DERECHO ROMANO I

PRIMER SEMESTRE

Licenciatura en Derecho
GUILLERMO FLORIS MARGADANT S.
DOCTOR EN DERECEO
GATEDRI,T¡Go DE DEREoEo Ro¡6^No EN Ll\ uN¡vERsrDAD NACToNAL AUTóNolra DE uÉr¡co

EL DERECHO
PRIVADO ROMANO
. COMO INTRODUCCION A LA CULTURA
JURIDICA CONTEMPORANEA

!*

V|GÉSIMA SEXTA EDICIÓN

Corregida y aumentada

EDITORIAL ESFINGE, S. DE R.L. DE C.V.

Esfuerzo 18-A
Col. lndustrialAtoto
Naucalpan, Estado de México
2005
 Cepíruro VI
LOS DERECHOS REALES
122. ossrnvecroNEs Los derechos reales (concepto
derivado de las actiones in'RELTMTNAREs.
rern de la doctrina clásica) ro"
. cualquier tercero,-que facultan a su titular puíu q""á.r."to,
{!h:de una cosa, sea en la forma máxima que
opo-
*que prove_
cho peimite il ae.éct o
cuyo caso hablamos del.derecho_de propiedad:-;en una forma -en
reducida,
como sucede con los diversos "desmembramientos de la propiedad,, (eí
guyo caso hablamos de in re ali¿na, @mo, por ejempló, ei derecho'de
hipoteca o el uzufructo).lura
I.OS DERECHOS REALES

DERECIIOS
REALES

f r¡renda
de garantía { '
lhipot c
En inter& de la seguridad juríüca la dogm;ática no permite, general-
TTt, que Ia fant"sía de las pF* ei¡dz rn-ás flgr€cfu6s'rea.les u"lo, q,r.
el derecho pcitivo ha reconrcido €xpr€sa¡n€nte. Aunque las partes tienen
:¡na amplia facultad de int¡oducir mio¿a¡i¿"¿o eqpeciáes .r, á.r."t o, ,.u-
les cmcretog desde d der€cbo milrano hasta nuestros
días, ociste, por otra
pa¡te, rrnr tendencia fundamental a obligar al público q,r.
esóoja entre
rma limitada $fub de fi$¡ras básicas hodogeneüadas, en" áui"¡u
de dere-
chc reales. En cambio,-tratárdce de dereóhos de crédito, se permite una
más ¡'ndia h:bertad creado¡a por parte a. q"i** ;r.-bÉ"
nigocios jurí-
dicos: allí no hay numerTls (eo"*erá"ió"-ri-il.tió."'
"tátrut'
 LOS DERECIIOS REALES xE
El término de "derechos reales" se deriva de la palabra ret, qa i¡ñ.
fica ttcosa".
Hablaremos, primero, del concepto de "cosa" y de las va¡ias ¿ivi*n,
jurídicamente relevantes, que pueden establecerse en relación con €ste@-
cepto. Despu&, trataremos de la propiedad y de la posesión, ¡ fmahca@
expondremos los iura in re aliena (desmembramientos de la propiedad).
123. Coses. Cosas son elementos, corpóreos o incorpóreos, del mrm-
do exterior que pueden producir una satisfacción al hombre. Pueden estar
dentro del comerci euyo c¿tso pueden ser objeto de apropiación pri-
vada-, o fuera del comercio.
IJna cosa puede estar fuera del comercio por razones ffuicas
el sol-, o por razones jurídicas. A su vez, estas razones jurídicas -como
pueden
ser de derecho humano o de derecho divino.
Por razones de derecho humano están fuera del comercio:
1. Las res communes omnium iure naturali, que pertenecen a todos
por derecho natural, como la costa del mar. Aunque tales cosas pertenecen
a todos los ciudadanos, el Estado puede reglameñtar su uso, pára que la
conducta de uno no impida el goce a que los demás tienen derecho. Por
ejemplo, si una fábrica envenena el aire con sus gÍrses o el agua con sus
desperdiciot el Estado interviene para impedir este abuso de vna res corn-
mun?s omntum.
2. Las res publicae que deben estar a disposición del público en gene-
ral (carreteras, por ejemplo). El principio general respectivo es que actos
de derecho priuado, aunque celebrados por el Estado, no pueden separar
estas cosas de su función pública. Sin embargo, una vez "desafectadad' (es
decir, separadas del fin público a que fueron originalmente destinadas)
por actos de derecho púbüco, esas cosas vuelven a entrar en el derecho
privado y son de nuevo res in commercb.'
3. Las res unizte¡sitatun, sustraídas al comercio por €star reserr¡adas
al uso de una corporaeión pública inferior al Egado (munüÉ, por ejeur-
plo). En caso de desafectación, dejan de ser res ext¡a conmaium. F.n"*
están a la disposición, no del romano en gneral, sino de los miernhr,os de
la corporación pública en cuestión. Es p:s:ble que lc bizantinos hayan
pensado en la siguiente sistematización de la materia:
Q 4n communes omnium, a dispci<ión de cualquier ser humano.
b) Res publicae, a disposición de cualquier cirris. -
. c) R91 y,niuersitatum, a disposición dCcualquier miembro de un orga-
nisrno público inferior aI Estado.
Sin embargo, como los bizantinos querían hacer su gran obra jurídica
en forma de un mosaico de citas antiguas modernizadas, y como lós com-
piladores trabajaron con tanta- ptiru, diversos criterios-ciásicor que, por
descuido, se conservaron en algunas citas, se entrecruzan con á nuévo
criterio bizantino. De ahí el resultado, a menudo no muy claro.
1 Véase D.41.2.30. l; D. 41.3.9; D. 45. l. 83. 5.
230 DEREcrro pRwADo RoMANo

Pa,ra citar un ejemplo de los problemas provocados por esta clasifica-

ción, los ríos, importantes para fines de navegación e inigación, son r¿J
publicae' y oo res comflrunes omnium, como la analogía con la playa po-
dría sugerir.
Bl hecho de que Neratius' catalogue la playa entre las res publicae
indica que el Corpus iuris no nos proporciona a este respecto
un criterio de distinción muy constante.
+. Las ccas que están fuera del co¡nercio por razones diversas, esta-
blecidas en el derecho positivo con fundamento en consideraciones morales,
como la futura herencia o el hombre libre. En cuanto a este último objeto,
partes separadas del organismo vivo sí pueden estx in commercio; uno
puede vender sangre para transfusiones, sus dientes, su pelq etc. Pero ¿el
cadáver? ¿Puede haber, por ejemplo, "robo de un cadáver", o del mismo
modo que no puede haber propiedad de un cadáver, tampoco puede éste
se-r objeto de robo? ¿Y es váüda la venta del propio cadáver futurq por
ejgnplo, a un instituto de investigaciones médicas? Cuestiones éstas muy
delicadas que son discutidas todavía en la actualidad.n
Por razones de derecho divino, estiin fuera del comercio:
1. Las res sacÍae, destinadas al culto de los dioses públicos (como
templos).
2. \as res rcligiosa.e, destinadas al culto de los dioses domésticos (co-
mo tumbas).
3. Las res sanctae, límites de los campos o de la ciudad (con sus
murallas f. pugrtas¡., cologado¡ originalmenté bajo la protección del espe-
luznante dicx Terminas, de origen étruscoorientat
La distinción entre sacrcu y res religíos¿¿ recuerda vagamente la
di"ptt q-ue_establece el,r¿J actual derecho canónico entre cosas ságradas en
podel de la Iglesia y cosas sagradas in dominio priuatorum.s
124. D¡srrNcroNnsDE REs rN coMMERcro. Lasresincom-
mercio pueden dividine de acuerdo con distintos criterios. El más castiza-
mente romano es el que lleva a la distinción de res mancipi y res nec
mancipi.
Res ryancipi son te¡renos dentro de rtalia, algunas servidumbres rústi-
caÍ¡ en relación con éstog esclavc y_animales de iiro y carga. Su enajena-
ción debe tomar la forma solemne de una mancipatió @oi cinco tesügos,
'n libripens, r¡na balanza, rm pedazo de bronce y el uio de una serie-dé
fórmulas consagradas por Ia tradición).

2 D. 43. 12. 3.
3 D. 41. l. 14.
4 véase tambiéú l" -*Iiol" tesis profesional del Lic. Salvador Mora Hurtado. EJ
c.uapo hutnato, como objcto de contrito, México, tgso, i ú;;br;;;il;rái';77i;tí;
(¿Lic. Eduardo Pattaresi). en la.pág.
QQ.r ,is-ó"pr, áá_"i.;;á;-ü;;;',, nt^. iZ,
enero 1955. Casi suena a'broma tá decisióir ¿á t¡túnJ-s"ú;;H;;;ñco de
burgo, en el sentido de oue "el cadáver der di ciius no perténece a la hetenciat- Ham_
tín Hdueático, tomo 33,-nrin. O. Zé1. fn"t;-
5 Codex iuris ca¡oiici. artíóulo'i150.
 LOS DERECIIOS REALES 231

Como ya vimos, las mujeres necesitaba¡r la autorización de sr tutor

para la enajenación de tales res mnncipi. Las res nec rnancipd son las de-
más cosas gg9 esten en el comercio. como el lector advertirá, por tratarse
de-una división muy antiguarlas res mancípi comprenden precisirmente lc
gbjetos- de mayor interés práctico p¿ra un primit-iva comunidad agrícota-
Para el derecho moderno, esta distinción no tiene significado alguno.
Una segunda división es la que distingue los muébles de los-inmuebles,
distinción muy importante dentro del derecho germánico y del moderno,
pero de trascendencia quizás algo menor para el rom¿uro. En él encontra-
mos, como consecuencia práctica de est¿ división, que el término de la
prescripción era distinto, según que se tratara de muébles o inmuebles.
Veremos, además, que la protección posesoria toma formas distintas
para muebles o inmuebles; y hemos señalado ya que las medidas que pro-
tegen al ine,apaz contra su tutor (o curador) ó que prote.qen la áote
contra la posible irresponsabilidad del marido,'hacen tarñ¡iériuna distin-
ción entre bienes muebles e inmuebles.
Dentro de la categoría de los mobilia encontramos una subcategoría
de mo,aentia, cosas que se mueven por propia fuerza interior, comó los
animales (no una carroza, desde luego).u -
IJna tercera división es la de bienes genéricos y específicos. Las cosas
genéricas son übremente intercambiables; todavía no éstan individualiza-
das, pero pueden individualizanse "contando, midiendo o pesando,,, de
manera que nunxero, pondere, rnensura consistunt.
Los bienes específicos y!
va son individualizados
individualizadrn por el hecho de poseer
. Esta división es importante p¿lra determinar la

previsto la entrega; también tiene inter6 pira el caso ¿e un legado

-para
p_er aindicationem, cuando el testador vendió L perdió lm bienes Iega-
dos que existía¡r en su patrimonio en el momentó de h confección áel
testarnento, como veremos todavía.
IJna cuarta división es la que distingue lc bienes consumibles de los
no consumibles. En el primer caso, el uso- normal dd bieu tiene como con-
secuencia su desaparición (por ejemplo, el pao); en el segundo caso, el
uso normal no consume de modo perceptible la cosa (por ejémplo, un ádi-
ficio)-. F"sta división es.-importanfe en -relación con ii ,rsuirucio (que no
ger-mi1e bjeng¡ co¡sumibles como objetq lo cual da lugar a h iñacisn
de la institución del q_uasi ususfructus) y con el préstamo"de uso (cornmo-
datum), que no pueáe tener por objéto un bien'consumible. Tarnpoco los
bienes consumibles pueden sei objetó de arrendamiento.?

6 Véase D. 50, 16. 93.

.. t sir embargo, un conjunto_de-bienes consumibles y no consumibles sí puede ser
objeto de_un contrato de á¡rendamiento. cuando éstá iermina, l-ráauturio debe
devolver.al arrendador, en tal caso, el objeto i"J¿-;"JJ-por los bienes
consumidos entre tanto- "" """."-i¡1" "
232 DEREcEo pRwA¡¡o x,oMANo

8
-- 1A.unque, muchas veoes, cG¿¡!¡ llamadas fungibles son también consu-
miblgs- ejemplo, e! patr , no debemos Confundir estos dos concep-
tos. IJn--.por - pero no consumible;
libro nuevo es fungible, un pastel de bodas
es consumible, pero no fungible.
Una quinta división es la de bienes corpóreos e incorpóreos, según que
puedan ser tocadc o no. Las cosas incorpóreas que mentiona Gayo en-su
obra son derechm subjetivos que tienen valor pátrimonial (créditós, dere-
chos reales sobre cmas ajenas).'
Por tanto, un derecho penon{, como el derecho de crédito, puede ser
a su-vez objao de un derecho real, ya que puede tener la propiedad de un
crédito, Así, a causa del aspecto real de mi derecho, éste ie ¡iuede oponer
a terceros, pyesto que puedo prohibir a una tercera peniona que intervenga
en mi relación con mi deudor; sin embargo, ¡ror el aspecto penonal de ñli
$tu1ción jurídica, sólo puedo reclama¡ etcumplimiento de-mi deudor. El
fenómeno de los bienes incorpóreos ha hecho úgb ¡ror tanto, el problema
del "derecho a un derecho".-
El derecho romano no reconoció la existencia de cosas culturales inmate-
riales; nunca desarrolló teorías sobre Ia propiedad industrial o la propiedad
intelectual (derechos de autor, etc.). Muchás veces se ha interprótado esta
circunstancia como una prueba_ del materialismo del rom¿rno típico, pero en
realidad, es una consecuéncia de la üda en la polis antigua, en É i¡.te
normal que cada uno pusiera su ingenio a la dislosición dl=e ti colectividad"raa
que pertenecia y a la cual debía el desarrollo de Ju personalidad.
Esta última división es importante por el hecho de que los bienes in-
-pueden -adquirirse por oicupatio ni tampóco por traditio;
corpóreos no
l?Tpo"o pueden ser objetos de posesión que ésta supoñe un poder
físico sobre -ya
cripción. El pretor y la iurisprudentia-dismnuyen, en loitiempoj clásicos,
la importancia de esta división, creando la quasi possessio y la qlasi traditió
de bienes incorpóreos.
rJna sexta división e_s la de cosas principales y accesorias. Las primeras
determinan el carácter de una combinaa¿n de cosas compuestas, y de ellas
depende quién tiene la propiedad del conjunto en el de quá los .le-
mentos-componentes pertenecieran originalmente a dueños "r"L distintos: acces-
sio c-e-d-ü pincipali (lo accesorio sigue lo principal). Esta distinción tiene
también en-relación con el sig'ienté problema: si vendo una
TT, ¿1" v-endo coo Txr [arrs, l"-t"p* deiu tinacb, etc.? Sí, ya que estos
objetc se hen a5adido a la casa in perpetuum usutn.'o por iaáto, una vez
que estas cqas han q:Fd: incorpo.radas_a alguna combinación, dejan
dg. *q exist€ncia j-ídij" independiente. No importa que la inc'orpo'ra-
ción se haya hecho de tal maneá que el resultado-sea, o'no, un corp:us ex

I Téroi¡o in¡odrrcido por el glosador placentino.

e^V*áse-G-ayo,_q. 12. f3, segui-do por
10 D. 19. l. 17.7. Jusrrrreto en fzsf. II. 2 pr. y l.
 LOS DERECHOS REALES 233

contíngentibzs (una cosa compuesta de elementos físicamente ligad6).

Aunque la tapa del tinaco esté iuelta, pertenece a la casa, en cario de rma
venta.
Una séptima división, algo parecida a la anterior, distingue las cms
simples (res singulae, res singulares) de las compuestas.
El derecho romano sólo reconoce una cosa compuesta como "una sola
cosa", si sus elementos están materialmente unidos entre sí, de tal manera
que difícilmente puedan separame. Si un odeto mío se incorpora a un tal
corpus ex contingentibus que pertenezca a otro, mi derecho de propiedad
queda en suspenso, hasta la descomposición eventual del objeto compuesto.
Si una viga mía es utilizada para el techo de una construcción ajena, mi
derecho de propiedad no desaparece, sino que queda latente, dormido,
hasta el momento de la demolición de la casa. Bste es un tema que pronto
volveremos a tratar.
En cambio, una biblioteca es un corpus ex distantibas (una cosa com-
puesta de elementos físicamente aislados) y no es una sola "cosa"; por
tanto, su propiedad debe trasmitine mediante una trasmisión individual
para cada libro. Sin embargo, por razones prácticas, el derecho romano
admitía que un rebaño fuera considerado como una sola cosa, y el filósofo
acudió en ayuda del jurista con la afirmación de que los elementos de un
rebaño están, en realidad, unidos por un solo "instinto colectivo". Como
consecuencia de esta ficción, un romano podía reclamar, al cabo de varios
años, la devolución de un rebaño robado, aunque todos los animales res-
pectivos, o su mayoría, no fueran ya los mismos del momento del robo.
Todavía en el derecho moderno encontramos el delicado problema de de-
terminar en casos concretos si estamos en presencia de muchos objetos o
de un solo corpus ex distantibzs. ¿Cuál es la situación rrspectiva áe ..un
comercio", t'una existencia", "un embarque de refacciones t?
La octava división separa las cosas divisibles de las indivisibles. Cosa
divisible es la que puede descom¡ronerse, sin perder su carácter original.
IJn terreno continúa siendo terreno, aun despu& de dividirse; en cambio,
un esclavo no se puede partir en dos mitadesr puesto que pierde por este
hecho su carácter original.
Comprenderemos la importancia de esta distinción cuando estudiemos
las obligaciones. Si varios deudores deben una cosa indivisible, se presume
que la obligación será "correal".'l
IJna novena división distingue entre el capital o la cosa matriz y los
frutos, distinción importante ya que muchas situaciones juúdicas crean un
destino diferente para la cosa matriz y los productos de ella (como en el

rr Es decirr que cada deudor debe la totalidad, extingüéndose el derecho del

acreedor en el momento de recibir éste la cosa de cualquiera de los codeudores. Entre
éstos nace entonces, normalmente, una nuev¿ relación jurídica, según la cual los demás
codeudo¡es deben hacer reembolsos parciales al que hubiere cumplido por todos.
234 DERECHO PRTVADO ROMANO

caso del usufructo, de la posesión de buena fe, etc.). Todo aumento perió-
dico y normal de una cosa, cuyo destino sea separa¡se de ellart' es fruto.
Distinguimos entre fmtos naturales (cosecha) y frutos civiles (resultado
de contratos celebrados en relación con la cosa matriz, por lo que las rentas
son los frutos civiles de un edificio). El derecho modemo añade una tercera
categoúa, los frutos industriales, productos de la cosa matiz y del trabajo
humano; por ejeinplo, la ganancia que alguien obtiene trabajando una
miscelánea de zu propiedad, es fruto industrial de esta tienda.
También distinguimos entre fructus pendentes (como una cosecha en
pie), fructus percepti (frutos separados o cobrados) y fructus neglecti (que
hubieran podido separañie o cobrarse, si el interesado se hubiera tomado
esa molestia).
Pa¡a determinar el importe exacto que repr€sentan los frutos en un
caso determinado, debemos restar antes los gastos normales necesarios para
su producción y separación o cobro. Por tanto, los frutos son una ganancia
neta, quod iustis sumptibus deductis ruperest 18 (lo que sobra después de
deducir los gastos justificados).
125. LA posss¡óN EN cENERAL. En un rincón del palacio de la ciega
diosa de la justicia, vive tma ortraña solterona. Su carácter es complicado
y causa muóhos trastornos a la parifica convivencia de los conceptos jurl-
dicos. Sin embargo, se la tolera, ya que no se puede prescindir de ella.
Aungue de rancio abolengo jurídico, no pertenéce a la alcurnia de los
auténlicos derechos; pero, debido a sus frecuentes intimidades con el dere-
cho de propiedad, permitimos que viva en la antecámara de éste. Me re-
fiero a la posesión.
Entramos en un tema importante y delicado. Como dice Jhering: "IJno
de los signos por los que el jurista se distingue de todo otro hombre, es
la diferencia radical que establece entre las nociones de posesión y de
1n
propiedad."
-
Qr" los clásicos consideraron la diferencia como fundamental, resulta
de la categórica afirmación de Ulpiano: Nihi| commune habet proprietas
cum possessione'u (no hay nada común entre propiedad y posesión).
A este respecto, son importantes, no sólo las teoúas auténticamente
romanas y bizantinas, sino también las reinterpretaciones de von Savigny
(que predominó durante la primera mitad del siglo pasado e influyó en los
Códigm de 1870 y 1BB4) y de Jhering (quien criticó y revisó la teoúa
de von Savigny e inlluyó en el Código de l92B).
La palabra possessb tiene relación etimológica con la raiz de sedere,
sentaxse (exactamente como el término corres¡rondiente en alemán, "Be-
sitz", se ¡elaciona con el verbo "sitzen"), Sine para designar una íntima
12 Sólo sila ce matriz es vn co¡pus er distantibus, como un rebaíro, no es esen-
cial a lc fmtos se¡rarados ¿. -lla.
a3 D.22. 1.46-
1a Primera frase de su obrita La posesión, teoría sinplificada.
15 D. 41. 2. 12. l.
 LOS DERECIIOS REALBS E5
relación física entre una persona y una cosa, flue dé a aquélla rme pñL
üdad exclusiva de utilizai ésta. Tal exclusividaá es un rasfo esencial-Cmo
observa von Savigny, el barquero utiliza su barco y también el agua en
que navega;-pero sólo es poseedor del barco, ya que, en su relación-con d
agua, falta el elemento de exclusividad.
Como primer componente del concepto de la posesión encontrarrrog
por tanto, un poder físico y exclusivo sobre un objeto. Este elemento se
suele designar, brevemente, como e) corpus.
Empero, la doctrina rom¿rna añadia a este componente, según la inter-
pretación de von Savigny, aún otro: que el poseédor tenga voluntad de
poseer el objeto como suyo. El animus rem sibl habendi o animus possiden-
di 9, simple4glte, animus, es el elemento subjetivo que debe acbmpañar
al elemento objetivo del corpus, para que podámc háblar de ,,poseiión".
A falta de este segundo elemento en el caso del arrenáatario-,
ef-pod9r que tiene-una persona sobre-comoun objeto ya no se califica de pose-
sión, sino de simple detentación la terminologla de loi co-
-detentio,-en
mentaristas; possessio naturalis, según las mismas fuentes-, que carece de
las consecuencias jurídica.s que naCen de la posesión.
Así cuando un chofer particular lleva un coche a engr¿Nar, su poder
sobre éste no es una "¡los€sión" en el sentido de la teoría áe von Sav-igny;
no tiene el animus rem si.bi habendi, sino sólo un animus repraesentindi.
Segun esta teoría, debemos hablar, en este caso, de detentacién, o sea, un
poder sobre r¡na cosa que pertenece puramente al reino de los hechos, sin
producir la us-ucapi.o, el derecho a los frutos, yr por regla general, sin pro.
tección interdictal.
Ahgra bien, si- presto un libro a Julio, y luego el libro le gusta tanto
que
_qujerg retenerlo, ¿no cambia entonces sa animus?, ¿no pasÍLmos enton-
ces de la detentaciín ala posesión?
I-\o, porque nemo ipse- causam fossessianis mutaÍe potest (nadie puede
cambiar unilateralmente la causa de zu detentacion), frase en h {ue el
término possessio significa, en nuestro ejemplq póssessio naturali. F,n
el caso que presentamos, el origen de la possessio naiuralis s fisl¿n[is 5 in
contrato bilateral, el comodato, el cual exduye, Ixlr su naturaleza, en Julio,
el animus- possidendi; y- "urrilateralmente"'Julio no puede cambiar- esta
"causa" de su detentación.16
- _Esta,posesión es una res facti, non iuris; '? una situación de hecho, no
de derecho, pero p-roduce consecuencias de derecho, hasta el grado de que
se protege incluso la relación de hecho existente entre el ladrón y el objéto

.. .tu.D. 4l' 2.3..19, complemento esencial de la frase funda¡nental de p¡ur,o de que

yl;p.tlczyru1 possessionem cgrpore et animo, neque pe.r se animo iut pi se corpore:
D. 41. 2. 3.. l. (adquirimos la posesión por corpuí y inimus; no por el on;*r, solo á'por
el corpus solo).
L7 D. 41. 2. l. 3. E¡ la teoría de
lrering,-la .posesión es, desde ruego, un derecho,
ya que para este_autor el,derecho subjetivo es .'el interés protógido po, á"r""ñá-át¡J
tivo". como_en la posesión coexisten estos erementor d" ¿intl.?r;'-y'ip.át"""iaJi
"i á;'b"
ser un derecho.
 236 DEREGIIO PRTIYADO ROMANO

robado. Por tanto, el poseedor como tal, sin necesidad de comprobar su

derecho, inclusive de mala fe, goza de cierta juúdióa, y sólo
tendrá que ceder ante el titular de w derecño sobre la cosa en cuestión, si
éste comprueba debida¡rrente sus pretensiones. Es decir, el ¡rcseedor tiene
el cómodo privilegio de Ia inactividad; en caso de conflicto, es a la parte
contraria a la que corresponde la prueba y el molesto papel de ser actor:
beati posidenfes,' "Poñession is nine points of the law!"
Veremc en seguida en qué consisten las demás consecuencias de la
posesión.
En sus orígeneg el derecho romano permitía la posesión, no sólo de
bienes corporales, sino también de bienes no corporales, como la servi-
dumbre. A fines de la república, empero, una Lex Scribonia limitó la po-
sesión a bienes materiales, error corregido pronto por el pretor con la
int¡,oducción de la quasi possessio para bienes no corporalts. Justiniano
extendió también el concepto de possessio a los meros áerechos. Del mis-
mo modq en el derecho moderno admitimos conceptos como ,,¡rosesión
de estado civil", "¡rosesión de un crédito", etc.18
¿Cuál es la relación entre propiedad y posesión? El propietario, mu-
chas veces, es, al mismo tiern¡ro, ¡roseedor, y si no lo es, iieni la facultad
de reclamar- la posesión mediante la ráuindicatio o la actio publiciana,
puesJo que la-propiedad implica el ius possidendi. pero, por otra parte,
muchos-poseedores n9 son propietarios, no tienen más que-el ius poisesio-
n-r! .t- decir, gozan únicamente de los privilegios jurídicos que les otorga
el hecho de poseer.
!,n otras palabras, hay propietarios sin posesión -como en el caso de
-la víctima de un rob9- y poséedores sin propiedad ejemplo, en el
caso del autor del robo-, mientras gue, normalmente, -por
coinciaen posesión
y propiedad.
126. c'esns on posnsróN. Bene docet qui bene distinguit: para *-
plicar algo bien, es necesario establecer adlcuadas clasiflcaciones. Así
pues, tratemos ahora de est¿blecer cla¡amente las diferencias entre las di-
versas clases de posesión. Todas estas clases tienen d"iferentes consecuencias
juúdicas.
. La 1nejo1 forma de posesión es la posesión de buena fe. En este caso,
el poseedor tiene el corpus, y cree ti"o"c aunque quizás erróneamente, que
tiene d derecho de propiedad sobre el objeio
imSica_bs sigui€ntes consecuencias jurídicas:
{n. po.".. Esta posesión
a.) Mediantc .l transc**o del tiempo,,por medio de ra pres-
(.ry*, "i-pL temporis), '.f'p.r..á", se convierte
Try6. ftaesniptio^Iory;
en propietario- Dc ahí que esta forma- de posesión se ila*u. también posses-
sio ad usxcapion¿n o sea, rma posesión qLe sirva
;;l;^"i)pu.'
a8 cfr. arúcr¡lo 79o del cr6digo civil: "posee un derecho el que goza de é1,,.
 LOS DERBCIIOS REALBS 8'
b) El poseedor se hace propietario de los frutos del objeto pddn.rt
c) El poseedor, en caso de tener que entregar el objeto a sr wrb
dero propietario, tiene el derecho de recuperar los gastos necesarios y údcs
hechos en beneficio del objeto los gastos innecesario- y puede rtte-
-no estos gastos.
ner el objeto hasta que se le paguen
d) El poseedor goza de la protección posesoria, mediante interdictos
que pronto explicaremos. IJna consecuencia, entre varias, de esta protec-
ción es que el poseedor tendrá, en caso de pleitos sobre la situación juúdica
del objeto en cuestión, el papel favorable de ser el demandado.'o
Esta protección posesoria es una gran ventaja que el orden juúdico
concede al poseedor y que ha inspirado expresiones como melior est con-
ditio possidenffu (mejor es la posición del poseedor).
En cuanto al poseedor de mala fe (caso típico, el ladrón), no se con-
vertía en propietario por la prescripción, contrariamente a lo que sucede
en el derecho moderno, donde sólo se establecen plazos más largos para la
prescripción en ca.so de posesión de mala fe.2t
Además, el poseedor de mala fe debe devolver todos los fructus percepti
et neglecti, y, desde Justiniano, sólo puede reclamar el reembolso de los
gastos estrictamente necesarios que hubiera hecho para la conservación de
la cosa. Para los demás gastos recibe un izs tollendi, el derecho de retirar
las mejoras si tal retiro puede hacerse sin dañar el objeto y le produce
realmente alguna ventaja.
Por otra parte, la protección ¡rosesoria extiende sus beneficios inclusive
al poseedor de mala fe, a condición de que éste no utilice los interdictos
posesorios contra la persona de la cual hubiera obtenido la posesión por
violencia, clandestinamente o por ruego (ai, clam aut precario). Contra
cualquier otra persona, los interdiclos posesorios protegen al poseedor de
mala fe tan eficazmente como al de buena fe. De ahí que la posesión
de mala fe se califica también como la possessb ad inte¡di¿ta (posesión que
sólo sirve para obtener la protección interdictal).
De este modo, llegamos a una escala de posibilidades que comienza
con la propiedad quiritaria y baja hasta la propiedad bonitaria; sale luego
del campo de los derechos y entra en el de los hechos, pasando, primero,
a la posesión de buena fe, y bajando luego a la posesión de mala fe; ter-
mina, finalmente, con la mera detentación o possessio naturalis, que no
goza siquiera de la protección mediante interdictos.

1e Hasta el momento de la litis contestotio, en el proceso que eventualmente el

v.grdader-o nppietario inicia algrin día en contra del póseedor, áesde cuyo momento
-
el poseedor de.buena-fe responde delos fructus lercepti-et negteiti.
Digo "papel favo-rable", ya du¡ior ést .ciusa petitoris (D. 50. 17. 3I) e in
pari.20
causa, -que
fos-sess-or potior heberi debet (D.50. 17. l28ien igualdad de circunstancias
se debe preferir al poseedor),_de manera'que, si en rrn proceñ reivinücatorio o publi-
c.iano, qi el acto¡ ni el poseedor-demandado áportan pruebas que acrediten su derecho
de propiedad triunfará el poseedor.
z1 Artículo 1152, II y III.
238 DEREcHo pRrvADo RoMANo

elnbar$.o, p"L
_,^_!T esta serie mediante *lq prá9ticas, los juristas clásicos tenían que
alargar introducción de una figura más. En alguios
l¡a
casos limitativamente.
!j{"s por el derecho, era conieniente otorgar a un
detentador la pcibilidad de recurrir a la protección interdictaljsin que
tuüera que-p€dT para esto la colaboraciónie ra persona a quien debiéra
su poder sobre el objeto por ejempló, el acreedtr prendario
_en c¡restión.
tieneel cgrpus, p.to tto el animus; ¡ror tanto, es un mero detentador de la
prenda. Esto tendría por consecuencia que, para defender Ia prenda con-
tra perturbac-iones_ por parte de terceros, o
lata recuperar la prenda de
terceros quela hubiesen arrancado al acreedór prendaño, éste tÉndría que
pedir la colaboración del propietario de la prenáa. pero, ,ro era con-
"o-o
veniente hacer depender ál alreedor de ra L,r.tr" fe del'propi.tário
d. ,rrru
prenda, se le concedió la facultad de reclamar directarnentl b protección
gT..Trtu,.creando para esto una nueva forma de posesión con ól nombre
de possessio sine anirno; en realidad, .'nta contradiitio in terminis.
, ET. esta categoría se colocaron también el precarista, el enfiteuta, el
deposltano en caso de secuestro y el superficiario.
Bstos poseedores sine animo no son-beneficiados por Ia usucapio; tam-
poco tienen derecho a los frutos --+alvo en los caios etr que derivaran
este derecho de otro tíhrlo, distinto de ra posesión, como eir el caso del
enfiteuta o del acreedor-a¡rticrétice-. pero sí pueden defender su
¡rosesión
y recuperarla mediante 19¡ inle$ictos; ademási pueden recuperar Iós gastos
hecho-s para la conservación de la cosa poseída. ' ¡

El derecho moderno extiende la protección interdictal a varios casos

qá", qy" el derecho romano calificaríá como mera detentación; por ejem-
plq a la situación de inquilinos.
En el derecho romano hlllamos, al lado de los poseedores sine animo,
como última categoría, la de los meros detentadores (iomodatarios, arrenda-
tarios, etc.), qu¡ no tienen-siquiera el privilegio de ü protec"iór, irrt rdi"trl.
La existencia de estas div'inas ranias de"la posesi¿li rru". pá.ible, ve-
c{: eue dos personas distintas tengan, ambas, ia posesión respecto deauna
:nto,l-es, _poi ejlmflg-, ia pioio;o-ii-ílurop;onr*,
misma cosa. -¿{ üene
y B la possessio ad interdict¿. si¡:r¿a ;-; iurd"ión el siguieni" yo
comp-ro de buena fe, d9 u¡ro no-propietariq un caballo
qit i".g" "r"o,
doy án
prenda a un acreedor mío. En tal-ca;, r¡n tercero üene re.Jpecto
del caballo
de propietario;-Io soy a
ht*:ó:
ctor es e) possessor ad inteilicta-
Seeaor "d ";;;;i;;;;:y mi acree_

127'- Aogursruó¡¡ v pÉnome DE rl\ posrsróN.

pcesión? Por la adquisición de sus dos elementos. ¿cómo se adquiere la
.

La adquisicim del poder físic¡ se hace, originalmente, por contacto

ffil*_ry,:1n .l q .i*po espiritualir" oi. *q"Ñi;
iL permite
ffi "lT"ni'?#%'*#*HT"i'.:'í3H"liiii'il'f ¿,üil?Tli?":mf
 LOS DERECIIOS REALES 239

Notemos, en relación con este tema, que el derecho noÍlano aprueba

gu9 e.sclavos o filiifamilias adquieran el iorpus para su patnlaiiliar e,
inclusive, que una peqory libre, en representación de la persona que quiere
obtener la posesión, adquiera el podei físico sobre el o{eto. sin'emblrgo,
el representante en cueitión debi obra¡ por mandato -optoo, y no por
"gestiqn de negocios", sin qge el represeniádo supiera del'asuito, ya que,
.hemos -visto, ignorenti
como. possesio non adqulritur (nadie aaqúieró tá
posesión sin darse cuenta).

- _ En cuanto al segundo elemento, para que &te se adquiera, el poseedor

dgpe-s9r_ jurídicamente capaz de tener vrt animus possidendi. Esta capa-
cidad falta en los infantes, en los dementes, en personas juúdicas y en el
caso de la herencia vacante. Además, para el animus possidendi no basta
la .mera,capacidad, sino que uno debe también saber que tiene el poder
físico sobre una cosa; ni la penona a quien, durmiendo, se pusiera el
opjeto en la mano, ni tampoco el paterfamili,as cuyo esclavo ocupara un
objeto sin que él lo supiera, se convierten en poseedores, con lo cual encon-
tramos por segunda vez el principio ignoranti possessio non adquiritur.
Sólo en caso de que alguien adquiera, de acuerdo con los principios
anteriores, el corpus y el animus, se conüerte en ¡roseedor, siempre y cuan-
do se trate de un objeto que esté en el comercio y que tenga individualidad.
Esto lo confirma Paulo cuando üce qrc adipiscirnur poisessionem corpore
et animo; neque per se animo aut per se corpore.22
Una excepción a la regla de que la poeesión se obtiene sólo por la
adquisición de sus dos elementos, la encontramos en el caso del animal que
ha caído en uüa trampa puesta por el eaz.ador. Aunque éste no sepa toda-
{u qy" el animal se €xrcu€ntra. en su traJrrpq y no püeda tener, por tánto,
el nec€sario para adquirir una posesión (ígnmanti posiessio non
-animus
adquiritur), el derecho romano admite que d anfuá ya es pmeído por el
cazador, puesto que éste tiene, si no el conocimiento pouid"q cuandó me-
nos la_ esper;urza de que algún animal haya caído en zu trampa.
¿Y cómo se pierde la posesión? Por la pérdida de uno de sus elemen-
tos, es decir, por la pérdida del animus ejemplo, cuando se vende el
objeto en cuestión, conservando sobre -por él-un podér físico en calidad de
qryndalario, o sea, en calidad de mero detentaáor-, o más bien, por pér-
dida.del cgr7us, cgmo el el caso de que un ladrón nos robe ,rtd joyu.tt
A fortiori, perdemos la posesión poi pÉrdida de ambos elementos, como
cuando tiro a la calle un libro cuyá leitura me está causando irritación.
Del mismo modo que ulsoi* puede adquirir la posesión por un represen-
tante,.también puede perderla por culpa de otra personai por ejemplo, el
_vende o pieráe el objeto del cómodatq trace-peüei h
comodatario que
posesión al comodante.

22 D. 41. 2. 3. l.
2t D. 41. 2. 15.
240 DERECHO PRWADO ROMANO

En resumen, según la acertada fórmula de Schwind, la posesión se

adquiere corpore et animo (por adquisición del corpus y del animus) y
se pierde corpore aut animo 'n (por perdida del corpus o del animus).
Finalmente, debernos observar que el poseedor rom¿Lno puede conseruar
el corpus a trav6 de otro detentador (por ejemplo, un inquilino), a través
de otro poseedor (que puede ser un acreedor prendario u otro poseedor
sine animo). Esta idea ha pasado al derecho modemo, donde encontramos
las figuras del poseedor directo y del poseedor indirecto.
I2B. Ln pnotnccróN posnson¡e. La propiedad, por ser un derecho,
está protegida por acci.ones. La posesión, en cambior por ser un hecho,
goza de una protección mediante interdictos.
Acordémonos de que estos interdictos son órdenes, giradas a un ciu-
dadano por el magistrado el pretor-, a petición de otro
-generalmente,
ciudadano, sin que el magistrado investigue la veracidad de las afirma-
ciones del solicitante y sin que cite a la parte contra quien se dirige el
interdicto.
Bsta característica del interdicto se explica por tratarse de órdenes ¿oz-
dicionadas. El que recibe un interdicto sólo tiene que obedecerlo, si la
condición con que comienza corresponde a la verdad.
En caso de que obedezca" allí termina el problema. Pero, en el caso
contrario, se inicia un verdadero juicio para determinar si la desobediencia
es justificada o no. En el primer c¿No, es decir, si la condición no corres-
pondía-a la realidad el soücita¡rte debe, generalmente, una especie de
multa privada a la penona que recibió el interdicto; en el segundo casoo
esta multa se paga al solicitante.
Hay varias clases de interdictos referentes a la posesión, que se agrupan
del siguiente modo:
I. Interdicta adipíscendae possessionis (interdictos para adquirir la po-
sesión). Bstrictamente habla¡rdo, estos interdictos no tienen que ver con la
protección posesoria; no son medios de dar eficacia a la posesión, sino me-
dios de obtenerla. En el presente übro conoceremos dos ejemplos de inter-
dictos de este grupo: el interdictum saluianum y el interdictum quorum
bonorum.
lI. Interdicta retinendae possessionis. Estos interdictos proceden cuan-
do un poseedor está amenazado de desposesión ilegal o cuando otra persona
perturba zu posesión, sin privarle de ella (pasando frecuentemente sobre
su terr€no, por ejemplo). En este grupo encontramos dos importantes in-
terdictos:
o) El bterdietum uti possídetls, que estabiliza la situación posesoria
de inmuebleq tomando por base tal situación en el momento de la iolicitud.

2t D. +1.2. {6, parece indicar que se puede conservar la posesión solo animo, mien-
tras que uao no se baya dado cuenta todavía de la pérdida del corBus; pero, descu-
bierta- esta pedida, d'deseo de recuperar la cosa nó es suficient" ó..á ionsérvar la
pose$on.
 LOS DERECIIOS REALES 2+I

Es posible que esta situación posesoria sea injusta; en tal caso, como el
interdicto decide una cr¡estión de posesión, y io de propiedad el propie-
tario desposeído puede ejercer la reiaindicatio o ta puuli*na. pa;¿ ¡sa
futura acción, eI interdicto posesorio decide entonces quién tendrá d papel
de actor;- y quién, el más cómodo de dema¡rdado. El que triunfe -err- eI
procedimiento interdictal será, en la eventual acción suLsecuente, el de-
mandado.
Este interdicto es sólo eficaz cuando el soücita¡rte posee nec ai, nec clnm,
nec precario respecto de la penona contra quien se dirige el interdicto. De
lo contrario, el que recibe el interdicto está en libertad de desobedeccr.2'
- !) Para proteger la posesión de bienes muebles contra posibles pert¡r-
bacionesr_procedg 9l interdictum utrubi. Media¡rte este interdicto, el-pretor
concede la posesión la propiedad, desde luege- a la persona que
!ay_a p9¡9ído
-no
el objeto en cuestión, durante más tiempo, en él transcurso
de los últimos doce meses; y luego prohíbe, a ambas putto, que traten de
modificar esta situación posesoria por violencia. La pa*e qué no obtenga
p poslsion, de acuerdo con el prinóipio anterior, pueáe tratá¡ de obte¡rerla
despu&, ejercitando la reiuindicatio o la publiciana.
Este interdicto constituye, desde luegq un anna de dos filos: el resul-
tado puede- ser que el pretor quite la posesión al solicitante para entregar
el_objeto a la persona contra quien se piaiO et interdicto. Todb depende de
saber quiéa ha poseído por más tiempo, dura¡rte los rlltimos doce meses.
A¡te la posibilidad de que el demandado en este procedimiento inter-
dictal resulte tener un mejor derecho a la posesión quq el actor, estos dos
últimos interdictos pueden dar por resultadó, no un Vetinere por parte del
agtgl: tqg un recuperary por parte del dema¡rdado, de manera que su
clasificación como interdicta retlnendae possessionis no es correcta, ei:ricta-
mente hablando.
üI. Si el poseedor pierde la posesión, puede recurri¡ a uno de lm i¿-
terdicta recuperandae possessi.oms. Para inmuebles, encontrarnos a este r€s-
pecto los siguientes:
q) E\interdictu¡n d9 ui, que debe soücitarse en el plazo de un año.
!) U interdictum de ui armata, que puede soücii¿rse sin limitaciones
de tiempo.
- c) EJ interdictum de clandestina possessione, que procede, por ejem-
plo, si alguien aprovecha mi viaje a Grecia para quita-rme un óbjetol sin
que yo me dé cuenta inmediatamente.
-d) El-interdictum de precario, que procede si alguien me pide pres-
tado un objeto, y después no quiere devolvérmelo.
Como en el caso de los intndicta retinendae possessionis, también estos
interdictos sólo son eficaces respecto de personas én relación con las cuales
el solicitante no haya poseído ui, clam- aut precario. No importa que el
25 IJna particularidad de estos interdictos retinendae possessionis que todavía en-
contramos en el artículo 16, in fine, del Código de Procedimientos Civi-les del Distrito
Federal.

D. R.-16.
2+2 DBRECHO PRTVAIX) ROMANO

solicitante haya poseído de mala fe; pero en relación con la persona con-
tra quien se dirige el interücto, su conciencia debe estar limpia.
En los interdicta recuperandae po'rsessionir parece que encontramos a
dos pOseedores respecto de una solá cosa: uno, que solicita el interdicto,
y otó que tiene d corpus y el anirnus, pero que Posee en forya engañosa
iespecto del primero, áe manera que su dereCho a la protección posesoria
es éficaz respecto de cualquier tercero, pero no en relación con la peñona
a quien arr¿ncó la posesion. Sin embargo, como acabamos de ver,-la po-se-
sióñ se pierde por li perdida del corpus; por eso, en caso de despojo, debe-
ría habér r¡n ólo ¡roseedor, el autor del despojo, y no una possessio duorum
in solídum, como propone Ulpiano 26 en contradicción con Paulo.'?
Sin embargo, icómo explicaría Paulo un interdicto pose¡grio-, solicitado
por un no-poseedór? ¿Recónocería qrre la protección irlte{dict4. recuPera-
ioria dura ñrás tiempo que la posesion en l¡ue se fulda? ¿Admitiría que la
interdictal no sólo impara al poseedor, sino también al antiguo
que
- Obsériese guiere
poseedor volver a serlo?
?¡ue la possessio duorutn in solidum no es lo *itT9 que-la
posesión derivada qué encontramos, por ejgmplo, en el caso del deudor
prendario. La priméra queda expücada en el siguiente esguema:

E ,P.
\oW"/
A la segunda corresponde este otro:

B ,. > B__-_--,.r 'w

El derecho ca¡rónico ha ampliado el principio de los i.nterdicta recupe-
randae possessionis:
1. En primer lugar, ¡ror vna exceptio spolii que permite al despojado
no reaccionar ante cualquier acción del expoliador, si no recibe primero
la restitución de la posesión, principio condensado en la conocida regla del
derecho común de que spoliatus ante omnia restituendus est.
2. Además, pofmedio de una acción inspirada en el sistema descrito,
más anplia que los interdictc que hemc estudiado, por las siguientes
razones:
a) Fstá también a dispmición de detentadores con interés propio.
á) Procede, indusive, contra diversos causahabientes del expoliador.
c) Se combina con rqlas relativas ala c.arga de la prueba, muy favo-
rables al actor.

26 D. 43. 17. 3 pr.

D. 4r.2.3. 5.
 LOS DERECIIOS REALES 2+3

. h:.qrtgycx interdicta recuperandae possessionri fueron medidas páli

das, aI lado de esta nueva protección del-poseedor despojado. El der;cho
moderno suele rechazar una tan excesiva -amplitud dé É protección po-
sesoria.28
129. Le posnsróN R.MANA srcú¡¡ vor.r sevrc*v v JnrnrNc. A prin-
cipios-del-siglo XIX, Federico carlos von savigny escribió su brillante bbra
juvenil El derecho de Ia posesión, en que expliia su "teoría subjetiva de la
posesión". Afirma,que la posesión se compone del corpus y del-animus do-
ynini, y que este último elemento, por ser iubjetivo, se-ptetlrne, salvo prue-
ba en contrario. cuando alguna persona deriva so póder sobre una cosa,
de un título depósito, etc.- incompatible con la idea de
la propiedad,-arrendamiento,
no posesión sino detentación, ya- que entonces queda
-h-ay
comprobado que falta el animus domini.
contra esta teoría reacciona Jhering en diversas obras. para é1, deten-
!gi9n y posesió-n son idénticas, mientras el legislador no quite, por dispo-
sición expresa, la protección posesoria a determinadas categorías-de posee-
dores, que se ven entonces rebajados al rango de meros detentahores.
Además, vincula la interpretación de la posesión a su famosa teoúa del
interés: no basta la relación física entre una persona y una cosa. Toda
le.n9nc.i3
e¡ forml que n-ormalmeate indique urinter6 propio, es posesión.
El legislador queda en libertad de determinar los casosi.t-q,r" faÍta gene-
ralmente este interés propio, y entonces deben negarse los efictos jurldicos
de la posesión.
Por-tanto, Savigny da a la posesión una base estrecha, permitiendo
que- el legislador la amplíe en casos determinados, como en el supuesto
dela possessio sine animo, mientras que Jhering coloca la posesión-sobre
la base -amplia de la detentación, permitiendo que atgunoi detentadores
sea¡r excluidos de las vent¿jas dela posesión, comó en el caso de un deten-
tador que sólo representa aI poseedor o al propietario.
. En los primeros dos códigos mexicanos, predominó la teoría de Sa-
yig y; en el cóügo actual, encontramos, eñ cambio, la influencia de
J-he¡ng. El poder de hecho y la tenencia caractenzan la posesiónr4 p.to
si el poder de hecho se ejerce en virtud de una situación de dependencia,
esta circunstancia quita a la tenencia los efectos jurídicos de la posesión.3'
Pol lo demás, el código distingue la posesión oiiginaria (animá domini)
de-la derivada (possessio sine animo)j'disponienáo que el poseedor sina
animo no goce de la presunción de ser propietario., y que sóló el poseedor
animo domini puede invocar la prescripción."t

?? \"rl más-detalles, sigue siendo importante la obra de Bnur.ls, Recht des Besitzes.
2e Artículo 790 del Codigo Civil.
3o Artículo 793 del Código Civil.
31 Artículo 791 del Código Civil.
3z Artículo 798 del Codigo Civil.
33 Artícr¡lo 826 del Código Civil.
2+4 DERECIIO PRTVADO ROMANO

En nuestro primer capítulo hemos llamado la atención sobre el hecho

de que el derecho romano se ha ido desarrollando a través de la época
bizantina, de la Edad Media y del Renacimiento, hasta el siglo pasado.
Aquí encontranos ahora una buena ilustración de este aserto: la "teoría
romana" de la pcesión es, en gran parte, el producto de la discusión entre
grandes rom¿rnistas durante el pasado siglo.
Aquí dejamc este difícil tema, en que lo jurídico y lo facticio se com-
penetran, y pasamm al tema de la propiedad.
130. LA pRoprtDAD. La propiedad es el derecho de obtener de un
objeto toda la satisfacción que éste pueda proporcionar. Bste derecho puede
esta¡ limitado por el interés público y por otros derechos privados que
desmiembren lá propiedad (hipotecas, servidumbres, etc.). Sin embargo,
tales restriccioneJnunca se presumen, y sn de estricta interpretación;84
en caso de duda sobre su existencia, se debe decidir a favor del propietario.
Además, en cuanto cesa el derecho concurrente, la propiedad vuelve auto-
máticamente a su plenitud original, sin necesidad de acto especial, de la
misma forma que lá pelota de hule vuelve a recuperar su primiüva forma
redonda, cuando se deja de ejercer presión sobre ella.
El derecho civil en general descansa en cuatro pilares: la familia, la
propiedad, el contrato y la sucesión mortis causa. Durante un mismo pe-
iíodo de la historia de las instituciones juúdicas, un solo espíritu suele
penetrar estos cuatro ternas.
Cuando la familia se basa en el principio de autoridad, la propiedad
suele mostrar caracterfuticas de exclusividad y absolutismo; en tal perlodo,
el contrato se interpreta más bien en forrna textual y rígida, y no se dis-
cute el derecho del propietario de dejar sus bienes a las personas que Pre-
fiera. En cambio, cuando la familia se vuelve "democrática", los juristas
tienden a considerar la propiedad como una "función social"; suelen ro-
dear la interpretación de los contratos de consideraciones acerca de la
intención subjetiva de las partes, mientras que su formación queda influida
por consideraciones ta:<ativas, inspiradas en el interés de los grupos humil-
des. Además, el Estado interviene en la libertad testamentaria.
En cuanto al espíritu general que anima el derecho romano, éste ha
conocido dos extremos: el primero, en la fase preclásica, que corresponde
a los rasgos primeramente descritos; el segundo, en la fase bizantina, que
corres¡ronde al segundo conjunto de características.
En muchos aspectos, ¡lu€stra propi¿ época está alejándose del espíritu
predásico e indusive dásico, y se acerca más al ambiente jurídico de la
fase postclásica y bizantina- Por tanto, vivimos actualmente en una fase
de constante reducción del derecho de propiedad individual; impuestos,
leyes administrativas y económica¡i, normas de salubridad y la introduc-
ción de crecientes masas de ius cogens en la contratación particular, hacen

34 D. B. 1. 9.
 LOS DERBCIIOS REALE,S 2+5

de la propiedad de nuestra época sólo un fa¡rtasma de lo q¡re fm en dS¡É

pasados.
A este respecto, empero, el legislador moderno no ha atcanzado todevla
los extremos a que llegó el legislador postclásico, que incluso reglamentaba
una "e<propiación al revés", o sea, la atribución forzosa de la propicdad,
contra la voluntad de los nuevos propietarios.ss
La posesión no era un derecho. La propiedad, en cambio, etz indiscu-
tiblemente un derecho, vna res iuris, non facti, pan utilizar la terminología
de D. 41. 2. I. 3. Sin embargo, suele utilizarse el término propiedad, no
sólo para designar el derecho en cuestión, sino también para el objeto de
este derecho propiedades"-; he aquí otro ejemplo del poco cui-
dado con que-('¡¡is
empleamos los términos juúdicos.
Las fuentes rom¿ulas no nos proporcionan una definición del derecho
de propiedad; ni siquiera utilizan una terminología uniforme para designar
este concepto -{ncontramos el término de dominium, de mancipium y de
proprietas-, p€ro los comentaristas condensaron el derecho de propiedad
en la breve fórmula ius utendi, fruendi, abutendi.ss
A estos tres elementos se puede añadir un cuarto, el ius ai,ndicandi, el
derecho a reclamar el objeto de terceros poseedores o de detentadores, y
que es una consecuencia directa de la circunstancia de que la propiedad
es el derecho real por excelencia y, por tanto, se puede oponer a terceros.
En cuanto a la extensión espacial del derecho de propiedad sobre te-
rrenos, este derecho comprendía el subsuelo (usque ad inferna, como se
dijo en la Bdad Media) y el aire (usque ad coela). En ambos sentidos,
el derecho moderno ha impuesto sus limitaciones. Pensemos en mi deber
de permitir que los hilos del telégrafo crucen mi terreno, o que aviones
vuelen sobre é1. Bn cuanto al subsuelo, recuérdese el a¡tículo 27 constitu-
cional. Una consecuencia de este derecho a Ia columna de ai¡e sobre mi
terreno, es, que el vecino no puede tener, sin mi perrniso, un balcón que
cuelgue sobre un predio de mi propiedad, consecuencia todavía vfliaa
paqa el derecho modemo. Ademiás, el vecino no debe perhrrbar con-humo,
malos olores, polvo, fragmentos de piedra que mlten- de trabajos picape-
-terreno
dreros, etc., la pureza de la columna de aire que se leva¡rta sobré el
de mi propiedad; y, en cuanto al derecho moderno, podríamos añadir que
los ruidos causados por mis vecinos no deben pertuibar con sus vibracio-
n9g el aire que pertenece a mi predio."' A esté respecto, la equidad nos
obliga a tener en cuenta la situación concreta, para d-eterminar el necesario
Targen de tolera¡rcia. Para la zona proletaria vale otro criterio que para
la aristocrática.
35 Este caso lo encontramos enla peraequatio o epibole de CJ ll. 59.
36 Derecho de utilizar, aprovechar los frutos y de-disponer. Débe not¿rse qtrc abuti
9o t¡g"¡fig" abus-ar, sino-dispo.ner de, de manera que el lzs abutendi correspoirde a la
flgulta{ de v.enp9r,-re_galar, hir¡9tecar, etc., el objeto del derecho de propied:ad y tam-
bién a la posibilidad de consumirlo.
37 Cfr. D. 8. 5. 8. 5 y 6.
246 DERECHO PRTYADO ROMANO

131. Les nesrmccroNrs A LA pRoprEDAD. Hay relación íntima entre

el amor al trabajo y la satisfacción que procura la propiedad; un buen
régimen de propiedad estimula el deseo de trabajar, yr por otra parte, und
sociedad en que también lm ricos trabajan físicamente, desarrollá una fina
sensibilidad contra las violaciones a la propiedad privada. No es sorpren-
dentQ, por tanto, que el sistema de propiedad privada que encontramos en
la Roma campesina de antes de la victoria sobre Cartago fuera más sólido
y "absoluto" que el sistema de propieda{ de la Roma comercial y finan-
crera de siglos posteriores. Sin embargo, ni siquiera en tiempos de las XII
Tablaq la propiedad privada de los romanos estaba libre de restricciones.
En aquella época, la propiedad era limitada, como resulta de las "servi-
dumbres legales" que encontramos en aquella legislación arcaica. Así, en-
contranos que, desde las XII Tablas, los propietarios deben tolerar que sus
vecinos vengan cada tercer día a recoger frutos caídos de los árboles de
éstc; Y que, en caso de reparaciones en la carretera pública, los propie-
tbrios próximos deben permitir que el trá¡sito se haga temporalmenté sobre
sus terrenos.3s

_ En la época clásica, las restricciones se multiplicaron y, en tiempos del

Bajo Imperiq el ejercicio del derecho de propiedad estaba ta¡r severamente
limitado como en la actualidad, o todavíá más.
Las ligeras invasiones de la propiedad ajena, hechas sin mala intención,
lo daban lugar a reclamaciones; pot ejemplo, cuando la pared de un edi-
ficio se encorvaba (aentrem faceie) sobre-un terreno veCino.t" Por tanto,
si por error alguien construía un edificio que pasaba unos centímetros sobre
el terreno colindante, el vecino no podía exigir la demolición de toda la
pared en cuestión.
Las restriccionesa la propiedad pueden catalogarse bajo el rubro de
pati (tolerar), como en los casos de los ejemplos anterioreJ; o, más bien,
bajo el de non facere, como sucede en relación con las norrna"si siguientes:
no se debe molestar con humo al vecino, no se deben hacer excavaciones
que priven de sus cimientos a construcciones vecinas, no se deben quemar
cadáveres en predios urbanos, etc. Obsérvese que la materia de obligacio-
nes, o sea, de derechos y deberes ¡renonales, está presente siempre en la
práctica juúdica. A pesar de nuestra fundamental división de lá materia
patrimonial en "derechos reales" y "obligaciones", este último concepto
penetra también en el campo contrario y aflora en va¡ios temas que per-
tenecen a la materia de los derechos reales.
Dn cuanto a la máxima restricción al principio de la propiedad, o sea,
la expropiración ----cspada de Damocles qué am.naza a tido
r€sulta realmente'cuiioso que no la encontremos con ampli-
tud en el derecho romano, a pesar de la grandiosidad de las obras públicas
oon que las autoridades romanas dotaron la mitad de Europa. sin-embar-

38 D. 8. 6. 14. 1.
3e D. 8. 5. 17 pr.
 LOS DERECIIOS REALES u7
go, esta importante institución no faltaba completamente en d dr¡&
romanorto donde constituye, junto con la usucapio, la máxima *cpdfu
a la regla fundamental de que quod nostrum est, sine faCto nost¡o d afun
transf erri non pot est.ar
Insistimos en la tesis de que en el sistema romano el derecho de pro-
piedad nunca fue absoluto. Una cita como nullus uidetur dolo facere, qti
suo iure utitur,a2 podría interpretarse en el sentido de que todos pueden
hacer uso de sus derechos sin tener en cuenta los intereses públicos, o lm
privados ajenos y cuando no se viole el derecho positivo-, pero
a esta cita podemos-siempre
oponer Ia famosa declaración de las Instituciones de
n" rei publicae expedit ne quis re su& male utatur, y el malitiis
Justiniano
non est indulgendum,* principios que han dado lugar a la teoría del po-
sible "abuso de derechos", y ? artículos tan sabios como el 16 o el 840
del Código Civil.
La leyenda de la "propiedad romana absoluta" nació en la Revolución
Francesa, peúodo histórico que mostró vivo interés por las antigüedades
griega y romana: la lectura de Plutarco llenaba los ratos de ocio; los hijos
se llamaban Graco, Temístocles, etc. Precisamente fue en esta época cuan-
do se quiso liberar la propiedad de todas las restricciones que el feudalismo
le había impuesto, y a.sí se explica que los escritores politicojurldicos pro-
pagaran la idea de que su meta, una propiedad libre de trabas, sólo signi-
ficaba un regreso a la venerable tradición romana. La admiración tan
incondicional a penionas o épocas, generalmente, se apoya en un fondo de
ignorancia.ou
132. Er-pnosr,ErvrADELA pRopRTETAS AD TEMpus. Dura¡r-
te la fase cliásica, el romano consideraba el derecho de propiedad como per-
petuo; ¡ror tanto, no se podía conceder a nadie derecho de propiedad sobre
determinado objeto, por cicrto ticmpo. Desde luego, a consecuencia de algrin
contrato, un propietario puede tener un deber person¿l de devolver un
objeto de su propiedad a su predecesor, después de cierto tierrpo. Pero
tal figura pertenece al terreno de las ob6gaciones y no de ls dnechos rea-
les; no trata de un "derecho de propiedad por cierto tiempo".
Durante la fase del "derecho vulga"f', todos los conceptos jurídicos
básicos comenzaba¡r a ¡rerder sus claros perfiles, y en vez de establecer una
nítida oposición entre el derecho real sobre la cosa propia (propiedad) y
el derecho real sobre una cosa ajena (ius in re aliena), se consideraban
varios iura in re alima como formas inferiores del derecho de propiedad.
a0 Véase, sobre todo, Dr Rosnnrrs, Emptio ab inaito, "Annali BaÁ",7-8, 1947.
41 D.50. 17. ll (lo que es de nosotros, no puede trasmitirse a otro sin nuestra
intervención).
rz p. 50. 17. 55 (no parece obrar dolosamente, el que ejerce su derecho).
43 I. B. 2: conviene a la comunidad que nadie hagJun mal uso de sus bienes.
ii l'N" hay-que-tener complacencia con la malicia de la gente.', (D. 6. 1. 38.)
a5 Véase mi articulo El gretendído absolutümo dc la própiedad romana, ..Foi.o de
México", núm. 42, sept. 1956, páSe. 3-28.
248 DBREcT{o PRrvADo RoMANo

Especialmente, ocurrieron lamentables confusiones entre usufructum y do-

minium, de manera que se comenzaba a ver en aquella institución un
dominium ad tempus, una proprietas ad tempus: una propiedad temporal.
Tal figura jurídica es realmente un contrasentido, desde luego. Un dere-
cho de propiedad, limitado en el tiempo, es incompatible con el ius abu-
tendi, y causaría terribles complicaciones en relación con los derechos
concedidos, entre tanto, por el "propietario'' en beneficio de terceros (ser-
vidumbres reales, usufructo, hipoteca, enfiteusis, etc.). Además, suprimirla
una de las grandes ventajas sociales de la propiedad, o sea, la educación
del propietario. Este tiende siempre a cuidar inteügentemente de los objetos
de zu propiedad, desarrollando un espíritu de ahorro para poder hacer
inversiones útiles en dichas cosas; en cambio, wa proprietas ad ternpus
invitarla al "propietario" precisamente a agotar el objeto de su derecho,
meüante una explotación excesiva.
Afortunadamente, Justiniano regresó a la sa¡a tradición clásica de una
abierta oposición entre, por una parte, la propiedad limitada en el tiempo,
y, por otra, unos pocos iura in re aliena, claramente definidos, gue, en
algunos casos, puedez ser limitados a ciertos plazos, y, en otros, incluso
deben rdúir tal limitación. Qr. algunos ecos débiles del pensamiento de
la fase vulgar se infilra¡on en eI Corpus iuris, no es sorprendente, p€ro no
nos autoriza a decir que Justiniano haya aprobado el concepto de una
propriztas ad tempus.s
En algunas formas modernas, incorporales, de la propiedad, descono-
cidas en el derecho romano por razones que ya hemos explicado pro-
-la y
piedad literaria, artística, industrial-, la temporalidad está jusüficada
no puede producir los daños que deberíamos temer a consecuencia de la
proprietas ad ternpus en relación oon casas, terrenos y otros objetos ma-
teriales.
133. Le pnornccróN pRocESAL DE LA pRoprEDAD. La propiedad es
el principal de los derechos reales Veamos ahora cómo se garantiza la
eficacia de ese derecho tan importante.
El ius ciuile ha crcado dc acciones fundamentales para proteger la
propiedad o sea, la propiedad reconocida por ese mismo derecho.
Me refiero alareizñndicatio, asci6n por la cual el propietario puede recla-
mar a cualquier pceedor la entrega del objeto de su derecho de propiedad,
y además la actio negataria. Hablemos primero de la reiaindicatio.
No sólo el pmeedor queda pasivamente legitimado en la actio reiaindi-
cdmia, sino tambifo el possessor que dolo desiit possidere (o sea, que dolo-
sarrente deja de pceer), cuando vio acercarse el proceso,nt o el possessor

1_Vq!g robre todo, EnNsr Lrw, West Roman Tulgar Law, The Lau ol Property,
páe._26; -3Íi y 71. Una opinión contraria a la de Levy, en relación con la- tendencia
de Justiniano ¿ rcstablecer las claras distinciones dásicás en esta materia, se encuentra
en rm esh¡dio dc h¿rnr, M.tssorv, "Revue historique du droit", 1934, pfu. 215 y
siguientes.
47 D. 50. t7- t3l-
 LOS DERECHOS REALES W)

fictus, ql¡e Iüi se obtulit, que intencionalmente se atrae ei p'rom, frgb

do ser poseedor. Como Dernburg observa correctamente, se trata aqd,
más bien, de acciones penales en forma de reivindicación, con las quc s
quiere castigar la mala fe.nt Por tanto, después de obtener el r¡alor d
objeto, de la persona que dolo desiit possidere o que liti se obtulü, nadz
impide luego éjercer, una vez más, la actio reiaindicatoria conrra eI r¡er-
dadero poseedor.'e El vencido Possessor fictus no puede pedir, por ejem-
plo, qué el vencedor le ceda las acciones que le queden contra el autén-
tico poseedor.
El mero detentador queda también legitimado pasivamente en una
actio reiaindicatoria, pero puede evitar toda molestia con la nominatio
auctoris, indicando de qué persona deriva su detentación.
-actb
El vencido en una reiuindicatori.a tiene que dar al vencedor el
valor estimado del objeto o restituirle el objeto mismo. Si era un poseedor
de buena fe, puede quedarse con el valor de los frutos consumidos hasta
el momento de la litis contestatio, y reclamar la devolución de las irnpen-
sae necessariae (gastos indispensables, como son reparaciones urgentes) e
impensae utiles (gastos que aumentan el valor del objeto). En cambio,
sus im.pensae uoluptuari.ae (gastos suntuarios) no pueden ser recuperados.
Sin embargo, si estos últimos gastos se han hecho en adornos, etc., que
c) conservan cierto valor al separarse del objeto, y bJ pueden sePararse
sin daño para éste, entonces el poseedor puede usar su ius tollendi' y reti-
rar tales adornos.
Si el vencido era r¡n poseedor de mala fe, sólo puede reclamar el reem-
bolso de las impensae necessariae, conserva¡rdo, en cuanto a las otras dos
categoúas de gastog zu iar toüenü, en las mencionadas condiciones. Su
situación jurídica es, indusive, tan inferior a la de rm poseedor de buo"a
fe, que debe responder de la pérdida fornrita del objeto (a no ser que
lograra comprobar que el objeto tarnbién se hubiera perdido en poder
de su dueño).
Los vencidos tienen el derecho de retención, hasta que el vencedor les
haya reembolsado la.:s impensae, de acuerdo con las reglas precitadas.
Los gastos üarios o periódicos, normales e inevitables como los
alimentos para los animales, el impuesto predial, etc.-, -tales
hechos en rela-
ción con el objeto litigioso, no son impensae necessariae, sino disminuciones
naturales del producto de ese objeto, menguas noñnales de su goce, por
lo cual deben ser pagados por la persona que haya aprovechado los frutos
o gozado del uso del objeto en cuestión.
Otro medio protector de la propiedad era la actio negatoria, por la
cual el propietario podía impedir que cualquier penrona turbara el goce
pacífico de sus propiedades. Así podía utilizarse para proteger la propiedad

a8 Dnwsunc-Sorolowsrr, System, 1911, pág. 388.

4e D. 6. t. 69/70.
250 DERBcrro pRrvADo RoMANo

contra la introducción de humo, humedad, pretendidos derechos de paso,

etcétera.
Además, todo propietario podía protegerse de antemano contra daños
que le amenazaban desde otras propiedades (árboles que estaban por caer-
se, por ejemplo), pidiendo que eI pretor obligara a su vecino a otorgar
una fianza que garantizara el pago del posible daño. Bsta fianza era la
famosa coutb damni inf ecti.
Si se producía el daño temido, con evidente culpa del vecino, pero an-
tes de otorgarse esta fianza, el perjudicado, en vez de aprovechar esta
facultad de pedir la cautio, tenía que recurrir a la actio legis AquiJi.ae,
alegando que de manera culpable se había causado daños en su propiedad.
En cambio, si el daño se había producido ¡ror fuerza mayor terre-
moto, por ejemplo--, el perjudicado no tenía derecho a formular -unreclama-
ción alguna. Por tanto, esta cautio damni i,nfecti cubría una zona inter-
media entre daños causados con dolo o culpa grave, por una parte, y
daños fortuitos, por otra.
Si z4 pedía la cautio de B, y el pretor declaraba que la petición era
razonable, B podía sustraerse a la obügación de otorgar una fianza, aban-
donando el inmueble en cuesüón. Por tanto, B se hallaba ante la alterna-
tiva de caaere aut carere 50 (otorgar lafíarna o perder el objeto). Encon-
tramos aquí la "obligación rral", a la que podía uno sustraetse, media¡rte
el abandono de determinada cosa.ut
Otra figura relacionada con lia defensa de la propiedad es la siguiente:
si r{ opinaba flue una nueva obra" comenzada pnr B, lo lesionaba en sus
derechos de propiedad, e iniciaba el juicio correqpondiente contra 4 existía
el peligro de que, entre tanto, la obra en cuestión continuara y que tuvie-
ra que ser demolida despu&. Esta ci¡cunstancia causarla un daño a B y a
la sociedad en general, a la cual no podía agradarle que sus recuños se
malgastaran. Por esto, la persona que alegaba la ilicitud de la obra podía
pedir al pretor, media¡rte vna opeñs noli nuntintio, que &te ordenala la
paralización provisional de la obra, €n tanto se decidía si podía conti-
nuarse, o no, su construcción.
También debemos menciona¡ al respecto la siguiente figura jurídica.
El curso de las aguas €nt¡e lc inmuebles fácilmente da lugar a conflic-
tos. Bl derecho romano tomaba" en tal caso, como punto de partida, el
status quo (La nafura loci en combinación con la uetustas) y disponía
que éste sólo puede ser modiEcado por convenio o ¡ror ley. Si el propietario
de un fundo su¡rrior cambiaba el curso de las aguas que pasabarpor su
terreno, en conFavención del citado principio, así como si el propietario
del fundo inferior modificaba el status qzo, impidiendo de pronlo la acos-
tumbrada entrada de las aguas que venía¡r de fundos vecinos, el propie-
tario que se sintiera perjudicado tenía la actio aquae pluuiae ariendae,
5o D. 39. 2. 9 pr.
51 Cfr'd abandono de un esclavo para sustraerse al deber de indemnizar el daño
por él causado.
 LOS DERECHOS REALES 25t

una acción, por tanto, de un alcance mucho más ampüo de lo que zu

nombre indica.52
Finalmente, en el caso normal en que propiedad y posesión coincidían,
el propietario podía utilizar, en defensa de su propiedad, la protección
posesoria, por s€r ésta más rápida, ya que la comprobación de la pcesión
era, con frecuencia, más fácil que la de la propiedad.
134. Le pnoprnnAD BoNrrARrA. La protección de la propiedad po:
medio. de la actio reiaindicatoria y otros medios del izs ciuile, solo xrvia
para la defensa de la propiedad reconocida por &te. Pero, paralelamente
a ella, existía otra clase de propiedad, reconocida por el ius honorarium y
protegida por.medidas procesales, surgidas, no de la ley o de la jurispru-
dencia su sentido romanG-, sino de la conciencia jurídica del pretor.
-en forma de propiedad se llamaba la bonitaria, término deri-
Esta segunda
vado dé la expresión in-boñis habere. Cuando, por ejemplo, se adquiría
lna res mancipi sin observar el obligado rito de la mancipatio o sin recu-
rrir a la in iure cessio, el vendedor continuaba siendo propietario quiri-
tario decir, titular de un derecho de propiedad reconocido por el ius
-espero si trataba de recuperar por una reiaindicatio el objeto ven-
ciuiJe-,
dido, el pretor concedía al comprador, para combatir la mala fe del ven-
dedor, lá exceptio rei aenditae et traditae, que paralizaba la acti,o rei-
aindicatoria.
He aquí otro ejemplo: si yo he comprado r¡n esclavo, pero sin obser-
var la debida formalidad dela mancipatio; y el esclavo ha huido después
a la casa de su antiguo dueño, o de algún tercero, no me corresponde la
reiuindicatio, desde luego, ya que no soy el propietario quiritario; pero el
pretor me ayuda concediéndome la actio publicinna en contra de cual-
quier tercero detentador o poseedor, con r¡na posición juríüca inferior a
la mía. Y si el antiguo dueño, todavía quiritario que no
hubo una mancipatio-, exr cuya casa se encontraba el esclavo, -yaolrcne a
mi actio publiciana la exceptio iusti dominii (la excepción de ser ProPie-
tario quiritario), el pretor me concede contra st exceptb rma repücatin
rei, aenditae et traditae, que siwe para paratizar la citada exceptio. Asi,
el pretor defiende de modo muy eficaz la propiedad bonitaria contra la
mala fe de los propietarios quiritarios.
De esta forma, la propiedad bonitaxia recibía" poco a poco, mayor
eficacia y, finalmente, permitía a su titular, inclusive, reclamar el daño
causado en el objeto de esta clase de propiedad, hipotecarlo, darlo en
prenda, etc.
Este ejemplo ilustra claramente la complicada convivencia de ambas
corrientes jurídicas en la antigua Roma, y nos muestra, al mismo tiempo,
cómo el pretor, sin ser un legislador, c¡ea nuevas instituciones jurídicas.
Estas nacen como repercusión de las acüones, exceptinnes, replicationes,

52 D. 39. 3.
252 DEREcrro pRrvADo RoMANo

etcétera,
-que
el pretor concede al público, en su afiín de acercar el dere-
cho positivo aI derecho natural.
. Bl propietario bonitario no podía hacer con el objeto en cuestión todo
lg qg" podía realizar nropietário quiritario. por ej,tmpl", ilkg"á" p*
$ réspecto de objetos
aindicationem era ineficaz sobre"losl"ut., el testador
i.r_
t",-:* más que la propiedad bonitaria, como veremos; tampoco po_
dian hacerse una ín íure cessio o una mancipatio de un bien sobrb el cüal
el vendedor tuviera únicamente la propiedád bonitaria; y el esclavo que
no ¡rertenecie? más qu9 'jbonitariamenle" a su dueño se'convertía por'lu
manumissb sólo en un latino juniano.
Pero esta situación inferior de la propiedad bonitaria no duraba eter-
namente; mediante la prescripción (urucápio) un año para muebles,
y de dos años para inmuebles-, la'propiédaá -de bonitaria se cánvertía auto-
máhca^mentg en quiritaria, ya que la usucapio veremoe- es un
modo de adquisición reconocido y reglamentado -{omopor el ius ciuile.
A la escala de conceptos: propiédad quiritaria, própiedad bonitaria,
PTFhr -correspondíu, pug, olra- escala de la aóüb riiuind:icatoria, lá
actio publiciana y los inlerdictos.
CgT¿9 J-ustin¡anq zuprime.la distinción entre res mancipi y res ne6
mancipi,^e)im)n¡ando al mismo tiempo la mancipatio, se finalmente
iuntair
de propiedad ro*uitu. Dapués' de ias éit A", simplifica-
It_9:t,!Tg
J-ustrniano observa con. justa razón que la propiedad quiritária, al
9ro-nes:
lado de la bonitaria,. no es nuár* tzi, u^n io,l"i* et super-
rd.qq..-g"
tty"f y!.rbu_? (palabra vacia e inútil), que, por tanto, extirpa de la cien-
cia jurídica.58
. siempre encontramos en Justiniano la tendencia a simplificar y unificar
instituciones semejantes. Estó constituye generalmente ui *érito, aunque
"e-s precisamente en el inviemo, óau h naturaleza se viste de un
",ruttáo
solo color", como observa Jhering. En el presente caso, nadie negará que
la unificación supuso un progreso, aunque, por otra parte, debemos reco-
nocer que la coexistencia de est¿s dos formas de propiedad contribuyó a
aguzar el genio jurídico romano, por las interesa¡rtes'complicaciones que
se presentaban en este dualismo.
Recordemos aquí que el derecho anglosajón también presentó, y, en
1,1.::.^1"yi1 nt ry"tu, tales dualismor-d. irr"titrciones,l"oro"idus'po,
et common leu, y otras semejantes creadas por el equity.
135. r.e copnoprr,o¡o. si person¿¡s tenía¡r un derecho de pro-
-varias
una áe ellas .* prápitturiu áá ,rrru
piedad-sobre un solo objeto-,. cada
ideal- Tales situaciones podían surgir por contrato ejemplo, un"rrotu
con-
trato de sociedad-, a óonsecuencL á" *' herencia^ -por irdivis;f úr un le-
s"dg g atguna donación, pnt commixtáa accidental d;-g;;q etc., por
confusio accidental de líquidos y por algunas causas más.

53 C. 7. 25. l.
 LOS DERECHOS REALES 83
Ningun copropietario podía alegar entonces que su d€recb rl'cr-b
reducido a una ¡rarte material del objeto en cuestión, por cqra raó fuL
mos que las cuotas eran "ideales", no "materiales''. En cuanto a gr d
ideal, empero, cada. copropietario tenía un derecho- qug tasilfo
o gravar como quisiera (sin que existiera un "derecho del-podía
tanto" al re
pecto, como actualmente).
En caso de duda sobre el valor de las cuotas, se presumía que éstas
eran iguales.
¿Pero cuiil era el derecho de cada copropietario, no respecto de zu
cuota, sino en relación con el objeto común?
Podía utilizarlo, pero siempre en una forma que no impidiera que los
demás lo utilizara¡r tambien. Además, cada copropietario podía hacer
las re¡raraciones necesariiu¡ y reclamar luego un reembolso proporcional
a los demás. Bn cambio, las modificaciones o, inclusive, mejoras del ob-
jeto sólo podían hacerse con unánime consentimiento de los copropieta-
rios; aquí, la mayoría no obügaba a la minoría.
En caso de despojo o perturbación del derecho de propiedad, o de la
posesión por terceros o por alguno de los copropietarios, cada unó de éstos
podía ejercer en forma independiente la acción que procediese.
En sus relaciones mutuas los copropietarios respondían por la culpa
i,n concreto, es decir, no por una conducta que hubiera sido la tlpica de
aquel abstracto bonus fotnfami,Iias, que tantas veces encontramos en el
derecho romano, sino por una conducta de un grado igual de cuidado
al que solía mostrar en sus demás negocios.
Es evidente que la copropiedad fácilmente se torna en fuente de plei-
tos, lo que orplica que el derecho romano no la viera con muy buenos
ojos.' Cada copropietario podía poner fin a la copropiedad, pidiendo su
división mediante la actio communi diuidundo. Para obtener este resul-
tado, por tanto, bastaba la voluntad de uno contra todos.
136. La, eoqursrc¡ów on LA pRoprEDAD. Los bienes están en perpe-
tua circulación. Parte de ellos se pierde constantemente por consumo o
accidente; otros permariecen por mucho tiempo en circulación, pasando
por interminable cadena de propietarios y poseedores. Aun los objetos de
consumo rápido, como la carne o el pan, suelen pasar por las manos de va-
rios propietarios durante su breve vida. Por ello, el tema de la adquisición
de la propiedad, típico capítulo de la dinámica del derecho, es de gran
importancia.
Que los bienes puedan circular libremente, corresponde aI interés pú-
blico. En nombre de este principio, la Revolución Francesa suprimió, por
ejemplq la vinculación de los bienes inmuebles en mayorazgos u otras
formas fiduciarias.5n Con este tema se relaciona la conocida lucha contra

s La misma idea ha orientado artículos como el 2301 del Código Civil y Ia pre
hibición de la sustitución fideicomisaria del art. 1473 del mismo Código.
25+ DEREcHo pRrvADo RoMANo

la "mano muerta" (que ya no mueve los objetos), que llevó en México a

-
resultados como la Ley de Desamortización de 1850.
Por razones sociales evidentes, empero, el derecho romano imperial y
el moderno han puesto ciertas trabas á dicha libertad de la circuluci¿" aé
bienes, en relación con bienes valiosos de pupilos, bienes dotales, bienes
litigiosos, etc. A este respectq el derecho romaio iba más lejos qué el mo-
derno, al permitir que, por pactos privados, se prohibiera én fórma total
la venta de determinados objetos. ¿Qué efecto tenía Ia violación de tales
pactos? La venta realizvf,v, contraviniéndolos, no se anulaba; pero dicha
violación daba a la parte interesada en que tales pactos se clmplieran,
derecho a reclamar indemnización, siempre v cuanáo lograra cuantificar
su interés relativo. En otras palabras, la violación de tales pactos no tenía
"efectos reales" (que tendeúan a la recuperación del objeto, en perjuicio
-personalá,, "entre
de los terceros compradores), sino únicamente "efectos
las partes de estos pactos restrictivos de la übertad de venta. Lo más lejos
gue el derecho mexicano moderno ha querido ir al respecto, queda formu-
lado en la primera parte del artículo 2301 del Código Civil. -
Bntre loa modos de adquirir la propiedad, distinguimos entre los mo-
dos que causan una trasmisión a tltulo universal (de todo un patrimonio;
típico ejemplo: herencia), y los que trasmiten a título particular (sólo
determinados bienes; típico ejemplo: tradüio, en el sentiáo abajo expli-
cado). Los modos que trasrniteri la propiedad a título particular lon
originarios o derivativos
En el primer caso, se adquiere la propiedad sin contar con la colabo-
ración del propietario anterior; en el segundo, se trata de una verdadera
sucesión, con la colaboración €qpresa dd propietario a¡rterior (testador,
vendedor, donante, etc.) o con la colaboración tácita por parte de &te
(como en el caso de una sucesión que se reparte por víitegítima;.
El- que- adquiere la propiedad por un modo derivativo tiene que res-
petar los derechos reales establecidos sobre el objeto por su predecésor, y4
qtre nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet (nadie
puede trasmitir más de lo que tiene). En cambio, el que adquiere por
modo originario recibe un derecho de propiedad no .,desmembrádo',. -
Entre los modos derivativos, podemos distinguir las trasmisiones a
título r¡ni-veT4, qg. tienen por objéto la totalidad de un patrimonio o un
porcentaje del rnismo, y-las trasmisiones a título particülar, que tienen
por objeto bienes materiales o inmateriales determinádos.
137. Monos oRrcrNARros DE ADeurRrR LA pRoprEDAD. Son varios:
l- El primer modo es el de la occupatio, Por ella hacemos nuestra
una cosa que 9st1 dentro del comercior pero que, en este caso concreto,
no pertenece de hecho a nadie o pertenece a un enemigo, en caso de
gueqa. Se lecesita la aprehensión materialt para reaJizar la occupatio,
de tal res nullius.
 LOS DERECIIOS REALES ffi
Esta occupüio creaba un derecho de propiedad a favor dd oopma,
aunque éste no supiera que se trataba de una res nullius y pensara rrober
la cosa.s6 Nótese, pues, que en la occupatio se presenta el curioso cap dc
que la posesión produce inmediatamente la propiedad.
El derecho romano consideraba como res nullius las siguientes oues:
a) Animales no domesticados que se encontraban en estado de liber-
tad, "en la tierra, el agua o el cielo", y sus productos perlas, miel,
etc.-, en tanto que 6tos se encontraxan todavía en su-como
estado natural.
Por tanto, el cazador furtivo que opera en mis terrenos no e$ un ladrón.
Comete un delito contra mi propiedad por entrar en mis terrenos sin mi per-
miso, o viola leyes y reglamentos administrativos, pero, técnicamente hablan-
do, no se trata de un robo. El hecho de que sus víctimas tengan en mis
bosques sus nidos y viviendas subterráneas no es suficiente para afirmar que
estos animales sean nzíos.
Los animales domesticados no son res nulli,us, desde luego, pero se con-
vierten en res nulli.us cuando vuelven al estado de libertad natural, perdiendo
su animus reaertendi. La paloma mensajera, mientras muestre tendencia a
regresar a su dueño, no es, por tanto, una res nullius, aunque se encuentre en
libertad. Una perla que perdimos en la playa, vuelve a ser una res nullius;
en cambio, la perla que perdemos en la calle, no. Esta conclusión se deriva
del concepto de "libertad naturaf' aplicado por analogía. Un león que se
escapa de un jardín zoológico y se sustrae a la üsta de sus perseguidores
se convierte en res nullius si este accidente sucede en un lugar rural de Afri-
ca; no, si sucede en el bosque de Chapultepec, por la misma razón. Las mo-
dernas reglamentaciones de caza y pesca sólo dejan subsistir este caso de
occupatio, tratándose de la pesca en aguas extraterritoriales.
b) Res hostiles.' bienes del enemigo que se encontraba¡r en territorio
romano en el momento de comenzar la guerra.58
c) Insulae in mari nataersT caso raro que el derecho modemo sólo
reconoce si tales islas nacen fuera de aguas tenitoriales.
d) Res derelictae: cosas voluntariamente abandonadas, arrojadas.ue
No se considera como tales cosas, la mercancía arrojada volunta¡iamente
al mar para aligerar un barco que se encuentre en peligro, y restos de
naufragios.5e
2. El segundo modo es el hallazgo del tesoro aetus quaedarn depo-
sitio pecuniae cuius non eiítat memoria ut iam dominum non habeat:Go
55 D. 22. 6. 9. 4.
56 Actualmente, el derecho internacional ha quitado a estos bienes su carácter
de res nullius, colocándolos bajo un sistema de administración pública, para devolverlos
después de la guerra (solución honesta) o confiscándolos (solución reprobable). Cfr.
D. 41. 1. 51. L
57 D. 4t. 1.7. 3.
¡e Por ejemplo, el regalo de la mujer que jugaba con el afecto de su prometido,
y que éste arroja a la calle, se convierte en ura res nullius y será propiedad del primer
ocupante;_pero.el regalo de la noüa que,-por $gsg1^ cia, se pierde, continúa siendb pro-
piedad del noüo, y queda sujeto a su actio ¡eioindicatoria.
5e Véase D. 41. 1. 9. B; C. XL 6. 1.
60 Cfr. art. 875 del Codigo Civil.
256 DERECHO PR¡YADO ROMANO

un viejo depósito de dinero, que ya no tiene dueño, ya que nadie recuerda

a quién pertenecía. Cuando se sah, por tarrto, el origen exacto del objeto,
entonces extat memotia, de manera que la cosa no es un "tesoro" en sen-
tido técnicamente jurídico (tat es el caso de "El oro del Rhin", de la
ópera de Waguer). Pero un auténtico "tesoro" encontrado ¿pertenece al
dueño del inmueble o al descubridor? El derecho justinianeo, haciendo
suya una solución del emperador León, declara que el descubridor que
encuentre un tesoro, tendrá derecho a una mitad, debiendo entregar la
otra al propietario del inmueble. En cambiq si el descubridor se pone a
btrscar en un terreno, sin permiso del propietario del mismo, no aáquiere
ningún derecho sobre lo que encuentre.cl
No debemos considerar este modo de adquisición como un caso esp€-
cial de la occupatio. Bl descubridor no adguiere la propiedad de todo el
tesoro, ya que el propietario del terreno tiene derecho a una mitad. Por
el hallazgo, cada uno adquiere ipso iure la mitad del tesoro. Por tanto, el
descubridor que se quede con todo é1, comete un auténtico robo de la
mitad que pertenece al propietario del terreno.
Quien descubre cosas perdidas que no se encuentren en la condición
especial de un "tesoro", es un simple gestor de negocios, que puede recla-
mar al propietario, nada más, los gastos hechos en beneficio de &te. Si se
apodera del objeto encontrado, se coloca en la situación jurídica de un
ladrón, lo cual i*pü"", para el derecho civil, la situación juúdica de
un poseedor de mala fe.62
3. El tercer modo es la atcesün, por la cual el propietario de una
cosa "principal" adquiere la propiedad de un conjunto, cuando una cosa
accesoria se combina con la cosa principal en forma inseparable (o sólo
separable mediante graves perjuicios). En cambio, si los dos objetos son
separables, sin causar daños importantes, entonces el propietario de la
cosa accesoria puede ejercitar la actío reiui,ndi.catoria,us después de haber
obtenido la separación física media¡rte luurta actio ad exhibendum.
Pero la cuestión está en saber cuál es la cosa principal y cuál la acce-
soria. Los sabinianos dijeron: "ptir"ip"l es la cosa de mayor valor"; 6n
los proculeyanos, empero, opinaron que la cosa principal es la que deter-
mina la función típica de la combinación. En general, estos doi criterios
coinciden, aunque hay casos en que dan soluciones divergentes (por ejem-
plo, un abrigo con bordado de oro).
Al lado de esta regla general, en sus dos versiones, encontramos otra
especial: si uno de los oljelos- que se combinan es la tierra, 6ta valdrá
siempre como cosa principal, de manera que el propietario del suelo será

61 Compfuese e-sta solución romana

9o-1 l1.gue sugiere San Mateo, 13. 44; el sis-
tema romano es confirmado por los arts.877,879, BB0 y BB1 del Código Civil.-
62 D. 47. 2. 43. B y 9.
es Cfr. art. 920 del Código Civil.
64 Art.917 del código_civil corresponde al principio sabiniano; el art. gl8
con-
tiene, subsidiariem€Dt€r el principio proculeyano.
 LOS DERECHOS REALES
''íT
siempre propietario de la construcción que alguien hiciere cn ¡r ffi,
o de la siembra hecha allí con semillas ajenas. Paralelamente a crtr G'
tión, relativa a la propiedad, encontrarnos el problema de la ind¡'nÉE
ción, que se resuelve teniendo en cuenta la buena o mala fe de lc FoÉF
tarios, como sucede también en el derecho moderno.
Se suele considerar la "accesión" como un modo originarb de adqui-
rir la propiedad, alegando que alguien adquiere la propiedad de rm m-
junto nuevo, que antes no exisda, por lo que no podía ser objeto de rm
derecho de propiedad anterior.
Debemos distinguir los siguientes c¿lsos:
a) Uni6n de una cosa mueble con otra mueble.us
a') Ferrumínatio (uni6n media¡rte hierro fundido).
b') Plumbafio (unión mediante plomo).oo
c') Textura. Aunque los hilos sean de oro y, por ello, más valiosos
que el resto del tejido, el propietario de éste llega a ser propietario del
ccmjunto.6?
d') Scriptura. El propietario del pergamino se convierte en propieta-
rio de la obra copiada, aungue se hubiera utlizado tinta ajena.68
e') Pictura. Los clásicos equiparan este caso al anterior. Desde luego,
nos referimos aqul únicamente al caso en que la tela y las pinturas perte-
nez,can a dueños distintos. Si todo el material pertenece a una penpna
distinta del pintor, ya no estamos en presencia de un c¿No de accessio, sino
de specificüio, tema gue expondremos luego.
ó) Unión de una cosa mueble con una inmueble.6e
Aquí distinguimos tres casos:
a') Satio. En este caso, el propietario del suelo es propietario de la
siembra, tan pronto eche raíces.
b') Plantatio. Aquí los romanos ofrecen una solución análoga a la
anterior.
c') Inaedificatio. Omne quod inaedificatur, solo cedit (todo lo que
se construye, pertenece al suelo). Sin embargo, el que construya de buena
fe en un terreno ajeno, tiene derecho a reclamar del propietario una indem-
nización por el aumento del valor del inmueble; li ét dueño no quiere
pagar, asiste al constructor el ius tollendi,zo es decir, puede llevañe lo
construido, siempre que se cumplan dos condiciones:
l. Que los materiales de demolición tengan para él algún valor.
,2. Que deje el inmueble como estaba a¡rtes (sin excávaciones, cas-
cajo, etc.)

6¡ Cfr. art. 916 del Código Civil,

.,66 Como tlpico- ejem-plo del ca*üsmo bizantinq señalamos que, en caso de sepa-
orisinal del objeto accesorio rénace si hubo piumbatio,. pero no,
fi1lil iZrf;Wi:i.
11 Ag"nt""¡ótl rl! Ia tesis p¡gguleyana en este caso especial.-pro¡fema.
i 4l art9!9 del Cqqigo- Civil--úrata actuatmenii aJCte
:1 gf"."tt.
70
895 del Códlgo Civit.
D. t9. 2. 19.4.
D. R.-17.
 ?58 DEREc¡ro pRrvADo RoMANo

. Estos tres casos jwtlti"- la regla general de que, si un inmueble se

j}"q u muebles, el propietario del suelo se-convierte en propieta-
de "Pj.tg
todo el coujunto: siper¡icizs cedü solo " ("t esta máximla .itt tt-
1io
{emo; por superfici¿s todo lo que se destaca del suelo de manera que signi-
fica: lo- construido ¡rertenece al dueño del suelo). Se trata de una ¿érivaái¿n
especial del principio de que accessio cedü rei principali.rz
Encontramos un caso particular de accessió con motivo de los mate-
riales de construcción
-incorporadm a un edificio ajeno, sin permiso del
dueño de tales materiales. Yá desde las XII Tablas, no se permitía a dicho
dueño que hiciera demoler una construcción para recupérar unas vigas,
pero T rycon99íL que su {*."lto de propiedad no se ierdía, y que, en
caso de demolición ¡rcsterior, el dueño dtl material poaia reitarñar hs
vigas en-cuestión,,sin que pudiera objetánele la usucápio, la pérdida de
su derecho- por el mucho tiempo trascurrido. El resultado ju¡ídico de
esta solución es curioso: una piopiedad, sin ius utendi, sin jas
frumdi,
con un ius aindicandr suspendido -hasta el momento de la demolición, y
que no prescri-be. coTg o!ra- particglaridad, debemos señalar también qué
este derecho- de propiedad, dé perfiles tan curiosos, podía canjearse sidn-
pre contra el pago de dos veces él valor del material en cuestión.
c) Unión tde un inmueble con otro inmueble.
Se nos presentan los siguientes c¿tsos:
. !') -Aaulsia, Si una gran cantidad de tierra es arrancada de su lugar
originalr- para quedar depositada en otro terreno ejemplo, a caúsa
-por
de una inundación o poi la repentina violencia de rin riir-el-propieta-
rio original puede mandar recógerla carros, lanchas,-"¡s.--, iiem-
-con
pre- que_-lp vegetación no haya unido la tierra desplazada al terreno
huésped.'8
!'). Bl alyyión, en cambiq es el incremento lento de un fundo por el
movimiento del agua, en perjuicio de otros fundos.Ta
. c') La- insula in flurnine nata llega a ser propiedad de los propieta-
rios ribereños en proporción a la parte de las orillai que pertenecá a cada

zr Gevo, II. 73.

72 D. 34. 2. 19. 13.
tg Permítame el lector- -n b¡eve parént€Eis, que ilustrará la importancia práctica
del cuidadoso a¡álisis üteral de textos-legales. Iin-relación corr rrrrerúo tema, Éay una
{i*.-"P"""i" el D:s"q9 y las Instituáioaes de Justiniano. Mientras qrr" h"Uiu
de oid¿tu¡ 9"qg- (D. 41.- t. ?. z)_-a singulai-, éstas hablan de'uideníur "{"ét aitqui-
sitac.(Inst. 4_syo!q.
II. 2l) ----cnplural-. Resulta que el Digesto pretende que todo el terrino
se pierde por er-1.arraigo, qu.e plra las Institucion¿r sólo las plantas y los árbo-
les _que se €nq¡€nt¡€n enTien$as
la tiena desplazada pertenecen al dueño áel terréno benefi-
ciado. Pa¡a,los su9 a p¡""ipit
qJ. Enía+ que aplicar él .cor¡tui iuris como derecho positivo,
-dg la ley pcterior deroga Ia anterior, no ofrecía r¡na solución a la óontiadicción
c¡ ^, ya qy_e €r Drcrf o y lry Ins-tituciones fueron promulgados simr¡Itánea^mente.
sin
emb-argo, po<lían recurrir al principio general de que, en caso de duda. debemos resolver
en favor de la menor tra.sisión giatuita de dereéhos, decidiéndose,-;t; ñtq f""ó"
de la solución delas Institucionesl "¡r
t+ cf.r. at- 908 del código civil. Notemos, de paso, que la d.iferencia
entte auul-
sión y aluaión jugó un papel iñportante en el á"i Ch;;á.- --***
"ú
 LOS DERECHOS REALBS 8)
uno de ellos. Si la isla nace sólo de un lado del río, se aprffi ú
mente los dueños de esa ribera.'u No se trata de una pura accaio' F l¡n
falta una verdadera unión, en este caso, entre el terreno ribercño y fe iila
a no ser que quisiéramos tener en cuenta un latente derecho de pnryfodad
respecto del lecho subacuático. Si la isla nace por el repentino aflraml>
to de un nuevo brazo del úo, que convierte de pronto un terreno ribe¡ú
en isla, dicho terreno, desde luego, no cambia de dueño y no debe r€par-
tirse entre los demás propietarios de la ribera.
d') En caso de alueus derelictus (cauce abandonado), el lecho seco
se reparte entre los predios colindantes.T6
Pero imaginémonos ahora que se Presenta este caso: un río toma un nue-
vo cauce, y efabandonado se réparte de acuerdo con las reglas para el alaeus
derelictus; luego, tiempo después, el mismo caprichoso río regresa a su cauce
original, de manera que el interino, ahora abandonado, se reParte nuevamente
deácuerdo con las mismas reglas. Ahora bien, si este cauce interino hubiera
correspondido originalmente J un solo predio, hablando en sentido estricto,
su abándono no ayudaiá al propietario perjudicado, ya que ni siquiera es ribe-
reño y no tiene derecho alguno. Después de llegar a esta conclusión, riguro-
samente iógica, el Libro de Oro de Gayo ?? se arrepiente y añade: sed oix
est ut id obtineat, o se4 "pero, en realidad, apenÍrs puede sostenerse esta opi-
nión". Este aditamento ¿es un ejemplo de la prudencia clásica que ve siem-
pre los dos lados de un problema y no quiere sacrificar nuestra natural intui'
ción ¡urídica a la fría lógica dogmática?, ¿o sería más bien una añadidurá
postclásica a una solución clásica, diáfana" transparente, pero un poco dema-
siado dura? Son tales cuestiónes las que hacen el Corpus iuris tan ameno
como libro de derecho, y que tornaba su aplicación tan difícil cuando todavía
era un libro de leyes.
d) Como última posibilidad en materia de accesión, podrlamos con-
siderar la unión de una cosa mueble o inmueble, tangible, con otra cosa
intangible (trabajo, actividad artística). Los romanos separaban, emf)ero,
dela accessio este supuesto y crearon para él un lugar especial en la insti-
tución de la specificatio.
Obsérvese, finalmente, que la accessio puede toma¡ formas horizonta-
les,¡ftLluvión, por ejemplo) y verticales (inaedificatio, etc.).
(f El cuarto modo es l" gglii¿A&., que acabamos de mencionar.
75 L 2, l.2O y siguientes.
76 Cfr. art. 914 del Cóügo Civil, y la Ley de Aguas.
77 Reelaboración de sus Instituciones, que encontramos a menudo como eslabón
entre esta obra y las Instituciones de Justiniano.
D. 41. 1. 7. 5 in fize. Riccobono opina que se trat¿ de una adición justinianea,
igual que stricta ratioee de la misma frase. Sin embargo, si los compiladores justinia-
neos se hubiesen fijado con atención en esta frase, la hubieran modificado probable-
mente en un sentido más categórico. No habrían presentado primero una solución
inaceptable para quitarle luego su eficacia con una añadidura de-tono tan tímido, sino
que hrrbieran rechazado, desde el comienzo, la original solución de Gayo.
. Creo que se trata, más bienr-.de una interpolación hecha p9r un m€,estro postdá-
sico, para suavizar en un famoso libro de texto una opinión con la que él no est¿ba de
acuerdo; una interpolación prejustinianea, por tanto.
 260 DEREcHo pRrvADo RoMANo

sF,s"Ruesto,,lo principal? La materia, según los sabinianos;

iP:Í.T,,_.i
el trabaJo, según los proculeyanos.
es¡a rntiy,po*ción no debemos ver un triunfo de id.eas socialistas,
-En
un ?precro-particular de la fuerza creadora del trabaio. Aquí no habla eÍ
sentimentalimro polítio9-9 social, sino Aristóteles, quJ ur.Í **ao
mate-
nal..como una composición, siempre cambiante, de dos ergmentos
ma" (spec7¿s) y "materia"-, determinando gue es el primer elemento -,,for-
el
que confiere a cada cosa su individuaridad ioncreta; ie ahl el término
de specifícatb.
Justiniano rsuelve esta controversia dando la raz6n a los sabinianos
en los casff¡ en que. se pudiera devolver ar proaucto * ráá, original
---{omo en el caso de una estatua de broncei_, y a la tes¡ procufey'a¡ra,
si el-producto m¡nca podía recibir su forma á a r"i"o-
to de u¡ra estatua de mármol-; es una media -té¡L" -"o-oiooirri¿r,
sententia irrt r-
T"9i") que no- satisface, ni a la dogmática, ni a la pt¿üá". Bs inrútil
$eci.lo poco. ele.gante. que resulta iniíoducir'en una cüestion aogmatico-
io'íSc? un detalle fíricq.como la posibilidad de reversión, q,r."d"b..íu
ser jurídicamente neutro, irrelevante.-
, segul Justinianqpertenece
una estatua hecha por un eircelente escultor, con
al propietario del material, mientras que un c¿una_
9ron9 ljeno,
lse hfcho un.rolg* orfebre,- a partir de una piedra preciosa que
.p9"
todavía podría servir-para ser reelaboráda, pertenece u.l ,.rrtisü,'.
Aunque
h *Sg444 juúdica, promo'vida por la media sententia, es
preferible a la ambigüedád causadl3. por h pólémica entre sabini*ó, y
proculeyanos, creo_ que la pura teoría proculej,ana hubiera ofrecido meior
solución; si un solo artista utiliza entohces materiales de varios própieia-
rios,_9u-an{9 menos, no nacen complicada.s situaciones Ae copropi.¿aa.
El legislado-r moderno ha sustiiuido la dudosa decisióri ai ¡ustiniano
por otra más discutible, permitiendo que el juez compare el mérito artís-
tico con el valor del maqérial,-para dgtgginár si h püpiedadpertenecerá
al.artista o al propietario del-material,?s cualquier^p.i.orru qle sepa de
arte modemo, comprendel4. gge, en una época transiiotir y revoluciónaria
como.la n_uestra, es muy difí9il pSra un jr¡e}-aun con ayud. de peritos-
decidir sobre el mérito artístico- de una bbra."
si un artista hace un trabajo con material mio, por instrucciones mías,
todo.cambia; pot yryTt", n-o podná alegar, despuéÉ, que él es, por speci-
fuatw, el propietario del resultado.
. 5, quioto caso es d
mixtb 9
I". confusio (respecto de líquidos) o com_
-g:-
(respecto de bienes sólidm).
se trata de mezdas, accidentaies o intencionales, de dos materias como
se mezda vino de una calidad con vino áe otra, o trigo de dos

?8 ArL 930 del Codigo Civil.

?e Recuerdo cómo las autoridades
arancelarias norteamericanas gravaron,
en con-
cgpto de "mate¡iales de construcción", una colecció;6;b;;e"
cionista, que más tarde alcaozó S*" f"i", - ------ "ri'Jrürrto"
abstrac-
 LOS DERECIÍOS REALES 26I
lotes distintos. Dl derecho romano dispone que de tal mez¡)z rts¡lta t-a
copropiedad en-la crral los nuevos copropietários participan en proporción
a los valores de los elementos de su propieáad qn. hutr entrado .o ta'--cl"-
.si la separa"io¡ 9l posible sin mucho gatu, y si se trata de una mezlja
accidental o producidá sin consentimientó de'iodos loa interesados, cada
copropietario que no hubiere dado su anuencia puede ped.ir la ¿irriri¿"
del conjunto; éosa muy distinta, desde luego, de ia división de la copro-
piedad de que ya hemos hablado.
si la mezcla o commixtio se hubiera hecho con consentimiento de to-
dos.los propietarios- interesados, el caso no pertenece ya a nuestro tema
de "modos originarios de adquirir la propiedad", sino gue se trata de ra
c_1eación de una copropiedad por convenio y subsecuente tuaditio. El có-
drgg agtual tiene en cuenta esta diferencia, y trata de la mezcla en el
-no
c-anítqlg de la accessió¡,'' considerándola, por támto, siempre como un mo-
do originario.
_Por la posición especial que ocupa el dinero entre las cosas muébles,
se ha querido dar una solución especial al caso de una mezcla incident¿i
d9
th-.r9, perteneciente, el su origen, a dos personas distintas. La copro-
piedad de una caja-con dinero no es prácticá; por esta razón, se deciüó
que, en este caso, el poseedor de la caja en la cual se mezcló el dinero,
tiene un derecho real sobre todo el contenido de la caja, mientras qne ei
propietario perjudicado tiene un derecho personal por indemnizasiínl, con-
t* 9l plop*tario beneficiado." Bn caso de insolvencia del primerq esta
desviación de la regla dogmática general es de gran importancia práctica.
6. Otro modo originario es el de la separación de fiutos.
.Bl enfiteuta, el precarista y el poseedor de buena fe adquieren, por
s2
.la "separación", la propiedad de los frutos del bien matriz ail que sOlo
tienen la-posestón o Ia detentación. En cambio, antes de la separáción, el
propietario de la cosa matnz es también el propietario de los-frutos perr-
dientes.8s
El usufructuario se encuentra en un caso ligeramente distinto. El ad-
qulere-la prop-iedad- de_los frutos, no pt)r la separación, sino despu&, por
el hecho de üvidir los frutos en una porción qüe deberá reinvertirse én h
próxima cosecha,- y o,tra porción que representa la verdadera ganancia.
Por tanto, si un ladrón separa los frutos del terreno usufructuadó o roba

80 Art. 926 y siguientes del Código Civil.

81 D. 46. 3. 78.
82 El
. .derecho del poseedor de bue-na- fe, empero, sólo nace si su bona fides sub-
siste, cuando menos, hasta eI momento de la separáción de los frutos (D. +t. i. +g. tl-
83 Sin em-targo, los frutos no consumidos por el poseedor de buéna fe, en
el mo_
mento de la litis contestatio (fructus extantes) entran en el objeto del pteiío. por una
parte, par\ece quizás absurdo dar un prcmio por el nípido- coasuho y c"siig.r el espfii"
de ahorro; pe¡o-, por otra, tenemos que considerar la exclusión de ios fruios
-en caso
de consr¡mo de buena fe antes del proceso-- como r¡n beneficio a favor da poseeá"r áe
buena fe, para que é.ste nq, tgng.a gue reemQlry¡ oosas ya consumidas; si ño hubo tal
consumo, desaparece la ratio iuñs de esta e:<dusión.
262 DERECIIO PRTVADO ROMANO

frutos que acaba¡r de cmecharse, no es el usufructuario, sino el propieta-

rio, quien puede reivindicarlos.En
En cuanto al arrendatario de un terreno agrícola, su posición es mu'
especial. Tiene un de¡echo penonal respecto del propietariolarrendador,
que debe permitirle a¡roderarse de los frutos, de manera que los adquiere
por una breoi mnnu traditio,s6 a través del arrendador.tu
7. Como último modo originario podúamos citar la adquisición de
toda la propiedad, por un copropietario que haya hecho gastos para su
rest¿uración y que no obtiene del otro copropietario, dentro de los cuatro
meses, el reembolso proporcional; véase C. B. 10. 4, una de las constitu-
tbnes en las que se refleja la preocupación de los emperadores postclá-
sicos por fomentar la reconstrucción de los múltiples edificios arruinados
que se encontraban en las regiones de población decreciente.
138. Los ¡rtooos DERrvATrvos nn eogursrcr,óN DEL IUs cIvILE.
Ahora entramos en el cam¡ro de las auténticas "sucesiones".
Estas pueden tomar la forma de una sucesión a título particular, pot
la cual se trasmite un bien o unos bienes determinados, o la forma de
una sucesión a título uniuersal, por la cual se trasmite un patrimonio
entero o un porcentaje de un patrimonio.
Sucesiones a título univenal son la herencia, el traspa.so del patrimonio
de una romana sui iuris como consecuencia de st conaentio in rnanum,
el traspaso del patrimonio de un romano sui iuris como consecuencia de la .
adrogatio, la uendüio bonoru¡n en caso de una quiebra, el fideicomiso
universal (desde el senadoconsulto Trebeliano) y la donación de todos los
bienes y créditos del donante (en cuyo caso, el donatario responde auto-
máticamente de las deudas).
Las trasmisiones a título universal inter aiuos que encontramos en esta
enumeración, son extremadamente raras en las legislaciones modernas.
En cuanto a las sucesiones a título particular, encontramos entre ellas
diversos modos reconocidos por el ius ciuile, y un importantísimo modo de
ius gmtium.
Como principio general, sólo el propietario puede trasmitir válida-
mente la propiedad. Sin embargo, hay exce¡rciones. El acreedor prendario,
por ejemplo, es sólo poseedor de la prenda, pero cuando hace vender la
prenda por incumplimiento del deudor, el comprador recibe la propiedad
sin necesidad del consentimiento del Como en la antigua
Roma no se necesitabala intervención juücial para la venta de una pren-
da" no se puede considerar este caso como una forma de adjudicatio.sT
Como modos de adquisición a título particular, pertenecen al ius c,iuile
lc siguientes:

84 Véase d ingBoioso rom¡recabezas de D. 7. 1. 12. 5.

85 Véa¡e la pá9. 266.
86 D. 12. l. 4. l.
87 Véase nJc ¿d6[¿¡1s, pá5. 263.
 LOS DERECHOS REALES 268

a) La mancipatio. Este modo solemne de adquirir es sdo fu ¡ts.

pecto de res tnancipi y entre ciudada¡ros romanos. Como ya he'nG É
lado antes, se requiere para él la presencia de cinco testigos, las d6 púc,
vn li,bripens (portabalanza), vna balanza y un pedazo de bronce (súmbdo
del precio, recuerdo de una época premonetaria).
En caso de resultar que el derecho de propiedad del vendedor no fr¡e-
ra perfecto, de modo que el comprador tuviera que entregar el objeto a
un tercero con mejor derecho (euicción), el comprador podía reclamar del
vendedor una indemnización de dos veces el precio pagado, mediante la
actio auctoritalis.
Sin embargor para que procediera esta acción, el comprador debía
comprobar que había ofrecido al vendedor una oportunidad de coadyu-
var en su proceso contra el tercer reivindicante, requisito reproducido por
el artículo 2124 del Código Civil en relación con la reclamación del sa-
neamiento.
Justiniano suprime este modo arcaico de adquirir la propiedad; sin
embargo, sabemos que, en la práctica, la rnancipatio sobrevivió hasta fines
del primer milenio d. de J. C.
b) La in iure cessio. Ya hemos mencionado este pleito'ficticiq por el
cual dos person¿N, con acceso a la justicia romana y con ius commercii,
podían trasmitir la propiedad de r¿s mnncipi o res nec mancipi. (inclusive
iura in re aliena). Desde luego, no hubo la garantía de la actio auctori-
tatis; f.orrnalmente, el comprador no había adquirido algo del vendedor,
sino que sólo había afirmado que la propiedad de un objeto le correspon-
día, y por la defectuosa defensa por parte del demandado, el actor había
ganado el pleito.
En cuanto a la delimitación de los campos de aplicación de este modo
y del anterior, señalarcrrc que si lz mnncipai¿ extendía el campo de
acción al establecimiento de la mttnus (coenptio) y la confección de tes-
tamentos (testamento mancipatorio) vedad¡ui a la in iure ces-
sio-; ésta, en cambio, tenía acceso a -materias
va¡ios negocios €n que lz mancipatb
hubiera sido ineficaz, oomo son la venta de res nec mmtcipi, el estableci.
miento de servidumbres personales y urbanas, la mnntnnissia aindicta, la
emancipación y la adopción. Entre ambas figuras encontramos una zona
común, la venta de res mancipi.
c) La aenditio sub hasta, una venta pública del botín obtenido por
la república como consecuencia de lia guerra. La venta se realizaba "bajo la
lanza"rst símbolo de la propiedad.
d) La adjudicati.o, por la cual rm juez atribuye la propiedad a las
partes en una aclio divisoria, despu& de dividir la copropiedad, la heren-
cia indivisa o después de la reproducción de límites borrados.
e,) El legado per uindicationem, por el cual el legatario recibe ipso
iure, pnr la apertura de un testamento válido (respectivamente, por la
88 Cfr. nuestro término "subasta".
 264 DEREcEo pRrvADo RoMANo

aceptación de la herengg por t¡n heredero extraneus) la propiedad quiri-

taria sobre el objeto del legado.
arrngr;afu, r"to"por-e-! cual el Estado romano otorga la pro-
_,-!),+
piedad de parcelas del ager publicus a veteranos, proletarios ,rrÉ*rorr'.rc.
139. Le rRADrrro. Pasemos ahora der ius ciaile arius gentium.
Aquí encontamm la traditio, como importante modo ai .aq"rii I; p.;-
piedad.
Esta forma de adquisición consta de varios elementos:
a) Debr- haber una entrega. Sin embargo, &ta no basta, pues zzm_
quam nuda haditío transfert dorninium, sel úa si aenditio íuí alia iusta
cgusa fraccesserit 8e (la mera entrega física nunca trasmite Ia propiedad,
si no le precede una,venta u otra-justa causa para tat trasrn'isidn¡, Jé
l3:- q".. 3 este elemento, e:rterior y objetivó, debemos añadir'ótro,
rnrenor y subJetivo.
. b). La intención de las pa{es de celebrar uno de los múltiples nego-
gios líclos_ qrr_e normalmenté tienen por consecuencia una trasmisión
de
la propiedad.'o Esüa intención debe -existir en forma concordante entre
part€s: ti ung pensala que el negocio era una ¿o"áiiO" j;;
tja:mite la propiedad- el otró que eri'n préstamo de uso o conto-
dato_-que no trasmite --yla propiedad-, d resütado no es una traditio.
Bn relación con la tra(üio, s!¡rge una cuestión que, desde hace dos
milenios, ha inquietado a los juristá: si e¡riste la calsa in el *om.rrto
ce lu entrega, pero posteriormente llega a faltar, o en caso de resultar
que hubo un error u otro vicio en relación^con la causa, entonces,
mitg o no trasmite, la traditio la propiedad? ¿tras-
q-ue contesta afirmativámente, atribuye a la traditio un ca-
, .La,|yria
rácter "abstracto"; la teoúa opuesta, un carácter ,,causal".
La existencia de figuras procesales como la condictio sine causa, con-
!j:r: :"d,tliti y conüótio cáusa d,ata, caasa non secutae' corresponde al
absfracto¡ a pesax de defectos de la causa, la traditio vate, la pro_
T::T3 tras.mite,.
led!t1]_T, pgro dighas acciones perso-nalq pueden ,.ói, i".u
conegrr el enriquecimiento ilegítimo resulta¡rte de tatd
defectos. tamui¿n
aPunta en esta dirección una famosa opinión de e2 en que
jurisconsulto anúiza el problema de que'r4 Juliano este
*tr.g"""di".;; , .ü, p"rrsrrrao
facer .una donación, ñentras q,r" d_ acepa el"din.- p**rrao que se
F3,* I$1"¡ - éso, J"l¡¡'io llega u u
ta propiedad del eF
rt recrbe- T "á"Liüi¿o
dinero, de manera que el defecto de la
d'e que
no invalida ta validez_d9 la tadiib (tesis abstrácta). ------ - caüsa
Pero esta cita de Juliano se haila'en contra.diccíón con
otra de ulpia-

: P. 41. t. 3l pr. Ch. Gevo, II. 20 y U¿pn¡¡o. Rec. 19. 7-

w ror tanto- r¡¡a eútrega m¿teri¿r en virtud. ie rina donación entre
-"uber gP¿ra -"
el de¡eáho romané cónyuges
l* *"i*-a" r i tr"il;**
eroücación de estas""_t"oi.
figuras, *.fu; J r"ai"" áiá'üát¡*.
c, D. +1. f. go.
 LOS DERECEOS RBALBS ffi

to."'.:t que éste opina que, en el caso citado, B no se h¡r:c Folirb

del dinero, ya que alía opinione acceperit (recibió el dinero coñ tuú.-"'L
nes que no coincidier-on con las
un.error de la
{rl que lo entregó), lo cual indica g
causa nulifica, según Ulpiano, el valor tradatim
-respe-cto
dela_traditio, lo que parece indicar que acépta la iesis óausal.
una indicación de que el sistema bizantino fue una mezcla de ta
teoúa-abst¡arcla-y de la causal, ocurre allíea donde Justiniano nos dice
que sine dubb la traditip trasmite sólo la propiedad ii el comprador ha
pagado el precio, si lo ha satisfecho de otra manera o si el- vendedor
ha concedido un crédito al comprador (si fidem emptoris secutus fuerit).
P-or tanto, si vendo un objeto al contado, y si después de la entréga del
objeto,- no logro cobrar el precio, el objeto contiiúa perteneciéndóme.e'
Pero si vendo un objeto a crédito, la prbpiedad pasa inmediatamente al
comprador pacto expreso'de ieserva de 'dominio-; y si resulta
-salvo
posteriormente que el compiador no puede pagarme, esta défraudación
de mis esperanz¿N no invalida la trasmñión de lipropiedad; no se acepta
mi argumen-to_ -de que b prestación prometida po-r É parte contraria -ha
sldo pa3 mi "la causa" del negocio, de ma¡rerá que É traditio ca¡ecerla
ahora de causa. Por tanto, en este último caso, él vendedor tendrá que
contentarse con una mera acción penonal contra el comprador, quien
quizá se encuentre en estado de quiebra, de manera que ei vendedoi no
obtengl-más que un porcentaje-de su crédito: ,,pubo en moneda de
quiebra".
- Por tanto, -en ca.so de gue el vendedor hubiere otorgado r¡n crédito
al comprador, la entrega del-objeto de la compraventa qué aquél hiciera a
éste sería wn tradüio perfecta, y la propiidad queáaría-trasmitida-$
Sin embargo, si el vendedor quiere evita¡ &e puUS.*" resultadq puede
recurrir al pactum reseraati dominü; entonc€g -sólo cuando se efeciúe el
qago total, puedg la entrega ser considerada oomo r¡na t¡aditio parecta,
de modo que sót9 en-tonces el comprador se converti¡ía en própietario.
TT,u que no reciba el precio total, él vendedor tieng en caso^de^quiebra
del comprador, una acción real respecto d91 objeto, )r no rma *i6o p.r-
sonal contra el comprador, que le-daría el duáco áerecno de recibir la
liquidación en "moneda de quiebra".
una de las grandes funciones del derecho ¡omano ha sido ra de ser
proveedor de dudas y contladicciones, tan estimulantes para el pensa-
miento jurídico posterior; y la inconsistencia entre las citÁ que contiene
el corpus--iuris-, en relación con la teoría ca¡sal o abstracta, ha dado lugar
a discusiones, qye lan aguzado el ingenio de los juristas occidá-
-viva¡
tales. En parte, la-polémi9a respectiva
T br"" en una dúerencia psicoló-
gica: los espíritus fríos, más bien mecánicos, aficionados a la ley dé causa
e3 D. 12. 1. l8 pr.
sa Inst. IL l. 41.
es Cfr. art. 159-III de la Ley de
st Quiebras y Suspensión de pagos.
Inst. II. l. ,fl.
266 DEREcHo pRrvADo RoMANo

y efecto, preferinán la teoúa causal ("cuando desaparece la causa, des.

aparece el efecto"); en cambio, las ¡rersonas miás bien orientadas hacia
-del
una aplicación "prudentd' y humana derecho, se adherirán a la teoría
abstracta, por la protección que &ta otorga a los terceros adquirentes de
buena fe.
Generalmente, los romanistas de la Edad Media y del Renacimiento
han interpretado la traditio en un sentido abstracto; en cambio, el dere-
cho natural, Düy aceptado en los primeros siglos despu& del Renaci-
miento, creó una tendencia a favor del sistema causal (que encontr¿rmos
en el Código de Napoleón). Hay gue reconocer que este sistema corres-
ponde mejor a la conciencia juúdica popular, pero debe combinarse, en
la práctica, con algunas norrn¿N protectoras de terceros adquirentes de
buena fe.
En caso de incumplimiento por parte del comprador, el derecho mexi-
cano se inspira en la solución precitadars' etr la cual encontramos, con
restricciones, el sistema causal. Sólo si el objeto se encuentra todavía en
.poder del deudor.comprador, se considera que no hubo trasmisión de la
propiedad. También el artículo 1BB3 del Código Civil y los siguientes in-
dican que el derecho mexicano acepta la tesis causal, combinándola con
medidas de protección a favor de tercerm de buena fe."8
En sus orígenes, la forma de entrega debía ser material, pero ya antes
de la fase clásica se inicia el proceso de la espiritualización de la traditio:
es suficiente dar las llaves del almacén, donde se encuentra el material
por entregar; ee la impresión del signo del comprador sobre las vigas que
hubiere comprado;lm la colocación de un guardia al lado de los barriles
de vino escogidos por el comprador, etc.lol
También podia hacerse la traditio mediante la cesión de la.s acciones
necesarias para reclama¡ de un tercero el objeto en cuestión. Cuando el
cesionario hubiere obtenido, finalmente, este objeto, lo tendría en su po-
der exactamente como si lo hubiere adquirido mediante wa traditio
común y corriente. El depósito del objeto con algún tercerq a la dispo-
sición del adquirente, una forma de "entrega por un rodeo'', también
vale como traditio (en este carn, se habla de txta longa mnnu traditio;
D. 46. 3.79).
Obsérvese que el derecho romano nunca llevó la inmaterialización
de la traditio al extremo actual, en el sentido de que el mero contrato
hace trasmitir la propiedad.'o2
A pesar de esto, -en algunos casos -¡rodemos encontrar en el derecho
¡omano un germen del modemo principio fra¡rcomexicano. Me refiero a
s7 lttst. II. l. 41.
eE Art. 1886 del Código Civil.
ee I. 2. 1. 45.
1oo D. lB. 1. 15. 1.
1o1 D. 41. 2. 51.
1@ solución del derecho francés o mexicano, pero no del derecho alemán o aus-
triaco, que perman@en fieles al principio romano.
 LOS DERECIIOS REALES 8T
la breui, rnanu traditio y la figura simétricamente opuesta, d, col.lfu
possessorium.
En el primer caso, por mero contrato, un detentador o pmdm s
convierte en propietario, como cuando un inquilino comp,ra la casa a¡rErb
dada. Bntonces, es superflua la traditio.
En el segundo caso, un propietario se convierte en poseedor o deten-
f¿d6¡ por ejemplo, la casa propia que habita, pero cde-
brando,-vs¡diendo,
al mismo tiempo, un contrato de arrendamiento para poder con-
tinuar viviendo-, de manera que el comprador se convierte entonces
en propietario por mero contrato, sin traditio.
Señalamos, de paso, que las Insti.tucíones de Gayo no explican la traditio
y sus diversos problemas. Es éste uno de los enigmáticos defectos de este po-
pular libro de texto, tan sorprendente, que algunos romanistas han sugerido
que se trat¿ más bien de apuntes, tomados por algún alumno que no siempre
asistió a las clases (hipótesis generalmente rechazada).
140. Le usucAPro.
"Desde hace muchos años suelo utilizar mi narü para
percibir olores. ¿Podría ahora probar que tengo sobre ella
un verdadero derecho?"
Gopr¡rn, (en Xeni,en).
Usucapi.o est adjectio dominii, per continuationem possessionis tempo-
ris lege definiti 'o' (la usucapio es la adquisición de la propiedad media¡rte
posesión continua durante un plazo fijado en la ley). Esta figura y la
praescriptia longi temporis son necesarias para la s€guridad jurídica- Exige
ésta que el titr¡lar de un derecho lo pierda si, durante cierto tiempo, no
se opone a la invasión de su derecho, de rnanera flue, por otra parte,
quien ejercita un derecho, aunque no sea zu lqítimo titular, lo adquiera
-enBste modo de perder y de adquirir derechos se llamadd
determinadas circunstancias- por el mero trascr¡rso tiempo.
prescrípción o
usucapión; es contrario al principio de que sólo por actm propios pode-
mos perder los derechos que nos correspondanrloa pero esta institución
resulta necesaria para evitar que, despuA de generaciones o siglos, se e
clamen todavía algunos vicios en la trasmisión de derechos.
Además, era útil la usucapio para corregir las complicaciones nacidas
de la coexistencia de la propiedad bonitaria y la quiritaria. Como se trata
de una figura perteneciente al ius ciuile, su resultado es la propiedad qui-
ritaria; ¡ror esta raz6n, la bonitaria no era más que una institución transi-
toria que, por el mero trascuno del tiempo, se convertía en quiritaria.
Por tanto, la usucapio era una insütución reparadora.
En tercer lugar, sin la introducción de la prescripción, todo propieta-
rio, para acreditar su propiedad, debeúa probar que la había adquirido
rog D. 41. 3. 3.
ro¿ D. 50. 17. ll.
 268 DEREcEo pRrvADo RoMANo

de.un propietario, d ggrl 11 había adquirido de otro propietario anterior,

guie1, a su vez, la había 4gqldp,.. 9t9. Bn otras pilubr^, tendúa qué
describir ab oao la biografía jurídica del objeto en-cuestión: la famása
probatio diabolica.
Ya desde las Xrr rablas, los romanos reconocieron que ra propiedad
podía adquirirse por quien no fuese-titular- de ella, mediánte la'usicapio,
rsTp." que se comportara como si fuera el propietario, bajo algunas con-
{i9io3a, que_ya puchas-ggneraciones de juriitas han aprenáido"por medio
del siguiente hexánetro latino:
Res habilis; titulus; fides; possessin; tempus.
. .Observemos, empero, gle para las XII Tablas la usucapio nunca pue-
de invoca:se por un extranjerocontra los intereses de un romano: ad,aársus
hoste¡n aeterna auctoritas,adu o sea: en todo tiempo podemos afirmar nues-
tro derecho de propiedad frente a extranjeros (qué alegan la usucapio).
Analicemos los precitados requisitos.
I. Res habilis, En primer lugar, no es hábil para los efectos dela usu-
capio ,la cosa que esté fuera del ómercio.'ou Por ianto, la posesión de bue-
na-fe, como si fuera un gTl?to, de una lrenona übre, que no sabe que
-potestas
es libre, hace adquirir la dominica sobre efla, ya que no es
-nunca
una res habili¡ parala usucapio.
.las XII .E1do-Jggg,-tarnpocg es hábil, a este respecto, desde la Ley de
_ll_tTablas,'o?
el objeto robado.
.las se equiparan a objetos ¡oba{os los inmuebles obtenidos por despojos,
gogs logradas ¡ror funcionarios públicos mediante p"oióit ilegal, átc.
. Tales gbjeto-s ni siguiera-pueden-usucapirse por algún tercer ioséedor
de bugla fe, solución. absurdá cuya aspereia se Suavizé atgo cuarido Teo-
dosio II dispuso, en 42!, que todas lai acciones prescribirán a los treinta
años. Estrictamente hablando, esto no implica uni prescripción adquisitiva
de treinta años.para. cosas robadas, sino-únicu*etie una prescripádtt .*-
tintiva de la reiuinücatio. El propietario conserya un derécho siir acción,
y.el poseedor."o..adqqetg la cáid_ad de propietario, aunque quede prote-
gido contra el peligro de la reiaindicatio. -
Finalmente, a la,prescripción extintiva de la
- acción que corres¡ronde
ar proprelario, añadió Justini¿uro una prescripción adquisitiva, también de
treinta años, a favor del poseedor de buena Íe de una cosa ñbadu.tot
- S."y.ü.en* tal
añadiendo,
qprrrite la presc.ripción, i'clusive a favor del ladrón, pero
*"9, térrninó pala fa de mala fe, íl'tér_
mins d6 la extinción de 4 la pena. o d9 la pnircripciión de la acción ó*ul.'.,
. ry tercer lugarr- ei¡ una ¡es inhabilis un inmueble fuera de ttqlia, pero
situado en una región sometida a Ia soberanía ¡omana. Bs que, en hs
|rro-
1o5 T. III. 7.
1oo Cfr. arL lL37 del Código Civil.
loz T. VIII. 17. Cfr. Gayo, II. 43,/44.
1o8 C. 7.39. B. 1.
1oe Cfr. art. 1155 del Código Civil.
 LOS DERECIIOS RBALES t6p

vincias, el verdadero propietario de los inmuebles era el Esado rm' t

los particulares no pódían tener más que r¡na possessia potffi, w
misible por negocios inter aiao,s o mortis causa, pero en d fmdo siryc
revocablt y restringiHe por Roma, si el interés social así lo exigía.Ú
Como el resultado de la usucapia es la propiedad quiritaria' impocilfe
respecto de inmuebles provinciales, éstos no pueden ser objeto de usacapio-
Sin embargq también en la provincia se necesita seguridad juúdica, y ad
se creó aüí una institución parecida ala usucapio, como veremos en seguida-
Como cosas inhábiles para el efecto de la usucapio, también se men-
cionan, a veces, los bienes privados del Estado u objetos de impúberes sin
tutor. Sin embargo, la condición jurídica especial de estos bienes es de
carácter más bien transitoriq temporal. Por tanto, trataremos de estos
casos cuando hablemos de la suspensión de La usucapio.
II. Tüulus. El usucapiente debe poder alegar algún título como fun-
damento de su poeesión: r¡na comPraventa, aunque quizá viciada; un tes.
tarnento, arurque quizá revocado por otro posterior, etc.
Por tanto, es suficiente un título putatiuo; no se necesita poseer obje-
tivamente "como heredero", "como comprador", etc., sino que basta poseer
subjetivamente pro herede, pro emptore, pto donato, pro dote, pro legato,
pro soluto (es decir, creyendo haber recibido una prestación debida) o pro
dereli,cto (creyendo haber ocupado una cosa abandonada, o sea, una r¿J
nullius).
III. Sólo la posesión de buena fe se convierte Por la usucapio en
propiedad."'
Esta buena fe es algo más que una mera ignorancia de los vicios de
la posesión; debe ser la creencia positiva de que la posesión es justa. Una
persona que erróneamente crea haber comprado algo a un ladrón, aün-
que, en realidad, lo haya comprado de un honrado no-propietario, no
podrá aprovechar la usucapio, por tanto.l'2
La buena fe es sólo necesaria cuando comienza la posesión: mala fi'
des superueniens non nocet:l'3 la mala fe que sobreviene no hace daño.
El dertcho canónico enmendó este principio, llegando a la conclusión de
qure scientia superueniens nocet.tL? Aunque el Codigo de 1870r"5 y toda-
vía algunos códigos locales, actualmente en vigor, siguen la tradición ro-
mana, el artículo B0B del Código de 1928 se inspira en el principio
canónico.

110 IJna situación parecida a la propiedad sobre tierras y aguas, tal como la formu-
la el artículo 27 de la Constitución Mexicana.
111 Lo contrario sucede en el derecho moderno, que perrnite la prescripción ad-
quisitiva también al poseedor de mala fe, aunque con ténrrinos más largos. Cfr. art. 1152
del Código Civil y siguientes.
tt2 D. 47.5.92. l.
113 D. 6. 2. ll. 3.
1r4 Irvoc¡¡¡cro III, Cap. 20. X. 2. 26.
rrs 6¡¡. llgg.
270 DERBCIIO PRTVADO ROMANO

-.
Ahora bien, ¿cómo calificamos la fides, en caso de trasmisión del
objeto en cuestión?
{guí et derecho ¡unano distingue entre la trasmisión a título uni-
versal,y, a títr¡lo particulax. Err el piimer cqso, el adquirente ejem-
plor et heredero-- continúa la poiesión del tiasmiteiite, con-por rn b.reñu o
mala fe.tto
. ,N" rmporta lo que el heredero sabe (o cree saber) del fundamento
de la.pcesión que el autor de la herencia haya tenido sobre el objeto
trasmitido. Por tanto, un heredero de buena ie continúa la mala
possessio der de cuius, de manera que no podrá adquirir po, ututopio; fide
e_n cambiq un heredero_ de mala fe puede
-aprovechdr
ra urucapio, ii .i
de cuíus ha actuado de buena fe.
.
En cambio, tratándose de una trasmisión a título particurar, el ad-
quirente a$quie-re una ¡rosesión m.ala flde o bona
fide,'seg6n si propio
pa¡ecer sobre el carácter de su posesión.11? El deréchó méxicano actilal
ha aceptado estos principios romairos.t'8
observemos tódavía- a este que bona fides praesumitur (la
-respecto
lg.lu fe^se.presume), de acuerdo óon D.'a. z. ts. i y erlrtículo 807 üel
Código Civil.
una riltima observación. Acabamos de ver que, si un ¡roseedor de mala
fe trasmite a título particular su posesión a ótro po*.ho" de buena fe
no tratándqe di un objeto iobado-, el nudvo ú*.d." adquiere
-y
una possessio ad usucapiTney, aunque su predecesor nó tuviera
-á"i qu"
ung pos2essio ad interdicú¿. Encontrámos, p:¡re9, una importuot. .*""p"iór,
a la regla fundamental d9 ege
\gmo glus-'iuris ad ariuk translerrt fiiiti
quarn ipse habet.'rs remis,-la diosa áe h iusticia, tenía que hacei una
concesión más a las necesidades del comerció y al interés dÉ personas que
se habían fiado de las apariencias, aunque con esta concesióir violara ^un
principio jurídico tan básico como el citaao.
rY- Possessio. El usucapiente debe tener la posesión del objeto que
quierg usucapir. sin embargo, la mera possessio naiuraris no bastai ni tain-
poco_la posesión sine animó; se requieie una possessio ad usucapíonem.t o
Y, Tempus. Esta po_sesión de6e durar, cuando menos, un año para
muebles y dos para inmüebles.
se- puede afa{ir el tiempo la posesión del predecesor al tiempo del
.de -indiferente
¡roseedor actual. Pa¡a el derecho es {ue, durante el plázo de
la prescripción, el objeto haya carrrbiado va¡iai'veces de poseedor. El
n-!24 en cuestión es una conciiiación de Ia necesidad de rrr-.itu, la segu-
ridad jurídica con el deseo de dar al verdadero propietario un tiemlo
razonable para tratar de recu¡rrar el objeto. La ireiuencia del cambio

aLo I.2- 6- 12- Iz¡;tio.

1'1 Q, al- 4- 2. t7/20; I. 2. 6. 13.
l]: 9fr:^Ia1$o_t-t, Cósds y suceiones, México, 1957, pág. 249 y siguientes.
lle D. 50. 17. 54.
120 Cfr. art. 826 del Código Civil.
 LOS DERECHOS REALES nt
de posesión no entra para nada en estas consideraciones. Se pcrnlr, pr
tanto, la accessio temporis o accessio possessionis.a2r
El plazo previsto para la prescripción puede intemrmpirse €ntrr
-y
ces la usucapio debe volver a partir de la "hora ss¡e"- o zuspenderc.
La interrupción de la prescripción puede ser consecuencia de la P&-
dida de la posesión por parte de la persona a cuyo favor corre la prescrip
ción, o del reconocimiento del mejor derecho que tiene el propietario
resp€cto del objeto en cuestión. Estrictamente hablando, el derecho romano
no conoce el principio de que la usucapio se intem¡mPe por la presenta-
ción de una demandal todavia, durante un proceso reivindicatorio, puede
el demandado convertirse en propietario por medio de la usucapio, perq
el principio de que la sentenciá débe basa*e en la situación existente en el
momentó de la fijación de la litis (Iüis contestatio) nos lleva, grosso modo,
al principio consagrado en el artículo 1168 del Código Civil, fracción
segunda.
La suspensi.ón procede durante el tiempo en que el propietario sea in-
capaz de ejercer una acción para recuperar el objeto en cuestión, sin tener
un tutor o-curador, o dura¡r[e la ausencia del propietario, si esta ausencia
se relaciona con una función pública o con el servicio militar.'2' También
se suspende la prescripción durante el tiempo en que el Estado es titular
del derecho de propiedad sobre el objeto en cuestión.'28
IJn caso muy particular de la zuspensión de la usucapio se presenta
respecto de materiales de construcción, incorporados sin la voluntad del
dueño a un edificio ajeno.tt'
l+1. P n a r s c R r p r r o L o N c r r E lÍ p o R r s . Ya heirros mencio-
nado que los inmuebles de pmvincia son res inhabiles para lc efectos de la
usucapio. Pero como las provincias,
-de
oon su intensa actividad económica,
también tenían necesidad seguridad jurídica, los gobernadores de ellas
crearon la posibilidad de adquirir la possessio ptouincialis mediante rma
posesión prolongada ¡ror cierto tiempo: que reuniera t¿mbién las conü-
ciones de titulus y fides que ya hemos encontrado en relación con la zsz-
capio. Así surgió, paxa este fin especial, paralelamente con la usucapio,
una nueva figura, la praescriptio longi temporis.
. Cua¡rdo.el.propietario vivía en la misma ciudad para esta
misma provincia- que el poseedor, el tiempo necesario-más
tarde, en la
prescrip-
ción era de diez años; si vivía en otra ciudad (o provincia), el plazo se
prolongaba hasta veinte años.
Un tratamiento privilegiado es otorgado al campesino que cultive du-
rante dos años, por propia iniciativa, un terreno, descuidado por el pro-
1e1 Cfr. art. ll49 del Códiso Civil.
tzz g. J.35. 3. Cfr. art. 1167, III, V y VI del Código Civil.
!23 Contra principem non currit praescriptio (contra la autoridad no corre la pres-
cripción, C.7.38), solución contraria al art. ll48 del Código Civil, por lo que se-_re-
fieie a bienes pertenecientes a organismos públicos, pero no afectados a un fin público
124 Véase anteriornente, pág. 258.
272 DEREqEo pRrvADo Ror[aNo

pietalio, y que_adquierc la propiedad por este plazo tan breve (c. 11. 58.
B, típic1 medida pctclásica, de- fines aet cuarto siglo d. de
J. C.).
Justiniano, el uniñcador, fundió la usucapió y la piaescriptio rongi
temporis, y creó u11 prescripción de tres añoJ parb muébles y de diez -o
veilte nag inmuebles, segriñ que se tratara dé un propietario praesens
o absens. Dent¡o de esta instituóión valen las reglas exbuéstas sobre la ac-
cessio tempmis y la determinación de la buenio maÍa fe.
Sdgnás,.Justiniano creó la ya mencionada praescriptio longissimi tern-
foris, de treinta años, para cosaÁ robadas que ya se encontraran en manos
de personas de buena fe.
El derecho moderno se conforma con plazos más breves: tres o cinco
años para muebles, según que haya buenJo mala fe, y cinco o diez arios
para inm 'ebles. A estos plazos puede añadirse el período de extinción de
la pena o de la prescripcién de lá acción penal, si eiladrón mismo invoca la
prescripcion, ulgo que el derecho romano nunca había querido permitir.
-Tambien al ooseedor que no uülice el objeto en cuesti6n en uri sentido
socialmente justificado, dejando de cultivar ún tereno, dejando de hacer
reparaciones en una cqa permitiendo que ésta se quede sin habitar, se
9
le.impone un plazo más larlo,l,' sensata- rtisposición que corespondó al
principio romano, ya mencionado, de que expeilit rei, publicae ne quis
male suo iure utatur.
dps. es.ll prescripción u1 Todg originario, o derivativo, de adquirir la
propiedad? Creemos que derivativq puwto que presupone, en óaso de
existir un verdadero propietario, que &te no ütervengá preientando una
dema¡rda reivindicatoria. Además, gravámenes realesf cómo hipotecas y
servidr¡mbres, establecidos por el propietario o sus predecesores, conservaJl
su validez aun en el caso
{e que-el ób¡eto pase a ótras manos'por med.io
de la prescripción. ln camliof es precisar4áte un rasgo típico áe los mo-
dos originarios de adquirir la propiedad, li circunstanóia di que el adqui-
rente obtenga un derecho de propiedad sin otras limitacionei que las irn-
puestas por leyes generales.
1+2. I-os ruRA rN RE aLrENA. Delapropiedad,derechoreal
por excelencia, y su hermana bastarda, la posesióri, plasamoi ahora a los
desmembramientos de la propiedad, en los que la ptenitua de facultades
de-que goza-normalmenté-el propietario, se-reparté entre varios sujetos,
todos-los cuales
FoTan de dereéhoi reales que sapueden oponer a toáo eÍ
pero inferioles
TuTd-", -al gleno -derecho de propiedad. Uño tiene la pro-
piedad, a vec¡es calificada de nuda, mientras que otros gozan de iura ih re
alían, derechm reales sob¡e una cosa ajena. si estos derechos como
-que,
toda rrstricciín ala propiedad, son de-estricta interpretación-t,d llegan a
.ÍTgyry,.la propr$a! recobra su plenitud originai (principio de la"elas-
ticidad de la propiedad).
125 A¡t 1152-ry del Código Civil.
126 Cfr. art.1127 del Código Civil.
 LOS DERECIIOS REALES TR
Estos i¿r¿ in re ahi¿na son:
I. Derechos reales de goce.
a,) Servidumbres reales.
ó) Servidumbres personales.
c) Los gemelos enfiteusis y superficie.
II. Derechos reales de garantía.
a) Prenda.
D) Hipoteca,
A¿emás di la diferencia fundamental, claramente expresada en sus
no¡nbres, entte los derechos reales de goce y los de garantia, debemos se-
ñalar algunas diferencias secundarias. -
1. Los derechos reales de garantía son accesorios, es decir, suponen,
Para -su validez, alguna otra relación jurídica, que deben garantizár; los
derechos de goce, no.
2. Los derechos de goce pueden ejercene, generalmente, en varias oca-
siones; en cambio, los derechos de gaiantía seágotan en un solo ejercicio.
3. un derecho de garantía puede establecérse sobre un derécho de
-goce, pero no a la inversa. Si superponemos derechos reales hasta formar
con ellos una estructura vertical o "castillo", los derechos de garantía úni-
caÍlente pueden figulaq como coronación, nunca como base. Por ejemplo,
-¿4 tiene la propiedad de un terrenq y oto{ga sobre él la enfiteusis j Bj
B concede luego-el usufructo de la enfiteusis a C, y C, a su vez, puede
otorgar un derecho de hipoteca sobre este usufructo. Tales acumulaóiones
de derechos reales pueden completarse inclusive por bifurcaciones: si z{ es
propietario, po{á colcedel una hipoteca B r, al misrno tiem¡ro, una
enfiteusis a-.c, después de lo cual,
-c ^ da¡ un derecho de ñipoteca
p"drá
sobre su enfitelsis.
Comencemos ahora por los derechm reales de goce, y 6¡gp ellos, por
la.s servidumbres reales.
143. snnvnu*rnnEs REALEs. son derechos reales sobre un inmueble
ajeno (el fundo sirviente), cuyo aprovechamiento debe aumentar la utili-
dad de un-inmueble prgpio (et fundo dominante), cercano al primero.
Desde luego, no debemos definir la.s servidumbres reales cómo relacio-
nes jurídiqs opgnibles a-terc€ros, entre fundos dominantes y sirvientes, ya
que todas la.s relacione! lurídicas se establecen entre person¿rs, y un ftrnáo
no tiene personalidad jurídica. sin embargo, lo incdrecto de'la fórmula
a¡rterior es perdonable, ya gue, tratándose áe-servidumbres reales, los hom-
bres entre quienes se establéce la relación se designan mediante- los terre-
nos; c1$-a propietario del fundo sirviente queda óbligado, mientras tenga
esta calidad, y cada dueño del fundo dominante reci6e déterminado derl-
cho gj-.*p-lq de _paso--, mientras tenga la propiedad. Así, en caso
-por
de una servidumbre
ryrt, tg permanente son-los teñen,os, mientras que las
peñnnas obligadas y facultadas cambian todo el tiempo. por estor- sr¡ge
D. R.-r8.
27+ DERECHO PRÍVADO ROMANO

una natural tentación de definir la servidumbre real como una relación

que se establece entre ru fundo domina¡rte y otro sirviente.
Estas servidumbres surgieron, por primera vez en la práctica agrícola
de la antigua Roma. Para la explotación racional del cámpo era conve-
niente que algunos propietarios ateptaran una restricción en sus derechos
de propiedad, con el fin de que otros propietarios pudieran aprovechar un
camino más corto a una carretera pública, disfrutar del agua que sobraba
en otro predio, etc. La molestia que se causaba era pequeña en compara-
9ión co_n la importancia de la ventaja, de manera que-quedaba un ialdo
beneficioso para la comunidad.lz1
Por cl éxito que tuvo esta institución en materia rural, se trasplantó
a la prárctica, urbana cuando la ciudad de Roma comenzó a crecer y a
complicarse.
Las servidumbres reales se rigen por los siguientes principios:
l. Seraüus in faciendo consistere nequit, sed tantummodo in patiendo
aut in non facienda "s (la servidumbre no puede imponer deberes de ha-
cer- al-go: _$o de tolerar algo o de no hacer algo), que corresponde al
a¡tículo 1058 del Código Civil. Encontramos uná restrlcción a este prin-
cipio en el caso de la servidumbre de apoyar viga.s en una pared (seraitus
gnnis ferendi), que obliga al propietarlo del fundo sirviente a conservar
la p-ared en buen estado, imponiendole wn oblígatio propter rem, a la
cual puede sustrafrs€ abandonando la pared.t2o
2. NuIIi res sua. serait (naüe puede tener una servidumbre a cargo
de una propiedad suya); en tal caso se ortingue la servidumbre automá-
ticamente-por la reunión de ambos fundos en el patrimonio de una sola
percona.18o

E¡ o-tra¡_ pa!!ra.s, es esencial para la servidumbre ieal que, a consecuen-

cia de ella, el fundo dominante responda mejor a su función.
-Por tanto, las servidumbres deben servir a los predios, no a Ios propie-
tarios con- independencia de sus predios. Por ejerirplo, la servidumire de
extraer cal.só-lo permite que se extraiga del funáo iirviente para construc-
ciones en el dominante, pero no pa¡Ír la venta a terceros.
+. La servidumbre debe t€ner una causa pe{petua.1s2 No se permite
que el arrendatario soücite una sen¡idumbre por t-odo el tiempo qrle dure
el arr_endamiento; ni que el propietario de iur fundo, qne t o"niutmente
tiene bastante agua" obtenga uni seraitus aquae haustus -pata .rtt año de-

127
Con csto no queremos decir que una antigua servidr¡mbre, en circunstancias
ruev-as,ao queda converti¡se en obstáCulo para la économía, como'c"ando **i-
dr.¡mbren¡ral de paso impide construir en ti. ¡¿s.¿¡o q.r", p'o" Ia consirucción
""ude una
nuev?^^qrr€tlra? esri actualmente muy bien situado p..á fitris de edificación.
128 D. 8. l. 15_ l.
::: P.q.q.q.^2 io fina.Cfr. art. ll2t del Códiso Civil.
130 D. g. 2. 26.
r's1 D. g. 4. 12.
a32 D. 8.2.29.
 LOS DERECIIOS REALES 275

tgrr.nina{g de sequía,-etc. De ahí que el maestro Ibarrola excluye lm árboles

d" l:t objetos r1m¡relles_ que pur-den ser sirvientes, ya que dúran ¡)oco.""
P.or este p$cjpio, la-serüdumbre clásica no iermitia, lógicám€nte,
términos o condiciones resolutorias, principio a vecei abandbnaáo por 16
postclásicos.
5. La servidumbre es indivisible. La división del fundo dominante o
del sirviente no cambia en nada la servidumbre."'Además, la utilización
pgci-a¡ de una servidumbre protege a toda la servidumbre iontra la pres-
cripción extintiva.
6. La servidumbre no puede venderse con independencia del predio
dominante, y slgue automáti'camente al predio * venta del m'irrno,
c.um fundus fundo serait, umdito quoque fundo, ",*o^d.
seruitutes sequu,ntur.rsl
(cuando hay servidumbre entre terreno y térreno, la servidumb-re subsiste
en caso de venta).
7, Como la servidumbre es un derecho real, los compradores del fun-
do sirviente no pueden alegar que la constitución de ld servidumbre ha
sido pa-11 ellos una res inter aüos acta: la servidumbre es oponible a cual-
quiera.tso
9. Es perfectamente posible acumular servidumbres a cargo de un solo
predio sirv-iente. Si, empéro, el ejercicio de una servidumbrJ perjudica a
otra servidumbre,'3? no s€ reparte el beneficio de la servidumbre propor-
cionalmente, sino que se da, preferencia a la servidumbre más airtigua:
prior-tempo-r9-, potior iure:'"8 printero en el tiempo, mejor desde el pi:nto
de vista jurídico.
9. Las servidumbres no pueden ser base para establecer zubservidum-
bre¡. for ejanplo, no puedo dar a otro pre&o el privilegiq de caúcter
realr-de aprovechar una servidumbre establecida en Eeneficio de mi propio
predio. Bsto equivaldría a un traspaso pa¡cial ds rrna servidumbre, de ma-
lgla qye se opondría al principio de la indivisibilidad y contrariaría tam-
bién el principio de que una servidumbre no puede tramitirse sin tras.
mitir, al mismo tiem¡n, d fundo dominante. Pór tanto, seraitus smtitutís
esse non potest:
t3e
no puede haber sen¡idumbre sobre servidrmrbre.

1'ss Cosas y sucesiones, México, 1957, pls. 287.

134 D. B. 3. 32. Cfr. art. 1066 del Códisb Civil.
135 D. 8. 4. 12. C,fr, art. 1064 del Codigo Civit.
138 Desde luego, también el- inquilino ó el
-comodatario tienen derecho a utilizar
una co:a -ajena, pero- no con fundane¡to en un derecho real oponible a terceros. Bn la
actualidad, empero, la protección que ha recibido el inquilino-aproxima cada va, más
su posición jurídica a la de un titular de un derecho reil.
t.t. PoL ejemplo-, en el caso de dos rcn'idumbrgs de pastoreo sobre un predio que
no puede alimenta¡ l9s rypaÍos de los propietarios de predios dominantes.
¡38 Cfr. D. B. 3. 14. En el caso-de-vnz se¡aitus"-6os
aquai haustus, puede surgir un
conflicto entre los derecho-s de los propietarios del fundo dominante y'a"t ti*iáii", ,i
lgy escasez de- agry. ¿cuál debe gozar, entonces, de un de¡ccho preferánte? De D, g: 4.
13. I se. pue{en derivar ggr¡mgñtos lara dar ia preferencia
viente. A-demás, -eq c_aso de-duda, de6emos interpÉtar en forma "i a""ao ¿"r fundo si¡-
iotri"tü hs iiroiá-
ciones a la propiedad.
13e D. 33. 2. 1.
 276 DERBCIIO PRIVADO ROMANO

19t El.pro-pietario del fundo dominante debe comportarse ciailiter,

con discreción."o Aq,rí se introduce en la reglamentacíón ¡urídica una
elemental honorabilidad, no fácil de determinur- con exactitud.
-11. Por regla general, los fundos domina¡rte y sirviente debían ser
vecinos, lo cual facilitaba la investigación sobre la existencia de eventuales
servidumbres en una sociedad que no contaba con un registro público.
El derecho dásico maneja .este requisito de inmediata veclndad'con un
ampüo- margen de tolerancia. Así, se permite que el dueño de un terreno
tenga derecho de vista al mar, sobre un terreno situado entre el fundo do-
minante y el mar, pero no limítrofe con aquéI.
12. Lo accesorio va automáticamente 1mflícito en lo principal. Si z4
concede a B una servidumbre de sacar agua del pozo de A, éste no puede
opon€rse a que B pu". sobre su predio para ir al-pozo: dicha servidúmbre
impliga automáticámente el derecho de paso neces-ario.
13. Lo accesorio- no protege lo principal contra la prescripción e¡<tin-
tiva: el ejercicio de la seividumbre -implíóita, accesoria,'no interrumpe el
plazg.para la prescripción de la servidirmbre principal, por falta dJ uso.
. 14. T,a.s.reparaciones necesa¡i¿ls para q,re ia servidúmbre pueda tener
interés p{áctico, son p9r cuenta del titular te b servidumbre,
foro el pro-
rjgtarig d-el preüo sirviente no puede oponerse a estas (exiep
".p*uóiót."
ción, desde.-l-".S9j seruitus oná* fereiü, véase anteriorinente).
La clasificación fundamental que establece el derecho en ma-
teria de servidumbres reales, es lf que distingue las servidumbres
"omano rurales,
que iror su naturaleza normalmentg-aprovechan a un predio rural, de laá
urbanas, que normalmente benefician una construccióri. Las primér¿B son
las mrfu anti-guas, desde luego; y las más importa¡rtes de entré e[as tienen
el carácter de rcs mancipi, cómo veremos en iguida.
Las servidumbres rulales conceden al propietario del fundo domina¡rte
un i¿s fagie-ndi- (por. ejemplo, derecho d. fu"o, de pastoreo, de buscar
agua_en el fundo veclno) or.excepcionalmente, un izs'habendí (servidum-
f* d: acucducto).. En cambio, lás servidumbres urbanas au" rirgar a u"
i;1's htgb,endi (nor gjem.pl?, apgyal uig
q una pared ajena) o íus prohi-
bendi,(por ejgmplo, el derecho.de imped* que un vecrno construyi una
casa de una altura superior a üez meti'os¡.
obsérvese también que las servidumbies que conced.en un ¿rru habendi
!tttsfrrynfn(; son,.lógicamente, continuas. En'ca'bio, las que otorgan un
laciendi son discontin"as. Consecuencia de lo antério, .i q.r. h! servi_
que
9*t1ts tg groq
mayorla_de .generalmente implic¿ur un tus ¡atUiai son, en la
discontinuaE mientras que las urbanas son caii siem-
pre continuas.l'l
Entre las servidumbres rurales encontramos cuatro antiguas y otras
varias modernas. Las antiguas son:

110 D, g. l. g.
1.1 D. 8. l. l4 pr.
 LOS DERECHOS RAALES M
l. Seraitus ílineris: 'n' el derecho de pasar a pie.
2. Seraitus actus: 'n3 el derecho de fasar coir ganadq
el cr¡al imdic-
el de pasar a pie.
3. Seruitus uiae: e) derecho de pasar con carros, que incluye lc dc
anteriores.
Pero en el caso de que alguien tenga la servidumbre aiae y durantc
muchos años no haga más que pasar a pie, sin ganado y sin carros, sobre
el fundo sirviente, ¿no corre pór ello el peligro de perder por no-uso el
derecho de pasar con ganado o carrq conservando sólo la selaitus itineris?
No; las servidumbres son indivisibles y no pueden perderse parcialmente
por prescripción octintiva.
4: Seraitus aquae ductus: el derecho de permitir el paso de agua al
qropio predio mediante canales, etc., construidbs en un pñaio ajeno-. Una
figura muy semejante es la seraítus aquae haustus, es décir, el derecho de
Sacar agua de un rio, gnzo, etc., en terreno ajeno; sin embargo, 6ta es
discontinua, mientras que aquélla es continua.
Servidumbres rurales de creación ¡rosterior, que ya no son res rnancipi,
son las- seraitus pecoris pascendi (derecho de pastoreo en terreno ajeno);
-ut
la s-era-itus pecoris ad aquam adpukus (derechb de que se permita g-
nado beber en_un predio ajeno);la seraitus calcis cóQuendáe (el derecho
de preparar cal en un terreno ajeno) y la seraitus creiae exi¡nendae o ha-
renae fodi,mdge (el derecho de sacar yeso o arena de preüos ajenos).
Las dos riltimas servidumbres no pueden ejercerse más allá de lo que
sea ritil al fundo dominante: fundus fundo seruit.
Las servidumbres urbanas, todas res nec tnancipi, surgen de un modo
natural, de la circunstancia de que Roma era una ciudad en período de
crecimiento, en la que se tratabá de condensa¡ cada va, mayót nrimero
de casas y habitaciones en el mimo espacio de tcrreno. Por sr'muura cer-
cania, los_ propietarios de las casas tenían que llegar a arrqlc entre ú
para combinar su!¡ constn¡cciones (por ejempo, permitiendo-que alguien
apoyara sus vigas
T-una pared ljena), para-consentir molestias lx)r can¡sa
del escurrimiento del agua de llúüa o de las cloacas (seraitus'stíllicidü,
seruüus c.Igacae)- para p¡otegerse contra molestias provocadas
F)r r¡na
constru-cción vecin_a (seraítus luminum, para asegurarla luz neces;ria; J¿r-
uitus altius non tollenü, con el mismo fn; seruitus ne prospectui officiatur,
para asegurarse un bello panoramq etc.) o para permitir que un'balcón
o un techo se encuentren dentro de la columna dé aire qu¿ p€rtenece al
pred]o vecino (seruitul proicicndiy snttitus protegendi, respectivamente).1aa
como estas servidumbres dependen de las muy variibles necesidades
prácticas y de la fantasía de loJ interesados,'el caiálogo completo de las
aa2 De ire, zndat.
taz De agere, ll*at.
. .'nr !-? nqgniedad del suelo, como ya dijimos, implica en el derecho romano la oro-
el infierno", como dicen los juristas medievales- y ta
3ffi1gii#ilr"&;i*t*
278 DERECI{O PRTVADO ROMANO

que encontramos en el Digesto es bastante extenso. Muchas veces hallamos

t-ambién servidumbres coñ signo contrario a las corrientes (Por ej.qplo,
la seruitus altius tollendi, para el caso de que dos vecinos deroguen algún
reglamento público no taxativo).
-
lM. CoNsrrrucróN DE LAS SERVIDUMBRES REALES. Estas servidum-
bres reales podían constituine de los siguientes modos:
1. Como res mancipi. Las cuatro servidumbres rurales más antizuas
podían constituirse pot mancipatio, o srea, per aes et libra¡n.
' 2. Además, las-servidumbres pueden nacer de la in iure cessio.
3. También pueden surgir de testamentos' por legados per oindica-
tionetn.a'5
4. Desde la provincia p€netra en el derecho honorario la idea,de -que
también pr paciiones et slipulationes puede establecerse una servidumbre,
en cuyo óaso el propietario áel fundo sirviente debe hacer luego una qzasl'
traditio al propietaiio del fundo dominante, permitiendo que comience a
utilizar su áer'écho de servidumbre. Aq"í vemos una cons,ecuencia de la
introducción del concepto de "cosas inmateriales" qt. dan lugar a una
quasi possessio, quasi traditio e, inclusive, ala usucapio.
5. El juez que debe dividir la cosa común puede crear también ser-
vidumbres media¡rte una adjudicüio.
6. También por prescripción puede adquirirse la servidumbre.l'8 Cu-
riosamente, el derechó muy antiguo ya lo permitía, hasta que una Lex
Suíbonia suprimió dicha forma dt adquirir servidumbres, basándose en la
consideracióñ de que los derechos no son res, ya que en aquella época se
limitaba el concepto de cosas a objetos materiales. Poco a poco, empero,
durante la fase clásica, por influencia de la iurisprudentia y de la acüvi-
dad pretoria, se corrige el error cometido por la Lex Scribonia, admitiendo,
en el derecho honorario, la adquisición de una servidumbre por el ejercicio
prolongado por largo tiempo, pacífica y públicamente, y "no en forma
precaria" (es decir, no por ruego, en cuyo caso el propietario del fundo
sirviente pudiera poner término al ejercicio de la servidumbre cuando
quisiera).
Justiniano, al unificar la usucapio y la praescriptio longi temporis, en-
gloM también en la nueva institución este modo de adquirir una servi-
dumbre por largo ejercicio, para la que exigía un ¿JüJ nec ai, nec clarn,
nec precaria por diez afrcs (inter praesentes) o veinte añlos (inter absentes).
Desde luego, esta prescripcion no se apüca a todas las servidumbres:
el propietario de un predio al lado del cual no se construya por diez o
veinte añoq no puede alegar haber adquirido por prescripción una servi-
dtlmobrc de visa que impida aI vrcíno construir.

, . .t- 9*". t"r.-qC-d-legado -la-damnatíon¿¡n- s6lo crea la obligación por pa^rte

del heredero de constiu¡ir-la- ¡err¡idumbre pot mancipatio, in iure cesslo, quasi h;dilio,
etcéte¡a- En camb-io,- tr¿tándose de un l{ado per iindicationem, la r"rvi'd.r-b.e nacó
de Ia aceptación de la here¡cia, .i'l necesidad de otro acto especiat del heredero,
116 Cfr. a¡t. lll3 dd Codilo Civil.
 ' LOS DERECIIOS REALES ?79

El derecho moderno, continuando una idea sugerida por la F|"b¿

usus en la cita ¿s tlrplano que se refiere a la adquñición de l¿ serv¡¿m
bre. por qleryripción,'1' distiirgue eltle servidumbies aparentes y ro aIF
rentes, y limita esta forma de-_ldquisición a las aparentes, siempre qp.'"t
mismo tiempo sean continuas.las
,.por deducción',, en
1.. Fqr-almente, puede constituirse la servidumbre
combrnaclon con una compraventa: el propietario del fundo dominante
vende el sirviente, reservániose un dereého'de paso u otra servidumbre.
También hubo servidumbres legales en el derecho romano, al igual
que. ocurre en el moderno; pero quizá sólo en un caso: cuando alguieñ no
tenía acceso a una tumba áonde-debía cumplir con sus deberes ágrados,
pocl? reclamar una servidumbre de paso, niediante el pago de uná ade-
cuada indemnización.1ae como en el'derécho modernor' eita servidumbre
no nace automáticamente de 11 ley en forma directa, sino que la ley obtiga
al propietario del fundo sirvienie a conceder la servidúmbre niedian]te
mancipatio, in iure cessio o quasítraditio. En cuanto a las demás restric-
ciones que impone al propietário el derecho romano, en beneficio de sus
vecinos o de la comunid-ad (dejar pa.sar a los vecinos para que recojan
frutos caídos de sus árboles, ieglámeirtos de urbanizaciór¡ etc. ), y que "los
modernos confunden muchas veces con servidumbres, no son'¡'serüidum-
bres legales", ya que no dan por resultado un derecho real sobre el predio
gravado, sino que son como apéndices legales del derecho de proiiedad
de los vecinos o consecuencia áel principlo de la propiedad consiáerada
como función social. De ahí que las eventuales vioiaciones respectivas no
se reclama¡r mediante la actío- confessorin, que sirve para hacei reconocer
una servidumbre, sino mediante la actío nefatoria, p"; h que se ralaman
i.nj11ccio.nes.d p-pio derecho de propiedad.rm cór a código de
'"d de la pnopiedad,
1928 coloca los artículos 845,-846,851-y otrm en el título
y n-o los,considera como referentes a ias sen¡idumbres. sm figuias qué
perfilan el derecho de propiedad, determinando sus límites concretc. Están
penetrados d-e qn eslrilu de reci¡rrocidad, no de ventaja rrnílaterat, 6mo
la materia de las servidumbres. Podemos considerar ias verdaderas ser-
vidumbres reales precisamente como un régimen de excepción de este
-
derecho general de vecindad
l+5. ExrrNcróN DE LAS sERvTDUMBREs REALES. Las servidumbres
reales se extinguen:
1. Por pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos.'5' r

2. Por consolidación. Sin embargo, cuando la consolidación está sujeta

a una condición resolutoria, y ésta se cumple, la servidumbre renace por
el principio de que la condición se cumple etc tunc, con efecto retroactivo.ts'
147 D. g. 5. 10.
1as Idea incorporada al Código de 1928. Cfr. art. 1114 dd Códiso Civil.
14e D. 11. 7. 12 pr. Cfr. art. 1097 dd Codigo Civil.
150 D. B. 5. B.
151 Cfr. art. 1128-II del Código Civil.
rsz Qf¡. art. ll28-I del Códiso Civil.
280 DERECHO PRIVADO ROMANO

3. Por renuncia.153
4. Por prescripción extintiva, es decir, por no hacer uso de ella, du-
rante cierto tiem-po,''' o_ por la tolerancia, áurante los mismos plazos, de
actos incompatibles con la servidumbre.
Larahio iurír de esta causa de extinción es evidente: no tiene por qué
pbs¡1ti. un rftimen de excepción, si la persona
-caso,
en cuyo favor se iru .itu-
blecido_ ya
To se interesa poi et. En tal el derecÉo positivo debe eli-
minar las cásca¡as vacías que estorban la práctica juúdica.
El pl-g 4g la prescripción extintiva se cuenta-para servidumbres rura-
-les desde el último aclo d9l ejercicio (por ejempló, la última vez que el
pr',opietario_ del fundo dominante aprove-chó su dérecho de paso), miéntras
que p-ara las servjdumbres urba¡ras cuenta desde el primér momento en
qye el ejercicio de la servidumbre se hizo evidenter¡iente imposible (por
ejemplo, el momento en que el propietario del fundo sirvienie construyó
a mayor altura de lo que permitíá una seruitus altius non tollendi).a68
5. E! prelor comenzó, en tiempos clifuicos, a permitir la seruitus ad
tr:"p-"t.E1 lul is9, la servidumbre podía extinguirie también por el cum-
plimiento del término o de la condición resolutoios.
146. DnrsNSA pRocESAL DE LAs sERvTDUMBREs REALEs. La servi-
dnmbre deriva su eficacia de la actia confessoria, que el titular de la
servidumbre puede dirigir contra el propietario del fundo sirviente. En
cgo de éxito, zu efecto será el de condenar aI vencido a daños y perjui-
gios, y.9büqarle a quitar las eventuales obras que estorben el ejercicio de
la servidumbre; también deberá dar una cautii de non amplius turbando.
Además, el titular de una servidumbre puede pedir li cautio damni
ínfecti, si el estado en que se encuentran árboles, cónstrucciones, etc., del
predio sirviente amenaza la eficacia de la servidumbre. Y, finalmentg re-
mito al alumno curioso a citas como D.43.19.1 pr., D.49.19.3.1t, ú.+g.
?9.1 pt., D. 43.30.29 y otras del Digesto, que indican la oristencia de inter-
dictos,creados para la protección de la quasi possessi.a de servidumbres que
todavía no se hayan convertido por usucapio en servidumbres definitivas.
Así como la posesión- es la apariencia externa de la propiedad, del mismo
rnodo puede haber también u¡a "posesión
4e serviduhbie", si alguien se
conduce e¡<teriormente como si tuviéra aquella servidumbre á su fivor. En
tanto que-la ar¡teltica senridumbre, fund{a en el derecho, se defiende por la
a3tt1 c2nf esso*, l^ posesión de una servidurnb¡e .r ,"'Fiadu por u.r'inter-
gicto---Estos sólo proceden contra personas sobre las cuáles el jolicitante del
rT,t€r.dicto .j9, serr¡idumbre ?r, y, n9c clqm, nec precario, y protegen
F decir
?lo -I" posgión,
"r sin nada sobre la existencia o no-eistencia áe'la señi-
dumbre rnism¡ si la persona contra quien se dirige ei int.rai"to no está

rca
Qfr. a¡t ll2&IV dd Cródigo Civil.
15' Di.z o veinte años sqrin {ue los titulares de las servidumbres estén praes¿ntes
o absmtcs.
rsó Qf¿ D. 8. 2.
6 y art. [28-II del Código Civil.
 LOS DEREC}IOS REALES 2BI

conforme, puede ejercer la actio negatoria para comprobar que la posesión

de la servidumbre sólo existe de hecho, sin est¿r fiEdada en derecho.
l+7. Les sr,nvrouMBRES pERSoNALES. Er, usunucto. Estm dere-
chos reales, también sobre una cosa ajena" fuerm incoqporados por los
bizantinos al concepto general de serailus, lo cr¡al convierte esta calegoúa
jurídica en un conjunto de instituciones muy heterogfoeas. El unificador
fue demasiado lejos en este caso.
Aprovechemos esta oportunidad para ilustrar cómo se buscan interpola-
ciones. En el Digesto, Ma¡ciano nos enseña 1ut que las servidumbres son reales
o personales. Sin embargo, en la reconstrucción del Edicto Perpetuo por Le-
nel, encontr¿unos que este edicto tenía primero una sección intitulada si usus
fructus petatur, y, luegq otra sección bajo el epígrafe si seraitus oindicetur.
Por tanto, el concepto de usufructo no cabía, para el pretor clásico, en el
concepto de sentilus, de manera que la ampliación del género de servidumbre
hasta abarcar el usufructo y otras "servidumbres personales", además de las
tradicionales servidumbres que ahora se califican de "reales", debe ser post-
clásica, y la citada frase del clásico Marciano debe contener una interpolación.

Estas servidumbres personales eran derechos de goce, reales (por tanto,

oponibles a todos), en beneficio de una persona, sobre bienes que perte-
necen a otra.
Como las limitaciones a la propiedad provocadas por estas servidum-
bres personales son más rígidas que las causadas por servidumbres reales,
calificamos ahora el tronco que queda del derecho de propiedad como
una nuda proprietas, término utilizado también en relación con los dere-
chos de superficie o la enfiteusis, pero nunca respecto al dominio que el
dueño consewa sobre el fundo sin¡iente. Veremos, emp€ro, gue se trata de
un tronco destinado a reverdecer.tut
Hemos visto que las servidumbres reales corres¡ronden a necesidades
sociales objetivas; el perjuicio causado al propietario del fundo sin¡iente
es menor que el beneficio que recibe del propietario del fundo dominante,
pues el conjunto social sale ganando. Pero, en el caso de las senidumbres
personales, no podemos señalar una ganancia social; para el mundo jurí-
dico son, sobre todo, una molestia, una compücación sin utilidad apreciable.
De ahí que su duración se limite a un plazo que puede ser menor, pero
nunca mayor que 11 vida del titula¡ de la servidumbre.'u8 Si el beneficia-
rio es una persona juúdica, el plazo máximo de la servidumbre personal
es de cien años.toe
El Corput iuns nos menciona cuatro casos de servidumbres personales:
usufructo, uso, habitación y el derecho real de aprovechar animales o es-
davos ajenos.

r58 D. B. l. 1.
16r S4vo, quizás, en el caso de la enfiteusis perpetua.
raa Qf¡. árt. 890 del Código Civil.
150 D. 7. 1. 56.
282 DEREcHo pRrvADo RoMANo

El usufructo es el derecho temporar de usar una cosa ajena y de apro-

vechar los frutos naturales o civilés de ésta, sin alterar la iusiancia
de la
cosa en cuestión. Es una combinación temporal del ius utendi y
sin el ius abutendi; por tanto, se trata chrámente de un desmembramien- fruendi,
to de la propiedad, algo que puede decirse de todos ros iura in re ariena,
Pero-que' en este caso, se advierte en seguida por simple comparación dei
férmin9 usufructo con la definición aeia propi.a"á'.o-o--il-¿", utendi,
fruendi et abutendi.
Dicho usufructo tiene muchas aplicaciones prácticas, pero ofrece espe-
cialmente una buena solución, en ciro de que'se quieía'favorecer a una
persona, m¿$ no a los herederos de ésta.
. Paulo lo define, en D. 7.1.1, como el ius alienis rebus utend,i, fruend.i,
salaa rerum substantia
{erecho de usar y disfrutar cosas ajerras, rspe-
tando-su substancia). !91 varias citas del Digesto ilustran lo qL. debemos
entender por rerum substantia, al prolribir, no sólo q,re se disminuya
o consuma el-salua
objeto en cuestión, sino timbién que el uJufructuario tras-
torme un paxgu-e en una
embargo, Justiniano permite -huerta, o un baño pñvado en público.ruo Sin
que el usufructuário mejore it áu¡.to ,rr"-
fructuado.
El usufructuario se.hace propietario de los frutos naturales por el hecho
de cosecharlos y de dividir ia iosecha en una parte que deberá reinver-
trrse y otra que es beneficio. sólo adquiere ra
|ropiedad sobre esta últi-
ma parte.
Los frutos civiles (rentas-, por ejemplo) se adquieren, en cambio, día
a dia, independientemente de-su cóbro dtr caso itr *".rt" áLt ,r.uir,r"-
tuario, sus, herederos tendrán, por tantq derecho a los frutos iiailes hasta
el día de la muerte de aquéi; pgro l11¡r.otru que ha.sta rq,r.i moo'ento
no. fuera más que un "nudo própietarion, tendrá derecho a lds
frutos ¿¿¿z-
rales- pendientes de cosecharse; o cosechados, pero todavía no
destinados
a reinversión o consumo propio del usufructuário.t.t
A yeces, el concepto- de- "frutos" da lugar a ,dudas. por ejempro, ra
-herencia que un.esclavo_,_y-qq9 beneiicia al dueño-co*o .r.".-or,
-recibe
¿es.un fruto de este esclavo? ¿.v--et ii¡o de una escrava? ía ;urxpiiiilli
decidió que sólo ¡rroductos peñódicos y normales son frutos.
En cuanto a las minas, permitía- d usufructua¡io una erprotación
1e
sensata. si se trataba de rebañosl, se decidió el usqfructuario
-- áebe pri-
.que-
mero sustituir las cabezas muertas por los ,niitalo ,rr"¡¿o* roz
.-
Rgspecto al usufructo de un biosque, sólo se per-iiiu t, tala a
condi-
ción de reforestar.
qi._Tl13i-.1 debido cuidado del objeto del usufructo, et pretor
^r,,|ff1
obt€aba al usufructuario a prestar una cautio usufructuaria a favár
del
nudo propietariq garantizanáq mediante fianza, qú. i"á;;iJaria
a éste
160 D. 7. l. 13. 4 y B.
181 Cfr. aft 991/992 del Código Civil.
162 Cfr. art. 1013 del Cródigo eivil.
 LOS DERECIiOS REALES 2[g

de todo daño causado por su culpa o dolo. Esta responsabilfolad no do

se refería a actos positivos en perjuicio de la subrtantia rerutn, sino @
bién a omisiones. En caso de que el usufructuario se negara a pr€star cate
cautio, el pretor permitía al nudo propietario retener el objeto dd re
fructo, o admitía la reiuindicatb o la actio publiciana, si el propietario ya
hubiere entregado el objeto en cuestión.183
Las obligaciones del usufructuario consistían, por tanto, en prestar esta
cautio, conservar el objeto en buen estado, cuidarlo como un buen padre
de familia, devolverlo en su oportunidad y pagar los gastos ordinarios, como
son el impuesto predialrtun las reparaciones pequeñas 165 y los gastos de
explotación del objeto. Sin embargo, como estos deberes son obligationes
propter rem, el usufructuario puede sustraerse a ellos, abandonando el
usufructo.
Es difícil saber si el usufructuario tenía que pagar también los intereses
de una hipoteca gue gravara el inmueble, objeto del usufructo. Puede ser que
la adquisióión del terreno por el nudo propietario haya sido sólo posiblg gra-
cias a un préstamo hipotecario; en tal caso, los intereses correspondientes
serían un gasto normal que habría que deducir del ingreso bruto, para en-
contrar el "fruto neto" del terreno. Pero también podria presentarse el caso
de que el terreno en cuestión respondiera accesoriámente-de ciertas deudas
personales del nudo propietario; si él tenía que pagar intereses por estas deu-
das, tales pagos no debían repercutir en perjuicio del usufructuario; el hecho
de que el objeto del usufructo garantizara tales deudas, no tenía por qué
disminuir los ingresos derivados del bien usufructuado.
Parece que este segundo punto de vista fue el romano, aunque C. 3. 33. 7
seúa una base para llegar, oon un argumentum a fortiori, a la condusión
opuesta: si los alimentos garantizados por u.n terreno deben pagarse por el
usufructuriq sería lógico que &te pagara entonces a fottíoñ lc
intereses de
una hipoteca, gracias a la cual pudo comprarse el terreno.
Aunque el usufructo mismo se adhiere a su titular de tal manera que
no es trasmisible, y se extingue con su muerte, el goce del usufructo puede
cederse, rentarse, da¡se en prenda, etc. En estos últimos casut, el usufructo
mismo queda ligado a la vida del cedente, del arrendador o del deudor
prendario; si éste muere, el usufructo termina.
Notemos, a este respecto, que, mientras las servidumbres reales son in-
divisibles, el goce del usufructo es divisible, de manera que el usufructua-
rio puede ceder este aprovechamiento, por ejemplo, por la mitad.
¿Qué ocurre si el usufructuario ha arrendado el bien a un tercero y
luego se extingue el usufructo? En el derecho romano, el propietario
lar de un derecho real- no tiene nada que ver con el-inquilino, ya -titu-
gue
éste sólo dispone de un derecho personal contra el antiguo usufructuario,

163 Urna vez más: caaele aut carerc! Cfr. art. 1010 del Código Civil, con una solu-
ción ligeramente distinta.
16. D. 7. 1. 52. Cfr. aÉ. lO24 dd Codigo Civil.
a6r D.7. 1.7.2.
 284 DEREcHo pRwADo RoMANo

un derecho derivado^de un contrato que

llara el propietario es sólo una
res inter alios acta,t6u o sea, ,rtt n.gocio cárebrado'e"it t.r..r*, que no
Ie afecta.
si el usufructuario confesó su calidad de tal, el inquilino aceptó el
a,sabien$s,-y no tiene que reclamar nadá u rruhi.. En cámbio,
lesgo
sr el usuf'ructuario fingió ser propietario o dio lugar a la terminación deÍ
usufructo, por renuncia.v.oluniarila, el inquilino
zasión de daños y perJurclos.
$ara p.aid. iu indemni-
,Desde
luegq'solotl nudo propietario puede establecer servidumbres
i-:T:-:|,r" el¡bj1o {a ¡r¡utruit9'pero únicam*t """"áo é"t* ,,o p.r_
Judrcan al usufructuario. No poüía, por ejemplo, conceder una servidum-
b1e.de pgro sí una servidumbie de qrri normalmente el
.p{,
usulructuariq de todos modos, no tendúa "islrra,'yu
derecho dé levantar construc-
ciones en terrenos, objeto de usufructo
l4B. cowsrnucróN y ExrrNc¡óN onr, usuFRucro. El usufructo nace
de los siguientes modos:
l. Por
Por
contrato, seguido de quasi traditio.'61
un legado, per uindiiationem.
_2,
3. Por venta con deductio.
+. Por in iure cessio.
5. Por la ley directamente.'ot
6. Por adjudicaio.
Se extingue el uzufructo por las siguientes causas:
muerte_ (o cafitii deminutlo maxima) del usufructuario.'oe
l. Por
Por la pérdida del objeto.lzo
?.
3. Por cumplimiento de -un término o de una condición.1?l
4. Por consolidaci6n.'r,
l.6. Por no uso, durante determinado tiempo (prescripción extintiva).
Por renuncia.l?3
En todos estos casos, automáticamente se reintegra el derecho matnz,
el plen-o derecho de propiedad; el tronco de la nrida proli.aua ,"
vierte de nuevo en urár6ol. Bn este fenómeno se manifiesta Ia ,.elasticidad
"orr-
de la propiedad".

166 D. 19. 2. g. l. CJr. ar1. 1002 del Códiso Civit.

1"1"t:":-:::*{": :t^_l$y!" rytr9un.lbjeto que.perteneciera a v-arios copro_
pietarios, necesitaaa, ¿"t¿á-i""áL, J-"."r""tiñi"ñ"',i"¿íiil""'á?';á.Í
-se
bargq c¿da
bargo-,
ttt:á4a uno podÍa'conceder ei ús"fr.r;;;-a;;-p;pá;-""t
podía-conceder úr"d;;;-;;; nrn¡i¡ ¡rrnro idÉj.
i,ro-r "iñTH"H:
... 168
hijo,
Como en el caso del usufructo ¿"t del p.áil
pad¡e sobre el peculium
o el usufructo de l" c,ónyuse bin"br-r"¡íJü-s";""""ü
i";rrl;"; adoenticium de)
fruct-o-^de^lra viuda.
^pobre,.cq". -¡I¡"r, .Jt -""-r-"rir"t" í;"$;:k;;:#:'ÍTÍ##
.a de suoervive-ncia n al r,",,-
parte de ra herencia del marido.
r6e qfJ.
Cfr. art. 1039
T dél Codigo
del Coddo divil.
qfJ. art. 1038 del codiáo civil.
Civil.
:1:
r?1 Cf¿
-art-- 1030 del Códlgo Civil _!l .C*. de,establecerse .el usufructo por un
ltffi ,,1i3f *i:_"_ki:}:
usurructua¡io a" :,.":lg,!i;;.;e¡..t"J_l"d;ü;ñd::::%ffi"s"T:t"i
"914.
.u-frié-Lü-icldjir?"*i"jfJi;-"".tJ""fr,¿ffüli
lr-19t:- -mre¡¡."tó',
a¡r. t0s8 ¿a c,a¿b-Ci"il.
1?3 Cfr. arr 1fi18 ¿a CO¿üo Civit.
 LOS DERECIIOS REALES 285

149. cuesr-usurnucro-. El objeto del usufructo es --lógimo-

de naturaleza rro consrrmible; de ló contrario, no podría ejñers ct i:r
utendi, salua rerum substantia. sin embargo, desde ei comienzo de la
em
imperial, se pu9-qe obtener el usufructo soñté.ro patrimonio que comprindc
bienes consumiblesi"* y de esta posibilidad utiatr"a la figura del'cnaÉ-
usufructo sobre bienes consumibles] que obliga al usufructuário a devoh¡cr
igual cantidad de cosas, de iguar calidad, ciando termina el usufructo.1r5
Este cuasi-usufructo otorg¿- al usufructuario un derecho de propiedad
respecto de las cos¿ls consumibles en cuestión, de manera que se'paiece al
préstamo de cons¡mo, con la diferencia de que termina lu m'uerte del
usufructuariq mientras que ef deber que náce del préstamo "oir de consumo
se trasmite a los herederos del deudor. otra difereniia es que el usufruc-
tuario debe prestar la cautio.
-
comparando el cuasiusufructo con el usufructo, encontramos
más de la diferencia de que aquél tiene por objeto bienes consumibles- -ade-
que el usufructuario no responde de la pérdida áel obieto Dor fuerza ma-
yorr.mientras gu9 el cuasi-usufructuario ú respondía .rr'"r. caso. Este
cuasi-usufructo existe tambien respecto de créditoi. El cua.si-usufructuario se
hace propieta¡io de los intereses- (frutos civiles) y también puede cobrar
los créditos en cuestión; éstos se irasforma¡r entonces etr dirr.ro efectivo,
sobre el cual continúa el cuasi-usufructo.

150. Los onnBc¡¡os REALBs DE uso v rr¡srrecróN. El derecho real

de uso es un ias utendi
_- qge no puede durar más tiempo que
la vida del titular-, sin lemgoral
ius irymd; y'sin ius^abutendi. sin embargo, como
no es.muy-interesantg tener el 'rns"'de, ¡ror ejemplq un rebañqin tener
derecho a los frutc, la jurisprudencia adhitíiq"é .Í usuario podía tomar
los frutos-q-uc necesita¡a para las exig€ncias de'él y de su fairilia-1?6 fi-ste
d.ereg\o debía ej9rc9s. personatmente, salvo raras'excepcioneq a diferen-
cia del derecho de habüacü,! que es rm ian utmdi t€-boot" Áo i* obu-
tendi, que tiene por objeto uná casa- En el derecho a*¡c", este derecho
no podía traspasarse a otra p€rsolc pero Justiniano zuprimió et requisito
{9 qn" esta servidumbre personal se ejerciera por su ütuIar en iotma
directa, acercando esta figura al usufructo. El deiecho mexicano moderno
ha regresado a la traüción prejustinianea.'??
Los derechos de uso y de habitación se distinguen del arrendamiento por
ryr ¡ealq y tambien.por el hecho de que se ortÍrguen por la muerrc dd su
titular. su constituciónr-grneralmente por testamento,'implica el deber de
dar una cautio a favor del nudo propieiario.
se plantea aquí una cuestión: ¿Puede haber un ius fruendi sin el co-
rrespondiente ius utendi? D. 7. B. 14. I lo niega, pero D. '7. B. 14.3, pocos

rz* D. Z. 5. l.
176 Cfr. art. 994 del Código Civil.
176 Cfr. art. 1049 del Código Civil.
rrz Qf¡. art. 1050/1051 del Código Civil.
286 DEREcHo pRrvADo RoMANo

renglones despu&, lo perrnite. El asunto se presta a controversia y debe

admitirse que, a primera vista" mi derecho a los frutos de un terreno o de
una casa careceúa de base firme si no tuviera, mediante mi ius utendi, la
posibilidad de influir en la producción de estos frutos. Dernburg-soko-
lowski "t ponen, como ejemplo de un ius fruendi sin ius utendi, il caso
de un jardinero que tuviera- derecho a los frutos de un jardín, mientras
que otra p€rsona tuviera el derecho de pasearse allí; pero este ejemplo
no convencg ya que el jardinero no tienein ius fruendí sine uso, ri"o'""
usufructo que coexiste con un ius utendi por parte de otra persona. Un
q..L* .jg"plo sería el del testador que dejára á un legatario Iá nuda pro-
pl.i4 de ciertas acciones, y a otro el derecho vitalicio de percibir los
{i¡idgndo¡, pero no de votar en las asambleas de accionistas, correspon-
diendo tal derecho de voto al nudo propietario.
En cuanto a los demás casos de servidumbres personales, o sea, los
"servicios de animales o esclavos ajenos", se trata de un derecho real, no
personal ----romo el que encontraúamos en caso de arrendamiento de ani-
males o esclavos-; además requiere fianza, lo cual constituye otra diferen-
cia respecto del arrendamiento.
151. SrnvouMsnBs pERSoNALEs rRREcuLARr,s. Además de la.s ser-
vidumbres reales y personales, la doctrina postclásica conocía servidumbres
personales irregulares, o sea, servidumbres que normalmente serían reales,
pero que quedaban restringidas a la vida del titular. En D. 8.3. + (de Pa-
piniano, pero inte¡polado) encontramos un buen ejemplo de esta mezcla
de servidumbres reales con personales.
Hallamos esta figura enlos derechos francés (art. 628 C. C.), alemán,
suizo, austriaco y griego, p€ro nuestro Código de 1928 no la menciona, y a
causa del principio de que los derechos reales forman vn nu,merus clausus,
es discutible que tales sen¡idumbres pudieran crearse en México. En mi
opinión, el art. 1128-V C. C. no puede ser un punto de partida para su
constitución: este artículo no admite la creación de servidumbres reales
bajo un término resolutorio de fecha incierta (como sería la muerte del
titular), sino que es una expresión del principio: resoluto itue dantis, resol-
uitur ius accipientis (cuando se extingue el derecho del otorgante, se extin-
gue el derecho del beneficiario). Una mejor base pata la existencia de
servidumbres personales irregulares en el derecho mexicano sería la ampli-
tud que el art. 1109 C. C. parece conceder a Ia autonomía de la voluntád,
en materia de servidumbres.
152. Supsnr¡crE y ENFrrEUSrs. La difere¡rcia ent¡e estas dos figuras
consiste en que el derecho de superficie supone que .r{ construye un edificio
pmpio apoyándose en un terreno de B, de ma¡rera que la línea divisoria
de ambas propiedades es horizontal; en cambio, en la enfiteusis, todo el

178 System d¿s ¡dmkchcn Rechts, Berlín, 1912, pá5. 441.

 LOS DERECHOS REALES 287
inmueble objeto de la y, en su caso, construcción _per_
^misma -terreno
tenece a un solo propietario.
A esta diferencia jurídica se añade otra económica: en la pnáctica"
encontramos el derecho real de superficie
en ,elación
y Ia enfiteusis, sobre todo, en *ut.É, ugrí"olu. rr'"iüu,,i,*r";
"á"
Comencemos por el d:I:g^ho^.a" ,üp.*i"i. ya
sabemos que, normal_
mente' superficies solo cedit.rz' sin emÉargo, tu
practicul;;il"
a Ios juristas a reconocer-pauratinamente'ü p"ffiilil^uT obrigaba
sona tuviera el derecho dé propiedad sob-re
ü ñ una p€r-
una construcción, prantas o
árboles, en terrenos ul.lol.p"sirliauá indirectamente-r."""á"ja"
tículos como el ZB99 áel iAiig" Cirif, ." A por ar-
¿.r."f,o u"trrJ--''
Bste derecho de superficie-puede á-¡i¿r, conceder
al superficiario la
facuttad de tener.,' dta',o uuj" ;;-;;ñ;"ñ;^# .iv"lr.rrtuao ¿.
pue¡to gle-éra""1
real; es a."4 i."""ro _tam_
il-"Tl91i_ento, ""a!"i.,
compradores del terreno en cuestión_
lr_t:t,ptóTuttos fenían que reconocer
los clerechos del superficiario. obsérvese aquí que,
en carnbiá, el derecho
rom:Tlo dispone que,,compraventa quiebra arrénáamiento,,.
ü1 comparamos este derecho de superficie con
Ia servidumbre rear, ad-
vertimos que' en este último caso, ra línea divisoriu
d. il-J;-propiedades
es vertical; mientras que,- en caso_ de superficies,
como acabamos de vei. un caso de transición, .ínp.to,
..," u".;-;sthorizontar,
."t
compzr¿unos, es la servidumbre qrre peñrrite al propietario
dos figu-
:* ,qu.. "-ias áel
Iundo domrnante tener un balcón sobre el fundo sirviente
y aioy*lo cá"
pilares en &te. Esta figura podría inte¡pretane como
de la servidumbre reá,
.n cáso'excepcional
¡pr9 tambien'como perteneciente a la institu-
ción del derecho de superficie.
Difícilmente
-podría la superficie considera¡se prec'¡sora de l¿ actual
pg" pi.*.". En el áerecho mexicanq .rriodo
lTf:d"d esl 1nás bren, una copropiedad de todo un edificio, -*o* ot" última
'gura combinada con
un es¡recial derecho de usar,cñrtas parrg det mis;;t-;;-i;
participa-
ción forzosa en una asociación de colpropietariosl---'
Pasemos ahora a la enfiteusis. su'antece¿ente es er ius
in agro aectigali,
una especie de arrendamiento agrícofu. con efggtqs ,F"toi,,
nibles a terceros, por largo,{azó o a perpetuidad. su objJto
.i'a""4 ipoi
consistía ge-
neralmente en terrenos pttiicos o perienÉcientes a ,r."prár,llu
renta se
llamaba uectigal.
una institución semejante, ¡rero que podía tener por obieto también
t_errelos privados, era la enfiteusis qué peñetra en el
d^erecho'ro**o ¿.r_
de el oriente. Era el derecho,.o¡ronibb ; terceros, d-e-poseerteo.rro.
ajenos
como si uno fuera propietario, a condición de cultiiarlos
a.riau*.it. y
r?e Gevo,
180
II. 73.
En D. 43. 17
se P¡reden encontrar indicios de la infiltración de
esta institución
en el derecho romano, deide el oriente.
 2BB DERECHO PRTVADO ROMANO

de pagar cada año vn caflon. El enfiteut¿ puede modificar el carácter del

terrenor'81 a condición de no deteriorarlo.
El derecho real del enfiteuta puede trasmitine a sus herederos o tras-
pasarse llor actos intet uiaos. En este último caso, empero, el enfiteuta
debe avisar al propietario; &te puede, entonces, optar entre el ejercicio
de su derecho de preferencia, o el pago del 2/o del precio de venta de la
enfiter¡sis (el laudemium).
Con tales características, una enfiteusis a perpetuidad e el ius in re
aliena que más se acerca al pleno derecho de propiedad, sin alcanzar
todavía por completo esta última figura" a causa de los mencionados pa-
gos periódicos e incidentales, la prohibición de deteriorar el terreno en
cuestión, el deber de cultivarlo debidamente, etc. Sin embargo, en los mo-
demos regímenes socialistas, donde la propiedad es una función social, gue
implica importantes deberes y restricciones, la propiedad agrícola se acerca
visiblemente a una enfiteusis a perpetuidad, y el Estado se parece cada vez
más al nudo propietario de todos los terrenos agrícolas, que puede anular
la "enfiteusis" si el particular no hace de sus terrenos un uso social-
mente útil.
Regresando al derecho antiguo, observaremos que, en el caso de la
enfiteusis, la propiedad misrna se reduce a r¡na sombra de lo que podría
ser la plena propiedad, pues no es mucho más que un derecho de recibir
periódicamente un beneficio pecuniario, en combinación con la perspec-
tiva de recuperar la completa propiedad, tras un plazo muy largq o en
ca.so de que el enfiteuta no cumpliera con sus deberes. Sin embargo, toda-
vía continuamos calificando el derecho del que recibe el canon, como una
"propiedad", aunque muy "nuda" en este caso; y el derecho del enfiteuta,
como un ius in re aliena.
Ahora basta ya un ligero cambio de acento, para trasladar el término
propietario al otro lado de la relación juúdica. En la Edad Media germá-
nica encontramos la institución de los "Real-lasten". El propietario de
terrenos gravados con éstos estaba obligado, por toda la eternidad, a dar
periódicamente determinada cantidad a cierta persona y sus sucesores. Así
encontramos casi la misma situación que en el caso de la enfiteusis a per-
petuidad, solo que ahora el que da el dinero es calificado de "propietario''.
La enfiteusis nacía generalmente de un contrato, seguido de una quasi
ttaditia. Ta¡nbien podía nacer de una in iure cessio, ¿na deductio en rela-
ción con la entrega de un terreno (como consecuencia de donación, venta,
etc), un lqado, o de la prescripción adquisitiva.
I-c judstas roman(N no sabían cómo clasificar esta figura. No era un
arrendamiento, porque zus efectos eran oponibles a todos. Tampoco una
compra-venta, yf que_la propiedad no_se trasmitía. Finalmenter-el empe-
rador Zenón, a fines del siglo V d. de J. C., declaró que se trataba de un
derecho sui gennis, un nuevo derecho real de goce.

181 Véas€ C. 4. 66. 3.

 LOS DERECHOS REALES 2Et

Cua¡rdo el ius in agro aectigali y la enfiteusis se Pr€s€nta¡m "* Jus.

tiniano como doe figuras paralelas, semejantes y, sin emba¡go, dfutim cn
varios puntos de importancia, el em¡rerador, fiel a su costu¡nbrc, tas rni
ficó, mediante la cieación de la eñfiteusis justinianea, un derecho nal
perpetuo establecido sobre terrenos ajenos, sujeto al deber de cultivar éstc'
de pagar anualmente un canon, de conceder, en caso de venta, un derc-
cho de preferencia al nudo propietario, y de pagarle el laudemio en casr)
de que no se aprovechara de este derecho.
Esta enfiteusis se extinguía por incumplimiento por parüe del enfiteuta
de pago de tres anualiáades, falta de debido culüvo del suelo-,
-falta
por pérdida del objeto, consoüdación y renuncia.
La.s figura.s tratada.s en estq pá"rrafo formaron la base de la teoría me-
dieval deffeudalismq con su distinción entre el dominiu¡n utile y el domL
nium directum.
Como derivaciones de la superficie y de la enfiteusis sobreviven en la
práctica hacenda¡ia algunas figura.s relacionadas con telTenos municipales,
(ue producen derechos reales con plazos amplios de se-
..trtu. y cinco a noventa y nueve años-, como el-generalmente
"Erbpacht'' alemán y
otras instituciones análogas. Ofrecen al público la ventaja de que puede
construir casas sin tener que invertir parüe de sus ahorros en un telTeno'
pagando sólo un módico canon. Por otra parte, el municipio tiene la ven-
taja de que puede recuperÍr el terreno al expirar el derecho real en cues-
-manera
tión, de que ei incremento del valor del terreno rcdunda¡á en
beneficio del munióipio y no del privado.'8z
Resumiendo las diferencias entre las últimas instituciones que hemc
explicadq podemos decir: la sewidurüre se refiere a dos inmuebles cer-
canos, separados verticalmente; la smperñcie, a dc bienes inmueHes
pre un terreno y una constmcciil separadc horizmtalmente; y -siem- Ia enfi-
teusis, a r¡n solo inmueble.
153. L¡. pneNpA, E rrIporcca'EN cENnRA¡- I.c PrindPales medios de
garantizar un crédito son: las garantías Peñonates (cmo fitznz? prticu-
lar o fianza otorgada por compañías eqpecializadas) y las reales (como
prenda e hipoteca)."" Ál compárar est¿s-dm clases de garantías, D. 5. 17.
25 dice: pli"s cautionis in rem est qudm in pnsonam, o s€a, fa g_arantí-a
real es superior a la personal; hipoteca,y prenda prot€gen mejor la posi-
ción del acreedor que la fianza personal.

r82 !¡ 6¿se de una baja general de los precios y rentas de innuebles, en com-
binación con cánones constantes, estas figuras pueden dar lugar a situaciones anómalas.
Recuerdo de mi juventud en Holanda, cómo t¡as los_ años depresivos de l93l -19-3q,
casas coristruidas-bajo este régimen juidico se vcndieron a precios meramente" simtt6
licos, ya que el comfrador tenía que pagar periódicamente un canon muy superior a las
rentáj qué pagaría por casas alquiladas.
rsa'¡ '¿i¡lt"ttcii de los créditos gara¡rtizados por fianza, prenda o hipoteca, lla-
*garantizados por la firma") aqudlos créditos cuya
mzmos quirogralarios (literalmenrc
única garantíá es l¿ honradez y solvencia del deudor.

D. R.-19.
 290 DEREcHo pRwADo RoMANo

. Esta regla es correcta para el derecho modernq aunque la actual fianza

de empresa e¡ nrrictiglme-nte tan segura como la
áur;"4;r;1"
Para el derecho bizantino, .rn¡ñto, Ia regra J¿*itiu ,.r, ,Lt.ic"iorr"r,
por la clandestinidud q.l si¡tém1 tripoi.g-i9]y l^ ."i*i;;;a
ie hipotecas
y preferentes, el adreeaá, r,i¡Lt
Ig:t:-:_*:ydes
cron tan- segura como.la- gu9 "-io ""-tiniu una posi_
liene actualmeite. Además, en vista d'e la
del típico- ciudada¡ro romano,- la i.á"ti"u
::,::T:11_pTT4d"d
oe entoncesr pneleúa, a menudo, la ¡"riái"u
fianza personal a la hi-poteca.
oTb.rsg, L ,.;iili;¿
lh .a pgsa¡ de sus defectos,
""
mente en la_pÉcüca jurídica antigua. Tambien-la prenda;
hipot frecuente_
pero como ésta
toa acompanada de un desposeimiento del deudor, no prráo
d,ar rugar a
problemas prácticos tan serios como los que pueden
clandestinas'.
nacer de hip":t*";
,Ambas.figurlf son derechos reares de garantía. En el derecho moderno
,ra ouerencra estnba en que, en er caso de la prenda, el acreedor obtiene la
fTi*:.]],':i
en
gr: girantiza.el cumplimi.irto ¿.i a."ao., *i""tras que,
de ta hipoteca, este bien no se entrega al acreedoi.
e¡. c¿tso
Bn el derecho roma¡ro prejustinianeo, no encontramos aún esta dife-
telminológicat ,ili iig,;u.r (prenda) e hipoteca;;;;- términos
:Ti?
Para ro rn¡smo: tüer pignus et.hypotheca¡n tantum nominis sonus diff ert asn
(T1* Plsnus e hipoieca, la rúníóa diferencia consiste ." .i *"iao de las
doig"ar las diferencias entre un derecho real de garantía
t*llP:Llyl o nq del.deudor, se utilizan, respectivamenteilos tér_
:o,1:.p"-r:imientq
mrnos pgnr!,s,contractum y pignus conaentum.
srn embargo, en tiempos bizantinos se introduce ya ra terminorogía
*gq..Ta, y así, mediante una interporación, los compil;á;. hacen decir
a ulpiano: profrie pi&nus (iciryu; quod áit creditoliiÁ l)iitit, hypothe-
cam cutn transir nec possessio ad creditaren tsr (en terminología
correcta,
tlabfamos de pignus si.el objeto es.entregado
si el acreedor no recibe la posesion),"a"ia*¿o ""*.¿ái,
p.;"i" hipoteca
rt
Digesto's se confirma la terñrinologíá- cHsica. a;-;í;o tugar ael

. Aunque el florecimiento econóriico necesita del crédito, y el crédito

exige que los juristas elaboren un buen
cialmente, un-buen -.;.-;;;?;"*ár* ;sp;
,i"t
TF*llento'y
han tenido un desarrollo F¡",*1¡rgl ü;L garantía
los d;r;hos
ai{cil. ó¡girrá¡*"."t , ll*aie.do, qu.
t:ii_i:":",m1..q*1rr,tu
e*srencra ry!.qfg¡a retenér *-o g"ráotía, durante la
del crédito, ra propiedad de algún bien del áeudor it;¿ur¡o ,uÁ
creditore) o compraba ñr g" sestercio ;; .bj.r"
gándose a volver-a vender el mismo
ü;;, t ¡.l{q Éüil] ;i;;_.
Heudor, obli-
*; precio,
3r#"1#"T,*:*:'-'g:l"re..H*r#1nm:t¡atm
lE D. 20. 1. 11. 2.
185 D. 13. 7.9- 2.
186 E¡ p¡€cirado D.
ZO. l. lt. 2.
 LOS DERECHOS REALES ñ T

más íntima con este último; entonces, el acreedor compraba algfu fi!
valioso del deudor por la cantidad que el deudor pedía cmo Pr'ú-"no'
y se obligaba a volvtr a vender el objeto al deudor dentro de cierto deuo'
én caso áe que eI deudor le ofreciera un precio que correslrcndiese al üil
ginal precio de compra, o sea, al importe del préstamo,- más los intereses-
Así, en lugar del moderno contrato de prenda, se efectuaba una tras'
misión de la propiedad, sujetándola a un Pacto de retroventa.ls'
Esto ya nó sería posiblé actualmente en Méúco por estar prohibido el
pacto de retroventa, aunque todavía encontramos este sistema excepcio-
nalmente en otros países, donde ücho pacto aún tiene fierza legal.ttt
Bn el derecho iomano, el efecto d¿ tal promesa de retroventa se solía
introducir en la venta poi ,rtt pacturn fidiciae, que facultaba al deudor
de cumplir--a exigiila retrÑenta, mediante vna actio fiduciae.
-despu&
Nó se trataba- de un caso de simulación, puesto que ningún t€rcero'
conociendo las apariencias, se habúa dejado e184ar resP€ctg de la ver-
dadera situación l"fOca. Todos sabían (ue bajo el pactum fiduciae, con
su trasmisión temporal de la propiedad, se escondla, en realidad, una
operación de garañtía. Es una de las consecuencias de la antigua econo-
niía d. conceitou, que obligaba con frecuencia a los romanos a utilizar
un negocio ¡úrlaiáo'para fiáes distintos de los que originalmente hablan
inspirado la institución respectiva.
'Muchas veces, el acreédor fiduciario volvía a prestar el objeto- de la
fiducia al deudor, mediante vn precariutn' o rya, un pr$tamo de uso,
revocable en cualquier momento, al arbitrio del acreedor. Bntonces, en
vez de entregar, piimero, el objeto al acreedor, qara -que &te volviera a
prestarlo al áeudór, se podía recurrir al ya mencionadg. constituhrm pos-
iessorium. Se trataba de una púctica, evidentemente petigrua" que podría
redundar en perjuicio de otr& acreedores: éstm recibirían tm1 nqprcsi¿n
demasiado favoráble de l¡a solvencia del deudor, quien consernaba la pce-
sión de múltiples objetos valiosos, realmentepresadc Por-el acreedor fidu-
ciario. También poá.la suceder que d deudor celebra¡a fra¡¡dulentamente
. la misma clase dé negocio y precariam- co reryecto a un solo
-fid;cia F'n una sitr¡acilin anál-o{ía' el derecho
objeto, pero con divemos acreedores.
*ó4.áó hace intervenir el registro púbüco, para protección de los ¿lc¡ee-
dores.tst
lE? En estricta dogmática, la equiparación de lz lütcic cum credir-ot¿ a la venta
con pacto-áe retroventá, no ei completir-ente oorrect¿;_ en la primera flgiura, un dere'
cto ié profied"d acompañar-como garant4, a un crédi-to;.en la segunda, -no ha.y .:ás
d; ;; flt!"i" áe pr"ñieaaá, que rwertiná-a un propietario anterior e-n determinadas
&r"""ri"""-i".. El déreiho de'cr?dito ha desapareddo-como elemento de esta segunda
solución.
ráa En los contratos entre cervecerías y cantinag en Holanda, las cantinas suelen
garantizar el crédito que les conceden las ceweceríasr- mediante la venta, en un precio
áuv baio. de sus insü¡aciones a las mis¡nas pmveedoras de cerveza, que se compro-
-eíen i úolver a vender las instalaciones ¿ las cantinas por el mismo precio, una vez
que su adeudo quede liquidado. En_este caso, la venta con pacto de retroventa debe
cbmbinarse con r¡n contrato de comodato.
18e Art. 2859 del Código Civil'
 292 DEREc¡¡o pRwADo RoMANo

de los peligros que podrían nacer para terceros de la

,^ n
oe ,T",:11
Iúucn con er precarium, p.
combinación
[iducia ium creditore ofre{ta plena ga-
:Tltl_d ,':'Tdg", itmque ,o.,rt{u p.lisr; ñ;;i üá;. Como el
ta propie{4 a:t bien,-podía vaiderlo _de mala fe o por
HT:y^.o,._Ta
py" caso el deudor no tendría más,que un derecho p..roira
llllll"leI acrredor,
^l_T y no un derecho real sobre el bien en cuestión.'
"ot,:1
t.lrro rnconvementg era gue,
9n casg de quiebra del acreedor, el bien
::::gg.^ pl.d,d.y.dor respondía de las deüdas de aquél; y además, et
deuctor no tenía la diqposición.der bien, mientras no hutiera iiquidado su
1*:1"¡-l: qal
conveuente
podrdperjudicarle en'su trabajo. por último, era un in-
d grg muchas veces el bien tenía valor muy n p.rio,
ta.rro, a pesar de lo cual er deudor no podía
aI prés-
garantía de otros pr6tamos. ¡ ."*irr. á;i';iHr; bien como
La situación bel de,,rror mejorg al introducirse ra prenda posesoria.
En este sistema el acreedor no ienía i;
ñpú;J;rilot?lo*lu pdtó"
9l !i* qtreg.ado; yaporquet¿nto, ra venta Que'hicierá del mlmo sería iurí-
33:1,f -T!l]"*:de terceroselque deudor conservaba un derecho reat parJ ,e-
lo
::fA^" otros
embargo, -1!.,9inconvenientes para ellubieran comprado del acreedor. Sin
deudor subsñtían, tales como el des-
poseimiento de t¡n obj.a que qnizá
"."*nt"U"
posibilidad de uülizario."otiro g?,*.,ti. f*r-rrl t"tu¡o, y i; i*_
de varioJ préstamos.--'
, El remedio a estos inconvñientes nació de la' relación- existente entre
;|::Hy^ytl_1t qropietario de una hacienda. Mucñas u.Lr, inqui-
después de ta cosecha de cada año, de manera
"r
:f:-:l?^f1i"_lig,.T tener una pero
que
,un
:r--T?l*:T:_-queúa _garantía. como no podía exigir
p_f"93 sobre los. esclavos, animales o herramiinta.s del Lqui-
$::*nr_.l: sur ellos
rno
-pues |o. no{fa trabajar_- se convenía entonces qrr..lo,
H:X jnguilino intródujera en la hacienda (inuecta
u*ra) ::tT^_qT,el
respondeúan de ra renta, sin dejar de conservar el inquilino la
et
p,o_
sesión de ellos.
Los derechos del acreedor.(qrre recibían su eficacia
de un interdictu¡n
salaianum). consistían en pedir-ia p*io" de dichos
incumplimiento por gry"
bieno, .r, caso de
_aa deu¿Lr- Ad.Tá".;d;;;i"ü q,r., en tal
caso, el acreedof ten-crúa er derecho aavelagrlq
y
devolviendo el excede¡te (ra hypenocha) al deudo'r. +
."ur* su crédito,
garse al acreedor er derecüo dá'convertiíxe
T;;é" poüa oror-
exr caso de tal incumplimiento.'eo
* p;¡i.t i; ¿J-.** bienes,

dlffi "#ffi#ffi":.""#i"f"x.:#,##:i#
a$onía fe gna accion *f, p.rr peair de terceros ia tntrega
en cuestión. De abí que el siguient€ paso fuera-ü;;;"ió":;;¿. lo, bienes
pretor
""
por consta'tino v también
*r¡Jl.,T"ffitTffitffftffido nor nuestro derecho
 LOS DERECHOS RE,ALBS XB
llamado lgrvius, de la actio seraiana, de carácter real, que permitie d
acreedor hipotecario reclamar estos bienes a cualquier terce-ro. -
Por la actio quasi seraiana, el sistema se e:rtendió a otras rdaclncs
jurídicas, además de las existentes entre un propietario de una hacienda
y su inquilino; así surgió, en diversas etapas, el pignus conaentutn,la hi-
poteca moderna.
l5+. Er. on¡rro DE LA nRENDA o rrrnorncA. El objeto de la prenda
o hipoteca puede ser:
1. Un bien corporal, siempre que se trate de vna res in co¡nmercio.
Si el objeto de la prenda o hipoteca a vn corpus ex distantibus
ejemplo, un rebañe-, el derecho ¡eal de garantía se extiende a todos-por
sus
incrementos. En cambio, si se trata de una hipoteca sobre una bibüoteca
no es "una sola cosa", como ya hernos viste- los libros que se ha-
-que
yan agregado, ¡rosteriormente a la constitución de la hipoteca, no quedan
gravados.
Accesiones naturales--como el aluüón -e i¡s¡smentos del valor del
objeto gravado, por la extinción de algun ius in re aliena ejemplo,
-por lo cual
en c¿No de la muerte de un usufructuario-, mejoran la garantía,
es muy importante en caso de insolvencia del deudor, si el importe del
crédito garantizado es superior al valor original de la prenda o del ob-
jeto hipotecado.
Los frutos de la prenda o del objeto hipotecado entran también auto-
máticamente en la garantía, a no s€r que hubiere un usufructo de consti.
tución a¡rterior a la hipoteca; en tal casq por existir una colisión de derechos,
la regla de prior tempore, potior iure, ya-mencionadq obliga a favorecer al
usufructuario.let
El propietario de la prenda o del bien hipotecado no debía disminrrir
su valor. Por tanto, no podía conceder un usufructo respecto de 4 ni re-
nunciar a las servidumbres reales que existieran en beneficio del mimo,
etcétera. De lo contrario, el acreedór podría pedir que tales actos pendie-
ra¡r eficacia en relación con él o solicitar, inclusive, que el objeto en cu€s-
tión se entregara, en posesión o administración, a algún tercero.
2. Un derecho de crédito (pignus nomínis).
3. Un derecho de usufructo,'ez garantía dudosa por depender de la
vida del titular.
+. Una servidumbre real, siempre que el acreedor sea vecino del
fundo sirviente, figura contraria al principio de que la servidumbre no
puede traspasarse independientemente del fundo dominante.
5. Un derecho de prenda o de hipoteca (subpignus).
\xemássybplgnu,s ha dado lugar a discusiones dogmáticas. La interpre-
t'-ián simple de esta figura no la considera como un derecho de
prnda sobre otro derecho de prenda, sino que alega lo siguiente: de la
rrú G 8. 14. 3.
rtt Cfr. art 2903 del Código Civil.
294 DEREcHo pRrvADo RoMANo

yisml m¿rnera que puedo dar un crédito mío como prenda por una deu-
da mía, también puedg da¡ como-prenda un crédito'garantiiado por una
Según
Bt:".{r FF.-Xni*0", el subpign¿s sería simpleáente una viriación
del pignus nominis.r,
6. Todo un patrimonio presente e, inclusive, futuro.
Quien phe.Sa 4 f.ry"ar;- no es necesariaménte el deudor; 1ea pero, si
no es propieta¡io del objeto de la prenda, ésta no vale iul. Si" á--
bargo, el nepro¡ietario puede dai en pienda un objeto "o*o
del que espera
qbJengr la-propiedad, con Ia condición- de que llegue a ser propieiário
del mismo.le5
155- Los oEnrcgos DEL AoREEDoR pRENDARTo o HrporEcARIo. Iros
derechos del acreedor prendario o hipotecario consistían, en su origen,
únicamente en un derecho real de retención que implicabá la facultad" dé
reclamar la prend_a a cualquier ¡roseedor.ts En cambio, un tercero, posee-
dor de buena o de mal-a-fé, tieie derecho de retenciói por las imlmsae
necessariae (¡ n"t las útileq só19
9n caso de buena fe), de m¿rnera que
también aquí se presmta la posibilidad de una colisióú'de derechos.'En
tiempc de Justiniano,-el_-poseedor puede exigir que el acreedor prendario
agote primero Ias posibilidades ejecutivas que tiéne respecto dei deudor,
antes {e replamar la entr.ega de-la prenda Tbeneficium'excussionis).
- A los derechos que el ?¿reedói b.daárñ-á;ti;lái,tó',lltil:iménte der
derecho de prenda, debemos añadii la facurtad de recuperar los gastos
hechos para 11 conservación del objeto, de reclamar los djños y p.r¡".ri"io,
ryt lu posesión
:rlr.?Soren{ermo,
caballo
de la.prénda (pensemos en el caso'aá qle un
dado en prendl,
otra prenda' si -contagie toda una cuadra) y de exigir
afirmaciones prgpletario de ra prenda'original, rEs-
-1ry $91-
pecto de sus.calidalel
-y su -condición jurídica, resulten ser falsas.
púgica del acreedor puede mejorarse mediante pactos
^_,,^l¡l:1,!_or:-
aolcronates, como los siguientes.
. -1. El pacto anticrético, que autoriza al acreedor
dado en prenda, probablemente renunciando a los intereses.le?
a utilizar un objeto

. ?. El P-acto comisorio, por el cual las partes convienen que, en caso

de incurnplimiento del deudor, el acreedor-se convierte autoiráÍicamente
en dueño del bien hipotecado o,-de la prenda, figura afín a la ,,cláusula
penal" que conoceremos pronto.tes,
No sólo se t'ata de t'ña figura que contradice el principio romano d.e
que-^la_propiedad no se trasrnite úr mero
1e3 se encsntrarán eqeouaones ¡racto, ritro qü., además, es
más complicadas al respecto en la literatura
meacio!{la_por Windschcid eand., t. gn p.i nota r3)'
ttl D. 22- 3. 23. Cfr.lil'fiffi'i5iirffa"ff-139
art ZA0A del Codigo-Ci
"d.,
re5 D.20. r. 16.7.
ree Bl *d¡oit de suite" de la literatura jurídica francesa.
1ez véase D- 20- r- rI. I. Es
atgo dudósa lá estructu¡a exacta de la anticresis an-
tigua- Algun* mmanistas encontraroá argumentos a""i" q""-loi-rrito, se aplican
primer,o a _los réditos convenidos, y 1".s"";-c.pi,"L.prr.
;
tienen raán. la antic¡esis rom"trá !r. q;ri ts"_J"_t? "r*- al "ü"""ü"."rir.
I"gd"l"?.¡9i;.*'iüdb
si ellos
¿"r código
civil. Todaúía clásico or respecto Mo*io*., Gráubigerbefriedigung durch Nutzung,
1911, pág. 48 y siguientes. ".
1e8 Véase el párrafo
204.
 LOS DERECHOS REALES 295

una figura antisocial. En el momento de conceder el pné*amo, d ffi

se encuentra, generalmente, en la posición más débil, de manera qgc -'-
que aceptar las condiciones que se le impongan, y como la pnnda gm-
ralme-nte vale más que la cuantía del pr6tamq este pacto-zuele ca,m
grandes perjuicios al deudor. Por lo anterior, Constantino lo dqJa¡ó
nulo,"e decisión adoptada también por los códigos modemos.zoo
3. El pacto de aendendo, que autoriza al acreedor a vender la prenda
o el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor, satisÍacien-
do con el producto de la venta, primero, los gastos y el importe del crédito
y devolviendo luego la demasía (hyperrocha, supnfluum) aI propietario
de la prenda. 201 Justiniano decidió, finalmente, que ese pacto iba implí-
cito en todo contrato de prenda o hipoteca, y declara, inclusive, que un
pacto por el cual el acreedor no pudiera exigir la venta de la prenda o
del bien hipotecado no era eficaz y podía ser a¡rulado al cabo de tres
requerimientos de pago.'o'En este caso, el acreedor podla vender la prenda,
aun cuando el mercado fuera momentáneamente desfavorable; pero no
debía proceder dolosamente.
Encontramos aquí un importante problema dogmáüco. ¿Cómo puede
el acreedor prendario trasmitir, ¡ror venta, un derecho de propiedad que él
mismo no tiene?
¿A causa de un mandato tácito? Nq ya que el mandato es revocable
y se extingue con la muerte del ma¡rdante o del mandatario, tres rasgos
que no van de acuerdo con la situación de que se trata. Las necesidades
prácticas nos obligan aquí a infringir una de nuestras más queridas reglas
dogmáticas, la de nemo plus.Ng
Lo anterior crea otra interesante complicación. Hemos visto que el
propietario de la prenda no es, nec€sa^riamente, d deudor. Aunque &te
no pueda pagar, quizás el propietario sea solvdnte. ¿Podrá entonoü¡ com-
prar la prenda, si el acreedor decide venderla? Desde un prmto de vista
realista, debería tener el derecho de salvar zu propiedad mediante pago;
sin embargo, ¡nadie puede comprar sus mismas propiedades! Por tanto,
el pecado dogmático de permitir que un no-propietario trasmita la pro-
piedad, crea otro problema dogmático: ¿Cuál es la situación del verda-
dero propietario, si este no-propieta¡io se presenta ante el público en
general, dispuesto a trasmitir la propiedad al mejor postor? ¿Puede par-
ticipar?
No; pero, en la práctica, logrará siempre algrin arreglo con el acree-
dor. Puede comprar, por ejemplo, la renuncia de &te al derecho de
prenda, o todavía- comprar su crédito. En tal caso, el nuevo
-mejor
acreedor podrá proceder contra el deudor, extinguiéndose el derecho de

lee c. B. 34. 3.
'200
Cfr. art. 2BB7 del Código Civil.
201 Cfr. art. 2B86 del Código Civil.
'202 Cfr. art.
2BB7 del Código Civil in fine.
303 D. 50. 17. 54.
 296 DER.Ecrro pRryADo RoMANo

Pren{a:. por_ rer¡nirse €n lma sola persona las calidades de ..dueño de la

prenda" y "acreedor pr€ndario',.?o.-
impcible vender la. pr-enda, la autoridad puede adjudicarla
aj ^!i-T:"t,aprendario,_en un precio
^, ac.re9dgr fijado por valuadorei. ns b impetratio
dominii de c.8.33.3. El. dereiho posíclásicb,-siempre t"" pr.o""pádo po,
defender al deudor contra la aoricitas tr"áitorrñ, e"ia solución con
mucha dacofianza y permitió- que, todavía duránte "iodos años, pudiera
el deudor voh¡er a comfrar el objeto en cuestión, po. .i;¡;; aél a¿eu¿o
origrnal, más lc intereses.
D€qlüés de vendida la surgir otro problema. Suponga_
_prenda, puede
-vendido
mc que el ac¡cedor prendario ha É prendá, y gue, lrr.io, ".r"
tercero. comprueba su mejor derecho y reivindica et oÉieü án cuestión
g pgjuicio del comprador. ¿A quién hubiera debido llimar este último
al. juicio reivindicatorio. y de, quién puede reclamar el ;al;r
del objeto
reivindicado? No sería justo hicer responsable al acree¿or
lrenaarioi el
cuyos anteceddntes ignora. E; ;*i; d propie-
:_.1d. pT.tr¿q
Slen-1,
él no vendió el
ldo {. 11
j$¿i:: -objeto-
al comprador; por ranto, no
hay
_relación
d-gl? entre ellos. El derechá ;;;;-á."ide que,
quien el gbieto en-prenda debe indemnizar al
T_3,,-T: $ó.
per¡ucttcadq pero duda "o-páoi
de la acción exacta que éste deba utiliza¡.'i6
156. Los onsrREs DEL A'REED.R En cuanto a los de-
pryndario, señalamc'RENDART..
lo siguiente: ,i .fol¡.to á. *
F::j.t,
derecho de"creedgr
prenda esta a produ-ir frutos
{es.tina{g vacar"por ejem-
pl-' el.acreedor- prendario debe ixplotarla debidamente, -una apiica¡rdo los
lrutos' pnmero, a los intereses del crédito y, Iuego, aI capital. bebe rendir
por supuesto,e aunque-esta obrig;ioñ ialta ei la anticresis, en
:l-TtT' convenllse que el acreedor prendario recibirá todos los frutoi, a
"*o.9. de la renuncia
cambio a cualquier foima de intereses.
. Si.la prend3 no está destinada a rrnS explotacion económica _por
:jTlb' un anillo--,.eI acreedor prendario
"ó
ti*. a.ti.rro á usarlai si
Io hace, comete un robo de uso, vn
furtum zs¿s. Sin embargo, si la buána
conservación de Ia pre-nda exige ciérta utilización
el caso de
un caballo-, el acreedor prendario debe utilizarlo-como? estrictamente hasta el
grado_objetivamente útil pára h prenda.misma.
. Aderylá¡, el acreedor tiene..obligación de hacer ros gastos necesarios,
tanto ordinarios como extraordinari-os, p{a ra
En caso de anticresis,. t IT gastos, a cóndición "orrr.*u"iZ'
J. u pr*J".
¿" .." ,o' po,
I alimento á;"" "r¿üJ*, .*t
:l:13._d"
cun¿rnos -¡"'..;.-nt"i
seúan "*ullo-,-[i"l-o,
son po" *'
dueño
uor_
de la
-como .medicamenlo¡-,
prenda" siempre y cuando no haya dolo ó ¡.i;;;;d;
".terrtá'del
""b;
2u G!¿ D. lB. l. 39; D. 13. 7.40. t.
.*i"i:"ff!r.?t;jirr*.i1i: zo' s' ti' r; D' 2r' 2' ?4' t; D¡nr¡sunc-soxoLowsKr'
 LOS DERECI{OS REALES gI
Excepto en el pacto anticrético, todos los gastos, ordina¡irx t trrrer
dinarios, que origine la conservación de una prenda son ¡x)r cu€nta dc s
dueño, aunque el acreedor prendario tiene la obligación de anticiparlc.
Además encontramos, a cargo del acreedor prendario, el deber dc rts-
tituir la prenda, después de extinguirse la obügación principal. Si difu
obligación se convierte en una "obligación natural", es decir, una obliga-
ción que no puede reclamarse judicialmente ejemplo, en caso de
prescripción de la deuda-, el derecho romano -por
no obliga al acreedor a
devolver la prenda, mientras no haya cumplido el deudor natural.
Finalmente, en caso de que la prenda sea venüda, el acreedor debe
organizar dicha venta de buena fe y entregar el exceso, la hyperrocha, al
antiguo propietario de la prenda.
Los deberes del propietario de la prenda --que no es necesariamente
el deudor- son los siguientes:
Responde de sus afirmaciones en cuanto a su derecho de propiedad
sobre la prenda y respecto de las calidades de &ta. Si tales afirmaciones
son falsas, el acreedor puede exigir otra prenda del valor originalmente su-
gerido. Ya hemos visto que, en cÍun de evicción después de la venta de la
prenda, quien entregó el objeto en cuestión, por concepto de prenda, res-
ponde de las consecuencias, y no el acreedor.
Además, el propietario de la prenda responde del reembolso de los
gastos en el sentido a¡riba descrito, y del daño que por su dolo o culpa
haya causado la prenda en el lmtrimonio del acreedor.'o?
157. L¿ pr-uner.¡oAD DE AoREEDoRES HIporEcARIos. En caso de plu-
ralidad de acreedores hipotecarios, valía la regla prior tempore, potior
iure. Stn embargo, hubo hipotecas legales que lograban, a menudq por
disposición imperial, un lugar preferente sobre las hipotecas convenciona-
les de fecha a¡rterior. Entre tales hipotecas legales y preferentes encontra-
mos la del fiscq2o8 de pupilos sobre los bienes de sus tutores,2oe de esposas
sobre los bienes de sus maridos, para garantiz,a¡ la devolución de la dote,
etcétera. Tambien hipotecas "solemnes" con intervención
de nota¡ios u otra.s p€rsonas de fe pública,-consütuidrs
o con intervención de tres tes-
tigos- podían obtener un lugar superior a otras hipotecas anteriores,
menos solemnes.
El tema de la sucesün hipotecaria es muy discutido. A este respecto
encontramos dos detalles interesantes.
a) Cuando un acreedor hipotecario posterior tenía un crédito de ven-
cimiento anterior al que correspondía a algún acreedor hipotecario de
mejor lugar, no podía realizar su derecho hipotecariq mientras no hubiera
vencido el crédito del acreedor de rango superior. Sin embargo, gozaba
del i¿s oflerendi et succedendi, o sea, el dereého de ofrecer dinero y suce-

,21
9fu. eI yacitadoejemplodelcaballoenfenno,dadoenprenda: D. 13.7. 16. l.
208 C. B. 14. l.
20e c. 5. 37. 20.
298 DEREcHo pRryADo RoMANo

der en el mejor-rango de otro acreedor hipotecario. Es éste el derecho de

comprar Ja posición del acreedor de ranlo superior, colocándose en su
Iugar.y ejercitando luego su acción hipoteúria.
- - ó_,) si un acreedor-hipotecario de'rango superior recibía directamentc
deuqor el pago de.zu-crédito, los acreédor"i d. rango inferior mejora-
9:l
ban s]r lug-ar- Esta solución, sin embargo, presentaba -'na evidente des-
ventaja. e
lniusticia. como los réditos d-e hipotecas de rangos posteriores
era¡r más elevados, no era justo que algunos a'creedores mejorlran su rango
por el cumplimiento del deudor-con ótros acreedores. En el derecho mo-
dernq por tánto, el deudor-que liquida una hipoteca de primer rango,
primer rango abiert* y pued!, posGriormente,'conceder uiá
:onsen¡,a.€st:
nueva nrpoteca de primer
tercero no
Imgot aunque las hipotecas de segundo o de
se hayan liquidado todavía.

. si obtengo varios créditos, garantizados con la promesa de una hipoteca

?b*,.rl rnmueble .que espero. comprar_ ¡ finalmente, consigo la propiedad
de este-te{rer,¡o, considerar todas las hipotecas
¿debemos comó concidiüas en
una sola fecha -¿conservarán
adquisici4n del terreno?, o ellas el orden
-la
de aatigüedad que corresponda a las pro-esas reipectivas?
r,a cuestión se presta a conüoveÑa. consideiando que, en vez de una
promesa de hipoteca". hubo una concesión de hipoteca Lajó condición sus-
pensiva, el
.principio de que Ia condición se cu-ple et tun'c, con efectos re-
troactivos, impulsó a los romanos a la segunda solución. (C.b.12.7).
l5B. Les ne¿¿c¡oNES ENTRE rr, cnÉprro cARANTtzADo y EL DEREcHo
op c¡neNrÍ¡. Bn cuanto al crédito garantizadq su existencia y validez
era esencial para la validez de la prenda o hipoteca (recuérdese que éstas
son derechos accesorios).
El crédito principal puede ser de carácter natural,zl. no siendo esta
circunstancia un obstáculo para la validez del derecho de garantía y tam-
bién.puede ser un crédito-con término sus¡rensivo o coricondición sus
Pensrva.
- -Advirtamos, además, que el crédito garantizado puede ser una canti-
dad va¡iable. Así como determinados inciementos de-la prenda aumentan
automáticamente la garantía, determinados incrementos^ del crédito que-
da¡r automáticamente cubiertos por el derecho de prenda (los intereses
Iegales, gastos hechos en beneficio de'la prenda, etó.). En iuanto a los
intereses contractuales y la pena convenc-ional, la situación se presta a
controversia.'1t
En el año 239 d. ¿. J. r', decidió que una
9.,. el emperador Gordiano
prenda se extendiera automáticamenie a otras deudas, meramentd quiro-
grafarias, del mismo deudo-r del mismo ."...dot. Efectivaniente,
fd?- hp"Tcto, por parte del_respecto
déudor, reclama¡ que una peniona, a quieí
ha liquidado r¡na deuda pero a la que todavía áebe otras cantida^dós, le

-3. 11. 9+: pa11 el concepto de ,.obligación natural',, véase pág. 3ll.
-1t-o _G_f*o,
,-]i res¡recti_va literatura én D¡nN¡uic-soror.owsrí, up. íi.l pág. 501.
212 !ea^se^!
C. 8. 26. l,2 y 3.
 LOS DERECHOS REALES 299

devolviera una prenda. Este pignus gordianum todavía zubsiste cn el derc-

cho franc&.
159. Drrncros DEL sISTEMA HrporEcARro RoMANo. El siseirra ro
mano nos muestra diversos defectos en materia hipotecaria, que errplican
por qué, en la práctica, el romano prefería a la garantía real la garantía
personal (fianza, correalidad pasiva, mandatum pecuniae credendae).1"
A causa de que el romano típico hacía gala de exactitud en el cumpli-
miento de sus obügaciones, el acreedor, al escoger con algún cuidado a
sus fiadores, obtenía de la garantía personal una mejor protección de sus
intereses. Bsta situación tenía una ventaja social: el campesino mediterrá-
neo tenía que acostumbrarse a trabajar con sus prgpios medios; no podía
apoyarse excesivamente en pr&tamos, sobrecargando sus tierras con hipo-
tecas. Precisamente en el siglo pasado hemos visto a qué situaciones peli-
grosas puede llevar el crédito hipotecario en caso de una baja de los
precios agúcolas, como la que resultó de la gran crisis agraria, después
de 1880.
Por otra parte, la mala organización del crédito hipotecario implicaba
también sus peligros para la economía y la estructura social del imperio.
La hipoteca nunca se convirtió en una invenión fácil y segura para los
capitalistas. Estos, por tanto, tendían a invertir sus fondos directamente
en inmuebles, para lo cual aprovechaban cualquier oportunidad en que
algún campesino estuviera en apuros. De este modo, un campesino metido
en dificultades la imposibilidad de obtener crédito hipotecario-
-por de vender sus tierras, como el capitalista deseos de
tenía tanta necesidad
invertir su dinero en bienes raíces. Así la defectuosa organización del cré-
dito hipotecario contribuyó al latifundismo dd Bajo Imperio, el cual ----en
combinación con la burocracia y la dictadura fisc¿l- carzcteñza la deca-
dencia social y econórnica dd antiguo mundo medircrráneo.
Importantes defectm del sistema hipotecario nomano fucron:
l. La falta de pubücidad.
Bs sorprendente que lm romanm, tan aptos para copiar, no hayan
imitado el catastro de Grecia o de Egipto. E^sta cla¡rdestiniáad se prestaba
a fraudes, y la sanción penal contra los respectivos actos desñonrosos
lastigg por stellianatus- era sólo un sustituto represivo de un preven-
tivo registro público de hipotecas, que es la solución modema.
2. Este inconveniente de la cla¡rdestinidad fue mayor todavía cuando
el legislador creó toda clase de hipotecas legales tácitas. En el derecho
moderno, el artículo 2919 det Codigo Civil prohíbe, afortunadamente,
tales tácitas. Aun en los casos en qué el derecho moderno pro-
-hipotecas
tege l-os mismos intereses,amparados en el deiecho romano por tales hipo-
tecas legales y tácitas, en la actualidad las respectivas hipotecis ,,necesariás,'
son expresas y sujetas a registro.2'a

111 &t" la eTplicac-ión de-estos conceptos, recúrrase

- al índiqe alfabético.
2!4 Ctu. art. 2935 del Código Civil.
300 DERECHO PRrvADo ROMANO

3. Otro inconveniente
uenre dd
del srritema
sistema romano radicó en la
la posibiüdad de
llry1:":-ryT.d?,o. de.cir,
$wtecp gue t""i.*." p;; ;bí; todos los
:,f,HJ."':*y.93_d::1T:,:1t.gf;-aa"¡;;J-p;.a;i.'p,""{,.,p.-
entrarían ;;'J;bj;o aá tahs
:i1T:1:, 1'. ?iqf y g*{itg futy,ros ü-fr*
*y,1.^:^ _q:l:d*,'."
cuando aeaag
f ¡ustinianó- a. ;h;;. li"irsesuridad
Illrldt¡q
ry:l*:
arrrñ.{^
'la¡l^-^ que
^--^ ---salvo
^-l--- pactó
- en contrari*_ los fi*;-;
entrarían- automótícainente en ta
3l._dr,ral1*ry modeqo derecho tururrtiu itp";;;J.
3:: L1*f I -oi"ur," ;-p.ili ;;;,
yu ffi"#;;
g:l.gA gue propoyonaban.un sueto féiit ;" ;.p;;;.;#fi;j;
por partc de compradores de buena fe, y que, frecu'entemente, provoca-
ban litigic.'16
4. otro inconveniente consistió en la defectuosa organización de la
venta- si no había un pacto especial a este respectq poiía efectuarse
sin
pubücidad, si el acrédor peijudicaba dolosainenté 'J ¿;dor, vend.ien-
-y. -atnigo,
dg,d Pi* hipotecado a un por una fracción ¿e s" comer-
cral, el cleudor no tenía más recurso que una acción personal "¿o,contra el
oo,rr1u acción
l:T.d*,y,
le lncumbía al deudor perjudicadoleaL pa¡a-re".rp..ar la cosa. eá.*,a", en tal caso,
la carga de la prueba.
160. co¡¡srrrscróx v rxrr¡¡cróN DE r,os DEREcHos REALE,' DE cA-
ne¡¡d¡._La hi_poteca y la prenda se constituía¡r p"r tor sgui""tes med.ios:
a) ?or coñvenb, rtespu6 der cual lia entrega.o .r.n-"iul, en caso de
.la prendlu; o pr deduct¡laconvenida (véase párLfo r++. p"nil zl.
b) Por resramento _(como legado, er t&tador poüa^ dar uí derecho
de pre¡d1o hipoteca aI acreedo{p.ó * caso de pt esle derecho no
se perle_ccionaba sino mediante la-entrega, ordenadi por"áuel testador).
, ,r) L^ hipoteca podía nacer directáente de Ia iey, en el caso
de los ya mencionados derechos hipotecarios a favor d'ei "o-o
pupilo, de la es-
p-1'1, d:l legatario para g-a?ntizar-el cumprimiento d-el rrlt á.rá, ra rripo-
teca automática a favor de la persona que prestara dinero pÍrra
trucción "' y casos parecidos de h¡lbotieca¿ tacitae.
r ---- una cons-
^i" podia constituirse -por sentencia judicial, en caso de
hipoteca
,la drvrslón
,()..La de
una cosa c¡mún.
prenda podía surgir ¡ror intenrención pretoriE como en caso
, m*s'iones
de ").\u in possession¿p pzira ejercer proiot sobre una
Perso-nl que no colabora con la -¡7¡sfidas
administrición de Ia jüsticia- o en for-
ma d9l |ignus iudicati causa ca?tum, especie a" .mÉrrgo que proccdía
cuando_alguna persona no cumpúa cor, ,rrru sentencia. o- r-
preclásicos e*irtiu" la legis actio de la pignoris
--^-fl P_ti.*p*,
capn, p9r la cual el acreedor, en presencia de testigos y pronunc'iando
ciertas fórmula¡ tradicionales,
¡rodía'tom* poña" á-. áJt [rLados bie_
nes dd deudoí. sabemos m,rf poco de esta forma intermedia
entre Ia
215 D. 20. l. 15. l.
iil Ct" arr 2895 del CrSdigo Civil.
217 D. +2.5.2+. l.
 LOS DBREGIIOS REALES 301
justicia, por. propia
-mano y la justicia fundada en intervención oficiar.
rroceclia sólo en relación con argunas dgydT fiscales, militares o sagra-
das,.y.no.exigía Ia intervención d"c autoridad
de un
uso. injustificado de ,r¡ta legis actin detr', haber"b;;.-'p;;-.t "r*
de impugnación.
&istid;; frocedimiento
La hi¡roteca y el derecho de prenda sc extinguen por las siguientes
causas:

¡l-¡aSo de
nq extinqre
^^_:)^rP_or
la,deuda g:rantizada-r'8 Sin embargo, el pago
parciarmente er derecho dc garantía,"'""yi q"é ió,
tTii e-hipoteca so-n indivisibles. si él objetó de'estd dere-
::T"Tt,9:prenda
chos se divide, no se fraccionan los misrrc derechos reátes de garantía
y,
q"r .J contrariq si de la deuda en cuestión * riq"ia.-""r oL., todo el
derecho de prenda o hipoteca zubsiste e,, g""aoui del sardo'Ji
Recordemos además que en el derecho romrno
h deuda.
en el mexicano-,
el derecho real de garantía puede sobrevivir a la-no extinción áe u ¿.,r¿u
garantiz¿da, en c¿.'o pógnus gordi.anum, que acabamos de menciona¡.
lgl
b) lor renuncia,"o la óual ño implica-la'renuncia ¿ cr¿¿ito mismo.
c) Por pérdida del bien
. !tpg,.:u¿o o de la prenda,' .r, "oyo caso la
deud¿ grrantizada conserva, deide luego, su validiz.
. d) Por venta del bien hipotecadJ o de la prenda, en eiercicio del
ius aendendi del acreedorr"' áun cua¡rdo el proa'"ct" l"lu uÉ"tu no aI-
canzara el importe necesario para satisfacer -al acreedor
o los acreedores
hrpotecarios de rango inferior.2z2
. !) P,or confusión.22'- si el deudor, empero, [egaba a ser heredero der
:i:9":nodgimplicaba
srón
uT.u primera túp9te¡a, Ia extinclón ¿" &t, hip"t.; por confu_
que el titular de una eventual ..gt-áa hipo'teca mejo-
rara su
Tmgo.- En este supuesto especial, el derecho -roma¡ro óomenzabj a
la,regla modernJde que [a extinción de rura hipoteca no mejora
T.pt-
lo-. *to, en caso de venta juáicial de r¡n Éien
el rango de las demás.
hipotecado, cuya primera hipoteca se hubiera €xdnguidd;;coJusión entre
acreedor y heredero-der1dor, el valo-1 de la primerJnpotL" se entregaba
al
rteudor,.y sólo si el.producto era zuficiente, a titular de h segunáa
hipoteá
obtendúa satisfacción.
!) P:: prescripción extintivá. si el acreedor omite el ejercicio de la
acción hipotecari4 dlra¡rte cuare¡rta años a partir del prú; momento
en ql¡e acción hubiera podido ejercerse, pierde sui derechos hipo-
-esta
tecarios.22'
161. Er. onnrcrro DE RETENcTórv. ¿No sería el derecho de retención,
zrs Qf¡. a¡t. 2891 del Código Civil.
lt, art- 2890 y 29ll dá Códiso Civil.
,^:! 9f.. 7,.9. 3; cfr. a*. Zg+t-V=r del Oódiso Civil.
9. 13.
221 C. 8. 27. 15.
222 Cfr. att. 2941-V y 2325 del Código
sza D. 50. 17.4i pt.
Civil.
221 Cir. art. 2941-VII del Código
Civil.
302 DERECIIO PRIVAIX) ROMANO

que encontramos, en forma dispersa, a través de las citas del Cupus iuris,
otro derecho real de garantía, al lado de la prenda e hipoteca?
Los diversos casos en que lo encontramos, se basan casi siempre en la
siguiente situación: tisne en su poder un objeto que debe entregar
a otra persona; pero"lgoi*
ésta le !ebe, a su vez, cierta cantidad de dinero en
relación con el objao de que se trata, principio de conexión, que es fun-
damental en esta materia. Por ejemplq un ¡roseedor de buena fe debe
entregar un objeto a su propietariq pero tiene a su vez un crédito contra
&te por las impmsae necessariae et utiles.22'
Este derecho de retención no implica, empero, el "droit de suite" que
daba a la prenda su carácter "real". IJna vez perdido el poder físico so-
bre el objeto, el retenedor no podía volver a reclamarlo, contrariamente
a lo que sucede en caso de una prenda.
Otra diferencia. Aunque el acreedor prendario romano podía vender
la prenda, sin necesidad de obtener una autorizaciín judicial, el retenedor
romano no ¡rcdía vender el objeto retenido.226
En el derecho romano, el retenedor tenía solamente un "derecho de
molestar". Por ejemplo, podía decir: "Mientras no me pagues esta cuen-
ta de cien sestercios, retengo un objeto tuyo que vale mil". En relación
con el objeto, tenía también la facultad de frenar y suspender, mediante
excepciones, reclamaciones dirigidas por el propietario del objeto contra
el retenedor.
En el derecho moderno, la retención se mueve a veces en el sentido
del derecho de 2'? Se considera el retenedor, en ca¡io de quiebra,
como privilegiado, dándole una situación favorable que en el derecho ro-
mano probablemente no tenía. Sin embargq ar¡n en el derecho actual, aI
le falta el "droit de suite", la oponibilidad a terceros, de ma-
nera que no debemos clasificar la retención al lado de la prenda, como
un derecho real de garantía.
162. L¡s ecc¡oNES REALBs. Terminando la materia de los derechos
reales, conviene hacer una lista de las principales acciones reales que he-
mos encontradq conectando así este capítulo con el cuarto.
I. Como acciones reales civiles deben mencionarse:
1. Actio reiaindicatoria, que ejercitaba'el propietario quiritario de
o el detentador de la misma, contra el que
r¡na cosa contra el poseedor
por dolo dejara de pceerla o contra el que fingier-a ser poseedor o de-
tentador.
2. Actio confessoña, que ejercitaba el titular de una servidumbre
contra d propietario dd bien gravado con ella, para hacer reconocer su
derecho.

zzs Q¡p buen ejemplo en D. 13. 7. B. 1.

226 Por la necesa¡i¿ intervención judicial cn la venta de una prenda, dentro del
derecho rnoderno, esta diferencia entre prenda y retención ya no vale.
221 Art. 281 de la Ley de
Quiebras y Suspensión de Pagos.
 LOS DERECHOS REALES 303

3- Actio rescissoria, ¡rcr la cual el actor pedía la a¡rulación de Ia pres-

gripción obtenida por térceros en relación ón bienes del actor, duiante
la ausencia_ de éste, en virtud de una función oficial (es decir, ob'tenida en
contravención de la.suspensión de la usucapio, pr.ni.tu en tales
. 4. Actio negatoria, que ejercitaba el profieáfuo quiritario de un
do contra la persona que se airogaba ,rn"'*et rid,r-bte' sobre éste.
"ur"r¡.
fuá-
Dos acciones reales civiles mfu que üqaremos a conocer en el último
capítulo,en la petitio haereditatis, j tz qiaela inolficiosi testimenti.
Ir. Como acciones reales honora¡ias hemc encontrado:
l. .acti.o.publicinna. Bsta se r€lacionaba co¡r la propiedad bonitaria,
como la reiaindicatio con la_quiritaria- Es ficrici4
)," i".,'JÍ;z quedabá
obligado a supole-r-quq ya- hábía tr¿scurrido er'nlraz''ñáíil p¡*a con-
vertir la.propiedad bonitária, pnr usucapio, en qüi.ta"lr-
y
2. Actb serui¿na quasi seraiana'(üpteáÁa). Estas se ejercitaban
p,or el acreedor hipotecario en caso de iniurirplimiendo dJ a..tao"'y se diri-
gían contra cual-rTrier poseedorr ó propietario del biei hipote-
cado, el cual debía entregarlo al-detentador
acreedor, quien'procedía luego segrin lo
convenido en el pacturn de aendendo o er'pictum'com¡nissoriuk,