NDICE

I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.

INTRODUCCIN AL TEMA . 1
MARCO TERICO ..... 1
ANLISIS LEGAL....... 1
ANLISIS DOCTRINARIO ... 1
DERECHO COMPARADO . 1
ANLISIS JURISPRUDENCIAL.... 1
FODA DE LA FUSIN DE EMPRESAS Y SOCIEDADES.
FUSIONES DE EMPRESAS Y SOCIEDADES EN LA ACTUALIDAD...... 1
CONCLUSIONES.... 1
ANEXOS ....... 1

INTRODUCCIN
Las empresas para crecer y desarrollarse con la rapidez que les exige actualmente el mundo
globalizado, requieren llevar a cabo procesos de reorganizacin societaria. En el Per, dichas
reorganizaciones societarias se encuentran reguladas por la Ley General de Sociedades (LGS) y
pueden ser muy variadas. Entre las ms conocidas se encuentran las fusiones y escisiones.
La nocin bsica que se suele tener de estas reorganizaciones es que, en virtud de una fusin se
unen dos o ms empresas; y mediante una escisin, se divide o segrega el patrimonio de una
empresa en bloques, los cuales son transferidos a otra(s) empresa(s), en este caso el tema de
investigacin a tratar solo ser de Fusin.
Las fusiones y escisiones constituyen mecanismos creados y regulados por el derecho, a travs de
los cuales se transmite el patrimonio (los activos y pasivos) de una empresa a otra(s) empresa(s), de
manera ms eficiente, sea en bloques (o por partes) o como un todo, los cuales para que surtan sus
efectos jurdicos, deben ceirse a las formalidades y procedimientos exigidos por la LGS.

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La fusin societaria se va preparando con conversaciones previas entre socios o administradores de

sociedades que se proyecta fusionar. Si se trata de sociedades annimas, las negociaciones se hacen
por sus administradores o directores. Socios o administradores han de estudiar cules son las
conveniencias o inconveniencias de la fusin proyectada y cul es la forma de fusin que ms
conviene al caso, cul o cules de las sociedades ha de disolverse y cul ser la absorbente, qu tipo
se adoptar para la sociedad a crear si se proyecta la disolucin de todas ellas y cules sern sus
estipulaciones. Tambin, se ha de negociar cul ha de ser la participacin de los respectivos socios
de las sociedades fusionadas en el capital de la sociedad creada o en el capital de la absorbente,
determinando incluso previsiones especiales que permitan su participacin en la administracin.
Cuando el proyecto de fusin se presenta a los socios o a las asambleas de accionistas, llega
totalmente elaborada la solucin definitiva. A los socios se les somete un proyecto de fusin
completo, en que figura la disolucin de determinadas sociedades y el proyecto de estatuto de la
sociedad creada o las modificaciones estatutarias de la sociedad absorbente.
La Ley General de Sociedades introduce en nuestra normatividad societaria la novedad (existente
en otras legislaciones) consistente en que las fusiones deben estar obligatoriamente precedidas por
un "proyecto de fusin", que contiene el resultado de las negociaciones llevadas a cabo por los
administradores de todas las sociedades que intervienen en la operacin.
El anlisis del procedimiento de fusin del presente trabajo incluye la descripcin del mismo, tal
como ha sido tratado en nuestra legislacin, as como el momento en el cual surte efectos la fusin.
Se ha considerado, asimismo, algunas legislaciones extranjeras -que contienen importantes
innovaciones-, a fin de compararlas con la nuestra. Sin embargo, no hacemos referencia a puntos
conexos tales como la naturaleza jurdica de la fusin, los casos en que existe participacin entre las
sociedades interesadas en la fusin, la proteccin de los intereses de los obligacionistas, el rgimen
de nulidad de la fusin, pues a pesar de ser de gran importancia, su extensin requerira un trabajo
especfico sobre ellos.

I.

MARCO TERICO

LA FUSIN DE SOCIEDADES considerado como una de las modalidades de

reorganizacin sociedades o de concentracin empresarial es un acto en virtud del cual
dos o ms sociales, previa disolucin de alguna o de todas ellas, unen sus patrimonios,
agrupado sus respetivos accionista en una sola sociedad 1. De acuerdo al artculo 344 de
la Ley General de Sociedades, la fusin puede realizarse de dos formas:
a

La fusin por incorporacin: La fusin por incorporacin implica

la unin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad

incorporante, originando la extincin de las sociedades incorporadas y la
1

MONTOYA MANFREDI, Ulises: Derecho Comercial, Lima Grijley, 1998, Pg. 69

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transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva

sociedad.
b

La fusin por absorcin: Esta forma de fusin implica la

absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente, originando la

extincin de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente
asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas
En ambos casos, lo socios o accionistas de las sociedades que se extingan por la fusin
reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de
la sociedad absorbente, en su caso. MONTOYA MANFREDI sostiene que

es

indispensable para la fusin sea vlida, que el patrimonio de las sociedades pase, en su
integridad a la nueva o a la incorporante, pues de otro modo habra que efectuar la
liquidacin de alguna de las sociedades o de todas, segn el caso.

FUSION POR INCORPORACION

Sociedad
+

Sociedad

Sociedad
incorporante:
sociedad A +
sociedad B

FUSION POR ABSORCION

Sociedad A
Sociedad
(absorbente )
y sociedad B
Sociedad
B
La Doctrina de la literatura econmica en derecho trata de otras clases de fusiones,
entre las que tenemos:
2

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a

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Fusin Horizontal.- consiste en la fusin de empresas dentro de un mismo

nivel de actividades, es decir, empresa que compiten entre s. Sera el caso de

fusiones de bancos, de elctricas, entre otras.

Fusin Vertical.- Se da entre una empresa y su proveedor o, visto desde otra
perspectiva, entre una empresa y su cliente. Si las sociedades implicadas son
ms de dos, pueden abarcar diversas fases sucesivas de las cadenas de valor.
Puede tratarse de fases no sucesivas, como consecuencia de una estrategia de

incremento del poder de negociacin con un cliente o un proveedor.

Conglomerado.- Implica la extincin de la empresa hacia ampos no
relacionados con si es intereses actuales. Aqu no se intensifica la
concentracin, sino que se produce una mayor diversificacin de la actividad
econmica total de la nueva empresa.

Enrique LIAS LAROZA2, por su parte, e su obra Derecho Societario Peruano

sostiene que, en toda fusin, se puede apreciar la concurrencia de las siguientes
caractersticas:
1

La trasmisin en bloque y a titulo universal (in universum ius), de

los patrimonios de las personas jurdicas que se extinguen.}

2
La creacin, como resultado de cualquier fusin, de un organismo
social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma
acabada del vnculo entre las sociedades que participan en la fusin.
3
La extincin de la personalidad jurdica (y no la disolucin sin
liquidacin), de las sociedades absorbidas o incorporadas.
4
La compenetracin o agrupacin de los socios y de las relaciones
jurdicas todas las sociedades que participan en la fusin, salvo excepciones
5
La variacin de la cifra del Capital de la sociedad absorbente o
incorporante, salvo excepciones.
Lo expuesto corresponde a lo que la Doctrina jurdica

define como fusin de

sociedades.
EFECTOS DE LA FUSIN
Ya sea que se realice mediante la incorporacin o por absorcin, la fusin tiene los
mismos efectos, segn sealamos a continuacin3:

2 ELIAS LAROZA, Enrique: Derecho Societario Peruano, Trujillo: Normas Legales 1999, Pg. 743
3

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Las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen, sin

necesidad de llevar a cabo el procedimiento de disolucin.

La sociedad incorporante o absorbente, segn sea el caso, adquiere

a ttulo universal el patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbidas,
tanto el pasivo como el activo.

Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la

fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

PROCEDIMIENTO DE FUSION ESTABLECIDO POR LA LEY GENERAL DE

SOCIEADES
1

FASE PREPARATORIA: Aprobacin del Proyecto de Fusin

Segn el artculo 345 de la Ley N 26887, la fusin se acuerda con los requisitos
establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin
de su pacto social y estatuto. No obstante ello, se debe precisar que no se requiere
acordar la disolucin y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la
fusin.
Antes de la toma del acuerdo, se deber aprobar el proyecto de la fusin. Esta
aprobacin deber realizarla el directorio de cada una de las sociedades que participan
en la fusin, con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros. Cuando
participen sociedades que no tengan directorio, el proyecto de fusin deber ser
aprobado por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la
sociedad, como los gerentes.
Segn la doctrina, se puede considerar a este proyecto e fusin como un acto o pacto
preparatorio por cuantos se tiene entendido que est presente aspectos que o podrn ser
modificados o, que son definitivos, a fin que, ms adelante, la aprobacin de dicho
proyecto por parte la Junta General o la Asambleas respectivas sea ms fluida y est
exenta de cualquier tipo de e inconveniente propio de variaciones no contempladas
inicialmente.

3 Cristhian Northcote Sandoval, (2011 de marzo). La fusin de sociedades.

Actualidad Empresarial, N 226.
4

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Respecto de este punto, ELIAS LAROZA4 sostiene que todo proceso legal de fusin es
precedido por una importante fase preparatoria, impulsada por los directorios u rganos
de administracin de las sociedades interesadas. En esta fase previa de carcter
eminentemente negocial se estableen las bases segn las cuales las distintas
sociedades intervienen podra llegar a u acuerdo de fusin. Es evidente que esta
negociacin, que normalmente se lleva a cabo en un ambiente de la ms escrita
confidencialidad, no es en modo alguno vinculante para las partes.
El proyecto de fusin deber contener:
a) La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en los Registros
Pblicos de las sociedades participantes.
b) La forma de la fusin.
c) La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la
relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades
participantes en la fusin.
d) El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante
o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del capital
de esta ltima.
e) Las compensaciones complementarias, si fuera necesario.
f) El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso.
g) La fecha prevista para su entrada en vigencia.
h) Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean
acciones o participaciones.
i) Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades
participantes, si los hubiere.
j) Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso.

4 ELIAS LAROZA, Enrique: p. Cit, Pg. 758

5

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k) Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores

consideren pertinente consignar.
Una vez aprobado el proyecto de fusin por los directorios o los administradores de las
sociedades participantes, stas se debern abstener de realizar cualquier acto o contrato
que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente la
relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales
o asambleas de las sociedades participantes convocadas se pronuncien sobre la fusin;
se encuentra establecido en el artculo 348.
2

COVOCATORIA A JUNTA GENERAL O ASAMBLA PARA

LA APROBACION DEL PROYECTO DE FUSION

Posteriormente a la aprobacin de los directorios o los administradores, el proyecto de
fusin debe ser aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades
participantes. Para tal fin, se deber realizar la convocatoria mediante aviso publicado
por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de
la celebracin de la Junta o Asamblea. A efectos de la aprobacin del proyecto de
fusin, desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada una de las sociedades
participantes debe poner a disposicin de sus socios, obligacionistas y dems titulares
de derechos de crdito o ttulos especiales, en su domicilio social los siguientes
documentos:
a) El proyecto de fusin.
b) Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades
participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se
acuerda la fusin presentan un balance auditado cerrado al ltimo da del mes
previo al de la aprobacin del proyecto de fusin.
c) El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las
modificaciones a los de la sociedad absorbente; y,
d) La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de las
sociedades participantes.
La Junta General o Asamblea de cada una de las sociedades participantes debe aprobar
el proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fijar una
6

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fecha comn de entrada en vigencia de la fusin. Previamente a la aprobacin por las

juntas o asambleas, los directores o administradores debern informar sobre cualquier
variacin significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes
desde la fecha en que se estableci la relacin de canje de acciones o participaciones. El
proceso de fusin se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de
las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusin y en
todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto.
3

FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA FUSIN:

APROBACIN EL PPROYECTO DE FUSIN POR PARTE DE LA

JUNTA O ASAMBLEA
De conformidad con lo previsto por el artculo 351 de la LGS, la Junta General o
Asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusin con
las modificaciones que expresamente se acuerdan y fija una fecha comn de entrada en
vigencia de la fusin. Los directores o administradores debern informar, antes de la
adopcin del acuerdo, sobre cualquier variacin significativa esprintada por el
patrimonio e las sociedades participantes desde la fecha en que se estableci la relacin
de canje.
La entrada en vigencia de dicho acuerdo aprobando la fusin (el cual tiene fuerza
vinculante entre las partes intervinientes) se produce, como se ha establecido, en la
fecha fijada en l. En ella cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las
sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o
incorporaste. No obstante y esto es muy importante sin de su inmediata entrada en
vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de la escritura Publica en el Registro
de Personas Jurdicas, e la partida correspondiente a las sociedades participantes.
La inscripcin de la fusin produce la extincin de las sociedades absorbidas o
incorporadas, segn sea el

caso. Por su solo merito se inscriben tambin en los

respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y

obligaciones individuales que integran los patrimonios trasferidos.
Como parte final de esta etapa, la Ley General de Sociedades establece como
obligacin que, cada una de las sociedades que se extinguen por la fusin formula u
balance al da anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. La sociedad

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absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al da de entada

en vigencia de fusin.
Sea cual fuere el supuesto, cualquier de los debern quedar formulados dentro de un
plazo mximo entre treinta (30) das, contado a partir de la fecha de entrada en
vigencia de la fusin. No se requiere la insercin de los balances e la Escritura Pblica
de Fusin. Los balances debe ser aprobados por el respectivo Directorio, y cuando este
no exista, por el gerente, y estar a disposicin de las personas correspondientes, en el
domicilio social e la sociedad absorbente o incorporante por no menos de sesenta (60)
das luego el plazo mximo para su preparacin.
4

BALANCES

Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusin debe formular un balance al
da anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. La sociedad absorbente o
incorporante, en su caso, deber formular un balance de apertura al da de entrada en
vigencia de la fusin. No es necesario insertar estos balances en la escritura pblica de
fusin, pero deben ser aprobados por el directorio de la sociedad respectiva o, cuando
ste no exista, por el gerente.
5

PUBLICIDAD DE LOS ACUERDOS QUE HAN ADOPTADO

LA FUSIN
Cada uno de los acuerdos de fusin se publica por tres veces, con cinco das de
intervalo entre cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma independiente o
conjunta por las sociedades participantes. As lo establece el artculo 355 de la L.G.S.
El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del
ltimo aviso de la correspondiente sociedad.
Con relacin a este extremo debemos indicar que ELAS LAROZA5 afirma que
nuestras leyes societarias coincidentes son con otras legislaciones admiten el principio
por el cual los acuerdos se reorganizacin de sociedades deben ser dotados de formas
especiales de publicidad, dada sus transferencia. En el caso de comunicaciones de los
acuerdos de fusin. La ley vigente, con lo dispuesto en el artculo antes citado, busca
alterar a los acreedores de cada persona jurdica participante para que puedan ejercer el

5 ELIAS LAROZA, Enrique: Op Cit, Pg. 771

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derecho de oposicin as como a los socios para que tomen conocimiento de los
acuerdos adoptados y as poder ejercer su derecho de separacin.
Precisamente para desarrollar estos dos ltimos temas, debemos mencionar que la Ley a
propsito de lo reseado reconoce eso derechos en sus artculos 356 (derecho de
separacin) y 359 (derecho de oposicin) As, el primer artculo seala que el acuerdo
de fusin de los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de
separacin. El ejercicio de este puntualizado libera al socio de la responsabilidad
personal que le corresponda por las obligaciones sociales contradas antes de la fusin.
Finalmente, el plazo para su ejercicio el cual se encuentra establecido por el ltimo
prrafo del artculo 355empieza a contarse a partir del ltimo aviso de la
correspondiente sociedad desarrollado del primer prrafo del presente numeral.
En lo que al derecho de oposicin refiere, este consiste en aquella facultad que tienen
los acreedores de oponerse a la fusin, por cuanto ste puede significar para ellos
peligros evidentes, ya que la absorcin del pasivo de las sociedades que se extinguen
puede debilitar la seguridad de sus crditos.
Los acreedores que pueden oponerse no solo son los socios de la sociedad fusionada o
solo son los socios de la sociedad fusionada sino tambin los de la fusionante, pues los
creadores de esta, al producirse la sucesin universal por la fusin, soportaban cargas
provenientes de las sociedades fusionadas.
La oposicin se tramita por el proceso sumarsimo suspendiendo la ejecucin el
acuerdo hasta que la sociedad pague los crditos o los garantice a satisfaccin del juez,
quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente (artculo 219 de la Ley
General de Sociedades vigentes).
Finalmente, el artculo 360 establece la sancin para la oposicin formulada de mala fe
o sin fundamento en el sentido que cuando la oposicin se hubiese promovido con una
notoria falta de fundamento, el juez impondr al demandante y en beneficio de la
sociedad afectada por la oposicin, una penalidad de acuerdo o la gravedad del asunto,
as como la indemnizacin por daos y perjuicio que corresponda
6

DERECHO DE SEPARACIN

Segn la doctrina nacional, el derecho de separacin (separarse de la persona jurdica) o

derecho de receso es un institucin polmica, introducida en nuestra legislacin
9

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societaria por la antigua Ley General de Sociedades de 1958 que tiene por objetivo el
preservar a los socios minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones
societarias que entraan cambios excepcionales y drsticos en la estructura de la
sociedad o frente a ciertas operaciones de la persona jurdica. El derecho de separacin
se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el dcimo da siguiente a
la fecha de publicacin del aviso en el que se publicita el acuerdo de fusin. En lo que
al derecho de oposicin se refiere, este consiste en que la que tienen los acreedores de
oponerse a la fusin, por cuanto esta puede significar para ellos peligros evidentes, ya
que la absorcin del pasivo de las sociedades que se extinguen puede debilitar la
seguridad de sus crditos. Loa acreedores que pueden oponerse no solo son los socios
que la sociedad fusionada sino tambin los de la fusionante, pues los acreedores de esta,
al producirse la sucesin universal por la fusin, soportaran cargas provenientes de las
sociedades fusionadas.
El acuerdo de fusin da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el
derecho de separacin regulado por el artculo 200 de la Ley General de Sociedades.
La oposicin se tramita por el proceso sumarsimo suspendindose la ejecucin del
acuerdo hasta que la sociedad pague los crditos o los garantice a satisfaccin del juez,
quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente (artculo 219 de la Ley
General de Sociedades).
Finalmente, el artculo 360 establece la sancin para la oposicin formulada de mala
fe o sin fundamento en el sentido que cuando la oposicin se hubiese promovido con
mala fe o con notorio falta de fundamento, el juez respectivo impondr al demandante y
en beneficio de la sociedad afectada por la oposicin una penalidad de acuerdo con la
gravedad del asunto, as como la indemnizacin por daos y perjuicios que
corresponda.
7. OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA DE FUSIN
La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das,
contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso referido en el punto
anterior, si no hubiera oposicin.
Si la oposicin hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pblica se
otorga una vez levantada la suspensin o concluido el proceso que declara infundada la
oposicin.
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Adicionalmente a este listado, icho documento notarial deber contener la siguiente

informacin adicional (incorporada por el artculo 119 el Reglamento del Registro e
Sociedades, Resolucin del superintendencia Nacional e los Registros Pblicos 2002001-SUNARP-S l 27 de julio de 2001)
En dicha escritura pblica se deber sealar lo siguiente:
a) Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.
b) El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social
y del estatuto de la sociedad absorbente.
c) La fecha de entrada en vigencia de la fusin
d) La constancia de la publicacin de los avisos prescritos en el artculo 355.
e) Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.
Las publicaciones del aviso de los acuerdos de fusin as como la constancia expedida
por el gerente general o por la persona autorizada de cada una de las sociedades
participantes en la fusin, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por
los acreedores oponindose fusin.
La relacin y contenido de los derechos especiales existentes en la sociedad o
sociedades que se extinguen por la fusin y que figuren inscritos en el Registro, que no
sean modificados o no sean materia de compensacin.
En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, el
monto en el que aumenta el capital de la absorbente. Tratndose de fusin por
constitucin de una nueva sociedad el porcentaje de participacin y el nmero de
acciones y participaciones sociales que se entregaran a los socios de sociedad que se
extingue
En caso que sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, se
dejara constancia de su monto y esa circunstancia producir que la absorbente no
aumente su capital ni emita nuevas acciones. Tratndose de fusin por constitucin, se
dejara constancia de que la nueva sociedad no emita acciones o participaciones sociales
a favor de los socios de la sociedad que se extingue por fusin.

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8. INSCRIPCIN
Una vez otorgada la escritura pblica de la fusin, se deber presentar a los Registros
Pblicos para su inscripcin.

Aprobacin
de Proyecto
de Fusin

Convocatoria
a junta
General para
aprobacin
de Proyecto

Aprobaci
n de
Proyecto

Publicidad
de
Acuerdos

Otorgami
ento de la
Escritura
Pblica de
Fusin

9. PRETENSION DE NULIDAD DE LA FUSION ACORDADA

La pretensin judicial de nulidad contra una fusin inscrita en el Registro de Personas
Jurdicas solo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o
asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusin, esto es, cuando es
adoptado con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las
leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del
pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio
directo o indirecto de uno o varios socios. Asimismo, cuando es adoptado por la
sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, as cuenten con la mayora
necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujecin
a las respectivas normas legales y estatutarias.
La pretensin deber dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad
incorporante, segn sea el caso y deber ser tramitada en el proceso abreviado. El plazo
para el ejercicio de dicha pretensin caduca a los seis (6) meses, contadas a partir de la
fecha de inscripcin de la Escritura Pblica de fusin en el registro antes mencionado.
En el caso que dicha pretensin sea amparada por el Juez, la declaracin de nulidad que
este emita no afectara la validez de las obligaciones nacidas despus de la fecha de

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entrada en vigencia de la fusin. Todas las sociedades que participaron en la fusin son
solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores.

II.
III.

ANLISIS LEGAL
ANLISIS DOCTRINARIO

La fusin debe entenderse al proceso mediante el cual dos o ms empresas se agrupan,

dando como resultado una empresa con un mayor valor, los socios normalmente reciben
acciones o participaciones a cambio de las que originalmente posesin, en proporcin
con la participacin de la empresa original en la nueva empresa, debe tenerse en
cuenta que casi en todos los casos lo que motiva a que dos o ms empresas fusionen es
el hecho de querer disminuir o eliminar la competencias, o producir economas de
escala, o ensanchar un mercado, estas metas no son recprocamente incompatibles.
Adems, las empresas fusionadas pueden ser simplemente complementarias, en lugar
de competidoras. En la fusin entran en juego los intereses de varias empresas cuyas
cotizaciones oscilan y se comparan, a fin de cuentas, con el valor de conversin de cada
tipo de accin en acciones de la sociedad nueva. En este caso, los accionistas de una o
varias de las empresas fusionantes podran verse discriminados con respecto a los de
otros.

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La fusin podr efectuarse entre sociedades de cualquier clase dando origen a una
nueva sociedad que ser, segn los casos, de responsabilidad solidaria e ilimitada de los
socios, o de responsabilidad ilimitada o mixta siguiendo una serie de procedimientos
formales que establece la Ley General d Sociedades
El objetivo de esta unin suele estar vinculado a la necesidad de mejorar la situacin
patrimonial de las sociedades fusionadas, fortalecer su posicin frente a los
competidores, simplificar procedimientos de produccin o comercializacin, entre otros
objetivos.
Hay dos tipos de requisitos que sern necesarios cumplir: Los Primeros requisitos
son materiales (la extincin sin previa liquidacin de alguna o de todas las sociedades
intervinientes, lo que supone una excepcin respecto de los supuestos normales de
extincin; la transmisin de patrimonio, tanto activo como pasivo, de las sociedades
extinguidas a la sociedad suprstite o de nueva creacin, este es un supuesto peculiar de
sucesin a titulo universal que no encaja dentro de los modelos contemplados
comnmente por el derecho; la concentracin en dicha sociedad de los socios de todas
y cada una de las sociedades extinguidas, y el Segundo requisito es formales estos se
limitan a la idea del procedimiento como iter que es necesario recorrer para llegar al
resultado perseguido. Por lo tanto se trata de un procedimiento imperativo que emana
la ley en lo cual es un medio para que la voluntad privada pueda conseguir los
extraordinarios efectos de la fusin.
La extincin de sociedades sin que tenga lugar su previa liquidacin; la transmisin,
universal del patrimonio de las sociedades extinguidas en la sociedad resultante, como
consecuencia de la entrega directa a estos de acciones de esta ltima sociedad, sin
necesidad de proceder a la liquidacin de las primeras.

IV.
1.

DERECHO COMPARADO
ESPAA
La regulacin del procedimiento de fusin en el Derecho Espaol ha sufrido una
importante modificacin, a fin de adaptarse a lo dispuesto en la Tercera Directiva del
Derecho Comunitario (78/855/CEE), que se ocupa de regular la fusin.
La innovacin ms importante de la nueva Ley de Sociedades Annimas (de 1989)
radica en la regulacin de cada una de las fases del procedimiento de fusin, desde el
Proyecto de fusin hasta la culminacin de dicho procedimiento, que tiene lugar con la
inscripcin de la correspondiente Escritura Pblica en el Registro Mercantil.

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Siguiendo lo establecido en la Directiva, la nueva Ley de Sociedades Annimas se ha

preocupado por garantizar la informacin de los accionistas sobre las condiciones de la
fusin, introduciendo la intervencin de expertos independientes para informar sobre
las cuestiones bsicas contenidas en el proyecto de fusin, as como la publicacin de
dicho Proyecto.
Por el contrario, no se reconoce el derecho de separacin de los accionistas
disconformes a diferencia de lo que suceda en la regulacin anterior.
1.1 El procedimiento de fusin
A.

Proyecto de fusin.
La legislacin espaola exige la elaboracin de un Proyecto de fusin a cargo de los
rganos de administracin o de direccin de las sociedades que se fusionan. El
contenido mnimo exigido es el siguiente:

Los datos de identificacin de cada sociedad participante.

El tipo de canje de acciones.
Si bien la Ley de Sociedades Annimas no hace referencia a la relacin de
participacin de las distintas sociedades que se fusionan, debe entenderse que sta ha
de establecerse, pues la participacin de los socios en la sociedad resultante va a
depender de dicha relacin.

El procedimiento de canje la fecha a partir de la cual las nuevas acciones darn

derecho a participar en las ganancias sociales.
La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extinguen habrn
de considerarse realizadas por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio.
Cabe mencionar que con ello no se afecta la fecha de la sucesin universal res- pecto
de terceros, aunque s respecto de las sociedades que se fusionan, lo cual tiene por
objeto evitar que estas sociedades se vean obligadas a redactar y aprobar las cuentas
por el perodo intermedio entre el balance de fusin la efectiva realizacin de sta.
Sin embargo, seala Gmez Porra que la fecha que se establezca para unificar las
contabilidades de las sociedades participantes no tiene por qu coincidir con la del
balance de fusin, el cual es anterior al Proyecto de fusin, con tal que sea idntica
para todas las sociedades que participan en la fusin.

Los derechos que vayan a otorgarse a los titulares de acciones de clases especia- les.
Las ventajas de cualquier clase que puedan atribuirse a los expertos independientes
que intervienen en el Proyecto y a los administradores.
Este Proyecto ha de ser objeto de dos informes para cada una de las sociedades que se
fusionan. Uno de ellos deber ser elaborado por expertos independientes e indicar si,
en opinin de sus redactores, el tipo de canje de acciones est o no justifica- do. A tal
fin, deber sealar si el mtodo utilizado es el adecuado si el patrimonio aportado por

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las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad
o al aumento de capital de la sociedad absorbente. Esto ltimo, con el objeto de
garantizar que no se emitan acciones por suma inferior a su valor nominal.
Si bien este informe no es vinculante, la aprobacin de la fusin a pesar del in- forme
negativo de los expertos deja abierta la posibilidad que se impugne la fusin.
El segundo informe deber ser elabora- do por los administradores de cada una de las
sociedades que participan en la fusin para explicar y justificar el Proyecto en sus
aspectos jurdicos y econmicos, con especial nfasis en el tipo de canje de acciones
la valoracin de patrimonio efectuada.
Este informe debe referirse, asimismo, a aquellos aspectos que aun cuando no integran
el contenido del Proyecto tienen relacin con el xito de la operacin, como pueden ser
las consecuencias previsibles de la fusin desde el punto de vista laboral, as como las
posibles repercusiones de la misma en el mercado.
Luego de redactado el Proyecto de fusin, emitidos los informes sobre el mismo y
elaborado y auditado el balance de fusin, los administradores estn obligados a
inscribir el Proyecto en el Registro Mercantil.
En cuanto al balance de fusin, es preciso mencionar que la ley espaola establece la
posibilidad de considerar como tal al ltimo balance anual aprobado, siempre que
hubiese sido cerrado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de celebracin de la
Junta General. De lo contrario, ser necesario elaborar un balance de fusin cerrado
con posterioridad al primer da del tercer mes precedente a la fecha del Proyecto de
fusin.
Sin embargo, si bien el balance de fusin tiene relevancia a efectos de establecer el
valor del patrimonio aportado como in- formacin de la situacin econmica de las
sociedades participantes en el momento de la fusin, en la ley espaola vigente pierde
parte de la importancia que en la regulacin anterior se le atribua, al haberse
eliminado el derecho de separacin del accionista disconforme, cuya cuota de
separacin era calculada en base a dicho balance.
B. Acuerdo de fusin.
Las Juntas Generales que hayan de pronunciarse sobre el Proyecto de fusin y el
balance de fusin de las sociedades que se extinguen, habrn de ser convocadas por sus
respectivos administradores mediante la publicacin de un anuncio con una antelacin
mnima de un mes a la fecha fijada para su celebracin. Este anuncio debe contener las
menciones mnimas sealadas por la Ley de Sociedades Annimas relativas al
Proyecto de fusin.
La mencionada Ley precepta, adems, que a partir de esa fecha todos los documentos
concernientes a la fusin deben ser puestos a disposicin de los socios en el domicilio
social.
16

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El acuerdo de fusin habr de ser adoptado por la Junta General de cada una de las
sociedades que participen en la fusin, ajustndose al Proyecto de fusin. No obstante,
nada se opone a que la Junta introduzca modificaciones siempre que stas no afecten
las lneas esenciales de la operacin, que han de quedar precisadas en el Proyecto de
fusin. Si aqullas fueran de tal trascendencia que supusieran un cambio considerable
en las condiciones de la operacin, las sociedades se vern obligadas a iniciar de nuevo
el procedimiento de fusin, debiendo elaborar otro Proyecto de fusin que habr de ser
objeto de nuevos informes, de una nueva publicidad y, por supuesto, de unos nuevos
acuerdos sociales.
El acuerdo de fusin se publicar por tres veces en el boletn del Registro Mercantil y
en dos peridicos de gran circulacin del lugar donde la sociedad tenga su domicilio.
La omisin de este requisito traer como consecuencia la nulidad de la operacin.
C. Derecho de Oposicin.
La fecha del ltimo de los anuncios del acuerdo de fusin determina el momento
inicial del cmputo del plazo de un mes sealado por la Ley de Sociedades Annimas
para el ejercicio del derecho de oposicin de los acreedores, cuyos crditos hayan
nacido antes de dicha fecha, siempre que no estn vencidos en ese momento y no se
encuentren debidamente garantizados.

La oposicin podr ejercitarse por va judicial o extrajudicial.

Este perodo de un mes se denomina de pendencia pues durante el mismo queda
suspendida la ejecucin de la fusin. En efecto, sta no podr realizarse hasta que la
sociedad preste garanta a satisfaccin del acreedor o, en caso de discrepancia, hasta
que sta sea resuelta por sentencia judicial firme, salvo que la sociedad opte por
otorgar una fianza en los trminos sealados en la Ley de Sociedades Annimas.
Este plazo supone tambin una garanta para los accionistas, por cuanto les permitir,
de ser el caso, impugnar el acuerdo.
D. Otorgamiento de la Escritura Pblica de fusin.
Transcurrido el perodo de pendencia, las sociedades que se fusionan harn constar el
Acuerdo aprobado por sus respectivas Juntas Generales en una nica Escritura Pblica,
para su posterior inscripcin en el Registro Mercantil.
La Escritura habr de contener el acuerdo correspondiente aprobado por las respectivas
Juntas y el balance de fusin de las sociedades que se extinguen.
E. Inscripcin en el Registro Mercantil.
Otorgada la Escritura de fusin habr de procederse a su inscripcin en el Registro
Mercantil dentro del mes siguiente a la fecha de su otorgamiento, acompaada del
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Proyecto de fusin, los ejemplares de los diarios en que se hubiesen publicado la

convocatoria de la Junta y el acuerdo de fusin, as como el informe de los
administradores y de los expertos independientes.
1.2 Momento a partir del cual surte efectos la fusin
Los efectos se producen a partir del momento en que la fusin es inscrita en el
Registro Mercantil.
No obstante, tanto Juan Manuel Gmez Purra como Vincent Chuli sostienen que
dado que el acuerdo de fusin no puede ser revocado una vez que ha sido elevado a
Escritura Pblica, debe entenderse que la fusin se perfecciona en el momento en que
sta es otorgada.
2. FRANCIA
2.1 El procedimiento de fusin
A. Proyecto de fusin.
La redaccin del Proyecto de fusin en la legislacin francesa corresponde al
Consejo de Administracin, al Directorio o a los Gerentes de las sociedades
interesadas. Su contenido mnimo es el siguiente:

Motivos, objeto condiciones.

Fecha en que han sido efectuadas las cuentas.
Descripcin valuacin del activo pasivo de las sociedades fusionadas.
Canje de acciones.
Monto de la prima de fusin.
Cuando el valor real de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente
exceda su valor nominal, la diferencia entre el valor asignado a los bienes recibidos
como aporte el monto del aumento de capital de la sociedad absorbente debe
consignarse en el balance como prima de fusin.
En el Proyecto o en una declaracin anexa se expondrn los mtodos de valorizacin
de los patrimonios de las sociedades fusionadas y los motivos de la eleccin del
mtodo de canje de acciones.
El Proyecto deber inscribirse en el Tribunal de Comercio del lugar del domicilio de
las sociedades intervinientes y publicarse un extracto del mismo en el peridico de
asuntos legales.
Si en las sociedades absorbidas hay comisarios de cuentas, el Proyecto y sus
anexos les sern sometidos 45 das antes de la reunin de la Asamblea, con el objeto
que presenten a los accionistas un informe sobre la relacin de canje.
Por su parte, el Consejo de Administracin o Directorio de la sociedad absorbente
deber solicitar la intervencin de uno o varios comisarios de aportes, a fin de que

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emitan un informe, bajo responsabilidad, que ser puesto a disposicin de los

accionistas ocho das antes, como mnimo, de la celebracin de la Asamblea. Este
informe se referir al valor de los aportes y al mtodo de valoracin de los mismos.
Adems, deber verificar que el valor de los aportes sea mayor o igual al monto del
aumento de capital de la sociedad absorbente. En la prctica, sealan Mercadal y
Janin (8) tambin se pronuncia sobre la relacin de canje.
B. Derecho de Oposicin.
Slo pueden oponerse a la fusin las personas cuya acreencia es anterior a la fecha de
publicacin del Proyecto, debiendo presentarse en el plazo mximo de 30 das
contados desde la fecha de la ltima publicacin antes mencionada.
Las oposiciones presentadas no tienen por efecto paralizar las operaciones de fusin.

El Tribunal que ve la oposicin ordenar, de ser procedente sta, el pago de las

acreencias o la constitucin de garantas si la sociedad absorbente las ofrece y son
consideradas suficientes. Si la sociedad no acatar el fallo, la fusin no ser oponible a
dichos acreedores, los cuales conservarn sobre el patrimonio aportado a la sociedad
absorbente o de nueva creacin, un derecho preferencial sobre los acreedores de esta
sociedad. Si se trata de acreedores de la sociedad absorbente, podrn requerir el pago
mediante los bienes de esta sociedad con preferencia respecto de los acreedores de la
sociedad absorbida.
C. Acuerdo de la Asamblea General.
La Asamblea General no est obligada a adoptar o rechazar en bloque las valuaciones
y la relacin de participacin establecida en el Proyecto de fusin. Puede modificarlos con el asentimiento de la Asamblea General de las sociedades absorbidas a fin de
incorporar, entre otras, las observaciones efectuadas por los comisarios de aportes y
de cuentas y los nuevos hechos que se hubieren producido desde la firma del
Proyecto.
Dada la ausencia de disposiciones especiales relativas a la publicidad de la fusin, se
aplican respecto de las sociedades absorbidas, las reglas de disolucin de sociedades;
respecto de la absorbente, las de aumento de capital; y, respecto de la nueva sociedad,
las reglas de constitucin de sociedades.
De otro lado, cabe sealar que la legislacin francesa contiene un precepto en virtud
del cual el patrimonio de las sociedades absorbidas o fusionadas es atribuido a la
sociedad absorbente o de nueva creacin en el estado en que se encuentre a la fecha
de realizacin definitiva de la operacin.
Debe considerarse, al respecto, que existe un perodo que transcurre desde la fecha en
que se fijan las bases de la fusin (realizacin del balance de fusin que sirve de
referencia para la valuacin de los aportes el establecimiento de las relaciones de
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participacin) el de su realizacin definitiva, en el cual se presentan cambios en la

situacin patrimonial de las empresas que desaparecen (pues stas continan sus
actividades), as como en las relaciones de participacin fijadas en el Proyecto.
En consecuencia, los socios o accionistas de las sociedades absorbidas debern, en
principio, reunirse a fin de evaluar el balance de las operaciones realizadas en el
transcurso del perodo intermedio y, eventualmente, modificar la relacin de
participacin. De lo contrario, la relacin fijada en el Proyecto se mantendra
inalterable aun cuando los activos netos de las sociedades llamadas a fusionarse
hayan variado durante el perodo referido en el prrafo anterior.
No obstante, segn Mercadal y Janin, en la prctica la mayora de fusiones contiene
una clusula denominada de retroactividad de la fusin, en virtud de la cual todas
las operaciones activas y pasivas efectuadas por las sociedades absorbidas durante
dicho perodo intermedio, son consideradas como efectuadas por cuenta de la
absorbente. De esta manera, de un lado, ya no es necesario reunir nuevamente a los
socios y, de otro lado, la sociedad absorbente comprender en sus resultados los
beneficios o las prdidas obtenidas por la sociedad absorbida durante ese perodo.
2.2

Momento a partir del cual surte efectos la fusin

La fecha de produccin de efectos, es decir, el momento en que se entiende
definitivamente realizada la fusin y, en consecuencia, sta es oponible a terceros, es,
tratndose de la fusin por absorcin, el da en que la Asamblea de socios o
accionistas de las diversas sociedades interesadas aprueba la fusin.
Por el contrario, cuando la sociedad beneficiara del aporte es una de nueva creacin,
la realizacin definitiva slo tiene lugar el da en que esta sociedad se inscribe en el
Registro. Hasta esa fecha, la nueva sociedad, por carecer de personera jurdica, no
puede ser propietaria del patrimonio que le es aportado por las sociedades fusionadas.

3. ARGENTINA
3.1 El procedimiento de fusin
A. Compromiso de fusin.
La fusin se inicia con el denominado Compromiso de fusin suscrito por los
representantes legales de las sociedades participantes, en el cual se pactan las bases
de la fusin. Su contenido es el siguiente:

20

Motivos y fines perseguidos por la fusin.

Balances de cada una de las sociedades.
Informe de los sndicos, si las sociedades cuentan con dicho rgano. Este se referir
al criterio de valuacin del patrimonio.
Relacin de cambio de acciones o participaciones.
Proyecto de estatuto de la nueva sociedad o de modificacin del estatuto de la
sociedad absorbente.

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Garantas que se establezcan para el normal desenvolvimiento de la gestin de las

sociedades durante el lapso que transcurra hasta que la sociedad se inscriba.
B. Aprobacin del Compromiso por la Asamblea de socios.
Este compromiso debe ser aprobado por la Asamblea de socios. Para tal efecto, debe
ser puesto a disposicin de los socios con no menos de 15 das de anticipacin a la
celebracin de aqulla.
Deber publicarse un aviso del compromiso aprobado por la Asamblea en el diario de
publicaciones legales, conteniendo la identificacin de las partes intervinientes en la
fusin, la valuacin del patrimonio de las sociedades fusionantes, el monto del
aumento de capital de la sociedad incorporante o el capital de la nueva empresa, los
datos de sta, as como la fecha del Compromiso y de las resoluciones sociales que lo
aprobaron.
Si no se obtuvieran todas las resoluciones sociales aprobatorias en el plazo de 3
meses, el Compromiso puede ser dejado sin efecto.

C. Derecho de oposicin.
Los acreedores tienen derecho a oponer- se en el plazo de 15 das contados desde la
ltima publicacin del compromiso. La ley argentina establece que este derecho
corresponde a los acreedores de cada una de las sociedades participantes cuyos
crditos fueran de fecha anterior a la aludida publicacin.
Las publicaciones no impiden la prosecucin de la fusin, pero el Acuerdo definitivo
no podr otorgarse sino 20 das despus del vencimiento del plazo para las
oposiciones, a fin de que los acreedores oponentes que no fueran debidamente
garantizados por las sociedades fusionantes, puedan obtener embargo judicial.
D. Acuerdo definitivo de fusin.
El Acuerdo definitivo de fusin ser otorgado por los representantes legales de las
sociedades que se fusionarn y contendr lo siguiente:

Las resoluciones sociales aprobatorias del Compromiso.

La nmina de socios recedentes y el capital representado por cada uno de ellos en
las sociedades llamadas a fusionarse.
La nmina de acreedores que ejercieron el derecho de oposicin.
El balance consolidado de las sociedades que se fusionan.
E. Inscripcin en el Registro.
El acuerdo de fusin as como los acuerdos de disolucin sern inscritos en el
Registro por el rgano administrador de la sociedad absorbente o de nueva creacin.

21

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3.2 Fecha a partir de la cual surte efectos la fusin

Los efectos de la fusin se producen con la inscripcin. No obstante, se establece
que salvo pacto en contrario previsto en el Compromiso, desde el Acuerdo
definitivo la administracin y representacin de la(s) sociedad(es) disuelta(s) estar
a cargo de la incorporante hasta la inscripcin de la fusin, producindose la
suspensin de los administradores de la(s) sociedad(es) disuelta(s).

V.

ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Sentencia A.N. de 24 de enero de 2011 (Madrid Espaa)
Resumen y Anlisis de la sentencia:
Rgimen especial de escisiones del IS: Fusin por absorcin por otra sociedad.
Inexistencia de prueba de motivos econmicos vlidos para la aplicacin del
rgimen de neutralidad del Impuesto sobre Sociedades a las plusvalas resultantes
de dicha operacin. Traspaso de las directivas comunitarias al ordenamiento
nacional. Aplicacin retroactiva de las mismas improcedente. La fusin
apalancada. Amortizacin de fondo de comercio: Momento de la deduccin.
Valoracin de los bienes adquiridos.
Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo n. 339/07, que ante esta
Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Seccin Segunda)
ha promovido el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y
representacin de la entidad mercantil DSM NEORESINS, S.L. (antes AVECIA
SPAIN, S.L.) frente a la Administracin General del Estado (Tribunal EconmicoAdministrativo Central), representada y defendida por el Abogado del Estado. La
cuanta del recurso asciende a 18.741.347,46 euros. Es ponente el Iltmo. Sr. Don
FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS, quien expresa el criterio de la Sala.

Referencia: expediente D-5880 de febrero de 2006 (Bogot, D.C.,

Colombia)
Resumen y Anlisis de la sentencia:
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
SUPRESION O FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN
NACIONAL-Naturaleza de la ley mediante la cual se asigna al Presidente de la
Repblica dichas atribuciones.
SUPRESION, FUSION O CREACION
LEGISLADOR-Competencia plena
22

DE

ENTIDADES

POR

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DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIONAlcance de la competencia atribuida al Congreso

SUPRESION O FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN
NACIONAL POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA- Sujecin a la ley
Si bien el numeral 15 del artculo 189 constitucional consagra una atribucin
presidencial, tal atribucin no reviste un carcter autnomo pues su ejercicio est
supeditado a la actividad del Legislador, bien sea que se ejerza mediante la
potestad reglamentaria, caso en el cual estar sujeta a lo que fije la ley ordinaria
que regule la figura de la fusin de entidades u organismos del orden nacional,
bien sea que se ejerza mediante normas con fuerza material de ley, evento en el
cual estar sujeto a los lmites fijados en la ley de facultades extraordinarias.

FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES POR

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA- Facultad de armonizar estructura de la
entidad resultante de la fusin
La facultad de armonizar la estructura de la entidad u organismo resultante de la
fusin persigue fines constitucionalmente legtimos, cual es procurar la realizacin
del conjunto de principios teleolgicos y organizaciones que rigen la funcin
administrativa. A su vez, dichos principios no slo operan con un fin constitucional
de la armonizacin, sino de manera simultnea como un lmite a su
implementacin, pues seran desproporcionadas todos los cambios introducidos en
la organizacin del organismo producto de la fusin que no estuvieran dirigidos a
conseguir tales propsitos. En todo caso sera a todas luces absurdo, adems de
una limitacin desproporcionada de las atribuciones presidenciales, que el
Presidente estuviera autorizado a realizar la fusin de organismos administrativos,
mas sin embargo no pudiera introducir los ajustes necesarios para que la nueva
entidad resultante desempeara de manera eficiente sus funciones, con lo cual la
entidad absorbente estara condenada a ser ineficiente y a vulnerar de esta manera
los principios organizacionales y teleolgicos que rigen la funcin administrativa.
Por las anteriores razones, encuentra esta Corporacin ajustado a la Constitucin
el primero de los enunciados normativos demandados, segn el cual El Presidente
de la Repblica, al ordenar la fusin armonizar los elementos de la estructura de
la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su
funcionamiento.
FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES POR
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Inconstitucionalidad de la fusin por
creacin.
El numeral 7 del artculo 150 de la Constitucin atribuye exclusivamente al
Congreso de la Repblica la creacin de las entidades del orden nacional, sin
23

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excepciones. Como se seal en el acpite 4 de la presente decisin este mandato

ha sido interpretado de manera restrictiva por esta Corporacin. Adicionalmente
de permitirse la fusin por medio de la creacin de una nueva entidad se
desconoceran los criterios sealados por la jurisprudencia constitucional al
interpretar el alcance del numeral 15 del artculo 189 de la Constitucin, pues se
permitira que el Presidente de la Repblica fije la estructura orgnica del nuevo
organismo, as como sus objetivos, sus funciones generales y la vinculacin con
otros organismos para fines del control, atribuciones todas ellas reservadas al
Poder legislativo, igualmente, en desarrollo de esta misma atribucin el Jefe del
Ejecutivo se encontrara habilitado para ubicar el nuevo organismo en el conjunto
de la administracin y determinar la relacin entre el ente resultante y las otras
entidades que hacen parte de la Administracin, potestad reservada al Legislativo.
Adicionalmente, ha sealado la jurisprudencia que el Congreso no puede transferir
al Presidente de la Repblica de una manera abstracta, general y permanente las
competencias que le han sido atribuidas en materia de organizacin de la
administracin y que solamente por medio de la figura de facultades
extraordinarias el Presidente de la Repblica puede excepcionalmente ejercer
dichas competencias dentro de los precisos trminos y lmites del artculo 150-10.

VI.

FODA DE LA FUSIN DE EMPRESAS Y SOCIEDADES

FORTALEZAS:

La transferencia patrimonial por fusin

no se encuentra afectada al IGV ni al

las

instalaciones

las

equipos

se

mejoran

los

ndices

solvencia y autonoma econmica.

Se logra la adquisicin
de personal calificado y
24capacitado.

de

sociedades originales.
Se tiene mayor potencial financiero ya
que

de

FO

impuesto a la renta en el Per.

Se aprovechan al mximo

Se reducen gran cantidad de gastos

administrativos al consolidar sus
rganos.
La reduccin de costos de compra de
insumo,
materias
primas
y
componentes.
Diversificacin y
redistribucin
geogrfica sobre todos los mercados
en relacin a sus actividades
comerciales y empresariales.

DA

OPORTUNIDADES:

- La integracin financiera
para la investigacin
y desarrollo.

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DEBILIDADES

Se incrementa la

concentracin en el mercado,
afectando a la libre competencia.
-

No hay una normativa

que exprese de manera expresa

y directa los procesos de fusiones
internacionales resultando en la practica un
tanto ms larga y complicado.
-

La ausencia del control previo por

parte del Estado de las fusiones y otras

formas de concentracin a fin de evitar
distorsiones del mercado.

VII.

AMENAZAS:

La reestructuracin del
personal,
generando
inseguridad laboral.

- La empresa fusionada puede adquirir

mayor poder en el mercado o posicin de
dominio quedando en condiciones de fijar
el precio de los productos unilateralmente.
- Las empresas que se fusionan se
encuentran en situacin de desigualdad,
por lo que este proceso dista mucho de ser
un beneficio para ambas empresas.
- En caso de nulidad de la fusin, todas las
sociedades que participaron en la fusin
son solidariamente responsables de tales
obligaciones frente a los acreedores.

FUSIONES DE EMPRESAS Y SOCIEDADES EN LA ACTUALIDAD

El Per se encuentra entre los pases ms atractivos para incursionar en una adquisicin,
entre los que tambin destacan Colombia, Mxico, Ecuador y Chile.
El 56% de las empresas peruanas afirma que la razn principal para hacer una fusin y
adquisicin (F&A) es la necesidad de obtener activos estratgicos y lograr eficiencias
operativas por la generacin de sinergias (34%), segn el Estudio de Fusiones &
Adquisiciones (F&A) 2015, elaborado por PwC.
Cabe indicar que el estudio del ao anterior se resaltaron como principales razones de
las F&A: lograr tener presencia en nuevos mercados o lneas de negocios e incrementar
participacin de mercado.

25

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Incursionar en una F&A es uno de los caminos ms rpidos hacia el crecimiento, pero
no necesariamente el ms seguro. Muchas veces los stakeholders no reciben el valor
que una transaccin prometi, pues las transacciones son complejas y llenas de
riesgos, afirm Nicols Oberrath, socio de Transacciones y Finanzas Corporativas de
PwC.
De igual forma, el estudio revela que 74% seala que la correcta valorizacin de la
empresa target es el factor clave para el xito de una F&A, durante la transaccin,
mientras que el 64% consider crucial a la ejecucin de un due dilligence efectivo, y el
55% el nivel y la calidad de la informacin.
Estos tres factores tambin fueron los ms mencionados en el estudio del 2014, pues
reflejan uno de los principales problemas de las F&A en Per: las empresas target
pequeas o medianas no suelen tener informacin ordenada que genere la confianza
para incursionar en un proceso y realizar una correcta valorizacin de estas.
Dificultades
Desde el punto de vista del vendedor, ms de la mitad de los encuestados menciona que
las principales dificultades se encuentran en las diferencias entre las expectativas de
valor entre el comprador y el vendedor (55%), la preparacin del negocio para la venta
(52%), as como el contacto de potenciales compradores (33%).
Por otro lado, el precio de compra es solo la primera variable que se negocia en un deal.
Existen otras variables cualitativas importantes, como la forma de pago, el tratamiento
de las contingencias, entre otros.
Respecto al tiempo que duran los procesos de compra/venta, el 58% considera que esta
etapa toma entre 6 y 12 meses. No necesariamente una F&A de mayor tamao tarda
ms en ejecutarse. Generalmente ocurre lo contrario, pues las compaas involucradas
tienen informacin ms confiable para brindar seguridad al potencial comprador y
avanzar en la operacin, detalla Oberrath.
Proyecciones
Para el 2016, las expectativas para el sector son menos optimistas que el ao anterior.
Entre los principales sucesos que impactarn en la actividad de F&A del presente ao,
se tiene a la situacin econmica global (65%), la desaceleracin de la economa
26

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peruana (63%), las elecciones presidenciales (60%) y la inestabilidad poltica y

escndalos

del

gobierno

(23%.

Sobre el mercado de Fusiones y Adquisiciones en Per

En el 2015, el volumen de transacciones sum aproximadamente US$ 4,630 millones,
monto generado alrededor de 120 transacciones. Del total del 2015, el 77%
correspondi a transacciones inbound (empresas extranjeras comprando a peruanas);
7%, a transacciones outbound (empresas peruanas comprando a extranjeras); y 16%, a
transacciones internas (entre empresas peruanas), tomando en cuenta el valor transado.
La operacin ms importante del ao fue la adquisicin del 47.52% de las acciones de
Corporacin Lindley por la mexicana Arca Continental, por un valor de US$760,000
millones. Como resultado de la transaccin, la familia Lindley se volver accionista de
Arca Continental y adquirir 64.5 millones de acciones representativas del capital social
de la embotelladora mexicana por un monto de US$400 millones. Este deal contina la
tendencia de consolidacin de la industria embotelladora a nivel mundial.
Otra operacin importante en el 2015 que involucr al Per se dio en el sector minero,
con la adquisicin de Rio Alto Mining Ltd, poseedora de las minas La Arena I y los
proyectos La Arena II (oro) y Shahuindo (cobre), por la canadiense Tahoe Resources
Inc.
Pre y Post Deal

Respecto a la identificacin de empresas objetivo, 60% de los encuestados seala que

suele identificar sus oportunidades de inversin internamente a travs de sus reas de
negocio u otras reas de la compaa, mientras que el 40% restante utiliza fuentes
externas, tales como asesores o banqueros de inversin.
Asimismo, el 80% de los fondos de inversin menciona que sus oportunidades
provienen de fuentes internas, mientras que el 20% las obtiene de fuentes externas.
Entre las principales fuentes externas, destaca el acercamiento directo a empresas del
sector en el cual el fondo se encuentra establecido.

27

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Francisco Pinedo, socio de Estrategia e Innovacin seala que en la bsqueda de

creacin de valor, es necesario ir ms all de buscar la relacin entre la actividad
empresarial del target y los objetivos a corto plazo del adquiriente. Es decir, se debe
buscar coherencia, hasta qu punto las capacidades de ambas organizaciones no solo se
complementan sino que se refuerzan.
Por otro lado, el 64% de los participantes refiere que logra alinear los objetivos de la
adquisicin y de la integracin, mientras que el 76% est de acuerdo con que logra
mantener la continuidad de las operaciones de la empresa adquirida. Por el contrario,
los resultados muestran que el aspecto ms complejo es la integracin de dos culturas
corporativas distintas.
Ante ello, Matt Field, director de M&A Integration, afirma que las transacciones en el
Per estn incrementando su nivel de sofisticacin y el mercado contina
evolucionando hacia un enfoque estratgico.
A medida que lo siga haciendo, se generarn un mayor nmero de transacciones que
transformen negocios, es decir, deals enfocados en la adquisicin de nuevos mercados,
canales de venta, productos u operaciones de manera que transformen las
organizaciones, en vez de solo incrementar su tamao, coment. 6

VIII.

CONCLUSIONES
Los fusiones constituyen un medio usual por el que dos o ms empresas se unen con el
fin de abrirse paso en el mercado y crecer en conjunto, no existen lmites para el tipo
de sociedades fusionante y que de ninguna manera la ley puede ofrecer restricciones,
sino que es la experiencia la que recomienda que tipo de sociedades preferentemente
pueden enfrentar unidas un proceso de fusin, debemos sealar que en el caso de las
sociedades que enfrentan un proceso de liquidacin estas pueden fusionarse siempre
que cumplan con que dicha liquidacin no sea un producto de la nulidad del pacto
social o del estatuto, de igual manera la liquidacin tampoco debe de ser consecuencia
del vencimiento del plazo de su duracin, y tampoco puede haberse iniciado el proceso
de reparto entre sus socios del haber social; sin embargo, se trata de un problema
complejo ya que por un lado este mtodo puede resultar beneficioso sus empresas; sin

6 Diario Gestin. Lima PER. Domingo 4 de Febrero de 2016

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embargo, por el otro, estos cambios en la estructura de mercado y por tanto, los
beneficios obtenidos pueden no compensar el dao ocasionando a la competencia. Por
esta razn consideramos necesario que exista el control previo por parte del Estado de
las fusiones y otras formas de concentracin a fin de evitar distorsiones del mercado a
la competencia o a los consumidores.

ANEXOS
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Los procesos de fusiones y adquisiciones realizados en el Per en lo que va del ao han permitido
que se concreten negocios por US$1.449 millones, segn un informe de la consultora EY.
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Segn los datos de EY, en el Per se realizaron unos 57 procesos de fusiones y adquisiciones, de
los cuales, 23 fueron realizaron por montos menores a los cien millones de dlares. La mayor parte
de uniones, 31, no especific el monto de la operacin.
Entre las fusiones y adquisiciones ms sonadas en el caso peruano estn la asociacin
entre Corporacin Lindley y la mexicana Arca Continental, el ingreso de Graa y Montero al
accionariado de Gasoducto Sur Peruano y de Enags International a Transportadora de Gas del Per
S.A , entre otros, indic EY.
Otras fusiones y adquisiciones internacionales que tendrn repercusiones en el Per son los
de las cerveceras AB InBev y SABMiller, as como las operaciones con la petrolera Pacific
Rubiales.

El Per se encuentra entre los pases ms atractivos para incursionar en una adquisicin, entre los
que tambin destacan Colombia, Mxico, Ecuador y Chile.

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El
56%
de las

empresas peruanas afirma que la razn principal para hacer una fusin y adquisicin (F&A) es la
necesidad de obtener activos estratgicos y lograr eficiencias operativas por la generacin de
sinergias(34%), segn el Estudio de Fusiones & Adquisiciones (F&A) 2015, elaborado por PwC.
Cabe indicar que el estudio del ao anterior se resaltaron como principales razones de las F&A:
lograr tener presencia en nuevos mercados o lneas de negocios e incrementar participacin de
mercado.
Incursionar en una F&A es uno de los caminos ms rpidos hacia el crecimiento, pero no
necesariamente el ms seguro. Muchas veces los stakeholders no reciben el valor que una
transaccin prometi, pues las transacciones son complejas y llenas de riesgos, afirm Nicols
Oberrath, socio de Transacciones y Finanzas Corporativas de PwC.
De igual forma, el estudio revela que 74% seala que la correcta valorizacin de la empresa target
es el factor clave para el xito de una F&A, durante la transaccin, mientras que el 64% consider
crucial a la ejecucin de un due dilligence efectivo, y el 55% el nivel y la calidad de la informacin.
Estos tres factores tambin fueron los ms mencionados en el estudio del 2014, pues reflejan uno de
los principales problemas de las F&A en Per: las empresas target pequeas o medianas no suelen
tener informacin ordenada que genere la confianza para incursionar en un proceso y realizar una
correcta valorizacin de estas.
Dificultades
Desde el punto de vista del vendedor, ms de la mitad de los encuestados menciona que las
principales dificultades se encuentran en las diferencias entre las expectativas de valor entre el
comprador y el vendedor (55%), la preparacin del negocio para la venta (52%), as como el
contacto de potenciales compradores (33%).
Por otro lado, el precio de compra es solo la primera variable que se negocia en un deal. Existen
otras variables cualitativas importantes, como la forma de pago, el tratamiento de las contingencias,
entre otros.
Respecto al tiempo que duran los procesos de compra/venta, el 58% considera que esta etapa toma
entre 6 y 12 meses. No necesariamente una F&A de mayor tamao tarda ms en ejecutarse.
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Generalmente ocurre lo contrario, pues las compaas involucradas tienen informacin ms

confiable para brindar seguridad al potencial comprador y avanzar en la operacin, detalla
Oberrath.
Proyecciones
Para el 2016, las expectativas para el sector son menos optimistas que el ao anterior. Entre los
principales sucesos que impactarn en la actividad de F&A del presente ao, se tiene a la situacin
econmica global (65%), la desaceleracin de la economa peruana (63%), las elecciones
presidenciales (60%) y la inestabilidad poltica y escndalos del gobierno (23%.
Sobre el mercado de Fusiones y Adquisiciones en Per
En el 2015, el volumen de transacciones sum aproximadamente US$ 4,630 millones, monto
generado alrededor de 120 transacciones. Del total del 2015, el 77% correspondi a transacciones
inbound (empresas extranjeras comprando a peruanas); 7%, a transacciones outbound (empresas
peruanas comprando a extranjeras); y 16%, a transacciones internas (entre empresas peruanas),
tomando en cuenta el valor transado.
La operacin ms importante del ao fue la adquisicin del 47.52% de las acciones de Corporacin
Lindley por la mexicana Arca Continental, por un valor de US$760,000 millones. Como resultado
de la transaccin, la familia Lindley se volver accionista de Arca Continental y adquirir 64.5
millones de acciones representativas del capital social de la embotelladora mexicana por un monto
de US$400 millones. Este deal contina la tendencia de consolidacin de la industria embotelladora
a nivel mundial.
Otra operacin importante en el 2015 que involucr al Per se dio en el sector minero, con la
adquisicin de Rio Alto Mining Ltd, poseedora de las minas La Arena I y los proyectos La Arena II
(oro) y Shahuindo (cobre), por la canadiense Tahoe Resources Inc.
Pre y Post Deal
Respecto a la identificacin de empresas objetivo, 60% de los encuestados seala que suele
identificar sus oportunidades de inversin internamente a travs de sus reas de negocio u otras
reas de la compaa, mientras que el 40% restante utiliza fuentes externas, tales como asesores o
banqueros de inversin.
Asimismo, el 80% de los fondos de inversin menciona que sus oportunidades provienen de fuentes
internas, mientras que el 20% las obtiene de fuentes externas. Entre las principales fuentes externas,
destaca el acercamiento directo a empresas del sector en el cual el fondo se encuentra establecido.
Francisco Pinedo, socio de Estrategia e Innovacin seala que en la bsqueda de creacin de valor,
es necesario ir ms all de buscar la relacin entre la actividad empresarial del target y los objetivos
a corto plazo del adquiriente. Es decir, se debe buscar coherencia, hasta qu punto las capacidades
de ambas organizaciones no solo se complementan sino que se refuerzan.
Por otro lado, el 64% de los participantes refiere que logra alinear los objetivos de la adquisicin y
de la integracin, mientras que el 76% est de acuerdo con que logra mantener la continuidad de las
operaciones de la empresa adquirida. Por el contrario, los resultados muestran que el aspecto ms
complejo es la integracin de dos culturas corporativas distintas.
Ante ello, Matt Field, director de M&A Integration, afirma que las transacciones en el Per estn
incrementando su nivel de sofisticacin y el mercado contina evolucionando hacia un enfoque
estratgico.
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A medida que lo siga haciendo, se generarn un mayor nmero de transacciones que transformen
negocios, es decir, deals enfocados en la adquisicin de nuevos mercados, canales de venta,
productos u operaciones de manera que transformen las organizaciones, en vez de solo incrementar
su tamao, coment.

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