DOCENTE:

Dr. Héctor Cevallos Bonilla

INTEGRANTE:

Carrión Zavala, Gloria

CICLO:

VIII

TEMA:

"La Forma de los Contrato”

TRUJILLO – PERÚ

Diciembre-2017

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 INDICE

Página
INTRODUCCIÓN
LA FORMA DE LOS CONTRATOS
I. Antecedentes ………………………………………………………………………. 4
II. La noción de forma del contrato en la doctrina……………………………... 5
III. Concepto………………………………………………………………………. 7
IV. Principio de libertad de forma………………………………………………. 9
V. Presunción Iuris Tantum…………………………………………………………. 10
1. La forma ad substantiam o ad solemnitatem………………………………. 10
2. La forma ad probationem……………………………………………………. 11
3. Contratos legales …………………………………………………………………. 12
4. Contratos convencionales………………………………………………………… 12
VI. Clases de forma………………………………………………………………... 13
VII. Legislación comparada sobre la forma de los contratos……………………. 15
VIII. Facultad para compelerse recíprocamente a cumplir
determinada formalidad……………………………………………………………. 15
CONCLUSIONES……………………………………………………………………. 18
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………………. 19

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 INTRODUCCIÓN

Es importante comenzar el presente trabajo sobre la forma del contrato explicando

brevemente algunos temas, como el principio de libertad de forma y las formalidades ad

solemnitatem y ad probationem presentes en nuestro Código Civil, al ser estas materias

consustanciales con la forma que toma el contrato al exteriorizarla voluntad de las partes que

integran la relación contractual.

El vocablo forma posee múltiples significados, puede ser planteado desde diversos puntos de

vista, en dependencia del objetivo perseguido. Pero cuando hablamos de forma en el ámbito

jurídico esta deberá ser entendida en un sentido amplio y en un sentido estricto.

Desde una posición simple, coincidente con el sentido amplio, la forma es el medio de

expresión, visualización o de exteriorización de la voluntad de las partes que intervienen en

un acto o negocio jurídico, por lo que –al decir de Federico De Castro y Bravo- sirve para

expresar lo querido. De esta manera, toda declaración de voluntad tiene su forma y todos los

medios de que la voluntad se vale para darse a conocer, se consideran forma.

En sentido estricto o técnico-jurídico la forma se define como el mecanismo concreto y

determinado que la ley o la voluntad de los particulares imponen para exteriorizar la voluntad

negocial, mediante la que se alcanza la plena validez jurídica de dicha voluntad. En

consonancia con esta perspectiva, Alberto G. Spota la ha concebido como “los medios por

los cuales se exterioriza la voluntad jurígena, sin perjuicio de los supuestos en los cuales la

ley o la convención haya exigido un específico medio de exteriorización de la voluntad”.

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 LA FORMA DE LOS CONTRATOS

I. La noción de forma del contrato en la doctrina

De acuerdo con LALAGUNA todo contrato necesita de una forma que haga posible el

conocimiento de la existencia y del contenido del consentimiento contractual. Se suele

afirmar que la forma es un signo de exteriorización (la voz, la escritura, el gesto, la

conducta) de la llamada voluntad interna de los contratantes, la forma se viene a

considerar como la imagen visible de una supuesta «voluntad interna» de los sujetos del

contrato.

La palabra forma se emplea en nuestra legislación con muy diversos significados: forma

en un sentido amplio, para designar el vehículo o medio de expresión o medio de

exteriorización del cual se sirven las partes para emitir sus declaraciones de voluntad y

para hacerlas llegar o hacerlas conocer a sus destinatarios. La forma desde este punto

de vista amplio es como una cualidad elemental presente en todos los contratos en

general, y la forma en un sentido estricto, cuando la ley o la voluntad de los

particulares imponen un determinado medio (documento, escritura pública...) para

exteriorizar la voluntad contractual en determinados contratos, por ello llamados formales

o solemnes.

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 Contratos no formales serán todos aquellos cuya validez, perfección y eficacia dependen

únicamente de la existencia del consentimiento, cualquiera que sea la manera a través

de la que este se haya declarado.

Para (Diez Picazo, 2012) los contratos formales se caracterizan porque la forma que han

de observar para su validez no es una forma cualquiera de las varias posibles (verbal,

escrita, documental pública. etc.) sino una forma predeterminada por la Ley o por la

voluntad de los particulares; de modo que el contrato no alcanzará plena validez y

eficacia jurídica si la voluntad no ha sido manifestada a través de esa forma, que

adquiere el rango de requisito esencial del negocio, junto con los del art. 1261.

Ejemplo

La donación de bienes inmuebles es un contrato formal que debe de realizarse mediante

escritura pública (art. 1625 CC), luego aquella donación de fincas que se realice mediante

documento privado será nula.

II. Concepto

En el derecho moderno la forma tiene la función de proteger a las partes que intervienen

en un contrato y su trascendencia es mayor en cuanto tutela los derechos de terceros. De

esta manera, los contratos establecidos con arreglo a determinadas formalidades previstas

por la ley o por las partes, brindan mayor seguridad jurídica que los celebrados sin ninguna

formalidad.

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No se trata de la celebración de un acto formal sino la expresión del consentimiento con

ciertas formalidades con el objeto de proteger a las partes y brindarse una adecuada

seguridad jurídica.

El perfeccionamiento de determinados contratos está condicionado al cumplimiento de

determinadas formalidades.

(Arias Schreiber Pezet, 1999) al referirse a la forma del contrato señala que la doctrina

distingue entre la forma entendida en sentido amplio y la forma en sentido estricto.

La primera considera como el medio por el que se exterioriza la declaración de voluntad

y al lado suyo los demás elementos que en cada caso acompañan al contrato. La forma se

convierte en un elemento esencial del contrato, pues la voluntad tiene que exteriorizarse

de alguna manera para que aparezca y tenga trascendencia en el mundo del Derecho La

forma es en este sentido amplio, un “plus” que se añade el acuerdo de voluntades.

Las partes podrán servirse de cualquier forma, siendo las más frecuentes la oral y la escrita.

Desde este punto de vista, todos los contratos son formales.

En cuanto a la forma en el sentido estricto, está referido a un medio concreto y

determinado para la exteriorización de la voluntad contractual exigiéndose en algunos

casos la obligatoriedad de determinada forma bajo pena de nulidad, aparecen así los

contratos solemnes, y por lo contrario, los contratos no formales son aquellos en que la

forma no es un presupuesto necesario para la validez.

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 En este sentido, la forma es un “plus” que se añade a la voluntad y que en todo caso por

mandato de la ley o por el acuerdo de las partes condiciona la validez del contrato a su

realización, contrato que por acuerdo de las voluntades de las partes existe, pero cuya

validez y por consiguiente, su eficacia, dependerá de dicha forma.

De lo expresado se concluye que la forma es “la manera por medio de la cual se manifiesta

la declaración de la voluntad de las partes, o sea el aspecto exterior que esta presenta”. Se

trata de otro elemento esencial e indispensable de la contratación.

III. Principio de libertad de forma

Por medio de este principio las partes pueden decidir la forma que crean conveniente

para manifestar su voluntad. Ésta tiene que ser la más idónea para la concreción del

acto y dar a conocer exactamente su intimidad por medio de la manifestación de la

voluntad. Este principio de libertad de forma ha sido recogido por la Convención de

Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y

también en los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales

(Castillo Freyre, 2017).

Tanto en la Convención de Viena de 1980 como en los Principios Unidroit, queda

expresamente contemplado el principio de libertad de forma, por el cual no se requiriere

de ningún medio específico para la concreción del acto, teniendo este principio en

ambos documentos internacionales similar propósito.

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El principio de libertad de forma es reconocido por muchos ordenamientos jurídicos y

el Derecho Peruano no constituye la excepción, hallándose regulado en el artículo 143

del Código Civil, el cual expresa cuando la ley no designe una forma específica para

un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Es así que las

partes pueden decidir qué forma utilizar para manifestar su voluntad y probar la

existencia del acto celebrado (Diez Picazo, 2012).

El principio en materia de forma contractual en el Código Civil es el de plena libertad,

pero la ley puede exigir el cumplimiento de determinada forma para hacer efectivas las

obligaciones propias de un contrato.

Como indica (LOHMANN, 1997) el artículo 143 establece, en suma, que las partes

pueden convenir una formalidad determinada para la conclusión de cierto negocio.

Ello obedece al principio de autonomía privada que inspira la figura negocial, según el

cual los negociantes son libres de establecer los preceptos reguladores de sus intereses,

intereses que bien pueden comprender el de dotar a tales preceptos de las seguridades

y garantías que proporcionan las formalidades.

Asimismo, el citado autor señala que además de poder utilizar cualquier formalidad

que deseen cuando no exista formalidad legal previamente ordenada, las partes

interesadas pueden también indicar la función de tales formalidades en la vida negocial.

Es decir, señalar si la formalidad elegida es ad solemnitatem o ad probationem. Pueden

hacerlo de manera explícita o implícita.

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IV. Presunción Iuris Tantum

El artículo 1411 del Código Civil se encarga de regular la presunción iuris tantum de

formalidad en materia de contratos:

Artículo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar

anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del

acto, bajo sanción de nulidad.

A decir de (Leyva Saavedra, 1994), en el citado dispositivo podemos advertir dos

enunciados: uno, no expresado, que reconoce a la autonomía contractual el poder de

incidir no sólo sobre el contenido del contrato, sino también sobre la forma; y otro,

estatuido expressis verbis, precisa que ante la duda de la naturaleza de la forma

establecida, y sin que las partes hayan aclarado el valor atribuido al requisito formal,

se entiende en el sentido que (sic) la forma convenida por las partes es para la validez

del contrato.

En general, a toda exteriorización de la voluntad le corresponde una determinada

forma. La voluntad interna, como bien señala (Gete Alonso y Calera, 1998), se da a

conocer siempre a través de las palabras, los signos o la actuación que realiza la

persona, de donde se sigue que en realidad todas las declaraciones son formales.

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 En palabras de (Gete Alonso y Calera, 1998), cuando se habla de la forma como

elemento del contrato se alude a aquel elemento de más (plus) que exige la ley, o las

partes, a la declaración o al contrato, bien para su validez, bien para su eficacia, o para

otra finalidad distinta, y que se traduce en requerir que se exprese utilizando un

determinado vehículo o medio (la escritura pública, un documento privado...). El plus

que representa la forma para el contrato no siempre tiene el mismo alcance y relevancia.

Señala al respecto (Scognamiglio, 1996) que el contrato como cualquier acto de

autorregulación de intereses debe asumir una forma para surgir a la vida y, en tal

sentido, se exige en el derecho moderno, que en principio no requiere formalidad

especial para el perfeccionamiento del contrato, una indispensable correspondencia

entre el momento de la celebración del contrato y el de adopción de la forma, para que

se realice adecuadamente la autorregulación de los intereses privados.

Según Manuel de la Puente, en lo que respecta a la forma del contrato, lo que importa

es que el consentimiento sea exteriorizado con un hecho socialmente evaluado como

acuerdo.

V. Clases de forma

1. La forma ad substantiam o ad solemnitatem

Son aquellas que por indicación expresa de la ley constituyen un requisito esencial

del contrato, de modo que su falta determina la nulidad del mismo. Cabe afirmar que

en los casos en que es exigida la forma constitutiva ésta cumple una función

específica esencial en la configuración del contrato, en el sentido de que sin ella el

contrato es nulo o inexistente a todo efecto.

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 (Diez Picazo, 2012) Señala que: [Son formas ad sustantiam aquellas que

apareciendo mencionadas en el artículo 144 del Código Civil, además son

apoyadas por una expresa referencia legal. Este sería el caso de la hipoteca, puesto

que el artículo 145 LH establece que: “Para que las hipotecas voluntarias queden

válidamente establecidas, se requiere: 1. Que se hayan constituido en escritura

pública. 2. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad”].

A modo de comentario, debo indicar entonces que el deber de observar una forma

especial (ad substantiam o ad solemnitatem) como requisito de validez de ciertos

contratos, viene determinada generalmente por una expresa disposición legal, o por

acuerdo de las partes en aquellos contratos para cuya existencia o validez la ley no

requiere una forma especial de constitución, podrán quedar sujetas las a la observancia

de una cierta forma en virtud del principio del autonomía privada (Art. 144) También

en este caso la inobservancia de la forma especial prescrita determina la nulidad del

contrato.

2. La forma ad probationem

Las formas ad probationem, según (López y López, 2017), son aquellas que: «son

precisas en el sentido de facilitar la prueba, potenciar la eficacia del contrato frente

a terceros, servir de título de ejecución, ingresar en los Registro o ser presentados

en oficinas públicas o conferir una especial prelación a los créditos, ésta es la utilidad

de la forma que pretende colmar, y no la necesidad jurídica de validez.

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 Es forma de contrato cumple la función de permitir y facilitar la prueba de la existencia

del contrato en el proceso y fuera de él.

Son formas ad probationem las señaladas por el artículo 144 del Código Civil,

siempre que no exista otra norma que expresamente indique la exigencia de una forma

determinada. Este es el caso del artículo 1625 del Código Civil que exige que las

donaciones de inmuebles se otorguen mediante escritura pública.

3. Contratos legales

Aquellos que obligatoriamente deben celebrarse por escrito, tal es el caso de los

contratos de suministro, secuestro, fianza, compromiso, arbitral entre otros, en cambio

hay otros contratos que obligatoriamente deben elevarse a escritura pública bajo pena

de nulidad, como es el caso del contrato de constitución social, los contratos de

garantías hipotecaria y anticrética, el mutuo entre cónyuges, la donación de inmuebles,

el fideicomiso, el contrato de mandato cuando se autoriza la disposición de la

propiedad o gravar sus bienes, el de renta vitalicia, entre otros.

4. Contratos convencionales

Ha sido regulada por el Art. 1411, y se presenta cuando las partes han convenido

anticipadamente adoptar una forma determinada, que es presupuesto indispensable

para la validez del acto.

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VI. Formalidad de la modificación del contrato

El artículo 1413 del Código Civil se encarga de regular la formalidad que se debe seguir

para la modificación de los contratos:

Artículo 1413.- Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en

la forma prescrita para ese contrato.

Según enseña De la Puente, en criterio que compartimos, en realidad la norma se refiere

a la modificación de la relación jurídica patrimonial creada por el contrato o de la

relación contractual creada por el mismo y no a la modificación del propio contrato,

pues éste ya no existe.

No obstante, ello, vamos a seguir refiriéndonos al tema como la modificación del

contrato, pues ella resulta práctica habitual, y todos conocemos de qué estamos

hablando.

Expresa el citado profesor que, si se quiere modificar el contrato, dicha modificación

deberá hacerse siguiendo la misma reflexión con la que se celebró.

De otro lado, por nuestra parte, quisiéramos subrayar el hecho de que el artículo 1413,

bajo comentario, únicamente se refiere a la formalidad que deberá seguirse a efectos

de modificar el contrato, pero no hace referencia a la formalidad que deberá seguirse

cuando las partes decidan regular o extinguir dicho contrato.

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Sin duda, se trata de un tema en extremo complicado, pues sólo para referirnos al caso

de la modificación del contrato, debemos subrayar el hecho de que no necesariamente

el precepto contenido en el artículo 1413 se aplicará siempre para la modificación de

una relación contractual.

Decimos esto, en la medida de que la norma contempla única y exclusivamente el caso

de la modificación de la propia relación contractual concebida de manera tradicional,

es decir, que se celebre un nuevo contrato estableciendo cláusulas que modifiquen lo

estipulado en las del contrato que se modifica.

Pero ésta no es la única manera de modificar las estipulaciones de un contrato, ya que

las modificaciones de un contrato también podrían provenir del empleo de uno de los

medios de extinción de obligaciones.

Nos referimos, en concreto, al caso de la novación, medio extintivo de obligaciones a

través del cual las partes de una relación obligatoria, que pueden ser también partes de

una relación contractual, se ponen de acuerdo para extinguir una obligación

sustituyéndola por otra distinta, ya sea con objeto diferente o cambiando uno de sus

sujetos.

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VII. Legislación comparada sobre la forma de los contratos

La forma puede ser determinante, a veces, de la validez y eficacia de los contratos.

Los contratos pueden ser verbales o escritos; verbales, si su contenido se conserva sólo

en la memoria de los intervinientes, o escritos, si su contenido se ha transformado en

texto gramatical reflejado o grabado en soporte permanente y duradero (papel, cinta

magnética visual o sonora, CD, DVD, PD, etc.) que permita su lectura y exacta

reproducción posterior. Los contratos escritos pueden además ser solemnes o no,

dependiendo de si deben formalizarse en escritura pública notarial, e incluso si la ley

exige su inscripción en algún tipo de registro público (Registro de la propiedad,

Registro mercantil, Registro de cooperativas, Registro de entidades urbanísticas

colaboradoras, etc.). En los denominados contratos reales, la perfección de su forma

exige además la entrega de la cosa (por ejemplo el préstamo, aunque se recoja en

escritura pública, éste no nace si no se entrega el capital prestado en el acto de la

suscripción del contrato).

VIII. Facultad para compelerse recíprocamente a cumplir determinada formalidad

El artículo 1412 del Código Civil regula la facultad para compelerse recíprocamente a

cumplir determinada formalidad. El texto original de la norma se limitaba al siguiente

párrafo:

Artículo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura

pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente

15
o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden

compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

Este artículo fue modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Código

Procesal Civil (Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por

Resolución Ministerial 010-93-JUS; Decreto Legislativo 768; Decreto Legislativo 767;

Decreto Ley 25940; y Decreto Ley 25869; publicado en el Diario Oficial «El Peruano»,

el día 22 de abril de 1993), precepto que dispone lo siguiente:

Artículo 1412.-Se agrega el siguiente párrafo: La pretensión se tramita como proceso

sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo,

en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.

Conforme señala De la Puente, la facultad para compelerse recíprocamente para

cumplir determinada formalidad, no se aplica a los contratos ad solemnitatem, pues si

no se hubiera cumplido la forma, el contrato sería nulo. Por ello, se aplica solamente a

los contratos ad probationem.No estamos plenamente de acuerdo con esa afirmación.

Concordamos con ella en el sentido de que el artículo 1412 no se aplica a los contratos

solemnes, pero discrepamos en el extremo que considera que se aplica únicamente a

los contratos con formalidad ad probationem.

Decimos esto, por cuanto los contratos con formalidad ad probationem son aquellos en

donde la formalidad si bien no sirve para la existencia del propio contrato, sí constituye

requisito indispensable para probar dicha existencia, de modo tal que ante el

16
surgimiento de cualquier controversia en torno a la existencia o no del contrato

celebrado, si el contratante que desea probar que el contrato sí se ha celebrado, no

contara con la formalidad ad probationem prescrita por la ley o autoimpuesta por las

partes, entonces, simplemente la consecuencia será que no podrá probar la existencia

misma del contrato.

Esta situación nos lleva a afirmar que el artículo 1412 se aplica tanto a los contratos ad

probationem como a aquellos contratos en donde las partes han previsto el

otorgamiento de alguna formalidad adicional, pero no con carácter ad probationem,

sino, por ejemplo, con la exclusiva finalidad de obtener un mejor medio probatorio en

torno al propio contrato.

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 CONCLUSIONES

• Evidentemente el tema de la forma de los contratos no solo es una cuestión de política

legislativa, sino de conciencia social, e involucra, además de los tomadores de

decisiones políticas y los ciudadanos particulares, a los tribunales, ya que, al estar

encargados de impartir justicia en casos concretos, deberán interpretar las normas

jurídicas ceñidos, lo más posible, a su sentido y alcance.

• Se concluye también que el contrato formal es aquel donde la ley exige que la

voluntad de las partes se exteriorice bajo cierta forma que ella dispone, ad

probationem, de modo que si la forma no se cumple, el acto existirá, pero no podrá

surtir la plenitud de sus efectos jurídicos, en especial contra terceras personas;

mientras que el contrato solemne será aquel que la ley exige como elemento de

existencia o validez que la voluntad de las partes se exprese en la concreta forma

prevista por ella, ad solemnitatem, que necesariamente tiene que cumplirse, porque

de no hacerlo, el contrato no se perfecciona, y por tanto, no existirá.

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 BIBLIOGRAFÍA

Arias Schreiber Pezet, M. (1999). Contratos modernos. Lima: Gaceta Jurídica

Editores.

Castillo Freyre, M. (04 de diciembre de 2017). www.castillofreyre.com. Obtenido de

http://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/17_La_forma_en_los_contrat

os.pdf

Diez Picazo, L. (2012). Contratos en especial, cuasi contratos, enriquecimiento sin

causa, responsabilidad extracontractual. Madrid: Editorial Tecnos.

Gete Alonso y Calera, M. d. (1998). El contrato. Madrid: Ediciones Jurídicas y

Sociales S.A.

Leyva Saavedra, J. (1994). La forma en el negocio jurídico y en el . Lima: Revista de

derecho y ciencia política.

LOHMANN, L. D. (1997). El Negocio Jurídico. Lima: Grijley .

López y López, Á. M. (2017). La interpretación de los contratos. España: Editorial

Tirant Lo Blanch.

Scognamiglio, R. (1996). Teoría del Contrato. Bogota: Universidad Externado de

Colombia.

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