La teoría de los

derechos
fundamentales
de Luigi
Ferrajoli
Nuevo libro:
¿Qué es un derecho fundamental?
Los derechos fundamentales, de la misma manera
que los demás derechos, consisten en expectativas
negativas o positivas a las que corresponden
obligaciones (de prestación) o prohibiciones (de lesión).
Convengo en llamar garantías primarias a estas
obligaciones y a estas prohibiciones, y garantías
secundarias a las obligaciones de reparar o sancionar
judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las
violaciones de sus garantías primarias. (Derechos y
Garantías. La ley del más débil, pág. 43)
 ¿Qué
entiende
Ferrajoli por
garantía?
El concepto de garantías según Ferrajoli
Las garantías no son otra cosa que las técnicas
previstas por el ordenamiento para reducir la
distancia estructural entre normatividad y
efectividad, y, por tanto, para posibilitar la
máxima eficacia de los derechos
fundamentales en coherencia con su
estipulación constitucional. (Derechos y
Garantías. La ley del más débil, pág. 25)
El concepto de garantías según Ferrajoli
Por eso, reflejan la diversa estructura de los
derechos fundamentales para cuya tutela o
satisfacción han sido previstas: las garantías
liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela
de los derechos de libertad, consisten, en
cambio, en técnicas de *invalidación o de
*anulación de los actos prohibidos que las
violan; (Derechos y Garantías. La ley del más
débil, pág. 25)
El concepto de garantías según Ferrajoli
Las garantías sociales, orientadas como están a
asegurar la tutela de los derechos sociales,
consisten en cambio, en técnicas de coerción y
/o de sanción contra la omisión de las medidas
obligatorias que las satisfacen. (Derechos y
Garantías. La ley del más débil, pág. 25)
 anulación
Liberales
invalidación
Garantías
coerción
Sociales
Sanción
El concepto de garantías según Ferrajoli
En todos los casos, el garantismo de un sistema
jurídico es una cuestión de grado, que depende
de la precisión de los *vínculos positivos o
negativos impuestos a los poderes públicos por
las normas constitucionales y por el sistema de
garantías que aseguran una tasa más o menos
elevada de efectividad a tales vínculos.
(Derechos y Garantías. La ley del más débil,
pág. 25)
Comparativo
En todos los casos, el garantismo CPEUM
de un sistema jurídico es una Art. 1… Está prohibida la
cuestión de grado, que depende esclavitud en los Estados Unidos
de la precisión de los *vínculos Mexicanos.
positivos o negativos impuestos
a los poderes públicos por las
normas constitucionales
(Derechos y Garantías. La ley del
más débil, pág. 25)
Otra clasificación
de garantías en
Ferrajoli
El concepto de garantías según Ferrajoli
Tomemos ahora el examen de la noción de
«derecho subjetivo». Kelsen lleva a cabo no
una sino dos identificaciones o reducciones del
derecho subjetivo a los imperativos que a éste
le corresponden. La primera es la del derecho
subjetivo al deber concerniente al sujeto en
relación jurídica con su titular, o sea, la que he
llamado garantía primaria. «No hay derecho
subjetivo en relación con una persona –afirma-
sin el correspondiente deber jurídico de otra».
(Derechos y Garantías. La ley del más débil,
pág. 61)
El concepto de garantías según Ferrajoli
La segunda es la del derecho subjetivo al
deber que, en caso de violación, incumbe a
un juez aplicar la sanción, es decir, la que he
llamado garantía secundaria”
(Derechos y Garantías. La ley del más débil,
pág. 61)
 deber
Primarias correspondiente al
derecho subjetivo
Garantías
el deber de aplicar
Secundarias
la sanción
 Ferrajoli
abandona la
teoría de Kelsen
Ferrajoli
“es muy posible que de hecho no exista la
obligación o la prohibición correlativa a un
derecho subjetivo y, más todavía, que no exista
la obligación de aplicar la sanción en caso de
violación de unos y del otro. En otras
palabras, existan lagunas primarias, por
defecto de estipulación de las obligaciones
y las prohibiciones que constituyen las
garantías primarias (Derechos y Garantías.
La ley del más débil, pág. 61)
Hans Kelsen
Sea como fuere, un derecho reflejo no puede
darse sin un [sic] obligación jurídica
correspondiente. Sólo cuando un individuo
está jurídicamente obligado a cumplir
determinada conducta con respecto a otro,
tiene este último un “derecho” sobre el
primero. El derecho reflejo, en efecto, consiste
solamente en la obligación del otro. (Teoría
Pura del Derecho, página 142)
Oscar Morineau
El derecho es la regulación de la
conducta de un sujeto para con otro,
aun en los casos en que uno de los
sujetos realice su propia conducta
para sí mismo. (El Estudio del Derecho,
página 46)
Oscar Morineau
para que el derecho pueda autorizar la propia conducta de un sujeto, es
necesario que al mismo tiempo prohiba a los demás impedir la conducta
autorizada. Entonces, toda autorización jurídica es correlativa de una
prohibición hecha a otro sujeto. Si la norma en estos casos se limitara a
autorizar la propia conducta de un sujeto, sin prohibir conducta a los
demás, resultaría que éstos no estarían obligados a abstenerse, en vista
del principio de que todo lo que no está exigido o prohibido está
permitido. Con independencia de este principio resulta evidente que la
plenitud de la norma requiere que a toda autorización de conducta hecha
a un sujeto vaya acompañada de la prohibición correlativa a cargo de los
demás. Aquí brota por necesidad un dato universal de la regulación
jurídica, su bilateralidad, la relación invariable entre el facultamiento y la
prohibición correlativa de conducta existente en toda norma jurídica. El
derecho no es tal por ser bilateral, sino por ser derecho necesariamente es
bilateral; lo hacemos bilateral. (El Estudio del Derecho, página 47)
Comprobación de
que Ferrajoli
abandona la
bilateralidad del
Derecho
Libro más reciente de Ferrajoli
Hay, en efecto, una diferencia estructural entre los derechos
fundamentales, establecidos en las distintas cartas
internacionales y en las constituciones nacionales, y los derechos
patrimoniales. Consistente en la distinta estructura de sus
garantías; entendiendo con garantías las obligaciones o
prohibiciones correlativas a las expectativas positivas o negativas
en las que consisten todos los derechos subjetivos, [sic] Las
garantías de los derechos patrimoniales nacen junto a los
derechos garantizados- la deuda junto al crédito, la prohibición de
lesiones o perturbaciones junto al derecho real de propiedad- al
ser también ellas dispuestas por los actos singulares de los que los
derechos son efectos. Por el contrario, las garantías de los
derechos fundamentales no son en absoluto dispuestas en
simultaneidad con los derechos normativamente
establecidos, [énfasis añadido] (Por una Constitución de la
Tierra, 2022, pág. 811 de 2792)
¿Cuál es el costo
de renunciar a la
bilateralidad del
Derecho?
Implicaciones Los derechos fundamentales
de negar la no son derechos subjetivos,
bilateralidad: descienden al nivel de meras
“expectativas”
Libro más reciente de Ferrajoli
“Por el contrario, las garantías de los derechos
fundamentales no son en absoluto dispuestas
en simultaneidad con los derechos
normativamente establecidos, sino solo
impuestas por las expectativas positivas o
negativas en las que tales derechos consisten,
como obligaciones o prohibiciones
correspondientes a estos.” [énfasis añadido] (Por
una Constitución de la Tierra, 2022, pág. 811 de
2792)
Otra consecuencia
Implicaciones
de negar la Ferrajoli se encuentra imposibilitado de
entender el efecto horizontal de los derechos
bilateralidad: humanos ya que al negar la garantía primaria
de los derechos fundamentales no puede
determinar el ámbito personal de validez de
dicha garantía.
Demostración:
Contra los poderes salvajes del mercado: por
un constitucionalismo de derecho privado
Ya sea en su versión liberal-democrática o en la social-democrática, el
único poder frente al cual se ha entendido siempre que están
justificadas las garantías, es decir, los límites y los vínculos para
tutelar los derechos fundamentales de sus destinatarios, es el poder
público. La expresión “Estado de derecho” es por lo demás emblemática:
es sólo el Estado –o sea los poderes públicos que encabezan el
Estado—el sujeto frente al cual se justifican reglas, prohibiciones y
obligaciones dirigidas a impedir abusos que dañan los derechos
fundamentales. Sólo los poderes públicos, y no también los poderes
privados, según este modelo, deben ser sometidos al derecho.
Contra los poderes salvajes del mercado: por
un constitucionalismo de derecho privado
Esta concepción restringida del poder es del todo
insostenible. Está conectada a la idea de que no
existen, en sentido estricto, poderes privados,
siendo los poderes privados nada más que las libertades
individuales [énfasis añadido]. (Contra los poderes
salvajes del mercado: para un constitucionalismo de
derecho privado, 2002, pág. 100)
2 reduccionismos en Ferrajoli
 1. Elimina garantías
primarias
(bilateralidad)
Reduccionismos
2. Acota el ámbito
personal de validez de
la norma constitucional
a la autoridad
 Más
inconsistencias
en la teoría de
Ferrajoli
 Por una
Constitución
de la Tierra
Más inconsistencias:
Por el contrario, las garantías de los derechos fundamentales no son
en absoluto dispuestas en simultaneidad con los derechos
normativamente establecidos, sino solo impuestas por las
expectativas positivas o negativas en las que tales derechos consisten,
como obligaciones o prohibiciones correspondientes a estos. Es por lo
que solo adquieren existencia en el caso de ser introducidas
positivamente. Por ejemplo, dada la existencia del derecho a la
salud, generada por la norma constitucional que lo establece, no se
puede decir que solo por esto existe también la obligación de la
prestación sanitaria correspondiente, sino solo que tal obligación debe
llegar a tener existencia. No basta estipular el derecho a la salud y a la
educación para que se produzcan hospitales y escuelas y las conexas
garantías de las prestaciones sanitarias y docentes. [énfasis añadido] (Por
una Constitución de la Tierra, 2022, pág. 811 de 2792)
 Ferrajoli confunde la existencia de
la obligación, que es una cuestión
normativa, con su cumplimiento
que es una cuestión fáctica. Es
Crítica: decir, confunde la vigencia o
validez de la norma jurídica con su
cumplimiento o efectividad.
Analicemos esta
idea desde la
óptica
contractual.
No basta con celebrar un contrato para que el mismo esté cumplido y sin
embargo las obligaciones contractuales existen.
Otra inconsistencia: ¿Las normas
penales prohíben?
Más inconsistencias:
No basta estipular el derecho a la salud y a la
educación para que se produzcan hospitales y
escuelas y las conexas garantías de las prestaciones
sanitarias y docentes. Incluso el derecho a la vida
sería inefectivo sin sus normas de actuación, es decir,
en ausencia de las normas penales que prohíben
y castigan el homicidio y que son reclamadas por el
principio de legalidad para que el homicidio sea
calificado y castigado como delito. [énfasis
añadido] (Por una Constitución de la Tierra,
2022, pág. 811 de 2792)
El Derecho Penal
Mexicano
Código Penal Federal
“Artículo 302.- Comete el delito de Éxodo 20:13
homicidio: el que priva de la vida “No matarás”
a otro.”
Recordemos
que el tipo
penal es
sancionador,
no prohibitivo.
Código “Artículo 7o.- Delito
Penal es el acto u omisión
que sancionan las
Federal leyes penales.”
Norma que imputa el Si es A, debe ser B.
deber jurídico:
Norma que imputa la Si no es B, deber ser
sanción: C.
¿Dónde está el deber que
sirve de presupuesto lógico
del delito de homicidio?
Derecho a la vida
Convención Americana sobre
Derechos Humanos
Art. 4. Derecho a la vida
1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
Código Civil para el Distrito
Federal (Cd. Mx.)
Art. 22. La capacidad jurídica de
las personas Hsicas se adquiere
por el nacimiento y se pierde por
la muerte; pero desde el
momento en que un individuo es
concebido, entra bajo la
protección de la ley y se le Kene
por nacido para los efectos
declarados en el presente Código.
 Bilateralidad

Derecho Deber correlativo Sanción Garantía

subjetivo: secundaria:
CADH Art.4.1. Toda CADH Art.4… Nadie puede CPF: “Artículo 302.- Comete CPEUM Art. 17. Toda
persona tiene derecho a ser privado de la vida el delito de homicidio: el persona tiene derecho a
que se respete su vida. arbitrariamente. que priva de la vida a que se le administre justicia
otro.” por tribunales que estarán
• Expreso expeditos para impartirla en
• Implícito los plazos y términos que
fijen las leyes, emitiendo
sus resoluciones de manera
pronta, completa e
imparcial.
Consecuencia
inesperada: la teoría de
Ferrajoli no es garantista.
Garantismo
El término «estado de derecho» se usa aquí en la segunda de
ambas acepciones; y en este sentido es sinónimo de
«garantismo». Por eso designa no simplemente un «estado
legal» o «regulado por la ley», sino un modelo de estado
nacido con las modernas Constituciones y caracterizado por:
a) en el plano formal, por el principio de legalidad… b) en el
plano sustancial, por la funciónalización de todos los poderes
del estado al servicio de las garantías de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación
limitativa en su Constitución de los deberes públicos
correspondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los
derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a
los derechos sociales (Derecho y razón, 2001, pág. 856 y 857)
Ferrajoli no es garantista ya que elimina la
garantía primaria.
funciónalización de todos los poderes del Dicho brevemente, dado un derecho fundamental,
estado al servicio de las garantías de los sus garantías no existen de forma simultánea, sino
derechos fundamentales de los ciudadanos, solo la obligación de introducirlas, que muy bien pudiera
mediante la incorporación limitativa en su permanecer inactuada como desgraciadamente ha
sucedido en el derecho internacional. La declaración de
Constitución de los deberes públicos derechos contiene las obligaciones de los legisladores,
correspondientes, es decir, de las estableció el artículo 1 de la sección deberes de la
prohibiciones de lesionar los derechos de Constitución francesa del año III. Pero estas
libertad y de las obligaciones de dar obligaciones deben cumplirse al consistir, precisamente,
satisfacción a los derechos sociales (Derecho en la obligación -lógicamente implicada y jurídicamente
y razón, 2001, pág. 856 y 857) impuesta por las expectativas en las que consisten
todos los derechos fundamentales- de introducir las
garantías mediante las leyes de actuación adecuadas.
(Por una Constitución de la Tierra, 2022, pág. 811 de
2792)
Modificar el nombre de su teoría
De:
Teoría de los derechos fundamentales”
a:
“Teoría de las expectativas fundamentales”