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PRÓLOGO
En la elaboración de un manual o libro
que tiene la pretensión de servir como ma-
terial de estudio para alumnos de Derecho,
no es fácil establecer un adecuado equilibrio
entre legislación, opiniones doctrinales y
jurisprudencia. El profesor BARCIA –que
hace varios años fuera alumno mío en uno
de los cursos que impartiera en el docto-
rado– evita esos escollos para profundizar
en los temas en que se debe hacerlo; sin
perjuicio de lo cual no descuida otros, que,
de menor entidad, no deben ser dejados
de lado.
No creo del caso reproducir las discusio-
nes que en torno a estos temas se presentan,
materias que, por lo demás, pueden ser
mejor evaluadas por los civilistas chilenos.
Sin embargo, me permitiré comparar los
contenidos que se desarrollan en esta obra
con los propios del Derecho español, en
los siguientes ámbitos:
1. Con relación al negocio jurídico, que
en el libro es denominado acto jurídico, es
destacable lo siguiente:
a) Las reglas de capacidad, en relación
con los menores, disipadores y dementes,
obedecen a un Derecho decimonónico
que ya ha sido abandonado en el Dere-
cho comparado. Así, haciendo una breve
comparación en torno a las incapacidades,
se puede señalar lo siguiente:
i) La incapacitación en el Derecho
español –que es similar a la interdicción
chilena– le otorga una libertad al juez que
es indispensable para velar por los derechos
del incapacitado.
ii) La disipación no es una incapacidad
en el Derecho moderno.
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iii) La referencia a los infantes, impúbe-
res y menor adulto es una terminología que
no se compadece con la evolución de los
atributos de la personalidad y los derechos
fundamentales de los menores.
b) Es necesario acoger por vía doctrinal y
jurisprudencial una serie de consideraciones
en torno a la formación del consentimiento
–sobre todo en la responsabilidad precon-
tractual–, la lesión enorme, etc.
c) En el Derecho chileno el dolo, como
vicio de la voluntad, creo entender, opera
como una especie de fraude civil, y no en
su dimensión más moderna, es decir, como
“engaño provocado”. En este sentido, el
dolo en el incumplimiento de las obliga-
ciones, en el Derecho español, juega como
un “incumplimiento premeditado”.
d) La forma de entender la causa y las
formalidades está atrasada con relación al
Derecho europeo. Tanto las solemnida-
des propiamente tales como la nulidad se
entienden en un sentido que ya ha sido
abandonado hace décadas.
e) El tratamiento de la inexistencia, como
el de la nulidad, es muy distinto al Derecho
europeo. A su vez, la falta de distinción entre
actos nulos y anulables conspira contra el
rechazo de la inexistencia como causal de
ineficacia.
f) Se nota una desproporción en cuanto
al papel que juega la voluntad como sus-
tentadora del acto jurídico en desmedro de
una teoría objetiva del negocio jurídico.
En resumen, se aprecia que aún no ha
sido recogida debidamente, en el Derecho
chileno, la teoría del negocio jurídico; pero
además se observa una cierta rigidez que
es aconsejable replantearse.
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Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo I
2. Con relación a las fuentes de las obli-
gaciones:
a) Existe una falta de regulación y, creo
entender, de recepción jurisprudencial del
abuso del Derecho, que es generalmente
aceptado en la mayoría de los Derechos
europeos.
b) Las críticas del autor a la forma de
entender el principio de la fuerza obliga-
toria del contrato –que se desprende del
artículo 1545 del Código Civil chileno– me
parecen adecuadas. De este modo una nor-
ma como la precedente no parece ser un
escollo para acoger la revisión judicial del
contrato (la denominada teoría de la im-
previsión). Por otra parte, los criterios de
interpretación literalista del contrato deben
desecharse o a lo menos revisarse.
3. Con relación a las obligaciones y los
contratos de garantía:
a) La clasificación de las obligaciones de
medio y de resultado ha sido ampliamente
aceptada en el Derecho comparado y creo
necesario analizar su procedencia en el De-
recho chileno.
b) Se requiere un análisis de la interco-
nexión en las obligaciones bilaterales (las
denominadas “obligaciones recíprocas”), la
excepción de cumplimiento defectuoso y
la obligación de rendir cuentas, en cuanto
al efecto de las obligaciones. También, en
el Derecho chileno, sorprende el limitado
reconocimiento que se da a la acción su-
brogatoria.
c) Sería interesante comparar, y tal vez
recoger del Derecho español, una serie de
principios que rigen la hipoteca; a pesar de
que muchos de ellos están presentes en el
Derecho chileno de una forma más difusa.
En resumen, se aprecia una forma de
estructurar las obligaciones que rehúye su
concordancia y agrupación en estatutos
normativos, como el que trata de la mo-
dificación de las obligaciones, los efectos
de la interconexión en las obligaciones
bilaterales, etc.
4. Con relación a los bienes:
a) En el Derecho chileno, por lo que se
desprende del libro, no parece admitirse
la creación de derechos reales por los par-
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ticulares, es decir, la creación de derechos
reales atípicos. Lo que haría de los derechos
reales un “numerus clausus”.
b) En torno a la posibilidad de poseer
derechos personales, difiero de la opinión
del autor, por cuanto es factible ejercer po-
sesión sobre los derechos personales, con
contenido patrimonial, pero en la medida
que den lugar a un poder duradero; sin
perjuicio de lo cual es opinión extendida
que los derechos reales son poseíbles y no
los demás derechos, es decir, los derechos
personales.
c) Relacionado con lo anterior es ne-
cesario profundizar en la concepción de la
posesión como derecho –aparentemente no
aceptada en el Derecho chileno–, especial-
mente en torno a las posesiones viciosas o
de la pérdida de la posesión. Así, tenemos
que, en el Derecho español, se puede hacer
la tradición de la posesión, es decir, se trans-
fiere la posesión como derecho, mediante
la denominada “cuasi-tradición”.
d) Es de destacar que tanto el sistema
chileno como el español distinguen entre
título y modo para los efectos de la adqui-
sición de los derechos reales. Así, nuestros
sistemas jurídicos difieren de aquellos en
que el derecho real nace del contrato (sis-
temas francés e italiano) y de aquel en que
el derecho real se adquiere por la sola tra-
dición, sin necesidad de contrato o título
previo alguno (sistema alemán).
e) En cuanto a las formas de tradición de
los derechos reales, sobre cosa mueble, es
deseable un análisis de mayor profundidad
en cuanto a la posibilidad que, conforme al
principio de la autonomía privada, tradente
y adquirente acuerden formas de tradición
ficta.
f) A su vez, en la teoría de los derechos
reales, entre nuestros Derechos, existe un
diferente tratamiento de la denominada
usucapión liberatoria. A través de esta figura
el dueño de una cosa, en la medida que
concurra cierto tiempo y otros requisitos,
se libera por usucapión de un gravamen
real.
g) Por último, se pueden destacar una
serie de diferencias en materias muy re-
levantes entre nuestros Derechos. En el
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Prólogo
Derecho chileno se establecen algunas
figuras de forma expresa, sobre las cuales
no hay acuerdo en cuanto a su recepción
en el Derecho español, como ocurre res-
pecto de la acción publiciana. A su vez,
en el Derecho español se consagran una
serie de figuras que no existen o son muy
diferentes en el Derecho civil chileno,
como la acción de mera declaración de la
propiedad, el derecho real de superficie
–que no es una enfiteusis o censo-enfitéu-
tico–, etc.
Todo lo dicho no debe entenderse como
una crítica al autor, ni al Derecho chileno,
fundamentalmente por los siguientes dos
motivos: uno, porque el autor al pedirme
este Prólogo me solicitó una breve compa-
ración crítica entre el Derecho civil chileno
y el español. Y otro, porque deseo, a través
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de mi experiencia como profesor de Dere-
cho Civil, agregar algo a un Derecho tan
querido para nosotros los españoles como
lo es el Derecho hispanoamericano.
No quiero acabar este Prólogo sin felici-
tar al autor, el profesor Barcia, mi antiguo
discípulo, por una obra tan meritoria como
la presente, augurarle un brillante futuro
en su quehacer universitario, y recordar con
tanto cariño mi estancia en Chile invitado
por Hernán Corral Talciani para dar unas
conferencias, hace ya algunos años.
MANUEL ALBALADEJO GARCÍA
Catedrático de Derecho Civil.
Universidad Complutense de Madrid.
Ex Presidente y Presidente de honor
de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación de España.
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INTRODUCCIÓN
Esta obra se ordena en cuatro tomos. El
primero, trata del acto jurídico; el segundo,
de las fuentes de las obligaciones; el tercero,
de la teoría de las obligaciones, y el cuarto,
de la teoría de los bienes. El orden elegido
es netamente didáctico y evita repeticiones
cuando ello es posible. En este sentido,
en el libro primero, que se refiere al acto
jurídico, se excluyen varios aspectos que se
suelen tratar allí, como los efectos del acto
jurídico, que se desarrollan a raíz del prin-
cipio del efecto relativo de los contratos en
el libro segundo. Así, las distintas partes de
este trabajo han sido ordenadas conforme
a una metodología pedagógica.
La falta de profundidad en el tratamiento
de ciertos temas obedece a que esta obra
sólo pretende dar una mirada extensa y
comprensiva al Derecho Civil patrimonial
chileno con una profundidad adecuada,
pero no enciclopédica.
Además de la visión global del Derecho
que he pretendido imprimirle a esta obra,
he integrado la doctrina nacional con el
Derecho comparado en la explicación ge-
neral de cada institución.
Sin perjuicio de lo anterior, se han
seguido las doctrinas predominantes en
nuestro medio, en desmedro de la opinión
del autor y de teorías más modernas y ade-
cuadas que, sin embargo, a lo menos han
sido planteadas.
Por otra parte, la repetición en el tra-
tamiento de ciertos tópicos en distintos
capítulos busca introducir al lector en
ciertos aspectos que son necesarios para
abordar contenidos específicos. Como esta
obra está principalmente destinada a es-
tudiantes de Derecho, dicha repetición se
hace indispensable, pero en cada nivel se
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adopta un grado de profundidad acorde
al conocimiento que se requiere. Así, por
ejemplo, las modalidades, que se tratan a
raíz del acto jurídico en el tomo primero,
capítulo III, están abordadas con el nivel
que se necesita para entender el acto jurí-
dico, pero no con la profundidad que su
conocimiento amerita para comprender
la teoría de las obligaciones, como sí están
desarrolladas en el tomo tercero, capítulo I.
Por ello, la forma de estudiar en esta obra
por un alumno –mi principal público–, que
debe aprender, por ejemplo, el acto jurídico,
es abordar las modalidades dentro del acto
jurídico –es decir, en el tomo primero– y
sólo recurrir a las modalidades tratadas en
la teoría de las obligaciones –en el tomo
tercero– cuando realmente necesite aclarar
algún aspecto que no haya comprendido
en las modalidades del acto jurídico. En
resumen, para un alumno que requiere
analizar el acto jurídico, en ningún caso
es aconsejable estudiar directamente las
modalidades como son desarrolladas en
la teoría de las obligaciones.
Para finalizar, sólo me queda agradecer a
tantos amigos y colegas que han cooperado
conmigo en la revisión de estos materiales.
En primer lugar, a mis colegas de la Uni-
versidad de Talca, no sólo a los actuales,
como Jorge DEL PICÓ, Consuelo GAZMURI,
Gonzalo RUZ, Domingo HERNÁNDEZ, Iván
OBANDO, Christián SUÁREZ o María Fer-
nanda VÁSQUEZ, sino también a grandes
profesores que he tenido la suerte de cono-
cer y que no hay palabras adecuadas para
expresar la pérdida que su alejamiento ha
significado para la Facultad de Derecho de
la Universidad de Talca, como los civilistas
Fernando ATRIA y Rodrigo SOTO; el historia-
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Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo I

dor Eduardo PALMA; los internacionalistas Samantha BLANCO, Soledad SANTELICES

Ximena FUENTES y Marcos ORELLANA y el
laboralista Claudio PALAVECINO. También
debo agradecer la colaboración desintere-
sada de Maricruz GÓMEZ DE LA TORRE, de
la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile. Por cierto no puedo dejar de re-
conocer la ayuda prestada por mis colegas
de la Universidad Diego Portales, Iñigo DE
LA MAZA y Carlos PIZARRO, sobre todo res-
pecto de la bibliografía que corresponde
a los temas más complejos que he debido
abordar. No podría además faltar mi más
sincero agradecimiento a mis ayudantes
y Carlos MORENO y varios valiosos apor-
tes de alumnos, como Sandra RETAMAL o
Rudy VELÁSQUEZ, que en distintas épocas
me ayudaron de una u otra forma a bus-
car material o en las revisiones que este
estudio requería. Por último, de toda la
gente señalada precedentemente le debo
un especial agradecimiento a mi ayudante
de los últimos años, Alejandra CASTRO, sin
cuya ayuda realmente me habría sido mucho
más difícil concluir este trabajo.
EL AUTOR

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ABREVIATURAS

BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bürgerliches Gesetzbuch [Código Civil alemán]

C.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil chileno
C. de A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Aguas
C. de C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Comercio chileno
C. del T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código del Trabajo
C.P.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Procedimiento Civil chileno
C.O.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Orgánico de Tribunales chileno
C. San. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Sanitario
C.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema [chilena]
C.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones [chilena]
Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil [francés]
Codice Civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil [italiano]
C.B.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conservador de Bienes Raíces
G.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurídica
L.P.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Protección del Consumidor
L. de Q. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Quiebras
L.E.R.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
L.P.M. . . . . . . . . . . . . . . Ley de Protección de Menores [Ley Nº 16.618]
R.A.L.E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Real Academia de la Lengua Española
R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio del Código Civil chileno
R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro Conservatorio
R.H.G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Hipotecas y Gravámenes
R.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Propiedad
R. de L. y J.Ch. . . . . Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas
R.R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglamento del Registro Civil
T.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal Supremo español
UF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad de Fomento
UTM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad Tributaria Mensual
ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . Zivilprozeßordung [Ley de Procedimiento Civil]
§ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Párrafo

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Capítulo I
CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO Y SU CLASIFICACIÓN
§ 1. Introducción a las fuentes
de las obligaciones
1. Introducción. Uno de los posibles
efectos del acto jurídico, cual es crear obli-
gaciones, lo vincula con las fuentes de las
obligaciones. Esta vinculación hace necesario
referirse someramente a las fuentes de las
obligaciones. Así, para poder entender el
acto jurídico y luego los contratos, se hará
una muy breve introducción a las fuentes
de las obligaciones y las obligaciones.1
2. Fuentes de las obligaciones. Antes de
entrar a analizar las fuentes de las obligacio-
nes es necesario señalar lo que se entiende
por una obligación.
La obligación es el vínculo jurídico por
el cual una persona llamada deudor o sujeto
pasivo se encuentra en la necesidad de dar,
hacer o no hacer algo en favor de otra per-
sona llamada acreedor o sujeto activo.2
A su vez, las fuentes de las obligaciones
son los hechos de que proceden las causas
que las generan y ellas están señaladas en
los artículos 578, 1437 y 2284 del C.C. Con-
forme a estas disposiciones, son fuentes de
las obligaciones en el Derecho Civil chileno
las siguientes:
a) El contrato.
b) El cuasicontrato.
1
Es del caso señalar que esta materia se tratará
en detalle más adelante, pero como este libro será
utilizado por estudiantes de Derecho, para facilitar
el aprendizaje y entendimiento del acto jurídico he
optado por hacer esta breve referencia a las fuentes
de las obligaciones, que por lo demás considero in-
dispensable para entender el acto jurídico.
2
Vid. Nº 1, § 1, capítulo X, sección tercera del
tomo II.
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c) El delito y cuasidelito civil.
d) La ley.
Además, como se verá, existen fuentes
de las obligaciones no consideradas direc-
tamente por el Código Civil, como el acto
jurídico unilateral, el enriquecimiento sin
causa o el abuso del Derecho.
3. Elementos del concepto de obliga-
ción.
A. Debe existir un vínculo jurídico san-
cionado por el ordenamiento jurídico.
B. Existencia de sujetos determinados
o determinables, es decir, un sujeto activo
o acreedor y pasivo o deudor.
C. Debe existir una prestación que pue-
de consistir en un dar o hacer (obligación
positiva) o en un no hacer (obligación ne-
gativa).
§ 2. Análisis del acto jurídico
4. El acto jurídico dentro de la clasifi-
cación de los hechos jurídicos. No todos
los hechos tienen relevancia jurídica. Los
hechos jurídicos se diferencian de los hechos
simples o materiales, que son aquellos que
no producen consecuencias jurídicas y son
por tanto irrelevantes para el Derecho.
Los hechos jurídicos producen conse-
cuencias jurídicas y, conforme a su fuente,
es posible distinguir los siguientes:
A. Hechos jurídicos propiamente tales o de
la naturaleza. Son aquellos que tienen su
origen en la naturaleza y que producen
ciertas consecuencias jurídicas, como el
nacimiento o la muerte, el transcurso del
tiempo para los efectos de la prescripción
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
adquisitiva o la caída de un rayo, como
presupuesto del caso fortuito que opera
como un modo de extinguir las obliga-
ciones.
B. Hechos jurídicos del hombre. Éstos pue-
den ser de dos clases:
1º. Hechos involuntarios. Son los gene-
rados sin que exista voluntad alguna de
producir el hecho y menos de asumir sus
efectos jurídicos, como los actos realizados
por un demente.
2º. Hechos voluntarios. Ellos pueden
ser de la siguiente clase:
a) Hechos jurídicos lícitos. Son los
ejecutados voluntariamente, pero sin la
intención de producir efectos jurídicos,
como los cuasicontratos, o con la inten-
ción de producir efectos jurídicos, como
los actos jurídicos. En este sentido, los
actos jurídicos son los hechos jurídicos
voluntarios, ejecutados con la intención de
producir efectos jurídicos, y cuyos efectos
están previstos por el ordenamiento jurídi-
co. Es interesante, como se verá, analizar
cómo se vincula este concepto con el de
negocio jurídico.
b) Hechos jurídicos ilícitos, como los
que provienen de un delito o cuasidelito
civil.
5. El negocio jurídico y el acto jurídico.
El negocio jurídico. En el Derecho alemán,
a diferencia del nuestro, el Derecho patri-
monial y de los contratos no se ordena en
torno al concepto de acto jurídico, sino al
de negocio jurídico (Rechtgeschäft).3 Para
3
Por ello en la actualidad se pueden clasificar
los países, como lo hace F. GALGANO, en aquellos
que están influenciados por el Derecho germánico
–éstos utilizan la expresión de negocio jurídico– y
aquellos que lo están por el Derecho francés –es-
tos ordenamientos jurídicos utilizan la expresión
convención–. Sin embargo, para el referido autor
el concepto de negocio jurídico es más avanzado
que el de convención. Ello se debe a que aquél
obedece al desarrollo del Derecho alemán posterior
a la promulgación del Code. La ciencia jurídica ale-
mana desarrolló la teoría del negocio jurídico y no
se quedó estancada en el concepto de convención
propio del Derecho romano posclásico, del Dere-
cho canónico y la teoría clásica del contrato. Vid.
GALGANO, Francesco, “Tabla 4. Negocio Jurídico
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SAVIGNY, el negocio jurídico es “la capacidad
natural de la persona de producir cambios
mediante actos de voluntad”.
Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho
comparado y en nuestra doctrina existe un
segundo concepto de negocio jurídico que
permite diferenciarlo del acto jurídico.4 El
negocio jurídico, para esta segunda acep-
ción, es una manifestación de la voluntad
tendiente a producir efectos jurídicos que-
ridos por su autor, pero no previstos por
el ordenamiento jurídico. De esta forma,
el negocio jurídico se conformaría por un
complejo haz de actos jurídicos que tiene
una unidad propia.
Este segundo concepto de negocio jurí-
dico es claramente minoritario, pero tiene
una innegable utilidad práctica a lo menos
en los términos indicados precedentemente.
Como en nuestro Derecho el negocio jurí-
dico no está regulado, es posible mediante
el principio de la autonomía privada crear
un negocio jurídico. Para ello se deben
vincular todas las obligaciones que ema-
nan de los distintos actos jurídicos que lo
conforman, de tal suerte que el incumpli-
miento de una obligación resuelve todos
los actos jurídicos.
y Contrato”, en Atlas de Derecho Privado comparado,
GALGANO, Francesco (coordinador), Fundación
Cultural del Notariado, Madrid, España, 2000,
pp. 112 y 113.
4
Este concepto es compartido por algunos or-
denamientos jurídicos como el español. La autora
española GETE-ALONSO señala al respecto: “cuando
la voluntad actúa no sólo en la producción, sino
incluso en la determinación de la extensión, alcance
y existencia de los efectos jurídicos, de tal manera
que éstos son como aquélla (la voluntad) quiere,
los efectos se producen ex voluntate. A esta categoría
pertenecen la declaración de voluntad y el negocio
jurídico”. De esta forma, la diferencia fundamental
entre estas figuras es que el acto jurídico produce
efectos ex lege y el negocio jurídico ex voluntate”. Vid.
GETE-ALONSO, María del Carmen, “Capítulo XXI:
“La autonomía privada”, en Manual de Derecho Civil,
tomo II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil.
Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid, España,
1996, p. 511. A su vez, no puede desconocerse que
esta concepción de negocio jurídico es deudora de
la primera acepción de dicho término.
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Capítulo I - Concepto de Acto Jurídico y su Clasificación

14243 14243
1. Con intención
14243
1. No jurídicos 1.1. Acto jurídico

1442443
1. Lícitos 1.2. Negocio jurídico

14243
HECHOS 1. De la Naturaleza
2. Sin intención

14243
(cuasi contrato)
2. Jurídicos 1. Voluntarios
1. Con intención
2. Del Hombre
(delito civil)
2. Ilícitos
2. Involuntarios
2. Sin intención
(cuasidelito civil)

Realizada esta introducción al acto ju- Código Civil se refiere a “acto o contrato”
rídico, a continuación se desarrollará la en el artículo 150.5º.5
teoría del acto jurídico.
6. Concepto de acto jurídico. Es la ma-
nifestación de la voluntad formada con la § 3. Clasificación de los actos
intención de producir efectos jurídicos y jurídicos
que causa los efectos jurídicos queridos por
su autor y previstos por el ordenamiento En seguida, se clasificarán los actos y
jurídico (H. CAPITANT). contratos como lo hacen el Código Civil
Este concepto comprende tanto los ac- y tradicionalmente la doctrina chilena,
agregándose aparte otras clasificaciones
tos jurídicos unilaterales como los bilate-
doctrinarias.
rales.
8. Clasificación tradicional del acto ju-
7. Elementos de la definición de acto
rídico.
jurídico.
a) Es una manifestación externa de vo- 9. Atendiendo al número de voluntades
luntad. que lo generan: acto jurídico unilateral y
b) Es una manifestación de la voluntad bilateral.
destinada a producir efectos jurídicos. 10. Acto jurídico unilateral. Es aquel
c) La ley debe atribuir a la manifesta- generado originariamente por la manifesta-
ción de la voluntad los efectos queridos ción de voluntad de una sola parte, como
por su autor y no otros, es decir, los efectos sucede con el testamento, el reconocimiento
deben estar previstos por el ordenamiento de un hijo o la renuncia de derechos. En el
jurídico. El acto debe producir efectos ex acto jurídico unilateral el contenido y los
lege. efectos del acto son determinados por la
d) Dichos efectos pueden consistir en voluntad. Son actos jurídicos unilaterales el
crear, modificar, transferir, transmitir o testamento, los cuasicontratos, la oferta y la
extinguir una relación jurídica, es decir, aceptación, la aceptación y la renuncia de
derechos u obligaciones. una asignación hereditaria, la revocación,
A continuación se analizará el alcance el reconocimiento de un hijo, entre otros
de la palabra acto en nuestra legislación. muchos.
El Código Civil utiliza la palabra acto con A. Elementos de la definición:
dos acepciones: a) Se utiliza la expresión originariamente
a) En sentido genérico o substancial. En para resaltar que el testamento no requiere de
dicho caso significa acto jurídico –unilateral
o bilateral–, como se hace en el artículo 1445 5
Vid. ALESSANDRI R. y SOMARRIVA, clases redac-
del C.C. tadas y actualizadas por A. Vodanovic, Derecho Civil:
b) En sentido restringido sólo comprende Parte Preliminar y Parte General, tomo segundo, quinta
al acto jurídico unilateral, como cuando el edición, Ediar ConoSur Ltda., 1991, p. 155.

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
otro acto jurídico para su perfeccionamiento;
es verdad que el asignatario testamentario
puede repudiar, pero la repudiación no
afecta la validez del testamento.
b) Se habla de parte y no de persona,
ya que la parte puede estar formada por
varias personas (artículo 1438 del C.C.).
De esta forma, el acto jurídico unilateral
puede ser de las siguientes dos clases:
i) Simple, cuando una parte está consti-
tuida por una única persona, como sucede
en el testamento.
ii) Colectivo o complejo, en cuyo caso
la parte está formada por varias personas,
como sucede en la aprobación de un balance
por parte de una Junta de Accionistas de
una Sociedad Anónima.
11. Acto jurídico bilateral. Es el que
se genera originariamente por el acuer-
do de voluntades de dos partes, como la
tradición, el contrato o la novación. Los
actos jurídicos bilaterales se forman por
el consentimiento.
El término convención es sinónimo de
acto jurídico bilateral, y a aquélla se le sue-
le definir como el acuerdo de voluntades
destinado a crear, modificar, transferir o
extinguir una relación jurídica. A pesar de
que ambos conceptos son sinónimos, ellos
miran a objetos distintos, la convención mira
a los efectos que genera el consentimien-
to, en cambio, el acto jurídico bilateral al
proceso de formación del acto.
Por otra parte, la convención en la me-
dida que crea obligaciones es un contrato.
El contrato es un acuerdo de voluntades
(consentimiento) o convención por la cual
se crean derechos y obligaciones.
12. Diferencia entre convención y con-
trato.
A. La convención es un acuerdo de volun-
tades tendiente a crear, modificar, transferir o
extinguir una relación jurídica. El contrato, en
cambio, crea derechos y obligaciones. En nues-
tro Derecho en virtud de un acto jurídico
unilateral, como el testamento, se pueden
trasmitir derechos y obligaciones, pero en
virtud de un acto jurídico bilateral no se
pueden transmitir derechos. Por otra parte,
22
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en la cesión de derechos hereditarios se
transfieren derechos, pero no se transmi-
ten derechos hereditarios de una persona
viva. Ello se debe a que, en principio, en
el Derecho chileno no se pueden transmi-
tir derechos hereditarios por acto jurídico
entre vivos.6
B. La convención es el género y el contrato la
especie. Por tanto, todo contrato es una convención,
pero no toda convención es un contrato. El Có-
digo Civil confunde los conceptos contrato
y convención, haciéndolos sinónimos en
varias disposiciones, como los artículos 1437
y 1438 del C.C. Pero doctrinariamente no
cabe confundir ambos términos, ya que a
través del contrato sólo se crean derechos
y obligaciones; en cambio, la convención,
además de crear derechos y obligaciones,
transfiere, modifica y extingue derechos y
obligaciones. De esta manera, todo contrato
es una convención, pero no toda convención
es un contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, moderna-
mente se ha dejado de lado esta distin-
ción debido a que las normas que regulan
los contratos, en definitiva también son
aplicables a las convenciones. Por ello, la
mayoría de los Códigos Civiles modernos
hacen sinónimos los términos convención
y contrato porque ambas figuras se rigen
por el mismo estatuto jurídico.
13. El contrato también puede clasificarse
en unilateral y bilateral.
A. Contrato unilateral y bilateral. La clasifi-
cación del contrato en bilateral y unilateral
no atiende a la forma en que se origina,
sino a si resultan obligadas ambas partes
o sólo una de ellas. La definición de estos
contratos está contenida en el artículo 1439
del C.C., que establece que “el contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación algu-
na; y bilateral cuando las partes contratantes
se obligan recíprocamente”.
Lo que define a los contratos bilaterales
es que existan obligaciones correlativas, es decir,
6
Vid. infra Nº 132, § 7, capítulo II, sección pri-
mera, tomo I.
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Capítulo I - Concepto de Acto Jurídico y su Clasificación

el acreedor lo es en torno a una obligación de sociedad sí sería un contrato multila-

específica, pero también es deudor respecto teral.
de la obligación correlativa. Por ello, el Finalmente, cabe aclarar que estas cla-
vendedor es el acreedor respecto del pago sificaciones rígidas de los contratos se van
del precio, pero es deudor respecto de la desperfilando en nuestros días y se puede
entrega y tradición de la cosa. Por otra par- observar que es posible celebrar un “contrato
te, el comprador es acreedor respecto de unilateral” por medio de un acto jurídico
la obligación de entregar y tradir la cosa, unilateral, como en el contrato de sociedad
pero es deudor del precio. unipersonal.
B. Los contratos, además, admiten una tercera 14. Importancia de la clasificación de
categoría: el contrato multilateral o plurilateral. los contratos en torno a si resulta obliga-
Dicho contrato es el que se origina por la da una o ambas partes. La importancia de
voluntad de dos o más partes que tienen un la clasificación del contrato en unilateral
interés común. Esta figura tiene su origen o bilateral se evidencia en los siguientes
en la doctrina italiana y fue adoptada por campos:
el artículo 1420 del Codice Civile.7 Como a) El principio de la mora purga la mora
recalca DÍEZ-PICAZO, conforme a la doctrina (artículos 1552 y 1826 del C.C.). La mora
italiana, el contrato plurilateral exige un de un contratante excusa el cumplimien-
contenido asociativo. De esta forma, no es to de la contraparte; de esta forma, una
un contrato plurilateral una compraventa parte no puede exigir el cumplimiento de
con varios compradores o vendedores u una obligación, si no cumple o está llana
operaciones triangulares, en las que cada a cumplir su obligación correlativa.9
parte ostenta sus derechos y obligaciones. b) La condición resolutoria tácita (ar-
Lo que caracteriza a estos contratos es que tículo 1489 del C.C.). La condición resoluto-
en ellos las partes buscan un interés común ria tácita es un elemento de la naturaleza en
que no se presenta en los contratos bilate- los contratos bilaterales y por regla general
rales, que exigen intereses contrapuestos. no va envuelta en los contratos unilatera-
La utilidad de esta figura radica en que la les.10 El pacto comisorio simple sólo tiene
extensión de los efectos de las ineficacias utilidad en los contratos unilaterales y no
se reduce, afectando a los contratantes de en los bilaterales, en los cuales opera la
forma independiente.8 En Chile se suele condición resolutoria tácita.
señalar, como ejemplo de estos contratos, a c) La teoría de los riesgos (artículos 1550
la cesión de contrato en que concurren tres y 1820 del C.C.). La teoría de los riesgos
partes: cedente, cesionario y contratante sólo se aplica en los contratos bilaterales,
cedido. Pero, conforme a lo señalado, la porque sólo en ellos existe una obligación
cesión no es un contrato multilateral, ya correlativa. Así, por ejemplo, en el contrato
que los intereses de cada una de las partes unilateral de comodato de perecer la cosa
serían diferentes. En cambio, el contrato por caso fortuito, no se aplica la teoría de los
riesgos, ya que dicho modo de extinguir las
7
obligaciones (caso fortuito) hace que la cosa
La referida norma señala:
“Artículo 1420. En los contratos con más de dos perezca para su dueño, el comodante.11
partes, en los que las prestaciones de cada una se
dirigen a la consecución de un fin común, la nulidad
9
que afecta al vínculo de una sola de las partes no Vid. Nº 30, § 2, capítulo XI, sección 3ª, to-
acarrea nulidad del contrato, salvo que la partici- mo II.
10
pación de aquélla deba, según las circunstancias, Vid. Nº 102, § 6, capítulo X, sección 3ª, tomo II.
considerarse esencial”. El Código napoleónico fue más preciso que el chileno
8
Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho al establecer en el artículo 1184 que la condición
Civil Patrimonial, tomo I: Introducción. Teoría del contrato, resolutoria tácita está subentendida en los contratos
Madrid, España, Civitas, quinta edición, 1996, p. 141, sinalagmáticos.
11
y BETTI, Emilio, Teoría del negocio jurídico, Comares, Vid. Nos 25 y 26, § 2, capítulo XI, sección 3ª,
Granada, España, 2000, pp. 262 y 263. tomo II.

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
d) La revocación de los contratos. Por re-
gla general, los contratos bilaterales son
irrevocables;12 en cambio, la regla general
en los contratos unilaterales es la inversa.
Así, por ejemplo, la donación por causa de
muerte es revocable.
15. Atendiendo a la utilidad que el acto
jurídico reporta a las partes: acto jurídico
oneroso y gratuito.
16. Contrato gratuito o de beneficencia.
Es el que sólo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (artículo 1440). Son contratos
gratuitos la donación, el depósito, que tiene
la gratuidad como elemento de la natura-
leza, el mutuo sin interés y el comodato. El
contrato de fianza, conforme a la mayoría
de la doctrina, es gratuito.
17. Contrato oneroso. Es aquel por el
cual ambas partes se gravan y benefician
recíprocamente, una en beneficio de la otra.
Son onerosos la compraventa, el mandato,
como elemento de la naturaleza, la sociedad,
la transacción y la promesa. Respecto de los
contratos accesorios de prenda e hipoteca
se discute sobre su naturaleza onerosa o
gratuita. Por último, la cesión de créditos
puede ser onerosa o gratuita.
18. Importancia de la clasificación del
acto jurídico en atención a la utilidad que
reporta a las partes:
a) El error, en cuanto a la identidad de
la persona, vicia el consentimiento en los
actos jurídicos gratuitos y excepcionalmente
en los onerosos. En éstos es indiferente
la contraparte, salvo en los contratos de
confianza e intuito personae.
b) Los requisitos de la acción pauliana
varían según se entable contra un acto o
contrato gratuito u oneroso. La acción pau-
liana exige que concurra el fraude pauliano
en los actos jurídicos onerosos respecto del
deudor y del tercero adquirente. En cambio,
en los gratuitos sólo se exige mala fe del
deudor.13 Al respecto, el artículo 2468.2º
12
Los contratos bilaterales de confianza también
son revocables, como el mandato o la sociedad.
13
Vid. Nº 67, § 3, capítulo XI, sección 3ª, to-
mo II.
24
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del C.C. dispone que “en cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o la aper-
tura del concurso, se observarán las disposiciones
siguientes:
2ª. Los actos y contratos no comprendidos
bajo el número precedente, incluso las remisiones
y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles, probándose la mala fe del deudor y
el perjuicio de los acreedores”.
En cambio, respecto de los actos jurí-
dicos gratuitos se exige sólo mala fe del
deudor.
c) La culpa se gradúa dependiendo de
qué parte se ve favorecida en el contrato
(artículo 1547 del C.C.).14
En este sentido, la norma precedente
señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 1547. El deudor no es responsable
sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es respon-
sable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recíproco de las partes; y de la levísima,
en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado
a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido
por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe
al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes”.
De esta forma, en los contratos onerosos
el deudor responderá de culpa leve porque
el contrato beneficia a ambas partes. En
cambio, en los contratos gratuitos responderá
de culpa levísima o grave, dependiendo si
el contrato es en beneficio exclusivo del
deudor o del acreedor, respectivamente. En
caso de ser el contrato en beneficio exclu-
sivo del acreedor, el deudor responde de
culpa grave o dolo; en cambio si beneficia
únicamente al deudor, éste responde de
culpa levísima.
14
Vid. Nº 23, § 2, capítulo XI, sección 3ª, to-
mo II.
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Capítulo I - Concepto de Acto Jurídico y su Clasificación

d) Para los efectos de la transmisión de tingencia incierta de ganancia o pérdida,

las expectativas. Las expectativas derivadas como un sorteo o compra de una mina. El
de un contrato gratuito condicional no son Código Civil se refiere a estos contratos en
transmisibles a los herederos del beneficia- los siguientes términos:
rio. Así, por ejemplo, si se dona algo a “A” “Artículo 1441. El contrato oneroso es con-
con la condición que su hija se reciba de mutativo cuando cada una de las partes se
abogado, el beneficio de esta expectativa obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
no se transmite a los herederos de “A”. equivalente a lo que la otra parte debe dar o ha-
e) El saneamiento de la evicción opera cer a su vez; y si el equivalente consiste en una
por lo general sólo en los contratos onerosos, contingencia incierta de ganancia o pérdida, se
negándosele la protección de la evicción llama aleatorio”.
al acreedor en los contratos gratuitos.15 La importancia de esta clasificación (con-
f) Existen otras materias en que se dis- trato conmutativo y aleatorio) es para los
tingue entre actos y contratos onerosos y efectos de la lesión enorme que se aplica
gratuitos, como en los artículos 898 y 2303 sólo al contrato conmutativo.
del C.C. Así, en la donación irrevocable
se exigen la insinuación más otros requi- 22. Atendiendo a la época en que el acto
sitos.16 jurídico produce sus efectos: acto jurídico
En definitiva, la diferencia de trato en- entre vivos y por causa de muerte.
tre ambos actos jurídicos se basa en que el 23. Acto jurídico entre vivos. Es aquel
acto jurídico oneroso merece una mayor cuyos efectos se producen normalmente
protección para el Derecho que el gratuito. en vida de sus autores, aunque sus efectos
El ordenamiento jurídico establece más dependan de la muerte de un tercero, en
condiciones para dejar sin efecto un acto
cuyo caso se habla de modalidad. Son ac-
jurídico oneroso que uno gratuito. Así se
tos jurídicos entre vivos los contratos de
desprende de los requisitos para entablar la
arrendamiento, compraventa, sociedad o
acción pauliana, la graduación de la culpa,
donación irrevocable.
la revocación, etc.
19. El acto jurídico oneroso puede ser 24. Acto jurídico mortis causa o por causa
conmutativo o aleatorio. de muerte. Es aquel cuyos efectos se realizan
normalmente después de la muerte de su
20. Acto jurídico conmutativo es aquel autor, como el testamento.
en que las prestaciones “se miran como equi-
valentes”. Lo relevante de esta clase de actos 25. Importancia de la clasificación del
es que la equivalencia no es matemática o acto jurídico en atención a la época en que
exacta. Ello es evidente desde que todo el produce sus efectos. La clasificación del
Derecho de los contratos se cimenta sobre acto jurídico, en entre vivos y por causa
consideraciones de justicia conmutativa, de de muerte, es relevante en las siguientes
creación de riqueza o de eficiencia. materias:
a) Respecto de la capacidad. Para poder
21. Acto jurídico aleatorio es aquel que testar se requiere sólo ser púber, es decir, son
tiene como prestación un evento o con- hábiles para testar la mujer mayor de doce y
el varón mayor de catorce (artículo 1005.1º,
15
Nº 2 del C.C.).
Sin perjuicio de ello, entre los comuneros existe
un deber de saneamiento recíproco (artículos 1345 b) El testamento es un acto más o me-
y 1346 del C.C.). nos solemne; en cambio, los actos jurídicos
16
Sin lugar a dudas, PESCIO es uno de los autores entre vivos pueden ser consensuales, reales
que mejor tratan la importancia de los actos jurídicos o solemnes.
gratuitos y onerosos. PESCIO V., V., Manual de Derecho
Civil, Teoría general de los actos jurídicos y teoría gene-
c) El testamento es esencialmente revo-
ral de la prueba, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, cable; en cambio, los demás actos y contratos
Santiago de Chile, 1958, pp. 30 y 31. son por regla general irrevocables.

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
26. Atendiendo a si el acto jurídico puede
o no subsistir por sí mismo: acto jurídico
principal y accesorio.
27. Acto jurídico principal. Es aquel que
puede existir por sí mismo, sin necesidad de
un acto jurídico principal al cual accedan,
como la compraventa.
28. Acto jurídico accesorio. Es aquel que
para existir requiere de un acto jurídico
principal al cual acceder, como por ejemplo
la prenda, la hipoteca y la fianza.
La definición de los contratos principales
y accesorios se consagra en el artículo 1442
del C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 1442. El contrato es principal
cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de
otra convención, y accesorio, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella”.
Este artículo presenta una similitud con
el artículo 46 del C.C. Esto ha llevado a
algunos autores, como H. ROSENDE S., a
concluir que el contrato accesorio es una
especie de contrato de garantía. De esta
forma, el artículo 1442 del C.C. se debe
concordar con el artículo 46 del C.C., que
señala textualmente que “caución significa
generalmente cualquiera obligación que se con-
trae para la seguridad de otra obligación propia
o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda”.
Las cauciones personales garantizan al
acreedor el cumplimiento de la obligación,
colocando a su disposición varios patrimo-
nios en los cuales hacer efectivo su crédito.
Así sucede en la fianza, la cláusula penal
constituida por un tercero o la solidaridad
pasiva. En cambio, las cauciones o garantías
reales son aquellas en virtud de las cuales
se afecta un determinado bien mueble o
inmueble para asegurar el cumplimiento
de una obligación. La mayoría de ellas dan
lugar a derechos reales, como la hipoteca
o la prenda. Pero también una caución
real puede dar lugar exclusivamente a un
derecho personal, como sucede con la
anticresis.
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29. El contrato dependiente. Ésta es
una categoría de contrato creada por la
doctrina y que de alguna forma goza de la
naturaleza del acto jurídico accesorio. Este
contrato puede ser definido como el acto
que para subsistir requiere de otro acto o
contrato. Son ejemplos de estas convencio-
nes, el contrato de posposición de hipoteca
y las convenciones matrimoniales antes del
matrimonio.
Tanto el contrato dependiente como
el accesorio se rigen por el principio de la
accesoriedad.
30. Atendiendo a si produce o no el acto
jurídico sus efectos de forma inmediata:
instantáneo, ejecución diferida y de tracto
sucesivo.
31. Acto jurídico instantáneo o puro
y simple. Son aquellos que producen na-
turalmente todos sus efectos en un solo
instante; por ejemplo, la compraventa al
contado.
32. Acto jurídico de ejecución diferida.
Son aquellos en que alguna o algunas de
las obligaciones se dejan sujetas a alguna
modalidad, como un plazo.
33. Acto jurídico de tracto sucesivo. Es
el que naturalmente produce sus efectos
instante a instante. Son de tracto sucesivo
el arrendamiento, la sociedad y el contrato
de leasing con opción de compra.
34. Importancia de la clasificación del
acto jurídico atendiendo a si produce o no
sus efectos inmediatos.
a) El acto jurídico de tracto sucesivo
opera de forma distinta al entre vivos en
cuanto a los efectos de la resolución por
incumplimiento y la nulidad. En los con-
tratos de tracto sucesivo no procede la re-
solución, sino la terminación, porque la
resolución de los actos de tracto sucesivo
no tiene efecto retroactivo (artículos 1687
y 1689 del C.C.).
b) Para los efectos de la revocación y
del desahucio. La regla general es que el
contrato de tracto sucesivo pueda dejar de
producir efectos por revocación y desahucio.
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Capítulo I - Concepto de Acto Jurídico y su Clasificación
En cambio, sucede lo inverso en el acto de
efecto instantáneo.
c) Las teorías de los riesgos y de la impre-
visión no se pueden aplicar a los contratos
de ejecución instantánea.
35. Atendiendo a si el acto jurídico pro-
duce o no sus efectos normales: acto jurídico
puro y simple y sujeto a modalidad.
36. Acto jurídico puro y simple. Es aquel
que produce sus efectos normales desde su
constitución y para siempre, sin alteraciones
o modificaciones de ninguna especie, como
la compraventa al contado.
37. Acto jurídico sujeto a modalidad. Es
aquel cuyos efectos normales son alterados
por cláusulas especiales, agregadas por la
voluntad de las partes o por disposición
de la ley. A estas cláusulas especiales se les
denomina “modalidades”.
38. Atendiendo a la forma de perfec-
cionamiento del acto jurídico: acto jurídico
consensual, real y solemne. Esta clasificación
viene del Derecho romano, pero la doctrina
moderna es pacífica al entender que estas
tres formas de contrato se estructuran sobre
el consentimiento.17 A su vez, la regla ge-
neral en nuestros días es que los contratos
sean consensuales, a diferencia de lo que
acontecía en el Derecho romano, en el cual
la regla general era la opuesta, es decir, los
contratos eran solemnes.
A esta clasificación se refiere el ar-
tículo 1443 del C.C., en los siguiente tér-
minos:
“Artículo 1443. El contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradición
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento”.
17
Como señala COING, “la teoría del ius commune
conservó la figura memorable del contractus <<re>>”.
Por cierto, para él el consensos de las partes también
se consideró como elemento decisivo. No obstante,
aquí además del consensos se requiere de la rei inter-
ventio. Vid. COING, Helmut, Derecho Privado europeo,
tomo I, Fundación Cultural del Notariado, Madrid,
España, 1996, p. 591.
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39. Acto jurídico consensual. El acto
jurídico consensual se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes, como
los contratos de compraventa de bienes
muebles, sociedad, arriendo o mandato.
Pero la compraventa de bienes inmue-
bles es solemne, requiere de escritura
pública.
40. Acto jurídico solemne. Es aquel
cuyo perfeccionamiento está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades, como
la compraventa de bienes raíces o el con-
trato de hipoteca.18 También es solemne el
contrato de promesa que debe celebrarse
por escrito.
41. Acto jurídico real. Es el que se perfec-
ciona por la entrega o tradición de la cosa,
como los contratos de comodato, mutuo,
depósito y prenda.
Se ha criticado por la doctrina civil la
definición del contrato real del artículo 1443
del C.C. por cuanto los contratos reales se
perfeccionan por la entrega de la cosa y
no por la tradición, como señala la refe-
rida norma; es más, en la mayoría de los
casos el contrato real será un título de
mera tenencia y no un título traslaticio de
dominio. En igual confusión habría incu-
rrido el legislador en los artículos 1554.1º,
Regla 4ª, respecto de la promesa; 2174.2º,
respecto del comodato, y 2196 del C.C.,
respecto del mutuo. En las dos primeras,
el Código Civil utiliza la expresión tradi-
ción en lugar de la entrega y en la última
utiliza la expresión entrega cuando de-
bió referirse a la tradición. Sin embargo,
excepcionalmente los contratos reales se
perfeccionan por la tradición –en estos
18
La solemnidad en los contratos precedentes es
la escritura pública. Vid. infra Nº 23, § 2, capítulo VI,
sección 2ª, tomo I, y Nº 9, § 2, capítulo XIV, sección 4ª,
tomo II. La inscripción del extracto de la escritura
pública, por la que se celebra una compraventa de
un bien raíz, en el R.P. del C.B.R. no es una solem-
nidad, sino que la forma de efectuar la tradición. En
el contrato de hipoteca, la inscripción del extracto
de la escritura pública en el R.H.G. para la mayoría
de la doctrina cumple una función de tradición. Sin
embargo, parte de la doctrina sostiene que dicha
inscripción cumple una función de solemnidad.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

casos la entrega produce tradición por La consagración de esta categoría de

la naturaleza de los bienes objeto de la contrato no puede explicarse como un
entrega–, como acontece en el mutuo o simple proceso cronológico. Lo usual es
el depósito irregular.19 que una vez producida la entrega nazca el
En resumen, se pueden definir los con- contrato y, consecuencialmente, las obli-
tratos reales como aquellos que se perfec- gaciones para el deudor. Pero no debería
cionan por la entrega y excepcionalmente existir inconveniente para que ello no sea
por la tradición de la cosa. de esta forma, como si se acuerda que el
En los contratos reales lo que se busca acreedor entregará la cosa en el futuro me-
proteger es el interés del acreedor, ya que diante un contrato de promesa.22
éste es el que da lugar al nacimiento del En resumen, esta figura sólo tiende a
contrato, generando obligaciones sólo para encarecer la contratación y es difícilmente
una de las partes. justificable como requisito del contrato.
Por último, la mayoría de los autores
42. Importancia de la clasificación del
están de acuerdo en que esta figura de lege
acto jurídico atendiendo a su perfecciona-
ferenda puede subsumirse en los contratos
miento. La relevancia de esta clasificación
consensuales o solemnes. Así, este contra-
reside en la determinación del momento en
to es totalmente inoperante en los países
que se perfecciona el contrato y juega tanto
del Common Law y en el Derecho alemán.20
para su validez como para su prueba.
La categoría contratos reales onerosos ha
El consentimiento de las partes es requi-
sido criticada en el Derecho comparado,
sito sine qua non de todo contrato. Se deno-
perdiendo en la actualidad toda vigencia.
minan consensuales los contratos para cuya
DÍEZ-PICAZO señala que la subsistencia de
formación es suficiente el consentimiento
esta figura ha sido puesta en tela de juicio
de las partes, sin que sea preciso cumplir
por FORCHIELLI, JORDANO e incluso por la
con formalidades o solemnidades objetivas,
doctrina clásica francesa.21
ni entregar la cosa materia del contrato. En
los contratos solemnes es indispensable, en
19
En el caso del mutuo, como el mutuario puede cambio, que el consentimiento se exprese
usar una cosa fungible y su uso normal da lugar a un cumpliendo con las formalidades objetivas
acto de disposición, la entrega en realidad dará lugar preestablecidas por la ley. En los contratos
a la tradición. Por ello, el Código Civil es acertado en
el artículo 2197 cuando señala que “no se perfecciona reales el consentimiento debe ir aparejado
el contrato de mutuo sino por la tradición...”; pero hierra de la entrega de la cosa, que es coetáneo
al señalar en el artículo 2196 que “el mutuo o préstamo al nacimiento del contrato.
de consumo es un contrato en que una de las partes entrega Según el Código Civil chileno, los con-
a la otra...”. En el caso del depósito irregular, por tratos que no requieren la entrega de la
recaer sobre el dinero, que es una cosa fungible, la
entrega también da lugar a la tradición y el título es cosa (reales), ni el cumplimiento de una
traslaticio de dominio. formalidad objetiva (solemnes), son con-
20
La lógica seguida en los países del Common Law sensuales. Ahora, el contrato consensual es,
es totalmente diferente a la adoptada en el Derecho
continental respecto de los contratos reales. El de-
pósito, mutuo, comodato o prenda no son contratos
tre nosotros) para aludir a aquellos contratos que
sino bailments gratuitos u onerosos. Las obligaciones
producen como efecto la constitución, transmisión,
del deudor (bailee) tienen su fundamento en la rea-
modificación o extinción de un derecho real”. Lo
lidad y el incumplimiento no da lugar a una acción
agregado entre paréntesis es mío. DÍEZ-PICAZO, Luis,
contractual sino real. Vid. FERRARI, Franco, “Tabla
op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I:
5-7. La formación del consentimiento”, en Atlas
Introducción. Teoría del Derecho, Civitas, Madrid, España,
de Derecho Privado comparado, GALGANO, Francesco
quinta edición, 1996, pp. 139 y 140.
(coordinador), Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, España, 2000, pp. 135 y 136.
21 22
En este sentido DÍEZ-PICAZO señala “de con- DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del
tratos reales se habla en la doctrina moderna en Derecho Civil Patrimonial, tomo I: Introducción. Teoría
un sentido completamente distinto al anterior (se del Derecho, Civitas, Madrid, España, quinta edición,
refiere al concepto de contrato real imperante en- 1996, pp. 140 y 141.

28
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Capítulo I - Concepto de Acto Jurídico y su Clasificación
con suma frecuencia, un contrato formal,
pues debe cumplirse para celebrarlo con
formalidades vía de prueba o publicidad.
43. Nuestra doctrina suele agregar a
las clasificaciones del acto jurídico y del
contrato, consagradas en el Código Civil,
las siguientes:
44. Acto jurídico causado y abstracto
o incausado.
45. Acto jurídico causado es el que exige
una causa (motivo que induce al acto) y es
la regla general.
46. Acto jurídico abstracto o incausado
es el que carece de causa o se celebra sin
tener una relación directa con una causa
determinada, como la letra de cambio o
la fianza.
47. Contrato sinalagmático perfecto e
imperfecto.
48. El contrato sinalagmático perfecto.
Este contrato nace como bilateral y pro-
duce los efectos propios de un contrato
bilateral.
49. El contrato sinalagmático imperfecto.
Es el que nace como contrato unilateral,
pero al que circunstancias posteriores, y
no contempladas por las partes, lo trans-
forman en bilateral.23 Pero, como destaca
MELICH-ORSINI, en el contrato sinalagmático
imperfecto la obligación, que eventualmente
nace para la parte que no se ha obligado, no
está vinculada al contrato. De esta forma,
no cabe asimilar el contrato sinalagmático
imperfecto al contrato bilateral.24 En cierto
modo no se estaría frente a una obligación
contractual, sino frente a una obligación
legal que no emana del contrato. Es más,
en la mayoría de los casos de obligaciones
23
En este sentido, en el Derecho comparado no
son contratos sinalagmáticos imperfectos el mandato
remunerado, el depósito remunerado o la donación
con carga porque nacen como contratos bilaterales,
como en cambio sería el caso del comodato o de la
prenda, que eventualmente pueden generar obligación
para el comodante y el deudor prendario.
24
Vid. MELICH-ORSINI, José, Doctrina general del
contrato, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons,
Caracas, Venezuela, 1997, pp. 53 y 54.
29
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que no nacen con el perfeccionamiento del
contrato, éstas tendrán por fundamento un
ilícito, como en el incumplimiento de una
obligación de declarar.
50. Contrato preliminar o preparatorio
y definitivo.
51. Contrato preliminar o preparato-
rio. Es el que tiene por objeto establecer
las condiciones necesarias a fin de hacer
factible la celebración de un contrato en
el futuro, como sucede con la promesa (ar-
tículo 1554 del C.C.). Estos contratos sólo
producen algunas obligaciones bajo ciertas
condiciones. Los contratos preliminares,
por regla general, tienen un contenido
inmaterial que da lugar a una obligación
de hacer.
52. Contrato definitivo. Es aquel que
no tiene por objeto establecer condición
alguna para la celebración de un contrato
posterior.
53. Contrato individual y colectivo.
54. Contrato individual es aquel en que
todos los que se obligan concurren con su
voluntad a su celebración.
55. Contrato colectivo es el que obliga
a personas que no han concurrido con su
voluntad a la celebración del acto o con-
trato.
Los contratos colectivos constituyen una
excepción al efecto relativo de los contratos.
Así sucede en la negociación colectiva de un
sindicato o en los convenios preliminares
en la quiebra.
56. Contrato nominado e innominado.
57. Contrato nominado o típico. Es el
que está regulado por el ordenamiento
jurídico, de tal forma que exige la con-
currencia de elementos de la esencia que
deben estar presentes en la celebración del
contrato y ser respetados por las partes. De
no contener dichos elementos, el contrato
no produce efecto alguno o degenera en
otro, como sucede con los contratos de
compraventa, arrendamiento, hipoteca,
sociedad, etc.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

58. Contrato atípico o innominado. Es 60. El contrato atípico inédito e híbrido.

el creado por las partes en virtud del prin-
cipio de la autonomía privada. En cuanto
a sus limitaciones, el contrato innominado
tiene las mismas que el nominado, pero
sus efectos son regulados enteramente por
las partes.
Sin embargo, la tendencia es que los con-
tratos innominados con el tiempo pasen a
ser nominados, como sucedió, por ejemplo,
con el contrato de leasing. Dicho contrato
nace como innominado y posteriormente
se transforma en típico al ser regulado por
el legislador.
Los contratos nominado e innominado
deben respetar las normas que regulan la
estructura del contrato; ambos deben cumplir
con los requisitos propios de la estructura
del contrato, como consentimiento, consen-
timiento no viciado, causa, objeto, etc. Pero
en los elementos de la esencia particulares,
ambas figuras se diferencian; en los contratos
nominados aquéllos son determinados por
la ley. De esta forma, en la compraventa no
pueden faltar la cosa y el precio; en cambio,
los elementos particulares de la esencia en
los contratos atípicos no los establece la ley,
sino las partes. En resumen, los contratos
innominados no gozan de una estructura
particular tipificada.
59. El contrato atípico puede ser inédito e
híbrido o mixto, coligado o complejo. En los
ordenamientos jurídicos en que el principio
de la autonomía privada se manifiesta con
más fuerza se ha desarrollado fuertemente
la teoría de los contratos atípicos.25 Esta li-
bertad en la creación de nuevas figuras y su
regulación se ha topado, sin embargo, frente
a la dificultad de determinar la solución
aplicable frente a un vacío de regulación
ex-voluntae o ex-lege. Las subclasificaciones
de los contratos típicos y atípicos intentan
determinar los criterios conforme a los cuales
el juez debe resolver un problema frente a
un contrato atípico.
25
En estos países se ha creado una serie de teo-
rías que pretenden hacer frente al problema de
vacío de regulación de los contratos innominados
o atípicos.
Para parte de la doctrina, el contrato atípico
puede ser inédito e híbrido. En este senti-
do, es inédito aquel que no corresponde
en nada a los tipos reglamentados por el
legislador, como el franchising o engeneering.
En cambio son contratos híbridos aquellos
que mezclan distintos tipos contractuales,
como el leasing.
61. El contrato atípico mixto, coligado
o complejo. El contrato atípico también
puede clasificarse en mixto, coligado y
complejo. El contrato mixto es aquel en
el cual dentro de un único contrato conflu-
yen elementos que pertenecen a tipos de
contratos diferentes. El contrato coligado es
aquel en que las partes yuxtaponen varios
contratos típicos en un negocio único, para
tratar de alcanzar con la unión de todos
ellos la finalidad empírica que persiguen.
El contrato complejo es aquel en que las
prestaciones de cada una de las partes, las
obligaciones asumidas y los pactos estableci-
dos, aisladamente considerados, pertenecen
a un tipo contractual preexistente, del cual
parcialmente se aíslan para integrarse en
el negocio.
62. Contrato de libre discusión, de
adhesión, dirigido y forzoso. Ésta es tal
vez la clasificación más importante de los
contratos en torno a su sustento teórico.
Como se verá, la industrialización destru-
yó la tesis voluntarista, como fundamento
del contrato, ya que masificó los contratos
denominados de adhesión.26 Sin entrar en
mayores detalles, los que serán analizados
al tratar el principio de la igualdad de los
contratantes, es posible definir a estos con-
tratos de la siguiente forma:
63. Contrato de libre discusión. Es aquel
en que las partes libremente deciden cuándo
contratar y están en igualdad de condiciones
para negociar el contenido del contrato.
64. Contrato de adhesión. Es aquel en
virtud del cual una de las partes tiene el
26
En el Derecho comparado ha predominado la
expresión condiciones generales de la contratación
más que la de contratos de adhesión.

30
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Capítulo I - Concepto de Acto Jurídico y su Clasificación
poder suficiente como para imponer las
condiciones en que ha de contratar, pu-
diendo sólo la otra aceptar o rechazar la
suscripción del contrato.27 Son contratos de
adhesión los de seguros, tarjeta de crédito,
contrato de carga, transporte de pasajeros,
etc. Una forma de limitarlos es regulándolos
a través del llamado contrato dirigido.
65. Contrato dirigido o de contenido
reglamentado.
Es aquel en que el ordenamiento jurí-
dico interviene fijando el contenido del
27
SALEILLES fue el primero en plantear esta teo-
ría. Para el referido autor estos contratos no eran
tales, debiendo ser considerados como simples de-
claraciones unilaterales de voluntad. Por otra parte,
Friedrich KESSLER basó su teoría de la explotación
en la teoría de los contratos de adhesión. Conforme
a KESSLER, el vendedor en un contrato de adhesión
es la parte dominante, ya que puede imponer las
condiciones del contrato al comprador, y éste sólo
podrá aceptar o repudiar. Es así como en los contra-
tos de adhesión no existe libertad contractual. De
esta forma, los productores tenderán a establecer
causales de exención total de responsabilidad y los
compradores, al ser la parte débil de la relación ju-
rídica, se verán obligados a aceptar. En palabras de
Dean PROSSER, sin la intervención judicial o legal,
las garantías sobre las cualidades de los productos
fabricados equivaldrán a un pesado junke. En virtud
de ello, esta teoría señala que el legislador o el juez
deben intervenir en forma directa para restablecer
el equilibrio entre las partes.
31
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contrato y regulando en todo o en parte
sus efectos mediante disposiciones que no
pueden alterarse por las partes.
66. Contrato forzoso. El contrato forzoso
altera el principio de la libertad contrac-
tual en el sentido en que para una parte
es obligatorio suscribir el contrato. Así
sucede con el seguro obligatorio contra
accidentes personales de la Ley Nº 18.490.
Estos contratos se pueden clasificar en
ortodoxo y heterodoxo. El contrato or-
todoxo se desarrolla en dos etapas; en
la primera el Estado obliga a contratar
y en la segunda el obligado a contratar
negocia con quién hacerlo. En el contrato
heterodoxo se pierde toda autonomía de
la voluntad.28
Las normas de protección del consumidor
y las condiciones generales de la contrata-
ción, como se verá al estudiar los principios
de la fuerza obligatoria del contrato y la
igualdad de las partes, están íntimamente
relacionadas con estos contratos. La im-
portancia de estas distinciones es que ellas
llevan a estatutos de regulación específicos
por parte del legislador.
28
Vid. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., Los contratos. Parte
General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile,
1986, p. 127.
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Capítulo II
LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO. LOS ELEMENTOS
Y REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO
§ 1. Elementos o cosas del acto
jurídico
La estructura del acto jurídico se configura
por sus elementos y requisitos. Estos con-
ceptos están fuertemente interrelacionados
por cuanto “los requisitos del acto jurídico”
son los elementos de la esencia generales
del acto jurídico, es decir, los propios de
la estructura del acto jurídico –que son los
que se verán en este capítulo–. Pero además
los actos jurídicos concretos, generalmente
los típicos o nominados, deben cumplir con
elementos de la esencia particulares, los que
abordaremos en cada acto jurídico específico.
Ellos, a su vez, pueden ser entendidos como
requisitos de estos actos jurídicos concretos.
Así, al estudiar el mandato o el testamento
se deben analizar los elementos de la esen-
cia particulares de estas figuras, es decir, los
requisitos que deben cumplir para nacer a la
vida del Derecho como tales. De esta forma,
los elementos del acto jurídico configuran un
concepto jurídico más amplio –que permite
entender de mejor forma la estructura del
acto jurídico– que el de requisitos del acto
jurídico. Así, forman parte de los elementos
del acto jurídico las cosas de la naturaleza,
las que el Derecho integra supletoriamen-
te al acto jurídico y son disponibles por las
partes o el autor del acto jurídico. A estos
elementos se suman los accidentales, que son
los que el autor o las partes pueden agregar
libremente al acto jurídico.
La estructura del acto jurídico, enten-
dida en estos términos, es esencial para
comprender cómo opera el Derecho pa-
trimonial chileno y en especial el Derecho
de los contratos.
33
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1. Los elementos o cosas del acto jurí-
dico en el Código Civil chileno. A los ele-
mentos o cosas del acto jurídico se refiere
el artículo 1444 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 1444. Se distinguen en cada contrato
las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son
de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato diferente; son de la naturaleza
de un contrato las que no siendo esenciales en
él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de
una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”.
Conforme a la disposición precedente-
mente citada, se pueden distinguir en el
acto jurídico los siguientes elementos:
2. Elementos o cosas de la esencia del acto
jurídico. Los elementos de la esencia pueden
ser generales o particulares. Los elementos
generales de la esencia del acto jurídico son
aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno. Ellos son la voluntad, el ob-
jeto, la causa y las solemnidades. En cambio,
los elementos de la esencia particulares o
especiales son aquellos sin los cuales el acto
degenera en otro diferente, como sucede si
en la compraventa falta la cosa o el precio.
De esta forma, si por acuerdo de las partes no
existe precio o cosa, el contrato degenerará
en donación. Lo mismo ocurre en el arren-
damiento que puede degenerar en comodato
de no existir la voluntad de las partes de exigir
el cobro de una renta o canon.
3. Elementos de la naturaleza del acto
jurídico. Son aquellos que no siendo esen-
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
ciales al contrato se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una cláusula especial. Pero
estos elementos pueden modificarse libre-
mente por la voluntad de las partes o del
autor, como la obligación de saneamiento
de la evicción o la condición resolutoria
tácita en los contratos bilaterales.
La diferencia fundamental entre ambos
elementos es que las cosas de la naturaleza
pueden modificarse o dejarse sin efecto
por mutuo acuerdo entre las partes o por
voluntad del autor del acto jurídico. En
cambio, las partes o el autor del acto no
pueden alterar los elementos de la esencia
y si ellos faltan el acto o contrato es ineficaz
o degenera en otro. Además, los elementos
de la naturaleza se entienden incorporados
por disposiciones de la ley al acto jurídico,
y los elementos de la esencia deben ser
incorporados por el autor o las partes del
acto jurídico.
4. Elementos o cosas accidentales del
acto jurídico. Son aquellos que ni esen-
cial ni naturalmente pertenecen al acto o
contrato, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales.
5. Las modalidades como elementos
del acto o contrato. Las modalidades son
por regla general elementos accidentales
del acto o contrato. Pero excepcionalmen-
te las modalidades pueden ser elementos
de la naturaleza o de la esencia del acto o
contrato. Una modalidad, como elemento
de la naturaleza del acto o contrato, es la
condición resolutoria tácita (artículo 1489
del C.C.).
Una modalidad, como cosa de la esencia
del acto jurídico, puede ser la muerte del
usufructuario en el usufructo, en el sentido
que el usufructo no podrá subsistir más allá
de la vida del usufructuario. Así, el usufruc-
to es un acto jurídico sujeto a plazo. Algo
similar ocurre en el fideicomiso, que exige
la existencia del fideicomisario a la fecha
del cumplimiento de la condición (ésta es
la condición de la esencia del fideicomiso).
Otro tanto acontece en el del contrato de
promesa (artículo 1554.1º, Regla 3ª, del
C.C.). En dicho contrato, las partes deben
34
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convenir un plazo o condición que fije la
época de la celebración del acto o contrato
prometido.
§ 2. Requisitos del acto jurídico
Existen múltiples clasificaciones de los
requisitos del acto o contrato. Sin embar-
go, a continuación sólo se analizarán dos
de ellas.
6. Requisitos de existencia y de validez.
En torno a los requisitos del acto o con-
trato se suele distinguir entre requisitos
de existencia y de validez. Esta distinción
es artificial para los autores que entien-
den que la omisión a los requisitos de
existencia trae aparejada la nulidad. En
cambio, esta clasificación de los requisi-
tos del acto jurídico es fundamental para
la doctrina que sostiene la teoría de la
inexistencia.
En el Derecho comparado esta clasi-
ficación se consagró especialmente en el
Derecho francés,29 aunque en la actualidad
se discute sobre el sustento de la teoría de
la inexistencia.
A. Requisitos de existencia. Son aquellos
indispensables para que el acto o contrato
nazca a la vida del Derecho y son la voluntad
o el consentimiento, el objeto, la causa y
las solemnidades propiamente tales.
La sanción a la inobservancia de estos
requisitos es la nulidad absoluta o la inexis-
tencia, dependiendo de la teoría que se
adopte.
B. Requisitos de validez. Son aquellos in-
dispensables para que el acto jurídico nazca
perfecto y produzca todos sus efectos. Ellos
son la voluntad exenta de vicios, la capaci-
dad, el objeto lícito y la causa lícita.
29
Esta distinción fue consagrada en los artícu-
los 1261 del Código Civil español; 10 y 11 del Proyecto
franco-italiano de Código, Obligaciones y Contratos
y los modificados artículos 1108 del Code y 1104 del
Codice Civile. Dicha distinción fue acogida en los ar-
tículos 1141 y 1142 del C.C. venezolano por una
reforma de 1942.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
La sanción a la inobservancia de los requi-
sitos de validez puede ser la nulidad relativa
o absoluta, dependiendo del requisito de
que se trate. Los vicios del consentimiento y
la incapacidad relativa producen por regla
general la nulidad relativa.30 Las incapaci-
dades absolutas, el objeto y causa ilícitos
llevan aparejada la nulidad absoluta.
Sin perjuicio de lo señalado preceden-
temente esta distinción, que es una conse-
cuencia de la adopción de la teoría clásica
de la nulidad, ha sido fuertemente criticada.
Por la rigidez a la que llevó su aplicación ha
sido totalmente replanteada en el Derecho
comparado.
En la actualidad, la distinción rígida de
las ineficacias en inexistencia –si se acepta
dicha teoría– y nulidad absoluta y relativa ha
dado lugar a una elaboración más flexible
de las ineficiencias. Así, no se puede señalar
que necesariamente producen los mismos
efectos un contrato que no cumple con
una solemnidad propiamente tal, el que es
celebrado por un demente, el celebrado por
una persona que no concurrió en absoluto
a su celebración (acto falsificado) o el que
se celebra por un error en la estructura
del contrato, como si el error recae en la
causa o el objeto. Las ineficacias no sólo
deben mirar a la estructura o contenido
del acto jurídico, sino también a sus con-
secuencias. El Derecho moderno, como
lo hizo el Derecho romano, debe abordar
las ineficacias rompiendo este estrecho y
arbitrario esquema para dar lugar al análisis
de una casuística que analice las distintas
situaciones de ineficacia.
7. Requisitos internos y externos del
acto jurídico.
A. Requisitos internos del acto jurídico. Son
aquellos que se distinguen de las solemni-
dades o formalidades, como la voluntad,
capacidad, el objeto y la causa.
30
Pero ello no siempre es de esta forma, el dolo
puede producir como sanción la indemnización de
perjuicios, y el error obstáculo para parte de la doc-
trina lleva aparejada como sanción la inexistencia
o la nulidad absoluta.
35
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B. Requisitos externos del acto jurídico. Son
aquellas formas externas con arreglo a las
cuales debe manifestarse la voluntad para
nacer a la vida del Derecho.
8. Requisitos que debe cumplir todo
acto o contrato.
A los requisitos que debe cumplir todo
acto o contrato se refiere el artículo 1445.1º
del C.C., señalando que “para que una per-
sona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario: 1º) que sea legalmente
capaz; 2º) que consienta en dicho acto o decla-
ración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º) que recaiga sobre un objeto lícito; 4) que tenga
una causa lícita”.
En la elaboración de este artículo, como
destacaba CLARO S., BELLO recurrió a los
artículos 1008 del Code Civil, 1356 del Có-
digo de Luisiana y al Proyecto español de
1851. El artículo 1445.1º del C.C. chileno
tiene la virtud de referirse no sólo a los
contratos, sino a todo acto jurídico que
genere obligaciones. En este sentido, el
artículo 1445 fue más preciso que el ar-
tículo 1108 del Code Civil, que se refiere
sólo a los contratos.
Tal vez la única crítica que puede ha-
cérsele a esta disposición es que pareciera
referirse sólo a los actos jurídicos bilaterales
al señalar “para que una persona se obligue a
otra”, pero la mayoría de la doctrina entiende
que estos requisitos se aplican a todo acto
jurídico. En este sentido, parece mejor la
redacción del Código Inédito, que se refería
a “los actos voluntarios”.31 Sin perjuicio de
ello, esta crítica es más bien marginal por
cuanto la redacción del artículo 1445.1º del
31
La evolución de la redacción de este artículo
demuestra los cambios en el pensamiento de BELLO al
respecto. De esta forma, el artículo 1626 del Proyecto
de 1842 de BELLO se refería a los requisitos del acto
jurídico de la siguiente forma: “todo contrato supo-
ne el consentimiento de las partes; y para que este
consentimiento sea válido es necesario: (...)”. De esta
manera, BELLO en principio siguió al Code, pero esta
disposición ya fue corregida en el Proyecto Inédito
que en su artículo 1626 señalaba: “Para que los actos
voluntarios produzcan efectos civiles, es necesario:
(...)”. Vid. Obras completas de BELLO, tomo XV: Código
Civil de la República de Chile, II, Fundación La Casa de
BELLO, Caracas, Venezuela, 1981, p. 387.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
C.C. es muy superior a la del artículo 1108
del Code Civil.32
A continuación se analizarán los requi-
sitos del acto jurídico.
§ 3. La declaración de voluntad
como requisito del acto jurídico
La voluntad es la potencia del alma que
lleva a hacer o no hacer alguna cosa (DE
LA MAZA). Este requisito está establecido,
en el artículo 1445.1º, Nº 2, del C.C., en
los siguientes términos:
“Artículo 1445, 1º, Nº 2. Para que una per-
sona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario: 2º. Que consienta en
dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio”.
9. Requisitos de la voluntad en el acto
jurídico. La declaración de voluntad para
dar lugar al acto jurídico debe cumplir las
siguientes condiciones:
a) La voluntad debe ser seria.
La declaración de voluntad debe tener
un fin de carácter jurídico, de lo contrario
no es seria. Así, no es seria la declaración
de mera cortesía o la que se subordina a
la voluntad del deudor (condiciones me-
ramente potestativas que dependen de la
sola voluntad del deudor).
b) La voluntad debe exteriorizarse.
El Derecho, en principio, no se preocupa
del fuero interno. El mero fuero interno
no puede generar un acto jurídico.
10. Clasificación de la voluntad.
11. La voluntad, según la forma en que
se origina, puede ser expresa o tácita.
A. Voluntad expresa. Esta voluntad se ma-
nifiesta en términos directos y explícitos,
sin necesidad de la ayuda de circunstancias
externas, como palabras o signos.
32
La redacción literal de esta norma del Code
llevaba a emplearla respecto del contrato, sin per-
juicio de lo cual su aplicación se extendió a todo
acto jurídico. Vid. CLARO S., Luis, Explicaciones de
Derecho Civil chileno y comparado, volumen VI: De las
obligaciones, tomo undécimo: De las obligaciones: II,
Editorial Jurídica de Chile, 1977, pp. 21 y 22.
36
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B. Voluntad tácita. Esta voluntad se
obtiene de forma indirecta de ciertas
circunstancias que la configuran, de una
forma unívoca, inequívoca y concluyente
(facta concludentia). No cabe confundir la
voluntad tácita con el silencio o con la
mera omisión, la voluntad tácita requiere
para operar de una actitud del actor o
parte.33 De esta manera, la voluntad tácita
se infiere de ciertos antecedentes que se
obtienen en consideración a una acción u
omisión. El Código Civil acepta en múlti-
ples disposiciones la voluntad tácita, como
en los artículos 1444, 1230, 1449.2º, 2124,
etc.34
La voluntad tácita no se puede des-
prender contra voluntad expresa. De esta
forma, la reserva por la que se señala, por
ejemplo, que no se ejercerá un derecho
impide que el juez pueda recurrir a la vo-
luntad tácita. Así se desprende de los ar-
tículos 1244, 1516, 1637 y 1659 del C.C. El
primero de los artículos mencionados no
permite que opere la voluntad tácita, que
se desprende de la realización de un acto
de heredero. Pero para que ello suceda es
necesario que el asignatario que enajena
lo haga con autorización del juez, para los
efectos de una administración urgente, y
se deje constancia de la falta de ánimo de
obligarse como heredero.
C. Voluntad presunta. Es la que la ley
infiere de ciertos hechos y puede tener
mayor o menor fuerza, dependiendo de si
da lugar a una presunción de hecho o de
derecho. Las voluntades tácita y presunta
tienen un origen común; en ambos casos,
es el juez el llamado a determinar si hubo
o no voluntad. Pero la voluntad presunta
opera como una prueba de presunciones,
es decir, se funda en un supuesto fáctico
específico en el que descansa la presun-
ción. El juez debe ser más minucioso en
la determinación de la voluntad tácita, ya
33
Vid. VON TUHR, A., Tratado de las obligaciones,
tomo I, Editorial Reus, Madrid, España, 1999, pp. 120
y 121.
34
DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Interpretación ju-
rídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1997, p. 226.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
que no debe existir la menor duda que de
los hechos que se acreditan en la causa se
desprende la voluntad tácita. En cambio,
en la voluntad presunta simplemente de-
berá probarse el hecho en que descansa
la presunción.
Por otra parte, para A. LEÓN la voluntad
sólo puede ser expresa o tácita, la voluntad
presunta es una voluntad que tiene su fuente
en la ley. Por ello, para el referido autor la
voluntad presunta no es más que una volun-
tad tácita.35 Sin perjuicio de lo anterior, para
parte de la doctrina son casos de voluntad
presunta los de los artículos 898.2º o 1233
del C.C. Incluso la voluntad presunta sirve
como fundamento a algunas instituciones,
como el acrecimiento, que se basa en la
voluntad presunta del testador.
12. Casos en que excepcionalmente no
se acepta la voluntad tácita:
a) Cuando la propia ley exige voluntad
expresa, como los supuestos de los artícu-
los 1023, 1060, 1464, 1511.3º, 1517, 1543
y 1583 del C.C.
b) Cuando las partes lo han convenido
de esta forma, como si se estipula en el
arrendamiento que éste sólo podrá pro-
rrogarse mediante acuerdo expreso.
13. Casos de conflicto entre voluntad
expresa y tácita:
a) Tratándose de actos jurídicos bila-
terales prevalecerá el consentimiento, in-
dependientemente de la forma en que se
manifieste. Así, el consentimiento podría
llegar a formarse en forma expresa o tácita
(artículo 1545 del C.C.).
b) En los actos jurídicos unilaterales,
pareciera ser que la ley hace prevalecer la
voluntad tácita sobre la expresa. De esta
manera, si el heredero ejecuta un acto
35
Vid. LEÓN HURTADO, Avelino, El objeto en los
actos jurídicos, segunda edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1983, p. 41. De igual
opinión parece ser DUCCI, que no trata siquiera la
voluntad presunta. Así se desprende del tratamiento
de los artículos 1233 y 1276 del C.C. como casos de
silencio como una manifestación de una voluntad
negativa. DUCCI C., A. Derecho Civil. Parte General,
Editorial Jurídica, Santiago de Chile, 4ª edición,
2000, p. 245.
37
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de heredero no puede posteriormente
repudiar en forma expresa. En este caso
prevalecerá la voluntad tácita sobre la ex-
presa (artículo 1244 del C.C.). Pero en
realidad en este supuesto no hay conflicto,
ya que prevalece la primera voluntad que
se formule. En este sentido, si se repudia
una asignación en forma expresa no se
podrá aceptar con posterioridad en forma
tácita.36
Los actos jurídicos unilaterales por regla
general son revocables, en cuyo caso sucede
lo inverso a lo señalado previamente, es
decir, la regla general es que prevalezca la
última voluntad, sea tácita o no.
14. La voluntad, según si requiere de
otra para su perfeccionamiento, puede ser
recepticia o no recepticia. Tal como sucede
con el acto jurídico, la voluntad puede ser
recepticia o no recepticia.
A. Declaración recepticia. Es la que sólo
necesita ser emitida para producir efectos
jurídicos, como la aceptación de una he-
rencia.
B. Declaración no recepticia. Es la que para
producir efectos jurídicos debe ir dirigida
a un destinatario, como las ofertas contrac-
tuales.
15. El silencio como manifestación de
la voluntad.
A. Regla general en torno al silencio. La
regla general es que el silencio no tenga
efectos jurídicos. Así, en Derecho no se
sigue el dicho que señala quien calla otorga
(qui tacet consentire videtur). En este senti-
do del silencio, el Derecho no presume
aceptación, es decir, quien calla, ni afirma
ni niega (qui tacet neque negat neque utique
fatetur).
B. Excepciones a la regla precedente. Sin
embargo, el silencio en determinados ca-
sos, como los siguientes, produce efectos
jurídicos:
36
En los actos jurídicos irrevocables no prevalece
la última voluntad, sino la primera, como sucede con
el reconocimiento de un hijo, en los cuasicontratos,
en la aceptación de una herencia o en la repudiación
del reconocimiento en la filiación.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
a) Cuando la ley lo señala expresamente,
como sucede en los artículos 2125.1º y 1233
del C.C.37
b) Cuando las partes lo han convenido
de esta forma.
c) Cuando acontece el denominado
“silencio circunstanciado”. Éste es el que
está rodeado de una serie de circunstancias,
de las cuales se desprende la voluntad. Esta
figura es una creación doctrinaria.
d) En el Derecho comparado es posible
señalar algunos casos en los que excepcio-
nalmente el silencio obliga. Conforme a la
jurisprudencia francesa, el silencio equivale a
aceptación en las siguientes situaciones:
i) Cuando la oferta se hace en exclusivo
beneficio del destinatario.
ii) Cuando las partes tienen una relación
habitual de negocios, el silencio puede ser
considerado como aceptación.38
En los países del Common Law, en caso
de que exista una obligación de declarar
(duty to speak arising from law or usage), la
falta del rechazo a la oferta se mira como
aceptación. En algunos ordenamientos
jurídicos se produce la renovación tácita
de algunos contratos, como ocurre con el
arrendamiento en Alemania (§ 568, BGB),
Francia (artículo 1753 del Code Civil) o Italia
(artículo 1597, Codice). Los Códigos suizo de
las Obligaciones (artículo 6º) y Civil portu-
gués (artículo 234) regulan expresamente
el silencio y los casos en que se considera
como aceptación.
37
La Ley Nº 19.880/2003 sobre Procedimiento
Administrativo estableció dos clases de silencio, uno
positivo y otro negativo. En virtud del silencio negativo
–artículo 65 de la ley– a falta de pronunciamiento
del ente administrativo, dentro del plazo legal, la
solicitud se tendrá por rechazada. Para ello bastará
la certificación del vencimiento del plazo; desde su
fecha de emisión se entiende rechazada para todos
los efectos legales y procesales. El silencio negativo
principalmente procede en los casos en que la petición
del particular afecte al patrimonio fiscal. Sin embar-
go, la regla general es el silencio positivo, en virtud
del que de no mediar resolución dentro de plazo la
solicitud del particular se tiene por acogida.
38
Vid. SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier,
Teoría del consentimiento, Editorial Jurídica ConoSur,
Santiago de Chile, 1994, pp. 150 y 151.
38
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16. Conflicto entre voluntad real y vo-
luntad declarada. La doctrina clásica esti-
ma que prevalece la voluntad real sobre la
declarada. La doctrina de la voluntad real
dominó en el Derecho durante toda la pri-
mera mitad del siglo XX. Sin perjuicio de lo
cual, la aplicación de esta máxima excluye
la posibilidad de alegar la reserva mental.
En virtud de esta figura una persona reserva
en su fuero interno su verdadera voluntad
y declara lo contrario a lo que desea. Tanto
en Chile como en el extranjero no se acoge
la reserva mental.39
En nuestro Derecho prevalece la volun-
tad real sobre la declarada, como se puede
apreciar de la regulación del error como
vicio de la voluntad.40
En esta materia se señala que nuestro
Código Civil sigue la teoría clásica, pero en
realidad ello es efectivo sólo con importantes
matices. Así se desprende de las siguientes
disposiciones:
a) En virtud del artículo 1560, en ma-
teria de interpretación contractual conoci-
da expresamente la voluntad de las partes
debe estarse más a ella que a lo literal de
las palabras. Como se verá más adelante, el
artículo 1560 acoge la teoría de la voluntad
real, pero en forma bastante restringida.
b) En la interpretación del testamento,
conforme al artículo 1069 del C.C., preva-
lecerá la voluntad del testador claramente
manifestada.
El artículo 1069 del C.C. acoge la teoría
de la voluntad real, pero sólo en la medida
que la contradicción entre voluntad real
y declarada sea manifiesta, es decir, hace
muy difícil la prueba de la “voluntad real”
contra la voluntad declarada que consta
en el testamento.
c) De lo ya señalado en torno al
error.
39
Así, en el Derecho alemán conforme al § 116
BGB se desecha esta figura.
40
En el ordenamiento jurídico chileno se consa-
gra el error, como vicio del consentimiento, en los
artículos 1445.1º, Nº 2 y 1453 a 1455 del C.C. De ello
la doctrina desprende que nuestro ordenamiento
jurídico hace prevalecer la voluntad real sobre la
declarada.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

17. Teoría de la voluntad. Esta teoría fue de orden práctico y en la seguridad del trá-
un gran avance para el Derecho de los con- fico.43 En virtud de la teoría de la voluntad
tratos y significó el abandono del formalismo declarada las personas que actúan dentro
propio del Derecho romano clásico. Para de la esfera de ejercicio de sus facultades,
esta máxima, el contrato se forma mediante con pleno uso de la razón, no se obligan
la concurrencia de voluntades que pasan en su esfera interna, sino precisamente por
a constituir lo que se denomina “consenti- su declaración de voluntad. De esta forma,
miento”. Como destaca DÍEZ-PICAZO, para una vez que se declara la voluntad, ésta se
los seguidores de esta teoría se atribuye separa de la persona que le dio origen y no
un papel fundamental a la voluntad y un puede ser desechada recurriendo al simple
valor puramente instrumental a la declara- fuero interno de su creador.
ción.41 Ello se debería a que esta teoría fue Esta teoría se sustenta en la seguridad
una respuesta al excesivo formalismo que jurídica que requiere el tráfico de los bienes.
prevaleció en el Derecho romano, que sin Ella se traduce en la necesidad de crear las
lugar a dudas llevó a soluciones injustas. condiciones necesarias para que el comercio
Esta teoría plantea una separación tajante se desarrolle. En Alemania, a pesar de que los
entre la voluntad declarada y la real, que redactores del BGB se inclinaron en el § 133
lleva a que siempre deba de preferirse la por la teoría de la voluntad (Willenstheorie),
voluntad real. Esta separación categórica la increíble fuerza que tomó la doctrina de
entre voluntad real y declarada fue fuerte- la declaración (Erklärungstheorie) hizo que los
mente criticada por la doctrina alemana. tribunales aceptaran en muchas situaciones
WINDESCHEID tal vez fue uno de los primeros dicha teoría. De esta forma, a pesar de que
en criticar dicha separación y en señalar que el § 133 del BGB siguió al artículo 1156 del
ambas voluntades deben analizarse como Code Civil, la jurisprudencia alemana, antes
lo que son, una sola voluntad. de inclinarse por una u otra teoría, optó
por soluciones prácticas y abiertas.44 Ello se
18. Teoría de la voluntad declarada.
tradujo en definitiva en una rica regulación
Frente a la teoría de la voluntad real se
jurisprudencial inspirada en aspectos con-
desarrolló en Alemania la teoría de la vo-
cretos.45 La adopción de una u otra teoría
luntad declarada.42 El fundamento del re-
chazo de la teoría de la voluntad estuvo en
la jurisprudencia de intereses, en criterios 43
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, tomo I: Introducción. Teoría del contrato, Civi-
tas, Madrid, España, quinta edición, 1996, p. 153.
41 44
DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del De- LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de
recho Civil Patrimonial, tomo I: Introducción. Teoría del interpretación de los contratos, Ediciones Universitarias de
contrato, Civitas, Madrid, España, quinta edición, Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1971, pp. 166 a 169.
45
1996, p. 152. Por ejemplo, como destaca GALGANO, en ma-
42
Esta teoría fue planteada por Erich DANZ. El teria de dolo la confianza del adquirente (buena fe)
referido autor la fundaba sobre todo en la seguri- influye en la validez del negocio, como se desprende
dad del tráfico, el que se ve afectado por la teoría del § 123 del BGB. GALGANO, Francesco, op. cit., “Tabla
de la voluntad declarada ante la imposibilidad de 4. Negocio jurídico y contrato”, en Atlas de Derecho
conocer el fuero interno. DANZ, E., Die Auslegung Privado comparado, GALGANO, Francesco (Coordina-
der Eechtsgerchäfte, Jena, 1897. LÓPEZ SANTA MARÍA, dor), Fundación Cultural del Notariado, Madrid,
Jorge, Sistemas de interpretación de los contratos, Ediciones España, 2000, p. 114. En cambio, en nuestro Derecho
Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1971, el dolo que vicia el consentimiento lleva aparejada
p. 164. Los principales defensores de esta teoría en la nulidad que afecta a los terceros de buena o mala
Alemania fueron RÖWER y LEONHARD. GALGANO, fe. Dicho de otra forma, el vicio que afecta al acto
Francesco, “Tabla 4. Negocio jurídico y contrato”, en o contrato producto de la disconformidad entre
Atlas de Derecho Privado comparado, GALGANO, Francesco voluntad real y declarada (en el dolo siempre hay
(Coordinador), Fundación Cultural del Notariado, error del que lo sufre) produce unos efectos más
Madrid, España, 2000, p. 113. Esta teoría tiene el radicales en el Derecho chileno. Por otra parte, en el
mérito de reducir los excesos a los que llevó la teoría Derecho alemán el negocio jurídico puede subsistir
de la voluntad y crear figuras nuevas, como el error porque la voluntad declarada tiene tanta importan-
inexcusable. cia como la voluntad real. En el ámbito doctrinario

39
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
fue uno de los grandes temas de discusión
para la doctrina civil del siglo XIX.
Finalmente, la doctrina en el Derecho
comparado también ha buscado acercar a
estas dos teorías. Así, se ha señalado que
aunque se adopte la teoría de la voluntad,
el Derecho no puede dejar de lado la decla-
ración que se ha efectuado en forma libre
e informada. No es posible, por torpe que
sea la voluntad declarada, que el Derecho
la obvie del todo. En virtud de esta consi-
deración se han levantado por la doctrina
nuevas teorías. De esta manera, conforme a
la teoría de la responsabilidad, el que hace
una declaración debe responder de alguna
forma por ella o conforme a la teoría de la
confianza, se debe proteger al receptor que de
buena fe acepta una declaración y que actúa
conforme a ella.46 Por otra parte, también se
ha pretendido compatibilizar ambas teorías
a través de la teoría de la vigencia (Geltungs-
klärungstheorie) o de la validez (Geltungstheorie).
La primera de ellas pone de relieve que una
vez que nace el negocio jurídico se crea un
verdadero estatuto jurídico entre las partes
o reglamentación preceptiva de intereses.
Pero esta declaración común de intereses
debe ser libre y voluntaria conforme a la
teoría de la vigencia.
§ 4. Formación del consentimiento
El consentimiento es la piedra angular
sobre la que se construye la teoría clásica
o francesa del contrato. El consentimiento
puede definirse como el acuerdo de vo-
la discusión en torno a la adopción de una u otra
teoría en Alemania fue ardua. Así, por señalar un
ejemplo, Ludwig ENNECCERUS se inclinó a favor de
la teoría de la voluntad y VON TUHR a favor de la
teoría de la declaración.
46
Vid. LACRUZ BERDEJO, José Luis; LUNA SERRA-
NO, Agustín; DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús y RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco, Derecho de obligaciones, volu-
men segundo, José María Bosch, Barcelona, España,
segunda edición, 1987, p. 103, y SAAVEDRA GALLE-
GUILLOS, Francisco Javier, Teoría del consentimiento,
Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1994,
pp. 154 a 158.
40
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luntades entre dos partes en torno a los
elementos de la esencia particulares y las
condiciones específicas que comprenden una
convención. Para GALGANO es el encuentro
de las manifestaciones o declaraciones de
voluntad de cada parte.
19. Normas que regulan la formación
del consentimiento. El Código Civil, como
el Code Civil, no reguló la formación del
consentimiento. Para hacer frente a esta
falencia los jueces, al estar obligados a fallar
conforme a Derecho, de acuerdo al principio
de inexcusabilidad, recurren a las normas
del Código de Comercio (artículos 97 a
106 del C. de C.).
Sin embargo, la doctrina no ha sido
pacífica en torno a la aplicación de estas
normas a los contratos reales y solemnes.
El problema fundamental que plantea la
aplicación de las normas que regulan la
formación del consentimiento a los con-
tratos reales y solemnes consiste en dilu-
cidar lo que sucede si el consentimiento
está formado, pero antes de la entrega o
cumplimiento de las formalidades una de
las partes se retracta.47
20. Argumentos a favor de la aplicación
de las reglas del Código de Comercio a
la formación del consentimiento en la
normativa civil. En nuestra doctrina no se
discute que las reglas por las que se rige
la formación del consentimiento en los
contratos consensuales son las del Código
de Comercio. Para ello se recurre a los si-
guientes argumentos:
a) Así se desprende de lo declarado por
el propio Mensaje del Código de Comercio
47
De este modo, la doctrina no es homogénea en
torno a la aplicación de las reglas sobre formación
del consentimiento del Código de Comercio a los
contratos solemnes y reales. Para H. ROSENDE A., la
teoría tradicional, que rechaza la aplicación de las
reglas del Código de Comercio a los contratos reales y
solemnes, es inaceptable. Dicha teoría sólo permitiría
regular la etapa de las conversaciones preliminares
en estos contratos a través del contrato de promesa,
que tiene el inconveniente de ser solemne. Vid. RO-
SENDE ÁLVAREZ, Hugo, Responsabilidad precontractual,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Universidad
Católica de Valparaíso, Santiago de Chile, pp. 11 a
15 y 101 a 114.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
que señala que éste vino a llenar un sensible
vacío en la legislación civil. El Mensaje del
Código de Comercio concretamente señala:
“Para obviar dificultades (se refiere a las
reglas que regulan el consentimiento) de
tanta trascendencia, el Proyecto ha dado
soluciones satisfactorias a las cuestiones prin-
cipales e incidentes que ofrece esta materia;
y de este modo ha llenado un sensible vacío
en nuestra legislación comercial y civil”.
b) Entonces, conforme al elemento de in-
terpretación histórico y aplicando la analogía,
las normas del Código de Comercio vienen
a llenar este vacío de la ley civil en materia
de formación del consentimiento.
21. Etapas de la formación del con-
sentimiento. Las fases de la formación del
consentimiento para H. ROSENDE A. son
las siguientes:
a) De los tratos preliminares.
b) De la oferta.
c) Del contrato preparatorio.
d) Del contrato definitivo.48
Sin embargo, en los contratos preparato-
rios el consentimiento está formado, por lo
que a continuación sólo se distinguirán tres
etapas, dejándose el análisis de los contratos
preparatorios para más adelante.
22. Etapa preliminar: de las tratativas o
de conversaciones preliminares. Esta etapa
precede a la oferta y genera lo que se ha
denominado responsabilidad precontractual.
En nuestro Derecho este período no está
regulado. Esta fase preliminar comienza con
las conversaciones entre las partes y termina
con el disenso unilateral o convencional, una
oferta, con o sin aceptación extemporánea,
o la formación del consentimiento, dando
lugar a un contrato preliminar o definitivo. A
falta de una normativa adecuada en materia
de tratativas o conversaciones preliminares
es recomendable que, si ello lo amerita,
las partes regulen esta etapa. Ello se podrá
48
Ídem, pp. 9 y 31. Frente a la doctrina que dis-
tingue estas cuatro etapas, ROSENDE se refiere tam-
bién a una doctrina que denomina tradicional, en
virtud de la cual se distinguirían las siguientes tres
fases: a) Fase de los meros hechos sociales; b) Fase
de la oferta, y c) Fase de la promesa de contrato.
Ídem, p. 30.
41
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hacer mediante un contrato preliminar, un
negocio jurídico49 o la suscripción de un
estatuto de negociación.
H. ROSENDE A. distingue en esta etapa
las siguientes subetapas:
A. Las tratativas propiamente tales. En esta
subetapa, como en todo el tiempo que pre-
cede a la formación del consentimiento,
existe una evidente tensión entre la buena
fe, entendida en forma objetiva, y las ex-
pectativas en torno al legítimo derecho a
obtener una ganancia mediante la celebra-
ción del contrato.50 Como en el contrato los
intereses de las partes son contrapuestos, de
estimarse que aquél no satisface el interés
de uno de los eventuales contratantes, éste
puede retirarse en cualquier momento.
Para ROSENDE esta subetapa se subdivide
en dos fases cronológicas. Las negociacio-
nes propiamente tales y la puntualización.
Esta subetapa fija el contenido del futuro
acto jurídico, es decir, los elementos en
que las partes ya están de acuerdo.51 Está
claro que la etapa que ROSENDE denomina
de puntualización es más avanzada que la
de las simples negociaciones. Pero aun en
la etapa de la puntualización no es posible
configurar un negocio jurídico.52 En todo
caso, será de vital importancia distinguir
esta fase terminal de las tratativas de una
convención finalizada, ya que, de estar las
partes de acuerdo en los elementos de la
49
En Alemania la etapa anterior al contrato da lugar
a verdaderos negocios jurídicos preliminares.
50
Para H. ROSENDE A., se debe atender más que a
la buena fe al principio de protección del patrimonio.
Para la jurisprudencia italiana el concepto de buena
fe imperante en esta materia es subjetivo y restrictivo,
ya que sólo excluye al dolo (mala fe). Sin embargo,
la jurisprudencia italiana ha ido variando hacia una
concepción objetiva de la buena fe. ROSENDE ÁLVAREZ,
Hugo, op. cit., Responsabilidad precontractual, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica
de Valparaíso, Santiago de Chile, p. 71.
51
Ídem, pp. 37 y 38.
52
ROSENDE sigue al Derecho anglosajón y consi-
dera, por regla general, que los desembolsos y gastos
que se efectúen en esta etapa son pura especulación
–son actos aleatorios–, que tendrían por finalidad
el propio provecho. Sin embargo, el ordenamiento
jurídico les pone un límite a los eventuales contra-
tantes: la buena fe objetiva. Vid. Nº 473, tomo I, y
Nº 117, tomo III.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

esencia que configuran un acto jurídico, por cuanto sólo en la medida que le sigue
entonces se habrá formado el consentimien- la aceptación genera los efectos jurídicos
to. Ello será independiente que queden que le son propios.
algunos aspectos relevantes, pero que no Sin embargo, la oferta por sí sola puede
sean elementos de la esencia de la conven- generar una obligación de indemnizar en
ción, pendientes. determinadas condiciones. Este efecto de
B. Los gastos efectuados con miras a la ce- la oferta, que es independiente del con-
lebración de un contrato. En esta etapa las sentimiento, no le quita la calidad de acto
partes pueden regular los gastos, aunque jurídico recepticio porque la oferta sólo
lo usual sea que una de ellas imponga una producirá sus efectos propios desde que
cláusula en tal sentido a la otra. De esta es aceptada.
forma, la negociación se regula conforme a 26. Elementos de la oferta.
las condiciones generales que impone una a) La oferta debe ser seria, es decir, debe
parte a la otra en el proceso de formación, efectuarse con la intención de celebrar un
celebración y ejecución del contrato. Ello contrato determinado.
es perfectamente posible, pero sujeto a las b) La oferta debe exteriorizarse.
reglas generales sobre responsabilidad y
cláusulas abusivas. 27. Clases de oferta. La oferta puede
clasificarse conforme a la forma en que
23. Período anterior a la formación del puede manifestarse o exteriorizarse y a la
consentimiento: entre la oferta y antes de presencia de destinatario.
la aceptación. Esta etapa opera entre la
oferta y la aceptación extemporánea o la 28. Forma en que se manifiesta la oferta:
retractación del oferente. Ello se debe a que oferta expresa y tácita.
el consentimiento sólo se formará por la A. La oferta expresa es aquella que se efec-
aceptación en tiempo y forma. A su vez, la túa en forma explícita o directa.
distinción entre este período y el anterior B. La oferta tácita o presunta es la que
consiste en que sólo existiría responsabilidad se efectúa indirectamente, pero revela en
precontractual antes de la oferta.53 forma inequívoca el deseo de contratar,
como si uno señala en una tienda que le
24. La oferta, propuesta o policitación. envuelvan una cosa.
25. Concepto de oferta. La oferta es
una proposición que dirige una persona a 29. Presencia del destinatario: oferta
otra para los efectos de celebrar una con- entre presentes (inter praesentes) y entre au-
vención en ciertas condiciones. La oferta sentes (inter absentes).
es un acto jurídico unilateral recepticio, A. Oferta verbal o entre presentes. La oferta
debe ser aceptada en el acto de ser cono-
cida por la persona a quien se dirigiere,
53
Como ejemplos de esta opinión generalizada y no habiendo aceptación el proponente
se puede citar a GETE-ALONSO o a SAAVEDRA A. GETE-
ALONSO, María del Carmen, op. cit., Capítulo XXI:
queda libre de compromiso (artículo 97
La autonomía privada, en Manual de Derecho Civil II: del C. de C.).
Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría gene- B. Oferta escrita o entre ausentes. En caso de
ral del contrato, Madrid, España, Marcial Pons, 1996, ser la oferta escrita, conforme al artículo 98
p. 550 y SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier,
op. cit., Teoría del consentimiento, Santiago de Chile, del C. de C., es posible distinguir las siguien-
Editorial Jurídica ConoSur, 1994, p. 265. En contra tes dos situaciones:
ROSENDE ÁLVAREZ, Hugo, Responsabilidad precontrac- a) Si el destinatario reside en la misma
tual, Santiago de Chile, Ediciones Universitarias de ciudad del oferente, la aceptación debe efec-
Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, p. 34. tuarse dentro de las veinticuatro horas.
Ello se debe a que efectuada la oferta, si el oferente
se retracta temporáneamente, se debe considerar b) Si el destinatario reside en otro lu-
que en realidad no ha habido oferta y se aplican los gar, la aceptación debe hacerse a vuelta
artículos 98.3º y 100 del C. de C. de correo. Con esta locución el Código de

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
Comercio se refería a la forma más usual
en que se hacía la oferta en la época de su
promulgación, es decir, por correo. Por lo
que la mayoría de la doctrina ha entendido
que mediante dicha expresión se quiere
decir que la aceptación debe ser efectuada
en un tiempo razonable similar al tiempo
en que se hizo la oferta.
30. Requisitos de la oferta. La oferta debe
cumplir con los siguientes requisitos:
a) La oferta debe ser completa.
La oferta debe contener precisadas y
resueltas todas las condiciones del contrato
o a lo menos comprender los elementos
de la esencia del contrato que se propone
suscribir.
A este respecto, se distingue entre la
oferta determinada a persona determinada
y a persona indeterminada.
La oferta indeterminada nunca tiene
valor (artículo 105.1º del C. de C.). Pero la
oferta determinada a persona indetermi-
nada excepcionalmente puede ser válida
(artículo 105.1º del C. de C.) en caso de que
concurran las siguientes condiciones:
i) Que al tiempo de la demanda no ha-
yan sido enajenados los efectos ofrecidos.
ii) Que los efectos ofrecidos no hayan
sufrido alteraciones en su precio.
iii) Que los efectos ofrecidos existan en
el domicilio del oferente.
b) La oferta debe ser voluntaria.
La oferta debe emanar de su oferente
o representante convencional.
c) La oferta debe dirigirse a algún destina-
tario.
La oferta debe ser seria y dirigirse a al-
gún destinatario, aunque en principio sea
indeterminado, como el caso preceptuado
en el artículos 105.1º del C de C.
d) La oferta debe llegar a conocimiento del
destinatario por cualquier medio.
31. Valor jurídico de la oferta. El valor
jurídico de la oferta que no va seguida de
aceptación, depende de la teoría que se
adopte en torno a la naturaleza de revocable
o irrevocable de esta figura. De esta forma
es factible distinguir entre las siguientes
teorías:
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A. Teoría francesa. En virtud de ésta, la
oferta que no va seguida de aceptación no
tiene valor alguno, es decir, la oferta antes
de la aceptación no produce efectos. Esta
teoría fue elaborada por POTHIER, se basó
en el Derecho romano y fue seguida por DE-
MOLOMBE y CAPITANT, entre otros autores.
La oferta representa la intención de obli-
garse en determinadas condiciones, pero
la policitación por sí sola no obliga. Ello se
debe a que no es posible obligarse consigo
mismo; por esto, para la doctrina clásica
sólo desde el momento en que la oferta es
aceptada nace la obligación, antes no hay
obligación. Como consecuencia necesaria
de esta premisa, el oferente no se obliga
antes de la aceptación.
De esta teoría se siguen las siguientes
consecuencias:
a) La oferta no aceptada es esencial-
mente revocable.
b) La muerte del oferente o del desti-
natario hace caducar la oferta.
c) La incapacidad sobreviniente o la
quiebra del oferente o del destinatario antes
de la aceptación hace caducar la oferta.
d) La oferta dura indefinidamente o
durante el plazo que señale el oferente,
de acuerdo a la voluntad de éste. De esta
forma, si no se señala plazo la oferta será
indefinida.
B. Teoría alemana. En virtud de esta teoría
la oferta obliga al oferente aun antes de la
aceptación.
Esta doctrina fue adoptada en el § 145
del BGB. Los efectos de esta teoría son subs-
tancialmente diferentes de los de la posición
anterior, como se desprende de los § 146 a
153 del BGB. En este sentido el § 145 del
BGB señala textualmente lo siguiente:
“Párrafo 145 (Efecto vinculante de la
oferta).
Quien ofrezca a otro hacer un contrato está
vinculado por la oferta, a menos que haya ex-
cluido el estar vinculado”.
Consecuencias de esta teoría:
a) La oferta no aceptada es esencial-
mente irrevocable.
b) El fallecimiento del oferente o del
destinatario antes de la aceptación no hace
caducar la oferta.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
c) La incapacidad sobreviniente o la
quiebra del oferente o del destinatario antes
de la aceptación tampoco hace caducar la
oferta.
d) La oferta necesariamente debe tener
un plazo de duración determinado ya sea
por la ley o por el oferente. Esto se debe a
que la oferta es irrevocable, hay que ponerle
algún plazo si no se estará atentando contra
la libre circulación de los bienes.
C. Teoría intermedia o ecléctica. Para esta
teoría, en principio, la oferta antes de la acep-
tación no produce efecto alguno, salvo ciertos
casos excepcionales. De esta forma, esta teoría
es una mezcla de las dos anteriores.
32. Teoría seguida por nuestro orde-
namiento jurídico respecto de la oferta no
seguida de aceptación. Para determinar qué
teoría sigue nuestro ordenamiento jurídico
es necesario distinguir según las distintas
situaciones que se pueden producir respecto
de la oferta. De esta forma, es necesario
hacer las siguientes distinciones:
A. Revocación de la oferta. En esta mate-
ria el Código de Comercio sigue la teoría
ecléctica. Así se desprende del artículo 99.1º,
que señala: “el proponente puede arrepentirse
en el tiempo medio, entre el envío de la propuesta
y la aceptación, salvo que al hacerla se hubie-
re comprometido a esperar la contestación o no
disponer del objeto del contrato sino después de
desechada o de transcurrido un determinado
plazo”.
En consecuencia, respecto de la revo-
cación la regla general es que se adopte la
teoría francesa. De esta forma, el oferente
puede arrepentirse en el tiempo intermedio
entre el envío de la oferta y su aceptación.
Pero el oferente puede asumir con relación
a la oferta dos tipos de compromisos:
a) Comprometerse a esperar respuesta.
b) Comprometerse a no disponer del
objeto del contrato, sino después de des-
echada la oferta o de haber transcurrido
un plazo determinado.
B. Efectos de la retractación tempestiva (ar-
tículo 100 del C. de C.). La retractación
tempestiva es la que se realiza dentro del
plazo en que el oferente puede retractarse,
44
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es decir, entre el envío y la aceptación de
la oferta.
La retractación tempestiva generará las
siguientes obligaciones para el oferente:
a) El oferente deberá indemnizar los
gastos en los que incurriere el destinatario
como consecuencia de la retractación.
b) El oferente deberá indemnizar al
destinatario de los daños y perjuicios que
hubiere sufrido.
En esta materia se siguió la doctrina fran-
cesa con las excepciones que planteara el
propio POTHIER. En todo caso, el oferente
podrá exonerarse de estas obligaciones cum-
pliendo la oferta. Lo anterior sucede en los
contratos consensuales. Pero DUCCI C. se
pregunta, ¿qué sucede si formado el consen-
timiento respecto de un contrato solemne
o real, y pendiente su perfeccionamiento,
el oferente o aceptante se arrepiente y no
suscribe las solemnidades o el oferente o
aceptante no entrega la cosa que da lugar al
contrato real? En este supuesto, para DUCCI
CLARO, no procede el retracto por cuanto la
aceptación ya se ha producido.54 Pero como
la ejecución del contrato real o solemne no
es posible por cuanto este contrato aún no
ha nacido, al perjudicado sólo le quedará
la indemnización de perjuicios.55
C. Caducidad de la oferta. La caducidad
opera por muerte, incapacidad legal o quie-
bra del oferente (artículo 101 del C. de C.).
En consecuencia, respecto de la caducidad
nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría
francesa. De esta forma, la referida norma
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 101, C. de C. Dada la contestación,
si en ella se aprobare pura y simplemente la pro-
puesta, el contrato queda en el acto perfeccionado
y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación,
muerte o incapacidad legal del proponente”.
33. Duración de la oferta. En torno a
su duración es posible clasificar la oferta
de la siguiente forma:
54
En contra opina H. ROSENDE A.
55
DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil, Parte
General, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, p. 236.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
34. La oferta convencional. En ella se
consigna un plazo convencional para su
duración. Así, la oferta durará el plazo que
haya señalado el oferente a dicho efecto.
35. La oferta legal. En caso de que no
se haya señalado ningún plazo por el ofe-
rente, para la mayoría de la doctrina debe
distinguirse entre la oferta verbal o entre
presentes y escrita o entre ausentes.
Sin embargo, en la actualidad esta distin-
ción ha sido puesta en tela de juicio, ya que
en realidad el Código de Comercio distingue
entre oferta verbal (artículo 97 del C. de C.)
y escrita (artículo 98.1º del C. de C.) y la di-
visión de la oferta entre presentes y ausentes
no es del todo correcta. Ello se debe a que
la oferta puede ser entre ausentes y verbal,
como sucede si ella se hace por teléfono.
Incluso en la actualidad la oferta puede ser
escrita y entre personas que se están comu-
nicando de forma instantánea, como sucede
si la oferta se hace por chat o fax.
En resumen, la terminología del Código
de Comercio en esta materia debe actualizar-
se. Lo relevante será si la oferta se hace entre
personas que están comunicadas de forma
instantánea, ya sea físicamente presentes o
mediante un medio de comunicación.
Estos problemas son resueltos por RO-
SENDE A. recurriendo al artículo 97 del C.
de C. Así, el criterio diferenciador en esta
materia será el que la oferta se dirija a un
destinatario que reside en la misma ciudad o
zona que el oferente, independientemente
que sea entre presentes o ausentes.56
Sin perjuicio de lo anterior, con la sal-
vedad planteada, respecto de la oferta no
convencional o legal, se deben hacer las
siguientes distinciones:
A. Si la oferta es oral. En dicho caso, la
oferta debe ser aceptada en el acto en que
es conocida por el oferente. No median-
do aceptación, el oferente queda libre de
todo compromiso. A esta oferta se le conoce
como “oferta verbal o entre presentes” y a
56
ROSENDE ÁLVAREZ, Hugo, op. cit., Responsabilidad
precontractual, Ediciones Universitarias de Valparaí-
so, Universidad Católica de Valparaíso, Santiago de
Chile, p. 86.
45
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ella se refiere el artículo 97 del C. de C.,
señalando que “para que la propuesta verbal
de un negocio imponga al proponente la respec-
tiva obligación, se requiere que sea aceptada en
el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda
el proponente libre de todo compromiso”.
B. Si la oferta es escrita. Conforme al
artículo 98.1º del C. de C., se debe hacer
la siguiente distinción:
a) De residir el destinatario en el mis-
mo lugar, es decir, la misma ciudad que el
oferente, la oferta debe ser aceptada dentro
del plazo de veinticuatro horas.
b) De residir el destinatario en un lu-
gar diferente al del proponente, debe ser
aceptada a vuelta de correo.
El tiempo de respuesta debe ser análogo
al tiempo en que se realizó la propuesta.
La propuesta se tendrá por no efectuada si
fuera extemporánea, pero el oferente estará
obligado a comunicar su retractación bajo
la responsabilidad de daños y perjuicios
para con el destinatario.
De esta forma, el artículo 98 del C. de
C. señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 98, C. de C. La propuesta hecha
por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro
de veinticuatro horas, si la persona a quien se
ha dirigido residiere en un mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en
otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta
se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere
sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el pro-
ponente será obligado, bajo la responsabilidad
de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractación”.
36. La aceptación.
37. Concepto de aceptación. Es un acto
jurídico unilateral por el cual el destinatario
responde afirmativamente a la oferta.
38. Elementos de la aceptación.
a) La aceptación debe ser seria, es de-
cir, debe ser efectuada con la intención de
formar el consentimiento.
b) La aceptación debe exteriorizarse a
través de una aceptación expresa o tácita.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
39. Clasificación de la aceptación.
A. Expresa. Es la que se exterioriza en
términos formales y explícitos.
B. Tácita. Es aquella por la que de ciertos
hechos se infiere inequívocamente la inten-
ción de aceptar. El Código Civil señalaba que
esta última produce los mismos efectos que
la aceptación expresa. Así se desprende del
artículo 103 del C. de C., que señala que “la
aceptación tácita produce los mismos efectos y está
sujeta a las mismas reglas que la expresa”.
40. Requisitos de la aceptación.
a) La aceptación debe emanar del destinatario
o de su representante, previo conocimiento de la
oferta.
Sin embargo, si el aceptante resulta no
ser el destinatario porque, por ejemplo, se
ha producido un error en el envío de la
oferta, la aceptación del tercero que está de
buena fe formará el consentimiento, salvo
en los casos en que el error en cuanto a la
identidad de la persona del destinatario
vicie el consentimiento.
b) La aceptación debe ser pura y simple.
La aceptación debe realizarse en la forma
convencional (artículo 102, C de C). Si se
efectúan modificaciones a la propuesta ori-
ginal, se mirará como una nueva oferta.
c) La aceptación debe ser dada dentro del
término legal o convencional, bajo sanción de
tenerse por no efectuada la oferta.
d) La aceptación debe ser efectuada antes de
la caducidad de la oferta.
41. Responsabilidad precontractual. Una
vez que el destinatario acepta la oferta se
forma el consentimiento y nace a la vida
jurídica la convención, y la responsabilidad
pasa a regirse por las reglas de la respon-
sabilidad contractual. La responsabilidad
contractual será estudiada más adelante.
Sin embargo, recapitulando respecto
de la responsabilidad precontractual, es
posible señalar que el Código de Comercio
sólo señala dos casos que dan origen a dicha
responsabilidad. Así, el artículo 100 del C.
de C. se refiere a la retractación tempes-
tiva, y el 98.2º del C. de C. a la aceptación
extemporánea, que puede generar respon-
sabilidad para el oferente.
46
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Para algunos autores, como ALESSANDRI,
estas obligaciones tendrían como fuente la
responsabilidad contractual. De esta forma,
habría una especie de convención tácita
por la cual el oferente le otorga un plazo
de reflexión al aceptante, que de no cum-
plirse generará responsabilidad contractual
por violación de un pacto tácito. Para otros
autores, en cambio, se generaría una respon-
sabilidad extracontractual. Sin embargo, esta
posición debe ser desechada por cuanto en
este supuesto no concurren los elementos
de la responsabilidad extracontractual.57
Sin perjuicio de lo anterior, estas obli-
gaciones parecen tener su fuente directa
en la ley, es decir, se trataría de obligacio-
nes legales. Y como dichas obligaciones se
rigen por las reglas supletorias en materia
de la responsabilidad, que conforme a la
mayoría de la doctrina son las de la respon-
sabilidad contractual, entonces las normas
que se aplican son las de la responsabilidad
contractual.58
42. El consentimiento como etapa den-
tro de la formación del acto jurídico. La
formación del consentimiento es, sin lugar
a dudas, lo que sintetiza de mejor forma
el contrato, incluso se podría decir que el
consentimiento es el contrato mismo.
La formación del consentimiento siempre
estuvo presente en el contrato, tanto en el
Derecho romano como en el germánico.
En los países del Common Law se habla
de consent, mutual assent o agreement, en Ita-
lia de consenso y en Alemania de Einigung.
Pero desde el siglo XVIII el “ius naturalismo”
le da un nuevo alcance al contrato. Esta
nueva concepción del contrato es jurídico-
política y ella lo separa del poder estatal,
57
Ello ha llevado a parte de la doctrina a sostener
que la fuente de estas obligaciones es el enrique-
cimiento injusto o la teoría del abuso del Derecho.
58
Sin embargo, conforme a la posición de la
doctrina más reciente, las reglas supletorias son las
de la responsabilidad extracontractual. Vid. BARCIA
LEHMANN, R., “Algunas consideraciones sobre el prin-
cipio de la responsabilidad”, en Instituciones modernas
de Derecho Civil, en homenaje al Profesor Fernando Fueyo
Laneri, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, 1996, pp. 561 y 562. Vid. Nº 5, § 2, capítulo X,
sección 3ª, tomo II.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
el contrato no nace de la stipulatio roma-
na o del reconocimiento que el Derecho
hace de los estatutos reguladores, como
en la compraventa, sociedad, mandato o
arriendo romanas, sino de la “autonomía
de la voluntad”, que pasa a ser la piedra
angular del Derecho de los contratos y de
todo el Derecho privado. Filosóficamente,
el consentimiento se centra en los sujetos
que le dan origen al contrato a través de la
oferta y la aceptación, es decir, el contrato
tiene sus bases en el individualismo.
Los dos principios fundamentales del
contrato son la libertad y la responsabilidad.59
Por ello, los actos no permitidos pasan a
ser la excepción, es decir, de Derecho es-
tricto, como sucede con las incapacidades,
el objeto ilícito, etc.
Mediante el contrato el acreedor obtiene
una promesa de la ejecución de una presta-
ción del promitente, es decir, el deudor. El
deudor, entonces, cede parte de su esfera
de libertad al acreedor; por ello, el contrato
se funda en la voluntad y la libertad. De esta
forma, ningún individuo puede ser obligado
por otro sin que concurra su voluntad.60
Esta visión del contrato sería modificada,
hacia finales del siglo XIX, dando lugar en
algunos países a la teoría del negocio jurí-
dico y en los de influencia francesa, como
el nuestro, a la teoría de los contratos de
adhesión, dirigidos y forzosos.
La validez del contrato en cierta medi-
da vuelve a radicarse en el ordenamiento
jurídico, es la sociedad civil o el Estado el
59
Como destaca HATTENHAUER, esto es aceptado
en la actualidad sin mayor discusión, pero en su
tiempo generó gran polémica entre los juristas, que
señalaban que no era posible fundamentar el contrato
en algo tan mutable e inestable como la voluntad. Así,
HATTENHAUER señalaba: “Sin embargo, los juristas no
encontraban fácil solución a los problemas referidos
al reconocimiento de la voluntad como fuente de
derechos y deberes”. Vid. HATTENHAUER, Hans, Con-
ceptos fundamentales del Derecho Civil, Editorial Ariel,
Barcelona, España, 1987, p. 67.
60
Ídem, pp. 68 y 69. De esta concepción del con-
trato se desprenderían todos los principios que lo
rigen, como la autonomía de la voluntad, igualdad
de las partes, efecto relativo del contrato y fuerza
obligatoria del contrato, en una evolución que va
desde los siglos XVII a XIX.
47
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que le otorga fuerza al consentimiento.61 En
resumen, los principios en que se construye
la teoría clásica o voluntarista del contrato
empiezan a resquebrajarse con la industria-
lización, la pérdida de la igualdad entre las
partes, los contratos de adhesión, etc. Todo
ello lleva a la creación de unos estatutos
jurídicos que tratan de hacer frente a esta
nueva realidad y de alguna forma relegan
a los principios que rigen los contratos.
Estos estatutos son el Derecho del consumo,
las Condiciones generales, Derecho de la
competencia, Derecho laboral, etc.
43. Momento en que se forma el con-
sentimiento. El consentimiento se formará
en momentos distintos, dependiendo de la
forma o vehículo que se utilice para hacer
la oferta.
A. De ser la oferta verbal, la aceptación
debe ser dada inmediatamente. En conse-
cuencia, la formación del consentimiento
será inmediata.
B. De ser la oferta escrita o entre personas
que no están personalmente presentes o
comunicadas por un medio de comunica-
ción, se distinguen los siguientes momentos,
dependiendo de las siguientes teorías:
1ª. Teoría de la declaración.
Conforme a ella el consentimiento se
forma en el instante preciso en que el des-
tinatario manifiesta o declara su voluntad
de aceptar, no importando si no ha llegado
aún a conocimiento del oferente.
De esta teoría se desprende la teoría de
la expedición, en virtud de la cual la for-
mación del consentimiento se produce en
el momento en que se materializa el envío
de la respuesta afirmativa al oferente. Esta
teoría es adoptada por la mayoría de los
países del Common Law y es conocida como
“mail-box-rule”.62 Pero además ha tenido muy
buena acogida en el Derecho comercial,
y ha sido adoptada en España y en Fran-
61
HATTENHAUER, Hans, Conceptos fundamentales...,
op. cit., p. 70.
62
También la consagra el artículo 10.1º del Código
de las Obligaciones suizo, que señala: “el contrato
entre ausentes produce sus efectos desde el momento
en que la aceptación ha sido expedida”.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
cia.63 De esta manera, una vez expedida la
aceptación se hace irrevocable y se forma
el consentimiento. En este sentido el ries-
go, una vez expedida la aceptación, es del
oferente que aunque ignore la aceptación
no podrá revocar la oferta.64
Estas teorías se centran en la persona
del aceptante, ya que para que se forme el
consentimiento es necesaria la voluntad o un
acto volitivo de éste, como es la aceptación
(teoría de la declaración), o la realización
de un hecho por parte del aceptante, como
el envío de la respuesta al oferente (teoría
de la expedición).
2ª. Teoría del conocimiento.
El consentimiento, de acuerdo con esta
teoría, se forma desde el momento en que la
aceptación es conocida por el oferente. Esta
teoría fue adoptada en Italia (artículo 1326
del Codice Civile) y España (artículo 1962.1º
del C.C.).
De esta teoría se desprende la teoría de
la recepción, en virtud de la cual el consen-
timiento se forma desde el momento en que
el oferente recibe la respuesta afirmativa del
destinatario. La teoría del conocimiento ha
tenido una amplia acogida en Europa y la
adoptan Austria (§ 862 a, ABGB), Alemania
(§ 130 BGB), Polonia (artículo 70.1º C.C.),
Suiza (artículo 3.2º C.C.), etc.
Esta teoría facilita la prueba de la ex-
temporaneidad de la aceptación, ya que
ella podrá fácilmente acreditarse por el
oferente, que simplemente deberá probar el
momento de recepción de la aceptación.
Como destaca FERRARI, esta teoría reparte
equitativamente el riesgo de la ignorancia
entre ausentes. Antes de la recepción de la
aceptación será el destinatario el que asume
el riesgo, ya que el consentimiento no se
forma con la simple aceptación. En cambio,
al momento de recibirse la aceptación se
63
FERRARI destaca que ello también ha sucedi-
do en torno a los actos jurídicos unilaterales que
se entienden formados conforme a la teoría de la
expedición en Italia. FERRARI, Franco, op. cit., “Ta-
bla 5-7. La formación del consentimiento”, en Atlas
de Derecho Privado comparado, GALGANO, Francesco
(coordinador), Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, España, 2000, p. 158.
64
Ibídem.
48
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forma el consentimiento a pesar de que el
oferente lo ignore, es decir, el riesgo después
de la recepción le pertenece.65
Estas teorías se centran en el oferente,
ya que para que se forme el consentimiento
es necesario un acto volitivo del oferente,
como es el conocimiento de la aceptación
(teoría del conocimiento), o en un hecho,
como es la recepción de la respuesta del
aceptante (teoría de la recepción).
Por último, algunos ordenamientos ju-
rídicos, como el suizo, combinan teorías
respecto a la formación del consentimiento
y el momento en que el contrato comienza
a producir efectos.66
Nuestro ordenamiento jurídico en los ar-
tículos 99 y 109 del C. de C. consagra la teoría
de la declaración o aceptación. Así, en virtud
de la primera de estas normas: “el proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío
de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla
se hubiere comprometido a esperar contestación o
a no disponer del objeto del contrato, sino después
de desechada o de transcurrido un determinado
plazo. El arrepentimiento no se presume”.
Sin embargo, en nuestro Derecho se
acepta excepcionalmente la teoría del cono-
cimiento en los siguientes casos:
a) En la donación irrevocable (ar-
tículo 1412 C.C.). Mientras la donación
entre vivos no ha sido aceptada y notifi-
cada la aceptación al donante, podrá éste
revocarla a su arbitrio.
b) También se acoge esta teoría en el
artículo 18.2º de la Convención de Nacio-
nes Unidas sobre Contrato de compraventa
internacional de mercaderías, que dispone
lo siguiente: “2) La aceptación de la oferta
surtirá efecto en el momento en que la indicación
de asentimiento llegue al oferente. La aceptación
no surtirá efecto si la indicación de asentimiento
no llega al oferente dentro del plazo que éste haya
fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo
razonable, habida cuenta de las circunstancias
de la transacción y, en particular, de la rapidez
65
Ídem, pp. 149 y 150.
66
De este modo el consentimiento se forma con-
forme a la teoría de la recepción, pero los efectos
del contrato comienzan a partir de la expedición de
la aceptación. Ídem, p. 158.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
de los medios de comunicación empleados por el
oferente. La aceptación de las ofertas verbales
tendrá que ser inmediata a menos que de las
circunstancias resulte otra cosa”.
44. Importancia del momento en que
se forma el consentimiento. El momento
de la formación del consentimiento tendrá
importancia para las siguientes materias:
a) Para efectos de caducidad, la cual
sólo procede antes de formado el consen-
timiento.
b) Para efectos de la teoría de los riesgos.
Dicha teoría sólo puede aplicarse una vez
que se ha formado el consentimiento.
c) Para los efectos de la capacidad.
d) Para determinar la ley que rige el con-
trato. El contrato se rige por la ley vigente
al tiempo de su celebración o formación
del consentimiento.
45. Importancia del lugar donde se forma
el consentimiento. Conforme al artículo 104
del C. de C., el consentimiento se entiende
formado en la residencia del destinatario.
La relevancia de lo anterior radica en los
siguientes efectos:
a) Para los efectos del Derecho procesal
será competente el tribunal del lugar donde
se forma el consentimiento.
b) Para efectos de la ley, en cuanto al
territorio, se aplicará la del lugar donde se
forma el consentimiento.
c) También tiene importancia en ma-
teria de interpretación. El acto o contrato se
entenderá interpretado según los usos o
costumbres del lugar en que éste se haya
celebrado.
46. Autocontratación o autoconsenti-
miento.
A. Concepto de autocontratación. Es el
acto o contrato que una persona celebra
consigo misma y en virtud del cual actúa a
la vez como parte y como representante
de la contraparte o como representante
de ambas partes. Esta figura se admite en
otras legislaciones, como la francesa y la
alemana, aunque en esta última sólo con
ciertas limitaciones.
B. Naturaleza jurídica. Para algunos auto-
res se trata de un acto jurídico unilateral al
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cual la ley atribuye los efectos de un contrato.
Ello se debe a que la voluntad generadora
del acto, no obstante ser bilateral, es una,
la del autor que actuó representando a
ambas partes o bien como parte directa y
como representante de la otra. Para otros
autores se trata de un verdadero contrato.
Una sola voluntad estaría disponiendo de
dos patrimonios, vinculando a sus titulares.
Así, la persona que da lugar al autocontrato
afecta a dos partes. Una tercera posición
sostiene que se trata de una prolongación
de la representación, puesto que si se re-
conoce la representación se debe aceptar
la autocontratación.
En Chile la mayoría de los autores se
inclinan a favor de esta figura en razón de
los siguientes argumentos:
a) El principio de la autonomía de la
voluntad y específicamente la libertad de
contratar lo permitiría.
b) La aceptación expresa de la repre-
sentación sin restricción alguna, en el ar-
tículo 1448 del C.C., demostraría que nuestra
legislación acepta la autocontratación.
c) En nuestro ordenamiento jurídico
existen algunas disposiciones que expresa-
mente prohíben la autocontratación; enton-
ces, de haber querido prohibirla de forma
general se hubiese hecho explícitamente.
d) Algunos preceptos admiten expresa-
mente el autoconsentimiento sujetándolo
a determinadas condiciones, como los ar-
tículos 1800, 2144, 2125 del C.C. y 271 del
C. de C.
C. Casos en que no es admisible la autocon-
tratación. No se admite esta figura en los
siguientes casos:
a) Cuando las partes la han prohibido
expresamente, en términos generales, como
si al celebrarse un mandato se prohíbe al
mandatario autocontratar.
b) Siempre que exista contraposición
de intereses entre el autor del acto y la per-
sona a quien se representa o con quien se
contratará, o de las dos partes a quienes se
representará. Esta regla no es absoluta, ya que
aunque exista contraposición de intereses,
el representado plenamente capaz puede
facultar a su representante para contratar.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
Por otra parte, no en todos los contratos
existe contraposición de intereses. Así, por
ejemplo, en algunos contratos como en la
compraventa los intereses son contrapuestos,
pero en otros serán concurrentes, como
en la sociedad.
c) Casos en que la ley prohíbe expresa-
mente el autoconsentimiento o el autocon-
trato. Así acontece respecto del guardador
del pupilo (artículos 410 y 412 del C.C.); del
padre o madre que tuviere la patria potestad
respecto de sus hijos (artículos 1796, 1900
del C.C.) y entre mandatario y mandante
(artículos 2144, 2145, 1800 del C.C. y 271
del C. de C.).
§ 5. La voluntad o el consentimiento
exentos de vicio como requisito
del acto jurídico
47. Voluntad exenta de vicios. Los vicios o
anomalías de la voluntad afectan la formación
de la voluntad o el consentimiento. Ellos pue-
den ser unilaterales o bilaterales, pero sólo
respecto de estos últimos se puede emplear
la expresión “vicio del consentimiento”. En
cambio, la expresión vicios de la voluntad
corresponderá a los vicios unilaterales.
Esta clasificación no se refiere a si el acto
es unilateral o bilateral, sino a si el vicio lo
sufren ambas partes o sólo una de ellas.
De esta forma, el dolo y la fuerza son vicios
unilaterales por cuanto sólo pueden recaer
en principio en una de las partes, indepen-
dientemente si el acto jurídico es unilateral
o bilateral. En cambio, el error puede ser
unilateral o bilateral, dependiendo si en
el error incurren ambas partes o sólo una
de ellas. Como señala GETE-ALONSO, en los
vicios de la voluntad se protege la correcta
formación de la voluntad contractual (ne-
gocial) en cuanto a que su contenido sea el
realmente querido (error), a la libertad de
su emisión (violencia, intimidación y dolo)
y al cumplimiento de los deberes de lealtad
y buena fe en la contratación (dolo).67
67
GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit.,
capítulo XXI: La autonomía privada en Manual de
Derecho Civil, II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad
50
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Nuestro Derecho regula los vicios del
consentimiento en los artículos 1451 a 1459
del C.C. El artículo 1451 del CC. no men-
ciona la lesión enorme entre los vicios del
consentimiento al señalar que “los vicios de
que puede adolecer el consentimiento son error,
fuerza y dolo”.
En el Derecho romano clásico no se consi-
deraron los vicios de la voluntad por cuanto
las obligaciones nacían del formalismo, como
la stipulatio o los estatutos contractuales,
pero no de la voluntad o el consentimiento.
Los vicios del consentimiento, el error, la
fuerza y el dolo aparecerían en forma pos-
terior gracias al Pretor, pero de una forma
totalmente distinta a como los conocemos
en la actualidad.
48. El error. La consagración del error
como vicio de la voluntad en nuestro or-
denamiento jurídico, es una consecuencia
de la adopción de la teoría de la voluntad.
De esta forma, el Derecho en los casos de
disconformidad entre la voluntad real y de-
clarada, es decir, de error, opta a favor de la
voluntad real. El error se plantea en nuestro
ordenamiento jurídico como un concepto
objetivo, ya que el juez no entra a analizar
el grado de descuido del que lo padece. A
diferencia de otros sistemas jurídicos en
que el error que se produce por un gran
descuido o negligencia extrema no vicia
la voluntad.68 El sustento teórico de este
requisito adicional que se exigiría al error
–que no sea producto de una negligencia
inexcusable del que lo padece– se encuentra
en la teoría de la responsabilidad en materia
de vicios del consentimiento.69
civil. Teoría general del contrato. Marcial Pons, Madrid,
España, 1996, p. 572.
68
Así, por ejemplo, un error obstáculo inexcu-
sable, en el Derecho argentino, no puede dar lugar
a un vicio del consentimiento (artículo 929 del C.C.
argentino). Por otra parte, el artículo 1146 del C.C.
venezolano exige que el error sea “excusable” para
que opere como vicio del consentimiento.
69
Esta teoría fue acogida en el artículo 15 del
Proyecto de Código Civil franco-italiano y el Có-
digo suizo de las Obligaciones. Pero la teoría de
la responsabilidad va más lejos al señalar que para
que operen los vicios del consentimiento la víctima
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
Conforme a lo señalado se puede definir al
error como la disconformidad entre la voluntad
real y la declarada sobre una norma jurídica,
su ámbito de aplicación o de un hecho que
puede consistir en una cosa o persona. Es
posible sostener que puede haber un error
en el consentimiento, la causa70 o el objeto
–en cuyo caso se produce un error obstáculo–,
en la sustancia –en la prestación o en el o los
sujetos, como en el error en la identidad de
la persona–. Incluso el error puede recaer
en las consecuencias previstas del acto o con-
trato, como en el error de Derecho, que en
principio no vicia el consentimiento.
En resumen, aunque nuestra doctrina
no lo ha percibido de esta forma, el error
puede recaer en cada uno de los elementos
del acto jurídico con diferentes consecuen-
cias.71 Así, no cualquier disconformidad
entre la voluntad real y la declarada vicia
el consentimiento. De este modo, el error
de Derecho no vicia el consentimiento, es
decir, si el vendedor entiende que mediante
la tradición no se transfiere el dominio de
las cosas muebles dicho error no viciará el
consentimiento. En otras palabras, la dife-
rencia entre los efectos queridos por su autor
y los previstos por el ordenamiento jurídico
no genera un vicio de la voluntad.
49. Clasificación del error. De acuerdo
con la definición anterior, el error puede
ser de Derecho o de hecho.
del vicio debe haber obrado de buena fe, sin negli-
gencia ni dolo.
70
Incluso el error puede recaer en los motivos,
es decir, en la causa final mediata, como sucede en
el Derecho sucesorio (artículo 1508 del C.C.).
71
Esta posición se basa en la teoría alemana de
la “base del negocio jurídico”. Dicha teoría fue plan-
teada por OERTMENN el año 1921 en su libro Die
Geschäftsgrundlage, ein Neur Rechtsbegriff (Las bases del
negocio, un nuevo concepto jurídico). En igual sentido se
pronuncia LARENZ. Vid. LARENZ, Karl, Base del negocio
jurídico y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1956. Esta teoría sirvió
de sustento, en Alemania, a la teoría del error en
la base del negocio (§ 779 del BGB ). Vid. FLUME,
Werner, El negocio jurídico, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, España, 1998, pp. 582 a 586. Por
ello, más acertadamente los alemanes se refieren al
error en el contenido del contrato.
51
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50. Error de Derecho.
A. Introducción. El error de Derecho es el
falso concepto que se tiene acerca de la ley,
su ámbito de aplicación o su obligatoriedad.
Así, conforme al artículo 8º del C.C., el error
de Derecho no vicia el consentimiento, ya
que nadie puede alegar ignorancia de la ley
después que ésta haya entrado en vigencia
(principio ignorantia legis non excusat). La
doctrina chilena concluye, del análisis del
artículo 8º del C.C., que la ignorancia se
asimila al error. De esta forma, a pesar de
que conceptualmente la ignorancia y el
error son distintos, el Derecho los hace
sinónimos. La ignorancia es la falta absoluta
de conocimiento. En virtud del error, en
cambio, se tiene un conocimiento de las
cosas, pero equivocado o falso.
B. Las consecuencias del error de Derecho
son las siguientes:
a) El error y la ignorancia de la ley están
equiparados en el artículo 8º del C.C., en
virtud del cual “nadie podrá alegar ignoran-
cia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”.
En Chile, CORRAL T. ha criticado los
excesos a los cuales la doctrina ha llevado
la presunción del conocimiento de la ley
y ha adoptado unas distinciones que hace
mucho tiempo se consagraron en el Derecho
comparado. De esta forma, conforme al re-
ferido autor no es posible exigirles a todos
los individuos el conocer las complejidades
del sistema jurídico, que muchas veces son
ignoradas incluso por los propios abogados.
Lo que sí se puede reclamar es que cada
cual, en su ámbito de competencia, tenga
un conocimiento adecuado del Derecho.
Por ello, la ignorancia de la ley como ex-
cusa de cumplimiento no es lo mismo que
“la ignorancia sobre la ley como motivo
de irregularidades de un contrato”.72 En
definitiva, para alguna doctrina no se debe
igualar la ignorancia y el error de Derecho,
sino los motivos errados que llevan a contra-
tar, pero en base a la creencia de obedecer
72
DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del De-
recho Civil Patrimonial, tomo I: Introducción. Teoría del
Contrato, Civitas, Madrid, España, quinta edición,
1996, p. 180.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
a un imperativo legal. Incluso este error
puede producirse por la derogación de una
norma que se cree válida y vigente. Así, por
ejemplo, en un ordenamiento jurídico que
recientemente adopta la objeción de con-
ciencia para el servicio militar, un objetor
puede presentarse a hacer el servicio militar
y firmar unos documentos que le obligan
a ello e ignorar que puede celebrar dicha
carga de una forma alternativa. Conforme
a parte de la doctrina extranjera, dicha per-
sona podrá alegar error en la suscripción
del documento por el que se comprometió
a hacer el servicio militar.
b) El error sobre un punto de Derecho
no vicia el consentimiento. Así se desprende
del artículo 1452 del C.C., que señala que
“el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento”.
La posición de CORRAL es en torno a
que la ignorancia de la ley tiene especial
importancia en esta materia.73
c) El alegar un error de Derecho cons-
tituye una presunción de mala fe que no
admite prueba en contrario. Así, conforme
al artículo 706.4º del C.C. “pero el error en
materia de Derecho constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario”.
C. Casos en que excepcionalmente el error de
Derecho vicia el consentimiento:
a) El error de Derecho vicia el consen-
timiento cuando el pago no tenía ni aun
por fundamento una obligación natural
(artículo 2297 del C.C.) y cuando lo entre-
gado constituya un pago de lo no debido
(artículo 2299 del C.C.).
Para CORRAL, BELLO en el artículo 2297
del C.C. no habría sino aplicado las reglas
generales del pago. De esta forma, lo seña-
lado en el artículo 2297 del C.C. equivale a
decir: se puede retener lo recibido en caso
de que “el pago sea válido”, es decir, que a lo
73
No es del caso analizar la teoría planteada por
CORRAL en detalle, pero a lo menos se debe precisar
que el error de Derecho puede viciar el consentimiento
sólo en la medida que éste es excusable, como ocurre
en el matrimonio putativo (artículo 122 del C.C.),
los alimentos provisorios (artículo 327 del C.C.), etc.
Vid. CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, pp. 210 y 211.
52
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menos el pago tenga por fundamento una
obligación natural. Para el referido autor
los artículos 2297 y 2299 del C.C. no son
una excepción al artículo 1452 del C.C.74 En
el pago de lo no debido no sólo existe un
error de Derecho, sino un error en la causa
(artículo 1467 del C.C.). Así, la nulidad en
el pago de lo no debido no se basa en el
error, sino en la falta de causa.
La conclusión de CORRAL es interesante
porque para él los artículos 2297 y 2299
del C.C. son simplemente una aplicación
de las reglas generales. Por ello no cabe
aplicar estas disposiciones de forma res-
trictiva, como sostienen los que entienden
que dichas normas son una excepción al
artículo 1452 del C.C.75
b) El error de Derecho vicia el consen-
timiento en caso de que el pago, a pesar de
tener su fundamento en una obligación natu-
ral, no se ha efectuado en forma voluntaria.
Para la mayoría de la doctrina el pago de una
obligación natural, efectuada creyendo que
74
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia...,
op. cit., p. 145.
75
Las consecuencias que se desprenden de la po-
sición de CORRAL son las siguientes: i) Para los que
sostienen la posición tradicional, los artículos 2297
y 2299 sólo se aplican al pago, pero conforme a la
posición de CORRAL no habría inconveniente de apli-
carlos a los demás modos de extinguir las obligaciones;
ii) La posición tradicional –aplicación restrictiva de
los artículos 2297 y 2299– lleva a la conclusión que el
pago indebido sólo puede adolecer de error y no los
otros vicios del consentimiento. Pero el pago es un
acto jurídico y como tal puede adolecer de otros vicios
o defectos. Esta posición probaría, para CORRAL, la
tesis que si bien el error de Derecho no vicia el con-
sentimiento, ello no quiere decir que su presencia no
pueda llevar a anular el acto que se celebra por error
de Derecho por contravención a otro requisito del acto
jurídico, como sucede con los artículos 2297 y 2299, en
que falta la causa; iii) Una muestra más que el error de
Derecho puede producir consecuencias para el refe-
rido autor es lo establecido en el artículo 2301.2º del
C.C., en consideración al cual no se aplican las reglas
generales de la mala fe. En este caso no se aplicaría
el artículo 706.4º del C.C., ya que si ello fuera de esta
forma la creencia que el pago es correcto, basado en
un error de Derecho, debería ser considerado como
de mala fe (artículo 706.4º del C.C.). En cambio, el
artículo 2301.2º exige saber “que la cosa fue pagada
indebidamente”. De esta forma, la mala fe debe ser en
torno a los hechos y al Derecho, se debe saber que el
pago es indebido. Ídem, pp. 146 a 148.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
se está cumpliendo con una obligación civil
o por simple ignorancia de los efectos de las
obligaciones naturales (se desconoce que
no hay acción para exigir el cumplimiento),
trae aparejada la nulidad del pago. De este
modo, en caso de que el deudor pague por
un error de Derecho se invalidaría el pago,
es decir, no sería posible retener lo dado o
pagado por la obligación natural.76
51. Error de hecho. El error de hecho es
el concepto equivocado que se tiene sobre
una persona o de una cosa.
Nuestra doctrina, antes que se levantara
la teoría de la inexistencia, distinguía las
siguientes clases de error de hecho: el error
esencial, sustancial y accidental.
En cambio, los autores que se adscriben
a la teoría de la inexistencia prefieren cla-
sificar al error como obstáculo o esencial,
que vicia el consentimiento y que no vicia el
consentimiento. Como en realidad se hace
muy difícil sostener esta teoría no sólo en
nuestro Derecho, sino en cualquier ordena-
miento jurídico, es preferible la clasificación
tradicional.
En otros ordenamientos jurídicos es po-
sible sostener que el error es el falso con-
cepto que se tiene sobre cualquiera de los
elementos que configuran el acto jurídico
o que recae sobre la estructura de éste.77
52. Error obstáculo o esencial.
A. Concepto de error obstáculo. Este error
tiene múltiples nombres, tales como obs-
tativo en la doctrina francesa, error en la
declaración en la alemana o error impropio.
Este error no opera como un verdadero
vicio del consentimiento, sino como un
impedimento para su formación.
El error obstáculo está regulado en el
artículo 1453 del C.C., que señala: “el error
de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta
76
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia...,
op. cit., pp. 148 a 156.
77
En Chile esta definición también es posible
obtenerla del trabajo de CORRAL sobre la ignorancia
de la ley. CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignoran-
cia de la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1987.
53
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o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación; o sobre la identidad
de la cosa específica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada y el comprador entendiese
otra”. Esta disposición establece las siguientes
dos clases de error obstáculo.
B. Clases de error obstáculo.
a) Error obstáculo en la causa.
Este error obstáculo recae sobre la espe-
cie o naturaleza del acto o contrato. Recae
directamente en la causa que induce a la
celebración del acto o contrato y ello es
precisamente lo que impide que se forme
la voluntad o el consentimiento.
El artículo 1453 del C.C. señala como
ejemplo de este error el que una parte
entienda que se está recibiendo una cosa
a título de donación y la otra que la está
entregando a título de compraventa. Este
ejemplo deja en claro que el Código Civil
se estaría refiriendo al error obstáculo que
recae en la causa final inmediata y no en
los motivos. Sin perjuicio de ello, excepcio-
nalmente se acepta el error en los motivos
como vicio del consentimiento en el Derecho
sucesorio (artículo 1058).
b) Error obstáculo que recae en el objeto.
Este error, conocido como error in corpore,
es el que recae sobre la identidad específica
de la cosa de que se trata; es decir, recae en
el objeto del acto o contrato, como si una
parte entendiera que se le debe entregar
un piano y la otra una motocicleta.
C. Sanción al error obstáculo. La doctrina
no termina en ponerse de acuerdo en la
sanción a este error. Este error, conforme
a algunos autores, trae aparejada la inexis-
tencia; para otros autores, en cambio, este
error es sancionado por la nulidad absoluta.
Pero además se sostiene que la contravención
generaría nulidad relativa. A continuación
se desarrollarán estas posiciones:
1ª. La inexistencia como sanción al error
obstáculo.
Para los seguidores de esta teoría, el error
obstáculo no da lugar a un consentimiento
viciado, sino simplemente no se formaría
el consentimiento, lo que genera la inexis-
tencia del acto jurídico.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
2ª. La nulidad absoluta como sanción al
error obstáculo.
Para los autores que sostienen que nuestro
ordenamiento jurídico no consagra la inexis-
tencia como causal de ineficacia, la falta de
consentimiento sólo puede generar nulidad
absoluta. Y como el error obstáculo impide
que se forme el consentimiento, entonces
su sanción será la nulidad absoluta.
3ª. La nulidad relativa como sanción al error
obstáculo.
Para A. LEÓN, la sanción al error obs-
táculo no es la nulidad absoluta, sino la
nulidad relativa. Los argumentos a favor
de esta posición son los siguientes:
a) El artículo 1454, relativo al error
sustancial, señala que “el error de hecho vicia
asimismo el consentimiento”; en consecuen-
cia, lo vicia de la misma forma y como la
sanción al error sustancial es la nulidad
relativa, entonces también ésa debe ser la
sanción para el error obstáculo. Por ende,
ambas clases de error recibirían la misma
sanción, la nulidad relativa.
b) La razón de consagrar el error obs-
táculo como un vicio del acto o contrato,
radica en la necesidad de velar por el inte-
rés de las partes; en cambio, en la nulidad
absoluta se resguarda el interés general.
Por lo que la ratio legis del error obstáculo
y la nulidad absoluta son incompatibles.
c) La nulidad absoluta, como sanción al
error obstáculo, lleva a soluciones absurdas.
Como la nulidad absoluta no admite sanea-
miento por ratificación, las partes de común
acuerdo no podrían convalidar el acto o
contrato que adoleció de error obstáculo.
Ello es un absurdo desde que la convalida-
ción sólo mira al interés particular.
53. Error sustancial.
A. Concepto de error sustancial. Alguna de
nuestra doctrina le da una significación pre-
cisa al error sustancial. Sin embargo, sería
más exacto darle otro sentido más extenso.78
La palabra sustancial, conforme al Diccio-
nario de la RAE, es el “3. que constituye lo
78
Vid. AVELINO HURTADO, León, La voluntad y la
capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1979, p. 170.
54
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esencial y más importante de algo”. De esta
forma, el error in sustantia comprendería el
error en la sustancia propiamente tal, en la
calidad esencial de la cosa, en la identidad
de la persona con quien se contrata, cuando
ella es la causa principal del contrato, y en
las cualidades accidentales de la cosa cuando
las partes las consideran de la esencia del
acto o contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, entre nosotros
el error sustancial se restringe a las clases de
error a las que se refiere el artículo 1454.1º
del C.C. Conforme a la norma precedente,
“el error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato es diversa de
lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata,
y realmente es una masa de algún otro metal
semejante”.
Por otra parte, como se señaló al comien-
zo del tratamiento del error, este vicio del
consentimiento es posible clasificarlo en
error en la prestación y en los sujetos. Pero
aunque esta clasificación es mucho más
didáctica y científica, se seguirá la clasifica-
ción tradicional.79 La posición planteada es
la que ha prosperado en España, Francia y
Alemania. En dichos ordenamientos el error
sustancial puede recaer sobre cualquier
aspecto de la formación del acto jurídico
o contrato.80
B. Error sustancial propiamente tal. Este
error sustancial puede ser de dos clases:
1ª. El error sustancial propiamente tal es el
que recae sobre la sustancia. La sustancia es
el conjunto de calidades materiales que
determina la naturaleza específica de la
cosa de que se trata, es decir, es el que recae
en la materia. Este error opera, conforme
79
Esta clasificación del error es más científica
porque se basa en los elementos del acto jurídico
más que en una teoría desechada en la mayoría de
los ordenamientos jurídicos, como lo es la teoría de
la inexistencia.
80
De este modo, por ejemplo, para DÍEZ-PICAZO
el error puede recaer perfectamente en las condicio-
nes previas para determinar el objeto. DÍEZ-PICAZO,
Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
tomo I: Introducción. Teoría del contrato, Civitas, Madrid,
España, quinta edición, 1996, p. 183.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
al artículo 1454.1º, como si por alguna de
las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una materia
de algún otro metal semejante.
2ª. El error sustancial es el que recae sobre
la calidad esencial de la cosa u objeto de que
se trate. Es importante no confundir este
error con el error obstáculo, ya que este
error recae sobre el conjunto de atributos
de la cosa que puede ser entendido desde
dos puntos de vista:
a) Desde una perspectiva subjetiva. Ésta
era la posición de Arturo ALESSANDRI R. y
Luis CLARO S., que atendían a la intención
de las partes. Conforme a ella, será el con-
sentimiento el que determina las cualidades
que se le exigen a la cosa.
b) Desde una perspectiva objetiva. Este
criterio fue sostenido por A. LEÓN y ha sido
el predominante. En virtud de él se debe
atender a las cualidades que materialmente
debe tener la cosa en sí misma, como si
una parte entiende comprar un caballo de
carrera y la otra un caballo de tiro.
La primera forma de determinación de
la calidad esencial de la cosa hace imposible
la prueba del error, ya que necesariamente
se debe recurrir al fuero interno. Y como
en la mayoría de los casos el contrato no
resolverá el problema, el recurrir a una
prueba externa será difícil de aceptar, por
cuanto afectaría la seguridad del tráfico.
Por ello se ha preferido esta última forma
de evaluación que en el fondo recurre a un
criterio más técnico de razonabilidad.
54. Error en la identidad de la persona.
A. Concepto de error en la identidad de la
persona. El error que recae sobre la identidad
de la persona con quien se contrata, por
regla general no vicia el consentimiento,
sino cuando dicha calidad es la causa prin-
cipal del contrato. El error no se produce
respecto del nombre, ya que éste no opera
jamás como un vicio del consentimiento,
como si se suscribe un contrato con Mónica
que en realidad se llama Marta. De este
modo, conforme al artículo 1455 del C.C.,
el error acerca de la persona con quien
se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la identidad de
55
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esta persona sea la causa principal del con-
trato. Así se ha establecido en el contrato
de matrimonio civil en el artículo 8.1º, Nº 1
de la nueva L.M.C.
Este error está regulado en el artícu-
lo 1455.1º del C.C., que señala que “el error
acerca de la persona con quien se tiene intención
de contratar no vicia el consentimiento, salvo
que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato”.
B. Requisitos para que opere el error en la
identidad de la persona.
a) El error debe recaer en la identidad de una
de las partes. De esta forma, el error en la
persona física no vicia el consentimiento.
b) La causa principal que motivó que se
celebrara el contrato debe ser la persona del otro
contratante o el beneficiado con el acto jurídico.
De esta forma, el error en la identidad viciará
la voluntad en los contratos o actos jurídicos
intuito personae y en los de confianza. Estos
contratos son fundamentales con relación
a las siguientes materias:
i) Derecho de Familia, como sucede
con el matrimonio.
ii) En materia patrimonial, los contratos
de confianza e intuito personae son la excep-
ción. De este modo, el error en la identi-
dad de la persona vicia los actos jurídicos
como en el mandato, que es un contrato de
confianza, y en el testamento o la sociedad
colectiva civil, que son intuito personae.
iii) En los actos jurídicos netamente pa-
trimoniales no tiene importancia la persona
del otro contratante, como sucede con el
contrato de compraventa, arrendamiento,
sociedades de capital o hipoteca.
El ordenamiento jurídico establece un
régimen especial para el error en la identidad
que vicia el consentimiento. Así, el Derecho
protege a la persona con quien erradamente
se ha contratado. Dicha persona tendrá
derecho a ser indemnizada de los perjuicios
en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato (artículo 1455.2º). Así,
la referida norma señala respecto de este
error que “...en este caso la persona con quien
erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido por la nulidad del contrato”.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
El efecto precedente no se produce en
los demás casos en que el error vicia el con-
sentimiento.
En resumen, respecto de esta clase de
error se puede concluir lo siguiente:
i) El error en la persona no vicia jamás
la voluntad o el consentimiento.
ii) El error de la identidad de la perso-
na puede viciar el consentimiento sólo si
es la causa principal de la celebración del
contrato.
iii) A pesar de que el error precedente
vicia el consentimiento, el tercero que con-
trata de buena fe tiene el derecho a que se
le indemnice.
Finalmente, en materia de matrimo-
nio se impuso, mediante la nueva L.M.C.
19.947/2004, el error en torno a las cua-
lidades de los contrayentes estableciendo
que “falta el consentimiento libre y espontáneo
en los siguientes casos:
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza
o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento
(artículo 8.1º de la L.M.C.)”.
55. Error accidental que por voluntad
de las partes pasa a ser esencial. El error
que vicia el consentimiento puede recaer
sobre una calidad accidental de la cosa que
una de las partes, con el consentimiento de
la otra, ha elevado a la categoría de esen-
cial. Éste es un caso excepcional en que las
partes elevan una cualidad accidental de
la prestación a esencial, creando de esta
forma una causal de nulidad relativa.
Esta categoría de error está regulada en el
artículo 1454.2º del C.C., que señala que “el
error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa
no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad es el principal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte”.
Éste es un caso curioso, ya que las causa-
les de nulidad no pueden ser creadas por
las partes. Pero en este supuesto mediante
la autonomía privada es posible crear una
causal de nulidad.
56. Vicios redhibitorios y error accidental.
A. LEÓN puso de manifiesto la relación entre
56
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este error y los vicios redhibitorios. Los vicios
redhibitorios u ocultos son aquellos por los
cuales la cosa no sirve para su uso natural,
o sólo lo hace imperfectamente, de manera
que sea de presumir que conociéndolos el
comprador no hubiera comprado la cosa
o la hubiera comprado a un precio mucho
menor (artículo 1858.1º, Nº 2 del C.C.). No
es posible que el vicio redhibitorio pueda
ser de tal magnitud que constituya un error
substancial, que recaiga en la esencia de la
cosa. El vicio substancial y esencial deberá
ser de tal magnitud que es imposible que al
observar la cosa la parte no aprecie su estado,
por lo que el vicio no puede ser “oculto”,
como sucede en los vicios redhibitorios.
De producirse este supuesto estaríamos
frente a un error en la calidad esencial de
la cosa y no a un vicio redhibitorio, ya que
el vicio no será oculto. Sin embargo, para
algunos autores es posible que se genere un
segundo caso de conflicto entre los vicios
redhibitorios y el error. Esta vez el conflicto
se presentaría entre los vicios redhibitorios
y un error accidental que una de las partes
con el consentimiento de la otra ha elevado
a esencial. En dicho caso, para algunos au-
tores priman las reglas especiales, es decir,
las normas sobre los vicios redhibitorios.81
Pero la solución parece ser la inversa, las
reglas de los vicios ocultos se fundan en
una voluntad presunta en consideración
a la cual el ordenamiento jurídico corrige
el contrato, como lo habría hecho el que
los sufre de conocerlos. En cambio, en el
error sobre una cualidad accidental, que
una de las partes con el consentimiento de
la otra ha elevado a esencial, se está frente
a una regulación expresa de las partes, y la
voluntad real prima sobre la presunta.
En resumen, deben primar las reglas que
las partes se han dado para el acto jurídico
sobre las de los vicios redhibitorios, es decir,
en caso de conflicto prima la normativa
del error.
57. Sanción al error. La sanción frente a
los vicios del consentimiento es la nulidad
81
LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., La voluntad
y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1979, p. 178.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
relativa. Ello se debe a que en nuestro orde-
namiento jurídico no se señala una sanción
específica para los vicios del consentimien-
to, ni para el error, lo que lleva a aplicar
la sanción general en materia de nulidad.
Así se desprende del artículo 1681.3º, en
virtud del cual la regla general en materia
de nulidad es la nulidad relativa.
58. Error que no vicia la voluntad o el
consentimiento. A este error también se le
denomina error accidental o incidental y se
puede definir como el falso concepto que
se tiene sobre una cosa o una persona, sin
que se configure el error obstáculo o que
vicie el consentimiento.
Este error no produce consecuencias
jurídicas, es decir, no tiene sanción.
La frontera entre el error que vicia y el que
no vicia la voluntad en el Derecho comparado
es cada vez más difícil de demarcar. Ello se
debe a que se está imponiendo la tendencia a
considerar que el error que afecta al proceso
de formación del acto o contrato, vicia la
voluntad o el consentimiento. Por ello, no
siempre el error en los motivos o los errores
de cálculo viciarán el consentimiento; en
estas materias es cada vez más difícil dar una
regla absoluta, las soluciones dependen de
los casos concretos que se presenten.
A continuación se analizará el caso más
relevante, a lo menos entre nosotros, de
error que no vicia el consentimiento.
59. Error común.
A. Concepto de error común. Esta figura
tiene su precedente en el Derecho romano.
En virtud del error común la voluntad no
se vicia por el error que le ha dado origen,
en la medida que éste sea padecido por un
conjunto de individuos. De esta forma, el
error común sanea un acto o contrato nulo.
Así, se señala que el error común consti-
tuye Derecho (error communis facit jus).82
82
CLARO S., siguiendo a MAZEAUD, señala que en
realidad la paternidad de esta figura corresponde a
los glosadores, quienes pretendieron fundarla en el
Digesto. En todo caso, es claro que los romanos conocían
la figura que se basaba en la ley Barbaries Philippus,
recogida en el Digesto (D. 3, 14). Este apartado del
Digesto recoge la opinión de ULPIANO que siguiendo
57
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En el fondo, el sustento de esta figura es
la equidad y ella dio origen a la teoría de
la apariencia.
B. Requisitos del error común.
a) El error debe ser compartido en la comu-
nidad.
Este error no sólo comprende a las partes
o autor del acto jurídico, sino que es compar-
tido por un gran número de individuos.
b) El equívoco debe fundarse en una justa
causa de error.
El error debe ser producto de una apa-
riencia de validez. El error, como señala
ALESSANDRI B., sólo debe ser factible de
ser descubierto a través de un estudio mi-
nucioso.83
c) Los que padecen el equívoco deben estar
de buena fe, es decir, se debe ignorar del todo el
error.
C. El error común en el Derecho chileno. No
existe una regulación expresa del error co-
mún en Chile, pero esta figura se acepta en
varias disposiciones aisladas del Código Civil.
Así sucede en las siguientes materias:
1ª. El pago efectuado de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del
crédito es válido, aunque después aparezca
no pertenecerle (artículo 1576.2º del C.C.).
Esta norma protege la buena fe del deudor
que paga a un acreedor aparente. Pero para
que opere el error común, quien aparece
a POMPONIUS decidió un caso sobre nulidad de las
actuaciones realizadas por un falso Pretor, Barbaries
Philippus. Dicho individuo, que era conocido como un
hombre libre, en circunstancias que se trataba de un
esclavo fugitivo, fue nombrado Pretor. Al descubrirse
la verdad se planteó el problema de determinar si
sus actuaciones (decretos y sentencias) eran nulas.
Los referidos juristas estimaron que estos actos eran
válidos, ya que una solución rígida de esta situación,
es decir, la nulidad de sus actuaciones, generaría un
gran descalabro e inseguridad jurídica hacia el futuro.
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones,
tomo undécimo: De las obligaciones, II, Editorial Ju-
rídica de Chile, 1977, p. 184 y ALESSANDRI B., A., La
nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, tomo II,
Editorial ConoSur Ltda., s.n., p. 711.
83
Vid. ALESSANDRI B., A., La nulidad y la rescisión
en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial ConoSur
Ltda., s.n., p. 712.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
como acreedor debe estar en posesión ju-
rídica del crédito, no siendo suficiente la
tenencia material del título en que éste
consta. En otras palabras, debe tratarse de
quien aparenta ser su dueño (“acreedor pu-
tativo”) como el falso heredero o legatario,
cesionario del crédito que después deja de
serlo, etc.
2ª. El asignatario testamentario putativo
o aparente –ya sea como heredero o lega-
tario– del artículo 704.1º, Nº 4 y 2º puede
adquirir por un plazo de prescripción de
cinco años, que es más reducido que el
general de diez años (artículos 1269 y 2512,
Nº 1 del C.C.).
3ª. Se considera como hábil uno de los
testigos de un testamento solemne otorgado
en Chile, aunque no lo sea, en la medida
que opere el error común. Pero la habilidad
putativa de los testigos sólo sirve para uno
de ellos (artículo 1013 del C.C.).
4ª. Si, obtenida la posesión definitiva
en la muerte presunta, se han enajenado
o gravado bienes con garantías reales, a
pesar de que se declare la nulidad de la
posesión dichos actos subsistirán (artícu-
lo 94.1º, Regla 4ª del C.C.). La razón que
la nulidad de la posesión definitiva en la
muerte presunta no produzca sus efectos
normales respecto de tercero, es decir, que
no dé lugar a acción reivindicatoria contra
éstos, es la protección de los terceros y el
error común. Ello se debe a que los terceros
adquirieron o se les garantizan sus créditos
fundados en una posesión definitiva, que
tenía una apariencia de validez, aunque la
declaración de muerte presunta sea nula.
5ª. El caso de error común que mejor se
identifica con las fuentes romanas de dicha
figura se produce respecto del tutor o cura-
dor aparente. Conforme al artículo 426.1º
del C.C., el que ejerce el cargo de tutor o
curador no siéndolo verdaderamente pero
creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y
responsabilidades del tutor o curador verda-
dero y sus actos no obligarán al pupilo, sino
en cuanto le hubieren reportado positiva
ventaja. Pero este caso tiene la particula-
ridad que sólo deja subsistentes los actos
realizados por el tutor o curador aparente
en la medida que su actuación haya sido
58
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ventajosa para el pupilo. Así, se prefiere
la protección del menor a los efectos del
error común. Sin perjuicio de ello, existen
casos en que no estando frente a la pro-
tección de un incapaz, los actos realizados
por funcionarios aparentes o fundados en
títulos “colorados”84 se dan por válidos en
la medida que exista un error común.85
60. La fuerza.
61. Algunos aspectos previos con relación
a la fuerza. La recepción de la fuerza como
vicio de la voluntad es deudora del Code
Civil que acogió la tesis de DOMAT sobre la
fuerza.86 La posición adoptada por dicho
autor cambiaría la dirección del Derecho
moderno con relación a esta figura.
El Derecho romano de la época clásica
había rechazado la fuerza como vicio del
consentimiento entendiendo que quien
obra por temor lo hace voluntariamente,87
pero después del estudio de DOMAT sobre
la fuerza la dogmática civil aceptaría esta
figura como vicio del consentimiento.88 La
fuerza en realidad no vicia el consentimiento,
sino el temor o intimidación.89 Por ello sería
mejor hablar de temor en lugar de fuerza,
pero este término está tan extendido que
sería ilusorio tratar de reemplazarlo. En
84
Así se denominan los títulos aparentemente
válidos.
85
ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisión
en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial ConoSur
Ltda., s.n., pp. 713 a 715.
86
En dicho cuerpo tienen su antecedente las
normas sobre fuerza adoptadas en el Código Civil
chileno.
87
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio
jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, p. 137.
88
La influencia de POTHIER será decisiva en la
adopción de la fuerza como vicio de la voluntad
en el Code.
89
El Code se refiere a este vicio como la violencia y lo
trata como una forma de intimidación (artículo 1112).
En el § 23.1º del BGB se considera este vicio como
amenaza o temor. En el Derecho español se distin-
gue entre violencia e intimidación. La violencia se
produciría cuando para arrancar el consentimiento
se emplea una fuerza irresistible (artículo 1267.1º del
C.C. español). En cambio, habría intimidación cuando
se inspira a uno de los contratantes el temor racional
de sufrir un mal inminente y grave en su persona
o bienes o bienes de su cónyuge, descendientes o
ascendientes (artículo 1267.2º del C.C. español).
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

realidad, como acontece con el fraude o
dolo, la fuerza está íntimamente ligada a
los motivos –entendidos como causa final
mediata–, ya que lo que impulsa a celebrar
el acto jurídico es precisamente el miedo,
es decir, el evitar un daño.
62. Concepto de fuerza. En la fuerza se
adoptará la definición que hiciera de ella
A. LEÓN. La fuerza es el constreñimiento
ejercido sobre la voluntad de un indivi-
duo mediante coacción física o amenaza,
el que produce un temor de tal magnitud
que le obliga a consentir un acto que no
desea.90
En todo caso, no puede dejar de señalarse
que la fuerza es una de las figuras trasversales
del Derecho, ya que influye en una serie de
otras figuras como las siguientes:
a) En la posesión. La fuerza en materia
posesoria da lugar a la posesión violenta
(artículo 710 del C.C.).
b) En las indignidades para suceder. La
fuerza en materia sucesoria es causal de una
indignidad para suceder (artículo 968.1º,
Nº 4 del C.C.).
c) En actos jurídicos específicos. La fuerza
opera en actos jurídicos específicos, como
en el testamento (artículo 1007 del C.C.),
en la transacción (artículo 2453 del C.C.) o
en el contrato de matrimonio (artículo 8.1º,
Nº 3 de la actual L.M.C.) vician la voluntad
o el consentimiento.
63. Clases de fuerza.
A. Fuerza física y moral. Esta clasificación
tiene su fuente en el Derecho romano
que distinguía entre fuerza o violencia
física (corpori illata) y miedo o violencia
moral (animo illata). La fuerza física es
la presión ejercida sobre la voluntad de
un individuo mediante el empleo de me-
dios materiales de coacción. En cambio, la
fuerza moral es la presión ejercida sobre
la voluntad de un individuo por medios
intelectuales, de tal forma que inspira un
temor en éste que lo induce a celebrar el
acto o contrato.
90
LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en los
actos jurídicos, segunda edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1983, p. 189.
A diferencia del dolo, la fuerza puede ser
ejercida tanto por una de las partes como
por un tercero. Ambas clases de fuerza vician
la voluntad, conforme al artículo 1457 del
C.C., que señala que “para que la fuerza vicie
el consentimiento no es necesario que la ejerza
aquel que es beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquier persona
con el objeto de obtener el consentimiento”.
64. Requisitos de la fuerza como vicio
del consentimiento:
A. La fuerza tiene que ser ilícita o injusta. La
fuerza debe ser contraria a Derecho, porque
se sabe que la fuerza también puede ser usada
por el ordenamiento jurídico a través de la
coacción, como el uso de la fuerza pública
en un remate ordenado por el juez.
B. La fuerza tiene que ser determinante en
dos sentidos.
a) Debe ejercerse con el objeto preciso
de arrancar el consentimiento.
b) La voluntad debe ejercerse precisa-
mente por el temor a verse perjudicado o
dañado.
C. La fuerza debe ser grave. Conforme al
artículo 1456.1º, primera parte del C.C., la
fuerza debe ser capaz de producir una fuerte
impresión en una persona de sano juicio,
teniendo en cuenta su edad, sexo y condi-
ción. Así, la anciana que amenaza golpear
a un boxeador no vicia el consentimiento.
La fuerza debe viciar el consentimiento con-
forme a las circunstancias concretas en que
se produce. Así se desprende de la norma
precedente que señala textualmente que “la
fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condición (...)”.
A continuación se analizarán algunos
supuestos específicos en torno a este re-
quisito.
1º. El temor reverencial.
El temor reverencial en principio no
vicia la voluntad, como se desprende del
artículo 1456.2º del C.C. De esta forma, el
temor a desagradar a las personas a quienes
se debe sumisión y respeto, no basta para
viciar el consentimiento.

59
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
Sin embargo, excepcionalmente el temor
reverencial podría perfectamente viciar el
consentimiento, en la medida que concurran
además ciertas circunstancias que hagan
presumir un ataque inminente. Así, el acto
o contrato celebrado por un hijo frente a
la amenaza de un padre violento de maltra-
tarlo vicia el consentimiento. También si un
profesor, al que se le tiene respeto, amenaza
con un revólver a un alumno operará la
fuerza como vicio del consentimiento. Por
lo que en la medida que el acto o contrato
se realice por el solo temor de desagradar
no se viciaría el consentimiento. Así se des-
prende del artículo 1456.2º del C.C., por
el cual “el temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto no basta para
viciar el consentimiento”.
2º. Problemas que genera la redacción del
artículo 1456.1º, segunda parte del C.C.
Conforme a la norma precedente se mira
como una fuerza de este género todo acto
que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o algu-
no de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave. Ante ello cabe
preguntarse, ¿qué sucede si la fuerza se
ejerce respecto de personas que no están
contempladas en dicha disposición, como
un hermano? La mayoría de la doctrina
entiende que en el artículo 1456.1º, Segun-
da Parte del C.C., se establece una simple
presunción de vínculo de afecto a favor de
las personas allí indicadas.91 En dichos casos,
lo único que se debe acreditar es el vínculo,
por ejemplo acompañando un certificado
de matrimonio en el caso de que la fuerza
se ejerza sobre un cónyuge, presumiéndose
de ello el temor. En los demás casos, como
la fuerza sobre un hermano, amiga o novia
habrá que acreditar, además del vínculo, el
afecto. Pero para otros autores, conforme a
la interpretación mosaica, no existiría fuerza
respecto de personas unidas por otro tipo
de afecto, que no sean las indicadas en el
artículo 1456.1º, Segunda Parte. Conforme
91
ALESSANDRI y SOMARRIVA, clases redactadas y
actualizadas por A. VODANOVIC, op. cit., Derecho Civil.
Parte Preliminar y Parte General, tomo segundo, quinta
edición, Ediar ConoSur Ltda., 1991, p. 217.
60
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a esta posición sólo habría fuerza si ella
recae sobre uno de los autores del acto,
su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes. La disposición precedente
señala textualmente que “(...) se mira como
una fuerza de este género todo acto que infunde
a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave”.
D. La fuerza debe ser actual o inminente.
La fuerza debe ser ejercida al momento de
celebrarse el acto o contrato o debe existir
el justo temor que ella sobrevendrá inme-
diatamente.
E. La fuerza debe provenir de un hecho del
hombre, ya sea de una parte o un tercero.
La violencia externa o que proviene de
las circunstancias en virtud de las cuales
se contrató, conduce al estudio del estado
de necesidad, que no está regulado en el
Derecho Civil chileno. Esta figura está ínti-
mamente ligada a la teoría de la imprevisión
o de la revisión judicial del contrato, que en
Chile no ha sido aceptada ni por la mayoría
de la doctrina, ni por la jurisprudencia.
65. Sanción a la fuerza. La doctrina dis-
tingue entre fuerza física y moral para los
efectos de la sanción. La fuerza física no
operaría como un vicio del consentimiento,
sino que vendría a impedirlo. Por lo que
la sanción a la fuerza física sería la nulidad
absoluta o inexistencia. En cambio, en la
fuerza moral solamente existiría vicio del
consentimiento, ya que la voluntad estaría
viciada.
Esta distinción no ha sido acogida por
nuestra doctrina ni jurisprudencia, ya que
el tenor literal del artículo 1456.1º impe-
diría dicha interpretación. De esta forma,
el artículo 1456.1º del C.C., al utilizar la
frase “todo acto”, se refiere a cualquier tipo
de fuerza, es decir, tanto a la fuerza física
como moral.
En resumen, al igual que los otros vicios
del consentimiento, la fuerza acarrea la
nulidad relativa del acto o contrato que la
padece (artículo 1682.3º del C.C.).
66. El dolo. Se ha señalado que, inde-
pendientemente de los campos en los que
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
se aplica esta figura, existe un concepto
unitario de dolo. La mayoría de los autores
centran el concepto unitario del dolo en
el “engaño”. Así por lo demás lo habría
concebido ULPIANO (D. 4, 3, 1). De esta
manera, en la formación de la voluntad
o el consentimiento, el dolo sería el error
provocado engañando al otro (STOLFI).
Por otra parte, el incumplimiento dolo-
so del contrato exige también un engaño,
como si se hace creer que se cumplirá con
las obligaciones que emanan del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, esta concepción
del dolo no es aplicable en la responsabi-
lidad extracontractual en la que no hay
engaño, sino “intención de dañar”. Ello
ha llevado a la doctrina a entender que el
concepto de dolo del artículo 44.5º es la
definición de dolo como elemento inte-
grante del delito civil. En este sentido la
referida norma señala que “el dolo consiste
en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro”.
67. Teoría unitaria del dolo. La doctrina
tradicionalmente señala que el dolo se apli-
ca sólo en las tres materias que se indican
a continuación. Sin embargo, en realidad
el dolo es un concepto recurrente dentro
del ordenamiento jurídico y de extensa
aplicación, sobre todo si se considera como
sinónimo de mala fe.
Sin perjuicio de ello, en algunos casos la
mala fe se diferencia del dolo, como sucede
con la mala fe posesoria que conforme a la
mayoría de la doctrina es objetiva o la mala
fe en los efectos de la condición resolutoria
respecto de tercero.92
Por otra parte, en contra de la teoría
unitaria se puede señalar que es difícil com-
patibilizar conceptualmente al dolo como
elemento del delito civil, como vicio del
92
El concepto de mala fe del artículo 1490 y la
presunción de mala fe del artículo 1491 del C.C.,
no atienden al dolo como una intención de dañar,
sino más bien a una negligencia leve. Vid. Nº 122,
§ 6, capítulo X, sección 3ª, tomo II. De lo señalado se
desprende que la mala fe no es siempre sinónimo de
dolo, por lo que se deben analizar cuidadosamente
los distintos campos del Derecho para determinar
si la mala fe es asimilable al dolo, entendido como
la intención de dañar a otro.
61
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consentimiento o como incumplimiento
contractual. Ello se debe a que en estas
últimas materias lo que determina el dolo
no es la intención de dañar a la persona o
propiedad de otro, sino más bien “el enga-
ño”. A continuación se analizarán algunos
de los campos del Derecho civil en los cuales
es relevante el dolo.
A. Como incumplimiento de las obligaciones
en la responsabilidad contractual. El dolo en
la responsabilidad contractual juega como
una agravante de la responsabilidad del deu-
dor. El deudor, que incumple dolosamente
una obligación contractual, responde de los
perjuicios directos previstos e imprevistos.
En cambio, si el deudor incumple con cul-
pa, responde solamente de los perjuicios
directos previstos y no de los imprevistos.
El dolo también tiene una función im-
portante como un elemento constitutivo de
la acción pauliana o revocatoria, es decir,
en torno a los efectos de las obligaciones.
Para poder entablar dicha acción contra
un contrato oneroso se requiere mala fe
del deudor y del tercero adquirente; en
cambio, contra un contrato gratuito sólo
se exigirá mala fe del deudor. La mala fe en
esta materia es sinónimo del conocimiento
del mal estado de los negocios que hace
presumir el ánimo de defraudar y perjudicar
a los acreedores.
B. Como elemento constitutivo del delito civil
en la responsabilidad extracontractual. El dolo
en la responsabilidad extracontractual es
un elemento constitutivo del delito civil,
como la culpa lo es del cuasidelito civil.
C. Como vicio del consentimiento. A con-
tinuación se analizará el dolo como vicio
del consentimiento.
68. Concepto de dolo. Tradicionalmente
se define al dolo como toda maquinación
fraudulenta destinada a obtener una decla-
ración de voluntad que de no mediar éste no
se hubiere obtenido o se hubiere obtenido
en términos substancialmente diferentes. En
este sentido, el dolo es toda maquinación
fraudulenta por la cual una parte o el autor
de un acto jurídico es inducido a celebrar
un acto jurídico por su contraparte –en el
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

caso de un acto jurídico bilateral– o por modo, en la medida que una parte tenga
un tercero –en el caso de un acto jurídico conocimiento que su contraparte actúa mo-
unilateral–, que de no mediar el dolo no tivada por error y aquélla de alguna forma
habría celebrado o lo habría hecho en tér- ha participado en dicho engaño, hay dolo.
minos substancialmente diferentes. En este sentido lo esencial del dolo es el
Esta concepción del dolo está íntima- error provocado o dicho de otra forma, el
mente relacionada con el error. Pero, en engaño que se provoca en otro, aunque el
el dolo es indiferente la clase de error en engaño esté bien inspirado.
que recae la víctima, da igual si el error es En el Derecho romano ambos, dolo y
obstáculo o sustancial. El dolo presupone fraude, eran sinónimos y el dolo era tratado
un error en el que lo padece, que afecta a simplemente como un fraude civil. Pero
los motivos que llevan a celebrar el acto o en el Derecho alemán no es intrínseco al
contrato, como destacaba VON TUHR.93 dolo el que se busque perjudicar a otro,
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina ya que el dolo incluso puede tener como
alemana tiene un concepto diferente de objetivo el tratar de beneficiar a otro.95
dolo. Para el Derecho alemán, el dolo es El dolo, como vicio del consentimiento,
un engaño provocado, que es distinto al está regulado en los artículos 1458 y 1459
fraude –ya que el dolo puede o no ser una del C.C., y en materia sucesoria se puede
consecuencia del fraude–. Este concepto de viciar la aceptación o la repudiación de
dolo no es el de la negligencia inexcusable una asignación obtenida de forma dolosa
y grave que juega en los casos que serán (artículos 1234 y 1237 del C.C.).
tratados más adelante. La mayoría de la
69. Distintas concepciones del dolo en
doctrina en Chile entiende que este dolo
el Derecho. El concepto de dolo parece no
es sinónimo de fraude. Pero, en el Derecho
ser unitario como se suele plantear por la
alemán, al dolo como vicio del consenti-
mayoría de nuestra doctrina. En el Dere-
miento se le considera como “un engaño
cho Civil chileno es posible encontrar a lo
provocado”, lo que presenta la ventaja de
menos tres acepciones del dolo.
dejar fuera del dolo a la intencionalidad,
La primera, es el dolo entendido como
que es propia del fuero interno.94 De este
fraude que es el concepto tradicional. Así
opera el dolo en el fraude pauliano.
93
VON TUHR, A., op. cit., Tratado de las obligaciones, Una segunda acepción considera el dolo,
tomo I, Editorial Reus, Madrid, España, 1999, p. 214. y en muchos casos la mala fe, como negli-
En igual sentido se pronuncia DE CASTRO Y BRAVO, gencia grave e inexcusable. Y ello no sólo
Federico, op. cit., El negocio jurídico, Civitas, Madrid,
España, 1991, p. 148.
94
VON TUHR, A., op. cit., Tratado de las obligacio-
por ejemplo, en el ordenamiento jurídico alemán
nes, tomo I, Editorial Reus, Madrid, España, 1999,
(§ 123.2º del BGB). En España DÍEZ-PICAZO señala
p. 214. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte Ge-
algo parecido al entender que la intención de per-
neral, Jaén, España, Editorial Revista de Derecho
judicar a otro no es relevante en el dolo como vicio
Privado, 1978, p. 508. Es importante destacar que
del consentimiento, ya que el dolo como vicio del
esta manera de ver el dolo se separa de la forma en
consentimiento no exige perjuicio o daño, desde
que lo hace tradicionalmente nuestra doctrina. La
que lo que determina la nulidad no es el daño, sino
doctrina alemana considera que el dolo como vicio
la maniobra engañosa. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit.,
del consentimiento es “el engaño provocado en la
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I: In-
víctima”. En este sentido es posible diferenciar los
troducción. Teoría del contrato, Civitas, quinta edición,
conceptos de dolo y fraude. En el Derecho romano
Madrid, España, 1996, p. 171.
ambos conceptos eran sinónimos y el dolo podía ser
considerado como un fraude civil. En el Derecho
95
comparado no es intrínseco al dolo el que se bus- Por otra parte debe resaltarse la función comu-
que perjudicar a otro. De esta forma, si una parte nicadora que tuvo el dolo en el Derecho histórico,
engaña a otra para celebrar un contrato, aunque específicamente en el Derecho alemán, y que sin
lealmente “actúe creyendo que con el engaño se está lugar a dudas mantiene en el Derecho moderno. La
beneficiando a su contraparte”, se debe considerar regulación de los otros vicios del consentimiento es
dicho comportamiento como doloso. Así acontece, tan rígida que ha hecho difícil su aplicación.

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

sucede en materia contractual, en que la perjuicios en contra del que lo ha fraguado

culpa grave se asimila al dolo (artículos 44.1º, o se ha aprovechado de él.
1548, 1827 y 1680 del C.C.), sino también b) Las normas que regulan el dolo son de
en la presunción del artículo 1491 del C.C. orden público.
respecto a los efectos de la condición reso- Las normas que regulan el dolo no pue-
lutoria cumplida con relación a los terceros den ser modificadas por la voluntad de las
en torno a los bienes inmuebles.96 En di- partes.
cho supuesto, la mala fe se presume por el c) Como una consecuencia de la caracterís-
hecho de que la condición constaba en el tica anterior la condonación del dolo futuro no
título o inscripción respectiva. Por ello, la vale.
resolución alcanza a los terceros y se funda Conforme al artículo 1465 del C.C. hay
en la inexcusable negligencia de no revisar objeto ilícito en la condonación del dolo
los respectivos títulos, escrituras públicas e futuro.
inscripciones. En igual sentido, pero con El dolo no puede condonarse, salvo que
mayor intensidad que el caso anterior, el se cumplan los siguientes requisitos:
ordenamiento jurídico sanciona como dolo i) El dolo ya se haya cometido.
la reticencia, la trasgresión de un deber ii) La condonación debe ser expresa,
inexcusable.97 Es tal la violación al deber que ya que no se admite la condonación tácita
denota una negligencia grave, que amerita del dolo.
considerar a dicha conducta como dolo. Así En este sentido la norma precedente
sucede en la mayoría de los casos en que el señala textualmente que “el pacto de no pedir
dolo se presume (artículos 706.4º; 968.1º, más en razón de una cuenta aprobada, no vale
Nº 5; 2510 del C.C. y 280 C.P.C., etc.). en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
En resumen, en estos supuestos no se trata condonado expresamente. La condonación del
de una intención de engañar a otro, sino dolo futuro no vale”.
simplemente de una negligencia excesiva d) El dolo no se presume.
que el ordenamiento jurídico equipara al De acuerdo a los artículos 707 y 1459
dolo, en este caso a la mala fe. del C.C., el dolo ni la mala fe se presumen.
La tercera acepción del dolo es como Así, la disposición precedente señala que
vicio del consentimiento, que se define en “el dolo no se presume sino en los casos especial-
los términos precedentemente señalados. mente previstos por la ley. En los demás debe
70. Características del dolo. El dolo probarse”.
como vicio del consentimiento reúne las 71. Clasificación del dolo.
siguientes características: A. Dolo bueno o malo. Esta clasificación
a) El dolo es un vicio de la voluntad o del proviene del Derecho romano y su impor-
consentimiento, aunque si no opera como tal tancia radicaba en que en el dolo bueno
puede dar lugar a una indemnización de no era creíble, por lo que no viciaba el
consentimiento.
96
En este caso la negligencia a que se refiere
a) El dolo bueno. Es aquel en que incu-
el artículo 1491 del C.C. no es equiparable al dolo rren normalmente los comerciantes a través
porque para los efectos de las prestaciones mutuas de sus operaciones normales y no vicia el
al tercero no se le considera de mala fe, sino sólo consentimiento, como el proveniente de
para los efectos de accionar de reivindicación en su un vendedor que exagera las características
contra. De este modo, el tercero adquirente, que esté
en el supuesto contemplado en el artículo 1491 del
de un producto.
C.C., no es considerado como poseedor de mala fe b) El dolo malo. Es la maquinación desti-
para los efectos de la restitución de los frutos. Vid. nada a engañar a otro. Dicho dolo en prin-
Nº 120, § 6, capítulo X, sección 3ª, tomo II. cipio podría viciar el consentimiento.
97
La intensidad es mayor por cuanto el com-
portamiento se considera como doloso para todos B. El dolo positivo o negativo.
los efectos, no sólo respecto de una materia como a) El dolo positivo. Es el que consiste en
sucede en el artículo 1491 del C.C. la realización por sí o por medio de otro de

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
determinados actos que inducen a engaño.
Este es un dolo de acción.
b) El dolo negativo. Consiste en un no
hacer, un disimular u omitir ciertos ante-
cedentes para hacer incurrir en error a la
otra parte (dolo de omisión, abstracción o
reticencia). Este dolo también opera cuan-
do la ley impone a una de las partes un
deber de declarar. De esta forma, de no
cumplirse con dicho deber el mero hecho
del silencio constituye dolo. Así sucede,
por ejemplo, en los vicios redhibitorios u
ocultos (artículos 1858.1º, Regla 3ª y 1861
del C.C.).
El fundamento de la indemnización de
perjuicios del artículo 1861 del C.C. no es
la culpa, por cuanto el vendedor no sólo
no cumplió con una obligación de declarar,
sino que conocía o debía conocer los vicios
que afectaban a la cosa. De esta forma,
se exige un dolo o culpa grave que hace
responsable al vendedor de los perjuicios
directos previstos e imprevistos.
C. El dolo principal o incidental. Esta es
la más importante clasificación del dolo,
por cuanto sólo el primero vicia el consen-
timiento.
a) Dolo principal o inductivo. Es el que
siendo obra de una de las partes, determina
el acto de tal forma que de no mediar éste
no se hubiere contratado o de haberlo
hecho se habría contratado en términos
substancialmente diferentes. Éste es el
dolo que opera como vicio del consenti-
miento.
b) El dolo incidental o accidental. Este dolo
no cumple algunas de las condiciones que
exige el dolo principal, es decir, no ema-
na de la contraparte o no proviene de un
engaño determinante. Este dolo no opera
como vicio del consentimiento, pero puede
dar lugar a la indemnización de perjuicios
a favor de la víctima.
72. Requisitos del dolo como vicio del
consentimiento. A pesar de que nuestro
Código Civil no distingue en torno a los
requisitos del dolo entre los actos jurídi-
cos unilaterales y los bilaterales, se debe
hacer esta distinción en los siguientes tér-
minos:
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A. Requisitos del dolo en los actos jurídicos
bilaterales. Conforme al artículo 1458.1º del
C.C., el dolo debe cumplir con los siguien-
tes requisitos:
a) El dolo debe ser obra de una de las partes.
En otros ordenamientos jurídicos para
que opere el dolo, como vicio del consen-
timiento, es suficiente que el engaño sea
conocido por la contraparte.98 En Chile,
en cambio, el artículo 1458.1º del C.C. es
más exigente y sólo el dolo que es obra de
una de las partes lo vicia.
b) El dolo debe ser determinante, esto es,
debe ser de tal magnitud que de no mediar
éste, las partes no hubieren contratado o si
lo hubieran hecho habría sido en términos
substancialmente diferentes.
Sin perjuicio de ello, la doctrina ale-
mana es más precisa en esta materia al
señalar que lo determinante debe ser el
engaño. Así, suele señalarse que el dolo
debe ser determinante, pero lo que en
realidad es determinante es el engaño,
que impulsa a contratar. De esta forma, el
engaño debe ser de una magnitud impor-
tante, que haga presumir que no se habría
contratado o de haberlo hecho sería en
términos substancialmente diferentes.99 En
este sentido, el artículo 1458.1º del C.C.,
que regula los requisitos del dolo, señala
que “el dolo no vicia el consentimiento sino
cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no se
hubiera contratado”.
B. Requisitos del dolo en los actos jurídicos
unilaterales. La doctrina y jurisprudencia
están de acuerdo con que el artículo 1458.1º
del C.C. regula el dolo en los actos jurídi-
cos unilaterales. Sin embargo, como no es
posible cometerse dolo a sí mismo, sólo es
factible que el dolo en los actos jurídicos
98
Así acontece, por ejemplo, en el ordenamiento
jurídico alemán (§ 123.2º del BGB).
99
La intención de perjudicar a otro no es rele-
vante para estos efectos, ya que el dolo como vicio
del consentimiento no exige perjuicio o daño, desde
que lo que determina la nulidad no es el daño, sino
la maniobra engañosa. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit.,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I: In-
troducción. Teoría del contrato, Civitas, quinta edición,
Madrid, España, 1996, p. 171.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
unilaterales sea determinante. Además,
nuestro Código Civil reconoce expresa-
mente al dolo en los actos unilaterales en
los artículos 1237, 1234, 968.1º, Nº 4 del
C.C.
73. Prueba del dolo.
A. Regla general en torno a la prueba del
dolo. Conforme al artículo 1459 del C.C.,
el dolo no se presume. Por lo tanto, deberá
probar el dolo el que lo alega. Esto es una
consecuencia de que por regla general la
buena fe se presuma.
B. Casos excepcionales en que se presume
dolo.
a) En las indignidades para suceder. Así,
el artículo 968.1º, Nº 5 del C.C. señala que
“el que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación”.
b) En caso de rechazarse una precautoria
prejudicial o no entablarse en tiempo opor-
tuno la respectiva demanda se presume la
mala fe del actor y de su abogado. En este
sentido, conforme al artículo 280 C.P.C. “si
se concede la medida prejudicial precautoria y no
se entabla la demanda dentro de los 10 primeros
días siguientes a su constitución, se presume de
mala fe”.
c) El alegar un error de Derecho consti-
tuye una presunción de mala fe, conforme
al artículo 706.4º del C.C.
d) Se presume la mala fe por el hecho de
invocarse como antecedente de la posesión
un título de mera tenencia. Así lo consa-
gra el artículo 2510.1º, Regla 3ª del C.C.,
señalando que “el dominio de cosas comerciales
que no ha sido adquirido por la prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria,
bajo las reglas que van a expresarse:
3ª. Pero la existencia de un título de mera
tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar
a la prescripción, a menos de concurrir estas dos
circunstancias;”.
e) También se presume la mala fe del
heredero presuntivo u otra persona que
supo y ocultó la verdadera muerte del des-
aparecido. En este sentido el artículo 94.1º,
Nº 6 del C.C. señala que “en la rescisión del
decreto de posesión definitiva se observarán las
reglas que siguen: 6ª. El haber sabido y oculta-
65
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do la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe”.
74. Dolo que no vicia el consentimiento.
El dolo, a pesar de que no vicie el con-
sentimiento, puede dar lugar a una in-
demnización de perjuicios en los términos
indicados en el artículo 1458.2º del C.C.
De esta forma, el dolo que no cumpla con
los requisitos que exige la ley para que
vicie el consentimiento puede dar lugar
a una indemnización de perjuicios. Dicha
indemnización procede contra las siguien-
tes personas:
a) Contra el que lo ha fraguado por
todos los perjuicios sufridos.
b) Contra los que se han aprovechado
de él, pero sólo hasta la concurrencia del
beneficio que el dolo reportare.
75. Dolo en materias específicas. El dolo
no sólo se regula en forma general, como
vicio del consentimiento, sino también se
aplica en materias específicas como las si-
guientes:
A. El dolo en el matrimonio. El dolo no opera
como vicio del consentimiento (artículo 8º
L.M.C.).100 En el Derecho de Familia sólo
operan como vicio del consentimiento el
error y la fuerza.
Sin embargo, el dolo opera en la so-
ciedad conyugal respecto del cónyuge o
sus herederos, que dolosamente hubiere
ocultado o distraído alguna cosa de la so-
ciedad; aquél y éstos perderán su porción
en la misma cosa y se verán obligados a
restituirla doblada (artículo 1768).
B. El dolo de los incapaces. A este dolo se
refiere el artículo 1685 del C.C. Si de parte
del incapaz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato, ni él ni sus herederos o
cesionarios podrán alegar nulidad.
Sin embargo, la aserción de mayor edad o
de no existir la interdicción u otra causa de
incapacidad no inhabilitará al incapaz para
obtener el pronunciamiento de la nulidad.
Esta es una sanción al contratante capaz
que es consecuencia de la regla de Derecho
100
Esta norma tiene como antecedente el ar-
tículo 33 de la L.M.C., de 1884.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
por la cual nadie puede aprovecharse de su
propia torpeza (nemo auditur propriam suam
turpitudinem allegans). Este artículo sólo se
aplica respecto de los incapaces relativos,
ya que en los incapaces absolutos no existe
voluntad o es imposible conocerla.
C. El dolo en el Derecho sucesorio. El dolo
en el Derecho sucesorio juega como causal
de indignidad para suceder (artículo 968.1º,
Regla 5º del C.C.) y como causal de deshe-
redamiento (artículo 1208.1º, Regla 3ª del
C.C.).
76. La lesión enorme.
77. Concepto de lesión enorme. La le-
sión enorme es el perjuicio pecuniario que
sufre una de las partes en la celebración de
un contrato oneroso conmutativo, debido
a la desproporción en el valor de las pres-
taciones recíprocas.
78. Características de la lesión enor-
me.
a) La lesión enorme no es un vicio del
consentimiento.
De acuerdo a la mayoría de la doctrina,
la lesión en nuestro ordenamiento jurídico
no es un vicio del consentimiento en virtud
de las siguientes razones:
i) El artículo 1451 del C.C. no enume-
ra a la lesión enorme entre los vicios del
consentimiento.101
ii) Los vicios del consentimiento son
subjetivos, atienden a la voluntad; en cambio,
la lesión enorme aceptada en el Derecho
chileno es objetiva.
b) La monstruosidad en la prestación
se determina objetivamente. Para que la
lesión afecte el acto o contrato se requiere
que sea enorme, que exista una despropor-
ción monstruosa entre las prestaciones de
las partes. La lesión en nuestra legislación
101
En el § 138.2º del BGB se acepta la lesión enorme
como vicio del consentimiento al señalarse: “[Nego-
cio jurídico contra las buenas costumbres; usura].
2. Un negocio jurídico mediante el cual una persona,
explotando la necesidad, falta de sentido común o
inexperiencia de otra, haga que se le prometan o
garanticen a sí misma o a un tercero, a cambio de
una acción, ventajas patrimoniales que estén en obvia
desproporción con la prestación también es nulo”.
66
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a diferencia de otras como la alemana o
suiza, no se centra en la voluntad de las
partes, es decir, no es subjetiva.
c) Nuestro ordenamiento jurídico no
reguló en forma general y expresa la lesión
enorme, sino que se refirió a ella sólo en
disposiciones aisladas.
d) Las normas que regulan la lesión
son de orden público. Por ello, no se pue-
de renunciar anticipadamente a la lesión
enorme.
e) La acción de lesión enorme prescribe
en cuatro años contados desde la celebra-
ción del acto o contrato.
f) La acción de lesión enorme no nece-
sariamente conduce a la rescisión, ya que el
demandado puede optar por la subsistencia
del acto.
g) La lesión enorme afecta al acto jurí-
dico al tiempo de su celebración y no a los
efectos de éste. Así, esta figura se diferencia
claramente de la imprevisión.102
79. Casos de lesión enorme. Los casos en
que nuestro ordenamiento jurídico consagra
la lesión enorme, son los siguientes:
A. Compraventa (artículos 1890 y 1891
del C.C.). En la compraventa sólo se apli-
ca la lesión enorme respecto a los bienes
raíces. La lesión enorme no procede en la
compraventa de bienes muebles ni las que
se hicieren por el ministerio público.103
B. Permuta (artículo 1900 del C.C.).
C. Aceptación de una asignación heredita-
ria. La lesión enorme está regulada en el
Derecho sucesorio como una lesión grave
que puede afectar a las asignaciones tes-
tamentarias en el artículo 1234.1º y 3º del
C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 1234. La aceptación, una vez hecha
con los requisitos legales, no podrá rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza
o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposi-
ciones testamentarias de que no se tenía noticia
al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que
no tienen la libre administración de sus bienes.
102
Vid. Nº 26, § 2, capítulo XI, sección 3ª, to-
mo II.
103
Vid. Nos 71 a 74, § 2, capítulo VI, sección 2ª,
tomo I.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
Se entiende por lesión grave la que dismi-
nuyere el valor total de la asignación en más
de la mitad”.
D. Partición. La lesión enorme procede en
la partición por aplicación del artículo 1348
del C.C., que señala lo siguiente:
“Artículo 1348. Las particiones se anulan
o se rescinden de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede
al que ha sido perjudicado en más de la mitad
de su cuota”.
E. Cláusula penal. La cláusula penal es
enorme en tres supuestos a los que se refiere
el artículo 1544 del C.C.104 Así, la referida
norma señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 1544. Cuando por el pacto prin-
cipal una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mu-
tuo ni a las obligaciones de valor inapreciable
o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo
que exceda al máximo del interés que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del
juez moderarla, cuando atendidas las circuns-
tancias pareciere enorme”.
F. En las operaciones de crédito en dinero.
En éstas se pueden cobrar intereses con-
vencionales, que son los intereses pactados,
pero no pueden ser superiores al máximo
de interés convencional. La trasgresión a
este máximo es la rebaja del interés con-
vencional al corriente. Esta rebaja tiene
por fundamento la lesión enorme que se
produciría de permitirse un interés con-
vencional sin límite.105
G. En la anticresis, conforme al artículo 2443
del C.C., se aplica una regla similar a la del
104
Vid. Nº 60, § 2, capítulo XI, sección 3ª, to-
mo II.
105
Vid. Infra Nº 61, § 2, capítulo XI, sección 3ª,
tomo II.
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mutuo. En este sentido, la referida norma
señala literalmente lo siguiente:
“Artículo 2443. Las partes podrán estipular
que los frutos se compensen con los intereses, en
su totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos
en el caso de lesión enorme a la misma reducción
que en el caso de mutuo”.
80. Efectos de la lesión enorme. La le-
sión enorme no siempre trae aparejada
la rescisión del acto o contrato. Así, en la
compraventa el vendedor o comprador de-
mandados pueden hacer subsistir el con-
trato. Para ello, el vendedor debe devolver
y el comprador aumentar el precio en los
términos señalados en el artículo 1890.1º
del C.C. En este sentido, la lesión puede
producir los siguientes efectos:
a) La rescisión de la compraventa, que lle-
vará a la restitución de las prestaciones.
b) La subsistencia del contrato hasta com-
pletar o restituir lo recibido hasta alcanzar
el justo precio con el aumento o disminu-
ción de su décima parte en los términos del
artículo 1890.1º del C.C. En otras palabras, el
demandado tiene un derecho alternativo a la
rescisión que le permite conservar el contrato.
Esta es una verdadera reconstrucción que
está regulada en la ley. Dicha reconstrucción
del contrato tiene como objetivo restituir el
equilibrio entre las prestaciones de las par-
tes, propia de la conmutatividad, para que
sea posible realmente que las prestaciones
sean “como equivalentes o se miren como
equivalentes”.
§ 6. La capacidad como requisito
del acto jurídico
81. La capacidad en general. La capa-
cidad se estudia en el acto jurídico como
capacidad de ejercicio; en cambio, en los
atributos de la personalidad opera como
capacidad de goce.106 Sin perjuicio de lo
106
Para la adquisición de derechos nuestro orde-
namiento jurídico exige la capacidad de goce, pero
para obligarse exige la capacidad de ejercicio.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

cual, también se refieren a la capacidad no se pueden convenir limitaciones a la

normas especiales que regulan los distintos
actos jurídicos y contratos específicos.
82. Concepto de capacidad en gene-
ral. La capacidad es la aptitud legal de una
persona para ser titular de derechos y ejer-
cerlos sin el consentimiento o autorización
o ministerio de otra. De esta definición se
desprende que la capacidad puede ser de
goce y ejercicio.
83. Características de la capacidad.
a) La capacidad es un requisito interno
del acto o contrato que deben cumplir las
partes para celebrar un acto jurídico. Así
se desprende del artículo 1445.1º, Nº 1 del
C.C.
b) La capacidad es un concepto unitario.
La capacidad como requisito del acto o
contrato es una sola, independientemente
que admita la clasificación en capacidad de
goce y ejercicio.107
Sin embargo, para FIGUEROA si la capa-
cidad se analiza desde la perspectiva de la
doctrina objetiva del patrimonio, entonces la
asimilación de la capacidad de goce dentro
de la de ejercicio no es aceptable.108
c) Las reglas que regulan la incapacidad
son de orden público.
De esta forma, no es posible establecer
causales de incapacidad ni enajenar la ca-
pacidad o renunciar a ella.
d) Las causales de incapacitación son
de Derecho estricto.
No existe autonomía privada en materia
de creación de incapacidades; como se verá,
107
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligacio-
nes, tomo undécimo: De las obligaciones: II, Editorial
Jurídica de Chile, 1977, p. 22.
108
Así, para el referido autor, conforme a la teo-
ría objetiva del patrimonio, la capacidad de goce es
una consecuencia de la personalidad que habilita a
“adquirir derechos”. Pero la capacidad de ejercicio
se centra en el sujeto de administración; en cierto
modo, lo que exige es una capacidad para adminis-
trar y gravar o enajenar los bienes del titular –que
se adquirieron por la capacidad de goce–. De esta
forma, la capacidad de ejercicio no guardaría rela-
ción alguna con la capacidad de goce. Vid. FIGUEROA
YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 282.
capacidad o reglas de incapacidad.
84. Capacidad de goce. La capacidad
de goce es la aptitud legal para ser titular
de derechos, para adquirir derechos o ser
sujeto de derecho.109
Esta capacidad es inherente a todo ser
humano, es decir, se tiene por el solo hecho
de ser persona. La capacidad de goce es un
atributo de la personalidad, por lo que nace
al momento en que se es persona.110
85. Capacidad de ejercicio. La capacidad
de ejercicio es la aptitud legal para ejecutar
actos jurídicos y obligarse sin el ministerio
o autorización de otra persona. Esta capaci-
dad supone la capacidad de goce, pero en
los casos que el ordenamiento jurídico se
refiere a la capacidad en principio se debe
entender que se refiere a la capacidad de
ejercicio.
La capacidad de ejercicio o de obrar es
lo que habilita a la voluntad como creado-
ra del negocio jurídico. Como el Derecho
requiere un rango importante de certeza,
se ha optado desde siempre por delimitar
dicha capacidad o impedirla en rangos cla-
ros de edades, como se verá, y a causales
específicas, en torno a la aptitud que se
exige para ejercer ciertos derechos.111
La capacidad de ejercicio puede ser de
dos clases: la necesaria para celebrar un
acto jurídico (capacidad contractual) y para
ser responsable de delito o cuasidelito civil
109
A la capacidad de goce también se la denomina
capacidad jurídica.
110
En caso de que se estime que el nasciturus es
persona, tendría una capacidad de obrar limitada
conforme a lo señalado en los artículos 74.2º y 77
del C.C. En igual sentido, se puede señalar que la
persona jurídica tiene una capacidad de obrar li-
mitada al ámbito patrimonial, por cuanto éstas no
tienen capacidad en el ámbito del Derecho de Fami-
lia. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Jaén, España, Editorial Revista de Derecho Privado,
1978, p. 107.
111
Sin perjuicio de ello, en el Derecho compa-
rado, como en los tratados internacionales, existe
cierta ambigüedad en torno a la edad para ejercer
derechos que corresponden al ámbito personal. Así,
modernamente se recurre a conceptos como madurez,
capacidad para ser oído, interés superior del menor
y libre ejercicio de los derechos personales.

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
(capacidad delictual). A pesar de que en
ambos casos es relevante la edad, a con-
tinuación sólo se analizará la capacidad
contractual.112
Con respecto a la capacidad contractual
y la edad se puede carecer del todo de ca-
pacidad de ejercicio, como sucede con los
impúberes, o ser relativamente incapaces,
como sucede con los púberes, que tienen
una capacidad de ejercicio limitada.
86. Las incapacidades. La regla general
para el Derecho, conforme al artículo 1446,
es que todas las personas sean capaces. De
este modo, la incapacidad debe probarse,
ya que la regla general es que todas las per-
sonas sean capaces. Así se desprende del
artículo 1446 del C.C., que señala que “toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declare incapaces”.
Conforme a la doctrina tradicional sólo
es posible que existan incapacidades de
ejercicio y no de goce. Ello ha llevado a
discutir la naturaleza de las incapacidades
para suceder de los artículos 963 a 965 del
C.C. Las referidas normas establecen las
siguientes incapacidades:
“Artículo 963. Son incapaces de toda herencia
o legado las cofradías, gremios, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la
fundación de una nueva corporación o estable-
cimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y
obtenida ésta, valdrá la asignación.
Artículo 964. Es incapaz de suceder a otra
persona como heredero o legatario, el que antes
de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de dañado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere
contraído con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes
de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
acusada de dicho crimen, si se siguiere conde-
nación judicial.
Artículo 965. Por testamento otorgado du-
rante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno ni aun como albacea
112
Vid. infra Nº 15, § 3, capítulo IX, sección 2ª,
tomo I.
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fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado
al difunto durante la misma enfermedad, o ha-
bitualmente en los dos últimos años anteriores
al testamento; ni la orden, convento, o cofradía
de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la
iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre
la porción de bienes que el dicho eclesiástico o
sus deudos habrían heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento”.
Al respecto existen dos posiciones. Para
una parte importante de la doctrina, que
se podría calificar de tradicional, como no
pueden existir incapacidades de goce, estas
normas establecerían simples prohibiciones
legales. En cambio, para otros se trataría de
incapacidades particulares de goce. Estas
incapacidades no afectarían la calidad de
persona del que las padece por ser precisa-
mente particulares y no generales.113
Sin perjuicio de lo anterior, lo que es claro
es que en los casos en que el ordenamiento
jurídico se refiere a las incapacidades en for-
ma genérica debe entenderse que se remite
a una incapacidad de ejercicio.114 En torno
a la falta de capacidad de goce, en lugar de
hablar de incapacidad es mejor referirse a
ella como privación de derechos.115
113
No es del todo exacto que no puedan haber
incapacidades de goce particulares. Así, en el Derecho
alemán se establece una incapacidad particular de
goce respecto de personas que presentan determinadas
anomalías en relación con aspectos particulares de
la vida. De esta forma sucede respecto de las perso-
nas declaradas como incapaces de litigar por tener
unas verdaderas manías de querellarse (párrafo 52
de la ZPO). FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurídico,
Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado,
p. 231. Por otra parte, en todos los casos de incapa-
citación parcial, como sucede en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos, respecto de personas con
determinados problemas psicológicos específicos que
son inhabilitados por sentencia judicial se producirían
verdaderas incapacidades parciales de goce.
114
Es de destacar que en los casos en que la ley
se refiere a la capacidad suele remitirse a la capa-
cidad de goce.
115
En este sentido se pronuncia CLARO S. al se-
ñalar que “habría conveniencia en llamar privación
de derechos a la incapacidad de goce, y reservar el
término incapacidad para designar la situación de
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

87. Concepto de incapacidad. Es la una prohibición absoluta de ejecutar un

carencia de la aptitud legal para ejecutar acto. Estas incapacidades se consagran en
actos jurídicos y obligarse por sí mismo, sin normas aisladas, como los artículos 1796 y
necesidad de la autorización o ministerio de 1476 del C.C.
otro. Las incapacidades pueden clasificarse Se discute en torno a la sanción de la
en generales y particulares o especiales. A inobservancia de estas incapacidades, distin-
su vez, las incapacidades generales pueden guiéndose las siguientes dos posiciones:
ser absolutas o relativas. a) Para CLARO S., la sanción de la inob-
A esta clasificación se refiere el ar- servancia de esta incapacidad era la nulidad
tículo 1447 del C.C. en los siguientes tér- relativa.
minos: b) En cambio, la mayoría de la doctrina
“Artículo 1447. Son absolutamente inca- difiere de esta opinión, ya que esta incapaci-
paces los dementes, los impúberes y los sordos dad se consagra en una norma prohibitiva,
o sordomudos que no pueden darse a entender que sanciona con la nulidad absoluta.
claramente.116
B. Las incapacidades particulares que impi-
Sus actos no producen ni aun obligaciones
den ejecutar ciertos actos a menos que se cumplan
naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos ciertos requisitos. En este caso se trataría
y los disipadores que se hallen bajo interdicción de una norma imperativa que establece
de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de formalidades habilitantes, atendiendo a
las personas a que se refiere este inciso no es ab- las personas y, por ello, la sanción será la
soluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas nulidad relativa, como sucede por ejem-
circunstancias y bajo ciertos respectos, determi- plo con la trasgresión al artículo 2144 del
nados por las leyes. C.C.
Además de estas incapacidades hay otras par- 91. Las incapacidades generales. Éstas
ticulares que consisten en la prohibición que la pueden ser de las siguientes dos clases:
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos”. 92. Incapacidad absoluta o natural.
88. Incapacidades particulares o espe- 93. Concepto de incapacidad absoluta.
ciales. Son aquellas de que adolecen ciertas per-
sonas que en concepto de la ley carecen
89. Concepto. Las incapacidades particu- de voluntad o no pueden expresarla. Estas
lares consisten en la prohibición que la ley personas son los dementes, los sordos y sor-
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar domudos que no pueden darse a entender
ciertos actos, conforme al artículo 1447.4º claramente y los impúberes (artículo 1447
del C.C. del C.C.).
90. Clasificación de las incapacidades La sanción a la actuación de los inca-
particulares. Estas incapacidades se clasifican paces absolutos es la nulidad absoluta, y
de la siguiente forma: dicha actuación no da lugar ni siquiera a
A. Incapacidad particular en virtud de la una obligación natural (artículo 1682.2º
cual no se pueden ejecutar ciertos actos bajo del C.C.).
cualquier respecto. Esta incapacidad implica 94. Incapaces absolutos. Conforme a
nuestro Derecho son incapaces absolutos
una persona que no puede obligarse por sí misma”. las siguientes personas:
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones, 95. El demente.
tomo undécimo: De las obligaciones: II, Editorial Ju-
rídica de Chile, 1977, p. 25. 96. Concepto y ámbito de aplicación de
la demencia. La demencia no está definida
116
Artículo modificado por el artículo 1.1º de la por el Código Civil, pero aunque la doctrina
Ley Nº 19.904/2003, de 3 de octubre del 2003. está de acuerdo con que la palabra demente

70
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
no es técnica sino de uso corriente, existe
discusión en torno a su significado.
CLARO S. señalaba que se entendía por
demente a toda persona privada de razón
por cualquier causa.117 De esta forma, para
el referido autor la demencia comprendía al
ebrio y al drogadicto, es decir, se extendía a
personas privadas temporalmente de razón o
voluntad. En contra de esta opinión Arturo
ALESSANDRI señalaba que la demencia sólo
se refería a personas que sufren una pérdida
de razón a consecuencia de un trastorno
mental.118 Además, la demencia para el re-
ferido autor debía ser permanente.
Sin perjuicio de estas posiciones encon-
tradas, se suele señalar que esta discusión no
tiene mucho sentido en nuestro ordenamien-
to jurídico. Ello se debe a que si se sigue la
teoría de ALESSANDRI, igualmente se concluye
que el acto jurídico celebrado por el que
carece de razón de forma temporal adolece
de nulidad absoluta, precisamente por falta
de voluntad o consentimiento.119
117
De esta forma CLARO S. señalaba: “(...) la
expresión dementes, de que la ley se sirve, no sólo
comprende las diferentes formas en que la demencia
puede presentarse sino todos aquellos casos en que
la persona, por cualquier causa, se halle privada, aun
momentáneamente, de razón”. Además señalaba, para
respaldar su posición, que el artículo 1005.1º, Nº 4
expresamente consagraba su posición al indicar que
no es hábil para testar el que actualmente no estuviera
en su sano juicio por ebriedad u otra causa. CLARO
S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil chileno
y comparado, volumen VI: De las obligaciones, tomo
undécimo: De las obligaciones, II, Editorial Jurídica de
Chile, 1977, p. 28. Sin embargo, LARRAÍN RÍOS utiliza
el mismo argumento pero en contra de la posición
de CLARO S. Para LARRAÍN los artículos 1005.1º, Nº 4
y 1012.1º, Nº 4 del C.C. distinguen entre los priva-
dos de razón o de juicio por cualquier causa y los
dementes. Vid. LARRAÍN RÍOS, Lecciones de Derecho
Civil, Manuales Jurídicos Nº 101, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 294. El BGB
resuelve directamente esta disputa en el párrafo 105
al señalar: “una declaración de voluntad hecha en
una situación de falta de conciencia o de trastorno
mental transitorio también es nula”.
118
En igual sentido se pronuncia LYON PUELMA.
Vid. LYON PUELMA, Alberto, Teoría de la personalidad,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago
de Chile, 1993, p. 113.
119
Como destacaba DUCCI, el artículo 172.2º del
antiguo C. San. definía la demencia como la persona
“que tiene manifestaciones de una enfermedad o
71
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Sin embargo, si se aplica esta discusión a
la responsabilidad extracontractual, enton-
ces es importante determinar si se acepta
una u otra posición. Como la ebriedad no
exime de la responsabilidad civil extracon-
tractual, conforme al artículo 2318 del C.C.,
cabe preguntarse, ¿qué ocurre con los que
carecen de voluntad momentáneamente
por estar bajo los efectos de la droga?, ¿se
entiende que ellos son dementes y por ende
incapaces de delito o cuasidelito civil?120
97. Internación de los dementes. La
internación de los enfermos mentales, los
alcohólicos y de los que presenten estado de
dependencia de otras drogas y substancias
se rige por el Libro VII (artículos 130 a 134)
del Código Sanitario. La internación puede
ser voluntaria, administrativa, judicial o de
urgencia (artículo 131.1º del C. San.).121 Por
otra parte, conforme a esta disposición los
Directores de establecimientos especializados
de atención psiquiátrica serán curadores
provisorios de los bienes de los enfermos
hospitalizados en ellos, que carecieren de
curador o no estén sometidos a patria po-
testad, mientras permanezcan internados
o no se les designe curador, de acuerdo a
las normas del Derecho común.122
defecto cerebral caracterizado por un estado pa-
tológico desordenado, funcional u orgánico, más
o menos permanente de la personalidad, y por la
perversión, impedimento o función desordenada
de las facultades sensoriales o intelectuales, o por el
menoscabo o desorden de la volición”. DUCCI, C.,
op. cit., Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurídica
de Chile, 1994, p. 263.
120
Vid. infra Nº 18, § 3, capítulo IX, sección 2ª,
tomo I.
121
En todo caso, conforme al artículo 130 del C.
San., el Director General de Salud resolverá sobre
la observación de los enfermos mentales, de los que
presentan dependencia de drogas u otras substan-
cias, de los alcohólicos y de las personas presunti-
vamente afectadas por estas alteraciones, así como
sobre su internación, permanencia y salida de los
establecimientos públicos o particulares destinados
a ese objeto.
122
A su vez, de acuerdo al artículo 133.2º del C.
San., para ejercer la curaduría los funcionarios no
necesitarán discernimiento ni estarán obligados a
rendir fianza ni hacer inventario. El establecimiento
en que esté internado el demente tiene un importante
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
98. La interdicción por demencia.
A. Concepto. La interdicción es el estado
de una persona que ha sido declarada inca-
paz por una sentencia judicial para actuar
en la vida civil en la administración de sus
bienes.
B. Requisitos para decretar la interdicción.
a) El sujeto a interdicción debe ser menor
adulto o adulto. De tratarse de un simplemente
impúber demente, a éste se le aplicarán las
reglas de los impúberes. Ello se debe a que
tanto los dementes como los simplemente
impúberes, carecen de voluntad y son por
ello incapaces absolutos.
A su vez, de llegar un niño demente a
la pubertad, los padres podrán continuar
a cargo de su cuidado hasta la mayoría de
edad, llegada la cual deberá solicitar la in-
terdicción, conforme al artículo 457 del
C.C.
b) El sujeto a interdicción debe estar impedido
a causa de una enfermedad mental.
Como se señaló en el Derecho chileno,
muchos autores se inclinan por considerar
que las personas privadas de razón por cau-
sas no fisiológicas, como la dipsomanía o el
toxicómano consuetudinario, no pueden
ser consideradas como dementes.
c) La enfermedad mental debe ser habi-
tual.
Para algunos autores, la demencia ha-
bitual debe impedir que el demente ad-
ministre adecuadamente sus bienes. Pero
ello no quiere decir que la demencia sea
necesariamente continua.123
deber de reserva respecto de los datos de éste, como
registros, libros, fichas clínicas y documentos de los
establecimientos mencionados en el artículo 130
del C. San. Este deber de reserva cede ante las au-
toridades judiciales, el Servicio Nacional de Salud
y los certificados que pudieren requerir los propios
enfermos (artículo 134 del C. San.). Por otra parte,
no es del caso tratar en forma completa el estatuto
de los dementes, pero a lo menos se debe señalar
que las Leyes Nos 18.600/1987 de 19 de febrero y
19.284/1984 sobre integración social de personas
discapacitadas regulan la discapacitación.
123
LYON PUELMA, Alberto, op. cit., Teoría de la per-
sonalidad, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago de Chile, 1993, p. 116. Para el referido autor
72
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Este requisito está establecido en el ar-
tículo 456.1º del C.C., que está ubicado en
el Título XXV, denominado “Reglas especiales
relativas a la curaduría del demente”. En virtud
de esta disposición no parece concluyente
la posición, que no considera la pérdida de
razón momentánea como demencia. Ello se
debe a que, en consideración a la disposición
precedente, sólo es posible concluir que en
caso de pérdida momentánea de razón no
procede el decreto de interdicción, pero la
incapacidad con relación a un acto especí-
fico podrá ser declarada directamente por
una sentencia judicial. En otras palabras,
el decreto de interdicción no es la única
forma de probar la demencia.
C. La prueba de la demencia. Es importan-
te destacar que el demente es un incapaz
absoluto, esté o no sujeto a interdicción.
Pero a diferencia de lo que sucede con el
demente que está sujeto a interdicción,
para invalidar un acto de un demente que
no esté sujeto a interdicción debe acredi-
tarse la demencia. Así se desprende del
artículo 465 del C.C., que señala literal-
mente lo siguiente:
“Artículo 465. Los actos y contratos del de-
mente, posteriores al decreto de interdicción se-
rán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado
o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecu-
tados o celebrados sin previa interdicción serán
válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó
o celebró estaba entonces demente”.
De esta forma, el decreto de interdicción
sólo juega un rol probatorio.
D. Algunos aspectos procesales de la inter-
dicción.
1º. Procedimiento aplicable.
El proceso de interdicción se rige por las
reglas del juicio ordinario. En caso de ser
la demencia manifiesta, durante el proceso
se le nombrará al demente un curador ad
litem (artículo 494 del C.C.).
La declaración de demencia puede ser
solicitada por las mismas personas que pue-
una enfermedad periódica que genere estados de
enajenación no es demencia, por cuanto no priva
de la administración de los bienes.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
den provocar la interdicción por disipación
y jamás procede de oficio (artículos 443
y 459.1º del C.C.). Pero además podrán
provocarla el curador del menor a quien
sobreviene la demencia (artículo 459.2º) y
en caso de locura furiosa, o si el loco causare
notable incomodidad a los habitantes, podrá
también pedirla el procurador de ciudad
o cualquiera del pueblo (artículo 459.3º
del C.C.).
La demanda de interdicción debe no-
tificarse al supuesto demente. No es un
deber solicitar la demencia, pero el ascen-
diente o descendiente que, siendo llamado
a suceder abintestato, no pidió que se le
nombrara un tutor o curador al demente
y permanece en esta omisión un año en-
tero es indigno de suceder, conforme al
artículo 970.7º del C.C.
2º. Clasificación de la interdicción.
La interdicción puede ser de dos cla-
ses, provisoria o definitiva. La interdicción
definitiva procede al momento de estar
ejecutoriada la sentencia que declara la
demencia en juicio ordinario. En cambio,
la interdicción provisoria procede en las
mismas condiciones que la disipación (ar-
tículo 461 con relación a los artículos 446,
447 y 449 del C.C.).
En ambos casos la interdicción sólo pro-
duce efectos respecto de terceros desde la
inscripción de la sentencia que declara la
interdicción en el RIPE del C.B.R. Además, la
interdicción debe notificarse al público por
medio de tres avisos publicados en un diario
de la comuna, de la capital de la provincia
o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere (artículo 446 del C.C.). La
prueba en el proceso de interdicción será
principalmente de peritos.
E. Consecuencias de la declaración de inter-
dicción.
a) Se presume de derecho que todos
los actos celebrados entre el decreto de
interdicción y la rehabilitación, si la hubiere,
son nulos absolutamente.
b) Se priva al demente de la adminis-
tración de sus bienes y se le nombra un
curador general y ad litem. El artículo 462
del C.C. regula el nombramiento del cura-
73
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dor general del demente en los siguientes
términos:
“Artículo 462. Se deferirá la curaduría del
demente:
1º. A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 503;
2º. A sus descendientes;
3º. A sus ascendientes, pero el padre o ma-
dre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición
o que esté casado con un tercero no podrá ejercer
el cargo;
4º. A sus hermanos, y
5º. A otros colaterales hasta en el cuarto
grado.
El juez elegirá en cada clase de las designa-
das en los números 2º, 3º, 4º y 5º, la persona o
personas que más idóneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendrá
lugar la curaduría dativa”.
c) Se discute en torno al ámbito de
aplicación o los efectos del decreto de in-
terdicción. Para la mayoría de la doctrina
la interdicción sólo afecta a los actos y con-
tratos patrimoniales. Así, la interdicción
no produce efectos respecto de los actos
no patrimoniales y tampoco en materia de
capacidad extracontractual.124 Sin perjuicio
de ello, el demente sujeto a interdicción no
puede otorgar testamento (artículo 1005.1º,
Nº 3 del C.C.) o contraer matrimonio (ex
artículos 30 de la antigua L.M.C. y 5.1, Nº 3º
de la actual L.M.C.).
d) La interdicción suspende la prescrip-
ción (artículo 2509.1º, Nº 1 del C.C.). De esta
forma, la prescripción adquisitiva ordinaria
se suspende a favor de los dementes.
F. Término de los efectos de la interdicción:
la rehabilitación
La rehabilitación es un decreto a través
del cual se declara el cese de la incapacidad
que dio lugar a la interdicción. Ello acontece,
conforme al artículo 468 del C.C., cuando el
demente ha recobrado permanentemente
el uso de la razón.
En consecuencia, el incapaz recobra
su capacidad plena una vez decretada su
124
Vid. infra Nº 18, § 3, capítulo IX, sección 2ª,
tomo I.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
rehabilitación. En este sentido, la referida
norma señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 468. El demente podrá ser rehabi-
litado para la administración de sus bienes si
apareciere que ha recobrado permanentemente
la razón; y podrá también ser inhabilitado de
nuevo con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en
los artículos 454 y 455”.
Es de destacar que el artículo 468.1º del
C.C. faculta al juez para dejar sin efecto
la rehabilitación, es decir, para inhabilitar
nuevamente al demente, simplemente con
justa causa para ello. Pero conforme al in-
ciso 2º de la referida disposición, se deben
cumplir las mismas formalidades que exige
el primitivo decreto de interdicción. Así,
el artículo 455 del C.C. dispone que “las
disposiciones indicadas en el artículo precedente
serán decretadas por el juez con las mismas for-
malidades que para la interdicción primitiva; y
serán seguidas de la inscripción y notificación
prevenidas en el artículo 447; que en el caso de
rehabilitación se limitarán a expresar que tal
individuo (designado por su nombre, apellido
y domicilio) tiene la libre administración de sus
bienes”.
En resumen, en torno a los efectos del
decreto de interdicción respecto del de-
mente, se pueden efectuar los siguientes
alcances:
a) En caso de existir decreto de inter-
dicción los actos celebrados por el demente
durante la vigencia de dicho decreto no son
válidos, aun si se alega haberlos suscrito en
un momento de lucidez.125 Además, los actos
celebrados por el demente que recobra la
razón, durante la vigencia del decreto de
interdicción, son igualmente nulos.
b) Rehabilitación del demente. En caso
de rehabilitarse el demente y luego caer
nuevamente en demencia, los actos jurídicos
que celebre en tal situación no son válidos,
ya que el demente carecerá de voluntad.
125
De esta forma lo entiende la mayoría de la
doctrina, para la cual el artículo 465.1º del C.C. es-
tablece una verdadera presunción de derecho de
demencia. LYON PUELMA, Alberto, op. cit., Teoría de
la personalidad, Ediciones Universidad Católica de
Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 120.
74
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Sin perjuicio de ello, la demencia deberá
acreditarse.
Finalmente, las normas que regulan la
incapacidad en nuestro Derecho requieren
una rápida actualización. Es de común ocu-
rrencia que ciertas personas tengan algún
problema mental de menor intensidad, es
decir, posean una capacidad limitada, en
cuyo caso el juez no tendrá más alternativa
–a diferencia de lo que sucede en el Derecho
comparado–, de regular dicha incapacidad
mediante el decreto de interdicción que
declare la incapacidad absoluta. El juez no
podrá, como sucede en el Derecho com-
parado, morigerar el régimen de incapaci-
dad de estas personas que en realidad no
deberían ser catalogadas como incapaces
absolutos.
99. Los impúberes.
100. Concepto de impúberes. La pu-
bertad es la capacidad de procrear. La im-
pubertad, por tanto, es la carencia de esta
capacidad, la que dependerá de diversos
factores.
En nuestra legislación son impúberes el
varón que no ha cumplido catorce años de
edad y la mujer que no ha cumplido doce
años. El criterio de la impubertad para de-
terminar la incapacidad está casi erradicado
del Derecho comparado. La incapacidad,
en el Derecho comparado, se determina
hasta una edad fija –que comprende por
regla general hasta los catorce años– y luego
la regla se invierte. Así, la regla, después
de los catorce años, es la capacidad, pero
sujeta a ciertas condiciones de madurez.
Así, el Derecho civil español –al igual que
el Derecho francés– se apartó del Dere-
cho romano al no distinguir entre infante,
impúber y menor adulto. En cambio, en
el Derecho Civil chileno se acogen dichas
categorías.126
101. Clases de impúberes. En nuestro
Derecho existen dos clases de impúberes:
126
Sin perjuicio de ello, la distinción entre sim-
plemente impúber y menor adulto ha supervivido
en la mayoría de los Códigos de Latinoamérica,
como los Códigos Civiles argentino, colombiano
y venezolano.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
a) Los infantes: son los que no han cum-
plido siete años de edad.
b) Simplemente impúberes: son los mayo-
res de siete y menores de catorce o doce,
hombre o mujer, respectivamente.
Estas definiciones están consagradas
en el artículo 26 del C.C., que dispone
que “llámese infante o niño todo el que no ha
cumplido siete años; impúber, el varón que no
ha cumplido catorce años y la mujer que no ha
cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor,
el que ha cumplido dieciocho años; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado
a cumplirlos”.
Esta distinción no es fundamental, pero
existen materias en las que tiene relevancia
esta diferencia, como las siguientes:
i) En la posesión. El simplemente im-
púber puede adquirir la posesión de bienes
muebles, pero no conservarla, ni recuperarla
(artículo 723 del C.C.).
ii) Los infantes son incapaces de delito
o cuasidelito civil (artículo 2319 del C.C.).
Los mayores de esa edad y menores de die-
ciséis años son capaces si han actuado con
discernimiento.
102. Consecuencias que genera la im-
pubertad:
a) El efecto más importante consiste
en que el impúber está inhabilitado para
administrar sus propios bienes.
Los bienes del impúber los administra el
o los padres que tuvieren la patria potestad
o el tutor o curador, en los casos en que el
menor no esté sujeto a patria potestad.
b) Representación de los impúberes.
Los impúberes, por ser incapaces absolu-
tos, sólo pueden actuar en la vida jurídica a
través de la representación legal (artículo 43
del C.C.).
c) El hecho de que un ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a suceder
abintestato, no pidió que se le nombrara al
impúber un tutor o curador, y permaneció
en esta omisión un año entero, constituye
una indignidad para suceder (artículo 970.7º
del C.C.).
d) La incapacidad hace que opere la
suspensión de la prescripción del artícu-
75
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lo 2509.1º, Nº 1 del C.C. De esta forma, la
prescripción adquisitiva ordinaria se sus-
pende a favor de los impúberes.
103. El sordo o sordomudo que no se
puede dar a entender claramente.
104. Aspectos generales en torno al
sordo o sordomudo que no se puede dar
a entender claramente.
Esta incapacidad antes de la Reforma de
la Ley Nº 19.904/2003, de 3 de octubre del
2003, se refería a los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito.127 De
este modo, antes de la referida Reforma,
la incapacidad se refería a los sordomudos
y no al sordo.
Sin embargo, en virtud de la Reforma
de la Ley Nº 19.904/2003 se modifica dicha
incapacidad, señalando como incapaces
absolutos al sordo o sordomudo que no se
puede dar a entender claramente. Esta Re-
forma se hacía necesaria por cuanto existen
sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, pero sí lo pueden hacer por algún
tipo de señas. En este sentido, la Reforma
indudablemente fue positiva; sin embargo,
es criticable que ésta no haya modificado
la incapacidad en su conjunto.128
127
En este sentido se reformó el artículo 4.1º,
Nº 4 de la antigua L.M.C.
La nueva L.M.C. en su artículo 5.1º, Nº 5 seña-
la que “no podrán contraer matrimonio: Los que
no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas”.
Tal vez la única materia en que el Derecho se
refiere al sordomudo, que no puede expresarse por
escrito, es el actual artículo 13.2º de la L.M.C. Di-
cha norma exige respecto de estas personas que la
manifestación, información y matrimonio se haga
por medio de persona habilitada para interpretar
la lengua del o los contrayentes o que conozca el
lenguaje de señas.
128
Como ya se ha señalado y en esta incapacidad
se hace más patente, los jueces deberían poder crear
trajes a la medida en torno a la incapacitación y no
verse frente a la disyuntiva de decretar una incapaci-
dad absoluta o dejar como capaz a una persona que
tiene una capacidad limitada. Ello es evidente en este
supuesto, por cuanto a pesar de que una persona
pueda darse a entender por señas puede ser que no
tenga una madurez o desarrollos adecuados para
administrar todos sus negocios. En su resguardo, en
la interdicción podría exigírsele al incapaz limitado
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

Sin perjuicio de lo señalado preceden- diante testamento cerrado (artículo 1024

temente, la situación del matrimonio me- del C.C.).
rece un comentario aparte.129 La L.M.C. Los mudos, además, son incapaces de
sustituyó el artículo 4.1º, Nº 4 de la antigua toda tutela o curaduría (artículo 497.1º,
L.M.C. por el actual artículo 5.1º, Nº 5 que Nº 2). En igual sentido el ex artículo 14.1º,
señala que “no podrán contraer matrimonio: Nº 4 de la L.M.C. se refería a los testigos de
5º. Los que no pudieren expresar claramente su un matrimonio excluyendo a los sordos y
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma los mudos. Sin embargo, la Ley Nº 19.904
oral, escrita o por medio de lenguaje de señas”. reformó dicho numeral, estableciendo dicha
En este sentido, la L.M.C. vino a precisar lo incapacidad respecto de los que no pudieren
que se entiende por “claramente”, conforme expresar su voluntad claramente.
a la incapacidad absoluta general del sordo El artículo 1005.1º, Nº 5 del C.C. señala
o sordomudo.130 que no son hábiles para testar los que de
palabra o por escrito no pudieren expresar
105. Otras incapacidades similares a la
su voluntad claramente.131
del sordo o sordomudo que no pueden
Por último, el ciego está incapacitado
darse a entender claramente.
para testar de forma cerrada (artículo 1019
Aparte de esta incapacidad absoluta exis-
del C.C.).
ten otras, como la que excepcionalmente
afecta al mudo y al sordo. Éste y aquél son 106. Efectos de la interdicción por sor-
incapaces de ser testigos de un testamento dera o sordomudez del que no puede darse
solemne otorgado en Chile (artículo 1012.1º, a entender claramente:
Nos 6 y 7 del C.C.), y de testar en forma a) El efecto más importante de la inter-
abierta; sólo podrán testar en Chile me- dicción consiste en que inhabilita al sordo o
sordomudo, que no puede darse a entender
que en los negocios importantes consulte a algún claramente para administrar sus bienes.
pariente o en los casos que la incapacidad fuere mayor b) Esta incapacidad da lugar a una cu-
requiriera de la intervención o autorización de un raduría. En este sentido el artículo 469 del
tercero. Por último, si el incapaz limitado tiene un
cierto nivel de comprensión, pero demasiado bajo,
C.C., modificado por la Ley Nº 19.904/2003,
podría exigírsele la autorización del juez. señala que “la curaduría del sordo o sordomudo,
que no puede darse a entender claramente y ha
129
La Ley Nº 19.904, en su artículo 2, Nos 2 y 3, llegado a la pubertad, puede ser testamentaria,
modificó los artículos 12 y 17, agregándoles un inciso legítima o dativa”.
a dichos artículos de la L.M.C. de 1884. En virtud Al igual como acontece respecto del de-
de esta modificación pueden contraer matrimonio, mente púber, el padre de familia puede
incluyéndose la información y manifestación, las per- seguir cuidando su persona, conforme a
sonas sordas o sordomudas que no pudieren expresar
su voluntad por escrito, pero que pudieren darse a las reglas de la patria potestad y la auto-
entender por intermedio de una o más personas ridad paterna; pero una vez alcanzada la
que puedan entenderse con ellos por medio del mayoría de edad debe solicitarse la inter-
lenguaje de las señas, por signos, o que comprendan dicción (artículos 470 y 457 del C.C.). A su
a los sordos o sordomudos. Sin embargo, la L.M.C. vez, conforme al artículo 469 del C.C., la
de 2004 derogó la L.M.C. de 1884.
130
A su vez, el artículo 13.2º de la L.M.C./2004 curaduría del sordo o sordomudo que ha
exige que en estos casos la manifestación, información llegado a la pubertad se rige por las reglas
y matrimonio se haga por medio de persona habilitada de la curaduría testamentaria, legítima o
para interpretar la lengua del o los contrayentes o dativa en su caso.
que conozca el lenguaje de señas. A su vez agrega el
artículo 13.1º de la L.M.C. del 2004 que “en este caso,
131
así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren Sin embargo, ello no quiere decir que en
el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudie- nuestro Derecho se mantenga la incapacidad del
ren expresarse por escrito, la manifestación, información sordomudo que no puede darse a entender por es-
y celebración del matrimonio se harán por medio de una crito. Por otra parte, la incapacidad precedente es
persona habilitada para interpretar la lengua de el o los más amplia que la anterior, por cuanto alcanza a
contrayentes o que conozca el lenguaje de señas”. todo analfabeto.

76
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
Por otra parte, el curador del marido
disipador o de la mujer incapacitada se rige
por el artículo 449 del C.C., que se refiere
a la curaduría del disipador conforme al
artículo 470 del C.C. Además, conforme a
esta última disposición se aplican respecto
del sordo o sordomudo que no puede darse
a entender claramente los artículos 458.1º,
462, 463 y 464 del C.C. Es importante des-
tacar que el nombramiento del curador se
rige por el artículo 462 del C.C.
c) La falta de socorro al sordo o sordomu-
do que no puede darse a entender claramente,
por parte de un ascendiente o descendiente
que, siendo llamado a sucederle abintesta-
to, no pidió que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneció en esta omisión un
año entero, constituye una indignidad para
suceder (artículo 970.7º del C.C.).
d) Opera la suspensión de la prescripción
del artículo 2509.1º, Nº 1 del C.C. De este
modo, la prescripción adquisitiva ordinaria
se suspende a favor de estos incapaces.
107. Rehabilitación del sordo o sordo-
mudo que no puede darse a entender clara-
mente. La rehabilitación de este incapaz se
rige por el artículo 472 del C.C., en virtud
del cual esta incapacidad cesará si se cum-
plen las siguientes condiciones:
a) El sordo o sordomudo se haya hecho
capaz de darse a entender claramente.
b) El incapaz haya solicitado por sí la
rehabilitación.
c) El incapaz tuviere la suficiente in-
teligencia para la administración de sus
bienes, sobre los cuales tomará el juez los
informes pertinentes. Los requisitos de la
rehabilitación los establece el artículo 472
del C.C., señalando que “cesará la curaduría
cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz
de entender y de ser entendido claramente, si él
mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia
para la administración de sus bienes; sobre lo
cual tomará el juez los informes competentes”.
108. Actuación de los incapaces abso-
lutos. Los incapaces absolutos sólo pueden
actuar mediante un representante legal
(artículos 43, 1447.1º y 2º, 1682.2º y 1630
del C.C.). De esta forma sólo podrán ac-
tuar los incapaces absolutos, conforme al
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artículo 43, a través de las personas de su
padre o madre, el adoptante y su tutor o
curador, según sea el caso. Pero además
los incapaces absolutos, en determinados
casos, ni siquiera podrán actuar a través
de la representación legal, como ocurre
en los actos personalísimos. De esta for-
ma, el representante no podrá contraer
matrimonio en representación del incapaz
absoluto, ni reconocer hijos o adoptar. En
este sentido, el artículo 43 del C.C. señala
textualmente que “son representantes legales
de una persona el padre o la madre, el adoptante
y su tutor o curador”.
109. Incapacidad relativa.
110. Concepto de incapacidad relativa.
Es la que padecen ciertas personas a las que
la ley busca prestar especial protección,
impidiéndoles actuar por sí mismas sin el
ministerio o autorización de otra.
111. Incapaces relativos. En nuestro De-
recho adolecen de incapacidad relativa las
siguientes personas:
112. El menor adulto.
113. Edades que configuran el concepto
de menor adulto. Es menor adulto el varón
mayor de catorce años y menor de dieciocho
años y la mujer mayor de doce y menor de
dieciocho años. El artículo 26 del C.C. se
refiere a ellos como adultos, menor de edad y
también se les puede denominar púberes.
114. Formas en que debe actuar el me-
nor adulto. El menor adulto puede actuar
de las siguientes formas:
A. La forma usual de actuación del menor
adulto será por intermedio de su representante
legal (artículo 43 del C.C).
B. El menor adulto puede actuar autori-
zado por su representante legal. Conforme al
artículo 440.2º del Código Civil, el curador
puede conferir al pupilo la administración
de alguna parte de los bienes, pero será
responsable (el curador) de los actos que
realice el menor. Así, la referida norma
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 440. El curador representa al menor,
de la misma manera que el tutor al impúber.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare
conveniente, confiar al pupilo la administración
de alguna parte de los bienes pupilares; pero de-
berá autorizar bajo su responsabilidad los actos
del pupilo en esta administración.
Se presumirá la autorización para todos los
actos ordinarios anexos a ella.
El curador ejercerá también, de pleno dere-
cho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del pupilo”.
C. En forma excepcional el menor adulto pue-
de actuar de forma personal. El menor adulto
puede actuar excepcionalmente de forma
personal, sin autorización alguna, pero para
ello requiere de norma habilitante expresa.
En este sentido, se señala que el menor
adulto tiene una capacidad limitada, como
acontece en los siguientes casos:
a) El menor adulto puede testar, con-
forme a los artículos 261 y 1005 del Código
Civil.
b) El menor adulto puede gozar de la
administración de su peculio profesional,
conforme a los artículos 246 y 439 del Có-
digo Civil.
c) El menor adulto puede adquirir la
posesión de bienes muebles, conforme al
artículo 723.2º del Código Civil.
d) El menor adulto puede ser manda-
tario, en cuyo caso los actos que realice en
representación de su mandante vincularán
a este último; pero no se le podrá exigir
por parte del mandante responsabilidad
alguna al menor en virtud del mandato
(artículo 2128 del C.C.).
e) Conforme al artículo 2238 del Código
Civil, el menor adulto se puede obligar en
virtud de un depósito necesario.
f) El menor adulto puede celebrar con
ciertas restricciones un contrato de traba-
jo.132
132
Las distinciones en torno a las edades para
trabajar son las siguientes: a) La mayoría de edad
se alcanza a los dieciocho años por regla general
(artículo 13.1º del C. del T.); b) Excepcionalmente, los
menores de veintiún años no pueden ser contratados
para trabajos mineros subterráneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud (artículo 14.2º
del C. del T.; c) Los menores de quince años por
regla general no pueden trabajar, salvo que se tra-
te de casos debidamente calificados y sean labores
78
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g) El menor adulto puede reconocer a
un hijo (artículo 262 del C.C.).
h) Los menores adultos que sean ma-
yores de dieciséis años pueden contraer
matrimonio con el asenso de las personas a
que los obliga la ley.133 La inobservancia a la
licencia o asenso de las personas que la ley
exige para contraer matrimonio constituye
una prohibición que se denomina impedi-
mento impediente o prohibición que no
trae aparejada la nulidad del matrimonio
(artículo 105 del C.C.).
En muchos de los casos señalados prece-
dentemente, el menor adulto puede actuar
personalmente en consideración a que el
ordenamiento jurídico le reconoce un grado
de madurez suficiente para actuar. En otros
también influye en la capacidad del menor
adulto la naturaleza del acto jurídico. Así
sucede en los denominados actos intuito
personae o personalísimos, como sucede
respecto del reconocimiento de un hijo o
la facultad de testar, que son indelegables
(artículos 262 y 1005.1º, Nº 1 del C.C.).134
En resumen, respecto de la edad y la
incapacidad, cabe señalar que el menor
artísticas o culturales (artículo 16 del C. del T.);
d) Los mayores de quince y menores de dieciséis
años. Respecto de estos menores se exige además
que hayan cumplido con la obligación escolar y sólo
pueden realizar trabajos ligeros, que no perjudiquen
su salud y desarrollo, y no impidan su asistencia a la
escuela y su participación en programas educativos
y de formación (artículo 13.3º del C. del T.); e) Los
mayores de quince y menores de dieciocho años. En
los dos últimos, el menor debe actuar autorizado por
su padre o madre; y a falta de ellos de las siguientes
personas, en orden de exclusión decreciente: i) su
abuelo paterno o materno; ii) guardadores, personas
o institución que haya tomado a cargo al menor; iii)
El respectivo inspector del trabajo (artículo 13.2º
del C. del T.). ROJAS MIÑO, Irene, Manual de Dere-
cho del Trabajo, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004,
pp. 98 y 99.
133
Conforme al artículo 5.1º, Nº 2 de la nueva
L.M.C. no podrán contraer matrimonio “los menores
de dieciséis años”. En la L.M.C. de 1884 los impúberes
no tenían capacidad para contraer matrimonio (ex
artículo 4.1º, Nº 2 de la L.M.C.).
134
Los simplemente impúberes son capaces de
delito y cuasidelito civil, en caso de que actúen con
discernimiento, y pueden adquirir personalmente
la posesión de los bienes muebles.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
puede ser incapaz absoluto o relativo. La
incapacidad más grave es la absoluta, y ella
afecta al menor impúber, que comprende
a la mujer menor de doce años y al varón
menor de catorce años. Estos menores sólo
pueden actuar a través de su representante
legal.
En cambio, los incapaces relativos pue-
den actuar de dos formas: a través de su
representante legal (artículos 47, 1447 y
1682 del C.C.) o autorizado por éste (ar-
tículos 253 y 254 del C.C.). Además, los
menores incapaces relativos pueden actuar
personalmente en ciertas materias, sin re-
querir autorización o aprobación alguna
(ello ocurre sobre todo en lo que se refiere
a la esfera personal).135
115. El disipador sujeto a interdic-
ción.
116. Concepto de disipador. El pródigo
o disipador es aquel individuo que malgasta
sus bienes, demostrando una falta total de
prudencia. Sin embargo, el disipador que
no está sujeto a interdicción es plenamente
capaz. Por ello, para que opere esta incapa-
cidad siempre debe haber interdicción. El
artículo 445 del C.C. se refiere al concepto
disipación en los siguientes términos:
“Artículo 445. La disipación deberá probarse
por hechos repetidos de dilapidación que mani-
fiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen por-
ciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos,
autorizan la interdicción”.
A su vez, los artículos 443 y 444 del C.C.
señalan las personas que pueden pedir la
interdicción en los siguientes términos:
135
De acuerdo al Código Civil chileno, los hijos
tienen plena capacidad para actuar dentro de su
peculio profesional, testar, reconocer hijos y con-
traer matrimonio. En este último caso, los menores
requerirán del asenso paterno, pero de celebrarse
el matrimonio por el O.R.C. el matrimonio será
válido. Ello sin perjuicio de las sanciones que pro-
ceden contra el O.R.C. Además, el hijo infractor se
entenderá desheredado en la mitad de los bienes
en la sucesión de su padre o ascendientes, a menos
que lo perdonaren o lo desheredaren expresamente
por el total (artículos 114, 1208, regla 4ª del C.C. y
4 de la L.M.C.).
79
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“Artículo 443. El juicio de interdicción po-
drá ser provocado por el cónyuge no divorciado
del supuesto disipador, por cualquiera de sus
consanguíneos hasta en el cuarto grado, y por
el defensor público.
Artículo 444. Si el supuesto disipador fuere
extranjero, podrá también ser provocado el jui-
cio por el competente funcionario diplomático o
consular”.
117. El decreto de interdicción cons-
tituye la incapacidad del disipador. El de-
creto o resolución judicial es indispensable
para constituir esta incapacidad; por ello,
aun cuando existan todos los antecedentes
necesarios para que exista disipación, si
no hay decreto de interdicción los actos
de disipación son plenamente válidos. A
pesar de ser la interdicción por disipación
una forma de incapacidad, conforme al
artículo 453.1º del C.C., “el disipador con-
servará siempre su libertad y tendrá para sus
gastos personales la libre disposición de una
suma de dinero, proporcionada a sus facultades
y señalada por el juez”. Y a su vez, el inciso
siguiente de la norma precedente agrega
que “sólo en casos extremos podrá ser autori-
zado el curador para proveer por sí mismo a
la subsistencia del disipador, procurándole los
objetos necesarios”.
118. Requisitos para ordenar la inter-
dicción del disipador:
a) El pródigo debe tener una conducta
totalmente descuidada en el manejo de sus
negocios que afecta a su patrimonio.
b) La conducta del pródigo debe ser
habitual.
c) La conducta debe crear un inminente
peligro para el patrimonio del disipador,
de continuar este orden de cosas.
d) Debe existir una relación de causali-
dad entre el manejo descuidado y el daño
patrimonial.
La sentencia que declara la prodigalidad
puede ser de interdicción provisoria o defi-
nitiva. Pero sólo una vez dictado el decreto
de interdicción y cumplidas las formalidades
de los artículos 446, 447 del C.C., 52 Nº 4
del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces y 4º y 8º de la Ley Nº 4.808, la inca-
pacidad será oponible a tercero. En este
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
sentido las normas precedentes del Código
Civil señalan textualmente lo siguiente:
“Artículo 446. Mientras se decide la causa,
podrá el juez, a virtud de los informes verbales
de los parientes o de otras personas, y oídas las
explicaciones del supuesto disipador, decretar la
interdicción provisoria.
Artículo 447. Los decretos de interdicción
provisoria o definitiva deberán inscribirse en el
Registro del Conservador y notificarse al público
por medio de tres avisos publicados en un diario
de la comuna, o de la capital de la provincia
o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere”.
La inscripción y notificación del decreto
de interdicción deberán reducirse a ex-
presar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la
libre administración de sus bienes.
La incapacidad cesa mediante decreto
de rehabilitación, después del cual el di-
sipador es plenamente capaz, y los actos
de dilapidación que efectúe después de la
rehabilitación serán plenamente válidos.
119. Ámbito de aplicación de la interdic-
ción por disipación. Esta incapacidad sólo
afecta los actos patrimoniales. En materia
extracontractual el disipador es plenamen-
te capaz. Es discutible la conveniencia de
mantener esta figura como forma de in-
capacidad,136 ya que el disipador no es un
enfermo, sino una persona que es propensa
al riesgo. Por lo demás, nadie se “sana” de
la disipación, ya que ésta es un rasgo de
la personalidad. De esta forma, aunque
pueda estimarse como negativa la prodi-
galidad, el Derecho no debería regularla
o limitarla por caer dentro de la esfera de
los derechos de la personalidad de cada
individuo. Por ello, esta incapacidad es la
más leve de todas.
La incapacidad del interdicto por di-
sipación sólo alcanza a los actos patrimo-
niales y además aun respecto de ellos, el
pródigo tiene una capacidad limitada de
actuación, como se desprende del aludido
artículo 453.1º del C.C.
136
A lo más se le podría considerar como una
forma de inhabilitación.
80
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Por otra parte, el juez tiene amplias fa-
cultades para extender la capacidad del
pródigo conforme a su grado de disipación
y la fuerza de su patrimonio.
120. Efectos de la contravención a las
reglas de la incapacidad:
A. Forma en que deben actuar ambas clases de
incapaces. Como ya se señaló, en esta materia
se debe efectuar la siguiente distinción:
a) Los incapaces absolutos sólo pueden
actuar a través de su representante legal.
b) Los incapaces relativos pueden ac-
tuar a través de su representante legal o
personalmente, mediando autorización del
representante legal. Incluso podrán actuar
personalmente, sin mediar dicha autori-
zación, en lo que se refiere a los derechos
personalísimos y de la personalidad y en
otros actos determinados por habilitación
expresa de la ley.
B. Sanción a la infracción de las reglas pre-
cedentes. La infracción a estas reglas genera
las siguientes sanciones:
a) Respecto a los incapaces absolutos el
artículo 1682.2º del C.C. señala que “hay así
mismo nulidad absoluta en los actos y contratos
de personas absolutamente incapaces”.
b) Los actos del incapaz o del repre-
sentante legal, que no cumplan con las
formalidades habilitantes, conforme a lo
señalado en el artículo 1682.1º del C.C.,
adolecen de nulidad relativa.
121. Momento en el que debe existir
la capacidad. El autor o las partes de un
acto jurídico deben ser capaces y existir al
momento de perfeccionarse el contrato.
Sin perjuicio de ello, se deben hacer las
siguientes distinciones:
a) En los actos consensuales debe existir
al momento de manifestar la voluntad.
b) En los actos solemnes debe existir
al momento en que se cumple la solem-
nidad.
c) En los actos reales debe existir al
momento de la entrega.
122. La interdicción en particular. Antes
de continuar con el estudio de las incapa-
cidades se hace obligatorio referirse a la
interdicción. En el Derecho comparado
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
la interdicción es tratada más bien como
incapacitación. Las causales de interdicción,
como se vio, son variadas y comprenden la
demencia, los sordos y sordomudos que no
pueden darse a entender claramente y la
prodigalidad.
A diferencia del demente y del disipador,
el sordo o sordomudo que no puede darse
a entender claramente no requiere de la
interdicción provisoria.
La actual regulación de la demencia, como
causal de incapacidad absoluta, es bastante
deficiente. El juez, en todos aquellos casos
en que se presente una capacidad mental
limitada por cualquier causa, enfrentará
el dilema que si da lugar a la interdicción
por demencia el incapaz no podrá celebrar
por sí, ni autorizado por su representante
ningún acto. En cambio, si deniega la in-
terdicción, salvo acreditarse la demencia
judicialmente, todos los actos que efectúe
la persona, que tuviere limitadas sus facul-
tades mentales en un grado intermedio,
serán perfectamente válidos, es decir, estas
personas estarán desprotegidas.
En el Derecho comparado, el juez, a
través de la sentencia de incapacitación,
crea un verdadero traje a la medida del
incapacitado. De esta forma, puede ser que
una persona sujeta a incapacitación pueda
celebrar actos jurídicos autorizado por su
representante o que se exija la concurren-
cia de la voluntad del representado para
completar la capacidad del incapacitado.
También el juez tiene la facultad de auto-
rizar al incapacitado para la realización de
ciertos actos, conforme a lo que aconsejen
los respectivos informes psicológicos.
123. Paralelo entre la incapacidad ab-
soluta y relativa:
a) Las incapacidades absolutas son de
la naturaleza. Esto quiere decir que son
inherentes a los individuos que se protege,
como la impubertad o la demencia.
En cambio, en la incapacidad relativa el
legislador busca proteger a determinadas
personas que se encuentran en una situación
determinada, como ocurre con el disipador
interdicto (malgasta bienes sin razón). Así,
el menor adulto tiene cierta capacidad, tiene
81
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voluntad, pero ésta no está bien formada.
Y ello es aún más claro en el caso del disi-
pador sujeto a interdicción.
b) Los incapaces absolutos sólo pue-
den actuar a través de su representante
legal. Éste no puede autorizar a actuar a
su pupilo. En la incapacidad relativa los
incapaces pueden actuar en el mundo ju-
rídico de dos formas: i) representados o
ii) por intermedio o autorizados por su
representante legal. Además, los incapaces
relativos tienen capacidad respecto de una
serie de actos.
c) Los incapaces absolutos no tienen
voluntad, como sucede con el demente,
o es imposible conocerla, como acontece
con el sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente o aún no está
formada, como sucede con el impúber. En
cambio, los incapaces relativos tienen vo-
luntad.
d) Los actos de los incapaces absolutos
no generan ni aun una obligación natural.
Las obligaciones de los menores adultos
pueden subsistir como obligaciones natu-
rales, no así las del disipador sujeto a inter-
dicción (artículo 1470.4º, Nº 1 del C.C.).
Dichas obligaciones pueden caucionarse
(artículo 1472 del C.C.) y novarse, lo que no
acontece con las obligaciones “anulables”
de nulidad absoluta.137
e) La sanción a los actos celebrados en
contravención a las reglas que regulan a los
incapaces absolutos es la nulidad absoluta.
En cambio, la sanción a la inobservancia
de las normas que rigen a los incapaces
relativos es la nulidad relativa.
124. Cláusula de incapacitación. Las
normas que regulan la capacidad son de
orden público, por lo que no pueden ser
modificadas por acuerdo entre las partes,
no pudiéndose establecer cláusulas de
incapacidad. Pero, excepcionalmente se
aceptan cláusulas de incapacidad en los
siguientes casos:
137
Las obligaciones suscritas por incapaces abso-
lutos no pueden ratificarse ni novarse o caucionarse.
En cambio, las obligaciones suscritas por un menor
adulto son obligaciones naturales (artículo 1470.4º,
Nº 1 del C.C.).
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
a) Se pueden convenir en los estatutos
limitaciones de la capacidad de una socie-
dad. Así, generalmente los entes colectivos
admiten estas cláusulas.
b) Cuando la ley lo permite como en
el mandato, en que el mandante puede
prohibir al mandatario determinados ac-
tos, como delegar o contratar por sí mismo
(artículo 2135 del Código Civil).
§ 7. El objeto y el objeto lícito como
requisitos del acto jurídico
125. Concepción del objeto y objeto
lícito en el ordenamiento jurídico chileno.
Para los autores que sostienen que la inexis-
tencia es una forma de ineficacia del acto
jurídico, se debe distinguir entre el objeto
y el objeto lícito como requisitos del acto
jurídico. La importancia de esta distinción
radica en que la falta de objeto (requisito
de existencia del acto jurídico) acarrearía la
inexistencia del acto o contrato y la falta de
objeto lícito (requisito de validez del acto
jurídico) la nulidad absoluta. Sin embargo,
esta opinión debe desecharse, como se verá
al tratar la teoría de la inexistencia.
Los artículos 1445.1º, Nº 3 y 1460 del
C.C. se refieren al objeto y al objeto lícito
como requisitos del acto jurídico. En vir-
tud de la primera de estas normas, el acto
jurídico debe tener un objeto lícito. A su
vez, el artículo 1460 del C.C. define al ob-
jeto como “toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trate de
dar, hacer, o no hacer. El mero uso de la cosa o
su tenencia puede ser objeto de la declaración”.
La doctrina ha criticado la definición
de objeto que se desprende de ella, ya que
se refiere al objeto de la obligación, que
es la prestación, es decir, un dar, hacer o
no hacer, en lugar del objeto de acto o
contrato, que es la obligación. De esta for-
ma, el artículo 1460 del C.C. confundiría
el objeto del acto o contrato con el objeto
de la obligación.
Sin perjuicio de lo anterior, esta críti-
ca se ha desechado, ya que la nulidad de
la obligación conlleva indudablemente la
nulidad del acto jurídico.
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La concepción del objeto que tiene nues-
tro Derecho se adscribe a la teoría clásica
francesa. Sin embargo, existen teorías que
explican el objeto desde otras perspectivas.
Para parte de la doctrina italiana, el obje-
to del contrato se completa mediante el
contenido del contrato.138 Esta doctrina ha
pretendido reemplazar el término objeto
del acto o contrato por el de “contenido del
contrato” (inhalt). Esta posición, sin embar-
go, tiene el inconveniente de confundir el
objeto con la causa final. En cambio, para
otros autores es posible justificar el objeto
en la utilidad subjetiva que se asume en el
negocio jurídico.
En torno al objeto ilícito el Código Civil
no señaló lo que se entiende por éste de
una forma general. Ello ha llevado a parte
de la doctrina a señalar que los casos de
objeto ilícito sólo son los que la ley señala
expresamente. Para esta posición, la causal
genérica de objeto ilícito del artículo 1461.3º
del C.C. no es tal y sólo existiría un objeto
ilícito contrario a la ley, al orden público
y las buenas costumbres en los casos de
objeto ilícito o prohibiciones particulares.
Esta doctrina fue sostenida por autores que
hacían sinónimos los términos lícito y co-
merciable, como por los que entendían
que el objeto ilícito es el que carece de las
calidades prefijadas por la ley (artículo 1461
del C.C.).139
Sin embargo, desde los tiempos de A. LEÓN
se señala que es posible desprender este re-
quisito del acto o contrato del artículo 1461.
Para ello se debe distinguir según el objeto
ilícito se refiera a una cosa o a un hecho.
138
Esta posición es sostenida entre otros por BET-
TI, SPOTA, BOFFI y BOGGERO. Vid GARIBOTTO, Teoría
general del acto jurídico, Ediciones de Palma, Buenos
Aires, Argentina, 1991, p. 86. De esta forma, BETTI
señala: “objeto o materia del negocio son, conforme a
lo expuesto, los intereses que, según la organización
social, consistan en ser regulados directamente por
obra de los mismos interesados en sus relaciones
recíprocas”. BETTI, Emilio, op. cit., Teoría del negocio
jurídico, Comares, Granada, España, 2000, p. 77.
139
A. LEÓN señala como representante de la pri-
mera posición a A. ALESSANDRI R. y de la segunda a E.
VELASCO. LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en
los actos jurídicos, segunda edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1983, pp. 41 y 42.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

Como destacó acertadamente el referido esta posición no se percaten de que si una

autor, una cosa no puede adolecer de objeto
ilícito, sino sólo el destino que se le da.140
Por lo que es perfectamente posible que en
una obligación de dar el destino que se le
dé a la cosa adolezca de objeto ilícito. De
esta forma, el concepto de ilicitud en las
obligaciones de dar es mucho más amplio
que el de comerciabilidad. Como conse-
cuencia de ello se analizará el objeto lícito –y
consecuencialmente el objeto ilícito– como
un requisito del acto jurídico.
126. Requisitos del objeto. La prestación,
que es el objeto de la obligación, puede
consistir en un dar, hacer o no hacer y de
acuerdo a ello se clasifican los requisitos del
acto jurídico. De este modo, se distinguen los
requisitos del objeto según si la prestación
consiste en una cosa material, en cuyo caso
la prestación es parte de una obligación
de dar, en un hecho o abstención, en cuyo
caso la prestación puede configurar una
obligación de hacer o no hacer.
127. Requisito del objeto que recae sobre
una cosa material (obligación de dar).
A. El objeto debe ser comerciable. A este
requisito se refieren los artículos 1461.1º
y 1464.1º, Nº 1 del C.C. en los siguientes
términos:
a) No sólo las cosas que existen pueden
ser objeto de una declaración de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero
es menester que las unas y las otras sean
comerciables y que estén determinadas, a
lo menos, en cuanto a su género (artícu-
lo 1461.1º del C.C.).
b) Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1º. De las cosas que no están en el comercio
(artículo 1464.1º, Nº 1 del C.C.).
Se podría criticar al Código Civil por
reiterar este requisito en estas dos disposi-
ciones. Sin embargo, para los seguidores
de la teoría de la inexistencia ello se justi-
fica en que la falta de objeto acarrearía la
inexistencia y el objeto ilícito la nulidad
absoluta. Es curioso que los que sostienen
140
LEÓN H., Avelino, op. cit., El objeto en los actos
jurídicos, p. 43.
obligación sobre cosa incomerciable es
considerada como carente o falta de ob-
jeto (por la interpretación sostenida en
torno al artículo 1461.1º del C.C.) por una
parte y por la otra como objeto ilícito (por
aplicación del artículo 1464.1º, Nº 1 del
C.C.), ello es absolutamente inconsistente.
No es posible que un mismo hecho –obli-
gación sobre cosa incomerciable– afecte a
dos requisitos del acto jurídico diferentes,
el objeto y el objeto ilícito.
Para solucionar esta dicotomía la doctrina
ha sostenido las siguientes posiciones:
i) Para CLARO S. estas disposiciones
están en contradicción y prima el artícu-
lo 1461.1º;141 es decir, de celebrarse un acto
o contrato sobre una cosa incomerciable
simplemente faltaría el objeto.142
ii) Para VIAL y LYON el artículo 1461.1º
del C.C. se aplica a los bienes incomerciables
de forma absoluta o permanente, como los
derechos personalísimos, los bienes naciona-
les de uso público y las cosas consagradas al
culto divino. En cambio, el artículo 1464.1º,
Nº 1 procede respecto de bienes incomer-
ciables de forma relativa.
Sin embargo, esta interpretación debe de-
secharse, ya que no obedece a ninguna razón
histórica y por lo demás los casos de incomer-
ciabilidad momentánea son precisamente
los numerales 3º y 4º del artículo 1464.1º
del C.C.; es decir, esta interpretación lleva
a que el Nº 1 del artículo 1464.1º esté en
contradicción con los numerales 3º y 4º del
mismo artículo.
B. El objeto debe ser real. El objeto debe
existir actualmente en la naturaleza o en el
futuro. En consecuencia, el objeto puede
recaer sobre una cosa posterior que exista
141
De igual opinión era A. LEÓN. LEÓN HURTA-
DO, Avelino, El objeto en los actos jurídicos, segunda
edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1983, p. 44.
142
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones,
tomo duodécimo: De las obligaciones, III, Editorial
Jurídica de Chile, 1977, pp. 269 y 270. Sin perjui-
cio de lo anterior, la falta de objeto para CLARO S.
trae aparejada la inexistencia, teoría a la que no
adscribimos.

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

al momento de celebrarse el acto. Las cosas pero en realidad pareciera más bien que
futuras pueden ser de dos clases: ésta es una regla especial en torno a la de-
a) Cosa que no existe, pero se espera terminación del objeto.
que exista, en cuyo caso el acto se entenderá D. Objeto ilícito. El objeto ilícito será tra-
celebrado bajo condición que ésta llegue tado en los requisitos del objeto respecto de
a existir (artículo 1813 del C.C.) y se trata las obligaciones de hacer y de no hacer.
de un verdadero acto convencional.
b) Cosas que se refieren a actos aleatorios 128. Requisitos del objeto que recae en
en que se compra la suerte. un hecho o acto jurídico o en una abstención
Estos dos casos se diferencian en que (obligación de hacer o de no hacer).
en el primero es posible que la cosa jamás A. El objeto debe ser determinado. El hecho
llegue a existir, en cuyo caso el acto jurídico o abstención en que consiste la obligación
no existirá jamás (artículo 1814 C.C.). debe estar especificado de forma tal que
C. El objeto debe ser determinado o deter- no existan dudas acerca de los derechos y
minable. La determinación puede ser de obligaciones del acreedor y deudor, respec-
dos clases, de especie o cuerpo cierto y de tivamente. Si no se cumple este requisito
género. Estas dos clases de determinación el consentimiento no llega a formarse.
dependen de la cosa objeto de la prestación y B. El objeto debe ser posible. Los hechos o
puede definírselas de la siguiente forma: abstenciones en que consiste la prestación
a) La especie o cuerpo cierto es un in- no deben ser contrarios a las leyes de la
dividuo determinado que pertenece a un naturaleza, es decir, físicamente imposi-
género también determinado. bles. Pero además no deben contravenir
b) El género es un individuo indeter- las leyes, las buenas costumbres o el orden
minado de un género determinado. público, o sea, ser moralmente imposibles.
La especificación mínima del objeto es Así se desprende del artículo 1461.3º del
el género y la especificación máxima la es- C.C., que señala que “si el objeto es un hecho,
pecie o cuerpo cierto. es necesario que sea física y moralmente posible.
El género, como objeto del acto jurí- Es físicamente imposible el que es contrario a la
dico, debe cumplir con los siguientes re- naturaleza, y moralmente imposible el prohibido
quisitos: por las leyes, o contrario a las buenas costumbres
i) El género no puede ser ilimitado o al orden público”.
como, por ejemplo, un animal. La imposibilidad puede ser de las siguien-
ii) En caso de ser el género fungible tes dos clases:
debe estar determinada la cantidad como, a) Imposibilidad física.
por ejemplo, cien kilos de pan o cuarenta La imposibilidad, como todas las pro-
fanegas de trigo. hibiciones, puede ser relativa o subjetiva y
El objeto también puede ser determina- absoluta u objetiva.
ble, en cuyo caso el contrato debe contener La imposibilidad es absoluta “cuando
todas las reglas necesarias para establecer el se produce en aquellos casos en los que
objeto de éste (artículo 1461.2º del C.C.). nadie puede llevar a cabo la prestación”.144
Sin embargo, conforme al artículo 1809.2º Y es relativa “cuando siendo objetivamente
del C.C., la determinación del objeto no pue- posible no lo es, en concreto, para deter-
de quedar al criterio de una de las partes. minadas personas”.145
Por último, de tratarse de una obliga-
ción en dinero, ésta debe ser líquida. Para ponsabilidad civil. Teoría general del contrato. Madrid,
algunos autores la liquidez es un requisito España, Marcial Pons, 1996, p. 72.
específico de las obligaciones en dinero,143
144
Ídem nota 143, p. 70.
143 145
GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit., Ibídem. La referida autora también distingue,
capítulo III: El objeto de la relación obligatoria, en según si la imposibilidad es originaria o sobreveni-
Manual de Derecho Civil, II. Derecho de obligaciones. Res- da. En este último caso se extingue la obligación a

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
Unas definiciones muy similares a las
anteriores fueron planteadas por A. LEÓN.146
Para algunos autores, en la medida que
el hecho sea posible se cumpliría con los
requisitos del objeto, sin importar los suje-
tos que lo celebran. Sin embargo, ello será
así sólo en la medida que los sujetos que
celebran el acto no estén imposibilitados
de realizarlo, supuesto en el cual no hay
imposibilidad alguna. Así, es evidente que
de estar algunos sujetos en la imposibilidad
de realizar el acto, entonces la prestación
pasa a ser imposible, aunque lo sea de for-
ma relativa.
A. LEÓN, agrega que el requisito que
debe cumplir el objeto es la imposibilidad
“física” absoluta u objetiva. La imposibilidad
física, de ser relativa, no afecta al objeto
en la medida que la prestación exista o se
materialice al momento del cumplimiento
de la obligación. Pero en caso de que dicho
acto simplemente haya tenido como objeto
un alea, será perfecto desde su suscripción,
independientemente que nunca se mate-
rialice. Por esto, la imposibilidad física sólo
puede ser absoluta y de ser relativa el acto
será válido.147
b) Imposibilidad moral.
Esta imposibilidad no debe confundirse
con el objeto ilícito. Para GALGANO la impo-
sibilidad jurídica (o moral para nosotros) es
diferente al objeto ilícito. Como destaca el
posteriori, pero sólo en la medida que opere un caso
fortuito.
146
Para el referido autor imposibilidad física ab-
soluta u objetiva es aquella que es tal para todos los
hombres, y rige erga omnes, sin atender a las aptitudes
o cualidades de cada cual. En cambio, la imposibili-
dad es relativa o subjetiva en la medida que el hecho
imposible sólo puede ser ejecutado por algunas per-
sonas. LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en los
actos jurídicos, segunda edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1983, pp. 26 y 27.
147
CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligacio-
nes, tomo undécimo: De las obligaciones, II, Editorial
Jurídica de Chile, 1977, pp. 262 y 263, y ALESSANDRI
y SOMARRIVA, op. cit., clases redactadas y actualizadas
por A. VODANOVIC, Derecho Civil. Parte Preliminar y
Parte General, tomo segundo, quinta edición, Ediar
ConoSur Ltda., 1991, p. 241.
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referido autor, en la imposibilidad jurídica
se exige que el hecho o abstención no sea
antijurídico. En este sentido, “objeto jurí-
dicamente imposible es aquel que la ley no
permite que forme parte de un contrato”.
En cambio, para GALGANO “objeto ilícito es
aquel que la ley prohíbe que forme parte
de un contrato”.148
La distinción precedentemente planteada,
aunque parece ser la correcta es contraria a
la mayoría de la doctrina nacional, y tiene
como base los actos nulos y anulables, distin-
ción que no procede en nuestro Derecho.
Entonces, pareciera que la posición de una
parte importante de nuestra doctrina, que
entiende como una causal genérica de objeto
ilícito al hecho o abstención prohibido por
las leyes o contrario a las buenas costum-
bres o al orden público, es errada. Ello se
debe a que este requisito tan sólo mira a la
imposibilidad moral del objeto.
Sin perjuicio de lo señalado respecto de
la posición de GALGANO, cabe preguntarse
si es posible adaptar dicha posición al De-
recho chileno. La imposibilidad “moral”, en
nuestro ordenamiento jurídico, está dada
por una prestación contraria a las leyes,
las buenas costumbres o al orden públi-
co. La distinción de GALGANO se puede
acoger en nuestro ordenamiento jurídico
en lo referente a la imposibilidad “legal”,
es decir, a conductas concretas prohibidas
por la ley. De este modo, podría acogerse
parcialmente la distinción respecto de los
actos contrarios a la ley. Así, en la medida
que ellos son genéricos se estará frente a
una imposibilidad física y si se contraviene
la prohibición de una norma específica se
generará un objeto ilícito. Sin embargo,
también existe una imposibilidad netamente
moral que atiende a los vagos conceptos
de orden público y buenas costumbres. La
distinción, que podría justificar dos nor-
mas para la misma situación, podría estar
en el objeto de las obligaciones, es decir,
en la prestación. De ser un hecho o una
abstención contrarios a la moral o al orden
público habrá una imposibilidad moral y
148
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 127.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

en la medida que el destino que se dé a i) El orden público. Los autores suelen

una cosa atente contra estos conceptos se quejarse de lo vago de esta expresión. Para
producirá un objeto ilícito. A. LEÓN una trasgresión contra el orden
Por otra parte, para A. LEÓN el concepto público atenta contra los intereses generales
de ilicitud en las obligaciones de dar es mu- de la sociedad. A su vez, el referido autor
cho más amplio que el de comerciabilidad señala como ejemplos de dichos atentados
y de ello se desprendería que el requisito los siguientes: 1º. Los pactos sobre inca-
del objeto lícito genérico, es decir, el de no pacidad o estado de las personas; 2º. Los
atentar contra la moral, el orden público y pactos que atenten contra los atributos de la
las buenas costumbres, no sea redundante.149 dignidad humana o en la actualidad contra
FLUME señala que los jueces sólo pueden los derechos fundamentales; 3º. Las reglas
aplicar las buenas costumbres recurriendo a patrimoniales sobre disposición de la pro-
parámetros objetivos.150 Y estos parámetros piedad o publicidad para la protección de
objetivos estarían determinados por la opi- terceros.152
nión o sentimiento general. El referido autor ii) Las buenas costumbres. Esta figura ya
también destaca que no deben confundirse era conocida en el Derecho romano, para
las buenas costumbres con la moral. La el cual los contratos “contra bono mores” no
moral estaría más bien relacionada con el conceden acción y otorgan una excepción
orden público. Y agrega finalmente que el contra su ejecución. La doctrina y jurispru-
negocio jurídico contravendría las buenas dencia alemana es especialmente rica en
costumbres en la medida que niegue los el tratamiento de las buenas costumbres, y
valores, que según la convicción jurídica, ello se debe fundamentalmente a dos razo-
el ordenamiento jurídico está llamado a nes. Las buenas costumbres permiten que
proteger. los tribunales puedan anular el contrato,
Conforme al artículo 1461.3º del C.C. atendiendo a sus fines morales, es decir,
los supuestos de imposibilidad moral son de alguna forma subsana los inconvenien-
los siguientes: tes que genera el rechazo a la teoría de la
a) Actos prohibidos por las leyes. causa en el Derecho alemán. Pero además
Como señala A. LEÓN estos supuestos las buenas costumbres comprenden al or-
de imposibilidad serán fijados por leyes den público, por la razón práctica que el
prohibitivas e imperativas.151 Ello lleva a § 138 del BGB sólo se refirió a las buenas
analizar el fraude a la ley, es decir, los actos costumbres.153 Aplicando estos criterios la
jurídicos que se realizan para violar una jurisprudencia alemana ha entendido como
norma. Dicho objetivo puede pretender
lograrse a través de una triangulación de
sujetos –como un acto jurídico celebrado 152
El referido autor agrega los actos o contratos
por interpósita persona–; la modificación del Derecho de familia y las cláusulas de no enajenar.
de los supuestos fácticos sobre los que se Pero ellas deben dejarse fuera, ya que en la actualidad
se permite realizar una serie de actos y contratos
aplica la norma, etc. que antes se consideraban no disponibles. Además
b) Conforme al artículo 1461.3º, para se discute en nuestro Derecho sobre la validez de las
determinar lo que se entiende por imposibi- cláusulas de no enajenar. LEÓN HURTADO, Avelino,
lidad moral se debe recurrir a los siguientes op. cit., El objeto en los actos jurídicos, segunda edición,
conceptos: Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1983,
pp. 37 a 39.
153
FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurídico, Ma-
149
LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en drid, España, Fundación Cultural del Notariado,
los actos jurídicos, segunda edición, Editorial Jurídica pp. 438 y 439. En el primer proyecto de BGB, en
de Chile, Santiago de Chile, 1983, p. 41. el párrafo 832 (705 del Proyecto), se señalaba que
150
FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurídico, Madrid, “contradice las convicciones plasmadas en las buenas
España, Fundación Cultural del Notariado, p. 436. costumbres y el sentimiento de decoro de otros los
151
LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en los que piensan equitativa y justamente”. Ídem, p. 435.
actos jurídicos, segunda edición, Editorial Jurídica de En épocas posteriores se habló de las conductas que
Chile, Santiago de Chile, 1983, pp. 28 a 34. contravenían “el sano sentimiento popular”.

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
contrarios a las buenas costumbres los si-
guientes pactos: 1º. Pacto de realizar una
conducta inmoral; 2º. Pacto por el que se
establezca una vinculación, que como tal sea
inmoral; 3º. Conexión de una vinculación
con una ventaja o una desventaja materiales,
como prometer dinero a cambio de silen-
cio, prometer una contraprestación por no
testificar, etc.; 4º. Una vinculación excesiva
en la prestación de una de las partes. En
virtud de esta vinculación, no solamente
puede haber una desproporción entre las
prestaciones, sino que la prestación puede
afectar un derecho fundamental o atributo
de la personalidad;154 5º. La explotación de
un poder monopólico en perjuicio de la
otra parte y la explotación de una posición
de confianza.
Todas estas formas de vulneración de las
buenas costumbres para FLUME son con-
travenciones a las normas que regulan la
estructura del negocio jurídico.155 La mayoría
de estas situaciones están comprendidas, en
nuestro Derecho, en la teoría de la causa
final determinante, que decide la causa
ilícita. Así se desprende de lo que FLUME
denomina atentado contra las buenas cos-
tumbres en virtud de las circunstancias del
negocio.156
En la Argentina, para GARIBOTTO las
buenas costumbres han dado lugar a un
profuso desarrollo jurisprudencial. Dicha
154
FLUME no llega tan lejos, ya que se refiere
sólo a los atributos de la personalidad o los contratos
que limitan dramáticamente la libertad de las partes
como los contratos cadena.
155
FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurídico,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, Espa-
ña, pp. 439 a 445.
156
En este sentido, para FLUME este atentado
contra las buenas costumbres se produce “cuando la
regulación jurídico-negocial se establezca para que
quien o quienes actúen negocialmente alcancen
un fin inmoral”. FLUME, Werner, El negocio jurídico,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España,
p. 445. En todo caso, FLUME manifiesta la opinión
contraria al señalar que “el ataque del negocio a las
buenas costumbres, sin embargo, no tiene lugar por
la inmoralidad del motivo, como causa de la actua-
ción jurídico-negocial, sino porque la regulación
jurídico-negocial misma es inmoral por su conexión
con el fin contrario a las buenas costumbres”. Ídem,
pp. 447 y 448.
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figura permite al juez anular un contrato
por causa final mediata ilícita y aplicar las
teorías del abuso del Derecho y de la im-
previsión.157
En Chile, PESCIO hizo una larga enume-
ración de situaciones que atentan contra
las buenas costumbres y el orden público
basado en RIPERT. Algunos ejemplos de
dichas situaciones son de interés, como los
siguientes: 1º. Promesa de pago de dinero
por concubinato; 2º. Promesa de pago de
dinero por abstenerse de concurrir a un
remate judicial; 3º. Promesa de pago de
dinero para que se cumpla con una obli-
gación contractual; 4º. Pago o promesa de
pago a funcionario público para los efec-
tos que acepte un traslado o permuta de
trabajo; 5º. Pago o promesa de pago de
dinero para ser receptor exclusivo de un
abogado; 6º. Pago o promesa de pago por
cohecho. La doctrina tampoco se pone de
acuerdo si estos casos en realidad son de
objeto por atentado contra el orden público
o las buenas costumbres o de causa ilícita,
conforme a la teoría de la causa impulsiva
o motivo determinante.158
C. El objeto debe ser lícito. El objeto lícito
es un requisito, tanto de las prestaciones
en las obligaciones de dar como de hacer y
no hacer. Así, lo señalado a raíz del objeto
ilícito se aplica a ambos requisitos.
El Código Civil no ha definido lo que se
entiende por objeto ilícito. Esto ha lleva-
do a la doctrina a dar varias definiciones.
Algunos autores señalan que el objeto ilí-
cito es el prohibido por la ley. Para otros,
en cambio, conforme a la causal genérica
de objeto ilícito, es el contrario a la ley, al
orden público o las buenas costumbres.
Esta última posición, como se señaló al
tratar la imposibilidad moral, confunde la
imposibilidad moral con el objeto ilícito
(artículo 1461.3º del C.C.). Por ello, no se
157
GARIBOTTO, op. cit., Teoría general del acto jurí-
dico, Ediciones de Palma, Buenos Aires, Argentina,
1991, p. 92.
158
Vid. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil.
Teoría general de los actos jurídicos y teoría general de la
prueba, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1958,
Santiago de Chile, pp. 154 a 155.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
puede desprender este concepto genérico
de objeto ilícito de la referida norma, que
se aplica a la imposibilidad moral en las
obligaciones de hacer o no hacer, sino de
normas como los artículos 880.1º o 548.1º
del C.C.
En definitiva, la causal genérica de objeto
ilícito se sustenta en una remisión especí-
fica de la ley, como sucede respecto de las
normas precedentes. En todo caso, la ma-
yoría de la doctrina chilena distingue entre
causales genéricas y específicas de objeto
ilícito, y entiende que la causal genérica
está constituida por todo acto u omisión
que atenta contra el orden público o las
buenas costumbres.
129. El objeto ilícito: causal genérica de
objeto ilícito. Esta causal se desprendería
del artículo 1461.3º o de normas concretas
conforme a la posición planteada.
130. Causales específicas de objeto
ilícito. En nuestro Derecho existen varias
causales específicas de objeto ilícito, como
las siguientes:
131. Hay objeto ilícito en todo lo que
contravenga el Derecho Público chileno.
Esta causal específica de objeto ilícito está
planteada en el artículo 1462 del Código
Civil, en virtud del cual “hay un objeto ilícito
en todo lo que contraviene al Derecho Público
chileno. Así, la promesa de someterse en Chile
a una jurisdicción no reconocida por las leyes
chilenas es nula por el vicio del objeto”.
132. Hay objeto ilícito en los pactos sobre
sucesión futura. Conforme al artículo 1463
del C.C., esta causal de objeto ilícito se es-
tablece en los siguientes términos:
“Artículo 1463. El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no pue-
de ser objeto de una donación o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que debe
una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas
especiales contenidas en el titulo de las asigna-
ciones forzosas”.
Los pactos sobre sucesión futura, por
regla general, adolecen de objeto ilícito.
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Dichos pactos ilícitos para el Derecho chileno
pueden tener los siguientes contenidos:
a) Instituir como heredero a otra per-
sona.
b) Cesión de los derechos sucesorios
de un asignatario en una sucesión futura.
c) Renuncia de los derechos sucesorios
de un posible asignatario sobre una sucesión
futura.
Sin perjuicio de ello, nuestro Derecho
acepta excepcionalmente un pacto de suce-
sión futura denominado “de no mejorar”.
Dicho pacto está regulado en el artículo 1204
del C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 1204. Si el difunto hubiere prometido
por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a
la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras,
y después contraviniere a su promesa, el favorecido
con ésta tendrá derecho a que los asignatarios
de esa cuarta le enteren lo que le habría valido
el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el que
le debe la legítima, serán nulas y de ningún
valor”.
Este pacto debe celebrarse por escritura
pública entre vivos, entre un futuro causan-
te y uno de sus legitimarios. En virtud de
dicha convención, el promitente se obliga
a no disponer de la cuarta de mejoras. La
trasgresión al cumplimiento por parte del
promitente causante no es el cumplimiento
forzado del pacto. El legitimario a cuyo
favor se establece el pacto podrá pedir una
indemnización de perjuicios contra los be-
neficiados de la cuarta, que responden a
prorrata de su beneficio, es decir, por el
beneficio que le hubiere reportado al legi-
timario el cumplimiento del pacto.
133. Hay objeto ilícito en la condonación
del dolo futuro. Conforme a lo señalado al
analizar el dolo, la condonación del dolo fu-
turo adolece de objeto ilícito (artículos 1465
del C.C. y 552 del C. de C.).
134. Hay objeto ilícito en los juegos
y apuestas de azar en que predomina la
suerte.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
En este sentido, el artículo 1466 del C.C.
señala textualmente que “hay objeto ilícito en
los juegos y apuestas de azar, en los que predomina
la suerte y no la habilidad o destreza”.
Respecto de esta causal de objeto ilícito
cabe distinguir las siguientes situaciones:
A. Las deudas contraídas en juegos de azar
o ilícitos no dan acción al ganador para deman-
dar el cumplimiento de la obligación. El perde-
dor puede negarse a pagar oponiendo la
excepción de nulidad. Sin embargo, si ha
dado o pagado sabiendo o debiendo saber
el vicio que afectaba el acto, el acreedor
podrá retener lo dado o pagado en razón
del juego (artículo 1468 del C.C.).
B. En caso de los juegos lícitos pueden acon-
tecer dos supuestos.
a) Aquellos en que predomina la des-
treza física.
b) Aquellos en que predomina la des-
treza intelectual.
Los primeros producen acción y ex-
cepción. En cambio, en aquellos en que
predomina la destreza intelectual sólo hay
excepción para retener lo dado o pagado
en razón de ellos.
135. Hay objeto ilícito en la enajenación
que esté prohibida por la ley, conforme a una
ley prohibitiva o imperativa de requisitos.
A este supuesto de objeto ilícito se refiere
el artículo 1464 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 1464. Hay un objeto ilícito en la
enajenación:
1º. De las cosas que no están en el comercio;
2º. De los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona;
3º. De las cosas embargadas por decreto judi-
cial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio”.
Por la innegable importancia teórica y
práctica de la disposición precedente, ella
será analizada en detalle a continuación.
136. Análisis del artículo 1464 del Có-
digo Civil.
A. Ámbito de aplicación del artículo 1464 del
C.C.: alcance de lo que se entiende por enajenación.
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El análisis del ámbito de aplicación de esta
norma debe comenzar determinando lo que
se entiende por enajenación. Ello permiti-
rá distinguir los distintos actos jurídicos y
contratos a los cuales puede eventualmente
alcanzar dicha disposición.
La palabra enajenación, en nuestro Dere-
cho, tiene las siguientes dos acepciones:
a) Enajenación en sentido restringido
es transferir el dominio que se tiene sobre
una cosa, es decir, mediante la enajenación
un derecho se transfiere de un patrimonio
a otro.
b) Enajenación en sentido amplio no
sólo significa transferir el dominio, sino
constituir cualquier derecho real sobre la
cosa. Por lo tanto, la constitución de cual-
quier derecho real da lugar a un principio de
enajenación, como ocurre con la hipoteca,
la prenda y la servidumbre. Así se explica
que los artículos 2387 y 2414 del C.C. exijan
la facultad de enajenar para constituir la
prenda y la hipoteca.159
Conforme a lo anterior, lo primero que
se debe determinar es si la palabra enajena-
ción, utilizada en el artículo 1464 del C.C.,
tiene un sentido restringido o amplio.
Para CLARO S. el Código Civil, en el
artículo 1464 y en la mayoría de sus pre-
ceptos, utiliza la palabra enajenación en
sentido restringido, como sucedería en los
artículos 144 y 393, entre otros. Ésta ha sido
la posición minoritaria en la doctrina y la
jurisprudencia respecto del artículo 1464
del C.C. Ello se debe a que la posición de
CLARO S. haría ilusorios los derechos de los
acreedores, que se tratan de proteger en
los numerales 3º y 4º del artículo 1464.1º
del C.C.
Sin perjuicio de lo anterior, la enajena-
ción ni aun en sentido amplio afecta a los
contratos por cuanto ellos sólo son títulos
traslaticios de dominio. De este modo, el
159
Sin embargo, como destaca LARENZ, en este
caso es mejor hablar de facultad de disposición,
por cuanto dicho término comprende a cualquier
prohibición o gravamen que afecte la facultad de
disposición. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte
General, Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén,
España, 1978, p. 648.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
artículo 1464 del C.C. por sí solo no afecta
a los contratos. A continuación se analizará
esta norma con relación a los siguientes
actos jurídicos específicos:
B. Análisis sobre qué contratos se pueden
ver alcanzados por el artículo 1464 del C.C. A
continuación se analizan los contratos de
compraventa, promesa y otras convenciones
traslaticias de dominio:
1º. La compraventa.
En principio, una compraventa que cae
en alguno de los supuestos que establece el
artículo 1464 del C.C. no es nula por objeto
ilícito por cuanto la compraventa no puede
ser considerada como forma de enajenación,
ni en sentido amplio, ni restringido. De la
compraventa no nacen derechos reales, por
lo que por la celebración de dicho contrato
(acuerdo sobre la cosa y el precio) no hay
enajenación.
Sin embargo, conforme al artículo 1810
del C.C. no pueden venderse las cosas
corporales o incorporales cuya enajena-
ción esté prohibida por la ley. Entonces,
por aplicación del artículo 1810 del C.C.,
la compraventa que recaiga en alguno
de los supuestos del artículo 1464 del
C.C. adolece de objeto ilícito y es nula
de nulidad absoluta. En este sentido la
norma precedente señala textualmente
que “pueden venderse todas las cosas corpo-
rales o incorporales cuya enajenación no esté
prohibida por ley”.
Sin perjuicio de lo anterior, E. VELASCO
desarrolló una teoría que rechaza la aplica-
ción del artículo 1810 del C.C. a los nume-
rales 3º y 4º del artículo 1464 del C.C.
Para el referido autor el artículo 1810
del C.C. es una norma de naturaleza pro-
hibitiva, lo que se traduce en la imposibi-
lidad absoluta de celebrar la compraventa.
Pero ello sólo sucede en los numerales 1º
y 2º del artículo 1464.1º del C.C. –que son
normas prohibitivas–. En cambio, en los
supuestos de los numerales 3º y 4º –que
son normas imperativas de requisito– sólo
se exige cumplir con ciertas condiciones
para celebrar la compraventa, como sucede
con la autorización del juez para enajenar
los bienes embargados.
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En virtud de esta interpretación, el ar-
tículo 1810 del C.C. no extiende el ámbito
de aplicación de los numerales 3º y 4º del
artículo 1464 a la compraventa.
En resumen, como las causales de los
numerales 1º y 2º son normas prohibitivas,
la compraventa que trasgreda estas normas
es nula, siendo válida la que recae sobre los
supuestos establecidos en los numerales 3º
y 4º del artículo en estudio.
La doctrina y jurisprudencia desecha-
ron la posición de VELASCO en base a los
siguientes argumentos:
a) Para SOMARRIVA U., la distinción de
las leyes en prohibitivas, imperativas y dis-
positivas sólo tiene importancia para los
efectos de determinar la sanción. Pero la
sanción al artículo 1464 del C.C. es indu-
dablemente la nulidad absoluta, por lo que
la distinción no tiene sentido.
b) El artículo 1810 del C.C. no se refiere
sólo a leyes prohibitivas, sino también a las
imperativas, ya que no hace distingo alguno.
De este modo, dicha norma se remite a las
enajenaciones que estén prohibidas por la
ley, ya sea en forma absoluta (Nos 1 y 2), ya
sea que se exija el cumplimiento de ciertos
requisitos (Nos 3 y 4).
c) Esta teoría es artificiosa, ya que no
tiene ningún antecedente de ratio, ni ocassio
legis que la justifique.
d) La posición de Eugenio VELASCO lle-
varía al absurdo de dejar en la indefensión
al comprador que celebra una compraventa
con un vendedor-deudor que trasgreda los
numerales 3º y 4º del artículo 1464 del C.C.
Sin tomar partido en la discusión prece-
dente se puede señalar, a lo menos, que de
estas críticas la menos acertada es la última
(d). Si bien la compraventa que trasgre-
de los numerales 3º y 4º del artículo 1464
del C.C., no adolecería de objeto ilícito,
la posición de VELASCO no impide que el
comprador entable la acción resolutoria en
contra del vendedor incumplidor, más la
correspondiente indemnización de perjui-
cios. En cambio, el cumplimiento forzado
de la obligación, conforme a la posición del
autor precedente, se haría imposible por la
traba del embargo o la medida precautoria
sobre la cosa litigiosa.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
En definitiva, sólo se le puede criticar
a VELASCO una falta de coherencia o fun-
damento en la diferencia de tratamiento
respecto de los numerales 1º y 2º –que
llevarían aparejada la nulidad– por una
parte, y 3º y 4º por la otra –que llevarían a
la resolución–.
2º. Situación de otros títulos traslaticios di-
ferentes a la compraventa.
Un tema ni siquiera planteado por nuestra
doctrina y jurisprudencia es la aplicación
del artículo 1464 del C.C. a otros contra-
tos, diferentes a la compraventa, que sean
títulos traslaticios de dominio.
En las convenciones traslaticias, en que
no existe una norma similar al artículo 1810
del C.C., cobra importancia la posición de
VELASCO. De este modo, si uno de los socios
aporta a la sociedad un bien embargado,
como la celebración del contrato no es un
acto de enajenación, la sociedad es perfec-
tamente válida. Sin embargo, como no se
podrá efectuar la tradición por contravenir
al artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C., entonces
a los otros socios les quedará solicitar la
resolución con indemnización de perjuicios
por incumplirse la obligación de efectuar la
tradición del aporte. De esta forma, como
la compraventa es sólo uno de los títulos
traslaticios de dominio, respecto de los otros
recobra vigencia la tesis de VELASCO.
3º. Promesa de compraventa.
La mayoría de la doctrina y jurispruden-
cia señalan que no existe inconveniente
en celebrar un contrato de promesa sobre
bienes que se encuentren en alguna de las
situaciones enumeradas en el artículo 1464
del C.C. Sin embargo, es necesario distinguir
las siguientes situaciones:
a) Puede ser que el contrato prometido
se sujete a la condición de cumplir con
las exigencias del artículo 1464 del C.C. al
tiempo de la suscripción de dicho contra-
to. Ello será perfectamente posible en los
siguientes casos:
i) En caso de que la promesa recaiga
sobre una cosa incomerciable en forma
momentánea, el contrato prometido puede
dejarse sujeto a la condición que la cosa
deje de estar fuera del comercio humano
al momento de celebrarse.
91
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ii) En caso de que la promesa recaiga
sobre cosa embargada por decreto judicial,
el contrato prometido se puede sujetar a la
condición de obtener el alzamiento del embar-
go o el consentimiento de los acreedores.
iii) En caso de que la promesa recaiga sobre
una especie sujeta a prohibición de celebrar
actos y contratos, se puede condicionar el
contrato prometido a la obtención de un
permiso del juez que conoce del litigio.
b) Las partes sólo se refieran a estos
impedimentos para celebrar el contrato
definitivo, pero no dicen nada respecto
de los requisitos que debe cumplir el con-
trato definitivo para no adolecer de objeto
ilícito. En dicho caso podría interpretar-
se la voluntad de las partes, entendiendo
que ellas celebraran la promesa sujeta a la
condición de cumplir con las exigencias
del artículo 1464 del C.C. al tiempo de la
suscripción del contrato definitivo.160
c) Puede ser que no sea posible celebrar
el contrato de promesa, por cuanto el con-
trato prometido es de aquellos que las leyes
declaran ineficaces de forma absoluta.161
Así procede respecto de los numerales 1º
y 2º del artículo 1464 del C.C. En dicho
caso, el contrato de promesa no cumplirá
con el requisito del artículo 1554.1º, Regla
2ª del C.C.
4º. La adjudicación (artículos 718 y 1344
del C.C.).
La mayoría de la doctrina entiende que
la adjudicación no es un acto de enajena-
ción. En una sucesión hereditaria, si uno
de los herederos se adjudica una especie o
cuerpo cierto, la adjudicación, por ser un
título declarativo, retrotrae los derechos
que se le conceden al adjudicatario a la
época del fallecimiento del causante. Por
ello, la adjudicación no se ve afectada por el
embargo sobre los derechos que pudieren
corresponderles a otros indivisarios.162
160
Vid. ABELIUK MANASEVICH, René, El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 46, 47,
79 y 80.
161
Vid. supra Nº 136, § 6, capítulo II, sección 1ª,
tomo I.
162
El origen concreto del efecto declarativo de
la adjudicación se encuentra precisamente en evitar
que un indivisario se vea afectado por la traba del
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

Sin embargo, en la medida que el adjudi- A continuación, para tratar los efectos del
catario del bien embargado sea el ejecutado, embargo se distinguirá según la naturaleza
el embargo alcanza a la adjudicación. Ello mueble o inmueble del bien embargado
se debe a que el embargo se consolida so- y los efectos con respecto de las partes y
bre el bien adjudicado, como sucede en el terceros.
artículo 2417 con relación a la hipoteca.163 a) Tratándose de un embargo sobre
A esta conclusión, por lo demás, se llega una cosa mueble, aquél produce efectos res-
vez analizada la ratio legis del artículo 1344.1º pecto del deudor desde su traba, es decir,
del C.C. desde la notificación del requerimiento de
C. Análisis de los numerales del artículo 1464 pago. A su vez, respecto de los terceros, el
del Código Civil. El artículo 1464 del C.C. embargo sólo produce efectos desde que
establece las siguientes causales de objeto éstos han tomado conocimiento de dicha
ilícito: medida.
1ª. Hay un objeto ilícito en la enajena- b) En cambio, tratándose de bienes raí-
ción de las cosas que no están en el comer- ces o derechos reales constituidos sobre
cio, como sucede respecto de los bienes ellos, para que surta efecto el embargo es
nacionales de uso público o los derechos necesaria la inscripción del embargo en el
personalísimos. Registro de Interdicciones y Prohibiciones
2ª. Hay un objeto ilícito en la enajena- del Conservador de Bienes Raíces (artícu-
ción de los derechos o privilegios que no los 297 y 453 del C.P.C).
pueden transferirse a otro. Se ha señalado Por último, la jurisprudencia ha señala-
que este numeral es redundante, porque do que la expresión “cosas embargadas” del
nuevamente se estaría refiriendo a los de- Nº 3 debe ser entendida en sentido amplio.
rechos personalísimos regulados en el Nº 1 De esta forma, dicha expresión compren-
de este mismo artículo y el artículo 1461. de las medidas precautorias de retención
3ª. Hay un objeto ilícito en la enajena- de bienes, prohibición de celebrar acto o
ción de las cosas embargadas. En virtud contrato y el secuestro.
del embargo, el ejecutado queda privado Casos en que excepcionalmente no habrá
de la administración y disposición de las objeto ilícito (excepciones al artículo 1464.1º,
cosas sobre las que éste recae, las que son numeral 3º):
ejercidas por el juez. i) No adolecerán de objeto ilícito las
enajenaciones de las cosas embargadas que
sean autorizadas por el juez. Esta excepción
embargo de los derechos sobre la cosa común que está consagrada en el numeral en estudio
procede respecto de otro comunero. Imagínese el al señalar “...salvo que el juez consienta en
siguiente caso: al fallecer el causante sus hijos Pedro,
Juan y Diego son comuneros sobre los bienes que
ello”.
componen el haz hereditario. Pedro, deudor contu- Esta autorización del juez, de acuerdo
maz, es embargado en los derechos que le pudieren a la jurisprudencia, debe cumplir con los
corresponder en la sucesión sobre un departamento siguientes requisitos: 1º. La autorización
que era de su padre. En este caso, de adjudicarse debe ser anterior al acto de enajenación;
dicho bien a Juan el artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C.
no se aplicaría respecto de dicha adjudicación en
2º. La autorización debe emanar del juez
virtud a que ésta tiene un efecto declarativo. En vir- que decretó el embargo.
tud de este efecto se presume que Juan siempre fue A su vez, para URRUTIA SALAS esta ex-
dueño de la cosa desde el fallecimiento de su padre. cepción no se refiere a la enajenación que
En otras palabras, el embargo se entiende trabado procede por efecto de la justicia. Así, el
sobre un bien de Juan, por lo que la traba no le es
oponible a éste.
numeral en estudio sólo procede respecto
de las enajenaciones voluntarias y no de
163
las forzadas.
En igual sentido se pronuncia F. ALESSANDRI
R. Vid. ALESSANDRI, Fernando, Partición de bienes, ii) No adolecerán de objeto ilícito las
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, enajenaciones de las cosas embargadas, que
1999, p. 167. sean consentidas por el o los acreedores.

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

4ª. Hay un objeto ilícito en la enajenación entiende por causa lo mismo en todos los
de las especies cuya propiedad se litiga sin ordenamientos jurídicos. A grandes rasgos,
permiso del juez que conoce del litigio. tal como acontece con la teoría del contrato,
Antes de la promulgación del C.P.C. bas- se pueden distinguir tres clases de orde-
taba que se discutiera el dominio en juicio namientos jurídicos. Así, algunos ordena-
para que la cosa en disputa no se pudiera mientos jurídicos estructuran la teoría de la
enajenar. De esta manera, conforme al ar- causa en el acto jurídico, influenciados por
tículo 1464, Nº 4 del C.C., bastaba entablar el Derecho francés clásico; otros lo hacen
una acción reivindicatoria para impedir en el negocio jurídico influenciados por
la enajenación del bien cuyo dominio o el Derecho germánico, y finalmente están
posesión pasaba a ser objeto de un litigio. los ordenamientos jurídicos del Common
Esta disposición permitió el ejercicio de una Law.165
serie de acciones abusivas y de chantajes en En todo caso, el tratamiento de la teoría
contra de las personas que estaban nego- de la causa, que se presenta a continuación,
ciando la enajenación de un bien. Ante la se centra en dos aspectos. Sólo después de
incertidumbre de la fecha en que el juicio analizar algunos aspectos teóricos de la cau-
terminaría, aunque la acción entablada no sa, relevantes para entender la concepción
tuviere ningún fundamento, el demandado de causa adoptada en nuestro Derecho, se
prefería negociar con el demandante por abordan las normas del Código Civil refe-
ilusoria que fuera la demanda.164 Esto llevó rente a ella.
a que el Nº 4 del artículo 1464 del C.C.
138. Diferentes conceptos de causa.
fuese modificado por el artículo 296.2º del
F. DE CASTRO distingue en el negocio jurí-
C.P.C., exigiéndose, para que adolezca de
dico los siguientes tipos de causa:
objeto ilícito la enajenación, decreto judi-
a) La causa como requisito del negocio
cial que la prohíba. Conforme al numeral
jurídico. Esta es la acepción que corres-
4º del artículo 1464 del C.C. esta regla no
ponde a la causa como requisito del acto
se aplica en caso “que los acreedores consien-
jurídico.
tan en ello”. Este consentimiento debe ser
b) La causa como función justificadora
dado al momento de celebrarse el acto o
de una atribución patrimonial. En nuestro
contrato, ya que si es posterior la enajena-
ordenamiento jurídico la mayoría de los
ción será nula.
negocios jurídicos son traslaticios –deriva-
137. Sanción a la enajenación de cosas tivos–, pero también pueden ser constitu-
que adolecen de objeto ilícito. La sanción tivos, como la transacción sobre un objeto
al objeto ilícito es la nulidad absoluta (ar- no disputado o la partición. En el Derecho
tículo 1682.1º del C.C.). chileno la causa de la tradición es el título
traslaticio.
c) La causa por la cual un negocio jurí-
§ 8. La causa y la causa lícita como dico depende de otro, como por ejemplo el
requisitos del acto jurídico contrato de hipoteca que es accesorio a una
obligación principal o las convenciones ma-
La teoría de la causa ha generado fuertes trimoniales respecto del matrimonio.166
discusiones no sólo en el Derecho inter- Por otra parte, para M. ALBALADEJO es
no sino en el Derecho comparado. No se posible clasificar los negocios jurídicos de

164
De esta forma, antes de la reforma efectuada por
los artículos 296.2º y 297 del C.P.C. al artículo 1464.1º,
Nº 4 del C.C., bastaba que se litigara sobre la pro-
piedad de un bien para que la enajenación de éste
adoleciera de objeto ilícito. Ello fue utilizado por
personas inescrupulosas para exigir que se les pagara
una suma de dinero para permitir la enajenación.
165
No es del caso referirse a ellos, sólo señalaré
que lo que en los ordenamientos jurídicos latinos
se entiende por causa no es lo mismo que lo que se
entiende en el Derecho alemán, ni de los países del
Common Law, que rechazan esta teoría.
166
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurídico, Civitas, Madrid, 1991, p. 166.

93
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
acuerdo a la teoría de la causa, de la si-
guiente forma:
a) Negocio indirecto, que es lo que se pro-
duce “cuando, presupuesto su fin inmediato
objetivo y típico (causa), se le utiliza, además,
para un fin objetivo distinto de aquél”.
b) Negocio en fraude a la ley.
c) Negocio causal.
d) Negocios fiduciarios.167
A continuación, se analizará la causa
como requisito del acto o contrato.
139. Breve evolución histórica de la
causa.
La teoría de la causa, como la conoce-
mos en la actualidad, fue una creación de
los tratadistas franceses de los siglos XVII
y XVIII. Los autores que desarrollaron esta
teoría fueron principalmente Jean DOMAT
y Roberto POTHIER.168
167
Vid. ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil.
Introducción y Parte General, tomo I: Introducción y Par-
te General; volumen segundo: La relación, las cosas y
los hechos jurídicos, Bosch Editor, S. A., Barcelona,
1996, pp. 269 a 283. Es interesante la clasificación
que propone ALBALADEJO, por cuanto muchas de
estas figuras se contemplan con distintos matices en
nuestro ordenamiento jurídico, aunque en forma
restringida. De esta forma, el negocio indirecto y en
fraude de ley se aplica en la simulación. El negocio
causal es aceptado por la mayoría de la doctrina
que distingue entre actos causados e incausados o
abstractos. Por último, el negocio fiduciario tiene
restricciones. Así, por ejemplo, no se acepta el pacto
comisorio calificado por no pago de la deuda, por
el cual el acreedor se transforma en propietario o
tiene derecho a la propiedad sobre la cosa en que
recae la garantía, como sucede con las reglas que
regulan la hipoteca y la prenda.
168
La concepción de causa era ajena al Derecho
romano. El Derecho romano clásico era eminente-
mente formalista y las obligaciones se generaban
por la stipulatio o los cuatro contratos-estatutos.
Pero aunque los romanos desconocían la teoría de
la causa, como la conocemos en nuestros días, a lo
menos tenían la condictio. Por otra parte, el Digesto
utilizó la expresión causa civiles (D. 15, 1, 49), que
–como señala J. MELICH-ORSINI– obedece a la causa
eficiente. Vid. MELICH-ORSINI, José, Doctrina general
del contrato, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, pp. 255 y 256 y D’ORS,
Álvaro, Derecho Privado romano, Ediciones Universidad
de Navarra, S. A., Pamplona, 1991, pp. 222 y 223. En
este sentido dicha causa –según D’ORS– se entiende
como un hecho que antecede y determina la eficacia
de un acto subsiguiente (iusta causa).
94
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Sin perjuicio de ello, el antecedente his-
tórico de la causa se encuentra en la escolás-
tica y los canonistas, y está relacionado con
la creación de los contratos conmutativos,
la condición resolutoria en los contratos,
los contratos sinalagmáticos, entre otras
figuras.169 La teoría de DOMAT fue adoptada
en los artículos 1108 y 1131 a 1133 del Code
napoleónico y de ahí pasó a la mayoría de
los Códigos latinos. La doctrina de la cau-
sa de los canonistas fue significativamente
modificada por DOMAT, ya que se consideró
que dicha doctrina perturbaba el esquema
169
En todo caso, el precedente remoto de la
causa puede encontrarse en el Derecho romano
–más bien en el Derecho romano postclásico–, en
la denominada causae obligationum, pero con un al-
cance totalmente diferente al de la teoría de la causa
desarrollada por la teoría clásica. De esta forma,
aquéllas eran el motivo por el que el ordenamiento
jurídico reconoce un derecho. En virtud de las con-
dictiones, causa data non secuta (D. 12, 4) los pactos
en el Derecho romano siempre se ejecutaban, lo
que generaba el problema que si una parte cumplía
y la contraparte no, entonces la parte cumplidora
a lo menos podía pedir la restitución de lo pagado
–condictio indebiti–. Por otra parte, las condictio sine
causa (D. 12, 7) obedecían a créditos que perdían la
causa para retener –lo que se producía, por ejemplo,
porque se anulaba la datio–, pero ello no producía
acción reivindicatoria, sino una simple acción que
emana de una condictio contra el que retiene en forma
injusta. También en el Derecho romano existieron
la condictio ob turpem vel iniustam causam (D. 12, 5),
y la condictio furtiva (D. 13, 1). Vid. ZIMMERMANN,
Reinhard, The law of obligations roman foundation of
the civilian tradition, Juta & Coo, Ltd., 1990, pp. 839
a 873. En este sentido, A. D’ORS señala que “en los
contratos, cada obligación tiene por causa la recíproca;
el contrato considerado como unidad no tiene causa,
sino cada una de las obligaciones recíprocas que
lo integran”. D’ORS, Álvaro, op. cit., Derecho Privado
romano, Ediciones Universidad de Navarra, S. A.,
Pamplona, 1991, pp. 440 y 452. El precedente de la
causa como se entiende modernamente comienza
con los glosadores; autores como BÁRTOLO y AC-
CURSIO (pactos estériles y jurídicamente fecundos)
fueron los primeros en contribuir a la creación de
la teoría de la causa. Sin perjuicio de ello es en el
Derecho canónico donde se pueden encontrar los
antecedentes más cercanos a lo que modernamente
se entiende por causa. Así, BALDO exigirá en los con-
tratos innominados lo que se ha denominado como
una causa con prestación equitativa. DE CASTRO Y
BRAVO, Federico, op. cit., El negocio jurídico, Madrid,
Civitas, España, 1991, pp. 169 a 170.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
romanista “en una doble y opuesta dirección:
atribuyendo plena eficacia jurídica a las
simples promesas y atendiendo ilimitada-
mente al significado moral de la causa”.170
Algunos autores destacan la íntima relación
existente entre causa y forma. Dicha relación
no habría pasado inadvertida para algunos
autores como VON IHERING.171
140. Concepto de causa. Se pueden
adoptar diferentes acepciones de causa,
dependiendo de la teoría a la que nos sus-
cribamos. Por ello, para definir la causa se
deben analizar previamente las distintas
teorías en las que ella se sustenta.
141. Teorías en relación a la causa. A
continuación se analizarán las teorías más
tradicionales en torno a la causa.
142. Teoría clásica de la causa, francesa
o causalista. Ésta fue la doctrina planteada
por DOMAT y POTHIER. Para estos autores es
posible distinguir las siguientes causas:
a) Causa eficiente es la que genera algo
que antes no existía.
b) Causa material es el elemento corpo-
ral de que se compone el efecto producido
por la causa eficiente.
c) Causa formal es la apariencia o aspecto
que revista la cosa que antes no existía.
d) Causa final es el propósito que induce
a ejecutar el acto o contrato.
POTHIER da ejemplos para explicar estas
causas con relación a la venta de una mesa
170
Ídem, p. 170. Para DE CASTRO la posición de
los canonistas chocó con el Derecho romano al en-
tender que la voluntad obliga, dejando de lado el
ritualismo propio de dicho Derecho –en virtud de
éste las obligaciones nacían del formalismo y eran
absolutamente independientes las unas de las otras–.
Por otra parte, el exceso de control sobre los mo-
tivos otorga una gran discrecionalidad al juez, que
puede considerar nulo el contrato por causa ilícita
con gran laxitud. Ello afectó en la Edad Media fuer-
temente la seguridad del tráfico. De esta forma, la
teoría clásica de la causa más bien es una respuesta
a los excesos a que condujo la teoría de la causa de
los canonistas.
171
La tesis de VON IHERING es que la libertad
está íntimamente ligada a las formas. VON IHERING
sustenta su posición en el Derecho histórico, en el
cual la absoluta libertad de formas lleva en definitiva
a que la libertad zozobre.
95
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por parte de un carpintero. La causa eficiente
sería el carpintero; la causa material es el
elemento corporal de que se compone la
mesa, es decir la madera, y la causa formal
son los contornos redondos o cuadrados
de la mesa.
La causa final inmediata es el precio
que se recibe por la mesa y la causa final
mediata son los fines internos o psicológicos
por los que se contrata. Así, en el ejemplo,
la causa final mediata por el cual el carpin-
tero entregará la mesa podría ser el pagar
con dicho precio unos medicamentos que
necesita su hija.
El análisis de esta teoría es importante
para nosotros, por cuanto BELLO se habría
inspirado en ella para regular la causa.
Para la teoría clásica de la causa, la cau-
sa final inmediata es el término esencial y
próximo que se persigue al obligarse, y es
siempre la misma tratándose de obligaciones
de igual naturaleza. La causa final mediata
o indirecta u ocasional es el propósito va-
riable y lejano que se persigue al obligarse,
el cual en principio no es relevante para el
ordenamiento jurídico.
De esta forma, la causa varía de acuerdo
a la naturaleza de la obligación y es posible
distinguir las siguientes causas, según los
tipos de contrato:
a) En los contratos bilaterales la causa de
la obligación de cada parte es la obligación
de la contraparte.
b) En los contratos reales la causa de la
obligación de restituir es la entrega de la
cosa.
c) En los contratos gratuitos la causa es la
mera liberalidad o la simple beneficencia.
Esta teoría fue fuertemente criticada por
los denominados anticausalistas.
143. Teoría anticausalista. Ésta sostiene
que la teoría de la causa es falsa, ya que no
tiene un sustento teórico adecuado, y estéril,
debido a que el efecto de la nulidad a que
dicha teoría conlleva también se produce
por aplicación de la teoría general del acto
jurídico.
Los argumentos en contra de la teoría
de la causa se sustentan entonces en dos
clases de fundamento:
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
A. Argumentos por los cuales se considera a
la teoría de la causa como falsa.
a) En los contratos bilaterales sería falsa,
ya que no se concibe que las obligaciones
que nacen simultáneamente pueden servir
recíprocamente de causa unas de otras. En
consecuencia, no puede servir de causa el
objeto de la obligación de la otra parte.
b) En los contratos reales los causalistas
confunden la causa eficiente con la causa
final. La causa eficiente del contrato es la
entrega de la cosa; en consecuencia, si no hay
entrega de la cosa no fallará la causa final,
sino la eficiente. En otras palabras, la causa
de la obligación de restituir es la entrega de
la cosa que da lugar al nacimiento del con-
trato real. Así, la causa de la obligación de
restituir es la causa eficiente y no la final.
c) En los contratos gratuitos el señalar
que la causa es la mera liberalidad no sig-
nifica nada, ya que se estaría confundiendo
la causa final inmediata con los motivos.
B. Argumentos por los cuales se considera a
la teoría de la causa como inútil.
a) En los contratos bilaterales la utili-
dad de la teoría de la causa radicaría en
la posibilidad de dejar sin efecto el acto o
contrato, pero dicho objetivo también se
alcanza a través de la teoría del objeto.
b) Para los clásicos, en los contratos rea-
les la causa es la entrega de la cosa, pero si
ésta no se produce no habrá un contrato
real y obviamente no podría existir ninguna
obligación.
c) En los contratos gratuitos no se con-
cibe la falta de causa, ya que solamente un
loco realizaría una donación sin entender
que efectúa una liberalidad.
Estas fuertes críticas llevaron a que se
replanteara la teoría de la causa, labor que
realizó CAPITANT y que llevó a la elabora-
ción de la teoría denominada como neo-
causalista.
144. Posición de CAPITANT o teoría neo-
causalista. CAPITANT se hace cargo de las
críticas de los anticausalistas y reestructura
la teoría de la causa. Para el referido autor,
la causa es el fin perseguido al obligarse.
En los contratos bilaterales la causa que
lleva a obligarse a cada una de las partes
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es la voluntad de obtener la ejecución de
la prestación que le ha sido prometida a
cambio de la suya. En este sentido, la causa
no es ya la obligación de la otra parte, sino
la voluntad de obtener la ejecución o el
cumplimiento de la obligación que emana
de la contraparte.
En los contratos gratuitos la causa no es
la liberalidad comprendida en abstracto,
sino en concreto. En consecuencia, la mera
liberalidad es aquella por la cual se busca
beneficiar a una persona determinada o
concreta y no se entiende como una mera
liberalidad individual.
Conforme a esta teoría, es posible res-
ponder a las críticas de los anticausalistas
en los mismos términos que ellas fueron
planteadas:
A. La causa no es falsa en los siguientes
contratos:
a) En los contratos bilaterales la relación
causal no implica un escalonamiento en el
tiempo. Incluso, aunque ello fuera de esta
forma, la causa de una obligación no es la
obligación correlativa, sino la expectativa
de cumplimiento de la obligación.
b) En cuanto a los controles reales, CA-
PITANT sostiene que dicha categoría debería
entenderse comprendida dentro de los con-
tratos consensuales bilaterales. Además, la
entrega que da lugar al contrato real puede
tener ambas funciones, de causa eficiente
y final.
c) La distinción de los actos jurídicos
de beneficencia gratuitos se basa precisa-
mente en la distinción entre actos jurídicos
onerosos y gratuitos.
B. La causa no es inútil.
a) Los anticausalistas están en lo cierto
al sostener que la falta de causa de una
obligación produce la carencia de objeto
en la obligación correlativa. Pero ellos no
consideran que en virtud de la teoría la falta
de causa de una obligación de un contrato
unilateral –en cuyo caso no falta el objeto
de una obligación correlativa inexisten-
te– anulará el contrato unilateral del cual
emana. Así, la causa ilícita permite anular
contratos que de otro modo serían válidos
y en los que no hay objeto ilícito.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
La causa, para los neocausalistas, es el fin
perseguido al obligarse. De esta forma, no
existe inconveniente que, para obtener el
objetivo perseguido al obligarse se induzca a
cumplir la prestación a través precisamente
de una obligación. Así, por ejemplo, si se
cumple con una prestación que constituye
cohecho, la causa no sería ilícita –como, en
cambio, sucede respecto del pacto por el cual
un sujeto se prostituye o con el encargo de
matar a alguien–. De este modo, en estos
casos la causa del pago será ilícita.
Por otra parte, para CAPITANT, esta
teoría serviría en los contratos bilaterales
para explicar todas las relaciones entre las
obligaciones correlativas que se vinculan
mediante una red construida por la causa,
de la cual la causa de una obligación sería
el objeto de la obligación correlativa. Esta
red le daría sustento a una serie de figu-
ras contractuales, como la excepción del
contrato no cumplido (la mora purga la
mora), la condición resolutoria tácita, las
teorías de los riesgos y de la imprevisión,
lesión enorme, etc.
b) En los contratos reales, los causalistas
señalan que no existe inconveniente en
que la entrega sirva de causa eficiente y
de causa final. Además, como lo señala la
mayoría de la doctrina, de entenderse el
contrato real como un contrato consensual
y bilateral la objeción desaparece.
c) Respecto de los contratos gratuitos
la causa tampoco falla, ya que no cabe con-
fundir los motivos, que son la explicación
psicológica de la liberalidad, con la causa.
La liberalidad sirve de explicación jurídica
de la obligación que se contrae a través del
contrato como una liberalidad en concreto
y no en abstracto. Así sucede en caso de
que se done algo porque se cree que el
donatario salvó a un pariente, cuando ello
no es efectivo.
145. Teoría de la causa determinante o
compulsiva. Esta teoría fue desarrollada por
la jurisprudencia francesa y belga. Para esta
doctrina la importancia de la causa radica
en los motivos, pero sólo en la medida que
éstos sean la causa determinante del acto
o contrato.
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Los motivos son la causa final mediata,
ocasional o lejana en virtud de la que se
contrae la obligación o aquellos aspectos
psicológicos y lejanos que llevan a obligar-
se o a contratar. Los motivos, aunque en
principio son ajenos al Derecho por recaer
en el fuero interno, son relevantes para los
efectos de la causa ilícita. De este modo,
en la medida que los motivos que llevan a
contratar u obligarse son ilícitos se produ-
cirá la ilicitud de la causa y la consiguiente
nulidad del acto o contrato. Así se entiende
la causa ilícita en el Codice Civile fascista
italiano de 1942.172
A través de los motivos, conforme a esta
teoría, los tribunales pueden velar por la
moralidad en las relaciones jurídicas. Los
argumentos a favor de esta teoría son los
siguientes:
a) La necesidad de velar por la morali-
dad en las relaciones jurídicas.
b) Esta teoría permite justificar la causa
ilícita. De esta manera, si se arrienda un
inmueble para depósito de droga, los mo-
tivos de la obligación serán determinantes
del acto o contrato y llevarán a producir su
ineficacia por causa ilícita. En este sentido, la
causa ilícita sería un vehículo que sirve a los
tribunales para velar por la moralidad.
146. Teorías objetivas de la causa. En la
actualidad, están en franca retirada. Ellas
niegan toda relevancia al fuero interno
en el acto jurídico. La teoría objetiva es
una respuesta a la escolástica, y se funda
en las tesis de los pandectistas y SAVIGNY
que se esforzaron por crear una teoría del
negocio jurídica, científica y alejada de las
concepciones voluntaristas. Esta teoría tiene
múltiples variantes, como la que señala que
la causa es una atribución patrimonial. En
tal sentido, la causa sería la exigencia de
una relación causa-efecto entre los actos
traslaticios de dominio y la tradición como
172
El artículo 1345 del Codice Civile señala: “Mo-
tivo illecito. Il contratto è illecito quando le parti si sono
determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo
illecito comune ad entrambe” (Motivo ilícito. El contrato
es ilícito cuando las partes se hubiesen decidido
a concluirlo exclusivamente por un motivo ilícito
común a ambas).
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

modo de adquirir el dominio. La causa por 148. La causa en el Código Civil chileno.
la cual se adquiere el dominio es el título Realizada esta explicación de la teoría de la
que le precede, acompañado de un dominio causa, se analizarán las normas del Código
anterior que se traspasa como atribución Civil que se refieren a ella para poder pre-
patrimonial. Otra vertiente de esta teoría cisar la forma en que se aplica esta teoría
es la que considera a la causa como la fina- en el Derecho chileno.
lidad socioeconómica que el ordenamiento
149. Los principales problemas con
jurídico atribuye al contenido, y a la cual
relación a la causa en el ordenamiento ju-
deben ceñirse los particulares.
rídico chileno. La teoría de la causa, para
147. El Derecho comparado y la teoría de nuestro Derecho, plantea las siguientes
la causa. La teoría de la causa es una figura interrogantes:
desarrollada por la doctrina francesa que, A. ¿Es la causa un requisito del contrato o de
a pesar de tener amplio desarrollo en los la obligación? La doctrina discute si la causa es
países latinos, ha sido rechazada por otras un requisito del contrato o de la obligación.
culturas, como la alemana o la de los países A continuación se analizará la causa en el
del Common Law. Las objeciones provenien- acto o contrato y en la obligación.
tes de la teoría del Derecho consisten en En torno al acto jurídico, aplicando la
que la causa tiene poco asidero científico, tesis de POTHIER, se pueden distinguir di-
afecta la certeza que requieren las normas ferentes clases de causa. Respecto del acto
que regulan el tráfico de los bienes e impide jurídico, la causa eficiente es la voluntad o
la creación de una teoría objetiva del acto acuerdo de voluntades y la causa final es el
jurídico o negocio jurídico. fin perseguido por los contratantes, que es
Sin perjuicio de lo anterior, la crítica una obligación. En cambio, respecto de la
más fuerte a la teoría de la causa proviene obligación la causa eficiente está consti-
del mundo anglosajón. En dichos orde- tuida por las fuentes de las obligaciones y
namientos existe una figura similar a la la causa final es la razón o propósito que
causa, la consideration. Sin embargo, ésta induce a obligarse.
con el correr del tiempo se diferenció de La doctrina discute si la teoría de la causa
la causa y la jurisprudencia, terminó por se refiere al acto o contrato o a la obligación.
restringir fuertemente su aplicación a un ALESSANDRI entiende que la teoría de la
número reducido de casos. Ello se debió causa se refiere al acto o contrato. DUCCI
principalmente a que se estimó que ella C., aunque plantea esta discusión, no toma
afecta a la seguridad del tráfico, como posición al respecto.174 CLARO S.175 entiende
ocurrió con gran parte de la dogmática
que tuvo su fuente en los canonistas. Esta
teoría también ha sido criticada por los RIBOTTO la causa “en la materia del negocio jurídico
propios ordenamientos jurídicos latinos a son los hechos, acciones u omisiones, que se tienen
en vista al celebrarlo”. GARIBOTTO, op. cit., Teoría
través de las tesis anticausalistas, como ya general del acto jurídico, Ediciones de Palma, Buenos
se ha señalado. Aires, Argentina, 1991, p. 87.
Sin perjuicio de lo anterior, en los or-
denamientos jurídicos latinos dicha teoría 174
DUCCI, C., op. cit., Derecho Civil. Parte General,
aún tiene partidarios.173 Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 285 a 287. El
referido autor señala que el artículo 1467.2º del C.C. se
refiere a “los motivos que inducen al acto o contrato”,
173
Así, por ejemplo, para MELICH-ORSINI en la el artículo 1469 a los actos o contratos y, en igual forma,
dogmática civil actual “la teoría del objeto configuraría los artículos 1681 y 1682 del C.C. tratan la causa ilícita
así un mecanismo para apreciar la utilidad subjetiva de del acto o contrato; en cambio, el artículo 1467.1º se
la conducta prometida; mientras que la causa contro- refiere a la causa de la obligación.
175
laría su utilidad social u objetiva”. MELICH-ORSINI, José, CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho
op. cit., Doctrina general del contrato, Editorial Jurídica Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones;
Venezolana y Marcial Pons, Caracas, Venezuela, 1997, tomo duodécimo: De las obligaciones: III, Editorial
p. 216. Por otra parte, para el jurista trasandino GA- Jurídica de Chile, 1977, pp. 598 y 599.

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
que la causa se refiere a la obligación y no
al contrato.
A pesar de esta diversidad de opiniones,
para la mayoría de la doctrina la teoría
de la causa se refiere a la obligación y si
falta la causa de la obligación, ésta al ser
nula afecta consecuentemente al acto o
contrato. De esta forma, toda obligación
tiene una causa real y lícita, y a la vez todo
contrato se suscribe para crear obligacio-
nes. En consecuencia, si falta la causa final
del contrato, es decir, la obligación, se
afecta la causa de la obligación, que es
el fin o propósito que se tiene al obligar-
se. En este sentido el artículo 1467 del
C.C. define la causa como el motivo que
induce al contrato, es decir, la causa del
contrato es el fin que se persigue e induce
a obligarse.176
Sin embargo, los artículos 1445.1º y 1467
del C.C. se refieren más bien a la causa como
requisito de la obligación. El artículo 1445.1º
del C.C. se remite a la causa señalando que
“para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad es necesario: (...)
4º que tenga una causa lícita”. A su vez, el ar-
tículo 1467 del C.C. preceptúa que “no puede
haber obligación sin una causa real y lícita; pero
no es necesario expresarla. La pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente”.
En resumen, para la mayoría de los au-
tores la teoría de la causa se refiere a la
causa final de la obligación. Así pareciera
desprenderse del artículo 1467 del C.C.,
176
Esta posición, que predominaba hace algún
tiempo, en la actualidad es fuertemente criticada.
La causa del acto jurídico para algunos sería el mo-
tivo determinante que lleva a celebrarlo. La causa
en el acto jurídico se plantea de esta forma antes y
al momento de su formación. En cambio, la causa
de la obligación sólo se plantea una vez que el acto
jurídico se perfecciona. Esta posición tiene el mérito
de diferenciar claramente entre ambos tipos de causa.
Pero tiene el inconveniente que los efectos de falta de
causa de la obligación serían a lo menos discutibles.
De este modo se colige si se entiende que la falta de
la causa en el acto jurídico traería aparejada la nuli-
dad; y en cambio, la falta de causa de la obligación
lleva al análisis de los efectos de las obligaciones. Vid.
SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, El objeto y
la causa del acto jurídico, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, pp. 152 a 154.
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ya que no puede haber “obligación” sin una
causa real lícita.
B. Teoría de la causa en la que se basa el
ordenamiento jurídico chileno. Para la mayoría
de los autores, nuestro Derecho se inclinaría
claramente por la tesis tradicional de la causa,
es decir, por la teoría de los causalistas. En
consideración a ello se debe analizar si la
causa, como requisito del acto jurídico, es
la causa final inmediata o mediata.
Se entiende por causa el motivo que in-
duce al acto o contrato; y por causa ilícita
la prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público. Así,
la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilícita. A su vez, el artículo 1468 del
C.C. agrega que “no podrá repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita
a sabiendas”.
A la causa se refiere el artículo 1467 del
C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 1467. No puede haber obligación
sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres
o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe, carece de causa; y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
Sin embargo, a la doctrina chilena, que
se adscribe a la teoría clásica de la causa,
le incomoda la utilización de la palabra
“motivo” en el artículo 1467.2º del C.C. Ello
se debe a que esta palabra es sinónima de
causa final mediata y, como se señaló, para
dichos autores la causa jurídica es la causa
final inmediata. CLARO S., para salvar este
supuesto “error”, señala que la acepción de
causa adoptada por el Código es vulgar; es
decir, la causa final mediata o los motivos
no son relevantes para el Derecho, no así la
causa inmediata. En igual sentido, muchos
autores son de la opinión que debe agregarse
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
el apelativo “jurídico” a la palabra motivo
utilizada en el artículo 1467.2º del C.C.,
para dejar de este modo definitivamente
en claro que el Código Civil se refiere a la
causa final inmediata.
Sin embargo, para parte de la doctri-
na el artículo 1467.2º del C.C. admite la
teoría de la causa final determinante. Así,
la mayoría de los autores entiende que la
teoría de CAPITANT opera respecto de la
causa como requisito del acto o contrato;
pero en lo que respecta a la causa ilícita,
se acoge la teoría de la causa impulsiva o
determinante.177
150. Requisitos de la causa. Son, con-
forme al artículo 1467.1º del C.C., los si-
guientes:
a) La causa debe ser real.
La causa debe existir en la realidad. Así,
no es tal la promesa de dar algo en pago
de una deuda que no existe.
b) La causa debe ser cierta.
La causa no debe ser falsa, como la que se
presenta ante los ojos de la gente, pero que
las partes saben que es otra, como acontece
en la causa simulada.
c) La causa debe ser lícita.
La causa es ilícita en los supuestos si-
guientes:
i) El fin perseguido sea la realización
de un acto que está prohibido por la ley o
contrario a las buenas costumbres o al orden
público. En este sentido el artículo 1467.1º.
señala que “no puede haber obligación sin una
causa real y lícita; pero no es necesario expresar-
la. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente”.
ii) La promesa de dar algo como re-
compensa de un crimen o de un hecho
inmoral. En este sentido, el artículo 1467.3º
del C.C. señala que “así la promesa de dar
algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilícita”.
177
En este sentido, para algunos autores la causa
ilícita –entendida como los motivos o la causa final
mediata– es un elemento moralizador del acto o con-
trato. Sin embargo a esta posición, un tanto ecléctica,
puede criticársele su falta de rigor.
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151. Prueba de la causa. Conforme
al artículo 1467 del C.C. no puede haber
obligación sin causa real y lícita, sin perjui-
cio que “no es necesario expresarla”. De esta
forma, en nuestro ordenamiento jurídico
se presume la existencia de la licitud de la
causa. En virtud de ello, el que sostiene la
inexistencia o ilicitud de la causa deberá
acreditarla.
152. Sanción a la inobservancia de la
causa. La causa ilícita está expresamente
sancionada, de acuerdo al artículo 1682.1º
del C.C., con la nulidad absoluta. En cam-
bio la falta de causa no tiene una sanción
expresa. Sin embargo, no cabe duda de que
la sanción es la nulidad absoluta, aplican-
do el artículo 1467 del C.C. Dicha norma,
que exige una causa como requisito del
acto y contrato, debe relacionarse con el
artículo 1682.1º del C.C., que sanciona con
la nulidad absoluta la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes pres-
criban en cuanto a la naturaleza del acto
o contrato.
Por otra parte, los seguidores de la teoría
de la inexistencia señalan que en virtud
del artículo 1467.1º del C.C. que indican
“no puede haber obligación”, la sanción de la
falta de causa sería la inexistencia del acto
o contrato, más que la nulidad absoluta.
§ 9. Las solemnidades propiamente
tales como requisitos del acto jurídico
Este requisito del acto jurídico será abor-
dado dentro de las distintas exigencias de
forma que consagra el Derecho Civil con
relación al acto jurídico. Así, a continua-
ción se tratarán las formas como requisitos
externos del acto jurídico y en especial las
solemnidades propiamente tales, como un
requisito del acto jurídico.
153. Las formalidades en general. La
relación entre los términos formalidad y
solemnidad en el Código Civil chileno no
está del todo clara.
En algunos casos estas palabras se con-
sideran como sinónimas, como sucede en
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
los artículos 17.2º, 1026, 1036, 1599, 1682,
1443 del C.C., o el párrafo 2º, denominado
“Formas y requisitos del contrato de venta”, del
título XXII del Libro IV del C.C.178 En otras
disposiciones pareciera entenderse que las
solemnidades son una especie de formali-
dad, como acontece en los artículos 102,
679, entre otros.
En doctrina no hay consenso sobre si
el género son las formalidades y la especie
las solemnidades o sucede lo inverso. Pero
para una parte importante de la doctrina,
las formalidades son el género y la especie
son las denominadas solemnidades propia-
mente tales.179 También esta parece ser la
posición que se desprende de la mayoría
de las disposiciones del Código Civil.
154. Concepto de formalidad como gé-
nero. Las formalidades como género son
las formas externas a que debe sujetarse
la manifestación de voluntad generadora
del acto o contrato para que éste produzca
efectos civiles.
La relación entre formalidades y Derecho
ha sido muy estrecha, ya que todos los De-
rechos antiguos se basaban en el principio
del formalismo. La explicación de ello es
simple en sociedades primitivas, en que la
confianza no existe, se hace necesaria la
intervención de un tercero que formalice
y asegure que del acto o contrato nazcan
obligaciones.
En el Derecho romano clásico, los con-
tratos se sustentaban en el formalismo más
que en el consentimiento, que es una crea-
ción posterior.
En el Derecho romano posclásico comien-
za a desarrollarse la teoría del contrato con
independencia de la forma, que se plasmaría
en forma definitiva en el Code Civil.180
178
Dicho párrafo pareciera usar el término formas,
sinónimo de solemnidades propiamente tales.
179
De esta opinión son DUCCI y LÓPEZ SANTA
MARÍA. DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil.
Parte General, cuarta edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2005, Nº 338, p. 317, y LÓPEZ
SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. Parte General,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986,
Nº 42, p. 177.
180
Son muchos los autores que hacen su aporte
a la teoría del contrato, entre ellos los más impor-
101
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Sin perjuicio de ello, el formalismo,
aunque en nuestros tiempos no tiene apa-
rentemente la importancia que tuvo, sigue
siendo mucho más relevante de lo que se
reconoce.181 El formalismo sigue cumplien-
do una importante función de seguridad
en el tráfico.
En la actualidad existe un concepto aún
más genérico que los planteados anterior-
mente y es el de la forma del contrato. La
forma es “el modo como es el negocio, es
decir, como se presenta frente a los demás en
la vida de relación: su figura exterior”.182
Este concepto también se puede ob-
tener como contraposición al contenido
del contrato. Ni siquiera la voluntad puede
prescindir de la forma. El concepto de for-
ma es amplio y alcanza a cualquier manera
en que el negocio se exteriorice. Ello ha
llevado a BETTI a señalar que en realidad es
mejor distinguir entre negocios con forma
forzada o libre.183
Nuestro Derecho aparentemente se in-
clina por el principio del consensualismo
más que del formalismo, pero una revisión
más acuciosa de éste lleva a la conclusión
contraria. La doctrina, con algunas salve-
dades, ha señalado que del artículo 1443
tantes son PUFENDORF y GROCIO y desde el campo
de la filosofía Emmanuel KANT.
181
Así lo entiende VON IHERING, que sostuvo que
la libertad está íntimamente ligada a las formas. VON
IHERING sustenta su posición en el Derecho histórico,
en el cual la absoluta libertad de formas lleva en
definitiva a que la libertad zozobre.
182
BETTI, Emilio, op. cit., Teoría del negocio jurídico,
Comares, Granada, España, 2000, p. 110.
183
En realidad la tesis de BETTI no deja de ser
interesante, aunque debe abordarse bajo dos conside-
raciones. La primera consiste en que estas posiciones
deben analizarse en su contexto, que es la teoría
del negocio jurídico, que es diferente a la francesa
del acto jurídico. Y la segunda consideración es que
BETTI es sumamente crítico con el Derecho civil
clásico, que fundamenta el negocio jurídico en la
voluntad. Sin perjuicio de estas aprensiones, el tér-
mino forma es utilizado tanto en el Derecho alemán
como en el italiano en lugar de formalidades. Así, al
consensualismo se le denomina como “principio de
libertad de formas”. GALGANO, Francesco, op. cit., El
negocio jurídico, Valencia, España, Tirant lo Blanch,
1992, p. 135.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
del C.C. se desprende que los contratos
reales y solemnes son la excepción y la re-
gla general son los contratos consensuales.
Pero ello es efectivo sólo si se consideran las
solemnidades propiamente tales. Si además
se revisan las formalidades vía de prueba se
debe concluir que éstas son la regla general
en materia de contratos, especialmente en
atención a lo dispuesto en los artículos 1708
y 1709.1º y 2º del C.C.184
A continuación se analizarán las distintas
clases de formalidades que se establecen
en el Derecho Civil chileno:
155. Solemnidades propiamente tales.
A. Concepto de solemnidades. Las solem-
nidades propiamente tales se exigen a los
actos jurídicos denominados solemnes y
son aquellas en virtud de las cuales la ma-
nifestación de voluntad, para que produzca
efectos civiles, debe sujetarse a ciertas “formas
externas determinadas”. La solemnidad es,
de acuerdo al artículo 1682 del C.C., aque-
lla “formalidad” que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos
en atención a la naturaleza de ellos. Así, el
testamento exige distintas solemnidades,
según si se trata de un testamento solemne
–otorgado en Chile, abierto o cerrado, o en
el extranjero– y menos solemne o privilegia-
do; el contrato de promesa debe celebrarse
por escrito (artículo 1554.1º, Regla 1ª del
C.C.) y la compraventa de bienes raíces y
el contrato de hipoteca deben celebrarse
por escritura pública (artículos 1801.2º y
2410 del C.C.), etc.185
Para algunos autores las solemnidades
propiamente tales se deben diferenciar del
consentimiento. De esta forma, en caso de
que el consentimiento esté formado, pero
184
Vid. Nº 14, § 3, capítulo XV, sección 5ª, to-
mo II.
185
ALESSANDRI señala que la inscripción de la
escritura pública en el Registro de Hipotecas y Gra-
vámenes cumple una función de solemnidad, como
se desprende de la utilización de la expresión “no
tendrá valor alguno”, utilizada en el artículo 2410 del
C.C. El resto de la doctrina difiere de esta opinión y
entiende que la inscripción es la forma de realizar
la tradición del derecho real de hipoteca. Vid. Nº 9,
§ 2, capítulo XIV, sección 4ª, tomo II.
102
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no se cumplan las solemnidades que exige la
ley, el contrato no es que no nazca a la vida
del Derecho, sino que no podrá probarse
por otro mecanismo. En cambio, para otros,
el consentimiento en los actos jurídicos so-
lemnes se confunde con las formas exigidas
por la ley. Y, en consecuencia, el acto jamás
nacerá a la vida del Derecho.
Sin embargo, independiente de la doc-
trina que se siga, la distinción no tiene
importancia, por cuanto para la primera
posición no se podrá probar la existencia
del contrato; y para la segunda, el contrato
será nulo o inexistente, dependiendo de la
teoría que se adopte. El adoptar una u otra
posición, sin embargo, será relevante para
los efectos de admitir la prueba intrínseca
o extrínseca del contrato, en caso de que
sea necesario interpretarlo.
B. Características de las solemnidades pro-
piamente tales.
1ª. Las solemnidades propiamente tales son
de Derecho estricto. Las normas que las es-
tablecen no admiten una interpretación
extensiva ni pueden ser creadas por las par-
tes. Algunos autores señalan que en virtud
del principio de la autonomía privada se
pueden crear solemnidades. Pero éstas no
son solemnidades propiamente tales, sino
simplemente una extensión del principio
de la libertad de formas. Esto se debe a que
las solemnidades voluntarias pueden ser
modificadas por la simple voluntad de las
partes y por ello su infracción no adolece
de nulidad absoluta.
2ª. La omisión de las solemnidades propiamente
tales no se sanea ni siquiera por el transcurso
del tiempo.
Las causales de nulidad absoluta se sanean
por el transcurso del lapso de cinco años,
pero la omisión de solemnidades jamás. De
esta forma, una compraventa de un bien raíz
celebrada por instrumento privado no se sa-
nea por el transcurso del tiempo y tampoco
puede inscribirse en el Registro de Propiedad
para los efectos de la tradición.
3ª. Se discute si las solemnidades propiamente
tales son una forma de consentimiento o sim-
plemente el establecimiento de una forma única
de probarlo.
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
4ª. Las solemnidades no son fijas, ya que
dependen de la naturaleza del acto o contrato.
Así, las solemnidades pueden revestir
las siguientes formas:
a) Instrumento público.
El instrumento público es el autorizado
con las solemnidades legales por el compe-
tente funcionario (artículo 1699 del C.C.).
Se llama escritura pública al instrumento
público que es otorgado ante escribano
e incorporado a un protocolo o registro
público. La principal característica de estos
instrumentos es que son un medio de prueba
fehaciente. Exigen escritura pública la venta
de bienes raíces, servidumbre, censos, y la de
una sucesión hereditaria (artículo 1801.2º
del C.C.), la constitución de derechos de
uso y habitación (artículo 812 del C.C.), las
capitulaciones matrimoniales (artículo 1716
del C.C.) y la constitución de la renta vita-
licia (artículo 2269 del C.C.).
b) Instrumento privado.
El instrumento privado o escritura pri-
vada puede ser exigido por la ley como
solemnidad o como prueba. Si éste se exige
como solemnidad su falta acarrea la nulidad
absoluta.
Como solemnidad, el instrumento privado
se exige en el testamento (artículo 1011 del
C.C.) y la promesa (artículo 1554.1º, Regla
1ª del C.C.). En otros casos se exige como
medio de prueba. Así sucede en la compra-
venta de cosas muebles a plazo con prenda,
en que el instrumento privado además debe
ser firmado ante Notario u O.R.C.
c) Presencia de un funcionario determinado
o testigo.
Casos en que se requiere esta solem-
nidad:
i) El testamento solemne abierto que
puede otorgarse ante testigos, o ante Notario
y tres testigos (artículo 1014 del C.C.).
ii) El matrimonio debe celebrarse ante
Oficial del Registro Civil y dos testigos (ar-
tículo 9 L.M.C.).
C. Sanción a la inobservancia de las solem-
nidades propiamente tales. La sanción al no
cumplimiento de las solemnidades propia-
mente tales conforme al artículo 1682.1º
del C.C., es la nulidad absoluta. Y además, la
103
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existencia del acto jurídico no puede probarse
sino por la respectiva solemnidad, como se
desprende del artículo 1701 del C.C. Tan sólo
excepcionalmente algunos actos solemnes
que exigen instrumento público pueden
ser probados por un medio distinto que las
solemnidades que la ley exige, como sucede
con el estado civil. De esta forma, no siem-
pre la sanción a la inobservancia de una
solemnidad propiamente tal trae aparejada la
nulidad absoluta, como se suele señalar.186
156. Formalidades habilitantes.
A. Concepto de formalidades habilitantes.
Son ciertos requisitos externos exigidos en
consideración a la calidad o estado de las
personas que ejecutan o celebran el acto
o contrato. Sin embargo, como destacaba
LARRAÍN RÍOS, ellas son diferentes según
el acto de que se trate.187 Así, aunque estas
formalidades no se establecen en considera-
ción al acto que se celebra, la naturaleza de
éste tiene importancia en la forma concreta
que éste reviste.
Por regla general, a través de estas for-
malidades el legislador busca proteger el
patrimonio de los incapaces o completar la
voluntad de un incapaz. De este modo, la
voluntad puede emanar del representante
legal, pero en atención a los bienes de que
se trata su voluntad debe ser complementada
con el cumplimiento de ciertas condiciones
habilitantes.
B. Algunas formalidades habilitantes. En
torno a la importancia del acto que se ce-
lebra por el incapaz, se pueden ordenar las
formalidades habilitantes de la siguiente
manera:
186
A esta conclusión llegaba VON IHERING al
señalar: “...de tal suerte que en caso de omisión la
voluntad quede sin efecto (pena de nulidad), o no
obtenga más que un efecto limitado (nota al pie), o
ya añadiendo a la inobservancia de la forma una pena
completamente independiente, como por ejemplo la
multa fiscal, que castiga al autor sin afectar en nada
al efecto del acto jurídico”. Vid. VON IHERING, Ru-
dolph, El espíritu del Derecho romano, Libro II, Primera
Parte, título III, Nº 50, Editorial Comares, Granada,
España, 1998, p. 642.
187
LARRAÍN RÍOS, Hernán, op. cit., Lecciones de
Derecho Civil, Manuales Jurídicos Nº 101, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 335.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
1º. Intervención o consentimiento de ciertas
personas.
Antes de la reforma de la Ley Nº 18.802,
la mujer casada en sociedad conyugal era
una incapaz relativa. Por tanto, la autori-
zación que se exigía al marido, como ad-
ministrador de la sociedad conyugal, para
enajenar o gravar bienes propios de la mujer,
conforme al artículo 1754 del C.C., era una
formalidad habilitante. Sin embargo, des-
pués de dicha reforma la mujer casada en
sociedad conyugal pasó a ser plenamente
capaz. Por ello podría estimarse que esta
exigencia ya no obedece a una formalidad
habilitante, ya que no se busca proteger
a un incapaz, sino que el establecer una
administración conjunta o una forma de
autorización de actos concretos de admi-
nistración y disposición (una especie de
voluntad complementaria).
Por otra parte, DUCCI C. estimaba como
formalidad habilitante unos casos similares
al planteado, como los del mandato del
artículo 2144 del C.C., respecto de per-
sonas ausentes, o en la herencia yacente.
Entonces, en este caso se podría entender
que estas exigencias constituyen una for-
malidad habilitante que busca proteger a
la mujer, dada la administración uniper-
sonal que hace el marido de los bienes
de la sociedad conyugal. En todo caso
debe dejarse claro que la mujer casada
en sociedad conyugal en ningún caso es
una incapaz relativa.
De esta forma, la mujer casada en so-
ciedad conyugal debe concurrir con su vo-
luntad a la enajenación o gravamen que
efectúa el marido de los bienes raíces de la
mujer (caso del artículo 1754 del C.C.) o
enajenación o gravamen de bienes que el
marido esté obligado a restituir en especie
(artículo 1755 del C.C.). En este sentido, las
normas precedentemente indicadas señalan
expresamente lo siguiente:
“Artículo 1754.1º. No se podrán enajenar
ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con
su voluntad.
Artículo 1754.2º. La voluntad de la mujer
deberá ser específica y otorgada por escritura pú-
blica, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en
104
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todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Artículo 1755. Para enajenar o gravar otros
bienes de la mujer, que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie, bastará el
consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido
por el juez cuando la mujer estuviere imposibili-
tada de manifestar su voluntad”.
2º. Autorización judicial.
El ordenamiento jurídico chileno exige
autorización judicial en los actos que efectúa
un representante legal sobre ciertos bienes
de su pupilo, en los artículos 255, 393, 400 y
402.2º del C.C. Así, conforme al artículo 393,
el tutor o curador para poder enajenar los
bienes raíces del pupilo, o gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, enajenar
o empeñar los muebles preciosos o que
tengan valor de afección requiere previo
decreto judicial, otorgado por causa de uti-
lidad o necesidad manifiesta. Además, por
aplicación del artículo 255 del C.C., estas
disposiciones también se aplican al padre
o madre que ejerce la patria potestad. En
este sentido, no debe dejarse de lado el
artículo 393 del C.C. que “no será lícito al
tutor o curador, sin previo decreto judicial, ena-
jenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos
con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar
o empeñar los muebles preciosos o que tengan
valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos
actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta”.
3º. Pública subasta.
En las circunstancias preceptuadas en
los artículos 255 y 393 del C.C., la venta
de cualquier parte de los bienes del pupi-
lo enumerados en el artículo 393 del C.C.
deberá hacerse en subasta pública. En este
sentido, conforme al artículo 394 del C.C.,
“la venta de cualquiera parte de los bienes del
pupilo enumerados en los artículos anteriores,
se hará en pública subasta”.
En resumen, respecto de los pupilos el
representante legal puede enajenar y gravar
bienes raíces o muebles preciosos o que
tengan valor de afección. Sin embargo, la
venta de cualquier parte de los bienes que
estén en esta situación (artículos 487 a 489
del C.C.) debe estar precedida por autoriza-
ción judicial, fundada en causa de utilidad
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
o necesidad manifiesta y en subasta pública,
como formalidades habilitantes.
También es posible ordenar las formali-
dades habilitantes, respecto de las personas
que operan, como destacaba DUCCI C., de
la siguiente manera:
a) Las formalidades habilitantes que
se exigen respecto de los menores adultos
sujetos a patria potestad o guarda.
b) Las formalidades habilitantes que se
exigen respecto de los disipadores sujetos
a interdicción, a los que se les aplican las
reglas de los curadores.
c) Las formalidades habilitantes en los
casos en que interviene un curador, como
en el caso de la herencia yacente o un al-
bacea. Así, a estas situaciones se extiende
lo señalado en los artículos 394 y 412 del
C.C. (artículo 1294 del C.C.).188
d) Casos especiales de formalidades ha-
bilitantes, como el mandatario que requiere
de autorización del mandante para comprar
por sí las cosas que el mandante le ha en-
cargado vender y viceversa (artículo 2144
del C.C.). El albacea y los síndicos también
deben respetar dicha norma (artículo 1800
del C.C.).189
Algunos autores distinguen entre las for-
malidades habilitantes y de homologación.190
La diferencia entre estas formalidades y
las habilitantes está dada en que aquéllas,
a pesar de que también exigen la aproba-
ción de una convención por parte de una
188
DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil,
Parte General, tercera edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, p. 304.
189
El considerar las formalidades que se exigen
para la celebración de ciertos actos –como sucede
en las formalidades habilitantes para disponer de
ciertos bienes de la mujer casada bajo sociedad
conyugal– como habilitantes es discutible, desde
que éstas generalmente protegen a un incapaz. Por
ello, en el caso de la mujer casada la formalidad ha-
bilitante tiene su fundamento en la administración
de la sociedad conyugal, como si se exigiera, por
ejemplo, en la sociedad colectiva civil que respecto
de determinados actos debe concurrir la voluntad
del representante de la sociedad más la de uno de
los socios o un tercero.
190
SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier,
op. cit., Teoría del Consentimiento, Editorial Jurídica
ConoSur, Santiago de Chile, 1994, p. 502.
105
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autoridad, la autoridad puede ser judicial
o administrativa. Además, la homologación
no tiene como fundamento la protección
de un incapaz, sino el interés público. Así
acontece con la autorización judicial del con-
venio regulador del divorcio (artículo 55.1º
y 2º de la actual L.M.C.) o de la partición,
en que algún indivisario o interesado esté
sujeto a tutela o curaduría o se encuentre
ausente (artículo 1342 del C.C.).
4º. Sanción a la inobservancia de las for-
malidades habilitantes.
La sanción a la inobservancia de estas
formalidades no está sancionada con la
nulidad absoluta por lo que, conforme al
artículo 1682.3º del C.C., debe recurrirse a
la regla supletoria en materia de nulidad,
es decir, a la nulidad relativa.
157. Formalidades como vía de publi-
cidad.
A. Concepto de formalidades vía de publicidad.
Éstas son formalidades externas que tienen
como objeto poner en conocimiento de
tercero la realización de un acto o contrato
determinado. Estas formalidades buscan
proteger a los terceros a través del conoci-
miento de un acto o contrato. Las formas
concretas que exigen estas formalidades
varían de acuerdo al acto o contrato de
que se trate.
B. Algunas formalidades vía de publicidad.
Se pueden señalar los siguientes ejemplos
de formalidades que cumplen una función
de publicidad:
1º. Simple noticia a través de publicaciones.
Existen algunas publicaciones que se
exigen por vía de publicidad en determi-
nados diarios o periódicos. Por ejemplo,
la publicación del testamento abierto ante
cinco testigos, conforme al artículo 1020.1º
del C.C. o de la posesión efectiva de la he-
rencia.191 En el primer supuesto de no cum-
plir esta formalidad –el testamento abierto
191
En este sentido la Ley Nº 19.903/03 sobre
Procedimiento para el otorgamiento de la posesión
efectiva de la herencia señala en su artículo 7º, “la
resolución que conceda la posesión efectiva de la herencia
será publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil
e Identificación en un diario...”.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

otorgado ante cinco testigos– la sanción es 158. Formalidades exigidas como vía
la nulidad del testamento. Para VIAL DEL RÍO de prueba o ad probationem.
en caso de que la simple noticia no deba A. Concepto. Son ciertas formas exter-
cumplirse de forma específica da lugar a nas que se exigen para preconstituir una
una indemnización de perjuicios.192 prueba respecto del acto que se ejecutó o
Por otra parte, la interdicción sólo pro- celebró.
duce efecto respecto de tercero desde la La formalidad vía de prueba más rele-
inscripción de la sentencia que declara la vante, sin lugar a duda, es la establecida en
interdicción en el Registro de Interdicciones el artículo 1709 del C.C. en los siguientes
y Prohibiciones del Conservador de Bienes términos:
Raíces y una vez que se notifique al público “Artículo 1709. Deberán constar por escrito
por medio de tres avisos publicados en un los actos o contratos que contiene la entrega o
diario (artículo 446 del C.C.). A su vez, la promesa de una cosa que valga más de dos uni-
disolución de una sociedad colectiva civil dades tributarias.
podrá alegarse cuando se ha dado noticia No será admisible la prueba de testigos en
de ella por medio de tres avisos publicados cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
en un periódico del departamento o de se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
la capital de provincia (artículo 2114.1º, alegue haberse dicho antes (...)”.
Nº 2 del C.C.).
B. Sanción a la inobservancia de las forma-
2º. Obligación de publicitar un acto o contrato
lidades a vía de prueba. La inobservancia de
a través de inscripción en registros.
estas formalidades lleva aparejado el rechazo
Algunos actos para producir efectos res-
de cualquier otro medio probatorio que
pecto de tercero, como acontece también
no constituya a lo menos un principio de
respecto de los derechos reales, requieren
prueba por escrito. Así, respecto de estas
de inscripción en el Conservador de Bie-
formalidades no se admite la prueba de
nes Raíces. Así sucede con el embargo de
testigos.
bienes inmuebles, que se debe inscribir en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes, sin 159. Breve análisis de las formas en el acto
cuya inscripción el embargo es inoponible jurídico. Como resaltaba VON IHERING, las
a tercero (artículo 297 C.P.C.). Del mismo formas castigan la torpeza y el descuido.193
modo sucede con la inscripción del acto o En muchos casos un contrato o testamento
contrato en determinado registro público, quedará sin efecto por no respetar las formas,
como ocurre con las capitulaciones matrimo- es decir, no se podrá cumplir la voluntad
niales (artículo 1723.2º del C.C.), o la posesión del autor o las partes. Es importante des-
efectiva (artículos 687 y 688 del C.C.). tacar que esta sanción despoja al acto de
3º. Notificación a ciertas personas. sus efectos normales, aunque no siempre
Esta formalidad se exige en el artículo 1902 la trasgresión traerá como consecuencia
del C.C. Así, la cesión de derechos entre la nulidad. Ello se debe a que puede ser
cedente y cesionario no produce efecto con- que el acto sea válido en parte o la falta de
tra el deudor ni los terceros no notificados. formalidad genere un efecto distinto a la
Ello también se exige en el artículo 1611 del nulidad. Así, debe llamarse la atención sobre
C.C. para que la subrogación convencional el sentido que tienen las formas, que com-
afecte a tercero. prenden no sólo a las cuatro formalidades
Por regla general, la sanción a la inob-
servancia de las formalidades por vía de 193
Es conveniente en esta materia recurrir a
publicidad es la inoponibilidad respecto VON IHERING. El referido autor abordó las ventajas
de tercero. y desventajas de las formalidades en detalle, desta-
cando sus ventajas en una época que ellas no eran
apreciadas. VON IHERING, Rudolph, op. cit., El espíritu
192
Vid. VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto del Derecho romano, Libro II, Primera Parte, título III,
jurídico, quinta edición, Editorial Jurídica de Chile, número 50, Editorial Comares, Granada, España,
Santiago de Chile, 2003, p. 221. 1998, pp. 646 a 664.

106
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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico
tratadas precedentemente, sino también a
los contratos reales. Ello es evidente desde
que el ordenamiento jurídico exige que
para que nazcan dichos contratos a la vida
del Derecho se cumpla con una ritualidad,
como es la entrega o tradición de la cosa.
Las formas se exigen en casos que la
convención afecte a terceros. De esta ma-
nera acontece en nuestro Derecho con los
derechos reales. No cabe duda de que este
concepto amplio de forma incorpora la
inscripción conservatoria como manera de
efectuar la tradición. En otras palabras, el
ordenamiento jurídico para afectar a terce-
ro, a través de la prescripción adquisitiva o
la tradición, exige la realización de formas
que son perceptibles por el tercero, que
puede enterarse así de una determinada
situación de Derecho. Pero también existe
una graduación entre las formalidades que
exige el ordenamiento jurídico.
Las solemnidades propiamente tales
traen aparejada la nulidad absoluta y, por
ende, son las más exigentes. Así, estas so-
lemnidades serán requeridas sólo en la
medida que el costo de las solemnidades
sea inferior a los beneficios que se esperan
de ellas. Ello acontece tanto en las solem-
nidades voluntarias, como en las legales.
De esta forma, el ordenamiento jurídico
exige solemnidades respecto de los actos
que se estiman valiosos, como sucede con
la compraventa de los bienes raíces o la
hipoteca. Ello es evidente desde que para
nuestro ordenamiento jurídico los bienes
inmuebles merecen una mayor protección
que los bienes muebles.
107
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Sin perjuicio de ello, como señala ME-
LICH-ORSINI, esta importancia puede tener
diferentes manifestaciones como para asegu-
rar un consentimiento libre y espontáneo,
como acontece con las capitulaciones ma-
trimoniales (artículo 1716 del C.C.), para
proteger a los propios contratantes o a los
herederos, como en la insinuación en las
donaciones irrevocables (artículo 1401
del C.C.) o las solemnidades que exigen
las donaciones revocables (artículo 1137
del C.C.) o para proteger a los terceros
adquirentes como sucede en la hipoteca
(artículo 2409.2º del C.C.).194
Por otra parte, no se puede dejar de
lado que la voluntad es el sustento del
consensualismo. En cambio, la teoría de
la declaración descansa en el principio del
formalismo.195
En resumen, los beneficios del formalismo
se pueden sintetizar en dos. Por una parte,
es un medio adecuado para reconstruir
pruebas que acrediten la existencia de un
acto jurídico. Pero, además, es un medio
que se utiliza habitualmente para hacer co-
nocer un acto jurídico respecto de tercero,
es decir, para proteger a tercero.
194
MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina general
del contrato, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 61.
195
La doctrina de la voluntad declarada y el for-
malismo otorga una coraza de protección al acto
jurídico, de tal forma que acreditada mediante la
formalidad la voluntad declarada, ésta sería prácti-
camente inexpugnable.
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Capítulo III
LAS MODALIDADES COMO ELEMENTOS ACCIDENTALES
DEL ACTO JURÍDICO
§ 1. Aspectos generales de
las modalidades del acto jurídico
Las modalidades se tratarán en profun-
didad en la teoría de las obligaciones, en
el tomo tercero, capítulo I.
Sin perjuicio de ello, a continuación se
analizarán las modalidades con una profun-
didad apropiada para el estudio del acto
jurídico. En caso que surjan dudas en torno
a esta materia será aconsejable recurrir al
referido capítulo I del tomo tercero, pero
sin detenerse en todos los detalles que allí
se señalan.
1. Las modalidades. Son ciertas cláusulas
incorporadas a un acto jurídico, sea por
voluntad de las partes o por disposición
de la ley, que altera los efectos normales
de ese acto modificándolo o restringién-
dolo.
2. Características de las modalidades
del acto jurídico:
a) Las modalidades son excepcionales.
La regla general es que los actos o contra-
tos serán puros y simples; en consecuencia,
las modalidades sólo admiten una interpre-
tación restrictiva.
b) Las modalidades no se presumen, requie-
ren de declaración expresa de las partes,
salvo excepciones.
c) Las modalidades constituyen un elemento
accidental del acto jurídico.
Sin embargo, excepcionalmente pueden
ser un elemento de la naturaleza del acto
jurídico, como sucede con la condición
resolutoria tácita o el saneamiento de la
evicción en algunos contratos conmutati-
vos. También, excepcionalmente, las mo-
dalidades son elementos de la esencia del
109
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acto jurídico, como sucede con el plazo o
la condición en la promesa, el plazo en el
usufructo o la condición en el fideicomiso.
De este forma, el usufructo es una institu-
ción a plazo, ya que siempre termina con
la muerte del usufructuario. A su vez, el
fideicomiso exige que se cumpla la condición
de existir el fideicomisario al momento de
cumplirse la condición.
d) En general todos los actos o contratos
admiten modalidades, a excepción del ma-
trimonio, la legítima rigurosa, separación
convencional de bienes, la adopción y la
mayoría de los actos de familia.
3. Clases de modalidades. Tradicional-
mente las modalidades son: la condición, el
plazo y el modo. Modernamente se agrega
cualquier cláusula que incorporada al con-
trato vincula los efectos normales de éste
como la representación, indivisibilidad, la
solidaridad, etc.
§ 2. El plazo como modalidad
del acto jurídico
4. Concepto de plazo. El plazo es el
hecho futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o extinción de un derecho o de
una obligación. Esta es la definición gene-
ralmente aceptada de plazo, sin perjuicio de
lo cual el artículo 1494 del C.C. se refiere
al plazo de la siguiente forma:
“Artículo 1494. El plazo es la época que se fija
para el cumplimiento de la obligación, y puede
ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable
para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que
las leyes designen, señalar plazo para el cumpli-
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
miento de una obligación: sólo podrá interpretar el
concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicación discuerden las partes”.
La redacción que BELLO le dio a esta
disposición ha sido criticada, por cuanto
sólo consideraba el plazo suspensivo.
5. Clasificación del plazo.
A. En cuanto a la certidumbre de la fecha
en que debe acontecer el plazo, éste puede ser
determinado e indeterminado.
a) Plazo determinado. Es aquel en que se
sabe el momento cuando ha de verificarse
como, por ejemplo, el primero de marzo
del próximo año.
b) Plazo indeterminado. Es aquel por el
cual se sabe lo que va a ocurrir pero no se
sabe cuando, como la muerte.
B. En cuanto a su forma de cómputo, el
plazo puede ser continuo o discontinuo.
a) El plazo continuo es el que corre sin
interrumpirse por la interposición de días
feriados. Esta es la regla general en materia
civil. Así se desprende del artículo 50 del C.C.,
que dispone que “en los plazos que se señalaren
en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
República, o de los tribunales o juzgados, se com-
prenderán aun los días feriados; a menos que el
plazo señalado sea de días útiles, expresándose así,
pues en tal caso no se contarán los feriados”.
b) El plazo discontinuo se suspende durante
los días feriados, que no se toman en cuenta
para el cómputo del plazo. Este plazo es la
regla general en materia procesal.
C. En cuanto a su fuente, éste puede ser vo-
luntario, legal o judicial.
a) Plazo voluntario o convencional. Es el que
emana de un acuerdo de los contratantes
o de la voluntad unilateral del testador.
b) Plazo legal. Es el que emana de un
texto expreso de ley.
c) Plazo judicial. Es el señalado por el juez
cuando la ley lo autoriza a ello. En materia
de obligaciones, a diferencia del Código na-
poleónico, nuestro ordenamiento no admite
el plazo judicial como regla general.
D. En cuanto a su forma de estipulación,
éste puede ser expreso o tácito.
a) Plazo expreso. Es el que se pacta en
términos formales y explícitos.
110
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b) Plazo tácito. Es el indispensable para
cumplir con la obligación (artículo 1494.1º
del C.C.). Este plazo es inherente al tipo
de obligación a que se refiere el plazo. En
este sentido, si se compran unos adornos
navideños en noviembre no es necesario
estipular que la entrega de ellos debe pre-
ceder a la Navidad.
E. En cuanto a los efectos del plazo, éste puede
ser suspensivo o extintivo.
a) Plazo suspensivo. Es aquel que suspende
el ejercicio de un derecho. Este plazo no
afecta la existencia del derecho, sino sólo
el cumplimiento de la obligación.
b) Plazo extintivo. Es aquel que por su
llegada extingue el derecho. Esta es la cla-
sificación en virtud de la cual se abordan
los efectos del plazo.
6. Efectos del plazo. Para referirse a los
efectos del plazo se debe distinguir entre
plazo suspensivo y extintivo y su estado.
7. Efectos del plazo suspensivo. En cuanto
a los efectos del plazo suspensivo, se debe
distinguir si el plazo está pendiente o cum-
plido. El plazo no puede estar en ningún
caso fallido.
El plazo pendiente suspende la exigibili-
dad del derecho, ya que no puede ejercerse
judicialmente el derecho sino hasta el venci-
miento del plazo. Cumplido el plazo o después
de su vencimiento, la obligación se torna
exigible y el acreedor puede demandar el
derecho. De esta forma, el plazo a diferencia
de la condición jamás podrá estar fallido, ya
que uno de los elementos de su esencia es
la certidumbre de la existencia de la obliga-
ción. Así, el plazo suspensivo sólo difiere la
ejecución o ejercicio del derecho.
8. Plazo suspensivo pendiente. Antes de
su vencimiento, el efecto que produce el
plazo es suspender la exigibilidad del dere-
cho (artículo 1496 del C.C.). El plazo jamás
afecta al nacimiento de la obligación. Así,
no puede exigirse judicialmente la presta-
ción sometida a plazo, pero a diferencia de
la condición el derecho nació, el derecho
existe. Consecuencias de ello:
a) A diferencia de la condición, lo que
se paga antes del vencimiento del plazo no
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Capítulo III - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurídico
es susceptible de repetición, conforme al
artículo 1495.1º.
b) No hay inconveniente para que una
obligación a plazo pueda novarse en una
obligación pura y simple.
c) Pueden impetrarse medidas conser-
vativas.
d) El acreedor, antes del vencimiento
del plazo, puede enajenar su derecho, ne-
gociarlo, etc.
e) El derecho y la obligación a plazo,
conforme al artículo 1084, se transmiten.
f) No corre, por regla general, la pres-
cripción (artículo 2514).
9. Plazo suspensivo cumplido. El plazo,
después de su vencimiento, pasa a estar
vencido y produce fundamentalmente dos
efectos:
a) La obligación se torna exigible, el
acreedor puede demandar su cumplimiento,
corre la prescripción y opera la compensa-
ción legal.
b) El plazo vencido, conforme a los Nos 1
y 2 del artículo 1551, constituye en mora
al deudor que retarda el cumplimiento de
su obligación.
10. Efectos del plazo extintivo. Mientras
el plazo extintivo está pendiente, el acto o
contrato sujeto a éste produce todos sus
efectos normales, como si fuera puro y sim-
ple. Una vez vencido el plazo se produce de
pleno derecho la extinción del derecho y la
obligación correlativa. Es precisamente por
esta característica que los efectos del plazo
se diferencian con relación a la condición
extintiva en los siguientes aspectos:
a) El cumplimiento del plazo extintivo
no produce efecto retroactivo.
b) El cumplimiento del plazo extintivo
opera de pleno derecho y no requiere de
una sentencia judicial constitutiva.
11. Extinción del plazo. El plazo se ex-
tingue por las siguientes causas:
A. Por cumplimiento. En este caso el término
del plazo toma el nombre de vencimiento.
B. Por renuncia del plazo. El plazo, por
regla general, está establecido en benefi-
cio del deudor y conforme al artículo 12
es perfectamente renunciable –evidente-
111
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mente que los plazos legales y judiciales
están establecidos en favor del deudor–.
El artículo 1497.1º del C.C. señala la regla
general en esta materia, que consiste en que
“el deudor puede renunciar el plazo, a menos que
el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo
contrario, o que la anticipación del pago acarree
al acreedor un perjuicio que por medio del plazo
se propuso manifiestamente evitar”.
C. Por caducidad del plazo. La caducidad
es la facultad que tiene el acreedor de exi-
gir el cumplimiento de la obligación antes
del término del plazo, en consideración a
los supuestos establecidos en la ley o en la
convención. Dichos supuestos se analizarán
a continuación.
12. Casos de caducidad del plazo. El
plazo puede caducar en los siguientes su-
puestos:
A. Caducidad convencional. Esta se pro-
duce en los casos especialmente previstos
en el contrato mediante la denominada
cláusula de aceleración. En virtud de esta
cláusula se conviene que el incumplimiento
de una de las cuotas extingue las restantes,
como si se tratara de una obligación pura
y simple.
B. Caducidad legal. La caducidad legal
puede ser de las siguientes clases:
a) Caducidad por quiebra o notoria
insolvencia del deudor. Conforme a los
artículos 1496.1º, Nº 1 del C.C. y 67.1º de
la L. de Q., puede exigirse el pago anticipado
de la obligación al deudor constituido en
quiebra o que se halle en notoria insolvencia.
Así, puede ocurrir que un deudor solvente
sea declarado en quiebra; por ejemplo, un
comerciante que no cumple con una obli-
gación comercial o mercantil.196
b) Pérdida o disminución de las caucio-
nes. El Nº 2 del artículo 1496.1º del C.C.
permite al acreedor cobrar su crédito, no
196
El fundamento de esta caducidad consiste en
que si no caduca el plazo se podrían alterar las reglas
que regulan las preferencias y privilegios, pagándose
antes de dichos acreedores, por ejemplo, el acreedor
valista que solicitó la quiebra. Esta situación es la que
se trata de evitar mediante la caducidad por quiebra
o insolvencia del deudor.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
obstante existir un plazo pendiente, al deu-
dor cuyas cauciones por hecho o culpa suya
se han extinguido o disminuido considera-
blemente de valor.
§ 3. La condición como modalidad
del acto jurídico
La condición es una figura de innegable
utilidad práctica. Ello se debe a que uno de
los derechos fundamentales del acreedor
en los contratos bilaterales, en virtud de la
denominada condición resolutoria tácita,
es solicitar la resolución frente al incum-
plimiento del deudor.
13. Concepto de condición. Conforme al
artículo 1473 del C.C. “es obligación condicional
la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no”. En
cambio, la doctrina chilena suele definir la
condición como el hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimiento o extinción
de un derecho o una obligación.
14. Elementos de la definición de con-
dición.
A. El hecho en que consiste debe ser futuro. Este
es un elemento común a toda modalidad;
cuando se estipula como condición un hecho
presente o pasado no hay propiamente una
condición, debido a que en lo presente o
pasado no existe incertidumbre.
En todo caso, aunque en principio estas
modalidades no producirán efecto, pueden
excepcionalmente producir algunas conse-
cuencias conforme al artículo 1071 del C.C.,
que señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 1071. La condición que consiste
en un hecho presente o pasado no suspende el
cumplimiento de la disposición. Si existe o ha
existido, se mira como no escrita; si no existe o
no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá
con relación al momento de testar, a menos que
se exprese otra cosa”.
B. El hecho futuro debe ser un suceso in-
cierto. En caso que el suceso futuro fuera
cierto dicha modalidad sería un plazo; por
ello, sólo hay condición en la medida que
112
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existe incertidumbre acerca de si el hecho
acontecerá o no.
15. Clasificación de las condiciones.
A. Condición determinada e indeterminada.
a) Condición determinada es aquella en
que si el hecho que constituye la condición
ha de suceder se sabe cuándo.
b) Condición indeterminada es aquella en
la que se ignora si el hecho ha de ocurrir
y cuándo ha de acontecer.
En la condición indeterminada no existe
un plazo fijado por las partes, dentro del
cual se deba cumplir la condición, por lo
que es necesario recurrir al plazo máximo
legal.197 Por ello, existen autores que seña-
lan que el plazo máximo legal es de diez
años. Esta posición es sostenida por MEZA
BARROS, PEÑAILILLO ARÉVALO y ABELIUK y
la jurisprudencia. Para otros autores, como
LARRAÍN RÍOS, sin embargo, el plazo máxi-
mo legal es de cinco años por aplicación
analógica del artículo 739 del C.C.
B. Condición expresa y tácita.
a) Condición expresa es aquella que requie-
re de estipulación o manifestación de las
partes. Para nuestro ordenamiento jurídico
la regla general es la condición expresa, ya
que las modalidades no se presumen.
b) Condición tácita. Ésta deberá ser estable-
cida por una ley, como ocurre con la condi-
ción resolutoria tácita del artículo 1489.
C. Condición positiva y negativa.
a) Condición positiva es aquella en que
el evento del que depende la condición
consiste en que debe acontecer una cosa,
por ejemplo, te doy $ 500.000 si viajas a
Valparaíso.
b) Condición negativa. Consiste en que
no acontezca una cosa, por ejemplo, te doy
$ 250.000 si no vas a Valparaíso.
D. Condiciones potestativas, casuales y mix-
tas. Esta clasificación se hace dependiendo
de quién deba cumplir la obligación (ar-
tículo 1477 del C.C.).
a) Condición potestativa es la que depende
de la voluntad o de un hecho del acreedor
197
Vid. Nº 78, § 5, capítulo X, sección 3ª, to-
mo II.
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Capítulo III - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurídico
o del deudor. Esta condición se clasifica
a su vez en condición pura o meramente
potestativa y simplemente potestativa.
i) La condición simplemente potestativa
depende de un hecho del acreedor o del
deudor, por ejemplo, le doy 20 mil pesos
a “A” si va a Valparaíso.
ii) La condición pura o meramente potestativa
depende del mero arbitrio o del capricho
del deudor o del acreedor, por ejemplo, te
doy 40 mil pesos si quiero o si tú quieres.
Las condiciones simplemente potestati-
vas siempre tienen valor; en cambio, en las
condiciones pura o meramente potestativas
se debe hacer la siguiente distinción: 1º. La
condición meramente potestativa, que de-
pende del mero arbitrio del acreedor, es
siempre válida, produce efectos, ya sea una
condición suspensiva o resolutoria. Un ejem-
plo de condición resolutoria meramente
potestativa, que depende de la voluntad del
acreedor, se produce en la condición resolu-
toria ordinaria del pacto de retroventa, por
la cual el vendedor puede ejercer su derecho
de retracto cuando lo estime conveniente;
2º. La condición meramente potestativa,
que depende del mero arbitrio del deudor
conforme al artículo 1478 del C.C., es nula
porque no hay obligación, pues no existe
voluntad de obligarse. De este modo, si el
deudor declara que pagará 40 mil pesos cuan-
do quiera, dicha declaración de voluntad no
es seria y por consiguiente no da lugar a la
formación del consentimiento.
b) Condición casual es la condición que
depende de la voluntad de un tercero o
del acaso.
c) Condición mixta es la que depende en
parte del acreedor o del deudor y en parte
de un tercero o del acaso.
E. Condición posible e imposible.
a) Condición posible es aquella que está
dentro de las posibilidades físicas que se
realice, como si se señala te doy 40 mil pesos
si llueve.
b) Condición imposible es aquella que no
puede acontecer de acuerdo a las leyes de
la naturaleza física.
El artículo 1475 se refiere a las condicio-
nes moralmente imposibles y moralmente
113
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posibles, conocidas también como lícitas
e ilícitas.
F. Condición lícita e ilícita.
a) Condición moralmente posible o lícita es
aquella que no va contra ley, las buenas
costumbres o el orden público.
b) Condición moralmente imposible o ilíci-
ta es aquella que va contra ley, las buenas
costumbres o el orden público.
G. Condición suspensiva y resolutoria. Esta
clasificación permite estudiar los efectos de
la condición.
a) Condición suspensiva. Conforme al
artículo 1479 del C.C., la condición será
suspensiva si mientras no se cumple sus-
pende la adquisición de un derecho.
b) Condición resolutoria es aquella que
por su cumplimiento se extingue un de-
recho.
Por ello, la doctrina define la condición
suspensiva como “aquella en que existe un
hecho futuro e incierto que suspende el
nacimiento del derecho y obligación corre-
lativa”, como por ejemplo, si una persona
ofrece una cosa a otra si contrae matrimo-
nio. A su vez, la condición resolutoria es
“aquella que depende de un hecho futuro
e incierto cuyo cumplimiento extingue un
derecho”, como si arriendo mi casa bajo la
condición que si regreso del extranjero se
me restituya.
La diferencia fundamental entre ambas
condiciones estriba en que en la condi-
ción resolutoria el derecho ha nacido, pero
sujeto a la posibilidad de extinguirse. En
cambio, en la condición suspensiva, antes
del cumplimiento no hay ni derecho, ni
obligación correlativa.
En los contratos bilaterales de presentarse
una condición necesariamente es resoluto-
ria y suspensiva a la vez, dependiendo de
las partes. Así, la condición será para una
parte suspensiva y para la otra resolutoria,
y viceversa.
16. Efectos de la condición. Los efectos
de la condición van a depender de si ella
es suspensiva o resolutoria y del estado en
que se encuentre.
A. Condición pendiente. Está pendiente la
condición mientras subsiste la incertidum-
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
bre de si el hecho se va a verificar o no. Si
es suspensiva, se mantiene en suspenso.
Si es resolutoria, mantiene la expectativa
de extinguir un derecho; obviamente, los
efectos varían según si la condición es sus-
pensiva o resolutoria.
B. Condición fallida. La condición fallida
es aquella que es indudable que no se va a
cumplir (artículo 1482 del C.C.).
C. Condición cumplida. La condición se
cumple cuando se ha verificado el hecho
futuro e incierto que la constituye, y sus
efectos son precisamente los contrarios a
los de la condición fallida.
17. Forma en que deben cumplirse
las condiciones (artículos 1483 y 1484 del
C.C.).
El artículo 1483 señala que la condi-
ción debe ser cumplida del modo que las
partes han probablemente entendido que
lo fuese y se presumirá que el modo más
racional de cumplirla es el que han en-
tendido las partes. El artículo 1483.2º da
un ejemplo de cómo las partes han proba-
blemente entendido que debe cumplirse
una condición. Así, es lógico que si una
de ellas está sujeta a tutela o curaduría y
el cumplimiento de la condición se tradu-
ce en pagar una suma de dinero, el pago
debe hacerse resguardando los derechos
del beneficiado. De esta forma, cuando la
condición consiste en pagar una suma de
dinero a una persona que esté bajo tutela
o curaduría, no se tendrá por cumplida la
condición si se entrega a la misma persona
y ésta lo disipa.
18. La retroactividad de la condición
cumplida.
A. La retractación en la condición. En con-
sideración a una ficción legal, se conside-
ra que el derecho del acreedor no existe
sólo desde el momento en que se verifica
el hecho futuro e incierto, sino desde la
celebración del acto o contrato, es decir,
el cumplimiento de la condición tendría
efecto retroactivo. Dicha ficción puede ser
de cumplimiento como en la condición
suspensiva o de resolución como en la
condición resolutoria (en virtud de ésta
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se entiende que el deudor jamás tuvo la
cosa bajo condición de restituir).
En virtud de la retroactividad, el acto
condicional no ha existido nunca como tal,
haciendo desaparecer la pendencia de la
condición. En consecuencia, desaparecen
todos los actos realizados por el deudor en
el tiempo intermedio.
B. La retroactividad de la condición en nuestra
legislación. Nuestro Código Civil no contiene
una norma que consagre de una forma general
o expresa el principio de la retroactividad de
la condición cumplida. Sin embargo, varias
normas se refieren en casos específicos a la
retroactividad de la condición cumplida,
como los artículos 1486, 1488, 1078.3º, 1492
del C.C. y 22.1º de la L.E.R.L.
Sin perjuicio de lo anterior, también hay
disposiciones que rechazan la retroactividad,
como los artículos 1486.1º, 1490 y 1491 del
C.C., entre otros.
19. Efectos de la condición suspensiva.
En cuanto a los efectos de la condición
cumplida se deben distinguir los distintos
estados en los cuales se puede encontrar
dicha modalidad. De esta manera, se deben
hacer las siguientes distinciones:
20. Efectos de la condición suspensiva
pendiente. Tres principios gobiernan esta
materia:
a) No nacen el derecho y la obligación
correlativa mientras subsiste la incertidum-
bre respecto del cumplimiento de la con-
dición.
b) El contrato da lugar a un vínculo
jurídico entre las partes, aunque no haya
nacido el derecho ni la obligación corre-
lativa de que pende la condición.
c) Existe un germen de derecho, a pesar
que la obligación no ha nacido. Así, existe
un derecho latente, eventual o potencial
del acreedor condicional, que se manifiesta
principalmente en la facultad de impetrar
las medidas conservativas, conforme a los
artículos 761, 1078 y 1492 del C.C.
21. Efectos de la condición suspensiva
fallida. En este caso el acreedor condicional
pierde la expectativa que tuvo de llegar a ser
acreedor puro y simple. Las consecuencias
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Capítulo III - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurídico
de que la condición suspensiva haya fallado
son las siguientes:
a) Si se ha pagado una obligación siem-
pre podrá restituirse lo pagado.
b) Si el acreedor condicional había lo-
grado impetrar medidas conservativas, éstas
caducan.
c) Los actos de disposición ejecutados
por el deudor condicional, se consolidan
definitivamente.
d) En resumen, se extingue el germen
de derecho, se considera que no hay ni ha
habido jamás obligación.
22. Efectos de la condición suspensiva
cumplida:
a) Una vez que se cumple la condición
nace el derecho, el germen de derecho se
transforma en derecho completo y en obli-
gación. La consecuencia más importante
de la condición cumplida consiste en que
el acreedor puede exigir el cumplimiento
forzado de la obligación.
b) Se deben entregar las cosas debidas
según las siguientes reglas:
i) Los aumentos y mejoras y las disminu-
ciones y deterioros fortuitos corresponden
al acreedor, sin que pueda exigir más, ni el
deudor pueda pedir rebaja.
ii) La pérdida fortuita extingue la obli-
gación, la pérdida culpable sustituye la
obligación por el pago del precio más la
indemnización de perjuicios.
iii) Los frutos corresponden por regla
general al deudor.
iv) Los efectos o la suerte de los gravá-
menes y enajenaciones constituidos por el
deudor se tratarán más adelante.
23. Efectos de la condición resolutoria.
En materia de efectos se debe distinguir en-
tre la condición resolutoria ordinaria, pacto
comisorio y condición resolutoria tácita.
24. Condición resolutoria ordinaria. Esta
condición consiste en cualquier hecho futuro
e incierto que no sea el incumplimiento de
una obligación y que de ocurrir extingue
el derecho, como si te presto mi casa hasta
que vuelva del extranjero, si se cita a una
junta de accionistas o si se elige como pre-
sidente a tal o cual candidato.
115
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Los efectos de la resolución depen-
den de los estados en que se encuentra
la condición ordinaria, que pueden ser
los siguientes:
a) Condición resolutoria pendiente. El acto o
contrato produce sus efectos como si fuera
puro y simple, puede exigirse el cumplimien-
to forzado de la obligación y celebrar todo
tipo de actos o contratos sobre la cosa.
b) Condición resolutoria fallida. El acreedor
pasa a ser puro y simple, quedando firmes
todos los actos que efectuó el deudor cuando
la condición estaba pendiente.
c) Condición resolutoria cumplida. El ar-
tículo 1487 regula este efecto, señalando
que deberá restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condición.
La condición resolutoria ordinaria opera
de pleno derecho por la sola circunstancia
de verificarse el acontecimiento futuro e
incierto. El derecho sujeto a condición re-
solutoria se extingue ipso iure por el cumpli-
miento de la condición, de tal forma que la
sentencia judicial sólo se limita a constatar
que operó la condición.
Los efectos de la resolución respecto de
terceros están regulados en los artículos 1490
y 1491 del C.C.
25. Condición resolutoria tácita.
26. Concepto de condición resolutoria
tácita. La condición resolutoria tácita es
aquella que va envuelta en todo contrato
bilateral y consiste en el incumplimiento
de una obligación, que puede provocar la
extinción del derecho de una de las partes.
El contratante diligente, que tiene derecho
a pedir la resolución, podrá optar entre
la resolución o el cumplimiento forzado
de la obligación y en ambos casos podrá
demandar una indemnización de perjui-
cios moratoria. El artículo 1489 del C.C.
consagra la condición resolutoria tácita en
los siguientes términos:
“Artículo 1489. En los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir
a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios”.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
27. Aplicación de la condición resolu-
toria tácita. Como señala el artículo 1489
del C.C., esta condición sólo procede en
los contratos bilaterales y no en los unila-
terales. Las razones dadas para ello son las
siguientes:
a) La literalidad del artículo 1489.1º del
C.C. no admite otra interpretación.
b) Las condiciones son excepcionales y
no cabe su aplicación de forma extensiva
ni la interpretación analógica.
c) Cuando el legislador ha admitido la
condición resolutoria tácita en los contratos
unilaterales lo ha hecho expresamente.
28. Características de la condición re-
solutoria tácita.
a) La condición resolutoria tácita es resolu-
toria, ya que extingue un derecho.
b) La condición resolutoria tácita es tácita,
puesto que el legislador la subentiende en
todo contrato bilateral, no necesita de esti-
pulación de las partes aunque éstas pueden
estipularla, en cuyo caso recibe el nombre
de “pacto comisorio”.
c) La condición resolutoria tácita es negativa
porque consiste en que no ocurra un hecho
como es el incumplimiento.
d) La condición resolutoria tácita es sim-
plemente potestativa porque depende de un
hecho del deudor.
29. Requisitos para que opere la condi-
ción resolutoria tácita.
a) La condición resolutoria tácita opera
en los contratos bilaterales.
b) Para que proceda la resolución me-
diante la acción resolutoria, debe haber
un incumplimiento imputable al deudor.
c) El acreedor debe haber cumplido o
estar llano a cumplir su obligación corre-
lativa (artículos 1489 y 1552).
d) La resolución se solicita mediante
una acción denominada resolutoria y es
declarada por sentencia judicial.
30. Efectos de la condición resolutoria
tácita. El cumplimiento de la condición
–que es el incumplimiento de la obligación
del deudor– origina un derecho alternativo
para el acreedor diligente para pedir el cum-
plimiento del contrato o su resolución con
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indemnización de perjuicios compensatoria
y en ambos casos con indemnización de per-
juicios moratoria. Este derecho alternativo
lleva aparejada la consecuencia lógica que
la condición resolutoria tácita no opere de
pleno derecho; de lo contrario se dejarían
los efectos del incumplimiento sujetos a la
voluntad del deudor negligente. Además,
consecuentemente con que la acción no
opere de pleno derecho, el deudor puede
enervar pagando antes de la citación para
oír sentencia en primera instancia o de la
vista de la causa en segunda.
31. Paralelo entre las condiciones reso-
lutoria tácita y resolutoria ordinaria.
a) En la condición resolutoria ordinaria
el hecho futuro e incierto del cual depende
la resolución puede ser cualquiera menos
el incumplimiento de una obligación. En
cambio, el incumplimiento de una obligación
en los contratos bilaterales es precisamen-
te el evento del cual pende la condición
resolutoria tácita.
b) La condición resolutoria tácita se su-
bentiende en todo contrato bilateral. En
cambio, la condición resolutoria ordinaria se
aplica a cualquier negocio jurídico siempre
que se estipule.
c) La condición resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho. En cambio, la
condición resolutoria tácita requiere de
sentencia judicial.
d) La condición resolutoria ordinaria no
da lugar a la indemnización de perjuicios
compensatoria, ya que no hay incumpli-
miento. En cambio, en la condición re-
solutoria tácita, el incumplimiento da un
derecho optativo al acreedor para exigir el
cumplimiento forzado o la resolución con
indemnización de perjuicios.
e) La condición resolutoria tácita puede
ser enervada por el pago. En cambio, la
condición resolutoria ordinaria no puede
ser enervada porque produce efectos de
pleno derecho.
f) La condición resolutoria tácita debe
demandarla el acreedor, mientras que la
condición resolutoria ordinaria puede ha-
cerla efectiva cualquier persona que tenga
interés en la resolución.
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Capítulo III - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurídico
32. Pacto comisorio.
33. Regulación del pacto comisorio.
Como se desprende del artículo 1877.2º
del C.C. no cabe confundir este pacto con la
condición resolutoria tácita. Así, la referida
norma señala respecto del pacto comiso-
rio que “entiéndese siempre esta estipulación
en el contrato de venta y en cuanto se expresa
toma el nombre de pacto comisorio y produce los
efectos que van a indicarse”. En este sentido,
se puede sostener que el pacto comisorio
es la estipulación expresa de la condición
resolutoria tácita.
Las reglas de la compraventa que regulan
el pacto comisorio son de aplicación general;
a esta conclusión ha llegado la mayoría de
la jurisprudencia y la doctrina.
34. Pacto comisorio simple y calificado.
Esta es una distinción de la doctrina. El
pacto comisorio simple se limita a repro-
ducir la condición resolutoria tácita en el
evento que alguna de las partes no cumpla
con lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con cláu-
sula de resolución ipso facto altera los efectos
normales de la resolución. En virtud de
dicho pacto se conviene que el contrato se
resuelva de pleno derecho por el incum-
plimiento.
En definitiva, la diferencia entre pacto
comisorio simple y comisorio calificado es
que el primero produce los mismos efec-
tos que la condición resolutoria tácita. De
esta forma, el demandado puede enervar la
acción pagando hasta antes de la citación
para oír sentencia en primera instancia y
hasta la vista de la causa en segunda, con-
forme al artículo 310 C.P.C. En cambio, en
el pacto comisorio calificado el demandado
tiene solamente veinticuatro horas desde
la notificación de la demanda para ener-
var la resolución pagando, pero tratándo-
se únicamente del pacto comisorio en la
compraventa por no pago del precio. En
los demás pactos comisorios calificados el
deudor no podrá enervar la demanda de
resolución pagando.
35. Pacto comisorio simple. Este pacto
no es más que la condición resolutoria tá-
117
Descargado por pokemon go (pokemongocuenta255@gmail.com)
cita expresada. La doctrina está de acuer-
do en que para que opere la resolución se
requiere de sentencia definitiva. Y además,
el deudor puede enervar la demanda de
resolución pagando el precio en los térmi-
nos ya señalados respecto de la condición
resolutoria tácita.
36. El pacto comisorio calificado, lex
comissoria o con cláusula de resolución ipso
facto. A este pacto se refiere el artículo 1879
del C.C., estableciendo que “si se estipula
que por no pagarse el precio al tiempo convenido
se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir
pagando el precio lo más tarde en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de
la demanda”.
El pacto comisorio calificado se carac-
teriza por alterar los efectos normales de
la condición resolutoria tácita.
Sin perjuicio de ello, tanto en el Derecho
comparado como en el chileno se requiere
de una declaración recepticia del acreedor,
por la que éste opta por la resolución en
lugar del cumplimiento forzado. Antes del
ejercicio de este derecho, el deudor puede
pagar, pero se discute si dicho pago puede
hacerse entre la constitución en mora y
el ejercicio del derecho a demandar de
resolución.
37. Pacto comisorio calificado por no
pago del precio en la compraventa. Este
pacto está regulado en el artículo 1879 del
C.C. En virtud de este pacto, a pesar que las
partes acuerdan que el contrato se resolverá
ipso facto por el solo incumplimiento, sub-
siste el derecho del comprador de pagar el
precio al vendedor antes de transcurridas
veinticuatro horas de la notificación de la
demanda.
38. El pacto comisorio calificado en todos
los demás casos en que no se estipula por el
no pago del precio en la compraventa.
a) Puede estipularse la resolución ipso
facto en cualquier contrato y aun en la com-
praventa, en otras obligaciones que no sean
la de pagar el precio y para ello puede uti-
lizarse cualquier expresión. En estos casos
no se enervará la demanda mediante el
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
pago del precio dentro de las veinticuatro
horas desde la notificación de la demanda.
Este derecho excepcional del comprador
para hacer subsistir el contrato sólo opera
respecto del pacto comisorio por el pago
del precio en la compraventa.
b) La sentencia judicial se limita a consta-
tar la resolución, debido a que por voluntad
de las partes la resolución se produce de
pleno derecho por el incumplimiento.
c) El acreedor puede, conforme al ar-
tículo 1887 del C.C., renunciar a la resolución
ya producida, porque está establecida en
su exclusivo beneficio, y solicitar el cum-
plimiento forzado.
39. La acción resolutoria.
A. Concepto de acción resolutoria. La acción
resolutoria nace de la condición resolutoria,
en los casos que se requiere de sentencia
judicial, para pedir que se deje sin efecto
un contrato por incumplimiento de alguna
de las obligaciones contraídas.
B. Ámbito de aplicación. La acción re-
solutoria deriva siempre de la condición
resolutoria, pero únicamente en los casos
en que se requiere sentencia judicial. Y ello
acontece en los siguientes supuestos (casos
en que la resolución no se produce ipso
facto):
a) Condición resolutoria tácita.
b) El pacto comisorio simple.
c) El pacto comisorio calificado por no
pago del precio en la compraventa.
La acción resolutoria no procede cuando
la resolución se produce de pleno derecho.
Por ello, es un error señalar que la acción
resolutoria proviene siempre de la condición
resolutoria, ya que hay casos en que, a pesar
de cumplirse la condición resolutoria, no hay
acción resolutoria, como los siguientes:
i) La condición resolutoria ordinaria,
porque ella no requiere de sentencia y opera
de pleno derecho.
ii) El pacto comisorio calificado, salvo
el pacto comisorio calificado por no pago
del precio en la compraventa.
C. Características de la acción resolutoria.
a) La acción resolutoria es personal,
patrimonial y renunciable.
118
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b) La acción es transferible y transmisible,
por lo que podrán deducirla los herederos
y cesionarios del acreedor y deberán sopor-
tarla los herederos del deudor.
c) La acción resolutoria emanada de la
condición resolutoria tácita prescribe con-
forme a las reglas generales, es decir, en el
plazo de cinco años desde que la obligación
se hizo exigible (artículos 2514.2º y 2515.1º
del C.C.). En cambio, la acción resolutoria
que emana del pacto comisorio prescribe
en el plazo fijado por las partes, si no fuera
superior a cuatro años. Una vez transcurrido
éste prescribe necesariamente la acción, sea
que se haya estipulado un plazo más largo o
ninguno. Esta prescripción corre, conforme
al artículo 1880 del C.C., desde la fecha del
contrato; esto puede llevar al absurdo que
la acción pueda nacer prescrita.198
d) Conforme a la mayoría de la doctrina
esta acción es indivisible.199
D. Paralelo entre acción resolutoria y otras
acciones.
1º. Resolución, nulidad y rescisión.
a) La nulidad y rescisión son una conse-
cuencia de la transgresión de algún requisito
de validez del acto jurídico. En cambio,
en la resolución el acto jurídico es perfec-
tamente válido, pero el acreedor por un
hecho posterior, como el incumplimiento
de una obligación, puede pedir que éste
se deje sin efecto.
b) En la nulidad y la rescisión se vuelve a
las partes al estado anterior a la celebración
del acto jurídico. Así, respecto de estas in-
eficacias, procede la acción reivindicatoria
contra tercero, sin distinguir si éste está de
buena o mala fe, conforme al artículo 1689
del C.C. En cambio, en la resolución se
debe distinguir si el tercero está de buena
o mala fe, en los términos señalados en los
artículos 1490 y 1491 del C.C.
c) La nulidad y rescisión afectan a todo
tipo de actos jurídicos. En cambio, la re-
solución tácita sólo opera respecto de los
contratos bilaterales.
198
Vid. Nº 117, § 6, capítulo X, sección 3ª, to-
mo II.
199
Esta posición es más que discutible. Vid. Nº 117,
§ 6, capítulo X, sección 3ª, tomo II.
 lOMoARcPSD|12614135
Capítulo III - Las Modalidades como Elementos Accidentales del Acto Jurídico
d) La acción de nulidad absoluta pres-
cribe en diez años y la de rescisión en cua-
tro para los inmuebles y en dos años para
los muebles. En cambio la resolutoria, por
regla general, prescribe en cinco años y en
el caso del pacto comisorio calificado en
el plazo estipulado que no puede exceder
de cuatro años.
2º. Resciliación y resolución.
La resciliación no produce efecto retroac-
tivo y tampoco afecta a terceros a diferencia
de la resolución.
3º. Revocación y resolución.
La revocación sólo opera para el futuro
y la resolución, en principio, tiene efecto
retroactivo.
E. Efectos de la acción resolutoria. En esta
materia, como en la mayoría de las inefi-
cacias, se debe distinguir entre los efectos
con relación a las partes y a tercero.
1º. Efectos de la resolución respecto de las
partes.
Los efectos entre las partes dicen relación
con la restitución de la cosa y los frutos.
a) La restitución de la cosa.
Cumplida la condición resolutoria deberá
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condición, a menos que ésta haya sido puesta
exclusivamente a favor del acreedor. En di-
cho caso podrá éste renunciarla, pero será
obligado a declarar su determinación, si el
deudor lo exige. Pero, en realidad, más que la
restitución de la cosa lo que se restituye es la
prestación que haya obtenido el deudor por el
cumplimiento total o parcial de la obligación
(artículos 1487 y 1875.2º del C.C.).
Conforme al artículo 1487 del C.C. la
cosa debe restituirse en el estado en que
se encuentre.
b) Respecto de las mejoras.
Conforme al artículo 1486.2º del C.C.
el acreedor no deberá nada por concepto
de mejoras.
c) Restitución de los frutos.
Una vez verificada la condición resolu-
toria no se deberán los frutos percibidos
en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes,
según los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario (artículo 1488 del C.C.). Confor-
119
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me a dicha disposición el principio de la
retroactividad, en la condición cumplida,
no se aplica a los frutos.
Sin embargo, la resolución de la compra-
venta por no pago del precio dará derecho al
vendedor a la restitución de los frutos, ya sea
en su totalidad, si ninguna parte del precio
se le hubiera pagado, ya sea en la proporción
que corresponda a la parte del precio que
no hubiere sido pagada (artículo 1875 del
C.C.). Igual excepción se establece respecto
de las asignaciones modales con cláusula
de resolución (artículo 1090 del C.C.) y de
la donación que se resuelve por mora en el
cumplimiento de lo impuesto al donatario
(artículo 1426.2º del C.C.).
2º. Efectos respecto de los terceros adqui-
rentes.
El problema de los efectos de la resolu-
ción respecto de los terceros se presenta
si el deudor demandado de resolución ha
constituido gravámenes a favor de terce-
ros o si ha enajenado la cosa a un tercero
o establecido derechos personales a favor
de tercero.
Conforme a los artículos 1490 y 1491
para determinar si los terceros están de
buena o mala fe hay que considerar si la
cosa adquirida es mueble o inmueble.
a) Respecto de las cosas muebles, el ar-
tículo 1490 señala que “si el que debe una cosa
mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivin-
dicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
b) Respecto de las cosas inmuebles,
conforme al artículo 1491 del C.C., “si el
que debe un inmueble bajo condición lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre,
no podrá resolverse la enajenación o gravamen,
sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pú-
blica”.
40. Semejanzas y diferencias entre el
plazo y la condición.
A. Características comunes al plazo y la con-
dición.
a) Ambas son modalidades del acto o
contrato.
b) Ambas consisten en acontecimientos
futuros.
 lOMoARcPSD|12614135
Tomo Primero - Del Acto Jurídico
c) Ambas permiten la impetración de
medidas conservativas.
B. Diferencias entre el plazo y la condición.
a) El plazo es un hecho cierto, en cambio
la condición es un hecho incierto.
b) El plazo afecta al ejercicio o la exi-
gibilidad del derecho. La condición afecta
el nacimiento del derecho.
c) En el plazo el deudor que paga no
tiene derecho a repetir. En cambio, en la
condición el deudor que paga tiene derecho
a repetición, conforme a los artículos 1485
y 1495 del C.C.
d) El plazo puede tener su origen en la
convención, la ley o la resolución judicial.
En cambio, la condición sólo procede de
la voluntad de las partes o de la ley.
§ 4. El modo como modalidad
del acto jurídico
41. Regulación del modo. El legislador
no reglamentó el modo al tratar las obliga-
ciones en el Libro IV del C.C., sino dentro
de las asignaciones testamentarias de los
artículos 1089 y siguientes del Libro III.
42. Concepto de modo. Conforme al ar-
tículo 1089 se puede definir el modo como
aquella modalidad por la que se da algo a una
persona con el objeto de aplicarlo a un fin
especial o bien como la carga que se impone
a quien se le otorga una liberalidad.
43. Efectos del modo.
A. Efectos normales del modo. Conforme al
artículo 1090 del C.C. la asignación modal
produce efectos, aun cuando no se cumpla
el modo, a menos que se establezca una
cláusula resolutoria.
La cláusula resolutoria en el modo es
aquella en virtud de la cual la asignación se
resuelve por el no cumplimiento del modo
y el asignatario queda obligado a devolver
la cosa y sus frutos.
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B. Efectos que genera el modo con cláusula
resolutoria:
a) En caso que el asignatario modal no
cumpla con el modo pierde todo derecho
a la cosa asignada.
b) La persona favorecida con el modo
tiene derecho a una suma proporcionada
al objeto.
c) Lo que resta del valor de la cosa asigna-
da después de la deducción anterior acrece
a la herencia si el testador no ha ordenado
otra cosa.
d) El acreedor no tiene derecho a la
resolución del modo si no se ha pactado
cláusula resolutoria.
44. Diferencias del modo con la con-
dición.
A. Diferencias entre el modo y la condición
en general.
a) La condición suspensiva suspende
el nacimiento del derecho. En cambio, el
modo no, según el artículo 1089.
b) La condición si no se cumple extin-
gue el derecho; en cambio, en el modo la
asignación subsiste, salvo si se establece una
cláusula resolutoria.
c) La condición no admite, a diferencia
del modo, el cumplimiento por equivalencia.
De esta forma, el artículo 1093.2º del C.C.
señala que “si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma
especial prescrita por el testador, podrá cumplirse
en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada
por el juez con citación de los interesados”.
B. Diferencias entre el modo y la condición
resolutoria.
a) Tratándose de asignaciones modales,
la cláusula resolutoria no es tácita, siempre
debe expresarse.
b) El restablecimiento que produce la
cláusula resolutoria en el modo es abso-
luto.
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Capítulo I V
INEFICACIAS DEL ACTO O CONTRATO
§ 1. Aspectos generales
de las ineficacias
La teoría de las ineficacias se ha ido desa-
rrollando lentamente, en los distintos ordena-
mientos jurídicos, a contar de la codificación.
A diferencia de otras materias, la influencia
del Derecho romano en las ineficacias ha sido
menor y tal vez ello explica que el Derecho
comparado haya desarrollado una teoría
de las ineficacias más dúctil y precisa que
la que prima en nuestro país.
Sin perjuicio de ello, el desarrollo de
las ineficacias en este capítulo se ha he-
cho al margen de la discusión precedente
y conforme al tratamiento que le ha dado
la mayoría de la dogmática chilena. Así,
la referencia al Derecho comparado se ha
hecho sólo para hacer patente la diferen-
cia de tratamiento de las ineficacias entre
nuestro Derecho y el comparado.
1. Concepto de ineficacias. Las inefica-
cias son aquellas causales por las cuales el
acto no produce los efectos queridos por
su autor. Para DE CASTRO, un negocio es
ineficaz si “cualquier obstáculo o defecto
impide que despliegue sus naturales con-
secuencias”.200
En Chile algunos autores definen la in-
eficacia señalando que ella afecta a algún
elemento de la esencia o constitutivo del
acto o contrato.
Sin embargo, esta última definición es
parcial porque algunas ineficacias no afectan
200
Sin embargo, DE CASTRO destaca que la in-
eficacia del negocio jurídico se produce como con-
secuencia de un no querer de las partes, dada por
su propia estructura.
121
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a ninguno de estos elementos. Así sucede
en la resolución y la resciliación, que no
alcanzan a ningún elemento de la esencia
del acto o contrato.201
En realidad en Chile se distingue en-
tre la ineficacia en sentido amplio, la que
comprendería a la nulidad, y en sentido
restringido, la que comprendería el concepto
señalado precedentemente.202 En sentido
amplio, entonces, la ineficacia también
correspondería a una imposibilidad de
producir efectos o mantener el negocio
jurídico dada por la ley.203
201
Desde WINDSHEID se distingue entre ineficacia
y nulidad. La nulidad atiende a los requisitos exigidos
por la ley. En cambio, la ineficacia se refiere a cual-
quier otro motivo que destruye los efectos normales
del acto jurídico.
202
ALESSANDRI y SOMARRIVA, op. cit., Derecho Ci-
vil. Parte Preliminar y Parte General, clases redactadas
y actualizadas por A. VODANOVIC, tomo segundo,
quinta edición, Ediar ConoSur Ltda., 1991, pp. 303
y 304 y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general
del negocio jurídico, Colección de Manuales Jurídicos,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1977,
pp. 204 y 205.
203
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El ne-
gocio jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, p. 463.
A pesar que, como señala DE CASTRO, respecto del
Derecho español en definitiva se rechazó la distinción
entre ineficacia en sentido genérico y estricto, en la
actualidad dicha distinción ha ido ganando terreno.
En sentido estricto las ineficacias se contraponen
a la nulidad, ya que aquéllas comprenden un acto
jurídico válido, que no produce sus efectos propios.
Vid. LLOVERAS DE RESK, María Emilia, Tratado teórico-
práctico de las nulidades, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, Argentina, 1985, p. 5. Por otra parte, para
DÍEZ-PICAZO la ineficacia, en sentido estricto, atiende
a circunstancias extrínsecas al negocio jurídico y ge-
neralmente sobrevenidas. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit.,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I: In-
troducción. Teoría del contrato, Civitas, Madrid, España,
quinta edición, 1996, p. 457.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

Para BETTI es posible distinguir las inefi- 2. Clasificación de las ineficacias. Las
cacias que acontecen por defectos intrín- ineficacias admiten múltiples distincio-
secos o extrínsecos al negocio jurídico.204 nes, como subsanables e insubsanables,
Las primeras operarían al momento de ce- según si admiten o no saneamiento; pero
lebrarse el negocio jurídico. En cambio, las clasificaciones más importantes son las
las segundas acontecerían respecto de un siguientes:
negocio jurídico perfecto. Esta distinción, A. Ineficacias absolutas y relativas. Son
según BETTI, permite diferenciar la nulidad absolutas o generales las que se producen
de las otras ineficacias.205 respecto de toda persona. Así, por ejem-
Para MELICH-ORSINI modernamente es plo, se señala que la inexistencia es una
posible diferenciar la nulidad de la inefi- ineficacia absoluta. A su vez, son relativas
cacia, por cuanto aquélla es una sanción las ineficacias que se producen sólo con
que obedece a una reacción positiva del respecto a una o ambas partes del acto o
ordenamiento jurídico a la violación de una contrato. Esta clasificación es fundamental
regla imperativa. En cambio, las ineficacias en el Derecho comparado. En el Derecho
son la consecuencia de la inobservancia de alemán la nulidad –que se diferencia de la
alguno de los presupuestos que se exigen anulabilidad– produce efectos absolutos.
para los efectos típicos del acto jurídico. Como se verá, ello no ocurre en el Derecho
Ellos, conforme a la voluntad que les dio chileno. De este modo, no debe confundir-
origen, pueden calificarse como negativos. En se esta distinción con la clasificación de la
resumen, para el referido autor el elemento nulidad en relativa y absoluta, que no tiene
diferenciador entre nulidad e ineficacia sería ninguna importancia en torno a los efectos
la intencionalidad en la sanción.206 del acto declarado nulo.
Para FLUME, respecto del Derecho alemán,
B. Ineficacias iniciales y posteriores. Son
los negocios ineficaces pueden estar en una
ineficacias iniciales las que afectan a los
situación de pendencia. En cambio, los nulos
negocios jurídicos desde su nacimiento.
desde un comienzo no surten efectos (se
En virtud de ellas, el acto jurídico sólo
refiere a los casos de nulidad en el Derecho
tiene la apariencia de tal o se encuentra
alemán y no de anulabilidad).207
incompleto. En cambio, en las ineficacias
Para finalizar, en Chile se suelen entender
posteriores, el acto o sus efectos se ven al-
las ineficacias como el género y la nulidad
canzados por circunstancias sobrevinientes
como la especie.208
a su nacimiento.209
204
C. Ineficacias automáticas y provocadas. Son
Esta distinción se funda en la clasificación de
las ineficacias en iniciales y posteriores.
ineficacias provocadas las que requieren
205
BETTI, Emilio, op. cit., Teoría del negocio jurídico, de legitimación activa y sentencia judicial,
Comares, Granada, España, 2000, p. 405. En este sen- como la nulidad o la condición resolutoria
tido, BETTI señala que una asignación testamentaria tácita. Además, las ineficacias provocadas
requiere de aceptación, pero la aceptación no afecta la son claudicantes, es decir, en ellas el acto
validez del testamento, sino su eficacia. Sin embargo,
como señala el propio BETTI, las modalidades que
nace eficaz, pero el ordenamiento jurí-
afectan al contrato, como la resolución, también son
ineficacias intrínsecas por cuanto operan en virtud
contrato inválido es también ineficaz: la sentencia
de los mecanismos internos del contrato.
206 que declara la nulidad o la anulación del contrato lo
MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina general
hace improductivo de efectos jurídicos...”. GALGANO,
del contrato, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial
Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch,
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 325.
207 Valencia, España, 1992, p. 332.
FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurídico, Fun-
dación Cultural del Notariado, Madrid, España, 1998,
209
pp. 644 y 645. Es de destacar que la nulidad absoluta, ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit., Derecho Civil.
en el Derecho alemán, se produce de pleno derecho, Introducción y Parte General, tomo I: Introducción y Parte
circunstancia que no acontece en Chile. General, volumen segundo: La relación, las cosas y los
208
Ello también sucede en el Derecho compa- hechos jurídicos, Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1996,
rado. De esta forma, para el italiano GALGANO, “el pp. 426 y 427.

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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
dico permite impugnarlo.210 En cambio,
son ineficacias automáticas las que operan
de pleno derecho o ipso iure, como sucede
con la condición resolutoria ordinaria, el
pacto comisorio calificado [excepto el que
opera en la compraventa por el no pago del
precio] o la inexistencia, sin perjuicio de lo
cual estas ineficacias pueden ser declaradas
por el juez.211
D. Ineficacias estructurales y funcionales. Son
ineficacias estructurales las que obedecen
al proceso de formación del contrato. En
cambio, son funcionales las que atienden a
la finalidad o a las consecuencias que éste
produce, como sucede, por ejemplo, con
un contrato simulado ilícito o un contrato
fraudulento.212
E. Ineficacias internas y externas. Las in-
eficacias internas afectan a algún elemento
de la estructura del contrato; en cambio, las
externas derivan de la contravención de los
efectos del acto respecto de una norma o
el ordenamiento jurídico en su conjunto.
§ 2. Las causas que generan
ineficacia en el Derecho chileno
3. La inexistencia como ineficacia del
acto jurídico.
A. Concepto de inexistencia. La inexistencia
es una ineficacia que afecta a los actos o
contratos celebrados con omisión de uno
o más requisitos de existencia.
B. La inexistencia como ineficacia del acto
jurídico. La teoría de la inexistencia nace
210
MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina general
del contrato, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 322.
211
A esta clasificación se refiere DÍEZ-PICAZO,
pero los ejemplos que da son distintos por cuanto los
efectos de la nulidad en el Derecho español y chileno
difieren. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, tomo I: Introducción. Teoría
del contrato, Civitas, Madrid, España, quinta edición,
1996, pp. 459 y 460.
212
DÍEZ-PICAZO clasifica detalladamente las
ineficacias en automática y provocada; absoluta
y relativa; originaria y sobrevenida; total y parcial;
estructural y funcional y sanable e insanable. Ídem,
pp. 459 a 464.
123
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en Francia y fue propugnada por autores
como DEMOLOMBE, JOSSERAND, AUBRY y
RAU, LAURENT, entre otros. Dicha teoría
se planteó para evitar matrimonios entre
personas del mismo sexo, pero luego se
erigiría como una teoría general aplicable
a los contratos.213 Los matrimonios entre
personas del mismo sexo no eran inváli-
dos, ya que en ellos no se estaba presente
ante ninguna causal de nulidad, como falta
de capacidad, impedimentos, voluntad no
exenta de vicios, etc. Entonces ante la im-
posibilidad de recurrir a la nulidad, por ser
ésta de Derecho estricto, la doctrina crea
la teoría de la inexistencia. Así, conforme
a esta doctrina el acto jurídico para nacer
a la vida del Derecho debe cumplir ciertos
requisitos de existencia, sin los cuales no
produce efecto alguno.214
En el Derecho comparado la extrema
rigidez de la teoría de la nulidad, producto
de ser considerada como de Derecho estricto,
llevó a un exorbitante desarrollo de la teoría
de la inexistencia. Pero esta teoría, por su
falta de rigor científico, fue absorbida por
la nulidad absoluta o de pleno derecho.215
De esta forma, la teoría de la inexistencia
no desapareció, sino que fue adoptada por
los distintos ordenamientos jurídicos a tra-
vés de la teoría de la nulidad absoluta y los
casos de nulidad fueron absorbidos por la
nulidad relativa.216
213
Su creador fue ZACHARIAE (profesor de la
Universidad de Heidelberg).
214
El español Federico DE CASTRO señalaba que
al negocio inexistente se lo compara con un fantasma
y al nulo con un cadáver.
215
Así, en Alemania COING señala que el negocio
nulo es “algo que en absoluto existe jurídicamente,
que existe sólo como acontecimiento fáctico”. En
contra de esta posición está FLUME. FLUME, Werner,
op. cit., El negocio jurídico, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, España, 1998, p. 645.
216
Vid. PASQUAU LLAÑO, Miguel, Nulidad y anu-
labilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
España, 1997, p. 49. Esta absorción ya fue planteada
por SAVIGNY al señalar que en los casos en que se
debe entender que no nace un acto o contrato a
la vida del Derecho “no existe acto jurídico, y por
consiguiente, no hay necesidad de ninguna acción
para destruir su apariencia, ni hay intención que
manifestar, ni diligencias que hacer”. De este modo,
SAVIGNY critica que la regla general en materia de
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
En resumen, por su débil sustento teórico
la inexistencia ha sido muy criticada por la
dogmática civil extranjera y abandonada en
la mayoría de los países.217 A pesar de estas
nulidad sea la relativa, ya que estos casos no son de
nulidad relativa, sino absoluta. Vid. VON SAVIGNY, F. K.,
Sistema de Derecho romano actual, tomo tercero, párrafo
CCII VI, p. 350. Por ello, en el Derecho comparado,
además de la absorción de la teoría de la inexistencia
por la nulidad absoluta, ésta ha pasado a ser la regla
general. Así GALGANO señala que en Italia “entre las
dos categorías de invalidez, la nulidad es aquella que
posee efectos más generales: para que un contrato
sea nulo, no es necesario que la nulidad esté prevista
por la ley como consecuencia de la violación de una
norma imperativa (...) la anulabilidad tiene carácter
especial: únicamente se produce cuando haya sido
prevista expresamente por la ley como consecuencia
de la violación de una norma imperativa”. GALGANO,
Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch,
Valencia, España, 1992, p. 251.
217
Como destaca PASQUAU LLAÑO, la teoría de
la inexistencia fue herida de muerte en el Derecho
francés desde un trabajo de JAPIOT en 1909 (Des
nullités en matière d’actes juridiques). Sin embargo, la
inexistencia se vería asimilada a la nulidad absoluta
y la nulidad a la nulidad relativa. PASQUAU LLAÑO,
Miguel, op. cit., Nulidad y anulabilidad del contrato,
Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, p. 25.
La posición de JAPIOT, que critica fuertemente la
teoría clásica de la nulidad, fue seguida cada vez con
más fuerza. Antes que él la había sostenido DROGOUL
(Essais d’une théorie générale sur les nullités, 1902) y
posteriormente fue defendida por GAUDEMENT y
LUTZESCO, entre otros. Por otra parte, DÍEZ-PICAZO
y GULLÓN, agregan que “el concepto de inexistencia
es una construcción artificiosa de la doctrina francesa
que, con fundamento en la jurisprudencia que había
establecido el carácter taxativo de las causas de nulidad
–pas de nullité sans texte–, se vio forzada a construir
un concepto distinto que albergara aquellos defectos
negociales necesariamente relevantes –la identidad
del sexo en el matrimonio es el ejemplo clásico–, que,
sin embargo, no habían sido tenidos en cuenta por la
ley para declarar la nulidad. No es en modo alguno
pacífica la admisión de esta categoría. En contra
puede alegarse que es inútil desde el momento en
que no da lugar a unas consecuencias jurídicas dis-
tintas de la nulidad radical”. Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis
y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos,
Madrid, España, novena edición, volumen I, 1998,
pp. 554 y 555. Sin embargo, las críticas a la doctrina
clásica no sólo se extendieron a la distinción entre
nulidad e inexistencia, sino a la esencia misma de
la nulidad. Así, en la actualidad, cada vez con más
fuerza se pone en tela de juicio la distinción entre
nulidad absoluta y relativa.
124
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críticas generalizadas, sobre todo en el Dere-
cho comparado, la teoría de la inexistencia
es útil; pero sólo como una forma de explicar
casos muy elementales, como por ejemplo
la compra de cosa propia, la suscripción
de un contrato por parte de quien no ha
concurrido a su celebración, etc.
A pesar que muchos de estos casos pueden
resolverse de mejor forma a través de otras
ineficacias, no se puede dejar de reconocer
que esta teoría tuvo el mérito de excluir a
la nulidad como sanción en los casos que
su aplicación llevaba a soluciones absurdas
e injustas.
En nuestro Derecho, la inexistencia no
está regulada expresamente y la doctrina
actual no termina de ponerse de acuerdo
respecto de su aceptación. Su consagra-
ción expresa en el Código Civil de BELLO
es por lo demás imposible, ya que ella se
desarrollará de forma muy posterior a la
promulgación del Código Civil.
Sin perjuicio de ello, sus seguidores,
como Luis CLARO S. y Luis Enrique ROS-
SEL, sustentaron la teoría de la inexistencia
en una serie de disposiciones aisladas, que
utilizan expresiones como “toda declaración
debe tener”, del artículo 1460 del C.C.; “no
puede haber...”, del artículo 1467.1º del C.C.;
“se mirarán como no ejecutados o celebrados”
del artículo 1701.1º del C.C., etc. Para los
referidos autores la trasgresión a estas nor-
mas no genera nulidad, sino inexistencia.
En contra de esta posición estaba la mayo-
ría de la doctrina de finales del siglo pasado,
como Avelino LEÓN, Arturo ALESSANDRI,
Hernán LARRAÍN R.218 y muchos otros.
Sin embargo, esta teoría ha resucitado
y no pocos autores se inclinan a favor de
ella.219
218
LARRAÍN RÍOS, Hernán, op. cit., Lecciones de
Derecho Civil, Manuales Jurídicos Nº 101, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 389.
219
Así, por citar algún autor, se puede nombrar a
Víctor VIAL DEL RÍO, que sustenta su posición funda-
mentalmente en dos argumentos: a) La consagración
legal en los artículos 1444 y 1681 de los requisitos
de existencia y validez en el acto jurídico no tendría
sentido si no se acepta la teoría de la inexistencia; b)
La reforma, impulsada por la Ley Nº 19.499, a la Ley
sobre Sociedades Anónimas que modificó el artículo 6º
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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

4. Clasificación de la inexistencia como requiere de sentencia judicial que la de-

causal de ineficacia. DE CASTRO entiende clare.
los supuestos de inexistencia dentro de la d) El acto jurídico inexistente no puede
nulidad en sentido amplio y señala que el sanearse por el transcurso del tiempo, ni
negocio inexistente admitiría las siguientes por la confirmación de las partes. Ello se
clasificaciones: debe a que la inexistencia es imprescriptible.
A. Negocios incompletos. Son aquellos que En cambio, los actos jurídicos anulables se
carecen al momento de su celebración de un pueden sanear por el transcurso del tiempo
elemento de su esencia, que no es suscepti- y los actos que adolecen de nulidad relativa
ble de ser completado por la interpretación son confirmables.
judicial. En este caso estarían los negocios en e) La inexistencia puede ser alegada
formación antes de la aceptación, también por cualquiera persona; en cambio, en la
aquellos en que una de las partes carece nulidad se debe distinguir si es absoluta o
de las facultades necesarias o poder sufi- relativa.
ciente y negocios que no cumplen con las f) La nulidad solo produce efectos res-
solemnidades propiamente tales, es decir, pecto de la parte a cuyo favor se declara.
las necesarias para su nacimiento. Así se desprende del artículo 1690 del C.C.,
en virtud del cual “cuando dos o más personas
B. Negocios defectuosos. A éstos les falta
han contratado con un tercero, la nulidad de-
de un modo irremediable un elemento de
clarada a favor de una de ellas no aprovechará
la esencia que afecta la existencia del acto
a las otras”.
o contrato, como por ejemplo el consen-
En cambio, la inexistencia produce efec-
timiento, el objeto o la causa.
tos respecto de todos.
C. Negocios aparentes. Son aquellos en g) La nulidad es de Derecho estricto,
que la apariencia negocial no corresponde ya que requiere de disposición expresa de
a la realidad jurídica. Esto ocurre con los ley para operar. En cambio, la inexistencia
negocios con simulación absoluta.220 se produce por el solo hecho de faltar un
5. Paralelo entre la inexistencia y la requisito de existencia.
nulidad. h) Es posible la conversión del acto
a) El acto jurídico inexistente es aquel nulo. Pero no la conversión de un acto
en que faltan uno o más requisitos de exis- inexistente.
tencia. En cambio, el acto jurídico nulo es 6. La nulidad como ineficacia del acto
aquel en que faltan uno o más requisitos jurídico.
de validez.
b) El acto jurídico inexistente no puede 7. Introducción a la nulidad como causal
producir ningún efecto. En cambio, el acto de ineficacia del acto jurídico. La teoría
jurídico nulo produce todos sus efectos, mien- moderna de la nulidad no es deudora del
tras no se declara la nulidad judicialmente. Derecho romano, sin perjuicio de lo cual
c) La inexistencia jurídica se produce se pueden encontrar algunos precedentes
de pleno derecho. En cambio, la nulidad de ella en dicho Derecho.
El Code Civil fue más bien escueto al
de la referida Ley Nº 18.046. La reforma vendría a momento de regular la nulidad, estable-
consagrar expresamente la teoría de la inexistencia, ciendo una división de la nulidad en su
al señalar “no existe sociedad” y establecer la nulidad artículo 1117 del C.C. y señalando que los
absoluta como sanción general a la omisión de los vicios del consentimiento no dan lugar a la
requisitos que exige la ley para la constitución de una nulidad de pleno derecho, sino únicamen-
sociedad. VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría general
del acto jurídico, quinta edición, Editorial Jurídica de te a una acción de nulidad o rescisión.221
Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 241 a 245.
221
PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y
220
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio anulabilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, p. 476. España, 1997, p. 45.

125
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
El Derecho francés posterior al Code Civil,
mediante una doctrina que en la actua-
lidad se podría denominar como clásica,
elaboraría un sistema más riguroso de la
nulidad. La consolidación de esta teoría fue
una de las mayores preocupaciones para los
autores clásicos desde que la nulidad afecta
al acto o contrato, es decir, a la esencia de
la concepción clásica de los contratos: la
voluntad como fuente de las obligaciones.
Como la nulidad alcanza al principio de
la autonomía privada por cuanto deja sin
efecto un acto o contrato, se entiende que
la nulidad es de Derecho estricto y además
excepcional. Esta es una gran diferencia
entre el Derecho de los contratos, conforme
a la teoría clásica, y el Derecho romano,
que no conoció la división bipartita de la
nulidad y tuvo mucho más flexibilidad en
su aplicación.222
Sin perjuicio de lo anterior, paralela-
mente a la teoría francesa de la nulidad se
desarrollaría en Alemania una moderna
teoría de la nulidad. En la elaboración de
dicha teoría tuvo una importancia vital el
aporte de los pandectistas alemanes. Ellos
distinguieron entre nulidad automática por
efecto de la ley (Nichtigkeit) e impugnabilidad
(Anfechtbarkeit). De esta forma, en el Derecho
alemán se distingue entre invalidez (Ungülti-
gkeit), que da lugar a la nulidad (Nichtigkeit)
y a la impugnabilidad o la atacabilidad (An-
fechtbarkeit) e ineficacia (Unwirksamkeit). Estas
distinciones conceptuales fueron producto
del siglo de Derecho consuetudinario, que
precedió a la codificación alemana sobre la
francesa. A diferencia de nuestro Derecho
–que está fuertemente influenciado por la
doctrina clásica de la nulidad proveniente
de la dogmática francesa– el BGB no definió
claramente estas categorías, ni señaló las
causales específicas de cada una de ellas.
Ello no fue resultado de la casualidad, ya
que mediante la omisión de una teoría de la
nulidad o las ineficacias por los autores del
222
Por otra parte, no se puede desconocer que
como el sistema de los contratos romanos era formal
exigía un fuerte desarrollo de la nulidad. Pero la
elaboración de la nulidad, que provino del Derecho
francés clásico, se separaría del Derecho romano.
126
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BGB se evitaron los problemas que genera
la rígida teoría francesa de las ineficacias.
8. Concepto de nulidad. Conforme a lo
señalado en el artículo 1682.1º, la nulidad es
la sanción legal establecida por la omisión
de los requisitos o formalidades que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza
de ellos o según su especie o a la calidad o
estado de las partes que en él intervienen y
que consiste en el desconocimiento de sus
efectos jurídicos como si nunca se hubiesen
ejecutado.
También es posible definir en forma más
precisa la nulidad como la privación de los
efectos de un acto jurídico, en consideración
a que no se respetó la regulación legal de su
estructura o proceso de formación. De esta
forma, la nulidad está íntimamente ligada
a las normas que regulan la estructura del
acto jurídico.
9. Características de la nulidad.
a) La nulidad, es una sanción civil.
La nulidad para la teoría clásica, es una
sanción civil por cuanto priva al acto jurídico
de sus efectos, retrotrayéndolos al momento
anterior a su celebración.
Sin embargo, como se analizó, parte im-
portante de la doctrina, especialmente en el
Derecho comparado, ha puesto en tela de
juicio la teoría clásica de la nulidad.223 Así,
la nulidad no sería una sanción civil sino la
privación de los efectos del acto jurídico,
no por su contenido sino precisamente por
sus consecuencias perniciosas.
b) La nulidad es de Derecho estricto.
La nulidad debe estar expresamente
establecida en la ley, sus reglas no pueden
223
La crítica desde el Derecho comparado se
centra en la distinción entre nulidad de Derecho
estricto y anulabilidad. Pero aunque, como ya se vio,
dichos conceptos no son asimilables a la clasificación
de la nulidad en relativa y absoluta, la crítica se pue-
de extender a esta distinción. El único fundamento
de la clasificación es el interés privado o público,
que también está en entredicho porque la teoría
moderna mira más a los efectos de la nulidad que
al contenido de sus causales en los que es determi-
nante dicho interés. De esta forma, aunque para que
se produzca la nulidad, se atiende a la celebración
del negocio jurídico, la aplicación y extensión de la
nulidad atiende a los efectos que ella produce.
 lOMoARcPSD|12614135
Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
ser alteradas por la voluntad del autor o de
las partes que celebraron el acto jurídico y
no admite su aplicación por analogía. Sin
embargo, esta característica esencial en la
teoría clásica modernamente también se ha
puesto en tela de juicio, conforme a una
visión más finalista del Derecho.
c) La nulidad es una medida destinada a
prestar protección a los incapaces, evitando que
éstos actúen sin el cumplimiento de determinados
requisitos.
d) La nulidad es irrenunciable.
La nulidad no puede renunciarse anti-
cipadamente. Sin embargo, como se verá,
la nulidad relativa admite confirmación
después que ha acaecido el vicio. En este
sentido, el artículo 1469 del C.C. señala
textualmente que “los actos o contratos que
la Ley declara inválidos, no dejarán de serlo por
las cláusulas que en ellos se introduzcan y en
que se renuncie la acción de nulidad”.
e) La nulidad, en determinada circunstancia,
opera como un modo de extinguir las obliga-
ciones (artículo 1567.1º, Nº 8 del C.C.). Se
ha criticado la redacción de la disposición
precedente, ya que lo que se anula no es la
obligación, sino el contrato.
f) La nulidad, independiente de si es absoluta
o relativa, produce los mismos efectos.
10. Clasificación de la nulidad.
11. Nulidad total y parcial.
A. Nulidad total. La nulidad total afecta al
acto o contrato en su conjunto, alcanzando
todas las cláusulas de éste, como sucede con
la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o acto inmoral (artículo 1467.3º
del C.C.).
B. Nulidad parcial.
1º. Forma en que opera la nulidad
parcial.
La nulidad parcial afecta a ciertas dis-
posiciones o cláusulas del acto o contrato,
dejando a éste plenamente válido.
Nuestro Derecho no regula la nulidad
parcial, pero la doctrina la desprende de
algunas normas aisladas del Código Civil.
Estos casos están contemplados en el De-
recho sucesorio y se refieren a la nulidad
de asignaciones específicas, como sucede
127
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en los artículos 966, 1058 a 1061 del C.C., y
legados, como acontece en los artículos 1105
y 1107 del C.C., que no vician la totalidad
del testamento.224 También se consideran
como casos de nulidad parcial los señalados
en los artículos 149 del C.C., respecto a las
donaciones universales, y 2344, respecto de
la fianza.225 Así, por ejemplo, el artículo 1059
dispone:
“Artículo 1059. Las disposiciones captatorias
no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a
condición que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos”.
2º. Requisitos de la nulidad parcial.
La doctrina exige la concurrencia de
los siguientes requisitos para que opere la
nulidad parcial:
a) La cláusula que adolece del vicio de
nulidad no debe afectar a un elemento de
la esencia del acto o contrato.
b) La cláusula que adolece del vicio de
nulidad debe ser independiente o autónoma
del resto del acto o contrato.
224
En el Derecho alemán se acepta la nulidad
parcial en el párrafo 139 en los siguientes términos:
“Si parte de un negocio es nulo todo el negocio ju-
rídico es nulo, salvo que pueda asumirse que habría
sido celebrado incluso si la parte nula hubiese sido
omitida”. LARENZ destaca los siguientes aspectos para
tener en cuenta al momento de aplicar la nulidad
parcial: a) El carácter unitario del negocio; b) La
divisibilidad del negocio; c) La determinación de
la voluntad hipotética de las partes; d) Casos de no
aplicación de la nulidad parcial y la buena fe como
límite a su aplicación. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho
Civil. Parte General, Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, Jaén, España, 1978, pp. 627 a 642.
225
El artículo 16 A de la L.P.C., incorporado a
dicho cuerpo legal por la Ley Nº 19.955/2004, per-
mite aplicar la nulidad parcial, como sanción a las
cláusulas abusivas (el artículo 16 de la referida ley
establece qué cláusulas no producirán efecto alguno
en los contratos de adhesión). Así, el artículo 16 A
de la L.P.C., señala literalmente lo siguiente:
“Artículo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias
cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por
aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste
subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la
naturaleza misma del contrato, o atendida la intención
original de los contratantes, ello no fuere posible. En este
último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad,
el acto o contrato sobre el que recae la declaración”.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
GALGANO señala los siguientes casos de
nulidad parcial en el Derecho italiano:
i) Cuando la cláusula nula no sea esen-
cial, es decir, que de mediar la nulidad
igualmente las partes habrían celebrado
el contrato (artículo 1419.1º del Codice Ci-
vile).
ii) Cuando las cláusulas nulas sean
sustituidas de iure por normas imperativas
(artículo 1419.1º del Codice Civile). GALGANO
da varios ejemplos de esta última situación
en el Derecho italiano, como si un socio
impone a otro un contrato de sociedad
leonino por el cual resulta excluido de los
beneficios. Para la jurisprudencia italiana,
dicho pacto genera nulidad parcial por la
aplicación subsidiaria que se hace de las
normas legales que regulan la participación
al contrato de sociedad. Lo que resulta en
realidad interesante, de lo señalado por
GALGANO, es que la jurisprudencia italiana
ha aplicado la nulidad parcial conforme a
dos principios: la conservación del contrato
y la investigación o determinación de la
esencialidad de la cláusula ineficaz.226
12. Nulidad expresa y tácita.
A. Nulidad expresa. Es aquella que se
señala como sanción frente a la omisión
de determinados requisitos del acto o con-
trato.
B. Nulidad tácita. Es la que se despren-
de de la aplicación de ciertos principios
generales, como ocurre con el juego de
los artículos 10, 1682 y 1466 del C.C.
13. Nulidad originaria y derivada.
226
Conforme a este criterio la investigación de la
esencialidad de la cláusula “debe realizarse objetiva-
mente, haciendo referencia a la persistente utilidad
del contrato respecto de los intereses perseguidos a
través de él”. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio
jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992,
pp. 327 y 328 y GALGANO, Francesco, Della Nullità del
Contratto, Capo XI, en Libro Quarto: “Obligación”,
artículos 1414-1446, GALGANO, PECCENINI, FRANZO-
NI, MEMMO y CAVALLO BORGIA, Zanichelli Editore,
Bolonia, Italia, 1998, pp. 144 a 146. Claramente esta
tendencia a considerar las instituciones de Derecho
Civil en forma objetiva tiene como antecedente la
teoría alemana del negocio jurídico. Dicha teoría
tiene una fuerte acogida en Italia.
128
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A. Nulidad originaria. Es aquella que
afecta al acto o contrato al tiempo de su
celebración.
B. Nulidad derivada o sobrevenida. Es la que
se produce de un acto que en principio o en
su origen fue plenamente válido, pero por
una infracción posterior a su celebración
se transforma en un acto nulo.
En nuestro Derecho no hay muchos casos
de nulidad derivada, como lo es el estable-
cido en el artículo 1809 del C.C.227
14. Nulidad absoluta y relativa. Esta es,
sin lugar a dudas, la distinción fundamental
en materia de nulidad. La gran diferencia
entre estas nulidades es que una mira al
interés privado y la otra al público. Pero a
pesar que las normas de la nulidad regulan
el acto jurídico y son de orden público, la
autonomía privada juega un rol importan-
te, aunque ex post, en la nulidad relativa.
Ello se debe precisamente a que la nulidad
se ordena en torno a la protección de un
interés privado o público, lo que también
determina las causales que la producen, los
sujetos que pueden solicitarla y sus formas
de saneamiento.
En el Derecho comparado la nulidad se
suele clasificar en nulidad, nulidad radical
o absoluta y anulabilidad. La nulidad radi-
cal presenta la particularidad de operar de
pleno derecho; en cambio, la anulabilidad
o nulidad relativa requiere de sentencia
judicial.228 Sin perjuicio de ello, dicha cla-
sificación se ha ido desdibujando en el De-
recho alemán, italiano y francés.229
15. Nulidad absoluta.
227
Vid. infra Nº 30, § 2, capítulo VI, sección 2ª,
tomo I.
228
Esta última distinción no se aplica en Chile.
Es precisamente ésta la distinción más importante de
la nulidad en el Derecho comparado que ha llevado
a mantener la clasificación de la nulidad en absolu-
ta, radical o ipso iure y relativa. La distinción entre
actos nulos ipso iure y anulables permite desechar
la teoría de la inexistencia. Ello se debe a que en
el Derecho comparado la mayor parte de los casos
de inexistencia están comprendidos en la nulidad
absoluta, radical o ipso iure.
229
PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y
anulabilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
España, 1997, p. 24.
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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
16. Concepto de nulidad absoluta. La
nulidad absoluta es la sanción impuesta
por la ley a la omisión de requisitos pres-
critos para el valor de un acto o contrato
en consideración a la naturaleza de ellos y
no al estado o calidad de las personas que
lo ejecutan o celebran (artículos 1681 y
1682.1º del C.C.).
17. Fundamento de la nulidad absoluta.
Esta nulidad busca proteger el interés ge-
neral, como se deduce de los artículos 1681
a 1683 del C.C.
18. Características de la nulidad abso-
luta.
a) La nulidad absoluta es de orden público
y se basa en el interés general.
La nulidad absoluta afecta a un acto ju-
rídico en razón del interés general. Como
consecuencia de ello, no admite saneamiento
por convalidación o ratificación a diferencia
de la nulidad relativa.230
b) La nulidad absoluta, como sucede con
la nulidad relativa, exige una sentencia ju-
dicial ejecutoriada para producir efectos.
Esta es una gran diferencia entre nuestra
nulidad absoluta y la nulidad radical o de
pleno derecho de otros ordenamientos ju-
rídicos, que opera por el solo ministerio de
la ley.
c) La nulidad absoluta es una sanción de
Derecho estricto.
La nulidad absoluta, conforme a la teoría
clásica francesa adoptada en Chile, sólo
opera mediante una causal legal expresa.
19. Causales de nulidad absoluta. En prin-
cipio, conforme a la posición adoptada sobre
la nulidad absoluta, no es dable distinguir
entre causales de ineficacia que generan
directamente la nulidad y aquellas en que
producen inexistencia, ya que la teoría de la
inexistencia debe ser desechada o, a lo me-
nos, revisada en los términos planteados.231
230
El hecho de fundarse la nulidad absoluta en un
interés público debería llevar a que sea imprescriptible;
sin embargo, a diferencia del Derecho comparado
la nulidad absoluta prescribe.
231
Para los que se inclinan a favor de la teoría de
la inexistencia se debe distinguir entre causales que
generan nulidad absoluta e inexistencia. En este sentido,
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Las causales de nulidad, en consecuencia,
son las siguientes:
a) Falta de voluntad o consentimiento.
En esta causal, para algunos, está contem-
plado el error obstáculo.
b) La omisión de requisitos o formali-
dades exigidas en consideración a la natu-
raleza del acto o contrato que se ejecuta o
celebra.
c) Los actos de los absolutamente inca-
paces.
d) La falta de objeto y el objeto ilícito.
e) La falta de causa y la causa ilícita.
20. Sujetos activos de la acción de nu-
lidad absoluta. La nulidad absoluta puede
ser solicitada en forma exclusiva por los
siguientes individuos:
21. El juez puede y debe declarar la
nulidad.
A. El juez que conoce del juicio puede y debe
declarar de oficio la nulidad absoluta, aun
sin necesidad de petición de parte, cuando
el vicio aparece de manifiesto en el acto o
contrato, conforme al artículo 1683, primera
parte del C.C. De esta forma, la referida
disposición señala: “la nulidad absoluta puede
y debe ser declarada por el juez, aun sin petición
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato (...)”. La expresión “puede y debe”,
aunque parece contradictoria, hace alusión
a que el juez tiene el deber de decretar
la nulidad si se dan los requisitos que se
señalan a continuación.232
generarían nulidad absoluta las siguientes causales:
a) Omisión de requisitos o formalidades exigidas en
consideración a la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o celebra; b) Actos de los absolutamente inca-
paces; c) Objeto ilícito; d) Causa ilícita. Pero llevarían
aparejada la inexistencia las siguientes causas: a) Falta
de voluntad o consentimiento; b) Error obstáculo; c)
Falta de objeto; d) Falta de causa.
232
Como señala ALESSANDRI B., esta norma esta-
blece una obligación legal en resguardo del interés
general. Además, el referido autor se refiere a un
fallo que señala que la expresión “puede” no hace
más que otorgar jurisdicción o competencia a los
tribunales para decretar la nulidad absoluta de ofi-
cio. ALESSANDRI B., A., La nulidad y la rescisión en el
Derecho Civil chileno, tomo I, Editorial ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, s.n., p. 510.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

B. Requisitos para declarar la nulidad de En primera instancia, para ALESSANDRI B.,

oficio: no se pueden considerar como parte del
a) Debe existir un juicio pendiente, ya Ministerio Público los defensores públicos,
sea en primera o segunda instancia, según ya que ellos no actúan en consideración a
el artículo 209 C.P.C. un interés general, sino al interés particular
En estos casos, de declarar el juez la nu- del incapaz o del ausente.236
lidad no habrá ultrapetita (artículo 768, Nº 4
23. Todo aquel que tenga interés en
del C.P.C.). Sin perjuicio de ello, no podrá
ella. En virtud del artículo 1683 del C.C.
declararse de oficio la nulidad, mediante el
todo el que tenga interés puede solicitar la
recurso de protección, que estuviere cono-
nulidad. Esta norma ha llevado a distinguir
ciendo la Corte. Así lo ha resuelto la C.S.
los siguientes aspectos en torno al sujeto
en razón que la tramitación del recurso de
activo de la nulidad absoluta:
protección es breve y sumaria.233
b) El acto o contrato de cuya nulidad A. Personas que tienen interés en solicitar la
se trata debe haberse invocado en juicio. nulidad. La doctrina distingue –en torno a
c) El vicio constitutivo de la nulidad las personas que pueden solicitar la nuli-
absoluta debe aparecer de manifiesto en dad– las siguientes situaciones:
el acto o contrato. a) Cualquiera, aunque no sea parte o
El vicio que da lugar a la nulidad absoluta, autor del acto jurídico, puede solicitar la
según la jurisprudencia, debe ser claro, de nulidad en la medida que tenga interés.
tal forma que para aplicar la nulidad sólo b) Los herederos del que tuviere interés
baste la lectura del instrumento. De este en la nulidad podrán accionar de nulidad,
modo sucede si se invoca un instrumen- como continuadores de la personalidad
to privado en una compraventa de bienes del causante o en la medida que tuvieren
raíces; se celebra una compraventa entre un interés directo en ella. Como aclara Ra-
cónyuges no separados judicialmente o una món DOMÍNGUEZ ÁGUILA, en la primera
compraventa entre el padre o madre y el situación, es decir, como continuadores
hijo sujeto a patria potestad (artículo 1796 de la personalidad del causante, deberán
del C.C.).234 probar tanto su calidad de herederos como
d) El juez no puede declarar la nulidad el interés del causante. En cambio, en la
absoluta en caso que ésta se haya saneado segunda hipótesis, es decir, de alegar su
por el transcurso del tiempo. propio interés, sólo necesitarán acreditar
su propio interés. VIAL DEL RÍO señala un
22. El Ministerio Público. Puede solicitar ejemplo del cual se desprendería que los
la nulidad absoluta en el solo interés de la herederos pueden solicitar la nulidad por
moral o de la ley (artículo 1683 del C.C.). tener un interés distinto al del causante.237
De esta forma, no se exige que el interés De esta manera, si un testador otorga a
del Ministerio Público sea pecuniario, como
acontece en caso que la nulidad la pida el leno, tomo I, Editorial ConoSur Ltda., Santiago de
que tiene interés en ella. En materia civil, Chile, s.n., p. 543.
el Ministerio Público está representado en
segunda instancia por los fiscales de Corte.235 236
ALESSANDRI B., A., op. cit., pp. 544 a 548. Además,
aclara el referido autor que dicha facultad la puede
233
C.S., 12 de diciembre de 1990, G.J. Nº 126, ejercer el Ministerio Público, independientemente
sentencia 9ª, p. 41. que opere como parte principal, tercero o auxiliar
234
Antes de la nueva L.M.C., la compraventa entre de la administración de justicia (artículos 355 y 359
cónyuges no divorciados perpetuamente era nula. del C.O.T.). Vid. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, R., Teoría general
235
De esta opinión eran la mayoría de los auto- del negocio jurídico, Colección Manuales Jurídicos,
res antes de la reforma judicial penal. DOMÍNGUEZ Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1977,
ÁGUILA, R., Teoría general del negocio jurídico, Colec- p. 225.
237
ción Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría general del
Santiago de Chile, 1977, p. 219; ALESSANDRI B., A., acto jurídico, quinta edición, Editorial Jurídica de
op. cit., La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chi- Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 255.

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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

sabiendas un testamento nulo cargado con B. Requisitos que debe reunir el interés para
legados, a su fallecimiento los herederos solicitar la nulidad absoluta.
pueden solicitar la nulidad por tener un a) El interés debe ser pecuniario o pa-
interés propio diferente al del causante. trimonial.
c) El cesionario de una de las partes. De esta opinión es la mayoría de la
A pesar que el artículo 1683 del C.C. no doctrina. Sin embargo, para Ramón DO-
otorga expresamente titularidad activa al MÍNGUEZ Á., el interés moral puede servir
cesionario, a diferencia de lo que acontece de fundamento o base de la solicitud de
en el artículo 1684 del C.C. respecto de nulidad.240
la rescisión, es evidente que el cesionario Los argumentos que se pueden dar a
puede solicitar la nulidad. Pero sólo podrá favor de esta posición son de tres clases.
hacerlo en la medida que el cedente haya En primer lugar, la nulidad protege un
sido titular de la acción, es decir, haya tenido “interés general”, entonces, no es posible
interés en la nulidad. Por lo demás, así se que para entablar la acción dicho interés
ha resuelto también respecto del causaha- general pase de pronto a ser pecuniario.
biente a título universal o heredero. En otras palabras, no existe un “interés pe-
d) Los acreedores del que tiene interés. cuniario general”.
También se entiende que tienen interés Por otra parte, la forma en que tradicional-
en la nulidad los acreedores del que puede mente se ha entendido el interés pecuniario
alegar la nulidad. Pero, en dicho caso, el contrasta con el interés “moral”, que en la
acreedor debe cumplir con las siguientes actualidad se acepta en otros campos del
exigencias para demandar de nulidad: Derecho civil. De esta forma, sin ir dema-
i) El acto que adolece de nulidad debe siado lejos, la indemnización de perjuicios
ser perjudicial para el acreedor. contractual, que es consecuencia de la reso-
ii) El interés del acreedor debe ser pro- lución, comprende al daño moral. Y como
pio, por cuanto no podrá subrogarse en la resolución es una causal de ineficacia
los derechos del deudor que no alega la menos radical que la nulidad, entonces no
nulidad.238 parece lógico que aquélla admita un interés
iii) El crédito del acreedor no puede ser moral y la nulidad lo excluya (aunque el
posterior al acto jurídico nulo, por cuanto interés moral se refiera a la titularidad de
la acción adolecería de nexo causal entre la acción y el daño moral al contenido de
el interés en la declaración de la nulidad y la indemnización).
el vicio, o sea, el interés no sería actual. De Para finalizar, si el Ministerio Público
concurrir estas condiciones, en principio, puede solicitar la nulidad en interés de
los acreedores pueden intentar la acción la moral, no se atisba por qué cualquier
de nulidad que corresponde al deudor. individuo no pueda accionar de nulidad
En una situación especial está el acree- invocando un interés moral.241
dor hipotecario, por cuanto por tener un
derecho real se ha resuelto por los tribu-
nales que no tendría interés en solicitar en solicitar la nulidad de ésta, ya que dicha partición
les es inoponible. ALESSANDRI B., A., op. cit., La nu-
la nulidad del acto jurídico que celebre el lidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, tomo I,
deudor principal.239 Editorial ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n.,
pp. 562 y 563.
238
Ésta es, a lo menos, la posición de los que
240
estiman que la acción subrogatoria sólo opera me- DOMÍNGUEZ ÁGUILA, R., op. cit., Teoría general
diante norma expresa. del negocio jurídico, Colección Manuales Jurídicos,
239
De esta forma ha fallado la C.S. ALESSANDRI Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1977,
B., A., La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chi- p. 221; ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisión
leno, tomo I, Editorial ConoSur Ltda., Santiago de en el Derecho Civil chileno, tomo I, Editorial ConoSur
Chile, s.n., pp. 559 a 561. ALESSANDRI B. también Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 559.
241
señala que los alimentarios de alimentos forzosos, En realidad la teoría del interés pecuniario se
que no concurren a la partición, no tienen interés extiende a todo el Derecho, tal vez su punto de partida

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
b) El interés debe ser actual.
La doctrina discute en torno al momento
que se debe tener interés en la declaración
de nulidad.242 Al respecto, se plantean tra-
dicionalmente dos posiciones:
i) El interés debe existir al momento
de celebrarse el acto o contrato.
ii) El interés debe existir al momento
de solicitarse la nulidad.
La doctrina se inclina en forma casi unáni-
me a favor de la primera de estas posiciones.
Además, conforme al artículo 23 C.P.C., se
entiende que hay interés actual siempre
que exista comprometido un derecho y
no una mera expectativa. R. DOMÍNGUEZ
ÁGUILA se adscribe a este último punto de
vista al señalar que el interés debe existir
al momento de la contravención.243 Para
los seguidores de esta última posición debe
existir una vinculación causal necesaria en-
tre el interés y el vicio de que adolece el
acto jurídico. Así además lo ha entendido
la C.S. que ha señalado que debe existir
un vínculo causal entre el interés del acto
o contrato y la nulidad de éste.
c) El interés debe probarlo quien lo
alega.
El interés no mira al acto jurídico en sí
mismo, sino que a la declaración de nuli-
dad, ya sea que se obtenga un beneficio
en su declaración o se ponga término a un
fue su pretensión de servir de sustento a la teoría de
las obligaciones. Sin perjuicio de lo cual, como lo
señaló VON IHERING, esta teoría es más que discutible.
Vid. VON IHERING, Rudolf, Estudios jurídicos. La lucha
por el Derecho, Del interés en los contratos, La posesión,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, s.n.
242
Esta ineficacia puede solicitarla, en el Derecho
minero, todo el que tenga un interés actual en pedir
la nulidad del acto de concesión (artículo 97.1º del
Código de Minería). El que el interés sea actual,
en el Derecho minero, significa que debe existir al
momento en que se produjo el vicio y además debe
subsistir al tiempo de interponerse la acción. Vid.
LIRA OVALLE, Samuel, Curso de Derecho de Minería,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998,
pp. 190 y 191.
243
A favor de esta posición, el referido autor cita
alguna jurisprudencia. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, R., op. cit.,
Teoría general del negocio jurídico, Colección Manuales
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1977, pp. 221 y 222.
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perjuicio. Para la mayoría de los autores las
partes deberán acreditar dicho interés.244
24. Personas que, a pesar de tener interés,
no pueden solicitar la nulidad absoluta.
A. Indignidad para entablar la acción de
nulidad.
1º. Regulación y alcance de la indignidad
para entablar la acción.
El artículo 1683 del C.C. establece un caso
excepcional por el cual el que tiene interés
no puede solicitar la nulidad absoluta. Esta
excepción la consagra la referida disposición
en los siguientes términos: “la nulidad (...)
puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba”. Esta norma tiene como sustento
la máxima romana nemo auditur propriam
suam turpitudinem allegans, es decir, nadie
puede aprovecharse de su propia torpeza
ni dolo. Es de destacar que este principio
se aplica en una serie de normas, como los
artículos 1468 y 1685 del C.C.245
Sin embargo, algunos autores creen que
es posible fundamentar el artículo 1683
del C.C. en la teoría de los actos propios,
es decir, en la regla venire contra factum pro-
prium non valet.246
Esta excepción se aplica en dos supuestos:
respecto del que sabía el vicio que invalidaba
el acto y del que debía saberlo.
En la primera situación la norma en rea-
lidad, más que referirse a la propia torpeza,
exige dolo. Ello es evidente desde que no
puede solicitar la nulidad el que “sabía” el
vicio que lo invalidaba. En este sentido,
concretamente se produciría un dolo de
reticencia.
244
De esta opinión es DOMÍNGUEZ ÁGUILA al se-
ñalar: “...pero siempre que prueben su interés (se
refiere a las partes) en la declaración (se refiere a
la nulidad)...”. Op. cit., p. 220.
245
Vid. DOMÍNGUEZ A., Ramón, “La máxima
‘nemo auditur...’ en la jurisprudencia chilena”, en
Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor CASTÁN
TOBEÑAS, tomo I, Ediciones Universidad de Navarra,
Pamplona, España, 1969, pp. 135 a 156. Vid. EKDAHL
ESCOBAR, María Fernanda, La doctrina de los actos pro-
pios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1989, pp. 233 a 238.
246
EKDAHL E., María Fernanda, op. cit., p. 236.
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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

En el segundo supuesto, en cambio, se 2º. Requisitos para que opere la excepción:

exigiría negligencia. Así se desprende si la a) Esta excepción opera respecto de las
parte debió saber el vicio que invalidaba el partes o autor del acto.
acto y lo celebró de igual forma. b) El autor o las partes deben saber
Un aspecto digno de análisis es el nivel efectivamente o haber sabido el vicio que
de torpeza que exige el segundo supuesto invalida el acto jurídico. En consecuencia,
y concretamente nos debemos preguntar no basta el conocimiento presuntivo de la
si la norma exige un mínimo o un nivel ley, ya que si de esta forma fuese ningún
medio de negligencia. Si se atiende al tenor contratante podría demandar jamás la nuli-
literal de la disposición, que se refiere a dad.248 Así, el conocimiento del vicio debe
un actuar “debiendo saber” el vicio, se debe ser real y efectivo.
concluir que no basta un nivel medio de 3º. Ámbito de aplicación del artículo 1683
negligencia, sino que se requiere de una del Código Civil.
negligencia grave. La doctrina discute en torno a si esta
Por otra parte, si se analizan los dos su- excepción alcanza al heredero y cesionario
puestos conjuntamente, se debe deducir de la parte que supo o debió saber el vicio de
que la torpeza a que se refiere el Código nulidad absoluta que invalidaba el acto.
Civil en el artículo 1683 sería asimilable al B. Situación del heredero. Respecto del
dolo, es decir, exigiría culpa grave. heredero se plantean tres posiciones:
V. PESCIO señaló una serie de casos en a) Argumentos que sostienen que el
que se aplica esta causal de exclusión para artículo 1683 del C.C. no se aplica al here-
solicitar la nulidad por el que tiene inte- dero. Una parte de la doctrina señala que
rés. Los supuestos más relevantes son los el artículo 1683 no se aplica respecto del
siguientes: heredero. Los fundamentos de esta posición
a) El conocimiento material y efectivo son los siguientes:
del vicio puede tenerlo el autor o la parte i) Conforme al elemento de interpre-
por medio de comunicación directa, como tación histórico la frase “sabiendo o debiendo
el vendedor notificado de un embargo o saber” debe explicarse en su contexto. A través
una medida precautoria. de ella, lo que se quiso señalar es que las
b) El autor o parte no puede ignorar partes no pueden aprovecharse de su propia
el vicio sin grave negligencia de su parte, inmoralidad.249 Por ello, el artículo 1683 del
como sucede en el caso de un embargo sobre C.C. se refiere a un acto propio que no se
inmueble inscrito en el Registro de Prohi- debiera extender a los herederos, que son
biciones del Conservador de Bienes Raíces. ajenos a dicho acto inmoral.
Este es el criterio que adopta el artículo 1491
para determinar la mala fe respecto de los
248
inmuebles, en los efectos de la condición DOMÍNGUEZ Á., Ramón, op. cit., “La Máxima
resolutoria, con relación a tercero. ‘nemo auditur...’ en la jurisprudencia chilena”, en
Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor CASTÁN
c) Por la importancia del acto jurídico TOBEÑAS, tomo I, Ediciones Universidad de Navarra,
no es posible ignorar los requisitos exigidos Pamplona, España, 1969, p. 142.
por la ley para su celebración sin una grave 249
BELLO anotó al final de este artículo: “‘Par tous
negligencia. Así sucede, por ejemplo, con ceux qui ont interet’. A estas palabras de DELVINCOURT
una compraventa de bien raíz celebrada se refiere la nota siguiente: ‘Es preciso, con todo,
exceptuar el caso en que se trata de causa ilícita ex
por instrumento privado.247 una tantum parte. No puede demandarse la nulidad
por aquel ex cujus parte turpitudo versatur, porque sería
preciso que alegase su propia inmoralidad. Asimismo,
247
PESCIO V., Víctor, op. cit., Manual de Derecho si turpitudo versatur ex utraque parte, ninguna de las
Civil. Teoría general de los actos jurídicos y teoría general partes puede demandar la nulidad. Pero tampoco
de la prueba, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, San- ninguna de ellas puede pedir la ejecución’”. Obras
tiago de Chile, 1958, pp. 216 a 219. Incluso, como Completas de BELLO, op. cit., tomo XV: Código Civil de
destaca PESCIO, algunas sentencias han aplicado esta la República de Chile II, Fundación La Casa de BELLO,
disposición a los incapaces absolutos. Caracas, Venezuela, 1981, p. 559.

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

ii) Las excepciones, como la del ar- ejemplo que es aplicable a este caso. Si a su
tículo 1683 del C.C., deben interpretarse fallecimiento un testador otorga a sabiendas
en forma restringida. un testamento nulo cargado con legados,
iii) En situaciones similares en que el los herederos pueden solicitar la nulidad
legislador ha extendido una inhabilidad a los por tener un interés propio diferente al
herederos lo ha hecho expresamente, como del causante. Entonces, conforme a ello,
acontece en el artículo 1685 del C.C. la incapacidad del testador no se extiende
iv) Los herederos representan al causan- a los herederos.
te, pero sólo en las obligaciones y derechos Para finalizar, últimamente alguna juris-
transmisibles y no en la inmoralidad. prudencia ha rechazado la aplicación del
Estos argumentos fueron desarrollados artículo 1683 del C.C. al heredero, basándose
por BARRIGA, que además se refirió al in- en que las inhabilidades son personalísimas
terés propio que el heredero tendría en y no se transmiten.
la nulidad, aspecto que será tratado más C. Situación de los cesionarios. En cuanto a
adelante.250 los cesionarios se plantea la misma discusión
b) Argumentos a favor de la aplicación que se tiene respecto de los herederos, ya
del artículo 1683 del C.C. a los herederos. que ambos son causahabientes.
Esta es la posición de la mayoría de la doc-
trina, que se funda en los siguientes argu- 25. Saneamiento de la nulidad absolu-
mentos: ta. La única forma de saneamiento de la
i) El heredero representa al causante nulidad absoluta es por el transcurso del
en sus derechos, y con sus vicios e inhabi- tiempo. Esta prescripción de la acción se
lidades. rige por las reglas de la prescripción extin-
ii) El interés del heredero es el mismo tiva, con la particularidad que el plazo no
del causante, ya que si tiene algún derecho es de cinco, sino de diez años. La extensión
es precisamente el transmitido por el cau- del plazo no admite suspensión alguna, y
sante. se cuenta desde la celebración del acto o
iii) De no aceptarse esta doctrina, muer- contrato (artículos 1683, parte final y 1469
to el causante se violaría la prohibición del C.C.). En este sentido, la primera de las
legal. referidas normas señala textualmente que
iv) Aplicar la prohibición al heredero no esta prescripción “(...)no puede sanearse por
significa extender por analogía la excepción la ratificación de las partes, ni por un lapso de
del artículo 1683 del C.C., ya que el here- tiempo que no pase de diez años”.
dero se identifica con el causante. A su vez, como se desprende del ar-
c) Argumentos a favor de rechazar la tículo 1469 del C.C., el interés público,
aplicación del artículo 1683 del C.C. al que sirve de fundamento para la nulidad
heredero, pero sólo en la medida que se absoluta, impide que ésta pueda sanearse
invoque un interés propio. por confirmación.252
BARRIGA señala que el heredero tiene 26. Nulidad relativa o rescisión.
un derecho per se propio que emanaría de
su calidad de tal.251 VIAL DEL RÍO da un 27. Concepto de nulidad relativa. Con-
forme a lo señalado en el artículo 1682, la
nulidad relativa o rescisión es la sanción
250
A esta posición se adscribe ALESSANDRI B. legal impuesta por la omisión de requisitos
siguiendo a BARRIGA. ALESSANDRI B., A., op. cit., La exigidos en consideración al estado o calidad
nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, tomo I,
Editorial ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n.,
252
pp. 588 a 601. Es importante destacar que una de las razones
251
Comparten esta opinión DOMÍNGUEZ Á. y ALES- que ha llevado en el Derecho comparado a poner
SANDRI B. ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la en tela de juicio la clasificación de la nulidad en re-
rescisión en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial lativa y absoluta es precisamente que el saneamiento
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 223 a de actos jurídicos nulos absolutamente, en algunos
225 y 230. supuestos debería admitirse.

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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

de las personas que ejecutan o celebran el “nulidad relativa” y da derecho a la res-

acto o contrato.253 cisión del acto o contrato. En el Derecho
El fundamento de la nulidad relativa es comparado se sigue el principio inverso,
la protección de ciertas personas. por cuanto la regla general es la nulidad
absoluta o radical.
28. Características de la nulidad relativa:
Sin perjuicio de ello, se debe hacer el
a) La nulidad relativa se funda en la pro-
alcance que ni la nulidad radical o de pleno
tección del interés del autor o una de las partes
derecho, ni la anulabilidad del Derecho
que celebra el acto o contrato.
comparado son exactamente coincidentes
Como consecuencia de proteger un
con nuestra nulidad absoluta y relativa.
interés individual, la rescisión puede con-
d) La nulidad relativa, a diferencia de la
firmarse y prescribe.
nulidad absoluta, no puede ser declarada de
b) La nulidad relativa es de Derecho es-
oficio por el juez.254
tricto.
Sin perjuicio que la rescisión se funda 29. Causales de nulidad relativa. En nues-
en un interés particular, las normas que la tro Derecho la nulidad relativa es la regla
regulan son de Derecho estricto. Por ello, la general, y además tiene una aplicación más
nulidad relativa no es renunciable anticipa- amplia que la nulidad absoluta en torno a
damente y las reglas que la norman no son sus causales de admisión.
alterables por la voluntad de las partes. Las causas para pedir la rescisión son
c) La rescisión es la regla general en materia las siguientes:
de nulidad. A. Los vicios del consentimiento. Los vicios
Conforme al artículo 1682.3º del C.C., del consentimiento por regla general pro-
cualquiera otra especie de vicio produce ducen la nulidad relativa.
En materia de error, conforme a la tesis
253
El término rescisión, en el Derecho compa- tradicional, vician el consentimiento el
rado, no siempre es sinónimo de nulidad relativa. error obstáculo y el que vicia el consenti-
En el Derecho español se diferencia entre nulidad miento. Sin embargo, como se analizó, en
radical o de derecho estricto, anulabilidad y resci- torno a aquél se discute qué consecuencias
sión. Así, para GETE-ALONSO “el negocio rescindible produce, ya que para parte de la doctrina
es aquel válidamente celebrado y eficaz, pero que
por producir un perjuicio a una de las partes o a un generaría inexistencia o nulidad absoluta
tercero, perjuicio que la ley estima injusto, puede ser y para otros nulidad relativa. A su vez, el
declarado ineficaz a petición del que lo ha padecido”. error en la identidad de la persona con
Entre las causales que dan lugar a la rescisión en el quien se contrató vicia el consentimiento
Derecho español están el fraude pauliano y la lesión cuando dicha consideración es la causa
enorme. GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit.,
capítulo XXVII: “Ineficacia e invalidez”, en Manual de principal del contrato. Pero en dicho caso
Derecho Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad la nulidad da derecho a una indemniza-
civil. Teoría General del Contrato, Marcial Pons, Madrid, ción de perjuicios al que de buena fe la
España, 1996, pp. 652 a 656. En Chile adhiere a esta padeciere.
posición CORRAL. Para dicho autor debe desecharse
la posición generalizada que hace sinónimos nuli-
254
dad relativa y rescisión. De este modo, el referido La nulidad puede excepcionalmente ser de-
autor señala: “...porque debe refutarse la extendida clarada por la Administración Pública, de oficio o a
idea que para el Código Civil chileno rescisión es petición de parte, respecto de los actos administrativos,
sinónimo de nulidad relativa. El inciso 3º del art. previa audiencia del interesado, siempre que lo haga
1682 C.C. no dice aquello, sino algo diferente: que dentro de los dos años contados desde la notificación
la nulidad relativa da derecho a la rescisión del acto o publicación del acto, conforme al artículo 53 de
o contrato, esto es, que es una de las causas por las la Ley Nº 19.980 sobre Bases de los procedimientos
cuales pueden rescindirse los actos jurídicos, o sea, ser administrativos que rigen los actos de los órganos de
privados de efectos”. Además CORRAL cita a COSSIO, la Administración del Estado. Sin embargo, como
A. y CLARO, L. en apoyo de esta posición. CORRAL señala el inciso 3º de la norma precedente, la inva-
TALCIANI, H., Desaparición de personas y presunción de lidación decretada por la Administración del Estado
muerte en el Derecho Civil chileno, Editorial Jurídica de siempre es impugnable ante los tribunales de justicia,
Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 394 y 395. en procedimiento breve y sumario.

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
La fuerza física para alguna doctrina,
que en todo caso no se acoge en Chile,
produce nulidad absoluta por impedir la
formación del consentimiento o no haber
realmente voluntad.
Por último, el dolo principal vicia el
consentimiento y genera nulidad relativa,
pero el dolo incidental puede dar lugar a
una indemnización de perjuicios.
B. Actos que adolecen de lesión enorme.
La nulidad en la lesión enorme tiene tres
particularidades. La primera consiste en
que, como se señaló, el demandado puede
optar por hacer subsistir la compraventa
(se debe distinguir si el comprador o ven-
dedor demandado opta por mantener la
compraventa). La segunda particularidad
consiste en que no otorga acción contra
terceros poseedores. Por último, la lesión
enorme no se sanea por confirmación.
C. Incapacidades particulares o especiales
(artículo 1447 del C.C.), salvo aquellas esta-
blecidas en una norma prohibitiva, en cuyo
caso la sanción será la nulidad absoluta o
la sanción que la ley establezca.
D. La omisión de requisitos exigidos en con-
sideración al estado o calidad de las personas
que ejecutan o celebran el acto o contrato.
Esta es la causal genérica de nulidad
relativa. Esta causal está constituida por el
incumplimiento de las formalidades habili-
tantes. Sin embargo, dichas formalidades no
sólo se exigen a los incapaces relativos, sino
también a los absolutos. De este modo, si un
incapaz absoluto enajena un bien a través de
su representante legal, pero sin autorización
del juez o no lo hace en pública subasta, no se
cumplirá con las formalidades habilitantes por
lo que la enajenación adolecerá de nulidad
relativa (artículos 393 y 394 del C.C.).
30. Sujetos que pueden solicitar la nu-
lidad relativa. Del artículo 1684 del C.C. se
desprende quiénes son sujetos activos de la
acción de rescisión, cuando señala que “la
nulidad relativa no puede ser declarada por el
juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse
su declaración por el ministerio público en el
solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
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leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratifica-
ción de las partes”.
Así, conforme a la disposición preceden-
temente citada, pueden solicitar la rescisión
las siguientes personas:
a) Las personas en cuyo beneficio la
ley ha establecido la nulidad relativa. Estas
personas son las siguientes:
i) Las víctimas del error, fuerza o dolo
en los casos que vicien la voluntad.
ii) Los menores adultos, que pueden
pedirla por intermedio de sus representantes
legales, o cuando lleguen a la mayoría de
edad.
iii) El que sufre lesión enorme en los
casos en que ella se admite.
b) Los herederos de las personas en cuyo
beneficio la ley ha establecido la nulidad
relativa.
c) Los cesionarios de esas mismas per-
sonas, es decir, los adquirentes de derechos
emanados del acto o contrato viciado (ar-
tículo 1684 del C.C.). Pero los cesionarios
sólo podrán solicitar la rescisión en caso
que el cedente haya podido alegar la nuli-
dad, es decir, sea sujeto activo de la acción
de rescisión. En este sentido, el cedente
debe ser de aquellas personas que están
habilitadas para solicitar la rescisión o ser
heredero de éstas. Además, como la ley no
distingue, el cesionario puede serlo a título
gratuito u oneroso.
El artículo 1684 del C.C. se refiere al ce-
sionario, pero no indica qué sucede respecto
del cesionario del cesionario. En otras pala-
bras, dicha norma no señala qué acontece
en caso que el cesionario a su vez ceda su
derecho a un cesionario posterior.
31. Caso de excepción en que no se
puede alegar la nulidad relativa: el dolo
de los incapaces. El dolo de los incapaces
está regulado en el artículo 1685 del C.C.,
que establece que “si de parte del incapaz ha
habido dolo para inducir al acto o contrato, ni
él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar
nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad,
o de no existir la interdicción u otra causa de
incapacidad, no inhabilitará al incapaz para
obtener el pronunciamiento de nulidad”.
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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
El dolo a que se refiere la disposición pre-
cedente exige una manifestación fraudulenta
del incapaz para inducir a la celebración del
contrato, engañando a su contraparte. El
dolo consiste en que el incapaz realice actos
tendientes a evitar que se llegue a descu-
brir su incapacidad. Como tiene que haber
dolo de parte del incapaz esta norma no se
aplica respecto de los incapaces absolutos,
ya que éstos carecen de voluntad. Por ello,
este supuesto sólo procede respecto de los
incapaces relativos, que son los únicos que
pueden obrar por sí mismos.
La prohibición o impedimento de alegar
rescisión no opera respecto de la simple afir-
mación de mayoría de edad, de que no existe
interdicción u otra causa de incapacidad. La
razón de esta excepción es que se ha queri-
do sancionar la negligencia del contratante
capaz. De este modo, si se contrata con un
menor de quince años de edad, que tiene
aspecto de ser un menor, aunque éste haya
señalado que era mayor de edad, no por esto
se le impedirá solicitar la nulidad relativa.
Ello se debe a que, independientemente del
dolo del menor, ha habido negligencia del
que sufre el dolo. En cambio, si en el ejemplo
el menor de quince años le muestra al otro
contratante su cédula de identidad o una
identificación universitaria falsa, que señala
que es mayor de edad, entonces se aplicará la
primera parte del artículo 1685 del C.C.
A su vez, esta disposición también opera
respecto del disipador sujeto a interdicción.
Al igual que el menor adulto, de parte del
pródigo interdicto debe haber dolo para
hacer creer que está rehabilitado. De esta
forma, la simple afirmación de estar rehabi-
litado por parte del incapaz no le inhabilita
para solicitar la rescisión.
32. Saneamiento de la nulidad relativa.
La nulidad relativa además de sanearse por
el transcurso del tiempo, como la nulidad
absoluta, admite el saneamiento por con-
firmación.
33. Saneamiento de la nulidad relativa
por confirmación.
A. Regulación de la confirmación de la
nulidad relativa. A la confirmación se refie-
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re el artículo 1684.1º del C.C. al señalar:
“…y puede sanearse (...) por la ratificación de
las partes”.
B. Concepto de confirmación. La confir-
mación es un acto jurídico unilateral por
el cual el que tiene la facultad de alegar la
nulidad relativa renuncia a ella, saneándose
los vicios de que adolecía el acto o contrato y
allanándose a considerarlo como plenamente
válido y eficaz. Antes de la confirmación el
acto jurídico es impugnable, pero después
de aquélla éste pasa a ser perfecto y no
puede ser impugnado por rescisión. Como
destaca PASQUAU, en la confirmación no es
relevante la voluntad o el consentimiento,
como ocurre en la ratificación que se apli-
ca en la inoponibilidad, ya que aquélla es
simplemente el ejercicio de un derecho
potestativo.255 La distinción, en esta materia,
es sutil por cuanto la confirmación exige
la introducción de un elemento externo al
contrato que no afecta su estructura, sino
más bien todo lo contrario, le otorga esta-
bilidad.
C. Características de la confirmación.
a) La confirmación es un acto de renuncia.
Una de las partes puede renunciar a
la acción de nulidad relativa, conforme a
lo señalado en el artículo 12 del C.C. Sin
embargo, bajo ningún respecto la renun-
cia puede ser anticipada (artículo 1469 del
C.C.). A su vez, como las reglas que regulan
la renuncia son de orden público, los actos
celebrados por los incapaces absolutos o
relativos que no respeten las formalidades
habilitantes adolecen de nulidad relativa,
pero la renuncia anticipada de un incapaz
relativo adolece de nulidad absoluta.256
Sin perjuicio de lo anterior, la confir-
mación tiene la naturaleza jurídica de una
255
PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y
anulabilidad del contrato, Editorial Civitas S. A., Madrid,
España, 1997, p. 326.
256
MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina general
del contrato, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 351. El referido
autor pone un ejemplo aún más claro, en virtud del
cual el acto jurídico de un curador, que no respeta
formalidades habilitantes, es rescindible; en cambio,
si dicho acto viola una norma prohibitiva adolecerá
de nulidad absoluta.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
renuncia, a lo menos en su estructuración
básica.
b) La confirmación debe ser voluntaria.
La parte que renuncie debe considerar
el acto como válido desde un comienzo
allanándose a cumplir las obligaciones que
generan, pudiendo dar lugar, conforme al
artículo 1695 del C.C., a la confirmación
tácita. En este sentido, la referida norma
señala que “la ratificación tácita es la ejecución
voluntaria de la obligación contratada”.
c) La confirmación es un acto jurídico uni-
lateral.
A pesar que ambas partes pueden con-
firmar un acto jurídico rescindible, ello no
transforma a esta figura en bilateral. Así, de
haber confirmado ambas partes la nulidad
de una confirmación no afecta a la otra.
d) La confirmación es irrevocable.
e) La confirmación es un acto jurídico ac-
cesorio.
La confirmación exige un acto jurídico
rescindible, es decir, exige un acto jurídi-
co que adolezca de un vicio de nulidad
relativa.
f) La confirmación produce efectos rela-
tivos.
La confirmación sólo alcanza al que
confirma; si existen otros sujetos activos
de la acción de rescisión, la confirmación
del acto no les será oponible.
D. Requisitos para que opere la confirma-
ción:
a) El acto debe ser nulo relativamente.
La nulidad absoluta no es susceptible de
confirmación.
b) La confirmación debe emanar de
quien es parte del acto jurídico nulo rela-
tivamente (artículo 1696 del C.C.).
c) La confirmación debe emanar de
aquel que tiene derecho a alegar la nulidad
relativa (artículo 1696 del C.C.).
d) La confirmación debe emanar de quien
sea capaz de contratar, según el artículo 1697
del C.C., pues de lo contrario la confirmación
también será nula. Los incapaces pueden
confirmar autorizados o representados por
sus representantes legales.
e) La confirmación debe hacerse en
tiempo oportuno, o sea, cuando el vicio
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ha cesado. Así se desprende de los artícu-
los 1469 y 1692 del C.C. En atención a este
requisito, parte de la doctrina sostiene que
la confirmación no procede en la lesión
enorme, por cuanto la lesión es un vicio
permanente (artículo 1892 del C.C.). En
contra se señala que en la medida que se
corrija la desproporción enorme procedería
la confirmación.257 En todo caso, para evitar
la nulidad de la confirmación convendrá
celebrar una transacción, como ha fallado
reiteradamente la jurisprudencia.258
f) La confirmación debe efectuarse
con las formalidades legales del acto que
se sanea.
En este sentido, si el acto confirmado
requiere de formalidades, ellas se extien-
den a la confirmación. Así se desprende
claramente del artículo 1694 del C.C., en
virtud del cual “para que la ratificación expresa
sea válida, deberá hacerse con las solemnidades
a que por la ley está sujeto el acto o contrato que
se ratifica”.
En realidad, esta característica es una
consecuencia de ser la confirmación un
acto jurídico accesorio.
34. Clasificación de la confirmación.
La confirmación admite las siguientes cla-
sificaciones:
35. Confirmación expresa y tácita.
A. Confirmación expresa. La confirmación
es expresa cuando se debe hacer con las
solemnidades que por ley está sujeto el acto
o contrato que se ratifica (artículo 1694 del
C.C.).
B. Confirmación tácita.
1º. Concepto y problemas que presenta la
confirmación tácita.
La confirmación tácita es una consecuen-
cia del cumplimiento voluntario del contrato
257
ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisión
en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 1014 y 1015.
258
Para VODANOVIC ello se debería a que la lesión,
como requiere norma expresa para ser aplicada, no
procede en la transacción. VODANOVIC, Antonio,
op. cit., Contrato de transacción, tercera edición, Edi-
torial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1993, p. 18.
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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

por quien tiene el derecho de alegar la e) La ejecución de la obligación puede ser

nulidad relativa (artículo 1695 del C.C.). perfectamente parcial, ya que el artículo 1695
La doctrina analiza los siguientes proble- del C.C. no exige un cumplimiento com-
mas en torno a la confirmación tácita: pleto.
a) El artículo 1695 del C.C. se refiere a 2º. Requisitos de la confirmación tácita:
“la obligación contratada”, es decir, pareciera a) La confirmación debe cumplirse o
indicar que sólo puede haber confirmación ejecutarse con conocimiento del vicio de
tácita del contrato y no de otros actos jurí- que adolece el acto o contrato.
dicos. Así, la ejecución voluntaria por parte b) El cumplimiento debe hacerse con la
de los herederos de un legado no generaría voluntad de sanear, o sea de reconocer la
una confirmación tácita del testamento. En validez del acto. Excepcionalmente respecto
contra de esta lectura del artículo 1695 del de los hijos es dudosa la aplicación de la
C.C. una parte importante de la doctrina confirmación tácita, ya que el artículo 261.1º
estima que la confirmación tácita se aplica del C.C. exige que quien ejerce la patria
a todo acto jurídico.259 potestad celebre o confirme el acto por es-
b) La ejecución voluntaria no solo crito. En este sentido la norma precedente
considera el pago, sino cualquier modo señala que “si entre los padres hubiere sociedad
de extinguir las obligaciones en que la eje- conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre
cución sea voluntaria, como la novación, fuera de su peculio profesional o industrial y que el
la compensación o la dación en pago.260 padre o madre que ejerce la patria potestad autorice
c) La expresión utilizada por el ar- o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en
tículo 1695 del C.C. en torno a que la representación del hijo, obligan directamente al
ejecución debe ser “voluntaria” debe ser padre o madre en conformidad a las disposiciones
interpretada. Al respecto, la doctrina civil de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al
ha señalado que la ejecución voluntaria hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste
exige un conocimiento real y efectivo de hubiere reportado de dichos actos o contratos”.
la ley, en este caso del vicio. Por ende, el Con la salvedad anterior, los represen-
conocimiento presuntivo de la ley no opera tantes legales siempre pueden confirmar
como una presunción de Derecho a favor tácitamente los actos nulos. De esta for-
de la confirmación tácita.261 ma, si la nulidad proviene del hecho que
d) La doctrina señala mayoritariamente el representado actuó sin la autorización
que sólo el cumplimiento voluntario de la de su representante legal, procedería la
obligación puede dar lugar a la confirmación confirmación tácita. Pero si la nulidad pro-
tácita. De esta forma, cualquier otro hecho viene de haberse omitido las formalidades
no produce confirmación tácita, como la habilitantes que exige la ley, como ocurre
cesión de derechos emanados del negocio en el caso de la autorización judicial, el
rescindible.262 representante legal no podrá confirmar
tácitamente el acto nulo.
259
De esta opinión son CLARO S. y ALESSANDRI 36. Confirmación total o parcial. Esta
B. ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisión clasificación de la confirmación procede de
en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 1052. existir varias causales de nulidad, en cuyo
260
ALESSANDRI B., A., op. cit., pp. 1051 y 1052. caso el acto jurídico se puede sanear en
261
CORRAL señala que sustentan esta posición en su totalidad o parcialmente. Para algunos
el Derecho francés tradicional BAUDRY-LACANTINÉRIE autores una confirmación genérica expre-
y COUTURIER, en el español, PUIG BRUTAU y en el
chileno VODANOVIC, ALESSANDRI B. y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA. CORRAL TALCIANI, Hernán, op. cit., De la señala que de ciertos hechos puede desprenderse una
ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile, San- voluntad de renunciar, pero dicha voluntad en principio
tiago de Chile, 1987, pp. 158 a 161. no puede constituir una confirmación propiamente
262
ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisión tal. VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría general del acto
en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial ConoSur jurídico, quinta edición, Editorial Jurídica de Chile,
Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 1053. VIAL DEL RÍO Santiago de Chile, 2003, pp. 268 a 271.

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

sa se debe interpretar como total. De esta sos 2º y 3º del artículo 1691 del C.C. Dicha
manera sucede si se renuncia a la nulidad norma señala textualmente lo siguiente:
en forma expresa, sin indicar a qué causal “Artículo 1691. Este cuadrienio se contará,
se refiere de las varias posibles. en el caso de violencia, desde el día en que ésta
Sin embargo, de ser la confirmación tá- hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde
cita solamente puede ser total en la medida el día de la celebración del acto o contrato.
que se haya estado en conocimiento del Cuando la nulidad proviene de una incapa-
vicio de que adolecía el acto jurídico.263 cidad legal, se contará el cuadrienio desde el día
En realidad, la distinción precedente es en que haya cesado esta incapacidad”.
artificiosa, ya que de una renuncia expresa B. Cómputo del plazo de saneamiento. El
genérica o tácita no es posible presumir per plazo de saneamiento empieza a correr
se que sea total o parcial. respecto de los herederos y cesionarios,
En resumen, el conocimiento del vicio o conforme a las siguientes reglas:
vicios de nulidad en la confirmación deberá a) Si el plazo no ha comenzado a co-
ser calificado en cada caso. rrer al tiempo de “deferirse” la herencia
37. Saneamiento de la nulidad relativa o al tiempo de la cesión, los herederos y
por el transcurso del tiempo. cesionarios gozarán del plazo completo de
A. Plazo de saneamiento de la nulidad. cuatro años para pedir la nulidad relativa
El acto nulo relativamente se sanea por (artículo 1692.1º del C.C.). Pero si fueren
el transcurso del tiempo, conforme al ar- menores de edad, el plazo de cuatro años
tículo 1684 del C.C. Como consecuencia comienza a correr desde que hubieren lle-
de ello la acción y excepción de nulidad gado a la mayoría de edad, conforme al
relativa se extinguen por el transcurso del artículo 1692.2º del C.C.
tiempo. La norma precedente dispone que b) Si el plazo de cuatro años ya comenzó
“la nulidad relativa no puede ser declarada a correr y después se produce la muerte o
por el juez sino a pedimento de parte; ni puede la cesión, los herederos o cesionarios go-
pedirse su declaración por el ministerio público zarán sólo del residuo, conforme al artícu-
en el solo interés de la Ley; ni puede alegarse lo 1692.2º del C.C. Pero si fueren menores
sino por aquellos en cuyo beneficio la han esta- de edad, el residuo empieza a correr desde
blecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; que hubieren llegado a la mayoría de edad
y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la (artículo 1692.2º del C.C.).
ratificación de las partes”. c) Si la nulidad se demanda por inca-
El plazo de saneamiento de la nulidad pacidad, el plazo de cuatro años comienza
relativa es de cuatro años. Dicho plazo co- a correr desde que cesa la incapacidad. Y
mienza a correr conforme a las siguientes los herederos tendrán el plazo de cuatro
distinciones: años desde el fallecimiento.
a) Tratándose del error, el dolo o la lesión d) Ámbito de aplicación del artícu-
enorme, el saneamiento se cuenta desde la lo 1692.3º del C.C.
fecha de celebración del acto o contrato. Esta norma ha dado lugar a dos proble-
Así se desprende de los artículos 1691.2º del mas en torno a su extensión:
C.C., respecto de las primeras situaciones, y i) Si el incapaz cede su derecho es dis-
1696 y 1900 del C.C., respecto de la lesión cutible si el plazo de cuatro años se cuenta
enorme en la compraventa y permuta. desde la cesión o sigue rigiendo la regla
b) En el caso de la fuerza y en el de la general del artículo 1692.2º, es decir, desde
incapacidad legal, el plazo se cuenta desde que cesa la incapacidad. El referido artículo
que éstas han cesado, conforme a los inci- señala que “a los herederos menores empieza
a correr el cuadrienio o su residuo, desde que
263
ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la rescisión hubieren llegado a edad mayor”.
en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial ConoSur La solución lógica es la primera por
Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 1062 y 1063. cuanto la citada norma es una forma de

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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

protección para los incapaces, que no se e) A pesar de que el saneamiento puri-

extiende al cesionario del incapaz. fica el acto y por ello el saneamiento por el
ii) Para algunos autores, por aplicación transcurso del tiempo es más que un simple
del artículo 1691.2º del C.C., el plazo de diez plazo de prescripción de la acción de nuli-
años al que se refiere el inciso siguiente, no dad relativa, el plazo legal de cuatro años
opera respecto del disipador interdicto.264 no se suspende conforme a lo señalado en
Ello se debe a que el artículo 1691.2º del el artículo 2524 del C.C., salvo el caso con-
C.C. se refiere al menor adulto y no al pró- templado en el ya estudiado artículo 1692.2º
digo sujeto a interdicción. De este modo, del C.C. De este modo, el artículo 2524 del
el plazo se suspendería indefinidamente C.C. señala que “las prescripciones de corto
respecto de este incapaz. tiempo a que están sujetas las acciones especiales
Esta posición, sin embargo, debe mo- que nacen de ciertos actos o contratos, se mencio-
rigerarse. No parece razonable que la nu- nan en los títulos respectivos, y corren también
lidad absoluta, que opera respecto de un contra toda persona; salvo que expresamente se
demente, se sanee por diez años, y la acción establezca otra regla”.
de rescisión del disipador interdicto quede Sin embargo, esta suspensión excepcional
eternamente sujeta a suspensión. BELLO, no dura indefinidamente, pues transcurridos
en su Proyecto de 1853, solucionaba este diez años desde la celebración del acto o
problema señalando, a continuación del contrato se sanea definitivamente la nulidad
inciso 3º de la norma en estudio: “pero a (artículo 1692.3º del C.C.).
los treinta años (en la actualidad diez años)
de posesión pacífica, no interrumpida, con- 38. La acción de nulidad.
tados desde la consumación del contrato, A. Algunos aspectos procesales respecto de la
no podrá pedirse por persona alguna la acción de nulidad. Para que la nulidad surta
declaración de nulidad o la rescisión”. Sin efecto debe ser declarada judicialmente.
embargo, la Comisión Revisora del Código Para ello, es posible solicitar la nulidad me-
Civil no incluyó este apartado, seguramente diante una acción de nulidad, pero sólo en
por considerarlo redundante.265 la medida que se tenga legitimidad activa.
De esta forma, la acción de nulidad pueden
264
VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría general del ejercerla todos aquellos que tienen derecho
acto jurídico, quinta edición, Editorial Jurídica de a su declaración, según se trate de nulidad
Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 265 y 266. absoluta o relativa.
265
Obras completas de BELLO, op. cit., tomo XV: Código La acción de nulidad se debe entablar
Civil de la República de Chile, II, Caracas, Venezuela,
Fundación La Casa de BELLO, 1981, p. 565. No es
en juicio ordinario, ya sea en la demanda,
posible profundizar en esta materia, pero seguramente de solicitarla el demandante, o en la re-
se pensó que dicho agregado era redundante porque, convención, en caso de que la alegue el
tanto respecto de los efectos de la nulidad con relación demandado. Ello se debe a que la doctrina y
a las partes como a los terceros, opera la prescripción la jurisprudencia dudan sobre si la nulidad
adquisitiva. Y como el plazo máximo para adquirir
es el de diez años en la prescripción adquisitiva ex-
puede oponerse como excepción perento-
traordinaria, entonces una vez que la contraparte o ria en un juicio de “lato conocimiento”. Por
el tercero han adquirido por prescripción adquisitiva lo que, en juicio ordinario, el demandado
no producirá efectos en su contra ni la declaración de deberá oponer la nulidad como excepción
nulidad, ni la acción reivindicatoria. De esta forma, si y reconvenir de nulidad.
una de las partes ha adquirido el dominio de la cosa
por prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria
Sin perjuicio de ello, la nulidad se puede
que procede en su contra por efecto de la nulidad no oponer como excepción en el juicio ejecu-
llegará a destino. Pero la parte sólo podrá adquirir –a tivo, conforme al artículo 464.1º, Nº 14, del
diferencia del tercero– por prescripción adquisitiva C.P.C. La sentencia judicial firme que declare
extraordinaria. Ello es evidente desde que el título nulo la nulidad en juicio ejecutivo produce el
no es justo título, conforme al artículo 704.1º, Nº 3 del
C.C., por lo que sólo da lugar a la posesión irregular efecto de cosa juzgada, salvo que se acoja
(artículo 708) y por ende a la prescripción adquisitiva la reserva de acciones y excepciones de los
extraordinaria (artículo 2510.1º, Nº 1 del C.C.). artículos 473 y 478.2º del C.P.C.

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
Por otra parte, esta acción es incompa-
tible con otras acciones de ineficacia. Por
ello sólo se pueden entablar acciones de
ineficacia unas en subsidio de las otras, pero
no en forma conjunta.
B. Características de la acción de nulidad:
a) La acción de nulidad es personal porque
emana de un derecho subjetivo personal
(artículo 578 del C.C.).
b) La acción de nulidad es patrimonial.
c) La acción de nulidad no es renun-
ciable en forma anticipada. Así lo señala el
artículo 1469 del C.C. al preceptuar que “los
actos o contratos que la ley declara inválidos, no
dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se
introduzcan y en que se renuncie la acción de
nulidad”.
La nulidad relativa se puede ratificar, pero
no la absoluta, que sólo puede sanearse por
el transcurso del tiempo. De esta forma es
posible renunciar a la nulidad relativa, pero
sólo una vez que ella se haya producido.
d) Esta acción puede dirigirse en contra de
las siguientes personas:
i) En contra del otro contratante.
ii) En contra de ambos contratantes si
la entabla un tercero, como si solicita la
nulidad absoluta el que tiene interés.
39. Efectos de la nulidad. Nuestro Dere-
cho no distingue entre nulidad y anulabili-
dad, como lo hacen España, Francia, Italia
o Alemania. Por ello siempre será necesaria,
en el Derecho chileno, una sentencia ju-
dicial ejecutoriada para estar frente a los
efectos de la nulidad.
Sin perjuicio de esta diferencia funda-
mental, nuestro sistema de nulidad tiene
cierta similitud con el francés.266
266
En Francia, LUTZESCO y posteriormente GUEL-
FUCCI-THIBIERGE señalan que el acto nulo produce
los mismos efectos que el válido mientras no haya
declaración de nulidad. La última autora funda su
posición en lo artificiosa que sería la distinción entre
sentencias declarativas (que resuelven sobre la nulidad
radical) y constitutivas (que resuelven los casos de
anulabilidad), ya que en realidad ambas sentencias
serían constitutivas. PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit.,
Nulidad y anulabilidad del contrato, Editorial Civitas
S. A., Madrid, España, 1997, pp. 186 y 187. Ésta es por
lo demás la posición general de los autores franceses
que, sin perjuicio de acoger la distinción entre acto
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La nulidad produce un efecto que le
es propio, privar al contrato de sus efec-
tos.267 En realidad, el efecto fundamental
de la nulidad se aprecia respecto del acto
jurídico en el que no se han cumplido las
obligaciones, las que a consecuencia de la
nulidad se extinguen.268
40. Algunos aspectos relevantes en torno
a los efectos de la nulidad:
a) En Chile, para que la nulidad produz-
ca efectos se requiere de sentencia judicial
ejecutoriada que la declare (artículos 1683,
1684, 1687, 1689 y 1567, Nº 8º del C.C.).
b) La nulidad tiene efectos relativos.
El juicio de nulidad puede seguirse entre
las partes y las personas a quienes afecta.
nulo y anulable, exigen sentencia judicial para que
el acto o contrato sea nulo. A su vez, en el Derecho
francés, JAPIOT ha sostenido una interesante tesis en
virtud de la cual la nulidad no es un estado del acto
jurídico, sino “un derecho de impugnación”, que es
la tesis que sostiene nuestro ordenamiento jurídico
al no distinguir entre actos nulos y anulables. La
tesis de JAPIOT sería que la pretensión meramente
destructiva de la acción de nulidad no es tal, ya que
no tiene ningún sentido solicitar la nulidad sin una
pretensión, como la restitución de una cosa. En el
mismo sentido se ha manifestado el T.S. en una sen-
tencia de 24 de febrero de 1992. Dicha sentencia casó
por incongruente una apelación que, dando lugar
a la nulidad, no ordenó la restitución porque el de-
mandante no la había solicitado. Pero lo interesante
de esta tesis es que ella llevada al extremo conduce
a entender que la acción de nulidad tiene efectos
reales o que la acción reivindicatoria se ejercería
directamente a través de la nulidad. Por otra parte,
JAPIOT entiende que si un incapaz vende un inmueble
no tendrá más que entablar directamente la acción
reivindicatoria. Ídem, pp. 178, 182 a 184.
267
Así lo señala PAQUAU LLAÑO siguiendo a GUEL-
FUCCI-THIBIERGE. En este sentido la retroactividad
de la nulidad no sería sino una forma de “liquidar
el pasado”. Ídem, p. 187.
268
En España la nulidad de pleno derecho no
requiere de sentencia, sin perjuicio de algunos casos
excepcionales en que ella es necesaria. Sin embargo, la
doctrina reconoce que en casos dudosos la sentencia
de nulidad será indispensable, y tendrá solamente un
efecto declarativo. La doctrina española discute sobre
la naturaleza de la acción de nulidad. DE CASTRO se
adscribió a la teoría de la doble acción de nulidad,
por una parte declarativa y por la otra restitutoria. DE
CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio jurídico,
Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 504 y 505.
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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
De esta manera, el juicio se puede seguir
entre los que pueden demandar de nulidad
–ambas partes, una de ellas, el autor o un
tercero– y aquellos que pueden ser deman-
dados de nulidad, es decir, una de las partes
o ambas. Pero, conforme al artículo 1690
del C.C., cuando dos o más personas han
contratado, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechará a las otras.
Esta regla no es más que una aplicación
del artículo 3º del C.P.C. Así, la sentencia
judicial sólo produce efectos entre las partes
y es inoponible a terceros.
c) Efecto expansivo de la nulidad.
Sin perjuicio de lo ya señalado, la nulidad
excepcionalmente tiene un efecto que la
doctrina denomina expansivo. Como des-
tacan algunos autores, la nulidad, como
sucede con el acto jurídico y la sentencia
judicial en no pocos casos, tiene un efecto
expansivo o absoluto, que va más allá de las
partes en consideración a las que se pro-
nuncia. En el Derecho comparado, dicho
efecto se aprecia a través de los negocios
jurídicos complejos o coligados. De esta
forma, de ser nulo uno de los contratos que
conforman un negocio jurídico, se afectaría
a los otros contratos y en definitiva al propio
negocio jurídico.269
La denominada nulidad refleja, figura que
ha sido acogida por nuestra jurisprudencia
como destaca DOMÍNGUEZ ÁGUILA, produce
un efecto anómalo. La nulidad refleja se ha
aplicado respecto de solemnidades propia-
mente tales, y trae aparejada necesariamente
la nulidad del acto jurídico.
Por otra parte, la inobservancia de requi-
sitos de forma en las formalidades propia-
mente tales puede no afectar al contenido
del acto o contrato. Así, un contrato con-
sensual celebrado en una escritura pública
269
DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, tomo I: Introducción. Teoría
del contrato, Civitas, quinta edición, Madrid, España,
1996, p. 467. Al respecto, el referido autor distingue
entre los negocios coligados en que los contratos
que lo integran dependen condicionalmente unos
de otros y los que tienen un fin común. En el pri-
mer caso procederá la nulidad total del negocio
jurídico; en cambio, en el segundo la nulidad podrá
ser parcial.
143
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nula subsiste como instrumento privado.
Pero ello no acontece respecto de un con-
trato solemne, como una compraventa de
bienes raíces. En este caso, como señala
DOMÍNGUEZ, existe una vinculación entre
negocio y contenido tal que la nulidad de
aquél genera la ineficacia de éste.270
En todo caso, para analizar los efectos
de la nulidad del acto jurídico se debe dis-
tinguir entre las partes y los terceros.
41. Efectos de la nulidad inter partes.
En nuestro Derecho, para determinar los
efectos que produce la nulidad entre las
partes se debe distinguir según si se han
cumplido las obligaciones que emanan
del acto jurídico. Pero además de haberse
cumplido con el acto jurídico, debe distin-
guirse según si se ha cumplido en forma
total o parcial. Así, se pueden producir las
siguientes situaciones:
42. Efectos de la nulidad si no se han
cumplido las obligaciones nacidas del acto
o contrato nulo. En dicho caso no procede
la restitución por cuanto no hay nada que
restituir. De este modo, la nulidad opera
como un modo de extinguir las obligaciones
(artículo 1567.1º, Nº 8, del C.C.) y se opon-
drá al cumplimiento de la obligación.
43. Efectos de la nulidad si se han cum-
plido las obligaciones nacidas del acto o
contrato nulo, ya sea total o parcialmente.
El efecto de la nulidad, si se ha cumplido
alguna obligación del contrato ineficaz, es
restituir a las partes al estado anterior, es
decir, la nulidad opera con efecto retroactivo.
Las prestaciones de las partes, conforme al
artículo 1687.1º del C.C., se rigen por las
reglas de las prestaciones mutuas. En este
sentido, la referida norma señala que “la
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto
o causa ilícita”.
270
DOMÍNGUEZ Á., Ramón, op. cit., Teoría general del
negocio jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1977, pp. 216 y 217.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico

44. Reglas que rigen la restitución al 45. Excepciones a la restitución de las

estado anterior; son las siguientes. cosas al estado anterior. A continuación se
A. Crítica de la distinción en torno a los analizarán algunos casos en los cuales no se
efectos de la nulidad si se han o no cumplido produce el efecto de retrotraer a las partes
las obligaciones que emanan del contrato. al estado anterior:
VIAL DEL RÍO es de la opinión que debe A. El autor o parte no tiene derecho a exigir
desecharse la distinción precedente por la restitución cuando ha cumplido por un objeto
cuanto es inaplicable a los contratos rea- o causa ilícita a sabiendas. A esta excepción
les. Funda su aseveración en el siguiente se refieren los artículos 1687.1º y 1468 del
ejemplo: en un comodato nulo, en el cual C.C. Conforme a lo señalado en la primera
no se han cumplido ninguna de las obli- de estas disposiciones, el efecto general de
gaciones, se debe restituir a las partes al nulidad debe entenderse sin perjuicio de lo
estado anterior. Entonces, a pesar de que señalado sobre el objeto y causa ilícitos.273
no se han cumplido las obligaciones del De esta forma, si se declara nulo abso-
contrato, la nulidad no operará como un lutamente el acto por ilicitud del objeto
modo de extinguir las obligaciones, sino o de la causa, la restitución de las cosas al
que la nulidad deberá restituir a las partes estado anterior no permite que se recupe-
al estado anterior.271-272 En el ejemplo, el re lo dado o pagado por el que cumplió
comodatario deberá restituir la cosa y esa la obligación sabiendo del objeto o causa
restitución es una consecuencia de la nulidad. ilícita que afectaba de nulidad al acto o
Pero ello acontece por la especial natura- contrato. Esta norma es una aplicación del
leza de los contratos reales, que deberían principio que nadie puede aprovecharse
ser, de lege ferenda, contratos consensuales de su propio dolo o torpeza.
y bilaterales. Si se mira de esta forma el B. El contratante de buena fe no está obligado
contrato real, entonces la entrega que da a restituir los frutos percibidos en el tiempo inter-
lugar al nacimiento del contrato, aunque no medio entre la celebración del acto o contrato y la
es propiamente tal una obligación, al verse declaración de la nulidad. El contratante se
como si lo fuera se entiende que la nulidad reputa de buena fe, y como tal no está obli-
no opera como un modo de extinguir las gado a restituir los frutos. En esta materia se
obligaciones. En resumen, los efectos de aplican las reglas de las prestaciones mutuas
la nulidad respecto de los contratos reales del artículo 904 del C.C. y siguientes.
son particulares, dada su construcción arti-
C. El que contrata con un incapaz, sin los
ficiosa. En virtud de estas consideraciones,
requisitos que la ley exige, no tiene acción de re-
la distinción en torno al estado del cum-
embolso. El derecho a ser restituido al estado
plimiento de las obligaciones es pertinente
anterior no comprende lo recibido por el
con la salvedad precedente.
incapaz en virtud del contrato, salvo que
se pruebe que éste se haya hecho más rico,
271
conforme al artículo 1688.1º del C.C.274 En
En otras palabras, en los contratos reales se
requerirá de la restitución de la cosa que perfeccio-
273
nó el contrato, independientemente de si se han ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la
cumplido parcial o totalmente las obligaciones que rescisión en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial
emanan de dicho contrato. ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 1097. El
272
Así, por ser un contrato real exige la entrega artículo 1468 del C.C. no es en rigor una repeti-
de la cosa como forma de constitución y como ella ción del artículo 1687.1º del C.C., ya que a pesar de
debe restituirse al comodante, entonces a pesar de que el ámbito de aplicación de ambos es la nulidad
que no se hayan cumplido las obligaciones en el absoluta, éste se refiere al sujeto activo que tiene
comodato las partes deben ser restituidas al esta- interés en la nulidad. En cambio, aquél se remite a
do anterior y la nulidad no juega como un modo los efectos de la nulidad, independientemente de
de extinguir las obligaciones. VIAL DEL RÍO, Víctor, los otros sujetos activos de la nulidad absoluta, como
op. cit., Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica el juez o el Ministerio Público.
274
de Chile, quinta edición, Santiago de Chile, 2003, Esta disposición debe relacionarse con los
pp. 277 a 281. artículos 1578.1º, Nº 1, y 2118.3º del C.C. Ambas

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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

este sentido, la norma precedente señala que
“si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige,
el que contrató con ella no puede pedir restitución
o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
más rica con ello la persona incapaz”.
El fundamento de la disposición prece-
dente es proteger al incapaz de los efectos
de la nulidad. La incapacidad está dada
precisamente para resguardar al incapaz
de la imposibilidad de restituir lo recibido,
como si lo malgasta o destruye.
1º. Requisitos para que opere esta excepción:
a) Que el contrato haya sido declarado
nulo por omisión de los requisitos o forma-
lidades que se exigen para que el incapaz
pueda actuar en la vida jurídica.
b) Que el deudor haya pagado en virtud
del contrato celebrado con el incapaz.
c) Que el incapaz no se haya hecho más
rico con lo recibido.275
A continuación se analizarán los casos
en que el incapaz se entiende haberse he-
cho más rico.
2º. Casos en que se entiende que el incapaz
se ha hecho más rico.
El artículo 1688.2º del C.C. señala ex-
presamente los criterios conforme a los
cuales se debe entender que el incapaz se ha
hecho más rico. De esta forma, la referida
norma señala textualmente que “se entenderá
haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
que no le hubieren sido necesarias, subsistan y
se quisiere retenerlas”.
Dichos criterios son los siguientes:
a) Cuando las cosas pagadas o las ad-
quiridas con lo pagado le hubieren sido
necesarias.
disposiciones se refieren a la parte que se ha hecho
más rica.
275
En el Digesto (D. L. XV, 15,1, 1) se concedía la
acción de peculio contra el pater familias por los actos
del hijo de familia o el esclavo –propio o ajeno– que
estuviese a su servicio por el provecho obtenido o el
dueño si se incrementó su patrimonio.
El artículo 1688.2º del C.C. no señala
qué se entiende por la expresión “le hubieren
sido necesarias”. Por lo que ello deberá ser
determinado por el juez en cada caso. Sin
embargo, conforme a los artículos 1750.2º y
2291 del C.C., se entiende como necesario
lo que se hubiese destinado al pago de las
deudas del menor.276
b) Cuando las cosas adquiridas por medio
de lo pagado o adquirido no le hubieren
sido necesarias al incapaz, pero subsistan
y él desee retenerlas.
Los antecedentes históricos del artícu-
lo 1688.1º del Código Civil se remontan a
los Proyectos de 1842 y 1847, en los cuales
esta excepción se refería exclusivamente
a los incapaces relativos. Sin embargo, en
el Proyecto Inédito (artículo 1871) apare-
ce la actual redacción que se extiende a
cualquier incapaz. Sin perjuicio que si la
nulidad procede también por cualquier
otra causa, como objeto o causa ilícita, no
se aplica el artículo 1688.1º del C.C.
3º. Contenido de la obligación de restituir
del incapaz.
La doctrina no termina de ponerse de
acuerdo en la determinación del contenido
de la obligación de restituir. Para algunos au-
tores la excepción opera respecto del menor
que se ha hecho más rico, por lo tanto, la
restitución debe ser equivalente al monto de
su enriquecimiento.277 En cambio, para ALES-
SANDRI B., la restitución debe efectuarse de
acuerdo con la regla general; en consecuencia,
se debe restituir todo lo recibido.278
276
PESCIO V., Víctor, op. cit., Manual de Derecho
Civil. Teoría general de los actos jurídicos y teoría general
de la prueba, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1958,
Santiago de Chile, p. 239.
277
Esta posición se le atribuye a CLARO S.; sin
embargo, al tratar este tema el referido autor fue más
bien ambiguo. CLARO S. sólo señala que el enriqueci-
miento o el provecho es un criterio que sirve también
para determinar la restitución a que es obligado el
incapaz en el pago nulo (artículo 1578) y en el depósito
(artículo 2218). CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones
de Derecho Civil chileno y comparado, volumen VI: De las
obligaciones, tomo duodécimo: De las obligaciones: III,
Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 637.
278
ALESSANDRI B., A., op. cit., La nulidad y la res-
cisión en el Derecho Civil chileno, tomo II, Editorial
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 1103.

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
D. No hay derecho a repetir por lo pagado en
virtud de una obligación natural, conforme al
artículo 1470.4º, números 1 y 3, del C.C. De
acuerdo con dicha disposición, en caso de
que el deudor pague o cumpla con una obli-
gación natural dará derecho al acreedor a
retener lo dado o pagado en razón de ella.
46. Efecto de nulidad respecto de ter-
cero.
A. Una vez declarada la nulidad por sentencia
judicial ejecutoriada se concede acción reivindi-
catoria contra los terceros poseedores, estén o no
de buena fe. Así lo señala expresamente el
artículo 1689 del C.C., en virtud del cual “la
nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
perjuicio de las excepciones legales”.
En virtud de los artículos 3º y 1690 del
C.C., la nulidad sólo afectará a las partes,
por lo que la acción reivindicatoria se deberá
entablar conjuntamente con la demanda
de nulidad. De esta forma, la nulidad afec-
tará, a través de la acción reivindicatoria,
a los terceros que forman parte del juicio
de nulidad.
B. Excepciones en virtud de las cuales no se
puede afectar a los terceros a través de la acción
reivindicatoria.
a) Cuando el tercero antes de ser de-
mandado de reivindicación ha adquirido
el dominio de la cosa por la prescripción
adquisitiva. En dicho caso, el demandado
podrá oponer la excepción de prescripción
y además podrá reconvenir de prescripción,
conforme al artículo 2492 del C.C.279
b) Cuando los contratos de compraventa
y permuta se rescinden por lesión enorme,
el vendedor que obtiene la declaración de
nulidad no tiene acción contra terceros
adquirentes. De esta forma, si el comprador
ha enajenado a tercero, la enajenación sub-
siste. Es el comprador el que está obligado
a restituir la cosa purificada de gravámenes,
conforme al artículo 1895 del C.C. Es más,
si el comprador enajenó la cosa, ya no se
podrá pedir la rescisión conforme al ar-
tículo 1683 del C.C.
279
Vid. Nº 34, § 5, capítulo XIX, sección 6ª,
tomo II.
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c) Cuándo opera la rescisión del de-
creto de posesión definitiva en la muerte
presunta.
Esta excepción se establece en el artícu-
lo 94.1º, Nº 4, del C.C. en los siguientes
términos: “en la rescisión del decreto de posesión
definitiva se observarán las reglas que siguen:
4ª. En virtud de este beneficio se recobrarán los
bienes en el estado en que se hallaren, subsis-
tiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás
derechos reales construidos legalmente en ellos”.
Como en el supuesto anterior, la rescisión
del decreto de posesión definitiva no otorga
acción contra terceros adquirentes.280
Sin embargo, la revocación de la pose-
sión provisoria, conforme al artículo 90 del
C.C., producirá la restitución de los bienes
al ausente, aun respecto de tercero.
d) Cuando se dicta la sentencia que decla-
ra la indignidad para suceder (artículo 976
del C.C.).
Al igual que en los casos anteriores, la
indignidad no concede acción contra ter-
ceros adquirentes de buena fe.
e) Cuando se acogen las acciones que
emanan de los artículos 1187, 1425 y 1432
del C.C.
Ello se debe a que en realidad estas accio-
nes no son de nulidad, sino de inoponibilidad
por lesión a las asignaciones forzosas.
47. La conversión de los actos nulos.
A. Cómo opera la conversión de los actos
nulos. Por medio de esta figura se otorga
reconocimiento legal, y por ende ciertos
efectos jurídicos, a un acto o contrato que
280
Los efectos relativos de la rescisión del decre-
to de posesión definitiva de la muerte presunta se
circunscriben a los efectos patrimoniales. En cam-
bio, el decreto judicial revocatorio produce efectos
erga omnes en cuanto a la esfera de los derechos de
la personalidad. Así se desprende claramente del
artículo 94.3º del C.C., interpretado a contrario sen-
su. En virtud de esta norma, el decreto de rescisión
“aprovechará solamente a las personas que por sentencia
judicial lo obtuvieren”.
Por otra parte, la doctrina es de opinión que
la rescisión del decreto de posesión definitiva no
es un caso de nulidad relativa. ALESSANDRI BESA,
A., La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno,
tomos I y II, Editorial ConoSur Ltda., s. n., Nº 1299,
pp. 1118 a 1120.
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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato
es nulo conforme a las reglas generales. La
conversión no está regulada de forma expresa
en nuestro Derecho. Pero, conforme a la
mayoría de la doctrina, es posible aplicar
esta figura a través de disposiciones aisladas.
En virtud de la conversión se reconocen
ciertos efectos a un acto jurídico nulo que
sobrevive adoptando una forma distinta a
la originalmente acordada.
B. Requisitos para que opere la conversión.
a) El acto declarado nulo debe contener
todos los elementos constitutivos del nuevo
acto válido.
b) El nuevo acto o contrato debe pro-
ducir el mismo beneficio económico que
el autor o las partes persiguieron con el
acto o contrato declarado nulo.
C. Casos de conversión en nuestra legisla-
ción.
a) En materia de sociedad de hecho.
Estas sociedades son las que no cumplen
con algún requisito de forma exigido por
la ley para la constitución de una sociedad
colectiva civil o comercial. Estas sociedades
tienen la particularidad que, a pesar de ser
nulas, subsisten respecto de los terceros
que de buena fe contraten con ellas. Las
sociedades de hecho están reguladas en
los artículos 2057 y 2058 del C.C., además
del artículo 363 del C. de C.281
b) El instrumento defectuoso por in-
competencia del funcionario o por otra
falta en la forma valdrá como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes
(artículo 1701.2º del C.C.). De esta forma,
pese a que el instrumento se ve afecto a
un vicio de nulidad puede subsistir como
instrumento privado.282
48. Casos de nulidad contemplados en
leyes especiales. Los efectos de la nulidad
del Derecho minero son diferentes a los
generales. De esta forma, la declaración
de nulidad del acto de concesión sólo
otorga derecho a corregir la sentencia y
el plano de concesión de mensura de la
281
Vid. infra Nº 93, § 2, capítulo VI, sección 2ª,
tomo I.
282
Vid. Nº 14, § 2, capítulo XV, sección 5ª, to-
mo II.
147
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pertenencia (artículo 98.1º del Código de
Minería).283
Por otra parte, el matrimonio putativo
altera los efectos normales de la nulidad
en el matrimonio (ex artículo 122 del C.C.
y actual artículo 51 de la L.M.C.). Así, con-
forme al inciso 1º de la última disposición,
el matrimonio nulo que ha sido celebrado
o ratificado ante el Oficial del Registro Ci-
vil, produce los mismos efectos civiles del
válido respecto del cónyuge que de buena
fe y con justa causa de error lo contrajo.
El matrimonio putativo tiene la particula-
ridad de hacer inoponible la nulidad no
sólo respecto del contrayente de buena fe,
sino también respecto de tercero.
49. La resolución como ineficacia del
acto jurídico. La resolución es la extinción
del derecho o de la relación jurídica y de
los efectos producidos por el acto jurídico
como consecuencia del cumplimiento de
la condición resolutoria.
La resolución afecta a un acto o contrato
perfectamente válido y que no adolece de
ningún vicio. El cumplimiento de la condi-
ción puede producirse de pleno derecho,
como en el pacto comisorio calificado, a
excepción de dicho pacto en la compraventa
por no pago del precio, o en la condición
resolutoria ordinaria o por sentencia judicial
que acoge la acción resolutoria.
50. Paralelo entre la nulidad y la reso-
lución.
a) La nulidad supone un vicio de ori-
gen, en cambio la resolución supone un
acto o contrato perfectamente válido en
su inicio.
b) La acción de nulidad puede entablarse
por las personas que la ley autoriza, según
se trate de nulidad absoluta o relativa. En
materia de resolución se deben distinguir
los siguientes supuestos:
i) La condición resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho, por lo que los
efectos de la resolución pueden hacerse
283
Sin perjuicio de ello, la nulidad por fraude o
dolo en la mensura de la pertenencia produce los
efectos generales, es decir, la extinción de la per-
tenencia.
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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
valer en cualquier momento y por cualquiera
que tenga interés en ella, sin necesidad de
solicitarla o por una resolución judicial. Lo
mismo sucede respecto del pacto comisorio
calificado, salvo el pacto de no pago del
precio en la compraventa.
ii) En los casos en que la resolución se
produce por medio de acción resolutoria,
el contratante diligente deberá solicitar la
resolución al juez. Así acontece en la con-
dición resolutoria tácita, pacto comisorio
simple y comisorio por no pago del precio
en la compraventa.
c) La nulidad afecta a tercero, estén o no
de buena fe, conforme al artículo 1689 del
C.C. En cambio, la acción de resolución sólo
afecta al tercero de mala fe (artículos 1490
y 1491 del C.C.).
d) Una vez declarado nulo el contrato
se deben en general los frutos percibidos
en el tiempo anterior a la declaración de
nulidad, con las excepciones ya señaladas
(artículo 1687.2º del C.C.). Entre ellas está
la mala fe del tercero. En cambio, resuelto
el contrato no se deben los frutos percibidos
entre su celebración y el cumplimiento de
la condición resolutoria, independiente-
mente de la buena o mala fe, salvo casos
especiales (artículo 1488 del C.C.).
e) La nulidad absoluta no es renunciable,
salvo la rescisión que puede renunciarse,
pero sólo en la medida que se cumplan los
requisitos de la confirmación. En cambio, la
resolución es perfectamente renunciable.
Sin perjuicio de lo anterior, la resolución
es renunciable sólo en la medida que ella sea
un elemento de la naturaleza o accidental
del acto o contrato, como sucede con la
condición resolutoria tácita o los pactos
comisorios. En los casos excepcionales, en
que la condición resolutoria es un elemento
de la esencia del acto jurídico, la acción
resolutoria no es renunciable.
f) Las reglas y plazos de extinción de
ambas ineficacias son diferentes.
Respecto del saneamiento de la nulidad
por el transcurso del tiempo se debe dis-
tinguir entre la nulidad relativa y absoluta.
La rescisión por regla general se sanea en
cuatro años, salvo los casos de suspensión
del plazo de prescripción; la nulidad abso-
148
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luta, en cambio, se sanea por el transcurso
de diez años. Además, ambas acciones ne-
cesariamente prescribirán transcurrido el
plazo de diez años.
La acción de resolución se extingue por
regla general en el plazo de cinco años a
contar desde que la obligación se hizo
exigible. Sin embargo, el pacto comisorio
calificado, conforme al artículo 1880.1º del
C.C., prescribe en el plazo prefijado por las
partes, si no pasa de cuatro años contados
desde la fecha del contrato.
51. La terminación como ineficacia del
acto jurídico. Se denomina terminación
a la resolución cuando ésta opera en los
contratos de tracto sucesivo. En dichos
contratos, por su naturaleza será imposi-
ble restituir a las partes al estado anterior.
En los actos de tracto sucesivo no se puede
volver a las partes al estado anterior, ya que
dichos actos jurídicos se perfeccionan día
a día. Por ello, para hacer manifiesta esta
diferencia, cuando opera la resolución de
un contrato de tracto sucesivo se utiliza la
expresión “terminación”.
Sin embargo, la terminación o fin del acto
jurídico opera además por causas distintas a
la resolución, como el vencimiento del plazo
en el arrendamiento (artículo 1950.1º, Nº 2,
del C.C.) o en la sociedad (artículo 2098
del C.C.). En este sentido la expresión ter-
minación es más amplia que resolución.
52. La resciliación como ineficacia del
acto jurídico. La resciliación es una con-
vención o acuerdo de voluntades por el
cual las partes deciden dejar sin efecto un
acto jurídico que las vincula. La resciliación
constituye una aplicación del principio de
la fuerza obligatoria del contrato del ar-
tículo 1545 del C.C.
Los efectos de la resciliación en general
son regulados por las partes y, en principio,
sólo producirá efectos hacia el futuro. Pero
de acordarse efectos retroactivos por las
partes, éstos no podrán alcanzar al tercero
que válidamente haya adquirido derechos
con anterioridad.284
284
Vid. Nº 10, § 2, capítulo XII, sec. 3ª, tomo II.
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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

53. La revocación como ineficacia del
acto jurídico. La revocación es un acto ju-
rídico unilateral mediante el cual el autor
de un acto jurídico lo deja sin efecto. La
revocación, por regla general, no opera
como causal de ineficacia de los contratos
por lo señalado en el artículo 1545 del C.C.
Sin embargo, hay casos en que la ley permite
excepcionalmente privarlos de sus efectos
mediante revocación. Así acontece en los
artículos 1428 y 2163, Nos 3 y 4, del C.C. En
virtud del primero, la donación entre vivos
puede revocarse por ingratitud del dona-
tario. Y en virtud del artículo 2163, Nos 3 y
4, el mandato termina por revocación del
mandante o renuncia del mandatario.
En cambio, la generalidad de los actos
jurídicos unilaterales son revocables, como la
oferta, y algunos incluso son esencialmente
revocables, como ocurre en el testamento
(artículos 999 y 1001 del C.C.). Así, la re-
vocación excepcionalmente puede afectar
a los actos jurídicos bilaterales.
A su vez, el desistimiento unilateral o
revocación sólo priva al acto de sus efectos
futuros y no de los ya producidos. De esta
forma, la revocación es una causal excep-
cional de ineficacia del acto jurídico que
requiere de norma expresa.
54. La inoponibilidad como ineficacia
del acto jurídico.
55. Introducción a la inoponibilidad.
Esta figura tiene su origen en el Derecho
francés e italiano. De dichos ordenamientos
se ha extendido a la mayoría de los países.
En el Derecho alemán, a la inoponibilidad
se la conoce como ineficacia relativa.285 En
el fondo, en virtud de la inoponibilidad un
acto jurídico se transforma en irrelevante
por verse afectado por causales de inefica-
cia específicas. DE CASTRO puso en tela de
juicio la naturaleza de esta ineficacia, ya
que los efectos que ésta produce se pueden
285
En el Derecho alemán se han presentado ca-
sos en que los terceros deben optar entre accionar
por inoponibilidad o nulidad. Lo que ha llevado a
desperfilar la distinción entre ambas ineficacias. Ello
no se produce sólo en la lesión enorme, que para
parte importante de la doctrina se trata de un caso
de inoponibilidad, sino en muchos otros casos.
explicar de una mejor forma a través del
efecto relativo de los contratos.286
56. Concepto de inoponibilidad. La
inoponibilidad es la ineficacia jurídica
respecto de terceros de un derecho de-
terminado nacido de la celebración de
un acto jurídico válido o de la declaración
de nulidad de un acto (BASTIÁN). Se trata
de una causal de ineficacia destinada a
proteger a los terceros. Dicha protección
se refiere tanto a un acto jurídico perfecta-
mente válido como respecto de los efectos
de la nulidad. Para LÓPEZ SANTA MARÍA la
inoponibilidad es aplicable principalmente
a los contratos.287
Un acto jurídico válido no es vinculante
para los terceros, ni menos quedan sujetos
a la reglamentación privada que emane de
un negocio jurídico entre las partes. No
obstante, dichos terceros deben aceptar
que el acto existe y que produce efectos
jurídicos entre las partes. Pero, en virtud
de la inoponibilidad, ni siquiera se produce
este efecto.
57. Causales de inoponibilidad respecto
de tercero. Nuestro ordenamiento jurídico
no estableció expresamente esta ineficacia.
Sin embargo, para la doctrina esta inefi-
cacia se desprende claramente de algunas
normas aisladas, como las que se analizan
a continuación:
58. Inoponibilidad que tiene por objeto
proteger a los terceros de un acto jurídico
válido. Estas inoponibilidades admiten la
siguiente subclasificación:
A. Inoponibilidades por falta de requisitos
de forma. Esta inoponibilidad puede ser de
dos clases.
La primera es una inoponibilidad por
falta de requisitos de publicidad. Esta inopo-
nibilidad se desprende de los artículos 1707,
1907, 1902, 2114, 2513, 2175, 2163 y 2339
del C.C., y 297.1º y 453 del C.P.C., entre
otros. Un caso interesante de esta inoponi-
286
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, p. 531.
287
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, p. 267.

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bilidad es la señalada en los artículos 1901
y 1902 del C.C.288
La segunda es una inoponibilidad por
falta de fecha cierta. La fecha de instru-
mento privado no puede hacerse valer
frente a tercero, pues ella no les consta.
Sin embargo, conforme al artículo 1703
del C.C., la ley establece que los terceros
deben aceptar la fecha de un instrumento
privado, celebrado entre partes, desde los
siguientes momentos:
a) Desde el fallecimiento de alguno de
los que lo han firmado. b) Desde el día que
el instrumento privado ha sido copiado en
un registro público.
c) Desde que conste haberse presentado
en juicio.
d) Desde que se haya tomado razón de
él o lo haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal.
B. Inoponibilidad por omisión de requisitos
de fondo. Esta inoponibilidad puede ser de
las siguientes clases:
1º. Inoponibilidad por fraude.
El fraude pauliano se reclama mediante la
acción pauliana o revocatoria (artículo 2468
del C.C.). Esta acción tiene por objeto dejar
sin efecto o revocar los actos ejecutados
por el deudor en perjuicio de sus acreedo-
res, existiendo fraude pauliano. El fraude
pauliano consiste en el conocimiento del
mal estado de los negocios por parte del
deudor o tercero adquirente. A pesar de
que el C.C. en el artículo 2468.1º, Regla 1ª,
señala que los acreedores mediante esta
acción tendrán un “derecho para que se res-
cindan los contratos”, en realidad la acción
pauliana para la mayoría de la doctrina es
una acción de inoponibilidad.289
2º. Inoponibilidad por falta de concu-
rrencia o consentimiento.
Una inoponibilidad de esta clase es la
establecida en el artículo 1815 del C.C. Dicha
norma señala textualmente que “la venta
de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
288
Vid. infra Nº 81, § 2, capítulo VI, sección 2ª,
tomo I.
289
Vid. Nº 67, § 3, capítulo XI, sección 3ª, to-
mo II.
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del dueño de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo”.
Otro caso de inoponibilidad por falta de
concurrencia es el del artículo 2154 del C.C.,
en virtud del cual el mandante tiene derecho
a ignorar los efectos del acto ejecutado por
su mandatario, hechos a su nombre y en los
que éste se hubiese extralimitado.
Pero también son inoponibilidades por
falta de concurrencia las señaladas en los
artículos 1916.2º, 2136, 2160 y 2390 del
C.C.
3º. Inoponibilidad por lesión en una
asignación forzosa.
En caso de que el testador tenga cónyuge,
descendientes o ascendientes, no puede
asignar sus bienes sino sujeto a importantes
limitaciones. Cuando estas limitaciones no
se respetan, el testamento aunque válido es
inoponible a los legitimarios, conforme a
los artículos 1216 y siguientes del Código
Civil.
4º. Inoponibilidad por lesión de dere-
chos adquiridos.
Esta clase de inoponibilidad es bastante
frecuente y se establece en los artículos 94,
165 y 178 del C.C., entre otros.
5º. Inoponibilidad por simulación.
En la simulación se aprecian dos actos
jurídicos, uno ostensible, el que las partes
dan a conocer a los terceros, y otro secreto.
El acto jurídico secreto sólo operará respecto
de las partes. Sin embargo, de descubrirse la
simulación el acto secreto será inoponible
a tercero, salvo que éste lo haga valer. De
esta forma, el tercero podrá hacer valer
cualquiera de los dos actos, es decir, hará
valer el que le convenga.
59. Inoponibilidad que tiene por ob-
jeto proteger a terceros de buena fe de la
acción de nulidad. También hay casos en
que la ley permite que los terceros puedan
prescindir de una nulidad declarada judi-
cialmente, considerando que el contrato
continúa siendo válido, y que surte todos
sus efectos. De esta forma se entiende que
los efectos de la nulidad son inoponibles a
tercero. Así se desprende del artículo 1689
del C.C., que se refiere a las excepciones
en que la nulidad no da acción reivindica-
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Capítulo IV - Ineficacias del Acto o Contrato

toria contra tercero, es decir, no produce saneamiento de la inoponibilidad y no de

efectos respecto de tercero. En el Derecho la nulidad.
chileno esta inoponibilidad se consagra en
62. Algunos aspectos procesales que desta-
la sociedad en el artículo 2098 del C.C., en
car. La inoponibilidad generalmente se opone
los siguientes términos:
como excepción cuando se pretende hacer
“Artículo 2098. La sociedad se disuelve por la
valer un acto contra tercero. Sin embargo,
expiración del plazo o por el evento de la condición
excepcionalmente se pueden entablar como
que se ha prefijado para que tenga fin.
acción. Así sucede con la acción pauliana o
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime
de reforma de testamento.
consentimiento de los socios; y con las mismas for-
A su vez, tiene legitimidad activa para
malidades que para la constitución primitiva.
entablar esta acción todo tercero que tenga
Los codeudores de la sociedad no serán respon-
interés.
sables de los actos que inicie durante la prórroga,
Sin perjuicio de ello, existen distintas
si no hubieren accedido a ésta”.
reglas respecto de la prescripción extintiva,
Además de este caso, son de esta clase
como las que regulan las acciones pauliana
de inoponibilidad los efectos de la lesión
y de reforma de testamento. Asimismo, tam-
enorme respecto de tercero (artículo 1895
bién puede extinguirse la acción mediante
del C.C.). Asimismo, se consagra esta ino-
la prescripción adquisitiva, como acontece
ponibilidad en el matrimonio putativo (ex
en la compraventa de una cosa ajena.
artículo 122 del C.C. y actual artículo 51
de la L.M.C.) y el contrato de donación 63. La caducidad como ineficacia del
(artículo 1432 del C.C.). En dicho caso la acto jurídico. La caducidad opera respecto
resolución, rescisión y revocación son ino- de un acto jurídico perfectamente válido y
ponibles respecto del tercero adquirente eficaz en su origen, que se ve afectado, con
de los bienes donados. posterioridad a su celebración, en un ele-
mento de su esencia que le impide subsistir.
60. Efectos de la inoponibilidad. La ino-
En virtud de la caducidad, el acto jurídico
ponibilidad, a diferencia de la resolución,
o alguno de sus elementos desaparecen o
protege a tercero y no al acreedor. La regla
se extinguen. Ello sucede de forma inde-
general es que afecte a los terceros relativos,
pendiente de la voluntad del autor o partes
pero también puede alcanzar a los terceros
que lo generaron. Así, en el arrendamiento,
absolutos.290 En realidad es muy difícil dar
si la cosa arrendada pierde su sustancia
reglas generales respecto de los efectos que
y aptitud para servirse de ella durante la
produce la inoponibilidad o sus requisitos
vigencia del contrato, éste caduca. Como
de procedencia por cuanto esta ineficacia
ejemplos de caducidad se pueden señalar
no está regulada en forma general, sino
los siguientes:
que sólo procede en situaciones o casos
a) La caducidad opera en los contratos
particulares.
de tracto sucesivo, sin culpa y con indepen-
61. La ratificación. La ratificación es dencia de la voluntad de las partes.
el saneamiento del acto inoponible, me- b) La caducidad opera en los contra-
diante la incorporación de un elemento tos en que, por exigencia de la ley, se adi-
que le permite adquirir eficacia respecto cionan requisitos como elementos de su
de tercero. Como se señaló, nuestro C.C. esencia. Así acontece en la promesa en el
en el artículo 1684 se refiere a la ratifica- artículo 1554.1º, Regla 3ª, del C.C.
ción en la nulidad relativa, pero la doctrina c) La caducidad se aplica tanto a la
está conteste en que la ratificación es el compraventa en el artículo 1809 del C.C.
como a la sociedad en el artículo 2067 del
290
C.C. De esta forma, las referidas normas
LÓPEZ SANTA MARÍA critica a VODANOVIC por
señalar que la inoponibilidad sólo opera respecto de
disponen expresamente lo siguiente:
los terceros relativos, ya que excepcionalmente puede “Artículo 1809.Podrá asimismo dejarse el
operar respecto de los terceros absolutos. precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero

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Tomo Primero - Del Acto Jurídico
no lo determinare, podrá hacerlo por él cual-
quiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no
habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno
de los contratantes.
Artículo 2067. Los contratantes pueden en-
comendar la división de los beneficios y pérdidas
a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra
éste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo,
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y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho
arbitrio reclamación alguna, si han transcurrido
tres meses desde que fue conocido del reclamante,
o si ha empezado a ponerse en ejecución por él.
A ninguno de los socios podrá cometerse este
arbitrio.
Si la persona a quien se ha cometido fallece
antes de cumplir su encargo, o por otra cau-
sa cualquiera que no la cumple, la sociedad es
nula”.
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al Derecho Comparado (traducción de Arturo
Aparicio), Oxford University Press, México,
2001.
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