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Descredito de la filosofa del derecho

El dogmatismo jurdico moderno.


El mtodo dogmtico sirve para interpretar el sentido de la norma jurdica. Por qu el dogmatismo jurdico moderno
desacredita a la filosofa del derecho?
Porque se perfila como un sistema absoluto de normas que no admite fuentes asistemticas del derecho, es decir el que
vuelve el derecho positivo en absoluto, sin susceptibilidad a valoraciones crticas desde una perspectiva iusfilosofica.
El idealismo de la filosofa jurdica
Por qu el idealismo de la filosofa jurdica desacredita a la filosofa del derecho?
Porque el conocimiento iusfilosofico idealista promueve esa divisin entre la prctica del derecho y su estudio
gnoseolgico, es decir su examen a la luz de la realidad prctica.
El utilitarismo profesional
Se entiende por aquella actitud o cultura generalizada del actuar de los profesionales del derecho de una manera
conveniente, en atencin a algn inters (como triunfar judicialmente) dejando de lado el sentido gnoseolgico de la
norma. Por qu el utilitarismo profesional desacredita a la filosofa del derecho?
Porque en la persecucin de un inters se lleva a cabo una tarea jurdica de manera hbil cumpliendo con un fin pero sin
estar comprometida con el espritu de la norma dejando de lado la tica y la justicia por una habilidad efectiva pero sin
consonancia en la funcin social.
Necesidad de la filosofa del derecho
Develamiento de la esencia jurdica: es la respuesta del porque es jurdico el contenido del derecho. Y esto nos lleva a
que podamos entender cul es el fundamento y el fin del derecho.
Reconocimiento de los diferentes niveles del saber jurdico: Se reconoce un conocimiento cientfico jurdico y un
conocimiento filosfico jurdico. Es importante el reconocimiento de ambos saberes porque se complementan, el
conocimiento cientfico sin las respuestas iusfilosoficas queda imposibilitado para cumplir su funcin y producira una
visin desorbitada de la ciencia.
La filosofa del derecho como saber prctico: procura como saber universal explicar la prctica, regulacin y orientacin
jurdica como conocimiento terico.
La filosofa jurdica posibilita la actitud crtica valorativa del jurista: es una herramienta para el esclarecimiento del
derecho, brinda principios o criterios de estimacin o valoracin de los datos de la experiencia jurdica. La filosofa del
derecho le brinda al jurista ese saber jurdico para vincular las categoras jurdicas al fundamento de ellas.
Es la filosofa jurdica la encargada de asumir la lgica jurdica: para comprender el funcionamiento del derecho es
imprescindible la lgica jurdica (ciencia auxiliar del Derecho, una especie de mtodo de investigacin aplicable al
Derecho) que podra accionarse al momento de decidir sobre las reglas de razonamiento a aplicar en un momento
determinado.
El jurista explcita o implcitamente se alimenta de una filosofa jurdica: Los juristas se alimentan de la filosofa jurdica
para generar estabilidad, coherencia y claridad en el mundo del derecho.
Por qu es importante el estudio de la filosofa del derecho?
Porque la filosofa del derecho devela la herramienta para conocer el fundamento y el fin del derecho mismo. Es la
filosofa del derecho la que nos muestra el camino por el cual este mundo jurdico evoluciona y camina.

Presupuestos de la filosofa jurdica: metafsica; gnoseologa; antropologa; tica.


La Metafsica: es una rama de la filosofa que estudia la naturaleza, estructura, componentes y principios fundamentales
de la realidad, que son inaccesibles a la investigacin cientfica, que por principio escapa a toda posibilidad de ser
experimentado sensiblemente por el ser humano.
La Gnoseologa: tambin llamada teora del conocimiento, es una rama de la filosofa que estudia la naturaleza, el
origen y el alcance del conocimiento. La gnoseologa no estudia los conocimientos particulares, como pueden ser el
conocimiento de la fsica, de la matemtica o de nuestro entorno inmediato, sino que estudia el conocimiento en
general.
La Antropologa: es el estudio de la realidad humana, es la Ciencia que trata de los aspectos biolgicos y sociales del
hombre.
La tica es una rama de la filosofa que se ocupa del estudio racional de la moral, la virtud, el deber, la felicidad y el buen
vivir. En la vida cotidiana constituye una reflexin sobre el hecho moral, busca las razones que justifican la adopcin de
un sistema moral u otro.

El saber jurdico como saber Terico o Prctico. Los grados del saber jurdico: filosofa, ciencia y prudencia.
El saber jurdico: no es un saber simplemente terico, sino fundamentalmente prctico. Los saberes tericos se
enfrentan a su objeto para captar su esencia y hacerlos comprensible. Los saberes prcticos, buscan el conocimiento en
funcin de la accin, de la conducta y de la actividad humana estn en la lnea de la vida y sus qu haceres. Son dos
modos de examinar lo real jurdico pero pertenecientes a una misma facultad o entendimiento humano. El saber
prctico es un conocimiento de obrar y el saber terico es el fundamento y del sentido.
Filosofa del derecho: estudia las razones universales del derecho luego la definicin.
Ciencia del derecho: es la que estudia sistemticamente el derecho. Es decir que analiza lo q ha sido establecido como
derecho por un cierto sistema, sin preocuparse por la finalidad ideal
Prudencia jurdica: el saber prudencial es aquel que ayuda a resolver un problema concreto tomando en cuenta las
cuestiones que condicionan al entorno del mismo.
A la prudencia la corresponde la direccin de la accin virtuosa, estableciendo un equilibrio en la eleccin de los medios,
teniendo en cuenta la complejidad de las situaciones concretas y de las circunstancias particulares. Prudencia, virtud
moral. El intelecto prctico, en cuanto se dirige a obrar humanamente, es perfeccionado por la virtud de la prudencia, la
cual, segn Aristteles, es una virtud del intelecto que habilita al hombre para dirigirse rectamente a la eleccin de los
medios conducentes a su felicidad. Cabe recalcar, que la prudencia ilumina la inteligencia en la eleccin de los medios
para lograr el fin, y no directamente sobre ste ltimo. Pese a que rectifica el intelecto, no se incluye como virtud
intelectual, sino moral, ya que perfecciona al hombre en su totalidad, pues se refiere a su conducta, a los actos
humanos. La prudencia, al hacer prudente a su poseedor, lo hace verdaderamente virtuoso, es decir, un hombre
realmente bueno, porque es un hbito operativo de la razn prctica inmediatamente ordenado a regular y dirigir todas
las acciones humanas a su verdadero fin.

Robert Alexy: concepto de derecho (apuntes de clases)


En el derecho, hay una integracin racional prctica y no una nica respuesta correcta.
El derecho tiene una actitud/racionalidad discursiva (debate)
El discurso del derecho es prctico, racional y lo que lo caracteriza es la correccion, esta correccin resultara por las
observancias de las reglas de argumentacin. Es posible que haya varias respuestas correctas.
La justicia es el resultado de un procedimiento.
El derecho es un caso especial del discurso practico moral.
Una mencin interpretativa, es vlida cuando es correcta, cuando no viola los derechos humanos y se cumple la regla de
la argumentacin.

Alexy: derecho y moral (bibliografa de Vigo)


Alexy propone un concepto del derecho, pero el problema central al respecto es la relacin entre moral y derecho, y que
las respuestas que se han brindado al mismo siguen siendo bsicamente dos: la positivista y la no positivista.
Alexy sostiene la posicin no positivista de que hay una conexin conceptualmente necesaria entre el Derecho y la
Moral a travs del argumento de la correccin, y refuerza esa tesis la necesidad normativa de la conexin entre el
Derecho y la Moral, el argumento de la injusticia. Esos argumentos definidores de la versin no-positivista de Alexy
pueden ser dispuestos de la siguiente forma:
El argumento de la necesidad conceptual: la pretensin de correccin es un elemento necesario del concepto de
Derecho.
El argumento de la necesidad normativa: por ms que el texto legislativo no tenga que expresar necesariamente cierto
contenido, la pretensin de correccin creada por el legislador implica que el texto legislativo necesariamente no
exprese cierto contenido, aquel contenido que ultrapasa un nivel tolerable de injusticia, esto es, aquel contenido que
configura una injusticia extrema.
En resumen: para Alexy, normas o sistemas jurdicos extremadamente injustos no son Derecho.

Positivismo - Anti positivismo


POSITIVISMO:
El positivismo es una doctrina filosfica donde se acepta como conocimiento vlido el saber cientfico obtenido a travs
de la experimentacin. Con la utilizacin del mtodo cientfico se estudian los hechos y, a partir de stos, se deducen las
leyes que los hacen verdaderos.
Este sistema filosfico plantea que lo nico que puede ser considerado ciencia es aquello que puede ser sometido a
experimentacin, toma su modelo de las ciencias naturales para analizar la realidad y niega la metafsica.
POSITIVISMO FILOSFICO
Basado en el conocimiento metafsico. Y es criticado por no poseer esencia y por tener posturas inexistentes.
Considera al derecho como fenmeno histrico dado por el legislador en circunstancias concretas.
POSITIVISMO JURDICO
No existe ms derecho que el positivo, producto del legislador, sistematizado en un ordenamiento, vigente y variable en
cada sociedad.
Niega la coexistencia de un derecho natural
Lo nico considerado como ciencia es aquello que puede ser sometido a la experimentacin, negando la metafsica.
Debe atenerse a la neutralidad, permanecer autnoma frente a la moral, la poltica y principios de justicia universales.
Kelsen puede ser ubicado en esta postura, pero no todos los positivistas la comparten, como es el caso de Bentham,
Austin y Hart, quien se ha ocupado de problemas valorativos del derecho.
El positivismo puede ser Normativista (el derecho como conjunto de normas) tiene autores como Kelsen y Hart. O
sociolgico (el derecho como un hecho aceptado por la sociedad) autor Ross. Asi, puede verse desde TRES OPTICAS
(alcances): como metodologa, como teora y como ideologa.
POSITIVISMO COMO METODOLOGA
estudia cmo es y no cmo debe ser el derecho
sostiene un concepto de derecho basado en caractersticas descriptivas, lo que se conoce de la realidad y no valorativas.
separa al derecho de la moral. Puede ser derecho por ms que se oponga a la moral.
A lo que Bobbio llama positivismo metodolgico, Nino lo llama positivismo conceptual, porque habla del concepto de
derecho.

POSITIVISMO COMO TEORA


vincula el fenmeno jurdico con la formacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin
el Derecho es un conjunto de normas jurdicas que emanan del Estado y forman un sistema
el derecho puede ser conocido claramente porque es completo, coherente y preciso
la prctica jurdica es lgico-deductiva: consiste en deducir las soluciones, sin lagunas y establecer principios ms
generales que deban considerarse en el ordenamiento jurdico
considera a la ley como la nica fuente del derecho, dejando la jurisprudencia y el derecho consuetudinario como
fuentes secundarias
su aplicacin se realiza por medio de un silogismo compuesto por una premisa mayor (norma), otra menor (caso
concreto) y una conclusin (sentencia).
POSITIVISMO COMO IDEOLOGA
El derecho positivo posee valores intrnsecos
Las normas positivas tiene fuerza obligatoria y deben ser obedecidas por sus destinatarios y aplicadas por los jueces, sin
ninguna consideracin acerca de su justicia o injusticia

El Positivismo Metodolgico o Conceptual sostiene que el concepto del derecho no debe caracterizarse segn
propiedades valorativas, sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas. Se diferencia del denominado
Positivismo Ideolgico en tanto no se opone a la existencia de principios morales y de justicia universalmente vlida y
racionalmente justificable.

ANTIPOSITIVISMO:
En este el Derecho debe incluir principios morales y de justicia universales, fundados en la naturaleza humana.
La inclusin o no de elementos morales en el concepto de Derecho, es una de las principales diferencias entre el
positivismo y el no-positivismo.

REGLAS DE LA ARGUMENTACION
Se cree que el discurso puede terminar siendo manipulador, por eso tiene que contar con ciertas reglas, y a travs de la
razonabilidad va a fundamentar los principios. Slo los jueces pueden fundamentar las decisiones que toman.
Por ser el discurso jurdico un caso especial, Alexy elabora reglas especficas del discurso jurdico:
A. Las reglas fundamentales
El primer grupo de reglas del discurso prctico racional son las reglas fundamentales, cuya validez es condicin para
cualquier comunicacin lingstica. Dichas reglas enuncian los principios de no contradiccin, de sinceridad, de
universalidad y de uso comn del lenguaje.
(1.1) Ningn hablante puede contradecirse.
(1.2) Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree.
(1.3) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro
objeto igual a a en todos los aspectos relevantes.
(1.3) Todo hablante slo puede afirmar aquellos juicios de valor y deber que afirmara asimismo en todas las
situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes.
(1.4) Distintos hablantes no puede usar la misma expresin con distintos significados.
B. Las reglas de razn
Definen las condiciones ms importantes para la racionalidad del discurso.
A la primera de ellas se la puede considerar como la regla general de fundamentacin, y las otras tres contienen los
requisitos de la situacin ideal de habla o de dilogo, esto es, igualdad de derechos, universalidad y no coercin. En

cuestiones prcticas, estas reglas slo se cumplen de manera aproximada. Definen un ideal al que cabe aproximarse
por medio de la prctica y de medidas organizativas.
(2) Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el
rechazar una fundamentacin.
(2.1) Quien pueda hablar pude tomar parte en el discurso.
(2.2.) a) Todos pueden problematizar cualquier asercin.
b) Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso.
c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
(2.3) A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos fijados en (2.1) y (2.2.), mediante coercin interna o
externa al discurso
C. Las reglas sobre la carga de la argumentacin
El uso ilimitado de las anteriores reglas podra bloquear la argumentacin. Por eso se necesita agregar a las anteriores un
tercer grupo de reglas, precisamente para que ordenen la argumentacin y no lleven al bloqueo de la misma.
(3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B, est obligado a fundamentarlo.
D. Las formas de los argumentos
Son reglas lgicas, frmulas. Hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo: por referencia a una regla, o
bien sealando las consecuencias. Si se sigue la primera va, adems de una regla debe reconocerse tambin un
enunciado de hecho que describa las condiciones de aplicacin de la misma; y, si se sigue la segunda, hay que
sobrentender tambin que existe una regla que dice que la produccin de ciertas consecuencias es obligatoria.
E. Las reglas de fundamentacin
Como las reglas anteriores dejan abierto un campo amplo de indeterminacin, se aade un quinto grupo de reglas,
que se refieren especficamente a las caractersticas de la argumentacin prctica y regulan la forma de llevar a
cabo la fundamentacin pero de un modo ms especfico.
En un primer subgrupo Alexy formula tres variantes del principio de universalidad:
(5.1.1) Quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para la satisfaccin de los intereses de otras
personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que l se encontrara en
la situacin de aquellas personas.
(5.1.2) Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por
todos.
(5.1.3) Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general.
En el segundo subgrupo de reglas de fundamentacin se dirige a garantizar la racionalidad de las reglas a travs de su
gnesis social e individual.
(5.2.1) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su
gnesis histrico-crtica. Una regla moral no pasa semejante prueba: a) si aunque originariamente se pueda justificar
racionalmente, sin embargo ha perdido despus su justificacin, o b) si originariamente no se pudo justificar
racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes.
(5.2.2) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de
su formacin histtico-individual. Una regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido slo sobre la base de
condiciones de socializacin no justificables.
La ltima regla de este grupo trata de garantizar que se pueda cumplir con la finalidad del discurso prctico, la
resolucin de las cuestiones prcticas existentes de hecho:
(5.3) Hay que respetar los lmites de realizabilidad dados de hecho.
F. Las reglas de transicin
En este ultimo grupo de reglas, se parte del hecho de que en el discurso prctico surgen problemas que obligan a
recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso terico), de problemas

lingsticos y conceptuales (discurso de anlisis del lenguaje) o de cuestiones concernientes a la propia discusin
prctica (discurso de teora del discurso). Por alguno de esos problemas da lugar a que cualquier hablante y en
cualquier momento pueda pasarse a otro tipo de discurso.

Iusnaturalismo: relacin entre derecho y justicia.


Existe una conexin esencial entre la Justicia y el Derecho, que no puede definirse el derecho sin hacer referencia a la
Justicia.
La justicia se constituye en la regulacin jurdica de las relaciones sociales, haciendo que sea propiamente una
regulacin jurdica y no cualquier otro tipo de regulacin.
El Derecho se caracteriza fundamentalmente por ser la formulacin social normativa de juicios que valoran las
relaciones sociales desde el punto de vista de la Justicia. Y las exigencias relativas a la forma que debe revestir el
Derecho derivan de la misin que tiene el Derecho de realizar la Justicia. Son requisitos cuya realizacin reclama el
principio de la Justicia, en cuanto que pretende informar el orden social por medio de las normas del derecho.

ARISTOTLES:
Realista (trata de ajustarse a la realidad)
El derecho es la conducta justa, una norma que habilite a otro a matar no es derecho.
Tenemos tres tipos de trminos o conceptos:
UNIVOCOS: trminos con un solo sentido o significado. Muy utilizados en ciencias especializadas.
EQUIVOCOS: voces que no tienen nada en comn, varios significados (gato).
ANALOGO: la palabra tiene distintos sentidos pero todos parecidos. Ej.: derecho = ius = la cosa justa. Cuando una ley
no es totalmente idntica, el derecho es un concepto anlogo.
Equidad segn Aristteles:
La equidad es la Justicia aplicada al caso concreto, busca una solucin justa dependiendo de distintos factores y siendo
razonable con el culpable. (SODERO)
La equidad no es menos que la justicia, sino que es la justicia misma, operada en casos no previstos por la justicia
promulgada (leyes). Y la justicia es razn prctica ordenada a la felicidad de la comunidad poltica, entendiendo felicidad
a la manera aristotlica, es decir, como vida virtuosa. (ARISTOTELES)
El filsofo Aristteles, dice que de una norma a los casos que regula puede producir efectos injustos. Del mximo rigor
de la ley. Es por ello, que recurrir a la Equidad en el Derecho, equivale a resolver en virtud de una norma general sobre
un caso particular, segn las propias circunstancias del caso.

PLATON:
Idealista (trata todo desde el plano del pensamiento)
Las leyes han de ser deducidas del mundo de las ideas del Bien y de la Justicia. El legislador, por lo tanto, tiene que
limitarse a esa idea de justicia, que es la idea de un derecho trascendente al derecho positivo. Y el juez tiene que
resolver los casos de acuerdo con lo que es justo, es decir, de acuerdo con la idea de justicia. Es la idea del derecho
natural.

SAN AGUSTIN:
Dice que existe una ley universal csmica, denominada ley eterna. As el orden legal se estructura en una ley natural
eterna, y una ley humana temporal. La ley humana, la que los hombres dictan para el buen gobierno de las
sociedades, es parte de la ley natural. Y la natural es la que enuncia lo que debe ser y surge de la participacin racional
del hombre en la ley eterna.
San Agustn, sustituye al iusnaturalismo cosmolgico por otro teocntrico, donde la razn divina, o la voluntad de Dios,
mandan respetar el orden natural.
En cuanto a las leyes positivas, su misin no es imponer o prohibir lo que la ley natural ya lo hace, sino salvaguardar y
garantizar la paz y el orden en la sociedad, de manera que el hombre pueda realizar el fin asignado por su naturaleza.

SANTO TOMAS DE AQUINO:


Concepcin tradicional iusnaturalista. La ley natural resulta de la ley eterna, que es el principio rector que dirige todas
las cosas hacia su fin. Su principal fin es el bien comn (hacer el bien y evitar el mal); y est constituida por las
inclinaciones innatas del hombre para la conservacin de su propio ser, de la especie y para vivir en sociedad.
La justicia es una virtud, es decir, un hbito con el cual se hacen cosas justas. Por lo tanto, la justicia es la virtud que
realiza la igualdad, y el derecho es el objeto de la justicia, es decir, lo que la virtud de la justicia realiza, segn las reglas
de la razn.

DERECHO NATURAL:
Conjunto de principios jurdicos fundamentales que el hombre reconoce mediante la razn, es decir no lo crea, est
presente en la conciencia humana, es innato al hombre, es universal y perenne. Es un valor que se encuentra presente
en todas las pocas y en todos los pueblos y que es superior a las estructuras polticas y econmicas.

DERECHO POSITIVO:
Conjunto de normas jurdicas obligatorias dictadas por el Estado. Est constituido por la Constitucin, las
leyes, decretos, resoluciones de funcionarios y organismos pblicos.
El Derecho Positivo es un conjunto de normas fundamentales dictadas por el Estado para el cumplimiento de sus fines,
pero estas, para su validez, no pueden estar desprovista de los principios y valores fundamentales de carcter
universal e inmutable que provienen del Derecho Natural.

DERECHO NATURAL

DERECHO POSITIVO

Son valores o principios que se encuentran en la


conciencia de los hombres y en la naturaleza.

Son normas jurdicas dictadas por el Estado para regular la


relacin de los hombres en sociedad.

Son universales y eternos.

Son temporales y rigen para una comunidad determinada.


Ambos derechos deben complementarse entre s.
El Derecho Positivo debe subordinarse al Derecho Natural.

CAUSAS DEL DERECHO:


Causa material del derecho: conductas y cosas.
La causa material es la relacin interpersonal de alteridad que existe entre los hombres, y que le haca decir a Aristteles
que los que no las tenan eran porque eran bestias o dioses.
Causa formal: La Justicia
La causa formal, se refiere a la esencia del ser, aplicada al derecho es lo justo, la justicia es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo. No hay derecho cuando la conducta es torcida.
Causa eficiente: la Ley
La causa eficiente es la ley, indica a los hombres cual es la conducta recta, como actuar para ajustarse al derecho, que es
punible y que no lo es. La ley diferencia lo justo de lo injusto, es definido como el ordenamiento de la razn y mandato
dirigida al bien comn y promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad

La causa final: el bien comn


La causa final del derecho es el bien comn, que no coincide con la suma de los bienes de cada uno, sino que es El bien
comn no es slo la coleccin de artculos y servicios pblicos que presupone la organizacin de una vida comunal, sino
tambin unas condiciones fiscales saneadas, un aparato militar fuerte, un cuerpo de leyes justas, todo lo que organiza la
sociedad poltica dentro de su propia estructura, y asimismo la herencia de los grandes recuerdos histricos, sus
smbolos y glorias, los tesoros culturales, incluye la libertad de todas las actividades, la sabidura hereditaria que opera
inconscientemente, la justicia, la amistad, la felicidad, la virtud y el herosmo en la vidas individuales de los miembros
integrantes del cuerpo poltico.

Causa ejemplar
Es el modelo o ideal sobre el que se construye el derecho, es el orden moral, que rige la inteligencia, la voluntad y los
sentimientos del hombre, aunque ellos no sean exteriorizados, ni confrontados con los dems hombres y seres de la
creacin. Pero los caminos para alcanzarlo estn reglados por normas ticas, que podemos o no seguir, pero su no
cumplimiento trae aparejado tambin sanciones de carcter moral.

Con que Causa del Derecho se relaciona el siguiente artculo de la Constitucin Nacional?
ART. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante
de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Causa Ejemplar
Cul Causa del Derecho se relaciona con el fallo Alitt?
Causa Final
Qu es la justicia y con qu causa del derecho se relaciona?
Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, se relaciona con la causa formal
La discriminacin a que causa del derecho lesiona?
causa Material

HANS KELSEN:
LA TEORA PURA DEL DERECHO: Es una doctrina sobre el derecho positivo. Es teora pura, porque solo trata de
conocimientos orientados al Derecho, quiere liberar a las ciencias jurdicas de todos los elementos que le son extraos y
que le generen confusiones y oscuridades provenientes de la tica, la teora poltica, la sociologa, etc.
Para superar estas confusiones, debe depurarse a las ciencias jurdicas, mtodo que se obtiene mediante dos
purificaciones:
La Primera Purificacin: purificacin de la poltica, la moral, la justicia y toda ideologa. Su funcin es la descripcin del
mismo: qu es y cmo es.
La Segunda Purificacin: purificacin de las ciencias naturales y, en particular, de la sociologa jurdica. La ciencia jurdica
estudia normas, como sistema que da sentido jurdico a la conducta de los hombres. Pero No se ocupa del
comportamiento de estos.
LA NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL o NORMA FUNDANTE BSICA.
Para Hans Kelsen, la validez de una norma (norma fundada) depende de otra norma anterior (norma fundante) que le
otorga esos efectos al acto de voluntad y no depende de la voluntad de quin la instituy. En esa cadena de validez se va
a llegar a una Norma Superior (una Constitucin). Para interpretar el sistema jurdico como un sistema de normas
vlidas, tenemos que suponer que hay una norma que le dio validez a la 1 Constitucin; esta norma es en la que se
funda la 1 Constitucin histrica, es la Norma Fundante Bsica o Norma Hipottica Fundamental, la cual no fue
instituida por ningn sujeto, es una norma solo pensada como una hiptesis posible para poder interpretar al sistema
jurdico como un sistema de normas vlidas.
Destaca en la cspide de la pirmide una norma hipottica fundamental, la cual est justificada para dar validez a todo el
sistema jurdico.

SISTEMA JURIDICO:
Es un sistema dinmico en el que un conjunto de normas habilitan a un conjunto de rganos y personas para producir
normas en determinadas materias. Ejemplo: la constitucin habilita al congreso a crear normas generales (leyes): y las
leyes habilitan a los rganos jurisdiccionales a aplicar normas generales y crear normas individuales (como sentencias de
condena).
Necesario para el desarrollo del Control Constitucional, est el Principio de la Supremaca de la Norma Constitucional; es
necesario contar con este mecanismo para que permita asegurar a la Constitucin como suprema norma.
En la Argentina el Control de Constitucionalidad lo lleva a cabo el Articulo 31 de la Constitucin Nacional, donde todas
las normas inferiores a la constitucin deben subordinarse y no contradecir alguno d sus articulos.
El Sistema Jurdico o una Comunidad Juridica se distingue de una Banda de Ladrones en la medida que el primero tiene
como presupuesto o fundamento de validez una Norma Fundamental.

ALF ROSS
Busca la ciencia jurdica prctica. Piensa que no hay derecho natural, y el derecho, por ser un hecho social, puede
formularse en trminos empricos. La coaccin es el elemento definitorio. El derecho est formado por reglas que son:
- De conducta: determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza.
- De competencia: establecen cmo se armar el aparato de las autoridades.
Se preocupa por el derecho vigente, sosteniendo que tiene dos elementos: psicolgico (es el sentimiento de obligacin)
y real (la efectividad). Una norma, si es sentida como obligatoria por la sociedad, ser vlida, aunque implique un
rgimen de violencia. El fin del orden jurdico es la paz social.

Justicia.
Est fuertemente caracterizada por un rasgo tpico de emotivismo: producto de la simpata, ideologa, sentimientos del
sujeto. Distingue dos aspectos de la idea de justicia:
La justicia en sentido formal: caracterizada por la idea de igualdad.
La justicia en sentido material: compuesta por reglas por las cuales sern valoradas las normas como justa o injusta.
Ross seala que invocar a la justicia es como dar un golpe en la mesa, slo una expresin emocional que hace de la
propia exigencia un postulado absoluto.
Encuadre filosfico.
Autor positivista, que se caracteriza por su impronta empirista: el conocimiento comienza por los sentidos, slo
podemos conocer aquello que puede ser objeto de experiencia.
Naturaleza del derecho. El problema del concepto del derecho vigente.
El derecho es un lenguaje directivo. Compara el papel de las normas jurdicas con las reglas de juego del ajedrez; las
reglas del derecho permiten dar significacin a las conductas, a los comportamientos que se observan en el conjunto
social. Se comportan como un esquema de clasificacin de comportamiento, a diferencia de Kelsen, quien sostiene
que la norma jurdica constituye al comportamiento como tal.
Para Ross el concepto de derecho no es importante puesto que este presupone encontrar una esencia, una naturaleza y
no hay tal esencia jurdica. Lo que existe es un conjunto de reglas distinto en cada pas. Para Ross, el derecho no es otra
cosa que la administracin de la fuerza por parte de los poderes del Estado.
Derecho, Fuerza y Validez.
Las normas jurdicas en sentido propio se dirigen al juez, ya que establecen cmo el juez debe usar esta fuerza.
Entonces para Ross, el derecho es fuerza, pero ningn derecho se puede sostener por la sola fuerza, de modo que se
necesita esta base ideolgica que la sostenga y esto es lo que se denomina validez, lo que hace que la obediencia sea
espontnea y natural y es necesaria para la subsistencia del derecho.

H. L. A. HART
Es crtico de Kelsen. Opina que ste ha omitido que el derecho est formado por normas que prevn sancin, as como
tambin existen aquellas que conceden permiso. Kelsen establece solo mandatos, dar rdenes.
El derecho es un conjunto de reglas primarias y secundarias.
Reglas Primarias son aquellas que van dirigidas a la poblacin, indican los comportamiento que sta debe tener lo
quieran o no.
Reglas Secundarias conceden facultades e indican de qu modo se crean, modifican, derogan y ejecutan las normas
primarias: son estndares para la creacin de las mismas. Pueden ser:
o Regla de cambio: regula el proceso mediante el cual se introducen o modifican las normas.
o Regla de adjudicacin: regula la aplicacin del derecho.
o La Regla o Norma de Reconocimiento: existe de un modo implcito, una norma primaria es vlida cuando
llena los requisitos de esta norma de reconocimiento. Est compuesta por una serie de criterios de validez
jurdica. Todas las leyes provienen de una manera u otra de esta norma (por subordinacin o derivacin).
Se puede definir al DERECHO desde un aspecto interno (la perspectiva del protagonista: conciencia de obligatoriedad
por vivir las personas dentro de un ordenamiento jurdico) y externo (el observador describe cmo la sociedad acata o
no las normas con posibilidad de sancin).

Segn Hart, las normas en general son vagas y poseen una textura abierta. Esta indeterminacin causa la
discrecionalidad de los jueces, quienes para decidir el caso deben ejercer su poder de creacin de derecho, siempre
deben tener razones generales que justifiquen su decisin. El juez va a escoger una razn y va a tener que crear derecho
como lo hara el propio legislador, dando razones conforme a sus ideales ticos.
Para que una norma sea vlida no es necesario que sus criterios de validez coincidan con la moral, todas las reglas son
vlidas an cuando atenten contra la moral.
Diferencias De Hart con Austin:
El problema ms bsico de Austin, segn Hart, es que desecha la autoreferencialidad de las normas y sostiene que nadie
puede limitarlas, cuando en realidad las normas secundarias lo que hacen es limitar las normas de conducta. Para Hart
manda quien tiene legitimidad. Para Austin, en cambio, manda quien amenaza con el uso de la coaccin. Para Hart el
derecho y coaccin no tienen una relacin necesaria. Hart distingue entre una orden simple dirigida a un hombre en
particular y las normas jurdicas que estn enunciadas con cierta generalidad. Mientras que Austin piensa que las
rdenes respaldadas por la amenaza dan la pauta de lo que el derecho es.
Entonces para Hart son rdenes de contenido general y como generan un hbito general de obediencia, se hace habitual
seguir la orden. En Austin, por ejemplo, la orden de un asaltante a un oficinista seria derecho porque est respaldada
por coaccin (esto critica Hart).
Hart distingue dos fenmenos en la obediencia:
Tener un Hbito: es algo que se ha venido haciendo con frecuencia con una permanencia en el tiempo. No requiere
acuerdo, sino que son conductas que socialmente coinciden. Solo despus de que existe un hbito de obediencia se
puede decir que se empieza a crear derecho Ej.: vamos porque vamos.
Seguir una Regla: las reglas NO generan el hbito, sino que se genera una aceptacin de las reglas. Constituyen guas o
pautas de conducta que pretenden regular las acciones de los individuos que las utilizan. Se nos presentan como
criterios de comportamiento a seguir, por lo general obligatorios.
La diferencia entre un hbito y una regla social radica en que en el primero se da una regularidad, en el segundo
tambin pero a diferencia de este existe una opinin formada sobre esa regularidad o ese hbito es pensado en algn
sentido.

RONALD DWORKIN
La forma de interpretacin de Dworkin, es una interpretacin creativa. Sostiene la importancia de dos componentes
de la actitud interpretativa:
- El valor de la prctica social: seala que una prctica social no slo existe, sino que tiene valor, es decir, tiene un
sentido o finalidad derivada bien del hecho de que sirve a algn inters o a un propsito, o bien de reforzamiento de
algn principio.
- La interpretacin de las reglas de dicha prctica, de acuerdo con su valor: seala que las reglas de estas prcticas
sociales son sensibles a su sentido o finalidad, de manera que tienen que ser interpretadas de acuerdo con su valor.
La INTERPRETACION es la actividad que consiste en tratar de dar sentido o significado consistente a los
comportamientos que integran una prctica social. Lo que hace el intrprete es asignar un valor a las reglas de una
prctica social mediante la descripcin de algn esquema de intereses, fines o principios que resulte prctica y pueda
servir para expresar o ejemplificar.
Para el desarrollo de su teora pone su mirada a favor de la perspectiva interna (el punto de vista del participante). La
perspectiva externa (sera la del historiador o la del socilogo, cuando se dirige exclusivamente a aspectos
clasificatorios o estadsticos de la realidad social).
Ambas perspectivas son esenciales, sin que en ningn caso pueda prescindirse de la perspectiva interna.

Esta tesis, obliga a considerar a la interpretacin como una actividad constructiva, mediada por el reconocimiento de la
importancia fundamental de intrprete-participante. El objetivo es hacer del objeto o la prctica que est siendo
interpretada, lo mejor que pueda ser.
Distingue 3 etapas o fases analticas en la interpretacin:
Pre interpretativa: en esta etapa se eligen los elementos sobre los que se basar la interpretacin: reglas o estndares.
Interpretativa: es la justificacin. El intrprete establece una justificacin general para los principales elementos de la
prctica, identificados en la etapa anterior.
Post-interpretativa: Consiste en que una vez identificado el valor, se muestra su objeto, de la mejor manera posible, es
decir, se reorienta la interpretacin a la luz de las mejores tradiciones (se adecua a la historia). Se autoriza a no tomar
todos los precedentes debido a que no todos pueden ser coherentes o precedentes.
La Interpretacin de una Prctica Social: Debe buscar el EQUILIBRIO entre la etapa Preinterpretativa y la postinterpretativa, esto permite construir una interpretacin basada en principios como instrumentos que sirven para
justificar decisiones.
El Derecho para Dworkin es resultado de una prctica Argumentativa en la que tiene mucho que ver la interpretacin.
LOS VALORES QUE EL DERECHO PROTEGE O DEBE CUSTODIAR: el ideal de la integridad
Dworkin propone operar con un modelo ideal de una sociedad democrtica. A travs del mismo, propone formular
cuestiones a la realidad, para llegar a comprenderla mejor. En esta sociedad, se respetan los siguientes principios:
- EQUIDAD: es el valor del igual poder de cada uno de los individuos en esta sociedad.
- JUSTICIA: se refiere a los resultados que producen decisiones. Se califica una decisin como justa, si asigna y
distribuye los recursos, conforme a un modelo ideal determinado.
- LEGALIDAD: en una sociedad democrtica, es necesaria una ley, que contenga la organizacin del poder del estado
- INTEGRIDAD: Supone no solo la existencia de unos principios, sino tambin su organizacin coherente.
El DERECHO COMO INTEGRIDAD: La integridad impone que toda decisin judicial ha de respetar los derechos polticos y
morales, de manera que la respuesta judicial a los problemas de una comunidad, sea coherente, justa e imparcial. Esta
subordinacin del derecho a la integridad, supone que a la hora de decidir por una interpretacin, o a la hora de escoger
una nica interpretacin correcta, debemos siempre volvernos sobre los principios morales y polticos de la comunidad
que conforman como un todo estrechamente unido.
FUNCION DEL JUEZ HERCULES. EXPLICAR LA CONCEPCION DEL JUEZ IDEALIZADO.
Para Dworkin el juez no puede crear una regla para solucionar el caso. Por un lado, porque siempre va a tener la
posibilidad de encontrar una solucin para los casos difciles debido que, adems de reglas, tiene principios, los cuales, a
falta de aquellas, pueden proporcionarle la solucin ante estos casos complejos.
De este modo, Dworkin entiende que el juez no slo puede dar solucin a los casos difciles sino que adems puede
encontrar la respuesta correcta para ellos. Para esto, se vale del JUEZ IDEALIZADO AL QUE DENOMINA HERCULES cuyas
cualidades -de habilidad- le permiten ser capaz de solucionar los casos difciles y encontrar las respuestas correctas para
todos los problemas, a travs de una justificacin por medio de una teora que explique los principios que lo han dirigido
a encontrar la nica respuesta correcta.
Porque Dworkin al aceptar el principio de integridad rechaza la solucin diversificada?
La Integridad implica un derecho compuesto por principios y tambin reglas. El juez al tomar una decisin debe tomarlos
en cuenta. Los principios se refieren a justicia, equidad y moralidad. Se debe tratar a la comunidad como una persona
moral integra.
La integridad no acepta las soluciones diversificadas, porque atentan contra los principios. Si bien estas soluciones
diversificadas propenden a la equidad, a la larga ser ms injusto.

GUSTAV RADBRUCH
"Formula de Radbruch postula que el derecho extremadamente injusto no es derecho.
La frmula de Gustav Radbruch siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es
extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un error jurdico o un falso derecho. La frmula de Radbruch
est dirigida especialmente para los aplicadores del derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio
con leyes insoportablemente injustas. Esta ltima opcin que llama a la valenta o el coraje personal de los aplicadores
del derecho generalmente se presenta pocas veces.
Radbruch: "la injusticia extrema no es derecho", y a travs de ella le permite sostener que cuando se condena
penalmente a los "guardianes del muro de Berln" no hay un problema de retroactividad de la ley penal, atento que sta
cuando autorizaba a matar a quien intentaba cruzar aquel Muro tena un contenido tan extremamente injusto que no
haba podido nacer al derecho, aun cuando esa ley tena cubiertos otros requisitos igualmente necesarios para su
aparicin en el derecho.

Exponer concepto griego y romano de equidad y cul se aplica a Vera Barros.


La equidad tuvo un papel fundamental en el desarrollo del Derecho Romano, que se caracterizaba por el formalismo, la
oralidad y la rigidez, aplicando la igualdad aritmtica en lugar de la equidad. Con la invasin de Grecia por los romanos,
hubo una unin entre las dos culturas, y con ello, adems de la introduccin de una ley escrita, la filosofa griega influy
en la rotura de la rigidez de la ley, a travs del principio de la equidad.

Precedentes
Un precedente es un principio o regla establecida en un caso legal que es vinculante o persuasivo para una Corte u
otro rgano judicial para decidir en casos posteriores con similares cuestiones o hechos. Constituye un precedente
toda decisin judicial anterior que tenga alguna relevancia para el juez que debe resolver el caso.
Cambio de jurisprudencia: El problema del cambio de jurisprudencia es cuando se abandona un criterio propio y ya
no se est a lo decidido, para emplear con libertad la conocida frmula, frmula que ms all de las polmicas sobre
su significado, expresa en definitiva el principio de que un tribunal debe seguir sus propios precedentes en casos
anlogos. Esta doctrina fue recibida en los Estados Unidos
Kent postulaba en definitiva Que" una decisin solemne sobre una punto de la legislacin vigente en cada caso se
convierte en una autoridad en un caso similar, ya que es la evidencia ms alta que podemos tener de la legislacin
aplicable a la materia, y los jueces estn obligados a seguir esa decisin tanto tiempo como est no invertida. Si una
decisin se ha hecho en el argumento solemne y madura deliberacin, la presuncin es a favor de su correccin, y la
comunidad tiene derecho a considerarlo como una declaracin justa o exposicin de la ley, y para regular sus acciones y
contratos por ella. Por consiguiente, sera extremadamente inconveniente para el pblico si precedentes no fueron
debidamente consideradas, e implcitamente siguieron en la actualidad tal argumento ha dejado de ser el nico
fundamento de la exigencia de observar los precedentes.

La Justicia
La justicia posee distintas formas, que son las siguientes:
Justicia General: Es la conducta realizada conforme a la ley moral. Esta tiene como objeto el bien comn. Aqu se
advierte una relacin de ciudadano-ciudad.
Justicia Particular: Esta justicia tiene como objeto el reparto, la distribucin, "dar a cada uno lo suyo". Esta se divide en:
- Justicia Conmutativa: Rige el intercambio de cosas entre personas. Esta tiene como objeto el valor de la cosa.

Justicia Distributiva: Tiene como objeto el reparto de bienes, honores, cargos pblicos, realizados por el Estado con
los ciudadanos. Aqu, la relacin es de Estado-ciudadanos.

FUENTES DEL DERECHO DE PRIMER


ORDEN.
Derecho natural
Ley positiva
Las costumbre
Precedentes obligatorios

FUENTES DEL DERECHO DE SEGUNDO


ORDEN.
Derecho comparado
Derecho histrico
El derecho posterior o futuro
Precedentes no obligatorios
La doctrina

Derecho comparado: bien presente en la jurisprudencia del Mximo Tribunal argentino a la hora de interpretar la
Constitucin.
Derecho histrico: cuya consideracin se remonta a los propios romanos y que exhibe nmeros antecedentes en la
jurisprudencia.
Derecho posterior o futuro: fuente de una particular forma de argumentacin que, en un caso rgido por una
legislacin ya no vigente, apela al nuevo rgimen jurdico.
Precedentes no obligatorios: cuya cita solo se justifica por el prestigio del tribunal de que se trate.
Doctrina: se le ofrece al juez como fuente de pautas para la interpretacin de textos legislativos o incluso como
fuente propiamente dicha de reglas sustanciales para resolver casos.