Facultad de Derecho

LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR

Y SU VALIDEZ EN NUESTRO PAÍS

Autor: Cristian Alejandro Solar Castillo.

Programa de Actualización en Ciencias Jurídicas.

Profesor: Guillermo Stange Arancibia

Santiago, Chile
2023

1
 INTRODUCCIÓN
Las Cláusulas de no enajenar y su validez, u otras denominaciones similares, han
sido una materia ampliamente desarrollada en la historia de nuestro derecho civil,
sin embargo, pueden sintetizarse en tres corrientes que han dominado nuestra
doctrina y jurisprudencia, las cuales intentaré explicar de forma breve exponiendo
sus principales argumentos.

Resultó novedoso, estudiar como el ilustre Jurisconsulto don Luis Claro Solar,
expone, apoyado en la jurisprudencia francesa; en su obra “Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado”, corrientes doctrinarias similares a las vigentes
hasta nuestros días.

Al concluir este trabajo, intentaré incorporando algunos cambios legales de nuestros

tiempos, defender lo expuesto por el profesor Luis Claro Solar, en su obra señalando
“Sería, por tanto, nula en principio toda convención por la cual un propietario
renunciara a la facultad de disponer de sus bienes de un modo absoluto”1.

DESARROLLO

Resulta imposible comenzar a desarrollar el tema sin referirnos al dominio, en el

artículo 582 de nuestro Código Civil se entrega la definición en los siguientes
términos:

“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una

cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
con la ley o contra derecho ajeno”.

Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, en su obra “Tratado de

los Derechos Reales”, señalan “La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el
poder más amplio sobre una cosa; en principio, lo faculta para apropiarse en forma
exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz proporcionar. En cambio, los

1
CLARO SOLAR, Luis. (1930): “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De los Bienes. Tomo VI
(Santiago, Imprenta Cervantes) p.339.

2
demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; solo autorizan
aprovechamientos parciales”2.

Importa, para efectos de este trabajo, desarrollar las facultades o atributos del
dominio y, en especial, a la facultad de disposición. Es tradicional, entender
incorporadas en el dominio tres facultades o atributos:

a) Uso (jus utendi), es el derecho de servirse de la cosa tal cual es.

b) Goce (jus fruendi), comprende el derecho a los frutos y productos que da la
cosa, sean periódicos u obtenidos una sola vez.
c) Abuso (jus abutendi), Claro Solar señala que “Es el derecho de disposición
de la cosa, que consiste en la facultad de transformar, de enajenar, de
abandonar, de deteriorar, de consumir y aún de destruir la cosa”3. Nuestro
Código, lo incorporaría con la frase “disponer de ella arbitrariamente”, al
definir la propiedad, y en sentido propio incluiría enajenar, consumir, darle un
uso definitivo total o parcial, que no puede renovarse por el propietario.

Siguiendo en esta materia, el Tratado de los Derechos Reales de Alessandri,

Somarriva y Vodanovic4, clasifica las facultades inherentes al dominio en facultades
materiales y jurídicas. Se señala, que “La doctrina moderna estima ilimitados, y por
ende no susceptibles de enumeración, los poderes o facultades que el derecho de
propiedad otorga al titular”.

Las facultades materiales corresponderían a la facultad de uso, de goce y de

abuso o disposición material. Coincidente con la doctrina clásica de la materia,
serían aquellas que se ejecutan por medio de actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo físico de la cosa).

Serían facultades jurídicas, aquellas que se ejecutan por medio de actos jurídicos,
y entre estos se encuentran los actos de disposición, los cuales para ser ejecutados
requerirán la facultad de disposición, correspondiendo en sentido restringido al

2
ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel, VODANOVIC H., Antonio. (2011): Tratado de los Derechos
Reales. Bienes, Tomo I (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) p. 35.

3
CLARO SOLAR, Luis. (1930). Obra citada, p.335.
4
ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel, VODANOVIC H., Antonio. (2011) Obra citada, p. 51.

3
“poder del sujeto de desprenderse del derecho que se tiene sobre la cosa, sea o no
en favor de otra persona y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre
vivos”5. Serían formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación

El concepto de enajenación, admite la diferenciación de uso en sentido amplio y

sentido estricto. Para clarificar cada uno utilizaré lo resuelto por nuestra
Excelentísima Corte Suprema, al resolver el recurso de casación en el fondo, Rol
N.°234-2017, de fecha 25 de abril de 2017, interpuesto en contra la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valparaíso, que confirmó la decisión de primera instancia
rechazando la petición de inscripción al Conservador de Bienes Raíces de
Valparaíso, respecto a un usufructo en favor de los hijos del recurrente, en
cumplimiento de una sentencia judicial pronunciada en un juicio de divorcio. En tal
sentido, el fallo en su considerando tercero señala:

Tercero: Que, para los efectos de resolver, es necesario tener en consideración que
los jueces del fondo desestimaron el reclamo deducido en contra del Conservador
de Bienes Raíces de Valparaíso, al concluir que el rechazo de la inscripción de la
escritura pública de constitución de usufructo celebrada el 6 de noviembre de 2015,
se debió a que la propiedad estaba afecta a embargos, hipotecas y prohibiciones de
enajenar que se encontraban vigentes al momento de requerirse la inscripción. Para
tales efectos tuvieron en consideración que lo previsto en el artículo 1464 N.° 3 del
Código Civil se debe aplicar al caso de autos, por cuanto la expresión “enajenación”
debe ser entendida en sentido amplio, esto es, referida a todo acto de disposición
por el cual el titular transfiere el dominio de un bien o constituye sobre él un derecho
real, como ocurre en el caso de autos con el usufructo. (Destacado y cursiva
incorporado)

En su considerando octavo, el fallo determina el sentido restringido, referirse al

sentido con que se emplea “enajenarlos”, en el artículo 2415 del Código Civil, y
señala:

Octavo: Que, además, si bien el artículo 2415 del Código Civil, que se invoca como
infringido, establece que “el dueño de los bienes gravados con la hipoteca podrá
5
ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel, VODANOVIC H., Antonio. (2011) Obra citada, p. 54.

4
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario”,
lo que aparentemente parece permitir la constitución del usufructo posterior a la
hipoteca –desde que no lo prohíbe y emplea la voz “enajenarlos”- lo cierto es que
una mirada atenta lleva a concluir que la expresión “enajenar” no está utilizada en
sentido amplio, ya que no se explica de otro modo que la norma plantee como
posibilidades alternativas las de enajenar o hipotecar, ya que de ser así, resultaría
redundante y repetitiva la mención a hipotecar. De lo anterior se puede inferir que la
citada disposición faculta al dueño, nada más que para enajenar, esto es, transferir
el dominio, e hipotecar, esto es, constituir el derecho real de hipoteca, más no para
constituir otros derechos reales, como sería el caso del usufructo. (Ver “El usufructo
constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al acreedor
hipotecario”, Andrés Cúneo M, RDJ, Tomo LXXXV – N° 3, 1988, págs. 113-123).

El derecho saldría del patrimonio del propietario, pasando a integrarse a un

patrimonio distinto. La doctrina, se encarga de señalar que existen disposiciones en
que el Código Civil la utilizaría en sentido amplio, como los artículos 2387 y 2414 y
en sentido restringido 393, 1135 y 1754, los cuales menciono a modo ilustrativo.

La facultad de disponer o de disposición

Se la puede conceptualizar como “el poder para disponer de un derecho

determinado”, en este sentido Alessandri, Somarriva y Vodanovic, en obra antes
citada, la diferencian de la capacidad de disposición, que correspondería a la aptitud
general del sujeto para disponer libremente de los derechos.

Indican que los supuestos de la facultad de disposición serían: (1) capacidad de

disposición; (2) titularidad del derecho, (3) aptitud del derecho para ser objeto de
disposición y (4) ausencia de agente legítimo que obste el acto de disposición 6.

Además, indican que el Código Civil no confunde la facultad de disposición con la

capacidad de disposición, así el artículo 670 señala habiendo, por una parte, la
facultad e intención de transferir el dominio (tradente), y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo (adquirente). El artículo 1619, que se refiere a los efectos de

6
ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel, VODANOVIC H., Antonio. (2011) Obra citada, p. 56.

5
la cesión de bienes, se refiere a la facultad de disponer y el artículo 2387 habla de
facultad de enajenarla.

La facultad de disposición, ha generado respecto a si forma parte del contenido

mismo del derecho de propiedad, por un lado; o si el contenido del derecho de
propiedad lo constituyen los actos materiales de uso, goce y consumo, siendo la
facultad de disposición una facultad exterior y distinta al derecho mismo.

Las limitaciones a la facultad de enajenar o disposición, podrán emanar de la ley, de

un decreto u orden judicial y de la voluntad de las partes contratantes, es en este
último punto, donde la doctrina y la jurisprudencia, ha mantenido una centenaria
discusión, especialmente, pues el código civil, no establece disposición que resuelva
la materia, todas las posiciones utilizan disposiciones aisladas de nuestro
ordenamiento jurídico para sustentar y, pretender el código adhiere a alguna
posición.

1.- Posición doctrinaria que niega valor a las cláusulas de no enajenar .

Se dice, queda bien representada en la postura de don Luis Claro Solar, quien
estima disponer “quiere decir obrar libremente una persona, en el destino o
enajenación de sus bienes por donación, venta, renuncia, etcétera 7”. Señalaba,
además, al disponer de una cosa por enajenación, el propietario transfiere el
dominio, y que la facultad de enajenar la cosa en todo o parte, o limitando su
propiedad por la constitución de un derecho de real en favor de otra persona, es de
la esencia misma de la propiedad.

Sería, por lo tanto, nula en principio toda convención por la cual un propietario
renunciara a la facultad de disponer de sus bienes de un modo absoluto, lo sería
también toda disposición testamentaria en que el testador retirara su heredero o
legatario la libre disposición de los bienes asignados.

Argumenta su postura, en el artículo 1810, que dispone “pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley”; por
ende, únicamente la ley puede prohibir la enajenación de determinadas cosas

7
CLARO SOLAR, Luis. (1930). Obra citada, p.337.

6
corporales o incorporales. Igual argumento, contendrían los artículos 2031, que
declara no vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar, y el artículo
1126, al decir se tiene por no escrita la cláusula de no enajenar, si se lega una cosa
con calidad de no enajenarla y la enajenación no compromete ningún derecho de
tercero.

En general, se deja la segunda parte de su argumentación fuera de estudio, y

concordante con lo anterior, establece que sólo excepcionalmente la ley permite
establecer la prohibición de enajenar entre vivos, en la constitución de la propiedad
fiduciaria, art. 751 del Código Civil, y en las donaciones entre vivos en el art.1432,
del mismo código. Expone que estas excepciones, no autorizan una prohibición
absoluta y perpetua de enajenar, al confirmar la regla del artículo 582 del código,
dado que el código civil, siguiendo los preceptos de las constituciones de 1828 y
1833, no aceptan los mayorazgos y vinculaciones, con prohibición perpetua de
enajenar, ni los fideicomisos y usufructos sucesivos de la antigua legislación
española.

La no imposición de una prohibición perpetua de enajenar, será uno de los

argumentos, que se desarrollaran más adelante, para la tesis que le otorga un valor
relativo a las cláusulas de no enajenar.

El jurisconsulto, en comento, amplía su explicación al explicar la jurisprudencia de

los tribunales franceses, y citaré lo que señala:

“La jurisprudencia francesa, sin embargo, a pesar de que en sus primeros fallos se
pronunció por esta opinión8, se ha venido manifestando inclinada a aceptar la
validez de las cláusulas de inalienabilidad, con tal que concurran dos condiciones;
que se justifiquen en el hecho por un interés legítimo y que no sean estipuladas a
perpetuidad ni por un tiempo indeterminado ”9. El interés legítimo exigido puede ser
del que enajena, o el de un tercero, o el del adquirente mismo cuyo derecho se

8
CLARO SOLAR, Luis. (1930). Obra citada, p.340. Nota: citando a Baudry-Lacanterie y Chaveau, señala que se
pronuncian en contra de toda prohibición de enajenar convencional, por que la libre circulación de los bienes
es una regla de orden e interés públicos, y el propietario no podría en principio renunciar a ella, el derecho a
disponer de las cosas de la manera más absoluta es la esencia de la propiedad individual.
9
CLARO SOLAR, Luis. (1930). Obra citada, p.340.

7
quiere restringir, cierra señalando, que no cree esta posición tenga cabida en las
disposiciones de nuestro Código Civil y los preceptos constitucionales que lo
informan. Es mi opinión, que no sólo expone una postura contraria al valor de la
cláusula de no enajenar, con precisión deja expuestos los argumentos de la tesis
que da valor relativo.

Se agregan como argumentos a la tesis que resta valor a las cláusulas de no

enajenar:

 El Mensaje del Código Civil que consagra la libre circulación de los bienes.
 El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes de
Raíces, de 24 de junio de 1857, al ser una norma de rango reglamentario, no
puede primar sobre una norma de ley como es el Código Civil.
 El legislador las autoriza en determinados casos, por lo que su aplicación es
restringida y solo cuando la ley las autoriza.

2.- Posición doctrinaria que entrega valor a las cláusulas de no enajenar.

Las cláusulas de no enajenar o que limitan la facultad de disposición son

plenamente válidas, salvo en los casos en que la ley expresamente las prohíbe, se
apela a que en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohíbe.

Existiendo, normas en que el legislador prohíbe expresamente la cláusula de no

enajenar, se aplicaría la libertad contractual y el principio de autonomía de la
voluntad que regularía la relación entre las partes, que se encuentra a mi entender
establecido en dos normas de nuestro Código Civil, los artículos 1545 y 1560.

El artículo 12 del citado cuerpo legal, dispone “podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés legal del renunciante, y que
no esté prohibida su renuncia”; es así que al no existir norma general que prohíba la
renuncia de la facultad de disposición, su renuncia estaría plenamente convalidada y
constituiría la regla general.

El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes de Raíces,

dispone que “pueden inscribirse: 3° Todo impedimento o prohibición referente

8
inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar”.

Existen normas legales en que se permite la cláusula de no enajenar, en materia de

fideicomiso (art.751, inciso 2°), en la donación (art. 1432 N°1) y el art. 793 inciso 3°
referido a usufructo.

3.- Posición Mixta o intermedia.

Se elabora a partir de la norma contenida en el artículo 1126 “Si se lega una cosa
con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de
tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”; de ella se desprende
que si se comprometen los intereses de algún tercero, la norma adoptaría un
carácter prohibitivo. Quienes adhieren a esta postura, estiman que esta norma
excede la materia de legados y constituiría una norma de carácter general para la
legislación.

El Tratado de los Derechos Reales de Alessandri, Somarriva y Vodanovic, expone

con claridad esta posición “Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia
francesa, algunos de nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar
relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo
tiempo y que se justifican por un interés legítimo. En dichos casos, la temporalidad
de la cláusula no embarazaría la libre circulación de los bienes que trata de
garantizar la ley, y el móvil que lleva a imponerla demostraría que no se persigue dar
carácter inalienable a un bien, sino resguardar un interés legítimo 10”.

Sobre los efectos a la infracción de la cláusula de no enajenar

En esta materia seguiré lo expuesto por el profesor Hernán Corral Talciani, quien en
la obra “Estudios de Derecho Privado, Libro en homenaje al profesor Ramón
Domínguez Águila”, incorpora un artículo titulado “Cláusulas de no enajenar su
régimen jurídico, a partir de la distinción entre prohibiciones de disponer y
obligaciones de no disponer”; Thompson Reuters (2015), en las páginas 280 y 281,

10
ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel, VODANOVIC H., Antonio. (2011) Obra citada, pp. 59 y 60.

9
desarrolla sintéticamente el tema, partiendo de la premisa que se acepta su validez,
acertadamente a mi entender, constata “Todas las teorías, incluso la más negativa a
este tipo de estipulaciones, reconocen hay ciertos casos en los que la cláusula tiene
efectos, aunque no sea sino porque la ley expresamente la ha admitido”. A partir de
esto desarrolla tres posibles soluciones:

 Si el propietario transgrede la cláusula y dispone la cosa dicha enajenación no

produciría efecto alguno, sería nula de pleno derecho o inexistente.
 La infracción de la cláusula de no enajenar produce la nulidad absoluta del
acto de enajenación, podrá pedirse que su nulidad se declare judicialmente,
conforme a los artículos 1682 y siguientes del Código Civil. Adolecerían de
objeto ilícito las cláusulas de no enajenar, salvo aquellas autorizadas
expresamente por la ley.
 La vulneración de la cláusula produce los efectos del incumplimiento de una
obligación de no hacer, procede la indemnización de perjuicios de acuerdo al
artículo 1555, o en caso de tratarse de un contrato bilateral la resolución
prevista en el artículo 1489 del Código Civil. Señalando que esta es la
solución por la que se inclinan mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia
en la actualidad.

DEFENSA DE POSICIÓN: “La facultad de enajenar es de la esencia misma de la

propiedad. Sería, por lo tanto, nula en principio toda convención por la cual un
propietario renunciara a la facultad de disponer de sus bienes en modo absoluto”.

El Mensaje del Código Civil, establece dos principios, que en mi entender, se

relacionan con la materia.

1) Supremacía de la Ley, establecido en el párrafo IV. en los siguientes términos

“Siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha quitado a la
costumbre la fuerza de ley”.
2) Libre circulación de los bienes, se encuentra reflejado de la siguiente forma:

10
 “En general, se ha disminuido el tiempo de posesión provisoria en los bienes del
desaparecido. Las posesiones provisorias embarazan la circulación y mejora de
los bienes y no deben durar más que lo necesario para proteger racionalmente
los derechos privados que puedan hallarse en conflicto con los intereses
generales de la sociedad”. (Párrafo VI)

“Consérvase, pues, la sustitución fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida

en varios códigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del
derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus
liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su
extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la
circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y
mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce
perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de transferirlos
libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso,
pero se prohíben las substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas;
excepto bajo la forma de censo, en el que se ha comprendido por consiguiente
todo lo relativo al orden en las vinculaciones. En el censo mismo se han
atenuado las especialidades que lo hacen prejudicial y odioso” (párrafo XXVI).

“Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos
o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y
entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la
industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las
condiciones suspensivas resolutorias, que en general se reputan fallidas si
tardan más de treinta años en cumplirse”.

Estos dos principios rectores en nuestro derecho civil, si se relacionan con que la
facultad de disposición es de la esencia del dominio, como se desprende del artículo
582, al decir “y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o derecho
ajeno”; me permiten concluir que en virtud de la supremacía legal, por sobre la
costumbre y la autonomía privada, es la libre circulación de los bienes aquel

11
principio que debe prevalecer, sus únicas limitaciones vendrán de la ley y el derecho
ajeno.

La propiedad, se encontraba regulada en la Constitución de 1833, vigente al

momento dictarse el Código Civil, señalaba:

“Art. 12. La Constitución asegura a todos los habitantes de la República:

5º La inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción de las que

pertenezcan a particulares o comunidades, i sin que nadie pueda ser privado de
la de su dominio, ni de una parte de ella por pequeña que sea, o del derecho que a
ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial; salvo el caso en que la utilidad
del Estado, calificada por una lei, exija el uso o enajenación de alguna; lo que
tendrá lugar dándose previamente al dueño la indemnización que se ajustare con él,
o se avaluare a juicio de hombres buenos”.

A partir de esta disposición, cobra vigor que el estatuto constitucional de propiedad

se aplica a cosas corporales e incorporales (art. 582 y 583), lo mismo respecto de la
facultad de disposición.

En línea concordante la constitución de 1925, en su versión original establecía

"La inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna. Nadie puede
ser privado de la de su dominio; ni de una parte de ella, o del derecho que a ella
tuviere, sino en virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón de
utilidad pública, calificada por una ley, En este caso, se dará previamente al
dueño la indemnización que se ajuste con él o que se determine en el juicio
correspondiente. El ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las
limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden
social, y, en tal sentido, podrá la ley imponerle obligaciones o servidumbres de
utilidad pública en favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los
ciudadanos y de la salubridad pública"

Con posterioridad fue reformada y quedaría en los siguientes términos:

12
"La ley establecerá el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer
de ella y las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su función
social y hacerla accesible a todos. La función social de la propiedad comprende
cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y salubridad pública, el
mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la
colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes.
Cuando el interés de la comunidad nacional lo exijan, la ley podrá reservar al Estado
el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de producción u otros, que
declare de importancia preeminente para la vida económica, social o cultural del
país. Propenderá, asimismo, a la conveniente distribución de la propiedad y a la
constitución de la propiedad familiar. Nadie puede ser privado de su propiedad
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o interés social, calificada por el legislador...”

La Constitución actualmente en vigencia, establece en su artículo 19 N°23 y 24,

reafirma el derecho de propiedad en toda clase de bienes, pero no altera la forma de
adquirirla.

Artículo 19 La Constitución asegura a todas las personas:

N°23 “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a
la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en
otros preceptos de esta Constitución…”

N°24 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de
su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la

13
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador…”.

El artículo 1810 del Código civil, en concordancia con el artículo 582, reafirma la idea
que son cosas comerciables las corporales e incorporales, cuya enajenación no
este prohibida por ley.

El artículo 1480 incorpora la condición resolutoria que es imposible por su

naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no
escrita.

En el mismo sentido, es concordante, el artículo 1126 al establecer una norma

excepcional cuando no se comprometiere ningún derecho de tercero, no obstante la
sanción vuelve a ser “se tiene por no escrita”.

Si se pretendiera, por la vía de la costumbre, incorporar la validez de las cláusulas

de no enajenar, sería bueno revisar cuando que la costumbre en el derecho civil no
constituye derecho, sino en los casos que la ley se remite a ella (art. 12). El Código
de Comercio entrega valor a la costumbre, pero en esta materia no podrá constituir
derecho por ser contra ley.

La estipulación de cláusula de no enajenar, a la luz de los argumentos esgrimidos,

adolecería de nulidad, conforme ser actos que prohíbe la ley (artículo 10); no
requiere de declaración judicial previa, operando de pleno derecho, al tenor literal
del artículo 2415 “se tendrá por no escrita”.

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