DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD CIVIL EN EL DERECHO CHILENO, Y

PRIMERAMENTE DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD ADQUISITIVA

ON CIVIL IMPRESCRIPTIBILITY IN CHILEAN LAW, AND FIRSTLY ON

ACQUISITIVE IMPRESCRIPTIBILITY

ÁLVARO AWAD SIRHAN*

Pontificia Universidad Católica de Chile

Sumario: No existe a la fecha un estudio de la imprescriptibilidad en materias civiles. Dada

la relevancia de la prescripción en el Derecho Civil, la necesidad de analizar aquellos casos
que escapan a su regulación resulta indiscutible.

Palabras clave: Imprescriptibilidad; Prescripción adquisitiva; Posesión.

Summary: There is no study regarding the imprescriptibility in civil matters. Considering

the relevance of the prescription in Civil Law, the need of analyzing the situations that
escape from its regulation turns indisputable.

Keywords: Imprescriptibility; Acquisitive prescription; Possession.

Correo Electrónico: alvaro.awad@uc.cl

Teléfono de contacto: 228877219

_____________________
*Abogado y Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la P. Universidad
Católica de Chile.
 INTRODUCCIÓN

Si bien en Chile la imprescriptibilidad ha sido objeto de estudios en las áreas del Derecho
Penal1 y Administrativo2, no puede predicarse lo mismo de su análisis en el Derecho Civil.
En efecto, y a pesar de la radical importancia que reviste la institución de la prescripción en
materias civiles, no existe a la fecha un análisis sistemático y razonado de aquellas
situaciones de excepción que escapan a su regulación, sus características y fundamentos. En
vista de ello, este trabajo pretende sentar las primeras bases para un desarrollo profundo de
la imprescriptibilidad civil, con miras a una sistematización doctrinaria y jurisprudencial.

A fin de exponer con total claridad la problemática en cuestión, el presente estudio

comienza con una brevísima explicación sobre la institución de la prescripción y su
importancia para el Derecho Civil (§1), para luego revisar la nutrida controversia sobre su
fundamento último (§2). Enseguida, se ofrece una visión del actual estado de cosas con
respecto al tratamiento que recibe la imprescriptibilidad en sede civil (§3), introduciendo
las “preguntas clave” que -a nuestro juicio- debiesen ser respondidas en una investigación
profunda sobre la misma (§4) y anticipando los beneficios que su respuesta traería para el
ordenamiento jurídico (§5). A continuación, se exponen los casos de imprescriptibilidad
adquisitiva que parecen encontrarse asentados a nivel doctrinario y jurisprudencial (§6),
explicando también aquellos cuya imprescriptibilidad es controvertida. Finalmente, se
concluye con una breve síntesis de los resultados alcanzados en esta primera aproximación
(§7).

Desde ya se hace presente que el tratamiento específico de la imprescriptibilidad extintiva

se ha reservado para una segunda parte de este trabajo, la que será publicada próximamente.

§1. BREVÍSIMA EXPLICACIÓN SOBRE LA PRESCRIPCIÓN Y SU RELEVANCIA

EN MATERIAS CIVILES

Es impensable adentrarse en la imprescriptibilidad sin dedicar algunas líneas a la institución

de la prescripción. En efecto, ello equivaldría a tratar la irrenunciabilidad sin explicar
previamente la institución de la renuncia de derechos.

1
A propósito de los denominados crímenes internacionales. Véase BERNALES ROJAS (2007) y AGUILAR
CAVALLO (2008).
2
En relación a la tan discutida nulidad de derecho público. Véase SOTO KLOSS (1990), SILVA CIMMA
(1995), CEA (1999), SOTO KLOSS (2000), PIERRY (2001), GARCÍA-HUIDOBRO (2001), RIOSECO
(2004), BOCKSANG (2005) y BOCKSANG (2013). La regulación de dicha nulidad es a tal punto escueta
(artículos 6 y 7 de la Constitución), que se ha llegado a decir que el Código Civil ha permitido “salvar” la
institución (BERMÚDEZ SOTO (2010), p. 119).
El Código Civil chileno (en adelante, el “Código”) regula ambas clases de prescripción en
el Título XLII del Libro IV (artículos 2492 a 25243), el que viene a constituir el cierre del
texto legal, seguido únicamente por una disposición transitoria sobre su vigencia.

Conforme al artículo 2492, la prescripción es “un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales (…)”. Para comprender cabalmente la prescripción, el primer paso
es distinguir las dos dimensiones en que opera: por una parte, como modo de adquirir (el
dominio y los demás derechos reales) y, por la otra, como modo de extinguir (las acciones y
derechos, o más bien su exigibilidad). Como se advierte, nuestra definición legal
comprende ambas clases de prescripción, adquisitiva y extintiva.

Por otro lado, desde luego es importante destacar que la prescripción en ningún caso
constituye un fenómeno natural, al punto que ni siquiera tiene regulación a nivel
constitucional4. En consecuencia, una primera observación relevante es que la prescripción
no es una institución de aplicación general en el ordenamiento jurídico. En otras
palabras, y aunque parezca poco intuitivo, en Chile las cosas por regla general no
prescriben.

Habiendo dicho lo anterior, lo cierto es que en el ámbito del Derecho Privado chileno,
por existir disposiciones legales expresas al respecto, la prescriptibilidad sí constituye
la regla general5, siendo por lejos una de las instituciones de mayor relevancia tanto
teórica como práctica. Precisamente por ello es que resulta tan interesante estudiar la
imprescriptibilidad civil como una situación de excepción en la rama del Derecho referida6.

3
La totalidad de los artículos citados en el presente ensayo pertenecen al Código, salvo indicación en
contrario.
4
Como ha dicho la doctrina, tan arraigada está la prescripción en nuestra cultura jurídica que ni siquiera fue
necesario mencionarla en la Constitución como una limitación a la garantía del dominio (RODRÍGUEZ
GREZ (1995), Nota a la primera edición). A fin de esclarecer dudas sobre la constitucionalidad de la
prescripción, no obstante su ausencia en la Carta Fundamental, véase DOMÍNGUEZ AGUILA (2004), p. 41.
5
Artículo 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros
derechos reales que no están especialmente exceptuados”, y artículo 2514 inciso primero: “La prescripción
que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se
hayan ejercido dichas acciones”. Sobre la prescriptibilidad como regla general en el Derecho Privado hay
uniformidad en la doctrina (véanse, por todos, ABELIUK (2001), t. 2 N° 1229, DOMÍNGUEZ AGUILA
(2004) p. 147 y ss., quien cita un fallo de la Iltma. Corte de Santiago al respecto, y VIAL DEL RÍO (2007), p.
385).
6
La doctrina funda la excepcionalidad de la imprescriptibilidad en el Derecho Privado en el artículo 2497,
conforme al cual las reglas sobre prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de todos quienes
tienen la libre administración de lo suyo (DOMÍNGUEZ AGUILA (2004), p. 371).
En la Roma clásica, la prescripción adquisitiva se conocía como usucapio7, y consistía en la
adquisición (capio) de las cosas por su prolongada posesión (usus, en lenguaje antiguo)8.

Como tendremos ocasión de explicar más adelante, siendo la prescripción adquisitiva un

modo de adquirir el dominio, serán -primerísimamente- imprescriptibles todas aquellas
cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares. Pues bien, ya en la
Roma clásica se identificaban cosas no susceptibles de dominio, como las res extra
commercium, las res religiosae y las res communes9.

Por su parte, en relación a la faz extintiva de la prescripción debe tenerse en cuenta que las
acciones del ius civile eran perpetuas (esto es, imprescriptibles)10. En efecto, la prescripción
extintiva sólo se fue incorporando progresivamente -por vía pretoriana- para casos
específicos. Más tarde, la institución amplió su campo de aplicación con la praescriptio
longi temporis, para finalmente convertirse en la regla general con el Código Teodoseano
del año 438, antecedente clave para la obra posterior de Justiniano11. Como explica VIAL
DEL RÍO, “aplicando el aforismo de que el tiempo todo lo destruye o deteriora y que nada
puede durar para siempre, los juristas antiguos consideraron útil y necesaria la extinción
de los derechos patrimoniales que no se ejercen por su titular”12.

En verdad, no es necesario ser un gran jurista para vislumbrar que la prescripción plantea
innumerables discusiones relativas a su regulación y a la forma de hacerla valer en la
práctica, en las cuales no podemos ahondar aquí13. Baste resaltar que se trata de una
institución de orden público14, lo que resulta -aún hoy- excepcional en el ámbito del

7
Que más tarde sería fusionada por Justiniano con la praescriptio longi temporis (aplicable a los fundos
provinciales), pasando a denominarse usucapio en relación a los muebles y praescriptio con respecto a los
inmuebles (SAMPER (2012), p. 161).
8
SAMPER (2012), p. 155. Ahora bien, debe hacerse presente que en la genuina concepción romana no se
distinguía el derecho de dominio de la cosa misma, de manera que al operar la usucapio se adquiría
directamente la cosa que pertenecía a otro, no siendo el concepto de dominio o propiedad el mismo que
manejamos hoy en día (SAMPER (2012), pp. 123-124).
9
Ibíd., p. 125. Por lo demás, los romanos rechazaban que pudiera existir verdadero dominio sobre cosas
genéricas, fungibles o consumibles. Sólo las cosas estables e individualizables daban lugar a la reivindicatio,
sin la cual no existía usucapión (SAMPER (2012), p. 130).
10
En nuestros tiempos también se ha afirmado que los derechos patrimoniales tienen una “vocación de
perpetuidad” (véase LAMARCHE (2004), pp. 403 y ss., cit. en PEÑAILILLO (2010), p. 131).
11
BOCKSANG (2005), p. 94.
12
VIAL DEL RÍO (2009), p. 105.
13
En relación a la imprescriptibilidad, particularmente interesante resulta la discusión técnica-legislativa
sobre hasta qué punto conviene regular conjuntamente ambas clases de prescripción, a fin de evitar
remisiones que dificulten la interpretación de las normas (véase PEÑAILILLO (2010), pp. 390 y ss., y
DOMÍNGUEZ AGUILA (2004), pp. 27 y ss.).
14
Al menos mientras no se haya cumplido el plazo de prescripción respectivo, tras lo cual su aplicación puede
ser renunciada. Sobre el particular, véase DOMÍNGUEZ ÁGUILA (2004), pp. 91 y ss.
Derecho Privado15, y que por tanto obliga a un riguroso conocimiento de su estatuto
normativo16.

§2. DE LA NUTRIDA CONTROVERSIA SOBRE EL FUNDAMENTO ÚLTIMO DE LA

PRESCRIPCIÓN CIVIL

Para comprender cabalmente la imprescriptibilidad se vuelve insoslayable revisar la nutrida

disputa sobre la justificación y conveniencia de la prescripción civil. En efecto, si bien por
una parte se le critica abiertamente de “inmoral” por “refrendar usurpaciones” y “liberar de
compromisos contraídos”17, lo cierto es que en los hechos esta inmoralidad se ve
intensamente reducida, por encontrarse los sujetos involucrados ya advertidos por la ley
sobre su aplicación y por operar frecuentemente ante discrepancias fundadas18. En nuestra
opinión, la inmoralidad inherente de que adolece la prescripción civil se elimina
prácticamente en su totalidad en la medida que existan normas claras y razonables a su
respecto, principalmente en el ámbito de sus requisitos de aplicación. De este modo, se
evita una utilización abusiva de la institución19.

Como fundamentos de la aplicación de la prescripción en el mundo del Derecho, se

distingue hoy entre aquellos subjetivos y objetivos20.

Dentro de los fundamentos subjetivos destaca una calificación de la conducta de los

personajes en cuestión, sancionándose la inactividad del titular en el ejercicio de su
derecho, lo que conduciría a presumir una renuncia tácita del mismo21. Al decir de VIAL
DEL RÍO, “quien no ejerce un derecho revela, si no dudas sobre su efectiva titularidad, a
lo menos falta de interés en cuanto a que el ejercicio del derecho pueda satisfacer una
necesidad”22.

Como explica PEÑAILILLO, esta posición subjetivista se critica en cuanto presumir una
renuncia por la falta de ejercicio del derecho constituiría una generalización excesiva. Así,

15
Atendido el carácter de orden público de la prescripción, DOMÍNGUEZ AGUILA concluye tajantemente
que “todo el instituto de la prescripción ha de quedar, salvo autorización legal, fuera del ámbito de
autonomía de la voluntad” (DOMÍNGUEZ AGUILA (2004), p. 46).
16
Se deja constancia que, por versar este trabajo sobre la imprescriptibilidad y no directamente sobre la
prescripción, no se analizarán los diversos plazos que ha establecido nuestro legislador para la aplicación de
esta última.
17
Como advierte DOMÍNGUEZ ÁGUILA, no obstante ser la prescripción un modo de liberación necesario,
es “visto con recelo y por lo mismo encierra contradicciones en su reglamentación y en su aplicación”
(DOMÍNGUEZ ÁGUILA (2004), p. 61).
18
PEÑAILILLO (2010), p. 392.
19
Parte de la doctrina estima que las críticas tradicionales a la prescripción hoy revisten un carácter
meramente anecdótico (DOMÍNGUEZ AGUILA (2004), p. 30).
20
DOMÍNGUEZ AGUILA (2004), pp. 33 y ss.
21
Así, CLARO SOLAR (1978), t. VIII, p. 32.
22
VIAL DEL RÍO (2009), p. 105.
si hubiere una presunción legal, bastaría con probar lo contrario para excluir la
prescripción, mientras que si hubiere una presunción de derecho, ello demostraría que
existen otros fundamentos más profundos que dan pie a la presunción. Por lo demás, la
negligencia del titular fracasa como explicación cuando aplican plazos de prescripción
breves, y resulta incoherente pretender sancionar la negligencia del titular si se es
complaciente con aquel poseedor que se sabe no dueño o con aquel deudor que persiste en
incumplir23. Al respecto, DOMÍNGUEZ AGUILA concluye que “la voluntad de
abandonar o no el derecho es irrelevante”, exponiendo casos en que la prescripción opera
no obstante no existir negligencia del acreedor, así como situaciones en que la prescripción
no opera siendo que el acreedor fue negligente24.

En contraste, los fundamentos objetivos se fundan en la existencia de un “interés público,

socioeconómico y jurídico, en que se consoliden situaciones inciertas o pendientes: ellas
obstaculizan la fluidez y seguridad del tráfico, que influye en el mejor aprovechamiento de
los recursos (bienes y servicios) y en la paz social”25. Se dice entonces que el propósito del
legislador es “transformar las situaciones de hecho, que son públicas, ostensibles y
socialmente objetivas, en situaciones de derecho”26. De esta forma se protege la apariencia
en la cual confían los terceros y, desde el punto de vista procesal, se respalda una prueba
que se ha tornado difícil o imposible de conseguir27. Aún más, se dice que en su dimensión
extintiva la prescripción operaría como una verdadera presunción de pago28.

De acuerdo a los estudios doctrinales existentes, nuestra jurisprudencia acude a una y otra
categoría de fundamentos, subjetivos y objetivos, no obstante lo cual parecen dominar los
últimos29. Por esta última razón, se ha llegado a afirmar que ambas prescripciones,
adquisitiva y extintiva, tienen idéntico fundamento30.

Piénsese en el caso de quien adquiere el dominio de una cosa habiendo iniciado su posesión
irregular31 (e.g. con mala fe inicial), comportándose como dueño no obstante saber que no

23
PEÑAILILLO (2010), p. 392.
24
DOMÍNGUEZ ÁGUILA (2004), pp. 34 y ss.
25
PEÑAILILLO (2010), p. 393.
26
RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 106. Tanto se busca por el legislador consolidar las situaciones jurídicas,
que incluso en materia de prescripción adquisitiva consagra la denominada “accesión de posesiones”, la cual
permite utilizar el tiempo que duró la posesión de los antecesores, aunque siempre con sus mismas calidades y
vicios (artículo 717).
27
PEÑAILILLO (2010), p. 393.
28
DOMÍNGUEZ ÁGUILA (2004), p. 38.
29
PEÑAILILLO (2010), p. 394.
30
RODRÍGUEZ GREZ (1995), Nota a la primera edición.
31
A saber, aquella que no procede de un justo título o bien no fue adquirida de buena fe (artículo 708 en
relación al artículo 702).
lo es... Como bien ha dicho la doctrina, en casos como éste “se ha preferido una flagrante
injusticia a la inestabilidad de las relaciones jurídicas”32.

En consecuencia, el real fundamento de la prescripción, en dos palabras, es la certeza

jurídica. En tal sentido, la doctrina reconoce que “uno de los fines del Derecho, cuyo
principal garante ha de ser siempre la magistratura, es el de la certeza y seguridad
jurídica, que precisamente inspira y sirve, a la vez, como uno de sus fundamentos, a
instituciones tan trascendentes como la de la prescripción”33.

§3. DEL ACTUAL ESTADO DE COSAS CON RESPECTO AL TRATAMIENTO DE

LA IMPRESCRIPTIBILIDAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

En materia de prescripción adquisitiva, no obstante el temprano reconocimiento que hizo

nuestra legislación a la materia objeto de análisis34, la doctrina especializada ha
acostumbrado dedicar sólo un par de páginas al tratamiento de las denominadas “cosas que
pueden adquirirse por prescripción”35, sin que exista un tratamiento orgánico y sistemático
de la imprescriptibilidad adquisitiva. Sobre el particular, la obra de RODRÍGUEZ GREZ
constituye un gran aporte por su estudio de las posesiones viciosas y la imposibilidad de
poseer los derechos personales y ciertos derechos reales36. Asimismo destaca la obra de
PEÑAILILLO, quién medita sobre las cosas “poseíbles pero no prescriptibles”37.

En cuanto a la prescripción liberatoria, el libro de DOMÍNGUEZ AGUILA ofrece una

provechosa selección de fallos acerca de la imprescriptibilidad extintiva. Sin embargo,
también se analiza la imprescriptibilidad -exclusivamente- en relación a uno de los
requisitos de la prescripción extintiva, a saber, “que la acción sea prescriptible”38.

Tras adentrarnos en el estudio sobre la imprescriptibilidad civil hemos logrado constatar

que, más que una mera “característica” de una cosa o acción (en lo cual nunca se ha
profundizado), la imprescriptibilidad constituye una verdadera situación jurídica que
impide la aplicación de una de las instituciones más relevantes del Derecho Privado. Esta
inaplicabilidad puede tener lugar por múltiples razones. Así, la imprescriptibilidad puede
presentarse como una preferencia del legislador a favor de otros fines del Derecho (por
sobre la certeza jurídica, que ya hemos identificado como el fundamento último de la
32
RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 31.
33
ALCALDE (2003), p. 72.
34
Véase la Ley sobre el Efecto Retroactivo de la Ley, de 7 de octubre de 1861, conforme a la cual “Lo que
una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella,
aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la
prescripción” (artículo 26).
35
Véanse, por todos, ROZAS (2007), p. 252 y VIAL DEL RÍO (2009), p. 109-112.
36
RODRÍGUEZ GREZ (1995)
37
PEÑAILILLO (2010), p. 208 y ss.
38
DOMÍNGUEZ AGUILA (2004), p. 147 y ss.
prescripción), como una consecuencia lógica derivada de la ausencia de los requisitos
estructurales de la prescripción, como una sanción del legislador a determinadas conductas,
etc. Se trata, en definitiva, de una posición excepcional frente a la institución de la
prescripción, cuyo ámbito de operación en el Derecho Privado es más vasto de lo que
podría pensarse, y que se extiende más allá de las peculiaridades de la cosa o acción en
juego.

§4. DE LAS PREGUNTAS CLAVE PARA UN ESTUDIO PROFUNDO SOBRE LA

IMPRESCRIPTIBILIDAD CIVIL

Estimamos que un estudio en profundidad sobre los reales alcances de la

imprescriptibilidad civil debiese avocarse a contestar, a lo menos, las siguientes
interrogantes: ¿En qué situaciones resulta imposible adquirir el dominio de una cosa por
prescripción? ¿Qué acciones o derechos no pierden nunca su exigibilidad? ¿Cuál es la
justificación detrás de estas decisiones legislativas? ¿Tienen la imprescriptibilidad
adquisitiva y la extintiva el mismo fundamento? ¿Toda imprescriptibilidad adquisitiva
tiene el mismo fundamento? ¿Toda imprescriptibilidad extintiva tiene el mismo
fundamento? ¿Qué otras situaciones actualmente no reguladas debiesen normarse? ¿Cómo
se regula la imprescriptibilidad civil en el Derecho comparado? ¿Cómo podría mejorarse
la regulación legal de la imprescriptibilidad?

§5. DE LOS BENEFICIOS DE UN ESTUDIO ACABADO DE LA

IMPRESCRIPTIBILIDAD CIVIL

Como hemos visto, no obstante haber acuerdo en cuanto a la importancia fundamental de la

prescripción para el ordenamiento civil, no existe a la fecha un análisis sistemático de la
otra cara de la moneda, a saber, las situaciones excepcionales de imprescriptibilidad39,
todas las cuales debiesen guardar una debida correspondencia y armonía40.

Atendido aquel vaivén entre inmoralidad y necesidad que es consustancial a la

prescripción, todo esfuerzo de depuración de las normas que la rigen contribuirá a un mejor
entendimiento de la institución para su posterior aplicación a los casos concretos que se
presentan en el mundo práctico.

En lo que respecta a este trabajo en particular, se intentará determinar -con la mayor

claridad posible- en qué casos nos encontramos realmente ante una situación de

39
Como bien ha advertido la doctrina, nuestro codificador hizo un esfuerzo por eliminar la imprescriptibilidad
ahí donde no se justificaba, incluyendo aquellas prescripciones de tan largo tiempo que “equivalían a la
imprescriptibilidad” (DOMÍNGUEZ AGUILA (2004), p. 14). Véase al respecto el artículo 2497.
40
Pues donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición (Ubi edem ratio ibi ius).
imprescriptibilidad adquisitiva, cuál es el fundamento detrás de dicha situación excepcional
y qué características específicas presenta.

Un conocimiento afinado de las situaciones que escapan a la prescripción aportará a la

coherencia actual del sistema jurídico frente a esta institución. Asimismo, permitirá una
correcta regulación de los casos que más adelante puedan presentarse con iguales
fundamentos que los que hoy constituyen situaciones de excepción.

En definitiva, la precisión de ideas en estas materias permitirá a futuro su sistematización

doctrinal, para su ulterior reconocimiento por parte de los tribunales y, quizás algún día, por
nuestros legisladores.

§6. CASOS DE IMPRESCRIPTIBILIDAD ADQUISITIVA

Debe tenerse en cuenta que este estudio no pretende agotar un listado taxativo de las
situaciones de imprescriptibilidad adquisitiva civil establecidas hoy en nuestro
ordenamiento, como tampoco analizar hasta la minucia cada una de las situaciones de
excepción que se comentan, limitándose a una breve exposición sobre cada asunto
particular, conjuntamente con un intento por plantear adecuadamente las preguntas que
inspiren un desarrollo futuro a su respecto41.

En materia de prescripción adquisitiva, nuestro Código dispone en el artículo 2498 que “Se
gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en
el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma
manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”.

Tomando en consideración la disposición anterior, si quisiéramos exponer “en cascada” las

formas en que se presenta la imprescriptibilidad adquisitiva civil, diríamos que ésta se
configura: i) por una parte, como una consecuencia lógica del hecho que las cosas que no
pueden ser objeto de dominio naturalmente no pueden ser apropiadas por un modo de
adquirirlo como es la prescripción (e.g. los derechos de la personalidad); ii) por otra parte,
como una forma de impedir la consolidación jurídica de situaciones en que no existe
realmente posesión (e.g. respecto de derechos personales); y iii) finalmente, como una
sanción frente a situaciones en que, no obstante existir dominio y posesión, la usucapión
resultaría injusta (e.g. cosas hurtadas).

En otros términos, el primer requisito para que exista prescriptibilidad adquisitiva será que
la cosa misma sea susceptible de dominio por los particulares. En segundo lugar, que la

41
La imprescriptibilidad transita por tantas materias del Derecho Civil que una exposición detallada de cada
una de ellas demandaría su tratamiento en una obra de bastante mayor extensión.
cosa misma sea susceptible de posesión. Y aún después, que la posesión concreta que se
tenga de la cosa sea “civil” o “útil”, esto es, que permita adquirir por prescripción42.

Atendido que en la doctrina chilena no existe uniformidad sobre la nomenclatura para

clasificar los bienes con respecto al dominio y la posesión43, en este trabajo hemos
preferido separar las aguas, distinguiendo, por una parte, aquellas cosas que no son
susceptibles de dominio por los particulares y, por la otra, aquellas que no son susceptibles
de posesión por los mismos, siendo todas ellas “incomerciables” para efectos de la
prescripción adquisitiva y lo dispuesto en el artículo 2498 antes citado.

I.- Caso de las cosas que no son susceptibles de dominio.

Siendo la prescripción adquisitiva un modo de adquirir el dominio, es del todo lógico que
aquellas cosas que no son susceptibles de dominio por los particulares queden fuera del
ámbito de aplicación de la usucapión. Analicemos entonces, como una primerísima señal de
imprescriptibilidad adquisitiva civil, cuáles son estas cosas.

(i) Cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Tal como establece
el artículo 585 inciso primero, “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación
o individuo tiene derecho de apropiárselas”44. En otras palabras, las cosas comunes a todos
los hombres son sencillamente inapropiables (ni aún por los entes públicos), de manera que
mal podría operar a su respecto un modo de adquirir como es la prescripción adquisitiva.

(ii) Bienes nacionales. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que existen ciertos bienes
que, siendo apropiables, no pueden sin embargo ser apropiados por los particulares45. Se
trata de los denominados bienes nacionales, que según el artículo 589 son “aquellos cuyo
dominio pertenece a la nación toda”, distinguiendo luego entre bienes nacionales de uso
público y bienes fiscales, según si su uso pertenece o no a todos los habitantes de la nación.
Si bien es concebible que alguien realice actos posesorios respecto de estos bienes 46 (por

42
Todo ello es únicamente para determinar la prescriptibilidad. En efecto, para que opere y se materialice
efectivamente la adquisición por prescripción, se requerirá del transcurso del tiempo necesario que exija la ley
en cada caso, junto con aquellos “demás requisitos legales” (artículo 2492), a saber, la ausencia de
interrupción, la ausencia de suspensión y la alegación y declaración judicial de la prescripción (artículos 2493,
2501 y ss.).
43
En efecto, mientras algunos utilizan la denominación “incomerciable” para referirse a las cosas sobre las
cuales los particulares no pueden tener ni dominio ni posesión (véase, por todos, VIAL DEL RÍO (2009), p.
109), otros usan esta misma denominación para distinguir según si los bienes pueden o no ser objeto de
relaciones jurídicas por los particulares, en el sentido de tenerse sobre ellos un derecho real o personal (véase,
por todos, PEÑAILILLO (2010), p. 61).
44
Lo destacado es nuestro.
45
PEÑAILILLO (2010), p. 63.
46
VIAL DEL RÍO (2009), p. 109.
ejemplo, sobre una plaza pública o una playa), lo cierto es que jamás podrán adquirirse por
prescripción, pues no admiten el dominio de particulares. Nuevamente, si no hay
posibilidad de dominio por los particulares, nada tiene que hacer a su respecto un modo de
adquirir como es la prescripción.

Sobre el particular, cabe señalar que, desde la óptica del Derecho Administrativo,
VERGARA BLANCO ha visto en la propia Constitución (y no ya en el Código) una
clasificación distinta a la aquí expuesta, según la cual todos los bienes susceptibles de ser
apropiados por personas (tanto de Derecho Público como de Derecho Privado), incluyendo
bienes particulares, fiscales, municipales y de otras entidades públicas, quedarían sometidos
al Derecho privado47 y por ende a la prescripción, lo que vendría a reducir enormemente las
situaciones de imprescriptibilidad adquisitiva.

(iii) Derechos de la personalidad. Como explica LYON, todo ordenamiento jurídico

civilizado ofrece una protección a ciertos aspectos de la persona, tales como su vida, su
libertad, su honor, entre otros48. Estos derechos subjetivos se reconocen como innatos, sin
que exista un medio propiamente legal para adquirirlos49. Respecto de ellos no existe
dominio, en razón de lo cual la doctrina chilena no discute que una característica esencial
de estos derechos extrapatrimoniales es que son imprescriptibles, quedando absolutamente
al margen del estatuto de la prescripción civil.

(iv) Ciertos atributos de la personalidad. Al decir de la doctrina, los atributos de la

personalidad consisten en el “conjunto de ventajas, prerrogativas y potestades que se
derivan para aquellos que ostentan tal beneficio”50. Entre ellos, existen algunos que no
permiten su adquisición por el transcurso del tiempo (como la capacidad de goce, el
nombre51, el patrimonio y el estado civil), de lo que la doctrina concluye que son
imprescriptibles52. Creemos errado afirmar su imprescriptibilidad por el hecho que no se
adquieran por su uso, argumento que estimamos circular. Lo cierto es que no existe
propiamente una relación de dominio sobre los mismos en cuanto atributos o potestades
que son, lo que configura su incomerciabilidad y consecuencial imprescriptibilidad.

En fin, siempre que una cosa no sea susceptible de dominio por los particulares, nos
encontraremos ante una situación de imprescriptibilidad adquisitiva perpetua.

47
VERGARA BLANCO (2004), pp. 105 y ss.
48
LYON (2007), p. 75.
49
Ibíd., p. 80.
50
Ibíd., p. 167.
51
Sin perjuicio que pueda ser modificado en caso que el solicitante haya sido conocido durante más de cinco
años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios (artículo 1 letra b)
de la Ley N° 17.344).
52
TRONCOSO (2009), p. 368 y RAMOS (2014), p. 492.
II.- Caso de las cosas que no son susceptibles de posesión.

La posesión, que según el artículo 700 consiste en “la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él” es el antecedente
fundamental de la prescripción adquisitiva, y su destino natural es permitir ganar el
dominio a través de ella, de manera que siempre que nos encontremos frente a cosas que no
puedan poseerse estaremos ante una situación de imprescriptibilidad adquisitiva.

Revisemos a continuación los casos más aceptados de cosas no susceptibles de posesión:

(i) Cosas inapropiables. Como hipótesis inicial en este acápite, debe tenerse en cuenta que
según la doctrina nacional no son susceptibles de posesión todas aquellas cosas que no
pueden apropiarse por los particulares, ya revisadas53.

(ii) Cosas indeterminadas. En segundo lugar, ya el artículo 700 antes citado, al definir la
posesión, nos indica que ésta debe recaer sobre una cosa determinada. En consecuencia,
jamás podrá haber posesión sobre “cosas inciertas, o indicadas sólo por su género”54,
siendo todas ellas adquisitivamente imprescriptibles.

Al respecto debe advertirse que las cosas universales sí son cosas determinadas, sea que se
trate de una universalidad de hecho (esto es, un conjunto de cosas singulares con un destino
común, generalmente económico55) o de derecho (a saber, un conjunto de bienes y
relaciones jurídicas activas y pasivas56; típicamente en el Derecho chileno, la herencia57).

(iii) Derechos personales. Es sabido que en nuestro país ha existido un intenso debate
sobre la posibilidad de poseer un derecho personal o crédito58. Ahora bien, la doctrina se

53
Sin perjuicio de aquella especie de protección posesoria que se otorga a algunas cosas inapropiables por los
artículos 948 y 949 (PEÑAILILLO (2010), p. 334). Asimismo, cabe hacer presente que existen ciertos bienes
inapropiables respecto de los cuales sí puede concebirse una tenencia con ánimo de dueño (e.g. los bienes
nacionales), pero en tales casos basta con su inapropiabilidad para configurar una situación de
imprescriptibilidad.
54
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 16, p. 593, citada en PEÑAILILLO (2010), p. 334.
55
PEÑAILILLO (2010), p. 56.
56
Ibíd., p. 57
57
Junto con RODRÍGUEZ GREZ, estimamos que la herencia sí puede ser poseída en nuestro ordenamiento.
Así se desprende no sólo del claro tenor de los artículos 688, 704, 722, 1269 y 2152 -que incluso regulan
expresamente su adquisición por prescripción- sino también del hecho que el heredero efectivamente tiene
una relación directa y durable con los bienes de la universalidad (RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 115 y ss.).
58
A favor de dicha posesión, véanse BARROS ERRÁZURIZ (1930), p. 309 y ROZAS (2007), p. 212. En
contra, véanse ALESSANDRI (1957), p. 440, RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 104 y ss. y VIAL DEL RÍO
(2009), p. 110.
inclina -a nuestro juicio correctamente- a que sólo los derechos reales admiten posesión59.
Sin importar cuánto una persona aparente ser acreedora de otra, la primera sólo se volverá
titular de un derecho personal en caso que opere una de las fuentes de las obligaciones
establecidas en el artículo 1437, dentro de las cuales no se encuentra a la prescripción60. En
consecuencia, los derechos personales son imprescriptibles desde el punto de vista
adquisitivo.

(iv) Cosas que meramente se tienen. En el Derecho de Bienes, el mero tenedor es aquel
que tiene una cosa pero reconociendo dominio ajeno61. De esta manera, un mero tenedor -
por definición- jamás podría considerarse poseedor de la cosa que detenta62, ni
consiguientemente ganarla por prescripción.

No obstante, pareciera hacer excepción a lo anterior el caso contemplado en el artículo

2510 regla tercera. Conforme a esta norma, si el mero tenedor prueba haber poseído sin
violencia, clandestinidad ni interrupción en los últimos diez años y el que se pretende
dueño no puede probar que en el mismo espacio de tiempo su dominio fue reconocido por
el mero tenedor, entonces aquel que antes era mero tenedor podrá ganar la cosa por
prescripción extraordinaria, consagrándose así una situación de prescriptibilidad. Con todo,
nuestra doctrina ha clarificado la hipótesis en comento, haciendo presente que -tal como
exige la propia norma- el que antes era mero tenedor debe demostrar “haber poseído”, para
lo cual el título posesorio estaría constituido por un “abandono de la cosa” realizado por el
verdadero dueño63. En consecuencia, quien gana la cosa por prescripción es siempre un
poseedor, y nunca un mero tenedor. Dicho de otro modo, la relación con la cosa que se
adquiere por prescripción es siempre de posesión y nunca de mera tenencia.

(v) Algunas servidumbres. Como se sabe, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre

un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño64. Dentro de las servidumbres,
aquellas denominadas “discontinuas” son las que se ejercen a intervalos más o menos
largos de tiempo y suponen un hecho actual del hombre65 (e.g. la servidumbre de tránsito),
siendo “continuas” aquellas que se pueden ejercer continuamente, sin necesidad de un
59
Véase, por todos, PEÑAILILLO (2010), pp. 334 y ss. La discusión se gatilla por la falta de precisión del
artículo 715, el cual se refiere a “la posesión de las cosas incorporales” sin distinguir entre los derechos
reales (que sí pueden poseerse) y los derechos personales (que no admiten posesión), lo cual es corregido en
materia de prescripción por el artículo 2498, que sí se refiere exclusivamente a los derechos reales. Ya en
Roma se había concebido esta especie de posesión sobre los derechos reales, denominada “cuasiposesión”
(véase GUZMÁN BRITO (1995), pp. 149 y ss.).
60
Abogando por la prescriptibilidad de los créditos al portador, véase DOMÍNGUEZ AGUILA (2004), p. 23
(nota al pie).
61
Artículo 714.
62
Como indica su denominación, cuenta con la sola tenencia (corpus) mas no con el ánimo de señor o dueño
(animus).
63
VIAL DEL RÍO (2009), p. 217.
64
Artículo 820.
65
Artículo 822.
hecho actual del hombre66 (e.g. la servidumbre de acueducto). Por otra parte, se definen
como servidumbres “inaparentes” aquellas que no se conocen por una señal exterior67 (e.g.
la servidumbre de vista).

De acuerdo al artículo 882, las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las

servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título (i.e.
nunca por prescripción) y ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas. De esta
manera, sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden ganarse por prescripción.

El estudio de la norma en comento resulta clave para comprender el espíritu del legislador
detrás de las situaciones de imprescriptibilidad adquisitiva. En efecto, y como bien advierte
RODRÍGUEZ GREZ, la regla del artículo 882 “demuestra claramente que no es
indiferente a nuestra ley el que la tenencia de la cosa sea ostensible, manifiesta, física,
vinculada al objeto sobre el cual recae”, agregando que “Para que haya posesión debe
existir esta apariencia y vinculación. Sin ella desaparece el fundamento y la base misma de
la posesión”68.

A modo ejemplar, dentro de las servidumbres continuas e inaparentes se encuentra la

denominada servidumbre “negativa”, esto es, “la que impone al dueño del predio sirviente
la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito (...)”69. Como se puede
advertir, en las servidumbres negativas no hay contacto alguno del dueño del predio
dominante con el predio sirviente, de modo que no existe una apariencia que permita hablar
de verdadera posesión sobre la servidumbre70, y por ello es que la ley no requiere
consolidar nada mediante la usucapión.

Finalmente, cabe hacer patente una discusión doctrinaria que hemos detectado en conexión
con lo anterior: mientras RODRÍGUEZ GREZ y VIAL DEL RÍO consideran que estas
servidumbres imprescriptibles son inposeíbles, para ROZAS y PEÑAILILLO habría una
posesión inútil71, las cuales analizaremos más adelante.

(vi) Cuota de una comunidad. Como veremos en una próxima publicación72, la

comunidad da lugar a una acción imprescriptible, a saber, la acción de partición. Parte de la
doctrina ha visto en esta decisión legislativa una imposibilidad de adquirir por prescripción

66
Artículo 822.
67
Artículo 824.
68
RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 114.
69
Artículo 823.
70
RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 114.
71
ROZAS (2007), p. 212. Si bien el propio PEÑAILILLO reconoce que el artículo 917 excluye estas
servidumbres de la protección posesoria, de todos modos estima concebible su posesión (PEÑAILILLO
(2010), pp. 336 y ss.).
72
Dedicada exclusivamente a la imprescriptibilidad extintiva civil.
la cuota de otro comunero en la cosa común, puesto que aquel comunero conserva siempre
su derecho a pedir la división de la cosa. Aún más, los derechos de cada comunero en la
cosa son los mismos que los de los socios en el haber social73, sin que un socio pueda
adquirir por prescripción parte del haber social. Todavía más, entre los comuneros hay un
mandato legal, tácito y recíproco74, y el mandatario es un mero tenedor respecto de lo que
recibe del mandante75. No habría entonces posesión de un comunero sobre la cuota del
resto, sino siempre mera tenencia, y así lo ha fallado la Excma. Corte Suprema76.

Según esta doctrina, el único caso excepcional en que un comunero tendría efectivamente la
posesión exclusiva sobre la cosa -y consiguientemente podría adquirir por prescripción-
sería aquel del heredero que pierde la herencia por la prescripción adquisitiva de la misma.

Con todo, cabe señalar que se ha identificado una tendencia, tanto en Chile como el
extranjero, de descartar la situación de imprescriptibilidad cuando un comunero pasa a
poseer la totalidad de la cosa mediante un cambio en el título, que sirva de antecedente
objetivo justificante de su nueva actitud frente a la cosa77.

En fin, siempre que una cosa no sea susceptible de posesión por los particulares, nos
encontraremos ante una situación de imprescriptibilidad adquisitiva perpetua.

Algunos casos discutibles en materia de falta de posesión que vale la pena comentar:

(i) Derecho real de hipoteca. ¿Puede poseerse el derecho real de hipoteca? Sobre el
particular existe una intensa discusión doctrinaria. RODRÍGUEZ GREZ aboga por la
imposibilidad de posesión, por no existir apariencia de derecho. En efecto, el acreedor
hipotecario no tiene una vinculación material, ostensible y pública con la cosa78. Según el
autor citado, un requisito de la esencia del contrato hipotecario es que la cosa hipotecada
sea de dominio del constituyente, siendo injusto el imponerle a un propietario una hipoteca
por el solo transcurso del tiempo, cuando haya sido constituida por un tercero. Por lo
demás, no existe norma expresa que autorice la hipoteca de cosa ajena, a diferencia de lo
que ocurre con el artículo 1815 para la compraventa. Para defender su postura,
RODRÍGUEZ GREZ hace referencia a la doctrina extranjera y un fallo de la Excma. Corte
Suprema79.

73
Artículo 2305.
74
Artículo 2081.
75
RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 157. En igual sentido VIAL DEL RÍO (2009), p. 111. Ya hemos visto que
respecto de las cosas que meramente se tienen existe una situación de imprescriptibilidad.
76
Las sentencias son comentadas por RIOSECO (1996), pp. 79 y ss.
77
PEÑAILILLO (2010), pp. 410 y ss. A favor de la prescriptibilidad general de la cuota de una comunidad,
véase ROZAS (2007), p. 253.
78
Similar a lo que ocurre, por ejemplo, con las servidumbres inaparentes ya estudiadas.
79
RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 108 y ss.
Ahora bien, el Código parece reconocer la posibilidad de adquirir la hipoteca por
prescripción (artículo 2512), lo que implica necesariamente que pueda poseerse, siendo ésta
la postura tradicional en Chile80.

(ii) Derecho real de prenda sin desplazamiento. Lo dicho para el derecho real de
hipoteca aplica a las prendas sin desplazamiento81, atendido que -nuevamente- no existe
una relación directa entre el acreedor prendario y la cosa objeto de la garantía como para
configurar una vinculación fáctica manifiesta que el ordenamiento deba consolidar en el
tiempo82.

(iii) Cosas adquiridas de uno o más herederos sin haberse practicado las inscripciones
del artículo 688. Si bien la sanción para el caso de enajenarse los bienes hereditarios sin
haberse practicado las inscripciones de la norma en comento ha sido un asunto
intensamente controvertido83, existe autorizada doctrina que estima que la sanción aplicable
-en el hipotético caso de materializarse dicha enajenación de todas formas- es que no se
adquiriría la posesión de la cosa, sino que el adquirente quedaría como mero tenedor84. No
obstante, la posición anterior ha sido duramente criticada por ABELIUK, atendido que en
el caso en cuestión se cumplen todos los requisitos legales para que el adquirente se vuelva
poseedor85, pudiendo consiguientemente ganar la cosa por prescripción, postura esta última
que compartimos.

III.- Caso de las posesiones inútiles.

Es posible que, no obstante encontrarnos frente a una cosa susceptible de dominio y

posesión (i.e. plenamente comerciable) exista de todos modos una situación de
imprescriptibilidad adquisitiva. En otros términos, más allá de la naturaleza y
características particulares de la cosa en cuestión, es posible que las circunstancias del caso
concreto configuren una imprescriptibilidad.

La pregunta clave para este acápite ya ha sido debidamente formulada en nuestro medio:
“¿puede haber posesión sin prescripción?”86, cuya respuesta -veremos- es afirmativa.

80
Representada por ALESSANDRI (1942), p. 655.
81
Unificadas en su regulación por la Ley N° 20.190 de 5 de junio de 2007.
82
RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 130. A diferencia de lo que ocurre en la prenda civil (artículo 2384), que sí
sería susceptible de posesión, por existir un desplazamiento de la cosa hacia el acreedor al momento de
perfeccionarse el contrato.
83
Al punto que la Excma. Corte Suprema ha señalado -a lo menos- tres sanciones diversas (véase ABELIUK
(2009), p. 87).
84
Esta doctrina se funda en lo dispuesto en el artículo 696.
85
ABELIUK (2009), p. 94.
86
PEÑAILILLO (2010), p. 408-
En Roma, se hablaba de posesión “civil” para referirse a aquella tenencia que conducía a la
adquisición por el transcurso del tiempo (usucapio), en contraposición a la denominada
posesión “natural”87. Nuestro Código desterró ambas nociones, pasando a utilizar las
categorías de posesión “regular” e “irregular”. Ahora bien, ni la posesión regular ni la
posesión irregular constituyen lo que antes se entendía por posesión natural, pues ambas
permiten adquirir por prescripción88. Por ello es que se creó la categoría de posesión
“viciosa”89, que efectivamente cabría en el antiguo concepto de posesión natural.

Si bien en su momento nuestra doctrina estimó que toda posesión era civil, hoy se distingue
adecuadamente entre posesiones “útiles” e “inútiles”, según si dan o no lugar a la
prescripción90. Entre las posesiones inútiles que impiden la usucapión cabe destacar
primeramente las posesiones viciosas.

(i) Cosas poseídas viciosamente. De acuerdo al artículo 709, “Son posesiones viciosas la
violenta y la clandestina”. Como ha explicado RODRÍGUEZ GREZ, mientras la posesión
violenta (esto es, “la que se adquiere por la fuerza”91) constituye una expresión de fuerza
que el Derecho no puede amparar, la posesión clandestina (a saber, “la que se ejerce
ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella”92) es una manifestación del
dolo, el cual “todo lo corrompe”. Por estas razones, ni la una ni la otra conduce a la
prescripción adquisitiva93.

Ahora bien, debe enfatizarse que mientras la posesión violenta es un vicio permanente y
absoluto (pues basta con que concurra al momento de adquirirse la posesión y produce
efectos erga omnes) la clandestina es sólo un vicio temporal y relativo (en tanto refiere
únicamente al ejercicio de la posesión, y sólo se es poseedor clandestino respecto de
quienes se oculta).

A diferencia de lo que ocurre con las cosas inapropiables o inposeíbles, en que existe
siempre una situación de imprescriptibilidad perpetua, en el caso de la posesión inútil puede
haber imprescriptibilidad tanto perpetua (en el caso de la posesión violenta) como temporal

87
SAMPER (2012), p. 134.
88
Nótese que la posesión irregular no produce una situación de imprescriptibilidad, sino que sólo dará lugar a
una prescripción más exigente, a saber, la prescripción adquisitiva extraordinaria.
89
No sin complicaciones (véase RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 43).
90
Véanse, por todos, RODRÍGUEZ GREZ (1995) y VIAL DEL RÍO (2009), p. 141.
91
Artículo 710.
92
Artículo 713.
93
RODRÍGUEZ GREZ (1995), Nota a la segunda edición. Es por ello que el Código exige en el artículo 2498
que los bienes se hayan poseído “con condiciones legales”, y que el artículo 894 otorga la acción publiciana a
quien ha perdido la posesión regular de la cosa “y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”.
VIAL DEL RÍO concuerda con tales conclusiones, pero el camino que recorre es diverso: a su entender, la
posesión violenta carece de título, al tiempo que la posesión clandestina implica que no se están ejerciendo
actos posesorios (VIAL DEL RÍO (2009), pp.141 y ss.).
(en el caso de la posesión clandestina), confundiéndose esta última en sus efectos con una
suspensión indefinida (esto es, sin límite de tiempo) de la prescripción adquisitiva.

Como se advierte, el “ladrón” (i.e. poseedor violento) jamás se hará dueño por prescripción
de las cosas que roba, y para sancionarlo puede sacrificarse incluso la estabilidad de las
relaciones jurídicas94.

De esta forma, la doctrina nacional ha advertido correctamente que la regulación especial

de las posesiones viciosas no tiene otro fin más que sancionarlas, en orden a impedirles
alcanzar el destino natural de la posesión, a saber, la prescripción95. Lo anterior se
encuentra perfectamente en línea con la decisión legislativa de castigar criminalmente al
que participa en un robo, hurto o usurpación96.

(ii) Cosas poseídas sin que se realicen actos posesorios. VIAL DEL RÍO lleva las cosas
un poco más lejos, pues considera que dentro de la denominada posesión “inútil” cabe toda
aquella posesión que no va a aparejada del ejercicio de actos posesorios, esto es, “actos
positivos que sólo hubiese tenido derecho a ejecutar el dueño de la cosa, que para
prescribir debe necesariamente efectuar el poseedor sin pedir el consentimiento o
autorización de aquel”97.

En otras palabras, VIAL DEL RÍO exige que el poseedor exteriorice permanentemente su
intención de dueño, pues sólo con dichos actos quien puede oponerse a la prescripción
podrá advertir la situación98. Mientras no se realicen actos positivos propios del dueño de la
cosa se configuraría una situación de imprescriptibilidad temporal.

Como se advierte, esta postura amplía exponencialmente el ámbito de la imprescriptibilidad

adquisitiva civil.

(iii) Cosas poseídas con derecho. Como bien ha explicado la doctrina, “la posesión que
conduce a la usucapión es aquélla sin derecho; el que tiene el derecho generalmente lo
posee (posesión con derecho), pero esa posesión no ha de conducir a la prescripción,

94
Ya en Roma no podían usucapirse las res furtivae, esto es, las cosas hurtadas (incluso si las poseía una
persona distinta del “ladrón”), extendiéndose luego la limitación a los fundos poseídos con violencia
(SAMPER (2012), p. 155).
95
RODRÍGUEZ GREZ (1995), p. 40. Por lo demás, las posesiones viciosas tampoco permiten entablar
acciones posesorias (artículo 918).
96
Artículos 432 y 457 del Código Penal.
97
VIAL DEL RÍO (2009), p. 142. El autor en comento funda su interpretación en el artículo 2502 N° 1, sobre
interrupción natural de la prescripción adquisitiva por imposibilidad de ejecutar actos posesorios.
98
En opinión de PEÑAILILLO, en la situación de quien no realiza actos posesorios sencillamente no habría
posesión, no siendo un caso de posesión inútil (PEÑAILILLO (2010), p. 360).
porque no se puede adquirir lo propio”99. En efecto, no puede adquirirse por prescripción
lo que ya se posee con derecho.

Lo anterior es relevante pues, si se admitiera la prescripción de aquellas cosas que se

poseen con derecho, se estaría permitiendo que los derechos temporales (que se poseen con
derecho) pudieran pasar a ser perpetuos, alegándose su adquisición por prescripción, lo que
resulta a todas luces injusto.

(iv) Cosas poseídas por el cónyuge no propietario. Conforme al inciso final del artículo
2509, “la prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. Como indica VIAL DEL
RÍO, con el término “siempre” se alude a toda clase de prescripción adquisitiva, sea
ordinaria o extraordinaria. Por lo mismo, “la posesión por parte del cónyuge de un bien de
propiedad del otro va a ser siempre inútil, puesto que jamás habilita para prescribir”100.
Según explica el mismo autor, lo que se busca evitar con esta norma es la alteración de la
paz doméstica, impidiendo que pueda operar la prescripción entre marido y mujer101.

Quisiéramos aprovechar este caso puntual de imprescriptibilidad para atender al siguiente

asunto: ¿qué relación existe entre la imprescriptibilidad adquisitiva y la institución de la
suspensión de la prescripción adquisitiva? Como se sabe, la suspensión de la prescripción
adquisitiva es un beneficio establecido por la ley a favor de personas que se encuentran en
una determinada situación (y la herencia yacente), consistiendo el beneficio “en la
detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción”102. Sólo una vez
que cesa la causa de suspensión continúa corriendo el plazo respectivo.

Sin embargo, resulta que en el caso de la prescripción adquisitiva la suspensión sólo aplica
a la denominada prescripción ordinaria103, de manera que de todos modos podrá operar la
prescripción extraordinaria104. En otras palabras, las cosas cuyo plazo de prescripción
adquisitiva ordinaria se encuentra suspendido no configuran una situación de
imprescriptibilidad, por regir a su respecto la prescripción adquisitiva extraordinaria105.

Algunos casos discutibles en materia de posesión inútil que cabe comentar:

99
PEÑAILILLO (2010), p. 409. Como se sabe, el dominio sólo puede adquirirse de un solo modo, pues “Una
persona no puede adquirir el dominio de algo que ya es suyo” (ROZAS (2007), p. 121).
100
VIAL DEL RÍO (2009), pp. 127 ss.
101
En igual sentido PEÑAILILLO (2010), pp. 419 y ss.
102
Ibíd., p. 418.
103
Artículo 2509.
104
Artículo 2511. El único caso que escapa a dicha regulación extraordinaria es el de la cosa poseída por el
cónyuge no propietario, por las razones ya mencionadas.
105
Existe, por decirlo de algún modo, una situación de imprescriptibilidad temporal con un límite máximo de
diez años, contados desde el inicio de la posesión irregular.
(i) Inmuebles inscritos poseídos irregularmente. Según cierta doctrina, los inmuebles
inscritos podrían poseerse -irregularmente- sin inscripción, privilegiándose de este modo su
posesión real o material. Pues bien, de seguirse dicha doctrina, la posesión en cuestión sería
inútil en tanto no medie una nueva inscripción. En efecto, los inmuebles no podrían
adquirirse por prescripción sin antes inscribirse, todo ello en virtud de lo dispuesto en el
artículo 2505, conforme al cual: “Contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de
otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”106.

(ii) Cosas cuya prescripción ha sido renunciada. Conforme al artículo 2494, “La
prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo”. Pues bien, cabe preguntarse qué ocurre una vez
renunciada la prescripción. ¿Comienza a correr nuevamente el plazo de prescripción
respectivo? Si bien el fundamento último de la prescripción (como se ha visto, la certeza
jurídica) podría llevar a dicha conclusión, no puede obviarse que nuestro legislador trató a
la renuncia de la prescripción distinguiéndola de los casos de interrupción, que opera antes
de cumplido el plazo de prescripción respectivo, y en la cual el efecto normal será el
reinicio del plazo de prescripción. Aún más, la doctrina ha explicado que la renuncia
consiste en un acto irrevocable, de manera que “quien renuncia no puede luego retirar su
voluntad para mantener el efecto prescriptivo”107. Por lo anterior, una vez renunciada la
prescripción de una cosa podría entenderse configurada una situación de imprescriptibilidad
adquisitiva108.

§7. CONCLUSIONES

Conforme a lo expuesto, aparecen como resultados de esta primera aproximación:

(i) Que, no obstante haberse identificado tanto fundamentos subjetivos como objetivos para
la prescripción, estos últimos parecen constituir su justificación última. Particularmente, la
certeza jurídica como finalidad del Derecho.

(ii) Que, en el actual estado de cosas doctrinal y jurisprudencial, no existe una

sistematización de la imprescriptibilidad civil como la que se pretende en esta línea

106
Véase DÍAZ CRUZAT (1959), p. 67, cit. en BOETSCH (2009), p. 202.
107
DOMÍNGUEZ ÁGUILA (2004), p. 111.
108
En sentido contrario DOMÍNGUEZ ÁGUILA (2004), p. 117, para quien “se inicia el curso de una nueva
prescripción, de forma que los efectos de la renuncia se asemejan a los de la interrupción”.
investigativa, existiendo aún múltiples interrogantes que requieren una solución clara y
razonada para la mayor coherencia del ordenamiento.

(iii) Que la imprescriptibilidad puede tener diversos fundamentos, los que van más allá de
una mera característica de la cosa o acción en cuestión, incluyendo una preferencia del
legislador hacia otros fines del Derecho (por sobre la certeza jurídica), una decisión
legislativa de sancionar determinadas conductas, entre otros.

(iv) Que, basándonos en la regulación legal de la prescripción y los casos específicos de

imprescriptibilidad adquisitiva aquí estudiados, podemos definir a la imprescriptibilidad
adquisitiva civil como una situación jurídica en la cual resulta imposible aplicar la
prescripción adquisitiva, sea porque la cosa en cuestión es inapropiable, inposeíble o, en
fin, la posesión que sobre ella se tiene es inútil.

(v) Que, en consecuencia, pueden esbozarse como fundamentos comunes de los diversos
casos de imprescriptibilidad adquisitiva el que la cosa misma sea inidónea para su
adquisición por prescripción (sea porque es inapropiable o inposeíble) o bien el que la
posesión que se tenga sobre una cosa sea inidónea para la adquisición por prescripción (sea
porque es viciosa o porque no va aparejada de actos posesorios, entre otras razones).

(vi) Que, en general, puede advertirse que el legislador ha reservado la imprescriptibilidad

adquisitiva civil para todos aquellos casos en que no nos encontramos frente a una realidad
fáctica ostensible, manifiesta y pública que sea necesario consolidar jurídicamente para
obtener, de ese modo, la certeza jurídica perseguida.

(vii) Que mientras las cosas inapropiables e inposeíbles dan siempre lugar a una situación
de imprescriptibilidad perpetua, en el caso de la posesión inútil puede haber
imprescriptibilidad tanto perpetua como temporal. A este respecto, estimamos que la única
imprescriptibilidad propiamente tal es aquella perpetua, por cuanto los casos de
imprescriptibilidad temporal constituyen en propiedad casos de suspensión de la
prescripción adquisitiva, aunque sin el límite de tiempo propio de la prescripción
adquisitiva extraordinaria.

(viii) Que si bien la prescripción no es una institución de aplicación general en el

ordenamiento jurídico, en el ámbito del Derecho Privado la prescriptibilidad sí constituye la
regla general. En consecuencia, una vez sorteados los requisitos de que la cosa sea
susceptible de dominio y posesión por los particulares, todas las cosas pueden, en principio,
adquirirse por prescripción.

(ix) Que, por su carácter excepcional, la imprescriptibilidad civil debiese establecerse

siempre en forma expresa (como ocurre por antonomasia con las servidumbres discontinuas
y las continuas inaparentes109), sin que se admita una aplicación analógica. En
consecuencia, una regulación adecuada de la imprescriptibilidad civil debiese evitar su
aplicación en ausencia de norma expresa, salvo que emane de la naturaleza misma de la
cosa (e.g. derechos de la personalidad). Esta consagración en términos explícitos debiese
aplicar con especial énfasis cuando la imprescriptibilidad obra como una sanción, pues las
sanciones no se presumen y son de derecho estricto. No obstante, no es ésta la situación
actual en nuestro ordenamiento110, lo que permite sugerir una modificación legal en tal
sentido.

(ix) Que finalmente, desde la óptica procesal y atendido que la prescripción debe ser
siempre alegada111, la situación de imprescriptibilidad deberá ser declarada por el juez en
caso que la aplicación de la prescripción sometida a su decisión resulte imposible en el caso
concreto, por cualquiera de las razones antes explicadas.

109
Artículos 882 y 917.
110
Como advierte RODRÍGUEZ GREZ (1995), en el caso de la imprescriptibilidad adquisitiva con que se
sancionan las posesiones viciosas, su “inutilidad (...) surge de la recta interpretación de la ley y no de normas
expresas”.
111
Artículo 2493.
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NORMAS CITADAS

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-Ley N° 17.344 de 22 de septiembre de 1970, que autoriza el cambio de nombres y

apellidos en los casos que indica.
-Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de fecha 30 de mayo de 2000 (Ministerio de Justicia), que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y sus leyes
relacionadas.

-Decreto N° 100 de 22 de septiembre de 2005 (Ministerio Secretaría General de la

Presidencia), que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución
Política de la República de Chile.

-Ley N° 20.190 de 5 de junio de 2007, que introduce adecuaciones tributarias e

institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continua el proceso de
modernización del mercado de capitales.