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I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
Manifestó que como quiera que sus representados son empleados activos, el
día 28 de noviembre de 2016 presentó en su nombre petición respetuosa al
subdirector de Apoyo a la Gestión de la Seccional de Fiscalías de Boyacá,
tendiente a que se ordenara la reliquidación de todas sus prestaciones sociales
tomando como factor salarial la bonificación judicial creada por el Decreto 382
de 2013, y que la misma le fue despachada negativamente mediante Oficio DS-
25-12-4-2501 de 12 de diciembre de 2016.
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Agregó que si bien la Constitución no señala reglas para determinar los factores
salariales a tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, corresponde
al legislador, bajo criterios de justicia equidad, racionalidad y razonabilidad,
determinarlos, y que aun cuando en este caso fue el Ejecutivo quien profirió el
Decreto 382 de 2013, a través del cual le restó efectos prestacionales a la
bonificación, corresponde al operador judicial apartarse de dicho mandato,
concediéndole todos los efectos prestacionales que en derecho corresponda,
por virtud del principio in dubio pro operario, armonizado con los pilares del
derecho al trabajo estatuidos en los artículos 25 y 53 superiores, y con el 127
del C.S.T.
Por otra parte, se refirió a la fuerza vinculante del precedente judicial para las
autoridades administrativas, afirmando que la entidad demandada se apartó de
las decisiones y razonamientos a partir de los cuales las altas cortes han
revalidado el tratamiento que debe dársele al salario y sus componentes,
tornándose imperioso el restablecimiento de los derechos conculcados a los
actores.
Reseñó que el Decreto 382 de 2013 no tuvo origen en una iniciativa del
Gobierno sino en un acuerdo, fruto de la negociación con las asociaciones
sindicales de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, las cuales
aceptaron que la distribución allí realizada garantizaba los criterios de equidad,
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Arguyó que el hecho de que la bonificación del artículo 1º del Decreto 382 de
2013 judicial constituya factor salarial únicamente para la base de cotización al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud no puede ser
considerado ilegal ni tampoco un indebido ejercicio de las competencias del
Ejecutivo, así como que el artículo 2º de la misma disposición se ajusta con
rigor a los bloques de constitucionalidad y legalidad.
Señaló que las disposiciones del Decreto 382 de 2013 son producto de la
facultad otorgada al Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y
prestacional de la Fiscalía General de la Nación, por lo que tal disposición goza
de plena validez y eficacia jurídica, no siendo viable darle otro alcance o
interpretación; añadió que la entidad ha actuado en estricta observancia y
cumplimiento de un deber legal.
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Así las cosas, coligió que con la restricción inmersa en el artículo 1º del Decreto
382 de 2013 el Ejecutivo desbordó las facultades que le fueron otorgadas
mediante la Ley 4ª de 1992, en tanto que, bajo la apariencia de una
bonificación, despojó de efectos salariales tal emolumento para la liquidación de
las prestaciones sociales de sus beneficiarios, desconociendo el principio de
favorabilidad establecido en el artículo 53 superior, así como el criterio del
artículo 2 de la propia ley 4ª que proscribe la desmejora salarial.
Así mismo, insistió en que el hecho de que la bonificación judicial del artículo 1º
del Decreto 382 de 2013 constituya factor salarial únicamente para la base de
cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, no puede ser considerado ilegal ni tampoco un indebido
ejercicio de las competencias del Ejecutivo.
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Por auto de 14 de marzo de 2019 se resolvió correr el traslado a las partes para
presentar alegatos de conclusión (fl. 279).
1. PROBLEMA JURÍDICO
2. SUSTENTO NORMATIVO
Más adelante, el artículo 253 señala que la ley definirá lo relativo a la estructura
y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, el ingreso al empleo
mediante el sistema de carrera administrativa, el retiro del servicio, el régimen
de inhabilidades e incompatibilidades, la remuneración, prestaciones sociales y
el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de la entidad.
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cual creó una bonificación judicial para los servidores de la Fiscalía General de
la Nación, en los siguientes términos:
A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas
del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación
proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%)
respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente
anterior.
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Acerca de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el
artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispuso lo siguiente:
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Las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan el salario y los
pagos que lo integran son las siguientes:
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“La Corte recuerda que los extremos de las relaciones laborales se encuentran
vinculados a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales del
trabajador, porque aquellos no son enteramente libres al momento de acordar
las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del C.S.T. La
sentencia C-521 de 1995 advirtió que los pactos de desregularización salarial
son constitucionales, siempre que no vulneren derechos irrenunciables del
trabajador. El artículo 53 de la Carta Política establece que la irrenunciabilidad
del salario es un mínimo que el trabajador no puede ceder.
(…).
En síntesis, la Sala precisa que la interpretación del artículo 128 contiene las
siguientes premisas:
1) Es una norma que establece por vía de ejemplo los pagos que no son
constitutivos de salario, que corresponden a:“(i) los montos que la doctrina ha
denominado como ´pagos no constitutivos de salario´, descritos por el artículo
128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad
recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o
gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las
empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para
su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a
cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte,
elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) el descanso remunerado generado
por las vacaciones o los días no laborables; (iii) los beneficios o auxilios
habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u
otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan
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"El salario "... aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa
que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo
para ponerla a disposición del empleador". En efecto, según el artículo 127 del
Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de
1990) "constituye salario no solo la remunerativo ordinaria, fija o variable, sino
todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación
directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte,
como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." En similar sentido el
artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que además de la asignación
básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo
suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso
obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente
recibe el empleado como retribución por sus servicios."
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Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera
habitual v periódica perciba el trabajador, son factores que integran el
salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo
se establecen los ingresos base de cotización v liquidación de una
prestación pensional." (Negrilla fuera de texto).
"Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto
del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la
remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o
en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la
denominación que se adopte...". Bajo ese entendido, el mentado "incentivo" que
acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario
e indudablemente es factor salarial lo que hace forzoso concluir que restarle
esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario,
sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que
devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.
Por ello, el “incentivo" en mención, es ni más ni menos que una parte de salario
que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de
complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo
que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que
devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar
desmejorándolos en sus condiciones laborales."
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Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección B,
Sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01
(0070-2011)
6
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Sentencia de 6 de julio
de 2015, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 11001-03-25-000-2011-00067-00 (0192-11)
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Esta definición excluye, por ende, otro tipo de ingresos laborales que no están
dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra
naturaleza. Así, dentro de la categoría de pagos no constitutivos de salario
quedan incorporados (i) las indemnizaciones que asume el patrono por daños o
demás detrimentos que sufra el trabajador en el marco de la relación laboral; (ii)
la remuneración del trabajador durante el descanso obligatorio (vacaciones y
días no laborables de naturaleza legal y/o estipulados en el contrato
respectivo); iii) las sumas o bienes que recibe el trabajador con el fin de ejercer
cabalmente sus funciones, como sucede con el auxilio de transporte de que
trata la Ley 15/59, al igual que los demás conceptos que enlista el artículo 128
CST.; y (iv) aquellos montos que recibe el trabajador por simple liberalidad del
empleador y no como contraprestación por el servicio personal que presta,
según lo dispone el citado precepto del Código Sustantivo del Trabajo."
(Negrilla fuera de texto).
Sobre esta facultad y los límites que tiene el legislador al fijar el régimen
salarial, la Corte8 ha señalado:
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Sentencia C-892 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
8
Sentencia C-521 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonel
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En este orden de ideas, queda claro para la Sala que la bonificación creada
mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los servidores
de la Fiscalía General de la Nación de forma habitual y periódica en
contraprestación por sus servicios, no habría motivo para desconocer su
carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que la misma fue creada
precisamente para materializar una nivelación salarial. Aceptar lo contrario,
implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el
Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango
constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas
y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la
Carta Política9.
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(…)
Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de
obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los
particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la
primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que,
cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos
constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe
acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que
ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales",
sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el
artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por
omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el
ejercicio de sus funciones. Lo anterior no se predica de la norma jurídica
de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor
de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la
excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que
gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes
civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción
competente, o revocados por la misma administración con el
consentimiento expreso y escrito de su titular. 10
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C-069 de 1995 MAGISTRADO PONENTE: DR. HERNANDO HERRERA VERGARA
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Sentencia T-614 de 1992, MP. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
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Así las cosas, la Sala encuentra desvirtuada la presunción legal de los actos
enjuiciados, razón por la que confirmará la decisión de primera instancia, que
amparó las pretensiones de los demandantes.
4. DE LAS COSTAS
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CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces.
Sentencia de 6 de abril de 2022; radicado 76001233300020180041401; C. P. Carmen Anaya de
Castellanos.
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FALLA
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
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