PRINCIPIOS

LIMITADORES DEL
DERECHO PENAL
-Lesividad
-Proporcionalidad mínima
-Culpabilidad
PRINCIPIO DE
LESIVIDAD
 Art. 19, CN
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Es el más importante de los límites a la injerencia
del estado:

1. El estado no puede establecer una moral.

El mérito moral es producto de una elección libre

frente a la posibilidad de elegir otra cosa: carece
de mérito el que no pudo hacer algo diferente.
Inviabilidad de un estado paternalista o
perfeccionista.
2. El estado debe garantizar un ámbito de
libertad moral.

No debe imponer una moral, sino

posibilitar su elección: el derecho es
moral, precisamente porque es la
posibilidad de lo inmoral (distinción entre
moral y derecho).
3. Las penas no pueden recaer sobre
acciones que son ejercicio de esa libertad
moral.

No se puede penar el ejercicio de la

autonomía ética, sino lo que afecta
precisamente a tal autonomía en los
demás.
Todo delito requiere de una lesión.
Presupuesto de una acción pasible de pena:
la afectación de bienes jurídicos, total o
parcialmente ajenos, individuales o
colectivos

elementos que necesita el otro para

autorrealizarse (ser lo que elija ser
conforme a su conciencia)
Alterum non laedere
(Ulpiano)
Concepto personalista del derecho: éste
debe servir a la persona y no a cualquier
mito que la trascienda (ej.,
totalitarismos).
¿Bien jurídico afectado?

¿Bien jurídico tutelado?

La afectación requiere una disminución y su
verificación. Esto limita los casos posibles
(racionalización).

No así la tutela, que permite la derivación de

que todo bien jurídico precisa protección
(delitos de peligro abstracto, teorías
funcionalistas y “sociedad de riesgos”). Con ello
se llega a una penalización sin lagunas, se
debilita el concepto mismo de bien jurídico y lo
reduce a uno solo: la voluntad del estado.
 PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
MÍNIMA
El derecho penal es la ultima ratio del orden jurídico: la
protección de bienes jurídicos y la prescripción de
conductas se da también a través de las demás ramas del
derecho (civil, comercial, administrativo, etc.), y la penal
es la más extrema. Por eso es que el estado debe agotar
los medios menos lesivos que el derecho penal antes de
acudir a él.

Consecuentemente, el derecho penal tiene un carácter

fragmentario: no ha de sancionar todas las conductas
lesivas de los bienes que protege, sino sólo las más
peligrosas.
Debe existir una proporción entre la lesión causada
y la pena. De otro modo se abre paso a la
irracionalidad punitiva, ejercicio de un puro poder
que el derecho penal precisamente debe contener
(ej., “three strikes laws” de USA). Las necesidades
de prevención –especial o general- no pueden
justificar una pena que supere en gravedad a la
lesión verificada.

Por ello, también debe darse una jerarquización

entre las lesiones y sus penas previstas.
 PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD
(de exclusión de la imputación por la mera causación del resultado y de
exigibilidad)
Es la contrapartida del principio de
lesividad: si existe una afectación (el qué)
que se pena, tal afectación debe poder
vincularse subjetivamente a quien la
causó (quién). De lo contrario, degrada al
autor a mera cosa causante.
La imputación (aquella vinculación
subjetiva) no puede ser irracional. De modo
que la lesión no puede atribuirse si:

1. no se ha tenido al menos la posibilidad de

prever el resultado.

2. no se ha podido conocer la prohibición y

adecuar la conducta a ella (actuar de
acuerdo a derecho).
El principio de culpabilidad abarca los dos
niveles:

1. exclusión de cualquier imputación por un

resultado accidental no previsible (caso
fortuito).

2. exclusión de punibilidad por no haber podido

conocer la conminación o adecuar la conducta a
la exigida. No hay pena sin exigibilidad.
 Versari in re illicita
(quien quiso la causa, quiso el efecto)

Es la responsabilidad objetiva inviable en

derecho penal. Nullum crime sine culpa: la
pena presupone un ente capaz de decidir.
La esencia de la culpabilidad radica en la
posibilidad de haber actuado de otra
manera en el caso concreto.
INTERPRETACIÓN POR
LA CSJN
Fallos “Bazterrica” y “Capalbo” (1986), “Montalvo” (1990) y “Arriola” (2009)
“Bazterrica” y “Capalbo”
(la punición de la tenencia de droga en ciertos casos es
inconstitucional)

“[El art. 19 CN] impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir
que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada
entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad,
protegidas por el art. 18, sino como aquéllas que no ofendan al orden o la moralidad
pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se
dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones” (cons. 8).
“La construcción legal del art. 6 de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un
estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete
hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a
daños concretos a terceros y a la comunidad” (cons. 9).
“Adquiere una singular significación la prohibición constitucional de interferir
con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una
concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los
individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan” (cons. 13).

“Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por Cooley cuando

define el derecho de privacidad como ‘el derecho a ser dejado a solas’,
fórmula ya clásica que significa que la persona goza del derecho a ser dejada
a solas por el Estado –no por la religión, la moral o la filosofía- para asegurar
la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones
requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones
fundamentales a ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la
intromisión externa y más aún si es coactiva. Sólo razones que demostraren,
en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego la convivencia
social pacífica, admitirían por vía excepcional la intromisión estatal en esa
dimensión individual” (cons. 9 del voto concurrente del juez Petracchi).
“Montalvo”
(la punición es constitucional)

“Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las
acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales –en el sentido indicado- en toda
hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que ‘de algún modo’, cierto y
ponderable, tengan ese carácter. Lo que ‘de algún modo’ trae consigo los efectos
aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se
subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del
bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente (…) El art. 19 queda excluido
si las acciones privadas originan esas ‘consecuencias’ en algunos casos (…) Los
drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al
menos en muchísimos supuestos reales (…) En una gran cantidad de casos, las
consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su
‘intimidad’ sino que se ‘se exteriorizan en acciones’” (cons. 11)
“Que en cuanto a la relación de causalidad entre la figura
descripta por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si
bien se ha tratado de resguardar la salud pública en
sentido material como objetivo inmediato, el amparo se
extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante
jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad,
abarcando la protección de los valores morales, de la
familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez, y en
última instancia, la subsistencia misma de la nación y
hasta de la humanidad toda” (cons. 13)
“Arriola”
(se vuelve a la inconstitucionalidad)
“En un estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio
republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio estado se
arrogue la potestad –sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su
proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué
mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la
neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una
medida de seguridad” (cons. 20, con cita de “Maldonado”).

“El estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y
respeto, y la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar
preferencias personales de un individuo” (cons. 32).
“Toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que
desea (artículo 19 de la Constitución Nacional). Una sociedad civilizada es un acuerdo
hipotético para superar el estado de agresión mutua (…), pero nadie aceptaría celebrar ese
contrato si no existen garantías de respeto de la autonomía y dignidad de la persona pues
‘aunque los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder
ejecutivo que tenían en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad
misma para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera el bien de la sociedad,
esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de
preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que
criatura racional alguna cambie su situación con el deseo de ir a peor’ (…) Esta libertad que se
reserva cada individuo fue definida (artículos 4 y 5 de la Declaración de Derechos del Hombre
y el Ciudadano, Francia, 26 de agosto de 1789) como el poder de hacer todo lo que no dañe a
terceros. Su ejercicio no tiene otros límites que los que aseguran a los demás miembros de la
sociedad el goce de estos mismos derechos, de modo que la ley no puede prohibir más que
las acciones perjudiciales a la sociedad” (cons. 13 del voto del juez Lorenzetti).