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En esta unidad nos concentraremos en los diferentes problemas que surgen en la tarea
de determinar lo que ordena el derecho. Vamos a algunos ejemplos que muestran el tipo
de problemas que aquí nos ocuparán. El Código Penal prescribe una pena agravada para
los casos de tentativa de hurto de vehículos dejados en la vía pública o lugares de acceso
público. ¿Cómo debemos entender a la palabra “vehículo”? No parecería haber dudas de
que un auto es un “vehículo”, pero, ¿lo es una bicicleta, una patineta, una silla de ruedas,
un drone? El art. 2, de la Constitución argentina dispone: “El Gobierno federal sostiene el
culto católico apostólico romano”. ¿Cuál es la norma en cuestión? ¿Debemos entender
que exige o promueve un sostenimiento económico por parte del Estado? ¿Cómo
debemos entender aquello que la Constitución ordena? En esta unidad revisaremos
algunos de los principales argumentos esgrimidos para fundamentar cuáles son los
caminos que hay que seguir en la determinación de aquello que ordena el derecho y
analizaremos cómo enfrentan los problemas que se plantean en tal tarea algunas de las
principales concepciones del derecho. Veremos que desde diferentes concepciones de
derecho se encara la identificación del derecho de manera diversa, y eso hace que
también ofrezcan diferentes herramientas para la solución de los problemas que se
presentan en la aplicación del derecho (sobre la que volveremos en la unidad 7).
Para introducirse en estas cuestiones, vayan al texto de: Carlos S. Nino, Introducción al
análisis del derecho, 2ª ed. (1980), 10ª reimp., Astrea, Buenos Aires, 2000, Cap. V, pp.
245-289, e intenten responder las siguientes preguntas:
1.- ¿Cómo se expresan las normas jurídicas? ¿En qué consiste interpretar normas? ¿Por
qué Nino afirma que ciertos grupos tienen una opinión “privilegiada” en esa tarea? ¿Qué
reglas condicionan la labor de interpretar?
2.- ¿Es lo mismo símbolo que signo? Explique en qué consiste cada uno.
3.- Según Nino, ¿cuál es la relación entre los símbolos y la realidad? ¿Convencional o
esencial? ¿Por qué?
4.- ¿A qué se llama “denotación”? ¿Qué es “connotación”? Explique las diferencias entre
ambas y la relación que las une. ¿En qué consisten las “palabras de clase”?
5.- ¿A qué se llama “definición”? ¿Qué clases de definición existen?
6.- ¿Qué es la fuerza de las oraciones?
Dijimos que tenemos que distinguir texto normativo de norma. Para llegar a la norma,
tendremos que atribuir significado al texto normativo, y, para ello, disponemos de
diferentes herramientas interpretativas. ¿Existe una herramienta o combinación de
herramientas interpretativas correcta? Para responder a esta pregunta, cabe retomar lo
que han visto sobre Hart en las unidades anteriores. Hart está preocupado por ofrecer
una teoría que nos explique cómo es que nosotros entendemos el derecho. Como
recordarán, para comprender lo que el derecho es –según este autor–, la llave es la
noción de regla social. Hay derecho porque seguimos reglas. El derecho es un tipo
específico de sistema regulatorio, que funciona a partir de una unión de reglas de
diferente naturaleza: reglas que prescriben conductas –que nos dicen cómo debemos
comportarnos–, y reglas que otorgan competencias, que nos dicen cuáles son los agentes
con competencia legislativa, que establecen los procedimientos para incorporar y quitar
reglas de nuestro sistema, que nos dicen quiénes son los agentes que tienen el poder
para resolver con autoridad final nuestras controversias jurídicas. Hay derecho cuando
hay seguimiento de esta trama compleja de reglas.
Esta comprensión del derecho y de las reglas que lo estructuran, tiene impacto en su
manera de comprender qué es lo que constituye el significado de las disposiciones
normativas. El derecho es un asunto de reglas, y no hay reglas si no hay un núcleo de
comprensión clara de lo que ellas regulan. ¿Qué es lo que constituye este núcleo claro?
Dado que las autoridades con competencia legislativa utilizaron el lenguaje común para
comunicarnos cómo debemos comportarnos, debemos recurrir a las convenciones
lingüísticas que fijan el significado de los términos utilizados por la autoridad normativa
para identificar la norma que se nos quiere comunicar y a sus propósitos claros. El ajuste
o desajuste de estas reglas con la moral es irrelevante para su caracterización como
reglas jurídicas. Para la identificación de las normas comunicadas a través de textos
normativos, Hart considera que tenemos que recurrir a las convenciones lingüísticas y a
los propósitos claros de la autoridad. Y estos no son sino un tipo de hechos sociales
complejos. Cuáles son las normas que las autoridades normativas nos quieren comunicar,
es algo que captamos, sin necesidad de interpretar.
Pero el lenguaje en el que están expresadas las normas jurídicas tienen defectos, y esto
hace que haya casos donde surjen dudas sobre cuál es la norma jurídica que se ha
querido comunicar. También cuentan con una zona de penumbra, y los casos que allí
caen son casos difíciles (casos en los que dudamos qué es lo que ordena el derecho).
Dentro de los problemas semánticos encontramos: los diferentes tipos de ambigüedad, la
vaguedad, la carga emotiva. Pero, además de estos problemas semánticos, está el
problema de la textura abierta, por el cual siempre puede suceder que un evento
novedoso no previsto nos lleve a reflexionar sobre si es un caso que cae dentro del
ámbito de aplicación de la norma. Aquí se duda sobre lo que la autoridad habría querido
de toparse con un caso como el que toca resolver.
Repase estos problemas semánticos de la mano del texto de Nino, pp. 259-272, y luego
intente responder las siguientes preguntas:
Consulte el texto de Nino, pp. 272-289, para ver en detalle en qué consisten cada uno de
estos problemas, y responda a las siguientes preguntas:
Para finalizar, nos centraremos en el debate entre Herbert L. A. Hart y Ronald Dworkin
(una discusión entre ambos filósofos, sostenida a través de sus escritos), sobre la
identificación y aplicación del derecho. Este debate marcó la agenda en las discusiones
filosóficas sobre este tema en las últimas décadas.
Herbert L. A. Hart (1907-1992). Ronald Dworkin (1931-2013).
Británico. Abogado y filósofo del Estadounidense. Abogado y filósofo del
derecho. Profesor de la Oxford derecho. Profesor de la Yale University
University (Reino Unido). y de la New York University (Estados
Unidos) y de la Oxford University (Reino
Unido)
Como decíamos, en la solución de casos difíciles, Hart afirma que hay que recurrir a los
propósitos y razones subyacentes de las normas. Es importante advertir, sin embargo,
que lo que Hart quiere marcar es que los propósitos y razones subyacentes de las
normas en los casos difíciles no indican una única solución correcta. Los propósitos
pueden constreñir y guiar la decisión, pero no proveen una única respuesta correcta. Se
presenta un abismo inevitable, en donde los encargados de decidir tienen que recurrir a
un criterio extra-jurídico, para la opción entre alternativas igualmente válidas en términos
jurídicos.
Dworkin fue primero discípulo de Hart, y, luego, uno de sus más duros críticos. Como
recordarán de lo visto en las unidades pasadas, para Dworkin el derecho incluye no sólo
las reglas específicas promulgadas de acuerdo con el test de validez jurídica aceptado
por la comunidad, sino también por los principios que proveen la mejor justificación moral
de esas reglas promulgadas. El derecho incluye las reglas que se siguen de esos
principios justificatorios, aun cuando no hayan sido promulgadas. La determinación del
contenido de esos principios desata desacuerdos razonables. Y para saldar cuál es la
lectura plausible, razonable, hay que involucrarse en un argumento interpretativo. Esto es,
en la tarea de determinar el contenido del derecho no alcanza con describir ciertos
hechos del mundo (ver lo que dijeron las autoridades con competencia legislativa y lo que
sus palabras significan de acuerdo a convenciones semánticas y sus propósitos claros),
como en el caso de Hart, sino que hay que involucrarse en un argumento normativo. Esto
lleva a Dworkin a concluir que el derecho está unido a la moral. ¿Pero en qué sentido el
derecho está unido de manera necesaria a la moral?
Para revisar estos argumentos, vayan al texto de César Rodríguez, “Estudio Preliminar”,
en La decisión judicial – El debate Hart-Dworkin, Editores Siglo del Hombre, Bogotá,
1997, pp. 61-66, e intenten responder las siguientes preguntas:
El debate Hart-Dworkin
36.- Dworkin considera a la interpretación como una tarea permanente en la vida del
derecho. ¿Qué significa que la práctica jurídica sea “interpretativa”?
37.- La práctica interpretativa, de acuerdo a Dworkin, se compone de tres fases:
preinterpretativa, interpretativa y postinterpretativa. ¿Qué tarea se realiza en cada una de
ellas?
38.- En el planteo de Dworkin, ¿la labor interpretativa incluye la justificación de la práctica
jurídica, o solamente su descripción?
39.- ¿Cómo debería ser una teoría del derecho, de acuerdo a Dworkin? ¿Cómo debería
cumplir con las tres fases de la labor interpretativa?
40.- ¿En qué consiste la teoría del “derecho como integridad”, que Dworkin presenta? ¿Se
relaciona con la práctica judicial de resolver casos? ¿Cómo?