en su
concreta configuración.
Ej: El director de una fábrica de pinceles suministra a sus trabajadoras pelos de cabra para su elaboración, pero sin
desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan y mueren. Una investigación da
como resultado que el desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz contra ese bacilo.
Aquí el autor, al omitir la desinfección ha creado un gran peligro pero no lo ha producido, ya que se hubiera dado el
resultado de igual forma que si hubiera actuado diligentemente. Si se le imputara el resultado, se le castigaría por la
infracción de un deber, cuyo cumplimiento hubiera sido inútil.
Tampoco es atribuible el resultado la infracción del deber que rebasa el riesgo permitido es causal para el resultado,
pero el riesgo de producción del resultado no se ha aumentado por la superación o exceso.
Ej: El autor rebasa la velocidad permitida, pero poco después vuelve a observar la velocidad prescrita. Entonces atropella
a un niño que había salido repentinamente detrás del automóvil, y el accidente es objetivamente inevitable para el
conductor.
No es imputable el resultado típico, toda vez que, una conducción demasiado rápida no aumenta el riesgo de que
produzca un accidente en una conducción nuevamente reglamentaria, de este modo tampoco puede evitarse el
atropellamiento porque la prohibición de exceso de velocidad no impide que los automóviles pase por el lugar del
accidente.
Tampoco será imputable el resultado típico, en los casos en que la superación del riesgo permitido sea relevante para el
resultado concreto, pero no obstante el curso del hecho era tan atípico que ya no se puede contemplar como realización
del riesgo prohibido.
Ej: Provocar el ataque cardíaco de otro de un susto.
En este caso, dar un susto aumenta demasiado escaso el peligro, para que pueda considerarse como imputable del
resultado.
Finalmente, también hay casos en los que la superación del riesgo permitido aumenta el peligro del curso del hecho
como el que luego se ha producido, pero pese a ello no puede tener lugar la imputación.
Ej: Un dentista le extrae 2 muelas a una mujer bajo anestesia total, y está muere de un fallo cardíaco. Aunque ella le
había avisado antes de que tenía “algo de corazón”, el dentista había omitido hacer intervenir a un internista, como
requería el cuidado debido. Sin embargo, se puede suponer que en la exploración por un internista no se habría
descubierto la dolencia cardiaca, pero lo que si es cierto es que debido al retraso que hubiera causado el reconocimiento
por el internista, la mujer en todo caso hubiera muerto más tarde.
En este caso se ha aumentado el riesgo, pese a ello la imputación del resultado no tiene sentido, pues el deber de
consultar a un internista no tiene la finalidad de provocar un aplazamiento de la intervención, y de ese modo prolongar
la vida del paciente. Por eso no se ha realizado el peligro que quería prevenir el precepto de cuidado infringido, y ahí
fracasa la imputación del resultado.
Sólo hay que ser consciente de que en la realización del riesgo no permitido se trata siempre del fin de protección de la
norma de cuidado limitadora del riesgo permitido (del deber de consultar un médico internista) y no del fin de
protección del tipo penal.

El alcance del tipo

Con la realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da por regla general la imputación al tipo objetivo.
Sin embargo, cada vez se impone más la opinión de que pese a ello en el caso concreto aún puede fracasar la imputación
en que el alcance del tipo, el fin de protección del tipo (prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.), no abarca resultados
de la clase de los producidos, en que el tipo no está destinado a impedir tales sucesos.
Al respecto se estudian 2 casos relevantes en acciones dolosas:
a) La cooperación en una puesta en peligro dolosa.
 25

Ej. A le aconseja a B que realice una conducta temeraria y B muere.

No se le puede atribuir a A el delito de inducción al suicidio, ya que B no deseaba morir, es decir, no esta contemplada
su participación por las valoraciones de la ley. Ej. A le pide a B que trabaje con un martillo, y B se machuca el dedo.
No se le imputa delito a A, por las valoraciones de la ley, ya que no esta prevista como delito la Autolesión. Ej. Un
médico regreso de un viaje infectado de viruela, y aunque se sentía muy enfermo trabaja en la clínica sin someterse a
reconocimiento, por lo que una serie de médicos y pacientes fueron infectados y enfermaron. También enfermó un
sacerdote que con conocimiento de riesgo acude a auxiliar a unos enfermos y se contagia.
El médico creó un peligro un permitido y por ello fue castigado por lesiones u homicidio culposo en relación con las
personas que se infectaron sin saberlo. Pero la situación es distinta respecto del sacerdote, quien se puso asimismo en
peligro dolosamente y por decisión propia, por lo que no se le pueden imputar al médico las consecuencias derivadas de
ello.
Un caso similar es el siguiente: Ej: A tiene contactos sexuales con B, a sabiendas que B tiene riesgo de SIDA.

Respecto de las drogas, se plantea el problema siguiente: Ejemplo: A le entrega a B heroína. B se inyecta y muere por
ello.
La entrega de drogas es delito, por lo que A creo un peligro no permitido, sin embargo, las auto puestas en peligro no
son subsumibles en el tipo de lesiones o de homicidio.
Finalmente, también hay que rechazar la imputación del resultado cuando la víctima consciente del riesgo de una lesión
que no ponía en peligro su vida, se niega a recibir auxilio, provocando su muerte por el descuido. Ej: A lesiona a B sin
poner en peligro su vida, sin embargo, B por razones de secta no admite el tratamiento médico, la lesión se infecta, se
agrava y B muere.

b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste.

Este grupo de casos se refiere a la constelación en que alguien no se pone dolosamente en peligro a sí mismo, sino que
se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo. Ej: Un pasajero quiere que un lanchero lo lleve por el río
durante una tempestad. El lanchero lo desaconseja, aludiendo los peligros, pero el cliente insiste, el lanchero emprende
el arriesgado intento, el bote vuelva y el pasajero se ahoga.
La forma correcta de plantear el caso debe orientarse a saber hasta que punto el tipo conforme a su fin de protección
abarca la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste.
La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste debe ser equiparable en todos los aspectos relevantes a una auto
puesta en peligro. Para ello se deben satisfacer los requisitos siguientes:

a) El daño ha de ser la consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales.

b) El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común que quien le pone en
peligro.
c) La víctima debe ser consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro.

b) Aspecto subjetivo del tipo doloso activo. El dolo concepto. Aspecto cognoscitivo y volitivo. Especies de dolo.
Elementos subjetivos distintos al dolo. Casos de ausencia de dolo. El error de tipo: Concepto. Distintas hipótesis.
Dolo, Concepto: es el querer del resultado típico; “la voluntad realizadora del tipo objetivo guiada por el conocimiento”.
El dolo en su estructura posee dos aspectos: cognoscitivo (aspecto de conocimiento) y volitivo (aspecto del querer).-

Aspecto Cognoscitivo:
El dolo requiere siempre un conocimiento efectivo (no potencial) el cual puede ser actual (se tiene) o actualizable (se
puede tener recordándolo).
El conocimiento efectivo se tiene que dar en los siguientes aspectos:
 26

a) elementos descriptivos.
b) Elementos normativos.
c) Previsión de causalidad
d) Previsión del resultado.
Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:
- IRRELEVANTES (no elimina el dolo); ej. Si un sujeto quiere empujar a otro de un puente para que muera ahogado
y cuando lo empuja muere porque se fractura el cráneo con una piedra.
- RELEVANTES (elimina el dolo); ej. Si un individuo da a otro una dosis de arsénico para matarlo, y confunde los
frascos y le da antibiótico y el sujeto muere porque el antibiótico le da una reacción alérgica, habrá una desviación
relevante del curso causal.

Aspecto Volitivo: Especies de Dolo

- Según este aspecto (querer el resultado) el dolo se distingue tradicionalmente en: dolo directo de primer grado,
de segundo grado y dolo eventual.
-
DOLO DIRECTO
- 1.- PRIMERO GRADO: el autor quiere la producción del resultado típico como fin en si (disparar 6 tiros contra
una persona para matarla).
-
- 2.- SEGUNDO GRADO (o consecuencias necesarias): el resultado típico es una consecuencia necesaria de los
medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo (Ej. Una bomba colocada en un avión
para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de todos los pasajeros muertos de la tripulación).

DOLO EVENTUAL

- Se da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado concominante y la incluye como tal en la
voluntad realizadora de la conducta elegida.
- Ej.: una prostituca que sabiéndose con sífilis en período de contagio, mantiene relaciones sexuales sin tomar
ninguna precaución, actúa a costa de la producción de un resultado lesivo apra un tercero.
- No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con representación. En esta última el sujeto confía en que no
sobrevendrán esos resultados (me represento una figura, pero creo que estoy en condiciones de evitarla). Por el
contrario, en el dolo eventual, me represento la posibilidad de un resultado pero me es indiferente, me desentiendo.

Elementos subjetivos distintos del dolo

Existen tipos dolosos que requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer de la realización del tipo
objetivo, pero existen tipos que requieren algo mas que el tipo subjetivo.
Estos requisitos son ultraintenciones , las cuales son direcciones de la voluntad que van mas allá del mero querer de la
realización del tipo objetivo; otros son particulares disposiciones internas del sujeto activo.
A las ultraintenciones pertenece por Ej., el propósito de evitar la deshonra que debe acompañar al dolo de homicidio en
el tipo subjetivo del infanticidio.
Las disposiciones internas pertenece la alevosía (Art. 80 inc. 2 del Código Penal), que requiere que la muerte sea
cometida aprovechando la indefensión de la victima y no solo conociéndola. Dentro de los elementos subjetivos del
dolo, existe una clasificación donde se postula que los elementos subjetivos diferentes del dolo pueden ser
considerados:
a) De tendencia interna trascendente: son aquellos tipos que requieren que la conducta se dirija a la obtención de
un objetivo que se halla “+ allá” del puro resultado o producción de la objetividad típica. Estos tipos a su vez pueden ser:
- Cortados delitos de resultado: cuando el sujeto realiza la conducta para que se produzca un resultado posterior,
ya sin su intervención (Ej. la madre mata al hijo para ocultar su deshonra).
 27

- Delitos incompletos de dos actos: son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como paso previo
para otra (Ej. homicidio calificado, cuando el agente mata para preparar o facilitar la consumación de otro delito; por Ej.
matar para robar un banco). (Estas dos ultimas son ultraintenciones)
b) De tendencia interna peculiar: son los tipos que se configuran con el requerimiento de una tendencia interna del
sujeto que se exterioriza en forma completa, es decir, la que se ha llamado “momentos especiales de animo”. En nuestro
Código Penal no abundan y, en algunos casos, no pueden causar alarma para la seguridad jurídica, pues la “Tendencia
Interna Peculiar” se emplea para reducir un ambiente prohibido que, de otro modo, resultaría alcanzando conductas
que la ley no quiere prohibir o agravar. En alguno de estos casos la ley no se conforma con el desvalimiento o
indefensión y correspondiente conocimiento de las circunstancias por el autor, sino que requiere el aprovechamiento de
esa indefensión o desvalimiento. (Disposiciones internas)

Casos de ausencia de dolo. El error de tipo: Concepto. Distintas hipótesis.

El desconocimiento de algún elemento del tipo lleva necesariamente a negar el carácter doloso de la conducta pues el
sujeto no sabe lo que hace (no sabe que está matando a otro, que está teniendo relaciones con una menor de trece
años o que está apropiándose de una cosa ajena). El articulo artículo 34, inciso 1º del Código Penal Argentino declara
que no son punibles “…el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultadas, por
alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. El error al que hace referencia este artículo tiene una función
eliminatoria, pues declama la no punibilidadde aquellas personas que desconozcan la naturaleza de la criminalidad del
acto.
El error de tipo sólo abarca, como su nombre indica, el desconocimiento de los elementos objetivos de la conducta típica
Por ello, no es error de tipo-y no excluye el dolo-aquel que recae sobre la licitud de la conducta; este error constituye un
error de prohibición que tan solo puede excluir o atenuar la culpabilidad del sujeto.
Puede decirse, en términos simples, que actúa con error de tipo quien no es consciente de lo que hace y conerror de
prohibición quien sí es consciente de lo que hace pero no sabe que está prohibido.
Retomando los ejemplos anteriores: constituiría un error de prohibición si el que dispara a los matorrales es consciente
de que dispara a una persona pero, como lo toma por un agresor, cree que actúa en legítima defensa; si el joven sabe
que la chica con la que tiene relaciones sexuales tiene doce años pero cree, que como esta consiente libremente, la
conducta no es delito; si la cliente del restaurante sabe que el abrigo es de otra persona pero cree que, como esta tiene
pendiente con ella una deuda desde hace tiempo, tiene derecho a hacerse pago con el abrigo. En estos casos, el autor ha
realizado el tipo doloso del delito de homicidio (al respecto, tenemos aquí su tipo objetivo y subjetivo), de abusos
sexuales y de hurto, aunque luego se excluya o aminore su culpabilidad por el desconocimiento de la ilicitud de su
conducta. De la misma forma, no constituye error de tipo el que recae sobre la concurrencia de las causas de exclusión
de la punibilidad.

Error de derecho y error de hecho. Análisis del articulo 34 Inciso 1º del Código Penal Argentino.

El error de derecho versa sobre elementos jurídicos,o mejor dicho, sobre la existencia de la prohibición de una norma.[El
error de hecho versa sobre las circunstancias fácticas del delito – aunque también puede recaer sobre elementos
jurídicos-.
El articulo artículo 34, inciso 1º del Código Penal Argentino declara que no son punibles “…el que no haya podido en el
momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultadas, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su
estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones”. El error al que hace referencia este artículo tiene una función eliminatoria, pues declama la no punibilidad de
aquellas personas que desconozcan la naturaleza de la criminalidad del acto.
No interesa a este trabajo, la mención detallada de los sucesivos proyectos, reformas y leyes introducidas y/o derogadas
que se sitúen, directa o indirectamente, junto al análisis perseguido.[14]
 28

Debate hermenéutico entorno al articulo 34 Inciso 1º del CPA.

Entorno a las interpretaciones de este articulo las opiniones están divididas: por un lado están quienes creen que el
error de hecho tiene consagración legislativa al estar expresamente mencionado en el artículo en análisis; en
consecuencia también, el error de derecho no tendría cabida en nuestros derecho vigente.
Zaffaroni sostiene una segunda interpretación. A la expresión “…o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de
hecho no imputable” del artículo 34 inciso 1º del CPA. El mencionado autor realiza un interesante análisis lingüístico de
la formula legal. En efecto, el actual Juez de la CSJN sostiene que buena parte de la doctrina argentina ha entendido la
conectiva `o´ que separa al error de la ignorancia como una disyunción inclusiva.

Para zaffaroni existen dos interpretaciones posibles. La primera que entiende a la formula transcripta como una
“disyunción inclusiva” y que por lo tanto, entiende que la expresión “de hecho” hace referencia tanto a la ignorancia
como al error. La segunda que entiende la misma formula como una “disyunción exclusiva” y que por lo tanto, entiende
que la expresión “de hecho” es solo abarcativa de la ignorancia. Esta última interpretación por ser más restrictiva, es la
que suscribe Zaffaroni. Por lo tanto – dice el autor – “la única ignorancia posible es la de hecho, porque la ignorancia de
derecho es invariablemente un supuesto de error”. El notable rigor lógico – intelectual de esta última interpretación y su
coherencia con principios de estirpe constitucional me llevan a admitirla como la más apropiada.

Error de tipo y error de prohibición.

La doctrina moderna entiende que esta clasificación es superadora de que anteriormente comentaba.

El error de tipo excluye el dolo ya que recae sobre “…los elementos que integran la acción típica en su objetividad sean
ellos de hecho, o de derecho”.[ “El que obra con un error de tipo no sabe lo que hace – dice Bacigalupo-, en el sentido
de que no sabe que realiza un tipo penal”[. Así expresado, el error de tipo importa la negación del dolo o, como lo
expresa el Profesor Hans Jescheck, es la “…negación del contenido de la representación requerido para el dolo”. Agrega
el catedrático alemán que el error de tipo puede consistir tanto en una falsa representación (error propiamente dicho)
como en una falta de toda representación (ignorancia). El error supone “la no correspondencia entre conciencia y
realidad”.
El error de prohibición recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta y puede excluir eventualmente la
reprobabilidad de la ley penal; es un problema que atañe a la culpabilidad y no al tipo.[25] De esta forma un
comportamiento determinado puede ser por un lado, correcto para quien lo ejecuta y por el otro, prohibido por el
derecho.[26] El agente piensa y actúa en consecuencia, creyendo que su acción esta permitida.
Situaciones polémicas: el choque entre el error y el desarrollo causal

a) Error in personam.

En este caso existe un error sobre la identidad de la persona objeto de la acción. El sujeto dirige su acción hacia un
objeto que no quería afectar.
Se discute la inclusión de este supuesto a titulo de confluencia entre error y desviación[28]. La acción del agente se
corresponde con el resultado esperado. Hay desviación – si se quiere considerar este vocablo ampliamente – entorno al
proceso sensorial de identificación del sujeto pasivo u objeto del delito.
Bacigalupo ejemplifica este caso de la siguiente manera: A paga B para que mate a C; B confunde a D con C y mata a D
creyendo haber matado a C.
En el ejemplo, B posee un falso conocimiento producto de su ignorancia. El sujeto afectado no esta dentro de los planes
del autor; el hecho de que B desconozca o confunda la identidad de C con D (por su rostro, vestimenta, características
corporales) lo lleva directamente hacia el error. En palabras de Soler, B alberga una alteración en la representación que
posee del objeto que quiere dañar.[30]
 29

Un importante sector de la doctrina coincide en establecer la irrelevancia en la identidad de la persona a la hora de

calificar el hecho. El tipo penal de homicidio exige matar a una persona y, en el ejemplo, B alcanza la consumación de un
homicidio doloso.
De esta forma, podemos concluir que el error no altero la comprensión de la criminalidad del acto. En este supuesto hay
un error in persona “no esencial” o “accidental”.
Sin embargo, existen algunas circunstancias a considerar. Por ejemplo: Juan quiere matar a Gabriel pero confunde a este
con su Padre y lo mata. En este caso, el error “tiene el efecto de cambiar en la mente del autor, la valoración jurídico -
penal de los hecho y con ello, impedirle comprender la criminalidad del acto”.[32] Al mismo tiempo, para nuestro
ordenamiento jurídico, no es lo mismo matar a una persona extraña, que no posee ningún vinculo de sangre con el
agente (situación que caería dentro de las esferas del artículo 79 del CPA) que matar a un ascendiente, descendiente o
cónyuge “...sabiendo que lo son” (situación contemplada por el articulo 80 inc. 1º del CPA)[33]. Este es un supuesto de
error in personam “esencial” que excluye el agravante, subsistiendo así el tipo básico de homicidio simple.
Ahora ¿a que nos referimos cuando hablamos de supuesto de “error esencial”? En este punto seguimos a Yakobs que
nos dice: “…solo un desvió esencial impedirá la consumación dolosa, determinándose el carácter esencial según que el
desvió siga siendo o no adecuado a partir de lo que el autor se representó”[34]. Es, en definitiva, una condición que
versa sobre determinadas cualidades del objeto: la victima del homicidio, la edad del sujeto pasivo en el estupro, la cosa
ajena, etc.
Finalmente, hay que mencionar que la discriminación entre esencial y no esencial, fue clave para la absolución de un
oficial de policía que, producto de una confundió (léase error) disparo sobre una persona X con un delincuente que
había participado en un robo. En el fallo se lee: “Su conducta – la del policía – es un supuesto de legitima defensa
putativa, que opera como eximente de responsabilidad penal del acusado, en razón de la configuración de un error
esencial acerca de la existencia de la agresión ilegitima”.

b) Aberratio Ictus.

Aberratio viene de aberrar que significa equivocación, desvió, error. La expresión “ictus” viene del latín “icere” que
significa “golpear”.
Si bien la acción dolosa esta dirigida a persona determinada, el bien jurídico afectado es distinto del que se quería dañar.
La proyección o, mejor dicho, las consecuencias de la acción recaen sobre otro objeto de idéntica especie.
En efecto, este “desvió en el golpe” se presenta cuando un sujeto A, queriendo disparar sobre B, mata a C por
equivocación. La bala impacta sobre C cuando en realidad, estaba destinada a B. Existe, como dice Soler, “…una
equivocación en el hecho mismo”. Es importante aclarar también, que el autor no solo no quería afectar a C, – lo que
determina la ausencia del dolo específico del delito de homicidio- sino que tampoco “…aceptaba la posibilidad de
hacerlo”.
Otro ejemplo: una mujer quiere matar a su esposo; para ello le envía una botella de vino envenenada. El marido sin
embargo, hace beber primero una copa a su amigo, produciéndole la muerte.
El caso “Thomas” de 1875 en donde el agente intenta hacer estallar un barco y su tripulación a los fines de cobrar un
seguro. El explosivo, sin embargo, se activo antes de tiempo feneciendo así un grupo de estibadores. Otro caso de
“aberratio ictus” para Sancinetti.[42]

A diferencia de lo que sucedía con el “error in personam”, en donde la alteración provenía de un vicio en la
representación mental, en los casos de “aberratio ictus” la representación es correcta, es decir, el agente sabe quien es
la persona contra la que dirige su acción. Por el contrario, la alteración proviene del proceso causal. La mecánica de los
hechos contradice la voluntad del agente.

Si recordamos el ejemplo, podríamos establecer que el sujeto A llevo a cabo una conducta típica subsumible en el
articulo 79 del CPA. La acción se dirige contra una persona determina pero el resultado no se produce sino respecto de
 30

otra persona. En el “error in personam”, el objeto de la acción se obtiene respecto de ese objeto; en cambio, en el “error
en el golpe”, el resultado objeto de la acción es otro distinto.
Otra solución alternativa procede del concurso ideal entre dos delitos: en primer lugar, la conducta del agente con
respecto del resultado buscado (pero no consumado), constituye una tentativa de homicidio (articulo 42 del CPA). Con
respecto al objeto afectado “…si era previsible su producción y hay tipo culposo, la conducta será culposa (en el ejemplo,
subsumible en el articulo 84 CPA). Por lo tanto, ambas conductas concurren idealmente.
Suscriben la primera solución autores como Soler, Fontan Balestra[47], Bacigalupo[48] y Creus.
La segunda solución tiene en sus defensores a penalistas como Zaffaroni en Argentina y a Maurach, Wessels, Jescheck,
Jakobs, entre otros, en Alemania.

3.- El tipo culposo activo.-

a) Aspecto Objetivo: Estructura del tipo culposo.

DEBER DE CUIDADO: resulta indispensable conocer primero cual era el deber de cuidado que incumbe al agente.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta produciendo un resultado delictivo.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como sucede en las actividades regladas, tales
como conducir vehículos motorizados. En tales casos, la violación de los preceptos reglamentarios será un indicio de
violación al deber de cuidado, pero sera preciso tener siempre presente que una infracción administrativa no es un
delito, dado que no siempre la infracción del reglamento es una infracción al deber de cuidado.
Ninguna reglamentacion agota todas las posible formas de deberes de cuidado y siempre se alude a alguna fórmula
general. Ej.: la conducción de un vehículo debera ser hecha con el máximo de atención y prudencia.
Estas disposiciones generales no hacen más que remitir a pautas sociales de cuidado. Estas formulaciones generales no
sirven de nada porque el deber de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de cada hombre.
Cuando el autor causo el resultado porque otro violó el deber de cuidado no corresponde descartar la tipicidad culposa
de los otros participantes que también causen el resultado, sino que queda por determinar si ellos también violaron el
deber de cuidado (Ej.: el mero hecho de que el peatón cruce la calzada por la zona prohibida no descarta la tipicidad
culposa del conductor que lo arrolla). Para determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta del conductor (en
este caso), y para saber si se violó o no el deber de cuidado, se acude al principio de confianza, según el cual, resulta
conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el
otro se comportará de tal manera que sea conforme a dicho deber mientras no tenga razón suficiente para dudar o
creer lo contrario. En el caso del conductor que ve a un peatón que cruza por la zona prohibida y no disminuye la
velocidad viola el deber de cuidado.

RESULTADO: su función es decisiva para distinguir un injusto administrativo de un delito culposo. Sin el resultado no hay
pragma típico (que importe una conflictividad social).

FUNCION CONGLOBANTE

1.- RELACION DE DETERMINACION

No basta con que la conducta viole el deber de cuidado y cause el resultado, sino que debe mediar una relación de
determinación entre la violación del deber de cuidado y la causación del resultado.
La relación de determinación no es una relación de causalidad, dado que la causalidad existe haya o no violación del
deber de cuidado. Lo que se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria del
deber de cuidado, el resultado venga de esa violación.
 31

Esta relación encuentra fundamento en el Art. 84 del Código Penal “…el que por imprudencia, negligencia…”; no basta
con que el resultado se haya causado, sino que se lo haya causado en razón de la violación del deber de cuidado.
Se requiere comprobar que si no se hubiese violado el deber de cuidado, no hubiera sobrevenido el resultado
(Ej.: si no se violaba el reglamento, no se hubiera producido la muerte).

PREVISIBILIDAD: la imputación conforme a la capacidad individual de previsión es lo que determina el límite de la culpa
del individuo.

El versarii in re ilicita
El principio versarii in re ilícita establece la exigencia de responsabilidad por acciones o por resultados que eran fruto del
azar, en absoluto, tenían que ver de la voluntad de realización del sujeto.
Conforme al principio Versari in re illicita viene de un texto que quería decir que “a los que incurren en un hecho ilícito
se les imputará todas las consecuencias que deriven como consecuencia delictiva” y habría que añadir: dolosas. Se
imputaba a título de dolo todas las consecuencias que derivaban del un acto ilícito voluntario, aunque el sujeto no haya
querido esas consecuencias, aunque no las hubiere previsto, y aunque ni siquiera las hubiera podido prever. De manera
que por ejemplo quien entraba en un bosque a talar un árbol y estaba prohibido, aunque avisara “árbol va” la muerte de
la persona sobre la que pudiera caer el árbol era a título doloso.

b) Aspecto subjetivo. La Culpa. Concepto. Clasificación

Concepto: Se entiende por culpa como la voluntad omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y
previsibles del propio hecho. A esta teoría se le han formulado diversas criticas, lo que no implica que no se reconozca
que el concepto de previsibilidad juega un papel de importancia en la culpa, sino tan solo que ese elemento no puede
considerarse como suficiente para servirle de fundamento, dado que en otras razones, aun siendo previsible el
resultado, puede no darse la culpa, si el sujeto ha actuado con la debida diligencia y prudencia.
Así, cabe pensar en todas aquellas actividades que siempre comportan un riesgo y que al ser utilizadas por el sujeto con
toda prudencia y diligencia, aun siendo previsibles determinados resultados dañosos, excluyen toda culpa, a pesar de la
previsibilidad, en razón de que la conducta no ha sido contraria a las normas de diligencia y de prudencia.

Aspecto conativo
Es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos (Ej. Conducir un vehículo a 120 Km/h
cuando el máximo permitido es de 80 Km/h).

Aspecto cognoscitivo
Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y prever la conducta
conforme a ese conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad.
La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsión de cada individuo, sin que para ello pueda
acudirse a ningún término medio o criterio de normalidad.
Hay que tener en cuenta que en este aspecto hay un conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento,
no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.

CULPA
1.- TEMERARIA: se da cuando existe dominabilidad en el acto.
Puede ser:
A.- Conciente: se representa la producción del resultado pero rechazo la posibilidad de que aquel se concrete. (El auto es
conciente del peligro pero piensa que no sucederá.

B.- INCONCIENTE: no se representa la producción del resultado, pudo hacerlo, pero no actualizó el conocimiento. Por lo
tanto no acepta el resultado.
 32

Es importante señalar la diferencias entre dolo eventual y culpa temeraria conciente; la única diferencia es que en el
dolo eventual hay aceptación de resultado, el cual al autor no le importa si sucede o no; mientras que en la culpa
temeraria conciente el autor conciente el peligro pero piensa que no pasará nada.

2.- NO TEMERARIA: no existe dominabilidad del acto.

Puede ser:
A.- CONCIENTE: hay una representación de la producción del resultado, pero no hay una aceptación del mismo.

B.- INCONCIENTE: no hay representación del resultado posible, ni tampoco aceptación del mismo.

Distinción entre: imprudencia, negligencia e impericia

Imprudencia: falta de cautela o precaución.
Negligencia: omisión de la diligencia necesaria.
Impericia: falta de práctica, experiencia, habilidad en la realización del acto.

4. Tipos Omisivos. La omisión típica. Estructura de los tipos omisivos. Aspecto Objetivo. Omision dolosa y omisión
culposa.

El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la conducta debida estando, por ende, prohibido
cualquier otra conducta que difiera de la debida.

FUNCIÓN SISTEMÁTICA
Hay que distinguir si hay omisión propia o impropia:

OMISION PROPIA:

Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos:

- Situación típica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro.
- Exteriorización de una conducta distinta de la debida. Ej.: marcharse sin prestar auxilio.
- Posibilidad física de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta ahogando que yo sepa nadar.
- Nexo de evitación. Es la alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que
desemboco en el resultado.

OMISION IMPROPIA:

En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligación de actual la posición de garante, emergente
de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía: a) cuando imponga el cuidado
de una persona, como el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda; b)
el deber legal suele sostenerse que se erige tambien en el deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable
de un determinado ámbito o sector de la realidad, tal sería el caso del médico de guardia respecto de la asistencia de un
paciente; c) un tercer grupo de deberes legales de garante se presentaría cuando el sujeto activo tuviese un especial
poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros, como es el caso de los empleados de
fuerzas de seguridad; y d) por último, se señala el deber legal que emerge de la relación del sujeto con una fuente de
peligro, como puede ser el que tiene un automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito.
 33

Otras de las fuentes clásicas de la llamada posición de garante para la construcción analógica de los tipos es el contrato,
pero tampoco cualquier deber emergente del contrato se considera fuente de posición de garante. Solo puede serlo
cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o protección, como es el caso de la
enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clásicas del deber de actuar del siglo pasado.
Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de
determinados límites, a apartar el peligro que hemos creado.

En síntesis el autor debe hallarse en posición de garante, es decir, en una situación que lo obligue a garantizar la
reparación del bien jurídico.
Las fuentes de dicha posición de garante, en conclusión, son:

- ley
- contrato
- conducta anterior

La posición de garante deberá estar siempre tipificada y cualquier pretensión de construirla pro analogía in malam
partem, sería inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP

5 .- La teoría de la tipicidad conglobante:

Zaffaroni considera que la tipicidad conglobante es una consecuencia de que la tipicidad implica la antinormatividad. Se
da cuando la conducta que se adecua al tipo legal, también resulta violada por la norma que esta antepuesta al tipo (no
mataras Art. 79 del Código Penal) y afectado el bien jurídico tutelado (en el Art. a la vida). Sin estos dos requisitos, la
conducta no tiene tipicidad penal, porque se adecua a la tipicidad legal. En consecuencia tipicidad conglobante es
cuando hay:

a) Violación a la norma que esta antepuesta al tipo legal (considerada en forma conglobada con las restantes
normas) y;

b) Afectación del bien jurídico por lesión (Ej. Art. 79 del Código Penal).

Los principales supuesto en que consideramos que pese a la tipicidad sistemática, media una tipicidad conglobante, se
dan cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir; cuando una norma parece prohibir, lo que otra norma
excluye del ámbito de prohibición por estar fuera de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir
conductas cuya realización generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la perturban.

1.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURÍDICO

El cumplimiento de un deber jurídico es una causa de justificación penal, por efecto de la corrección que la
consideración conglobada de la norma ejerce sobre la tipicidad sistemática. Esto evita el absurdo de afirmar que el
policía que detiene a un sospechoso comete una privación ilegítima de libertad justificada, o que el oficial de justicia que
secuestra una cosa mueble comete un hurto justificado. Estas conductas son directamente atípicas como consecuencias
de ser atípica por su conformidad con el ordenamiento normativo. Contra estas conductas no puede admitirse ninguna
otra causa de justificación, porque no es admisible que el ordenamiento jurídico acepte el rechazo de conductas que
ordena.
 34

2.- ACUERDO

Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien jurídico implica, de modo que jamás, por mucha que sea la
apariencia de tipicidad que la conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular de un
bien jurídico halla prestado su conformidad.
El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurídico; tratándose de un bien de sujetos múltiples, solo pueden
darla todos los titulares, o en las condiciones que la ley establezca.
La disponibilidad de un bien jurídico es muy importante ya que por ejemplo no hay acuerdo en que acaben con mi vida
porque no es un bien disponible.

3.- FOMENTO DE CONDUCTAS

Son aquellas actividades que la misma ley fomenta.

UNIDAD VII : ANTIJURICIDAD

1. La Antijuricidad. Concepto
Es la contradicción de la conducta con el orden jurídico. La conducta penalmente típica es antinormativa, pero no es
antijurídica aun porque puede estar amparada por un precepto permisivo (causa de justificación), que puede provenir
de cualquier parte del orden jurídico. Cuando la conducta típica no esta amparada por ninguna causa de justificación, ya
no es antinormativa sino también antijurídica.
La antijuricidad no esta dada por el Derecho Penal, sino por todo el orden jurídico.

Terminología: Antijuricidad, ilicitud o injusto, son las voces empleadas para denominar un carácter del delito. Se discute
el empleo de antijuridicidad o antijuricidad.
La ilicitud es un equivalente a antijuridicidad, porque ambos significan contradicción con el derecho.
Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurídica, pero esto se presta a confusiones, porque lo
antijurídico y lo injusto no siempre coincide (por Ej.: la concesión de amnistía constituye una solución jurídica, pero
puede no ser justo). Por todo lo anterior, antijuridicidad, como expresión de la contradicción con el derecho constituye
la terminología más adecuada.

Antijuricidad y Antinormatividad. Diferencias.

Fuentes de la justificación.

Con respecto a cuál es la razón o fuente que el derecho toma en cuenta para establecer estas causas de justificación,
Soler sostiene que son: la ley y la necesidad.

La ley. La ley es fuente de causas de justificación, en virtud de que ella impone a los hombres determinadas obligaciones,
y le concede determinados derechos. De modo que, si un hombre realiza una conducta típica, pero cumpliendo con un
deber que le impone la ley, o ejerciendo legítimamente las facultades que le confiere un derecho, una autoridad o un
cargo, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, como dice Soler, ‘es obvio que el cumplimiento de lo prescripto
por el Derecho, no puede constituir una acción antijurídica’.
La necesidad. El Derecho también toma a la necesidad como fuente de causas de justificación, porque considera que si
un individuo está ante el peligro o riesgo de sufrir una lesión a un bien jurídico, se ve en el apremio, en la necesidad, de
evitarlo. Conforme a éste, el Derecho justifica la conducta del hombre, aunque sea típica, si ella fue producto de la
 35

necesidad de evitar la violación de un bien jurídico. Concretamente, el Derecho funda en la necesidad, las siguientes
causas de justificación: la legítima defensa y el estado de necesidad.
Sintetizando lo visto, podemos decir que las causas de justificación, sólo pueden encontrarse en el Derecho, y que éste,
para establecerlas, toma en cuenta una doble fuente de justificación: la ley y la necesidad.

Fuentes de las causas de justificación la ley........ cumplimiento de un deber legal

legítimo ejercicio de un derecho

legítimo ejercicio de una autoridad

legítimo ejercicio de un cargo

la necesidad........ legítima defensa

estado de necesidad

Relacion entre la Antijuricidad y la tipicidad

Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no están consideradas en forma pacífica por la doctrina.
Existen diversas posturas:

TEORIA DEL TIPO AVALORADO: la tipicidad no indica nada acerca de la antijuricidad.

TEORIA DEL RATIO COGNOSCENDI: la tipicidad es un indicio o presunción de antijuricidad.

Estas posiciones sostienen que la tipicidad es la razón de ser de la antijuricidad. Reconoce dos variantes:
1.- Teoría de los elementos negativos del tipo: sostiene que afirmada la tipicidad se afirma la antijuricidad y las causas de
justificación son elementos negativos del tipo.

2.- (Zaffaroni) Teoría del tipo injusto: la tipicidad también implica la antijuricidad, pero esta última puede excluirse en
una etapa posterior de análisis por una causa de justificación.

2. Exclusión de la antijuricidad: causas de justificación. Fundamento común de las causas de justificación.

Las causas de justificación excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una antijuricidad existente, sino que la
cancelan ab initio, impidiendo que el hecho sea antijurídico. En cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no
excluyen la antijuricidad del hecho sino la condición del autor imputable y culpable. Las causas de justificación son
transitivas (pasan de uno a otro). Los actos justificados son ilícitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas
cubiertos por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y excluyen la
inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla personalmente cubierto por tales causales.

Ausencia de ataque al bien jurídico protegido:

 36

La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurídico, ya sea que realmente dicho ataque no se
halla producido por no haberse conocido la prohibición de la norma, mandato en que se basa el tipo penal (Ej.: que una
emisión de cheque sin fondo no haya alcanzado a vulnerar la fe publica por no haber salido de manos de quien lo
recibió, desnaturalizándolo en los términos del Art. 175 in. 4 del Código Penal, porque el ataque no pasa de ser una
conducta socialmente adecuada admitida por el derecho, o no produjo la afectación mínima del bien jurídico que
justifica la imposición de la pena).

Consentimiento del ofendido

Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificación que ampara al conducta de un tercero en la
medida en que obre con el consentimiento del titular del bien jurídico. Por su naturaleza, el consentimiento es
eminentemente revocable, es decir, que el titular puede revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se
requiere el consentimiento expreso, sino que basta un consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe
presumirse cuando alguien actúa en beneficio ajeno, hasta que el titular del interés no expresa su voluntad en contrario.

Actividades fomentadas o permitidas por el derecho

Al “riesgo permitido” algunos lo ubican entre las causas de justificación y otros entre las de atipicidad. Para Zaffaroni
corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son: 1) fomentadas por el orden normativo y 2) otras que
solo son permitidas por el ordenamiento jurídico. Las primeras son claramente atípicas porque quedan fuera de las
normas prohibitivas, en tanto que las segundas son justificadas. No es lo mismo la circulación automotor que esta
fomentada por el orden normativo que otras actividades como la instalación de una fábrica de explosivos, que el
derecho permite pero no fomenta.

Tratamientos médicos quirúrgicos

En las intervenciones quirúrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. No
puede negarse el fin de lesionar de un cirujano, si bien puede sostenerse que el médico actúa justificadamente porque
quiere salvar al paciente, decir que actúa al amparo de una causa de justificación es poco coherente.
Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible que una norma prohíba lo que otra
norma fomenta dentro de un mismo ordenamiento normativo, el problema debe ser resuelto a este nivel sin pretender
la inexistencia del tipo legal ni cometer la incoherencia de explicarlo a nivel de justificación. La atipicidad surge de la
consideración conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con que se persiga el fin
terapéutico, sin importa lo que logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido conforme a las reglas del arte
médico.
Por intervenciones con fin terapéutico se entiende las que persiguen la conservación el restablecimiento de la salud, o
bien la evitación de un daño mayor o, en algunos casos, la simple desaparición del dolor.
Pero no todas las intervenciones tienen un fin terapéutico, como sucede con las cirugías plásticas o en la extracción de
órganos. En todos los casos las lesiones no son atípicas, sino que están justificadas dentro de ciertos límites implicados
en el legítimo ejercicio de una profesión lícita. En este género de intervención el ejercicio del derecho que surge de la
causa de justificación esta limitado por el consentimiento del paciente. Al respecto el médico debe ser amplio y claro.
Además ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad terapéutica deben tener autorización judicial.

● Son atípicas por estar fomentadas por el derecho.

● Cuando no media acuerdo del paciente puede haber

Con fin terapéutico
responsabilidad administrativa y algún delito contra la
libertad.
 37

● Son típicas pero justificadas en la medida del

consentimiento del paciente y la adecuación de las
normas reglamentarias.
Sin fin terapéutico
● Cuando NO media consentimiento hay una conducta
típica de lesiones dolosas; antijurídica.

Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurídico, pero resulta claro que la práctica deportiva en algunos
deportes, particularmente mas violentos implica una conducta que queda abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en
el caso en que se causare a otro un daño en el cuerpo o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la
norma que esta antepuesta al Art. 94 lo prohíbe puesto que la legislación deportiva lo fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de los límites
reglamentarios resulta atípica penalmente aunque de ello resulte un daño.

LAS LESIONES EN LA PRÁCTICA DE DEPORTES SON:

Legalmente típicas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo.
- Como lesiones culposas en los demás deportes.

Pero conglobantemente atípicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la práctica reglamentaria del
deporte.

a) Legitima defensa.

Se la define por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos. El fundamento es
que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar
legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o mejor dicho, la
protección de sus bienes jurídicos.
Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legítima defensa, es decir, que en la medida en que haya otro
medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.
La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que la vincula a otra causa de justificación
como es el “estado de necesidad justificante”.Sin embargo, ambas se mantienen nítidamente separadas: en el estado de
necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que para la legítima defensa el medio
lesivo se hace necesario para repeler una agresión antijurídica. En el estado de necesidad hay ponderación de males,
mientras que en la legítima defensa no.
El ejercicio de la legítima defensa tiene límites de modo que aquí la necesidad conoce una ley que la limita, que es la
racionalidad. La legítima defensa es legítima siempre que también sea racional.

Requisitos
 38

Racionalidad en la legítima defensa: el requisito de racionalidad significa que se excluyen de la legítima defensa los casos
de lesiones inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. En la legítima defensa no existen límites, como los que
provienen de la ponderación de males en el estado de necesidad.
Cuando la ley dice racionalidad en el medio empleado, no se esta refiriendo al instrumento, sino a la conducta con que
se lleva a cabo la defensa. La ley exige la ausencia de desproporción aberrante entre las conductas lesivas y defensivas.

Necesidad en la defensa: la defensa para ser legítima, debe ser ante todo, necesaria, es decir que el sujeto no haya
estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta típica. No actúa justificadamente
quien para defenderse de una agresión a golpes responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes
inciertos de un borracho le propina un puñetazo que le fractura varios huesos. En éstos casos queda excluida la legítima
defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresión.
Lo dicho también es válido para las conductas que disponen los medios mecánicos. Aplicado el mismo principio, será
necesario el medio menos lesivo de que se dispone.
La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende:
quien dispara sobre el que le apunta se defiende legítimamente, aunque después se descubra que el agresor le
apuntaba con un arma descargada.

Agresión ilegítima: la agresión ilegítima demanda tres requisitos: 1) debe ser conducta humana; 2) agresiva y 3)
antijurídica. Por consiguiente, no es admisible la legítima defensa contra animales, sino solo estado de necesidad.
Cuando sean usados como instrumentos por un ser humanos, la defensa no será contra el animal, sino contra el que se
vale de ellos y siempre que pertenezca a quien los emplea o los facilita para la agresión, puesto que si son libres o
pertenecen a un tercero ajeno a ésta, no pueden ser jurídicamente afectados más allá del estado de necesidad
justificante (tesis no correcta porque legalmente los animales tienen derecho a la vida). Para admitir la legítima defensa
contra animales habría que supone que estos pueden violar el ordenamiento jurídico.
Tampoco puede haber legítima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza proveniente de un involuntable,
quien se halla bajo efecto de una fuerza física irresistible o de un acto meramente reflejo o automático. Si puede haber
legítima defensa contra conductas de niños e inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo
de la necesidad, el ámbito del permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la voluntad hacia la producción de una
lesión. Si un sujeto se ha percatado de su acción imprudente y no obstante continúa con su conducta, esta deviene en
agresiva (antes no lo era por falta de voluntad lesiva) porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes
jurídicos defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen agresión. Ej.: el que monta a
un caballo que se vuelve loco por más que advierta el peligro no puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa compelido por una fuerza desencadenada por un caso
fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresión mediante omisión. Ej.: hay agresión cuando un sujeto que puede prestar
auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el camino se niega a transportarlo en su vehículo hasta donde se lo
pueda atender, la conducta del tercero o del propio herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta
debida, está justificada por legítima defensa.
La conducta agresiva debe ser además ilegítima, lo que es sinónimo de antijurídica, es decir toda conducta que afecta
bienes jurídicos sin derecho.
Los bienes jurídicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son únicamente aquellos que releva el derecho penal,
sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectación no se traducen en un tipo penal. Son derechos cuya
lesión no fue convertida en prohibición penal, dado el carácter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas
aparentes y delitos putativos es posible que se hallen afectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una
perturbación en sus derechos.
 39

Debido a que la agresión ilegítima debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legítima defensa contra cualquier
conducta que sea conforme al deber jurídico o tenga lugar dentro del ámbito de la juricidad. Por ello no cabe la legítima
defensa contra el que actúa en estado de necesidad justificante ni contra quien ejerce un derecho o cumple un deber.
En cambio, debe admitirse la legítima defensa contra cualquier conducta antijurídica aunque no sea típica, puesto que la
ilicitud puede surgir de cualquier ámbito del ordenamiento jurídico.

La provocación suficiente: la ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha provocado suficientemente
la agresión. Se trata de un elemento negativo del tipo permisivo que se halla en el apartado c) del Inc. 6 del Art. 34.
La provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la agresión, desvalorada por
el derecho en forma tal que hace cesar el principio fundamentador de la legítima defensa (nadie esta obligado a
soportar lo injusto). Es verdad que nadie esta obligado a soportar lo injusto, pero siempre que no haya dado lugar a lo
injusto con una conducta inadecuada para la coexistencia.
La tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de provocación suficiente y el criterio de
suficiencia dentro del texto propio del Art. 34:
a) Ante todo debe considerarse que la provocación es una conducta anterior a la agresión y ella misma no puede
configurar una agresión. b) Además, esa conducta debe ser jurídicamente desvalorada en tal forma que haga caer el
principio que nadie esta obligado a soportar lo injusto.
Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar como motivo determinante para la
conducta agresiva antijurídica. Si el agresor hubiese ignorado la previa provocación del agredido, éste permanecerá en el
ámbito de la legítima defensa, pues no habrá provocado (determinado) la agresión ilegítima.
Además no basta el carácter provocador de la acción para excluir la justificación, sino que es menester que sea
suficiente. Su suficiencia dependerá de dos caracteres:
1) el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de la agresión determinante. Esta
previsibilidad debe estar dada de modo tal que la más elemental prudencia aconseje la evitación de la conducta.
2) Por otra parte, en el cálculo de previsibilidad no deben computarse las características personales del agresor
negativas para la coexistencia como: matonismo, agresividad, hábitos pendencieros, etc.

Sin embargo, estos caracteres no deberán tomarse en cuenta cuando la provocación constituya una lesión al
sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se dedica a molestar sistemáticamente a un débil mental, a
un anciano o a un discapacitado, etc.
En síntesis, puede decirse que la provocación es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresión y
se desvalora jurídicamente como suficiente cuando la hace previsible, sin que a ese efecto puedan tomarse en cuenta
las características personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresión
que se funde en esas características sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.

Defensa de Terceros

Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: “El que obrare en defensa de la persona o derechos de
otros, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresión ilegitima y necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber procedido provocación suficiente por parte del agredido, la
de que no haya participado en ella el tercer defensor”.
La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco suficientemente no puede defenderse
legítimamente, en tanto que el tercero si puede, si no participo de la provocación. Si el tercero conoce la provocación,
igualmente puede defender legítimamente. Es la demostración que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal.

La legítima defensa putativa

 40

La legítima defensa putativa es la defensa que se utiliza para repeler una agresión imaginada, no real y objetivamente
inexistente.
Resulta en el caso que el sujeto que se defiende lo hace en función de creer que está actuando en legítima defensa. En
esta circunstancia se genera un error en la creencia de la situación. Para salir sin culpa de evento debe probarse que el
error en que se incurrió es esencial y no negligente (este error debe ser invencible, esto es, el sujeto tuvo que poner
toda la diligencia y prudencia que tuvo a su alcance para poder evitar la situación de error en ese momento.)
Se ha dicho que “hay defensa putativa cuando un sujeto obra contra otro que cree su agresor, el que, en verdad, no le
ataca ilícita, grave o inminentemente, siendo en consecuencia, el agredido imaginario el verdadero agresor”. [7]
Se trata aquí de un caso de error, originado en una equivocada estructuración de los datos sensibles, y que el error para
ser tal, ha de ser siempre inconsciente.
Al respecto, Zaffaroni se refiere al delito putativo expresando que: “Se llama a todos los casos de error al revés, en que
el sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta”. También lo llama delito imaginario o ilusorio. “(…) Hay
un delito imaginario cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen (…) como cuando
alguien ignora que tiene permiso para defenderse legítimamente”.
La verdadera legítima defensa es objetiva o real, es decir, se ejercita para repelar una violencia grave e injusta que
materialmente existe.
Al lado de la legítima defensa ha elaborado la doctrina la institución de la legítima defensa putativa o subjetiva, acogida
por la jurisprudencia.
La palabra putativa deriva del latín “Putate”, que significa pensar, creer, suponer o juzgar acerca de algo.
La defensa putativa se presenta cuando por un error sustancial de hecho, por una equivocada interpretación de una
circunstancia, el sujeto cree hallarse en la necesidad de defenderse, sin que exista realmente ningún peligro. Se obra de
buena fe, en la errónea opinión de que un mal amenaza y que se está ejerciendo una reacción proporcionada a él y en
las condiciones de justificación.
La defensa putativa, explica Jiménez de Asúa “es la creencia en que nos hallamos atacados y que, subjetivamente nos
hace pensar que es necesario la defensa”.
Es decir que cuando alguien imagina (racionalmente) que le amenaza un peligro grave e inminente, y reacciona con
medios adecuados para evitar el perjuicio que le seguirá de esta amenaza; pero tal peligro no existió en la realidad,
existiendo puntualmente legítima defensa putativa.
Desde luego que para que exista este tipo permisivo, es necesario que el error del agente encuentre un justificativo
racional, que puede ser determinado por las circunstancias de hecho que configuran el caso, y aún por las especiales
circunstancias subjetivas del seudo atacado.
Analicemos ahora sumariamente un tema de suma importancia, cual es el error en la legítima defensa.

Legítima defensa privilegiada

Se encuentran vinculados en el segundo y tercer párrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume legítima defensa “iuris
tantum”, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia procesal no se diferencia con los requisitos de fondo
del enunciado general.

Segundo párrafo: “Se entenderá que concurren estas circunstancias (se refiere a los requisitos; en esto recae el
privilegio) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entrada de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”.
Tercer párrafo: “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia”. La exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece a que su presencia puede no significar agresión.

El objetivo de la disposición es crear una presunción según la cual, existiendo nocturnidad y escalamiento, “se
entenderá” que concurren las circunstancias de la legitima defensa, es decir, agresión y defensa.
 41

Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio. Solo bastara con que seda uno de ellos y no
habrá legítima defensa privilegiada.
Como es un privilegio, con ella se justifica “un ataque dañoso al agresor e incluso la muerte del mismo, ya que cuando
media nocturnidad, es lo se que presume peligro para las personas.

Excesos en legítima defensa

El Art. 35 del Código Penal dice: “El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
Esta disposición ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para unos son conductas culposas. Para otros son
conductas dolosas, solo que son culpabilidad disminuida. Para Zaffaroni son conductas dolosas, solo que con un menor
contenido de antijuricidad, es decir, un injusto menor. En el Art. 35 solo caben los casos de conductas que comienzan
siendo conformes a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus
caracteres. Por ultimo, quienes sostienen las dos posiciones anteriores, exigen que haya error para que se aplique el Art.
35, en tanto que nosotros entendemos que para nada se requiere error en esta disposición.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino que simplemente aplica “la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia”.
Nuestro Código Penal no elige el llamado sistema de justificación incompleta. La misma se cumple cuando falta algún
requisito de la justificación, en tanto que hay exceso de la justificación cuando pasan los límites de la misma. Para
“exceder los limites” de algún ámbito es necesario haber estado antes dentro de ese ámbito. Quien en ningún momento
estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus límites.
Si no se requiere error, ni la emoción violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad disminuida, ¿por qué disminuye la
ley la pena? La única explicación que tiene nuestra ley emerge de ella misma: porque la conducta de que se ocupa el Art.
35 del Código Penal fue en algún momento conforme a derecho.

b) Estado de necesidad Justificante

Concepto

Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP “El que causare un para evitar otro mayor, inminente a que ha sido extraño”.
A diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que excede la racionalidad, la
ponderación de los males (El que se evita y el se causa) tiene una importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el
menor, en una situación no provocada de conflicto extremo.

Requisitos

1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad justificante requiere el conocimiento de la
situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aquí que el mal mayor se haya evitado
efectivamente, bastando con que la conducta típica se encuentre ex ante (desde el punto de vista del necesitado en el
momento de actuar) como la adecuada para evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico que puede ser del que realizo la conducta típica
como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor.
 42

El mal puede venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre las que se encuentran las propias necesidades
fisiológicas como hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen en una enfermedad como puede ser
un síndrome de adicción.
Cabe observar que si estas necesidades fisiológicas alcanzan un extremo de intolerancia que supera la capacidad de
control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de ausencia de acto por fuerza física irresistible
proveniente del propio organismo. El hambre o miseria pueden crear una situación de necesidad, pero no
necesariamente lo son. El Código se refiere a la misma como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una situación
de necesidad) en el Art. 41; pero si se dan los extremos del Art. 34 inc. 3 será una necesidad justificante.
3) El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de no serlo el autor incurrirá en un error de
prohibición. La inminencia es independiente de todo criterio cronológico; es inminente un mal a cuya merced se
encuentra el sujeto. También debe considerarse inminente el mal que tiene continuidad por su reiteración muy
frecuente.
4) Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: porque de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado
no será necesario.
5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante una
cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de bienes jurídicos que se encuentran en juego y a la
cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.
6) Ajeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no haya sido introducido por una
conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producción del peligro. Cuando esto haya
sucedido, el autor se hallará excluido del tipo permisivo y actuará antijurídicamente.

Bienes comprendidos

La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito de su valor relativo y debe
ser bien jurídico. Lo único que hay que hacer es comparar bienes.

Estado de necesidad como causa de justifícante

(Art. 34 inc. 3 del Código Penal) su fundamento es salvar el interés mayor sacrificado por el menor en una situación no
provocada y del conflicto extremo.

Estado de necesidad como exculpante

Art. 34 inc. 2 segunda parte: “violentado por...amenazas de sufrir un mal grabe e inminente.

Es llamado “vis compulsiva” para la primera parte del inc.; “vis absoluta” en la parte que dice: “...el que se hallare
violentado por fuerza física irresistible”.

La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que actúe perturbado por el medio, bastando que
reconozca la situación de peligro. Por Ej.: (náufragos) a la marea solo resiste uno, y lo empuja al otro.

“Grave”: son conforme a las circunstancias personales del amenazado.

“Inminente”: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que no deje posibilidad de hacer otra
cosa menos lesiva.

Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que se cometió va a ser menor.

El autor no debe hallarse en la situación jurídica que obligue a afrontar el peligro.

 43

En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa contra el que actúa en estado de
necesidad exculpante, otro puede actuar justificadamente, por Ej. si A dice a B: te mato si no matas a C, C puede actuar
justificadamente contra A o B. Esto no pasa si B actuó en estado de necesidad justificante.

c) Legitimo ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber. Requisitos. Obediencia debida. Previsión legal.
Críticas actuales al instituto.

Legitimo ejercicio de un derecho

El Art. 34 inc. 4 establece: “no será punible...el que obrare en legitimo ejerció de un derecho”.
Se refiere a las conductas que están prohibidas, porque en las restantes basta con el principio de reserva (Art. 19 de la
Constitución Nacional). Se lo considera causa de justificación en el sentido que es: enunciado genérico que remite para
su solución a cualquier parte del orden jurídico donde se halle el precepto jurídico permisivo y conforme a derecho no
abusivo (Ej.: el hotelero tiene el derecho de retención, el cual le atribuye la facultad de retener algo ajeno).

Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Código Penal estatuye que “no es punible...el acto en cumplimiento de un deber”.
No es una causa de justificación (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino que es una conducta atípica. Lo
que falta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden normativo una norma mande lo que otra
prohíbe. El juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino que exige la tipicidad conglobante (averiguación de la
prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por
Ej., la conducta de un policía que con orden judicial allana una casa.

Obediencia Debida. Previsión Legal. Críticas actuales al instituto.

La Ley de Obediencia Debida n.º 23.521 fue una disposición legal dictada en Argentina el 4 de junio de 1987, durante el
gobierno de Raúl Alfonsín, que estableció una presunción (es decir, que no admitía prueba en contrario, aunque si
habilitaba un recurso de apelación a la Corte Suprema respecto a los alcances de la ley) de que los delitos cometidos por
los miembros de las Fuerzas Armadas cuyo grado estuviera por debajo de coronel (en tanto y en cuanto no se hubiesen
apropiado de menores y/o de inmuebles de desaparecidos), durante el Terrorismo de Estado y la dictadura militar no
eran punibles, por haber actuado en virtud de la denominada "obediencia debida" (concepto militar según el cual los
subordinados se limitan a obedecer las órdenes emanadas de sus superiores).
Si bien algunos interpretaron que esta norma había sido aprobada por iniciativa del gobierno de Alfonsín luego de los
levantamientos "carapintadas" , para intentar contener el descontento de la oficialidad del Ejército Argentino, la misma
había sido anunciada con anterioridad a esas revueltas en marzo de 1987 por el propio Alfonsín en un discurso público
en la localidad de Las Perdices, Córdoba1 y ya durante la campaña de 1983 en la cual Alfonsín insistía con la necesidad
de reconocer que las Fuerzas Armadas se fundaban en la regla de “obediencia debida”2 y que existían “tres niveles de
responsabilidad”; por otro lado los juicios por terrorismo de estado continuaron a lo largo de todo el gobierno de
Alfonsín.
De ese modo, tuvo lugar el desprocesamiento de los imputados en causas penales del llamado terrorismo de Estado que
no habían sido condenados hasta el momento. Las leyes de Punto Final (1986) y de Obediencia Debida (1987), junto a
los indultos realizados por Carlos Menem (1989-1990), son conocidos entre sus detractores como las leyes de
impunidad.
 44

UNIDAD VIII: CULPABILIDAD

Introducción.
Concepto de culpabilidad: Es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso,
operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre este. Este
juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el
momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de
reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal a concretado su
peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.

La imputabilidad busca responder una serie de preguntas:

¿Qué se le reprocha? El injusto

¿Por qué se le reprocha? Porque no se motivó en la norma.
¿Por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible que se motivara en ella.

Un injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no se motivo en la
norma, siéndole exigible en las circunstancias que actuó que se motivara en ella. En caso de no motivarse, está
demostrando una disposición interna contraria al derecho.

La culpabilidad tiene los siguientes requisitos:

Requiere la posibilidad exigible de comprensión de la antijuricidad:

Comprender la antijuridicidad significa internalizarla.

La culpabilidad se conforma con la posibilidad exigible de comprensión de antijuridicidad, no requiriéndose una efectiva
comprensión del injusto, que en la mayoría de los casos no existe o es imperfecta.
El grado de esfuerzo que el sujeto debía haber realizado para internalizar los valores jurídicos y motivarse en ellos, es
inverso al grado de exigibilidad y, en consecuencia, al de reprochabilidad (culpabilidad).
Requiere un cierto ámbito de autodeterminación: esta exigencia remite a los casos en que, a pesar de resultar exigible –
e incluso eventualmente efectiva – la comprensión de antijuridicidad, no se le puede imponer al sujeto la ejecución de
una conducta diferente a la concretamente realizada, debido a que opera sobre el una situación que reduce
notoriamente el ámbito de su autodeterminación al momento de actuar.
Situación actual de la doctrina de la culpabilidad: según Zaffaroni, en la doctrina de la culpabilidad actual vemos como
criterios legales de reproche del injusto a su autor, dos núcleos temáticos que constituyen arduos problemas jurídicos: la
posibilidad de comprensión de la antijuridicidad, y un cierto ámbito de autodeterminación del sujeto. Dicho de otro
modo: para reprocharle a una conducta a su autor (es decir, para que haya culpabilidad) se requiere que este haya
tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro de un cierto
ámbito de autodeterminación mas o menos amplio.
Dentro de esta concepción, la culpabilidad es el concepto graduable (que admite grados de reprochabilidad). Cuando los
limites de la autodeterminación se hallan tan reducidos que solo resta la posibilidad física, pero que el nivel de
autodeterminación es tan bajo que permite reprocharla a los efectos de la exigibilidad de esa posibilidad, nos
hallaremos en un supuesto de inculpabilidad. La inexigibilidad, no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de
todas las causas de inculpabilidad. Siempre que no hay culpabilidad, ello obedece a que no hay exigibilidad cualquiera
sea la causa que la excluya.

Psicologismo, Normativismo y finalismo:

 45

Psicologismo: para esta teoría, la culpabilidad no es mas que la descripción de algo, concretamente, de una relación
psicológica, pero no contiene nada de normativo, sino la pura descripción de una valoración. Lo cierto es que el
problema de la culpa al igual que el de imputabilidad, no podía ser satisfactoriamente resuelto dentro de este
planteamiento (Ej.: delitos de olvido). Cabe observar que esta teoría llamada culpabilidad a lo que nosotros (finalista)
consideramos aspecto subjetivo del tipo. De esto surge que la teoría se acomode perfectamente a un esquema filosófico
de carácter positivista sociológico, ya que dentro de esta teoría no aparece la cuestión de la autodeterminación del
sujeto.

Normativismo: ante las definiciones de la teoría psicológica en cuanto a la falta de explicación de la culpa y de la
imputabilidad, se concebio la culpabilidad como un estado normativo de la teoría del delito, es decir, como la
reprochabilidad del injusto. Así, lo hizo Frank en 1907, pero sin quitar al dolo y a la culpa de la culpabilidad. Así,
resultaba que la culpabilidad era al igual tiempo una relación psicológica y un juicio de reproche a su autor.
La culpabilidad, entonces, tenía un contenido heterogéneo el dolo, la culpa y el reproche que se le hacía al autor de su
dolo o de su culpa.

Finalismo: se da en el curso de la década del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tito, y la culpabilidad
quedo expulsada de estos componentes que nadie sabia bien como tratar. Recién aquí se puede hablar de una
verdadera Teoría de la Culpabilidad.

Culpabilidad de autor y de acto: nuestro Derecho Penal, como Derecho Penal de acto que es, es Derecho Penal con
culpabilidad de acto y no derecho con culpabilidad de autor. Es decir: en la culpabilidad de acto se entiende que lo que
se reprocha al hombre es su acto en la medida que la posibilidad de autodeterminación que tuvo en el caso concreto. En
la culpabilidad de autor, se le reprocha al hombre su personalidad, no lo hizo sino lo que es (en la actualidad la
culpabilidad de autor es llamada culpabilidad por la conducción de la vida).

La imputabilidad: Es la capacidad psíquica de una persona de comprender la antijuridicidad de su conducta y de no

adecuar la misma a esa comprensión. Pero algunas veces un sujeto deja de ser imputable por las llamadas Causas De
Inimputabilidad, Las causas de inimputabilidad son aquellas situaciones que, si bien la conducta es típica y antijurídica,
hacen que no sea posible atribuir el acto realizado al sujeto por concurrir en él: Enfermedad mental, Grave Insuficiencia
de la Inteligencia, Grave Perturbación de la conciencia.

Teoría de la culpabilidad.
Se divide en dos: la estricta y la limitada.

La estricta: en esta la posibilidad de comprensión del injusto se haya en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo,
sea que éste se halle en el tipo o en la culpabilidad.

La limitada: en esta la conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, pero cuando depende del
conocimiento de la falta de situación de justificación se ubica en la tipicidad (dolo).

Naturaleza y contenido de la comprensión de la antijuridicidad: La comprensión de la antijuridicidad significa conocerla

e internalizarla.
La culpabilidad se conforma con una posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad, no requiriendo una
efectiva comprensión del injusto, que en la mayoría de los casos no existe o es imperfecta.
El grado de esfuerzo que el sujeto debía haber realizado para internalizar los valores jurídicos y motivarse en ellos es
inverso al grado de exigibilidad y, en consecuencia, al de reprochabilidad (culpabilidad).
 46

Estructura de la fórmula legal: El Art. 34 inc. 1 del Código Penal ha adoptado una postura mixta en materia de
imputabilidad, al enunciar en primer lugar las causas que pueden dar lugar a la existente, pero exigiendo así mismo que
el sujeto se encuentre, en el momento del hecho imposibilitado de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones. Contrariamente, la forma siquiátrica o biológica pura enuncia del modo más simple los efectos sicológicos
jurídicos que pueden producir la alineación (alteración) mental, sin establecer alteraciones jurídicas ni desarrollar la
noción de imputabilidad mediante enunciados que tienen que ver con las funciones síquicas en general. Así, carencia de
discernimiento, inocencia, etc. La elección de una formula en materia de imputabilidad es una decisión que tiene
muchas consecuencias. En tal sentido, la fórmula adoptada por nuestro Código Penal parece corresponderse de manera
más adecuada con nuestro sistema jurídico penal y los principios limitadores de la aplicación de la pena.

La fórmula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prevé que no será punible el sujeto que “no ha podido, en
el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su
estado de inconciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. De esta redacción surge claramente
que la imputabilidad no puede ser analizada en abstracto, si no siempre respecto de un hecho determinado. En tal
sentido, referirse expresamente “al momento del hecho”, no es un dato sin implicancias, no basta con que el autor del
hecho se encuentre en uno de los supuestos biológicos enumerados por el Art. 34 inc. 1, si no que los mismos deben
haberle impedido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Es decir que el
Código Penal realizo una fuerte opción a favor del Derecho Penal de acto frente al Derecho Penal de autor.

La formula mixta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de todo ser humano y comprende toda su
capacidad de auto determinación. Un sujeto que realizo un acto sin poder comprender la criminalidad de sus actos o
dirigir sus acciones, evidentemente no ha actuado libremente, aun en el caso en el cual su imposibilidad únicamente se
haya dado en el momento del hecho y solo pueda analizarse en relación con el mismo. Así pues, el elemento normativo
presentado por el Art. 34 inc.1, reafirma el principio de culpabilidad, al imponer un límite al poder punitivo del estado,
es decir, una garantía a favor del imputado. Por todo lo anterior, es correcto inferir que es el juez de grado quien debe
determinar si el encausado pudo comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones al momento del hecho, y
no los médicos forenses de la formula mixta adoptada por el Código Penal en el tema, puesto que el solo puede
garantizar la vigencia efectiva del principio de culpabilidad. En el juez recae esta función, no solo puesto que de la
formula mixta se desprende un elemento normativo valorativo que solo puede ser valorado por el, sino además, por que
la cuestión se define de tal modo que la misma resulta jurisdiccional, toda vez que constituye una decisión respecto del
conflicto existente entre el derecho del estado a castigar y el derecho del individuo a la libertad.

Presupuestos antropológicos de la culpabilidad.

Algunos autores confían en que nuestro art. 34 del Código Penal, agota o prevee la situación de culpabilidad. Se sostiene
que la citada norma -a mi juicio vaga- emplea una fórmula psiquiátrica, psicológica, jurídica, partiendo de una
concepción antropológica, por cuanto considera al hombre en su totalidad e integridad, reconociendo su participación
de lo inorgánico, de la vida, de lo psicológico y de lo espiritual. Sintéticamente sería asi:

Alteración morbosa de facultades................psiquiátrica

Comprensión (referida al profano) ..............psicológica
Criminalidad del acto ...................................jurídica

Esta concepción antropológica remite a diversos grados o estados de conciencia: fisiológica; psicomotriz; perceptiva y
discriminativa. Según Nuñez, al derecho le interesa la cualidad psicológica, pues ésta le permite al sujeto conocer y
valorar sus ideas, estados, voliciones, etc. y conocer también el mundo exterior, saber quién es, dónde está, donde va.
 47

Roberto Lavado, ilustra diciendo: "Comprender la criminalidad del acto implica valorar el significado de ese hecho frente
a la consideración de la sociedad y del derecho. en otros términos, la comprensión de que el hecho encierra grave
intolerancia y dañosidad social; que es antijurídico o contrario a derecho. Por ende, una valoración que es superior al
mero conocer, saber o entender... Ese "comprender" pertenece al ámbito del estrato dimensión espiritual del hombre,
que es el que le permite abrirse al mundo de los valores. El mero conocer, saber o entender pertenece al estrato o
dimensión psicológica del hombre y lo psicológico es neutro al valor, no le alcanza para comprender...". Así, el Profesor
Lavado dice, que para comprender adecuadamente la imputabilidad y la culpabilidad, resulta imprescindible tener una
noción clara del significado de la expresión "poder dirigir sus acciones" (art. 34 inc. 1 del C.P.), por ello, "frente a la vieja
y sostenida polémica entre partidarios del libre albedrío, por un lado, y del determinismo por el otro, podemos decir que
el hombre normal ni goza de un libre albedrío absoluto, ni está determinado al delito. Pensamos que lo correcto es decir
que el hombre normal tiene condicionamientos, pero ellos no lo determinanal delito. que es libre a pesar de los
condicionamientos... al hombre normal siempre le queda la posibilidad de optar o elegir. La verdadera libertad del
hombre normal reside en la actitud que adopta frente a los condicionamientos... es decir elegir, y en esto precisamente
reside su libertad" . Para Zaffaroni comprender significa "internalizar" o "introyectar" alguna idea, hacerla propia.
Soler entiende que la raíz de la culpabilidad está en la relación subjetiva del autor y del hecho, pero ésta relación excede
el marco psicológico - pues esto es neutro de valor -, y se proyecta o complementa en el plano espiritual.

2.- Supuestos de inculpabilidad

a) Inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad.-

Incapacidad psíquica: La incapacidad psíquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un reproche de injusto
es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza de injusto de lo que hacia y que le haya podido
permitir adecuar su conducta conforme a esa comprensión de la Antijuridicidad. quien tiene muy limitada o anulada la
posibilidad de comprender la Antijuridicidad de su conducta no puede ser reprochado por la misma.
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto grado de capacidad psíquica
que le haya permitido disponer de un ámbito de autodeterminación.

Efectos psíquicos que acarrean incapacidad: Los efectos psíquicos que aparejan incapacidad tiene como base necesaria
una perturbación de la conciencia, los casos en que la conciencia funciona pero perturbadamente, pueden dar lugar a
otras incapacidades psíquicas de delitos. El efecto que apareja incapacidad psíquica de culpabilidad es la perturbación
de la conciencia y la causa de la perturbación puede ser la insuficiencia de las facultades o la alteración morbosa de las
facultades.(Art. 34 inc. 1 C.P.)

Perturbación de la conciencia por:

1) Insuficiencia de las facultades: Imposibilidad de comprender la antijuricidad de la conducta
2) Alteración de las facultades: Imposibilidad de dirigir las acciones conforme a esa compresión

La insuficiencia y la alteración morbosa de las facultades . Regulación legal: La insuficiencia de las facultades no
necesita tener origen morboso. Así, una distribución de la alteración proveniente de falta de sueño y agotamiento, no es
sino “normal”, pero puede dar lugar a Inimputabilidad.
Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las

OLIGOFRENIAS: casos en que hay una falta de inteligencia congénita o producida por detención del desarrollo,
que reconoce tres grados: Profundo / Medio / superficial, Llamados tradicionalmente idiocia, imbecilidad y
debilidad mental, a condición de que no provoquen una incapacidad mas profunda.
 48

DEMENCIAS: Son otra forma de insuficiencia, las PSICOSIS, endógenas esquizofrenia y psicosis maníaco
melancólicas o exógenas, que son las provocadas por las mas variadas enfermedades orgánicas.

Debe quedar claro que las alteraciones morbosas de las facultades son, en definitiva, UN SUPUESTO MAS DE
INSUFICIENCIA, pero hace bien la ley en precisarlo por separado, porque hay afecciones de la mente que producen un
aumento de ciertas facultades, como por ejemplo la TAQUIPSIQUIA, que es una ideación muy rápida, tanto que el sujeto
no llega a completar las ideas que expresa.

Perturbación de la conciencia: La inimputabilidad por incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad siempre
tiene como base la perturbación de la conciencia. No debe tratarse de un caso de inconciencia, porque como vimos, la
privación de la conciencia es una incapacidad de conducta. No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto
clínico sintetizador que resulta del funcionamiento armónico de todo el psiquismo. Es un concepto psiquiátrico de orden
práctico, pudiendo afirmarse que no se halla perturbado cuando el sujeto responde al interrogatorio mostrando un
cuadro de comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivo de su psiquismo se hallan armónicamente
dispuestos, con un adecuado contacto y adaptación al mundo objetivo. Cuanto mayor sea la perturbación de la
conciencia observada por el juez con ayuda del perito, mayor debió ser el esfuerzo del sujeto para comprender la
antijuricidad y, consecuentemente, menor debió ser la reprochabilidad. El objetivo del peritaje es dar al tribunal una
idea de la magnitud del esfuerzo que es lo que incumbe al juez valorar para determinar si excedía el marco de lo
jurídicamente exigible y por ende, reprochable.
No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una característica de la conducta que depende de un estado del sujeto.
Por ende, la capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada delito en concreto.
Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un estado psíquico no patológico, lo que en definitiva interesa es
que haya una perturbación de la conciencia, producida por insuficiencia o alteración morbosa de las facultades.

Insuficiencia de las facultades:

Imposibilidad de comprender la antijuricidad de la conducta (efecto)

PERTURBACIÓN DE LA CONCIENCIA (CAUSA)

Alteración de las facultades:

Imposibilidad de dirigir las acciones conforme a esa comprensión

INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES: La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso (de
una enfermedad). Así, una disminución de la atención proveniente de la falta de sueño y agotamiento, no es morbosa,
sino “normal” pero puede dar lugar a la inimputabilidad. Es criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado
insuficiencia de las facultades y alteración morbosa, porque de este modo da entrada a la insuficiencia de las facultades
no patológicas. Dentro de las insuficiencias de facultades caben: todas las oligofrenias, es decir, los casos en que hay una
falta de inteligencia producida por detención del desarrollo, que reconocen tres grados: profundo (idiotez), medio
(imbecibilidad) y superficial (debilidad mental). También hay insuficiencia de las facultades en los casos de demencia y
en las psicosis endógenas (esquizofrenia) o en las psicosis maniaco-melancólicas, como también en las exógenas
(toxicas, traumáticas o provenientes de enfermedades orgánicas.
 49

ALTERACIÓN MORBOSA DE LAS FACULTADES MENTALES

Las alteraciones morbosas de las facultades mentales son, en definitiva, un supuesto más de insuficiencia, pero que es
conveniente que se precise por separado, porque algunas afecciones provocan aumento de ciertas funciones, como por
ej. La taquipsiquia (alteración de la ideación) tanto que la persona no llega a completar las ideas que expresa, pero estas
alteraciones invariablemente resultan de detrimento del funcionamiento armónico del psiquismo, de modo que siempre
se traducen en una insuficiencia.

Ley de menores: Lo concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22.278

1.- Antes de los 16 años: El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean provisorias o
definitivas.
2.- Entre 16 y 18 años: en principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:

1) si el delito es de acción privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 años o es reprimido con multa o
inhabilitación; el menor no es punible y se aplica el regimen de los menores de 16 años mas medidas de seguridad.

2) si el delito no es de acción privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 años o haya sido declarada su
responsabilidad penal o civil; se aplican medidas tutelares; cumpliendo 18 años bajo las medidas el juez recibe un
informe y determina si: a) aplicar la pena por el delito cometido; b) reducirle la pena en la forma prevista para la
tentativa; o c) absolverlo.

3.- entre 18 años y la mayoría de edad: queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero
la pena se hará efectiva en establecimientos específicos para menores. si llega a la mayoría de edad, pasa a un
establecimiento penal para mayores.

Algunos casos particulares: La incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad de una conducta no puede
determinarse mediante el simple equipamiento del sujeto dentro de una entidad nosotaxica, sino que requiere la
valoración del esfuerzo que el sujeto debía Realizar para comprender la antijuricidad, tarea que incumbe al juez y sobre
la que el perito solo debe ilustrar.

DELIRIO: Llamada también “locura razonable”. El delirante padece en realidad una tremenda alteración de toda su
relación con el mundo, puesto que su centralización ideativa tiene todo lo que ve a través de su interpretación arbitraria
del mundo. Esto no debe confundirse con algunas oligofrenias, que pueden hacer al sujeto inimputable para ciertos
delirios y no para otros: la oligofrenia es como un largavistas que no tiene poder suficiente para dejarnos ver objetos
muy lejanos y muy pequeños, pero el delirio es un largavistas que puede ser potente, pero que tiene los vidrios de color,
lo que nos hará distorsionar todo lo que veamos.

PSICOPATIAS O PERSONALIDADES PSICOPATICAS; La psiquiatría no define claramente que es un psicópata. Si lo

consideramos como al sujeto que tiene una atrofia absoluta e irreversible de su sentido ético, entonces, no tendrá
capacidad para comprender la antijuricidad de su conducta, y por ende, será un inimputable.

LA NEUROSIS: La neurosis que algunos llaman “enfermar por causas psíquicas”, por lo general no dan lugar a
Inimputabilidad. Toda neurosis tiene un núcleo problemático y provoca una alteración de la personalidad, pudiendo dar
lugar a un estado del sujeto en que se le haga sumamente difícil la compresión de la antijuricidad de su conducta. Esto
debe manejarse con sumo cuidado y tener en cuenta la potencialización de ciertas tensiones y situaciones prolongadas.
(convivencia filiar., en que median los malos tratos).
 50

Situaciones eminentemente vivenciales en sujetos que nada tienen de patológico, pueden generar un estado de
incapacidad de comprensión de la antijuricidad por insuficiencias de sus facultades. Esto es lo que sucede en ciertas
circunstancias particularmente amenazadoras, en que el grado del miedo –miedo normal-, no patológico , es decir
miedo explicable. Donde la capacidad del sujeto se disminuye notablemente, quedando por debajo del nivel de
exigibilidad y por consiguiente reprochabilidad.

TOXICOFRENICOS:
Que tiene incorporado el tóxico a su forma de vida, especialmente cuando lo tiene incorporado a su
metabolismo en forma que no puede prescindir de él sin padecimiento físico, es un claro caso de
Inimputabilidad.
Ley de estupefacientes (20.711)
Dice que las tenencias de estupefacientes, aunque sea para consumo privado, es típica, pero siempre y cuando
por la forma o la cantidad, sea susceptible de poner en peligro la salud de terceros.

La imputabilidad disminuida:
Son casos en que la exigibilidad de la comprensión de la antijuricidad no se halla totalmente excluida, aunque
este sensiblemente disminuida en el sujeto, son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la
conducta.(ej. Emoción violenta art. 81 inc. 1 CP).

B) Inexigibilidad de comprensión de la criminalidad del acto.

Los errores exculpantes. Fundamentos.

Quien no puede saber que la acción que realiza esta penada, no puede comprender su carácter criminal y, por ende, no
puede ser reprochado jurídicamente sin violar reglas elementales de racionalidad. Por lo tanto, el principio de
culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa
comprensión fuese imposible.

Error de Prohibición.-
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción. Se sabe lo que se hace pero cree que no está
prohibido o que esta permitido. El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino
que es puro problema de la culpabilidad. Se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la
antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter del injusto y la identidad
del mismo.
En primer término debe distinguirse dentro del error de prohibición el de conocimiento y el de simple comprensión. En
el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de conocimiento del carácter antijurídico del mismo. Como
la comprensión presupone conocimiento, cuanta falta este la comprensión es imposible.
Ejemplos:
1.- Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un país donde eso esta penado.
2.- Error de comprensión: lo sufre un indio que ancestralmente entierra a sus muertos en la casa, y pese a que sabe que
esta prohibido, no puede internizarlo por efecto de su carga cultural.

Distintos Supuestos. Especies y clases de error de prohibición.-

El error de prohibición puede ser directo o indirecto.
Directo: recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representación de la valoración jurídica del acto conforme a la
norma prohibitiva. (Ej.: el del turista).
 51

Indirecto: es el que recae sobre la justificación de la conducta típica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad
prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada.

ATENCION!!!! El error de conocimiento puede ser directo o indirecto, mientras que el de comprensión siempre es
directo.

ERROR DIRECTO POR DESCONOCIMIENTO DE LA ACCIÓN

Este error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen idénticas consecuencias. El desconocimiento de la norma
no se limita a la hipótesis en que el agente desconoce su existencia legal, sino también el supuesto en el cual el autor la
conoce, pero no sabe que su conducta choca en razón de un error en la interpretación de la norma, sea porque la
entienda mal o porque crea que esta no es válida, por se contraria a otra norma de superior jerarquía, o porque supone
que está en un ámbito espacial diferente o que ha sido derogada o ha perdido vigencia (se suele llamar error de validez).
Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o típica de la antijuricidad, lo que tiene lugar
cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree que su conducta dará lugar a sanciones civiles o administrativas. Este
error afecta el conocimiento de la relevancia penal de la antijuricidad, que es requisito implícito en la exigencia de la
posibilidad de comprensión de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hipótesis se trata de claros casos de error de prohibición directos por desconocimiento de la
norma, pues el error en cuando a la interpretación no es más que un conocimiento insuficiente acerca de ella.

ERROR DIRECTO DE PROHIBICIÓN SOBRE EL ALCANCE DE LA NORMA

Son las falsas suposiciones de:
Cumplimiento de un deber jurídico
Consentimiento
Acciones fomentadas por el derecho
Riesgos no prohibidos

ERROR DIRECTO DE COMPRENSIÓN Y DE CONCIENCIA DISIDENTE

El error de prohibición directo no se presenta solo como desconocimiento de la prohibición o de su alcance, sino que
también abarca el caso en el cual, pese a ese conocimiento, no puede exigirse la comprensión: es el llamado puro error
de comprensión. Son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigírsele su introyección o
internalización como parte de su equipo valorativo. Son supuesto frecuentes cuando el agente pertenece a una cultura o
subcultura diferenciada, donde internalizó valores diferentes e incompatibles con los legales.
El tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autoría por conciencia, que tiene lugar cuando los valores
personales del agente no coinciden con los de la ley y este experimenta el apartamiento de sus valores como un
sufrimiento de conciencia. Si bien resulta obvio que no es posible dejar la exigencia del derecho librada a la conciencia
individual, este principio tiene límites que no es sencillo establecer, pues la libertad de conciencia debe balancearse
adecuadamente con ella, especialmente en todo lo derivado de la libertad de cultos.
Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la realización del injusto como un verdadero deber
de conciencia, conforme a un sistema cerrado de valoraciones y consiguiente pautas, distinto del jurídico. El agente en
esa situación debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitar el injusto, que el que lo comete sin experimentar esa
vivencia dolosa. Por ende, la conciencia disidente o autoría por conciencia será siempre, al menos, una causa de
disminución de la culpabilidad.
No obstante, puede haber casos en que tenga el efecto de excluir la culpabilidad, tal sucede cuando el esfuerzo que
hubiese debido realizar el autor fuese de magnitud tal que surja claramente su inexigibilidad jurídica y, por ende, quede
excluida la reprochabilidad, o sea, cuando el error de comprensión sea un invencible error de prohibición.
Este supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la dificultad para la comprensión esta condicionada culturalmente;
cuando el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no la puede internalizar por razones culturales, por regla general no
se le puede reprochar esa falta de comprensión.
 52

El error de comprensión permite eludir la absurda teoría de que los indígenas son inimputables, la apelación a una
genérica y supralegal inexigibilidad de otra conducta o la artificiosa construcción de un estado de necesidad. El
matrimonio indígena a temprana edad no es delito simplemente porque los pertenecientes a esa cultura no pueden
comprender que lo sea, y no por inexigibilidad por estado de necesidad.
En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la constitución prescribe reconocer la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos y el respeto a su identidad y derecho a una educación bilingüe e
intercultural. En función de esta disposición, cuando estos hayan aplicado sanciones a ilícito cometidos por sus
miembros, el estado no puede imponer otra pena sin violar el principio de prohibición de la doble punición, por lo
menos cuando la primera haya sido grave.

ERROR INDIRECTO DE PROHIBICIÓN

El error indirecto de prohibición es el que recae sobre la justificación de la conducta típica, o sea, cuando el sujeto
conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada.

Este error puede asumir dos formas:

a) La falsa suposición de que existe una causa de justificación que la ley no reconoce (falsa creencia en la creencia de un
precepto permisivo). Ej.: el que cree que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al inquilino moroso.
b) La falsa suposición de circunstancias que hace a una situación objetiva de justificación (falsa suposición de un
supuesto fáctico de una causa de justificación). Ej.: quien cree que es agredido ilegítimamente cuando solo esta siendo
objeto de una broma.

EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DE CUALQUIER CLASE QUE FUERE

1.- Si es invencible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.

2.- Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudiéndose reducir la pena hasta el mínimo legal establecido para
el delito de que se trate.

Errores exculpantes especiales

Los errores exculpantes especiales son dos:

1) Error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante (falsa suposición de la situación de necesidad).
Ej.: la viuda que amenazada por un acreedor con una inminente ejecución de su vivienda (que es su
único bien) libra un cheque sin fondos para pagar la deuda pero ignora que su casa es inembargable
porque esta sujeta al régimen del bien de familia.
2) Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposición de una causa personal que
excluye la pena). Ej.: quien cree que esta exculpado de ocultar a la justicia al hijo menor del primo,
porque cree que ese grado de parentesco se halla comprendido en el Art. 279.

Casos especiales de error

Error de prohibición, de subsunción y de punibilidad.
 53

El error que recae sobre el cumplimiento de un deber jurídico es un error sobre el alcance de la norma prohibitiva, con la
única diferencia de que el autor cree actuar conminado por otra norma prohibitiva.
Subsunción parece significar el encuadre típico de la conducta.
Este error de subsunción es un error invencible de prohibición que no tiene por resultado eliminar la comprensión de la
Antijuridicidad, sino solo permitir la comprensión de un menor grado de injusto, se impone aplicar la norma
correspondiente al injusto en cuya Antijuridicidad creyó incurrir el autor y no la del injusto realmente cometido.
El error sobre la punibilidad del delito, apareja la falsa creencia de que el delito no es punible. Este error es irrelevante
para nuestra ley, pues no afecta la posibilidad de comprensión del carácter “criminal” de la conducta, que es lo que debe
faltar para eximir de responsabilidad.

La falsa suposición de atenuantes.

Se trata de otro caso de error de prohibición que tiene por efecto permitir únicamente la aplicación de la pena
prevista por un injusto menor.
Cuando quien le alcanza un martillo al que golpea a otro, cree cooperar en el homicidio (ser cómplice), pero en
realidad el que golpea se halla en una crisis epiléptica (ausencia de conducta), lo que hace que el que entrega el
martillo sea autor y no cómplice, cosa que el sujeto ignoraPolítica criminal y error.
Desde el punto de vista político-criminal, en nuestro contexto, el trato diferenciado de la mal llamada “justificante
putativa” vencible como delito culposo, es un medio estatal de encubrir delitos dolosos contra la vida cometidos por
sus agentes armados.

c) Inexigilidad de conducta direfente por reducción de la autodeterminación.-

Nos hemos venido ocupando hasta aquí de los supuestos en que la ausencia de la culpabilidad proviene de la
inexigibilidad de la comprensión de la antijuricidad. Veremos ahora los supuestos en que la comprensión de la
antijuricidad es jurídicamente exigible y frecuentemente es efectiva, pero no obstante, no hay exigibilidad de una
conducta diferente y adecuada al derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situación reductora de la autodeterminación: a)
El estado de necesidad exculpante; y 2) la incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la
antijuricidad. El primero halla fundamento en el Art. 34 Inc. CP: “el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal
grave e inminente.
Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad, debe primar la que importe menor
injerencia en los bienes jurídicos del agente. Así, cuando concurra la inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad
por incapacidad psíquica y un estado de necesidad exculpante, no podrá imponerse la medida de derecho psiquiátrica
del Inc. 1 Art. 34, sino la de derecho psiquiátrico civil, si fuese procedente. Cuando la concurrencia sea de causas de
inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurídicos, no prima ninguna de ellas.

Estado de necesidad exculpante. Fundamentos

El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor que el que se causa, pues de lo
contrario cabría estado de necesidad justificante. El mal puede provenir de un acto humano tanto como de
acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este dispositivo como limitado a una acción humana (coacción).
Para ello se ha tomado la palabra amenazas en sentido literal, como indicador de un acto humano. Pero junto al sentido
 54

estricto, el verbo amenazar también tiene un sentido figurado, que es el de presagiar un daño. En este segundo sentido,
la amenaza puede ser una vivencia y el daño puede provenir de un peligro generado por otro o por la naturaleza.
El Estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto males equivalentes o cuando se sacrifica el
bien mayor. El fundamento del estado de necesidad exculpante es la notoria reducción del ámbito de
autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que realiza la acción lo que neutraliza la posibilidad de
reproche.
La culpabilidad jurídico penal, la misma reducción del ámbito de autodeterminación que neutraliza el reproche de un
injusto menor (el cometido pro quien no tiene un debe especial) no puede neutralizar el de un injusto mayor (el
cometido por quien viola el deber especial). La exigencia de abstenerse del injusto mas grave siempre es mayor que la
de abstenerse del más leve y por ende, se necesitan causas más poderosamente limitativas de la autodeterminación
para excluir el reproche del mas grave leve.

REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

Estado de necesidad exculpante: su regulación se halla en el inc. 2 del Art. 34 del Código Penal, en la parte que dice: “el
que obrare violentado por...amenazas de sufrir un mal grave e inminente” (Ej.: te mato si no matas). Este supuesto de
estado de necesidad exculpante que proviene de la acción de un tercero suele llamarse (a diferencia de coacción) “vis
compulsiva”, para distinguirlo de la “vis absoluta”, o fuerza física irresistible, contemplada en la primera parte del
mencionado inc. 2 y que es un caso de ausencia de conducta.
Considerar que el inc. 2 es en esta parte solo un supuesto de coacción, es algo que no tiene razón de ser en nuestro
derecho. Nada impide que la amenaza provenga de una fuerza de la naturaleza, ni se exige que el sujeto actué
perturbado por el medio, bastando con que reconozca la situación de peligro que amenaza.
El inc. 2 del Art. 34 del Código Penal, requiere que el mal amenazado sea grave e inminente, sin que se exija que sea
exactamente igual que el mal que se evita. Lógicamente, no puede haber una desproporción notoria entre los males,
porque en tal caso, la magnitud del bien salvado no podrá tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido.
Por “mal grave” debe entenderse en su relación respecto “al mal causado” y también “grave conforme a las
circunstancias personales del amenazado”. En cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal, el requerimiento de que
el mal puede producirse en cualquier comento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solución
menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, porque siempre se salva un bien, lo que da lugar a que la
exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor. Ello es lógica consecuencia de que es siempre exigible que se
cumplan siempre los deberes mayores que los deberes menores. De allí que un ligero resfrió pueda excusar la ausencia a
clase, pero no la ausencia a la propia nupcias (casamiento).
Para que este reducido el injusto, es necesario que el autor no se halle en ninguna particular situación jurídica de la que
se derive un deber jurídico de afrontar el peligro (así, no es igual el requerimiento jurídico que una epidemia, no incurre
en un injusto menor, puesto que el derecho no descuenta en la balanza de la lesión jurídica los bienes propios que
salvo).
Hay que tener en cuenta que no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad exculpante a quien provocó
la situación de necesidad. Sin embargo, es verdad que la provocación de la situación de necesidad da lugar a un injusto
de mayor entidad, y, por ende, exige una mayor reducción de la autodeterminación para exculpar. En el derecho
positivo argentino, la única solución para estos supuesto, cualquier que haya sido la intención del sujeto al provocar la
situación de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta como ya se observo al rechazar la actio liberae in cause.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al igual que el justificante, la necesidad de la
conducta de apartar el peligro.

Coacción: (Estado de necesidad y Coacción)

El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entra en colisión males, no evitándose uno de
mayor entidad que el que se causa. La coacción entendida como la acción de un tercero que amenaza a otro para que
cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante. Pero también puede ser un estado de necesidad
 55

justificante: si el mal que se le amenaza es mas grabe que el que se quiere causar, la coacción, será un estado de
necesidad justificante (Ej.: así, si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habrá un estado de necesidad exculpante;
pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B será
justificante).
Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no podrá defenderse legítimamente sobre el (porque no se
admite causa de justificación contra causa de justificación), pero podrá actuar en estado de necesidad exculpante (así,
cuando A exige a B que mate a C, C podrá defenderse legítimamente contra B y contra A, pues cualquiera de ambos
actúa antijurídicamente, siendo irrelevante para los efectos de la defensa legitima que B actué inculpablemente. En
lugar de que A amenaza de muerte a B para que le hurte el reloj a C, C no podrá defenderse legítimamente de B, porque
B actúa justificadamente, en razón de que el hurto de un reloj es un mal menor que la muerte, de cualquier manera, por
supuesto, puede defenderse legítimamente de A).

En el que tema que se amenaza Se resuelven por el inc. 3 del Art.

es superior al que se obliga a 34 del Código Penal (estado de
realizar (coacción justificada). Necesidad justificante)

Los casos Se resuelven por el estado de

de necesidad exculpante del inc. 2
Coacción del Art. 34 del Código Penal

En tanto que el mal que se ame-

naza es equivalente al que se
obliga a realizar (coacción ex -
culpante)

Que además de la coacción con-

templa las necesidades excul-
pantes provenientes de los
hechos de la naturaleza.

En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de necesidad, es decir, deben ser
supuestos en que no se puede exigir jurídicamente al autor que realice otra conducta menos lesiva.

Incapacidad psíquica. Supuestos abarcados

La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir sus acciones, se puede interpretar
como: incapacidad para dirigir sus acciones a secas o como incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la
comprensión de la antijuricidad. Ambas interpretaciones son posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un
supuesto de ausencia de conducta, la segunda es una forma de inimputabilidad distinta de la imposibilidad de
comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psíquica de culpabilidad tiene lugar cuando el sujeto es capaz de comprender la
antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una incapacidad psíquica que hace inexigible la adecuación de
su conducta a esa comprensión. De esto surge claramente que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el
sujeto tenga la capacidad psíquica que le permita la comprensión de la antijuricidad, sino también que esa incapacidad
 56

psíquica tenga un grado tal que le permita hacerle exigible la adecuación de la conducta a la comprensión del desvalor
jurídico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque las afecta) sino que son trastornos
que se manifiestan con preferente intensidad sobre la volición misma. El sujeto se encuentra seriamente limitado, en
forma análoga a la coacción, solo que la limitación no proviene en este caso del medio externo, sino del propio
psiquismo del autor, en cuados que (con frecuencia) permiten no diferenciar bien el diagnóstico.

UNIDAD IX – PARTICIPACIÓN CRIMINAL

1.- Concepto de Participación

Es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. De esta definición se desprende, por un lado, la necesidad de la
existencia como presupuesto esencial de un hecho ajeno a cuya realización el partícipe contribuye. Este presupuesto
conduce al principio supremo de la teoría de la participación: el principio de accesoriedad de la participación. Significa
que la participación es accesoria respecto del hecho del autor. Este principio se clasifica en distintos
niveles: accesoriedad mínima, máxima o limitada. Los que considerar que siguen la teoría de la accesoriedad limitada
consideran que basta que el hecho del autor sea antijurídico. Por su parte, la teoría de la accesoriedad máxima exige
además que el autor sea personalmente imputable. y por último, la teoría de de la accesoriedad mínima considera que
bastaría que el hecho del autor realizase el tipo de in delito, aunque este no fuera antijurídico porque estuviera
justificado.
Esta participación es la participación en su forma dolosa. Esta participación exige que el partícipe debe conocer y querer
su participación en la realización de un hecho típico y antijurídico de otra persona ( según la teoría de accesoriedad que
se mantenga) , el cual es el autor. La participación solo es punible en esta forma, en la dolosa. Esto no quiere decir que
una participación imprudente en un hecho delictivo, doloso o imprudente, ajeno, no pueda ser constitutiva de autoría
de un delito imprudente. Y, esto es así, porque en los delitos imprudentes la autoría se fundamenta tanto por la
infracción del deber de cuidado, como por el dominio objetivo de la acción imprudente que se realiza. Si se dan ambos
requisitos habrá autoría, pero no si falta uno de ellos. Si falta alguno de ellos no se pude fundamentar la autoría del
resultado que se produzca.

Otro concepto
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o más personas, con
similares o diferentes roles. Esta situación de pluralidad de agentes es la que se denomina participación, concurrencia o
concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras dos roban el banco, los que
cometieron el acto típico son los últimos dos y el que se queda en el auto es penado pero no por robo. Hay que ampliar
la tipicidad dolosa de la conducta para poder penar a los sujetos que si bien no son autores en sentido estricto participan
en el delito. Para esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a la concurrencia de
personas en el delito se la llama participación; pero en sentido estricto participación es solo la concurrencia de personas
que participan sin ser autores. Este doble sentido de la palabra participación obedece a que puede haber participación
de personas en el delito, pero también participación de personas en la conducta del autor del delito. Esta última puede
tener la forma de instigación (cuando se decide a alguien la comisión de un injusto o un delito) o de complicidad (cuando
se coopera con alguien en su conducta delictiva).

Concurso de personas en el Autores

delito
Partícipes Instigadores
 57

Cómplices

Autor en sentido estricto - Algunos sostienen el concepto extensivo de auto, según el cual es autor todo aquel que
aporta algo para que se produzca el delito (el partícipe es autor). Este concepto se funda en la causalidad y en la teoría
de la equivalencia de condiciones.
Esta teoría de autor debe ser rechazada por una razón fundamental: si la participación es una forma de atenuar la pena
de la autoría no puede ser partícipe quien no tiene las características para ser autor. Así, no podría ser cómplice de
aborto el farmacéutico que proporcione un abortivo a una mujer para que esta lo aplique o lo ingiera, porque
tratándose de un aborto de una mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacéutico quien esta “encinta”.
Semejante disposición es inadmisible ante las disposiciones de nuestro Código Penal y ante la lógica más elemental.
Rechazando el concepto extensivo de autor, Zaffaroni se suscribe al mal llamado concepto restrictivo, que no es tal, sino
que busca ser el criterio óntico, real de autor. Según este concepto es autor el que reúne los caracteres típicos para
serlo, siendo la complicidad y la extensión formas de extender la punibilidad. Esta teoría que se impone a la luz de
nuestra legislación porque de otro modo no se explica por que la ley se ocupa de os cómplices en forma especial, puesto
que de ser cierto el concepto “extensivo”, la previsión saldría sobrando, al menos en el caso de los llamados “cómplices
primarios”, ya que allí no opera atenuación alguna de la pena.

Partícipe. Concepto

Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro

Introducción a la regulación general del código Penal

Para nuestro código, no todos los que concurren al delito son autores, sino que distingue entre autores, cómplices e
instigadores, respetando la “naturaleza de las cosas”.
El código adopta un método especial para la fijación de las penas, introduciendo una distinción entre los cómplices,
según que estos sean simples cómplices (cómplices secundarios), a los que pena en forma atenuada, o que sean
cómplices que en realidad prestan al autor una cooperación imprescindible, pero que no son autores porque no reúnen
los requisitos típicos necesarios para serlo, a los que equipara al autor en cuanto a la pena.
Por otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hacho (autoría mediata).
Los art. 45 y 46 establecen que la pena del delito se aplicará a los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores
necesarios, en tanto que la escala reducida se aplicará a los cooperadores no necesarios.

TEORIAS DE LA AUTORIA Y DE LA PARTICIPACIÓN ESPECÍFICA.

a) Teoría unificadora: partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, quien haya aportado algo para el
proceso causal, será autor. Se unifica conceptualmente, y todos los que efectúan algún aporte para la comisión de un
delito son autores.
En efecto, conforme a aquella teoría causal si todas las condiciones que concurren al resultado son equivalentes entre si,
no pudiendo distinguir entre ellos (entre condición y causa) y asignarle a una sola la categoría de causa
consecuentemente todos los que participan en la comisión de un hecho son autores del mismo.
Será autor todo el que ponga una condición para el resultado.

b) Teoría subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones pero cuando aplicaba en
el texto legal, este diferenciaba y distinguía sustancialmente entre autor, cómplice e instigador echando mano del
recurso de la subjetividad.
 58

En su opinión el cómplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones causas, pues, igualmente,
el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habrá que consultar la subjetividad o la voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teoría causal) pero lo que varía es el animus autoris (ánimo del autor).
Otra variante de esta teoría, esta dada no por el animus autoris sino por el interés. El autor actúa en interés propio,
mientras que el partícipe lo hace por un interés ajeno.
“Caso de la bañera”. El criterio del interés fue aplicado en un caso conocido como “de la bañera”. Una mujer ahoga en la
bañera al hijo natural de su hermana, por pedido de ésta. El tribunal de jurados la condenó correctamente, como autora
del homicidio por inmersión y a la madre como instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revocó la sentencia debido a que el interés principal en el resultado lo tenía la madre a
quien considero como autora mediata, y a su hermana como cómplice del delito, pues no basta la comprobación, de que
ha ejecutado dolosa y premeditadamente la muerte, sino mas bien si la acción mortífera ha sido querida como propia o
sencillamente ha querido apoyar el hecho de su hermana.

c) Teoría formal objetiva: según esta teoría solo puede ser autor el que realiza personalmente toda la acción descripta
en el tipo.
Esta teoría sería insostenible porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su
billetera, en lugar de darse un robo con arma, sería un delito de coacción cometido por el que encañona y un hurto por
el que se apodera.

d) Teoría del dominio del hecho como señalador de la autoría: Según este criterio, el dominio del hecho lo tiene
quien tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. Este criterio exige siempre una
valoración que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta de materialización de una conducta
típica. No puede fundarse en criterios puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos
aspectos y requiere una concretización en el caso efectivamente dado, puesto que el señorío del autor sobre el
curso del hecho le proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección
que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque también hay dolo en la participación
(el cómplice y el instigador actúan con dolo), sin tener dominio del hecho.

Autor Directo
El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y
directa, no ofrece ninguna duda acerca de que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho (autor directo
individual). Pero puede suceder que también lo haga valiéndose de alguien que no realiza la conducta, como el que
empuja a otro sobre la vidriera, lo hace para cometer el delito de daños contra el comerciante a quien odia (autor
directo sin realizar la conducta). En este caso puesto que quien es empujado actúa como una masa mecánica, lo mismo
da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa valiéndose de alguien que no realiza la conducta
es también autor directo, porque realiza directamente la conducta típica.
A esta forma de autoría, llamada autoría directa, se contrapone la autoría indirecta, que es la que realiza quien se vale
de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípica o justificadamente.

Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurándole que contiene balas de fogueo,
indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor “no sabe lo que hace”, ya que cree que
esta representando cuando en realidad le está causando la muerte.

Atípica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que la persona que camina delante de él le
acaba de hurtar la billetera, que en realidad había colocado un instante antes en el bolsillo, con el objeto de que el
 59

agente lo detenga y de ese modo le impida llegar a una escribanía para cumplir en término el pago de un crédito
hipotecario, esta cometiendo (entre otras cosas) una privación de libertad, valiéndose de un tercero que cumple con su
deber de detener sospechosos de haber cometido delitos. El falso denunciante tiene el dominio del hecho, porque se
esta valiendo de otro a quien el derecho conmina con pena si no cumple el deber cuya aparente situación motivadora ha
armado.

Justificadamente: El que amenaza de muerto a otro colocándole una ametralladora en la sien para que escriba una carta
injuriante a un tercero y la despache, tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de injurias, porque si bien el que
escribe lo hace con dolo, el que tiene la ametralladora es el que domina el hecho al crear la situación de necesidad para
el otro, colocándose en una posición en que el derecho le permite la conducta antinormativa.

Autoría dolosa y autoría culposa

Precisión de la diferente base conceptual.
La autoría culposa se basa exclusivamente en la causación: recordemos que autor culposo es el que causa un resultado
(determinado por la violación de un deber de cuidado) no pudiéndose hablar allí de dominio del hecho.
La autoría dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa lo hace en la causación del resultado.
Consecuencias de la diferencia.
La diferente fundamentación que tiene la autoría dolosa (en el dominio del hecho) y la culposa (en la causación del
resultado) tienen consecuencias muy diferentes con respecto a la participación: la participación sólo es concebible en la
autoría dolosa.
Todo el que pone una causa para el resultado, en la tipicidad culposa es autor.
El autor culposo es básicamente el causante y el autor doloso es el que tiene el dominio del hecho.

Coautoría
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en forma que cada uno de ellos realiza la
totalidad de la conducta típica, como si cinco personas desgastan a puñetazos contra una sexta, causándole todos
lesiones, habrá coautoría que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones
que le es propio. Pero también puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una
división de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautoría y la participación. Así, quien se apodera del
dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal contra la pared, apuntando con un arma, no ha
cometido un hurto y el del arma coacciones, sino que ambos cometen un delito de robo a mano armada.
La explicación para estos casos se da por el llamado “dominio funcional del hecho”, es decir, cuando el aporte al hecho
que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podría
haber causado, tenemos un supuesto de coautoría y no un supuesto de participación. Esto debe juzgarse conforme a
cada hecho concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un robo en el que
se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la alarma; pero el chofer va a ser partícipe si
solo acude por comodidad de los autores e igualmente se podría robar sin su cooperación.
Naturalmente que en la coautoría, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor. Si
estos requisitos no se dan, por mucho que haya una división del trabajo y un aporte necesario para la realización
conforme al plan concreto del hecho, no hay coautoría. Se trata de una limitación legal al principio del dominio del
hecho.
Otra diferencia entre autoría y participación es que, el coautor no realiza un aporte doloso sino que directamente el
mismo comete el injusto.

Autor mediato
 60

La autoría mediata no tiene por que suponer una autoría directa por parte del interpuesto porque en el caso del que
actúa sin dolo, no puede ser autor doloso del delito. La expresión autoría mediata indica autoría mediante
determinación de otro, pero no autor mediante otro autor, porque frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autoría mediata cuando el sujeto se vale de otro que es inculpable, es decir, de otro que comete
un injusto inculpable, como sucede con quien se vale de un inimputable, de un sujeto en error de prohibición invencible
o de alguien en situación de necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este supuesto configure autoría mediata
porque entiende que la falta de reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho determinador
(porque no tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un loco que el autor de todos sus males es
su vecina, no tiene dominio del medio, porque no puede controlar preponderantemente el curso de los
acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los caracteres que el tipo exige en el
autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre, será autor de parricidio, pero el que se vale de otro para
matar al padre del otro no puede ser autor del parricidio, porque no es hijo del muerto.

El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución del hecho…tendrán la pena establecida para
el delito”. Entonces los que ejecuten el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello así, ¿Quiénes ejecutan el hecho? O
¿Quiénes son los que toman parte en la ejecución? No pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del
ejecutor del Art. 45 abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir, al autor y al coautor.

El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra verdaderos casos de
instigación: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero también determina a otro el que se vale de quien no
realiza conducta, que es la manera mas tajante y radical de determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de
quien no realiza la conducta, se encuentran pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo”.

Conclusión: la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a) autoría directa de quien se vale de otro
que no realiza la conducta; b) los de autoría mediata (de quien se vale de otro que no realiza el injusto); c) los de
instigación (que no es autoría sino participación); y d) los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los
que pena como autores de la determinación de otro a provocar una mutación típica en el mundo.

El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al instigador, sino también al
determinador. Es verdad que el instigador determina a otro, lo que no es verdad es que todo el que determina a otro es
instigador, la instigación es una forma de determinación, pero no la única.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un instrumento que no realiza conducta,
como quien se coloca en posición de autor mediato y quien determina a otro al delito sin ser autor ni cómplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de propia mano, que no admiten
autoría mediata. Estos delitos solo los puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las características que están exigidas al autor en el tipo
objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho pasivo quien no es funcionario público.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando personalmente la conducta típica. Por ejemplo
violación o falso testimonio.

Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un funcionario para cometer un delito de
cohecho, cuando el funcionario actúa en error de tipo porque cree que lo que se entrega no tiene valor económico, pero
tampoco puede ser penado como instigador porque el funcionario actúa atípicamente y por ende, falta el injusto de que
la instigación debe ser accesoria.
 61

Delitos de propia mano: una mujer da un somnífero a otra y luego hipnotiza a un amigo ordenándole que durante el
trance la viole. El hipnotizado no realiza conducta en tanto que la mujer no va a ser autora de violación porque es un
delito de propia mano. Tampoco es partícipe, pues falta el injusto ajeno en que coopera o que determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano quedarían impunes.
Estos huevos que hay entre autoría y participación obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son
limitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como caracterización de la autoría.
Pero en nuestro Código Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto que tratándose de delicta propia o de
delitos de propia mano, excluida la autoría por no presentar los caracteres del autor o por no realizar personalmente la
conducta del sujeto, y excluida también en tales casos la participación, porque el interpuesto no comete injusto (en
razón de que su conducta esta justificada o es atípica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor
de determinación, que seguramente está presente en la tan general fórmula del Art. 45 CP: “en la misma pena incurrirán
los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo” (autor de determinación).

Autor directo El que realiza personalmente la conducta típica, aunque

utilice como instrumento físico a otro que no realiza la
conducta.

Autor mediato El que se vale de un tercero

● Que actúa sin dolo

● Que actúa
atípicamente

● Que actúa
justificadamente

Autor en delitos propios y especiales.

Uno de los problemas que, sin lugar a dudas hoy día —y desde hace tiempo— ocupa buena parte de las agendas de la
dogmática del derecho penal, es el de la autoría y la participación en los delitos especiales propios. En estos delitos, el
tipo penal reere al sujeto activo mediante un término que alude a una especial cualicación como, por ejemplo: “el
funcionario público” , “el obligado” , “el conductor” , entre otros; en lugar de referirse al tradicional “el que” , que
alude a cualquier persona.
En razón de lo dicho, “(l)a doctrina dominante expresa que los delitos especiales son aquellos delitos cuya conducta a
título de autor sólo es punible si es realizada por determinados sujetos. En los delitos especiales propios si quien realiza
la conducta no ostenta la cualificación requerida no puede ser en ningún caso autor”. Estos delitos plantean problemas
en cuanto a cómo debe interpretarse la calidad del sujeto, pues si el injusto sólo puede ser realizado por
ellos, algún fundamento ha de existir para realizar tamaña restricción en la órbita del sujeto activo. Como respuesta a
esta problemática, podemos enunciar, al menos, dos posturas diferentes: (a) la especial calidad refiere
a la existencia de un deber extrapenal, que el sujeto califi cado infringe, y éste es el núcleo de la conducta típica (delitos
de infracción de deber); (b) la “restricción a ciertos sujetos activos obedece a que se hallan en una
 62

posición idónea para lesionar el bien jurídico” (delitos de posición) . La respuesta que a dicha pregunta se dé no tiene un
impacto menor, pues influirá directamente en la decisión que se tome respecto de cómo debe tratarse (punitivamente
hablando) (a) a quien no teniendo la especial calidad exigida por el tipo domina el hecho lesivo realizando la acción
típica; (b) a quien sin dominar el hecho lesivo, tiene la especial cualidad ; y (c) a quien sin dominar el hecho lesivo y sin
tener la especial cualidad, participa de algún modo en el hecho. . Seguramente el tópico no ha sido trabajado, al menos
en nuestro medio, de manera exhaustiva. Pero el problema fundamental radica en la interpretación, ya no de la
problemática en general, sino en su aplicación a los casos concretos, es decir, respecto de la interpretación de un tipo
penal determinado en cuanto a la valoración de un hecho determinado.-

3.- Principios que rigen a la participación específica.

No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o más personas, con
similares o diferentes roles. Esta situación de pluralidad de agentes es la que se denomina participación, concurrencia o
concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras dos roban el banco, los que
cometieron el acto típico son los últimos dos y el que se queda en el auto es penado pero no por robo. Hay que ampliar
la tipicidad dolosa de la conducta para poder penar a los sujetos que si bien no son autores en sentido estricto participan
en el delito. Para esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a la concurrencia de
personas en el delito se la llama participación; pero en sentido estricto participación es solo la concurrencia de personas
que participan sin ser autores. Este doble sentido de la palabra participación obedece a que puede haber participación
de personas en el delito, pero también participación de personas en la conducta del autor del delito. Esta última puede
tener la forma de instigación (cuando se decide a alguien la comisión de un injusto o un delito) o de complicidad (cuando
se coopera con alguien en su conducta delictiva).

Concurso de personas en el Autores

delito
Partícipes Instigadores

Cómplices

Formas de delimitación entre autoría y participación

a) Teoría unificadora: partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, quien haya aportado algo para el
proceso causal, será autor. Se unifica conceptualmente, y todos los que efectúan algún aporte para la comisión de un
delito son autores.
En efecto, conforme a aquella teoría causal si todas las condiciones que concurren al resultado son equivalentes entre si,
no pudiendo distinguir entre ellos (entre condición y causa) y asignarle a una sola la categoría de causa
consecuentemente todos los que participan en la comisión de un hecho son autores del mismo.
Será autor todo el que ponga una condición para el resultado.

b) Teoría subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones pero cuando aplicaba en
el texto legal, este diferenciaba y distinguía sustancialmente entre autor, cómplice e instigador echando mano del
recurso de la subjetividad.
En su opinión el cómplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones causas, pues, igualmente,
el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habrá que consultar la subjetividad o la voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teoría causal) pero lo que varía es el animus autoris (ánimo del autor).
 63

Otra variante de esta teoría, esta dada no por el animus autoris sino por el interés. El autor actúa en interés propio,
mientras que el partícipe lo hace por un interés ajeno.
“Caso de la bañera”. El criterio del interés fue aplicado en un caso conocido como “de la bañera”. Una mujer ahoga en la
bañera al hijo natural de su hermana, por pedido de ésta. El tribunal de jurados la condenó correctamente, como autora
del homicidio por inmersión y a la madre como instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revocó la sentencia debido a que el interés principal en el resultado lo tenía la madre a
quien considero como autora mediata, y a su hermana como cómplice del delito, pues no basta la comprobación, de que
ha ejecutado dolosa y premeditadamente la muerte, sino mas bien si la acción mortífera ha sido querida como propia o
sencillamente ha querido apoyar el hecho de su hermana.

c) Teoría formal objetiva: según esta teoría solo puede ser autor el que realiza personalmente toda la acción descripta
en el tipo.
Esta teoría sería insostenible porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su
billetera, en lugar de darse un robo con arma, sería un delito de coacción cometido por el que encañona y un hurto por
el que se apodera.

d) Teoría del dominio del hecho como señalador de la autoría: Según este criterio, el dominio del hecho lo tiene quien
tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. Este criterio exige siempre una valoración que debe
concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta de materialización de una conducta típica. No puede fundarse en
criterios puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una concretización
en el caso efectivamente dado, puesto que el señorío del autor sobre el curso del hecho le proporciona tanto la forma
en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección que a la misma se le imprime, no debiendo
confundirse con el dolo, porque también hay dolo en la participación (el cómplice y el instigador actúan con dolo), sin
tener dominio del hecho.

PRINCIPIOS

1.- Principio de identidad

Para que exista participación, la actuación de cada individuo debe estar dirigida a la realización de una misma figura
delictiva, aun cuando los hechos aportados por cada partícipe sean de naturaleza diferente.
Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de ellos poniendo su auto, otro consiguiendo las
armas, otro manejando el vehículo, cinco de ellos entran al banco, y dos de ellos apuntan a los presentes con las armas,
los otros se apoderan del dinero.
El hecho de cada uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por los demás, está dirigido a la realización de
una misma figura delictiva, la contemplada en el Art. 166 inc.2 “si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en
banda…”.
No se daría este principio si “A y B planean por ejemplo, que el primero va a robar a X y el segundo extorsionará a Y; no
hay participación de A en la extorsión, ni de B en el robo”.

2.- Principio de comunidad de la acción

Para que haya participación, se requiere que los hechos de los distintos individuos, constituyan una acción común.
Si por ejemplo: A y B planean que el primero va a hurtar a X y el segundo a Y, los dos tienen la misma figura delictiva
(hurto) y sin embargo, no hay participación, pues falta comunidad de la acción: A no participa en el hurto de B, ni
viceversa (aunque hay que hacer la salvedad que podrían ser mutuamente instigadores).
El principio de comunidad de la acción, presenta dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo.
 64

Aspecto objetivo es necesario que el hecho de cada partícipe constituya una fracción de la acción total. Ello ocurre
cuando el individuo, mediante su hecho, este poniendo una condición que, al integrarse con las condiciones puestas por
los demás, llevará a un resultado (que es la acción común).
La acción común de varios partícipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la medida que ella sea recíprocamente
condicionante. Según cual sea esa medida habrá coautoría, complicidad o instigación.

Aspecto subjetivo cada partícipe debe saber que el hecho que él aporta, es parte de una acción delictiva común. No
basta pues, que cada uno ponga aisladamente una condición para que la acción se produzca (aspecto objetivo) sino que
se requiere además que cada uno sepa que esta participando de una acción común (aspecto subjetivo).
Ej.: un médico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita, interviene luego otro médico, y sin
conocer la intervención del médico anterior, aplica la misma droga. Como resultado del exceso en el suministro de la
droga, se produce la muerte del paciente. Si bien en este caso dado uno de los médicos puso una condición para la
muerte del enfermo, no hubo participación, por falta en el aspecto subjetivo de la comunidad de acción.

3.- Principio de exterioridad

Según este principio, no hay participación punible mientras no se manifieste la actividad delictiva, o sea, mientras no
exista un comienzo de ejecución del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habrá participación punible, ello recién será punible, cuando
comiencen los actos de ejecución. En tal caso, si el delito se consumara, las penas para los partícipes serán las que
establecen los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas de los Arts. 45 y 46 se reducen de un tercio a
la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participación en un delito, no es punible mientras no pase de los actos preparatorios,
una vez que hubo principio de ejecución, es también punible, por supuesto, el partícipe que solo haya colaborado en los
actos preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos preparatorios. Si la acción común queda
allí, no hay participación punible. Pero si el delito no se consuma, o si los ladrones son apresados cuando van a entrar al
banco (tentativa), son punibles todos los partícipes, aún cuando aquellos, solo intervinieron consiguiendo el auto y las
armas.

4.- Principio de objetividad

La culpabilidad del partícipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La inculpabilidad de este, o la excusa
absolutoria a su favor, no excluyen la culpabilidad del partícipe.

5.- Principio de accesoriedad

La participación consiste en una actuación accesoria con respecto de un hecho principal, pero no su culpabilidad. Es
accesoria de una conducta típica, antijurídica de otro, por lo que no es independiente ni una forma especial de autoría.

Regimen legal

La cuestión de la participación criminal se desarrolla en nuestro código penal en el título VII del Libro primero ( arts.
45/49).

Nuestra ley no define cuándo una persona es autora de un delito. Sí establece que deben responder como los autores
aquellos que toman parte en la ejecución del hecho, como también los cómplices y determinadores (art. 45 del CP). Es
decir, saber cuándo hay autoría es tarea que debe ser completada por la interpretación de la doctrina y de la
 65

jurisprudencia.1 Se trata de una tarea necesaria, pues el punto de partida de toda construcción de la participación es la
determinación de la autoría, ello por el carácter accesorio de la participación. Sólo definiendo el autor en el caso
podremos resolver la situación de los partícipes.

El legislador regula en la parte general del código la actividad de todos aquellos que colaboran con la obra del autor. Esta
forma de legislar lleva a que los principios de la participación criminal sirvan para todos los delitos, salvo claro está
cuando una ley específica indique lo contrario2. Esto resulta necesario pues las formas de participación resultan ser
extensiones del tipo legal, al establecer la cuestión en forma general para todos los ilícitos se evita la repetición para
cada uno de los delitos en particular.3 Al redactar el tipo penal el legislador piensa, para la mayor parte de los tipos
penales, en tan solo una persona que comete el delito4; pero, quienes contribuyen con él también deben responder y
por ello la ley, de acuerdo al aporte que cada uno haya realizado, sanciona sus conductas de diversas formas.

Estas consideraciones, como las que a continuación se desarrollarán, están referidas a los tipos dolosos respecto de los
cuales hay coincidencias respecto a la admisión de la participación criminal. En un punto específico se abordará la
cuestión de la participación criminal en los tipos culposos respecto de los cuales no existe uniformidad doctrinaria.

Comunicabilidad de las circunstancias

El artículo 48 del CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán
influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.
Entendemos que el artículo 48 se está refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión de pena. Entendida la
disposición en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redacción.
El que coopera con otro que se halla en un estado de emoción violenta, no puede se penado si no se encuentra él
mismo en estado de emoción violenta. El estado de emoción violenta sólo podrá tomarse en cuenta para el autor,
coautor o cómplice que lo presente.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partícipe.

Cómplice primario y cómplice secundario

Complicidad
Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperación.
Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cómplice, los dos primeros constituyen contribuciones
prestadas al autor para que ejecute el delito (prestación de elementos, planes, datos, etc.). Además se manifiestan como
una cooperación cuando el aporte fue acordado, o un auxilio cuando sin habérselo acordado, el cómplice lo presto por
propia iniciativa para contribuir al delito del autor.
La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperación con la que no se contribuye propiamente a la ejecución
del hecho delictivo, sino que constituye una ayuda posterior a la ejecución en cumplimiento de una promesa anterior
(Ej.: mando a robar la monalisa y le prometo que después yo la vendo en el mercado de arte). El subsequens es el
cómplice secundario: cuando después del hecho realiza realmente el aporte prometido, de lo contrario su intervención
no pasa de ser una tentativa de complicidad impune.
Así, cómplice es aquel que no ejecuta la acción típica o alguna de sus modalidades, pero que ayuda o colabora para la
consumación del delito, sea en forma esencial (primaria) o inesencial (secundario). El criterio de distinción es el valor del
aporte.

Cómplices primarios o necesarios

 66

Concepto: son aquellos que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse. En la distinción por el valor del aporte se aplica la teoría de la condición o causa eficiente para la producción
del resultado. Su aporte va a tener que ser esencial, indispensable.
Ejemplo: el que alcanza al autor el arma de fuego con la que dio muerte a la víctima; el que coloco la escalera que le
permitió escalar por el muro al autor de un hurto con escalamiento.

Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: “tendrán la pena establecida para el delito”.

Cómplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 “los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo…”. Se puede decir que es todo el que puso una
condición en la cadena causal prescindible, porque analizando el caso concreto el autor igual tenía la posibilidad de
cometerlo de esa manera. Núñez dice que son partícipes secundarios los que cuya intervención no fue necesaria para
que el hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado su ejecución
o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo desde la preparación hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperación dolosa que se presta al autor de un injusto penal doloso. La
cooperación es la ayuda que el autor acepta en forma tácita o expresa, es decir, que la misma siempre requiere una
cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la obtención del resultado típico. El conocimiento de la ayuda y su
aceptación por parte del autor, son presupuestos objetivo de la tipicidad de la participación secundaria. Si el autor no se
entera de la ayuda que le presta (o si enterado la rechaza) no puede haber complicidad secundaria.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cómplice sea causa para el resultado.
Una característica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener lugar en los actos preparatorios como
en los ejecutivos y aún después de la consumación, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que es
perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros términos, que el cómplice pueda intervenir en distintas etapas
del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.

Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que prestaron una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo (subsequens) serán reprimidos con la pena correspondiente al delito
reducida de 1/3 a la ½. Si fuese de reclusión perpetua se aplicara reclusión de 15 a 20 años y si fuese de prisión perpetua
de 10 a 15 años, según lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cómplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos sin las reducciones del Art. 46, en
los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el Art. 133: “los ascendientes, descendiente, cónyuges,
convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de la relación
de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos
comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores”.

El determinador

El determinador, también llamado “provocador”, “instigador” o “autor intelectual”, es la persona que induce a otro a
que realice una conducta punible; es esta una forma de coparticipación que requiere la presencia de dos sujetos: por un
lado el “determinador” que gesta la idea criminosa y la trasmite o fortalece la que apenas nacía en la mente ajena y, por
el otro, el “ejecutor material” que la convierte en comportamiento típico; el primero es el orientador o el ideador de la
conducta punible, el segundo es el único y verdadero autor.

El determinador puede actuar sobre el ejecutor material valiéndose de orden, mandato, coacción, consejo o asociación,
expliquemos cada una de estas hipótesis:
 67

Orden es la imperativa manifestación de voluntad que un superior jerárquico dirige a su inferior para que desarrolle
determinado comportamiento negativo o positivo. N este caso, es la obligación que se impone a un subordinado de
efectuar comportamiento descrito en la ley como conducta punible.

Mandato es el acuerdo voluntario entre dos personas en virtud del cual una de ellas –el mandatario- ejecuta la
prestación que otra –el mandante- le ha confiado, en beneficio exclusivo de éste. Para los efectos que nos interesan,
existe mandato cuando el autor intelectual contrata a otra persona la descripción de una conducta descrita en la ley
como punible y ésta lo hace por una contraprestación económica.

Coacción es la violencia (física o moral) que una persona emplea sobre otra para que esta realice determinado
comportamiento de acción u omisión. El autor intelectual o instigador emplea coacción cuando domina violentamente la
voluntad de otro y logra que este bajo el peso de una agresión o de una amenaza de daño grave e inminente, ejecute
conducta típica.

Consejo es la instigación dirigida a otro para que tenga determinado comportamiento que aparentemente le beneficia.
Cuando el instigador utiliza este mecanismo, maneja la voluntad ajena con razones y argumentos convincentes, hasta
lograr que el aconsejado lleve adelante acción u omisión típicos en la creencia de que le convienen, aun cuando
realmente está satisfaciendo la voluntad del acucioso consejero.

Asociación es el acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas deciden realizar un comportamiento
determinado; en el plano que nos interesa, el acuerdo consiste en que uno –autor intelectual o determinador- planea,
orienta o dirige la conducta típica, y otro –el autor material- la ejecuta.

Si bien es cierto que nuestro código no precisa las formas que el autor intelectual puede utilizar para someter la
voluntad del autor material, también es cierto que el artículo 30 se refiere a “quien determine a otro a realizar la
conducta antijurídica” y para lograr ese cometido se debe recurrir a una orden, mandato, coacción, consejo o convenio.

El artículo 29 trae una definición de autor que no traía el anterior Código Penal, haciendo una redacción más técnica,
sobretodo en lo relacionado con el caso de la “división del trabajo criminal”. La calificación de autor, como debe ser,
queda sujeta a la importancia del aporte, puesto que de lo contrario se equipararía con la complicidad, a la cual se
refiere el inciso 2º del artículo 30. Es que no es lo mismo “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o
preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”, que quienes “mediante un acuerdo
común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, sentando las bases, la primera de
las disposiciones en comento de la complicidad criminal, y la segunda de la autoría.

Como sucedía en el código anterior, se refunden las figuras de autores y determinadotes unificando la punibilidad:
“quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena para la infracción”, pero se regula la
complicidad sobretodo en lo atinente en la vieja clasificación doctrinaria de antecedente, concomitante y subsiguiente,
según la colaboración se presente antes, en el momento o después de la consumación de la infracción.

Instigador

Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del
instigado (autor) debe ser una conducta típica y antijurídica.
Debe cometerse mediante un medio psíquico.
 68

Hay determinación directa cuando el que determina es autor, pero también la hay cuando el que determina es
instigador; pero no hay determinación directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos
ambiguos o medias palabras.
Por medio psíquico directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, sino que puede ser cualquier otro
medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
El resultado de la instigación.
La instigación debe tener como resultado haber decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya está decidido a
realizarlo no hay instigación.

Agente provocador

El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para que cuando se halle en la
etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. En estos casos el autor cree que podrá
realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta advertida, o porque la autoridad esta
pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que continúe logrando así que no consuma el delito, para poder
reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea. Habrá delito imposible cuando los medios utilizados sean
inidóneos, pero si los medios son idóneos, habrá tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el delito no
se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es
si el agente provocador facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan
tornado por eso inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecución
(tentativa). "Un ejemplo dado por Zaffaroni es el de que dice que habrá tentativa inidódena cuando el agente
provocador arma el brazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habrá cuando el medio que
aplica el provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.

UNIDAD X: Las etapas del delito

1.- El iter criminis.

El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, que recibe la denominación iter criminis,
o sea el camino o itinerario del delito que se compone de una faz interna y otra externa.

Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepción e ideación y se extiende a través de la deliberación hasta la
resolución. Se encuentra fuera del ámbito del derecho penal porque todo lo que no se exterioriza no puede ser
considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación
interna acerca de ella, la decisión, la elección de la forma de llevarla a cabo; en fin, todo lo relacionado con el delito que
permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos (elementos psíquicos de la
acción) sino que se requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción).
b) Porque lo anterior está apoyado en la constitución nacional, en el Art. 19

Resoluciones manifiestas
La simple manifestación verbal de la intención de cometer un delito carece de trascendencia jurídica, en cuando no sea
seguida por la acción. Estas manifestaciones pueden ser en ocasiones tipificadas como delitos como ocurre en el Art.
209 (instigación a cometer delito contra una persona o institución) y 213 (quien hiciere apología públicamente o por
cualquier medio, de un delito o de un condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero las
mencionadas son excepciones.
 69

Faz externa
Esta constituida por la preparación, que como regla general no atrapa el derecho penal; la ejecución cuyo comienzo
significa el punto de partida de la punibilidad del hecho; la consumación, que consiste en la producción del resultado; el
agotamiento, cuando el autor no satisface la finalidad que perseguía con su acción delictiva.

a) Los actos preparatorios

constituyen el primer paso externo del iter criminis, la primera manifestación o exteriorización de la acción. Son actos
que si bien no tienden directamente a ejecutar el hecho, tienden a prepararlo.
Sobre los actos preparatorios Soler dice: “antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones no
ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes los elementos con los cuales ha de forzar la
puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a
emplear. He aquí actos preparatorios, ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la
consumación de este solamente una relación remota, subjetiva y equívoca”.
A raíz de que estos actos guardan con la consumación del delito una relación muy remota, y solo de carácter subjetivo,
ya que solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera
punibles.

b) Los actos de ejecución

Son aquellos por los cuales el sujeto comienza la ejecución del delito que se a propuesto a consumar; son actos por los
cuales el sujeto, dice Soler, inicia la acción principal en que el delito consiste. Así, por ejemplo, si en el homicidio la
acción principal consiste en matar, el acto de ejecución consistirá en comenzar a matar.
En nuestro derecho penal, no solo se aplica pena cuando el sujeto consumó el delito, sino también cuando a pesar de no
haberlo hecho, ya ha comenzado a ejecutarlo. Esto último es lo que se conoce como tentativa.
El hecho de que la tentativa se caracteriza por el comienzo de la ejecución del delito, hace que sea de una importancia
fundamental establecer una distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución, ya que mientras los
primeros, por lo general no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa y por lo tanto son punibles.

c) La consumación del delito

Esta última etapa del iter criminis, siguiendo a Soler, podemos decir que un delito esta consumado cuando se ha reunido
todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trata (algunos autores denominan delito
perfecto o delito agotado al delito consumado).

Fundamentos de la punición de etapas previas a la consumación. Teorías.

El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la equivocidad: puede tanto
conducir a un delito como a una acción inocente. Por si mismos, son insuficientes para poner en peligro efectivo un bien
jurídico determinado y para mostrar vinculación con el propósito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede
comprar un arma de fuego para cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.

Punibilidad excepcional. Casos. Fundamentos

En casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios, caracterizados por su univocidad, tipificándolos como
delitos. Pueden citarse los artículos:
189 bis: tenencia de explosivos y armas de guerra
210: asociación ilícita
216: conspiración para la traición
299: tenencia de materias destinadas a cometer falsificaciones
Además la ley 20771 y 23737 reprimen la tenencia de estupefacientes.
 70

El fundamento es que todos ellos están caracterizados por la univocidad y ponen en peligro un bien jurídico involucrado.

Deslinde con los actos de ejecución

El problema de los actos preparatorios es determinar su diferencia con la tentativa y decidir cuando un hecho deja de
ser acto preparatorio para convertirse en tentativa, esto es importante porque los actos preparatorios son impunes y la
tentativa no, entonces se ha seguido diferentes teorías que Zaffaroni analiza y critica:

a) Las teorías negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay un acto preparatorio y
cuando un acto de tentativa. La ley no debería distinguir y debería punirlos a todos de igual forma. Es
obvio que no es la solución de nuestra ley.

b) Teorías subjetivas: un criterio subjetivo puro de distinción no puede funcionar porque cualquier acto de
preparación termina siendo un acto de tentativa (no hay equivocidad sino que se penan los dos).

c) Teorías objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la univocidad o
inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara, Carmignani). Según este criterio, cuando los actos
externos son inequívocos, es decir, que no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del
delito desde el punto de vista de un tercero observador, serían actos de tentativa o ejecución; en tanto
que el tercero no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos serán actos
preparatorios impunes.

Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un sujeto activo secundario (los instrumentos
utilizado para cometer el delito); c) un sujeto pasivo del atentado, que según Carrara, “son las cosas o personas sobre las
cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos, como medios para llegar después a lo que tenia propósito de consumar”; y
por último d) un sujeto pasivo de la consumación (la persona o cosa sobre la cual debería tener lugar la consumación del
delito).
Hecha ésta distinción, Carrara señala lo siguiente:
- Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo primario o del sujeto activo
secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el delito, tales como hierro, ganzúas, sogas, armas, etc.
- Son actos de ejecución los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej.: romper o tratar de abrir la puerta de la
casa.
- Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumación. Ej.: apoderarse de los objetos que
hay dentro de la casa.

Esta teoría tiene como inconveniente que establece como criterio determinante un criterio procesal de prueba y
además, según ella, el sujeto que sale de su casa portando un arma, una ganzúa, un soplete, un saco vacío, cuerda,
mordazas y una palanca, sería autor de tentativa de robo calificado.
e) Teoría formal objetiva: entiende por comienzo de ejecución la realización de la acción descripta en el verbo
típico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse. Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las
hipótesis que el buen criterio nos indican que son verdaderamente actos ejecutivos.
Dentro de esta teoría encontramos a beling: este sostiene que, para establecer cuando hay actos de ejecución, o
sea, tentativa, es necesario tomar en cuenta la figura delictiva que se tendía a realizar, y la acción principal que
encierra dicha figura.
 71

Para explicar la teoría de Beling vamos a suponer que el delito que se quería realizar, era el homicidio, estará
dada por el verbo principal el cual es matar, lo cual como en todos los delitos se dará por el núcleo de la figura.
Ahora bien:
- Habrá acto de ejecución, o sea comienzo de ejecución (tentativa), cuando el sujeto inicie la acción principal en
la cual consiste el delito. Así, por ejemplo, en el homicidio habrá comienzo de ejecución, cuando el sujeto
comience a matar, si se trata de un robo, cuando comience a apoderarse de la cosa ajena.
- Por el contrario, habrá acto preparatorio, cuando aún no se haya iniciado la acción principal.
Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hipótesis que el buen criterio nos indica que son
verdaderamente actos ejecutivos.

f) Teoría material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato de dotar al mismo de un contenido
más amplio mediante una corrección de carácter material, lo que dio lugar a la teoría material objetiva. Esta,
pretende completa la anterior apelando al peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las acciones que por su
vinculación necesaria con la acción típica, aparece como parte integrante de ella. En esta teoría se ve una
insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar
.
g) Teoría objetivo-individual: el llamado criterio objetivo-individual es el que mayor grado de aproximación permite
dentro de todos los enunciados hasta acá. Este criterio toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan
concreto del autor, no pudiendo prescindir de él para establecer la diferencia. Conforme a este criterio la
tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la
realización del plan delictivo (Welzel).

Zaffaroni dice que por su parte entiende que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor, pero estima
que éste último criterio tampoco alcanza para resolver los problemas aunque contribuye aportando esa verdad. Dice
que la ciencia jurídica penal aún no ha resuelto éste problema satisfactoriamente.
Terán Lomas dice que el criterio de diferencia entre actos preparatorios y de ejecución van a variar de acuerdo con los
requisitos y la estructura de cada figura.

2.- Actos preparatorios

Constituyen el primer paso extremo del "iter criminis", la primera manifestación o exteriorización de la acción. Son actos
que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a prepararlo.

Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones n
ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la
puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a
emplear. He aquí actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la
consumación de éste solamente una relación remota, subjetiva y equívoca" (Soler, T. II, pág. 208, Ed. 1970).

A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una relación muy remota, y sólo de carácter subjetivo
–ya que sólo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito–, la ley, por lo general, no los considera
punibles.

A veces, por excepción, la ley castiga actos preparatorios. Así sucede, por ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la
mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art. 210, en el cual se
reprime el sólo hecho de formar parte de una asociación ilícita, o sea, destinada a cometer delitos.
 72

En estos casos, la razón por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre él y el delito, hay una relación evidente,
o sea, una relación inequívoca. Así, por ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tenía máquinas destinadas a la
falsificación, resulta inequívoco que pensaba ejecutar la falsificación.

3.- Tentativa. Concepto.-

En la vía de la realización de un delito (iter criminis), la acción puede detenerse sin que se haya logrado perfeccionar la
obra propuesta. Entonces, según el grado de desarrollo alcanzado por la acción se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la acción alcanza cierto grado de desarrollo, pues en el iter criminis deben diferenciarse varias
etapas, como ya hemos visto, algunas de las cuales escapan a la punición.
Es un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan todos los caracteres típico, porque la conducta
se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado. El art. 42 constituye el dispositivo amplificador de
la tipicidad penal.
Art. 42 CP: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas por el Art. 44”.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.- comienzo de la ejecución de un delito determinado.
2.- la finalidad
3.- la no consumación por causas ajenas de su voluntad.
Por último hay que destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida
siempre, a un determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio, tentativa de robo, etc. Por esta razón, es que se debe
hablar de tentativa de un delito y no de delito de tentativa.

Aspecto objetivo y subjetivo.-

La fundamentacion de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un criterio objetivo al requerir que el autor
comience la ejecución de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de reducción de la pena.
En cambio para la fundamentación de la tentativa inidónea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin
prescindir del aspecto objetivo, por la reducción de la pena.
Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se pena por que hay dolo, es decir querer el
resultado típico, y segundo que la exteriorización de ese dolo afecta a un bien jurídico tutelado.

Tentativa acabada y tentativa inacabada. El delito frustado.

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa inacabada. En
tanto que en la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta, en la tentativa
acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. Así, quien coloca un artefacto explosivo
de relojería puede desistir de la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su
desistimiento en este caso debe consistir en un hacer que impida la producción del resultado (denunciar el hecho,
desactivar el aparato, avisar a la victima, etc). Si pese a que el sujeto realiza la conducta dirigida a impedir el resultado
este sobreviene, habrá una simple tentativa de desistimiento que solo podrá tomarse en cuenta a los efectos del Art. 41
(disminución de la pena).

La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del último acto que da cumplimiento al delito.
Distíngase la tentativa inacabada, en la que quedo sin ejecutarse este último acto, y la tentativa acabada, en la cual el
agente ejecuto todas las acciones que considera necesarias para la consumación del delito sin que se haya producido el
resultado.
 73

El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos necesarios para obtener la finalidad
perseguida, sin que por cualquier circunstancia fortuita, se haya producido el resultado (delito consumado
subjetivamente). Ej.: el sujeto que arroja la bomba y no estalla por un desperfecto mecánico. El delito frustrado o
tentativa acabada, se encuentran en el art. 42, ya que en ambas hipótesis la consumación no se ha producido por causas
ajenas a la voluntad del agente.
La importancia práctica de la diferencia radica en la excusa del desistimiento voluntario, prevista en el art. 43, ya que no
puede desistir quien haya consumado subjetivamente el delito, ejecutando todos los actos necesarios a tal fin. En la
tentativa inacabada el sujeto desistió voluntariamente de consumar el delito, por ejemplo se arrepintió.
Es importante traer a colación una aclaración que nos hace Zaffaroni: determinar en que momento se produce la
consumación puede traernos problemas en algunos casos, como por ejemplo el hurto. Aquí, Zaffaroni nos dice que hay
diferente tipos los cuales pueden ser instantáneos y permanentes. Los primeros tienen solo un momento consumativo y
los segundos tienen un estado consumativo, es decir, la consumación se mantiene en el tiempo. Lo importante es que la
circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación no les quita que tengan un
momento consumativo (el momento en que se priva la libertad al secuestrado por ejemplo), a partir del cual ya está
consumado el delito y termina la tentativa.

Arrepentimiento Eficaz

En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, Ej.: si un sujeto, con intención
de matar a otro, le efectúa dos disparos y le erra, y justo cuando va a seguir disparándole, llega la policía y lo detiene,
hay tentativa, porque el delito de homicidio no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad.
En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontánea voluntad del sujeto, decimos que hay
desistimiento.
El Art. 43 establece que: “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.
Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusión de la pena. La razón de esto se halla en la finalidad
de la misma pena: la pena cumple una función preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor,
que no se hace necesaria la acción preventiva de la pena.
Terán Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la única excusa absolutoria contemplada en la parte general del
Código Penal. Se ha dicho que en la tentativa punible existe la voluntad, pero falta el poder para consumar el delito. Por
el contrario, en el desistimiento existe poder pero falta voluntad de consumación.
El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin dependencias de causas externas que se refiere
el Art. 42.
Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la pena carecería de objeto en el caso,
entendemos que hay desistimiento voluntario cuando dicho desistimiento no se motiva:

a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro el plan delictivo.
Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policías o un simple paseante que puede denunciar. No desiste
voluntariamente el que ve un policía y no consuma el delito, o lo deja de ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que
ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitando sin el estímulo de la representación de ninguna acción
especial del sistema penal.

b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se convence de la imposibilidad de consumar el
hecho. Aquí el desistimiento no es voluntario, sino que obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea
producto de su imaginación.

El efecto del desistimiento se relaciona únicamente con el delito tentado, pero no con el delito perfecto consumado en
el desarrollo del iter criminis. El que infirió una puñalada y desistió, responderá por lesiones, el que desistió de hurto o
robo podrá ser reprimido por violación de domicilio (tentativa calificada).
 74

El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumado durante la tentativa

Una particular clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es decir,
cuando la tentativa acabada, consuma actos que constituyen delitos por si mismos. Así, el que da dos o tres puñaladas a
su víctima, desistiendo de matarla porque se arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el robo después de
que ha roto la puerta. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa persiste la pena de los delitos que se
han consumado en su curso, porque el Art. 43 solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como autor de
tentativa.

Tentativa idónea y tentativa inidónea

El último párrafo del Art. 44 dispone: “si el delito fuera imposible la pena se disminuirá a la mirad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
Como esta disposición se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto indica que el llamado delito imposible es un
caso de tentativa, y, por ende, debe esta tentativa reunir los requisitos generales de todas las tentativas.
Hay tentativa inidónea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para
causar el resultado. La única diferencia entre las dos tentativas es que en la inidónea hay una absoluta incapacidad de
los medios aplicados para la producción del resultado típico.
Se ha pretendido que (así lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las previsiones de la tentativa inidónea,
casos en que falta alguno de los elementos del tipo, como querer matar a un muerto, hurtar la cosa propia.
Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidóneas porque son supuestos de delitos imaginarios, es decir
casos de falta de tipicidad.
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidónea cuando los medios son inidóneos, pero lo que
sucede que en todas las tentativas los medios han resultado inidóneos para producir el resultado, porque de lo contrario
el hecho no hubiese quedado en la tentativa.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios. La única diferencia que hay entre una y
otra tentativa es que en la inidónea el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azúcar, con
medios supersticiosos, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombriz gigante, etc.
No es una tentativa inidónea poner la mano en un bolsillo vacío, ni disparar contra un sujeto que lleva un chaleco de
seguridad, ni emplear un arma que se traba.

Hipótesis

a) Inidoneidad de los medios ( o de la acción del sujeto)

La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no logra el resultado deseado es inidónea, que
todo medio que no sea coronado por el éxito resulta en el caso un medio inidóneo. La inidoneidad debe apreciarse en el
caso concreto porque el concepto de idoneidad es muy relativo. Por ejemplo: la afirmación tan común que no se puede
envenenar con azúcar encuentra contradicción en el caso de envenenar a un diabético, que va a ser posible y el azúcar
un medio idóneo.

b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto

Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo donde que yace su enemigo. El objeto
existía (del delito) y eludió la muerte por el operar incauto del delincuente. El homicidio era posible y los actos
constitutivos de tentativa no pueden ser inmunes de pena (según esta posición) en virtud de la peligrosidad del agente,
Zaffaroni piensa diferente, porque en el caso de un carterista descubierto con la mano en el bolsillo de una persona que
no tenía nada en el bolsillo, no se penaría.

c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto

Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo: apuñalamiento de un cadáver, creyendo que
 75

estaba vivo. Acá el sujeto tiene el propósito de cometer un delito, incurre en un error de hecho y no sobre la prohibición
penal (Para Zaffaroni hay ausencia de tipo, igual que en el punto anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidónea o el delito imposible están constituidos por acciones que no son de la
clase del delito-tipo y no importan tentativa punible, ya que, tal como eran, y bajo las circunstancias del caso, no podrán
llegar a ser nunca una realización del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (el objeto típico, el bien jurídico, el sujeto
pasivo o el medio que el tipo expresamente exige) no puede haber una conducta típica, consecuentemente no puede
haber tentativa. En tal caso no habría tentativa de delito imposible, sino tentativa de algo que no es delito, y por ende la
misma será atípica (no sería tentativa).

Punibilidad

Tanto en la tentativa inidónea como en la idónea hay que afectar un bien jurídico tutelado, la diferencia que media
entre ambas es que la tentativa inidónea es menor la afectación por la notoria inidoneidad del medio. De cualquiera
manera, la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes
jurídicos, por mucho que san burdamente inidóneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay un bien jurídico tutelado y que el único fundamento
de la punición es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmación en que el tribunal debe aplicar como máximo la mitad
de la pena de la tentativa idónea, pudiendo también reducir la misma hasta el mínimo legal o eximir de ella según el
grado de peligrosidad del delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidónea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurídico tutelado resultado afectado, pero no con
lesión, ni con peligro sino en forma de perturbación.
Por lo que respecta a la pretensión de que el fundamento del a pena de la tentativa es solo la peligrosidad del autor,
resulta absolutamente insostenible. En la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro
con un alfiler de un centímetro y medie un estado de inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su
peligrosidad.
Terán Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si solamente ha existido la voluntad de
comisión de un delito sin que haya existido la posibilidad jurídica de consumación del mismo. Solo puede resultad
imposible la consumación de lo que puede comenzar a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la ejecución del hurto de la
casa propia. En estos casos no hay voluntad de comenzar la ejecución de un delito, sino de comenzar la ejecución de lo
que el agente cree que constituye un delito.

Punición de la tentativa: criterios legales y jurisprudenciales

El fundamento es doble: obedece a que en ella hay dolo (la concreta voluntad final que se dirige a un resultado
afectante de un bien jurídico) y la existencia de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico (perturbación).
Resulta importante destacar que en la práctica se han presentado algunos criterios en cuanto a la figura de la tentativa e
incluso respecto la aplicación de las penas cuando se está en presencia de un delito tentado; en particular, dentro de la
Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal surgieron algunos temas relacionados con esta
figura.

En efecto, se han dado casos en donde después de un análisis minucioso de los elementos de prueba que obran dentro
del expediente, se llega a la conclusión de que el delito (por ejemplo, ROBO), se cometió en grado de tentativa, donde el
agente del delito realizó todos los actos ejecutivos necesarios para llevar a cabo la conducta ilícita; sin embargo, no logró
su consumación por causas ajenas a su voluntad, en este caso, evidentemente estamos en presencia de una tentativa
acabada. En ese sentido, se llegó a invocar por similitud de condiciones hipotéticas la tesis que sostiene el TRIBUNAL
COLEGIADO DEL SEXTOCIRCUITO, del rubro: “ROBO, TENTATIVA DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA)…”11.
 76

Otro de los casos que surgió, fue con base en los siguientes antecedentes:

1.- El Agente del Ministerio Público en el pliego de consignación ejercitó acción penal en contra de LUIS “N” “N”, como
probable responsable en la comisión del delito de ROBO, cometido en agravio de "Suburbia, S de R.L. de C.V.". 2.-Por
auto de fecha 20 veinte de mayo de 2003 dos mil tres, el Juez natural al dictarle auto de formal prisión a LUIS “N”
“N”, reclasificó el delito de ROBOpor el de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. Sobre este tópico, se hizo la precisión que
al igual que el Juez a quo, la Sala revisora sostenía el criterio jurisprudencial sustentado por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, del rubro siguiente: "ROBO. PARA SU CONSUMACIÓN NO BASTA EL
APODERAMIENTO O REMOCIÓN DEL BIEN MUEBLE (TIENDAS DE AUTOSERVICIO)...". Sin embargo, se destacó que al
resolver la contradicción de tesis 97/2002-PS, sustentada por el Segundo y Octavo Tribunales Colegiados, ambos en
Materia Penal del Primer Circuito, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación definió el criterio que
debía prevalecer al respecto, al sustentar la jurisprudencia del rubro siguiente: “ROBO. COMETIDO EN TIENDA DE
AUTOSERVICIO, PARA TENERLO POR CONSUMADO BASTA CON LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA DE
APODERAMIENTO”.12 En ese sentido, se hizo la precisión de que en ese asunto, no podía efectuarse la reclasificación
de grado para considerarlo como consumado, toda vez que resultaría conculcatorio de garantías para el inculpado, en
términos del artículo 427 del Código de Procedimientos Penales, pues se trataba de un recurso interpuesto por el propio
sentenciado y su defensor particular. En consecuencia, se realizaría el estudio del delito de ROBO EN GRADO DE
TENTATIVA, toda vez que el Ministerio Público había acusado en estos términos y el Juez a quo se pronunció en ese
sentido en la sentencia recurrida. Sin embargo, se realizaban esas precisiones, para el conocimiento del Juez de la causa
sobre la existencia de dicha jurisprudencia para los efectos legales subsecuentes.

Respecto a los criterios que se ventilaron con relación a la aplicación de las penas en un delito cometido en grado de
tentativa, uno de los Magistrados ponentes hizo alusión a dos reglas de punibilidad para los delitos graves cometidos en
grado de tentativa, una que contempla el Código de Procedimientos Penales y otra el Código Penal, ambos del Distrito
Federal. En efecto, consideró que si bien el artículo 268 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal,
en su párrafo sexto, establece que será delito en grado de tentativa grave si el término medio aritmético de las dos
terceras partes de la pena de prisión que debiera imponer de haberse consumado el delito excede de cinco años, esta
regla de punibilidad no es aplicable actualmente tratándose de delito en grado de tentativa, toda vez que fue emitida
por el órgano legislativo (mediante reforma publicada en la gaceta oficial del Distrito Federal de fecha 17 de septiembre
de 1999), en función de que el precepto 63 del Código punitivo vigente en esa época establecía que en los casos de
tentativa de delito grave así calificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a
la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado;
aquélla regla adjetiva la emitió el legislador en concordancia con la regla general que operaba en esa época para
establecer el marco de punibilidad aplicable en general para los delitos cometidos en grado de tentativa, pero tal
proporción fue modificada en el Código Penal expedido en 2002, pues en el precepto 78 de este nuevo ordenamiento
punitivo, se estableció un nuevo marco de punibilidad más equitativa, que atiende a las circunstancias de que la
tentativa puede ser inacabada o acabada y, por ende, la reducción va de la tercera parte a las dos terceras partes de la
pena aplicable para el delito consumado y por ello se atendió a esta última disposición en términos de los artículos 2 y
10 del Código Penal, por ser más favorable. En el caso concreto que se había presentado en un toca, el Magistrado no
solamente aplicó el principio de ley más favorable al procesado, sino que, además, puso de manifiesto que lo
establecido en el actual artículo 268 del Código adjetivo de la materia es obsoleto, al no estar apegado a lo que
establece la actual legislación punitiva.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la tentativa punible al concurrir una circunstancia modificativa, el 4 de
diciembre del año 2002, los entonces Magistrados integrantes de Sala, realizaron con fundamento en lo dispuesto por el
artículo 197 A de la Ley de Amparo ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación la denuncia de posible contradicción
de tesis, para que determinara sobre el criterio que debía prevalecer en cuanto a la tentativa punible de delito grave, así
 77

como la regla a aplicar en los supuestos de que en el delito base concurra alguna circunstancia modificativa, entre los
criterios sustentados por el Tercer y Quinto Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito. Lo anterior con
motivo de que esa Sala Penal al resolver un toca de apelación, estableció que para la imposición de las penas
correspondientes al delito de ROBO ESPECIFICO EN GRADO DE TENTATIVA, debía tomarse en consideración el contenido
de los artículos 12, párrafo segundo, 51 párrafo segundo, 52 y 63, todos del Código Penal, en relación con los
parámetros de punibilidad que para el delito básico establece el párrafo tercero, del artículo 371, del Código Penal,
mismos que con fundamento en lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 63 del Código Punitivo, debería
disminuirse hasta las dos terceras partes, tanto en su mínimo y su máximo, sin perjuicio de atender a la limitante que
establece el párrafo tercero de este mismo precepto. En el entendido de que las penas a imponer deberán ser
proporcionales al grado de culpabilidad asignado al enjuiciado y en caso de la de prisión, no podrá ser menor de 5 CINCO
AÑOS, como lo establece el tercer párrafo del artículo 63 del Código Penal. La tesis de mérito es del rubro
siguiente:"DELITO GRAVE EN GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLICABLES".13

Por otra parte, también se tomó en consideración la jurisprudencia I.3o.P. J/10, del Tercer Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito, publicada en la página 1327, tomo IX, marzo de 1999, del Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta: "ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL, PENAS APLICABLES EN EL DELITO
DE(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)”.14 Al acatar la tesis y jurisprudencia antes señaladas, al resolver el Tribunal
ad quem, por unanimidad, en el toca correspondiente, interpuesto por el sentenciado para la imposición de las penas
correspondientes al delito de ROBO ESPECÍFICO EN GRADO DE TENTATIVA, se disminuyó hasta las dos terceras partes,
tanto en su mínimo y su máximo, las penas previstas en el artículo 371 párrafo tercero y como de acuerdo al grado de
culpabilidad asignado al justiciable, resultó una sanción inferior a la pena mínima, se impuso la mínima de 5 cinco años
de prisión. Por otra parte, en la ejecutoria pronunciada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, dictada en el juicio de amparo DP.- 2775/02, la Autoridad Federal determinó con base en la tesis aislada
sustentada por el mismo, que a continuación se señalará que: "...respecto del delito básico de ROBO ESPECÍFICO EN
GRADO DE TENTATIVA... de acuerdo con el grado de culpabilidad que le fue apreciado al ahora quejoso H R o C R L, y de
conformidad con los artículos 371, párrafo tercero, y 63, párrafo tercero, del Código sustantivo de la materia, debió
calcular la sanción privativa de libertad mencionada, dentro del parámetro de CINCO AÑOS, que corresponden a la pena
mínima y DIEZ AÑOS, que es el equivalente a las dos terceras partes de la sanción máxima...", la tesis aislada I.5o.P.22 P,
en cuestión, publicada en la página 1384, tomo XVI, Agosto de 2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, dice: “SANCIÓN EN DELITOS GRAVES ASÍCALIFICADOS POR LA LEY EN GRADO DE TENTATIVA.
DEBEOBSERVARSE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 63, PÁRRAFOTERCERO, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO
FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO BÁSICO Y EL PÁRRAFO PRIMERO EN CUANTO A LA AGRAVANTE”.15

Tesis que contraviene con la Jurisprudencia sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Material Penal, publicado en
el Semanario Judicial de la Federación, Tomo VI, agosto de 1997, con base a la cual la Sala impuso la pena
correspondiente por la calificativa de “cuando se cometa estando la víctima en un vehículo de transporte público”, ya
que se argumentó que en el caso particular no debía atenderse a la reducción de las dos terceras partes a que refiere el
párrafo tercero del artículo 63 del Código Penal en cuanto al máximo de la pena a imponer, pues en la especie no era
aplicable dicha regla, en virtud de que este grado de consumación (tentativa) opera respecto del delito cometido, no así
respecto de las agravantes, las cuales se configuran íntegramente o no se configuran; por lo que para la sanción por las
agravantes debían tomarse los límites mínimo y máximo que señale el dispositivo aplicable sin reducción alguna; la
jurisprudencia en cita, dice: "ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA FÍSICA Y
MORAL. PENAS APLICABLES”.16

En ese orden de ideas, a raíz de esa denuncia de contradicción de tesis, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
estableció la tesis de jurisprudencia siguiente: “TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD”.17CONCLUSIONES
 78

La tentativa es una figura jurídica, que amplifica el tipo penal, esto es, no obstante que no se encuadra de forma total la
conducta del individuo con lo preceptuado por la norma penal descriptiva de la conducta prohibida, la ejecución de
actos tendientes a la realización del mismo dan facultades al órgano jurisdiccional de aplicar una sanción (pena) respecto
de los actos ejecutados, sin que se requiera de un resultado material, sino formal toda vez que basta la simple intención
de poner en peligro el bien jurídicamente tutelado.

La tentativa se establece como figura jurídica ejemplificadora para evitar el delito, y los índices de crecimiento de la
criminalidad, que atentan contra el orden social, para lo cual el legislador establece las penas tratándose de los casos de
tentativa punible, y siempre que se trate de delitos graves, tal y como lo prescribe el párrafo tercero del artículo 63 del
Código Penal Federal, reiterando tal prevención en los últimos párrafos de los artículos 216 y 265 del Proyecto de Código
Federal de Procedimientos Penales, actualmente en análisis en el Congreso de la Unión.

La tentativa de realizar una conducta prohibida por la norma penal, presupone el dolo, dado que es imposible que en el
momento de la consumación desaparezca del tipo, ésta sólo se distingue de la consumación por la falta del resultado
por lo que corresponde al órgano jurisdiccional equiparar en punición el hecho consumado y el intentado (o por lo
menos la tentativa acabada, en la que el autor ha concluido su acción) y en la imprudencia no se podría depender la
punibilidad de la producción del resultado, sino que tendría que vincularse a la mera infracción del cuidado debido
(aunque ésta en concreto no dé lugar a una lesión de bienes jurídicos).

El concepto de lesión de un bien jurídico, en la tentativa, es un concepto material que sirve de referencia para la
legitimar la punibilidad.

Dado que el iter criminis se compone de dos fases, uno interior que atañe a los pensamientos que llevan al sujeto a
determinar la comisión de un ilícito, y otro exterior que alude a la totalidad de actos que determinan su ejecución, de ahí
resulta la relevancia para el derecho penal la exteriorización objetiva idónea de la conducta en el mundo fáctico para la
materialización del ilícito, a efecto de que estos actos sean punibles, tal y como lo han sostenido los diversos criterios
emitidos por los Tribunales de nuestro Máximo Tribunal Constitucional.

Delito imposible

Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para
cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios
son el empleo de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto
inidóneos son: intentar hacer abortar a una mujer que no esta embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de
la propia cosa, el estupro con una mujer de 18 años.
En todos los ejemplos hay dos características, una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad. En efecto ya que,
quien obra sin error no puede decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito. Por ejemplo el que sabe que el
azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto
toda persona que actúe sin error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.
Además la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre
el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible. Esto es porque la acción realizada
por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida no
esta realizando ningún delito, porque falta la otra persona para cometer el homicidio. Para que nos encontremos frente
a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que
haya una norma que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.
 79

Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que solo la falta de idoneidad en los medios, configura un delito imposible,
para el Código Penal.

4.- Consumación del delito. Lugar y tiempo de la comisión. Agotamiento. Cuestiones Problemáticas.

La acción u omisión voluntaria penada por la ley cuando la- ejecución o abstención ha tenido la realidad que el autor se
proponía. El Cód. Pen. no define la consumación del delito y va de entenderse por ella la adecuación completa del acto
delictivo con la fórmula legal, con la condicional inserta en cada precepto o artículo para imponer la pena. Veamos un
caso: el delito [de uso indebido de uniforme quedará consumado cuando se den estos tres requisitos: a) el uso del
mismo, o sea llevarlo puesto, no al brazo y sin envolver por ejemplo; b) al vestirlo públicamente, o sea saliendo a la calle
o en reunión en la casa del infractor cuando no sean de la familia algunos de los concurrentes; c) e indebidamente, por
ser propio de un cargo que no ejerciera. Por tanto, apenas vista alguien el uniforme que no le corresponde y se muestre
en público, se consuma tal delitol En este especial supuesto, la consumación no sería antijurídica, y eximiría de pena, en
alguna circunstancia singular; como la tolerancia o permiso que es habitual, por ánimo festivo o artístico, en carnavales y
en ciertas reuniones sociales.
La consumación resulta de complicada determinación a veces por la dificultad de interpretar el sentido absoluto de
ciertos verbos o sustantivos incluí- dos en la descripción legal de los delitos. Así, en las infracciones contra la propiedad,
el Trib. Supr. esp. ha vacilado al resolver acerca de si el apoderamiento de la cosa (el tenerla en las manos o el llevarla
consigo) significa la consumación, si ésta se produce al poner la cosa fuera del alcance del dueño, al sacarla de su casa o
finca, o si ha de concurrir la posibilidad de disponer de ella.
La estafa se considera consumada tan pronto la cosa objeto de la misma, o la cantidad de dinero del estafado, se
encuentra a disposición del estafador.
La injuria verbal sólo admite consumación o inexistencia.
Se entiende que no cabe tampoco frustración ni tentativa punibles en los delitos por imprudencia.
Resulta conveniente no confundir el hecho de que la infracción haya sido consumada con la obtención del resultado
querido por el autor de la misma. La rebelión, por ejemplo, se consuma con el alzamiento; pues, de obtener el resultado,
o sea la conquista del poder, desaparece el delito, al menos mientras el nuevo régimen subsista. Cabe robar un objeto
para utilizarlo, y estar averiado, lo cual frustra el proyecto, (v. DELITO FRUSTRADO, TENTATIVA.)

UNIDAD XI: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.

1.- Introducción a la regulación legal del concurso

El concurso aparante de tipos: principios.

Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen más cuidadoso nos permite
percatarnos que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta
descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros; esto se denomina “concurso aparente”.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia
aparente: especialidad, consunción y subsidiaridad. Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero para
Zaffaroni es la resultante de la aplicación de los otros.

1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a este principio, un tipo que tiene,
además de los caracteres de otro algunos más (como sucede en los delitos agravados de los básicos) Ej.: parricidio y
homicidio.
También resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave, cuando el injusto menor es excluido por una
cláusula especial (generalmente dice la ley “si no resultare un delito mas severamente penado”).
 80

2.- Consunción: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es decir porque hay un encerramiento
material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retención de la cosa indebida esta comprendida dentro
del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la retención indebida.
Otra hipótesis es la del hecho cooperado o típico acompañante, que es el que tiene lugar cuando un resultado eventual
ya está abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo legal. Ej.: lesiones en la violación.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es insignificante frente a la
magnitud del injusto principal. Ej.: el daño de las ropas de la victima en un homicidio.

3.- Subsidiaridad: se da cuando hay progresión de la conducta típica en la que la punibilidad de la etapa más alcanzada
mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Ej.: el fenómeno de interferencia por progresión que se
produce cuando la tentativa queda interferida por la consumación punible o el acto preparatorio eventualmente típico
queda interferido por el acto de tentativa o el delito consumado queda interferido por ésta. (Ej.: lesiones y tentativa de
homicidio).
Se trata de un fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la punibilidad de la
etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa anterior.

Principio de absorción
Imposición de la pena mayor ¿Cuál es la penal mayor? La doctrina no es pacífica. Un criterio (el más seguido) es el que
establece que la mayor pena es la que afecta más gravosamente la vida (derechos individuales) de la persona. No
obstante los casos de gravedad abstracta sea igual (cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes
escalas mínimas y máximas) la pena mayor será la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la
diferencia entre el máximo y el mínimo y sumándole al mínimo o restándole al máximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la más grave.

2.- Concurso ideal. Concepto. Regulación Legal.

Se rige por el principio de absorción de la pena, así el tipo más grave absorbe al más leve; la pena más grave absorbe a la
más leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena porque se considera que si hubo
una sola acción solo habrá una resolución delictiva y se aplicará una pena.

Unidad de conducta con pluralidad de tipos

Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la víctima sin relación al robo porque se da cuenta que era un antiguo
enemigo, no concurre en concurso ideal porque no hay unidad de conducta.

Es siempre heterogéneo
En caso de ser homogéneo no tiene relevancia práctica, el que viola varias veces la misma norma incurriendo en el
mismo tipo.

“Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare una pena mayor” (Art. 54
CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el
concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un robo decide
matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino porque en ese momento descubre que es un antiguo enemigo,
no incurre en ningún concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la unidad de
 81

conducta, que viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes
(concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es decir la conducta que viola varias veces
la misma norma incurriendo en un mismo tipo no tiene relevancia práctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La pena es única, pero se forma
mediante la mayor que hace de las menores.

Principio de absorción
Imposición de la pena mayor ¿Cuál es la penal mayor? La doctrina no es pacífica. Un criterio (el más seguido) es el que
establece que la mayor pena es la que afecta más gravosamente la vida (derechos individuales) de la persona. No
obstante los casos de gravedad abstracta sea igual (cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes
escalas mínimas y máximas) la pena mayor será la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la
diferencia entre el máximo y el mínimo y sumándole al mínimo o restándole al máximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la más grave.

El delito continuado: Concepto y requisitos. Problemática

Nos encontramos ante un supuesto de delito continuado cuando concurren varios hechos dependientes entre sí; una
hipótesis de pluralidad de hechos en la que la punibilidad se establece como si fuera un hecho único.
Mientras en el concurso ideal nos encontramos con un hecho y en el concurso real con varios hechos que entre sí son
independientes, en el delito continuado nos hallamos ante varios hechos que, entre sí, son “dependientes”.
Requisitos: Pluralidad de hechos, dependencia de ellos entre sí, sometimiento a una misma sanción legal.
Elementos subjetivos y objetivos.
- Subjetivo: sería la dirección intencional del autor, o sea, que subjetivamente vincula los hechos, mediante la unidad de
resolución, intención o conciencia delictiva formados de antemano o precedentemente. Ej.: el cajero del banco que,
decidido a reunir una determinada cantidad de dinero, lo procura sustrayendo sumas menores de la caja en distintas
oportunidades.
- Objetivo: lo que relaciona entre sí los distintos hechos que componen el delito, lo cual no depende exclusivamente del
designio del autor, sino también de circunstancias objetivas que condicionan la adecuación de los distintos hechos
dentro de aquel concepto, como es la unidad de bien jurídico vulnerado, para lo cual no bastará la analogía de los bienes
afectados por los distintos hechos, sino la identidad del titular y por lo menos que los objetos materiales de los distintos
hechos pueden considerarse componentes de una “universalidad natural”.
Jurisprudencia argentina.
La doctrina está de acuerdo en que el delito continuado está admitido en el CP, surge del art. 63, pero se carece de
conceptualización expresa del delito continuado. Tal ausencia de concepto lleva a los tribunales a considerar como tales
sólo a aquellos que constituyen infracciones idénticas, o sea, aquellos que pese a la pluralidad de hechos, implican una
unidad de encuadramiento.
Entre los delitos continuados y los habituales hay puntos de contacto. En los dos se requiere pluralidad de hechos
análogos. Además la pluralidad de hechos es constitutiva de un solo delito en los dos supuestos. Ello es así porque la
repetición de hechos es un elemento de la figura en los delitos habituales, de modo que para que la acción sea típica son
necesarios varios actos, cada uno de los cuales por separado, no alcanza a satisfacer la exigencia de la figura.

3.- CONCURSO REAL

En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma sentencia judicial. Concurren conductas
en una sentencia, concurren delitos a los que debe dirigirse una única pena y en una única sentencia.
La pena se forma mediante acumulación de todas con los límites que ellas indican.
 82

El concurso real puede ser tanto homogéneo como heterogéneo. El primero se da cuando hay varios delitos típicos del
mismo tipo penal; mientras que el segundo se da cuando existen varios delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta última ya ha habido sentencia
condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan simultáneamente
varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria.
Principio de aspersión
Consiste en formar una escala tomando como mínimo el mínimo mayor de todas las escalas y estableciendo un máximo
que es un resultado de la suma aritmética de todos los máximos pero que no podrá exceder los 25 años de prisión
(actualmente 50 años, pero para Zaffaroni es inconstitucional).
Unificación de penas, art. 58 del Código Penal.

En principio, los problemas de concurso real se plantean efectivamente cuando distintos hechos atribuidos a un agente
se juzgan en el mismo proceso, mas cuando ellos han sido o son juzgados en procesos diferentes, se presenta lo que en
nuestra doctrina se denomina unificación de penas, tema regulado por el art. 58 del C.P.

Regulación Legal Código Penal Argentino

Art. 58 C.P.: “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por
sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se
hubieran dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la
pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la Justicia Federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará
la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso”.
En principio el art. 58 dispone la unificación de penas cuando los efectos de dos o más de ellas, impuestas en distintas
sentencias, coexisten en el tiempo con relación al mismo agente.
Casos:
1- Caso en que una persona que ha sido condenada por sentencia firme y que se encuentra cumpliendo la pena
impuesta por la misma deba ser juzgada por otro delito distinto de aquel que motivó aquella sentencia.
2- Caso en que se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes violándose o no observándose las reglas del concurso
de los arts. 55, 56 y 57, es decir, entre los distintos hechos que motivan las distintas condenas debe existir una relación
de concurso real.

La unificación de penas y la unificación de condenas en la regulación del Código Penal

El art. 58 del C.P. sienta las bases del denominado sistema de pena única. Este sistema nos indica como debemos
proceder en aquellos casos que una persona sea condenada en diversas oportunidades a fin de evitar que una persona
cumpla en forma simultánea o sucesiva diversas sanciones penales, de modo que se relaciona íntimamente con el
proceso de ejecución de la pena pues se busca, por diversos procedimientos, hacer una suerte de composición de las
distintas sanciones precisando cual es el tiempo durante el cual debe cumplir pena: privado de su libertad o sujeto a
reglas de conducta o en qué momento se tornan operativos diversos institutos como la libertad condicional, o las etapas
del tratamiento penitenciario (salidas transitorias etc.).-
Debemos tener presente que el analizado constituye un tema de suma importancia práctica habida cuenta que
mediante el mismo el condenado puede obtener enormes beneficios y, por el contrario, una defectuosa aplicación del
mismo puede ocasionarle enormes perjuicios.-
Muchas veces los funcionarios actúan en forma irresponsable omitiendo cumplir con la unificación o bien al realizarla no
aplican un criterio de razonabilidad y justicia al individualizar la pena única. En todos estos casos muchas veces la
consecuencia culmina siendo que el ciudadano debe afrontar una pena más gravosa -sea esta de ejecución condicional o
efectiva- o bien que se vea impedido de recuperar su libertad ambulatoria por ej. por aplicación del art. 13 del C.P. como
acontece en el caso de que recaiga una nueva sentencia en la cual el juez omita unificar cuando el ciudadano se
 83

encuentra próximo a obtener el beneficio pues el condenado deberá aguardar dicho trámite a efectos de determinar su
situación.-
Esta somera explicación denota claramente la importancia práctica del instituto analizado.-
El art. 58 del C.P. regula el denominado sistema de pena única o total.-

HIPÓTESIS COMPRENDIDAS
Existe consenso en afirmar que el art. 58 del C.P. posee una deficiente técnica de redacción lo cual ha dado lugar a
numerosas dudas y numerosas posturas doctrinarias y jurisprudenciales en relación a cuáles son las hipótesis que el
mismo abarca y los requisitos de procedencia de cada una de ellas.-
Como punto de partida e intentando clarificar el contenido del precepto aludido debo precisar que el mismo contiene
dos institutos diversos: la unificación de sentencias y la unificación de penas[2].-
Ambos institutos deben ser perfectamente diferenciados toda vez que poseen diferentes presupuestos, persiguen
diferentes finalidades y en cada uno debe emplearse diferente método para determinar la pena única[3].-
A su vez cada uno de estos institutos puede operar en diversas situaciones lo que da lugar a una multiplicación de los
casos regulados en esta norma.-
En realidad considero que estos institutos deberían estar regulados en normas diferentes porque se refieren a supuestos
fácticos disímiles y este es el primer error de técnica legislativa y la génesis de las dificultades interpretativas del
precepto.-

UNIFICACIÓN DE SENTENCIAS
Este instituto se encuentra regulado en la frase: “….cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con
violación de dichas reglas”.-
La unificación de sentencias tiene lugar toda vez que una persona haya sido juzgada conculcando las reglas concursales
del art. 55 del C.P..-
Las reglas del concurso real establecen que cuando un sujeto deba ser juzgado por más de un hecho delictivo siendo los
mismos independientes entre sí la escala sancionatoria debe computarse tomando como mínimo el mínimo mayor de
ambas escalas sancionatorias y como máximo el equivalente a la sumatoria de los máximos de las escalas previstas para
cada delito hasta el límite de cada especie de pena (arts. 55 y 50 del C.P.).-
Sin embargo, muchas veces los hechos que han configurado un concurso real son juzgados en forma independiente en
procesos diferentes recayendo diferentes sentencias y penas lo cual obedece a la estructura federal de nuestra
organización judicial y a las reglas de competencia material en las distintas jurisdicciones (puede ocurrir que un delito
sea competencia provincial y otro federal, que los hechos hayan sido cometidos en diferente jurisdicción: sea una
federal y otra provincial o dos provincias diferentes o dos Circunscripciones o Distritos judiciales diversos dentro de una
misma provincia, o bien que dentro de un mismo territorio provincial la competencia material sea diferente: por ej.
correccional e instrucción).-
La primer parte del art. 58 se encuentra destinada a remediar esta situación. Disponiendo que en caso de mediar una
sentencia condenatoria firme toda vez que se deba juzgar al mismo sujeto por un hecho cometido con antelación al
hecho que diera origen a la primer condena, deben ser aplicadas las reglas concursales debiendo el juez que pronuncia
la segunda condena proceder a la unificación de las sentencias o condenas aplicando para ello las pautas del art. 55 del
C.P.[5].-
Además, dispone que en caso de que se vulnere esta regla la unificación deberá ser practicada por el magistrado que
haya pronunciado la pena de mayor entidad[6].-
Obviamente el concurso real entre la condena pronunciada y el hecho juzgado posteriormente solo tendrá lugar cuando
el delito juzgado en segundo término sea cometido con antelación al hecho juzgado en la sentencia dictada en primer
término, pues en ese caso es evidente que ambos hechos debieron ser juzgados en un único proceso y ser sometidos a
un análisis único y es de esperar que la omisión o imposibilidad de aplicar las reglas concursales conduzca a un
agravamiento de la pena.-
 84

UNIFICACIÓN DE PENAS
El segundo instituto regulado en el art. 58 del C.P. es la unificación de penas. Se encuentra reglamentado en la frase:
“Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia
firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto”.-
La unificación de penas tiene lugar toda vez que haya sido dictada una condena y el sujeto deba ser juzgado por un
hecho cometido con posterioridad al dictado de la condena precedente, siempre y cuando la primer pena conserve su
vigencia.-
En estos supuestos el problema no radica en la conculcación de las reglas concursales sino que se intenta lograr el
respeto del principio de pena única ya que un sujeto no puede cumplir simultáneamente dos penas (por ej. no puede
cumplir el tratamiento penitenciario tendiente a su resocialización en dos provincias distintas en forma simultánea de
modo que hay que unificar la ejecución de la pena) como así tampoco en forma sucesiva lo cual conculcaría derechos
fundamentales. Es decir que se busca unificar la ejecución de la pena, de modo que podríamos decir que es un problema
más bien de índole procesal y no sustancial como en la unificación de sentencia.-
Considero que la unificación de penas debe ser diferenciada de la acumulación de penas prevista en el art. 27 del C.P. la
cual es aplicable cuando el condenado comete un nuevo delito estando vigente una condena de ejecución condicional,
el C.P. dispone que en esos caso debe cumplir ambas sanciones y que la misma necesariamente será de cumplimiento
efectivo) -si bien la finalidad es la misma pena única, aquí es una sanción y el procedimiento de unificación es
diferente-.-
La diferencia entre la unificación y la acumulación de penas radica en el método mediante el cual se arriba a la pena
única, tienen en común la finalidad de lograr una ejecución única de diversas penas pero el procedimiento y resultado
de unificación es diferente en ambos casos.-
En definitiva, en el caso del art. 27 el sujeto debe cumplir la totalidad de ambas penas es decir, las mismas se acumulan
o adicionan.-
Cabe aclarar que las reglas de competencia son comunes a todos estos institutos: el juez que dicta la segunda condena
debe unificar y si lo omite la obligación recae sobre el que haya dictado la pena mayor.-

FINALIDAD DE LA NORMA:
La unificación de sentencia persigue una doble finalidad: por un lado tiende a asegurar la operatividad de las reglas del
concurso real de delitos ya que en virtud de la organización federal de nuestro país y la existencia de diversas
jurisdicciones puede ocurrir que dos hechos delictivos que deberían ser juzgados en un único proceso hayan sido
dilucidados en diferentes causas en una misma o diferentes jurisdicciones o tribunales. Es decir este aspecto guarda
relación con la individualización de la pena que por haber sido realizada en forma individual o separada conduzca a una
sanción más gravosa.-
En segundo lugar se intenta evitar que un ciudadano deba cumplir pena en forma sucesiva, esto se vincula a aspectos
relativos a la ejecución de la pena y persigue lograr un cómputo unificado de diferentes sanciones penales. Esta última
finalidad es cumplimentada por ambos institutos regulados en el precepto analizado.-