Derecho Penal, Pena y Derechos Humanos

Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal

Año 2023

La pena como “garantía” secundaria de los derechos fundamentales.

En ocasiones, la protección de ciertos derechos fundamentales se lleva a cabo mediante la

amenaza de la imposición de un castigo.

Así, para un tomar el ejemplo del art. 15 de la Constitución Nacional, mencionado en el texto de
Beloff y Kierszenbaum que ustedes tienen como material de lectura de la clase, el reconocimiento
del derecho a la libertad como derecho constitucional trajo como correlato la prohibición de la
esclavitud. Esta “prohibición” de la esclavitud constituye una garantía primaria del derecho a la
libertad. Es decir, la decisión estatal de prohibir ciertas acciones (en este caso, las que impliquen
someter a otro a esclavitud) ya es, en sí misma, una forma de proteger derechos, del mismo modo
que un cartel en la calle que indica que está prohibido estacionar en determinado lugar ya es una
forma de evitar que las personas estacionen sus vehículos allí, más allá de que esa prohibición
pueda luego ser “reforzada” con sanciones o con otro tipo de actuación estatal (por ejemplo, la
presencia de un policía en el lugar) para lograr mejores resultados en el objetivo propuesto.

Pero, como es evidente, la mera prohibición de comportamientos podría no resultar suficiente

protección de los derechos si no se contempla ninguna consecuencia jurídica para quien sea
responsable de violar esa prohibición.

Por lo tanto, también existe un mandato impuesto al Estado (es decir, una “obligación”, que se
dirige fundamentalmente al Poder Legislativo, pero también al resto de las autoridades estatales),
que le impone, entre otros deberes, criminalizar los comportamientos que atenten contra aquella
prohibición de la esclavitud.

En el art. 15, es la propia Constitución Nacional la que se adelanta al debate legislativo (es decir,
no deja la cuestión en manos del Poder Legislativo, sino que la decide la propia Constitución
Nacional), al señalar que “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen…”. En
consecuencia, la amenaza de pena con la que se asegura la prohibición constituye una garantía
secundaria.

La aplicación de la pena estatal desempeña, en este esquema, la función de “garantía secundaria”

del derecho fundamental, dado que sin la amenaza de pena, la mera enunciación de la prohibición
de realizar un comportamiento que atente contra el derecho fundamental (es decir, la prohibición
de la esclavitud) tendría menos eficacia.

Garantía primaria
Derecho Prohibición de aquello
Derecho a la libertad que afecta la libertad
(esclavitud)
Garantía secundaria
Amenaza (y eventual
imposición) de pena para
quien sea responsable
de someter a otro a
esclavitud

Si se enfoca la cuestión desde el punto de vista de la “eficacia”, podemos trazar un paralelo con las
garantías en derecho privado, para fines explicativos. Más allá de las particularidades y las
diferencias que existen en cada ámbito, este tipo de funcionamiento de una “garantía” destinada a
resguardar un derecho, y a hacer más efectiva su protección, no es algo exclusivo del derecho
penal. También en derecho privado existen garantías, que aunque no estén destinadas a
resguardar derechos “fundamentales” (como sí ocurre en el caso que explicamos anteriormente
de la esclavitud), son garantías previstas para resguardar derechos (en este caso, derechos
patrimoniales, enteramente disponibles, como suele ocurrir, por regla general, en el derecho
privado). Así, ustedes estarán familiarizados con la exigencia de una “garantía” a quien se dispone
a alquilar una vivienda. Es decir, para el locador, suele no resultar suficiente la mera obligación de
pago contraída por el locatario, por lo que, para asegurar el cumplimiento de esa obligación (que
constituye el derecho que el locador pretende que sea resguardado), se exige una garantía,
normalmente en la forma de depósitos, seguros o fiadores solidarios que respondan con su propio
patrimonio, etc.

Ustedes se imaginarán que el mero hecho de exigir una garantía no implica asegurar que no habrá
absolutamente ninguna posibilidad de que el locatario incumpla su obligación, del mismo modo
que, en derecho penal, la amenaza de una pena para quien sea responsable de la violación de
derechos fundamentales no es algo que, por sí solo, impida la violación de las normas penales.
Pero, de todos modos, se trata de protecciones a las que se acude para resguardar en la mayor
medida posible, derechos o intereses que se consideran lo suficientemente valiosos para exigir esa
protección adicional.

Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), desde sus primeras
sentencias, ha afirmado que la obligación de “garantizar” los derechos humanos, impuesta a los
Estados en el art. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica (CADH), genera el deber de “investigar” (fin procesal) y también el deber de “sancionar”
(fin material) toda violación de los derechos reconocidos por la Convención (véase, por ejemplo,
Corte IDH, “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, sentencia del 29 de julio de 1988, Fondo, Serie C,
No. 4, párr. 166).

Es decir, para continuar con el ejemplo de la esclavitud, no solo debe exigirse a los Estados que no
sean ellos mismos, a través de sus funcionarios, los responsables de “hacer algo” que implique
someter a las personas a condiciones de esclavitud, sino que, además, los Estados deben
“prevenir” que una persona someta a esclavitud a otra (esa prevención se logra mediante la
sanción de leyes y también mediante todo el abanico de posibilidades de intervención con las que
cuenta el Estado, por ejemplo, la actuación de las fuerzas de seguridad), y ante la sospecha de que
ese sometimiento a esclavitud ya ha ocurrido o sigue ocurriendo, debe investigarse debidamente
esa situación (incluso “de oficio”, es decir, aunque no exista iniciativa de la víctima ni de sus
familiares, dado que el derecho penal es derecho público) y, de ser verificada la violación de
derechos, debe sancionarse al responsable.

El Estado no debe ser

Deber de "respetar" responsable de la
(art. 1°, CADH) violación de un derecho
humano
Derechos humanos:
compromisos asumidos Deber de "investigar" la
por los Estados violación (aunque haya
sido cometida por
particulares)
Deber de "garantizar"
(art. 1°, CADH)
Deber de "sancionar" la
violación (aunque haya
sido cometida por
particulares)

Esta explicación del modo de funcionamiento del derecho penal como garantía de los derechos
fundamentales es más fácil de comprender cuando nos referimos a derechos de la mayor
importancia y frente a las más graves violaciones a dichos derechos (como sucede en el caso del
derecho a la libertad, una de cuyas más graves formas de violación constituye el sometimiento a
esclavitud a otra persona). Pero en la medida en que pensemos en derechos de menor
importancia y en violaciones de menor gravedad a dichos derechos, ya resulta más discutible si la
protección debe ocurrir a través del recurso al derecho penal. Al respecto, suele decirse que el
derecho penal es un instrumento de “ultima ratio” (es decir, el último recurso disponible, al que
solo puede acudirse cuando otras formas de intervención y de control estatal no resulten
posibles).

Ahora bien, como ustedes se imaginarán, la posibilidad o no de lograr la suficiente protección de

derechos sin necesidad de acudir al derecho penal es algo que depende de las posibilidades
normativas y materiales de cada sociedad. A modo de ejemplo: probablemente algunos de los
delitos contra la propiedad cometidos en la vía pública sin ningún tipo de violencia (pensemos, por
ejemplo, en la sustracción de vehículos o de las cosas que están en su interior) podrían evitarse en
gran medida (quizá no del todo) si viviésemos en sociedades menos desigualitarias, si no hubiera
tantas personas con sus necesidades básicas insatisfechas, si prestásemos mayor atención a la
cadena de reventa de cosas hurtadas o robadas y si contásemos con la presencia de policías en
todas las calles de nuestras ciudades. Sin embargo, estamos lejos de vivir en una sociedad con esas
condiciones ideales. Y aunque tuviéramos la suerte de vivir así, no es evidente que el hecho de que
pueda resguardarse el derecho de propiedad respecto de los vehículos disponiendo de la
presencia de policías en todas las calles de nuestras ciudades o concentrándonos en la cadena de
comercialización de objetos robados (en vez de reaccionar castigando al autor de la sustracción)
sea algo que haga ilegítima la decisión política de recurrir al derecho penal para castigar a los
responsables de delitos. Allí ya entramos en terreno de una discusión, eminentemente política,
respecto de adónde destinamos nuestro presupuesto y nuestros esfuerzos para la prevención del
delito. Este tipo de situaciones encuadran en lo que, a continuación, en este documento se
denominará como “criminalización optativa o permitida” para el Poder Legislativo. Pero aquí ya
nos hemos alejado del tema central de esta clase. Volvamos, por lo tanto, a la cuestión que aquí
importa: la relación entre el derecho penal, los delitos y las penas, por un lado, con los derechos
fundamentales, por otro.
La pena en el derecho internacional de los derechos humanos y en la Constitución.

Como se mostró con el ejemplo de la esclavitud y el art. 15 de la Constitución Nacional, respecto

de algunos bienes jurídicos, el legislador no es plenamente “libre” para decidir el mejor modo de
protegerlos, sino que dicha protección debe ser llevada a cabo, al menos, mediante el recurso al
castigo penal, más allá de que se deba recurrir, al mismo tiempo, a otros mecanismos de
protección no penales.

Es decir, hay ciertos aspectos de la legislación sobre los cuales el Poder Legislativo puede tomar
una decisión u otra (por ejemplo, todo caso en el que se debata sobre si corresponde, o no,
criminalizar o descriminalizar determinados hechos, lo cual es una decisión que depende, en gran
medida, de factores coyunturales y políticos, así como de razones de oportunidad, mérito y
conveniencia). Y también hay ciertos hechos que nunca podrían ser tipificados como delito (por
ejemplo, los pensamientos, o los actos que no perjudiquen a un tercero, ni afecten al orden y a la
moral pública, sobre lo cual hablaremos cuando estudiemos el “principio de reserva”). Pero, al
mismo tiempo (y esto es lo importante a los fines de esta clase) hay ciertos delitos de los que la
legislación no podría prescindir, porque ya vienen impuestos por la Constitución Nacional o por los
tratados internacionales de derechos humanos que tienen la misma jerarquía (art. 75, inc. 22).

• Genocidio, tortura, desaparición forzada de

personas, esclavitud (el deber de criminalizar
Criminalización
viene impuesto al Poder Legislativo por la
"obligatoria"
Constitución Nacional y los tratados de DDHH de
su misma jerarquía)

• Pensamientos, acciones que no perjudiquen a

Criminalización
un tercero ni al orden ni la moral pública (art. 19
"prohibida"
CN), etc.

Criminalización • Todos los restantes delitos (por ejemplo, hurtos

"optativa" o robos de vehículos en la vía pública, sin
(permitida) violencia)

El artículo de Beloff y Kierszenbaum tiene numerosos ejemplos de delitos que son obligatorios (es
decir, delitos que es obligatorio que existan) por lo dispuesto en tratados internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional (genocidio, tortura, desaparición forzada de
personas).

De todos modos, es necesario reconocer que no todo derecho fundamental debe ser protegido,
frente a todas las formas de lesión posibles, mediante el derecho penal. Por ejemplo, el derecho a
la vida puede ser objeto de variados tipos de protección (a veces penales, otras no) según cuál sea
el tipo de afectación al derecho (por ejemplo, en términos de gravedad, no es lo mismo un
atentado intencional contra la vida, que una lesión meramente “culposa” o imprudente, es decir,
cometida sin intención).

La pregunta que habría que formularse es si es posible que se prescinda del castigo penal para, por
ejemplo, el delito de homicidio culposo, o que se imponga una pena demasiado leve para estos
hechos. O si, en cambio, la obligación de garantizar los derechos humanos que ha asumido el
Estado conlleva la obligación de tipificar penalmente el homicidio culposo, como de hecho sucede,
actualmente, en nuestro derecho positivo.

Para quien quiera profundizar respecto de esta pregunta, es conveniente tomar en cuenta los
votos razonados del ex juez de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, en dos casos de 2006 y 2007.
Allí se razona con claridad acerca de cómo la formulación de tipos penales tiene un rol central para
tutelar (garantizar) efectivamente los derechos humanos.

En el caso Vargas Areco vs. Paraguay (sentencia del 26 de septiembre de 2006) se analizaba la
responsabilidad estatal por la muerte de un niño reclutado para el servicio militar en las fuerzas
armadas cuando tenía 15 años de edad, a causa de un disparo efectuado por un suboficial,
presumiblemente sin intención de matarlo, y solo para prevenir su fuga. Sin embargo, debido a la
oscuridad prevaleciente en el lugar de los hechos y a la falta de cuidado de quien efectuó el
disparo, se le causó la muerte al niño. El juez Sergio García Ramírez afirmó que aunque “la Corte
Interamericana no puede sustituir a la autoridad nacional [es decir, en ese caso, al Estado de
Paraguay] en la individualización de las sanciones correspondientes a delitos previstos en el
derecho interno [pero] la propia Corte [Interamericana] observa con preocupación la falta de
proporcionalidad que se advierte entre la respuesta del Estado a la conducta ilícita del agente y el
bien jurídico supuestamente afectado –el derecho a la vida de un niño–” […]. El juez García Ramírez
también sostuvo que se debe “procurar que la garantía de respeto a los derechos observe la regla
de proporcionalidad y no culmine en medidas ilusorias que sólo aparentemente satisfacen la
exigencia de justicia. Si se acepta esto último, la formulación de los tipos penales, la previsión de
punibilidades, las condiciones del enjuiciamiento y las decisiones contenidas en la sentencia pasan
a constituir una cuestión central para la tutela efectiva de los derechos (párr. 16)”.

Dicho en otras palabras: para el juez García Ramírez de la Corte Interamericana, la pena prevista
(según sea de mayor o menor gravedad o extensión) también es algo que incide en el grado de
“efectividad” de la protección de los derechos fundamentales.

En el otro caso (Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, del 22 de noviembre de 2007), en el que se
alegaba la inexistencia o la deficiencia de las normas ecuatorianas sobre mala praxis médica, el
mismo juez de la Corte Interamericana respondió que “los Estados deben adoptar las medidas
necesarias, entre ellas, la emisión de normas penales y el establecimiento de un sistema de justicia
para evitar y sancionar la vulneración de derechos fundamentales, como la vida y la integridad
personal”. Es decir, a partir de este fallo también podemos concluir que resulta “obligatorio” para
los Estados acudir al derecho penal para proteger derechos fundamentales. Desde ya, luego
iremos viendo que es algo sujeto a discusión si es que hay una intensidad o gravedad “obligatoria”
del castigo penal, más allá de que sea “obligatorio” acudir al derecho penal (para que se entienda
mejor: una vez que un Estado cumple con su deber de contar con normas penales para proteger
derechos fundamentales, ¿es suficiente que la ley prevea una pena ínfima o deben ser penas
graves en todos los casos?).
Qué es y qué puede ser una pena

Las definiciones habituales de lo que se entiende por “pena” hacen referencia a que se trata de
una reacción estatal, que implica un sufrimiento, impuesto a la persona responsable de la
comisión de un delito, precisamente debido a que esa persona ha cometido el delito en cuestión.

De esta definición de pena ya podemos trazar importantes diferencias entre las consecuencias de
los comportamientos prohibidos que son propias del derecho privado (por ejemplo, la
indemnización) y las consecuencias propias del derecho penal. Por ejemplo, la comisión de un
delito permite al damnificado demandar en los tribunales la reparación del daño sufrido, pero
aunque la reparación del daño implique un sufrimiento para el demandado (por ejemplo, porque
se ejecutan sus bienes, lo que podría causarle una gran perjuicio material y moral), no se trata de
una reacción “estatal”, sino que consiste en una reacción de un particular, quien en el ejercicio de
la autonomía de la voluntad puede decidir si formular o no el reclamo (si lo hace, contará a su
disposición con el aparato estatal, es decir, con los tribunales y con la fuerza coactiva del Estado,
pero eso no significa que sea el Estado quien pretenda la indemnización, ya que no deja de
tratarse del reclamo de un particular contra otro). El mismo hecho ilícito, en la medida en que sea
un delito, puede implicar, para el responsable, además de la obligación de indemnizar el daño,
también el sometimiento a una pena, pretendida directamente por el Estado, con independencia
de la voluntad del damnificado (es decir que puede castigarse al responsable aunque el
damnificado dijera que él ya fue indemnizado y que, por eso, le parece innecesario o injusto que
se imponga una pena).

A su vez, la definición de pena explicada anteriormente también permite distinguir la

consecuencia propia del derecho penal de ciertas medidas que se adoptan en el derecho procesal
penal, que, en los hechos, también implican un sufrimiento. Podemos pensar en la prisión
preventiva como la herramienta más grave de la que dispone el derecho procesal penal y la que
más sufrimiento causa, dado que consiste en el sometimiento de una persona a prisión. Este
sometimiento a prisión es muy parecido a la forma más difundida de la pena, que consiste en la
pena privativa de la libertad, es decir, también en el sometimiento de una persona a prisión. Así, la
prisión preventiva puede resultar difícil de distinguir de la pena de prisión, porque externamente,
si observamos a dos personas en prisión, una de las cuales está cumpliendo una pena luego de
haber sido declarada culpable de un delito, y otra que aún no fue enjuiciada y que aguarda el juicio
en prisión preventiva, no notaremos nada distinto en esas dos personas. Sin embargo, la prisión
preventiva no puede ser considerada una pena, en los términos de la definición de pena explicada
anteriormente, porque la prisión preventiva no se impone debido a la culpabilidad de una persona
(por definición, si se trata de prisión preventiva, es porque estamos frente a alguien que todavía
no ha sido enjuiciado, por lo que aún no se sabe si es culpable o inocente, de forma tal que, como
veremos más adelante en el curso, debemos tratarlo como inocente y presumir su inocencia en el
ínterin). La prisión preventiva no se impone por el hecho de considerar a la persona responsable
de la comisión de un delito, sino que, como estudiaremos más adelante en el curso, se trata de
una medida impuesta para lograr ciertas necesidades de un proceso penal (por ejemplo, evitar la
fuga de la persona que deberá ser enjuiciada), aunque no se sepa todavía si la persona a la que se
impone prisión preventiva es culpable o inocente.

Por otra parte, la definición de pena que hemos expuesto permite distinguir la pena de otra
consecuencia propia del derecho penal, llamada “medida de seguridad”. La medida de seguridad
puede consistir en la privación de la libertad dispuesta con fines terapéuticos (es decir, de
tratamiento) de personas que, por padecimientos o alteraciones en sus facultades mentales, han
cometido un hecho que está prohibido por el derecho penal, pero sin que pueda decirse que han
sido responsables de un delito, debido precisamente al hecho de que ese padecimiento en su
salud mental les ha impedido actuar libremente (en otras palabras, es el mismo hecho ilícito que,
si fuera cometido por una persona responsable, diríamos que se trató de un delito). Es decir, tanto
la pena como la medida de seguridad pueden consistir en privaciones de la libertad, pero así como
la pena se impone a quien se considera “responsable” de la comisión de un delito, las medidas de
seguridad se imponen a personas que no han sido responsables por sus actos, y el objetivo de esas
medidas de seguridad es, como su nombre lo indica, brindar “seguridad”, neutralizando o
limitando los posibles daños que esas mismas personas podrían causar.

Hasta aquí hemos brindado la definición de “pena” y hemos explicado diferencias entre las penas
y otros institutos jurídicos, tanto del derecho privado (indemnización) como del derecho procesal
penal (prisión preventiva) e incluso del mismo derecho penal (medidas de seguridad). Más
adelante veremos que existen profundos debates filosóficos, que llevan siglos de evolución, acerca
de cuál es la razón por la cual deben imponerse penas o acerca de cuál es la razón por la que, en
los hechos, las sociedades modernas imponen penas (es decir, por qué estamos acostumbrados a
imponer penas y, salvo excepciones, a nuestras sociedades eso no les parece un comportamiento
absurdo o irracional). Por lo tanto, por ahora, podemos prescindir de la “finalidad” de la
imposición de la pena cuando tratamos de definir el concepto de pena.

Por cierto, podemos hablar de “castigo” como sinónimo de “pena”. De hecho, el propio Código
Penal alude (aunque sea en una sola ocasión) al “castigo” a través de una pena (art. 35). Y la
propia Constitución Nacional, aunque en el art. 18 establezca que “Las cárceles de la Nación serán
[…] para seguridad y no para castigo…”, sostiene en otras cláusulas (referidas al enjuiciamiento
dirigido a lograr la destitución de funcionarios, habitualmente denominado “juico político”), que
los condenados quedarán sujetos a acusación, juicio y “castigo” ante los tribunales ordinarios
(arts. 60 y 115).

El problema para definir el concepto de pena en abstracto surge como consecuencia de las
distintas formas imaginables en que se puede imponer un sufrimiento a otras personas. En
cambio, es mucho más fácil responder a la pregunta acerca cuáles son las “penas” aplicables en un
determinado orden jurídico, en un momento puntual, dado que la respuesta se obtiene de la
consulta de las normas vigentes. A esto nos referiremos más adelante, cuando estudiemos las
penas (y otras consecuencias jurídicas del derecho penal) aplicables en el derecho positivo vigente
actualmente en nuestro país.
Penas prohibidas en el derecho internacional de los derechos humanos.

- Pena de muerte en los Estados que la hayan abolido (4.3 de la Convención Americana). La
Constitución ya la prohibía desde antes para delitos políticos (art. 18).
- La Constitución también prohíbe toda especie de tormento y los azotes (art. 18).
- En la misma línea, como una derivación del derecho a la integridad personal, se prohíben
las penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 5.2 CADH). Esta cláusula genera algunas
dudas importantes:
o por ejemplo, ¿es una pena cruel o inhumana la pena de prisión perpetua
realmente perpetua, es decir, cuando no hay posibilidades de liberación en ningún
momento? ¿En qué medida inciden las normas de derechos humanos que
establecen que las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial
la reforma y la readaptación social de los condenados? Es bueno ir sabiendo, en
estas primeras clases del curso, que con la regulación actual del art. 14 del
Código Penal, respecto de un número significativo de delitos, vgr., arts. 80 y 124
del Código Penal, hay delitos que tienen previstas penas perpetuas de privación
de la libertad para los cuales no existe absolutamente ninguna posibilidad de
liberación (en otras palabras, se trata de penas que implican, según una
interpretación literal de la legislación vigente, que la persona condenada deberá
permanecer en la cárcel hasta su muerte).
o En función de esta cláusula (de prohibición de penas crueles, inhumanas o
degradantes) la Corte IDH sostuvo, en el caso Mendoza y otros vs. Argentina, de
2013, que no es posible imponer penas perpetuas a personas que eran menores
de 18 años al momento de los hechos, aunque la legislación en ese momento
permitía la libertad condicional a los 20 años (ver especialmente, párr. 183).
- Las penas no pueden trascender de la persona del delincuente, según el art. 5.3 de la
CADH (es decir, no se puede penar a alguien por lo que hizo un tercero).
o Surgen problemas de detalle en los casos de autoría y participación, donde se
sanciona a alguien por tener responsabilidad (por ejemplo, como “instigador” o
“partícipe”) respecto de lo que ha hecho un tercero, que también es responsable,
y en donde la aplicación de la pena al que instiga o colabora depende de lo que
haga otro, es decir, aquel que resulte el “autor” del hecho. De todos modos, en
general se entiende que en estos casos no se está sancionando a alguien por lo
que otra persona haya hecho, sino por el propio comportamiento.
o El principio de intrascendencia de la pena también parece ser el fundamento por
el que existen modalidades de ejecución de la sanción penal de menor rigor, para
que la pena no afecte a terceros: es el ejemplo de la prisión domiciliaria en los
casos en que se otorga para que una persona pueda asumir el cuidado de otras
que están a su cargo (art. 10, inc. “f”, Código Penal).
- Prisión por deudas (art. 7.7 CADH). Se puede notar que esta cláusula señala que “nadie
será detenido…”, lo que hace surgir la pregunta acerca de si se podría imponer otro tipo
de pena (que no implique detención, por ejemplo, una pena de multa) por deudas.
 También es discutible si la prohibición de la prisión por deudas abarca a los delitos
basados en abuso de confianza en los que se sancionan incumplimientos contractuales,
por ejemplo, el así llamado delito de retención indebida (art. 173, inc. 2º, Código Penal),
que sanciona al que se negare a restituir dinero o cualquier otra cosa mueble que se le
haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de
entregar o devolver.
- La Constitución también prohíbe la pena de confiscación de todos los bienes de una
persona (art. 17)
 Penas prohibidas

Constitución CADH
Penas crueles,
Pena de
inhumanas o
muerte
degradantes

Penas que
Tormentos y
trasciendan a
azotes
otras personas

Confiscación Prisión por

de bienes deudas
La pena en el derecho positivo.

Es interesante pensar qué debe entenderse por “pena” en el contexto de la Constitución Nacional,
particularmente en el art. 18.

Para quien considere (en línea con la corriente “originalista”, que atribuye valor a las intenciones
de los constituyentes, más allá del tiempo transcurrido desde la redacción del texto constitucional)
que debe dársele relevancia al sentido de los términos empleados al momento de su sanción,
entonces habría que pensar qué se quiso establecer en 1853 cuando se prescribió que nadie
puede ser “penado” sin juicio previo. ¿Los constituyentes, en esa época, entendían como “pena”
principalmente a la prisión, como lo hacemos hoy en día? Esto es sumamente interesante, porque
si bien no se discute que nadie puede ingresar a prisión para el cumplimiento de una pena (de
privación de la libertad) sin que antes haya un juicio, ni siquiera en el caso de que esa sea su
voluntad (es decir, ingresar a prisión), no es tan claro que la misma limitación a la aplicación de
penas sin juicio ocurra respecto de una pena de multa. De hecho, la legislación permite que una
persona pague voluntariamente una multa apenas iniciado un proceso (art. 64, Código Penal).

Para quien quiera investigar este tema, un indicio de qué se entendía como pena en 1853 está en
el art. 69 de la Constitución, que al referirse a la posibilidad de detener a legisladores a pesar de su
inmunidad de arresto, menciona que ello podría suceder si fueran sorprendidos cometiendo
crímenes que conllevasen penas de muerte, infamante, u otra aflictiva. Otro indicio puede estar en
el art. 18 de la Constitución, en cuanto reconoce (y legitima) la existencia de las cárceles, pero
establece que ellas no serán “para castigo”. Sin embargo, como se aclaró anteriormente, existen
otras cláusulas de la Constitución en las que sí se contempla el castigo como la consecuencia
jurídica del enjuiciamiento ante los tribunales.

Más allá de cuál podría ser la definición de “pena” para la Constitución (cuestión que queda
abierta), la legislación de rango inferior a la Constitución regula pormenorizadamente cuáles son
las distintas penas y el modo en que se ejecutan.

Definición de pena: Art. 5º del Código Penal y ley nacional de ejecución penal, nro. 24.660.

- Prisión o reclusión (la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es que
la pena de “reclusión” se encuentra “virtualmente derogada” por la Ley de Ejecución de la
pena privativa de la libertad Nº 24.660, dado que allí no se contemplan diferencias en la
ejecución con la de pena de “prisión”). De todos modos, hay que advertir que, en distintas
disposiciones del Código Penal, sigue habiendo diferencias importantes entre la prisión y
la reclusión (por ejemplo, en el art. 44, respecto de la reducción de la pena en casos de
tentativas de delitos que ameriten, en caso de consumación, una pena privativa de la
libertad a perpetuidad).
- Multa
- Inhabilitación
En el derecho vigente (al año 2020), la prisión se cumple de distintos modos y con distintos
regímenes: por ejemplo, comprende los institutos de liberación anticipada bajo supervisión,
dentro de un sistema llamado “de progresividad”, como las salidas transitorias (reguladas en la ley
de ejecución, nro. 24.660) o la libertad condicional, regulada en el art. 13 del Código Penal. La
pena de prisión también comprende el arresto domiciliario, previsto para los casos mencionados
en el art. 10 del Código Penal (enfermos que no puedan ser tratados en una cárcel o incurables en
período terminal, personas con discapacidad si la cárcel implica un trato indigno, inhumano o
cruel, personas mayores de 70 años, mujeres embarazadas y madres de niños menores de 5 años
o de personas con discapacidad a su cargo). Es decir, el tiempo en libertad condicional, así como el
tiempo de arresto domiciliario, se computan como cumplimiento de pena.

Además, por lo dispuesto en el art. 27 del Código Penal, las penas de prisión que no superen los
tres años de prisión pueden ser suspendidas en su ejecución, si se trata de la primera condena a
prisión que registra una persona. Es muy interesante el dato de que la suspensión puede quedar
condicionada al incumplimiento de ciertas “reglas de conducta”, si esas pautas de conducta (por
ejemplo, abstención de estupefacientes o del abuso de bebidas alcohólicas, sometimiento a
tratamientos psicológicos) sirven para “prevenir la comisión de nuevos delitos” (como lo dice el
art. 27 bis del Código Penal). Esto sugiere que esta institución (la pena de ejecución condicional o,
como se la suele denominar, “pena en suspenso”) se inspira en una teoría (llamada “teoría de la
prevención especial positiva”) según la cual las penas se imponen para evitar que la persona
condenada vuelva a cometer delitos.

A su vez, en algunos pocos casos, la ley nro. 24.660, de ejecución penal (art. 50) autoriza la
sustitución de ciertas penas de prisión por la realización de trabajo para la comunidad (por
ejemplo, las penas de efectivo cumplimiento que son impuestas luego de que constata el
incumplimiento de una regla de conducta, es decir, de una condición que debía cumplirse para
que la pena fuera dejada en suspenso). Es importante que estos trabajos para la comunidad,
impuestos como sustituto de una pena, no sean confundidos con los trabajos para la comunidad
que se pueden imponer a una persona cuando se decide suspender a prueba el juicio que se le
sigue. Una diferencia central consiste en que la sustitución de pena por trabajos comunitarios a la
que se refiere el art. 50 de la ley 24.660 se aplica para personas “condenadas”, mientras que la
eventual imposición de tareas comunitarias en los casos de suspensión del juicio a prueba
(habitualmente denominada probation en nuestro medio) se aplica a personas que, por no haber
sido enjuiciadas, no son condenadas. Esa es la misma diferencia que existe entre las penas de
ejecución condicional (aplicable a personas condenadas, es decir, que han sido declaradas
culpables en un juicio, por sentencia firme) y la suspensión del juicio a prueba (aplicable a
personas que nunca han llegado a ser declaradas culpables, dado que han preferido evitar ser
sometidas a juicio).

Respecto de la pena de multa, ante todo debemos distinguirla de una indemnización propia del
derecho privado porque si bien ambas “sanciones” afectan el patrimonio de la persona
“condenada” (ya sea pena o civilmente) la multa no es dinero destinado a resarcir o indemnizar a
la víctima, sino dinero que ingresa a las arcas estatales. La imposición de una multa no implica que
el damnificado no pueda ser indemnizado (es decir, el condenado penalmente puede tener que
responder también civilmente). Según el Código Penal si el condenado no pagare la multa en el
término que fije la sentencia sufrirá pena de prisión, pero quedará en libertad en cualquier tiempo
que pagase la multa (arts 21 y 22 del Código Penal). En tiempos de rápida depreciación del valor
de la moneda nacional puede existir menor capacidad disuasiva respecto de los delitos reprimidos
únicamente con pena de multa (por ejemplo, omisión de auxilio, injurias, calumnias, exhibiciones
obscenas que no afecten a menores de 18 años, publicación indebida de correspondencia,
violación de secreto profesional, competencia desleal, entre otros). Todo lo contrario sucede con
las penas de multa que se actualizan “automáticamente” en la ley 23.737 (delitos vinculados a
estupefacientes) que sanciona algunos delitos con penas de prisión y de multa: por ejemplo, la
tenencia de estupefacientes con fines de comercialización o el comercio de estupefacientes tienen
penas de entre 4 y 15 años de prisión y de entre 45 y 900 “unidades fijas” (que equivalen al valor
de un formulario de inscripción de operadores en el “Registro Nacional de Precursores Químicos”,
que a partir del 1/1/2023 fue fijado en $17.500). Es decir, actualmente las penas de multa para
estos delitos son de entre $787.500 y $15.750.000.

En el derecho positivo también están reguladas muchas consecuencias colaterales a la pena,

respecto de las cuales se discute si son o no penas. Se da la particularidad de que, en algunos
casos, estas consecuencias accesorias pueden ser incluso más perjudiciales para una persona que
la imposición de la pena en sí misma: decomiso de bienes utilizados para la comisión del delito
(art. 23 del Código Penal), expulsión del país en el caso de tratarse de personas extranjeras (arts.
29 y 62 de la ley de migraciones, nro. 25.871), y, por lo dispuesto en los arts. 12 y 19 del Código
Penal, en ciertos casos, privación de empleos o cargos públicos, privación del derecho a voto,
suspensión del goce de pensiones o jubilaciones, suspensión en el ejercicio de la responsabilidad
parental (antes llamada “patria potestad”).
Esquema de las penas en el derecho positivo.

Prisión

Privación de la libertad
¿Reclusión?
Penas de Aplicable como

Multa
ejecución pena única o bien
condicional conjunta
Liberación Transformable en Privación de

Inhabilitación
anticipada prisión derechos
Arresto Inhabilitación
domiciliario especial o Decomiso

¿"Penas" accesorias?
Sustitución por absoluta Expulsión de
trabajos Privación del extranjeros
comunitarios derecho a Jubilaciones o
conducir pensiones
vehículos, a
ejercer la Responsabilidad
parental
medicina, para el
ejercicio de
cargos, etc.

Función de la pena en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la Constitución

Nacional.

- Es conocida la parte del art. 18 de la Constitución que dice que “Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”,
pero la Constitución igualmente reconoce que hay algo de “mortificación” que exige la
pena, cuando sostiene que los jueces serán responsables de toda medida que conduzca a
“mortificar” a los condenados más allá de lo que sea exigible (última parte del art. 18 de la
Constitución).
- La CADH sostiene, en su art. 5.6 que las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. Esta norma se
alinea claramente con la teoría de la “prevención especial positiva”. Más allá de que se
refiere solo a las penas privativas de la libertad, se destaca la limitación del principio
mediante el empleo de la palabra “esencial”, lo que da a entender que, junto a esa
finalidad “esencial” (reforma y readaptación social) pueden concurrir otras finalidades de
la pena. Una redacción similar contiene el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
- Más allá del art. 5.6 de la CADH, la Corte IDH ha sostenido, en reiterados fallos, que la
impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos, lo que
da a entender que, en algunos casos, la finalidad de la pena puede ser de prevención
general: “el Estado tiene la obligación de combatir tal situación [de impunidad] por todos
los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las
violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus
familiares” (Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, párr. 120).
Fines de la pena y proceso penal.

En algunos casos, el proceso penal cumple funciones por sí mismo, con independencia de la
finalidad del castigo.

Un buen ejemplo al respecto es el proceso penal contra personas menores de edad, donde, al
cabo del juicio (por lo dispuesto en el art. 4º de la ley 22.278) puede decidirse que no es necesaria
la imposición de una pena, no obstante lo cual el proceso en sí mismo tiene una función
“educadora” respecto de la importancia del cumplimiento de las normas.

Los fines propios del derecho procesal penal también se evidencian con total claridad en materia
de juzgamiento de crímenes de lesa humanidad, en donde muchas veces (y particularmente en
función de que los imputados ya han sido condenados a prisión perpetua por otros hechos), la
búsqueda de la verdad histórica desplaza como fin primario a la realización del derecho penal de
fondo (es decir, no cambia nada la situación de alguien ya condenado previamente a la pena
máxima por otra causa, lo que no significa que el proceso destinado a determinar lo ocurrido
pierda importancia)

Otro buen ejemplo de que el proceso penal tiene fines y funciones autónomas (con independencia
de las finalidades de la sanción) se refiere a la norma que analizó la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el precedente “Góngora”, que reconoce el derecho a un “procedimiento legal justo y
eficaz para la mujer”, que incluya “un juicio oportuno” (art. 7º, inc. "f”, de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como
Convención de Belem do Pará, que si bien actualmente no tiene jerarquía constitucional, sí tiene,
como todo tratado internacional, jerarquía superior a las leyes).
Fines de la pena y prescripción de la acción penal. La pena y el plazo razonable de duración del
proceso

La prescripción, en materia penal, consiste en la extinción de la potestad estatal de imponer una

pena, debido al paso del tiempo. Es decir, una vez que opera la prescripción queda cancelado el
poder del Estado para sancionar penalmente a los responsables. Esto no significa que no se haya
cometido un hecho ilícito (es decir, prohibido), sino solamente que el Estado se autolimita y
decide (en función de leyes anteriores al hecho) que no va a castigarlo.

En el Código Penal, la regla general (establecida en el art. 62 inc. 2º) es que el tiempo de
prescripción es equivalente a la pena máxima que contempla la ley para un delito determinado. A
su vez, hay algunas circunstancias, previstas en el Código Penal, como por ejemplo la comisión de
otro delito durante el transcurso del plazo de prescripción (art. 67 inc. “a”), así como ciertos
avances en el proceso penal, taxativamente regulados, que determinan que el plazo de
prescripción se interrumpa y vuelva a contar “de cero”, o bien que se suspenda y quede paralizado
(por ejemplo, así ocurre con la suspensión del juicio a prueba, dado que, mientras el proceso penal
esté suspendido, también se suspende el curso de la prescripción, tal como lo indica el art. 76 ter,
párrafo segundo, del Código Penal).

Siempre se ha dicho que el instituto de la prescripción está relacionado con los fines de la pena.
Para algunos, la prescripción se asocia a la idea de resocialización (prevención especial positiva), ya
que el paso del tiempo, sin que la persona haya cometido otro delito (recuérdese que, si ello
ocurriera, el plazo de prescripción se interrumpiría y volvería a contar “de cero”), es una
presunción de enmienda y de corrección, lo que haría innecesaria la pena, por no ser necesaria la
resocialización.

Por lo general, la prescripción de las acciones penales se relaciona con el derecho a ser juzgado en
un plazo razonable, reconocido en el art. 8 de la CADH, pero hay que reconocer que también
existen casos en los que opera la prescripción penal sin que una persona haya sido sometida, en
ningún momento, a un proceso penal (por lo que, en este caso, no podría invocarse el derecho a
ser juzgado en un plazo razonable, respecto de quien nunca fue juzgado).

Límites a la prescripción en el derecho internacional de los derechos humanos

Por regla general, todos los delitos son susceptibles de prescripción, según lo que disponga la
legislación. Es decir, la Constitución Nacional no reconoce un derecho a la prescripción, ni
tampoco prohíbe la prescripción de los delitos, y la decisión al respecto depende de lo que decida
el Poder Legislativo.

Sin embargo, la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy
graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional. En el caso
“Arancibia Clavel” (CSJN, 2004) se afirmó que la prescripción (paso del tiempo) no puede impedir
el castigo de estos crímenes.