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sumario :

- EJ1Lon..il.
el oh¡t.Ll\O nauondl

-T 10ME1'.AJ L r\ ,\NDRES BLLLO

\mfrcs Bello:
Patricio Quc\cdo Tcrán
[_os cstuJtos gramauc..ak~ ·
Dr Lu1~ 1-radL¡as Sanlhe::
Patrimonio dL Blll u.
ArmanJo LnbL.

-HACIA l NA NL' EVA CNl\'ERSl-

DAD

Rdo rma en la l'rnvers1daJ CatólKa .

E:.ntrcv1sta:, ". opiniones .
Cnt\crstdaJt.s ,<;:atólicas luces v som -
bras.
P . Hcrnán Larraín Acuña·
Exposic1on al Decano de Derecho
Dr luan Pal.'.Z T erán
u~.J -

Laut<lro OJcda .

-,\RT ICL'LOS VARIOS ·

Observaciones a l libro I 1 de l
Código CIVIi.
P0ses1ón Je los derechos insc n tos
El pnnc1p10 <le subs1JiariJaJ.

-Notas.

-CrÓlllLd je la '1.Ja universitaria


DR. EDUARDO CARRION EGUIGUREN
Observaciones
al
libro 11 del
Código Civil
TITULO 111.
Es frecuente encontrar en el Libro 11 del
Código Civi l disposiciones cuya natura leza
jurídica no es de orden civi l sino admin istra-
tivo . Ta l e s el caso del Título 111 que trata
de los b ienes nacionales. Se regula en é l mu-
chos aspectos concernientes a l patrim onio
público y se consignan disposiciones que ,
por extrañas, impiden el ordenamiento lógico
del Código Civil . Un ejemplo: el uso que ,
ºde conformidad con el art . 628 , pertenece
a todo los habitantes de la nación en deter-
·minados bienes, ¿és el derecho civil de uso
de que trata el título X del Libro 11?. Cier-
tamente no . Es un derecho de carácter ad-
ministrativo cuya reglamentación y ordena-
m i-ento corresponden a otra esfera leg al. O-
tros casos análogos se encuentran en e l tí-
tulo de la ocupación, en el de las servidum-
bres, etc .
Ahora bi en, el dominio público y todo lo
que con él se relaciona es mater ia fundamen ..
tal del Derecho Administrativo ; y a pesar
de la aguda controversia entre publicistas y
civilistas, se advierte el predominio del cri-
terio que atribuye al Derecho Administrativo
competencia privativa para todo aquel lo que
al patrimonio público se refiere. "Estas no
son materia de derecho privado, d ice Bibi lo-
ni; son pura y exclusivamente cle Derécho
Administrativo, y la incompetencia de un có-
digo c ivil para legislarlas es evidente" .
Sería , por consiguiente, un paso f irme en
orden a la modernización del Código, si en
éste se cons ignasen tan sólo normas o criter ios
de distinción entre el patrimonio público y
e l privado, presc indiendo de disposiciones de
detalle que son propias del Derecho Admi-
nistrativo.
TITULO IV.
En este tí tul o se encuentran los arts . '6$9
y siguientes, en que están reg lamentadas ,
con toda prolijidad, las diligencias que deben
realizarse cuando se encuentra una espec ie a l
parecer perdida, distinguiendo las especies
perdidas en tierra de las náufragas o perd i-
das en el mar. Tales espeéies no son, pro-
piamente, r-exnullius; y no pueden, en p ri n-
cipio, ser objeto de ocupación . Realizadas
las diligencias que la ley ordena, si no apa-
reciere el dueño, las especies pueden se r ad-
quiridas mediante su venta en pública su -
ba sta .
Todas estas disposiciones son discordantes
en el título de la Ocupac ión; y, al decir de
Vodanovic, " son más propias del De recho
Administrativo, de la ley de Mun ic ipa lidades
o de las Ordenanzas de Po !icí a, y así lo ha
entendido el Código Francés".
1
La ubicación de las reglas relativas a la
captura bélica es también inconveniente,
porque es materia que correspon de al Dere-
cho Internacional y a las convenciones que
cel ebran los Estados .
Nos parece de interés recordar que e l le-
gi sl ador colom bi ano, a pesar de que adoptó ,
en su mayor parte , el Código Civ il chileno,
suprimió todas las disposicion es antes co-
mentadas; lo cual sirve como un valioso an-
tecedente favorable al criterio de que debe-
rían también suprimirse del Código Civi l e-
cuatoriano.
TITULO V.
Según los princ1p1os del derecho, lo que
el Código llama accesión de frutos , ni es ac-
- 47
 ce·rón, ni es mo o de adqu irir, No , es acce-
sión, porque é sta supo~ un ión de una cosa
con otra, mientras que los frutos deben pre-
c isamente sepa ra rse de la cosa madre pa ra
t ner signif icac ión jurídi ca . No es modo de
adq uirir, porque Jos frutos separados de la
cosa prod uc to ra tienen po r dueño a quie n lo
era antes de la separa c ión en vi rtu d de l de -
rec ho de do m in io sobre la cosa de la cua l fo r-
maban pa rte .
A es to se debe que la doct rin a moderna
se ha pronunc iado po rque se aba ndone" ...
por absurda, la idea de enc uad ra r a los fru -
tos en e l con cepto de accesión , pues mie n-
tras los frutos no se recogen , cons tit uye una
p.:: •te de la cosa; y después , el sepa ra rse , en
ve z de haber ac-ces ión , hay di s- ces ión " . " La
verd ad, d ice Demolombe, es que e l r.1i::mo
d ueño no hace más que ejecutar su de recho
de do m in io, en e l cua l está inc luido el d e
go z ar: no adquie re en v:rtu d de uno nu evo
esta cosa que a l separarse de la suya viene a
adq u irir una ind ivid ua lid ad di st in t a, sino que
lo que sucede es ian sól o q ue su derecho de
prop iedad anterior se mantiene y continúa
sobre esta cosa, produc ida po r la suya, y en
ade lante ya pr inc ipal por si misma ".
Por su parte, Pella afirma : " Tamp oco el fr uto
es una acces ión, pues, al contrar io, es algo que
se se para y no se une , a menos q ue se ccn -
si dere como produc to f inal de la sem ill a q ue
se conf undió en el sue lo al ser sembrada y
produj o el fruto en cuest ión " .
Sería, por cons igu iente , d el mayor inte -
rés, si nuestro Código ado p ta se la posi c ió n
sostenida por la mayor par te de :os auto res
mode rnos, que Cas tán lla ma teo ría ec léc t ica
según la c ual, " la acces ión con ti nu a es u n
modo de adqu irir, y la discreta un s imp le de-
re cho domin ica l" .
El art . '69131 trata de la inu nda ció n y disp o-
n e qu e si una heredad es in undad a, e l du e -
ño de e ll a conserva u prop iedad , y recupera
la posesión luego que las aguas se retiran . Es
el sistema de equ idad de los roma nos, para
qu ie nes ' ' una sencilla inun da c ión no arras-
t ra n inguna mutac ión ·- de . propiedad ".
.48 -
Los efec tos de la dis posic ión, concordante
con la del rt. 2.'5118, interesan , más bien , a
la posesión ; y nada t ienen q ue ve r con la
accesi ón, que es modo de adquirir e l domi-
n io. Debe, pues, co rreg irse su ubicac ión .
TITU LO VI
De acu erdo con el art . 7137, la t radición
por escr it u ra púb li ca en que e l tradente ex-
prese constituirlo, y el adquirente aceptar-
lo. Esta escritura podrá ser la misma del ac-
o o co nt rato.
El artíc u lo es a p li cab le a la const ituc ión
de las se rv id umbres vo luntar ias; po rque las
ya co nstitu í das no podría n transfer irse sepa-
radamen t e del pred io a que act iva o pas iva-
men t e pertenecen .
Lo notab le de la d ispos ic ión está en que
consi 1tuye una ex cepc ió n al princip io, esta-
blec ido en e l art. 726, según el cua l no
pue de ve ri f ica rse la t radic ión de los inmue-
bl es, ni la de un derecho que lim ite o grave
su d om inio, sino por la inscripc ión del t ítulo
en e l Libro correspond iente del Registrador
d e la Pro p ied ad.
La justif icación de Ja excepcron la encon-
t ramos en el Mensaje del Cód igo, e l cua l d i-
ce : " En cuanto a poner a la vista de . todos
e l estado d e la s fortunas territoriales, el ar-
bitr io más sencillo era hacer obl igatoria la
inscripc ió n de todas las enajenaciones de b ie-
nes raíce s, inc lusa s las transmisiones here-
d itar !as de e ll os, las adjudicaciones y la cons-
t it uc ió n d e to do de recho real en e ll os. Ex-
ceptuáronse los de servidumbre predia les,
ipC>r r.o haber parec ido de bastante importan-
Los Cód igos ecuatoriano y chileno con-
tienen la e xcepción , a diferen c ia de l colom-
b iano que p refirió manten er la un idad del
sis tema d e t rad ic ión de inmuebles po r ins-
c ripc ión .
No creemos q u e en e l e stado ac t ua l de
ias c o sa~ . la ;; suvicurnbrE s ca r2zca n de im -
por tanc ia . Porque la ti er.en, s in dud a a lg un a,
)' p;1ra m ant ene r la u n .dad del s is tema, de-
be n inciu :rse en la dis¡::osi c ión ge nera l del
art. 712·6, sup rim ie n do el 7'3•7.
. !'.
 Si se real iza un contrato de compraventa
e~tip u l a nd o expresamente e l ven dedor que se
reserva e l dom in io de la cosa vend ida hasta
e l pago del prec io , y se verifica la entrega ,
¿q:.'é e fectos jurí dicos se si guen?. Según e l
art. 1'2'0, inc iso 29, la rese rva est ipu lada im-
pide la transfe renci a de l domi n io has t a e l
pago. Según e l ar t . 119'3 l, en cambio, la
c láusu la d e no tr ansfe ri rse e l dom in ;o si no
en vi rtu d de la paga del prec io, no surte o-
tro efecto que e l de la demanda alternativa
de · exig ir e l vendedor el pago del prec io o la
re so luc ión de la venta , con resarcim ien to de
perju ic ios. Distintos efectos jurídicos p rodu-
cidos por la misma estipulación contractual .
Creemos preferible armonizar las disposi-
ciones adoptando la solución que ha prevale-
cido en la doctrina y en la jurisprudencia,
de hacer prevalecer la del art. l. 931, por ser
especial para la compraventa, reformando ,
en consecuencia, la del 71210.
TITULO XII.
La materia de las servidumbres requiere
de una apreciable revisión en bien de la
modernización del Código Civil. "Los corpus
civiles del siglo XIX, dice Villegas, discipli-
naron promiscuamente las servidumbres de
derecho privado y público". Nuestro código,
que no ha sido tocado en esta materia, man-
tiene este defecto, que es preciso corregir co-
mo lo ha hecho ya el chileno, siquiera en
parte, suprimiendo algunas disposiciones con-
cernientes al uso y goce de aguas que son a-
hora parte del propio código especial sobre
la -materia.
Las servidumbres legales son de dos cla-
ses : unas relativas a l uso público; otras, a la
utilidad de los particulares . Sin duda, las dos
tienen semejanza en cuanto que ambas , al
decir de Mayer, consisten en un poder ju-
rídico parcia l sobre un inmueble; pero son
distintas en cuanto las primeras no requieren
prec isamente de un predio dominante y es-
tán destinadas a satisfacer necesidades gene-
rales, mientras que las otras se imponen en
interés inmediato de los particulares, y ex i-
gen, por definición, la existencia de dos pre-
d ios, uno dominante y otro sirviente . " Los
servicios inmob ilar ios, enseña Berthélemy,
regu lados por el Cód igo Civil, son ca rgas im -
puestas a una he redad para ut ilidad de otra ;
y, por lo tanto , hay necesari amente un fu n-
do en provecho de l cua l la se rv id um bre ex iste .
Las serv idumbres de derecho adm in istrativo
son aná logas a las servidumbres civ il es si se
las conside ra de sde el punto de vista de la
carga; pe ro no hay simil itud si se la m ira
de l lad o del benef icio. Ell as aparecen en tonces
como simples retr icciones a l dere cho de p ro-
piedad , ten iendo como objeto inmed iato la
util idad pública . Por e ll o resulta que no de-
ben ser reglamentadas por el derecho c iv il".
Sería deseab le acomodar , a esta doctr ina ,
el Código Civil.
Desde otro punto de vistá, nos parece cri-
ticable la colocación de la demarcación, ce-
rram iento y medianería entre las servidumbres
prediales. Si la ley dice, en el art. 8'811, que
servidumbre es un gravamen impuesto sob re
un p redio en util idad de otro predio, no pue-
den ser ta les , n i la dema rcación que consiste
en determinar hasta dónde llega cada uno de
los predios vecinos ; ni el cerramiento que
consiste e n cerrar o cercar un predio para
separarlo del vecino; ni la medianería que no
es sin o la propiedad común del cerram iento
divi sorio. De estas tres instituciones juríd ica.;
der ivan obl igaciones recíprocas para los dL1e-
ños de los predios, las que , por ser positivas,
contratarían e l principio de que las servi-
dumbres no gravan positivamente a las per-
sonas, sino que gravean tan só!o a los predios . . .
Las verdaderas servidumbres, af irman Pla-
nio ! y Ripert, no obligan, en principio, al pro-
pietario del fundo sirviente más que a una
abstención''.
1En definitiva , la demarcación, el cerra-
miento y la medianería no son sino institu-
ciones conexas a la del dominio, y podrían
encontrar mejor ubicación en el Código .
Confundida entre las disposiciones tocan-
tes a la medianería, se encuentra la del art .
'~17 que dice: si se trata de pozos, letrinas,
cabal !erizas, ohimineas, hogares, fraguas,
- 49
 hornos u otra obras que pueda resultar daño
a los edificios o heredades vec inas, deberán
observarse las reglas prescr itas por las orde-
nanz as generales o locales, ora sea media ne-
ra o no la pared d ivisoria. Lo m ismo se aplica
a los de pósitos de pólvora, de materi as hú-
medas o infectadas, y de todo lo que pued e
dañar a la sol idez, segur idad y sa lubr idad de
los edific ios.
He aquí un a d ispos ición extraña a la me-
dianería porque el Código la consigna ad -
~o
virtiendo que se aplica " ora sea medianera
.º no la pared di visoria"; y ex traña ai' m ismo
Cód igo, porque, en definitiva, no es más
qu e una re m isión a las ord enan z as genera les
o locales sobre la mate ria, que son prop ia s
de l Derecho Adm inistra tivo . Debe suprimirse
del Cód igo.
En un nuevo trabaj o proseg u iremos la ex -
pos ición de otras consi deracion es suger idas
por el estudio del Libro 11 de n uestro Có-
di go Civil.