DE LA FUSIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES

1) De la Fusión La fusión entraña actos de naturaleza corporativa o social de dos o más

sociedades, que tiene como vehículo de ejecución un acuerdo asambleario entre las
sociedades involucradas, por virtud del cual se opera la transmisión del total del
patrimonio incluyendo el pasivo de una o varias sociedades a favor de una de ellas – en
el caso de fusión por absorción - o de una tercera – en el caso de la fusión propiamente
dicha - que, como contrapartida, entrega títulos de participación (acciones o partes
sociales) a los accionistas o socios de las sociedades transmitentes que se disuelven sin
liquidarse1 . Sobre el particular expresa el artículo 344 del Código de Comercio: “Hay
fusión de sociedades cuando dos o más sociedades se disuelven para integrar una nueva
o cuando una ya existente absorbe a otra u otras. La nueva sociedad o la incorporarte,
adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de las sociedades disueltas”. En el
ámbito doctrinario y práctico se señala que la fusión responde a la exigencia económica
de realizar una unión de fuerzas productivas, mediante la compenetración de varias
sociedades2. Significa la reunión de dos o más sociedades en una sola y puede – tal
como lo indicamos anteriormente - realizarse de dos modos diferentes3: a) por creación
de una nueva sociedad, más conocida como fusión propiamente dicha; y b) fusión por
absorción. En el primer caso, dos o más sociedades se disuelven para constituir una
tercera entidad, que subsistirá en reemplazo de aquéllas. Esto se conoce en los Estados
Unidos como consolidations y en la Gran Bretaña como amalgamation. En el segundo,
una o más sociedades que se extinguen, son absorbidas por una tercera sociedad
también preexistente, que continuará operando haciendo suyo todos los derechos y
obligaciones de la o las sociedades disueltas (esto corresponde al merger de Estados
Unidos). Desde la óptica del Derecho societario, la fusión aparece como un negocio
complejo4, integrado efectivamente como un acto de esa clase (corporativo o social), y
no como un mero pacto o contrato convenido entre las sociedades que se fusionan, si
bien justo es reconocer, que es norma que las sociedades se pongan de acuerdo
previamente sobre las condiciones en que se realizará la operación. Ello conlleva una
serie de decisiones en el interior de cada una de las sociedades involucradas que marcan
un fenómeno complejo, en cuanto ello conlleva: la disolución de una o más sociedades,
la asunción del patrimonio de una o más sociedades, la asunción del pasivo, la pérdida
de la calidad de socio etc.
Sobre el particular y porque los criterios expresados constituyen la columna vertebral en
que se basa la fusión, citamos literalmente lo que consigna nuestro Código de Comercio
en la exposición de motivos : “Esta materia ha sido objeto de amplia regulación, tanto
en forma de creación de una sociedad a la que se incorporan todas las fusionadas, como
en la absorción por una sociedad que subsiste de otra u otras fusionadas (Artículo 344).
Los principios más generales sobre la materia son: a) La distinción entre el acuerdo de
la fusión que cada sociedad puede tomar y el contrato de fusión celebrado en ejecución
de los acuerdos anteriores (Artículos 346 y 348). b) La exigencia de que cada acuerdo se
tome por cada sociedad afectada, con las formalidades que corresponden a la
modificación de estatutos. c) La exigencia de publicidad para conocimiento de los
acreedores, ya que la fusión es una forma de disolución sin liquidación; y, d) La
posibilidad para los acreedores de oponerse a la fusión o la transformación perjudicial a
sus intereses”. La fusión6 es en sí, una forma de concentración de sociedades y por
ende, de capitales y se advierte como un fenómeno que alcanza mayor
dimensionamiento en nuestros días, habida cuenta que la globalización económica en
que estamos inmersos conlleva un cambio de actitud del empresario y por esa vía la
pequeña empresa cede paso a las grandes concentraciones financieras, a las tiendas,
talleres, fábricas, almacenes gigantescos existentes en las grandes urbes que conlleva la
producción en serie y la racionalización en la producción. En suma, distintas razones
pueden conducir a la fusión de sociedades; empero no cabe la menor duda que lo que
hemos apuntado es verdaderamente trascendente.
Es importante destacar que la fusión entraña que la nueva sociedad (fusión propiamente
dicha) o la incorporante (fusión por absorción) adquiere la totalidad de derechos y
obligaciones de las sociedades disueltas. Justamente por esa razón es que se exigen una
serie de formalidades. Los bienes que antes integraban el patrimonio de las sociedades
disueltas, pasan a la nueva sociedad o a la incorporante sin que los administradores de
éstas, tengan que 2) Proceso de la fusión. La fusión de sociedades mercantiles conlleva
todo un proceso, mismo que bien podemos concretar de la siguiente manera: a) Acuerdo
de fusión. Es preciso que las sociedades involucradas en la fusión adopten en acuerdo
respectivo, siguiendo las formalidades propias del tipo de sociedad de que se trate, tal lo
estipulado en el artículo 346 del Código de Comercio que literalmente expresa: “El
acuerdo de fusión debe ser tomada por cada sociedad en la forma que corresponda
resolver la modificación de sus estatutos”. De acuerdo a lo anterior, en el caso de las
sociedades colectivas y en comanditas el acuerdo de fusión deberá adoptarse por
unanimidad por cada una de las sociedades involucradas, en cuanto ello supone la
modificación de la escritura de constitución. Ello en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 459 y 65 respectivamente, ambos del Código de Comercio. Las sociedades de
responsabilidad limitada deberán tomar el acuerdo siguiendo las formalidades señaladas
para los acuerdos extraordinarios; vale decir, requiere por lo menos el voto de las tres
cuartas partes del capital social10. Ello sin perjuicio del derecho de receso, separación o
retiro que corresponde a los socios disidentes, tal tenor del artículo 315 del Código de
Comercio.
Finalmente, en el caso de las sociedades anónimas, el acuerdo de fusión es competencia
exclusiva de la asamblea general extraordinaria, tal lo estipulado en el artículo 169 del
Código de Comercio en el numeral I, también sin perjuicio del derecho de receso que
corresponde a los accionistas que votaren en contra de tal resolución, en observancia de
lo dispuesto en el artículo 317 de la norma mercantil.