OsvAL.DO Comll.ERAS Suv.

uc11

Una vez obten~dasu independencia, en Chile rigieron las leyes españolas CAp[TIJLO 11
sobre lo mercant!l por aproximadamente cincuenta años contados desde FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
que la República se hizo verdaderamente independiente.

En 1~65 s~ publica el Códi~o ~e Comercio, ligado al cual, y a las leyes

mercantiles dtctadas con postenondad, está relacionada la historia posterior )
del D~recho. C~mercial en Chile. A uno y a las otras, nos referiremos en
el capitulo stgmente.

14. EXPOSICIÓN DEL TEMA

Son fuentes del derecho "las formas en que la colectividad estatuye su

derecho propio, o sea, las formas en que aparece y se exterioriza el derecho
pOsitivo".

Las leyes mercantiles, el Código de Comercio, el Código Civil y la

costumbre son las principales fuentes de Derecho Comercial en Chile.

En cuanto a la jurisprudencia, Si bien en nuestro país no constituye, por

su finalidad, fuente creadora del derecho, lo es, en cambio, de la forma
como éste se manifiesta aplicado al caso concreto, especialmente para
itclarar los puntos oscuros o dudosos de las demás fuentes jurídicas, como
también en aquellos en que no hay regla alguna, toda vez que, según norma
eXpresa al respecto, nuestros tribunales no pueden excusarse_ de dirimir
una contienda sometida a su decisión ni aun por causa de existir un vacío
legal, caso en el cual deberán aplicar los principios generales del derecho
y la equidad natural.

En efecto, el inciso segundo del artículo 10 del Código Orgánico de

Tribunales expresa que "Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino
a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder
de oficio.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su compe-

tencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley
que resuelva la contienda sometida a su decisión".
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ÜSVALDO CONTRERAS ST!!.AUC~
15. A) EL CóDIGO DE COMERCIO CHILENO
Constaba originalmente de un título preliminar (que contiene disposicio-
nes generales y cuenta con seis artículos) y de cuatro libros que versaban
sucesivamente sobre "Los comerciantes y de los agentes del comercio"
(Libro I); "De los contratos y obligaciones mercantiles en general" (Libro
II); Y "Del comercio marítimo" (Libro III). El Libro IV, "De las quiebras"
fue derogado por la ley N° 4.558 de 1929, la que luego fue reemplazada
por la ley No 18.175 de 1982. El artículo único de la ley No 20.080 de 24
' . de noviembre de 2005 dispuso incorporar nuevamente como Libro IV
del Código a las disposiciones de la ley N° 18.175, quedando esta última
vigente, pero sólo con las normas de su Título II y en calidad de Ley Or-
gánica de la Superintendencia de Quiebras. Sin embargo, la ley N° 20.720,
de 9 de enero de 2014, volvió a derogar el referido Libro IV y a regular las
instituciones relacionadas con la quiebra en un texto separado, ahora bajo
el título de "Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas
y Personas". El Libro I, llamado "De los comerciantes y de los agentes del
comercio", comprende cuatro títulos, que tratan: I, De la calificación de
los comerciantes y del registro del comercio; II, De las obligaciones de los
comerciantes; III, De los corredores, y IV, De los martilleros.
El Libro II, llamado "De los contratos y obligaciones mercantiles en
general" comprende 17 títulos que versan sucesivamente: el I, Disposi-
ciones generales; el II, De la compraventa; el III, De la permutación: el
IV, De la cesión de créditos·mercantiles; el V, Del transporte por tierra,
lagos, canales o ríos navegables; el VI, Del mandato comercial; el VII, De
la sociedad; el VIII, Del seguro en general y de los seguros terrestres en
particular; el IX, Del contrato de cuenta corriente; el X, Del contrato de
cambio; el XI está derogado; el XII, De las cartas órdenes de crédito· el
XIII, Del préstamo; el XIV, Del depósito; el XV, Del contrato de prenda;
el XVI, De la fianza, y el XVII, De la prescripción.
El Libro III, que se titulaba "Del comercio marítimo", fue derogado por
la ley No 18.680 de 11 de enero de 1988 y sustituido por uno nuevo titulado
"De la navegación y del comercio marítimo", el cual contiene 1Otítulos que
llevan los siguientes nombres: I Disposiciones generales, II De las naves
y artefactos navales, De la propiedad naval, III De Jos privilegios y de la
hipoteca naval, IV De los sujetos en la navegación y comercio marítimo,
'J'
47
·. D ¡ contratos para la explotación comercial de las naves, VI De los
Neos .. !!!DI
.. de la navegación VII De los seguros manttmos, V e os pro-
nesgas ' . . . ¡ ·
. ·
ce d tmten tos en el comercio marítimo ' IX Dtspostcwnes comp ementanas
y X De la prescripción.
. Hay un título final llamado "De la observancia- de este Código", que se
refiere a la fecha en que el Código entró en vigencia.
J. Fuentes del Código de Comercio chileno
Redactado por don José Gabriel Ocampo, después de años de maduro
'--tudio nuestros tratadistas han vacilado Por mucho tiempo en cuanto a
es , . d . d
·atribuirle origen o inspiración en un Código extranJero etenmna o.
Esta vacilación se explica, en parte, porque las actas de la Comisión
Revisora nombrada por el Gobierno desaparecieron y nadie conoce su texto
'auténtico el que hubiera suministrado valiosas informaciones para aclarar
muchas dudas de gran importancia, entre las que figura la de su origen Y
fuentes de información.
. A pesar de lo anterior, un estudiO anatític.o hace P?sibl~ ~o~cluir c~áles
han sido las fuentes del Código de Comercw de Chile, diVidiendo dtchas
fuentes en legislativas y doctrinales. Estas últimas surgieron con mucha
frecuencia y se materializan en disposiciones legislativas originales Y
personales del redactor del Código, pues constituyen norm_as legales ~ue
aparecen por primera vez a la vida positiva del derecho. EJemplo clás1co
de ello lo constituye toda la parte relativa a la reglamentación de la cuenta
corriente mercantil, que sólo ha tenido como base las explicaciones doc-
trinales francesas.
Según !a opinión mayoritaria, las fuentes legislativas, por orden de su
más frecuente aplicación, son las siguientes:
En primer lugar el Código de Comercio español de 1829, que parece
haber servido de fuente principal y de estructura a la legislación chilena.
Acto seguido, el Código de Comercio francés de 1807, muchas de cuyas
disposiciones aparecen literalmente traducidas en el Código chileno.

48 ÜSVALDO CONTR.ERAS S"!RAIICH
A continuación, las Ordenanzas de Bilbao y en menor proporción el
Código de Comercio portugués de 1833 y el Código holandés de 1838.
En algunos aspectos se tomaron como modelo leyes extranjeras, como
sucede, por ejemplo, con el título que trata de las sociedades en comandi-
ta; inspirado en la ley francesa de 17 de julio de 1856, y el Libro IV del
Código sobre quiebras, posteriormente reemplazado, que se tomó de la ley
francesa de 1863.
En cuanto a fuentes doctrinales, el redactor de nuestro Código sólo se
inspiró en autores franceses y españoles, que eran, al decir de muchos,
los mejores de su tiempo, pero, además, eran aquellos cuya lengua aquél
hablaba, en una época en la que la traducción de obras en materias espe-
cializadas, como el derecho, casi no existía.
No obstante algunos méritos indiscutibles, nuestro Código de Comer~
cio nació, sin embargo, con muchos defectos, entre los que cabe citar su
excesiva extensión original, sobre todo en algunas materias, frente a una
inexplicable y excesiva concisión en otras; la repetición innecesaria y
excesiva de muchos principios y normas del Código Civil y varias otras
deficiencias, atribuibles en su gran mayoría a las vicisitudes de su origen.
Al respecto cabe señalar que, en un principio, a nivel de proyecto, se
caracterizaba por una tendencia predominantemente subjetiva, que concedía
a la costumbre el mismo valor que a la ley, que admitía la interpretación
por analogía tanto de sus disposiciones en general, como de los actos de
comercio y contratos en particular, que concedía amplios medios para probar
la costumbre (art. 31 delproyecto). Mas, luego, en el Código definitivo
nos encontramos con un texto de tendencia predominantemente objetiva,
que deja a la costumbre como fuente de derecho, un campo de aplicación
muy hipotético y cuyos medios de prueba regula con rigor; que rechaza la
interpretación por analogía, confiere un carácter excepcional a la legislación
comercial y enumera los actos de comercio taxativamente.
El paso de los años, más los avances del comercio, incentivados por
las crecientes relaciones económicas internas, regionales, continentales y
luego mundiales, han ido haciendo aparecer otras deficiencias que se han
ido agravando a medida que, a impulsos del desarrollo del comercio y de la
1'
)
1
JNS'f!11.1CIONES DE ÜERECHO CO~RCIAL
49
)
doctrina, se han ido perfeccionando las instituciones mercantiles o hacien~
do nacer nuevas formas jurídicas que el legislador de 1865 no pudo tener
en consideración. Tal ocurrió especialmente con todo el Libro II1 sobre el
comercio marítimo y con el Libro IV sobre quiebras, ambos derogados Y
)
reemplazados; con las disposiciones sobre contabilidad mercantil, entera~
mente inadecuadas en la actualidad; con las operaciones de bancos, que no
reguló, con los corretajes, que se ejercen de un modo muy distinto a como
)
fueron concebidos; de las bolsas, letras de cambio y pagarés, todas insti-
tuciones que cuentan con legislaciones nuevas; de los establecimientos de
comercio, aún carentes de toda nonnativa y así, muchas otras instituciones
que darían margen a una revisión completa de nuestro Código de Comercio,
ya en gran parte modernizado sobre la baSe de leyes particulares que han
terminado por minimizarlo. Hay que reconocer, sin embargo, que este no
es un fenómeno que afecte sólo a nuestro Código. Igual situación presen-
tan eminentes Códigos de Comercio europeos, como por ejemplo, los de
España, Francia y Alemania.
El párrafo final del Mensaje con que se acompafl.ó al Congreso el proyecto
de lo que sería nuestro Código, redactado de puño y letra de don José Ga-
briel Ocampo, tenia algo de profético cuando, poniendo la idea en boca del
Presidente de la República, don José Joaqufu Pérez Mascayano, decía: "Al
presentaros d.e acuerdo con el Consejo de Estado, el adjunto proyecto, estoy
muy lejos de suponer que él sea una obra perfecta en todo sentido, porque
sé que nada sale de las manos del hombre que merezca semejante epíteto;
pero me asiste la más íntima confianza de que él mejora considerablemente
la condición de nuestras instituciones comerciales y las coloca en la vía del
progreso. La experiencia y el aumento gradual de nuestras luces nos des-
cubrirán los errores que él contenga y los vacíos que deje y, conociéndolos,
será fácil corregir los unos y llenar los otros, sin correr los peligros que traen
consigo las transacciones irreflexivas y violentas de una legislación a otra".
Dichas palabras, ciertamente inspiradas por las parecidas que redactó
don Andrés Bello en el Mensaje que acompañó al Código Civil chileno, se
han hecho, desde hace mucho, una realidad indesmentible, de modo que
nadie duda que nuestro Código necesita una profunda y urgente reforma
general, cuya postergación conduce rápidamente, sí es que no lo hemos
alcanzado ya, a un punto en el que el "Código" no merece siquiera llevar
el nombre que el vocablo sugiere.
 so ÜSVALDO CONTR.ERAS STR.AUCH
IL Opiniones extranjeras sobre el
Código de Comercio chileno y semblanza de su autor
A pesar de las críticas que hoy nos merece, es menester hacer mención a
la influencia, generalmente ignorada en Chile, que el Código de Comercio
chileno de 1865 tuvo en el extranjero, que fue casi tan extensa como la
del Código Civil de Bello. De hecho, casi no hay legislación de un país
latinoamericano del Pacífico que no haya usado al Código chileno como
una de sus fuentes.
Mención especial merecen Colombia, que hoy dispone de un Código
Moderno (1970), Honduras, Panamá y Nicaragua y también Argentina,
en cuyo Código de 1889 fueron adoptadas algunas instituciones chilenas,
pasando de éste al del Paraguay.
En el extranjero nuestro Código gozó durante un buen tiempo de gran
reputación, habiéndose llegado a decir de él que "se recomienda por su
gran claridad, un gran sentido práctico y el propósito escrupuloso con que
su autor procura aprovecl¡ar para las instituciones de su país todos los
progresos de la Ciencia del Derecho" (Proudhomme; quien agrega: ''Si
'- -~ se le compara con las diversas legislaciones que estaban en vigor en los
diferentes países de Europa y América, se comprueba que realiza respecto
de ellas, verdaderos y sensibles mejoramientos. La obra del Dr. Ocampo,
en una palabra, es digna, desde todos los puntos de vista, de un país donde
los estudios jurídicos son prestigiados y toman cada día un desarrollo más
y más considerable").
Tan grande repercusión exige unas palabras sobre su autor.
Don José Gabriel Ocampo nació en La Rioja, Argentina y se educó en
el Colegio Sarsfield. Una vez recibida su educación universitaria, pasó muy
joven a Chile, donde se recibió de abogado. Regresó a la Argentina en 1827
e instaló su Estudio en Buenos Aires, alcanzando éxito creciente y llegando
a constituirse en el abogado más prestigioso del foro porteño. Aunque no
participaba en política y era poseedor de un carácter serio y reflexivo, cayó
en desgracia, como muchos, ante la tiranía de Rosas, viéndose obligado a
fugarse a Montevideo, donde fundó una Academia de Jurisprudencia y una
revista, como ya lo había hecho antes en Buenos Aires.
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\ _;
[~ClONES DE DER.ECHO COMERC!Al. SI
Pero, posteriormente, al igual que otros muchos exiliados argentinos qu~
encontraban en Chile una acogida cordial y sin prejuicios, Oc~mpo lle~o
-a nuestro país, donde pudo desenvolver sus activida~es p:ofesmnales sm
despertar celos ni resentimientos, contrayendo matnm~mo con 1~ d~a
chilena doña Constancia Pando, incorporándose a la soc1edad santlaguma
hasta su muerte.
Designado para integrar la Comisión Revisora del Proyecto de Código
Civil de Andrés Bello, no hay constancia de su participación en ella, pero
al menos se sabe que Bello recurrió a la opinión expresada por Ocampo en
más de una ocasión, como ocurrió, por ejemplo, respecto del alcance del
art. 1618 del Código Civil sobre la inembargabilidad de parte del salario
de los empleados públicos, según aparece del artículo firmado por aquél Y
publicado en el diario santiaguino, "El Ferrocarril", de 23 de enero de 1857.
Siendo designado para !a redacción del Proyecto de Código de Comer-
cio en 1862, Ocampo procedió con la acuciosidad que su buen criterio le
indicó, partiendo por reunir !a necesaria documentación y una información
prolija, antes de presentar un proyecto acabado, para cuya confección ela-
boró varios ejemplares.
A pesar de sus grandes méritos, a Ocampo le faltaba audacia creadora,
ateniéndose generalmente al examen de normas foráneas, entre las cuales,
sin embargo, supo con buen criterio escoger generalmente la más acertada.
Es preciso reconocer, también, que en más de alguna ocasión elaboró
definiciones o declaraciones de principios que envolvían manifiestos erro-
res doctrinales, explicables por los reducidos elementos de información
de que dispuso y sus limitaciones idiomáticas, que, como hemos dicho, se
encontraban reducidas al conocimiento del francés y algo de latín. Son,
también, imputables a Ocampo las críticas fundadas en las repeticiones
frecuentes de disposiciones del propio Código y de normas que ya estaban
en el Código Civil.
Sin embargo, a! recordar la época en que redactó su Proyecto de Código,
no cabe duda de que su obra justificaba los elogios que se hicieron en su
tiempo y la imitación o copia que del Código se hizo en otras repúblicas
latinoamericanas, como ya hemos sellalado precedentemente.
 52 0SVALDO CONTRERAS 5TRAUCH
Por otro lado, algunos errores y contradicciones del Código aprobado
no son tampoco imputables a Ocampo, sino a la Comisión Revisora, cuyos
miembros, al igual que en la del Código Civil frente a Bello, no estaban a
la altura de su redactor.
La única contribución original de Ocampo a la legislación universal Y. se
dice, la única de procedencia latinoamericana en su siglo, fue la inclusión
de un titulo que introduce y regula el contrato de cuenta corriente mercantil
si bien se hace mención a que Ocampo habría consultado al respecto aÍ
economista francés Courcelle-Seneuil, entonces residente en Chile.
La actividad pública de Ocampo no se detuvo con la promulgación del
Código de Comercio, ya que luego fue nombrado Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, y después, en su calidad de abogado
prominente y bien remunerado, fundó, en unión de otros colegas, el primer
Colegio de Abogados de Santiago, institución que empezó sus actividades
en 1863 y algunas de cuyas actas fueron redactadas por el propio Ocampo.
En cualquier caso, Ocampo ocupa un lugar destacado entre los legisla·
dores latinoamericanos.
Falleció el Dr. José Gabriel Ocampo en Santiago el 7 de febrero de 1882
y sus funerales dieron lugar a una gran manifestación de pesar y gratitud.
Coincidimos con Olavarría en que, si bien es cierto, Ocampo "no reunia
las características geniales que sus obsequiosos panegiristas le atribuyeron,
tampoco merece los epítetos menospreciativos que durante su vida le pro-
digaron sus enemigos, en especial su compatriota Vicente F. López, y que
envolvían la negación en Ocampo del más elemental talento".
16. B) LAS lEYES M:ERCANTILES
Atendida ia absoluta falta de interés en modernizar y actualizar el Có·
digo, las leyes mercantiles dictadas sobre temas o instituciones especiales
son fuente de cada vez mayor importancia dentro del ramo. La base para
distinguirlas de las leyes civiles o de otro carácter está en que las primeras
deben estar siempre directamente destinadas a regir materias comerciales.
De este modo habrá tres clases de leyes comerciales: en primer lugar, las
[N!IT!WCIONES DE 0~1\.ECHO COMERCio\~ 53
que directamente complementan el Código de Comercio; en segundo, las
leyes especiales que regulan materias mercantiles, y, por último, las dis-
posiciones de otros Códigos o leyes que regulan tangencialmente materias
comerciales.
En caso de pugna entre una ley mercantil especial y el Código de Co·
mercio, la cuestión debe resolverse en favor de aquélla, justamente por el
)
principio de la especialidad.
Otro problema que se plantea es si, en caso de vacío de una ley mercantil
especial, se aplica el Código de Comercio o ~1 Código Civil y la respuesta
correcta es que prima el Código de Comercio, de acuerdo con el artículo )
22, inciso 2° del propio Código Civil en orden a que los "pasajes oscuros de
una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particulannente si
versan sobre el mismo asunto". En respaldo de esta opinión pueden citarse
los artículos 24 y 4° del propio Código Civil.
Nuestra legislación establece, aparentemente, la prioridad de aplicación
del Código Civil sobre la costumbre comercial (art. 2°del Código de Comer·
cio). Nosotros pensamos que también, por el principio de la especialidad,
ello no resulta tan claro y, desde luego, es inconveniente. Otros países han
establecido expresamente, con acierto, el sistema contrario, pudiendo ci-
tarse a Italia, que aplica en esta materia el aforismo de Casaregis: "Stylum
mercatorum et consuetudo praevalere debet juri comuni".
''Con esto (dice Ascarelli) el sistema del Derecho Comercial se abre a
todas las conquistas que se realizan sucesivamente por la práctica mercantil,
adquiriendo una gran elasticidad y la capacidad de ajustarse continuamente
a la realidad de la vida".
Sin embargo, fuerza es reconocerlo, el asunto se presta a muchas dudas,
Ynumerosos autores sostienen la posición de que, atendido el claro tenor
del artículo 2° del Código de Comercio ya citado, no podría tener prioridad
la costumbre mercantil por sobre el Código CiviL Sin embargo, nosotros
sostenemos que si la costumbre se acredita y aplica confonne a las reglas
del Código de Comercio, que estudiaremos a continuación, pasa a tener
la fuerza de una ley; y no de una ley cualquiera, sino que de una especial,
que rige particulannente un asunto de carácter mercantil, por lo que mal
podría prevalecer sobre ella, en tal hipótesis, el Código CiviL
 ÜSVALDO CONTREI!.AS STI!.AliCH
Son también equivalentes a las leyes nacionales los tratados internacio-
nales si Chile los ha ratificado, según lo dispone la Constitución Política
de la República.
Por ejemplo, las nonnas internacionales sobre regulación de la avería
,,_. ~rue,sa o co~ún, reglas que se crearon por medio de un tratado que se ra-
tifico por Ch1le en 1924, o las nonnas sobre compraventa internacional de
mercaderías, que contempla la Convención de Viena de 1980.
17. C) LA COSTUMBRE MERCANTIL
l. Generalidades
Las partidas definían el uso como "cosa que nace de aquellas que el
hombre dice o fa ce e sigue continuamente por un gran tiempo e sin embargo
ninguno". Y a la costumbre como "derecho o fuero que non es escrito, el
cual han usado los omes luengo tiempo ayudándose de él en las cosas e en
las razones sobre lo que la usaron". Puede observarse que sólo consideran
nonna jurídica a la costumbre, no a los usos.
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua dice sobre
la costumbre que es "la práctica muy usada y difundida que ha adquiri-
do fuerza de precepto". Pero en fonna más general, puede decirse que
es costumbre el conjunto de actos que revelan un sentimiento jurídico
{opinio Juris) que consiste en la certeza de que ellos pueden ser objeto de
una sanción legislativa o judicial. Este último aspecto la diferencia de los
simples usos o hábitos.
Son costwnbres comerciales las que reglan las relaciones a que da origen
el comercio entre particulares, es decir, aquellas que se refieren a los actos
de comercio señalados en el artículo 3° del Código de Comercio.
\.__.-
Se diferencian de las costumbres civiles en varios aspectos que contempla
nuestra legislación positiva y que son los siguientes:
A. En el Derecho Civil la costumbre no constituye derecho sino en los
casos_ en que la ley se remite a ella (costumbre secundum legem), como
por eJemplo, en los art_ículos 1546, 1823, inciSo 2°, y 2117 del Código
' j
J~sUnJCIONES DE DERECHO COMERCIAl
Civil; en cambio, en el Derecho Comercial la costumbre rige también en
caso de que las leyes no dispongan nada sobre el particular (costumbre
sine legem), y ello sin que sea menester que una norma lo diga en cada
Situación particular.
Así, puede ocurrir, y en el hecho ocurre, que, en ocasiones, el Código
de Comercio contenga alguna disposición que se remita directamente a
la costumbre, como por ejemplo, en el caso de los arts. 225, 262, 914 y
1092. Pero esto sólo quiere decir que por medio de estas remisiones se ha
hecho patente la preeminencia que tiene -después de la ley mercantil- la
costumbre comercial, con preferencia al Código Civil.
B. Ene! Derecho Civil la costumbre, para entrar a regir, no necesita nin-
gún otro requisito que un llamado expreso de! legislador. Por el contrario,
dado que su aplicación es mucho más frecuente y de mayor importancia,
el Derecho Comercial le exige, para que constituya nonna reguladora, que
·-·-·' cumpla con ciertos requisitos de fondo que el propio Código de Comercio
señala en su artículo 4°. Sin embargo, la diferencia no es muy apreciable,
pues el Código de Comercio sólo se limita a consagrar la concurrencia de
exigencias que son inherentes a la naturaleza misma de la costumbre de
cualquier clase que sea.
, C. Por último, en el Derecho Civil puede probarse la existencia de la
costumbre en los casos en que entra a regir, de cualquier manera, pues el
Código nada exige al respecto; en cambio, en el derecho mercantil existen
fonnas especiales de prueba, taxativa y expresamente requeridas, para que
!acostumbre jurídica pueda ser tomada como base decisiva de un conflicto.
2. Clases de costumbre mercantil
En cuanto a las diversas clases de costumbre, podemos distinguir las
siguientes:
- La costtunbre jurídica.
-Las costumbres interpretativas.
- Las costumbres técnicas.

56 OsvAu>o CoNTRE¡w; STRA!ICH
18. LA COSTUMBRE 1URÍDICA
Es aquella confonnada por los hábitos generales que surgen como resul-
tado de la observancia de una regla formulada tácitamente por la voluntad
colectiva.
Estos usos o costumbres son obligatorios por su propia naturaleza y son
fuente auténtica del Derecho Comercial, pues se encuentran menci~nados
por el artículo 4° del Código de Comercio chileno, regulándose a!lí las
condicio~es que deben reunir y la concurrencia de los medios de prueba
que el articulo S1 contempla para acreditar su existencia y para que entren
a regir un determinado conflicto juridico.
. ~s preciso subrayar que la costumbre debe ser social y colectiva, no in-
dtv!dual, Yque su contenido se descompone en dos elementos: el material,
que se apoya en la uniformidad de su aplicación como conducta externa,
Y el elemento subjetivo, que consiste en la conciencia de que se trata de
una norma jl\ridica vinculante.
Analizaremos a continuación, doctrinalmente, ambos elementos, que,
como veremos, tienen cabida en nuestra legislación positiva.
. El primer elemento -el material- consiste en la ejecución repetida de
Ciertos actos que, de esta suerte, aparecen como la conducta uniforme de
la colectividad, siendo indispensable para ello que sean ejecutados de la
misma manera por todos o casi todos los que tengan motivos o posibili-
dades de realizarlos.
Dichos actos deben ser efectuados de la misma manera, lo cual quiere
decir que la repetición de conductas idénticas es la que constituye la base
de la costumbre.
Es también indispensable el espacio de tiempo en que deban repetirse
estos actos ejecutados de la misma manera, es decir, que la costumbre sea
general, constante y duradera.
En cuanto al elemento subjetivo, espiritual o intencional, reside precisa-
mente en la conciencia de la persona que realiza el acto, de que al ejecutarlo
i
I!15T1T\.ICIONES DE 0UECHO COMERCIAL
57
está continuando un precedente. Además, y esto es peculiar del propio uso,
es necesario que exista la voluntad o conciencia de que se está observando
una normajuridica ineludible o inexcusable (la "Opinio Juris").
En todos los casos la práctica de la costumbre deberá recaer sobre actos
legítimos, es decir, que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres
o al orden público.
Se ha dicho que pertenecen al tipo de costumbrejuridica, por ejemplo, la
que se empleaba para regir en Chile el contrato de cuenta corriente mercantil,
que con tanto acierto incorporó después nue~tro Código de Comercio, por
vez primera, a la legislación positiva de lOS. países de la tierra. También se )
rigió por la costumbre jurídica que suple el silencio de la legislación, el
contrato de cuentas corrientes bancarias y el de cheques, antes que la ley
de 8 de febrero de 1929 rigiera estas operaciones.
Según el artículo 4° del Código de Comercio chileno, "las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio".
Desaparecidos los juzgados de comercio, la apreciación corresponderá a
los tribunales ordinarios civiles, o los arbitrales que conozcan de materias
mercantiles, tos cuales no solamente apreciarán el largo espacio de tiempo
por el cual los hechos que constituyen la costumbre deban haberse reiterado,
sino también, si ellos son uniformes, públicos y los demás requisitos que
la ley menciona.
Estudiaremos cada uno de estos requisitos a continuación:
J. La uniformidad
Este es -ineludiblemente- uno de tos elementos propios de la costumbre,
y la ley es redundante al exigirlo expresamente. Es fácilmente comprensible
que si el comercio ejecuta hoy en dia un acto de una manera y al siguiente
lo ejecuta de una fonna distinta, esta falta de uniformidad quita la esencia
misma de la costumbre, eliminando toda posibilidad de que ésta llegue a ser
 1
58
ÜSVALDO CONU.EJV.S SUVIUCH
tal. El .c~mercio, propenso siempre a la uniformidad en la repetición de los
__;
actos, urucaforma .de ase~u:arel respeto de las transacciones, y cuyo principal
\~
respaldo es el sentido practtco, hace fácil el cumplimiento de esta exigencia.
2. La publicidad
Consi~te en que los hechos que constituyen la costumbre sean conoci~
do~ ampliamente, ya sea de todo el mundo, si se trata de una costumbre
uruversal, de todo un pa~s, si es nacional; de una ciudad, pueblo 0 región si
es !~cal, o de un detenmnado número de individuos que ejercen una rama
particular del comercio, si es especial.
3. La generalidad en la ejecución
Se refiere est~ requisito, lo mismo que el primero, al número de personas
q~~ deben ?ract¡car los hechos que se invocan como costumbre. Puede tam~
bten aprectarse, como lo dijimos a propósito de la publicidad, de qué clase
de costumbre se tr~ta se~ün sea el número de personas que los ejecutan,
esto es, que pueda ser uruversal, nacional, regional, etc.
4. La reiteración en el tiempo
. El Código no se refiere a una expresión concreta de años 0 meses
smo a 1~ repetición ~e los hechos en forma constante. Los elementos so~
co~ulahvos, y se deJa .su apreciación al criterio del tribunal, el que debe
venficar la concurrencm de los demás requisitos también.
5. Prueba de la costumbre
C~m? la fuerza ju~dica de la costumbre emana, precisamente, de estar
constt~tda por ~a sene. de hechos püblicos y reiterados por mucho tiempo,
es p~e~tso acredttar al tnbunalla existencia de dichos hechos con todos los
\ --'
reqmsttos ya señalados, para que la costumbre pueda tener el valor jurídico
que la ley le atribuye.
Pe;o. toda vez que los hechos que constituyen la costumbre deben ser
acredttados, porque la nonna consuetudinaria no aparece formulada en un
59
·"texto expreso, debemos ver a quién le corresponde la prueba y qué medios
sé.pueden emplear para justificarla.
Algunas legislaciones, como la italiana, señalan la forma de acreditar la
éostumbre mercantil y en ella se aceptan toda clase de medios probatorios,
como por ejemplo, recopilaciones oficiales de costumbres, informes de
organismos técnicos y cámaras de comercio, testimonio de otros comer-
ciantes, sentencias judiciales que la reconocen, etc.
Así las cosas, el mérito de estas pruebas será variado y desigual Y los
autores discrepan sobre su valor. Sin embargo, parece ser que son las
sentencias judiciales las que mayor impqrtancia revisten, siguiéndolas
en mérito las colecciones oficiales de costumbres y los informes de las
cámaras de comercio.
En cuanto a los testimonios de otros comerciantes, por tratarse de un
Inedia probatorio que lleva envueltos los peligros e inconvenientes de
toda prueba testimonial, deben ser mirados con la misma desconfianza que
i~pim ésta, y casi ninguna legislación los considera.
En cuanto a nuestra propia legislación, la prueba de la costumbre está
tratada en el artículo 5° del Código de Comercio. Esta disposición establece
(¡ue "no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión
entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser
probada por algunos de estos medios".
Antes de proseguir con la cita legal, cabe referirse a una importante cuestión
que se presenta aquí, respecto a saber si, al tenor de esta norma, basta para
que se dé por acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al propio
tribunal que está conociendo de él. Desde luego, para que el problema se
presente, es menester que alguna de las partes haya "invocado" la costumbre,
de tal modo que es claro que nuestro legislador rechaza la aplicación por el
juez de una costumbre que ninguna de las partes ha invocado.
Ello es así, por lógica, ya que es casi imposible que el tribunal que conoce
de la cuestión controvertida tenga mayor conocimiento de una costumbre
mercantil que los mismos litigantes que, con seguridad, serán comerciantes
del ramo en que la costumbre debe servir de norma jurídica.

60 ÜSVALDO CONTRF.RAS STRAUCII
La cuestión es, pues, si basta que conste a los tribunales la existencia
de ~na costumbre mercantil para que se-dé por acreditada ésta y pueda
aplicarse.
~osotros.estimamos que, si bien la referencia que hace la ley a la cons~
tancta del tribunal lo es a los juzgados de comercio, que como tribunales
especializados ya no existen, nada autoriza a impedir el uso de tales facul~
tades a los tribunales que hoy en día cumplen sus funciones. Por lo demás,
los tribunales se caracterizan por su prudencia en la aplicación de las normas
jurídicas Y es seguro que no darían aplicación a ninguna norma consuetu-
dinaria :uya existencia no haya sido invocada y de algún modo probada y
establectda en el transcurso del juicio. Por último, no podemos sino hacer
presente que la gran mayoría de los pleitos mercantiles se resuelven al
menos en primera instancia, por jueces árbitros, que son personas elegidas
por las partes o nombradas por el tribunal por su especial versación en las
materias que deberán conocer.
De hec~o, c~b~ señalar que, si bien antes de la dictación del Código
de ComerciO extstlan en nuestro país tribunales de comercio ellos fueron
suprimidos poco después de que éste comenzara a regir. '
Dichos tribunales de comercio estaban encargados, fuera de su labor de
resolver contiendas judiciales, de proponer las medidas generales tendientes
a.l desarrollo Y:1 progreso del comercio. Estaban aconsejados por un asesor
titular que les tnformaba de las cuestiones técnicas relativas al comercio y
podían recabar el informe sobre estas cuestiones, a especialistas llamados
"consiliarios", todo lo cual confería a sus dictámenes en materia mercantil
una autoridad indispensable y no superada.
En estas circunstancias históricas, que no toman en cuenta la masifi-
~a~ió~ d~~ com~rcio de hoy en día y la cada vez mayor importancia de la
JU~sdtccton ar~t~l en materias mercantiles, se basan los que sostienen la
tests de que, ehnunados los tribunales de comercio, no puede concederse a
los que han sustituido su función jurisdiccional la facultad de hacer constar
por sí mismos la existencia de la costumbre.
Sin embargo, por las razones anteriormente anotadas, nosotros sostene-
mos que debe estimarse que bastará que el tribunal tenga constancia de la
)
6\
)
) ,,.¡,,te<.oi'< de la costumbre y que así lo diga en la sentencia expresamente,
para que sea legítimo que proceda a aplicarla en la resolución de un juicio.
,, _)
El proyecto de Código, antes de su paso por la Comisión Revisora,
incluía un N" 3 en el artículo so, que era aún más benigno para la prueba
de la costumbre, pues autorizaba usar como elemento probatorio las es-
crituras privadas, y en el N° 2" daba también valor probatorio a los actos
)
0 informes de notoriedad de una cámara de comercio. Podríamos concluir
que, al mismo tiempo que menos exigente, el proyecto indicaba un orden
de prelación del valor probatorio de las pruebas que se acompañaran en
uno u otro sentido.
·En lo que se refiere al onus probandi, ~sea, cuál de las partes enjui-
cio deberá recurrir a estos medios probatorios que la ley señala, es fácil
concluir, dados los términos en que está redactado el art. so del Código de
Comercio y las reglas generales "que emanan del artículo 1698 del Código
Civil, que el peso de la prueba recae sobre la parte que alega o invoca la
existencia de la costumbre, ya que con ello tratará de probar la existencia
de una obligación o alegará su extinción 1•
.· El juez puede "invitar" a las partes a probar la costumbre, por medio
del respectivo auto de prueba, pues no se trata, en este caso, de probar el
derecho, sino los hechos que constituyen, reuniendo ciertos requisitos, una
nAnna juridica subsidiaria.
_ En cuanto a los medios materiales con los que se podrá probar la exis-
timcia de la costumbre jurídica, el Código señala, en primer término, a "el
testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de
18. costumbre, hayan sido pronunciadas confonne a ella".
El pronunciamiento de estas sentencias deberá basarse, precisamente, en
la existencia de la costumbre que se trata de acreditar en el nuevo juicio.
1 La Corte de Apelaci(Jnes de Concepción ha fallado indicando que la carga probatoria de
la costumbre mercantil recae en quien la alega (Corte de Apelaciones de Concepción, causa
rol N" 4483·2005).
 r
'--' '
62 ÜsVALDO CONIRERAS STRAtiCI!
A nuestro entender, cabe probar la costumbre no sólo por sentencias de
los tribunales ordinarios, sino también provenientes de jueces árbitros, pues
la ley no las excluye expresamente y sus fallos son sentencias de igual valor
a las que dictan los jueces ordinarios. La solución anterior lleva envuelta
además, una ventaja práctica, pues son numerosos los juicios que acaba~
por arbitraje, en los que, como más arriba hemos dicho, se consignan con
'-----' mayor facilidad las costumbres mercantiles que en los juicios mercantiles
ordinarios.
'------·
También puede probarse la existencia de la costumbre invocada, por
el medio propuesto en el N° 2 del artículo so del Código de Comercio, es
decir, por "tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba".
\_j
Es menester tener presente que las escrituras públicas deben ser tres y su
otorgamiento debe ser anterior no sólo al comienzo del pleito, sino anterior,
aun, a los hechos que lo motivan, es decir, respecto a aquellos para cuya
evaluación jurídica se invoca la costumbre que se trata de probar. De otro
modo esta disposición podría prestarse a abusos por parte de personas que
se prefabricarían pruebas ad hoc para, en seguida, entablar un pleito cuyas
probabilidades de éxito, de esta manera, les serían ampliamente favorables.
'---- Si las pruebas son contradictorias, es decir, si, por ejemplo, una parte
presenta dos sentencias judiciales acreditando la existencia de una costum-
bre mercantil determinada, y las otras tres escrituras públicas que justifican
la existencia de una costumbre mercantil diferente, debe darse como no
\_j probada la costumbre, pues es claro que el Código no ha señalado ni un
orden de preferencia, ni la enumeración de los medios de prueba que hace
el artículo so significa graduar su valor probatorio. E!lo sin perjuicio de la
alternativa en la que el juez aduzca constarle a él la existencia de la cos-
tumbre, conforme a la facultad que le entrega el primer inciso del artículo
so del Código, a la que ya nos hemos referido con anterioridad.
Cabe señalar que si aceptáramos que no fuera admisible que nuestros
actuales tribunales ordinarios de justicia, incluidos los tribunales arbitrales
que conocen causas mercantiles, puedan dar ellos mismos por establecida
la existencia de la costumbre, por constarles su existencia, en realidad sólo
habría un solo medio de consagrar, por primera vez en un fallo judicial, la
63
existencia de una costumbre mercantil: hacer valer las escrituras públicas que
den cuenta de la existencia de esa costumbre y sólo una vez que mediante
~te medio probatorio se hubieran obtenido dos sentencias judiciales en el
~ntido indicado en ellas, podría hacerse uso del medio probatorio consagrado
en el N° 1 del artículo 5° del Código de Comercio. Cabe advertir que esta
solución es absurda y conduciría sin motivo alguno a eliminar de hecho a
esta fuente de derecho, que tanta importancia tiene en el derecho mercantil.
Yendo a otro aspecto, es preciso señalar que los medios de prueba de
que habla el artículo so de nuestro Código sólo son aplicables a la justifi-
cación de las costumbres jurídicas, o sea,2- aquellas costumbres que suplen
el silencio de la ley en materias de fondo:
Para así concluirlo, el principal argumento que puede esgrimirse está
en la ubicación especial de los artículos que se refieren a la costumbre en
nuestro Código. En efecto, es el artículo 4° el que se refiere a la costumbre
jUrídica, o sea, a la que "suple el silencio de la ley", y el artículo siguiente,
·· o sea, el 5°, trata de los medios que pueden emplearse para probar la cos-
tumbre, refiriéndose naturalmente a la que acaba de mencionar el artículo
precedente, siendo el artículo que le sigue, el 6°, el que considera a las
Costumbres interpretativas y técniCas, respecto de las cuales no hay medios
Probatorios determinados.
' ' Por lo tanto, la solución lógica es que los rigurosos medios de prueba
zo
(iue el artículo 5° trata en sus números 1o y sólo se aplican a la prueba
de la costumbre a que ya se había referido el artículo precedente, el 4°, o
sea, a la costumbre jurídica.
Por lo demás, nos parece absurdo que una convención mercantil, con-
templada en el Código de Comercio, necesite para su interpretación de la
prueba de dos sentencias judiciales o de tres escrituras públicas. Aun, a falta
de estas probanzas, habrá el tribunal de decidirse por una interpretación
cualquiera, la que bien puede ser la misma o distinta de aquélla en que se
exigió tan rigurosos medios probatorios. Y lo mismo puede decirse respecto
de las costumbres técnicas.
Existe otro argumento para así estimarlo: el histórico, derivado del
Mensaje con que se acompañó el Código al Congreso Nacional, que ex-

64 OsvALOO CoNll!..ERAS STAAIJCH
presamente se refiere sólo a "los numerosos requisitos que la costumbre
debe tener para asumir el carácter de la ley supletoria, y la naturaleza de la
prueba con que debe ser acreditada en juicio", no mencionando para nada
las otras dos clases de costumbres de que habla el Código en su artículo 6°.
Y, por último, puede agregarse que es muy lógico que las costumbres
contempladas en dicho artículo 6° no requieran de prueba especial, por
cuanto este artículo es una repetición, si no de la letra, al menos del espíritu
del artículo 1546 del Código Civil, y no debe ni puede, al igual que éste,
exigir prueba determinada alguna a las costumbres interpretativas o técni-
cas. Se refuerza esta opinión si se recuerda que, en este caso, no existen
los motivos que hay en el caso de la costumbre jurídica para que la ley se
muestre recelosa con una costumbre que va a suplir su silencio, pues aquí
la costumbre sólo va a aclarar o interpretar normas contenidas en la misma
ley o en un acto o contrato mercantil. · éste rige. En efecto, el artículo 825 expresa que "en las materias reguladas
La jurisprudencia chilena se ha pronunciado en repetidas ocasiones en
este mismo sentido1 •
Pero, refiriéndonos con mayor detención a este tema, cabe advertir que
la jurisprudencia en nuestro país ha estimado, erróneamente a nuestro modo
de ver, que no procede la interposición del recurso de casación en el fondo
por infracción de la costumbre, ya que, a su juicio, su establecimiento es una
cuestión de hecho que no cumple con el requisito señalado en el articulo
767 del Código de Procesamiento Civil, que autoriza el recurso cuando se
proceda "con infracción de la ley siempre que esta infracción haya influi-
do sustancialmente en lo dispositivo del fallo" (Vid. RDJ Tomo XXXIII
N"s. 7 y 8, sección primera, p. 381). Nosotros estimamos que establecidos
los hechos por los tribunales del fondo, debiera admitirse la facultad del
tribunal de casación para determinar su exacto sentido y alcances, como lo
hace con cualquiera otra norma legal escrita, y resolver si, en consecuencia,
ha sido correctamente resuelta la contienda conforme a ella o no.
1 La Corte de Apelaciones de Concepción ha sei\alado "de ser cierto lo anterior, estaríamos
en presencia de una costumbre mercantil, respecto de la cual, el articulo 4o del Código de Co·
mercio sei\ala que suple el silencio de la ley... En dicho caso, la autenticidad de la costumbre
invocada por el demandante debió ser acreditada en la forma prevista en el artículo 5° del Código
de Comercio" (Corte de Apelaciones de Concepción, causa rol N" 4483-2005).
6S
__ . que la existencia de la costumbre jurídica se basa en hechos,
i ero también la existencia misma de la ley es un asunto de hecho. Lo que
:.··pasa es que, establecida su existencia, no puede decirse que el alcance
pue estas normas tienen se trate de hechos de un juicio. La costumbre
, ~.~·,¿·,ca en este caso siendo supletoria de la norma escrita, constituye
J.... ' ' . . .
también una norma legal por.remisión general dellegtslador a su unpeno.
Más claro aparece esto en el caso de las costumbres a que nos referiremos
a continuación, pues en ellas, aunque su establecimiento también se base
en hechos, hay un envío expreso de una disposición legal que le da fuerza
imperativa, aun antes que a la legislación común.
'_-:·.' Antes de terminar con el tema de la prueó~ de la costumbre, cabe señalar
~~e en el nuevo Libro III del Código que regula el comercio marit~o se
eStablece una forma adicional para acreditarla, al menos en las matenas que
p(¡r este Libro, la costumbre podrá ser probada, adem~ de las form~ que
Señala el artículo S" de este Código, por informe de pentos, que el tnbunal
á¡)reciará según las reglas de la sana crítica", modalidad esta que nos parece
:~mode;n•y muy acertada.
19. LA COSTUMBRE INTERPRETATIVA
El artículo 6° del Código otorga eficacia a la costumbre interpretativa,
;;,;. poi<¡ue el!• constituye el indicio de una cierta voluntad de la que el uso no
-- es nada más que una expresión o presunción.
En Derecho Comercial se denomina costumbre interpretativa aquella
que sirve "para interpretar tOs actos o convenciones mercantiles".
Pueden adquirir este significado tanto las prácticas o costumbres indi-
viduales o privadas como los hábitos o usos p~blicos o generales.
Si una persona realiza una serie de actos repetidos relativos a una mis-
ma materia, de una misma manera, es lógico suponer en ella una voluntad
constante, aun cuando en alguno de ellos pueda ocasionalmente faltar.
Lo mismo ocurre si dos comerciantes sujetan en la práctica un contrato a
nonnas que convienen y utilizan habitualmente.

'-./ 66
El principio de interpretación a que aludimos está consagrado expresa-
mente en nuestro Código Civil, cuyo art. 1564 prescribe que las cláusulas
de los contratos se interpretarán, entre otras formas que indica, "por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobación de la otra", criterio que puede regir perfectamente
para el Código de Comercio, tanto porque el artículo 2° de este último da
fuerza subsidiaria en materias mercantiles al Código Civil, como porque
el artículo 6° tiene un alcance casi idéntico.
Por lo tanto, extendiendo el ejemplo a un círculo más o menos amplio
de personas, si todas las que realizan ciertos actos los ejecutan de una
manera que expresa una voluntad idéntica constante, parece lógico inducir
\_j
que este modo de obrar es el reflejo o expresión de una voluntad general
y que su repetición es indicio de que todos los miembros de ese círculo
desean ajustarse a dicha forma de proceder y de que reconocen la misma
voluntad, aun cuando en casos excepcionales pueda faltar la manifestación
expresa de ese deseo.
En el extranjero, mientras en los países regidos por el Common Law
le atribuyen a la costumbre amplia aplicación, en los de tradición latina o i
más propiamente "continental", si no existe un texto expreso, se duda en
\_,_.'
cuanto al alcance, valor y prueba de estos usos; y el silencio del legislador
mueve a los tribunales a variar sus opiniones y sus fallos.
En nuestro ordenamiento juridico, la costumbre interpretativa o técnica
está expresamente considerada en el artículo 6° del Código de Comercio, y
ella no es fuente directa de derecho como la costumbre jurídica, ni necesita
de prueba especial, como la que exige a aquélla el artículo 5°. Su prueba,
se somete a las reglas generales de nuestro derecho.
Las costumbres interpretativas suplen la voluntad de las partes y se
consideran sobrentendidas para interpretar su voluntad.
\_ __/
La jurisprudencia ha reconocido a menudo la aplicación de la costum-
bre interpretativa, y en un caso particular declaró que, ajustándose a las
prácticas mercantiles corrientes, debía estimarse a una carta en la que un
comerciante manifestaba no tener inconvenientes en otorgar una fianza que
le era solicitada, como promesa de otorgarla.
\__,)
\_ ;
67
' " ' " ' " " " " ' DERECIIO COMERCIAL
No existiendo reglas especiales sobre :ste tipo de costum:bre, puede
\,, clita~< su existencia por todos los mediOS legales, y del mismo modo
10 impugnarse no sólo la existencia de la costumbre, sino, comprob~da
• t la voluntad que ella expresa, demostrando, por toda clase de medios
-~
probatorios, que hubo una voluntadd'iStmta.
.
20. LAS COSTIJMBRES TÉCNICAS
También se refiere a este tipo de costumbre_s el artíc,~lo 6o del Código de
. omercio,p
· ero en su primera parte • cuando senala que las costumbres mer-
C
_. cafltiles servirán de regla para determinar ej_sentido de .las p~labras o fr~~es
-. í·é~nicas del comercio", es decir, sirven como un medio de mterpretacmn.
L• "costumbres técnicas" se llaman así, pues tienen. relación con ope-
-'ractones
· ,.,r.icter técnico o profesional del comercto que se re fi eren. a
d"'"" ..,......
é i:~~::;s~:~ aspectoS de este tráfico, como ser la manera de envasar, medir,
\ avaluar, cargar, arrumar, transportar las mercader[as, etc.
/ Por lo demás, no sólo el Código de Comercio se refiere a este tipo de
interpretación, ya que el Código C:ivil expres~ que l~s palabras de la ley
_'·i' ·"se interpretarán en su sentido natural y obvto, segun el uso general de
_, ·¡~·mismas palabras" y si se trata de palabras técnicas de cie_ncias ~ art~,
~e tomarán "en el sentido que les den los que profesan la misma cien.cta
0 arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
,f)i_verso"(art. 21 Código Civil).
. Indirectamente se refieren a estas costumbres técnicas los artículos 1 ?I
y 269 del Código de Comercio cuando hablan del "uso d.e porteadore~ m-
te\igentes" y a "los usos y procedimientos de los comercmntes entendidos
'y diligentes", respectivamente.
21. ÜTRAS CLASIFICACIONES DE LA COSTUMBRE MERCANTIL
Fuera de la clasificación que distingue entre costumbre jurídica, costum-
bres interpretativas y las costumbres técnicas .a las que nos hem?s ref~rido
in extenso en los números anteriores, la doctrma hace otras clastficacwnes
de este instituto a las que nos referiremos a continuación.

68 ÜSVAI.DO CON!RERAS STRAIICI!
En primer lugar, mencionaremos la clasificación doctrinal según la cual
existe la costumbre según la ley, a falta o fuera de la ley y contra la ley.
La primera, la costumbre según la ley (secundum Iegem), tiene amplia
cabida en nuestra legislación y sirve, de acuerdo con las reglas de herme-
néutica legal, para aclarar el sentido de la ley, de acuerdo a la conocida regla
contenida en el art. 2° del Código Civil de que "la costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella".
La costumbre a falta o fuera de la ley (sine legem) es aquella que es
posible usar a falta de ley que regule la materia en conflicto. Ella es, pre-
cisamente, a la que se refieren los artículos 4° y 5° de nuestro Código de
Comercio.
Por último, la costumbre contra la ley (contra legem) no tiene valor
jurídico en nuestro sistema legislativo vigente, que se funda básicamente
en el derecho escrito. El artículo 112 del Código de Comercio no deja duda
alguna al respecto cuando señala que "no se reconocen términos de gracia
o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones más allá del plazo
que señale la convención o la ley".
La jurisprudencia judicial, invariablemente, ha desechado todo intento
por dar aplicación a la costumbre en los casos en que ésta contraría un
texto legal expreso 3 •
Así, por ejemplo, una sentencia que era frecuentemente citada, dictada
cuando aún la sociedad anónima estaba regida por normas contenidas en
el Código de Comercio expresa lo siguiente: "Aunque se hubiera probado
la costumbre comercial de pagarse, en los contratos de compraventa de
acciones, tan sólo la diferencia de precio en-dinero, sin hacer la entrega
efectiva de laS acciones, tal costumbre no podría tener valor legal ni podría
estimarse como incorporada al contrato de compraventa de acciones, porque
ello no importaría otra cosa que autorizar un procedimiento abiertamente
contrario a lo dispuesto en el artículo 451 del Código de Comercio que
' Asila Cone Suprema ha fal!ado indicando "las costumbres mercantiles sólo son fuentes de
derecho ene! silencio de la ley, pero no contra el!a..." (Corte Suprema, causa rol N" 2982-2005).
)
69
_ que las acciones de sociedades anó~imas ~ued~n ~er nominales
, : ~1 portador, siendo las primeras transfer~b~~s por ~sc~~c1ón o por en-
0
- dóso sin garantía y las segundas por la trad!c!on del tttulo (Gaceta de los
·_-Tribunales, año 1885, No 1618).
.. _Otra clasificación distingue entre costumbre~ univers~les,_ ex~je~,
nacionales y locales. Esta división se hace atendiendo al arnbtto temtonal
en la que se aplica. Las costumbres locales son aceptadas. expresamente
por nuestro Código, que se refi~re a ellas tanto, en el ~ensaJe -al tratar de
la comisión- como en forma dtrecta por el artleulo 4 .
,. La ley recurre a ellas, también, en natiierosos _artículos, _como en~¡
..frtículo 275, inciso 2°, refiriéndose a la forma de fiJar el salariO del comt-
-~ionista, a pesar de que, al referirse a la costumbre "de uso general en la
¡}laza donde hubiere desempeñado la comisión", pareciera indicar que se
trata de una costumbre general de las que ocupan la clasificación siguie~te,
' !O que se desvanece con la frase que sigue, que demuestra que el Códt~o
atiende a la localidad, pues señala que en su defecto se atenderá para fiJar
¡a_ retribución a "la acostumbrada en la plaza más inmediata".
--~-Es una costumbre local, asimismo, la que figura en el artículo 307, que
~Ontiene las normas por las cuales debe regirse el comisionista para regular
el precio de las mercaderías.
' Lo es, también, la regla del artículo 520, inciso 2°, que establece la forma
en que debe tenerse por contratado el seguro en caso de que no se le den
al comisionista instrucciones para celebrar este contrato.
Es costumbre o uso local aquélla a que apela el Código para fijar la
retribución en el depósito cuando no hay estipulación (art. 809 inc. 2°).
En la jurisprudencia, algunos fallos han reconocido la importancia de
la clasificación hecha, cuando, por ejemplo, se rechazó una demanda por
la que se cobraba la sobreestadía de una nave, debido a que por el mal
tiempo no había podido hacerse la ca~ga, dándose _como fundamento de la
denegación el hecho de existir en esa localidad la costumbre de realizar
las faenas del embarque a pesar de la lluvia (Gaceta de los Tribunales, año
1880, Sentencia N° 231).
 70
'- ·' ÚSVAli)Q CONTRERAS STRAUCH
En cuanto a las costumbres universales, son mencionadas en el Mensaje
del Código, a diferencia de las costumbres que rigen en el territorio de la
República o en una localidad de ésta, que son mencionadas en el artículo
4°, pero en todo caso, para nuestro legislador, tienen idéntico tratamiento.
Los conflictos que se plantean entre costumbres mercantiles chilenas y
extranjeras, en los casos que ellos puedan tener lugar, deberán arreglarse
conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado.
'---'
Otra clasificación distingue entre costumbres generales y especiales.
Son generales aquellas que afectan a todo el comercio en general, y son
especiales las que se usan en y se practican respecto de determinada rama
del comercio.
No merece otro comentario esta clasificación, salvo mencionar que, en
caso de conflicto entre la costumbre general y la especial, si el conflicto
es entre comerciantes de un mismo rubro, debe concederse prioridad de
aplicación a ésta sobre la costumbre general, conforme al principio de
derecho que da preeminencia a la norma especial. En caso contrario, debe
regir la costumbre general, pues constituye una norma jurídica de mayor
'- . · autoridad y de mayor conocimiento.
,___ ,. Las costumbres especiales pueden subdividirse infinitamente, según la
operación mercantil a que se refieran. Así puede hablarse de costumbres
bursátiles, bancarias, relativas al comercio de seguros, etc.
22. D) EL CóDIGO CiVIL
El Código Civil constituye otra de las fuentes del Derecho Comercial,
toda vez que el artículo 2° del Código de Comercio estatuye que "en los
, _.
__
casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán
las disposiciones del Código Civil".
La ubicación y forma de redacción de esta norma podrían hacer pensar
que el Código Civil está por encima del resto de las leyes mercantiles y de
la costumbre. Pero ello no es así por las siguientes razones:
7l
~arque en virtud del principio de la especialidad, las le7es ~ue se
C~~:;~~~ materias concretas y específicas del derecho m~~anttl.e~tán por
:'-( de una legislación de tipo general, como es el Codtgo Civil, Y
'
l~!.~~::::.':;l;,v:;•::l~o':,~d~o,,l~•:,;costumbre, los casos en que ella se ~plica Y su
tratados por el Código de Comercto.
, Énconsecuencia, sólo a falta de dichas normas entra are,girel Código Civil.
.-- Desde un punto de vista práctico, cabe se~alar q_ue e~i~te un sinnú~ero
d tos y contratos mercantiles en que se aplican dtspostcwnes conterudas
: -~~:~Código Civil, como por ejemplo, la saciedad, el mandato, el m~tuo.' _el
de ósito la prenda y la fianza, así como también que encuentran_a~l¡cac~o~
p De;echo Comercial prácticamente todas las normas del Cod1go CIVIl
· conforman la teoría general de las obligaciones.
23. E) LOS CON1RATOS MERCANTILES
Todas las normas anteriormente citadas, incluso el Código de Co~er­
~io, son la excepción, ya que lo normal es que las reglas que proporciona
·la ley mercantil sean supletorias de_ la voluntad de las part_es, actuando en
~~bsidio de eltas cuando no la expresan en el contrato. Sm embargo ,hay
hormas que son imperativas, como es el caso de todas las que prohtben
Ciertos actos. Excepcionalmente, las normas que rigen al contrato de seguro
son también imperativas.
Pero en general el Derecho Comercial es la rama-del ~erecho en q~e
de mayor manera ~e plasma y expresa el principio de la hbre autonomta
de la voluntad.
En este campo del derecho, los acuerdos de voluntad se. v~elcan en los
contratos, generalmente contratos nominados. Per~ lo~ mas mtere~antes,
aquellos que le dan a esta rama del derecho su origmah~ad Y.loz~~ta, son
!a pléyade de contratos innominados que son fruto de la 1magmacwn crea-
dora de los comerciantes, de la gente de negocios y sus asesores letrados.
Muchos de ellos se revelan como tan valiosos e interesantes que, poste-
riormente, son objeto de regulación legislativa y se convierten en contratos
nominados.
 72 ÜSVALDO CONTR.EI!.AS STllAUCH
De hecho, entonces, la contratación es la fuente más rica e innovadora
del der~cho mercantil, en el cual no es el legislador y ni siquiera el jurista
el que 1mpulsa al desarrollo del derecho, sino que son los protagonistas
mismos del comercio, los comerciantes, quienes discurren continuamente
nuevas formas de actos y contratos, en los que las normas jurídicas son
sus cláusulas, las que con mucha posterioridad, si el acto o contrato viene
a ser de habitual aplicación, se desarrollan y sistematizan por la doctrina
y, luego, si el legislador lo estima necesario, vienen a ser nonnados por
algún cuerpo legal.
24. F) LA LEX MERCATORJA
Hay diversas visiones sobre lo que hoy en dia abarca la /ex mercatoria.
Su conc·epto depende, entonces, de lo que cada autor o jurista sostenga que
pertenece a su campo de aplicación, pensando en su extensión y fuerza
obligatoria.
Para algunos, la /ex mercatoria es solamente un grupo de principios
y procedimientos consuetudinarios que son más o menos usados en las
transacciones internacionales.
'd!h> f,'""'." su individualidad, porque Una sola ley pasó a ser aplicada a todos
Para otros es mucho más que eso, porque se añade que tales principios
han sido incorporados a las convenciones internacionales y tratados y aún
más, a la legislación nacional de muchos países. Por lo tanto, para tales
autores, la /ex mercatoria se ha desarrollado hasta el punto que, realmente,
es un derecho autónomo que regula las actividades comerciales internacio-
nales, principalmente aquellas que desarrollan las empresas.
Podríamos decir que hoy en día la /ex mercatoria consiste en las normas
y principios generales del derecho mercantil internacional, con una fuerte
influencia hacia el plano de los derechos nacionales, e integrada por lo
que genéricamente se califica como los "usos y costumbres del comercio
internacional"; los llamados "términos comerciales uniformes", entre los
que se encuentran los Incoterms adoptados por la Cámara de Comercio
Internacional; las "condiciones generales de venta" aceptadas en ciertos
sectores del comercio internacional; los "contratos tipo" para la venta de
ciertos productos; las leyes modelo elaboradas por la Comisión de las Na-
ciones Unidas para el Comercio Internacional - CNUDMI (conocida más
73
::~;;~,~;~:~~;:~¡f.:~:. ~i;:~~:;;~~:
los tratados internacionales que regulan
como la Convención de Viena sobre la
:·. compraventa internacional de mercaderías, y las distintas :onvenci~ne~ ~ue
· gulan el contrato de transporte marítimo de mercadenas; los pnnc1p10s
generales sobre los contratos mercantiles elaborados por u~
re m rmt, etc.
, . Esta moderna ley de las transacciones comerciales internacionales
· t'i~ne un ilustre predecesor en el "Ius Gentium" del derecho romano, que
se ocupaba de las reglas e instituciones extranjeras, derecho intemac.ional
"strictu sensu" y, además, de las instituciones concebidas por las nac10nes
·· P~.a regular sus relaciones comerciales il!.temacionales.
'El desarrollo del Derecho de Gentes absorbió la recepción por Roma
d~e ·las costumbres de Derecho Comercial internacional de modo que la /ex
,.. ,, fue entendida formalmente como una fuente autónoma de de-
aplicable a las relaciones comerciales entre los ciudadanos romanos
. Por la época en que la Constitución Antoniana de 212 DC les dio la
~;,d,,dwo;a romana a todos los habitantes del imperio, la lex mercatoria
Con el renacimiento de las relaciones económicas internacionales y del
COmercio a fines de la Edad Media se produjo un primer resurgimiento de
la /ex mercatoria en Europa Occidental que empezó en Inglaterra en los
siglos XI o XII, en las Instituciones conocidas como las "fncipit Lex mer-
catoria ", el origen de la ley de los comerciantes, que fue sistemáticamente
Organizada por George Malynes en 1685; siguió con el "Droit Des Faires"
en Francia, del cual aparecieron las letras de cambio; ellus Mercatonun
concebido en Italia; las normas comerciales puestas en ejecución en España
y los usos comerciales codificados en Francia hacia el final del siglo XVII
por Jacques Savary, cuya obra fue continuada luego de su muerte por su
hijo del mismo nombre.
Una nueva etapa de hibernación afectó a la /ex mercatoria a causa de
la progresiva afirmación del poder de los Estados individuales y el protec-
cionismo que afectó las relaciones comerciales e internacionales.

74 ÜSVALOO CONTR.EII.AS STRAUCI!
Este desarrollo fue iniciado en Francia por la codificación de la ley
-, ___ ;
comercial que hiZo Colbert en 1673, referida a las leyes del comercio
terrestre, y en 1681 a las leyes del comercio marítimo, todo sobre la base
del trabajo ejecutado por Savary.
La Revolución Francesa reforzó las nacionalidades, de modo que en
el siglo XIX se completó la evolución hacia una total subordinación de
las relaciones económicas internacionales a la ley nacional o estatal.
Este método de regulación de las relaciones económicas internacio-
nales no era apropiado, de modo que en la segunda parte del siglo XX
la opinión de los investigadores y juristas en todo el mundo, al interior
\j
de los foros internacionales y en las instituciones especializadas, funda-
,___ mentalmente la Uncitral y la Unidroit, entre las más importantes, y por
;
sobre todo, la globalización del comercio y la lucha internacional contra
el proteccionismo, condujeron de nuevo a un renacimiento de la /ex mer-
catoria, proceso generado por una gran cantidad de causas, circunstancias
y orígenes aparecidos durante el siglo XX.
Uno de ellos esta constituido por las clausulas de los contratos que
usualmente Se emplean en el comercio internacional, eSpecialmente los
contratos estandar, que mas tarde pasan a ser reconocidos como parte de
sus usos y costumbres por poderosas organizaciones profesionales como
laAsociación·de Comerciantes en Granos de Londres, las reglas, pólizas
y cláusulas emitidas por el Instituto de Aseguradores de Londres, etc.
En 1933 la Cámara Internacional de Comercio emitió las llamadas
"Costumbres y usos uniformes para los créditos documentarlos", la que
fue una codificación acordada luego de extensos estudios y debates entre
profesionales del ramo, sobre las prácticas bancarias relacionadas con estos
esenciales instrumentos de crédito y pago en el comercio internacional.
Ha sido puesta al día muchas veces y su última versión se conoce como
documento UCP 500.
El 13 de mayo de 1938 una conferencia que tuvo lugar en Ginebra
aprobó un "Proyecto de ley uniforme concerniente a las letras de cambio
y pagarés".
' '
75
'J,nroO<O><O '"DERECHO COMERCIAL
~-' E 195lla Cámara de Comercio Internacional publicó los Incoterms,
~' n na colección de la interpretación generalmente aceptada de las
quesonu . ·al · e
. ¡ u•adas en los contratos de compraventa mternac10n , varias vec s
elausu as "'
mejoradas, la última de las cuales en 2010.
En 1980 fue aprobado un tratado para regular la compraventa interna-
cional de mercaderías.
... :Por su parte, la UNCITRAL ha 'aprobado varias leyes modelo, entre las
1 s cabe citar especialmente, por su vinculación al desarrollo moderno
cua e b" · · t ·onal
de la !ex mercatoria, a una que concierne~~1 ar Itr~Je m emac1 ·
. p ¡ tanto desde tan temprano como los comienzos de los años 60,
. or o , b' 1
·loS comentaristas empezaron a tomar nota de estos enormes cam I?S ~n a
tendencia del derecho mercantil internacional y saludar:on el advemm1ent~
de una nueva !ex mercatoria. Clive Schmithofffue el prunero en lnglate~a,
en Francia, Phillipe Kaahn, Phillipe Fouchard, Jean Stuffiert y, por enctma
-de todos ellos, Berthold Goldmann.
Las expresiones !ex mercatoria o ius mercatorum, que ordinariam~nte
se utilizan para designar lo que se ha venido ~n !~amar d~recho ~spontaneo
del comercio internacional, son términos de s1gmficado 1mpreCiso, pues en
ellos se engloban distintos componentes jurídicos.
' En la actualidad se habla de una nueva lex mercatoria, y con ~llo se
alude a un ordenamiento jurídico que, pese a los proftmdos cambws ex-
perimentados en la esÚuctura de la sociedad internacional desde la Edad
Media hasta nuestros días, posee ciertos elementos comunes con el derecho
común de los comerciantes en aquel perlado. En estas líneas cabe destacar
dos aspectos del asunto, uno sociológico y el otro jurídico.
En términos sociológicos, el nuevo derecho del comercio internacional
ha surgido de la práctica entre comerciantes pertenecien~es a dis:intos Esta-
dos con diferentes sistemas políticos, económicos y socmles, as1 como con
distintos niveles de desarrollo; de manera que han participado Y participan
las empresas de los países de economía de mercado COI_UO las empresas ~e
comercio exterior de los Estados que aún mantienen un Sistema de economta
planificada. Se trata de la "sociedad internacional de los comerciantes", en
 76
ÜSVALOO CONTR.ERAS Snv.UCII
b~ena m:dida autóno~ respecto de los Estados; y el hecho de que, pese a las
d!ferenc1.as entre los sistemas políticos y económicos, haya surgido un nuevo
ordenamiento de las relaciones comerciales internacionales es un factor de
primera importancia, pues ello evidencia que existe "un derecho autónomo del
comercio, nacido de las propias exigencias de éste, y que se ha desarrollado
con independencia de los sistemas jurídicos nacionales". La aceptación de
este derecho autónomo del comercio internacional por los Estados capita-
listas Y socialistas, ha constituido hasta la fecha, indudablemente un factor
de estabilidad en las relaciones de cooperación pacífica entre los Estados.
En términos jurídicos importa detenerse en las fuentes de la nueva /ex
mercatoria. Si el derecho éomún de los comerciantes de la Edad Media
se basaba fundamentalmente "en la practica y usos universalmente acep~
tados por los participantes en el comercio internacional", la nueva /ex
mercatoria se caracteriza por el hecho de que sus fuentes son de carácter
"internacional". No obstante, sentado esto, conviene separar debidamente
dos aspectos distintos:
La "legislación internacional", constituida por un amplio número de tra-
tados internacionales que crean un "derecho uniforme" del comercio inter-
nacion~ ~ue incl~ye, preferentemente, las siguientes materias: compraventa
mercantil mtemacmnal, medios de pagos internacionales, transporte derechos
de propiedad intelectual e industria~ etc. En este sector existe ci;rtamente
una práctica de los comerciantes generadora de "normas materiaies comunes":
pero son los Estados, por el cauce de un tratado internacional, quienes las
recogen y formulan, incorporándolas a su orden juridico interno.
Un sector relevante de las fuentes de la nueva /ex mercatoria está in~
tegrado por lo que genéricamente se califica de "usos y costumbres del
comercio internacional" pero que, en un análisis más detenido, comprende,
fundamentalmente, los llamados "términos comerciales uniformes" entre
los que se encuentran los Incoterms adoptados por la Cámara de Comercio
Internacional, las "condiciones generales de venta" aceptadas en ciertos
sectores del comercio internacional, los "contratos tipo" para la venta de
ciertos productos, etc.
No podemos desconocer una importante faceta normadora, cual es la
recepción de una serie de usos y prácticas mercantiles tanto por el dere~
77
)
L;:~:·::~~:~á~~:~~~IPj:';''¡:';l :d~';";:;c;h~:':;i.~n:t:ernacional.
{'
Estamos ante la dimensión
. Estas "fuentes" ofrecen, sin embargo,
varios aspectos distintos que es preciso tener en cuenta.
_ La recepción de la lex mercatorla por los sistemas estatales puede
llevarse a cabo a través de textos internacionales que institucionalizan sus
desarrollos, y sirve, además, para fijar sus contenidos y propiciar una mayor
áplicación prospectiva por la propia sociedad de comerciantes, como ha
oCurrido con la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa inter-
nacional de mercancías. En otros casos, pueden ser los usos del comercio
internacional en si mismos los que sean objeto de una recepción o referencia
explicita o implícita en los textos internacionales. Esta "legislación inter-
·nacional" está constituida por una amplia red de tratados internacionales
de derecho uniforme; es decir, por un conjunto de normas refrendadas por
el derecho internacional público.
-Lo que genéricamente se califica como "usos y costumbres del comer-
cio internacional", y que comprende todo un conjunto de actos de variado
tipo (lncoterms, condiciones generales de venta, contratos tipo, etc.). Esta
dimensión es la que ahora nos interesa. Consiste en un conjunto de reglas
sUrgidas del obrar de los participantes en el comercio internacional que,
con frecuencia, se apartan de las reglamentaciones nacionales en materia
mercantil. Se trata de un importante sector del tráfico externo de nuestros
días que se caracteriza por una clara tendencia desnacionatizadora que, s{n
embargo, no elimina por completo el pape!' del Estado; la !ex mercatoria
está aún muy lejos de completar su ciclo histórico hasta el total retomo
a la posición universalista del medievo, necesitando de su· plasmación en
fuentes de origen, eso si, preferentemente internacional. Su aplicación
práctica, sobre todo en el arreglo de controversias a través del arbitraje,
está poniendo de relieve una cierta crisis de la noción, como se puso de
manifiesto en la redacción en el seno de la Uncitral de la Ley Modelo
sobre arbitraje comercial internacional, aprobada en junio de 1985. Pero,
además, los resultados de las prácticas comerciales internacionales y de
la actividad institucional en el ámbito internacional puede ser, asimismo,
objeto de recepción individual por los distintos sistemas estatales, a través
de la codificación interna. Nada impide que el legislador estatal utilice la
técnica de la incorporación material o por referencia para hacer suya las leyes
modelo o textos internacionales sobre arbitraje o usos y prácticas mercan~
 1'
, _ _j

78

<~

ti! es. En este punto, la labor de la UNCITRAL, junto a otras instituciones CAPiTIJLo m
'----' de carácter internacional, pone de relieve la importancia y rendimiento a MERCANTILIDAD. Á.'v!BITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL
'---- mediano plazo de una costosa labor institucional en orden a la consecución·
de auténticas fuentes del derecho del comercio internacional.
'--'

'---- En todo caso, resulta indiscutible que la nueva !ex mercatoria constituye
un factor trascendental en el marco del Derecho Comercial y del Derecho
' Internacional, pudiéndose afirmar que el papel que juega ese especial
\. _ _/ sector de participantes del tráfico, que· son los comerciantes, ha dotado
\.__./
al actual derecho del comercio internacional de una importante nota de
profesionalización, la que influye fuertemente, también, en los derechos
,_ mercantiles internos.
Sección Primera
("
Conceptos generales sobre el ámbito
' de aplicación del Derecho Comercial
~
25. CONCEPTO JUR.!O!CO DE LA MERCANTJL!OAD
e_
Referirse, en el Derecho Comercial, al tema de la mercantilidad, con-
,' __ -siste en definir lo que se considera mercantil y lo que, en consecuencia,
é~ objeto, por una parte, de la normativa jurídica del ramo y, por otra, del
e~
;;-,iéStudio doctrinario de la disciplina.
,_ La tarea de precisar desde un punto de vista jurídico las materias que
deben quedar comprendidas dentro del Derecho Comercial presenta enormes
u
' dificultades, tanto para quienes pretenden hacerlo sobre la base de la teoría
'-' . 'pura, como para aquellos que pretenden hacerlo sobre el análisis concreto
de las normas de una legislación nacional en particular.
u
,__. Como anteriormente hemos dicho, en general las opiniones se han divi-
dido y encausado en dos grandes corrientes, que han dado lugar a cuerpos
u legislativos inspirados en ellas: el criterio objetivo y el criterio subjetivo. Sin
e, pe~uicio de que, en épocas recientes, ya ha cobrado fuerza una tercera teoria,
que relaciona la mercantilidad con el ámbito de actuación de las empresas.
CJ

u 26. EL CRITERIO OBJETIVO DE LA MERCANTIL!DAD

u
Para la teoría objetiva, la mercantilidad está vinculada a las operaciones
v ;: calificadas de comerciales por la ley. A ellas se aplica el Derecho Comer-
v
v
u
V

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