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LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: letra muerta?.

La importancia de
solicitar y dictar medidas coercitivas idneas (Aldo Zela Villegas)

SUMARIO I. Planteamiento del problema. II. El mito de la incoercibilidad del hacer. III. La
importancia de la adopcin de medidas coercitivas. IV. Tipos de medidas coercitivas. V. Las
medidas coercitivas en el ordenamiento nacional. VI. Conclusin.




MARCO NORMATIVO:

Cdigo Procesal Civil: arts. 53, 682, 687.

Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237 (31/05/2004): art. 22.

Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636 (24/06/1996): art. 75.

Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, Decreto Ley N 26122 (30/12/1992): art.
26.

Texto nico Ordenado de la Ley N 26260, Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar
(27/06/1997): arts. 22 y 26.




I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


No suele ser infrecuente que los justiciables se encuentren ante la necesidad de solicitar que un
cierto estado de hecho sea repuesto al estado anterior a la violacin de su derecho o, por el
contrario, solicitar que cierto estado de cosas no vare en vista del perjuicio irreparable que dicho
cambio producira. En el primer caso estaramos ante la llamada medida cautelar innovativa, y, en
el segundo, ante una medida cautelar de no innovar. Ambas figuras estn reguladas en nuestro
Cdigo Procesal Civil (artculos 682 y 687) de forma expresa, aunque (como explicaremos ms
adelante) de manera incompleta. Igualmente este tipo de medidas cautelares son de uso corriente
en la judicatura. Por citar algunos ejemplos, podemos mencionar los casos en que se pretende la
demolicin o reparacin de una obra que amenaza ruina, la reposicin en el centro de trabajo
mientras dure el proceso en los casos de despido nulo, la prohibicin de contaminar en defensa
del medio ambiente, etc. Ahora bien, cabe preguntarnos: cmo es que se actan este tipo de
medidas?, qu sucedera si el demandado no acata la orden judicial? Estas son preguntas de vital
importancia para el buen funcionamiento de las medidas cautelares, pero que en la gran mayora
de casos o se pasa por alto o no ha merecido la atencin debida, tanto del lado de los juristas
como de los juzgadores. Y por su parte, la norma ante estas preguntas se sume en el ms profundo
silencio. Efectivamente, las normas procesales se limitan a establecer que este tipo de medidas
cautelares (innovativas y de no innovar) son procedentes, pero no establece mecanismo alguno
por el cual dichas medidas deben hacerse efectivas, lo que resulta un serio vaco legal.


Lo que suele ocurrir en la prctica es que los justiciables (mejor dicho, sus abogados) se limitan
a solicitar la (mera) declaracin de ilicitud de un acto y los jueces se limitan a pronunciarse en ese
sentido. As, por ejemplo, las resoluciones cautelares se limitan a sealar: FUNDADA la solicitud
de medida cautelar de no innovar y se dispone se conserve la situacin de hecho y, en
consecuencia, se suspenda el lanzamiento; o FUNDADA la solicitud cautelar y, en consecuencia,
que la demandada se abstenga de continuar la construccin de su planta industrial ubicada en los
Pantanos de Villa (esta ltima resolucin recada en el famoso caso Luchetti). Sin embargo, como
ya se puede colegir, esta simple declaracin no resulta ni medianamente adecuada. Qu
sucedera si, en los casos propuestos, se lleva a cabo el lanzamiento o se contina con la
construccin de la planta industrial contrariando la resolucin cautelar? Las resoluciones
cautelares, al no haber prevenido sancin alguna ante el incumplimiento, en realidad no estn
vinculando al demandado. Esto se debe a que (de conformidad con el principio de legalidad) solo
pueden aplicarse las sanciones que han sido previamente establecidas. En otras palabras, si el
demandado incumple la orden cautelar lo ms probable es que no pase nada. De hecho, el
abogado de la parte demandada bien podra decirle a su cliente que de nada debe preocuparse,
que no tiene por qu cumplir la orden judicial si no quiere, puesto que ni el ordenamiento
procesal, ni el juez, en su resolucin, han contemplado sancin alguna para su incumplimiento.
Conclusin esta ltima que, por supuesto, no puede ser admitida.


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La omisin del apercibimiento sealada, en este tipo de fallo cautelar, es una invitacin al
incumplimiento y una afrenta al derecho a la tutela judicial efectiva. Cmo es que se origina este
problema?, cul sera una alternativa vlida de solucin para dotar a las resoluciones cautelares
de verdadera eficacia?


Empecemos sealando brevemente las posibles causas de esta problemtica para luego llegar a
proponer algunas alternativas de solucin posible segn nuestro propio ordenamiento procesal.


II. EL MITO DE LA INCOERCIBILIDAD DEL HACER


Durante mucho tiempo el aforismo latino nemo ad precise factum cogi potest (nadie puede
ser compelido a prestar su hecho) llev a sostener a diversos juristas que la obtencin de cualquier
prestacin de hacer o no hacer era inviable. La argumentacin que se daba al respecto pareca,
prima facie, coherente: si no se contaba con medios idneos para obtener que una persona
cumpliera con una prestacin de hacer o de no hacer, entonces dicho tipo de prestaciones eran
incoercibles. No obstante, esta aparente incoercibilidad del hacer no resulta siendo ms que un
mito. La problemtica que venimos abordando encuentra su cenit en la experiencia francesa
donde la incoercibilidad del hacer fue expresamente recogida por el clebre Cdigo Napolenico,
aunque el problema de la incoercibilidad del hacer en Francia, en realidad, fue un tema
esencialmente poltico. En Francia, durante el Ancien Rgime, los Parlaments (rganos
judiciales) emitan condenas del ms variado contenido. La obediencia de las rdenes judiciales
estaba asegurada por la amenaza de graves sanciones pecuniarias y penales. Sin embargo, este
tipo de medidas era visto con hostilidad por la conciencia popular. Posteriormente, la supresin
del poder de los Parlamentsse expres tambin en el CodeNapolenico. La incoercibilidad del
hacer reduce el poder de los jueces y afianza la desconfianza poltica hacia ellos, y se opta por la
tipicidad de los medios de ejecucin. El juez es privado as del importante margen discrecional que
le ofrecan los medios coercitivos. Por su parte, la doctrina de su tiempo aval la privacin de estos
poderes. De esta manera, se explica el origen del mtico artculo 1142 del Code(1) y de la
idiosincrasia de una codificacin que buscaba impedir cualquier reviviscencia del Ancien Rgime.


Durante la poca de Napolen, los jueces, que haban sido educados en el ambiente del
Ancien Rgime, no estaban dispuestos a ceder el poder que haba estado garantizado en la vieja
prctica judicial. Por ello siguieron expidiendo condenas a hacer, recurriendo al nico tipo de
medidas que podan utilizar: las sanciones pecuniarias (llamadas astreintes). La lucha de los
jueces por mantener las medidas coercitivas en desmedro de la incoercibilidad del hacer era una
lucha por apropiarse del poder que el nuevo orden establecido les haba sustrado(2).


De esto podemos deducir que el nemo ad precise factum cogi potest no expresa un
abstracto principio de la razn, vlido para todos los tiempos y todos los pases, sino que
representa el resultado de una especfica evolucin histrica que ha conducido a un sistema
jurdico determinado al rechazo de las medidas ejecutivas indirectas sobre la persona del deudor
de obligaciones de hacer(3).


Como puede observarse, la incoercibilidad del hacer resulta siendo poco ms que un espejismo
que no ha tenido plena vigencia, ni siquiera en el pas que ms lo propugn y lo divulg al resto de
ordenamientos. El hecho de que no contemos con mecanismos expresos de actuacin de medidas
cautelares que contengan mandatos de hacer o no hacer tiene, sin duda, su origen en las
reminiscencias de un supuesto principio de incoercibilidad del hacer.


III. LA IMPORTANCIA DE LA ADOPCIN DE MEDIDAS COERCITIVAS


Se presenta entonces el siguiente problema: cmo exigir el cumplimiento de una prestacin
infungible (personalsima) impuesta por una medida cautelar?, cmo coaccionar la voluntad del
individuo? La respuesta de la doctrina moderna ha sido unnime: el uso de medidas coercitivas se
hace hoy indispensable. Las llamadas medidas coercitivas se vuelven el nico medio de actuacin
de las resoluciones que impongan acatar una determinada prestacin infungible. Podemos definir,
entonces, a las medidas coercitivas como aquellos mecanismos de presin psicolgica dictados por
el juzgador con la finalidad de compeler, a un determinado sujeto, al cumplimiento de una orden
judicial.


El hecho de que las medidas cautelares de innovar y de no innovar hayan sido expresamente
reguladas representa, de por s, un gran avance hacia un tutela realmente efectiva de los
derechos; sin embargo, la omisin respecto de su ejecucin (rectius: actuacin) las vuelve en
realidad letra muerta. No solo el legislador y los juzgadores se olvidaron de establecerla, sino
tambin los justiciables se olvidaron de solicitarla.


Ya no puede pensarse que la ejecucin forzada es suficiente en la mayora de casos, pues como
afirma el jurista italiano Proto Pisani, cuando una resolucin judicial contiene una orden de no
hacer o de hacer la actuacin de la misma no podra ser garantizada por las formas tpicas de
ejecucin forzada, sino por las llamadas medidas coercitivas con el propsito de estimular el
cumplimiento espontneo del obligado(4). De este modo, no debe quedar duda que en la misma
resolucin que admite una medida cautelar innovativa o de no innovar se debe determinar bajo
apercibimiento cul o cules son las medidas coercitivas necesarias para conminar al demandado
a cumplir.


IV. TIPOS DE MEDIDAS COERCITIVAS


Estas medidas pueden ser clasificadas en medidas coercitivas reales, o medidas coercitivas
personales:


1. Medidas coercitivas reales: Estas consisten en la afectacin del patrimonio del deudor en
forma de multas compulsivas diarias o acumulativas (conocidas en el Derecho francs, donde
tienen su origen, como astreintes).


2. Medidas coercitivas personales: Esto significa que el juez puede incluso imponer la prisin
civil a aquellos sujetos que se nieguen injustificadamente a cumplir con la prestacin a su cargo
que les ha sido impuesta por un mandato judicial. Es esta la opcin por la que se han inclinado los
ordenamiento adscritos al common law en que son conocidas como contempt of court o
desacato a la corte.


V. LAS MEDIDAS COERCITIVAS EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL


Ahora bien, se puede justificar el uso de este tipo de medidas en nuestro ordenamiento? Sin
duda el cumplimiento o no de las mandatos cautelares no pueden estar sujetos al mero arbitrio
del obligado. En este orden de ideas, el uso de medidas coercitivas no es una simple discusin
terica o dogmtica de conveniencia, sino una necesidad si es que se quiere un cabal
funcionamiento de las instituciones ahora en examen. Entonces, cmo podemos justificar la
aplicacin de medidas coercitivas en el mbito civil?


Como habamos mencionado, nuestro Cdigo Procesal Civil en la seccin relativa a las medidas
cautelares no hace ninguna referencia a la manera en que se deben ejecutar los mandatos que
contienen prestaciones de hacer o no hacer infungibles (lo que, por supuesto, amerita de por s un
cambio legislativo). Sin embargo, en el captulo dedicado a las facultades del juez, el artculo 53 del
mismo cdigo establece: Facultades coercitivas del juez.- En atencin al fin promovido y buscado
en el artculo 52, el juez puede:


1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda,
cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisin.


La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los lmites que fija este cdigo,
pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene
justificacin; y


2. Disponer la detencin hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin
justificacin, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.


En atencin a la importancia y urgencia de su mandato, el juez decidir la aplicacin sucesiva,
individual o conjunta de las sanciones reguladas en este artculo.


El artculo mencionado parece resolver todos nuestro problemas; sin embargo, a decir verdad,
en dicho artculo se concibieron las facultades coercitivas de los jueces como medidas
disciplinarias destinadas nicamente a reprimir la desobediencia intraprocesal (es decir, con ellas
se trata de corregir el comportamiento de la partes o terceros en el desarrollo del proceso)(5), en
vez de servir como un mecanismo de actuacin de resoluciones judiciales. A pesar de esto, este
artculo (tan poco usado) podra ser utilizado de forma anloga para la actuacin de resoluciones.
De manera similar, nuestro novsimo Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 22 permite
expresamente a los jueces el uso de las medidas coercitivas aunque (y es este su principal defecto)
solo limitadas a la actuacin de sentencias y no de medidas cautelares, repitiendo el vaco
existente en el Cdigo Procesal Civil. Una vez ms, creemos que no habra mayores inconvenientes
en utilizar el artculo 22 citado por medio de la analoga, para los casos de medidas cautelares
civiles.


Por otra parte, el uso de medidas coercitivas personales (como el caso de la llamada prisin
civil) resulta ms problemtico. Sin duda, el hecho de que el juez dicte sus mandatos bajo
apercibimiento de detencin tendra una fuerza coactiva mayscula que asegurara el
cumplimiento de la orden respectiva. No obstante, segn una autorizada opinin este remedio no
existira en nuestra legislacin: Su inclusin no est en manos del poder creador del juez, no se
pueden aplicar ni interpretacin extensiva ni por analoga. En definitiva, su inclusin en nuestro
sistema est en manos del legislador(6). Esta misma conclusin se deriva del hecho que, si bien el
proyecto de Cdigo Procesal Constitucional s estableca expresamente la figura de la prisin civil
para el cumplimiento de sentencias, dicha medida fue descartada por el legislativo. Por otro lado,
debe tenerse presente la diferencia entre esta figura y la amenaza de una futura denuncia penal.
De hecho algunos jueces suelen establecer como apercibimiento la denuncia penal por
inobservancia del mandato judicial; sin embargo, esta amenaza de un futura sancin penal
apenas si satisface las expectativas del justiciable(7), no solo por su incierta aplicacin sino
tambin porque en los pocos casos en que se ha intentado hacer efectivo este apercibimiento,
muchos fiscales han descartado que sea factible siquiera iniciar la accin penal, puesto que
(segn su razonamiento) por mandato constitucional no cabe prisin por deudas u otro tipo de
obligaciones (aunque estn contenidas en resoluciones judiciales). Esto ltimo es, una vez ms,
reminiscencia del antiguo principio de incoercibilidad del hacer.


De lo que s no se puede dudar es del uso de multas dinerarias a manera de sancin por el
incumplimiento de una resolucin judicial. As tambin, el contenido de la respectiva multa debe
ser acorde con cada caso en concreto, teniendo siempre como finalidad el lograr coaccionar al
obligado al cumplimiento espontneo de sus deberes. De este modo, el contenido de las multas
resulta tan variable como la medida cautelar misma. As, por ejemplo volviendo a los casos antes
propuestos, sera necesario que el fallo expresamente se redacte indicando FUNDADA la
solicitud cautelar y en consecuencia que la demandada se abstenga de continuar las construccin
de la planta industrial ubicada en los Pantanos de Villa bajo apercibimiento de aplicrsele una
multa dineraria de 100 URP por cada da de incumplimiento. Solo de esta manera se asegurara
realmente el cumplimiento de la orden cautelar.


Por otra parte, cul debera ser el destino de lo recaudado por las multas coercitivas? Queda
claro que, en realidad, el peticionario de la medida cautelar no tiene un inters directo en la suma
dineraria producto del incumplimiento. Esta solo podra entregrsela al peticionario en calidad de
premio consuelo por no haber logrado la satisfaccin (provisional) de su inters, a pesar de
haber obtenido una medida cautelar fundada; sin embargo, dichas sumas (conforme viene
sucediendo en los casos del artculo 53 del Cdigo Procesal Civil y como expresamente lo indica el
artculo 22 del mismo Cdigo) son ingresos propios del Poder Judicial. Esta, por supuesto, es
producto de una decisin legislativa que podra variar en el futuro.


VI. CONCLUSIN


Cuando un justiciable tenga la necesidad de solicitar una medida cautelar innovativa, de no
innovar o genrica que tenga como objeto una prestacin infungible debe indicar siempre la
medida coercitiva que considere acorde con su pedido. Lo idneo sera solicitar como
apercibimiento la sancin de fuertes multas dinerarias progresivas o acumulativas por cada da de
incumplimiento. Por supuesto, el apercibimiento puede ser variado por el juzgador dependiendo
de cada caso en concreto, pero sin perder de vista la proteccin del derecho que se busca tutelar
en el proceso.


NOTAS:


(1) En este sentido: CHIANALE, Angelo. Diritto soggetivo e tutela in forma specifica. Giuffr.
Miln, 1993. Pg. 79. Dicho artculo deca (y dice, pues an est vigente) textualmente lo
siguiente: Toda obligacin de hacer o de no hacer se resuelve en daos e intereses en caso de
inejecucin de parte del deudor.


(2) CHIANALE, Angelo. Op. cit. Pg. 61.


(3) CHIARLONI, Sergio. Misure coercitive e tutela dei diritti. Giuffr. Miln, 1980. Pg. 59.


(4) PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla giustizia civile. Caducci. Bari, 1982. Pgs. 47 y
sgtes.


(5) En este sentido: ARIANO DEHO, Eugenia. Apuntes sobre las medidas coercitivas. En:
Cathedra, N 7. Lima, diciembre, 2000. Pg. 195.


(6) MONROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela procesal de los derechos. Palestra. Lima, 2004.
Pg. 176.


(7) En este sentido: ABAD, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta jurdica.
Lima, 2004. Pg. 517.