Cédulas Civil 2011. 3° Archivo. Fuentes de Las Obligaciones PDF

Felipe Jiménez - Respuestas cedulario y compilado de Derecho Civil - Versión oficial
DERECHO CIVIL
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
> Respuestas al cedulario del examen de grado de la carrera de derecho de la

Universidad de Valparaíso, años 2011-2012.
> Compilado general de la materia.
PRINCIPALES FUENTES
> Apuntes de clases de los profesores Mario Opazo y René Moreno, años 2004 a 2009.
> Otras que se indican en su oportunidad.
NOTA PREVIA
Este documento no es un manual ni tiene una finalidad científica o académica; solo es un

trabajo de sistematización de los apuntes que tuve a disposición, dirigido a estudiantes de
derecho y fundamentalmente a mis compañeros de escuela. Cualquier inexactitud, error
formal, etc., se debe a que, si bien son refundidos y en varios casos replanteados, siguen
siendo apuntes de clases.
I. CONTRATOS.
CÉDULA 30.- TEORÍA DE LA CONTRATACIÓN: EL

CONTRATO, SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES,
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
PREGUNTAS DE LA CÉDULA:
1. CONCEPTO DE CONTRATO: LEGAL Y DOCTRINARIO.
2. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES: IMPORTANCIA DE LA
CLASIFICACIÓN.
3. CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS: IMPORTANCIA DE LA
CLASIFICACIÓN.
4. CONTRATOS ONEROSOS CONMUTATIVOS Y ONEROSOS ALEATORIOS:
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.
5. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES.
> EL CONTRATO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES.
(A) CONCEPTO DE CONTRATO Y REGLAMENTACIÓN.
1) Concepto doctrinario. Convención o acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear
derechos personales y obligaciones correlativas. Me remito a la teoría del acto jurídico, sin
perjuicio de consignar las siguientes precisiones:
1
a) Acto jurídico es una manifestación consiente de la voluntad humana destinada a

producir consecuencias de derecho (crear, modificar o extinguir derechos u otras consecuencias
jurídicamente relevantes). Según el número de voluntades necesarias para que nazca, los AJ se
clasifican en unilaterales y bilaterales; si es obra de una parte (autor) es unilateral, y si es obra
del consentimiento de 2 o más partes, es bilateral (o multilateral). Los bilaterales, a su vez,
toman el nombre de convenciones.
b) Una convención, como todo AJ, puede estar destinada a crear, modificar o extinguir
derechos o a producir otras consecuencias jurídicamente relevantes; pues bien, cuando la
convención tiene por objeto crear, hacer nacer derechos (y obligaciones correlativas), se llama
contrato.
2) Concepto del CC. El art. 1438 señala que “contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”; pero esta definición ha
sido objeto de CRÍTICAS:
a) Sinonimia entre contrato y convención. El CC identificó los términos contrato y
convención, a pesar de que son (doctrinariamente) distintos ya que entre ellos existe una
relación de género a especie: la convención –acto jurídico bilaterales el género, y la especie de
convención destinada a crear derechos y obligaciones se llama contrato.
> Contra crítica. Según algunos la intención del legislador habría sido hacer sinónimas
ambas expresiones, según se desprende de los arts. 1437, 1438, 2284 y 1587.
b) Lo define imprecisamente como “acto”. El código al hablar de “acto” está
incurriendo en una imprecisión, por cuanto el legislador ha reservado esta expresión a los actos
jurídicos unilaterales, y así se desprende de varias disposiciones1.
> Contra crítica. Se ha dicho que si bien es cierto que por regla general el legislador se
refiere a los “actos” en contraposición a los “contratos”, ello no ocurre siempre así, p. ej. el art.
2468 al referirse a la acción pauliana habla sólo de actos e indiscutidamente comprende a los
actos unilaterales y bilaterales.
c) El código en rigor define a la prestación (ni siquiera a la obligación). Bajo la
apariencia de un concepto de contrato, en realidad el CC está definiendo al objeto de la
obligación, es decir, a la prestación. De lo general a lo particular, el objeto del contrato es el
derecho y la obligación que crean; a su turno, el objeto de la obligación es la prestación; y a su
vez, la prestación tiene su propio objeto que puede consistir en un dar, hacer o no hacer (o bien,
en una cosa del mundo externo o un hecho del hombre).
3) Reglamentación. Los contratos se tratan en el Libro IV del CC, que contiene 42 títulos.
(B) ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.
a) Esenciales, naturales y accidentales (art. 1444). En base a esta norma se distingue:
1) Elementos esenciales o de la esencia. Son aquellos sin los cuales el contrato no produce
efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Se clasifican en:
a. Elementos esenciales generales: Aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto
alguno, y se llaman generales porque son comunes a toda figura contractual. Son:
1. Consentimiento, que debe ser serio, manifestado, libre y espontáneo.
2. Capacidad de las partes.
3. Existencia de objeto y licitud del mismo.
4. Existencia de causa y licitud de la misma.
5. Solemnidades (formalidades exigidas por la naturaleza del contrato), si la figura
contractual las exige.
b. Elementos esenciales particulares. Aquellos sin los cuales el contrato degenera otro
diferente, por ejemplo, el precio en la compraventa (si no hay precio, es donación).
2) Elementos naturales o de la naturaleza. Aquellos que sin ser esenciales, se entienden

incorporados al contrato sin necesidad de una cláusula especial (o expresa); en consecuencia si
las partes guardan silencio, se entienden que estos elementos forman parte del contrato. El rol
que cumple la voluntad de las partes consiste en poder modificar o eliminar estos elementos.
Ejemplos: la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales o la obligación de
saneamiento en la compraventa.
1
En general, todo esto ya fue visto a propósito de la teoría del acto jurídico, a la cual me remito.
2
3) Elementos accidentales. Aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato

y que las partes agregan mediante cláusulas especiales. No hay norma supletoria como la que
establece los elementos naturales, sino que las partes expresamente tienen que pactarlos para
que se incorporen al contrato. Ejemplo, las modalidades por regla general, la cláusula penal, el
pacto comisorio, etc.
b) Otra distinción: elementos comunes a todo contrato, propios de cada

contrato y otros elementos. A otros autores les gusta esta distinción:
1) Elementos comunes a todo contrato. Son:

a. Un acuerdo de voluntades (convención).
b. Que ese acuerdo de voluntades esté destinado a crear derechos y obligaciones.
c. Que dicho acuerdo cumpla con los requisitos de existencia y de validez, esto es:
1. Capacidad.
2. Ausencia de vicios.
3. Objeto lícito.
4. Causa lícita.
5. Solemnidades cuando corresponda.
2) Elementos propios de cada contrato. Aquí se aplica el art. 1444, distinguiendo:

a. Elementos de la esencia.
b. Elementos de la naturaleza.
c. Elementos accidentales.
3) Otros elementos. Hay quienes señalan que aparte de los elementos enunciados existen
otros elementos que son los que configuran la fisonomía propia de un contrato, y son:
a. La existencia de intereses contrapuestos. Lo característico de un contrato es que
confluyan dos partes que persiguen objetivos distintos; existe disparidad en el contenido de la
voluntad de ambas partes2; por ejemplo, en la compraventa el vendedor busca el precio y el
mayor precio posible, y el comprador busca la cosa y al menor precio posible. A partir de esto, si
los intereses de las partes son armónicos habría que concluir (erróneamente) que no hay
contrato, pero no es así puesto que en la sociedad hay un interés compartido (los socios buscan
poner algo en común con la mira de repartirse entre sí las utilidades provenientes de ello) y el
CC expresamente la considera un contrato.
b. El contrato debe regular una situación transitoria. Es evidente porque las obligaciones
(que es lo que el contrato busca generar) están llamadas a extinguirse. Por ello se dice que si lo
que se busca es regular una situación permanente, no habría un contrato sino una “institución”.
Y por ello ni la sociedad ni el matrimonio tendrían el carácter de contrato; sin embargo, para
nuestro CC la sociedad y matrimonio son contratos, y se ha justificado su calificación como
contratos porque necesitan del concurso de voluntades de las partes para que nazcan ambas
figuras.
c. El contrato debe regular situaciones de contenido patrimonial. En consecuencia los
actos de familia no podrían ser considerados como contratos; sin embargo, en nuestro país se
define al propio matrimonio, que da lugar a las relaciones de familia, como un contrato.
d. Las partes deben encontrarse en una situación de igualdad. La razón de ello radica en
que uno de los grandes principios de la contratación es la libertad contractual, que supone en
una de sus fases la libertad de configuración interna del contrato, esto es, la facultad de las
partes de dar al contrato el contenido que estimen conveniente, lo que supone que las partes
puedan discutir libremente el contenido del contrato, lo que sólo es posible si las partes están en
una situación de igualdad. Por esta razón durante mucho tiempo se negó el carácter contractual
a los denominados contratos de adhesión.
(C) IMPORTANCIA Y FUNCIONES DE LOS CONTRATOS. Su importancia está dada

por las funciones que cumplen:
1) Principal fuente generadora de obligaciones.
2) Función de cambio (o de circulación de bienes e intercambio de servicios):
2
Lo que pugna un poco con la visión tradicional del consentimiento, cuya formación supone que las
voluntades se encuentran, armonizan.
3
a) En materia de bienes, hay contratos que constituyen título translaticio de dominio, p. ej.
la compraventa, la permutación, la donación, el mutuo, la transacción cuando recae sobre un
objeto no disputado, etc. Pero en nuestro país, para que se concrete esta función de cambio en
este tipo de contratos se necesita de la tradición.
b) Los autores comentan que esta función también se puede lograr a través de títulos de
mera tenencia cuando se concede el goce de una cosa por largo tiempo, por ejemplo, con el
contrato de arrendamiento.
3) Función de crédito. Esta se logra a través del contrato de mutuo, apertura de crédito, y
en general a través de los contratos bancarios.
4) Función de garantía. Se logra a través de la fianza, la prenda, la hipoteca, etc.,
contratos que están fortaleciendo el derecho del acreedor.
5) Función de custodia. Se concreta a través de los contratos que buscan la conservación
de bienes ajenos, p. ej. el depósito y algunos contratos atípicos como el de caja de seguridad,
estacionamiento, contrato de hotelería, etc.
6) Función laboral. Se logra a través del contrato de trabajo, el arrendamiento de
servicios, el mandato de los gerentes o factores de comercio, etc.
7) Función de previsión. Se logra a través de los contratos destinados a precaver riesgos y
a cubrir (reparar) las consecuencias perjudiciales que pueden acarrear los mismos, por ejemplo,
el contrato de seguro.
8) Función de recreación. Contrato de transporte con fines turísticos, hotelería, juego y
apuesta, contratos de espectáculos (arrendamiento de servicios), etc.
9) Función de cooperación. Se presenta en los contratos intuito persone como el
mandato, la donación, las sociedades de personas, etc.
> CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS O CATEGORÍAS CONTRACTUALES.
> ELABORACIÓN: El CC y la doctrina formulan clasificaciones.
I. CLASIFICACIONES DEL CC. El CC establece algunas clasificaciones en los artículos

1439 a 1443, y así distingue:
1) Contratos unilaterales y bilaterales, art. 1439.
2) Contratos onerosos y gratuitos, art. 1440.
3) Contratos conmutativos y aleatorios, art. 1441.
4) Contratos principales y accesorios, art. 1442.
5) Contratos consensuales, reales y solemnes, art. 1443.
II. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS:

1) Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.
2) Contratos típicos y atípicos.
3) Contratos individuales y colectivos.
4) Contratos preparatorios y definitivos.
5) Formas especiales de contratación, fuera de las categorías enunciadas:
a) Contratos de libre discusión y contratos concluidos por adhesión.
b) Contrato tipo.
c) Contrato forzoso (ortodoxo y heterodoxo)
d) Contrato dirigido.
e) Contrato ley.
f) Cesión de contrato.
g) Subcontrato.
h) Autocontrato, etc.
I. CLASIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL.
(1) SEGÚN EL NÚMERO DE PARTES OBLIGADAS: UNILATERALES Y

BILATERALES (1439)
a) Contrato unilateral. Aquel en que sólo se obliga una parte para con la otra que no
contrae obligación alguna; por ejemplo: donación, comodato, mutuo, depósito, prenda, etc.
4
b) Contrato bilateral. Aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente; por ejemplo,
compraventa, permutación, arrendamiento, mandato, etc.
> Precisiones:
1) Convención. Todo contrato, sea unilateral o bilateral es siempre un acto jurídico
bilateral. Las clasificaciones tienen un criterio distinto: la de los AJ en unilaterales y bilaterales
mira al nacimiento (cuántas voluntades se necesita para eso), y la de los contratos en
unilaterales y bilaterales mira al resultado (cuántas partes resultan obligadas).
2) No interesa la cantidad de obligaciones. Esta clasificación no apunta al número
de obligaciones que surgen del contrato, p. ej. en el mutuo a interés el mutuario tiene dos
obligaciones: pagar el capital y pagar los intereses, pero sigue siendo contrato unilateral. Lo
mismo se advierte en el comodato: el comodatario debe restituir la cosa, emplearla en el objeto
convenido, cuidarla y conservarla, etc. Pero sigue siendo un contrato unilateral.
3) No interesa el número de personas en cada parte. Esta clasificación no atiende
al número de personas que constituye cada parte; según el art. 1438 cada parte puede ser una o
muchas personas; así, en un mutuo puede haber 20 mutuarios pero el contrato sigue siendo
unilateral.
4) Obligaciones recíprocas. No interesa el número de obligaciones ni de personas en
cada parte; lo que SÍ ES DETERMINANTE para estar frente a un contrato bilateral es que las
partes se obliguen RECÍPROCAMENTE; es decir, no se trata de una simple yuxtaposición de
obligaciones o que ambos resulten obligados pero para terceros. Las obligaciones deben ser
recíprocas, generándose una INTERDEPENDENCIA en las obligaciones.
5) ¿Y el momento del perfeccionamiento? Para clasificar a un contrato en unilateral
o bilateral hay que atender si resulta una o ambas partes obligadas, y en el último caso
recíprocamente. No importa el perfeccionamiento, salvo si se encuadra en la clasificación de los
contratos en consensuales, reales y solemnes; en éstos, para saber si son unilaterales o
bilaterales hay que atender al momento de su perfeccionamiento:
a) Si es consensual, cuando se forma el consentimiento.
b) Si es real, cuando se haga la entrega.
c) Si es solemne, cuando se cumplen las solemnidades.
6) Denominación. Los contratos bilaterales también se llaman sinalagmáticos.
> Referencia a los contratos sinalagmáticos imperfectos. Son contratos que nacen
como unilaterales, pero en que durante su vigencia surgen obligaciones para la parte que en
principio no estaba obligada. Nacen generando obligaciones sólo para una parte, pero
posteriormente durante su vigencia hace nacer obligaciones para la contraria.
> Casos.
a) Depósito. Sólo resulta obligado el depositario, quien debe restituir la especie que está
en sus manos; sin embargo, puede que el depositario haya incurrido en gastos para la
conservación de la cosa o que ésta haya causado perjuicios al depositario. En tales casos el
depositante queda obligado a reembolsar los gastos e indemnizar los perjuicios.
b) Comodato. En principio sólo resulta obligado el comodatario, quien debe restituir la
especie prestada. Pero si éste incurre en gastos para la conservación de la especie o si esta causa
perjuicios al comodatario, el comodante debe reembolsar esos gastos e indemnizar los perjuicios
(2235, 2191 y 2192). Por ejemplo le prestan un caballo medio mañoso que hace destrozos las
instalaciones del comodatario.
> Naturaleza de estos contratos: ¿unilateral o bilateral? ¿Por cuál estatuto se

rigen? Esta clase de contratos sinalagmáticos imperfectos es ajena al Código, y los autores
señalan que es inadecuada porque da a entender que se trataría de contratos bilaterales, pero
según algunos son unilaterales. ¿Cuál es la importancia de determinar esto? El estatuto
aplicable, es decir, la posibilidad de aplicarles instituciones propias de los contratos bilaterales
(CRT, teoría de los riesgos y excepción de inejecución). Así:
1) Son siempre unilaterales. Porque hay que atender al momento de su perfeccionamiento
y nacieron como unilaterales. Cosa distinta es que surjan obligaciones para la parte
primitivamente no obligada, pues ésta obligación tiene su fuente en la ley. Como consecuencia, a
estos contratos no cabe aplicarles el estatuto de los bilaterales.
2) Son unilaterales que devienen en bilaterales. Se dice que cuando surgen obligaciones
para la parte originalmente no obligada, el contrato se transforma en bilateral y
consecuentemente se les aplica la teoría de los riesgos, excepción de inejecución y la CRT.
5
> Referencia a los contratos plurilaterales o asociativos. No es una categoría

formulada expresamente por el CC, pero tiene semejanzas con contratos bilaterales. Son
contratos que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes, de manera que
todas ellas resultan obligadas en vista de un beneficio u objetivo común (¿recíprocamente?); p.
ej. el contrato de sociedad, puesto que todos los socios se obligan a poner al algo en común con
la mira de repartirse las utilidades que de ello provengan; en materia mercantil también hay
ciertas figuras.
> Diferencias con los contratos bilaterales. Según la doctrina italiana señala, entre
los contratos bilaterales y los plurilaterales existen importantes diferencias:
1) Para quién se contraen las obligaciones. En los contratos bilaterales las obligaciones
son correlativas: hay reciprocidad. En cambio, en los plurilaterales se contraen obligaciones
respecto de todas las demás partes.
2) Extensión de los vicios del consentimiento. En los contratos bilaterales los vicios del
consentimiento anulan todo el contrato; en cambio, en los plurilaterales sólo anulan la
declaración de voluntad de la parte que ha sido víctima del vicio. El vicio de la voluntad sólo
afecta a la parte que la manifiesta, no a todo el contrato.
3) Movilidad de las partes. En principio, los contratos bilaterales están limitados a las
partes originarias; en cambio, en los contratos plurilaterales se admite el ingreso de nuevas
partes y el retiro de las existentes (típico ejemplo del contrato de sociedad). Pero esto es relativo:
se vio la modificación de las obligaciones, se verá la cesión del contrato, etc.
4) Duración del contrato. Los contratos bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen
(si la obligación es pura y simple y de cumplimiento inmediato); en cambio, los plurilaterales
tienen un carácter permanente porque CREAN UNA SITUACIÓN JURÍDICA Y ECONÓMICA
ESTABLE.
> Crítica a su carácter de contrato. Algunos autores discuten que pueda tratarse de
un contrato puesto que, según ellos, es propio de los contratos la existencia de intereses
contrapuestos y la transitoriedad de los mismos; y en los llamados contratos plurilaterales no
ocurre eso pues el contenido de las voluntades es idéntico y generan una situación permanente.
> Importancia de esta clasificación en bilaterales y unilaterales. Se presenta en 2

ámbitos:
1) Efectos particulares de los contratos bilaterales. Son instituciones que sólo se

aplican a los contratos bilaterales, y son:
a) Teoría de los riesgos
b) Condición resolutoria tácita
c) Excepción de inejecución o de contrato no cumplido
En la CRT y en la excepción de inejecución se advierte claramente la reciprocidad que debe
existir entre las obligaciones nacidas de un contrato bilateral, y no sólo inicialmente sino que la
reciprocidad se mantiene durante todo el iter contractual. En efecto, si en un contrato bilateral:
1. Si ambas partes cumplen se mantiene la reciprocidad, hay equilibrio entre ellas, y por lo
tanto no se genera ningún problema.
2. Si ninguna de las partes cumplen, hay igualmente reciprocidad (negativa, en algún
sentido), hay equilibrio (negativo) entre las partes, y si una de ellas pretende romper ese
equilibrio exigiendo a la otra el cumplimiento, ésta última se defiende a través de la excepción
de inejecución, restableciendo el equilibrio o reciprocidad.
3. Si sólo una de las partes ha cumplido y la otra no: No hay reciprocidad y se restablece el
equilibrio a través de la condición resolutoria tácita, ya que el contratante diligente puede:
a. Demandar el cumplimiento; acá, en definitiva ambas partes habrán cumplido (una
compulsivamente), de manera que habrá reciprocidad.
b. Demandar la resolución, y en virtud del efecto retroactivo en definitiva ninguna de las
partes habrá cumplido y también hay reciprocidad.
2) En la teoría clásica de la causa. Según esta teoría, lo que requiere de causa es la

obligación. En los contratos bilaterales la causa de la obligación de cada una de las partes se
encuentra en la obligación recíproca de su contraparte. Este fundamento, como se ve, sólo puede
operar en los contratos bilaterales.
6
(2) SEGÚN LA UTILIDAD O BENEFICIO QUE REPORTA EN CONTRATO:

ONEROSOS Y GRATUITOS.
a) Contrato oneroso. Aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravándose
una en beneficio de la otra; por ejemplo: compraventa, arrendamiento, permutación, mandato,
etc.
b) Contrato gratuito. Aquel que tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; por ejemplos: donación entre vivos, comodato (el comodatario no
tiene que realizar ninguna contraprestación), depósito, mutuo (puede ser gratuito o a interés; si
el mutuo es gratuito, pertenece a esta categoría y además es unilateral, sólo obtiene ventaja el
mutuario y el gravamen lo soporta el mutuante que ha entregado dinero u otras cosas fungibles
sin contraprestación), la fianza (el acreedor se beneficia porque obtiene una garantía para su
crédito, el fiador no se beneficia a menos que el deudor le pague por esto) y la hipoteca (el
acreedor se beneficia al garantizar su crédito).
> Relación con la clasificación anterior. Por regla general, los contratos onerosos son
bilaterales y los contratos gratuitos son unilaterales. Pero ello no siempre es así, de manera que
no cabe identificar contrato bilateral con oneroso ni unilateral con gratuito, por ejemplo:
1. En el mutuo: Si es un mutuo sin interés será gratuito. Pero si es con interés va a ser
oneroso porque el mutuario es obligado a una contraprestación (intereses) en beneficio del
mutuante y ambos, en suma, obtienen utilidad (o ambos recíprocamente se “gravan”).
2. En el depósito. Es unilateral y por regla general es gratuito, pero si se faculta al
depositario para usa la cosa depositada, será oneroso porque ambos obtienen utilidad.
3. Contrato de mandato: Es bilateral y naturalmente oneroso. Pero, las partes pueden
estipular que el mandante no estará obligado a pagar remuneración al mandatario y en tal
caso el mandato será gratuito pero sigue siendo bilateral porque subsisten otras obligaciones del
mandante en favor del mandatario (por ejemplo la de rembolsar gastos razonables en que haya
incurrido el apoderado).
4. ¿Qué ocurre con los contratos de garantía? Hay que subdistinguir:
a. Prenda e hipoteca. Nuevamente distinguir:
1. Si se constituyen después de nacida la obligación principal (durante su vigencia) son
contratos gratuitos porque sólo benefician al acreedor hipotecario o prendario, quien tiene
mayores garantías para la satisfacción de su crédito.
2. Si se constituyen como requisito para que se contraiga la obligación principal (por
ejemplo si el mutuante exige la constitución de estas garantías para prestar el dinero) serán
contratos onerosos, ya que se benefician ambas partes.
b. Fianza. Necesariamente la constituye un tercero y en principio es gratuita porque sólo
se beneficia el acreedor principal, quien cuenta con otro patrimonio para perseguir la deuda. Sin
embargo excepcionalmente será onerosa si por ejemplo se paga alguna remuneración al fiador
por el servicio que presta.
> Importancia de esta clasificación.

1) En el grado de culpa de que responde el deudor, art. 1547. En los onerosos ambas partes
reportan utilidad, por lo que se responde de culpa leve; en los gratuitos que sólo benefician al
deudor se responde de la culpa levísima, y si sólo reporta utilidad el acreedor se responde de la
culpa grave.
2) Lesión enorme (rescisión por causa de). Atendida a la naturaleza de la lesión enorme,
sólo puede operar en los contratos onerosos pues involucra un perjuicio económico para una
parte como consecuencia del desequilibrio que hay entre las prestaciones de las partes, y que
excede de los límites permitidos por el legislador. Supone prestaciones u obligaciones recíprocas
e interdependientes y una ruptura de tal equilibrio.
3) Acción Pauliana. En el requisito de la buena fe hay que distinguir si el acto fraudulento
de enajenación es gratuito u oneroso; en los gratuitos esta acción procede sin necesidad de la
mala fe del tercero; en los onerosos sólo se revocan los actos en que el tercero está de mala fe.
4) Arrendamiento (terminación del arriendo por enajenación de su objeto). Una causal de
término del arrendamiento es la extinción del derecho del arrendador, y se extingue, entre otras
causas, si este ha enajenado la cosa arrendada a un tercero. Este tercero en principio no está
obligado a respetar el contrato de arrendamiento, pero excepcionalmente lo deberá respetar en
los siguientes casos:
a. Si adquirió la cosa a título gratuito.
7
b. Si adquirió la cosa a título oneroso y el arrendamiento consta escritura pública, salvo

los acreedores hipotecarios, quienes sólo deberán respetar el arrendamiento si la escritura
pública se inscribió en el CBR con anterioridad a la inscripción hipotecaria.
5) Pago de lo no debido. El que pagó lo que no debía tiene derecho a repetir (que se le
restituya) lo pagado, siempre que la cosa pagada se encuentra en manos de quien recibió el
pago. Si quien lo recibió, ha transferido la cosa a un tercero, el que pagó podrá perseguirla
contra terceros adquirentes a título gratuito en todo caso, y contra terceros adquirentes a título
oneroso sólo cuando hayan estado de mala fe; no hay derecho a reivindicarla en contra de
terceros adquirentes a título oneroso de buena fe.
6) Sociedad conyugal. Durante la vigencia del régimen, los inmuebles adquiridos a título
oneroso ingresan al haber social y los inmuebles adquiridos a título gratuito al patrimonio
propio del cónyuge adquirente.
(3) SEGÚN LA EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DE UN CONTRATO

ONEROSO (O SUBCLASIFICACIÓN DE LOS MISMOS): CONMUTATIVOS Y
ALEATORIOS.
a) Contratos (onerosos) conmutativos. Aquellos en que las prestaciones de las partes

se miran como equivalentes. Bello lo define como aquel en que cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez. Por ejemplo: la compraventa por regla general, el mutuo a interés, el arrendamiento, etc.
b) Contratos (onerosos) aleatorios. Aquellos en los que la equivalencia consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida. O bien, aquellos en los que se conoce la extensión
de la obligación (prestación) de una parte y la de la otra consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida. Por ejemplo: el juego, la apuesta, el seguro, etc.
> Precisiones.
1) Origen de esta clasificación. En rigor es una subclasificación de los contratos
onerosos.
2) Lo determinante es la previsión de la extensión de las prestaciones al
momento contratar y no el resultado del contrato. Para clasificar a un contrato oneroso
de conmutativo o aleatorio, hay que estar al momento de su perfeccionamiento:
a) En los conmutativos, se conoce la extensión de las prestaciones de ambas partes,
quienes han podido racionalmente anticipar el resultado de su contrato y contrastarlo con las
obligaciones que tienen que cumplir, de manera que pueden constatar la equivalencia.
b) En los aleatorios, en cambio, la extensión de la prestación de un contratante no se
conoce al momento de celebrar el contrato; consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida. Por ello racionalmente no es posible anticipar el resultado del contrato y si a la postre
resulta que las prestaciones son equivalentes, ello no le confiere al contrato el carácter de
conmutativo. Lo determinante es que al momento de contratar, esa prestación era incierta y da
lo mismo si después obtuvo mayor, menor o equivalente utilidad que su contraparte.
3) Equivalencia y no igualdad de las prestaciones del contrato conmutativo.
En los conmutativos no se exige que las prestaciones sean exacta o matemáticamente iguales,
sino que basta con que se miren como equivalentes, las partes deben darlas por equivalentes. Es
una equivalencia más o menos relativa y convencional.
> Ejemplos de contratos aleatorios.
1) Compraventa de cosa futura. En principio la compraventa es un contrato conmutativo 3.

Pero tratándose de la compraventa de cosa futura (compraventa de una cosa que no existe pero
se espera que exista) hay 2 posibilidades:
a) Que sea condicional, es decir sometida la venta a la condición de que la cosa llegue
realmente a existir; cuando eso acontezca la condición se cumple y el contrato se perfecciona,
hay compraventa. En esta hipótesis la compraventa es onerosa y conmutativa porque se miran
como equivalentes el precio que se debe pagar con la cosa futura que llegó a existir. Si no llega a
existir no hay contrato.
b) Que sea pura y simple, de manera que queda perfeccionada desde el momento en que
las partes se pusieron de acuerdo en el precio y en la cosa que puede llegar a existir. Si la cosa
3
Según el CC, la regla es la conmutatividad y sólo –excepcionalmente- es aleatoria la venta de la suerte.
8
llega a existir es oneroso conmutativo porque se miran como equivalentes el precio con la cosa
que efectivamente llegó a existir; y si no llega a existir igual hay compraventa (ya se
perfeccionó), el comprador tiene que pagar el precio pero no va a recibir nada, ahí está la
contingencia de ganancia o, como en este caso, pérdida.
En principio esta venta es condicional (lleva envuelta la condición de que la cosa llegue a
existir); excepcionalmente es pura y simple cuando las partes lo expresen o cuando de la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte, p. ej. una persona promete a un
pescador $20 mil por todos los peces que salgan en la red de una sola vez; puede salir uno,
ninguno o varios y la venta es pura y simple, no hay condición.
2) Seguro. Una persona paga una prima para asegurarse de un riesgo; podrá pagar muchos
años y nunca ocurre el siniestro, o puede pagar un mes y ocurre el siniestro y le pagan la
indemnización. Al celebrar el contrato no se sabía la extensión de la obligación del asegurador (y
si efectivamente tenía que pagar). Con todo, hay autores que sostienen que por el empleo de la
estadística este contrato ha dejado de ser aleatorio para las compañías de seguros. En estricto
rigor, ellos pueden prever el negocio o el mercado del seguro en general, pero cada contrato
individualmente considerado sigue siendo aleatorio.
3) Contrato de juego y apuesta. Es aleatorio individualmente considerado, porque quien

ejerce este giro no pierde, ha calculado previamente.
4) Contrato de renta vitalicia. Es aleatorio porque al celebrar el contrato se ignora la

extensión de una de las prestaciones, la de quien se obliga a pagar una renta vitalicia de
determinada cantidad por cada año, p. ej. se entrega de una vez la suma de $20 millones y el
otro se obliga a pagar $1 millón por cada año de vida.

1) Rescisión por causa de lesión enorme: La figura de la lesión y consecuencialmente
la nulidad por lesión enorme sólo opera (normalmente) en los contratos onerosos conmutativos.
En los aleatorios hay siempre una contingencia incierta de ganancia o pérdida de manera que no
puede alegarse la existencia de perjuicio económico producto del desequilibrio entre las
prestaciones, ya que la extensión de una de ellas no se conocía al contratar y además las propias
partes acordaron el carácter aleatorio del contrato.
2) Teoría de la imprevisión: Sólo se aplica a contratos conmutativos y no a contratos
aleatorios por la naturaleza misma de estos contratos.
(4) CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.
a) Contrato Principal. Aquel que puede subsistir por sí mismo sin necesidad de otra
convención, por ejemplo: la compraventa, e arrendamiento, el mandato, etc.
b) Contrato Accesorio. Aquel que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella; por ejemplo: la fianza, la
prenda, la hipoteca, etc. O bien, es aquél que no puede subsistir sino accediendo a uno principal.
> ¿Cuál es el criterio de clasificación? Clasificar es separar las partes de un todo

atendiendo a UN criterio de clasificación, pero en este caso hay DOS criterios:
1) Subsistencia. Si se analiza esta clasificación desde la óptica de los contratos principales,
el criterio atiende a la forma de existir o subsistir de la convención.
2) Función. Si se analiza desde la óptica de los contratos accesorios, el criterio es la
función que desempeña la convención, y lo determinante en un contrato accesorio es que
desempeña una función de caución.
> Referencia a las cauciones. Caución significa generalmente toda obligación que se
contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.
a) Las cauciones se pueden clasificar en:

1. Cauciones reales: Aquellas en que se grava un bien determinado para garantizar con
éste el cumplimiento de una obligación. Habiendo un solo patrimonio afecto al cumplimiento de
la obligación, lo que las caracteriza es una intensificación del vínculo jurídico respecto de un
determinado bien. Por ejemplo prenda, hipoteca y anticresis.
9
2. Cauciones personales: Aquellas en que se garantiza el cumplimiento poniendo a

disposición del acreedor otro patrimonio distinto del patrimonio del obligado principal. El
acreedor cuenta con más de un patrimonio sobre el cual perseguir su crédito. Por ejemplo la
fianza, la solidaridad pasiva4.
b) Garantía y caución: La garantía es el género porque se refiere a todos los medios que el
ordenamiento jurídico establece para proteger de una manera preferente al acreedor; la caución
es una garantía pero sólo lo es en contratos que directamente tienen por objeto asegurar el pago
de una deuda. Ejemplos de garantía: la acción resolutoria, las preferencias.
> Precisiones sobre los contratos accesorios:

1) Como caución, asegura el cumplimiento de la obligación y no del
contrato principal. El contrato accesorio se celebra para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal y NO de un contrato principal; esto significa que la obligación principal
garantizada puede tener una fuente distinta del contrato.
2) No confundir con CONTRATO DEPENDIENTE. No hay que confundir el
contrato accesorio con el contrato dependiente; éste es aquel cuyos efectos dependen de la
celebración de otro contrato; no cumple una función de garantía y puede subsistir por sí mismo
sin acceder a otra convención; lo que ocurre es que para que el contrato dependiente pueda
producir sus efectos requiere de la celebración de otro contrato, y no por ello el dependiente es
accesorio del otro; por ejemplo las capitulaciones prematrimoniales, que para producir sus
efectos se requiere de la celebración del (contrato de) matrimonio.
> Importancia de esta clasificación. Se traduce en el principio de que “lo accesorio

sigue la suerte de los principal”, y en consecuencia:
a) La ineficacia de la obligación principal acarrea la ineficacia del contrato
accesorio. No es cierto que la nulidad de la principal provoca la nulidad del contrato accesorio;
éste podrá ser válido o, lo mismo, no adolecer de causales de nulidad, pero será ineficaz porque
desaparece la fuente de su subsistencia. La nulidad (u otra forma de ineficacia) no se transmite
pero provoca la ineficacia de la convención accesoria.
b) La extinción de la obligación principal acarrea la extinción del contrato
accesorio. Desaparecida la causa, desaparece el efecto.
> La EXCEPCIÓN está constituida por la denominada cláusula de garantía general
hipotecaria o prendaria, que se constituye para garantizar una determinada obligación para con
el acreedor hipotecario, pero además se establece que esa hipoteca va a garantizar cualquier otra
obligación que contrajere en el futuro con ese acreedor, de manera que cuando el deudor pague
la obligación (principal) por la cual constituye la hipoteca, esa hipoteca no se va a extinguir.
> Precisión: contrato accesorio que nace antes que la obligación principal. Que la
extinción de la obligación principal provoque la extinción de la convención accesoria NO OBSTA
A QUE ESTE CONTRATO ACCESORIO PUEDA NACER ANTES QUE LA OBLIGACIÓN
PRINCIPAL y esto es lo que ocurre con la cláusula de garantía general que suele insertarse en
los contratos de prenda o hipoteca, en cuya virtud tal prenda o hipoteca va a caucionar futuras
obligaciones que contraiga el deudor prendario o hipotecario frente a este acreedor real.
(5) SEGÚN SU FORMA DE PERFECCIONAMIENTO: CONTRATOS

CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES.
a) Contratos consensuales. Aquellos que se perfeccionan por el sólo consentimiento, es

decir, el mero concurso real de voluntades de las partes, p. ej. compraventa de bienes muebles,
permutación de bienes muebles, generalmente el arrendamiento, generalmente el mandato, etc.
Los contratos consensuales son la regla general.
b) Contratos solemnes. Aquellos para cuyo perfeccionamiento la ley exige el

cumplimiento de solemnidades legales (formalidades por vía de solemnidad o requisitos
externos exigidos en consideración a la naturaleza del contrato), p. ej. compraventa de bienes
raíces, permutación de bienes raíces, venta de una sucesión hereditaria, hipoteca, promesa,
matrimonio, etc. Están sometidos a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil (por lo que se trata de solemnidades).
4
Vale recordar las diferencias entre la solidaridad pasiva y la fianza en tanto cauciones personales
(beneficio de excusión, etc.)
10
c) Contratos reales. Aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa a que se

refiere el contrato por ejemplo: el mutuo, el comodato, el depósito, la prenda civil, etc.
> ¿Entrega o tradición? El CC hace referencia a la necesidad de “tradición” pero no es así;
hay contratos reales en los que se necesita tradición (entrega con transferencia de dominio,
como el mutuo), pero la mayoría sólo exige –para su perfeccionamiento- la entrega sin
transferencia de dominio (como la prenda o el comodato, que no transfieren el dominio).
> Precisiones:
1) En los solemnes la solemnidad es consentimiento. En los contratos solemnes se
entiende que el consentimiento sólo puede manifestarse a través de las solemnidades, de
manera que si se omiten o no se cumplen, no hay consentimiento.
2) En los reales, sin entrega no hay contrato. No basta el mero consentimiento para
entender nacido el contrato, debe efectuarse la entrega de la cosa a que se refiere.
3) Entrega para perfeccionar contrato real es distinta a la entrega que es cumplimiento de
otra obligación. No hay que confundir la entrega que sirve para perfeccionar un contrato real
con la entrega que forma parte del cumplimiento de otros contratos, p. ej. en la compraventa el
vendedor debe entregar la cosa, pero esa entrega no tiene por finalidad perfeccionar la venta5
sino que es la manera en que el vendedor cumple con su obligación transferir el dominio.
4) En chile no hay contratos con efectos reales sino personales. En nuestro país, no
existen los contratos que produzcan efectos reales sino sólo efectos personales, a diferencia de lo
que ocurre en Francia donde los contratos sí producen efectos reales, toda vez que el dominio se
adquiere en virtud del sólo título.
5) Regla general: consensuales. La regla general es que los contratos sean consensuales.
Excepcionalmente son solemnes y más excepcionalmente reales. Esto significa que para estar
frente a un contrato solemne o real se requiere de un texto legal expreso que le de ese carácter.
> Evolución de esta clasificación. Los primeros contratos fueron solemnes, los
pueblos primitivos no tenían una configuración abstracta del derecho, necesitaban la
exteriorización de ciertas maneras para saber a través de ciertos hechos la circunstancia de que
se había celebrado un contrato. Ejemplo, en Roma, la barra de bronce y palabras sacramentales.
Posteriormente, con el crecimiento de Roma, fueron necesarias relaciones jurídicas más
rápidas y menos formales, sustituyéndose las formalidades por un hecho visible: la entrega física
de la cosa objeto del contrato.
En un proceso de espiritualización del derecho, la entrega física desapareció y el contrato se
transformó en la consecuencia de un solo acuerdo de voluntades (el derecho canónico exalta la
dignidad de las personas, por lo tanto exalta su voluntad).
En la época moderna aparecen algunas formalidades con una finalidad distinta, para
preconstituir prueba o facilitarle a los terceros el conocimiento de la celebración del contrato
(formalidades de prueba y de publicidad).

1) Para saber cuál es la manera de perfeccionar la respectiva categoría de contrato (desde
que hay acuerdo, desde la entrega real o desde el cumplimiento de las solemnidades).
2) Para saber lo anterior y en consecuencia desde cuándo pueden hacerse valer los
derechos dimanantes de ese contrato.
3) Ineficacia:
a) Si el contrato es real y no se hizo la entrega, no hay contrato. En doctrina habría
inexistencia.
b) Si el contrato es solemne y no se cumplieron las solemnidades, en nuestro derecho
hay causal de nulidad absoluta.
4) En materia de prueba, si el contrato es solemne y no se ha cumplido con la formalidad,
no es posible acreditarlo por ningún otro medio probatorio, pues la única manera de probar la
celebración del contrato es a través de la respectiva solemnidad (art. 1701, la falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad y se mirarán como no ejecutados6).
5
Que ya está perfecta por el consentimiento si es de cosas muebles, o por las solemnidades (escritura e
inscripción) si es inmueble.
6
Moreno pregunta: ¿para qué queremos prueba si se miran como no celebrados?
11
II. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS:
(1) SEGÚN EL MOMENTO EN QUE PRODUCEN EFECTOS: CONTRATOS DE

EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DIFERIDA Y SUCESIVA.
a) Contratos de ejecución instantánea: Aquellos que producen sus efectos

(obligaciones) tan pronto se han perfeccionado; tan pronto se perfeccionan deben cumplirse (se
hacen exigibles) la totalidad de sus obligaciones. Constituyen la regla general.
b) Contratos de ejecución diferida. Aquellos en que el cumplimiento de una o más de

sus obligaciones deberá realizarse por parcialidades durante un determinado espacio de tiempo.
O bien, son aquellos cuyos efectos han sido entregados al futuro, generalmente a través de un
plazo suspensivo, que puede ser:
1. Expreso: Concebido en términos formales, explícitos y directos.
2. Tácito: Si necesariamente el contrato supone la existencia de un plazo, ya sea por la
naturaleza de la prestación o por el lugar donde debe cumplirse siempre que sea distinto del
lugar donde se contrajo la obligación.
c) Contratos de TRACTO sucesivo: Aquellos en los que las obligaciones van naciendo y
extinguiéndose periódicamente durante un lapso más o menos prolongado; por ejemplo el
arrendamiento.

1) Instituciones que no se aplican a contratos de ejecución instantánea. Ello porque no hay
plazo; así, no se aplican:
a) Teoría de los riesgos (no hay plazo para la entrega de la especie)
b) Teoría de la imprevisión (no hay plazo, en general, para el cumplimiento)
c) Caducidad convencional del plazo.
2) No hay resolución en los contratos de tracto sucesivo, sino terminación. En los contratos
de tracto sucesivo, la nulidad y la resolución no pueden operar con efecto retroactivo sino que
sólo opera hacia el futuro; por ello es que la resolución aquí toma el nombre de TERMINACIÓN.
(2) SEGÚN SI TIENEN REGLAMENTACIÓN LEGAL O NO: CONTRATOS TÍPICOS

Y ATÍPICOS.
a) Contratos Típicos: Aquellos que han sido expresamente reglamentados por la ley.
Ejemplos: compraventa, permutación, arrendamiento, mandato, seguro, transporte, depósito,
prenda, hipoteca, fianza, depósito, sociedad, transacción, etc.
> Lo determinante es la existencia de texto legal, y no cuál sea éste. Para que
un contrato tenga el carácter de típico sólo necesita de reglamentación legal, siendo indiferente
si está reglamentado en el CC, C.deC. o leyes especiales, p. ej. transporte y seguro están
reglamentados en el C.deC. y por tanto son típicos; o contratos reglamentados en leyes
especiales, como la cuenta corriente bancaria y prendas especiales, que por tanto también son
típicos.
> Lo determinante es la regulación legal. Para estar frente a un contrato típico no
basta que la ley le dé un nombre (que sea nominado); es necesario reglamentación legal: que el
legislador sus elementos y sus consecuencias o efectos.
b) Contratos Atípicos: Aquellos que no han sido expresamente regulados por la ley.
Ejemplo: contrato de hospedaje u hotelería, contrato de mudanza, algunas formas modernas de
contratación mercantil como la franquicia, know how, factoring, los contratos publicitarios
(sponsor, el joint venture), etc.
> Observaciones:
1) Denominación. Tradicionalmente se ha denominado a los contratos típicos como
contratos “nominados”, y a los atípicos como contratos “innominados”, expresiones que no
resultan acertadas pues que un contrato sea nominado o innominado significa que tiene o no
tiene nombre, respectivamente, y hay contratos no reglamentados (atípicos) pero usados
frecuentemente y tienen nombre.
2) Validez de los contratos atípicos: autonomía de la voluntad. Los tribunales
han aceptado la validez de los contratos atípicos, fundada en el principio de la autonomía de la
12
voluntad o autonomía privada, pues las partes son libres para convenir sin más limitaciones que
la ley, el orden público y las buenas costumbres.
> Subclasificación de los contratos atípicos.

1) Atípicos propiamente tales: Aquellos absolutamente inéditos o íntegramente
originales.
2) Atípicos complejos o mixtos: Aquellos que resultan de una combinación de dos o
más contratos típicos; por ejemplo el contrato de leasing (mezcla de promesa y arrendamiento),
el contrato de hospedaje (mezcla de arrendamiento de servicios, depósito, compraventa).
> Problema de los contratos atípicos: su regulación (o importancia de esta

clasificación).
1) Estipulaciones propias del contrato. Habrá que estarse a todo lo que las partes
han regulado expresamente; y pueden hacerlo por la autonomía privada, en la cual se funda la
validez de estos contratos.
2) ¿Y en lo no regulado expresamente? (silencio de las partes): Frente a un
eventual conflicto entre las partes en alguna materia no regulada expresamente en el contrato
atípico:
a) Moreno: A falta de estipulación expresa o en lo convenido:

1. Se aplican las reglas generales de la contratación contenidas en el Libro IV.
2. Si estas reglas son insuficientes, deberán regir las normas del contrato TÍPICO que
más se asemeje a la convención atípica (analogía)
b) Opazo:
1. Algunos sostienen que se deben aplicar las reglas generales de la contratación y de la
teoría general del acto jurídico.
2. Otros dicen que acá hay un vacío legal y procede:
a. Aplicar la equidad, art. 170 nº 5 CPC.
b. Aplicar la analogía, es decir, la solución legislativa establecida para el contrato que
más se parezca o al que se pueda asimilar el contrato atípico, p. ej. en el contrato de hospedaje
cabría aplicar supletoriamente las normas del depósito, del arrendamiento de servicios, de la
compraventa, etc.
c. Interpretar el contrato. Para otros se debe determinar la real voluntad de las partes,
para lo cual habría que proceder a interpretar el contrato de acuerdo con las reglas que señala el
CC.
> No confundir contrato típico con contrato TIPO. El contrato tipo es aquel en que
se establecen las condiciones generales de una contratación futura o se establecen totalmente las
cláusulas de contratos que habrán de celebrarse con posterioridad (entre unas mismas partes).
Presenta dos formas:
1. Se señalan los principios fundamentales de una contratación futura.
2. En el contrato tipo se contienen desde ya la integridad de las cláusulas de los contratos
futuros y cuando después se celebran aquellos contratos las partes se limitan a particularizarlo.
Desde un punto de vista probatorio constan en formularios.
Son consecuencia de la masificación de la convención y desarrollo de la economía, p. ej. los
contratos que un comerciante celebra con su distribuidor.
(3) SEGÚN LA EXTENSIÓN DE SUS EFECTOS: CONTRATOS INDIVIDUALES Y

COLECTIVOS.
a) Contratos individuales: Aquellos cuyas consecuencias solo afectan a quienes han

intervenido en su celebración. Constituyen la regla general y a ellos se refiere el art. 1545.
b) Contratos colectivos: Aquellos cuyas consecuencias afectan incluso a personas que no

han intervenido en su celebración. Ejemplos:
1. Contrato colectivo de trabajo. Tradicionalmente se señalaba como ejemplo pues las
condiciones pactadas alcanzaban no sólo a los que participaban en el sindicato que negocia, sino
también a los trabajadores que con posterioridad se incorporaban a la empresa y al sindicato.
Pero esto terminó con los DL 2.758 y 2.759.
13
2. Convenios judiciales en la quiebra. Actualmente es un caso porque si se reúnen los

quórum dispuestos en la ley de quiebras, el convenio resulta obligatorio para todos los
acreedores, incluyendo los que no participaron en su celebración y los que habiendo concurrido
a la respectiva junta de acreedores, votaron en contra del convenio.
3. Estatuto de copropiedad inmobiliaria. Claramente es otro caso de convenio que afecta a
quienes no participaron en su adopción.
(4) CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
a) Contrato preparatorio. Aquel cuyo objetivo es obligar a la celebración de otro contrato

futuro diverso.
> Característica fundamental. No satisface (todas) las necesidades de las partes, es
necesario posteriormente celebrar otro contrato, que en estos momentos no es posible que las
partes lo perfeccionen por múltiples causas, por ejemplo:
1. De orden jurídico: se quiere vender un bien raíz que pertenece a una sucesión
hereditaria y aun no se han realizado todas las diligencias para poder disponer del bien.
2. De orden material: se quiere constituir una sociedad pero no se tiene el dinero para
hacer el aporte actualmente.
3. Razones de seguridad: hacer un estudio detenido de los títulos, de la clientela, etc.
> Ejemplos:
1. Contrato de promesa de celebrar un contrato. En Chile se puede celebrar promesa
respecto de cualquier contrato, sea típico o atípico.
2. Esponsales o desposorio, que es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada
pero que no produce generalmente efectos civiles.
3. Contrato de opción: La parte que formula el contrato establece la totalidad de las
condiciones del mismo, y es unilateral (se obliga a no revocar la proposición y la otra acepta o si
quiere no acepta), y es gratuito si la parte que no contrae obligación no paga nada.
4. Cláusula compromisoria: Convención en cuya virtud las partes acuerdan sustraer el
conocimiento y resolución de una controversia de la justicia ordinaria y someterla a la justicia
arbitral (el contrato definitivo es el denominado compromiso).
b) Contrato definitivo. El que se celebra en cumplimiento del contrato preparatorio y

puede responder a cualquier otra categoría contractual.
(5) CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y CONTRATOS CONCLUIDOS POR

ADHESIÓN.
> Antecedentes. Libertad contractual y, dentro de ella, libertad de

configuración interna. Uno de los grandes principios de la contratación es la libertad
contractual, que es una manifestación del principio de la autonomía privada y que se proyecta
en dos ámbitos:
1) Libertad de conclusión (opción de contratar y de elegir a la contraparte):
Las personas somos libres para decidir contratar o no, y en caso de optar por contratar, somos
libres para elegir a la persona de nuestro co-contratante. Esta libertad está presente en el
contrato de libre discusión y tampoco se ve afectada por el contrato de adhesión, ya que nadie
nos impone su celebración. Pero sí se ve mermada en la figura del contrato forzoso, que se verá
después.
2) Libertad de configuración interna (establecer el clausulado del contrato).
Significa que las partes al contratar son libres para darle al contrato el contenido que estimen
necesario, sin más límites que los impuestos por la ley, las buenas costumbres y el orden
público. Este principio de la libertad contractual se respeta (teóricamente) en los contratos de
libre discusión, pero se ve afectado por el contrato de adhesión (y también por el contrato
forzoso).
En suma, el contrato de ADHESIÓN NO SE CONDICE CON LA LIBERTAD DE
CONFIGURACIÓN INTERNA del contrato.
> Definiciones:
1) Contrato de libre discusión. Aquel cuyas cláusulas constituyen el resultado de una

deliberación previa y libre entre los contratantes. Supone que las partes contratas se encuentran
en un plano de igualdad (económica); de ahí que estos contratos constituirían la regla general.
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2) Contrato concluido por adhesión. Aquel cuyas cláusulas son redactadas y

establecidas por una de las partes, atendido su mayor poder económico o de negociación,
limitándose la contraparte, si decide contratar, a aceptarlas en bloque, o bien no contratar.
> Características del contrato de adhesión.

1. Configuración unilateral del contrato. Quien propone la celebración del contrato ha
establecido con anticipación las cláusulas del mismo; el ofertado no acepta y no hay contrato, o
bien las acepta en bloque. No hay discusión del contenido.
2. Desigualdad. Hay igualdad jurídica pero no económica. Quien preestablece esas
cláusulas tiene respecto de la contraparte un mayor poder económico o mayor poder de
negociación.
> Contratación masiva y contrato de adhesión.

a) Los contratos de adhesión se dan preferentemente en la contratación masiva, en que
un proveedor redacta el contenido del contrato en formularios que están dirigidos al público en
general. Se dan preferentemente pero NO únicamente en la contratación masiva, puede haber
contratos de adhesión fuera de ella, puesto que lo FUNDAMENTAL para configurar un contrato
de adhesión es que exista DESIGUALDAD (económica) entre las partes.
b) ¿Cómo puede surgir esta desigualdad fuera de la contratación en masa? Por ejemplo,
en un momento determinado se puede hacer difícil comprar una vivienda y hay que recurrir al
arrendamiento, y si la OFERTA de inmuebles para arrendar es ESCASA, el arrendador y
arrendatario no estarán en un plano de igualdad, no será un contrato en serie, pero de todas
formas será un contrato concluido por adhesión.
b) Características de la OFERTA en la contratación masiva o en serie:
1. Generalidad: Está dirigida a un público indeterminado.
2. Permanencia: Las condiciones se mantienen mientras no se modifiquen por su
autor.
3. Minuciosidad: La oferta se encuentra completamente detallada y considera la mayor
cantidad de aspectos que posiblemente han de presentarse en el contrato.
> Tres grandes problemas del contrato de adhesión:

1) Su naturaleza jurídica.
2) Las cláusulas abusivas.
3) La interpretación del contrato para determinar la extensión de las prestaciones.
1) Su naturaleza jurídica. Tradicionalmente se han presentado 2 teorías sobre la

naturaleza de los contratos de adhesión:
a) Tesis anticontractualista: Niega el carácter de contrato porque éste es un acuerdo de
voluntades (Opazo: uno de sus elementos es el consentimiento en su configuración interna, y
para lograr ese consentimiento se necesitó una discusión libre de su contenido), y acá hay un
ACTO JURÍDICO UNILATERAL cuyo contenido surge por la sola voluntad del proponente.
b) Tesis contractualista: Hay contrato pues acá sí hay voluntad e incluso consentimiento,
y lo que ocurre es que la ACEPTACIÓN PRESENTA UNA MODALIDAD. Pero de todas formas
las voluntades se encuentran y eso es lo que general el contrato.
A mayor abundamiento, desde el punto de vista de su génesis el contrato es un acuerdo de
voluntades porque de éstas nace, pero desde el punto de vista de sus consecuencias hace surgir
una relación jurídica interpersonal, y eso es lo que ocurre también acá.
La tesis contractualista es la opinión de nuestra jurisprudencia.
2) Las cláusulas abusivas.
> Antecedentes. Este problema surge por la diferencia entre el poder negociador de las
partes; se teme y ocurre en la práctica que la parte con mayor poder negociador haga un uso
abusivo de si situación de poder, atentando contra la equidad.
La cláusula abusiva puede ser LÍCITA O ILÍCITA. Será ilícita, por ejemplo, la que
condone el dolo futuro o la culpa grave futura, y no presentan problema porque la ley las ha
previsto y las ha sancionado con la nulidad.
El problema se presenta en las cláusulas abusivas FORMALMENTE LÍCITAS pero en las
que se advierte una FALTA DE PROPORCIÓN ENTRE LAS PRESTACIONES de las partes,
15
porque una de ellas concentra todos los derechos y beneficios en desmedro de la otra que
concentra las cargas y las obligaciones.
> Concepto de cláusula abusiva. Es aquella que choca gravemente con los principios
de justicia conmutativa o que rompe el equilibrio económico propio de los contratos onerosos.
Luego, los elementos que configuran una cláusula abusiva son:
1. El desequilibrio
2. La desproporción
3. La inequidad
4. La falta de reciprocidad entre derechos y obligaciones de las partes
> Precisiones (o límites de la autonomía de la voluntad).

a) Normas de los contratos típicos como supletorias de la voluntad. Crítica a esta
visión. Tradicionalmente se ha señalado que los límites a la autonomía de la voluntad son la ley,
la moral, el orden público y las buenas costumbres. Dentro de esos límites no se encuentran las
disposiciones legales que regulan los contratos típicos porque son normas supletorias de la
voluntad de las partes, las cuales son libres para fijar el contenido que estimen conveniente,
pudiendo entrar a modificar e incluso derogar las disposiciones legales. Pues bien, esta visión ha
sido criticada y es considerada una mirada simplista por cuanto tales disposiciones legales que
regulan los contratos típicos representarían el mejor modelo de lo justo, y por ello el legislador
habría reglamentado de esa manera y no otra al respectivo contrato.
b) Desnaturalización del contrato por la desproporción entre derechos y obligaciones.
En consecuencia no puede aceptarse que un contrato establezca tal DESPROPORCIÓN entre los
derechos y las obligaciones que llegue a DESNATURALIZARSE; por ejemplo si en un contrato
de transportes se exime al transportista de toda responsabilidad si la mercadería no es
entregada al consignatario. Esta cláusula está desnaturalizando el contrato de transporte, que
consiste precisamente en conducir mercaderías ajenas de un lugar a otro. Lo mismo ocurre si en
una playa de estacionamiento el cuidador no se hace responsable de los daños que puedan sufrir
los vehículos, pues se está desnaturalizando el contrato de depósito.
c) Límites de la autonomía de la voluntad. En consecuencia, en la actualidad se dice
que los límites a la autonomía de la voluntad no sólo están dados por la ley, la moral, el orden
público y las buenas costumbres sino también por las disposiciones legales que son supletorias
de la voluntad de las partes, todo ello a riesgo de desnaturalizar el contrato por una supuesta
libertad de pactar cláusulas desproporcionadas.
> Ejemplos de cláusulas abusivas.

a) Una de las partes se reserva el derecho a resolver unilateralmente el contrato.
b) Una de las partes se reserva el derecho a suspender unilateralmente la ejecución del
contrato.
c) Una de las partes se reserva el derecho a modificar unilateralmente el contrato.
d) Una de las partes limita las excepciones que puede oponer la contraparte.
e) Se limitan los medios probatorios de que puede disponer la contraparte.
f) Se limita el ejercicio de las acciones judiciales, por ejemplo aquellas cláusulas que
obligan a someter el conocimiento de un asunto a la justicia arbitral e incluso señalan el nombre
del árbitro, o las que establecen una prórroga de competencia en términos excesivos (por
ejemplo el contrato se celebra en Punta Arenas y se establece que son competentes los tribunales
de Arica).
g) Las denominadas cláusulas sorpresivas, que son las cláusulas insólitas, es decir,
aquellas cuya existencia o presencia en un contrato no podía haberse previsto; por ejemplo la
que obliga a una de las partes a celebrar todos los contratos futuros con la misma contraparte.
> Soluciones:
a) En derecho comparado. Hay varios sistemas tendientes a enfrentar el problema de las

cláusulas abusivas:
1. Sistema de las listas negras. La ley señala cuáles cláusulas son abusivas
declarándolas ineficaces, de manera que el juez sólo tiene que constar si una cláusula de un
contrato está comprendida o no dentro del listado establecido en la ley, y si lo está debe
entender que es abusiva y declarar su ineficacia. En Chile sucede, por ejemplo, con la
estipulación que condona el dolo futuro.
16
2. Sistema de las listas grises. El legislador establece un listado de cláusulas que en

principio se entiende que son abusivas, correspondiéndole al juez determinar en cada caso
particular si la estipulación es o no abusiva.
3. Concepción amplia o general de cláusula abusiva. En este caso se establece una
definición general de lo que se entiende por cláusula abusiva, de manera que corresponde al juez
determinar si una determinada cláusula tiene o no el carácter de abusiva (cuadra con el “tipo”).
4. Sistemas mixtos. Son aquellos que combinan dos de los sistemas anteriores. Por
ejemplo en Chile, después de la última reforma a la ley sobre protección del consumidor, se
estableció un sistema mixto en que se establece un listado de cláusulas que se entienden
abusivas (lista negra) pero se finaliza conceptualizando a la cláusula abusiva como aquella que
atenta contra la buena fe, entendiéndose que atenta contra la buena fe la estipulación que
establece una desproporción en la repartición o distribución de los derechos y obligaciones entre
las partes.
b) Soluciones en Chile a las cláusulas abusivas y, en general, a los inconvenientes de la

contratación por adhesión.
1. La regulación de ciertos contratos de manera imperativa, o sea a través de
contratos dirigidos, cuyas normas no son disponibles ni modificables por las partes, como en
Chile ocurre:
a. En el contrato individual de trabajo.
b. En el arrendamiento de predios urbanos.
c. En el transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque.
2. La homologación (o visación) por el poder público de los modelos de los contratos
estandarizados que serán ofrecidos a los usuarios, por ejemplo, en Chile los contratos de
seguro deben ser autorizados por la SVS (Superintendencia de Valores y Seguros).
3. Una concepción amplia de la adhesión, de manera que la ley establezca una fórmula
o concepto genérico que permita considerar abusiva una cláusula presente en cualquier contrato
en que se advierta una desproporción o desequilibrio en la distribución de los derechos y las
obligaciones.
4. Prohibición de la letra chica. La tipografía no puede ser inferior a 12 mm y también
se establece que la letra chica del formulario se interpreta contra el que la redactó.
> Estos contratos adquieren importancia en materia de interpretación contractual, ya
que existen reglas propias para este tipo de contratos. Así, artículo 1566, inciso segundo del
Código Civil, que establece la regla de interpretación contra el redactor. (este es el riesgo de la
redacción). También existe la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita sobre la impresa;
regla que, si bien no está explícitamente recogida, se infiere del art. 1560. En efecto,
normalmente los contratos de adhesión constan de formularios preimpresos, confeccionados
por el redactor. Pero bien puede ocurrir que al momento de la conclusión del contrato, los
contratantes introduzcan una nueva cláusula que modifique o derogue alguna de las
disposiciones previamente redactadas. Aquí resulta natural dar preeminencia a la cláusula
manuscrita por sobre la impresa. No será necesariamente así en un contrato de libre discusión,
ya que en tal caso el intérprete deberá intentar armonizar o conciliar las disposiciones
contradictorias (1564 inc. 1°).
(6) CATEGORÍAS CONTRACTUALES:
6.1.) CONTRATO DIRIGIDO. Es aquel que se encuentra regulado imperativamente por la

ley o la autoridad pública.
> Observaciones:
a) Antecedente. En general, los contratos dirigidos corresponden a economías donde hay
intervención del Estado. Bajo la sola vigencia del CC la economía era liberal y el derecho era
supletorio de la voluntad de los particulares; la autoridad intervenía sólo para hacer que se
respetasen las leyes, las buenas costumbres, la moral y el orden público; era limitada la
organización necesaria para el desenvolvimiento de la vida nacional.
Así, por ejemplo, el arrendamiento lo regulaban las partes y las normas del CC eran
supletorias, de manera que:
1. Se podía poner término por la voluntad unilateral de una de las partes y el arrendatario
debía restituir el bien en el período que corresponda al pago de las rentas.
17
2. Se podía convenir cualquier renta, y aconteció particularmente tratándose de

inmuebles que la oferta se hizo escasa porque no se construía y la demanda aumentó, por lo que
se fijaban precios exagerados.
Se comenzó a proteger a los arrendatarios, y así:
1. El arrendatario podía poner término al contrato de acuerdo con el CC, o sea avisando
con la anticipación de un período que regulaba el pago de la renta.
2. El arrendador no podía poner término al contrato unilateralmente, era necesario que
tuviera un motivo plausible (establecido por la ley).
3. El arrendador que quería el término del contrato debía respetar ciertos plazos al
arrendatario (plazo base más aumento hasta 5 años).
Consecuentemente no hubo ninguna inversión inmobiliaria, por lo que con posterioridad
fueron disminuyendo las protecciones al arrendatario:
1. Cualquiera de las partes podía poner término al contrato. El arrendador para hacerlo no
necesitaba de motivo plausible.
2. Desaparece el límite de las rentas.
3. Disminuyen los plazos con que cuenta el arrendatario para entregar el inmueble
arrendado.
b) No confundir con el contrato típico. Si bien ambos se encuentran regulados por la
ley, el contrato típico se encuentra regulado por normas interpretativas o supletorias de la
voluntad de las partes; en cambio, las normas que regulan el contrato dirigido son imperativas y
por lo tanto, indisponibles por la voluntad de las partes.
c) Fundamento. A través de una regulación imperativa el legislador pretende salvar los
inconvenientes del contrato de adhesión, y así proteger al contratante más débil estableciéndole
prerrogativas irrenunciables. Por ello algunos establecen una triple clasificación entre contrato
de libre conclusión, de adhesión y dirigido.
> Ejemplos: Contrato individual de trabajo, arrendamiento de predios urbanos y

transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque.
6.2.) CONTRATO FORZOSO.
> Limitación a la libertad contractual y particularmente a la libertad de

conclusión. Al tratar la clasificación entre contrato de libre discusión y concluido por adhesión
se dijo que un gran principio de la contratación es la libertad contractual, que proviene de la
autonomía privada y que, a su vez, se proyecta en dos ámbitos: a) la libertad de conclusión
(libertad para contratar y elegir a la contraparte) y b) la libertad de configuración interna
(libertad de discutir y establecer el clausulado del contrato). Pues bien, el contrato forzoso NO
SE CONDICE CON LA LIBERTAD DE CONCLUSIÓN.
> Concepto: Aquellos que se celebran por imperativo de una norma legal, es decir, una
persona tiene el imperativo de celebrar un contrato en razón de una disposición legislativa.
Es absoluto (cuando legalmente se impone la obligación de contratar, la persona natural o
jurídica con quien contratar y las condiciones) o relativo (cuanto el legislador impone la
obligación de contratar pero hay libertad para elegir a la contraparte). Al absoluto se le llama
también Heterodoxo, y al relativo Ortodoxo.
> Clases:
a) Contrato forzoso Ortodoxo (o relativo): Aquél que es imperativo celebrar en

virtud de una disposición legal, pero conservándose la posibilidad de elegir a la persona del co-
contratante y la libertad establecer el contenido.
> Ejemplos: Básicamente se trata de cauciones que se deben constituir obligatoriamente y
el contrato de seguro para dueños de vehículos motorizados:
1) La persona designada como tutora o curadora debe celebrar un contrato de fianza
antes de entrar a desempeñar su cargo, art. 374 inciso 1°.
2) El usufructuario debe celebrar un contrato de fianza antes de entrar al uso y goce de
la cosa, para asegurar la restitución en las condiciones adecuadas de las cosas que se le entregan,
art. 775 inciso 1.
3) Si una persona por testamento le deja una herencia o legado a otra con la condición
de que ésta última no realice un determinado hecho, el asignatario antes de entrar a gozar de la
18
asignación debe rendir caución para asegurar la restitución de la cosa, frutos y accesorios si
contraviene la condición.
4) Derecho procesal (fianza en la agencia oficiosa): Si una persona comparece en juicio
por otra sin tener para ello un mandato, podrá hacerlo rindiendo una caución.
5) Derecho público: Los funcionarios públicos, los encargados de recaudar y administrar
fondos y bienes fiscales, deben rendir una caución.
6) Seguro obligatorio: El dueño de un vehículo motorizado debe celebrar
obligatoriamente un contrato de seguro.
b) Contrato forzoso Heterodoxo (o absoluto): Aquel que se debe celebrar por un

imperativo legal y señalando la ley además a la persona del co-contratante y el contenido del
contrato. Algunos estiman que se configura bastando que la ley imponga el imperativo de
contratar y a la persona de la contraparte.
> Ejemplos:
1) Los arts. 907, 914 y 915 del Código de Comercio disponen que el dueño o armador de
una nave deben celebrar un contrato de mandato con el capitán de la nave.
2) El art. 71 del Código Tributario dispone que un contribuyente que cesa en sus
actividades por venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocios o industrias, tiene que celebrar
un contrato de fianza con el adquirente para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones
tributarias.
3) Tratándose del Seguro Agrícola contra el riesgo de la actividad agropecuaria, si se
solicita un crédito a una institución nacional de crédito, se debía contratar este seguro con el
Instituto de Seguros del Estado.
4) Cuando se solicitaba un crédito al Banco del Estado, debía estar destinado al fin que
se contrajo y antes se debía tomar un seguro con el Instituto de Seguros del Estado, bajo
determinadas condiciones.
> ¿Es efectivamente el contrato forzoso un contrato o es una obligación legal?

El problema se presenta especialmente en el heterodoxo porque la libertad contractual aparece
totalmente disminuida. Por ello algunos autores estiman que propiamente no se trataría de
contratos, sino de OBLIGACIONES LEGALES. Pero otros defienden el carácter contractual de
los heterodoxos por lo siguiente:
> Si se sigue al autor español Antonio Fernández Gil, en materia de fuentes de las
obligaciones, se pueden clasificar de la siguiente manera:
a) La voluntad de las partes con ayuda de normas legales; acá están los contratos típicos,
y esas leyes presentan el carácter de ser supletorias de la voluntad.
b) La ley con prescindencia de la voluntad; y aquí están los casos de responsabilidad
estricta y los contratos forzosos.
c) La ley a partir de un presupuesto de voluntad; acá están los hechos ilícitos y la gestión
de negocios ajenos, ya que ellos las consecuencias jurídicas aparecen impuestas por la ley pero
a partir de una conducta voluntaria.
A partir de esta clasificación se puede señalar que un contrato puede quedar configurado
por:
a) La voluntad de las partes con la cooperación de las normas legales: como ocurre con
los contratos típicos.
b) La ley con la cooperación de la voluntad de las partes: como ocurre en los contratos
dirigidos.
c) La ley prescindiendo de la voluntad de las partes: como ocurre en los contratos
forzosos.
> Hay que distinguir lo que es el acto de contratar del contrato mismo, de esta manera la
actividad de contratar podrá venir impuesta por la ley, pero el resultado que es el “contrato
forzoso” sigue siendo un contrato en cuanto importa un acuerdo real de voluntades.
6.3.) CONTRATO LEY. Es aquel que celebra el poder ejecutivo con los particulares
comprometiéndose a respetar determinados beneficios o franquicias a favor de estos últimos.
Opazo: Aquel que celebra el Estado con un particular, obligándose el primero a mantener sin
alteración las franquicias y ventajas que establece una ley vigente respecto de los particulares
Se dicta una ley que establece un determinado beneficio, ¿qué pasa si esta ley se deroga? El
estado conviene con los beneficiarios que a ellos no les afectará la derogación.
19
> Su validez. La doctrina ha discutido si efectivamente el Estado está impedido de

modificar la legislación vigente para mantener las franquicias, o si de todas formas puede
modificar la legislación existente. Opiniones:
a) Algunos autores han sostenido que estos contratos no son eficaces, de manera que no
obstante ser parte el Estado no está obligado a mantener las franquicias establecidas, y a través
de una ley puede perfectamente modificar tales franquicias. Argumentan:
1. Que el límite al actuar del Estado se encuentra en la CPR (y no en un contrato).
2. Que el Estado no puede renunciar al ejercicio de su soberanía, lo que ocurriría si se
acepta la validez de estos contratos.
b) Otros autores y la Corte Suprema han reconocido la validez del contrato ley por:
1. El principio de la intangibilidad de los contratos o fuerza obligatoria de los mismos.
2. En virtud del contrato ley el particular adquiere un derecho personal, y sobre ese
derecho tiene un derecho de propiedad que se encuentra garantizado por la CPR, de manera que
el Estado debe respetarlo.
> Ejemplos.
a) Plan habitacional de 1959 (DFL 2 / 59). Se conceden una serie de ventajas,
particularmente tributarias, a favor de quienes construyen inmuebles destinados a la habitación.
En este DFL se establece que el permiso de edificación reducido a escritura pública suscrita por
el tesorero provincial (TGR) en representación del Estado y además suscrita por el interesado,
tendrá el carácter de un contrato por el cual las exenciones y beneficios que otorga el DFL son
irrevocables para el Estado, no obstante cualquier modificación legislativa posterior.
b) Estatuto del inversionista extranjero. Se establecen una serie de ventajas, como la
invariabilidad tributaria, y se celebra un contrato entre el Estado y el inversionista, y aun
cuando se deroguen o modifiquen tales normas con posterioridad, a ese inversionista se le van a
respetar esas ventajas.
c) Ley 18.392 de 1985 que establece franquicias tributarias para la XII región en relación a
las empresas que se instalen en dicha zona. Esta ley establece que la resolución del intendente
que apruebe la instalación de la empresa se debe reducir a escritura pública y debe ser firmada
por el tesorero nacional o comunal en representación del Estado, y por el interesado, y esa
escritura pública tendrá el carácter de contrato en el cual se entienden incorporados los
beneficios, franquicias y exenciones que establece la ley, no obstante cualquiera modificación
legislativa posterior.
> Utilidad. Se dice que no es tan necesario; la Corte Suprema reconoce que el dominio
puede recaer sobre cosas incorporales, p. ej. derechos, y por tanto los derechos adquiridos en
virtud de esos cuerpos normativos no les pueden ser desconocidos ni expropiados si se
modifican posteriormente. Pero ello implica revisar el estatuto de la expropiación.
6.4.) LA SUBCONTRATACIÓN. Consiste en derivar el cumplimiento de una obligación a

un tercero a través de un contrato distinto (subcontrato) de aquél que generó esa obligación
(contrato base), sin que el contratante que derive ese cumplimiento al tercero pierda la posición
contractual que ostenta en el primer contrato.
> Antecedentes: Celebrado un contrato, y en la hipótesis del cumplimiento, el deudor

puede:
a) Cumplir personalmente con la obligación (supuestos los requisitos del cumplimiento: la
prestación debe ser ejecutada íntegra, exacta y oportunamente).
b) Valerse de terceros para ejecutar la prestación debida, y en este caso puede hacerlo de las
siguientes formas:
1. Transfiriendo a ese tercero su posición contractual, de manera que el cedente
desaparece de la relación contractual, la cual pasa a ser ocupada por el tercero que ahora es
cesionario. Esta es la figura de la cesión de contrato.
2. Recurriendo a terceros que sean agentes o dependientes suyos, pero acá jurídicamente
se entiende que sigue siendo el deudor quien se encuentra obligado; o sea se mantiene vigente la
misma relación contractual, sin que exista otro contrato.
3. Derivando el cumplimiento de la obligación en un tercero a través de UN NUEVO
CONTRATO, PERO SIN PERDER LA POSICIÓN JURÍDICA Y CONTRACTUAL QUE TENÍA
EN EL PRIMER CONTRATO. Aquí surge la figura de la subcontratación, que se caracteriza por
la coexistencia de DOS CONTRATOS DISTINTOS.
20
> Fundamento de la subcontratación. Radica en que en ocasiones el deudor no puede

cumplir por sí mismo, por lo que se hace necesario recurrir a terceros para poder cumplir.
> Supuestos o elementos.

a) Preexistencia de un contrato, llamado CONTRATO BASE.
b) Que el contrato base sea de EJECUCIÓN DIFERIDA O DE TRACTO SUCESIVO. Los
efectos del contrato base deben estar diferidos en el tiempo, de lo contrario no hay posibilidad
de subcontratar.
c) La celebración de un nuevo contrato por parte uno de los contratantes del contrato base,
con un TERCERO. Es el SUBCONTRATO.
> Lo fundamental es que AMBOS CONTRATOS COEXISTEN.
d) Que ambos contratos NO SEAN TÍTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.
e) Que la SUBCONTRATACIÓN NO ESTÉ PROHIBIDA directa o indirectamente POR LA
LEY NI POR LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DEL CONTRATO BASE.
> Partes que intervienen.

a) PRIMER CONTRATANTE, que sólo es parte en el contrato base.
b) SUBCONTRATANTE, que es parte en el contrato base y el en subcontrato (o contrato
hijo).
c) SUBCONTRATISTA, que es sólo parte en el subcontrato.
> Clases de subcontratación.
a) Subcontratación propia. Aquella en que el contrato base y el subcontrato tienen

idéntica tipificación jurídica; por ejemplo, si el arrendatario subarrienda la cosa a un tercero.
b) Subcontratación impropia. Aquella en que el subcontrato tiene una tipificación

jurídica distinta a la del contrato base; por ejemplo, si el arrendatario –facultado- entrega la
cosa arrendada a un tercero en comodato.
> Importancia de esta clasificación. En la subcontratación PROPIA la extinción del

contrato base necesariamente pone término al subcontrato; en cambio, en la subcontratación
IMPROPIA la extinción del contrato base no necesariamente pone término al subcontrato, sino
que es una cuestión que hay que analizar particularmente dependiendo de la naturaleza de los
diversos contratos involucrados.
> Contratos excluidos de la subcontratación.

a) Contratos de ejecución instantánea.
b) Contratos intuito persone.
c) Contratos translaticios de dominio, porque una vez verificada la tradición, si el
adquirente celebra un nuevo contrato éste será autónomo e independiente del primer contrato,
el cual a su vez se habrá extinguido por el cumplimiento (instantáneo).
> Prohibición de subcontratar.
a) Prohibición legal de subcontratar. No existe una norma que en términos amplios

prohíba la subcontratación. Sin embargo, hay un caso a propósito del ARRENDAMIENTO en el
art. 1946, al establecer que la facultad de subarrendar no se entiende incorporada al contrato, a
menos que exista autorización expresa para subarrendar.
> Incumplimiento. Como en todo acto prohibido por la ley, hay objeto ilícito.
b) Prohibición contractual de subcontratar. A falta de una norma legal que prohíba

la subcontratación, las partes pueden establecerla convencionalmente de las siguientes formas:
1. Expresamente, es decir, si la establecen en términos formales, explícitos y directos.
2. Tácitamente, por ejemplo, si elevan convencionalmente el contrato a la categoría de
intuito persone.
> Incumplimiento. Si por ejemplo se trata de un contrato bilateral, podrían ejercerse
las acciones emanas de la condición resolutoria tácita, a diferencia de lo que ocurre en caso de
infracción a una prohibición legal (objeto ilícito).
> Efectos de la subcontratación.
21
a) Regla general: efectos independientes y relativos. Como hay 2 contratos

independientes, cada uno de ellos va a producir sus propios efectos, cada uno generará los
derechos y obligaciones que le son propios, y sólo van a producir efectos sobre quienes son parte
en el respectivo contrato.
b) Excepción: acción del subcontratista en el primer contrato. Sólo
excepcionalmente se permite que el subcontratista tenga acción contra el primer contratante,
pero para ello se requiere de un texto legal EXPRESO que así lo establezca.
> Algunos casos de subcontratación en el derecho privado.

a) En el mandato, art. 2135 inc. 1 CC.
b) En la sociedad, art. 2088 CC.
c) En el contrato de fletamento, art. 932 inc. 1 CdeC. Esta disposición autoriza al fletador a
subfletar la nave manteniendo su responsabilidad frente al fletante.
d) Transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque, art. 1006 CdeC. Esta
disposición establece que el transportista puede encargar el transporte a otro transportista; el
primero toma el nombre de transportista documental y el segundo transportista efectivo, y
establece una responsabilidad solidaria entre ambos durante todo el trayecto que se encomendó
al transportista efectivo.
e) Arrendamiento. Según el art. 1946 CC, la facultad de subarrendar es un elemento
accidental del contrato (debe pactarse); pero tratándose del arrendamiento de predios urbanos
es un elemento de la naturaleza si se ha establecido a plazo fijo superior a un año, art. 5 ley
18.101.
6.5.) LA AUTOCONTRATACIÓN.
> Concepto: Figura jurídica en la cual una sola y misma persona celebra un contrato
consigo misma, pero teniendo intereses distintos. El AUTOCONTRATO es precisamente aquel
que celebra una persona consigo misma habiendo intereses diferentes.
> Casos en que puede presentarse:

a) Una misma persona comparece por sí misma y al mismo tiempo como representante
legao o convencional de la contraparte. El padre que tiene la patria potestad compra un mueble
que pertenece a su hijo cuyos bienes administra el mismo padre.
b) Si una misma persona comparece como representante de las dos partes.
c) Si una misma persona comparece como titular de dos patrimonios distintos; por ejemplo
el marido en la sociedad conyugal7.
> Naturaleza Jurídica (Opazo).

a) Hay quienes dicen que es un acto jurídico unilateral que produce los mismos efectos que
un contrato.
b) Otros señalan que es un acto híbrido: unilateral en cuanto a su perfeccionamiento pero
bilateral en cuanto a sus efectos, porque está afectando dos patrimonios distintos.
c) Otros sostienen que es un verdadero contrato, por lo siguiente:
1. En el autocontrato aparecen diferenciadas las voluntades de dos partes distintas.
> Crítica: este argumento no se condice con la teoría que ve en la representación una
modalidad, en cuya virtud se entiende que es el representante quien manifiesta su voluntad.
2. En la autocontratación quien figura lo hace representando dos patrimonios distintos, y
las relaciones jurídicas –privadas- se dan más entre patrimonios que entre personas.
3. La particularidad es que:
a. Se trata de una FICCIÓN LEGAL y se entiende que la persona que comparece lo hace
en calidades distintas.
b. La formación del CONSENTIMIENTO EN ESTE CONTRATO PRESENTA UNA
MODALIDAD, porque el consentimiento se forma por 2 actos sucesivos y distintos de voluntad,
aunque sea una misma persona quien participe, pues lo hace en calidades distintas.
7
Opazo agrega otro ejemplo: si existe una comunidad entre un padre y su hijo, sin cónyuge ni otros hijos,
y el padre desaparece; se decreta la posesión provisoria de sus bienes y ese hijo va a figurar como dueño
de una cuota de la comunidad y como usufructuario del resto; puede tener interés en la partición y puede
hacerla por sí mismo, y en tal caso habría autocontratación.
22
> Si es un contrato, ¿qué ocurre con la exigencia de INTERESES CONTRAPUESTOS?

Para la doctrina moderna es de la esencia de un contrato la existencia de intereses
contrapuestos; si esto es así podría cuestionarse el carácter contractual de esta figura pues no
habría intereses contrapuestos. Los autores que defienden el carácter contractual señalan que sí
hay intereses contrapuestos y lo que ocurre en el autocontrato es que la voluntad se manifiesta
de una forma especial. En estricto rigor, parece que si hay una representación convencional,
efectivamente aparecerían intereses contrapuestos; pero tratándose de una representación legal,
ello no es tan claro.
> Validez de la autocontratación en Chile.
a) Algunos piensan que NO DEBE ADMITIRSE:

1. Infraccionabilidad de la voluntad. Porque psicológicamente la voluntad es una sola, no
se puede fraccionar interiormente.
2. No habría consentimiento. Porque los contratos parten de la base de proposición y
contraproposición (el consentimiento se forma por la oferta y la aceptación), ajustándose éstas
para llegar en definitiva al contrato, y esto no ocurre en la autocontratación.
3. Conflicto de intereses. Desde un punto de vista jurídico, los contratos son la forma de
hacer valer nuestros intereses protegidos adecuadamente; si una persona protege los intereses
de 2 personas esto no es posible.
b) Otros piensan que SE ADMITE y no hay ningún inconveniente para no

hacerlo:
1. Autonomía contractual. No hay prohibición. Los contratos son parte de ese contenido
regido por la autonomía contractual, y en ella está permitido todo lo que no esté prohibido.
2. Medidas contra conflictos de intereses:
a. Cuando haya conflicto de intereses el legislador toma medidas para evitar soluciones
injustas, como por ejemplo AUTORIZACIÓN JUDICIAL, p. ej. el tutor para comprar bienes del
pupilo requiere autorización judicial.
b. Cuando los intereses contrapuestos sean de gran importancia y no hay seguridad de
resolverlos adecuadamente, la ley PROHÍBLE la autocontratación.
c) En el Código Civil:
1. No hay norma general que la prohíba o acepte. No hay una norma que en términos
generales se refiera a la autocontratación ni permitiéndola ni prohibiéndola. Hasta aquí se
podría entender preliminarmente que si no está prohibida, es porque está permitida.
2. Hay normas particulares que prohíben la autocontratación para ciertos casos, y otras
que la permiten pero bajo ciertos requisitos:
a. NORMAS QUE LA PROHÍBEN:

1. Es nula la CV entre cónyuges no separados judicialmente. El temor se da porque por
la cercanía entre marido y mujer podrían acordar simulación para perjudicar a terceros.
2. Es nula la CV entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.
3. Es nula la CV que en que un funcionario público compra bienes que se venden en
virtud de su ministerio.
4. Los jueces no pueden comprar bienes que se vendan dentro de un juicio en el que
han intervenido; tampoco los abogados, procuradores, relatores, secretarios, etc.
5. El mandatario no puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, SALVO autorización expresa. Y el mandatario no puede comprar para sí lo que su
mandante le ha ordenado vender, SALVO que el mandante así lo haya autorizado. Acá
claramente hay conflicto de interés porque dependiendo del caso, uno buscará mayor precio y el
otro menor. Pero en rigor este caso NO ES UNA PROHIBICIÓN, SINO UNA NORMA
IMPERATIVA porque exige un requisito para la validez del autocontrato.
> Sanción: Como se trata de una prohibición legal, en general hay objeto ilícito y por
tanto nulidad absoluta, a pesar de que el mismo legislador califica como nulo el acto en algunas
disposiciones.
Y en el caso del mandato también hay una –aparente- prohibición legal (por lo que
habría objeto ilícito), y excepcionalmente el acto es VÁLIDO si se ha pactado autorización; en
23
realidad hay una norma imperativa que exige requisitos y el autocontrato es nulo (nulidad
relativa) por omisión de un requisito de validez (exigido en atención a la calidad de las personas
que lo celebran).
b. NORMAS QUE PERMITEN LA AUTOCONTRATACIÓN BAJO CIERTOS

REQUISITOS:
1. Es válida la CV entre cónyuges separados judicialmente (1796); también pueden
celebrar permutación porque las normas de la CV se aplican a la permutación en todo lo que no
sean contrarias a la naturaleza de este contrato.
2. Se contempla excepcionalmente la posibilidad de que el marido le haya dado un
mandato a la mujer y que ésta en virtud de ese mandato contraiga obligaciones.
3. El CC permite, para evitar una separación judicial de bienes pedida por la mujer al
tribunal, la constitución de una garantía por el marido para caucionar suficientemente los
bienes de la mujer. Si constituye una hipoteca sobre un bien propio o una prenda sobre un bien
propio, esa hipoteca o prenda se va a perfeccionar actuando el marido en 2 roles: por una parte
como constituyente de la garantía, y por la otra parte aceptando por la mujer la hipoteca o
prenda (art. 155).
4. Se vio como prohibición pero en rigor es un caso de aceptación. El mandatario sólo
podrá vender de lo suyo al mandante lo que éste le ordenó comprar, y comprar para sí las cosas
que el mandante le haya ordenado vender, siempre que obtenga AUTORIZACIÓN EXPRESA de
su mandante. Se trata de una norma imperativa pero en apariencia prohibitiva.
> Sanción: Si la autocontratación está permitida bajo ciertos requisitos se trata de una
ley imperativa, y como los requisitos se exigen en consideración al estado o calidad de las
personas que ejecutan o celebran el AJ, la sanción por omisión del requisito será la nulidad
relativa.
3. Silencio del CC. Fuera de lo visto, hay casos en que el legislador no se pronuncia ni
aceptando ni rechazando la autocontratación.
a. Algunos dicen que está prohibida. Piensan que al establecer ciertos casos de
aceptación, la ley está estableciendo un principio (inverso) cual es que en todos los demás casos
la autocontratación está prohibida.
b. La opinión más razonable es que es LÍCITA Y SUJETA A CIERTOS LÍMITES:
1. En principio la autocontratación ES LÍCITA y se acepta porque:
a. El principio de la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD la permite.
b. El legislador específicamente ha prohibido ciertos casos y las prohibiciones son
de derecho estricto, por lo que no se pueden aplicar a otros casos.
2. Pero ESTÁ SUJETA A CIERTOS LÍMITES, que consiste en la observancia de:
a. La buena fe
b. El principio de que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro
c. El principio de la existencia de intereses contrapuestos en todo contrato.
Respetándose estos tres principios, la autocontratación es lícita.
> Sanción. Si no se respetan estos principios, se ha entendido que la sanción es la

INOPONIBILIDAD PARA LA PARTE PERJUDICADA, de manera que los efectos de este acto no
la van a afectar.
6.6.) EL CONTRATO TIPO, NORMATIVO O REGLAMENTARIO. Aquel en que se

estipulan las condiciones generales que en contratos individuales futuros tendrán que ser
aceptados por las partes. Se establecen condiciones generales de una contratación futura.
> Lo que caracteriza al contrato tipo es que se trata de un modelo o fórmula que es acordada
por las partes, y conforme a ella deben celebrarse los contratos posteriores; por ejemplo los
contratos de seguro, contratos bancarios, contratos de suministro, contratos de transporte
marítimo. En todos ellos las compañías de seguro, los bancos, los transportistas marítimos y las
empresas de suministro acuerdan un contrato que contiene las condiciones generales y que va a
servir de modelo las convenciones que posteriormente cada empresa celebre con sus futuros
clientes; de ahí que también se les llama contrato normativo o contrato reglamentario.
> Clases de contrato tipo (Opazo):

a) Unilateral: Aquel en que quienes figuran como parte defienden un mismo interés; por
ejemplo seguro, bancos, transporte marítimo, etc.
24
b) Bilateral: Aquel en que quienes figuran como parte tienen intereses divergentes; por
ejemplo empleador y trabajadores celebran un contrato tipo conforme al cual deberán
celebrarse los contratos individuales que se suscriban con posterioridad.
> Contrato tipo y contrato de adhesión. Son figuras distintas pero tienen una estrecha
relación. Celebrado un contrato tipo, probablemente las empresas que son parte de él y en
cumplimiento del contrato tipo, van a celebrar contratos de adhesión con sus potenciales
clientes, y de esa manera se aseguran de que las cláusulas generales den el contrato tipo formen
parte de los contratos particulares que celebren con posterioridad.
> Eficacia del contrato tipo. En virtud del principio del EFECTO RELATIVO DE LOS
CONTRATOS, el contrato tipo sólo obliga a quienes son parte de él; no genera obligaciones para
los particulares que en el futuro contraten con la empresa correspondiente (y encima lo hacen a
través de un nuevo instrumento). De ello se concluye que es posible que el nuevo contrato
particular no contenga las condiciones acordadas en el contrato tipo, y el nuevo contrato
particular ES VÁLIDO entre quienes lo convinieron, SIN PERJUICIO DE LA
RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO TIPO que corresponda a la
empresa.
6.7.) CONTRATO CON PERSONA POR NOMBRAR. Al momento de perfeccionarse la

convención se silencia el nombre de la persona con quien se celebra el contrato, cuya
determinación se hará posteriormente (C. Civil Italiano).
En alguna situación es conveniente que uno de los contratantes no sea conocido por el otro
contratante porque si lo fuera se le impondrían a éste condiciones probablemente excesivas (de
otro modo habría que recurrir a una simulación relativa: celebrar un contrato entre 2 personas
determinadas y posteriormente una transfiere los efectos de ese contrato al que tiene interés).
Ejemplo, un banco quiere comprar un terreno, si el dueño lo sabe le pedirá un precio elevado.
En Chile no hay una norma sobre el particular, pero la institución de la VENTA EN
PÚBLICA SUBASTA corresponde a ella: rematado un inmueble dentro del juicio ejecutivo, es
necesario levantar un acta de la audiencia en que se hizo el remate, y el adjudicatario puede
dejar constancia de que POSTERIORMENTE INDICARÁ EL NOMBRE DE LA PERSONA POR
QUIÉN HA SUBASTADO (se indica en la escritura definitiva).
6.8.) CESIÓN DE CONTRATO. Es un CONTRATO en cuya virtud una de las partes de un

contrato cualquiera traspasa su posición jurídica a un tercero contando con el consentimiento
de su co-contratante.
Lo que caracteriza a esta figura es que una de las partes de un contrato cualquiera traspasa a
un tercero su posición contractual, es decir, traspasa tanto sus derechos como sus obligaciones,
de manera que hay un contrato en que una de las partes ha sido reemplazada por un tercero. En
esto se DIFERENCIA DE LA SUBCONTRATACIÓN, puesto que en ésta coexisten 2 contratos, y
acá es un único contrato el que existe y sólo se ha reemplazado a una de las partes del vínculo.
CÉDULAS 31, 32 y 33.- TEORÍA DE LA CONTRATACIÓN:

PRINCIPIOS CLÁSICOS DE LOS CONTRATOS
PREGUNTAS:
CÉDULA 31. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL:

1. Autonomía de la voluntad y libertad contractual.
2. Dimensiones de la libertad contractual.
3. Expresión de la libertad contractual en nuestro ordenamiento.
4. Restricciones a la libertad contractual en algunas categorías
contractuales.
4.1. Contratos de adhesión.
4.2. Contratos dirigidos.
4.3. Contratos forzosos.
CÉDULA 32. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTIAL.

1. Concepto de buena fe.
25
2. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva.

3. Expresiones de la buena fe en el iter contractual:
3.1. En el ámbito precontractual.
3.2. En la celebración del contrato.
3.3. En la ejecución del contrato.
3.4. En el ámbito postcontractual.
CÉDULA 33. EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS

CONTRATOS.
1. Formulación del principio.
2. Excepciones a la intangibilidad del contrato: resciliación, revocación,
teoría de la imprevisión.
> GRANDES PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN:
(1) Libertad contractual

(2) Consensualismo contractual
(3) Efecto relativo del contrato
(4) Fuerza obligatoria del contrato
(5) Buena fe
> Breve referencia a la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Ésta el principio en cuya

virtud se reserva a las personas la facultad de decidir si celebrar o no un acto jurídico y
determinar la forma de ellos, sus alcances, contenido, efecto y duración. De ella deriva la
AUTONOMÍA CONTRACTUAL, que es la facultad que el ordenamiento concede a las
personas para decidir si celebra un contrato o no, y determinar su forma, contenido, efectos y
duración de los mismos. La autonomía contractual tiene, a su vez, 2 proyecciones: LIBERTAD
CONTRACTUAL Y CONSENSUALISMO CONTRACTUAL.
(1) LIBERTAD CONTRACTUAL.
a) CONTENIDO. Las personas somos libres (o tenemos la facultad) de decidir si contratar o

no, y si se opta por lo primero, la facultad de elegir a la persona de la contraparte y de darle el
contenido, forma, alcances, efectos y duración que estimemos conveniente a ese contrato.
b) FUENTE Y EXPRESION DE ESTE PRINCIPIO EN EL ORDENAMIENTO. Es un

manifestación de un principio más amplio que es la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD o
autonomía privada.
En el código NO HAY UNA NORMA que en forma expresa se refiera al principio de la libertad
contractual, sin embargo se entiende que encuentra su FUNDAMENTO EN EL ART. 1545, ya
que se entiende que el contrato es ley para los contratantes en la medida en que estos hayan
consentido libremente en el contrato y en sus términos. Esta idea proviene de los ideales
liberales de la Revolución Francesa.
c) DIMENSIONES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

1) Libertad de Conclusión: Facultad de decidir libremente si se contrata o no se contrata,
y si se decide contratar, la facultad de elegir libremente a la persona del co-contratante.
2) Libertad de Configuración Interna: Facultad de dar al contrato el contenido que se
estime conveniente, y su forma, alcances, consecuencias y duración.
d) LIMITACIONES O RESTRICCIONES:
1) Contratos forzosos: Se ve disminuida la libertad de conclusión, y tratándose de los
contratos forzosos heterodoxos, también la libertad de configuración interna, según López Santa
María. Me remito a la clasificación de los contratos.
2) Contratos dirigidos: Aparece disminuida la libertad de configuración interna; el
legislador establece ciertos contenidos irrenunciables. Misma remisión.
3) Contratos concluidos por adhesión: Aparece disminuida la libertad de
configuración interna, en cuanto no ha habido discusión entre las partes respecto del contenido
del contrato; es más, el clausulado ha sido establecido unilateralmente. Misma remisión.
26
(2) CONSENSUALISMO CONTRACTUAL.
a) CONTENIDO. El solo consentimiento es suficiente para perfeccionar un contrato, es

decir, éstos se perfeccionan por la concorde manifestación de voluntad de las partes.
b) REFERENCIA HISTÓRICA. Los derechos primitivos fueron formalistas, por ejemplo

Roma. Cuando el comercio aumenta y se masifica se produce una abstracción del derecho,
omitiéndose las formalidades. El derecho canónico hace prevalecer la voluntad de las personas.
Luego los contratos no todos se perfeccionaban por la sola voluntad de las partes, muchos
requerían de la entrega de la cosa y así surge el contrato real. Finalmente hubo una regresión al
formalismo pero con fines diferentes (prueba, publicidad, habilitación, etc.).
c) FUNDAMENTO. La AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, por cuanto la voluntad es el

motor creador de los contratos. Este principio también encuentra su origen en los ideales de la
Revolución Francesa y en la influencia del Derecho Canónico, que exaltaba la dignidad y
voluntad de las personas, porque antes de ello, en Roma, Grecia y para los Germanos, los
contratos eran solemnes.
d) CONSAGRACIÓN LEGAL. Aparece recogido en el art. 1443 que al establecer la

clasificación de los contratos atendiendo a su perfeccionamiento, establece que la REGLA
GENERAL está constituida por los CONTRATOS CONSENSUALES.
e) CONTRATO VERBAL Y CONTRATO CONSENSUAL SUJETO A

FORMALIDADES. Si bien es cierto la REGLA GENERAL en cuanto a su
PERFECCIONAMIENTO es que los contratos sean CONSENSUALES, ello NO OBSTA a que
estos contratos estén sujetos a distintas clases de FORMALIDADES. De ahí que los autores
distinguen entre el contrato verbal que no está sujeto a ninguna formalidad, y los contratos
consensuales que se perfeccionan por el solo consentimiento, pero que están sujetos a otro tipo
de formalidades (no solemnidades porque la voluntad se manifiesta a través de ella y de ninguna
otra manera).
f) EXCEPCIONES Y ATENUACIONES AL CONSENSUALISMO:
> Excepciones:
a) Contratos reales. No basta el mero consentimiento para perfeccionarlos porque
requieren además la entrega de la cosa a que se refieren. Tradicionalmente se dice que son
generalmente unilaterales; pero una tesis moderna sostiene que los contratos reales no son ni
reales ni unilaterales, sino que consensuales y bilaterales: se perfeccionan desde que las partes
acuerdan contraer una de ellas la obligación de entregar la cosa, y la otra la obligación de
devolverla al término del contrato.
b) Contratos Solemnes. El consentimiento se manifiesta a través del cumplimiento de la
solemnidad; antes no hay contrato.
> Atenuantes al consensualismo:

a) Formalidades habilitantes: Importan la exigencia de un requisito externo en
consideración al estado o calidad de las personas; por ejemplo la exigencia de autorización
judicial para celebrar un acto. En estos casos la sanción por omisión será la nulidad relativa.
b) Formalidades por vía de publicidad: Se trata de requisitos externos destinados a que
terceros tomen conocimiento de la celebración de un acto o contrato; por ejemplo inscripciones,
publicaciones, notificaciones, etc. La sanción en caso de omisión es la inoponibilidad.
c) Formalidades por vía de prueba: Requisitos externos destinados a acreditar la
celebración de un acto jurídico; por ejemplo la escrituración. La sanción en caso de omisión va a
ser distinta dependiendo del caso de que se trate, así:
1. Por regla general el acto o contrato no podrá probarse por testigos, arts. 1708 y 1709.
2. Hay casos en los que se tendrán como cláusulas del contrato las que diga una de las
partes; por ejemplo en el contrato de trabajo, si no consta por escrito, se tendrán por sus
cláusulas las que señale el trabajador; y en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, en
que si se omite determinar la renta, se tendrá por tal la que señale el arrendatario.
3. Hay casos en que un pacto se tendrá por no escrito, como ocurre con el pacto sobre
intereses distinto de los corrientes o el pacto que exime de intereses en las operaciones de
crédito de dinero.
27
d) Formalidades convencionales: Que en caso de incumplimiento se entiende que el

contrato no se ha perfeccionado. Arts. 1802 y 1921. Ejemplo, elevar un arrendamiento –
consensual- a la categoría de solemne, exigiendo escritura so pena considerarlo no
perfeccionado.
g) VENTAJAS DEL FORMALISMO. Facilita la prueba del contrato y evita la ligereza al

contratar, puesto que llevará a las partes a una mayor reflexión en torno al acto que van a
suscribir.
(3) FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO O INTANGIBILIDAD DEL

CONTRATO.
a) CONTENIDO. Se resume en el aforismo “pacta sunt servanda”, o sea, lo pactado debe

cumplirse. Celebrado válidamente el contrato éste se torna INTANGIBLE:
1. Respecto de las partes (ninguna puede modificarlo o dejarlo sin efecto unilateralmente
sino sólo por causales legales o mutuo acuerdo).
2. También respecto del legislador, por regla general.
3. Y también respecto del Juez, por lo general.
La intangibilidad, en suma, significa que el contrato existente y válidamente celebrado:
1. Obliga a las partes (pacta sunt servanda)
2. Es intangible para ellas (lo que significa que por regla general no puede dejarse sin efecto
por voluntad unilateral de una sola parte sino por consentimiento o causal legal), para el
legislador y para el juez.
b) CONSAGRACIÓN, REQUISITO Y ASIMILACIÓN.

1. Consagración. Se encuentra establecido en el art. 1545 bajo la fórmula de que “todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede invalidarse sino
por mutuo consentimiento o causales legales”.
2. Requisito. Se trata de un contrato LEGALMENTE celebrado, un contrato plenamente
eficaz, o sea de un contrato EXISTENTE Y VÁLIDO. El contrato celebrado en tales condiciones
es intangible.
3. Asimilación a la ley. Para ilustrar el valor vinculante del contrato o su fuerza
obligatoria o intangibilidad, la ley ha querido compararlo con la ley 8. Sin embargo, entre el
contrato y la ley existen marcadas DIFERENCIAS:
a) En su origen o fuente: la ley surge de la voluntad del legislador (o del órgano Legislativo),
y el contrato de la voluntad de las partes.
b) En su alcance: la ley tiene un alcance general porque es obligatoria para todos los
habitantes de la República; y el contrato un alcance particular porque sólo obliga a las partes,
según se verá después.
c) En su permanencia: la ley tiene un carácter permanente, es una norma de vigencia
indefinida y, es más, está destinada a durar en el tiempo. En cambio el contrato tiene un
carácter transitorio porque genera obligaciones y éstas están llamadas a extinguirse.
d) Término. Si una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra ley precedente, no
siempre un contrato se deja sin efecto mediante otra convención en sentido inverso, ya que
existen contratos, como el matrimonio en que es improcedente el mutuo disenso; o en que basta
un acto unilateral, como el desahucio, para ponerles término.
e) Interpretación. La interpretación de la ley no se efectúa de igual modo que la
interpretación de los contratos. A aquélla le son aplicables, en Chile los artículos 19 y ss. del
Código Civil. A ésta, los artículos 1560 al 1566 del mismo Código.
c) EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA ANTE EL LEGISLADOR. El

contrato es intangible para las partes y EN PRINCIPIO incluso para el LEGISLADOR, es decir la
ley no puede modificar o dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero hay
excepciones.
> Excepciones:
8
Una ley particular, tomando en consideración el principio de la fuerza relativa del contrato.
28
1) Leyes de emergencia. Las leyes de emergencia son dictadas a consecuencia de

circunstancias excepcionales y tienen el carácter de TRANSITORIAS Y MORATORIAS, es decir,
establecen ciertos beneficios a los deudores que sin duda las partes no previeron ni podían haber
previsto al momento de contratar. Por ejemplo, la ley 16.282 de 28 de Julio de 1965 sobre
sismos y catástrofes que ordenó la paralización hasta por 1 año de los juicios ejecutivos,
suspendiendo de esta forma el cumplimiento forzado de las obligaciones contractuales.
2) Normas permanentes del CC que excepcionan este principio:

Fundamentalmente dicen relación con la posibilidad de modificar o terminar unilateralmente el
contrato:
a) RESCILIACIÓN. Me remito a los modos de extinguir las obligaciones.
b) REVOCACIÓN UNILATERAL O CASOS EN QUE SE ADMITE TÉRMINO

UNILATERAL:
1. Contratos de confianza o intuito personae. Ciertos contratos que se caracterizan por
un vínculo de confianza entre las partes pueden ser dejados SIN EFECTO
UNILATERALMENTE, por ejemplo:
a. El mandante puede dejar sin efecto el contrato de mandato unilateralmente.
b. En el arrendamiento a plazo indefinido existe la institución del desahucio:
cualquiera de las partes podrá manifestar su voluntad de no perseverar en el contrato.
2. Término unilateral pero por causal legal. En ciertas hipótesis una de las partes
puede ponerle término a un contrato unilateralmente, provocando la extinción del mismo, pero
debe existir una causal legal para ello. Por ejemplo, en el arrendamiento de inmueble, si el
arrendador no realiza ciertas mejoras (necesarias) en el bien raíz y ello afecta en tal entidad el
uso que es de presumir que sin esa circunstancia el arrendador no habría tomado en
arrendamiento ese bien, éste podrá pedir una rebaja proporcional de la renta o el término del
contrato.
b) CASOS DE MODIFICACIÓN UNILATERAL:

1. Modificación por circunstancias (fácticas) que alteran la economía del contrato. Por
ejemplo, en el comodato, el comodatario debe restituir la especie o cuerpo cierto en el plazo
establecido o al término de su uso, pero si la cosa prestada le ocasionare daños al comodatario,
puede restituirla anticipadamente. Art. 2180 N° 2.
2. Caducidad del plazo. El deudor tiene su obligación sujeta a plazo suspensivo
pendiente pero puede tener lugar una causal de término del mismo denominada caducidad del
plazo y el acreedor podrá exigir el cumplimiento inmediato de la obligación.
3. Art. 1879 sobre pacto comisorio calificado.
4. Art. 4 de la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos.
> Observaciones:
a) En el caso de las leyes de emergencia los autores señalan que el principio
intangibilidad no se resiente mayormente por cuanto son situaciones excepcionales y
transitorias.
b) En caso de las disposiciones permanentes del CC tampoco de resiente la
intangibilidad por cuanto estas disposiciones forman parte del derecho vigente, de modo que se
entienden conocidas por las partes al momento de contratar y por lo tanto las han considerado.
> ¿Puede una ley nueva modificar los efectos de un contrato en curso?
a) Principio. El principio es que la ley rige desde su publicación hasta su derogación,

salvo estas excepciones:
1. Retroactividad: Que la ley rija situaciones anteriores a su publicación, dándole a ésta
efecto retroactivo.
2. Supervivencia de la ley: Que la ley continúe teniendo vigencia a pesar de su
derogación; esto ocurre como consecuencia de los contratos porque en todo contrato legalmente
celebrado se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.
b) Posibilidad de que una ley nueva afecte las consecuencias de un contrato

perfeccionado bajo el imperio de una ley anterior. Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Expropiación. En principio el legislador podría dictar una ley con
29
efecto retroactivo y de esta manera alterar los efectos de un contrato, pero tiene una importante
limitación en el art. 19 Nº 24 CPR, QUE PROTEGE EL DERECHO DE PROPIEDAD en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, y resulta que de un
contrato nacen derechos personales que son cosas incorporales, de manera que el acreedor es
dueño de su derecho personal. Luego, de dictarse una ley de esa naturaleza podría solicitarse su
INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD al TC. Esto fue lo que aconteció con el
DL 964 en materia de arrendamiento, que prorrogó la vigencia de los contratos celebrados al
amparo de la ley anterior, y la Corte Suprema en su época declaró inaplicable esa ley por
inconstitucional. De esta manera, si el poder público quisiera modificar contratos, afectando el
derecho de propiedad que tiene el acreedor sobre el crédito, tendría que dictar una LEY
EXPROPIATORIA.
d) EL PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD ANTE EL JUEZ. Se trata de determinar si los

tribunales pueden dejar sin efecto o modificar un contrato, es decir, si éste es intangible también
para el juez. Dos ideas fundamentales:
1) El juez debe observar (aplicar) el contrato, bajo riesgo de CASACIÓN en el fondo. Que el
art. 1545 establezca que el contrato es una ley para las partes no significa que el juez no deba
respetarlo. Si al resolver una controversia sobre un contrato, NO APLICA EL CONTRATO,
INFRINGE EL ART. 1545 y habría una infracción de ley, y si ésta ha influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo éste es susceptible del recurso de CASACIÓN EN EL FONDO.
2) Teoría de la IMPREVISIÓN. Puesto que una de las alternativas o soluciones es que el juez
resuelva el contrato (pero sin derecho a indemnización). Me remito a lo visto sobre el tema.
> OTRA ANÁLISIS: LIMITACIONES A LA INTANGIBILIDAD POR LAS PARTES,

LA LEY Y LA JUSTICIA (Apunte de Internet, fuente desconocida).
a) Modificación y disolución unilateral del contrato. La seguridad en la contratación

ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el principio general es que toda modificación y
disolución voluntaria del contrato deben contar con el asentimiento unánime de quienes en él
intervinieron, existen desde antiguo en el Derecho excepciones a tal principio.
Y así, importa una modificación del contrato la cesión de crédito, porque aún contra la
voluntad del deudor se le puede cambiar el acreedor en la relación obligacional (artículos 1901y
ss.).
Y en ciertos contratos la voluntad unilateral de una de las partes les puede poner término; así
ocurre en los de duración indeterminada; de trabajo y arrendamiento, por la vía del desahucio,
derechos que las leyes recientes han limitado respecto del patrón o empleador y el arrendador
(artículo 1951); y en ciertos contratos intuito personae: mandato (artículo 2163 Nº 3 y artículo
2165), sociedad (artículo 2108).
b) Modificaciones legales. En principio la ley modificatoria del régimen contractual no

afecta a las convenciones celebradas con anterioridad, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de
Efecto Retroactivo de las Leyes. Según este artículo 22, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con dos excepciones:
1. La primera referente al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de los
contratos, excepción plenamente justificada porque las leyes procesales rigen in actum (artículo
24 de la misma ley).
2. La segunda excepción se refiere a las leyes que señalen penas para el caso de infracción
de lo estipulado en los contratos, pues el incumplimiento será castigado con arreglo a la ley bajo
la cual se hubiere cometido.
En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades señaladas, la fuerza
obligatoria del contrato, y para que lo hiciere se requeriría que la ley nueva expresamente diera
efecto retroactivo a sus disposiciones.
La Corte Suprema se ha erigido en una valla contra algunas de estas leyes retroactivas a que
tan aficionado es el legislador contemporáneo. De acuerdo a la tesis de la Corte Suprema sobre
los créditos, según el Art. 583, hay una especie de propiedad que queda protegida por la garantía
del antiguo Art. 10 Nº 10 de la Constitución Política (hoy Art. 19 Nº 24 de la actual
Constitución), de manera que si la ley con efecto retroactivo llega a privar a alguna de las partes
de su derecho patrimonial, de crédito, infringiría el mencionado precepto constitucional y
habría lugar a declararla inaplicable.
Es lo mismo que ha sostenido la Corte Suprema frente a los contratos-leyes.
30
Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando considera que está de por
medio el llamado orden público económico; de no ser así, para ser consecuente consigo misma,
habría debido declarar inaplicables todas las leyes restrictivas de rentas de arrendamiento en
cuanto pretendan afectar contratos vigentes a su dictación. En cambio, ha rechazado las
inaplicabilidades en estos casos.
c) Modificación judicial. Si el contrato se encuentra en cierto sentido protegido frente al

propio legislador, con mayor razón se rechaza que el juez pueda entrar a revisarlo por otras
causales que las previstas por la legislación al tiempo de su celebración.
En contra de la intervención judicial existen las mismas razones, que ya se ha visto,
defienden la seguridad contractual como esencial para el buen desenvolvimiento de los negocios
jurídicos.
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisión de la economía del contrato
por la vía judicial, lo cual está muy ligado con la teoría de la imprevisión, la que no ha sido
acogida por nuestros tribunales.
En el Código Civil francés existe un caso de modificación judicial del contrato: la facultad
que da al juez el Art. 1244 inc. 2º, para otorgar un plazo de gracia al deudor para el
cumplimiento, que nuestro Código no recogió.
El Código chileno, al establecer la regla de que el juez sólo fija plazos en los casos específicos
en que la ley lo ha facultado para ello, se apartó del francés en que el juez puede conceder un
plazo de gracia al deudor para que cumpla su obligación.
Nuestra legislación rechazó expresamente la solución francesa en el inc. 2º del Art. 1494;
cierto que el Art. 1656, en la compensación menciona el plazo de gracia, pero es uno que otorga
el propio acreedor al deudor y no el juez, y que además no limita en forma alguna los derechos
del acreedor y no es, en consecuencia, obstáculo a la compensación.
El Art. 1494 inc. 2º señala que: “No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes
designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el
concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las
partes”.
El mismo principio establece el Art. 112 del Código de Comercio: “No se reconocen términos
de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones más allá del plazo que señale la
convención o la ley”.
Y estos casos especiales consagrados por la ley se refieren al comodato precario y al contrato
de arrendamiento de predios urbanos.
El Art. 2194 define el comodato precario diciendo: “El comodato toma el título de precario si
el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier
tiempo”. Y el Art. 2195 agrega: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia
de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
La ley 18.101 que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos en su Art.
13 inc. 2º señala que: “En estos juicios (de arrendamiento de inmuebles) y en los de comodato
precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y
calificados, por un plazo no superior a treinta días”.
(4) EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
a) CONTENIDO. El contrato sólo produce efectos –derechos y obligaciones- entre las partes
y por regla general sus efectos no alcanzan a quienes no han intervenido en su celebración
(terceros). A los terceros el contrato no les empece, no los hace ni deudores ni acreedores, salvo
los casos en que producen efectos (derechos y obligaciones) para dichos terceros y en el
denominado efecto reflejo o expansivo de los contratos.
b) FUENTE O CONSAGRACIÓN. Al igual que la fuerza obligatoria o intangibilidad, la

eficacia relativa del contrato también está consagrada en el art. 1545. El contrato es una ley, pero
es una ley particular: para los contratantes.
c) ANÁLISIS DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO A LA LUZ DE ESTE PRINCIPIO.

Los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que éste genera. En principio, los genera
para las partes. A la luz de este principio, hay que distinguir los efectos del contrato entre:
1) Las partes.
31
2) Los terceros:
a) Absolutos.
b) Relativos.
1) Efectos entre las partes. Son partes en un contrato “quienes han concurrido a su
celebración personalmente o por medio de un representante legal o convencional” (art. 1448).
En otras palabras, son todos los que concurren a la celebración, y pueden hacerlo por sí mismos
sin el ministerio o autorización de otro, o bien a través de un mandatario o un representante
legal.
a) Rige a su respecto el art. 1545: El contrato es una ley para los contratantes.
Esta disposición pone de relieve dos aspectos:
1. Tiene fuerza de ley. La ley del contrato es una ley para las partes y entre las partes. Se
supone que los contratantes, a diferencia del legislador, carecen de facultades para hablar a
nombre ajeno, pareciéndose el contrato, en verdad, más a una sentencia que a una ley. Al lado
del efecto relativo de las sentencias judiciales figura el efecto relativo de los contratos. La lex
privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros, ya que la
autonomía no puede convertirse en heteronomía.
2. Que las partes pueden libremente estipular lo que quieran (autonomía de la voluntad).
> El principio del efecto relativo es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la
autonomía de la voluntad. Los derechos y obligaciones contractuales sólo pueden concretizarse
a condición que haya voluntad; a condición que la persona manifieste su querer interno. Pero
quienes nada dicen, los terceros, no pueden verse afectados por contratos ajenos.
> La ley del contrato legalmente celebrado obliga al juez.
> Limitaciones al principio de que el “contrato es una ley para los

contratantes”:
1. Contrato debe ser “legalmente celebrado”.
2. Si la ley autoriza a dejarlo sin efecto por causas determinadas, p. ej. vicio de nulidad;
3. Si las partes acuerdan dejarlo sin efecto, o derogarlo o abolirlo, p. ej. resciliación.
b) También rige el artículo 1546: Los contratos deben cumplirse de buena fe.
La buena fe en la ejecución del contrato y en las otras etapas del iter contractual se analizará
después.
c) Otros efectos: Los contratos deben cumplirse conforme a la intención de las partes
contratantes y finalidades por ella perseguidas (art. 1560); se incorporan a cada contrato las
“cosas de la naturaleza” (art. 1444). Las leyes son supletorias de la voluntad de las partes. Rige el
principio de la autonomía de la voluntad.
2) Efectos respecto de terceros. Son terceros, en principio, “todos aquellos que no son
partes, es decir quienes no han concurrido ni personalmente ni representados a la celebración
del contrato”. Definición negativa inevitable, pues no hay otra forma de involucrarlos. Entre los
no contratantes hay que distinguir entre:
a) Terceros relativos: Aquellos que si bien no concurrieron a la celebración del contrato,
entran posteriormente en relación con algunos efectos de la convención. Se subclasifican en:
1. Herederos o sucesores a título universal. Opazo: son parte y no terceros porque en Chile
los herederos son los continuadores jurídicos y patrimoniales del causante.
2. Sucesores a título singular.
3. Acreedores de las partes
b) Terceros absolutos: Aquellos que no concurrieron a la celebración del contrato y que
jamás se relacionarán con sus efectos.
a) Efectos respecto de los Terceros Relativos.
1) Herederos o sucesores a título universal. El contrato afecta en todos sentidos a

los herederos del causante, quienes, en nuestro derecho, son sus únicos sucesores o
causahabientes a título universal. En nuestro Código no puede decirse que los herederos sean
terceros extraños al contrato, pues está inspirado en la doctrina clásica de que ellos son los
32
continuadores de la persona del difunto (y por lo mismo Opazo dice que no son terceros aun
relativos sino derechamente partes). El art. 1097 señala: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios,
son herederos: representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles”. Como lo dice el Código francés, el que contrata para sí, contrata
también para sus herederos (art. 1122).
El Art. 951 incs. 1º y 2º dice: “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título
singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”. Y el Art. 954
agrega: “Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título
singular legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado,
legatario”.
Como lo destaca el Art. 1097, a los herederos se transmite la calidad de acreedor o deudor
que tenía el causante en cualquier relación obligacional, con la excepción que no se traspasa a
los asignatarios a título universal los derechos y obligaciones emanadas de un contrato si
aquellos o éstas son intransmisibles.
Son derechos y obligaciones intransmisibles, por regla general, las que emanan de los
siguientes contratos:
a) Contratos intuito personae, vgr. mandato, sociedad, confección de obra material.
b) Contratos de que derivan derechos personalísimos (uso y habitación) o derechos
intransmisibles (usufructo).
c) Contratos en que se ha pactado la intransmisibilidad de las obligaciones.
2) Sucesores o causahabientes a título singular. El Art. 951 inc. 3º señala: “El

título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal
casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”. El art. 954 señala: “Las asignaciones a
título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados. El asignatario
de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”.
Los sucesores o causahabientes a título singular lo pueden ser de dos maneras:
a) Por sucesión por causa de muerte, en cuyo caso se llama legatario y que suceden a
una persona en un bien específicamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni
en una porción alícuota del mismo.
b) Por acto entre vivos, en cuyo caso se llama adquirente o causahabiente, y pasa a tener
este carácter cuando opera la tradición en virtud de cualquier título traslaticio de dominio, como
el comprador, el donatario o el mutuario.
1. El art. 671 inc. 1º señala: “Se llama tradente la persona que por la tradición
transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por
la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre”. El art. 675 inc. 1º
señala: “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donación, etc.” El art. 703 inc. 3º dice que: “Son translaticios de dominio los
que por su naturaleza sirven para transferirlos, como la venta, la permuta, la donación entre
vivos”.
Los derechos del adquirente se miden por los del causante o tradente. Nadie puede
transferir más derechos que los que tiene. El fundamental principio recién enunciado está
establecido en el art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por
él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles
del mismo tradente sobre la cosa entregada”. “Pero si el tradente adquiere después el dominio,
se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.
El adquirente o causahabiente adquiere lo mismo del causante o tradente, adquiere
el bien tal como se encontraba en el patrimonio de aquellos, con sus ventajas y desventajas, con
sus arriendos y sus gravámenes transmisibles y transferibles.
2. La cesión de los créditos personales se encuentra reglamentada en el Código en los
arts. 1901 y ss. El cesionario del crédito lo adquiere con todas sus cauciones (fianza, prenda,
hipoteca).
En suma, son sucesores o causahabientes a título singular de una persona, aquellos que
han adquirido de ésta un bien o un relación jurídica determinados, como por ejemplo, el
legatario que sucede al causante en el bien legado, el donatario respecto al objeto donado, el
comprador en cuanto a la cosa comprada, etc.
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> Problema: precisar si a estos terceros afectan los contratos celebrados

por su causante; ¿Cómo se comporta el principio del efecto relativo respecto a estas
personas? ¿Afectan a los causahabientes a título singular los contratos celebrados por el
causante o autor con otros sujetos? El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los
contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o derecho que específicamente se transfiere o
transmite al causahabiente singular, antes que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor.
Según la mayoría de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa,
debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes de tales actos.
Pero los ejemplos de la doctrina casi siempre dicen relación con la constitución de
derechos reales limitativos o desmembrados del dominio, por lo que la afirmativa resulta lisa y
llanamente del derecho de persecución o efecto erga omnes propio de los derechos reales. Así
ocurre cuando el causante, antes de transferir el inmueble, lo había hipotecado o lo había
gravado con una servidumbre. Evidentemente que, entonces, los respectivos contratos de
hipoteca o de constitución convencional de una servidumbre empecen al comprador, o al
causahabiente singular en general.
La cuestión en análisis sólo reviste interés, tornándose problemática, cuando el causante
había limitado sus poderes sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las OBLIGACIONES
PERSONALES y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el
causante se había obligado a no instalarse con un giro comercial determinado en su
establecimiento o se había obligado a no enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la
propiedad del local comercial o del bien, ¿es oponible al causahabiente singular la cláusula de no
competencia o la cláusula de no enajenar derivada de un contrato en que él no fue parte?
A través de la interesante doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem se
responde afirmativamente. Son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es
variable, de tal modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica de
dueño de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto con la
transmisión de la titularidad del derecho de dominio al cual van anexas. Se verán más adelante
casos en que la ley expresamente dispone el traspaso de una o de todas las obligaciones
contraídas por el causante a su sucesor en un bien determinado.
Pero quedan sin solución las hipótesis no previstas por el legislador. Aunque el asunto es
discutible, a falta de norma expresa parece que el principio es que las obligaciones contraídas
por el causante no empecen al causahabiente singular. El causahabiente a título singular, en
virtud del efecto relativo del contrato, podría sostener que la obligación convenida en relación
con el bien en que él sucede, por su causante y tercero, le es inoponible, o sea, es res inter allios
acta. Al co-contratante del causante sólo le quedaría la posibilidad de demandar a este último
por el incumplimiento de la obligación de que se trate, mas no podría exigirle el pago al
causahabiente singular. Si Pedro se obligó con Juan a no instalar un supermercado en
determinado inmueble (cláusula de no competencia) y después Pedro enajena el local comercial
a Diego, éste no estaría vinculado por aquella obligación de no hacer. A la luz del Art. 1555,
prima facie Juan podría solicitar una indemnización de perjuicios a su contraparte, o sea, a
Pedro.
Empero, en el ámbito del Derecho Penal Económico y de la legislación chilena protectora
de la libre competencia, dicha cláusula de no hacer constituiría un delito y la convención o la
cláusula tendría que declararse civilmente nula, por infringir los Arts. 1461 y 1462 del Código
Civil, vale decir, por no reunirse los requisitos del objeto de la obligación y por objeto ilícito. El
Art. 1º del Decreto Ley Nº 211, modificado por el Decreto Ley Nº 2.760, de 1979 que es la
legislación antimonopolios es muy amplio, y señala: “El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia
dentro del país en las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como en las
relativas al comercio exterior, será penado con presidido menor en cualquiera de sus grados...”.
Se puede señalar que el causahabiente a título singular no adquiere los derechos
“personales” de su causante o tradente, porque ellos se ejercen sobre personas y no
directamente sobre cosas. Por ejemplo, si se compra un inmueble y el vendedor adeuda a un
contratista alguna suma por reparaciones en él efectuadas, esta deuda no afectará al adquirente,
quien no pasa a ser deudor del contratista.
En el caso de la cesión de créditos el artículo 1906 dispone que: “La cesión de un crédito
comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del
cedente”.
> Contratos que por disposición de la ley afectan al sucesor a título

singular. A continuación se citan algunos ejemplos de disposición legal que hacen cargar al
34
sucesor a título singular con contratos de su causante, para permitir establecer el criterio que se
sigue en la materia:
a) Arrendamientos. Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero,
hay casos en que el adquirente debe respetar los arriendos celebrados por el anterior
propietario; ello ocurre, dicho en términos muy generales, cuando el arrendamiento constaba
por escritura pública. (Art. 1962). El sucesor a título singular se ve afectado por los contratos de
su causante, pues pasa a ser acreedor de la renta de arrendamiento y demás obligaciones del
arrendatario y deudor de la obligación de mantener a éste en el goce pacífico de la cosa
arrendada, y demás deberes del arrendador. Igualmente, según el Art. 792, el usufructuario está
obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de la
constitución del usufructo.
b) Seguros. De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del Código de Comercio, por regla general el
adquirente a título universal o singular de la cosa asegurada, se beneficia de los seguros
contratados a favor de ella, y, en consecuencia, pasa a ser deudor de la obligación de pagar la
prima y acreedor de la indemnización, si hubiera lugar a ella.
c) Obligación de pagar los gastos comunes en el ámbito de la propiedad horizontal. El
Art. 13 inc. 4º del Decreto Nº 46 que aprobó el Reglamento de la ley Nº 19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria, publicado en el Diario Oficial el 17 de junio de 1998 establece que:
“La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio
de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición”. La anterior obligación,
que entre otros comprende los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble y los
gastos de la administración del edificio, tiene carácter ambulatorio, pues va aparejada a la
calidad del actual dueño de cada departamento, extendiéndose incluso a las expensas
devengadas por los precedentes propietarios.
d) En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al
comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien del cual se trate, por así
disponerlo el Art. 71 del Código Tributario, el cual establece que el causahabiente tendrá el
carácter de fiador de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al
vendedor o cedente.
3) Acreedores de las partes. Los acreedores de los contratantes se ven

indudablemente afectados por las convenciones efectuadas por ellos: los acreedores del deudor,
porque deberán soportar la concurrencia del nuevo acreedor en los bienes del obligado, en
virtud del derecho de prenda o garantía general de los acreedores que ellos tienen.
El derecho de prenda general de los acreedores se encuentra consagrado en los Arts. 2465
y 2469. El Art. 2465 dice: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. El Art. 2469
señala: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.
El deudor conserva la facultad, no obstante el derecho de prenda general de sus
acreedores, de disponer a su entero arbitrio de sus bienes, (Art.2415) pero tiene la importante
limitación que no pueden hacerlo “en fraude” de sus acreedores o celebrar contratos que
adolezcan de objeto o causa ilícita. Los acreedores no están obligados a soportar esos actos
lesivos para sus intereses.
Los acreedores cuentan con los siguientes recursos para protegerse de los actos
fraudulentos de sus deudores:
a) Acción pauliana o revocatoria (Art. 2468)
b) Acción de nulidad por objeto o causa ilícita (Art. 1682)
c) Acción de simulación
De manera que el Art. 2465 establece el derecho de prenda general de los acreedores, que
consiste en el derecho que tiene todo acreedor de perseguir el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por su deudor, sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros. Y el Art. 2469
complementa el anterior, otorgando al acreedor el derecho de exigir que se vendan todos los
bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, para pagarse con el producido de la venta.
Sin embargo de lo dicho, hoy está claro que los acreedores valistas son terceros absolutos
en los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos contratos directamente no
generan ni derechos ni obligaciones para los valistas.
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Distinto es que los acreedores puedan impugnar los contratos que el deudor celebre en
perjuicio de ellos, por medio de las acciones que se han enunciado anteriormente.
b) Efectos respecto de los Terceros Absolutos. Son aquellos que no se encuentran ni

se encontrarán nunca ligados con las partes de un contrato. Son los llamados “penitus extranei”.
(etimológicamente, profundamente extranjeros). PARA ELLOS RIGE LA RELATIVIDAD DE
LOS CONTRATOS.
> La venta de cosa ajena es un caso típico de terceros absolutos. El Art. 1815 establece: “La
venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso del tiempo”. En nuestra legislación la venta de cosa ajena no es nula, sin
perjuicio de los derechos del dueño sobre la cosa vendida, mientras no se extingan por el espacio
de tiempo.
Y así, si A vende a B, un inmueble que pertenece a C, la venta es válida y la tradición
transforma al comprador B en poseedor de la propiedad, posesión que unida a los demás
requisitos legales, le permitirá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. Pero la venta
anterior no es oponible a C, el verdadero dueño, quien puede reivindicar el inmueble mientras
su acción no se extinga por la prescripción adquisitiva a favor de B. El verdadero dueño C del
inmueble vendido, es un TERCERO ABSOLUTO, en relación al contrato de compraventa
celebrado entre A y B.
d) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DE LOS EFECTOS DEL

CONTRATO. Es decir, cuándo un contrato produce efectos respecto de terceros.
1) Contratos que pueden generar un derecho real. Ya se ha dicho que en nuestra

legislación el solo contrato no es capaz de transferir el dominio u otros derechos reales, pues
requiere, además, que opere uno de los modos de adquirir, y tan pronto como ha ocurrido esto
último, se ha traspasado o constituido un derecho real que como tal es absoluto en cuanto puede
oponerse erga omnes.
Nadie puede discutir la adquisición de este derecho real, y así, por ejemplo, vendido un
inmueble arrendado, e inscrita la transferencia en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
competente, se extinguen normalmente los arrendamientos existentes en el predio, pues ha
cesado el derecho de quien los otorgó (Art. 1950 Nº 3º); no podría el arrendatario desconocer
este hecho alegando que se ha originado en un contrato que no le empece.
2) Contratos que generan otras situaciones jurídicas que se imponen a los

terceros. Por ejemplo en el matrimonio existen los llamados regímenes patrimoniales
matrimoniales, que en Chile pueden ser: a) régimen de sociedad conyugal; b) régimen de
participación en los gananciales; y c) régimen de separación de bienes.
De conformidad con el Art. 135 el régimen de sociedad conyugal es el régimen legal
supletorio, que rige en el silencio de las partes. Si los contrayentes nada dicen, se entiende que
se han casado bajo el régimen de sociedad conyugal.
Si los cónyuges se casan bajo el régimen de sociedad conyugal, el marido administra los
bienes sociales, pero también los bienes propios de la mujer, y no porque la mujer sea incapaz
de administrar sus bienes propios, ya que hoy en día la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal es plenamente capaz. No puede administrar sus bienes propios sólo por el hecho de
estar casada bajo el régimen de sociedad conyugal.
El contrato de matrimonio celebrado por los cónyuges pactando régimen de sociedad
conyugal produce efectos respecto de terceros, ya que por ejemplo, si la mujer vendiera un bien
de su propiedad, dicha compraventa es inoponible al marido, y él podría solicitar la nulidad
relativa del contrato. (Arts. 1754 inc. final y 1757).
3) Contratos colectivos. El contrato colectivo obliga a personas que no han concurrido

con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio, p. ej. contrato colectivo de trabajo;
convenios judiciales en materia de quiebra, etc.
4) La estipulación en favor de otro o contrato en favor de terceros.
> Concepto. La estipulación en favor de otro, o contrato a favor de terceros, está

establecida en el Art. 1449, que dice: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
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estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por

la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. “Constituyen aceptación tácita los actos que
sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”. El Art. 1449 es la única disposición que
hay en nuestra legislación respecto de esta institución.
Con estos elementos don René Abeliuk define la institución diciendo que “consiste en que
un contrato celebrado entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y promitente haga
nacer un derecho a favor de un tercero ajeno a él, llamado beneficiario”.
Don Jorge López Santa María recoge otra definición formulada por Giovanni Pacchioni:
“Es contrato a favor de tercero, en sentido técnico, solamente aquel que, realizado válidamente
entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni
directa ni indirectamente, en su tramitación y perfección, y que, no obstante, logra
efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no
puede estimarse como propio del que estipuló tal contrato y cedido luego al tercero o
simplemente ejercido por éste en lugar de aquél”.
> Intervinientes. De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categorías

de personas diferentes:
1) El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2) El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de
éste, y
3) El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su favor.
> Aplicación: los casos más frecuentes. El contrato en favor de un tercero fue
repudiado por el Derecho Romano clásico: alteri stipulari nemo potest. No se podía estipular
por otro. El vínculo jurídico era personalísimo; ni siquiera podía actuar un representante por un
representado. Las palabras rígidas y formales de la stipulatio exclusivamente vinculaban a
quienes las pronunciaban. Pero con el correr del tiempo, el Derecho Romano mitigó su postura
inicial admitiendo algunas hipótesis de estipulación en favor de un tercero, que recibieron tutela
jurídica; la primera fue la de las donaciones modales, en que donante y donatario convienen
que este último realizará una prestación o cumplirá una carga u obligación en beneficio del
tercero o asignatario modal.
En el extremo opuesto, la legislación germana figura como la más liberal, aprobando sin
escrúpulos la amplia validez de la estipulación por otro. Después de violentas discusiones,
durante la preparación del Código Civil de 1900, se impuso el siguiente raciocinio: si la voluntad
humana es soberana para crear efectos jurídicos, no sólo debe protegérsela cuando actúa en
interés propio, sino que igualmente cuando lo hace en interés de un tercero. En definitiva, el
punto de vista alemán se expresa, sin trabas, en el Art. 328 del Código Civil: “Por contrato puede
estipularse una prestación en favor de tercero, de manera que este último adquiera
inmediatamente el derecho de exigir la prestación”.
Don Andrés Bello acogió ampliamente la institución en el Art. 1449, lo cual fue una
anticipación de nuestro Código a su época, pues la misma es la tendencia actual del Derecho
Comparado.
Hay numerosos casos prácticos de contratos en favor de terceros absolutos, cuya frecuencia
también demuestra la importancia del tema en análisis. Los principales:
1) El contrato de seguro, particularmente el seguro de vida. Por ejemplo, el marido

contrata una póliza de seguro de vida a favor de su cónyuge; es típica estipulación a favor de
otro, pues el contrato lo celebran el marido y la Compañía de Seguros, y el beneficio es para un
tercero ajeno al contrato, la mujer.
2) Donación con carga. Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le
impone la obligación de comprarle un vehículo a un tercero; el contrato de donación es entre
donante y donatario, pero él origina un beneficio a otra persona.
3) Contrato de transporte. Y así, si envío una encomienda a otra persona, el contrato lo

celebro yo con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la
encomienda, ajeno a la convención.
4) Los seguros de responsabilidad civil, para la indemnización de los daños que puedan
ocasionar médicos u otros profesionales, conductores de vehículos motorizados, funcionarios a
cargo de registros públicos, etc., los que envuelven una estipulación en beneficio de la víctima.
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5) Las ventas o enajenaciones de empresas, industrias o comercios, en que los

contratantes convienen que el adquirente mantendrá a los mismos trabajadores que empleaba
su antecesor.
> La estipulación a favor de otro constituye excepción al efecto relativo del

contrato. Esta institución constituye una marcada excepción al principio de que el contrato,
por regla general, sólo otorga derechos y obligaciones a las partes contratantes. Aquí, el contrato
se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la calidad de acreedor, nace a
favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si bien, según se verá, el beneficiario debe aceptar la
estipulación, su derecho no nace con su aceptación sino con aquélla.
> En la estipulación a favor de otro no hay representación. Cuando en un

contrato actúa un representante legal o convencional, no hay estipulación a favor de otro porque
su efecto no se produce para un tercero extraño al acto: se entiende que el representado ha
actuado justamente por medio de su representante.
En la estipulación a favor de otro no hay representación:
a) Así lo señala expresamente el Art. 1449: “Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla...”.
b) Además, el precepto sigue justamente al 1448, que trata de la representación.
c) Así también se ha resuelto.
Esto tiene importancia porque la institución puede fácilmente confundirse con otras, y este
elemento de la ausencia de representación permite la distinción, como se verá al estudiar la
naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro.
> Requisitos de la estipulación a favor de otro. Para estudiar los requisitos de la

institución, es preciso examinarlos desde el punto de vista de las partes que intervienen,
estipulante, promitente y beneficiario, y del acto celebrado.
a) REQUISITOS DEL ESTIPULANTE Y DEL PROMITENTE.
1. Capacidad de ejercicio. No existe ninguna disposición ni puede formularse regla

general alguna para precisar los requisitos de la estipulación a favor de otro en cuanto al
contrato y las partes que lo celebran, ya que ellos dependerán de la convención de que se trate. Y
es así como si se estipula a favor de un tercero en una donación, deberán cumplirse las
condiciones de ésta. En consecuencia, lo único que se puede decir es que tanto estipulante como
promitente deben tener la capacidad suficiente para celebrar el acto de que se trate.
2. Que el promitente no sea representante ni agente oficioso del beneficiario. Ya se dijo

que en el contrato en favor de terceros no hay representación; el promitente no debe ser ni
mandatario ni representante legal del beneficiario, ni tampoco su agente oficioso.
b) REQUISITOS DEL BENEFICIARIO. El beneficiario está en una situación muy especial,

porque es totalmente extraño al contrato; en su celebración no interviene su voluntad para
nada. Es un penitus extranei (etimológicamente: profundamente extranjero). Doctrinariamente
se señala que deben concurrir, no obstante lo expresado, dos requisitos en la persona del
beneficiario:
1. Capacidad de goce para adquirir los derechos que se establecen en su favor. No se le

exige capacidad de ejercicio por la señalada razón de que no interviene en el contrato; la
requerirá conforme a las reglas generales para la aceptación. Pero sí que debe estar en situación
jurídica de adquirir el derecho establecido a su favor.
2. Debe ser persona determinada o determinable. El beneficiario puede ser una persona
futura e indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el
derecho, como ocurre, por ejemplo en el seguro de vida a favor de los herederos que tenga el
estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no
únicamente a los que existían al tiempo del contrato.
3. Debe ser tercero. Su voluntad no interviene en el perfeccionamiento del acto.
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c) REQUISITOS DEL ACTO. Respecto del acto no existe en nuestra legislación un

requisito general como en la francesa, en que se exige su accesoriedad a una obligación
principal; por tanto sólo deberá cumplir los requisitos propios del contrato que se celebra.
> Efectos de la estipulación a favor de otro. Para establecer estos efectos, es preciso
distinguir tres situaciones:
a) Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;
b) Efectos entre promitente y beneficiario, y
c) Efectos entre estipulante y beneficiario.
a) EFECTOS ENTRE LOS CONTRATANTES. Los efectos que la estipulación produce

entre estipulante y promitente se pueden a su vez desglosar en tres fundamentales:
1. Sólo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;
2. Los que produce la cláusula penal accesoria a la estipulación, y
3. Revocación de la estipulación.
1. Sólo el beneficiario puede exigir lo estipulado. El contrato celebrado producirá sus

efectos normales entre las partes, y así, el estipulante de un seguro deberá pagar las primas.
Pero lo excepcional de la institución es que el efecto principal de todo contrato, el derecho a
exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligación, no cede a favor de uno de los
contratantes, sino del tercero beneficiario.
2. La estipulación a favor de otro y la cláusula penal. Existe una forma indirecta con que
el estipulante puede compeler al promitente a que cumpla su obligación: agregar a la
estipulación para otro una cláusula penal que se hará efectiva si el promitente no cumple lo
convenido.
Art. 1535: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.
Al estudiar la cláusula penal, se vio que por el carácter accesorio que ella tiene la nulidad
de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal. (Art. 1536), pero la que afecte a ésta no
trae consigo la de la obligación principal.
El Art. 1536 en sus dos siguientes incisos señala dos casos de excepción aparente al
principio señalado: el segundo se refiere a la cláusula penal en la promesa del hecho ajeno, y el
tercero, en la estipulación para otro. En síntesis, el Art. 1536 establece que valdrá la pena,
aunque la obligación principal no tenga efecto, si la persona con quien se estipula se sujeta a una
pena para el caso de no cumplirse lo prometido. Lo excepcional del caso es que el estipulante no
está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación principal, pero por no haberse
pagado ésta al beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena. Se dijo también que es una
excepción aparente.
3. Revocación de la estipulación (resciliación). De acuerdo al ya citado Art. 1449 en

estudio: “mientras no intervenga la aceptación expresa o tácita del tercero beneficiario, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.
Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera parecer extraño, en
realidad no es sino una aplicación de los principios generales. Al tratar de la extinción de los
contratos, se verá que la misma voluntad que los generó puede ponerles término, de acuerdo al
aforismo de que en derecho las cosas se deshacen como se hacen.
En consecuencia, si estipulante y promitente establecieron el contrato a favor de tercero,
los mismos pueden dejarlo sin efecto, mientras no haya mediado la aceptación del tercero
beneficiario. En todo caso, la revocación debe ser unánime de los contratantes, y no unilateral
por alguno de ellos (por ello es una resciliación).
Se trata de un derecho absoluto, de manera que las partes pueden revocar la
estipulación sin expresar causa y nada puede reclamar el beneficiario a menos que haya
mediado su aceptación.
b) EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN ENTRE PROMITENTE Y BENEFICIARIO. Estos

efectos se producen en virtud de la aceptación del beneficiario, pero debe tenerse presente lo ya
dicho: no es esta aceptación la que hace nacer su derecho, no es ella la que le otorga la calidad de
acreedor.
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El derecho del beneficiario existe desde la celebración del contrato y la aceptación no

tiene otro objeto que poner término a la facultad de estipulante y promitente de dejar sin efecto
la estipulación, y se funda, además, en el principio que nadie puede adquirir derechos en contra
su voluntad.
De acuerdo a la regla general, la aceptación puede ser expresa o tácita, como lo destaca el
Art. 1449, y en su inciso 2º determina cuando existe esta última: “constituyen aceptación tácita
los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.
Con la aceptación, el beneficiario queda en situación de exigir cuando corresponda el
cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales.
c) EFECTOS ENTRE ESTIPULANTE Y BENEFICIARIO. En principio no se produce

relación jurídica alguna entre estipulante y tercero beneficiario, puesto que el derecho nace
directamente para éste.
El derecho no existe en momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en
consecuencia, no está sujeto a la garantía general de sus acreedores, sin perjuicio del derecho de
éstos a impugnar la estipulación en caso de fraude, por la vía de la acción pauliana.
> Otra forma de estructurar los efectos:

a) Mientras el tercero no ha aceptado la estipulación: El contrato sólo va a producir
efectos entre estipulante y promitente. En este caso según el art. 1449, el contrato es revocable
por la voluntad de estipulante y promitente. Sin embrago, en estricto rigor debió haberse dicho
que el contrato es resciliable, es decir, se puede poner término por acuerdo y no por la voluntad
unilateral de una de las partes.
No obstante lo anterior, en caso de resciliarse la estipulación pueden generarse
consecuencias para el estipulante, por ejemplo si la estipulación respondía al cumplimiento de
una obligación surgida entre estipulante y beneficiario, como ocurre en el caso de transporte, si
responde a la forma en que el vendedor de una compraventa celebrada previamente cumple con
su obligación de entregar.
b) Una vez dada la aceptación: La aceptación puede ser expresa o tácita.
1. Es expresa: Si el beneficiario manifiesta su conformidad en términos formales,
explícitos y directos.
2. Es tácita: Si el beneficiario ejecuta un acto que solo ha podido ejecutar en virtud del
contrato, es decir que implique aceptación.
Verificada la aceptación, estipulante y promitente ya no pueden resciliar, y el
beneficiario está en condiciones de exigir el cumplimiento de lo estipulado. Sin embrago,
indirectamente el estipulante podría exigir el cumplimiento si habían acordado una cláusula
penal.
> Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro. Se han elaborado

numerosas teorías en el afán de explicar esta institución, pero la verdad es que ninguna resulta
totalmente satisfactoria. Las principales son la doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, de la
declaración unilateral de voluntad y de la creación directa a favor del beneficiario, que se
examina a continuación.
a) Teoría de la oferta. Fue la predominante en el siglo pasado: se decía que en virtud del
contrato los efectos de éste se radicarían en la forma normal en el patrimonio del estipulante,
quien luego efectuaría una oferta de su derecho al tercero beneficiario: la aceptación de éste
daría lugar a la formación de una segunda convención.
Esta doctrina fue rápidamente abandonada porque no corresponde a la naturaleza de la
institución y es sumamente peligrosa para el beneficiario. En efecto, si el derecho se radicara
primero en el patrimonio del estipulante, los acreedores de éste, haciendo valer su derecho de
garantía general, podrían embargarlo mientras no mediara la aceptación del beneficiario.
Además, la oferta de un contrato caduca entre otras causales por la muerte del oferente, y
en consecuencia, si el estipulante falleciera ante de la aceptación del beneficiario, la oferta
efectuada a éste caducaría y ya no podría adquirir su derecho. Ello no ocurre, por ejemplo, en el
seguro de vida en que el derecho del tercero se hace efectivo precisamente al fallecimiento del
estipulante.
b) Teoría de la gestión de negocios. Aparecida el siglo XIX, ha tenido su principal

propugnador en el tratadista francés Planiol. Para éste, el estipulante no sería sino un agente
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oficioso, un gestor de negocios ajenos que actúa sin mandato; la aceptación del tercero equivale
a la ratificación en la gestión de negocios ajenos.
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este cuasicontrato consiste
precisamente en administrar un negocio sin mandato de su dueño.
Pero entre ambas instituciones existen diferencias, porque producen distintos efectos.
Desde luego, como lo señala el propio art. 2286, el dueño del negocio gestionado puede quedar
obligado respecto al gestor, mientras que el tercero beneficiario no adquiere obligaciones, sino
derechos; en seguida, el propio gestor está obligado a terminar su gestión, mientras que el
estipulante, con el consentimiento del promitente, puede, incluso, revocar el acto.
Aún en el plano doctrinario hay diferencias entre ellas, puesto que siempre la gestión lleva
implícita la idea de representación, de actuación por cuenta de un tercero y si éste ratifica lo
obrado por el gestor oficioso, ha habido lisa y llanamente un mandato: la estipulación a favor de
otro es ajena a toda idea de representación: el estipulante actúa a su propio nombre.
Por último si no fueren instituciones distintas, el legislador no las habría reglamentado
separadamente una de la otra.
c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad. La ha sostenido principalmente el

tratadista francés Capitant, diciendo que el promitente se obliga para con el tercero beneficiario
por su propia voluntad, por una declaración unilateral de ella.
Pero esto no es efectivo, por cuanto se ha obligado por un contrato con el estipulante.
d) Teoría de la creación directa en favor del beneficiario. Para esta doctrina, el derecho
nacido de la estipulación se radica directamente en el patrimonio del beneficiario, y de ahí que
se la llame de creación directa del derecho en favor de éste.
Ha tenido el mérito de remarcar este efecto tan particular de la institución, pero no lo
explica, y por ello algunas opiniones la complementan con la anterior; sin embargo, se olvida la
intervención determinante del estipulante y que éste, con acuerdo del promitente puede revocar
el contrato.
La conclusión es que no hay explicación totalmente satisfactoria de la institución y ello es
natural, porque la estipulación en beneficio de otro es una excepción a las reglas generales, a los
efectos relativos del contrato y será difícil encuadrarla plenamente en otra institución.
> Referencia a la promesa de hecho ajeno.
> Concepto. Se trata de aquellos casos en que una de las partes contratantes (denominada
promitente), se compromete con la otra (acreedor o prometido) a que un tercero, de quien no es
representante, dará, hará o no hará determinada cosa en su favor.
> Reglamentación. A esta institución se refiere el Art. 1450 en los siguientes términos:
“Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien
no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.
> No es excepción al efecto relativo de los contratos ni a las reglas generales

de éstos. Del tenor del art. 1450 se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno no
altera en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepción al efecto relativo de
éstos, como ocurre en la estipulación a favor de otro, porque en ésta el tercero beneficiario ajeno
al contrato adquiere un derecho.
En la promesa del hecho ajeno, en cambio, el tercero no contrae obligación alguna, y así lo
destaca el precepto transcrito. Es lógico que así sea, ya que el tercero no tiene por qué quedar
obligado por el contrato celebrado y al cual no ha concurrido con su consentimiento.
El tercero sólo se obliga, como lo señala el precepto, en virtud de su ratificación; sólo
entonces nace su obligación, y ella deriva de su propia voluntad.
Por la promesa del hecho ajeno sólo contrae obligación el que se comprometió a que el
tercero haría, no haría o daría una cosa, y su obligación es de hacer: que el tercero ratifique, esto
es, consienta en la obligación que se ha prometido por él.
> Intervinientes. Como en la estipulación a favor de otro intervienen tres personas:

1) El promitente, quien contrae la obligación de hacer señalada;
2) El prometido o acreedor, y
41
3) El tercero que será el obligado una vez que ratifique.
> No hay representación. También, al igual que en el contrato para tercero, es

requisito indispensable para estar frente a una promesa de hecho ajeno que no medie
representación, pues en tal caso hay lisa y llanamente obligación para el representado que no ha
sido ajeno al contrato. Así lo señala el Art. 1450, al decir: “de quien no es legítimo
representante”, y se ha fallado por los tribunales.
> Aplicación. La promesa de hecho ajeno es de aplicación general: no hay limitaciones al

respecto, pero puede tener interés especial en múltiples situaciones:
a) Un dueño de un teatro tiene gran interés en la actuación de un determinado artista, y
un empresario se compromete con él a obtener que el artista actúe en su teatro; nadie podrá
obligar a éste a hacerlo si no quiere, pero si se niega a dar la función, el empresario deberá
indemnizar los perjuicios al dueño del teatro.
b) Una persona está litigando contra otras dos en un mismo pleito, y celebra con una de
ellas una transacción para terminar el litigio, comprometiéndose ésta a que el colitigante
ratificará la transacción. Si no ocurre así, el promitente deberá indemnizar los perjuicios a su
contrincante con quien otorgó la transacción.
c) Un fallo de nuestros tribunales incidió en otro caso de promesa de hecho ajeno: un
contrato entre dos socios en que uno se comprometió a obtener la disolución anticipada de la
sociedad.
> Paralelo con otras instituciones. La promesa de hecho ajeno se asemeja a otras
instituciones, y al igual que en la estipulación a favor de otro será difícil en determinadas
circunstancias distinguirla
a) Gestión de negocios.
b) La fianza.
c) Promesa de contrato.
> Requisitos de la promesa de hecho ajeno. También hay que separarlos en

referencia al contrato entre promitente y acreedor, y a la ratificación del tercero. No es posible
tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependerán los requisitos de la especie de que se
trate.
Desde luego, como se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no lo somete a
ninguna solemnidad especial.
Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias necesarias para efectuar la ratificación;
como la ley no ha definido en qué consiste ésta, se ha fallado que debe ser entendida en su
sentido natural y obvio, y la constituirán todos los actos del tercero que importen atribuirse la
calidad de deudor que se le ha otorgado.
La única limitación que han impuesto nuestros tribunales es que si la obligación versa
sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, la ratificación debe otorgarse por
escritura pública.
> Efectos de la promesa de hecho ajeno. Hay que distinguirlos también entre las
diferentes partes que intervienen, tal como se hizo en la estipulación a favor de otro.
a) ENTRE PROMITENTE Y TERCERO. Pero en realidad entre promitente y tercero no

resulta ningún efecto, salvo lo que ellos hayan convenido para que este último otorgue la
ratificación.
b) ENTRE ACREEDOR Y TERCERO:

1. Requisito: Ratificación. Las relaciones entre el acreedor y el tercero sólo tendrán lugar
cuando éste ratifique.
2. Efectos: Una vez que el tercero ratifica, dependerán ahora de la clase de obligación
prometida. Como lo destaca el propio Art. 1450, ella puede ser de dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Otorgada la ratificación, el deudor queda ya obligado como cualquier otro, y procederá en
su contra la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios si no cumple.
c) ENTRE PROMITENTE Y ACREEDOR: RESPONSABILIDAD DEL PROMITENTE

(INDEMNIZACIÓN). Lo que nunca faltará en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad
42
del promitente. Ya se ha dicho que éste contrae una obligación de hacer: obtener la ratificación.
Este es el “hecho” prometido que da nombre a la institución.
Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podrá (como por lo
demás ocurre en muchas obligaciones de hacer) obtener el cumplimiento forzado de la deuda,
pues no habrá forma de obligar al tercero a ratificar.
Por ello es que el Art. 1450 da acción al acreedor para obtener que el promitente le
indemnice los perjuicios del incumplimiento; es su único derecho.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no obtener la
ratificación del tercero, pueden ser prefijados en el contrato en que se prometió el hecho ajeno
mediante una cláusula penal, que no es sino una evaluación anticipada y convencional de los
daños para el caso de incumplimiento.
No hay inconveniente alguno que en la promesa del hecho de tercero, las partes fijen de
antemano por medio de la cláusula penal el monto de la indemnización que pagará el
promitente al acreedor si aquél no ratifica; y tanto es así, que según se vio en el Art. 1536, tras
sentar el principio de que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la pena, agrega en su
inciso 2º: “Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el
caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no
tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona”.
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretación, porque se le ha solido
conectar directamente con el Art. 1450 y se ha topado con el inconveniente de que ambas
redacciones no coinciden.
En nuestro concepto existen dos situaciones bien diferentes:
1. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no ratifique la
obligación prometida por él. Semejante cláusula penal es perfectamente válida y nada tiene de
anormal, porque está accediendo a una obligación principal existente; la de obtener la
ratificación, que es la que el Art. 1450 impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo obliga a
la pena.
El Art. 1536 no tenía por qué referirse a esta situación que es igual a la de cualquiera
otra cláusula penal.
2. El caso previsto por el Art. 1536 inc. 2º es diferente: la pena ha sido impuesta al
promitente para el caso de no cumplirse por el tercero la obligación prometida. El promitente
está garantizando más que la obligación prometida. El promitente está garantizando más que la
ratificación, el cumplimiento de la obligación misma. Y entonces es evidente que si el tercero no
ratifica, no habrá ya cumplimiento posible, y el promitente debe la pena.
En tal caso, sí que la situación ya no es normal, porque la obligación principal no existe,
pues habría nacido sólo con la ratificación, pero el Código no es muy preciso al determinar que
ella hace excepción al inciso primero, ya que éste habla de nulidad.
En el evento propuesto no hay nulidad, sino que la obligación no alcanzó a nacer.
En esta cláusula penal, pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero ratifica y no cumple;
se deberá la pena y nada hay de anormal porque la obligación principal existe. Y si el tercero no
ratifica, se deberá la pena, en la forma antedicha, y la situación es excepcional porque la
obligación no existe.
La expresión “aunque” que utiliza el precepto, confirma esta interpretación: aun si no
hay ratificación, se debe la pena. Con mayor razón se la deberá si ratificada la obligación, no se
la cumple.
d) REFERENCIA AL EFECTO EXPANSIVO (O REFLEJO) DE LOS CONTRATOS.
> Concepto. Es la situación que se produce cuando se busca invocar un contrato respecto
de un tercero.
Los terceros que pueden invocar el contrato, o en contra de quien se pretende que sea
oponible, son terceros absolutos, porque no entran en relación con los efectos del contrato pero
por otro lado tampoco pueden desconocer su existencia.
> Antecedentes.
1) El contrato es un hecho jurídico cuya existencia nadie puede desconocer, es
decir, es oponible. Se explica que el contrato es un acto jurídico y por lo tanto un hecho
jurídico. En consecuencia, en tanto hecho jurídico, el contrato tiene existencia en el mundo
jurídico, existe para todos y nadie puede desconocer su existencia. El efecto reflejo consiste en
que el contrato, en tanto hecho que existe para todos, pueda alcanzar a terceros absolutos, no
43
para crear derechos u obligaciones, sino para formular una pretensión en la existencia del
contrato ajeno. En otras palabras, que les sea oponible.
2) Relación con la inoponibilidad. Se dijo que el contrato, en tanto hecho jurídico,
tiene existencia en el mundo jurídico y en principio nadie puede desconocer que el contrato
existe. Pues bien, a raíz de ello surge la figura de la inoponibilidad, que busca precisamente que
se declare que los efectos de un contrato no empecen a terceros.
3) No constituye excepción al efecto relativo. El efecto expansivo no constituye
propiamente una excepción al efecto relativo de la convención.
> Casos o manifestaciones del efecto expansivo:
1) Acreedores. En principio ellos deben respetar y se van a ver afectados por los contratos
que celebre su deudor, pero si se trata de contratos fraudulentos que afectan la garantía
patrimonial universal pueden ejercer la ACCIÓN PAULIANA QUE ES UNA ACCIÓN DE
INOPONIBILIDAD para que se declare que ese contrato no le empece y por lo tanto debe
dejarse sin efecto.
2) Quiebra. Si un acreedor verifica un crédito va a afectar a los demás acreedores, quienes

no pueden desconocer la existencia del contrato que generó el crédito, y por lo tanto tendrán que
aceptar que el producto de la quiebra se tendrá que compartir con este acreedor que verificó su
crédito.
3) Ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas por contratos
diferentes. El art. 1817 establece un verdadero orden de prelación señalando qué comprador
será preferido, de manera que los otros compradores se verán afectados por ese contrato de
compraventa en cuya celebración no intervinieron.
4) Simulación o casos en que la voluntad real de las partes no coincide con la

voluntad manifestada. Si como consecuencia de ello se perjudica a terceros, éstos cuentan
con la acción de simulación para que se declare cuál es la voluntad real, pues en principio lo que
existe frente a ellos es la voluntad declarada y por tanto en acto aparente
5) Contratos del derecho de familia, por ejemplo el matrimonio. Ya que genera

un estado civil y éste es indivisible, de manera que el que contrae matrimonio adquiere el estado
civil de casado no solo respecto de su cónyuge sino que también respecto de terceros.
6) Accidente culpable en contrato de transporte. Se ha señalado que si se celebra

un contrato de transporte y tiene lugar un accidente como consecuencia de un defecto en la
revisión de los frenos del vehículo, efectuada por un tercero, el pasajero puede invocar el
contrato celebrado entre el transportista y el tercero para fundar su acción indemnizatoria en
sede contractual.
7) En general, la oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o

viceversa; en Chile se ha dado especialmente en materia de precario, en common law se le
llama tort of interference.
8) En el seguro automotriz, cuando hay un accidente automovilístico, la victima puede

demandar directamente al seguro.
9) Ley general de urbanismo y construcciones. En el art. 18 hay un caso.
10) Mandato. Art. 2138 C.C.
11) Arrendamiento. Art. 1973 C.C.
(5) PRINCIPIO DE LA BUENA FE. En general, y en sede NO JURÍDICA, la buena fe se

vincula a las ideas de corrección, lealtad y rectitud, de ahí que en sede no jurídica la buena fe
implica una apreciación subjetiva interna o la convicción de estar actuando correctamente.
44
En sede JURÍDICA, llevado a los contratos, y enfrentándonos a la intangibilidad, la buena fe

impone en general una corrección en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones dimanantes del contrato. Y tiene 2 proyecciones: buena fe subjetiva y objetiva.
Frente a la rigidez de las normas jurídicas heterónomas, que dan seguridad a las personas
porque no serán modificadas por la voluntad de los particulares, existen otras normas que
tienen mayor flexibilidad porque tienen un contenido más cambiante, y se denominan
estándares jurídicos, verbigracia las que se refieren a la conducta del buen padre de familia, a la
moral, etc.
> PROYECCIONES DE LA BUENA FE: SUBJETIVA Y OBJETIVA.
a) Buena fe SUBJETIVA. Convicción interna o psicológica (o conciencia) de que se está

actuando CONFORME A DERECHO, de manera que se está celebrando o ejecutando un acto
jurídico válido y legítimo.
Descansa generalmente en un error, la persona cree que actúa de acuerdo con la normativa
pero puede que realmente eso no sea así.
> Casos. El CC se refiere a la buena fe subjetiva en varios casos y/o instituciones:

1. POSESIÓN REGULAR. Es la que procede de un justo título y ha sido adquirida de
buena fe, y si el título es traslaticio de dominio, que se haya verificado la tradición. Uno de sus
requisitos por tanto es la buena fe inicial, y se entiende por buena fe la conciencia de haberse
adquirido el dominio por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Si la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, la
única manera de argumentar este ánimo es que se tiene la conciencia de que se adquirió el
dominio.
2. ACCIÓN PAULIANA. Uno de los requisitos es la mala fe o el fraude pauliano, y
corresponde al conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Se exige al deudor
siempre y además a los terceros adquirentes cuando el acto que se quiere revocar es oneroso. En
consecuencia, si el deudor y en su caso el tercero adquirente ignoran la insolvencia o mala
situación (y tienen además la convicción de actuar conforme a derecho) están de buena fe y es
una buena fe subjetiva.
3. CUMPLIMIENTO DE UNA CONDICIÓN RESOLUTORIA RESPECTO DE TERCEROS.
Cuando se cumple una condición resolutoria, el que tenía la cosa bajo esta condición la pierde,
por lo que opera retroactivamente. Si la ha enajenado o ha constituido un derecho real distinto
del dominio, surgen terceros. Cuando se trata de bienes MUEBLES, la resolución no va a afectar
a los terceros de buena fe, entendiéndose por buena fe la ignorancia de la existencia de la
condición resolutoria; a contrario sensu, tratándose de muebles afecta a los terceros de mala fe
(los que sabían que estaban contratando con alguien que tenía un derecho resoluble). Es
siempre una situación de orden psicológico. Tratándose de inmuebles la regla es distinta ya que
se exige un requisito objetivo para que la resolución afecte a terceros 9, todo ya visto en su
oportunidad.
4. PRESTACIONES MUTUAS EN LA ACCIÓN REIVINDICATORIA (RESTITUCIÓN DE
FRUTOS Y MEJORAS). Para resolver sobre los frutos y mejoras se distingue según la buena o
mala fe del poseedor vencido; el poseedor que sin serlo se creía dueño es poseedor de buena fe, y
aquel que sabía que no era dueño es un poseedor de mala fe.
5. MATRIMONIO NULO PUTATIVO. El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo
celebrado o ratificado ante un Oficial de Registro Civil y que produce los mismos efectos civiles
que el matrimonio válido respecto de quien o de quienes lo contrajeron de buena fe y con justa
causa de error. La buena fe consiste en la creencia de haberse celebrado un matrimonio válido.
Es producto de un error, el que debe ser excusable, no un error craso.
6. PAGO DE LO NO DEBIDO. El que pagó lo que no debía tiene derecho a repetir (que se
le restituya) ese pago, y si el que lo recibió estaba de mala fe, es decir sabía que nada le
adeudaban, debe además pagar intereses corrientes. A contrario sensu, se entiende por buena fe
(subjetiva) la ignorancia de que el pago era indebido.
7. PACTOS EN MATERIA CONTRACTUAL Y PARTICULARMENTE EN LA
COMPRAVENTA. El vendedor es deudor de la obligación de saneamiento, que es de la
naturaleza del contrato, por lo que las partes pueden modificarla o eliminarla; así, pueden
acordar que el vendedor no va a responder del saneamiento, y esos pactos de irresponsabilidad
9
Que algunos han querido asimilar a una presunción de mala fe, aunque más bien pasa por una conducta
de negligencia del adquirente (art. 1491).
45
son válidos a menos que el vendedor se encuentre de mala fe, esto es, en la especie, si conocía de
la existencia del vicio en la cosa o en el título.
b. Buena fe OBJETIVA.
> Antecedentes:
1) En materia contractual esta es la dimensión de la buena fe que presenta mayor
importancia, ya que A ÉSTA SE REFIERE EL ART. 1546 al señalar que los contratos deben
ejecutarse de buena fe. Y concretamente se refiere a la buena fe objetiva, que es la buena fe en la
etapa de EJECUCIÓN del contrato, pues hay también otras fases en el iter contractual.
2) Por regla general el legislador al referirse a la buena fe hace alusión a la buena fe
subjetiva; pero ello no obsta a que se haga aplicación de la buena fe objetiva en diversos casos en
los que el legislador no ha establecido una solución expresa. En este sentido, cabe tener presente
que la buena fe, al igual que el orden público, la moral y las buenas costumbres, son conceptos
válvula o estándar cuyo contenido va variando según el tiempo y el lugar.
> Concepto de buena fe objetiva: Es el deber que recae sobre los contratantes de
comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de las tratativas
preliminares y hasta con posterioridad a la terminación del contrato.
También se dice que es el deber de lealtad, corrección y rectitud que deben observar las
personas en sus relaciones jurídicas y que el medio los impone como socialmente obligatorios en
el momento y lugar de la celebración del contrato.
> Diferencias entre la buena fe subjetiva y objetiva.

a) La buena fe subjetiva dice relación con una convicción íntima del sujeto, se trata de lo
que ocurre en su fuero interno, de una convicción psicológica de actuar conforme a derecho. En
cambio la buena fe objetiva se trata del comportamiento que deben emplear los contratantes, es
decir, de la conducta que deben desplegar, independientemente y prescindiendo de lo que
ocurra en su fuero interno.
b) Como consecuencia, la buena fe subjetiva debe apreciarse en concreto, es decir,
tomando en consideración la situación subjetiva en la que se encuentra la persona. En cambio la
buena fe objetiva se aprecia en abstracto, es decir, se debe comparar el comportamiento de la
persona con lo que comúnmente se entiende por un actuar correcto y leal.
> Manifestaciones de la buena fe objetiva (o la buena fe en el íter

contractual). La buena fe debe estar presente durante todo el iter contractual: desde las
tratativas preliminares y hasta la etapa posterior a la terminación del contrato.
a) Fase PRECONTRACTUAL o tratos preliminares. La celebración del contrato

no es un hecho al que se llega sorpresivamente; lo habitual es un período anterior en que se
forman las pretensiones de cada uno hasta que se llega a una coincidencia y se celebra el
contrato. Es decir en esta etapa las partes están negociando el contenido del contrato.
> Manifestaciones. La buena fe exige que en estas tratativas preliminares las partes
DEN A CONOCER LA REALIDAD TAL COMO ES, LO QUE IMPLICA QUE LAS PARTES NO
DEBEN GUARDAR SILENCIOS INDEBIDOS NI TAMPOCO APARENTAR UNA REALIDAD
DISTINTA, por ejemplo, en el contrato de seguro de vida actúa de mala fe el asegurado que
oculta una enfermedad preexistente. En síntesis, la buena fe objetiva en la fase precontractual se
manifiesta en el:
1) Deber de no aparentar una situación económica que no se tiene, por ejemplo se
está en insolvencia.
2) Deber de no aparentar una calidad jurídica que no se tiene, por ejemplo encubrir
una causal de incapacidad.
3) Deber de no sostener una habilidad de la cual se carece, por ejemplo aparentar
una determinada calidad profesional.
4) Deber de no ocultar alguna realidad especialmente importante en el contrato que
se va a celebrar, por ejemplo lo dicho sobre el seguro de vida.
> Relación con la responsabilidad precontractual. Al estudiar la formación del

consentimiento se vio que en algunos casos, según disposiciones del C. de Comercio, se deben
pagar ciertas indemnizaciones sin que se haya llegado a formar el consentimiento, es decir, sin
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haber contrato. Algunos autores han querido ver aquí una responsabilidad precontractual. Pues
bien, indirectamente los deberes que involucra la buena fe objetiva en los tratos preliminares (o
su infracción) pueden tener relación con la llamada responsabilidad precontractual.
> Relación con el dolo. Las voluntades negocian para alinearse y formar el
consentimiento. Este consentimiento se vicia si una de las partes intencional y
fraudulentamente aparenta una realidad distinta con el objeto de hacer caer en error a la
contraria y perjudicarla o defraudarla, lo que constituye el dolo. Pues bien, la buena fe objetiva
en esta etapa obliga a no aparentar la realidad; luego, si al ánimo de aparentarla (o sea de
contravenir la buena fe en la fase preliminar) se suma el de perjudicar o defraudar a la contraria,
se ha configurado el dolo.
b) Etapa de CELEBRACIÓN O PERFECCIONAMIENTO del contrato. Al

momento de su perfeccionamiento las partes deben actuar leal y correctamente y DECLARAR
TODO AQUELLO QUE FUERE IMPORTANTE PARA SU CONTRAPARTE EN LA DECISIÓN
DE CELEBRAR O NO ese contrato. Po ejemplo, se ha entendido que actúa de mala fe la persona
que se aprovecha de la inexperiencia o de la necesidad de su contraparte, como ocurre en una
compraventa de cosa mueble en la que el comprador paga un precio muy inferior
aprovechándose de la necesidad de dinero del vendedor.
> Manifestaciones. La buena fe en la celebración del contrato impone el:

1) Deber de declarar la verdadera calidad de la cosa objeto del contrato. Ejemplo, se
vende un bien y adolece de defectos o vicios ocultos.
2) Deber de declarar la verdadera calidad personal de un contratante cuando se trata
de una obligación de hacer. Ejemplo, es aprendiz y no maestro.
3) Deber de declarar la exacta calidad jurídica del bien a que se refiere el contrato.
Ejemplo, vender una cosa ajena.
4) Deber de declarar las circunstancias que rodean al objeto del contrato. Ejemplo, el
bien vendido está embargado y no lo declara el vendedor.
c) Fase de EJECUCIÓN del contrato. En esta se aplica el art. 1546 en cuanto señala
que los contratos DEBEN EJECUTARSE DE BUENA FE, Y POR LO TANTO OBLIGAN NO
SÓLO A LOS QUE EN ELLOS SE EXPRESA SINO TAMBIÉN A TODAS LAS COSAS QUE
EMANAN DE LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN O QUE POR LA LEY O LA
COSTUMBRE PERTENECEN A ELLA.
Pese a que esta disposición sólo se está refiriendo a la situación del deudor, la doctrina y
la jurisprudencia han entendido que también se aplica a la situación del acreedor.
> Manifestaciones:
1) Deber de no asilarse en lo textual del contrato (el contrato obliga no sólo a lo que
él expresa). Nos impone superar la literalidad:
a. Cumplirlo conforme a la verdadera intención de los contratantes.
b. Cumplir con todo aquello que está ínsito en el contrato, y es todo lo que por la
naturaleza del mismo corresponda y todo lo que por la costumbre corresponda.
2) Deber de no abusar del derecho que emana de un contrato, y así:

a. La posibilidad de RECHAZAR UNA ACCIÓN RESOLUTORIA fundada en un
INCUMPLIMIENTO INSIGNIFICANTE del contrato (debe 100, paga 99 y se pide resolución e
indemnización).
b. La consagración de la EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.
c. La posibilidad de RECHAZAR UNA ACCIÓN INDEMNIZATORIA si aplicando la
BUENA FE se configura una causal de INEXIGIBILIDAD aunque no constituya caso fortuito.
d. La aceptación de la teoría de la IMPREVISIÓN.
3) El deber de cumplir por parte del deudor conforme a la voluntad de las partes.
Es expresión de la clasificación del derecho romano: contratos de derecho estricto y contratos de
buena fe; en los primeros el deudor se sometía exclusivamente a lo formalizado, y en los
segundos había una mayor latitud en su cumplimiento.
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4) Deber de colaboración, lo que significa que si para la debida realización e la

prestación es necesaria la ayuda de la contraparte y ésta se niega a prestarla, estaría atentando
contra la buena fe.
d) Fase POST CONTRACTUAL. Terminado el contrato las partes deben continuar

comportándose de buena fe. En otras palabras, se atenta contra la buena fe cuando no se
cumplen ciertos DEBERES QUE, AUN NO ESTANDO ESPECIFICADOS, SE ENTIENDE QUE
DEBEN RESPETARSE INCLUSO MÁS ALLÁ DE ESTAR FENECIDO EL CONTRATO.
> Manifestaciones. Fundamentalmente en el ARRENDAMIENTO:

1) El deber de restituir la cosa dada en arrendamiento en condiciones de poder
continuar en funcionamiento.
2) El arrendador de un local comercial tiene la obligación de indicar cuál es el nuevo
domicilio de su ex arrendatario, y debe permitir que se coloquen letreros señalando la nueva
dirección.
> Roles de la buena fe objetiva.

a) Es una herramienta eficaz para evitar conductas fraudulentas.
b) Es un instrumento morigerador del rigor del contrato, ya que el juez puede apartarse
de su texto para ampliar o restringir su interpretación, dependiendo de las circunstancias del
caso.
c) Permite dar cabida a una seria de instituciones que carecen de una regulación expresa
en la ley, por ejemplo, la teoría del abuso del derecho, la lesión, la teoría de la imprevisión, etc.
CÉDULA 34. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

1.- INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN.
> ANTECEDENTES.
a) Fuente doctrinaria. Más que la doctrina civilista, es la teoría general del derecho la que
presta mayor atención a esta materia.
b) Importancia práctica de la interpretación. Desde un punto de vista práctico se
observa la importancia de esta materia, ya que la interpretación del contrato permite:
1. Determinar la calificación jurídica del contrato.
2. Determinar los efectos del contrato.
3. Determinar las normas que supletoriamente se van a aplicar al contrato en todo aquello
que las partes no han previsto y regulado de manera distinta.
4. Justificar adecuadamente el fallo que se pronuncie en caso de contienda entre las partes.
> CONCEPTOS.
a) Interpretación del contrato. Es el proceso intelectual y jurídico destinado a

determinar el o los posibles sentidos y alcances del contrato, en su totalidad y de cada una de sus
cláusulas.
Otra definición: Otros dicen que es la labor intelectual y jurídica que tiene por objeto
determinar el verdadero sentido y alcance de todas y cada una de sus cláusulas conforme a los
ELEMENTOS DEL PROPIO CONTRATO.
> Observación. Tradicionalmente se ha dicho que procede interpretar un contrato cuando

los términos empleados en él son oscuros o contradictorios; pero en rigor la interpretación surge
cuando hay una controversia entre las partes, porque puede ocurrir que los términos sean
oscuros o contradictorios pero si las partes están de acuerdo no se presenta problema. Cosa
distinta es que esa controversia entre las partes puede surgir de la ambigüedad de las palabras,
de su vaguedad, de su oscuridad, de su insuficiencia o incluso de haberse empleado términos
claros pero de una manera dudosa.
> Operaciones que comprende la interpretación del contrato: Según algunos autores, para
interpretar el contrato debe, en primer lugar, atenderse a la intención de las partes, según se
verá. En seguida, será preciso calificar el contrato, determinar su naturaleza para saber las
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normas legales que le son aplicables. Y regirán las restantes normas de interpretación de los
Arts. 1561 a 1566.
b) Integración del contrato. Algunos dicen que es aquel proceso intelectual y jurídico
que tiene por objeto determinar el verdadero sentido y alcance de todas y cada una de sus
cláusulas recurriendo a ELEMENTOS EXÓGENOS A LA CONVENCIÓN. Ya se advierte una
diferencia con la interpretación. Sin embargo, en rigor se trata de salvar las omisiones del
contrato. Más adelante se desarrolla la integración.
2. TEORÍAS O DOCTRINAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Existen 2 grandes teorías:
a) Teoría subjetiva, clásica o francesa. Sostiene:

1. Que la voluntad es el motor que da origen al contrato.
2. Que en consecuencia, la finalidad de la interpretación es recomponer o reconstituir esa
voluntad, sin que tengan mayor relevancia las palabras empleadas por las partes.
> Observaciones:
1. Contenido. En el fondo, esta teoría atiende al elemento subjetivo, y frente a una
diferencia entre la voluntad expresada por las partes y el querer real de éstas, prevalece la
voluntad real.
2. ¿Cuándo hay diferencia entre la voluntad declarada y real?:
a. Porque la fórmula verbal usada por las partes dice más o dice menos de lo que las
partes realmente acordaron.
b. Porque la fórmula verbal usada por las partes es ambigua, lo que permite sacar
conclusiones diferentes o ninguna conclusión.
3. Fundamento. Se parte de la idea que los contratos son comunes y los hacen personas
comunes, sin asesoría jurídica al redactarlos; incluso en contratos de trascendencia, por ejemplo
la promesa, las palabras que utilizan los contratantes no son siempre fieles a lo que se ha
convenido, por eso lo determinante será la voluntad real.
4. Esta teoría fundamenta la diferencia tradicional entre interpretación del contrato e
interpretación de la ley. El art. 19 CC da preeminencia a la literalidad: “Cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, y el art. 1560
dice que “Conocida claramente la intención de los contratantes” se estará a ella más que a lo
“literal de las palabras”.
Moreno: Rechaza esta diferencia porque cuando el art. 19 dice “cuando el sentido de la ley
es claro”, lo que quiere decir es que cuando sea clara la intención del legislador, se aplica la
literalidad, de modo que prevalece la intención del legislador, y en suma, ambos artículos dicen
lo mismo pero de distinta forma.
5. Recepción de esta teoría en el CC. Nuestro Código Civil adhiere a esta teoría subjetiva,
siguiendo a su modelo el Código Civil Francés; sin embargo, a diferencia de Francia, donde el
juez derechamente puede prescindir de las palabras, en Chile el juez sólo podrá prescindir del
texto convencional cuando la voluntad de las partes sea conocida claramente.
b) Teoría objetiva, moderna o alemana. Señala:

1. Que el objetivo de la interpretación es reconstruir la voluntad de las partes, pero
entendiendo que dicha voluntad no es ese querer interno o subjetivo sino el que manifestaron o
expresaron al celebrar el contrato. En consecuencia, el CONTEXTO de la celebración del
contrato constituye la pauta que permite su interpretación; por ejemplo las salvedades que
pudieron haber hecho las partes o, según algunos autores, los gestos hechos por las partes al
celebrar el contrato.
2. En caso de no ser posible reconstruir de esta forma la voluntad de las partes hay que
estar a aquella interpretación que sea más acorde al ORDEN POLÍTICO.
> Observación. En el fondo, plantea que frente a una divergencia entre lo que dijeron los
contratantes y lo que quisieron decir, prevalece lo que los contratantes dijeron. Pero no es tan
así; en principio habría una PRESUNCIÓN DE QUE LO DICHO ES LO QUERIDO; esta
declaración se objetiviza en el sentido que se entiende que TAMBIÉN FORMA PARTE DE LA
DECLARACIÓN EL ENTORNO QUE RODEÓ LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO, entorno o
contexto que puede MODIFICAR LO QUE ESTÁ DICHO en el contrato.
49
> Ventajas y desventajas de una y otra.

1. Objetiva: Tiene el mérito de proteger a los terceros, quienes solo conocen lo que se
exterioriza y no tienen cómo conocer el fuero interno o querer real de las partes. Pero tiene la
desventaja de no proteger a las partes, pues señala como voluntad de las éstas una que puede ser
completamente distinta de su querer real.
2. Subjetiva: Lo inverso, es decir, tiene el mérito de respetar el querer real de las partes y
su desventaja es que perjudica a los terceros, que no conocen esa voluntad.
> Situación el CC Chileno. Recoge la TEORÍA CLÁSICA O SUBJETIVA, lo que surge de

varias disposiciones:
1. El art. 1437 al señalar “Las obligaciones nacen, ya del concurso REAL de las voluntades
de dos o más personas…”, es decir, o es un concurso aparente de voluntades.
2. Los arts. 1451 y ss., que se refieren a los vicios del consentimiento y buscan que las partes
voluntariamente (y seria, libre y espontáneamente) hayan celebrado el acto jurídico.
3. El art. 1483 en materia de interpretación de las condiciones, que dispone “Las
condiciones deben ser cumplidas del modo que las partes hayan probablemente entendido que
lo fuesen”, es decir, atendiendo a su voluntad real. Después el art. 1484 aplica la literalidad al
decir que “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida”, pero se
entiende que ello es así una vez habiendo desentrañado, de acuerdo al art. anterior, la voluntad
real.
4. El art. 1069 en materia de interpretación del testamento, que dispone “Sobre las reglas
dadas en este título acerca de la inteligencia y efectos de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos y prohibiciones legales”. Y el inc. 2° dispone “Para conocer la voluntad del testador se
estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.
3. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

LIBRO IV, TÍTULO XIII, ARTS. 1560 al 1566.
a) Antecedentes.
1. Vocación restringida (insuficientes). Se dice que estas normas tienen una vocación
restringida porque es tan amplia la gama de negocios jurídicos que se pueden celebrar, que
necesariamente estas normas serán insuficientes.
2. Naturaleza jurídica. Algunos dicen que son meros consejos para ayudar a los intérpretes
y particularmente al juez a desentrañar el sentido de un contrato, perteneciendo más a la lógica
que al derecho. Esto se discute y se dice que es difícil, se trata de disposiciones legales y según el
propio legislador la ley siempre es precepto imperativo, por lo que son normas obligatorias por
ser legales, y no son meros consejos.
3. ¿Orden de prelación?. Los autores discuten si existe un orden de prelación entre estas
normas. Algunos señalan que no hay orden y que estas normas se van a aplicar dependiendo de
cómo se presente el caso litigioso. Otros señalan que sí existe un orden de prelación, de manera
que no cabe buscar la aplicación práctica del contrato si pueden aplicarse las normas
precedentes.
4. Extensión de estas reglas fuera de los contratos. Los autores discuten si estas normas
sólo se aplican a la interpretación de los contratos o si pueden aplicarse también a otros actos
jurídicos. Don Ramón Domínguez y la Corte Suprema han señalado que se pueden aplicar a
otros actos jurídicos, por ejemplo, al testamento, EN LA MEDIDA EN QUE SEAN
COMPATIBLES, por ejemplo, a un testamento se puede aplicar la regla de la utilidad o la de la
natural extensión, pero no se podría aplicar la regla de la interpretación a través de otro contrato
entre las mismas partes, ya que resulta incompatible con la figura.
b) Análisis particular de estas reglas. Arts. 1560 a 1566:
1. Principio o regla básica de interpretación: art. 1560. Conocida claramente la

intención de los contratantes, deberá estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
> Precisiones:
a) Teoría que recoge. Esta regla consagra la teoría subjetiva en materia de interpretación.
b) Forma cómo opera:
1. El legislador parte de la base que existe una diferencia entre la voluntad real de las
partes y el tenor literal del contrato.
50
2. El juez PUEDE DESENTENDERSE DEL TENOR LITERAL DEL CONTRATO, SI

APARECE CLARAMENTE CUÁL ES LA VOLUNTAD REAL DE LAS PARTES. Esa voluntad
debe ser acreditada fehacientemente. O sea, no es llegar y atender a la voluntad, sino que
primero está la literalidad y en caso de conflicto y si es acreditada fehacientemente la voluntad,
puede obviarse la literalidad.
d) Su carácter de primera regla. Las normas que siguen tienen por finalidad justamente
descubrir cuál es esa verdadera voluntad de las partes. Recordar que según algunos autores, las
operaciones que comprende la interpretación es:
1. Art. 1560: En caso de conflicto y si hay diferencia entre el tenor literal del contrato y la
voluntad de las partes, puede desatenderse la literalidad y aplicar la voluntad real acreditada.
2. Calificar el contrato, para saber su naturaleza jurídica y consecuentemente las normas
que le son aplicables.
3. Aplicar las restantes reglas de interpretación de los arts. 1561 y ss.
e) Diferencia con el sistema de interpretación de la ley. El sistema de interpretación de los
contratos es distinto del de interpretación de la ley, ya que el legislador entiende que él es un
hombre culto que emplea las palabras adecuadas; en cambio los contratantes no tienen ese
mismo nivel de cultura y por lo tanto son menos rigurosos al momento de redactar un contrato
(regla base en interpretación de la ley es el tenor literal).
2. Reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato:
2.1. Regla de la aplicación restringida o particularidad de los contratos (o

particularidad de las cláusulas). Art. 1561. Consiste en que “por generales que sean los
términos de un contrato, sus estipulaciones se aplicarán sólo a la materia objeto de la
convención”.
Por ejemplo, se ha resuelto que al celebrar un contrato con un banco en que se faculta a
éste a suscribir pagarés en representación del mandante (cliente), esa facultad del mandato se
aplica sólo en relación al contrato bancario celebrado, y así, si el banco desea cobrar un saldo en
cuenta corriente puede girar un pagaré, pero no puede hacerlo para cobrar obligaciones en las
que su cliente no tiene el carácter de deudor.
2.2. Regla de la natural extensión de los contratos. Art. 1565. Consiste en que
“cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por
sólo eso haber querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda”.
Por ejemplo, se ha fallado que si en un contrato de sociedad se pacta como objeto que la
sociedad se va a dedicar a la “comercialización de electrodomésticos, como refrigeradores,
lavadoras, microondas”, no puede discutirse la aplicación a otros electrodomésticos, como un
televisores, cámaras digitales, etc., porque la enunciación fue hecha por vía ejemplar.
2.3. Regla de las cláusulas de otros contratos entre las mismas partes y sobre
la misma materia. Art. 1564 inc. 2. Algunos dicen que es una regla de integración y
consiste en que “las cláusulas de un contrato pueden ser “complementadas” por las de otro
contrato celebrado entre las mismas partes y que verse sobre la misma materia. El 1564 inc. 2°
dice que podrán “interpretarse” por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia.
Por ejemplo, se ha resuelto que si las partes han celebrado varios contratos de
arrendamiento de servicios en que uno de ellos no está clara la naturaleza de los servicios, se
puede recurrir a otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
> Requisitos:
a. Que el contrato al que se recurre haya sido celebrado entre las mismas partes.
b. Que dicho contrato verse sobre la misma materia, o sea que la naturaleza del contrato
sea la misma.
> Precisiones:
a) Pese a que el tenor de la norma hace pensar que sólo se puede recurrir a un contrato,
en realidad se puede recurrir a varios, siempre que se cumplan los requisitos.
b) Esta disposición emplea la expresión “podrá”, lo que da a entender que es facultativo
para el juez.
51
c) Esos contratos que sirven para interpretar otro, pueden ser ANTERIORES O
POSTERIORES al que se quiere interpretar.
2.4. Regla de la interpretación auténtica o aplicación práctica dada por las

partes al contrato (o ejecución del contrato por las partes). Art. 1564 inc. 3.
Consiste en que “un contrato debe ser interpretado de la manera como las partes le han dado
cumplimiento o de la manera como una de ellas lo hubiere cumplido sin reclamo de la otra”. La
Corte Suprema ha señalado que no hay mejor revelación de la voluntad real de las partes en un
contrato, que la ejecución que ellas hayan hecho del mismo; por ello se dice que esta regla es la
más auténtica.
> Requisito. Atendido a que nadie puede crearse un título para sí mismo, esta regla exige
que ambas partes hayan ejecutado el contrato, o bien que lo haya hecho una de ellas pero con la
aprobación expresa o tácita de la otra.
3. Reglas relativas a los elementos intrínsecos del contrato. Implican interpretar

el contrato considerándolo en sí mismo, sin recurrir a elementos externos.
3.1. Regla de la armonía de las cláusulas. Art. 1564 inc. 1. Consiste en que “las
distintas cláusulas de un contrato deben interpretarse armónicamente unas con otras de la
manera que mejor convenga (o se enmarquen) a la totalidad de la convención”
> Precisiones:
a. Esto significa interpretar las cláusulas considerando el mejor sentido que convenga al
contrato en su conjunto. En abstracto, armonizar las diferentes partes del todo no de cualquier
manera, sino de la manera en que mejor cuadren en el todo.
b. Por ejemplo, se ha fallado que si en un contrato de mandato una de las cláusulas
señala que el mandatario está facultado para cobrar las sumas adeudadas hasta obtener el pago,
y otra cláusula dice que el mandatario debe obtener que las sumas se giren a favor de otra
persona, en virtud de una interpretación armónica de ambas cláusulas se entiende que el
mandatario no está facultado para percibir. Esto demuestra que en ocasiones las cláusulas
separadamente resultan claras, pero que esa claridad se diluye si se contrastan unas cláusulas
con otras.
3.2. Regla de la utilidad de las cláusulas o del sentido positivo de las

cláusulas. Art. 1562. Consiste en que “debe preferirse aquella interpretación de la cláusula
que conduzca a aplicarla o a que produzca efectos, por sobre aquella interpretación que conduce
a no aplicar la cláusula o a que no produzca efecto alguno”.
> Precisiones:
a. El fundamento de esta regla consiste en que el contrato es una obra jurídica pero
también intelectual, si las partes han convenido incluir determinada estipulación es para que
produzca efectos.
b. La finalidad de esta regla no es lograr que sea eficaz una cláusula viciada de nulidad, o
bien lograr que sea eficaz una cláusula redundante. Por ejemplo, se ha resuelto que si en un
contrato de arrendamiento se señala que será de cargo del arrendatario el pago de las
contribuciones, debe entenderse que se trata de aquellas contribuciones que naturalmente
corresponden al arrendador, porque si se refiriese a las contribuciones que debe pagar el
arrendatario, la cláusula no produciría ningún efecto.
3.3. Regla del sentido natural o del sentido que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato. 1563 inc. 1. Consiste en que (si no apareciere voluntad contraria)
“debe preferirse aquella interpretación que mejor se conforma con la naturaleza propia del
contrato interpretado”. Por ejemplo, si unas cláusulas tratan al arrendatario como mero tenedor
y otras lo acercan al dueño, se prefiere la que lo trata como mero tenedor.
> Precisión. En este caso hay dos o más sentidos y en cualquiera de ellos la cláusula va a
producir efectos, de manera que de lo que se trata es elegir aquel sentido que sea más acorde a la
naturaleza del contrato.
4. Reglas subsidiarias de interpretación.
4.1. Regla de las cláusulas usuales o de uso común. Art. 1563 inc. 1. Consiste en
que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen, es decir, se entienden
comprendidas en un contrato aunque no hayan sido explicitadas.
52
> Precisiones.
a. En estricto rigor es una regla de integración de los contratos.
b. Es consecuencia del principio de ejecución de buena fe de los contratos, pues según el
art. 1546 los contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o costumbre pertenezcan a
ella. Esto tiene como consecuencia que el intérprete debe necesariamente consultar estas
cláusulas (de uso común), y si el intérprete es el juez, en el momento de fallar tiene que tenerlas
en consideración, de otro modo FALLARÍA CONTRA LEY EXPRESA.
c. No se está refiriendo a la costumbre como fuente del derecho sino que se remite a
aquellas cláusulas que habitualmente se reiteran en un determinado tipo de contratos.
d. Por ejemplo, el mandato al portador de copia autorizada de una escritura pública que
es título traslaticio de dominio para que requerir en el CBR respectivo la correspondiente
inscripción. Típica cláusula final en las compraventas de bienes raíces.
e. La materia referente a las cláusulas de uso común es bastante interesante y a través de
ella pueden lograrse para el intérprete soluciones a problemas no resueltos como el de la
excesiva onerosidad sobreviniente o teoría de la imprevisión. Una construcción jurídica a largo
plazo, por cierto.
4.2. Regla de la última alternativa o de que las cláusulas ambiguas se

interpretan a favor del deudor. Art. 1566. Consiste en que cuando no se han podido
aplicar ninguna de las reglas precedentes, las cláusulas ambiguas se interpretarán en beneficio
del obligado.
> Excepción. Las cláusulas ambiguas que hayan sido dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la
falta de una explicación que haya debido darse por ella (y si la cláusula ambigua la redactaron
ambos10, se vuelve a la regla y se interpreta a favor del deudor).
> Precisiones:
a. En relación al inc. 1, tradicionalmente se ha dicho que su fundamento es la equidad,
entendida no como un elemento autónomo en la interpretación de los contratos, sino que en los
términos de esta disposición. Otros autores señalan que además del anterior, el fundamento de
encuentra en el art. 1698 porque la carga de probar la obligación corresponde al acreedor, y ello
implica probar tanto la existencia de la obligación como sus términos, de manera que si no logra
probar los términos de la obligación, resulta obvio que la cláusula se interprete en su contra.
b. En relación al inc. 2 (excepción), se dice que corresponde a una gran innovación que
hizo el legislador atendiendo a la época de dictación del CC; y su justificación es que si una de las
partes ha redactado una cláusula, ella debe responder por la ambigüedad resultante en la
redacción. Esta regla tiene mucha importancia en los contratos de adhesión.
4. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO E INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

DIFERENCIAS. No está en la materia.
(a) Cuáles son los elementos de interpretación de la ley (fuente:

www.catedra.org). Se encuentran señalados en los artículos 19 al 24 del Código Civil y son:
1. El elemento gramatical: tenor literal, palabras que define el legislador, palabras de
una ciencia o arte.
2. El elemento lógico e histórico: intención o espíritu de la ley claramente manifestados
en ella misma, la historia fidedigna de su establecimiento.
3. El elemento sistemático: a otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto (a la misma rezón la misma disposición)
4. El espíritu general de la legislación y la equidad natural: aquellos principios
generales que informan el ordenamiento jurídico y el sentimiento seguro y espontaneo de lo
justo e injusto.
Los tres primeros se aplican simultáneamente, pero respecto al último el legislador lo
establece supletoriamente para el caso que los elementos anteriores no puedan aplicarse.
5. Otros elementos son:
a. El principio de especialidad
10
Y siempre que no se puedan aplicar las demás reglas de interpretación.
53
b. Lo favorable u odioso no se tomará en cuenta para restringir o ampliar la interpretación

de una norma.
> Clases de interpretación de la ley. La interpretación puede ser:

1. Por vía de autoridad:
a) Legal o auténtica, por medio de leyes interpretativas.
b) Judicial.
2. Por vía privada: Interpretación de abogados, doctrina.
(b) Diferencia entre la interpretación de la ley y la interpretación de los

contratos. Al respecto puede decirse que:
1) Literalidad de la norma legal y voluntad de los contratantes (teoría
subjetiva). El art. 19 CC da preeminencia a la literalidad: “Cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, y el art. 1560 dice que
“Conocida claramente la intención de los contratantes” se estará a ella más que a lo “literal de
las palabras”. Es la recepción de la teoría clásica o subjetiva en materia de interpretación de los
contratos la que funda la diferencia con la interpretación de la ley. Sin embargo, Moreno no está
de acuerdo porque cuando el art. 19 dice “Cuando el sentido de la ley es claro”, lo que quiere
decir es que cuando sea clara la intención del legislador, se aplica la literalidad, de modo que
prevalece la intención del legislador, y en suma, ambos artículos dicen lo mismo pero de distinta
forma.
2) La voluntad debe ser conocida claramente (acreditada). Se vio que en caso de
conflicto, debe preferirse la intención de las partes a la letra misma de las estipulaciones (1560).
Al respecto pueden presentarse dos situaciones:
1. La redacción del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria; en tal caso, no hay
duda que deberá investigarse la intención de las partes como una única forma de averiguar lo
que dice aquél.
2. La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretación posible ni
contradicción ni ambigüedad. En este caso NO PUEDE, EN PRINCIPIO, DESCONOCERSE LA
LETRA DE LAS ESTIPULACIONES, SO PRETEXTO DE INTERPRETARLAS. PERO SI
APARECE CLARAMENTE PROBADA LA INTENCIÓN DE LAS PARTES DISTINTA A LO
ESTIPULADO, ENTONCES PODRÁ DÁRSELE PREFERENCIA. Dicha intención debe ser
probada fehacientemente, pues el Art. 1560 habla de “conocida claramente la intención de los
contratantes...”. Así se ha resuelto por nuestros tribunales.
5. REFIÉRASE A LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y DE LAS

CONDICIONES. Esto es una reiteración; me remito en lo pertinente a la cédula 24 y 46.
*APARTE: CALIFICACIÓN, COMPLEMENTACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS

CONTRATOS. INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE
AL RECURSO DE CASACIÓN.
> CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

a) Concepto. Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurídica, esto es, decidir si es
compraventa, permuta, innominado, etc.
b) Importancia. Tiene enorme trascendencia esta operación, porque ella permitirá
establecer las disposiciones que lo rigen, y así aplicar las prohibiciones legales y las normas
supletorias que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.
c) Regla: es irrelevante la calificación hecha por las partes o el notario. Al respecto,
hay una norma de calificación que conviene tener presente: la calificación que hayan hecho las
partes o el notario del contrato no obliga al intérprete. Las cosas en derecho son lo que son, y no
lo que las partes quieren que sean. Y así, aunque las partes califiquen un contrato como
compraventa, el juez puede calificarlo como permuta, si eso es de acuerdo a su contenido. Así lo
han resuelto nuestros tribunales generalmente.
d) ¿Qué es previo, interpretación o calificación? Para López Santa María siempre la
interpretación debe preceder a la calificación. La jurisprudencia mayoritaria se pronuncia en el
mismo sentido.
> COMPLEMENTACIÓN DE LOS CONTRATOS. Calificado el contrato, quedan

determinadas las normas legales que le son aplicables.
54
Incluso hay disposiciones de la ley que se imponen a lo estipulado por las partes, como ser las
que fijan rentas de arrendamiento, precios, etc. Igualmente, el contrato comprende todo aquello
que por su naturaleza le pertenece o que le corresponde de acuerdo a la costumbre (Art. 1444 y
1546).
En armonía con las anteriores disposiciones, el Art. 1563 declara: “en aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.
> INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS.
a) Concepto: Es el proceso intelectual y jurídico destinado a salvar las omisiones que existan
en las cláusulas de un contrato.
b) Reglas de integración:
1. Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma
materia. Art. 1564 inc. 2. Si bien esta es una regla de interpretación, se ha entendido que
también sirve para llenar los vacíos de que puede adolecer un contrato.
Así, se ha resulto que si un distribuidor celebra muchos contratos con un comerciante
minorista, en los cuales se ha señalado que “el comerciante tiene la facultad de devolver la
mercadería dentro del plazo de 6 meses y transcurrido ese plazo no hay derecho de devolución”,
pero en uno de esos contratos no se señala el plazo aunque sí el derecho de devolución, se puede
completar ese contrato recurriendo a los otros y estimar que el plazo para devolver la
mercadería es el mismo de 6 meses.
2. Regla de las cláusulas usuales o de uso común. Art. 1563 inc. 2. Los autores
discuten QUÉ SE ENTIENDE POR CLÁUSULAS DE USO COMÚN:
a) Para algunos son los elementos de la naturaleza del contrato. Pero esto se critica porque
no tendría sentido establecer como elemento de integración las disposiciones supletorias de la
voluntad de las partes, pues por disposición legal siempre se entienden incorporadas al contrato
en silencio de las partes.
b) La mayoría entiende que se refiere al derecho consuetudinario, pero discutiéndose si se

refiere a la costumbre o a los usos:
1. Para algunos se refiere a la costumbre, porque esta disposición es manifestación del art.
1546, que al referirse a la buena fe establece que los contratos obligan no solo a lo que en ellos se
expresa sino que también a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Sin embrago esta opinión ha sido
criticada, porque deja al art. 1563 como reiteración sin sentido del 1546.
2. Para otros se refiere a los usos, porque el art. 1563 dice expresamente “cláusulas de uso
común”, y según la regla de interpretación de la ley contenida en el art. 20, las palabras de la
ésta se entenderán en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas.
> Ejemplo de cláusulas de uso común: aquella propia de los contratos de CV de bienes raíces,
en la que se da un mandato al portador de copia autorizada de la escritura para requerir las
inscripciones y subinscripciones que correspondan en los registros respectivos. En su concepto,
si en un contrato se omite esta cláusula, de todas formas el portador de la copia estaría facultado
para requerir las inscripciones y sub inscripciones que correspondan.
> INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL CONTRATO FRENTE AL RECURSO

DE CASACIÓN EN EL FONDO.
a) CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO.
1. La calificación es una CUESTIÓN DE DERECHO. Para poder distinguir cuestiones

de hecho y de derecho, en los juicios se distinguen 3 etapas (Pandectas del jurista Bouvier, son
aceptadas casi unánimemente en doctrina):
a. Determinar si hechos que sirven de base al proceso existen o no.
b. Calificación jurídica que debe darse a esos hechos.
55
c. Consecuencias que resultan desde el punto de vista de la aplicación de la ley.

Los 2 últimos aspectos son de derecho. Por tanto, toda errónea calificación del contrato,
involucra un vicio en una cuestión de derecho.
2. Procedencia del recurso. ¿Qué leyes infringe una calificación errónea? Ya se

sabe que una calificación errónea del juez de fondo configura un vicio en una cuestión de
derecho que hace susceptible de casación en el fondo el fallo calificador, pues se ha infringido
una ley decisoria litis. Y cuando se interpone el recurso de casación en el fondo es necesario
indicar cuáles son las leyes infringidas En particular, ¿qué leyes infringe la errónea calificación?:
a) El art. 1545 C.C. o la ley del contrato, puesto que no se está respetando este acuerdo que
es obligatorio para las partes y así ha sido dispuesto en esta norma legal.
b) La ley que define el contrato cuando es nominado.
c) En caso de contrato innominado, la ley que regula el contrato que la calificación
equivocada supone.
d) Disposiciones legales supletorias que se aplicarían en caso de calificarse correctamente
el contrato.
O sea, la infracción o contravención supone aplicación errada de normas, y omisión de
aplicación de las normas que corresponderían. Así, por ejemplo, si un juez de instancia califica
erróneamente un contrato como donación, siendo que es compraventa, las normas infringidas –
y que deben señalarse en el libelo- serían las siguientes normas del CC: el art. 1545, las normas
que definen a la CV, las normas que definen a la donación, las normas sobre donación que ha
aplicado en su decisión pero que no se deberían aplicar y las normas sobre CV que no ha
aplicado pero que debería haber aplicado al fallar.
b) ¿CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL

CONTRATO?
1. Planteamiento de la discusión. La interpretación como cuestión de hecho.

Este ha sido un problema muy controvertido en nuestro país y con nutrida jurisprudencia, y ha
consistido en determinar si CORRESPONDE A LOS JUECES DEL FONDO SOBERANAMENTE
INTERPRETAR EL CONTRATO, O SI LO RESUELTO POR ELLOS ES SUSCEPTIBLE DE SER
REVISADO POR LA CORTE SUPREMA CONOCIENDO DE UN RECURSO DE CASACIÓN EN
EL FONDO.
El punto es muy discutible porque chocan dos principios igualmente poderosos, y, además,
porque se hace muy difícil sentar reglas generales que abarquen todas las situaciones posibles.
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato establecido en el art. 1545
y el consagrado en el Art. 1560, que determina que la intención de los contratantes (conocida
claramente) es lo fundamental en materia de interpretación. La cuestión es la siguiente:
a) AVERIGUAR LA INTENCIÓN DE LOS CONTRATANTES ES CUESTIÓN DE HECHO,
INDISCUTIBLEMENTE, Y POR TANTO ESCAPA AL CONTROL DE LA CASACIÓN.
b) PERO POR OTRA PARTE, SI BIEN ES EVIDENTE QUE EL ART. 1545 NO OTORGA AL
CONTRATO MATERIALMENTE EL VALOR DE LEY, SI LA INTERPRETACIÓN INFRINGE EL
CONTRATO, IGUALMENTE RESULTA VULNERADA LA LEY, ESTO ES, EL ART. 1545.
2. Procedencia de la casación en el fondo por errónea interpretación. Existen 3

posiciones en la doctrina:
a) IMPROCEDENCIA ABSOLUTA DEL RECURSO.

1. Es inadmisible porque las normas de interpretación del contrato, según algunos
autores, son MEROS CONSEJOS.
2. La interpretación del contrato es una CUESTIÓN DE HECHO.
3. No puede infringir la ley del contrato, porque ella es lo que diga el juez del fondo.
b) IMPROCEDENCIA DEL RECURSO, SALVO EN CASO DE DESNATURALIZACIÓN DEL

CONTRATO. La interpretación es una cuestión de hecho. Pero en caso de 1545 C.C. la ley del
contrato no es ajeno a 767 C.P.C. Hay dos posiciones aquí:
1. La doctrina francesa: Distingue cláusulas oscuras y claras, la casación sólo procede en
cso de desnaturalización de cláusulas claras. (Carré)
2. Claro Solar: Acepta doctrina francesa sin distinguir cláusulas claras de oscuras. La
interpretación es una cuestión de hecho, pero cuando desnaturaliza el contrato procede
casación.
56
c) PROCEDENCIA DE CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN

CONTRACTUAL.
1. No se debe distinguir cláusulas claras y oscuras (siguiendo a Domat y Pothier).
2. Art. 1545 C.C. ley del contrato se incluye en 767 C.P.C., la sentencia es declarativa.
3. La interpretación es una cuestión de derecho, según algunos.
3. Estado actual. Síntesis de las reglas imperantes en la jurisprudencia:
a) IMPROCEDENCIA ABSOLUTA DE LA CASACIÓN EN EL FONDO. Por regla general,

interpretar el contrato es CUESTIÓN DE HECHO, y escapa al control de la Corte Suprema.
b) RELATIVIDAD DE LA CORTE SUPREMA. Pero la Corte Suprema se ha colocado en una

posición bastante cómoda, y ha rechazado o ha acogido casaciones en el fondo en este caso,
cuando lo ha estimado conveniente, porque no ha querido desprenderse totalmente de sus
facultades revisoras, ni por el otro lado abrir demasiado la vía del recurso en esta materia. Como
consecuencia de lo anterior y dentro de la relatividad consiguiente, es posible señalar algunos
PRINCIPIOS:
1. Procedencia por infracción de ley. Deber recordarse que el recurso de casación procede
por infracción de ley; en consecuencia, cada vez que los jueces del fondo violen un texto legal,
aun cuando sea A PRETEXTO DE INTERPRETAR el contrato, habrá lugar a la casación en el
fondo.
Incluso en el terreno de la especulación, el mismo Art. 1560 puede ser invocado como
fundamento de la casación, y así, si los jueces de la instancia declaran que la intención de las
partes claramente establecida fue tal, y prescinden de ella en su decisión, se ha infringido este
precepto y es procedente la casación.
El principio anterior inspira las reglas siguientes.
2. Calificar el contrato es cuestión de derecho. Es esta una jurisprudencia que se ha

uniformado, y apenas tiene excepciones; no obstante, existen opiniones aisladas que sostienen
que calificar no es distinto de interpretar, que forma parte de ella.
3. Procedencia por desnaturalización del contrato (el juez califica bien pero lo hace
producir otros efectos). Finalmente, se ha declarado que también procede la casación en el
fondo cuando los jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan el contrato, esto es,
calificado correctamente, lo hacen producir OTROS EFECTOS Y ALCANCES QUE LOS
SEÑALADOS POR LAS PARTES, O QUE POR LEY LE CORRESPONDEN. Por ejemplo, si los
jueces han determinado que se trata de una compraventa, pero le aplican normas del
arrendamiento.
> Síntesis del criterio jurisprudencial sobre procedencia de este recurso. De

acuerdo con dos sentencias de nuestro más alto tribunal, puede sintetizarse su criterio diciendo
que LA CASACIÓN PROCEDERÁ SIEMPRE QUE:
1. Se altere o modifique la naturaleza jurídica del contrato, o se le haga producir otros
efectos que los asignados por la ley
2. Y cuando se quebranten las leyes que reglan la interpretación.
*APARTE: EFICACIA E INEFICACIA DE LOS CONRATOS.
> EFECTOS DE LOS CONTRATOS.
(a) EFECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS.
> Concepto: Son los DERECHOS Y OBLIGACIONES que el contrato genera. En principio
para las partes, en virtud del principio de EFICACIA RELATIVA de la convención.
> Observación: no confundir con efectos de la obligación. Así:
57
1) No hay que confundir los efectos del contrato con los efectos de las obligaciones. El
contrato genera obligaciones. Y las obligaciones, que son efecto del contrato, tienen a su vez sus
propios efectos, ya estudiados.
2) No obstante esta claridad conceptual, el legislador confunde efectos del contrato con
efectos de las obligaciones. En efecto, en el título XII del libro IV, bajo el epígrafe “Efectos de las
obligaciones”, sólo hay dos disposiciones que se refieren a los efectos del contrato (art. 1545 y
1546), y todas las demás se refieren a los efectos de las obligaciones.
> ¿A quiénes alcanzan los efectos de los contratos? Análisis de sus efectos. Esta
materia implica analizar la noción de PARTE Y TERCEROS, y nos reconduce a lo ya visto a
propósito de la EFICACIA RELATIVA de los contratos, a lo cual me remito. Los tópicos
fundamentales son:
1) EFECTOS ENTRE LAS PARTES Y LOS TERCEROS. EFICACIA RELATIVA.
2) EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
3) EFECTO EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS.
(b) REFERENCIA A LOS EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS

SINALAGMÁTICOS O BILATERALES. Ya han sido analizados en diversas cédulas, pero
para efectos didácticos se ofrece una síntesis.
> Origen de estos efectos: interdependencia de las obligaciones. Las obligaciones

del contrato bilateral son interdependientes, esa interdependencia fundada principalmente en la
noción de causa final, es la base de los efectos particulares de los contratos bilaterales.
> Análisis de estos efectos:
1) Excepción de contrato no cumplido. Artículo 1552 C.C. En los contratos

bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
(exceptio non adimpleti contractus).
La jurisprudencia lo ha interpretado extensivamente, admitiendo la excepción contra:
Indemnización de perjuicios y demanda de cumplimiento en naturaleza.
Frente al juicio ejecutivo podría fundarse en artículo 464 N°7 C.P.C.
a) Requisitos.
1. Debe tratarse de un contrato bilateral.
2. El demandante debe haber cumplido la prestación o encontrarse llano a cumplirla.
3. La obligación debe ser actualmente exigible.
b) Efectos. En principio tiene un efecto provisorio, suspende la ejecución del contrato

hasta que el demandado cumpla o se allane a cumplir. Si suspensión transitoria se allana en el
tiempo, y ninguna parte cumple, la ley nada dice, la jurisprudencia ha aplicado la resolución sin
indemnización de perjuicios.
2) Resolución por inejecución. Artículo 1489 C.C. En los contratos bilaterales va

envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero
en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
> Observaciones:
a) Deriva de la condición resolutoria tácita.
b) No opera de pleno derecho, requiere declaración judicial.
c) 310 C.P.C. permite enervar la acción pagando.
d) Su efecto principal es la desaparición retroactiva del contrato, salvo en el caso de los
contratos de tracto sucesivo, junto con ella también se puede demandar indemnización de
perjuicios.
e) En cuanto a los efectos respecto de terceros, concede acción sólo contra el tercero
adquirente poseedor de mala fe, si es cosa mueble, y si es inmueble, concede acción contra ese
tercero sólo si se reúnen los requisitos del art. 1491 (diferencia con la nulidad).
3) Teoría de los riesgos. Arts. 1550 y 1820 C.C.
58
1. Planteamiento del problema de los riesgos en materia contractual.
a. Concepto: Son las reglas que determinan quién soporta en su patrimonio el

acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor.
Artículo 1550 C.C. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo
del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
b. Campo de aplicación: Se refiere a los riesgos en relación con los contratos en curso.
c. Requisitos de procedencia.
1. Existencia de un contrato bilateral en curso, con cumplimiento pendiente, al menos
en parte.
2. Que se extinga obligación de uno por imposibilidad de ejecución. Para Alessandri y
Meza Barros opera sólo cuando hay pérdida de la especie. Para López Santa María también
opera en obligaciones de hacer y no hacer.
2. Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de dar.
a. Regla general. 1550 y 1820 C.C. Hay respuesta expresa en la ley. En Chile el riesgo es
del acreedor (es más equitativo y aplicado en derecho comparado que el riesgo sea del deudor),
salvo que el deudor se encuentre en mora de entregar.
b. Excepciones a la regla general.

1. Mora del deudor.
2. Promesa del deudor de entregar misma cosa a 2 o más personas por obligaciones
distintas 1550 C.C.
3. Que el deudor haya tomado sobre sí responsabilidad del caso fortuito 1547 C.C. inc.
4°
4. Que la cosa se deba bajo condición 1486 C.C.
5. Que se trate de obligaciones de genero (el género no perece) 1510 C.C.
6. Destrucción de la cosa arrendada 1950 N°1 C.C.
7. Mora del deudor en entregar cuando la cosa perece por caso fortuito que de igual
forma la habría destruido en caso de estar en poder del deudor 1547 inc. 2° y 1672 inc. 2° C.C.
c. Pérdida parcial. No está regulada en el C.C., se debe aplicar regla general, responde el
acreedor.
3. Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de hacer o no

hacer. No está regulado en el C.C., existen 2 vías posibles:
a. Aplicar por analogía 1550 y 1820 C.C.
b. En derecho comparado, debido a la interdependencia de las obligaciones, la cosa debe
perecer para el deudor.
> INEFICACIA, TERMINACIÓN Y DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS.
a) CAUSALES DE TERMINACIÓN O DISOLUCIÓN. Según el art. 1545, los contratos

pueden disolverse por 2 capítulos:
1. Resciliación o consentimiento mutuo de las partes. Lo que no es sino aplicación

del principio que “en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen”.
> Excepciones. Las hay en 2 sentidos, uno de amplitud (basta la voluntad de uno) y otro
restrictivo (ni siquiera el consentimiento basta).
a. Casos en que el consentimiento de ambos no es suficiente para disolver un contrato.
Ni aun la voluntad de ambos es suficiente para disolver el contrato, por ejemplo el Matrimonio.
b. Casos en que puede terminar por voluntad de una sola de las partes. Por ejemplo:
1. El mandato, que termina por revocación del mandante o renuncia del mandatario.
2. El arrendamiento a plazo definido, que termina por el desahucio,
59
3. La sociedad de personas, que termina por la renuncia de uno de los socios,

4. La donación entre vivos, que puede revocarse por el donante por causa de ingratitud.
2. Causas legales. Son:

1. Cumplimiento del contrato.
2. Nulidad y rescisión
3. Resolución o cumplimiento de una condición resolutoria.
4. Llegada de un plazo extintivo o resolutorio.
5. Muerte de una de las partes en contratos Intuito personae
6. La imposibilidad absoluta de ejecución por caso fortuito.
7. Caducidad, se establece un término para hacer valer derechos y no se hace.
8. Prescripción.
b) BREVE REFERENCIA A DOS FORMAS DE INEFICACIA CONTRACTUAL:

INOPONIBILIDAD E INEFICACIA POR SIMULACIÓN.
1) La inoponibilidad de los contratos. Es la sanción civil de ineficacia, que impide que

se haga valer ante terceros un derecho.
Los principales motivos de inoponibilidad son:
a) Incumplimiento de las formalidades de publicidad (debe ser formalidad de publicidad
sustancial, no de simple noticia)
b) Inoponibilidad por falta de fecha cierta 1703 C.C.
c) Inoponibilidad por falta de consentimiento 1815 C.C.
d) Inoponibilidad derivada de nulidades 1895 C.C.
e) Inoponibilidad derivada de declaratoria de quiebra.
f) Inoponibilidad por simulación.
En lo demás, me remito a la ineficacia de los actos jurídicos.
2) La simulación en los contratos.
a) Concepto y clasificación. Existe un conflicto entre voluntad declarada y real o efectiva.

Hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados o
completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto.
En Chile la doctrina y la jurisprudencia la fundan en el artículo 1707 inc. 1° C.C.: Las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no
producirán efecto contra terceros.
Se puede clasificar como licita o ilícita (esta además es sancionada penalmente); absoluta,
relativa y por interposición de persona.
b) Efectos y prueba de la simulación.
1. Efectos. Se debe distinguir:

a) Entre las partes: Prevalece acto secreto 1707 C.C. a contrario sensu. Una vez probada
la simulación, al acto secreto se le aplican las reglas generales. En caso de simulación absoluta la
sanción es nulidad absoluta o inexistencia dependiendo la doctrina que se siga.
b) Frente a terceros: El acto secreto es inoponible a los terceros, no obstante, ellos están
autorizados para invocar el acto secreto contra las partes (deben probarlo). En caso de conflictos
entre terceros (que para unos sea más conveniente el acto simulado y para otros el declarado), el
C.C. no ofrece solución La doctrina entiende que hay un derecho de opción, y si no es aplicable,
se prefiere al que esté en posesión del bien.
2. Prueba. Mediante presunciones judiciales, confesional o absolución de posiciones,

documental y testimonial (en testimonial no se aplican limitaciones de artículos 1708 y 1709
C.C., así lo ha resuelto la jurisprudencia).
CONTRATOS EN PARTICULAR
Con independencia del orden del cedulario, el esquema es el siguiente:

1. PROMESA Y OTROS CONTRATOS PREPARATORIOS.
2. COMPRAVENTA.
60
3. PERMUTACIÓN.
4. ARRENDAMIENTO.
5. HIPOTECA.
6. REFERENCIA A LOS CONTRATOS REALES.
6. REFERENCIA AL MANDATO Y LA TRANSACCIÓN.
En el cedulario sólo aparece la compraventa, la hipoteca y la promesa.
CÉDULA 35. LA COMPRAVENTA.

PREGUNTAS:
1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS.
3. REQUISITOS:
3.1. Consentimiento
3.2. Capacidad
3.3. Objeto:
3.3.1. La cosa y sus requisitos.
3.3.2. El precio y sus condiciones.
3.4. Formalidades.
4. EFECTOS:
4.1. Obligaciones del vendedor
4.2. Obligaciones del comprador
DESARROLLO DE LA CÉDULA. Se desarrolla este contrato en su totalidad, con

independencia del orden de las preguntas.
> GENERALIDADES.
(a) Reglamentación. Título III, Libro IV, arts. 1793 a 1896.
(b) Concepto. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra en pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida se llama precio (Art. 1793 de memoria).
(c) Importancia del contrato de compraventa.

1) Gran desarrollo doctrinario. La compraventa es probablemente el contrato con mayor
desarrollo en el ámbito jurídico; desde Roma, en que esta convención se constituía por dos
contratos: emptio y venditio, hasta hoy, ha sido el contrato con mayor elaboración desde el
punto de vista de los juristas.
2) Contrato más frecuente. La compraventa es el contrato más frecuente; los contratos son
los vehículos que movilizan la riqueza y el contrato de compraventa es el principal motor del
mundo económico.
3) Es título traslaticio de dominio. La compraventa es un título traslaticio de dominio, es un
antecedente indispensable para poder transferir el dominio de un titular a otro, o para transferir
un derecho real distinto del dominio de un titular a otro, o para transferir derechos personales o
créditos de su titular a otro.
Por todo lo anterior el CC le otorga una gran extensión a este contrato; sin perjuicio de que el
contrato de arrendamiento tiene más artículos que la compraventa.
(d) Ubicación o caracteres de la compraventa:
1) Contrato bilateral: Ambas partes se obligan recíprocamente. En efecto:

a) El vendedor se obliga:
1. A la entrega o tradición de la cosa vendida.
2. Al saneamiento cosa vendida.
3. Si lo q se vende es una especie o cuerpo cierto, a guardarla con el debido cuidado hasta
el momento de su entrega.
b) Por su parte el comprador se obliga:
1. A pagar el precio
2. A recibir la cosa que ha comprado.
61
c) Y las tres obligaciones del vendedor son en favor del comprador, al tiempo que las 2
obligaciones del comprador son en favor del vendedor; hay una mutualidad en las obligaciones,
que es lo que configura la bilateralidad de los contratos.
2) Contrato oneroso. Porque tiene por objeto la UTILIDAD de ambas partes (gravándose una
en favor de la otra); así:
a) El comprador va a adquirir el dominio o por lo menos la posesión tranquila y duradera
de la cosa que compra.
b) El vendedor va a recibir una suma de dinero que es lo que constituye el precio.
3) Por regla general es un contrato conmutativo. Es decir, se miran como equivalentes el

valor de la cosa que debe entregar el vendedor y el valor de la suma de dinero que debe pagar el
comprador. Excepcionalmente la compraventa es ALEATORIA, y esto ocurrirá marcadamente
cuando se compra la suerte; lo q se compra es el azar y el azar (que es el desconocimiento de las
causas de los efectos que observamos).
4) Es un contrato principal. Puede subsistir por si sola sin necesidad de otra convención. Es
más, al amparo de la compraventa surgen otros contratos accesorios, como el pacto de
retroventa, el pacto comisorio, el pacto de addictio in diem11.
5) Es, en principio, consensual. Es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las

partes. El código dice que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en el
precio y en la cosa. Art. 1801. Sin perjuicio de ello, hay compraventas solemnes, verbigracia la de
bienes raíces, la de un censo, la de una sucesión hereditaria, la de una nave.
6) Contrato típico y nominado. Está conceptualizado y disciplinado por el legislador,

particularmente en el CC, sin perjuicio de normativas especiales como sucede con la
compraventa mercantil (C de C), la compraventa cosa mueble a plazo, la compraventa de minas
(C. de Minería).
7) Contrato individual: Sus efectos solo alcanzan a quienes han sido parte en su celebración.
Plena aplicación de la eficacia relativa del contrato, sin perjuicio de su oponibilidad a terceros o
efecto reflejo o expansivo12.
8) Es un título translaticio de dominio. O sea, es un antecedente que permite transferir el

dominio, o bien otro derecho real, o bien un derecho personal o crédito desde un titular a otro.
La transferencia propiamente tal tendrá lugar una vez que se realice la tradición.
> REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA. Debe reunir DOS CLASES de

requisitos:
a) Elementos comunes a todo contrato:
1. Consentimiento libre y espontáneo
2. Capacidad de las partes
3. Objeto lícito
4. Causa lícita
5. Solemnidades, cuando proceda.
b) Elementos particulares de la compraventa:
> Tradicionalmente se dice que son:
1. Consentimiento
2. Cosa
3. Precio
> Pero para algunos autores, son los mismos elementos comunes a todo contrato pero que
revisten o experimentan ciertas particularidades en el contrato de compraventa. Así, el
11
O in diem addictio; y consiste en un pacto accesorio de la compraventa por el cual convienen las partes
en que el vendedor tendrá, hasta un día determinado, el derecho de ceder la cosa a otra persona que
ofrezca mejores condiciones que aquellas en que se haya hecho la venta.
12
Es más, indirectamente podría sostenerse que hay un efecto erga omnes. En efecto, el vendedor debe
ser dueño de lo que transfiere (de su propiedad o del derecho real o personal que vende); y después de
hecha la tradición, este dominio que se transfiere, como todo derecho real, deberá ser respetado por todos
quienes no son su titular.
62
consentimiento es requisito común a todo contrato; y la cosa y el precio no son sino el objeto de
todo acto jurídico.
> ANÁLISIS DE CADA UNO. Con independencia del orden señalado, están:
(1) CONSENTIMIENTO.
a) Generalidades:
1. Concepto: La concorde manifestación de voluntad de las partes. En todo lo demás me
remito a la teoría del acto jurídico.
2. Importancia en la CV:
a. Es elemento fundamental porque por RG la CV es un contrato consensual.
b. Lo que importa en la CV es el objeto de este consentimiento, sobre qué debe recaer.
b) ¿Sobre qué debe recaer? Sobre 3 cosas, so pena de configurarse error sancionado
según algunos con inexistencia, y según otros con nulidad absoluta o bien rescisión:
1. Sobre el contrato mismo: Ambas partes deben tener conciencia de que están celebrando
un contrato de CV.
Si una parte entendiera celebrar CV y la otra entendiera celebrar un contrato diferente se
configuraría un ERROR IMPEDIMENTO, en los términos del art. 1453, y la sanción sería
inexistencia (Claro Solar), o nulidad absoluta o nulidad relativa. Desde punto de vista dogmático
hay inexistencia porque nunca se han encontrado las voluntades y por tanto no hay
consentimiento, y si no hay consentimiento el acto es inexistente.
2. Sobre la cosa. El vendedor entiende que está vendiendo la misma cosa que el
comprador entiende comprar. De lo contrario, al igual que en el caso anterior, habrá error
impedimento en los términos del art. 1543.
Moreno: si se padeciera de error en cuanto a la identidad de la cosa específica, no va a
haber un consentimiento válido y la sanción será, al igual que en el caso anterior, la inexistencia
o nulidad absoluta o relativa.
3. Sobre el precio. Es decir, en la suma de dinero que el comprador da por la cosa vendida.
Si hay error en cuanto al precio, es la misma situación y sanciones anteriores.
(2) CAPACIDAD PARA CELEBRAR COMPRAVENTA.
> Aspectos generales sobre la capacidad para celebrar CV:

a) Regla general: capacidad. En principio toda persona es legalmente capaz para celebrar
un contrato de CV.
b) Excepción: incapacidad. Salvo aquellas personas a quienes la ley ha inhabilitado para
celebrar CV o para celebrar cualquier contrato. Es decir, son capaces todos quienes no sean:
1. Incapaces generales para celebrar cualquier contrato. Son los absoluta y
relativamente incapaces, ya estudiados en la teoría del AJ.
2. Incapaces para celebrar contrato de CV. Son las incapacidades particulares del inc.
final del art. 1447. Se ven continuación.
> Análisis de las INCAPACIDADES ESPECIALES para celebrar CV. Pueden ser
de 3 clases:
a) Incapacidades para comprar y vender
b) Incapacidades para vender
c) Incapacidades para comprar
a) Incapacidades PARA COMPRAR Y VENDER. Significa que las personas

afectadas por estas incapacidades NO PUEDEN CELEBRAR ENTRE SÍ EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA, no pueden concurrir ni como compradores ni como vendedores; de ahí que
según algunos se trata de una INCAPACIDAD ADQUISITIVA porque el derecho no podrá
adquirirse por medio de la compraventa.
> Casos:
63
1. CÓNYUGES NO SEPARADOS JUDICIALMENTE, ART. 1796. El CC dice que es nula

la compraventa celebrada entre cónyuges no separados judicialmente. Sobre esto:
a. Irrelevancia del régimen patrimonial. La inhabilidad se refiere a TODOS los

cónyuges cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio. No pueden celebrar CV entre sí
las personas casadas en sociedad conyugal, ni en participación en los gananciales ni bajo
separación total de bienes, aunque hay quienes sostienen que la incapacidad no afecta a los
últimos.
b. Fundamentos de esta prohibición:

1. El CC quiere evitar que un cónyuge presione al otro para venderle sus bienes.
2. El CC quiere evitar que los CC se coludan para perjudicar a terceros,
especialmente a los acreedores de uno de ellos o de ambos. El marido tiene deudas y para evitar
embargo saca bienes de su patrimonio vendiéndoselos a su mujer, la ley quiere evitar esta
colusión en fraude de los acreedores y en general de terceros.
3. El CC quiere evitar que mediante una compraventa simulada los cónyuges se
hagan una donación entre vivos. El CC prohíbe las donaciones entre vivos entre cónyuges. Pero
según Moreno esto no es así, si el CC las prohibiera ellas serían nulas, pero la situación es
distinta porque se produce la conversión del negocio jurídico: si se celebra, no es nula sino que
la ley la trasforma en un contrato de donación mortis causa, q es una donación revocable hasta
el momento que muera el donante (o si se quiere, irrevocable a partir de la muerte del donante).
4. Si se permitiera la CV entre cónyuges y si éstos se encuentran casados en
SOCIEDAD CONYUGAL, se daría la figura de la AUTOCONTRATACIÓN, ya que el marido
administra los bienes propios de la mujer. Y el legislador quiere evitar esta figura cuando hay
conflicto de intereses.
c. Sanción. El propio CC dice que la CV es nula, y acá lo que sucede es que el contrato
adolece de objeto ilícito pues contraviene una prohibición, vicio sancionado con nulidad
absoluta.
d. Excepción: Vale la CV celebrada entre cónyuges separados judicialmente. No se

trata de los separados judicialmente de bienes, sino de una separación judicial PERSONAL, es
decir, que ya no viven juntos.
1. ¿Por qué vale? ¿Cuál es el fundamento de esto? Porque aquí no existen los
peligros anteriores, es decir, una presión de un cónyuge a otro, una colusión o simulación entre
ellos en fraude de terceros, etc., pues para que haya separación judicial se necesita causal legal, y
estas causales son tan graves que suponen una enemistad entre marido y mujer, lo que elimina
la posibilidad de estos peligros (la ley concluye, por ejemplo, que un cónyuge no le va a hacer el
favor al otro de simular una venta y comprar sus bienes, y el otro tampoco se los va a vender
porque el primero se va a quedar con los bienes; si están enemistados no se van a hacer
donaciones).
2. Pero acá hay que hacer una precisión. Según el art. 1796 pueden celebrar el CV
los cónyuges separados judicialmente. Antes de la ley 19.947 esta disposición decía que no
podían celebrar CV los cónyuges no divorciados perpetuamente, y por tanto los divorciados
perpetuamente sí podían, y la razón de esto era similar a la dicha: las causales de divorcio
perpetuo de la antigua LMC eran de tal gravedad que el legislador entendía que no podía haber
colusión entre los cónyuges ni que tampoco uno de ellos podía estar presionando al otro. Sin
embargo, la Ley 19.947 sustituyó el divorcio de la antigua ley por la separación judicial. El
problema que se presenta es que según la ley 19.947 la separación judicial puede ser:
a. Unilateral
b. Bilateral o de común acuerdo
c. Por culpa
Queda claro que el art. 1796 debió referirse exclusivamente a los cónyuges
SEPARADOS JUDICIALMENTE POR CULPA DE UNO DE ELLOS, porque sólo en ese caso no
habrá peligro de colusión ni presiones indebidas. Sin embargo, como la ley no distingue podría
darse el caso de colusión y simulación en fraude de terceros: es decir, que cónyuges se separen
judicialmente actuando de común acuerdo con el sólo propósito de poder celebrar entre sí la CV
y así perjudicar a terceros, especialmente a sus acreedores.
64
2. COMPRAVENTA ENTRE EL PADRE O MADRE Y EL HIJO SUJETO A PATRIA

POTESTAD. Son inhábiles para celebrar entre sí el contrato de CV el padre o madre que ejerce la
patria potestad y sus hijos no emancipados, y en consecuencia el contrato es nulo.
a. Fundamento de esta prohibición. Similares a los anteriores:

1. Padre o madre pueden ejercer presión sobre su hijo no emancipado para que éste
le venda sus bienes13.
2. Padre, madre o hijo podrían coludirse para perjudicar a terceros (acreedores).
3. Habría un autocontrato no permitido por haber conflicto de intereses. De
permitirse la CV, se pone al padre o madre en una situación conflictiva. En efecto, el padre que
ejerce la patria potestad es representante legal de su hijo no emancipado y tiene el derecho de
administrar los bienes del hijo que pertenezcan a su peculio adventicio ordinario. Y si se permite
la CV, el padre o madre utilizaría un doble rol, comprador y vendedor, y habría conflicto de
interés porque como representante legal del hijo tiene que velar por su interés, pero también
tiene el interés de velar porque la venta se realice en las mejores condiciones para el padre o
madre. Y la autocontratación no está permitida cuando hay conflicto de intereses.
b. Excepción. La CV vale entre ellos si los bienes pertenecen al PECULIO

PROFESIONAL O INDUSTRIAL DEL HIJO. ¿Por qué? ¿Cuál es el fundamento? El art. 251
dispone que el hijo se mira como mayor de edad en lo que respecta a la administración de ese
patrimonio; por tanto, si se considera mayor de edad, se entiende que no está sujeto a patria
potestad.
c. Sanción en caso de infracción: Nulidad absoluta de la venta por objeto ilícito

(prohibición legal).
3. COMPRAVENTA ENTRE MANDANTE Y MANDATARIO SOBRE COSAS QUE EL

PRIMERO HA ORDENADO VENDER O COMPRAR, Art. 2144. La incapacidad consiste en que:
a. El mandatario no puede comprar para sí mismo los bienes que su mandante le ha
ordenado vender.
b. El mandatario no puede vender de sus bienes al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar.
> Fundamento de la prohibición: Habría un AUTOCONTRATO CON CONFLICTO

DE INTERÉS, lo que está prohibido. La ley prohíbe el autocontrato cuando hay conflicto de
interés, y acá lo hay porque se teme que el mandatario sacrifique el interés de su mandante en
beneficio de su propio interés, pues debe velar por lograr las mejores condiciones para su
mandante, pero también para el propio mandatario, pues le van a pagar un precio (porque ha
vendido de sus bienes al mandante) o va a querer pagar un menor precio (porque ha comprado
para sí los bienes que su mandante le ordena vender).
> Excepción: Autorización expresa del mandante. Es decir, el autocontrato vale, y el

mandatario podrá vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, o comprar
para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender, siempre que el poderdante lo haya
facultado expresamente para ello. Art. 2144, 2145.
> Sanción en caso de infracción: La infracción sería celebrar esta venta como
autocontrato sin autorización expresa del mandante. Y la sanción es la NULIDAD RELATIVA
porque se está omitiendo un requisito exigido en consideración al estado o calidad de las
personas que ejecutan o celebran el acto.
b) Incapacidades para VENDER. Es un único caso. Afecta a los FUNCIONARIOS

ENCARGADOS DE ADMINISTRAR ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, quienes no pueden
vender los bienes que administran, pues la administración y no la enajenación (o disposición) es
lo que está comprendido en sus facultades administrativas ordinarias.
13
De aceptarse esta figura, se dijo, podría haber presiones. Pero cabe recordar que ello constituiría fuerza,
que vicia el consentimiento, y por tanto igualmente se impide la eficacia de la venta. Y esto se aplicaría
también si se permitiera la CV entre cónyuges no separados judicialmente. Aunque también es cierto que
acreditar la calidad de hijo no emancipado o de cónyuges no separados judicialmente, que son
circunstancias objetivas, es más fácil que probar los elementos de la fuerza.
65
> Fundamento: El funcionario está facultado para administrar y no para enajenar o

disponer, y en derecho los funcionarios no tienen más atribuciones que las que en principio les
confieren las leyes.
> Excepción: Si el funcionario cuenta con autorización de la autoridad competente, por

ejemplo, que la ley lo faculte. Si en sus atribuciones tiene el poder de enajenar, la venta vale.
> Sanción en caso de infracción: Nulidad absoluta porque aparece comprometido el

interés público.
> ¿Qué ocurre si este funcionario público, en principio inhábil para vender, administra
bienes privados? Se entiende que TAMPOCO puede venderlos porque la disposición no
distingue entre bienes públicos y privados.
c) Incapacidades para COMPRAR. Afecta a varias personas. CASOS:
1. EMPLEADO PÚBLICO. Quien no puede comprar bienes que se vendan por su

ministerio, aunque la venta se haga en subasta pública. Los bienes pueden ser públicos o
privados, es irrelevante, lo determinante es que se venden por su ministerio y eso lo hace inhábil
para comprarlos.
> Fundamento: Evitar que se incentive por el lucro, pues el legislador teme que el
empleado público cometa fraudes. Evita contravención a principios administrativos, como la
probidad, etc.
> Sanción en caso de infracción: Nulidad absoluta.
2. JUECES, ABOGADOS, PROCURADORES Y NOTARIOS. Quienes no pueden comprar

los bienes que han sido objeto de un juicio en que han intervenido y que se vendan como
consecuencia del litigio.
> Extensión. El COT ha ampliado el catálogo de funcionarios afectos a esta
prohibición:
- Relatores
- Receptores
- Fiscales judiciales
- Defensores públicos judiciales
- Asistentes sociales, etc.
Y la prohibición se extiende por un lapso de 5 años, pero esto no se aplica a abogados
ni procuradores.
> Requisito. Lo determinante para configurar la incapacidad es que los bienes se
vendan como consecuencia del juicio en el que han intervenido. Pero el COT ha establecido que
la prohibición afecta a todas estas personas AUN CUANDO LA VENTA NO SE HAGA A
CONSECUECIA DEL JUICIO en que han intervenido.
> Sanción en caso de infracción: Nulidad absoluta.
3. SÍNDICOS. No pueden comprar los bienes del fallido que se realicen en el proceso de
liquidación de su activo.
> Precisión:
a. Según el art. 1800 los síndicos quedan sujetos a las reglas de los mandatarios, pues
se remite al art. 2144.
b. Pero la ley de quiebras establece la prohibición a los síndicos para comprar los
bienes del fallido, y se entiende que esta ley se aplica con preferencia en virtud del principio de
especialidad.
4. TUTORES Y CURADORES. Art. 1799. Quienes no pueden comprar de ninguna

manera los bienes RAÍCES que pertenezcan a sus pupilos. Los muebles sí, acá no hay
incapacidad, pero hay formalidades.
> Fundamento:
a. Temor del legislador a que se incentiven por el lucro.
b. Además, de permitirse la compra de inmuebles, habría un autocontrato que
debería prohibirse por haber conflicto de interés. Los tutores y curadores administran los bienes
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del pupilo, de suerte que al comprarlos, tienen que actuar también bajo el rol de vendedor, que
es su representado. ¿Qué interés hace primar?
> Reglas del CC. El art. 1799 se está refiriendo al art. 412. El art. 412, al establecer las
reglas relativas a la compraventa, señalan que hay que distinguir
a. Bienes muebles: Pueden comprarlos si cuentan con la autorización de los demás
tutores o curadores generales, o del juez en subsidio.
b. Inmuebles: No pueden comprarlos en ningún caso. Ésta es la incapacidad.
> Sanción en caso de infracción. Se verá también la situación de los muebles:
a. Bienes muebles:
1. Alessandri en un comienzo dijo que era nulidad absoluta, pero después sostuvo
que era nulidad relativa.
2. Pescio dice que es nulidad absoluta, porque el art. 1799 dice no es lícito. Sin
embargo parece que la sanción es la nulidad relativa, porque la ley exige un requisito en
consideración al estado o calidad de las personas.
b. Inmuebles: Nulidad absoluta, hay una prohibición legal (objeto ilícito).
5. ALBACEAS. Quienes no pueden comprar bienes RAÍCES del causante.

> Problema: la regulación de esta incapacidad.
a. El art. 1800 se remite al art. 2144 relativo al mandatario. Sin embargo, existe una
norma especial que es el art. 1294 ubicado a propósito de albaceazgo, el cual se remite al art.
412.
b. Frente se dice que se aplica con preferencia el art. 1294 porque es una norma
especial que prima por sobre el art. 1800. En consecuencia, habrá que distinguir:
1. Tratándose de bienes muebles: El albacea podrá comprarlos si cuenta con la
aprobación de los demás albaceas o por la aprobación subsidiaria del juez.
2. Tratándose de bienes inmuebles: El albacea no podrá comprarlos.
> Fundamento: Evitar el conflicto de intereses entre los herederos y el albacea.
> Sanción en caso de infracción:
a. Bienes muebles: Las mismas opiniones de Alessandri y Pescio (nulidad absoluta o
nulidad relativa).
b. Inmuebles: Nulidad absoluta.
> Referencia al albaceazgo. Finalmente, los albaceas o ejecutores testamentarios son
las personas a quienes el testador les han dejado el encargo de hacer ejecutar las disposiciones
testamentarias; de ahí que es un cargo de confianza y por esto los autores dicen que la
naturaleza jurídica del albaceazgo es un mandato post mortem.
> Síntesis de las sanciones. ¿Qué ocurre si igualmente venden o compran? Como es
una situación referida a la calidad o estado de las personas en la venta, la sanción sería la
nulidad relativa. Pero Pesio, en razón que el texto legal dice “no es lícito”, concluye que es
nulidad absoluta por haber objeto ilícito.
(3) OBJETO: LA COSA Y EL PRECIO.
(3.1.) LA COSA.
> Antecedentes.
a. La cosa es un elemento esencial de la compraventa.
b. Si falta la cosa, la obligación del vendedor carece de objeto, por lo que es ineficaz.
c. Si no hay obligación del vendedor (por carecer de objeto), la obligación del comprador
carece de causa. No hay interdependencia.
d. Y si no hay obligaciones, no hay contrato.
> Requisitos de la cosa. Debe reunir 2 clases de requisitos:
a. Requisitos del objeto de todo acto jurídico. A saber:

1. Real.
2. Determinado o determinable.
3. Lícito.
4. Comerciable.
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b. Requisitos propios de la cosa para ser objeto de una CV: COSA

SINGULAR Y QUE NO PERTENEZCA AL COMPRADOR. Hay modificaciones al objeto
de los actos jurídicos, ya que ADEMÁS el CC exige que la cosa sea SINGULAR y que NO DEBE
PERTENECER AL COMPRADOR.
> Análisis de cada uno de los requisitos de la cosa. En suma, los requisitos de la
cosa como objeto del contrato de CV integralmente son:
1. Cosa REAL.
2. Cosa COMERCIABLE.
3. Cosa DETERMINADA.
4. Cosa SINGULAR.
5. Cosa que NO PERTENEZCA AL COMPRADOR.
6. Desde luego que es requisito la LICITUD del objeto.
1. LA COSA DEBE SER REAL.
> Contenido. Esto significa que al momento de celebrar la CV la cosa debe existir o
bien debe esperarse que exista. Recordar que el objeto de un AJ es real si existe o se espera que
exista.
> Clases de cv según la cosa. A partir de lo anterior hay 2 clases de

compraventas:
a) VENTA DE COSA PRESENTE: Aquella en que la cosa existe al momento de

celebrarse el contrato de CV.
b) VENTA DE COSA FUTURA: Aquella en que al momento de celebrarla, la

cosa no existe pero se espera que exista. A su vez, puede asumir 2 formas:
1. Venta de cosa futura propiamente tal: Contrato conmutativo y

condicional. Por ejemplo, vendo toda la producción de paltas del próximo semestre a $1000
pesos el kilo. Es la regla general y sus características son:
a. Es condicional: La venta de cosa futura en principio se entiende hecha bajo la
condición de que la cosa llegue a existir. Por tanto, si en definitiva la cosa llega a existir, la
condición se cumple y la CV queda perfecta; pero si la cosa no llega a existir, la condición falla y
por consiguiente no hay CV.
b. Es conmutativa: Porque si la cosa no llega a existir, no hay venta; pero si llega
a existir y hay venta, el valor de la cosa se mira como equivalente al valor del precio.
> EXCEPCIÓN: Venta de cosa futura que es pura y simple, y aleatoria. La venta
de cosa futura no es condicional sino pura y simple, y no es conmutativa sino aleatoria, en 2
casos:
1. Cuando así se haya expresado (se expresó que no era condicional; que no
estaba sujeta a la condición de que la cosa llegara a existir).
2. Cuando aparezca que se ha comprado la suerte.
Y la venta en estos casos será:
1. Pura y simple: Por consiguiente, llegue o no a existir la cosa futura el
contrato de compraventa está perfecto.
2. Aleatoria: Porque si la cosa no llega a existir, el vendedor va a recibir el
precio y el comprador nada, por lo que ha habido aquí una contingencia de pérdida para el
comprador. Y si la cosa llega a existir, ha habido una contingencia de ganancia para el
comprador, quien ha pagado el precio y va a recibir la cosa. Art. 1813.
2. Venta de la suerte. Se señala como otro tipo de compraventa futura, cuyas

características son el ser un contrato puro o simple y aleatorio, y además de carácter excepcional
porque en principio, ya se dijo, la venta de cosa futura es condicional y aleatoria.
> No es venta de cosa futura. En rigor la venta de la suerte NO ES VENTA DE
COSA FUTURA porque no se está vendiendo una cosa que se espera que exista, porque la suerte
es una cosa presente y eso es lo que precisamente se vende. Eso explica que, como toda VENTA
DE COSA PRESENTE, SEA PURA O SIMPLE.
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Ejemplo de venta de la suerte: vendo todas las paltas que coseche el próximo
semestre en $1.000.000 de pesos.
> Reiteración. Recordar que LA REGLA GENERAL ESTÁ DADA POR LA

VENTA DE COSA FUTURA PROPIAMENTE TAL, o mejor dicho, LA VENTA DE COSA
FUTURA QUE ES CONDICIONAL Y CONMUTATIVA; y excepcionalmente será pura o simple y
aleatoria si las partes expresamente han dicho que así lo sea (que no es condicional) o que se
esté vendiendo la suerte (y las partes así lo expresen o se desprenda esto de la naturaleza del
contrato).
Moreno: La compraventa es de cosa presente o de cosa futura, y que la de cosa
futura es condicional y aleatoria por regla general, y excepcionalmente pura o simple y aleatoria
en los casos señalados (que así lo digan las partes o que se compre la suerte).
> ¿Qué ocurre si las partes creen que la cosa existe, pero no existe? Venta
de una cosa que al tiempo del contrato se supone existente pero que realmente no
existe. Los efectos de este contrato son los siguientes y hay que distinguir:
a) La cosa no existe en absoluto (o falta íntegramente):

1. La venta es ineficaz por falta de objeto, y esa ineficacia será inexistencia o
nulidad absoluta según lo que se opine.
2. Además, si el vendedor estaba de mala fe (sabía que la cosa no existía) deberá
indemnizar perjuicios al comprador de buena fe.
b) La cosa existe parcialmente pero falta una parte considerable:

1. El comprador tiene un derecho optativo:
a. Puede solicitar la resolución del contrato, es decir, la opción es desistirse.
b. Puede hacer subsistir el contrato pero con rebaja del precio (abonándose el
precio a justa tasación).
2. Además, si el vendedor estaba de mala fe deberá indemnizar perjuicios al
comprador de buena fe.
2. LA COSA DEBE SER COMERCIABLE. En realidad es un requisito general del

objeto de todo acto jurídico. Se sabe que el objeto es comerciable cuando es susceptible de
relaciones jurídicas. Lo que importa en la CV es específicamente qué cosas pueden venderse
(art. 1810) y la venta de las cosas señaladas en el art. 1464.
> ¿Qué cosas se pueden vender? El art. 1810 señala que pueden venderse
TODAS LAS COSAS CUYA ENAJENACIÓN NO ESTÉ PROHIBIDA POR LA LEY.
Ejemplos de enajenaciones prohibidas (o de cosas, en general, incomerciables): la de
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, o la de los bienes nacionales de
uso público, o la de derechos o privilegios intransferibles.
El fundamento de esta disposición es de carácter práctico, pues la venta es
antecedente de la enajenación (transferencia del dominio), de manera que si le enajenación está
prohibida, no tendría sentido autorizar su venta.
> ¿Pueden venderse las cosas señaladas en el art. 1464? La disposición reza
que hay objeto ilícito (y por tanto nulidad absoluta) en la enajenación de las cosas que dispone.
Por ello la opinión tradicional sostenía que su enajenación estaba prohibida.
Sin embargo, hay que analizar detenidamente el art. 1464 para darnos cuenta de que
ello parcialmente no es así:
a. Numerales 1 y 2: Acá la norma es PROHIBITIVA ya que bajo ningún supuesto
admite la enajenación de estas cosas, que está siempre viciada de ilicitud de objeto.
b. Numerales 3 y 4: Acá la disposición es IMPERATIVA, pues exige requisitos
(consentimiento del acreedor, autorización del juez de la causa) para la validez de la
enajenación. Luego, SI PUEDEN ENAJENARSE cumpliendo ciertos requisitos, PUEDEN
VENDERSE cumpliendo los mismo requisitos.
3. LA COSA DEBE SER DETERMINADA. Esto reitera un requisito del objeto de

todo acto jurídico.
69
> Clases de determinación. Podrá haber una determinación específica o

genérica:
1. Determinación específica: La venta versa sobre un individuo determinado
de una clase o género también determinado, p. ej. la vaca Kimberly.
2. Determinación genérica: La venta es de una cantidad determinada de cosas
pertenecientes a un género determinado, p. ej. 500 barras de chocolate.
> ¿Y la cosa puede ser determinable?. Según los requisitos GENERALES del
objeto de los AJ, el objeto puede ser determinable, es decir, no estar especificado pero
conteniendo el acto los elementos necesarios para determinarlo.
En los apuntes de Moreno y Opazo no hay referencia a la “cosa determinable” en la
compraventa, pero podría haber un caso en las modalidades de este contrato; una de ellas es la
venta de cosas que se deben contar, pesar o medir, que puede asumir dos formas:
1. La compraventa en bloque, el objeto ya está determinado, a pesar de referirse a
cosas que se suelen vender al peso, cuenta o medida, pues se venden en su conjunto.
2. La compraventa al peso, cuenta o medida, en que tales operaciones se realizan
para determinar ya sea el precio o la cosa vendida. Pues bien, si es para determinar la cosa
vendida, el contrato ya está perfecto pero su objeto no ha sido determinado aún, pues se deben
realizar esas operaciones para determinarlo. ¿Es entonces, una compraventa con objeto
determinable? Aparentemente sí, aunque todas estas ventas son de cosas que “suelen venderse
al peso, cuenta o medida”, de modo que los datos para determinarla NO ESTARÍAN EN EL
CONTRATO, lo que no cuadra con la definición de objeto “determinable”.
4. LA COSA DEBE SER SINGULAR (SE PROHÍBE LA VENTA DE

UNIVERSALIDADES, PARTICULARMENTE DEL PATRIMONIO DE UNA
PERSONA).
> Contenido. Este requisito importa una particularidad, es un requisito especial del
objeto en la CV y consiste en la necesidad de que la cosa sea singular y en la consecuente
prohibición de vender universalidades, prohibición establecida en el art. 1811. En definitiva, NO
ES POSIBLE LA COMPRAVENTA DE TODO EL PATRIMONIO DE UNA PERSONA NI DE
UNA CUOTA DEL MISMO, Y NO LO ES TANTO RESPECTO DE LAS COSAS PRESENTES
COMO DE LAS FUTURAS.
> ¿Por qué no se puede vender el patrimonio? Porque es un atributo de la
personalidad, por lo que queda fuera de negociación. Además, el legislador es reacio a las
relaciones jurídicas respecto de universalidades (por ello no se pueden vender todos los bienes
presentes o futuros).
> Excepciones:
a) Venta de todos los bienes por escritura pública e

individualizándolos (excepción aparente). Una persona puede vender todo lo que tiene,
pero siempre que se cumpla con tres requisitos:
1. Que la venta conste por ESCRITURA PÚBLICA.
2. Que en esa escritura se ESPECIFIQUEN O INDIVIDUALICEN LOS BIENES
que quedan comprendidos en la venta; si se omite algún bien, se entiende que no forma parte.
3. Que entre esos bienes no hay alguno que adolezca de alguna ilicitud. Hay una
ilicitud en el supuesto que contraventa lo establecido en el art. 1811; por tanto, un contrato que
no respete este artículo adolece de nulidad absoluta.
Es una excepción aparente porque si bien existe la posibilidad de vender todos los
bienes, éstos se venden como cosas singulares, ya que se detallan en la escritura.
b) Venta del derecho real de herencia. En estricto rigor esta es la única

excepción y el CC lo acepta. Aunque es discutible porque si bien este derecho recae sobre una
universalidad, lo que se vende no es esa universalidad sino un derecho que pertenece a un
titular.
70
5. LA COSA NO DEBE PERTENECER AL COMPRADOR (NO VALE LA

COMPRA DE COSA PROPIA). Otro rasgo propio del contrato de compraventa.
> Fundamento. La compra de cosa propia no vale (o no existe) porque CARECE

DE CAUSA; si la cosa ya es mía, no tengo interés que me impulse a comprarla; si es mía, más
mía no puede ser. Y si le falta la causa, elemento esencial de los actos jurídicos, la compraventa
es nula de nulidad absoluta o bien inexistente, según lo que se opine.
> Problemas:
a) ¿Qué pasa si el comprador ya pagó el precio? Si se celebra una CV de

una cosa que ya pertenece al comprador, no vale; y si hubiere pagado el precio deberá serle
RESTITUIDO, porque ha desaparecido la causa que tenía el vendedor para recibir el precio.
b) ¿Cuándo podría haber una compra de cosa propia? Razonablemente

cuando el comprador NO SEPA QUE LA COSA YA LE PERTENECE. Puede acontecer que una
persona otorgue testamento y asigne como legado un determinado bien a la Guatona Candy. El
testador muere. Los asignatarios no sabían que el causante había otorgado testamento, y la
Guatona Candy compra de algún modo el bien que previamente se le había dejado por
testamento. Más tarde se conoce el testamento y la Guatona Candy cacha que compró algo que
ya le pertenecía porque lo adquirió por sucesión por causa de muerte; el legatario adquiere la
propiedad al momento de la muerte del causante.
c) ¿Posible ratificación de vicios de nulidad absoluta o inexistencia? El

art. 1816 en su inciso 1° señala que la compra de cosa propia no vale, y el fundamento es la falta
de causa; por tanto la sanción debiera ser la nulidad absoluta o la inexistencia, y en ninguno de
estos casos existe la posibilidad de sanear el vicio por acuerdo de las partes.
Sin embargo, el inciso 2° del art. 1816 regula lo referente a los frutos y el inciso 3°
dispone que todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de
las partes. Es decir, se podría estar ratificando un vicio de inexistencia o nulidad absoluta.
¿Cómo se entiende esto?
1. Los autores dicen que esto tiene una explicación histórica porque en los
primeros proyectos el inc. 1° era un artículo aparte de los inc. 2° y 3°, y siendo esto así, lo que las
partes podían modificar era lo relativo a los frutos. Pero esta explicación no es satisfactoria
porque en el proyecto inédito ya figuraba como un solo artículo.
2. Frente a esto hay quienes dicen que hay una situación excepcional en que se
admite que pueda sanearse por ratificación un vicio de nulidad absoluta, lo cual no debiera
sorprender por cuanto la misma situación se presenta en la tradición (art. 672 y 673).
> Referencia a la VENTA DE COSA AJENA. La compra de cosa propia no vale

(o es inexistente). ¿Pero qué pasa con la venta de cosa ajena? Es válida.
a) Requisitos. Hay venta de cosa ajena siempre que:

1. La cosa pertenezca a un tercero; es decir, no pertenece al comprador (1816) ni
tampoco al vendedor, y tampoco es una cosa que no pertenece a nadie (nullius). Para que sea
ajena tiene que haber un dominio, y éste debe ser de un tercero.
2. El vendedor no tenga facultad para representar al dueño de la cosa. Que no sea
su representante legal ni convencional. Si el vendedor actúa por el dueño, no está vendiendo
cosa ajena sino vendiendo por el dueño lo que le pertenece al dueño.
> ¿Se necesita mala fe del vendedor? ¿Debe hacerse pasar por el dueño, es decir,
vender a nombre propio? NO ES REQUISITO (art. 1815 no lo exige). Sólo es necesario que el
que venda SEPA QUE NO ES DUEÑO, PERO NO QUE LO SUPLANTE. Se exige una
REALIDAD OBJETIVA, que la cosa no pertenezca a quien vende.
b) Valor (o solución del CC para esta figura). La venta de cosa ajena VALE,
sin perjuicio del derecho del verdadero dueño mientras no se extinga por la prescripción. Por
tanto, no adolece de ninguna causal de ineficacia entre las partes, pero hay inoponibilidad en
favor del verdadero dueño, que es un tercero, situación que ya se verá (y siempre que su derecho
no se extinga por la prescripción del adquirente). El fundamento de su validez es que LA VENTA
ES SÓLO EL TÍTULO. Por tanto, la inutilidad del título (en cuanto es inoponible al dueño) no
71
obsta a que posteriormente el vendedor (o el comprador, por su parte) busque la forma de

adquirir el dominio para concluir el proceso adquisitivo.
c) Efectos de la venta de cosa ajena. Pueden examinarse desde 3 pdv

distintos (el de los 3 sujetos que directa o indirectamente intervienen):
1. PARA EL COMPRADOR.
a. El contrato es válido. Entre las partes, la venta no adolece de ninguna causal

de ineficacia y, por tanto, producirá todos sus efectos, sólo que no se transferirá el dominio.
b. No adquiere el dominio, sólo la posesión de la cosa. No adquiere la propiedad

porque su vendedor no era dueño y por tanto no puede transferir un derecho que no tiene, ni el
comprador adquirir un derecho que no existe (en la persona que le vendió la cosa). Sólo queda
como poseedor no dueño.
c. Pero puede llegar a adquirir el dominio:

1. Por prescripción adquisitiva. Para determinar qué usucapión (ordinaria o
extraordinaria) depende de la posesión que tenga el comprador-poseedor. Normalmente estará
de buena fe y la CV le servirá de justo título, por lo que su posesión será regular y podrá adquirir
por usucapión ordinaria (2 años para muebles, 5 años para inmuebles).
2. Si el dueño (tercero desde el pdv del contrato) ratifica esa compraventa.
En este caso el comprador se hace dueño RETROACTIVAMENTE (al momento de la tradición).
3. Si posterior a la venta, el vendedor se hace dueño de lo que vendió. En este
caso también el comprador se hace dueño RETROACTIVAMENTE. Por ejemplo, X vendió a W
una cosa de su padre, no era dueño por lo que no transfirió el dominio a W, pero después muere
el padre y el heredero es su hijo X, por lo que W se hace dueño retroactivamente.
c. En cuanto a reclamar la responsabilidad de su vendedor. La premisa es que la

venta es eficaz y tiene pleno valor entre las partes, aunque el vendedor no sea dueño. Por tanto:
1. En cuanto al saneamiento de la evicción:
a. Si el comprador no es perturbado en la posesión de la cosa, no puede
exigirle ninguna responsabilidad a su vendedor.
b. Pero si un tercero reclamara un derecho sobre la cosa (p. ej. el dueño
reivindica), deberá citar de evicción a su vendedor para que este lo defienda y, si pierde el juicio,
para que le pague ciertas prestaciones que se verán. EXCEPCIÓN: Si el comprador compró a
sabiendas de que lo que compraba no le pertenecía al vendedor o si tomó sobre sí el riesgo de la
evicción, especificándolo así, no procederán las prestaciones en caso de ser privado de la cosa.
2. Y si la cosa presenta vicios ocultos, el vendedor es responsable y debe
cumplir su obligación de saneamiento de los vicios porque el título es eficaz entre las partes.
Este tercer efecto podría resumirse en que las demás obligaciones y derechos de
las partes son válidos y exigibles o se pueden ejercer, incluso el derecho del comprador a que le
hagan la tradición: la venta es válida y eficaz entre las partes. Otra cosa es que no adquiera el
dominio y que el título sea inoponible al verdadero dueño.
> Problema: Si perfeccionado el contrato, el comprador toma conocimiento de

que el vendedor no era el dueño, ¿puede activar el mecanismo de la condición resolutoria tácita?
La respuesta va a depender de la opinión que se tenga en torno al contenido de la obligación de
entrega que recae sobre el vendedor. No se agrega nada más.
2. PARA EL VENDEDOR.
a. Contrato válido. El contrato de CV que él ha celebrado es plenamente eficaz

entre él y su comprador, y por tanto PRODUCE TODOS SUS EFECTOS, salvo en cuanto a la
transferencia de un dominio que no existe en el patrimonio del vendedor, y la circunstancia de
ser inoponible para el dueño.
b. Su responsabilidad:
1. Obligación de entregar. Si el vendedor materialmente le entrega la cosa a su
comprador habría cumplido su obligación de tradir. Por otro lado, si el vendedor no puede
entregar la cosa que vendió sin pertenecerle, el comprador tiene derecho a pedir el cumplimento
72
del contrato (que le entreguen la cosa), y si esto no fuera posible, una indemnización de
perjuicios.
2. Obligación de saneamiento. Particularmente en el saneamiento de la
EVICCIÓN, mientras el dueño no demande al comprador, no surge para el vendedor ninguna
responsabilidad. Por otro lado, si el verdadero dueño demanda al comprador, el vendedor
tendrá que defender al comprador en ese juicio:
a. Si la sentencia de término rechaza la demanda, significa que el comprador
va a continuar teniendo la posesión de la cosa –y se sabe que eventualmente podrá adquirir el
dominio- y que por tanto la defensa que hizo fue exitosa. Salvo el juicio, aquí no ha pasado nada.
b. En cambio, si la sentencia de término ordena al comprador restituir la
cosa al demandante (dueño), el vendedor tendrá que indemnizar al comprador. Tendrá q
devolverle el precio q recibió, abonarle los frutos, las costas del contrato y del juicio, aumentos y
mejoras. Pero si el comprador compró a sabiendas de que lo que compraba no pertenecía al
vendedor, o si el comprador tomo sobre si el riesgo de la evicción especificándolo, no
procederán las prestaciones señaladas.
3. FRENTE AL VERDADERO DUEÑO.

a. “Sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño”: Inoponibilidad de fondo
por falta de concurrencia. Esta venta al dueño no le afecta. Es eficaz entre las partes pero frente
al dueño opera la INOPONIBILIDAD DE FONDO POR FALTA DE CONCURRENCIA al acto,
pues no ha manifestado su voluntad (art. 1815). No hay nulidad como causal de ineficacia sino
que es válida entre las partes, pero inoponible al verdadero dueño.
b. “Mientras (su dominio) no se extinga por la prescripción”. Gracias a la
inoponibilidad el dueño no se ve perjudicado en sus derechos sobre la cosa que otro ha vendido,
mientras su derecho no se extinga por el transcurso del tiempo. Es decir, la inoponibilidad no
significa inactividad porque el comprador que está en posesión de la cosa, puede llegar a
adquirir el dominio por usucapión, y consecuentemente el dueño perderá su acción
reivindicatoria, de acuerdo al mecanismo del art. 2517.
(3.2.) EL PRECIO.
> Concepto: Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida (aunque en rigor el
art. 1793 inc. final debería decir “cosa comprada”).
> Antecedentes e importancia.

a) El precio es un elemento esencial de la compraventa (objeto).
b) Si falta el precio, la obligación del comprador carece de objeto, por lo que no existe.
c) Si no hay obligación del comprador, a la obligación del vendedor le falta la causa, por
lo que tampoco habría obligación para él.
d) Si no hay obligaciones, no hay contrato14.
> Requisitos:
a) El precio debe ser en dinero.
b) Debe ser real y serio.
c) Debe ser determinado o determinable.
d) No puede ser fijado al puro arbitrio de una de las partes.
a) Debe ser en dinero. Esto significa:

1. Que debe pactarse en dinero. Por definición, según el art. 1793, el precio es el dinero
que el comprador da por la cosa comprada, y esto significa que debe convenirse, estipularse,
establecerse, designarse en dinero; no hay otra posibilidad.
2. Pero no necesariamente que deba pagarse en dinero. Perfectamente el precio se
podrá pagar en algo distinto al dinero, siempre que primitivamente se haya convenido en
dinero. Si se pacta en dinero, como debe ser:
a. Nada obsta a que luego se nove la obligación de pagar una suma de dinero
reemplazándola por la obligación de dar algo distinto
14
Pero recordar que hay elementos esenciales sin los cuales el acto no existe o DEGENERA EN OTRO
DISTINTO, y se dio el ejemplo de la CV a la que le falta el precio y que se transforma en donación.
Depende de qué sostenga cada parte, la inexistencia del contrato –o la nulidad absoluta, según qué
convenga- o su subsistencia aunque en diversa naturaleza y estatuto.
73
b. Y si el vendedor acepta recibirle al comprador una cosa distinta del dinero es

posible, porque corresponde a otra institución, la dación en pago.
> Problema: ¿Qué ocurre cuando parte del precio es pactado en dinero, y otra parte en
una cosa distinta del dinero? Art. 1794.
a. Si el dinero vale más que la otra cosa, sigue habiendo compraventa.
b. Si la otra cosa vale más que el dinero, hay permutación.
c. Si la otra cosa y la suma de dinero son equivalentes en valor, hay dos opiniones:
1. Para algunos es compraventa, porque sólo se entiende permutación cuando la
otra cosa vale más que el dinero.
2. Para otros es un contrato innominado porque el art. 1794 reguló sólo las dos
hipótesis anteriores, sin referirse a esta situación.
b) Debe ser real y serio. El precio es real y serio cuando efectivamente existe,
habiendo además la intención de las partes de exigirlo y de pagarlo. Así:
a. Real: El precio debe existir efectivamente; y no será real si es simulado o fingido, en
cuyo caso el precio no existe y la CV estará encubriendo una donación.
b. Serio: Debe haber voluntad de cobrarlo y voluntad de pagarlo. No es serio si se trata
de un precio irrisorio; por ejemplo compro un Bentley último modelo en $1 millón.
> No confundir con precio serio con justo precio, ni precio irrisorio con precio vil.
1. El precio debe ser real y serio pero no necesita ser justo, por regla general. El
precio justo es aquél que guarda relación con el verdadero valor de la cosa.
2. Excepcionalmente la ley exige que sea justo en la CV de bienes raíces, porque si no
lo es, se podrá rescindir el contrato por lesión enorme.
3. El precio vil es el precio que no es justo; precio vil es aquel insignificante en
relación a la cosa que se vende.
4. Pero el precio vil puede ser real y sobre todo serio, porque la seriedad da cuenta de
la voluntad de cobrarlo y de pagarlo, y no obstante ello puede ser un precio vil, y eventualmente,
si la ley exige que sea justo, podrá haber nulidad por lesión enorme.
c) Debe ser determinado o determinable.

1. Determinado: Lo es cuando se señala precisamente su monto.
2. Determinable: Lo es cuando no señalándose su monto, se indican en el contrato los
elementos para precisarlo mediante una simple operación aritmética.
> REGLAS DEL PRECIO EN CUANTO A SU DETERMINACIÓN: ¿Quiénes, cómo y

cuándo determinan el precio? Puede ser determinado:
a. POR LAS PARTES:

1. Bilateralmente. La regla fundamental es que no puede ser determinado por
sólo una de ellas; si pudiese determinarse unilateralmente estaría faltando el consentimiento de
la otra parte y el consentimiento en la CV debe en el precio, entre otros elementos.
3. Por cualquier medio. Las partes pueden determinarlo a través de cualquier
medio que fijen, y de la siguiente forma:
a. Estableciendo precisamente el monto (determinado)
b. Estableciendo elementos que permitan posteriormente determinarlo a través
de una simple operación aritmética (determinable; p. ej. precio en UF u otro indicador
reajustable).
2. Al momento de celebrar la CV. Si no hubieren determinado ese monto ni
tampoco han establecido los datos para determinarlo, no hay CV porque las partes no habrían
llegado a acuerdo en el precio, y solo hay compraventa cuando hay acuerdo en la cosa y en el
precio.
b. POR UN TERCERO DESIGNADO POR LAS PARTES. Precisiones:

1. En este caso el precio es determinable.
2. Si el tercero no fija el precio, las partes pueden nombrar a otro para que lo fije,
y si no hay acuerdo en la persona de este otro tercero, no hay consentimiento en el precio y por
tanto no hay contrato de CV.
74
3. Algunos estiman que en rigor el precio acá sigue siendo fijado por las partes,
quienes le han dado un mandato al tercero; el tercero es un MANDATARIO de ellas, y lo que
éste hace se entiende hecho por su mandante.
> VENTA DE COSAS FUNGIBLES AL PRECIO CORRIENTE DE PLAZA. Las partes

acuerdan que se vende algo al precio corriente en plaza. Según el art. 1808 inc. 3, en este caso
PARA DETERMINAR EL PRECIO HAY QUE ESTAR AL PRECIO VIGENTE EN PLAZA AL
MOMENTO DE LA ENTREGA, a menos que se exprese por los contratantes otra cosa.
d) No puede ser fijado al arbitrio de una de las partes. Ya se adelantó; si se

acuerda que el precio lo fije una de las partes a su voluntad significa que no hay acuerdo en el
precio y por consiguiente no hay venta.
(4) FORMALIDADES.
> Requisito excepcional. La CV es un contrato consensual, se perfecciona por el hecho q

las partes se pongan de acuerdo en la cosa y en el precio. Excepcionalmente es solemne.
> Clases de formalidades en la CV, según su fuente: LEGALES y

CONVENCIONALES.
(a) FORMALIDADES LEGALES. Son impuestas por la ley, y según su OBJETO se

clasifican:
a. Moreno:
1. Formalidades por vía de solemnidad.
2. Formalidades a que están sujetas ciertas ventas en consideración a la calidad o
estado de las personas que la celebran, o a las circunstancias especiales en que se celebran
(ventas forzadas).
b. Opazo:
1. Formalidades por vía de solemnidad.
2. Formalidades habilitantes.
c. Por lo que pueden distinguirse 3 categorías de formalidades:
1. Solemnidades.
2. Formalidades habilitantes, o impuestas por la ley en consideración a la calidad o
estado de las personas que celebran la venta.
3. Formalidades exigidas (por la ley) en consideración a las circunstancias especiales
en que se celebra la venta, y se refiere a las ventas forzadas. Los apuntes de Opazo ubican a éstas
en las formalidades habilitantes porque la calidad especial la tiene el vendedor, quien es deudor,
pero en rigor las formalidades habilitantes se exigen para la protección de incapaces, y en la
venta forzada el deudor/vendedor no necesariamente es un incapaz.
1. Solemnidades o formalidades por vía de SOLEMNIDAD: Se exigen para el

perfeccionamiento del contrato, y tratándose de la compraventa se exigen EN
CONSIDERACIÓN A LA NATURALEZA DEL BIEN QUE SE VENDE.
> CASOS EN QUE LA COMPRAVENTA ES SOLEMNE. Art. 1801. Señala 4 casos:

a) Venta de bienes raíces.
b) Venta de un censo.
c) Venta de servidumbres activas.
d) Venta de una sucesión hereditaria.
e) Fuera del CC:
1. La venta de las minas (C. de Minería).
2. La venta del derecho de aprovechamiento de aguas (C. de Aguas)
3. La venta de naves (C. de Comercio).
> Precisiones:
a) En rigor hay dos casos. Sin embargo, algunos comentan que en verdad SÓLO
HAY DOS CASOS de compraventas solemnes: la de bienes raíces y la del derecho real de
herencia, porque el censo y las servidumbres activas necesariamente son inmuebles, de manera
que estarían comprendidos en la venta de bienes raíces.
75
b) La venta de “bienes raíces” se refiere a INMUEBLES POR NATURALEZA.

Dentro de la noción de inmuebles sólo se comprende a los INMUEBLES POR NATURALEZA15,
ya que los inmuebles por adherencia y los muebles por destinación se excluyen no sólo por el
tenor literal del art. 1801 inc. 3, sino que además porque son muebles por anticipación, de
manera que cuando el dueño los vende los está desafectando.
> EN QUÉ CONSISTE LA SOLEMNIDAD: En el otorgamiento de ESCRITURA

PÚBLICA; si la venta no consta en escritura, no se reputa perfeccionada. Art. 1801.
No hay que confundir el otorgamiento de escritura, que es solemnidad de la CV, con
la inscripción de esa escritura. Tratándose de inmuebles, la inscripción de la escritura de venta
en el CBR no es otra solemnidad del contrato sino la manera de hacer la tradición o la manera
de cumplir la obligación de dar y entregar contenida en tal contrato. Sin inscripción la venta es
perfecta, pero el vendedor tradente no ha cumplido con su obligación.
> CONSECUENCIAS DEL NO OTORGAMIENTO DE ESCRITURA:

a) Inexistencia o nulidad absoluta del contrato. No se perfecciona el contrato de
compraventa, lo que en opinión de algunos autores significa que es inexistente
b) Imposibilidad de probar el contrato. Como consecuencia de lo anterior y según el
art. 1701, no podrá probarse la compraventa, ya que la omisión de instrumento público impide
recurrir a otro medio probatorio cuando tal instrumento es solemnidad. La CV sólo puede
probarse por la escritura pública.
El fundamento de estas consecuencias es que en los actos jurídicos solemnes la única
manera de manifestar la voluntad es a través de la solemnidad, de manera que si se omite, se
está omitiendo la manifestación de voluntad y consecuentemente un requisito esencial.
> MANDATO PARA CELEBRAR CV SOLEMNE. ¿ES TAMBIÉN SOLEMNE? Para la

mayoría de los autores, si la compraventa es solemne, el mandato para celebrarla debe otorgarse
cumpliendo con la misma solemnidad, en este caso constando por escritura pública.
Moreno no está de acuerdo: el mandato es consensual y en ninguna parte el CC dice
que el mandato para comprar o vender necesita escritura pública, y sostener que la requiera es
imponer a este contrato una formalidad sin texto legal al respecto, a lo sumo sería formalidad
convencional.
2. Formalidades HABILITANTES. La ley las exige para el valor (según el CC) de la

CV:
2.1. Considerando la CALIDAD O ESTADO DE QUIENES CELEBRAN LA

CV.
Tienen como fundamento la protección de los intereses de los incapaces, y

fundamentalmente cuando el VENDEDOR ES INCAPAZ.
> CUÁLES SON. Dependiendo de la incapacidad el legislador exige diferentes

formalidades; pero en términos generales consisten en:
1. Autorización judicial
2. Venta en pública subasta
> CASO DE CV SUJETA A FORMALIDADES HABILITANTES. La venta de

INMUEBLES del hijo sujeto a patria potestad de su padre o madre, o del pupilo (sujeto a tutela
o curaduría), y se exige justamente autorización judicial y venta en subasta pública.
> SANCIÓN. Estas formalidades son exigidas por la ley atendida la calidad o estado de
quienes celebran la venta, por lo que su omisión es sancionada con NULIDAD RELATIVA.
3. Formalidades de ciertas ventas atendidas las circunstancias en que se

celebran, o formalidades de las VENTAS FORZADAS.
15
Al comprar un bien raíz, en la escritura suele estipularse que “el inmueble se vende con todo lo
edificado y plantado en él”; la necesidad de escritura es para la validez de la venta del inmueble por
naturaleza, no, en este caso, del que lo es por adherencia. Por lo mismo cuando se individualiza la finca se
mencionan los deslindes del terreno mismo. A eso se refiere la solemnidad (o la escritura).
76
> NATURALEZA. Según apuntes de Opazo, en este caso la calidad especial la tiene el
vendedor, quien es un deudor. Pero también aclara que en rigor las formalidades habilitantes se
exigen en consideración a la calidad o estado de quienes intervienen en el contrato y
particularmente para la protección de incapaces, y en una venta forzada el vendedor/deudor no
necesariamente es incapaz. Algunas serán formalidades por vía de PUBLICIDAD, por ejemplo.
La importancia de esto es la SANCIÓN que recibe su omisión, p. ej. nulidad o rescisión,
inoponibilidad.
> CUÁLES SON EN UNA VENTA FORZADA. En la venta forzada hecha por
intermedio de la justicia en un JUICIO EJECUTIVO, se va a necesitar:
1. Tasación de bienes, si la venta es de BIENES RAÍCES.
2. Publicación de avisos de la fecha del remate.
3. Venta en subasta pública.
> DIFERENCIAS ENTA FORZADA Y VOLUNTARIA. Sin perjuicio de que ambas

pueden requerir intervención de la justicia (como la venta forzada de los bienes del deudor en
un juicio ejecutivo y la venta voluntaria de un inmueble de un relativamente incapaz), las
diferencias están:
1. En la fijación del precio: En la voluntaria el precio lo fijan las partes de común
acuerdo, previas negociaciones. En la forzada el precio se fija a través de las posturas
formuladas en la subasta.
2. En la comparecencia. En las voluntarias las partes comparecen personalmente o
representadas por mandatario libremente elegido o representante legal. En cambio, en las
forzadas no puede comparecer personalmente el vendedor, sino que representado por el juez;
éste es representante legal especial del deudor en el juicio ejecutivo. Hay aquí según la opinión
contemporánea una sustitución del vendedor por el rol de la autoridad.
> EL CONSENTIMIENTO EN LA VENTA FORZADA. El consentimiento es un

elemento esencial en la compraventa. ¿Dónde queda ese consentimiento en las ventas forzadas?
1. Al contratar, mucho antes de la venta. Tradicionalmente se dice que el
deudor/vendedor otorga su consentimiento AL MOMENTO DE CONTRAER LA OBLIGACIÓN,
pues sabe que el acreedor no sólo cuenta con crédito directo sino con un derecho de garantía
general sobre todo su patrimonio embargable; en otras palabras, el deudor sabe y consiente en
garantizar el cumplimiento de su obligación con su patrimonio embargable, por lo que sus
acreedores pueden forzarlo a vender bienes. Y sabe esto por la presunción de conocimiento de la
ley y bajo riesgo de caer en error de derecho, que a su vez hace presumir mala fe.
> Crítica: Pero esta opinión de que el consentimiento en la venta fue manifestado al
adquirir la calidad de deudor es verdad a medias, pues sólo sirve para explicar las ventas
forzadas a raíz del incumplimiento de OBLIGACIONES CONTRACTUALES, y no las que tienen
que ver con obligaciones de OTRA FUENTE.
2. Sustitución por la voluntad del Estado. Por lo anterior se dice que en la venta
forzada la voluntad del vendedor es sustituida por la voluntad del Estado, que actúa a través del
juez.
(b) FORMALIDADES VOLUNTARIAS. Art. 1802.
> Contexto. Se trata de una CV naturalmente consensual en que la ley autoriza que las
partes acuerden transformarla en solemne, es decir, acordar que no se va a reputar perfecta
mientras no se otorgue la solemnidad pactada, p. ej. la escrituración en general (escritura
pública o privada). El art. 1802 reconoce plena eficacia a las solemnidades convencionales.
> Efectos o importancia:

1. Sin solemnidad NO HAY CONTRATO. No se ha perfeccionado el contrato mientras
no se cumpla la solemnidad.
2. Sin solemnidad las partes PUEDEN RETRACTARSE. En consecuencia, pendiente la
solemnidad cualquiera de las partes puede retractarse, pues no se ha perfeccionado, a menos
que haya principiado la entrega de la cosa o se haya cumplido la formalidad, pues en ambos
casos la CV se entiende perfecta.
77
> Excepciones o limitaciones a la facultad de retractarse. La facultad de

retractarse en la CV convencionalmente solemne se pierde en 2 momentos:
a. Si se cumple la solemnidad (escrituración por regla general), porque se está
perfeccionando el contrato.
b. Si ha principiado la entrega de la cosa, con aquiescencia del comprador, porque la
entrega implica que el vendedor está cumpliendo con su obligación, y ello sumado a la
aceptación del comprador significa que las partes revocaron tácitamente el acuerdo por el que
transformaron en solemne esa compraventa naturalmente consensual, y que por consiguiente la
compraventa ya se ha perfeccionado porque ya había consentimiento en la cosa y el precio. Por
tanto, el vendedor no está haciendo un pago de lo no debido.
> EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
I. EFECTOS ENTRE LAS PARTES: OBLIGACIONES RECÍPROCAS. Los efectos de

todo contrato son los derechos y obligaciones que genera para una de las partes si es unilateral,
o para ambas y recíprocamente, si es bilateral; en el caso de la compraventa, sus efectos son los
DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE GENERA PARA EL COMPRADOR Y VENDEDOR
RECÍPROCAMENTE, p. ej. el vendedor es obligado a entregar la cosa y recíprocamente el
comprador tiene derecho a exigir la entrega, quien a su vez es obligado a pagar el precio, y
recíprocamente el vendedor tiene derecho a exigir que se lo paguen. No son las únicas
obligaciones.
Del contrato surgen derechos y obligaciones, pero se analizan los efectos de la CV desde la
perspectiva de éstas últimas.
(A) OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. En general son 3:

1) La entrega o tradición de la cosa vendida
2) El saneamiento de la cosa vendida
3) Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la obligación de custodiarla con la debida
diligencia hasta el momento de la entrega.
> Fuente y naturaleza de estas obligaciones:

a) La última obligación (cuidado de la especie) surge de las reglas generales de los
contratos. Art 1548, 1824.
b) De estas 3 obligaciones, SOLAMENTE LA PRIMERA (ENTREGA O TRADICIÓN) ES DE
LA ESENCIA del contrato de CV; por consiguiente, si de una supuesta CV no surge la obligación
de entregar la cosa vendida, no hay CV.
c) Las otras 2 obligaciones (saneamiento y custodia) SON DE LA NATURALEZA de la CV,
es decir son obligaciones del vendedor establecidas en la ley pero que las partes pueden
convencionalmente eliminarlas o modificarlas sin que el contrato pierda por ello su naturaleza
de compraventa.
1) LA ENTREGA O TRADICIÓN DE LA COSA VENDIDA. Según el CC, comprende 2

CLASES DE ENTREGA:
a) Entrega jurídica (entrega o tradición, porque es obligación de dar)
b) Entrega material.
1.1.) ENTREGA JURÍDICA.
> Contenido: ¿La entrega consiste en transferir el dominio al comprador o

sólo en garantizarle una posesión pacífica, útil y duradera de la cosa?
a) El vendedor no se obliga a transferir el dominio, sólo a asegurar al

comprador la POSESIÓN PACÍFICA, ÚTIL Y DURADERA. La opinión tradicional es
que el vendedor sólo se obliga a garantizar al comprador una posesión tranquila, pacífica, útil y
duradera de la cosa vendida; no se obliga a transformarlo en dueño. Argumentos:
1. La validez de la venta de cosa ajena. El CC acepta la validez de la venta de cosa
ajena (art. 1815; porque el vendedor no dueño no puede transferir un derecho que no tiene), y
esta norma, según estos autores, demuestra que el vendedor no puede obligarse a transferir el
dominio; de entenderse lo contrario, el art. 1815 carece de sentido.
78
2. No hay texto que faculte al comprador a pedir resolución si no le transfieren el

dominio. Si el vendedor estuviera obligado a transferir el dominio y no lo hace, no está
cumpliendo su obligación y el comprador podrá activar el mecanismo de la CRT; sin embargo,
no hay norma, dicen estos autores, que le otorgue al comprador esta facultad.
3. Argum. histórico. El derecho romano entendió que el vendedor solo se obligaba a
garantizar una posesión tranquila y útil de la cosa.
b) El vendedor DEBE CONVERTIR AL COMPRADOR EN DUEÑO. El

vendedor se obliga a transferir el dominio; en rigor, SE OBLIGA A HACER LA TRADICIÓN.
Moren participa de esta opinión. Argumentos:
1. Respuesta a los argumentos anteriores:
a. La venta es título y no transfiere el dominio, por ello vale la de cosa ajena.
Es correcto que el art. 1815 confiera validez a la venta de cosa ajena, porque en Chile la venta
sólo es título que habilita para transferir el dominio; y la transferencia opera por el modo, la
tradición, no por el contrato que lo antecede. Por tanto, el que vende una cosa ajena tendrá que
adquirir el dominio antes de la entrega para poder transferirle en ella el dominio (la entrega acá
es tradición).
b. El comprador perfectamente puede pedir resolución si el vendedor no le
transfiere el dominio. El art. 1489 se aplica a todos los contratos bilaterales, por lo que no hay
ninguna norma que impida al comprador poner en movimiento el mecanismo de la CRT si su
vendedor no le ha transferido el dominio o si toma conocimiento que su vendedor no era dueño
de lo que le vendía (y no adquirió el dominio antes de la entrega). En rigor podrá pedir
resolución o cumplimiento con indemnización de perjuicios.
2. La obligación esencial del vendedor es de DAR. El art. 1793, al definir la
compraventa, señala que una de las partes se obliga a DAR una cosa, y que ella se dice vender. Y
la obligación de dar es aquella que tiene por objeto transferir el dominio u otro derecho real;
además, esta obligación es un elemento de la esencia, por ello el CC la contempló en la
definición de la CV.
3. Sinonimia entre “entrega o tradición”. El art. 1824, que enumera las obligaciones
del vendedor, dice que éstas “se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento…”). Considera sinónimos a la entrega y tradición en la compraventa; por lo que
esta obligación consiste en transferir el dominio (por lo demás, como toda obligación de dar).
4. Forma de cumplir con la entrega o tradición. A continuación, el mismo art. 1824 se
refiere a la forma de hacer la entrega, y dice que “La tradición se sujetará a las reglas dadas en el
Título VI del Libro II”, es decir:
a. La obligación de entregar se cumple según las normas del título de la tradición,
que es la forma de transferir el dominio y otro d° real,
b. Y en estas normas deberá haber la intención de transferir el dominio y la de
adquirirlo.
5. Contenido de la obligación de saneamiento. El saneamiento puede ser de la
evicción o de los vicios ocultos de la cosa. El saneamiento de la evicción, según el mismo CC (art.
1837) tiene por objeto “amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa
vendida”, por lo que no es cierto que el vendedor sólo tiene que ampararlo en la posesión
pacifica, sino también en el dominio, lo q significa que debe transferirle la propiedad.
6. Existencia del pacto de reserva del dominio. El art 680 contempla el pacto de
reserva del dominio, en que se acuerda que sin perjuicio de la entrega al comprador, el vendedor
conservará el dominio hasta que le paguen el precio.
El CC permite entonces acordar que el vendedor conserve el dominio hasta el pago,
lo que significa que en principio el vendedor debe transferir el dominio y que excepcionalmente
no lo hará cuando se estipule lo contrario.
Puede estipularse una dilación, que se produzca el efecto al momento que se le pague
el precio; vale decir, en algún momento deberá transferirle la propiedad al comprador.
> Importancia de la última tesis. Entrega o tradición y resolución en la

venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del verdadero
dueño mientras no se extingan por la prescripción. La ineficacia, en principio, es hacia terceros y
particularmente el dueño, bajo la forma de inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia;
en suma, no le afecta (siempre que su acción reivindicatoria no se extinga).
Pero que el contrato valga entre las partes (y que sus obligaciones sean exigibles)
puede no ser suficiente; luego, si se estima que la obligación de entregar la cosa vendida consiste
en transferir su dominio, como quiera que es de dar, y si el vendedor no ha cumplido con esta
79
obligación, como quiera que no es titular de un dominio a transferir, el comprador podrá pedir
la resolución más indemnización de perjuicios por aplicación directa del art. 1489 (salvo
renuncia de esta acción resolutoria, que es una estipulación frecuente).
> Forma de hacer la entrega (jurídica). ¿Cómo cumple el vendedor esta

obligación? Lo hará por los modos que el CC establece para la tradición. El art. 1824 se remite
a las reglas de la tradición (Título VI, Libro II). De acuerdo con esto:
a) Si se vende una cosa mueble. La entrega se sujeta a los 684 y 685 CC:
1. Conforme al primero, deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le
trasfiere el dominio y constando esta transferencia por alguno de los modos que indica:
permitiendo la aprehensión, etc. En otras palabras, por cualquier medio en que el
vendedor/tradente manifieste su voluntad de transferir su dominio.
2. Y si lo que se vende son frutos o productos de un inmueble o cosas accesorias de
inmuebles, la entrega se hará permitiendo el dueño del suelo al adquirente recoger las cosas,
poniéndose de acuerdo en la oportunidad. Este es un caso de acceso coactivo, según la doctrina
alemana.
b) Si lo que se vende es un inmueble. Deberá inscribirse le título (escritura

pública de compraventa) en el registro de propiedad del CBR. Esto tiene 2 EXCEPCIONES:
1. Si se vende una servidumbre, que es siempre inmueble, la entrega no se hace
inscribiendo el título sino mediante escritura pública en que el tradente exprese constituir la
servidumbre y el adquirente aceptarla. Esa escritura podrá ser la misma en que consta el título
(la misma de la venta); y si se trata de una servidumbre de alcantarillado de predios urbanos,
además debe confeccionarse un plano que se protocoliza en el CBR.
2. La venta de las minas, cuya tradición se hace inscribiendo el título en el
Conservador de Minas.
c) Si lo q se vende es el derecho real de herencia. Según Leopoldo Urrutia se

aplican las reglas generales de la tradición, que serían las de la tradición de bienes muebles, es
decir, basta cualquier manera en que el vendedor (heredero) manifiesta su intención de
transferir su derecho real de herencia.
d) Si lo q se vende es un crédito, la tradición depende de su naturaleza (o la forma

en que ha sido extendido):
1. Si es al portador: Entrega manual del título (documento en que consta el crédito).
2. Si es a la orden: Por el endoso traslaticio de dominio.
3. Si es un crédito nominativo: Por la cesión de créditos nominativos, cuyo
perfeccionamiento es diverso entre las partes y frente al deudor cedido y demás terceros:
1. Entre las partes: Son el acreedor cedente y el cesionario, y se perfecciona entre
ellos por la entrega material del título.
2. Frente al deudor cedido y demás terceros: Por la notificación al deudor de la
cesión o por haberla aceptado (lo último implica que comparezca a la cesión).
> Forma de notificar al deudor. La cesión de créditos es una operación
frecuente en el orden bancario y financiero, cuyos operadores suelen solicitar a un notario la
notificación al deudor. Sin embargo ello sólo es válido si el crédito es mercantil, y suele ocurrir
que para el deudor el crédito es civil (dualidad de los actos mercantiles), en cuyo caso es
necesario que la notificación la practique un receptor judicial, para lo cual a su vez será
necesaria una resolución judicial; de otro modo es nula la notificación de la cesión de un crédito
civil.
1.2.) ENTREGA MATERIAL. El vendedor tiene la obligación de hacer la tradición.

Según la opinión clásica, debe asegurar al comprador una posesión tranquila, pacífica, útil y
duradera, pero se estima más exactamente que debe transformarlo en dueño. Pero además de la
entrega jurídica o tradición, tiene la obligación de transferir materialmente la cosa vendida.
Recordar que la obligación de dar contiene la de entregar.
Lo que importa acá es determinar el contenido de la entrega material.
> ¿Qué comprende la entrega material? El art. 1828 dispone “El vendedor es
obligado a entregar lo que reza el contrato”; enseguida el art. 1829 dice “La venta de una vaca,
80
yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que
amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”; y finalmente el art. 1830
señala “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos sus accesorios, que según
los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”.
En síntesis, el vendedor debe entregar la cosa vendida, los frutos que por ley pertenecen
al comprador y los accesorios de la cosa:
a) La cosa vendida. Art. 1828 (“lo que reza el contrato”).
b) Los frutos que por ley pertenecen al comprador. Son:

1. Los frutos NATURALES PENDIENTES al tiempo de perfeccionarse el contrato
pertenecen al comprador.
2. Los frutos NATURALES Y CIVILES PERCIBIDOS DESPUÉS de perfeccionado el
contrato pertenecen al comprador.
> Carácter excepcional de estas reglas. Hay en estas reglas una situación excepcional
puesto que la regla general es que LOS FRUTOS PERTENECEN AL DUEÑO, pero acá van a
pertenecer al comprador desde un momento anterior a la tradición, cuando aún no es dueño de
la cosa principal.
> Fundamento de estas reglas. El CC le asigna los frutos al comprador antes de ser
dueño porque pone DE CARGO DEL COMPRADOR LOS RIESGOS de la cosa vendida.
> Excepciones: Los frutos pertenecen al vendedor:

a. Si la entrega está subordinada a una condición o plazo suspensivos, pues en tal
caso debe esperarse el cumplimiento de la condición o plazo.
b. Cuando así se convenga.
> Disponibilidad: Las partes pueden alterar estas reglas.
c) Los accesorios de la cosa. No hay norma en el CC que disponga expresamente

la entrega de los accesorios, pero de una manera indirecta se llega a esta conclusión por el art.
1830, cuando dice que en la venta de una finca se comprenden los inmuebles por adherencia y
por destinación; y además, esta regla se comprende por el principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Las partes pueden convenir una cosa diferente.
> OTRAS CUESTIONES SOBRE LA ENTREGA: OPORTUNIDAD, LUGAR Y

GASTOS.
a) Oportunidad para la entrega. ¿Desde qué momento puede exigirse? Es la

entrega jurídica y material, el cumplimiento mismo de esta obligación, y se aplican las reglas
generales. Aquí hay un PAGO.
1. Si la obligación es pura y simple, el vendedor debe entregarla inmediatamente
después de perfeccionado el contrato (1826).
2. Si está sujeta a una condición suspensiva, deberá entregarla cumplida la condición.
3. Si está sujeta a un plazo suspensivo, deberá entregarla al terminar el plazo,
normalmente por su vencimiento.
b) Lugar de la entrega. ¿Dónde debe hacerse? El CC no establece normas

especiales para la CV, por lo que se deben aplicar las reglas generales del PAGO:
1. En el lugar que han convenido las partes.
2. Si las partes nada han convenido o estipulado, y:
a. Si es una especie o cuerpo cierto, en el lugar donde se encontraba la especie o
cuerpo cierto al momento de celebrar el contrato.
b. Si son otras cosas, deben entregarse en el domicilio del deudor (vendedor).
> Cambio de domicilio de las partes. Estas reglas no se alteran por la modificación del
domicilio de las partes entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación.
81
c) Gastos de la venta y gastos de la entrega.

1. Gastos de la venta: Son de cargo del vendedor, a menos que las partes hayan
estipulado otra cosa16. La razón de esto es que al fijarse el precio, se entiende que el vendedor
consideró los gastos en que debía incurrir con ocasión de la celebración del contrato.
2. Gastos de la entrega: Son de cargo del vendedor hasta el momento de la
entrega, de modo que los gastos posteriores son de cargo del comprador.
En otras palabras, son de cargo del vendedor los gastos en que se debe incurrir para
poner la cosa a disposición del comprador; y son de cargo del comprador los gastos para
trasladar la cosa u otros posteriores a la entrega.
Las partes pueden convenir una solución distinta.
> INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR. ¿Qué ocurre si el

vendedor no cumple su obligación de entregar la cosa vendida? Se entiende por incumplimiento
la no entrega o entrega parcial de la cosa, y/o la entrega inoportuna de la misma. Ya se estudió
qué debe entregar el vendedor y cuándo debe entregar. Los efectos de este incumplimiento son:
1. Resolución o cumplimiento más indemnización. El comprador puede

demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en ambos casos además una
indemnización de perjuicios. Art. 1489, 1826.
> Requisito específico para la CV. El art. 1826 sólo se refiere al caso del vendedor que
“por hecho o culpa suya ha retardado la entrega”, en cuyo caso el comprador podrá perseverar o
desistirse del contrato y en ambos casos con derecho a ser indemnizado. Pues bien, el requisito
del art. 1826 es que el comprador (contratante diligente):
1. Debe haber pagado el precio, o bien
2. Debe estar pronto a pagarlo íntegramente, o bien
2. Debe haberse obligado a pagar a plazo.
Pero si después del contrato ha disminuido considerablemente la fortuna del
comprador, de manera que el vendedor tenga peligro inminente de perder el precio, no se podrá
exigir la entrega sino pagando o asegurando el pago, aun cuando se haya estipulado plazo para
pagar el precio.
2. Acción reivindicatoria. Si al comprador SE LE HA HECHO LA ENTREGA

JURÍDICA pero no se ha puesto materialmente la cosa a su disposición, puede ejercer acción
reivindicatoria como quiera que se ha convertido en propietario.
> ENTREGA EN VENTAS SUCESIVAS DE UNA MISMA COSA A DOS O MÁS

PERSONAS POR CONTRATOS DIFERENTES.
a) Requisito: contratos diferentes. Para estar frente a esta figura es fundamental

que se trate de contratos distintos. Si se vende una misma cosa a varias personas por un mismo
contrato, se forma una COMUNIDAD. Moreno: copropiedad.
b) ¿A quién debe hacerse la entrega? O bien, ¿Cuál venta es eficaz? La ley ha

establecido una suerte de prelación. Así:
1. Si el vendedor no ha hecho la entrega a ninguno, prefiere el título más antiguo, la
primera CV que celebró.
2. Si el vendedor ya hizo la entrega:
a. Y le entregó la cosa a uno de los compradores, prefiere este comprador que ya
entró en posesión de la cosa.
b. Y le entregó la cosa a dos o más compradores, prefiere el comprador a quien se la
entregó primero. ¿Cómo puede darse esta situación? A uno se la entrega realmente y a otro
simbólicamente (arts. 684 n° 1 y n° 4).
> DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN. La ley autoriza al vendedor en ciertos casos a

retener la cosa que debe entregar; es decir, el vendedor estará obligado a entregarla ni el
comprador tendrá derecho a reclamarla. CASOS:
1. Si el comprador no ha pagado el precio y no está llano a pagar.

Requisitos:
16
No lo contrario sino otra cosa, v. gr. por mitades.
82
a. Que el vendedor no haya entregado la cosa.

b. Que el comprador no haya pagado el precio ni esté llano a pagarlo.
c. Que no se haya fijado plazo para pagar el precio.
2. Si después de celebrado el contrato, el comprador ha disminuido

considerablemente de fortuna, de modo que el vendedor esté en peligro
inminente de perder el precio. En este caso, el vendedor puede retener la cosa aunque se
haya pactado un plazo para el pago del precio, y el comprador solo podrá reclamar la cosa
pagando el precio o asegurando su pago (aun cuando tenga plazo pendiente para pagar).
Artículo 1826.
> EL RIESGO EN LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA Y, EN GENERAL, EN LA

COMPRAVENTA.
a) Regla. Art. 1550 y 1820. Según el artículo 1550, el riesgo es de cargo del acreedor,
lo que significa que su obligación subsiste. Esta regla aparece reiterada en el artículo 1820, el
cual dispones que “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al COMPRADOR, DESDE EL MOMENTO DE PERFECCIONARSE EL CONTRATO,
AUNQUE NO SE HAYA ENTREGADO LA COSA”, salvo que la entrega esté subordinada a una
condición suspensiva o plazo suspensivo, pues ahí el riesgo de la pérdida es del vendedor
mientras no se cumpla la condición o no termine el plazo.
La norma en verdad establece lo siguiente: “La pérdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo
condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la
especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador”.
b) Situaciones especiales. En la CV se regulan 2 situaciones especiales sobre el

riesgo:
1. Venta de cosas que suelen venderse al peso, cuenta o medida. Puede

revestir 2 formas:
a. Venta en block. Se trata de una venta de cosas que se venden al peso, cuenta o
medida pero individualizadas, de tal forma que no es posible confundirlas con otras cosas del
mismo género, p. ej. vendo todo el trigo de cierto granero. En este caso el riesgo es del
comprador habiéndose ajustado el precio aunque no se hayan realizado esas operaciones de
pesar, contar o medir.
b. Venta al peso, cuenta o medida propiamente tal. En este caso el riesgo pertenecerá
al comprador una vez ajustado el precio después de haber hecho esas operaciones de pesar,
contar o medir.
2. Compraventa al gusto o a prueba. Se entiende que el contrato solo se

perfecciona después que el comprador ha probado la cosa y declarado que le gusta. Artículo
1823.
> VENTA DE INMUEBLES O PREDIOS RÚSTICOS. ENTREGA EN ESTA

VENTA. El CC contempla normas especiales al respecto, en algún sentido intrincadas.
a) Concepto de predio rustico. El Código no lo define. Existen dos criterios o ideas

para distinguir entre INMUEBLES URBANOS Y RÚSTICOS, con lo que se construye un
concepto:
1. Criterio administrativo. Inmuebles urbanos son los situados dentro del radio
urbano de una ciudad, de acuerdo con el plan regulador comunal; de modo que los demás, los
situados fuera de los límites urbanos de la ciudad, son rústicos (criterio residual para definir al
predio rústico)
2. Criterio de la destinación o finalidad. Inmuebles urbanos son los destinados
a la habitación, bodegas, almacenes u oficinas; e inmuebles rústicos son los destinados a
actividades agrícolas o ganaderas, independientemente del lugar en que se encuentren ubicados.
83
b) Formas que puede asumir la venta de predios rústicos. Según el CC puede

hacerse de dos maneras: en relación a su cabida o superficie, o como especie o cuerpo cierto. Y
según el CC la regla general es la última, es decir, la venta de un predio rústico en principio se
entiende hecha ad corpus.
1. Venta de predios rústicos en relación a su CABIDA O SUPERFICIE.

Conforme al CC se entiende que se vende un predio rustico en relación a su cabida o superficie,
siempre que ella se exprese de cualquier modo en el contrato, pero en estricto rigor no están
simple; es necesario que la cabida se exprese pero además que ella sea un elemento
determinante de la convención y que el precio se haya fijado con relación a esa cabida. La venta
en relación a la cabida o superficie es EXCEPCIONAL.
> Requisitos:
a) Indicar, expresar la cabida o superficie del predio rústico.
b) Que la cabida o superficie sea un elemento determinante en el contrato.
c) Que el precio se haya fijado en relación a la cabida.
d) Que las partes no expresen que les es indiferente una mayor o menor cabida.
> Problemas que pueden darse entre la cabida declarada y la real (o efectos en
relación con la entrega). Cuando se vende un predio rústico en relación a su superficie, llegado el
momento de la entrega puede ocurrir:
1. QUE LA CABIDA DECLARADA Y LA CABIDA REAL SEAN EQUIVALENTES. En

este caso no se presenta ningún problema.
2. QUE LA CABIDA DECLARADA SEA SUPERIOR A LA CABIDA REAL (O LA

REAL INFERIOR A LA DECLARADA). Acá hay una cabida que falta; se está entregando menos
de lo que se vendió. Habría perjuicio para el comprador. Hay que subdistinguir según si la
diferencia es o no significativa:
a) Si la cabida real no es significativamente menor a la declarada (o la declarada
no es significativamente superior a la real), el comprador puede optar por lo siguiente:
1. Pedir que le completen la cabida, y el vendedor tendrá la obligación de
completar la cabida que falta.
2. Pedir una rebaja proporcional del precio (pero deberá pedirla si ya no es
posible completar la cabida).
3. Y si no es posible lo anterior, pedir la resolución del contrato.
b) Si la cabida real es significativamente menor a la declarada (o la declarada es
significativamente superior a la real), según los apuntes de Moreno el comprador deberá pedir la
resolución del contrato, pero según los apuntes de Opazo el comprador puede:
1. Pedir una rebaja proporcional del precio.
2. Pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
> ¿Cuándo la menor cabida real (o mayor cabida declarada) es significativa?

1. Se entiende que la cabida real no es significativamente menor a la declarada
cuando el precio de la cabida (real) que falta no excede de la 10° parte del precio de la cabida
declarada.
2. Por tanto, la menor cabida real (o mayor cabida declarada) es significativa
cuando el precio de la cabida (real) que falta excede de la 10° del precio de la cabida declarada.
3. QUE LA CABIDA DECLARADA SEA INFERIOR A LA CABIDA REAL (O LA

REAL MAYOR A LA DECLARADA). Acá hay una cabida que sobra; se está entregando más de lo
que se vendió. Habría perjuicio para el vendedor. Hay que subdistinguir según el mismo
criterio:
a) Si la cabida real no es significativamente mayor a la cabida declarada (o la
declarada no es significativamente inferior a la real), el comprador debe aumentar o completar
proporcionalmente el precio.
b) Si la mayor cabida real es significativa (o la cabida declarada es
significativamente inferior a la real), según los apuntes de Moreno el vendedor puede pedir la
resolución del contrato; según los apuntes de Opazo surge un derecho opcional para el
comprador, quien puede aumentar proporcionalmente el precio o pedir la resolución del
contrato.
84
En rigor la acción debería ser del vendedor, él puede optar entre el aumento
proporcional del precio o la resolución, pero el art. 1832 dice que si el precio de la cabida que
falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a
su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del
precedente inciso.
> ¿Cuándo la mayor cabida real (o menor cabida declarada) es significativa? Lo

mismo. La cabida real es significativamente superior a la declarada (o ésta significativamente
inferior a la real) cuando el precio del sobrante excede el 10% de la cabida real; y la cabida real
no es significativamente superior a la declarada (o ésta significativamente inferior a la real)
cuando el precio del sobrante no excede ese 10% de la cabida real.
> ACCIÓN ADICIONAL: Acción rescisoria por lesión enorme. Puede ocurrir que la
diferencia entre la cabida real y la cabida declarada sea tan grande que exista lesión enorme. En
ese caso, según el artículo 1836 los contratantes cuentan además con la acción rescisoria por
lesión enorme.
Art. 1832. Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere
mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio;
salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la
cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios
según las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor
completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución
proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima
parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la
disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso.
b. Venta de un predio rústico AD CORPUS O COMO ESPECIE O CUERPO

CIERTO. Según el CC es la REGLA GENERAL, es decir, la venta de un predio rústico en
principio se entiende hecha como cuerpo cierto. No se presentan los problemas de la cabida.
> MODALIDADES O FORMAS DE VENDER AD CORPUS UN PREDIO RÚSTICO:

Con señalamiento de deslindes o sin señalamiento de deslindes.
1. Sin señalamiento de deslindes o linderos. Precisiones:

a. Efecto: No se presentan problemas de cabida, de manera que NO se concede
acción por las diferencias de superficie que puedan existir entre lo que reza el contrato y la
realidad del predio. (Art. 1833 inc. 1°: Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá
derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea
cual fuere la cabida del predio)
b. Supuesta imposibilidad de esta figura.
1. Según algunos autores es difícil que en nuestro sistema puedan venderse
inmuebles sin señalamiento de deslindes porque el contrato de CV debe inscribirse en el CBR, y
uno de los requisitos de la inscripción y que debe estar en el título son los deslindes. Según el
art. 78 n° 4 del Reglamento del CBR siempre habrá que indicar deslindes en la inscripción.
2. Sin embargo, la mayoría estima que sí es posible porque el señalamiento
de linderos es REQUISITO PARA LA INSCRIPCIÓN, QUE ES LA TRADICIÓN, pero no es
requisito del título, de la venta, por lo que no hay obstáculo para vender el predio rustico sin
linderos y que posteriormente se otorgue una ESCRITURA PÚBLICA COMPLEMENTARIA en
la que se señalen los deslindes para poder practicar la inscripción. Es más, según el art. 82 del
mismo Reglamento, la omisión de cualquiera de las menciones que exige la ley sólo podrá
llenarse por escritura pública.
2. Con señalamiento de deslindes. Si se vende con señalamiento de linderos el

vendedor, en relación a la entrega, está obligado a entregar TODO LO COMPRENDIDO
DENTRO DE LOS DESLINDES. Y si existe una diferencia entre lo que reza el contrato y la
realidad del predio, se aplican las reglas de la venta en relación a la cabida cuando la CABIDA
REAL ES MENOR QUE LA CABIDA DECLARADA (Artículo 1833 inc. 2°: Sin embargo, si se
vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
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comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso

2. del artículo precedente).
c) Prescripción.
1. Plazo y cómputo. El artículo 1834 establece un plazo especial de prescripción de

las acciones anteriores, que es de UN AÑO CONTADO DESDE LA ENTREGA, y se entiende que
es la ENTREGA MATERIAL porque a partir de ese momento se está en condiciones de saber y
verificar si la cabida real coincide o no con la cabida declarada; no puede ser desde la fecha del
contrato.
2. Acciones que comprende. Prescriben según la regla anterior:

a. La acción del comprador para pedir la disminución proporcional del precio.
b. Acción del comprador para que el vendedor le complete la cabida.
c. Acción del comprador para desistirse del contrato.
d. Acción del vendedor para que el comprador aumente proporcionalmente el precio.
3. Extensión. El artículo 1835 señala que las reglas precedentes también se aplican a
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías, por ejemplo, si se venden 100 cabezas de
ganado en $10.000.000 y resultan que faltan algunos animales.
d) Problema: ¿Qué ocurre en la venta de PREDIOS URBANOS? Se pregunta

esto porque los artículos 1832 y 1833 hablan de “predio” sin distinguir entre urbano y rústico, de
manera que podría entenderse que la regla especial de prescripción del artículo 1834 también
podría aplicarse a la venta de predios urbanos.
Pero se ha entendido que estas reglas, incluida la de la prescripción, no se aplican a la
venta predios urbanos porque los arts. 1832 y 1833 reglan la venta en relación a la cabida y ad
corpus y según el artículo 1831 SON LOS PREDIOS RÚSTICOS LOS QUE PUEDEN VENDERSE
DE ESTAS DOS FORMAS. En consecuencia, TRATÁNDOSE DE PREDIOS URBANOS SE
APLICAN LAS REGLAS GENERALES DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.
e) ¿Qué ocurre con la acción rescisoria por causa de lesión enorme? Puede
ocurrir que la diferencia entre la cabida real y la cabida declarada sea tan grande que exista
lesión enorme. En ese caso, según el artículo 1836 los contratantes cuentas además con la acción
rescisoria por lesión enorme.
2) OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA.
> GENERALIDADES.
a) Concepto. En general, la obligación de saneamiento de la cosa vendida es aquella

que tiene por objeto amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida
y responder de los defectos ocultos de la misma, llamados vicios redhibitorios.
De acuerdo al concepto, se desdobla en 2 obligaciones: 1) Saneamiento de la evicción y
2) Saneamiento de los vicios redhibitorios.
b) Antecedentes.
1. De acuerdo con su primera obligación, el vendedor debe TRANSFERIR EL
DOMINIO al comprador o, según la opinión tradicional, proporcionarle y garantizarle una
POSESIÓN TRANQUILA, PACÍFICA, ÚTIL Y DURADERA de la cosa.
2. Puede ocurrir que esa posesión tranquila, pacífica, útil y duradera se vea alterada:
a. Porque un tercero reclama derechos sobre la cosa.
b. Porque la cosa adolece de vicios que impiden que sirva de acuerdo a su naturaleza,
o sólo permiten un uso o funcionamiento imperfecto.
3. EN AMBOS CASOS EL VENDEDOR NO HABRÁ CUMPLIDO CON SUS
OBLIGACIONES:
a. En el primero, NO HA TRANSFERIDO el dominio o por lo mínimo no estará
garantizando una POSESIÓN TRANQUILA de la cosa. Se dice que tampoco es pacífica pero acá
no necesariamente hay una posesión violenta.
b. En el segundo, no estará garantizando una POSESIÓN ÚTIL.
86
4. Los autores dicen que en ambos casos el vendedor ha entregado una cosa enferma.
En el primero, está enferma jurídicamente y en el segundo, enferma materialmente.
5. En ambos casos el vendedor debe cumplir con su obligación de saneamiento.
c) Objetivos.
1. AMPARAR AL COMPRADOR EN EL DOMINIO Y POSESIÓN tranquila, pacífica,
útil y duradera de la cosa vendida. Acá es obligación de saneamiento de la evicción.
2. RESPONDER DE LOS VICIOS OCULTOS llamados redhibitorios. Acá es obligación
de saneamiento de vicios redhibitorios.
d) Características.
1. Es una obligación de la NATURALEZA DEL CONTRATO porque si las
partes nada dicen se entiende incorporada, pero nada obsta a que las partes puedan eliminar
expresamente esta obligación.
2. Es una obligación EVENTUAL porque solo se hace exigible en la medida en
que un tercero reclame derechos sobre la cosa o si ésta presenta algún defecto que impide su
funcionamiento normal. Y tratándose de la de indemnizar, si hay evicción.
> CLASES DE SANEAMIENTO: La obligación de saneamiento se desdobla en el de la

evicción (enfermedad jurídica de la cosa) y el de los vicios redhibitorios (enfermedad material de
la cosa).
2.1.) OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN.
> Aspectos previos: arts. 1837 a 1856.
a) Concepto. Aquella que tiene por objeto amparar al comprador en el dominio y

posesión pacífica de la cosa vendida, e indemnizarlo si su defensa no fue exitosa. .
b) Rubros que comprende. Ya se advierte que comprende 2 rubros:

1. Defensa judicial. Amparar o defender al comprador frente a terceros que reclamen
derechos sobre la cosa.
2. Indemnización (y restitución). Indemnizar al comprador si el comprador resulta
evicto (privado por sentencia judicial) de la cosa vendida. Y también tendrá que devolver el
precio.
c) Características.
1. Es eventual. Surge por perturbación JURÍDICA de la posesión. La obligación de
genérica de saneamiento es una obligación eventual, y en este caso surge si el comprador es
afectado o perturbado en el dominio o posesión pacifica de la cosa que compró. Esta
PERTURBACIÓN TIENE QUE SER DE ORDEN JURÍDICO; el vendedor no responde de la
perturbación de orden material, de esa tiene que defenderse el propio comprador.
2. Diversa naturaleza:
a) En principio es una obligación de hacer, porque el vendedor tiene que defender a
su comprador en juicio.
b) En tanto obligación de hacer es una obligación indivisible; si hubiera 3 vendedores
(deudores), cualquiera de ellos tiene que defender al comprador durante todo el íter judicial.
c) Si el comprador resulta evicto de la cosa (la pierde por sentencia judicial y causa
anterior a la venta), ya sea porque:
- Fracasó la defensa asumida por el vendedor
- El vendedor compareció al juicio pero sin asumir defensa sino que se allanó a la
demanda y el comprador aceptó el allanamiento
- El vendedor no compareció al juicio y el comprador lo prosiguió pero su propia
defensa tampoco fue exitosa
En estos casos la obligación del vendedor que era de hacer SE TRASFORMA en una
obligación de dar, y tendrá que devolver el precio que recibió y pagar las indemnizaciones que
establece la ley.
También procede indemnización pero por menos rubros si el vendedor comparece y
se allana y el comprador no acepta el allanamiento, continuando el juicio con él pero resultando
87
igualmente evicto. E incluso sin haber evicción, pero si el juicio fue por culpa o hecho del
vendedor.
d) Esta última obligación consistente en pagar una suma de dinero sí que es divisible,
porque el dinero lo es.
Art 1824cc
c) Naturaleza jurídica. Se reitera por su importancia práctica:

a) De la obligación de amparar al comprador: de hacer e indivisible. Asumir la defensa
del comprador es una obligación de HACER, y en consecuencia que es INDIVISIBLE.
b) De la obligación de indemnizar: de dar y divisible. En particular es de DAR una
suma de DINERO, y como el éste es una cosa naturalmente divisible la obligación también es
DIVISIBLE.
> Requisitos para que la obligación de saneamiento de la evicción se haga

exigible.
1. Demanda legalmente notificada de un tercero contra el comprador,

reclamando un derecho sobre la cosa vendida. Esto significa lo siguiente:
a. El comprador está en peligro (jurídico) de perder la cosa y para ello se necesita que
un tercero haya demandado judicialmente al comprador.
b. Esta demanda:
1. Debe estar legalmente notificada
2. En cuanto a su contenido, importa normalmente el ejercicio de una acción
reivindicatoria, pero el tercero puede reclamar un derecho distinto de la propiedad.
2. Citación de evicción por parte del comprador al vendedor (o al tercero de

quien su vendedor adquirió la cosa). El comprador debe citar de evicción al vendedor, y
puede también intentar esta acción contra el tercero de quien su vendedor hubiere adquirido la
cosa (art. 1841); y esto significa citarlo para que comparezca a “defenderla” dice el CC (art.
1843).
> Omisión de estos requisitos y particularmente de la citación. Si no hay

demanda, el comprador no ha sido turbado (jurídicamente) en la posesión pacífica de lo que
compró. Pero si hay demanda y no cita de evicción a su comprador, y posteriormente resulta
evicto de la cosa, NO HAY RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR porque el comprador omitió
un requisito para la exigibilidad de esta obligación del vendedor.
> Precisión. Exigibilidad de la obligación de defensa jurídica y de la

obligación de indemnizar. Para que se haga exigible aquella parte de la obligación de
saneamiento de la evicción que consiste en asumir la defensa jurídica del comprador (de la cosa,
según el CC), se necesitan los requisitos vistos. Pero para que se haga exigible la obligación de
indemnizar, se necesita algo más:
1. Requisitos vistos. Desde luego se necesita lo visto, es decir, que sea exigible la
obligación de comparecer a defender; concretamente, el vendedor debe encontrarse citado a
evicción y en situación de decidir si comparece o no al juicio seguido contra su comprador.
2. Evicción. Pero además, la exigibilidad de la obligación de indemnizar va a depender
de la evicción, es decir, de la PRIVACIÓN de la cosa para el comprador en virtud de sentencia
judicial y por causa anterior a la venta.
La evicción se produce porque la SENTENCIA ACOGE LA DEMANDA DEL
TERCERO, y en cuanto al procedimiento, puede producirse compareciendo o no el vendedor (es
decir, cumpliendo o no aquella parte del saneamiento de la evicción consistente en asumir la
defensa jurídica del comprador, o de la cosa, según da a entender el CC). Así, si el vendedor no
comparece y el comprador resulta evicto, deberá indemnizar; si comparece y no defiende al
comprador sino que se allana y el comprador acepta el allanamiento, hay evicción y deberá
indemnizar; en la misma hipótesis, si el comprador se opone al allanamiento y pierde el juicio,
hay también evicción y tendrá derecho a indemnización (pero por menos rubros); y si el
vendedor asume la defensa y pierde el juicio, también hay evicción y consecuentemente
indemnización para el comprador.
3. Aparente excepción. Incluso podrá haber INDEMNIZACIÓN SIN EVICCIÓN, es
decir, habiendo ganado el juicio el vendedor (porque asumió la defensa del comprador), pero
88
siempre que la demanda o el juicio tenga su causa en negligencia del vendedor, y la

indemnización es por otros perjuicios, según se verá.
> Procedimiento de la citación a evicción. Situaciones que pueden

presentarse en el juicio y en la sentencia. Cumplimiento de esta obligación por el
vendedor. Indemnizaciones.
a) Concepto de citación a evicción y reglamentación. Es el llamamiento que en

la forma y oportunidad legal hace el comprador al vendedor o a alguna de las personas del art.
1841 (tercero de quien su vendedor ha adquirido la cosa), a asumir la defensa jurídica del
comprador (en rigor de la cosa disputada: “defenderla” dice el art. 1843).
La citación a evicción está reglamentada en el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL,
Titulo V, Libro III, arts. 584 a 587 CPC.
b) Naturaleza procesal:
1. Juicio especial. Según algunos es un juicio especial porque aparece regulada en el
Libro III del CPC, que regula los juicios especiales.
2. Incidente. Para otros se trata de una cuestión incidental:
a. Porque es una cuestión accesoria al juicio principal incoado por el tercero,
b. Y el hecho de estar reglamentada en el Libro III del CPC no la transforma en
juicio especial, ya que por ejemplo el derecho legal de retención también está regulado en el
Libro III e indiscutidamente se trata de una cuestión incidental.
c) Personas que pueden ser citadas de evicción: El vendedor, el vendedor de éste

(“tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido”, art. 1841), y así sucesivamente.
d) Plazo para citar de evicción. DURANTE EL TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO,

ES DECIR, ANTES DE CONTESTAR LA DEMANDA. Moreno señala que en tal caso el juicio que
el tercero inicia en contra del comprador se SUSPENDE por un término de 10 DÍAS más el
emplazamiento del art. 259 CPC, y este plazo es para que el comprador notifique al vendedor.
e) Notificación de la citación al vendedor. Durante el plazo señalado se pide al

tribunal que ordene la comparecencia del vendedor. Pues bien, resuelta favorablemente la
solicitud, tanto la resolución como la solicitud en que ella recae deben notificarse al vendedor (o
al vendedor del vendedor, etc., contra quien el comprador ha intentado la citación).
f) Omisión de notificación o de solicitud de citación. Si el comprador

demandado no cita de evicción al vendedor, y en definitiva RESULTA EVICTO de la cosa, el
VENDEDOR NO RESPONDE porque se ha omitido un requisito para la exigibilidad de su
obligación de sanear la evicción.
f) Situaciones que pueden presentarse después de la notificación de la

citación. Actitudes del vendedor citado. Indemnizaciones.
1. El vendedor citado no comparece a asumir la defensa. En este caso:

a. Partes. El juicio continúa entre el comprador y el tercero que lo demandó.
b. Obligación de indemnizar. El vendedor no está cumpliendo su obligación de
defensa, por tanto, EN CASO DE RESULTAR EVICTA LA COSA, DEBERÁ INDEMNIZAR al
comprador.
c. Diligencia del comprador. Alegar la prescripción adquisitiva. Pero de todos modos
el comprador deberá actuar con diligencia, es decir, la exigibilidad de la obligación de
indemnizar no exonera al comprador de hacer todo lo necesario para defenderse; por ejemplo, si
pierde el juicio (y se produce la evicción) por no oponer una excepción que sólo él podía oponer,
p. ej. la prescripción adquisitiva17, el vendedor no será responsable de la indemnización.
2. El vendedor comparece al juicio. En este caso pueden presentarse 2

situaciones:
17
Clara hipótesis en que la prescripción adquisitiva es alegada como excepción.
89
a. EL VENDEDOR SE ALLANA. El vendedor acepta la demanda intentada por el

tercero contra su comprador, en cuyo caso:
1. El comprador puede aceptar el allanamiento: Aquí se produce la evicción de la
cosa y el vendedor tendrá que indemnizar al comprador.
2. El comprador puede oponerse al allanamiento: Aquí el juicio sigue entre
comprador demandado y el tercero demandante. Si al término del juicio la cosa resulta evicta, el
vendedor debe indemnizar al comprador con EXCEPCIÓN DE DOS RUBROS:
a. Los frutos que la cosa haya producido durante la secuela del juicio y que el
comprador haya debido restituir al demandante.
b. Las costas judiciales en que haya incurrido el comprador defendiéndose.
> Fundamento. Si el vendedor, cumpliendo su obligación de amparar

jurídicamente al comprador, compareció pero se allanó a la demanda, fue porque revisó el libelo
y concluyó que los hechos son verídicos y el derecho ampara al demandante. Por ello:
a. Si se allana, pagará las indemnizaciones que corresponda.
b. Y si el comprador decide defenderse, a pesar de que su vendedor se allanó, no
tiene derecho a todas las indemnizaciones y el vendedor no estará obligado a reembolsar los
frutos percibidos durante el juicio ni tampoco las costas del mismo, pues el juicio continuó por
una decisión voluntaria del comprador.
Por ello, si interesa el monto de la indemnización, lo más conveniente es aceptar el
allanamiento para aumentar los rubros.
b. EL VENDEDOR NO SE ALLANA. Aquí el juicio se sigue entre vendedor como

demandado y el tercero demandante. Por su parte, el comprador puede intervenir como un
tercero coadyuvante.
g) Resultado del juicio o situaciones que pueden presentarse al dictarse

sentencia.
1. La sentencia rechaza la demanda del tercero. En síntesis, NO HAY

EVICCIÓN porque el comprador no es privado de la cosa, Y POR CONSIGUIENTE NO HAY
DERECHO A INDEMNIZACIÓN, SALVO que el juicio se haya debido a hecho o culpa del
vendedor.
> Precisiones:
a. El tercero demandante pierde el juicio porque la sentencia rechaza la acción
(reivindicatoria, generalmente) intentada por él.
b. El comprador gana el juicio y no hay evicción: no debe restituir la cosa al actor.
c. Por tanto, no surge para el vendedor ninguna responsabilidad porque vendió una
cosa cuyo título estaba sano. En concreto, EL VENDEDOR NO TIENE QUE INDEMNIZAR AL
COMPRADOR YA QUE LA EVICCIÓN NO SE PRODUCE.
> Excepción: Si la demanda y el juicio se deben a HECHO O NEGLIGENCIA DEL
VENDEDOR y el comprador hubiese sufrido otros perjuicios (porque no hay evicción), el
vendedor deberá igualmente indemnizarlos.
2. La sentencia acoge la demanda del tercero. En síntesis, HAY EVICCIÓN

porque el comprador es privado de la cosa y, en consecuencia, EL VENDEDOR DEBE
INDEMNIZAR AL COMPRADOR. En otras palabras:
a. El tercero demandante gana el juicio.
b. Se produce la evicción porque sentencia ordena al comprador restituir la cosa al
actor; se le priva al comprador de la cosa que compró (la evicción privación de la cosa por
sentencia judicial y causa anterior a la venta).
c. Al haber evicción, el vendedor tiene la obligación de indemnizar al comprador por
los rubros que se ven a continuación.
h) Rubros de la indemnización (o prestaciones del vendedor al comprador).

En esta materia el legislador señala expresamente qué rubros comprende la indemnización:
1. El PRECIO pagado por la cosa, aunque su valor haya disminuido. El

vendedor debe restituir al comprador el precio que éste le había pagado, y debe restituirlo
ÍNTEGRAMENTE, AUNQUE la cosa HAYA DISMINUIDO DE VALOR.
90
> Excepción: precio rebajado. Si ese menor valor de la cosa se debe a deterioros de
los cuales se ha BENEFICIADO EL COMPRADOR, se descuenta o rebaja del precio a restituir el
monto de ese beneficio o el monto de los deterioros, p. ej. un predio que tenía árboles y el
comprador los cortó –deterioro- y vendió la madera -beneficio.
> Situación en las ventas judiciales forzadas. Si el adjudicatario (comprador) resulta
evicto de la cosa, el precio que pagó por ella es el ÚNICO RUBRO que se le indemniza.
2. Las COSTAS LEGALES DEL CONTRATO de compraventa que fueron

financiadas por el comprador. Recordar que por regla general los gastos de la CV son de
cargo del vendedor –porque los incluye en el precio de venta-, pero las partes pueden estipular
otra cosa18. Así, pueden haber estipulado que los gastos son pagados por mitades, o
íntegramente por el comprador. En ambos casos el vendedor debe reembolsar lo que
corresponda.
> Precisión de la jurisprudencia. Se ha resuelto que no se comprenden los honorarios
del abogado que hizo los estudios de títulos, o los honorarios por la redacción de la escritura,
pero sí se comprenden los gastos o derechos pagados en la Notaría, los del Conservador19, etc.
3. El valor de los FRUTOS de la cosa vendida.

> Valor. Se debe restituir al comprador el valor de estos frutos de la cosa vendida
que, junto con ella, el comprador debe restituir al demandante vencedor 20.
> Buena y mala fe del poseedor. El tratamiento es distinto entre un poseedor de
buena fe y uno de mala fe. Si el poseedor está de mala fe, debe restituir:
a. Los frutos percibidos, según se ha dicho
b. Además, todos aquellos frutos que hubiere podido percibir con mediana
inteligencia y economía.
Al hablar de “poseedor” parece que la referencia es al comprador, pero lo que se
está viendo son las partidas que se le restituyen a él y no las que él debe restituir. Esto último fue
visto en la acción reivindicatoria.
> Excepción: no se restituyen los frutos al comprador si el vendedor comparece, se
allana y el comprador no acepta el allanamiento y prosigue el juicio por su cuenta, resultando
evicto. El comprador persistió sin tener razón (ha perdido la cosa).
4. El valor de los AUMENTOS Y MEJORAS de la cosa vendida. Se trata del

aumento de valor experimentado por la cosa, aunque se deba a obra de la naturaleza o
transcurso del tiempo. Por tanto, acá hay que distinguir según el ORIGEN DE ESTOS
AUMENTOS Y MEJORAS:
a. Aumentos y mejoras que provienen de la obra del hombre, en este caso fueron
REALIZADAS POR EL COMPRADOR. Hay que distinguir según la BUENA O MALA FE DEL
VENDEDOR, y así:
1. Si el vendedor estaba de buena fe, esto es, ignoraba la irregularidad de su
derecho (no sabía que la cosa no le pertenecía), debe reembolsar al comprador las MEJORAS
NECESARIAS Y ÚTILES. Las mejoras necesarias son las indispensables para la conservación de
la cosa, y las mejoras útiles sólo aumentan el valor venal o de mercado de la cosa, sin ser
indispensables para su conservación.
2. Si el vendedor estaba de mala fe, esto es, conocía la irregularidad de su derecho
(sabía que la cosa no le pertenecía), debe abonarle al comprador ADEMÁS DE LAS
NECESARIAS Y ÚTILES, LAS MEJORAS VOLUPTUARIAS, que son aquellas obras de lujo y
ornato que no aumentan el valor venal de la cosa, y si lo hacen, es en proporción poco
significativa.
b. Aumentos o mejoras provenientes de causas naturales o del transcurso del tiempo.

El vendedor responde de ellas pero nuevamente se distingue según la BUENA O MALA FE DEL
VENDEDOR, PARA DETERMINAR EL LÍMITE DE SU RESPONSABILIDAD. Y su buena o
mala fe atiende nuevamente a si conocía o no la irregularidad de su derecho (sabía o no que la
cosa no le pertenecía). Así:
18
No confundir con los gastos de la entrega.
19
Aunque el del CBR no es gasto de la CV sino de la entrega.
20
Normalmente reivindicante.
91
1. Si el vendedor estaba de buena fe, responde de estos aumentos o mejoras SÓLO

HASTA LA CUARTA PARTE (25%) DEL VALOR DE LA COSA (precio de venta, porque la ley
atiende al precio pagado sin importar si la cosa ha disminuido de valor).
2. Si el vendedor estaba de mala fe, responde de TODOS estos aumentos o mejoras,
debe indemnizar todo el aumento de valor.
5. Las COSTAS JUDICIALES en que haya incurrido el comprador

defendiéndose. Pero acá hay una EXCEPCIÓN: No se reembolsan al comprador si el
vendedor comparece, se allana y el comprador no acepta el allanamiento y prosigue por su
cuenta el juicio, resultando evicto.
> Excepción genérica a estas prestaciones: evicción en ventas judiciales

forzadas. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, si la cosa resulta evicta, el
vendedor (ejecutado) SÓLO ES OBLIGADO A INDEMNIZAR EL PRECIO de la cosa pero no los
demás rubros.
> De la evicción.
a) Concepto. Es la privación del todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una

sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa.
b) Importancia. Para que tengan lugar las prestaciones vistas o, técnicamente, para la
exigibilidad de aquél aspecto del saneamiento de la evicción consistente en la obligación de
indemnizar al comprador, es necesaria la evicción: que la sentencia haya acogido la demanda del
tercero, ordenando al comprador a restituir la cosa, quedando privado de ella.
b) Requisitos de la evicción:
1. Privación total o parcial de la cosa comprada.
2. Sentencia judicial ejecutoriada que acoja la demanda21 del tercero.
3. Causa anterior a la venta (irregularidad del derecho del vendedor cuando él era
dueño, antes de vender la cosa).
1. La privación total o parcial de la cosa comprada.

a. Será total cuando un tercero reclame y se le reconozca el dominio del total de la
cosa
b Será parcial en 2 casos:
1. Si el tercero reclama y se le reconoce el dominio de una porción de la cosa.
2. Si el tercero reclama y se le reconoce un derecho real distinto o limitativo del
dominio sobre la cosa comprada, p. ej. usufructo, uso o habitación sobre ella.
> REFERENCIA A LA EVICCIÓN PARCIAL. Es la privación de una porción de la cosa

comprada o bien, la que se produce cuando el tercero reclama (y se le reconoce) un derecho real
limitativo sobre ella.
- Efectos de la evicción parcial: Dependen de la gravedad de la privación, es decir, de

la mayor o menor privación que experimente el comprador:
1.- Si la evicción o privación recae en una parte importante de la cosa comprada,

de manera que se presuma que sin esa parte no la habría comprado, según los apuntes de
Moreno el comprador tiene una opción:
a. Demandar la resolución del contrato, en cuyo caso (prestaciones mutuas):
1. El comprador deberá restituir al comprador la parte no evicta de la cosa, y
para estos efectos se considera al comprador como un poseedor de buena fe.
2. El vendedor deberá restituir al comprador el precio y el valor de los frutos
que el comprador ha debido restituir por su parte al tercero junto a la cosa evicta, y además debe
indemnizar todo otro perjuicio que haya experimentado el comprador.
b. Exigir una disminución proporcional del precio. En principio los contratos se
hacen para cumplirlos, solo por causa grave quedan sin efecto.
21
Normalmente reivindicatoria.
92
2.- Si la parte evicta no tiene la magnitud señalada (no es tan grave de modo que
no es de presumir que sin ella el comprador no habría comprado la cosa), los apuntes de
Moreno y Opazo difieren:
a. Opazo: el comprador no puede pedir la resolución de la venta sino solo la
indemnización de perjuicios, aplicándose las reglas generales en materia de evicción de los
artículos 1847 y siguientes.
b. Moreno: el comprador debe pedir rebaja proporcional del precio.
2. Sentencia judicial firme y ejecutoriada que acoja la demanda del

tercero y ordene la restitución. Es necesario además que la privación de la cosa se
produzca por sentencia judicial que ordene la restitución de la cosa, sentencia que debe estar
firme y ejecutoriada. No hay evicción sin sentencia firme que ordene la restitución.
> Excepción: evicción por allanamiento a la demanda. Si citado el vendedor de

evicción, comparece y se allana a la demanda, y el comprador acepta y no persiste en continuar
el juicio, entonces NO HABRÁ SENTENCIA JUDICIAL, PERO HABRÁ PRIVACIÓN DE LA
COSA COMPRADA y por tanto hay evicción sin fallo judicial.
> ¿Qué implica que sólo por sentencia judicial firme haya evicción? Las
consecuencias de este requisito de la evicción son:
1. Que las turbaciones de hecho no dan lugar a la obligación de saneamiento de la
evicción; de esas turbaciones debe hacerse cargo el propio comprador.
2. Que las reclamaciones extrajudiciales tampoco hacen exigible la obligación de
saneamiento.
3. Que, en consecuencia, sólo las turbaciones de derecho, o sea, una demanda
judicial legalmente notificada hace exigible esta obligación. Fundamentalmente el libelo
contendrá una acción reivindicatoria, si el tercero reclama el dominio.
> Problema. Cómputo del plazo de prescripción de la obligación de indemnizar al

comprador (cuando resulta evicto). El art. 1856 inc. 2 señala que el plazo de prescripción de la
OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR se cuenta:
1. Desde la sentencia que da lugar a la evicción, o bien
2. Desde la entrega de la cosa si la sentencia no se hubiere pronunciado. Pues
bien, ¿cómo se explica que la sentencia no se haya pronunciado si había un juicio iniciado por
demanda? Según la doctrina, lo que el legislador quiso decir es que se trata del caso en que el
vendedor, citado de evicción, comparece en el juicio y se ALLANA, pues en tal caso se produce la
evicción y de todas formas el juez debe dictar sentencia.
3. Causa de la evicción anterior a la venta. El vendedor sólo puede responder

de la IRREGULARIDAD DEL TÍTULO de la cosa vendida que haya tenido lugar DURANTE EL
TIEMPO EN QUE ÉL ERA DUEÑO O POSEEDOR DE LA COSA. Lo que acontezca después de
celebrado el contrato ya no es de su responsabilidad. Desde la óptica del actor, LA CAUSA QUE
JUSTIFICA EL DERECHO DEL TERCERO DEBE SER ANTERIOR A LA VENTA. La
enfermedad jurídica de la cosa debió haberse contraído con anterioridad a la venta.
> Extinción de la acción de saneamiento de la evicción. Por estos capítulos se

extingue la acción del comprador contra el vendedor (o el tercero de quién el vendedor adquirió
la cosa), y consecuentemente se extingue esta obligación del vendedor. Las causales son:
1. Renuncia. El comprador puede renunciar a exigir defensa en el juicio e

indemnización por resultar evicto.
> Justificación de la renuncia:

a) El art. 12 del CC lo permite, ya que el saneamiento de la evicción mira al sólo
interés individual del comprador privado de la cosa; por lo que es renunciable, y su renuncia no
está prohibida.
b) Elemento de la naturaleza, art. 1444. La obligación de saneamiento en general es
un elemento de la naturaleza del contrato de CV, elemento entregado al libre juego de la
autonomía de la voluntad; está por disposición legal aunque las partes no la establezcan, y
puede ser renunciada o modificada por ellas.
93
> Reglas de la renuncia:
a) Requisito: buena fe del vendedor. Si el vendedor estaba de buena fe, esto es, si
ignoraba la existencia del derecho del tercero o la irregularidad de su derecho, la renuncia es
válida. Pero si el vendedor estaba de mala fe, o sea, si conocía la existencia del derecho del
tercero, la renuncia es nula.
b) Obligación de restituir el precio. Renunciada la evicción, e independientemente de

la buena o mala fe del vendedor, si el comprador resulta evicto, se le deberá restituir el precio.
> Fundamento. De lo contrario, habría un enriquecimiento sin causa porque el
comprador se desprende del dinero que es el precio sin razón jurídica (ya no tiene la cosa).
> Requisito. Sin embargo, para que haya lugar a esta obligación de restituir el
precio el comprador debe estar de buena fe: no sabe que compra una cosa ajena al vendedor, o,
aun sabiéndolo, no debe haber especificado en el contrato que toma a su cargo el riesgo de la
evicción.
> Excepción. Por tanto, y a la inversa, para que junto con la renuncia, se extinga
también la obligación del vendedor de restituirle el precio al comprador evicto, aun habiendo
renunciado al saneamiento, se necesita:
a. Que el comprador sepa que compra una cosa ajena al vendedor, porque ahí
asume el riesgo de ver evicta la cosa.
b. O bien, aun sin saber que era ajena, que haya tomado sobre sí el riesgo de la
evicción, especificándolo (exige el CC).
2. La prescripción. Acá hay reglas especiales. Hay que distinguir según el aspecto de
la obligación de saneamiento:
a. Obligación de amparar jurídicamente al comprador: imprescriptible.

El comprador en cualquier momento en que sea perturbado por un tercero puede hacer exigible
esta obligación, citando de evicción al vendedor. Rasgo propio porque las obligaciones
patrimoniales son prescriptibles por regla general.
b. Obligación de indemnizar perjuicios al comprador: prescriptible y el

plazo depende de los rubros. La acción para exigir reparación de perjuicios prescribe para
el comprador (acreedor) según las reglas siguientes:
1. Para la restitución del precio: La prescripción se rige por las reglas generales y, por
tanto, prescribe en 5 años (acción personal ordinaria).
2. Para los demás rubros de la indemnización: La acción prescribe en 4 años, que se

cuentan:
a. Desde ue queda ejecutoriada la sentencia que ordena la restitución de la cosa
comprada
b. Si no ha habido sentencia, desde el momento en que el comprador restituyó la
cosa comprada. Es decir, si hay privación sin sentencia (el vendedor citado comparece y se
allana y el comprador no sigue el juicio), la prescripción de la acción indemnizatoria se cuenta
desde la restitución.
En el caso anterior, de la acción para la restitución del precio, como prescribe según
las reglas generales, el cómputo debería ser desde la exigibilidad de la obligación.
> ¿Y si el vendedor sufre OTROS PERJUICIOS y quiere cobrarlos, en qué PLAZO

PRESCRIBE esta acción indemnizatoria? Esto sucederá cuando la sentencia de término rechaza
la demanda del tercero, y no hay evicción para el comprador, pero la demanda y el juicio en
general se han debido a hecho o culpa del vendedor, y el comprador ha sufrido otros perjuicios,
por lo que tiene derecho a ser reparado. ¿En qué plazo prescribe su acción? Opiniones:
1. Algunos autores estiman que a falta de regla especial, deben aplicarse las reglas
generales en materia de prescripción. 5 años.
2. Otros autores estiman que esa acción indemnizatoria sería una acción accesoria y
por lo tanto prescribiría en un plazo de 4 años.
94
3. Otras causales legales: liberación total o parcial. El código ha previsto y

regulado otras formas de extinguir esta obligación, algunas de las cuales constituyen una
liberación total y otras constituyen una liberación parcial desde el punto de vista del vendedor
Es decir, esta extinción se puede referir a la TOTALIDAD DE LAS PRESTACIONES DEL ART.
1847 O SOLAMENTE A ALGUNAS DE ESTAS PRESTACIONES. Así:
a. CASOS DE LIBERACIÓN PARCIAL DEL VENDEDOR. Desde el punto de vista del

comprador, se pierde por el transcurso del tiempo la acción para reclamar SÓLO ALGUNAS de
las prestaciones vistas, manteniéndose para otras. Así:
1.- Allanamiento a la demanda del tercero. Si el vendedor citado, comparece y se
allana a la demanda, pero el comprador persiste en el juicio y pierde, pierde la indemnización
de:
a. El valor de los frutos devengados durante la secuela del juicio.
b. Las costas judiciales.
2. Ventas judiciales forzadas. Si la cosa fue comprada en una venta FORZADA
realizada por el ministerio de la justicia, y el comprador (adjudicatario) resulta más tarde evicto
de lo que compró, sólo tiene acción para pedir el reintegro del precio. No tiene acción para que
le reembolsen los demás rubros.
b. CASOS DE LIBERACIÓN TOTAL DEL VENDEDOR. No hay obligación de

saneamiento. Desde el punto de vista del comprador, pierde por el transcurso del tiempo la
acción para reclamar TODAS las prestaciones vistas (precio, frutos, mejoras, costas del contrato
y del juicio).
1. Juicio arbitral. Si el comprador y el tercero demandante deciden someter el juicio
al conocimiento de la justicia arbitral, SIN EL CONSENTIMIENTO DEL VENDEDOR y los
árbitros fallaron en contra del comprador, no tiene derecho a indemnización. El CC demuestra
una falta de confianza en los árbitros.
2. Pérdida culpable de la posesión por el comprador. Si el comprador perdió la
posesión de la cosa comprada por su culpa y a consecuencia de ello resulta evicto, tampoco hay
obligación de saneamiento, se extingue totalmente su acción de saneamiento.
3. Omisión de citación de evicción al vendedor. Si el comprador no cita de evicción al
vendedor, éste no tiene responsabilidad alguna. Falta un requisito de exigibilidad de la
obligación de saneamiento.
4. Incomparecencia del vendedor y pérdida del juicio por negligencia del comprador.
Si el comprador cita de evicción al vendedor y este no comparece, en principio tiene derecho a
ser indemnizado, pero si prosiguiendo el juicio entre comprador y el tercero, el comprador
omite oponer en el juicio una excepción que sólo a él le correspondia y como consecuencia
resulta evicto, pierde el derecho a la indemnización.
2.2.) SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS. Se vio el saneamiento de

la evicción, que tiene lugar cuando el comprador no ha adquirido el dominio de la cosa y ha sido
perturbado en la posesión de la misma. El saneamiento de los vicios redhibitorios tiene lugar, en
cambio, cuando la cosa no sirve para el uso que le corresponde según su naturaleza, o sirve pero
imperfectamente.
> Antecedentes:
a) El vendedor debe asegurar al comprador una posesión útil.
b) Si la cosa vendida adolece de vicios que impiden que pueda ser usada conforme a su
naturaleza, o si presta un servicio imperfecto, el vendedor no estará cumpliendo con esta
obligación de asegurar posesión útil.
c) Por tanto, como contrapartida o responsabilidad, el vendedor debe responder de tales
vicios ocultos, llamados también vicios redhibitorios.
d) La forma que tiene el comprador de hacer exigible esta obligación es a través de la
acción redhibitoria.
> De los vicios redhibitorios.
a) Concepto. El código no los define, sólo define a la acción redhibitoria, y la doctrina

ha señalado que los vicios redhibitorios son “los defectos ocultos de que adolece la cosa
comprada al momento de perfeccionarse la CV, y que impiden que la cosa pueda ser usada o
95
preste utilidad según su naturaleza, o bien lo permiten pero imperfectamente”. En términos

simples:
1. La cosa no puede usarse (ni presta utilidad) según su naturaleza en absoluto.
2. La cosa puede usarse según su naturaleza pero imperfectamente.
b) Requisitos: Los vicios deben ser graves, ocultos (por definición) y coetáneos a la
venta.
1. Graves. Se entiende que el vicio es grave cuando impide que la cosa sirva para el uso
que corresponde a su naturaleza, o sólo sirve o presta servicio imperfectamente, de modo que si
el comprador lo hubiese conocido no habría comprado la cosa o la habría comprado a mucho
menor precio (porque se da cuenta que no sirve para su uso natural o sirve imperfectamente).
2. Ocultos. Significa:
a. En términos sintéticos, que el vendedor no los declaró y el comprador no los
conocía y razonablemente tampoco podía conocerlos.
b. Específicamente, que no hayan sido manifestados por el vendedor y el comprador
haya no haya podido conocerlos sin negligencia grave de su parte, o no haya podido fácilmente
conocerlos en razón de su profesión u oficio.
3. Coetáneos a la venta. Se ha resuelto que a lo menos debe existir un germen del vicio
al momento de celebrarse la compraventa, aunque el vicio se desarrolle con posterioridad. Por
ejemplo, se ha fallado que hay vicio redhibitorio en la venta de un caballo fina sangre en que al
momento de celebrar el contrato existía el germen de una enfermedad pero la enfermedad
misma se desarrolló después de celebrado el contrato, y se determinó que la enfermedad existía
al momento de celebrar la CV por existir el germen.
Por tanto, el vicio que existe después de celebrado el contrato no es redhibitorio,
aunque como se dijo, basta que exista el germen del vicio en ese momento.
c) Vicios redhibitorios convencionales. En virtud del principio de la autonomía de

la voluntad, las partes pueden dar el carácter de redhibitorio a algún vicio que naturalmente
carezca de ese carácter, por no ser oculto, o no ser grave o no ser coetáneo a la venta.
> Fundamento. El saneamiento de estos vicios y en general la obligación de
saneamiento es un elemento de la naturaleza de la CV y por tanto las partes pueden, en este
caso, modificarla.
d) Efectos de los vicios redhibitorios. Reunidos los requisitos, el comprador tiene

una opción en cuya virtud el vendedor puede verse expuesto u obligado a:
1. Resolución. La resolución del contrato, si el comprador así lo pide.
2. Rebaja del precio. Una disminución del precio, si el comprador prefiere esta acción.
3. Indemnización. En ciertos casos, a una indemnización de perjuicios.
> Acciones del comprador que surgen de los vicios redhibitorios.
a) Acción REDHIBITORIA. Que es una acción de RESOLUCIÓN, de manera que

tiene por objeto obtener que el contrato quede sin efecto.
b) Acción ESTIMATORIA, QUANTI MINORIS O DE REBAJA DEL PRECIO. Y

sólo tiene por objeto una disminución del precio.
c) Acción INDEMNIZATORIA. Excepcionalmente el comprador cuenta con ella, y

será cuando el vendedor haya conocido o debía conocer la existencia del vicio redhibitorio.
Derecho de opción: La acción redhibitoria y la estimatoria serán ejercidas por el

comprador a su elección (art. 1860: “según mejor le pareciere”). EXCEPCIONALMENTE sólo
podrá pedir disminución del precio y no resolución cuando el vicio no reúna el requisito de
gravedad.
> Extinción de estas acciones:
a) Renuncia.
96
> Fundamento. La obligación de saneamiento es de la naturaleza de la CV (1444), por

lo que puede eliminarse si el comprador renuncia a ella en los términos del art. 12.
> Requisito. La renuncia será válida si el vendedor esté de buena fe, es decir, si
ignoraba la existencia del vicio o de acuerdo a su profesión no ha podido fácilmente conocerlo.
Pero si estaba de mala fe, la renuncia no vale y no se extinguen las acciones contra el vendedor.
b) Prescripción. Se rige por las siguientes reglas:
1. ACCIÓN REDHIBITORIA:
> Plazo:
a. Prescribe en el plazo 6 meses para cosas muebles.
b. Prescribe en el plazo de 1 año para inmuebles.
> Cómputo: DESDE LA ENTREGA REAL O MATERIAL de la cosa, porque sólo a
partir de la entrega material el comprador puede tomar conocimiento de los vicios (ahí sabrá si
la cosa sirve o no según su naturaleza, o presta utilidad imperfecta).
> Aumento de plazo para cosas muebles:
a. Aumento legal. Si la cosa mueble se compra para ser enviada a un lugar
distante, el plazo de prescripción aumenta en el número de días que corresponda según la tabla
de emplazamiento, por la diferencia de lugar, y se cuenta desde la entrega al destinatario. O sea,
serán 6 meses más el aumento. REQUISITO: Para aplicar esta regla especial el comprador no
debe haber estado en condiciones de tomar conocimiento del vicio.
b. Aumento convencional. Sólo tratándose de la acción redhibitoria la ley
autoriza a las partes a ampliar o restringir los plazos de 6 y 1 año.
2. ACCIÓN ESTIMATORIA O QUANTI MINORIS.

> Plazo:
a. Prescribe en 1 AÑO PARA COSAS MUEBLES.
b. Prescribe en 18 MESES PARA INMUEBLES (1 año y medio)
> Cómputo: También desde la entrega real o material, pues a partir de ella el
comprador conoce el vicio que da lugar a esta acción.
> Aumento de plazo para cosas muebles: Tratándose de cosas muebles que deben
ser enviadas a un lugar distante, el plazo de prescripción es de un año contado desde que se
entrega la cosa a la asignataria, aumentándose el plazo con el término de emplazamiento que
corresponda a la distancia. REQUISITO: Para aplicar esta regla especial el comprador no debe
haber estado en condiciones de tomar conocimiento del vicio.
No hay lugar a aumento convencional.
3. ACCIÓN INDEMNIZATORIA. El CC no señala plazo de prescripción. Opiniones:

a. Regla general. Algunos autores señalan que se aplican las reglas generales en
materia de prescripción, y por tanto prescribiría en 5 años desde la celebración del contrato.
b. Es acción accesoria, por lo que se extingue en el plazo de la principal
(redhibitoria o estimatoria). Vittorio Pescio y Alessandri dicen que la acción indemnizatoria
accede a la estimatoria o redhibitoria, según el caso, y por tanto, prescribe en el mismo plazo
que la principal, es decir, en el mismo plazo que la redhibitoria y estimatoria, ya vistos.
Fundamento: El art. 1867, que se refiere a esta acción, la hace aplicable de acuerdo con las
reglas precedentes, que se refieren a la estimatoria y redhibitoria, y luego concluyen los
fundamentos relativos a la accesoriedad (lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que el
plazo es el mismo).
c) Otras causas legales. Hay 2 casos: ventas judiciales forzadas (donde en general
no hay lugar a esta acción) y falta de gravedad del vicio (donde solo hay acción de rebaja).
a. Liberación total de esta responsabilidad en las VENTAS JUDICIALES FORZADAS.

Desde el punto de vista el comprador, no hay acción de saneamiento de los vicios en las ventas
forzadas hechas por autoridad de la justicia.
> Excepción: Hay acción redhibitoria 2 con requisitos copulativos:
1. Conocimiento del vendedor. Hay lugar a esta acción si vendedor conocía el
vicio y no lo declaró, o no podía menos que conocerlo por su profesión u oficio.
2. Requerimiento del comprador al vendedor para declararlos. Pero además se
necesita que el comprador haya REQUERIDO al vendedor para declarar posibles vicios
redhibitorios.
97
b. Liberación parcial de esta responsabilidad por FALTA DE GRAVEDAD DEL

VICIO. Desde el punto de vista del comprador, no tiene acción redhibitoria sino sólo la acción
quantis minoris o de rebaja del precio, cuando el vicio oculto no es grave. Sólo puede pedir
rebaja del precio.
> Observaciones finales:
a) Sobre la prescripción de la acción rehibitoria y estimatoria:

1. Aumento convencional del plazo de prescripción de la acción redhibitoria.
Tratándose de la acción redhibitoria, la ley autoriza a que los plazos puedan ser aumentados o
restringidos por las partes.
2. La prescripción de la redhibitoria no impide el ejercicio de la quanti minoris. Se
vio que tienen plazos distintos; la acción redhibitoria prescribe en 6 meses por vicios en cosas
muebles, y 1 año en inmuebles, y la acción de rebaja del precio en 1 año por vicios en cosas
muebles, y 18 meses en inmuebles. Sin perjuicio del aumento e plazo en ambas acciones según el
término de emplazamiento, y en la redhibitoria además por la voluntad de las partes, la
redhibitoria puede extinguirse por prescripción antes que la estimatoria, pero ello no es
obstáculo para ejercer esta última.
b) Sobre la procedencia de estas acciones:

1. Total improcedencia de la acción redhibitoria. Si los vicios ocultos NO SON
GRAVES, sólo hay derecho a pedir rebaja del precio (quanti minoris), el comprador no puede
pedir resolución. Esta improcedencia de la redhibición es excepcional porque en palabras del CC
el comprador, “según mejor le pareciere”, puede hacer valer una u otra acción.
2. Compra de un conjunto de cosas pero sólo una de ellas adolece de vicio. En esta
hipótesis habrá lugar estas acciones respecto de ese bien, A MENOS que el conjunto constituya
un TODO, p. ej. una pareja de animales.
3) TERCERA OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR: SI LO VENDIDO ES UNA

ESPECIE O CUERPO CIERTO, LA OBLIGACIÓN DE CONSERVARLA CON EL
DEBIDO CUIDADO HASTA EL MOMENTO DE LA ENTREGA.
> Fuente. Surge de las reglas generales en materia de obligaciones y contratos. Me

remito a las obligaciones de especie o cuerpo cierto y a las obligaciones de dar. Art. 1548.
> Referencia al riesgo de la cosa vendida. Los riesgos de la cosa vendida DESDE
QUE SE CELEBRA EL CONTRATO LE CORRESPONDEN AL COMPRADOR, AUN CUANDO
LA COSA NO HAYA SIDO ENTREGADA. Art 1820. ¿Por qué? Porque según la regla general,
LOS RIESGOS SON DE CARGO DEL ACREEDOR. Art 1550.
> Excepciones en la CV:

a) Si la CV es condicional (bajo condición suspensiva), los riesgos de la cosa vendida
durante el tiempo que está pendiente la condición, son de cargo del vendedor; para esto es
necesario que la condición se cumpla, pues si falla no habrá contrato.
b) También hay excepciones a propósito de las modalidades de la CV,
particularmente en la CV en bloque o en globo y en la CV al gusto. Art 1861.
(B) OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. Son esencialmente dos:

1) Pagar el precio.
2) Recibir la cosa comprada.
1) PAGAR EL PRECIO.
> Antecedentes.
a) Obligación esencial. La obligación de pagar el precio es de la ESENCIA del contrato de
compraventa, por lo tanto en ningún caso puede faltar
b) Concepto de precio. Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida (art. 1793),
aunque en rigor debiese decir “cosa comprada”.
98
> Momento y lugar para pagar el precio. Según el art. 1872:

a) Lugar fijado en la convención. El precio se paga en el lugar y época fijados en la
convención.
b) Al hacer la entrega. Si las partes nada han dicho, se debe pagar en el momento y
lugar en que se hace la entrega de la cosa vendida. Sobre esto:
1. Plazo para la entrega. Si las partes guardan silencio sobre el pago del precio y
acuerdan un plazo para la entrega de la cosa, se entiende que ese mismo plazo se ha estipulado
para el pago del precio.
2. ¿Qué obligación se cumple primero? Si las partes nada dicen sobre el momento y
lugar del pago del precio, debe pagarse en el momento y lugar de la entrega, y a partir del art.
1872 se entiende que ambas obligaciones deben cumplirse en un mismo momento. Pero ¿quién
cumple primero, en ese mismo momento? Los autores han entendido que es EL VENDEDOR, es
decir primero se entrega la cosa y después se paga. Argumentos:
a. El art. 1793 cuando define la compraventa dice que “una parte se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero”, y ese orden no es arbitrario sino que da cuenta de qué
obligación se cumple primero.
b. En materia de entrega, el art. 1826 dispone que por regla general el vendedor debe
entregar la cosa inmediatamente después de perfeccionado el contrato, es decir, no le se le da el
más mínimo plazo para cumplir, pero para el comprador no existe una norma similar. Se
concluye que la intención del legislador es que el vendedor cumpla tan pronto contrae la
obligación y ello es antes que el comprador.
> Facultad del comprador de RETENER EL PRECIO (excepción a esta

obligación). El comprador está autorizado a:
a) Retener el precio en 2 hipótesis:

1. Si fuere turbado en la posesión de la cosa.
2. Si prueba que existe en su contra una ACCIÓN REAL de la cual el vendedor no le ha
dado noticia antes de perfeccionar el contrato22.
b) Pedir el depósito del precio. Además de retenerlo, el comprador puede pedir al

tribunal que se le autorice para que el precio quede en poder de un tercero en carácter de
depositario hasta que cese la turbación de la posesión o hasta que se asegure el resultado del
juicio.
Incluso el DEPOSITARIO DEL DINERO PUEDE SER EL PROPIO COMPRADOR, bajo
las responsabilidades civiles y penales que correspondan.
> ¿Cuál es la naturaleza de esa depósito?

1. Según algunos corresponde al pago, lo que significa que se está dando cumplimiento
a esta obligación del comprador.
2. Según otros es lo opuesto, ya que es una figura jurídica que autoriza al comprador a
suspender el pago.
> Incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio. Acciones

que surgen para el vendedor. El CC en el art. 1873 sólo dice “Si el comprador estuviere
22
Si se relaciona esta facultad del comprador con el derecho que tiene asimismo éste al saneamiento de la
evicción:
a) El saneamiento de la evicción es por turbaciones de derecho (acción reivindicatoria normalmente) y
para la retención del precio podrían admitirse también turbaciones de hecho (“si fuere turbado en la
posesión”), de las cuales se dijo que en principio tiene que defenderse el propio comprador.
b) El saneamiento de la evicción supone generalmente que el comprador ha pagado el precio, pues la
indemnización comprende la devolución de éste, y en la retención precisamente se suspende su pago.
Sería interesante pensar en el ejercicio por un tercero de una acción real contra el comprador y plantear
ambas figuras, es decir, citar de evicción al vendedor para que cumpla su obligación y además, para
demostrar la buena fe del comprador y su intención de pagar, es decir, su calidad de contratante diligente,
pedir el depósito del precio hasta que se garantice el resultado del pleito, pues la demanda del tercero no
paraliza la ejecución del resto del contrato, en este caso el cumplimiento que de él debe hacer el
comprador. Después se verá el resultado, si hay evicción parcial o total, y los rubros que se le
indemnizarán o el monto que se rebajará del precio. Hay que ver lo barato y/o efectivo.
99
CONSTITUIDO EN MORA DE PAGAR EL PRECIO en el lugar y tiempo dichos, el vendedor

tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”.
Está reiterando lo dicho por el art. 1489 (aunque éste señala todas las hipótesis de
incumplimiento, no sólo el inoportuno), y por tanto el vendedor tiene:
a) Acción resolutoria. El vendedor puede pedir la resolución del contrato.
b) Acción de cumplimiento. El vendedor puede pedir el cumplimiento del contrato,
concretamente que se le pague el precio.
c) Acción indemnizatoria. En cualquiera de estas 2 hipótesis, el vendedor puede
pedir que se le indemnicen los perjuicios que se le hubieren causado.
> Efectos de la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR NO PAGO DEL PRECIO.

En principio se aplican las reglas generales, pero en la CV la ley ha establecido algunas
disposiciones especiales. En síntesis, las reglas son:
a) Efectos entre las partes:
1. RESTITUCIÓN DE LA COSA AL VENDEDOR. Resuelto el contrato, el comprador

debe restituir la cosa si le hubiere sido entregada.
2. REEMBOLSO AL VENDEDOR DE LA TOTALIDAD DE LOS FRUTOS, O

REEMBOLSO DE ELLOS EN PROPORCIÓN A LO NO PAGADO DEL PRECIO. El comprador
debe pagar al vendedor los frutos que hubiere percibido, de la siguiente forma:
a. Si el comprador no pagó nada del precio: Debe rembolsar al vendedor la totalidad
de los frutos percibidos.
b. Si el comprador pagó una parte del precio: Si hubiere pagado una parte del
precio, debe rembolsar los frutos al vendedor en proporción a la parte no pagada del precio.
¿Por qué? Porque respecto de esta parte no pagada no tiene fundamento o causa para percibir
los frutos, p. ej. si había pagado un 70 % del precio, deberá pagarle al vendedor los frutos sólo
respecto del 30% que debe, porque respecto de este 30% no tenía causa para percibirlos.
3. REEMBOLSO AL VENDEDOR DE LOS DETERIOROS. En el tiempo intermedio

entre la entrega y la restitución de la cosa al vendedor a raíz de la resolución de la venta por no
pago del precio, la cosa pudo haber sufrido deterioros. El pago de estos deterioros se hace según
las normas de las PRESTACIONES MUTUAS (buena y mala fe del poseedor).
Para estos efectos EL COMPRADOR QUE NO PAGÓ EL PRECIO ES CONSIDERADO
COMO UN POSEEDOR DE MALA FE, a menos que pruebe que sin culpa de su parte ha sufrido
una disminución en su fortuna que ha hecho imposible cumplir lo pactado.
4. RESTITUCIÓN AL COMPRADOR DE LA PARTE PAGADA DEL PRECIO. El

vendedor deberá restituir la parte del precio que se le hubiese pagado, si el vendedor hubiere
dado cumplimiento parcial a esta obligación.
5. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS NECESARIAS AL COMPRADOR. En el tiempo

intermedio entre la entrega de la cosa y la restitución de la misma al vendedor a raíz de la
resolución de la venta por no pago del precio, puede ocurrir que la cosa haya sufrido deterioros o
bien que el comprador haya hecho mejoras. El pago de estas mejoras se hace de acuerdo con las
normas de las PRESTACIONES MUTUAS (buena o mala fe del poseedor).
Al COMPRADOR QUE NO PAGÓ EL PRECIO SE LE CONSIDERA DE MALA FE, a
menos que pruebe que por un hecho que no le es imputable a culpa suya, se ha producido un
descalabro económico o patrimonial que no le ha permitido pagar el precio y cumplir con esta
obligación.
Dado que el comprador es considerado poseedor de mala fe, ello significa que sólo
tiene derecho al reembolso de las MEJORAS NECESARIAS; tratándose de las ÚTILES solo
puede pedir el valor de los materiales separados si el vendedor acepta quedarse con las mejoras,
de lo contrario el comprador puede llevárselos si pueden separarse sin detrimento para la cosa.
Respecto de las mejoras VOLUPTUARIAS no tiene derecho a su restitución o separación de los
materiales en que consisten.
6. RETENCIÓN DE LAS ARRAS POR EL VENDEDOR, O EXIGIRLAS DOBLADAS.

Las arras son una suma de dinero o de otras cosas muebles que las partes entregan en garantía
de la ejecución del contrato o con otro motivo.
100
Cuando el contrato no se ejecuta (no se paga el precio), pasa lo siguiente con las arras:
a. Si las arras las pagó el comprador: El vendedor tiene derecho a retenerlas, es
decir, a dejarlas para sí.
V. gr. como arras en garantía del cumplimiento de la CV (de que va a pagar el precio),
el comprador entregó $5 millones y después se resuelve el contrato, en cuyo caso el vendedor
se queda con los $5 millones
b. Si las arras las entregó el vendedor: Éste tiene derecho a que se las restituyan
dobladas, o desde la otra óptica, el comprador deberá restituirlas dobladas. Es una sanción al
comprador negligente que recibió una garantía de cumplimiento de su contraparte.
V. gr. en garantía de la entrega, el vendedor da $7 millones al comprador y el
contrato no se cumple por causa del comprador (no pagó el precio), por lo que se resuelve; el
comprador debe devolver al vendedor $14 millones: 7 en restitución y el resto como sanción de
no pagar el precio y por consiguiente no haberse cumplido el contrato. Art 1875.
> Síntesis de los efectos de la resolución de la venta por no pago del precio.
Se ven desde el punto de vista de los DERECHOS DE CADA PARTE:
1. DERECHOS DEL VENDEDOR. Él es quien pide la resolución por no pago del

precio. Tiene derecho a:
a. La restitución de la cosa que vendió.
b. Retener las arras (si las pagó el comprador) o a exigirlas dobladas (si las entregó el
propio vendedor).
c. La restitución de los frutos de la cosa que vendió, ya sea la totalidad de los frutos
(si no se pagó parte alguna del precio) o en proporción a la parte no pagada del precio.
d. El abono de los deterioros; se aplican las normas de las prestaciones mutuas y el
comprador que no pagó el precio se considera poseedor de mala fe, a menos que pruebe que sin
culpa suya ha disminuido de fortuna y por ello le ha sido imposible cumplir lo pactado.
c. Ser indemnizado. Recordar que según el 1873 y 1449 se puede pedir resolución o
cumplimiento y ambas con indemnización de perjuicios, si los hay.
> ¿Qué tienen de novedoso estos derechos del vendedor?: Restitución de frutos. Los
frutos por regla general no se reembolsan, pero en este caso por disposición de la ley hay
restitución de frutos para el vendedor.
2. DERECHOS DEL COMPRADOR. Él está en mora de pagar el precio o lo ha pagado

parcialmente, p. ej. pagó sólo algunas de las cuotas en que se pactó su pago. Frente a la
resolución de la venta, el comprador tiene derecho a:
a. La restitución de la parte del precio que hubiere pagado.
b. El abono de las mejoras que introdujo en la cosa, pero sólo de las necesarias. ¿Por
qué? Acá se aplican las normas de las prestaciones mutuas pero en esta materia el comprador
que no pago el precio es considerado poseedor de mala fe, a menos que pruebe que sin culpa
suya ha disminuido su patrimonio y como consecuencia le ha sido imposible cumplir. Dado que
el comprador es considerado poseedor de mala fe, sólo tiene Derecho al reembolso de las
mejoras necesarias. Respecto de las útiles sólo puede pedir el valor de los materiales separados
si el vendedor acepta quedarse con las mejoras, de lo contrario el comprador puede llevárselas si
pueden separarse sin detrimento para la cosa. Y respecto de mejoras voluptuarias no hay ningún
derecho, está de mala fe.
b) Efectos frente a terceros. El art. 1876 se remite a los art. 1490 y 1491. Por tanto,
hay que distinguir si se trata de cosas muebles o inmuebles; y respecto de las primeras, la buena
o mala fe de los terceros, y de los bienes raíces, las circunstancias exigidas por el art. 1491.
> Problema: Si en la escritura de venta se expresa que el precio se pagó,

¿puede el vendedor igualmente demandar la resolución argumentando que en
verdad el precio no ha sido pagado? El art. 1876, sobre las obligaciones del comprador y
particularmente sobre el efecto frente a terceros de la resolución por no pago del precio,
establece en su inc. 2° que “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en
virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”. En esta hipótesis, si en una
estipulación aparece pagado el precio, ¿puede igualmente el vendedor pedir la resolución
101
destruyendo esa declaración, es decir, argumentando que el precio no se pagó? Hay que
distinguir SI HAY O NO TERCEROS:
a) Si hay terceros, es decir, si el comprador enajenó la cosa (la vendió o constituyó para
terceros un derecho real distinto del dominio): no hay resolución por no pago del precio; sólo
hay acción contra terceros por nulidad o falsificación de la escritura. Si no le pagaron y quiere
recuperar la cosa accionando contra terceros, debe probar la nulidad o la falsificación de la
escritura, pues sólo esta prueba es la que autoriza a proceder contra terceros. No hay resolución
por no pago del precio si el comprador enajenó la cosa.
En otras palabras, no se puede destruir la declaración de que el precio fue pagado, a
menos que se pruebe que la escritura pública de compraventa es nula o falsificada. El art. 1876
inc. 2° lo dice claramente, solo hay acción contra terceros si se prueba la nulidad o falsificación
de la escritura (en que se dice haberse pagado el precio). El tercero sólo conoce lo declarado en
la escritura, no conoce la realidad.
Al accionar contra terceros ni siquiera sirve la confesión del comprador de que el precio
no se pagó (la confesión hace plena prueba al igual que la escritura), porque el tercero no tiene
conocimiento real de si el precio se pagó o no, eso lo conocen las partes y el tercero se atuvo a lo
que decía la escritura; no puede más tarde una confesión del comprador afectar al tercero.
b) Si no hay terceros, es decir, si el comprador mantiene la cosa en su poder y/o

dominio: se discute la procedencia de la resolución por no pago del precio. Acá el comprador no
vendido la cosa, tampoco la ha empeñado o hipotecado, ni gravado con usufructo, uso,
habitación, etc, y la escritura dice que el precio se pagó. ¿Puede el vendedor resolverla por no
pago del precio? Hay diferencia de opiniones pero LA OPINION MAYORITARIA ES QUE SÍ
HAY RESOLUCIÓN, ES DECIR, PUEDE DESTRUIRSE LA DECLARACIÓN DE QUE EL
PRECIO SE PAGÓ. Así:
1. No hay resolución por no pago del precio. Alessandri sostiene esto por lo siguiente:
a. El tenor literal del art. 1876 inc. 2°, que exige que se pruebe la nulidad o
falsificación de la escritura.
b. La idea de que entre las partes no se puede destruir la veracidad de lo expresado
en un instrumento público; la escritura pública constituye plena prueba y de esto Alessandri
deduce que no se puede destruir lo aseverado en ella.
2. Sí hay resolución por no pago del precio. La opinión mayoritaria incluso a nivel
jurisprudencial es que en la especie el vendedor igual puede pedir resolución por no pago del
precio, PORQUE ENTRE LAS PARTES PUEDE DESTRUIRSE LA DECLARACIÓN DE QUE EL
PRECIO FUE PAGADO MEDIANTE OTRO MEDIO PROBATORIO PLENO. Es decir, aun
cuando en la escritura se diga que el precio se pagó, esa declaración puede destruirse por otro
medio que haga plena prueba, p. ej. CONFESIÓN del comprador en sentido contrario, confiesa
un hecho contrario a lo dicho en la escritura pública, y eso produce plena prueba.
Las razones de esta tesis son:
a. Las partes y en este caso el comprador conocen la verdad, él sabe que el precio no
se pagó, por ello puede destruirse la declaración que ellas mismas hicieron en la escritura. En
cambio, los terceros sólo conocen lo que dice la escritura y actúan de acuerdo a esa declaración,
por ello sólo hay acción contra ellos por nulidad o falsificación de la escritura.
b. El que un medio probatorio haga plena prueba no significa que basta con ese
medio para dar un hecho por acreditado ni tampoco significa que no pueda probarse lo
contrario; por tanto, se deberá destruir la declaración de que el precio se pagó por un medio tan
pleno como la escritura pública, que será la confesión del comprador.
c. El art. 1876 inc. 2° a contrario sensu. Esta norma dice claramente que sólo en
virtud de probar nulidad o falsificación de la escritura (en que se dice pagado el precio) hay
acción contra terceros; a contrario sensu, no existe esta limitación entre las propias partes; entre
las partes se puede destruir lo dicho en esa escritura, incluso por un medio distinto a la escritura
pero que haga plena prueba.
> Pacto de reserva del dominio hasta el pago del precio (o por no pago del
precio).
a) Antecedentes.
1. Validez a nivel comparado. En el derecho comparado se admite esta figura.
102
2. Efecto de la tradición. El CC dispone que efectuada la tradición de la cosa vendida, el

comprador adquiere el dominio de ella, AUNQUE NO HAYA PAGADO EL PRECIO, art. 680.
2. Opera como caución. En virtud de este pacto el comprador sabe que aun habiéndose
hecho la tradición, no se transforma en dueño mientras no pague el precio, de manera que la
transferencia del dominio queda supeditada o condicionada al cumplimiento de su obligación 23.
4. Concepto: De acuerdo a lo dicho, es el convenio o estipulación entre vendedor y
comprador, en que se establece que el vendedor conserva el dominio hasta el momento en que le
paguen el precio. O bien, aquél por cuya virtud, aun habiendo cumplido el vendedor con la
tradición, el comprador sólo adquiere el dominio una vez que pague el precio.
Se condiciona el efecto del cumplimiento de la obligación del vendedor al cumplimiento
de otra obligación, la del comprador, y sería una EXCEPCIÓN al efecto principal de la tradición
que es que, cumplidos sus requisitos, se traspasa el dominio al adquirente.
b) Validez o efectos del pacto de reserva del dominio hasta la paga del
precio. Antinomia del legislador. Está reconocido en 2 NORMAS del CC pero que dan
SOLUCIONES DISTINTAS; son el art. 680 y el art. 1874. El primero se ubica a propósito de la
tradición, y el segundo en la CV, después de tratar la resolución de la misma por no pago del
precio.
1. Artículo 680: LO PERMITE. “La tradición puede transferir el dominio bajo

condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condición”. Por tanto, RECONOCE PLENA VALIDEZ a este pacto, de modo que se autoriza
al vendedor a pactar que conserva el dominio hasta recibir el precio, y a que el comprador lo
adquiera sólo cuando lo pague.
2. Art. 1874: LE NIEGA EFICACIA. “La cláusula de no transferirse el dominio sino en

virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo
caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido
sobre ella en el tiempo intermedio”. Por tanto, NIEGA EL EFECTO PROPIO DE ESTE PACTO,
Y EL ÚNICO EFECTO QUE CONCEDE ES EL DERECHO ALTERNATIVO DEL ART. 1873, es
decir, el derecho del vendedor de pedir la RESOLUCIÓN O CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO,
ambas más indemnización, frente al no pago del precio.
> ¿POR QUÉ SE DICE QUE ESTE ARTÍCULO LE NIEGA EFICACIA A ESTE
PACTO? Por las siguientes razones:
a. No concede acción reivindicatoria, sino sólo resolutoria o de cumplimiento. Si
el pacto fuera eficaz, significaría que el vendedor todavía es dueño y por tanto debería tener
acción reivindicatoria, pero el art. 1874 al remitirse al art. 1873, solo le concede las acciones
personales de resolución o cumplimiento.
b. Porque indirectamente se concluye que la tradición que hizo el vendedor
traspasó el dominio al comprador, según las reglas de la CRT. El razonamiento es el siguiente:
1. El art. 1874 se remite al art. 1873, el que a su vez consagra la condición
resolutoria tácita.
2. Para que la CRT opere, se necesita un contratante diligente y uno negligente.
El contratante diligente es, en términos genéricos, quien ha cumplido con su obligación, y por
tanto él es titular de la acción resolutoria o de cumplimiento.
3. Si se contrasta esto con el art. 1873, es forzoso concluir que en la hipótesis de
no pago del precio, el vendedor es el contratante diligente, pues él es titular de la opción de
acciones, y el titular de ellas es el contratante diligente.
4. Luego, si el contratante diligente es el que cumplió con su obligación y si el
vendedor en el art. 1873 es el contratante diligente, significa que el vendedor, contratante
diligente, ha cumplido con su obligación de entrega, lo que significa que ya transfirió el dominio.
En conclusión, por mucho que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago del precio, verificada la tradición transfiere igual el dominio, aunque no le hayan pagado el
precio (680 inc. 2° primera parte) y aunque haya estipulado que conserva el dominio hasta su
pago.
23
El traspaso no dependería del cumplimiento de los requisitos de la tradición, sino además de un hecho
posterior y voluntario del deudor del precio.
103
c) Solución a este problema: vacío legal. Se han formulado varias soluciones, pero
la verdad es que, según se verá, hay un vacío legal. Así:
1. Principio de especialidad. La jurisprudencia y los autores sostienen que se debe

aplicar el principio de especialidad, de manera que:
a. El art. 1874 es una norma especial de la compraventa; por tanto, si la tradición tiene
como título traslaticio una compraventa, EL PACTO NO VALE: esa tradición transfiere el
dominio al comprador aunque se pacte que el vendedor lo conserva hasta el pago del precio, y si
se pacta esto último, el vendedor sólo tiene acción resolutoria o de cumplimiento, más
indemnizatoria, frente al no pago del precio.
b. El art. 680 es una norma general; por tanto, si la tradición tiene como antecedente
cualquier otro contrato que sea título traslaticio y no sea CV (p. ej. donación, mutuo,
cuasiusufructo, aporte en dominio a una sociedad, transacción cuando recae sobre un objeto no
disputado), EL PACTO VALE: la tradición en principio transfiere el dominio aun sin pago del
precio, a menos que se pacte que el vendedor lo conserva hasta la paga del precio.
> Crítica. La aplicación del principio de especialidad nos lleva a esta conclusión por la
ubicación de las normas, pero esta tesis no es acertada porque el art. 680, que se dice norma
general, habla de “vendedor”, “precio” y “cosa vendida”, por lo que indudablemente se está
refiriendo a una tradición antecedida del título compraventa.
2. Interpretación derogatoria, vacío legal e integración por principios generales.

a. No es procedente aplicar ninguno de los criterios clásicos para resolver conflictos
internormativos, ya que ambas normas tienen la misma jerarquía y fueron dictadas en un
mismo momento. No puede decirse que la voluntad de un mismo legislador fue una en el art.
680 y otra en el art. 1874.
b. En nuestro concepto aquí hay un error del CC y debe realizarse una interpretación
derogatoria, es decir, ambas normas se derogan mutuamente, generándose un vacío legal.
c. Luego procede integrar ese vacío, para lo cual se puede recurrir a los principios
generales del derecho. El problema es que pueden operar dos principios:
1. Autonomía de la voluntad: Las partes pueden acordar lo que estimen
conveniente, siempre que no esté prohibido por la ley ni sea contrario a la al orden público o las
buenas costumbres. En virtud de este principio, el pacto de reserva del dominio es EFICAZ.
2. Libre circulación de los bienes: Se trata de remover todo obstáculo que impida la
transferencia de bienes. En virtud de este principio hay 2 respuestas:
a. El pacto de reserva del dominio es INEFICAZ.
b. O, según otros, es EFICAZ porque no vulnera este principio, pues la facultad
de disposición del dueño no estaría siendo disminuida, y en consecuencia el principio aplicable
es la autonomía de la voluntad.
2) RECIBIR LA COSA COMPRADA. Acá lo que importa es SI EL COMPRADOR ES

CONSTITUIDO EN MORA DE RECIBIRLA. Los EFECTOS de la mora del comprador en
recibir la cosa comprada son 2:
a) Disminución de responsabilidad del vendedor:
1. Queda eximido de la obligación de conservar la cosa
2. Y ahora sólo será responsable de culpa grave o dolo.
b) Derecho del vendedor a reembolso de gastos y de otros perjuicios causados
por su mora. El comprador debe reembolsar al vendedor los gastos en que éste incurrió para
el transporte y conservación de la cosa, p. ej. depósito de la cosa en un almacén general de
depósitos durante la mora, y además todos los perjuicios que le haya causado la mora al
vendedor.
II. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA RESPECTO DE TERCEROS. Los apuntes de

Moreno y Opazo no señalan esto. Esto es respuesta mía. Pueden formularse las siguientes ideas:
1) Efecto genérico frente a terceros. Como todo contrato, éste tiene en principio un
efecto relativo o entre partes, sin perjuicio de casos excepcionales de afectación o beneficio
directo para terceros y del denominado efecto reflejo de los contratos. Me remito a lo visto sobre
el principio de la eficacia relativa de los contratos y sobre los efectos generales de los contratos.
104
2) Efecto del cumplimiento del contrato de CV frente a terceros. Los contratos no

producen efectos reales. Pero la compraventa puede ser título traslaticio frente a la tradición, y
título posesorio frente a la usucapión, con lo que indirectamente habrá un efecto real y erga
omnes.
a) Compraventa y tradición. Este contrato es el antecedente de la tradición en que el
vendedor/tradente convertirá en dueño al comprador/adquirente. Y convertido éste en dueño,
surge una obligación multitudinaria y negativa para los terceros, que consiste generalmente en
no perturbar al titular en el ejercicio de su derecho real, en este caso la propiedad.
b) Compraventa, posesión y prescripción adquisitiva. Este contrato sirve
además como antecedente o requisito de la posesión regular o irregular del prescribiente, ya que
constituye justo título de la posesión 24. Habiendo compraventa, hay justo título para la posesión,
y habiendo posesión regular o irregular, junto a los demás requisitos legales, opera la usucapión
(ordinaria o extraordinaria) a favor del prescribiente, con lo que se convierte en dueño y los
terceros tendrán que respetar su derecho real de propiedad.
3) Efecto del incumplimiento del contrato de CV frente a terceros.
a) Incumplimiento del vendedor:

1. Incumplimiento de la transferencia del dominio en la venta de cosa ajena.
Inoponibilidad. Evicción. Si el vendedor vende una cosa de la que no es dueño a otra persona, el
comprador no adquiere el dominio porque el vendedor no puede transferirle un derecho que no
tiene. Por tanto, el vendedor no ha cumplido con su obligación de entrega (su obligación de
“dar” la cosa al comprador). Desde la óptica del dueño de la cosa, que es un tercero, este
contrato no produce frente a él un efecto expansivo, pues le es inoponible, siempre que sus
derechos no se extingan por la prescripción adquisitiva del adquirente (u otro tercero). Así las
cosas, este tercero, dueño de la cosa, puede demandar de reivindicación al comprador de ella y si
la sentencia de término acoge su demanda, se produce la evicción y la cosa tendrá que serle
restituida a este tercero, dueño de ella.
2. Resolución frente a terceros por no entrega25, evicción parcial y vicios redhibitorios.
Se vio que hay reglas especiales para la CV que consagran acción resolutoria al contratante
diligente, y no es sino una reiteración del art. 1489, cuyos efectos frente a terceros se rigen por lo
dispuesto en los artículos 1490 y 1491.
b) Incumplimiento del comprador del pago del precio. Resolución por no

pago del precio frente a terceros. Para regular los efectos de la resolución de la venta por
no pago del precio frente a terceros, el CC se remite expresamente, según se vio, a los arts. 1490
y 1491, que regulan la resolución de los contratos bilaterales en general frente a terceros.
*OTRA MANERA DE VER LOS EFECTOS. Según el artículo 1444:

a) Efectos de la esencia del contrato de compraventa: la entrega de la cosa por el vendedor y
el pago del precio por el comprador.
b) Efectos de la naturaleza: obligación de saneamiento de la evicción y de vicios redhibitorios
c) Efectos accidentales: aquellos que las partes agregan al contrato de compraventa. Acá
están los pactos y las modalidades en la CV.
> MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA. 3 ideas básicas:

a) Modalidades generales.
1. El art 1807 CC previene expresamente que la compraventa puede ser pura y simple o
sometida a modalidades, p. ej. subordinando una obligación esencial a una condición suspensiva
o resolutoria, y así convenir un plazo para entregar la cosa o para pagar el precio, o subordinar
la venta a una alternatividad. Estas modalidades se regulan por las normas generales.
24
La posesión regular exige justo título, buena fe inicial y tradición si el título es traslaticio de dominio; la
irregular es tal si falta uno de los requisitos anteriores, por lo que perfectamente puede haber posesión
irregular con justo título, en este caso una compraventa.
25
Se incluye como no entrega el caso de las diferencias de cabida o superficie en la venta de predios
rústicos.
105
2. Esto no tiene nada de novedoso ya que siendo la CV un acto jurídico, admite

modalidades.
b) Modalidades especiales. Sin embargo, el Código regula 2 modalidades especiales del
contrato de CV, que configuran:
1. La venta al peso, cuenta o medida.
2. La venta al gusto.
1) COMPRAVENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA (O COMPRAVENTA DE COSAS

QUE SE DEBEN CONTAR, PESAR O MEDIR).
> En qué consiste. Se trata de un contrato de CV cuyo OBJETO está constituido por cosas
que se suelen vender al peso, cuento o medida, es decir, cosas cuya venta requiere
habitualmente realizar las operaciones de contarlas, pesarlas o medirlas. “Suele” significa que
ordinariamente son cosas que se venden de esta manera. Arts. 1821, 1822.
> Formas de la CV al peso, cuenta o medida. Estas cosas cuya venta requiere las
operaciones de contarlas, pesarlas o medidas pueden venderse de 2 maneras o formas:
a) Compraventa en bloque o en globo. Aquella cuyo objeto son cosas que suelen
venderse al peso, cuenta o medida, PERO SE VENDEN EN SU CONJUNTO, de tal manera que
NO ES NECESARIO REALIZAR LAS OPERACIONES de contar, pesar o medir PARA
DETERMINAR LA COSA NI PARA DETERMINAR EL PRECIO. La cosa y el precio están
determinados sin necesidad de realizar estas operaciones.
> Ejemplo. Te vendo en $1 millón todo el trigo que hay en mi granero ubicado en X parte.
El trigo habitualmente se vende pesándolo o midiéndolo, se vende por kilos, por quintales, etc,
es decir, “se suele vender al peso, cuenta o medida”, pero aquí se está vendiendo en bloque, de
manera que para saber cuál trigo se venderá (para determinarlo) no se precisa contar, pesar o
medir, ni tampoco para determinar el precio. Cualquiera que sea la cantidad de trigo que haya
en el granero, el trigo que se vende es ese, al igual que el precio, sin necesidad de hacer estas
operaciones.
> IMPORTANCIA. EL RIESGO EN ESTA MODALIDAD. La venta en bloque no presenta

particularidad, no hay modalidad:
1. Perfeccionamiento. Se entiende perfeccionada desde que las partes convienen en la
cosa y en el precio.
2. Riesgo. desde ese momento, los aumentos, pérdidas y deterioros benefician o los
soporta el comprador. Es decir, en la venta en bloque EL RIESGO ES DEL COMPRADOR
DESDE QUE SE PERFECCIONA el contrato, lo que ocurre desde que las partes están de
acuerdo en la cosa y el precio. Reglas generales, no hay modalidad.
b) Compraventa al peso, cuenta o medida propiamente tal. El objeto es el mismo

(cosas que suelen venderse al peso, cuenta o medida), pero ES NECESARIO REALIZAR LAS
OPERACIONES DE PESAR, CONTAR O MEDIR PARA DETERMINAR LA COSA VENDIDA O
EL PRECIO.
> IMPORTANCIA. EL RIESGO EN ESTA MODALIDAD. Hay que distinguir según la

finalidad de la operación de contar, pesar o medir:
a. SI LA OPERACIÓN ES PARA DETERMINAR EL PRECIO.

1. Perfeccionamiento. No hay modalidad y la venta se ha perfeccionado desde que las
partes están de acuerdo en la cosa y el precio. Lo que sucede es que hay un objeto determinado y
otro determinable:
a. La cosa está determinada
b. El precio es determinable, de suerte que la operación de contar, pesar o medir
va a ser necesaria para precisar el monto del precio. No hay modalidad.
2. Riesgo. El riesgo (aumentos, deterioros o pérdida) es del COMPRADOR DESDE
EL PERFECCIONAMIENTO del contrato, según las reglas generales, AUN CUANDO NO SE
HAYAN REALIZADO LAS OPERACIONES de contar, pesar o medir, pues ella sólo tienen por
objeto determinar el total del precio, determinar un objeto (precio) determinable.
106
> Por ejemplo, “te vendo todo el chimbombo de mi bodega a 5 lucas el litro, y con eso
vay a quedar como rey”. La cosa vendida está determinada: es todo el vino rancio de la bodega; y
el precio es 5 lucas el litro. Hay que establecer cuántos litros hay en la bodega para precisar el
total del precio. No hay modalidad y la CV está perfecta desde que se convino en la cosa y el
precio, por lo que el riesgo es del comprador desde ese momento, de acuerdo con las reglas
generales, aun sin hacer esas operaciones para precisar el precio.
b. SI LA OPERACIÓN ES PARA DETERMINAR LA COSA VENDIDA. Por ejemplo, “te

vendo 30 quintales de trigo a $10.000 el quintal 26”. ¿Cuál es el trigo que estoy vendiendo? Se
sabrá cuando al pesarlo se llegue a 30 quintales. Y el precio ya está determinado.
1. Perfeccionamiento. La regla sigue siendo la misma: la venta está perfecta desde
que las partes están de acuerdo en la cosa y el precio.
2. Riesgo. Acá hay una REGLA ESPECIAL. Cuando la operación tiene por objeto
determinar la cosa vendida, el riesgo de la cosa comprada PASA A SER DEL COMPRADOR
desde un momento posterior a la celebración del contrato: DESDE QUE SE HA REALIZADO LA
OPERACIÓN de contar, pesar o medir la cosa, en el ejemplo, el trigo. Sólo en ese momento se
han INDIVIDUALIZADO las cosas que constituirán el objeto del contrato. Desde la otra vereda,
el vendedor responde de los riesgos hasta la operación de peso, cuenta o medida, no desde la
celebración; el contrato existe pero cambian los riesgos.
> Momento para realizar estas operaciones. Indemnización. Resolución. Las

partes tienen que ponerse de acuerdo en un día y hora para realizar las operaciones. Si una de
ellas no concurre, deberá indemnizar los perjuicios a la otra, y ésta incluso puede, en tanto parte
diligente, pedir la resolución de la compraventa, y de todas maneras habrá que indemnizarle
perjuicios.
> Importancia de esta modalidad. ¿Por qué es una modalidad? ¿Qué se

modifica?: El riesgo de la cosa. Art. 1821. La distinción formulada, como se vio, interesa
para determinar quién soporta los deterioros, la pérdida y los aumentos de la cosa. En síntesis:
a) En la venta en bloque y en la venta al peso, cuenta o medida en que tales operaciones son
para determinar el precio, el vendedor responde de los riesgos hasta el perfeccionamiento del
contrato. Desde que las partes convienen en la cosa y el precio, el riesgo es del comprador. No
hay modalidad y es la regla general.
b) En la venta al peso, cuenta o medida en que tales operaciones son para determinar la
cosa vendida, cambia el riesgo: el vendedor responde de él hasta la operación de peso, cuenta o
medida.
2) COMPRAVENTA A PRUEBA O AL GUSTO.
> Concepto. Los apuntes de Moreno y Opazo no señalan una definición. Según la
todopoderosa Wikipedia, es aquella que está sometida a la condición de superar una prueba o
degustación que permita averiguar si la cosa posee la calidad expresa o tácitamente convenida.
Opazo: se trata de un contrato condicional porque su PERFECCIONAMIENTO está
subordinado a que el COMPRADOR PRUEBE LA COSA Y DECLARE QUE LE GUSTA.
> ¿Por qué es una modalidad? Se altera el momento de su perfeccionamiento.

La venta por regla general se reputa perfecta desde que las partes convienen en la cosa y el
precio. Sin embargo, la venta al gusto se entiende perfeccionada DESDE QUE EL COMPRADOR
DECLARA QUE LE AGRADA LA COSA, y por consiguiente desde ese momento las mejoras,
deterioros, y la perdida de la cosa son de cargo del comprador (lo que no altera regla, porque
desde ese momento se entiende perfecta). Lo que se altera es el momento de su
perfeccionamiento. Art 1823.
> ¿Cuándo se entiende que una compra venta es al gusto?

a) Cuando así se haya estipulado.
b) Sin estipulación, cuando se trate de cosas que se acostumbra vender a prueba o al gusto,
por ejemplo, la ropa (art. 1823). Este es un caso en que la ley se remite a la costumbre.
26
También podría ser por una suma alzada; la operación tiene por objeto determinar la cosa y no el
precio.
107
3) OTRAS COMPRAVENTAS BAJO MODALIDAD. El CC no contempla otras

modalidades del contrato de compra venta. Con todo:
a) Pactos accesorios en general. Tanto los regulados expresamente por el CC como

pactos accesorios en general, así:
1. Venta con pacto comisorio. Por ejemplo, se modifica la prescripción de la acción
resolutoria.
2. Venta con pacto de retroventa. El vendedor puede recobrar la cosa vendida.
3. Venta con pacto de retracto o addictio in diem. El contrato se puede resolver si dentro de
un plazo determinado un tercero hace mejor oferta.
4. Venta con pacto de reserva del dominio hasta la paga del precio, aunque se discute si
vale. Se modifica un efecto esencial del contrato, que es la entrega con transferencia del
dominio.
4. Venta a plazo o abonos (el precio se paga fraccionadamente). El plazo siempre es
modalidad.
5. Venta con arras y/o cláusula penal.
6. Como se trata de pactos accesorios, se podría incluir la venta con garantía hipotecaria
(contrato accesorio de hipoteca).
b) No reconocidas en nuestro ordenamiento.

1. Venta al ensayo. No está expresamente reconocida en el código pero se utiliza en
negocios y su regla se asimila a la compraventa a prueba. Sólo está perfecta cuando el
comprador haya ensayado, probado y aprobado la cosa.
2. Venta sobre muestra o modelo. El objeto de la compraventa se determina en base a un
modelo en que convienen las partes, p. ej. “quiero mil poleras iguales a estas”, y sólo queda
perfeccionada si lo vendido coincide exactamente con la muestra. El CC italiano la consagra.
> PACTOS ACCESORIOS O ESPECIALES EN LA COMPRAVENTA.

a) Pactos accesorios en general. El art. 1887 señala que las partes pueden incorporar
cualquier pacto lícito que estimen conveniente, y se rigen por las reglas generales.
b) Pactos accesorios regulados especialmente. Sin embargo el CC reglamenta 3
pactos en particular, que desde antiguo han surgido en relación a este contrato:
1. Pacto comisorio,
2. Pacto de retroventa,
3. Pacto de retracto.
1) PACTO COMISORIO. Es la condición resolutoria tácita estipulada. Las partes podrían no

acordarlo pero igual está incorporada naturalmente esta condición, por aplicación del art 1489.
Me remito las obligaciones condicionales, particularmente a la condición resolutoria. Esto es
sólo síntesis. Arts. 1877 a 1879.
> Clases.
a) Pacto comisorio Simple: Es la CRT expresada. Se diferencia de la CRT sólo en lo que

se refiere a la prescripción de la acción, tanto en el plazo como en el cómputo:
1. La acción prescribe en el plazo que fijen las partes, siempre que no exceda de 4 años.
2. Se cuenta desde la celebración del contrato, no desde que la obligación se hizo exigible
como es la regla general en la prescripción extintiva.
b) Pacto comisorio Calificado: Es aquel por el cual se estipula que DE NO PAGARSE

EL PRECIO OPORTUNAMENTE SE RESOLVERÁ IPSO FACTO EL CONTRATO DE VENTA,
CONSERVANDO EL COMPRADOR LA FACULTAD DE HACERLO SUBSISTIR SI LO PIDE
DENTRO DE LAS 24 HORAS SIGUIENTES A LA NOTIFICACIÓN JUDICIAL DE LA
DEMANDA. Es un plazo de 24 horas, no de un día.
> Pacto comisorio para obligaciones distintas en la CV, y para contratos

distintos. El CC reglamenta el PC solo para la CV y para la obligación de pagar el precio. Se
discute:
1. Si se puede pactar en una obligación distinta de la CV.
2. Si se puede pactar en contratos distintos.
En general se dice que si es posible, pero el problema es qué efectos produce:
108
1. Si los que las partes convienen.

2. O los que el CC señala para la CV.
Moreno: serían los que las partes convienen, ya que el pacto es expresión de la autonomía
contractual. Pero en cuanto a la prescripción, este pacto comisorio también prescribe en el plazo
convenido por las partes, que no puede ser superior a 4 años, y se cuenta desde la celebración
del contrato, y no desde que es exigible. O sea los efectos se rigen por la autonomía de la
voluntad, salvo la prescripción.
2) PACTO DE RETROVENTA. Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de

recobrar la cosa vendida, pagando al comprador la cantidad determinada que se estipulare o, a
falta de estipulación, el precio que éste pagó. Art. 1881.
Según los autores debería llamarse pacto de retrocompra, porque es facultad del vendedor
(recobrar la cosa) y no del comprador (él está obligado a “revenderla” cuando el vendedor ejerce
este derecho).
> Naturaleza jurídica. Se discute:
a) Opiniones minoritarias:
1. Promesa de venta. Según algunos es una promesa de compraventa donde los roles
están invertidos: el vendedor es el promitente comprador, y el comprador es el promitente
vendedor.
2. Obligación del comprador en el mismo contrato. Según otros sólo es una obligación
más que asume el comprador (la facultad de “recomprar” es del vendedor).
b) Opinión mayoritaria: CONDICIÓN RESOLUTORIA. Y dentro de ella, es una

condición RESOLUTORIA ORDINARIA que depende de la MERA VOLUNTAD DEL
VENDEDOR (meramente potestativa) Y ES DETERMINADA. Análisis:
1. Condición resolutoria. En el evento de que el vendedor ejerza la facultad de recobrar
la cosa vendida, la compraventa quedará sin efecto.
2. Ordinaria. Porque consiste en un hecho cualquiera que no es el incumplimiento de las
obligaciones de las partes en un contrato bilateral; de ser así sería CRT.
3. Meramente potestativa. En verdad depende de la sola voluntad del acreedor, que en
este caso es el vendedor, y él es el que puede hacer uso de la facultad de recobrar la cosa que
vendió. Si quiere la recobra, si no quiere no la recobra.
4. Determinada. En todo caso hay un plazo máximo para que se cumpla esta condición,
pues las partes deben pactar un término para el ejercicio de esta facultad, según se verá.
> Argumentos de esta opinión:

1. El art. 1881 al definir este pacto, señala que el vendedor se reserva el derecho a
recobrar, con lo que se descarta que sea una promesa de compraventa, pues en tal caso el
legislador habría empleado la expresión “adquirir” u otra semejante.
2. El art. 1882 que al regular los efectos de este pacto, respecto de terceros, se remite a
los arts. 1490 y 1491 que regulan la resolución respecto de terceros.
> Utilidad e inconveniente de este pacto.

a) En cuanto a la utilidad, la compraventa con pacto de retroventa es una manera de
acceder al crédito, pues permite que una persona (vendedor) obtenga dinero sin tener que
desprenderse definitivamente del bien de que se trata, y además es un préstamo caucionado con
el bien que bajo esta figura se vente (si quiere recuperar/desafectar el bien debe restituir el
dinero al comprador/mutuante).
Por ejemplo, necesito 10 millones, y le entrego un automóvil a otra persona, quien me da 10
millones por él, y así obtengo el dinero que necesito, y se pacta que podré recuperar el automóvil
entregando 15 millones al comprador; habría un mutuo simulado y los 5 millones serían
intereses por el uso, pero que pueden ser usureros.
b) Y acá está la desventaja, pues por esta figura se puede encubrir un préstamo usurero, ya
que puede estipularse un precio (de retroventa) muy superior al precio pagado 27.
> Requisitos del pacto.
27
Pero se puede alegar precisamente simulación, y en sede penal delito de usura.
109
a) Estipulado en el mismo contrato de CV. Que deba estipularse en el mismo

contrato se desprende del tenor del art. 1881, que al señalar que “el vendedor se reserva la
facultad”, se entiende que debe hacerlo al momento de perfeccionarse el contrato y en él mismo;
si lo hace después, no hay reserva y habrá una promesa de compraventa.
Y concretamente, el vendedor debe reservarse expresamente la facultad de recobrar la cosa
vendida y el comprador obligarse a devolver la cosa si el vendedor ejerce su derecho.
b) Plazo. Debe estipularse también un plazo DENTRO DEL CUAL EL VENDEDOR

PUEDA EJERCER SU DERECHO. El art. 1885 señala que ese plazo es CONVENCIONAL PERO
NO PUEDE EXCEDER DE 4 AÑOS CONTADOS DESDE LA FECHA DEL CONTRATO.
> ¿Y la suma de dinero? Los autores señalan como requisito adicional que se estipule
una suma de dinero QUE EL VENDEDOR LE DEBA PAGAR AL COMPRADOR. Pero se piensa
que NO ES REQUISITO porque el CC dice que “a falta de esta estipulación, tendrá que pagarle
al comprador lo que le costó la compra”; por lo que la determinación de la suma perfectamente
puede faltar y la ley establece lo que se debe pagar, que la misma suma de dinero pagada por el
comprador cuando se celebró la venta.
> Facultad de recobrar la cosa vendida. Acción de retroventa. Requisitos para

ejercerla.
a) En sede extrajudicial. El vendedor tiene una facultad y tiene que hacer valer esta
facultad. Aunque el CC no lo dice, si el vendedor le manifiesta al comprador que quiere recobrar
la cosa que vendió y el comprador accede voluntariamente, obviamente no se necesita ninguna
gestión judicial (no hace valer la acción de retroventa).
b) En sede judicial. Si el comprador no accede voluntariamente, el vendedor hace valer

la ACCIÓN DE RETROVENTA, cuyos requisitos son:
1. Aviso. El vendedor debe manifestar anticipadamente al comprador que va a ejercer su

derecho emanado del pacto, con un plazo no menor a 6 meses para bienes raíces, y no menor a
15 días para cosas muebles. O sea, le avisa que después de 6 meses o 15 días ejercerá la acción.
2. Demanda. Debe ejercer este derecho judicialmente (dentro del plazo estipulado en el
pacto) cuando el comprador se resista a restituir la cosa, lo que involucra la presentación de la
correspondiente demanda. Los requisitos son los siguientes:
a. Notificación. La demanda, la solicitud y la resolución deben ser notificadas al
comprador antes del vencimiento del plazo pactado (el plazo dentro del cual el vendedor
ejercerá su derecho, requisito del pacto).
b. Parte petitoria. El vendedor debe pedir que quede sin efecto la venta y que se le
restituya la cosa que ha vendido.
c. Suma de dinero. El vendedor debe acompañar a la demanda la suma de dinero
estipulada para recobrar la cosa, o a falta de estipulación el precio que recibió por la venta.
Arts. 1882, 1883.
> Efectos del pacto de retroventa. Hay que distinguir si se CUMPLE O NO LA

CONDICIÓN:
a) Si el vendedor no ejerce su derecho oportunamente: El derecho (real) del

comprador se consolida, y en este caso ha fallado la condición (si se estima que tal es la
naturaleza del pacto)
b) Si el vendedor ejerce su derecho en dentro del plazo convenido (o de 4

años): El derecho (real) del comprador es resoluble dentro de ese plazo, porque puede o no
cumplirse la condición, y acá el vendedor ha ejercido su derecho con lo que se cumple la
condición resolutoria, se produce la resolución y sus efectos son los siguientes:
a) ENTRE LAS PARTES. Tienen derecho a ser restituidas al estado anterior a la

celebración del contrato, por lo que:
110
1. Restitución de la cosa. El vendedor tiene derecho a que el comprador le restituya la

cosa con sus accesorios naturales. O el comprador tiene la obligación de restituir la cosa con sus
accesorios naturales.
2. Indemnización de los deterioros. El vendedor tiene derecho a que el comprador le
indemnice los deterioros que ha experimentado la cosa por hecho o culpa suya. O el comprador
tiene la obligación de indemnizar los deterioros que sufrió la cosa por su hecho o culpa.
3. Abono de mejoras necesarias (y las útiles y voluptuarias sólo si fueron hechas con
consentimiento del vendedor). El vendedor ahora tiene la obligación de abonar las mejoras
necesarias hechas por el comprador, o el comprador tiene derecho a que se la abonen las
mejoras necesarias que hizo en la cosa. ¿Y qué pasa con las útiles y voluptuarias? El CC dice que
el vendedor no estará obligado a pagarle las mejoras útiles ni voluptuarias hechas SIN
CONSENTIMIENTO DEL VENDEDOR, de lo que se concluye que si estas mejoras útiles y
voluptuarias fueron hechas con consentimiento del vendedor, éste también deberá
reembolsarlas al comprador.
> ¿Y qué pasa con la restitución del precio? En rigor es un efecto porque del pacto surge
el derecho del comprador a que se le entregue la suma acordada o el precio que pagó, pero
resulta que el vendedor TUVO QUE ACOMPAÑAR ESTA SUMA EN LA DEMANDA, y por ello
no se incluye como efecto de la resolución porque el vendedor no tendrá que pagarle esa suma al
comprador; ya lo hizo.
b) FRENTE A TERCEROS. El art. 1882 se remite a los arts. 1490 y 1491, es decir, se
aplican las reglas generales en materia de resolución respecto de terceros; o sea la resolución va
a afectar a terceros de mala fe cuando se trata de cosas muebles, y si se trata de bienes raíces
sólo afecta a los terceros cuando la condición constaba en el título que se otorgó por escritura
pública y se inscribió en el CBR.
> Observaciones finales.

a) Traspasabilidad relativa del derecho del vendedor. El derecho que nace del
pacto de retroventa es INTRANSFERIBLE, es decir, no se puede ceder por acto entre vivos. Pero
sí se puede transmitir mortis causa.
b) Frutos que requieren preparación. Si se trata de un bien en que se hacen cultivos
que requieren actos o inversiones de preparación, es decir, la cosa vendida da frutos de tiempo
en tiempo, el vendedor debe conceder al comprador un plazo para recoger esos frutos (Moreno:
la restitución se hará después de la cosecha).
3) PACTO DE RETRACTO O ADDICTIO IN DIEM. Aquel en que se estipula que la

compraventa se resolverá si dentro de un determinado plazo un tercero hiciere una mejor oferta
(o un nuevo comprador ofrece un precio más favorable). Art. 1886.
> Naturaleza: condición resolutoria ordinaria y determinada. En este caso

nuevamente hay una CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA, por cuanto el evento
constitutivo de la condición es un hecho distinto del incumplimiento de las obligaciones de un
contrato bilateral. Pero no es meramente potestativa como la de la retroventa; en este caso el
evento de la condición consiste en que dentro de cierto plazo aparezca un nuevo comprador que
ofrezca al vendedor un precio más favorable. Y también hay un plazo dentro del cual deberá
verificarse la condición para no tenerla por fallida, y es un plazo convencional que en ningún
caso puede exceder de un año. En consecuencia, se trata de una condición determinada.
> Requisitos.
a) Estipulación expresa. Es un elemento accidental.
b) Plazo. Las partes deben fijar un plazo dentro del cual deberá cumplirse la condición
(mejor oferta de un tercero), que en todo caso NO PUEDE EXCEDER DE UN AÑO DESDE LA
CELEBRACIÓN DE LA CV.
> Efectos. Si dentro del plazo convenido o dentro de un año aparece una persona distinta
del comprador que ofrece un mejor precio al vendedor, se cumple la condición resolutoria pero
su efecto inmediato no es la resolución, pues EL PRIMER COMPRADOR TIENE UN DERECHO
OPCIONAL: Igualar la oferta o resolver el contrato.
1. Resolver el contrato de CV. Puede optar por la resolución, cuyos efectos son:
111
a) Las partes deberán hacerse las restituciones pertinentes. El comprador deberá restituir
la cosa, el vendedor el precio que hubiera recibido. Y en lo que se refiere a las prestaciones
mutuas, se aplican las normas del pacto de retroventa.
b) Resuelto el contrato de compra venta, si hubiere terceros se les aplican los art 1490 y
1491, según si la cosa es mueble o inmueble.
2. Igualar la oferta del tercero. El comprador primitivo puede optar por evitar la
resolución aumentando el precio que ha pagado para ponerse al mismo nivel de la oferta del
tercero. Los efectos son:
1. Consolidación del contrato. La CV supeditada a retracto queda definitivamente
consolidada.
2. Traspaso del derecho a terceros compradores. Si el comprador hubiere enajenado la
cosa, el tercero adquirente también tiene este derecho a completar el precio, igualándolo a la
mejor oferta, para evitar la resolución del contrato. Diferencia con el pacto de retroventa.
> Requisito para el ejercicio de la opción. Este derecho de opción lo ejerce el

comprador libremente, no sujeto a ningún requisito en cuanto a la opción.
4) OTROS PACTOS ACCESORIOS. Los 3 anteriores son los pactos regulados por el cc en
la CV, pero las partes pueden convenir en otras estipulaciones, siempre que reúnan los
requisitos de toda convención. Art 1887. La norma es innecesaria, si no existiera se llegaría a la
misma conclusión (autonomía de la voluntad).
> RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME (Arts. 1888 a 1896)
> GENERALIDADES SOBRE LA LESIÓN.
a) Concepto de lesión y lesión enorme:

1. Lesión a secas. Es el perjuicio económico que sufre una de las partes de un contrato
bilateral, oneroso y conmutativo como consecuencia de la desproporción existente entre sus
prestaciones recíprocas.
2. Lesión enorme. Aquella que excede de los límites permitidos por el legislador.
b) Relación entre ambas e intervención del legislador: sólo en la lesión

enorme. No toda desproporción patrimonial entre contratantes supone una sanción o
intervención legislativa. Sólo cuando la lesión es enorme hay sanción o intervención de la ley. En
el fondo, todos podemos sufrir lesión patrimonial en alguna medida al celebrar un contrato y el
legislador lo acepta: la absoluta equivalencia entre lo dado y lo recibido es excepcional y además
las partes buscan utilidad pecuniaria. Pero sólo cuando la desproporción patrimonial en el
contrato oneroso conmutativo es mayor a la permitida por la ley, la lesión es enorme y el
legislador interviene.
c) La lesión enorme en el CC.

1. A propósito del acto jurídico, se vio que el CC no contempla de modo general la lesión
enorme como vicio del consentimiento ni en general causal de ineficacia, y se pueden apuntar 2
cosas sobre esto:
a.- El legislador solo se ha referido a ella en determinados actos y contratos.
b.- El concepto de lesión enorme corresponde a la idea objetiva; en efecto, la lesión
enorme en el CC está sancionada con la nulidad relativa o rescisión por la sola circunstancia de
producirse el desequilibrio económico entre las prestaciones, aun cuando esto no haya tenido
influencia en la formación del consentimiento.
2. El CC particularmente se refiere a la lesión:
a. En la aceptación de una herencia (lesión en un acto jurídico unilateral)
b. En la partición.
c. En el mutuo a interés.
d. En el depósito irregular28.
28
Según la sagrada Wikipedia, el depósito regular tiene por objeto cosas no consumibles, lo que implica
que el depositario debe devolver al depositante la misma cosa que fue depositada, y el depósito irregular
tiene por objeto cosas consumibles, lo que implica que el depositario debe devolver al depositante una
112
e. En la anticresis.
f. Pero donde tiene más relevancia es en la CV y permutación.
> LA LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTA.
a) Requisitos de la nulidad (relativa) de la venta por lesión enorme. Para que

tenga lugar la rescisión de la venta por lesión enorme se necesita:
1. Que la compraventa sea rescindible por lesión enorme. El CC sólo contempla la

rescisión por lesión enorme en la venta de bienes raíces. Pero NO TODAS LAS VENTAS DE
BIENES RAÍCES son rescindibles por este motivo. Atendido lo anterior, NO SON
RESCINDIBLES por esta causa:
a. La venta de bienes muebles.
b. Las ventas hechas por el ministerio de la justicia, sean forzadas o voluntarias, y sean de
bienes muebles o raíces (Los apuntes de Moreno sólo indican bienes raíces)29.
c. La venta de las minas, por expresa exclusión del Código de Minería (art. 170).
2. Que la lesión sea enorme, art. 1889. El legislador acepta en alguna medida la
desproporción y sólo interviene cuando la desproporción es excesiva o enorme.
a. El vendedor sufre lesión enorme “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende”. Le pagaron menos de la mitad del justo precio. La base es el
justo precio de lo vendido, se divide por 2 y éste es el límite; si el precio recibido es inferior a ese
límite, sufre lesión enorme y tiene acción rescisoria. Por ejemplo, el justo precio es $50 millones
y le pagan $24 millones.
b. El comprador sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga que paga por ella”. Pagó más del doble del justo precio.
La base es el justo precio, se multiplica por 2 y éste es el límite; si el precio que pagó lo supera,
sufre lesión enorme. Por ejemplo, el justo precio es $50 millones y paga $101 millones.
Arts. 1888, 1889.
> Consideraciones.
1. El justo precio se refiere al valor real o efectivo de la cosa que se vende. Es el valor
venal de la cosa que se vende, valor que en el comercio de ese tipo de bienes le corresponde a la
cosa vendida. No es, por tanto, el valor de afección. Si se piensa en la compraventa de un
departamento se verá en cuánto se venden inmuebles similares, siendo indiferente que el
vendedor lo ofrezca más caro porque nació y se crió ahí y le cuesta desprenderse
emocionalmente de la propiedad.
2. El valor es al momento en que se celebra el contrato (en que se fijó el precio).
a. Todos los autores has sostenido que es el valor al momento del contrato de
COMPRAVENTA. En la promesa, y tratándose de promesa de venta, se verá que en el lapso que
hay entre la promesa y la CV prometida, si es un lapso importante, puede producirse una
diferencia de valor en la cosa. Luego, si todo el precio o la mayor parte de él se había pagado al
momento de la promesa, es injusto pensar en el valor al momento de la venta prometida para
determinar si es o no justo precio.
b. El precio es al momento del contrato, pero ¿qué contrato? Lo lógico es que sea al
momento del contrato EN QUE SE FIJÓ EL PRECIO, en este caso, al momento de la promesa.
3) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador, art. 1893 inc. 1.
Llama la atención que la disposición hable que la cosa “haya perecido”, porque tratándose de
cantidad de la misma especie y calidad. Un caso especial es aquél en que se entregan cosas consumibles
que pueden identificarse o individualizarse, como, por ejemplo, cuando se entrega dinero dentro de un
sobre cerrado; en este supuesto el depósito se considerará regular, debiendo el depositario devolver la
misma cosa que se le entregó.
29
Toda compraventa de bienes raíces por intermedio de la justicia queda al margen de la lesión enorme,
se trate de una compraventa forzada hecha por el ministerio de la justicia o voluntaria, v. gr. venta de un
bien raíz perteneciente a un pupilo. La filosofía del legislador es que la venta se realiza con varias
garantías: en pública subasta y pueden intervenir todas las personas interesadas en ella, y además con
control de la judicatura, la que a su vez se realiza la venta. Luego, si a pesar de todas estas garantías el
precio que se obtiene no es justo precio, significa que la cosa no vale más ni menos; las cosas valen lo que
se da por ellas.
113
inmuebles por naturaleza éstos no pueden perecer; de ahí que se entiende que la referencia es a
los inmuebles por adherencia, y en particular a los edificios.
4) Que el comprador no haya enajenado la cosa, art. 1893 inc. 2. En este caso
hay una EXCEPCIÓN. La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores, pero en este caso no es así porque derechamente no hay nulidad por lesión
enorme si el comprador enajenó la cosa. Con todo, si el comprador vendió la cosa a un precio
superior del que él había pagado, el vendedor tiene derecho a cobrar el exceso hasta
concurrencia del justo precio deducido en una décima parte. En español, si el comprador vende
más caro, el vendedor puede cobrarle el exceso pero hasta completar el justo precio menos su
10%.
b) Efectos de la rescisión de la venta por lesión enorme.
> Posibilidades. La razón de la nulidad es la desproporción entre el valor de la cosa

vendida y el precio pagado por ella. Frente a esta situación de inequidad, y UNA VEZ
DECLARADA LA NULIDAD, pueden adoptarse 2 remedios:
a) Declarar nulo el contrato, debiendo las partes ser restituidas al mismo estado en que
estaban antes de su celebración. Esto es lo que se verá como efecto de la nulidad.
b) Hacer subsistir el contrato, restablecer el equilibrio entre las prestaciones. Si el
lesionado era el vendedor, aumentando el precio, y si era el comprador, devolviéndole el exceso.
> Requisito común: sentencia de nulidad. Cualquiera de las 2 posibilidades exige
sentencia judicial ejecutoriada declarando la rescisión de la compra venta por lesión enorme
(aunque en la segunda se hace subsistir el contrato).
1. Efectos de la nulidad de la venta por lesión enorme entre las partes:

a. Restitución de la cosa, accesorios y frutos. El comprador debe restituir la cosa
comprada con sus accesorios, incluyendo los frutos (y los frutos en intereses se calculan desde
la notificación judicial de la demanda). Y ya se verá que la cosa debe ser restituida “purificada”
de toda enajenación o gravamen.
b. Restitución del precio con intereses. El vendedor debe restituir el precio con sus
intereses.
c. Efectos negativos:
1. El comprador no está obligado (ni el vendedor puede pedir) a indemnizar o
abonarle al vendedor los DETERIOROS sufridos por la cosa, a menos que se haya aprovechado
o beneficiado de ellos (ejemplo de la tala de árboles del predio comprado).
2. Las partes no están obligadas a reembolsar a la otra las EXPENSAS que le haya
ocasionado el contrato. No se pueden pedir expensas por la CV resuelta.
2. Efectos frente a terceros. La nulidad por lesión enorme NO AFECTA A

TERCEROS:
a. En principio no hay terceros involucrados, porque uno de los requisitos para que
proceda la rescisión por causa de lesión enorme es QUE EL COMPRADOR NO HAYA
ENAJENADO LA COSA, según se vio.
b. Sin embargo, puede ocurrir que el comprador haya constituido algún gravamen sobre
la cosa, y en tal caso el art. 1895 señala una frase sacramental en el sentido que el comprador
debe restituir la cosa “purificada de las enajenaciones y gravámenes que hubiere constituido”.
3. Derecho del demandado: hacer subsistir el contrato restableciendo el

equilibrio. El demandado es el que se benefició de la lesión: el vendedor que vendió más caro o
el comprador que pagó menos. La ley reconoce el derecho del DEMANDADO CONTRA QUIEN
SE PRONUNCIÓ LA NULIDAD por causa de lesión enorme, para hacer SUBSISTIR EL
CONTRATO, RESTABLECIENDO EL EQUILIBRIO ENTRE LAS PRESTACIONES.
> Precisión y requisito:

1. Este derecho solo le corresponde al demandado, sea éste comprador o vendedor
según corresponda.
2. Este derecho solo puede hacerse valer UNA VEZ EJECUTORIADA la sentencia que
declara la rescisión por lesión enorme.
114
> Forma como opera. En virtud de este derecho se mantiene el contrato de

compraventa porque se restablece el equilibrio entre las prestaciones. ¿Cómo se restablece?:
1. Si el lesionado fue el vendedor. Esto significa que el demandado es el comprador,

quien puede conformarse con la rescisión o puede hacer subsistir el contrato COMPLETANDO
EL PRECIO HASTA COMPLETAR EL JUSTO PRECIO DISMINUIDO EN UNA DÉCIMA
PARTE.
a. Explicación. Se parte del justo precio, se le rebaja la décima parte de él, y lo que
nos queda es en definitiva el precio total que debe pagar (debe completar lo que pagó hasta
llegar a ese monto). Por ejemplo, el justo precio es $10 millones y el comprador pagó
$4.900.000; la lesión la sufre el vendedor. A ese justo precio se le rebaja la décima parte, que es
$1 millón, lo que da $9 millones. Por tanto, el comprador deberá llegar a eso pagando el resto,
$4.100.000.
b. Utilidad del comprador. El comprador hace subsistir su contrato sin llegar al justo
precio: tiene una utilidad correspondiente a una décima parte de él.
2. Si el lesionado es el comprador: Significa que el demandado es el vendedor, quien

puede conformarse con la rescisión o hacer subsistir el contrato DEVOLVIENDO EL EXCESO
DEL PRECIO HASTA COMPLETAR EL JUSTO PRECIO AUMENTADO EN UNA DÉCIMA
PARTE.
Por ejemplo, el justo precio es $120 millones y le pagaron $241 millones. La décima
parte es $12 millones, y se suma esto al justo precio: $132 millones. Hay que llegar a esto,
¿cuánto tiene que devolver el vendedor? La diferencia entre 241 y 132 millones, debe devolver
$109 millones. Se parte del justo precio y se aumenta, este es nuestro parámetro, y se compara
con lo que se pagó. Al ser más, el vendedor debe devolver la diferencia.
> Observaciones:
1. El justo precio es un justo precio objetivo, es decir, en su determinación no se
considera el valor de afección.
2. El justo precio es el vigente al tiempo de la celebración del contrato, de manera que
no interesa los aumentos de valor o deterioros que con posterioridad experimente la cosa. Sin
embargo, hay una excepción tratándose de los predios que proceden de un loteo, porque en tal
caso el justo precio es el vigente al momento de celebrar el contrato de promesa.
3. La determinación del justo precio es una cuestión de hecho y lo fija el juez. Debe
probarse dentro del proceso, pudiendo recurrirse a todos los medios de prueba. El más
importante es la prueba pericial, pero puede recurrirse a otros medios de prueba, como
declaraciones de testigos, el avalúo fiscal de la propiedad raíz hecho por el SII, escrituras de
otras compraventas por ejemplo de bienes raíces de similares características (por ejemplo, otros
departamentos en un mismo edificio) y de fechas más o menos coetáneas.
c) Extinción de la acción de rescisión por lesión enorme.
1. Por haberse destruido la cosa. Si la cosa comprada se ha destruido, no procede la

rescisión por causa de lesión enorme.
2. Por enajenación de la cosa comprada. Sólo puede pedirse la nulidad relativa por
esta causa si la cosa se mantiene en poder del comprador, además del resto de requisitos. Si el
comprador enajena la cosa, no hay rescisión por lesión enorme SIN PERJUICIO del DERECHO
DEL VENDEDOR A QUE SE LE RESTITUYA EL EXCESO HASTA COMPLETAR EL JUSTO
PRECIO CON DEDUCCIÓN DEL 10%, SI EL COMPRADOR HUBIERE VENDIDO LA COSA A
UN PRECIO MAYOR.
V. gr. el comprador la compró en $140 millones, y luego la vendió en $160 millones; el
primer vendedor podrá pedir 20 millones, pero esto tiene un límite: pedir el exceso sólo hasta
concurrencia del justo precio con deducción de una décima parte.
> Naturaleza de esta acción para pedir el exceso de precio. Esta acción para pedir el mayor
precio no es una acción de nulidad, es una acción crediticia, en ella solo se pide la diferencia, ese
mayor valor que obtuvo el comprador al vender la cosa a un mayor precio.
3. Por prescripción. La acción rescisoria por lesión enorme se extingue por transcurso
del tiempo bajo las reglas siguientes:
115
a. El plazo es de 4 años contados desde la fecha del contrato.

b. Este plazo no se suspende, por ser una prescripción de corto tiempo.
> Problema: Cómputo de la prescripción de la acción crediticia para pedir el exceso de

precio. Recordar que no es una acción de nulidad. Si el vendedor sufre lesión enorme y el
comprador enajena la cosa por un valor superior al precio que él pagó, el vendedor tiene derecho
a perseguir el exceso hasta concurrencia del justo precio con deducción de una décima parte.
Pues bien, el plazo de prescripción en este caso ¿se cuenta desde la primera o desde la segunda
compraventa? La C.A. de Santiago ha fallado que se cuenta desde la segunda compraventa, por
cuanto de sostenerse lo contrario este derecho nunca tendría aplicación, ya que ambas acciones
prescribirían en un mismo momento, y de ser esto así esto sólo tendría sentido en el hipotético
caso que ambos contratos se celebraren el mismo día. Además es evidente que sólo cuando se
celebra la segunda compraventa se sabe cuál es el exceso que se va reclamar, lo que es
fundamento de la acción, y a contar de ese momento comenzará a correr el plazo de
prescripción.
d) El carácter irrenunciable de la acción de nulidad por lesión enorme. Aunque

se trate del ámbito de lo contractual, en que prevalece el consensualismo, no se puede convenir
una renuncia a la acción de nulidad relativa por causa de lesión enorme.
Si fuera posible, siempre el contratante con mayor poder de negociación impondría a la otra
parte su renuncia, y de esa manera no tendría aplicación la defensa que el CC quiso establecer
para mantener un equilibrio entre el justo precio y el precio que se paga por la cosa comprada.
> ASPECTOS FINALES DE LA CV: GASTOS DEL CONTRATO Y ARRAS.
a) GASTOS DE LA COMPRAVENTA.
> De dónde surgen: formalidades e impuestos. En materia de gastos de la CV están

las formalidades y lo referente a impuestos que puede gravar a este contrato.
Hoy no hay impuesto que grave la CV de bienes INMUEBLES, pero sí hay impuestos que
gravan la CV de cosas muebles. El decreto ley 825 reglamenta el impuesto a las ventas y
servicios (bajo la forma de impuesto agregado), que grava la CV y otras trasferencias de cosas
muebles.
El art. 1806 reglamenta las solemnidades y también se refiere a los impuestos fiscales y
municipales, hoy no hay impuestos municipales que graven la CV.
> Reglas sobre quién soporta estos gastos o costas del contrato: En general es el
vendedor, a menos que se estipule otra cosa, y tratándose del IVA el sujeto también es el
vendedor pero facultado legalmente para trasladarlo al comprador. Por tanto:
a) Los costos de la CV que no correspondan a impuestos, son de cargo del vendedor, a
menos que se haya estipulado otra cosa (no lo contrario; se puede convenir que sea de ambas
pero por mitades o en una proporción distinta, o totalmente para el comprador).
b) El IVA tiene como sujeto también al vendedor: él es el que debe pagar el impuesto en
arcas fiscales. Sin embargo, el vendedor está facultado por la ley para trasladar el impuesto a su
comprador. Y para ejercer esta facultad no se requiere acuerdo, pues está establecida
expresamente por el decreto ley 825; entiende el legislador que el vendedor, al fijar el precio, ha
consultado incluir en él lo referente a los impuestos.
b) LAS ARRAS EN LA COMPRAVENTA (y en otros contratos). Cuando se veía los

efectos de la resolución del contrato de CV por el no pago del precio se hizo referencia a éstas.
El CC las reglamenta a propósito de la CV pero pueden darse no solo en este contrato, sino en
todo contrato, y particularmente en cualquiera bilateral.
> Concepto: Arras es una suma de dinero u otras cosas muebles que una de las partes
entrega a la otra en garantía de la celebración o ejecución del contrato, o bien, en señal de
quedar convenidos en el contrato o como parte del precio.
> Clases de arras.
a. Arras garantía: Suma de dinero u otras cosas muebles que las partes entregan para
asegurar la celebración o ejecución del contrato.
116
> Su carácter de regla general (en el CC). Las arras garantía son para el CC la RG; por
consiguiente, habiendo arras en principio se entienden que lo son en garantía de la celebración o
ejecución del contrato.
> Efectos: Retracto y destino de las arras entregadas. Si se dan arras de este tipo:
1. Las partes pueden retractarse de celebrar el contrato. El art. 1803 lo permite:
a. Moreno: constituye una excepción al art. 1545 pues acá, al darse arras de esta
especie, el contrato puede quedar sin efecto en forma unilateral.
b. Opazo: el retracto es porque las partes no están definitivamente vinculadas
(por ello el art. 1803 permite retractarse).
2. Pérdida de las arras o restitución del doble. Así:
b. Si el que se retracta es quien entregó las arras, las pierde.
b. Si el que se retracta es quien recibió las arras, debe restituirlas dobladas (en el
fondo devuelve lo recibido y entrega otra cantidad igual de lo recibido).
> Plazo para ejercer la facultad de retracto. El estipulado, y a falta de estipulación el plazo
es de 2 meses contados desde que se acordaron las arras. En cuanto a su naturaleza, es un plazo
de caducidad.
> Extinción de la facultad de retracto: La posibilidad de desistirse unilateralmente del

contrato se pierde:
1. Vencimiento del plazo. Cuando vence el plazo convencional o en su defecto el
término legal de 2 meses. Es un plazo de caducidad.
2. Escritura pública. Si se ha extendido escritura PÚBLICA de venta. Si la venta se
ha otorgado por escritura pública no puede haber retractación.
3. Entrega. Si ha principiado la entrega de la cosa vendida. Se está cumpliendo con el
contrato, por lo que no pueden desistirse: cumplimiento y resolución son efectos antagónicos e
incompatibles.
b. Arras prueba (como parte del precio o en señal de quedar convenidos):

Suma de dinero u otras cosas muebles que las partes dan como parte del precio o en señal de
quedar convenidos los contratantes.
> Su carácter excepcional. La RG es que las arras sean en garantía. Las arras como parte
del precio o en señal de quedar convenidos son EXCEPCIONALES Y DEBEN CONSTAR POR
ESCRITO. O sea, cuando se otorguen estas arras hay que precisar expresamente que son como
parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes.
> Efectos: no hay retracto porque el contrato está perfeccionado. Esto no tiene ninguna
particularidad pues si se paga al menos parte del precio, se cumple al menos parcialmente con el
contrato; y si se dan en señal de quedar convenidas las partes, significa que ya hay
consentimiento en la CV (en la cosa y el precio) y por tanto el contrato ya está perfeccionado. En
ambos casos ya hay venta y por tanto LAS PARTES NO PUEDEN DESISTIRSE. Recordar que el
contrato ya perfeccionado no puede unilateralmente dejarse sin efecto (1545).
> Requisitos:
1. Al darlas debe expresarse que se dan como parte del precio o en señal de
consentimiento. Recordar que SON EXCEPCIONALES; en principio las arras son en garantía.
2. Por tanto, deben otorgarse por escrito (escritura pública o privada, normalmente la
de la venta misma). La dación de arras no puede reemplazar la solemnidad de la venta.
> Regla general en el CC y C. de Comercio. Cuando se dan arras, el CC entiende que se

dan en garantía de la celebración o ejecución del contrato; sólo excepcionalmente, cuando así se
ha estipulado, se dan como parte del precio o en señal de consentimiento. Pero en el C. de
Comercio la situación es INVERSA: Las arras en principio son como parte del precio o en señal
de haber quedado convenidas las partes, y excepcionalmente como garantía.
CÉDULA 36.- CONTRATO DE HIPOTECA.
117
PREGUNTAS DE LA CÉDULA:
1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS.
3. REQUISITOS:
a. Consentimiento.
b. Capacidad.
c. Objeto.
d. Formalidades.
4. EFECTOS. LOS DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.
5. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.
> ANTECEDENTES. La hipoteca se ubica en 3 ámbitos distintos:

1. Como derecho real.
2. Como preferencia de 3° clase en la prelación de créditos.
3. Como contrato.
> DERECHO REAL DE HIPOTECA.
a) Concepto legal. El art. 2407 señala que es un “derecho de prenda constituido sobre
inmuebles que no dejan por ello de permanecer en poder del deudor”.
> Consideraciones.
1. Define a la hipoteca en función y diferenciándola de otro derecho real de garantía: el
de prenda, y particularmente la prenda civil:
a. En efecto, la prenda civil involucra la entrega de la cosa empeñada al acreedor
prendario.
b. En cambio, en la hipoteca el inmueble hipotecado permanece en poder del
constituyente (el CC dice deudor, pero la hipoteca puede ser constituida por el deudor personal
o un tercero, por lo que debió decir constituyente).
2. Objeto. La hipoteca es un gravamen y garantía que recae sobre INMUEBLES,
generalmente.
b) Concepto doctrinario de hipoteca como derecho real.

1. La hipoteca es un derecho real que tiene por objeto garantizar con un inmueble una
obligación propia o ajena.
2. Opazo: los autores conceptualizan a la hipoteca como un derecho real que recae sobre
inmuebles que permanecen en poder del constituyente, que confiere al acreedor hipotecario el
derecho de perseguir la finca hipotecada para pagarse con el producto de su venta.
> CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA HIPOTECA:
1. Es un derecho real. Sobre el particular:

a. Está expresamente consagrada como derecho real en el art. 577 inc. 2°.
b. Se caracteriza porque es siempre inmueble, sin perjuicio de ciertas salvedades.
c. Se tipifica como un derecho real en cosa ajena. El único derecho real en cosa propia es el
dominio.
2. Origen contractual. Surge en virtud de un contrato, de manera que requiere de la

voluntad del constituyente (deudor personal/principal o tercero) y del acreedor hipotecario,
pero como todo contrato, no produce efectos reales sino que para ello necesita de la tradición del
derecho real de hipoteca.
3. Es indivisible. Y esa indivisibilidad se proyecta al crédito y a la cosa hipotecada.
4. Es inmueble. Ya se adelantó. La consecuencia de esto es que la tradición se hace mediante

la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR.
> Excepción. Hay hipotecas que recaen sobre cosas muebles, como ocurre con la hipoteca
naval y la hipoteca aeronáutica.
118
5. Es un gravamen. El constituyente hipotecario (dueño de la cosa) ve limitadas sus

facultades sobre la cosa, p. ej. ve disminuida su facultad de disposición material, que permite al
dueño hacer físicamente lo que quiera con la cosa (“disponer”), incluso deteriorarla o destruirla.
Pero en la hipoteca el constituyente no puede deteriorarla ni destruirla porque de hacerlo se
produce la CADUCIDAD LEGAL DEL PLAZO.
6. Es un principio de enajenación. Si el deudor personal no cumple con su obligación

(caucionada con hipoteca), el acreedor hipotecario puede perseguir la finca y llevarla a remate.
Se dice que es principio de enajenación si ésta se entiende en sentido restringido; si fuese
amplio la hipoteca es derechamente enajenación.
7. Es accesoria. Por tanto, la ineficacia o la extinción de la obligación principal acarrea la

ineficacia o extinción de la hipoteca.
8. Es una caución. Garantiza el cumplimiento de una obligación principal, de manera que si

no se cumple con ella el acreedor hipotecario tiene derecho a sacar a remate la finca hipotecada
para pagarse con el producido de ella.
> LA HIPOTECA COMO CONTRATO. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.
a) Concepto.
1. Opazo: el contrato hipotecario es la convención en cuya virtud el constituyente se obliga a
transferir el derecho real de hipoteca.
2. Moreno: es un acuerdo de voluntades entre el acreedor de una obligación (personal) y el
constituyente, conforme al cual un bien inmueble perteneciente a éste último queda afecto al
cumplimento de una obligación y facultando al acreedor para perseguirlo en manos de
quienquiera que se encuentre, con el objeto de realizarlo y pagarse con su producido.
Se construye esta definición porque la del art. 2407 es criticada por los autores.
b) Características de este contrato.
1. Convención o AJ bilateral. Desde luego es un acuerdo de voluntades que genera

obligaciones y derechos personales recíprocos. Sobre esto:
a. El derecho real de hipoteca surge para el acreedor después, a través de la tradición.
b. No es posible constituir unilateralmente una hipoteca. Si una persona con las
solemnidades legales hipoteca un bien a favor de otra y esta última no comparece aceptándola,
ahí no hay convención, contrato ni tampoco garantía. Esto es importante porque con frecuencia
hay escrituras en que se constituye hipoteca por una persona que además es mutuaria, recibe en
préstamo dinero, y si dentro de las cláusulas de la hipoteca no hay ninguna en que haya
aceptación del acreedor, no hay contrato hipotecario.
1. Contrato unilateral. Esto es distinto. Atendido su perfeccionamiento se trata de un acto

jurídico bilateral o convención, pero en cuanto contrato SÓLO SE OBLIGA EL
CONSTITUYENTE (a constituir la garantía).
2. En principio es gratuito. Sólo de beneficia el acreedor hipotecario, quien va a obtener

una caución para garantizar su crédito.
> Excepción: onerosidad. Puede ser oneroso SI LA HIPOTECA LA CONSTITUYE EL
PROPIO DEUDOR Y ÉSTA ES UN REQUISITO PARA QUE PUEDA CONTRAERSE LA
OBLIGACIÓN PRINCIPAL30
3. Es un contrato accesorio (en el sentido del CC: caución). Tiene por objeto
garantizar una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
> Aparente excepción: hipoteca para obligaciones futuras y garantía general hipotecaria.
Hay autores que cuestionan el carácter accesorio de la hipoteca, porque PUEDE HABER
CIERTA INDEPENDENCIA ENTRE ÉSTA Y LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA. En efecto:
30
Se dijo que los contratos unilaterales generalmente son gratuitos, y los bilaterales generalmente son
onerosos. Acá habría un caso de contrato unilateral y oneroso.
119
1. Hipoteca para obligaciones futuras. La ley autoriza a que se pueda constituir una
hipoteca antes de que exista la obligación que se pretende garantizar.
2. Cláusula de garantía general hipotecaria. En ella la hipoteca se constituye para
garantizar todas las obligaciones presentes y futuras de una persona, e incluso puede ocurrir que
al momento de constituirla no exista ninguna obligación entre el constituyente y acreedor (con
lo que sería también hipoteca para obligación futura).
> ¿Es realmente una excepción? No porque según el art. 1442 lo que define a un contrato
accesorio es que tenga por objeto garantizar una obligación principal, y eso es lo que ocurre en
estos casos, a pesar que la obligación garantizada no se ha contraído.
Pero doctrinariamente el contrato accesorio es aquél que no puede subsistir por sí sólo.
Acá se podría pensar que hay excepción. Moreno: es distinto subsistir que existir; el contrato
accesorio acá existe antes que el contrato por el que se genera la deuda personal garantizada,
pero cuestión distinta es que no podrá subsistir si en definitiva el constituyente nunca contrae
una obligación personal para con el acreedor hipotecario.
4. Contrato solemne. Sin las solemnidades no produce ningún efecto civil.

Indiscutidamente la solemnidad es escritura pública; se discute si además la inscripción de la
hipoteca en el registro de hipotecas y gravámenes es otra solemnidad del contrato.
5. Contrato típico. Tiene nombre y regulación en el CC. Art. 2407 y ss.
> REQUISITOS DEL CONTRATO HIPOTECARIO.
a) CONSENTIMIENTO. Es una convención. Me remito a la teoría del acto jurídico.
b) CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATO DE HIPOTECA. Doble capacidad:
1. Capacidad de ejercicio. Las partes deben tener capacidad plena, de acuerdo a las reglas
generales. Están celebrando un contrato.
2. Capacidad para enajenar. Pero además, el constituyente debe tener capacidad para
enajenar, pues la hipoteca constituye principio de enajenación.
Ya se verá otro problema, el de si el constituyente debe ser dueño (hipoteca de cosa ajena).
> Precisiones. Incapaces. Sociedad conyugal. Formalidades habilitantes.

a) Si se hipoteca un inmueble de un incapaz, se requiere AUTORIZACIÓN
JUDICIAL CON CONOCIMIENTO DE CAUSA.
b) En la sociedad conyugal:
1. Si se hipoteca un inmueble que pertenece a la sociedad conyugal, debe comparecer el
marido (administrador de la sociedad) y se necesita autorización de la mujer, o de la justicia en
subsidio. Art. 1749 inc. 3
2. Si se quiere hipotecar un inmueble propio de la mujer, se necesita contar con la
voluntad de ella indefectiblemente. Ella es la dueña, y su voluntad no puede ser reemplazada por
una autorización judicial. Art. 1754 inc. 1
c) OBJETO. La hipoteca puede recaer en cosas inmuebles y excepcionalmente en cosas

muebles. Si se trata de inmuebles, se pueden tener en propiedad (en sus diversos estados y
formas), en usufructo o bajo condición. Excepcionalmente hay hipotecas regidas por leyes
especiales, donde se pueden hipotecar naves y aeronaves, que son cosas muebles, y las minas y
el derecho real de aprovechamiento de aguas.
c.1. INMUEBLES. Se pueden hipotecar inmuebles:

1. Que se tienen en calidad de dueño.
2. Sobre los cuales se tiene una cuota de dominio (es una forma del caso anterior)
3. Que se tienen en calidad de usufructuario.
4. Que se tienen bajo condición.
1. Bienes raíces que se tengan en calidad de dueño. El constituyente puede:

a. Tener la propiedad plena o nuda;
b. Ser un propietario absoluto o fiduciario;
120
c. Tener la propiedad exclusiva o una en la que sólo se tenga una cuota respecto de la
finca, pero esto lo se verá aparte.
d. Tener un derecho condicional o resoluble, que ya se verá también.
2. Una cuota de dominio sobre un bien raíz. Varios son codueños de un bien raíz. Un
comunero puede hipotecar su cuota en el dominio de ese bien raíz, lo que no es sino la hipótesis
anterior, porque la hipoteca recae en un inmueble que se tiene en calidad de dueño, pero en este
caso el dueño no es exclusivo, por lo que hipoteca su cuota. Art. 2417.
> Extinción o subsistencia de la hipoteca en este caso. Cuando un comunero

hipoteca su cuota en el bien raíz, lo que importa es determinar qué ocurre con el gravamen, cuya
suerte DEPENDE DE LO QUE OCURRA CUANDO SE PONGA TÉRMINO A LA COMUNIDAD
EN LA PARTICIÓN:
a. Si el comunero que hipotecó su cuota se adjudica la finca: subsistencia y consolidación.
El constituyente sobre su cuota es el adjudicatario, por lo que esa hipoteca subsiste y se
consolida.
b. Si finca se la adjudica otro comunero. Hay que distinguir:
1. Extinción. En principio la hipoteca expira o caduca porque la adjudicación tiene
efecto retroactivo: en este caso se entiende que quien hipotecó nunca tuvo derecho sobre ese
bien, por tanto, faltaría en el constituyente la capacidad para enajenar.
2. Excepción: Subsistencia por voluntad del adjudicatario. Que el adjudicatario
consienta en la hipoteca, en cuyo caso ésta subsiste. Para que el comunero adjudicatario permita
la subsistencia de la hipoteca se necesita:
a. Desde luego, su voluntad.
b. Pero además, que esta voluntad del adjudicatario conste por ESCRITURA
PÚBLICA Y SE ANOTE AL MARGEN DE LA INSCRIPICÓN HIPOTECARIA esta circunstancia.
En cuanto al momento en que debe otorgarse esta escritura pública, debe hacerse al
momento de la partición, no puede ser después, porque el art. 2417 señala que “de contrario
caduca la hipoteca”. Por tanto, si el comunero consiente después, está constituyendo una nueva
hipoteca, y acá se trata de hacer que subsista la primera31.
3. El derecho real de usufructo sobre un bien raíz. El art. 2418 agrega “bienes raíces
que se posean en usufructo”; esto significa que se está hipotecando no la finca, sino el derecho
real de usufructo que se tiene sobre ella. Moreno: se hipoteca no el dominio sobre la finca, sino
el dominio sobre el derecho de usufructo.
4. Un bien raíz sobre el cual se tenga un derecho condicional o sujeto a

condición resolutoria. Art. 2416. En este caso se tiene el derecho subordinado a una
condición, Y EN PRINCIPIO LA HIPOTECA SE ENTIENDE SUBORDINADA A LA MISMA
CONDICIÓN, y si se trata de una condición resolutoria, resulta aplicable el art. 1491 que regula
el efecto de la resolución frente a terceros cuando se trata de un inmueble.
c.2. HIPOTECAS REGIDAS POR LEYES ESPECIALES. HIPOTECA DE COSAS

MUEBLES (EXCEPCIONES).
5. Las naves. No son inmuebles, pero el OJ la somete prácticamente al estatuto de los
inmuebles.
> Requisito. Una nave es hipotecable siempre que tenga 50 o más toneladas de registro.
Se puede hipotecar incluso una nave en construcción siempre que esa nave una vez concluida
tenga 50 o más toneladas de registro.
6. Las aeronaves. También son cosas muebles y configuran esta situación excepcional.
7. Las minas. Al igual que las dos últimas, es una hipoteca regida por leyes especiales.
8. El derecho real de aprovechamiento de aguas. Se hipoteca este derecho para
responder por obligaciones DEL INMUEBLE a que están destinadas esas aguas en virtud de su
explotación agrícola o industrial.
31
Lo que es importante porque la nueva hipoteca involucra tradición de este derecho real, es decir, nueva
inscripción, otro gasto más, a diferencia de la anotación marginal de la escritura por la que el
adjudicatario consiente en la mera subsistencia de la caución.
121
> PROBLEMA: HIPOTECA DE COSA AJENA. ¿Puede hipotecarse una cosa ajena? En
otras palabras, ¿es necesario que el constituyente sea dueño de la finca que da en
hipoteca? La ley no resuelve expresamente el problema y hay 2 opiniones al respecto:
1. No es posible hipotecar una cosa ajena. El constituyente debe ser dueño.

Argumentos:
a. El CC expresamente (art. 2418) contempla la hipoteca sobre bienes raíces que se
tengan en dominio o usufructo. Por lo que tratándose del dominio, la cosa hipotecada debe
pertenecer al constituyente.
b. El CC expresamente habla de la hipoteca que constituye una persona sobre sus
bienes, lo que da a entender que el bien hipotecado debe pertenecerle (2414).
c. Cuando la ley ha permitido celebrar actos jurídicos sobre bienes ajenos lo ha dicho
expresamente, y es lo que ocurre en la compraventa y el arrendamiento (1815, 1916). Si en la
hipoteca no dijo nada, debe entenderse que no procede la hipoteca de cosa ajena. Pero esto
último no es verdad porque el CC permite constituir prenda sobre cosa ajena y según Bello la
hipoteca es una prenda sobre inmuebles.
2. Sí se pueden hipotecar bienes ajenos. No es necesario que el constituyente

sea dueño. En los siguientes argumentos se mira la hipoteca como derecho real, pero permiten
sostener que el constituyente, que es parte en el CONTRATO hipotecario, puede gravar un bien
que no le pertenece.
a. Prenda sobre cosa ajena. El CC permite que se constituya prenda sobre cosa ajena,
por lo que no hay motivo para negar la constitución de hipotecas sobre cosas ajenas. La
hipoteca, según el CC, es un derecho de prenda que recae sobre inmuebles.
b. Tradición de cosas ajenas. El CC permite la tradición de cosas ajenas y el art. 670,
que define la tradición, dice en su inciso final que “lo que se dice del dominio se aplica a los
demás derechos reales”, como la hipoteca. Por tanto, si se permite la tradición de una cosa que
no pertenece al tradente, y lo que se dice del dominio se extiende a los demás derechos reales, se
permite la tradición del derecho real de hipoteca respecto de cosas ajenas.
Es más, Moreno agrega que en la tradición de cosa ajena el CC contempla la posibilidad
de que el verdadero dueño la ratifique, consolidando el traspaso, y lo mismo debería ocurrir con
la hipoteca: que el dueño no constituyente ratifique la constitución del gravamen,
consolidándolo. Y también existe la posibilidad de que el tradente pase a ser dueño de lo que
entrega, lo que tiene efecto retroactivo, y lo mismo debería pasar en la hipoteca de cosa ajena.
c. Prescripción adquisitiva del derecho real de hipoteca. La usucapión. El art. 2498 inc.
2 señala que pueden ganarse por prescripción los demás derechos reales que no se encuentren
exceptuados, y la hipoteca no está exceptuada, por lo que puede ganarse por prescripción. Y si
puede ganarse por prescripción, eso significa que inicialmente el constituyente no fue dueño de
la hipoteca. El constituyente es el prescribiente, y ello solo es posible si él no es dueño de lo que
hipoteca.
Moreno agrega otro argumento: la venta de cosa ajena vale, y si ello es así, con mayor
razón vale el contrato de hipoteca sobre cosa ajena (“quien puede lo más puede lo menos”).
Pero, con todo, si se celebra hipoteca por medio de mandatario, no basta con que éste tenga
facultad de vender o explícitamente enajenar, sino que debe tener expresa facultad de hipotecar.
Por tanto, si el mandatario está facultado para vender, ello no significa que “con mayor razón” lo
esté para hipotecar.
> OTROS ASPECTOS SOBRE EL OBJETO DE LA HIPOTECA:

1. Principio de especialidad de la hipoteca.
2. Límite legal del monto de la cosa garantizada.
3. Hipoteca sobre bienes futuros.
4. Cláusula de garantía general hipotecaria.
Todo esto se verá separadamente.
d) CAUSA. No hay normas particulares ni modalidades al respecto en esta materia, por lo

que me remito a lo visto en la teoría del acto jurídico.
122
e) SOLEMNIDADES. Es un contrato solemne; el art. 2409 exige que se otorgue por

escritura pública, pero además se discute si la inscripción en el CBR (exigida por el art. 2410) es
otra solemnidad más del contrato.
1. Escritura pública. La constitución del derecho real de hipoteca se hace a través del
CONTRATO hipotecario, el cual debe otorgarse por escritura pública, según ordena el art. 2409.
2. ¿Inscripción en el registro del CBR? La hipoteca se debe inscribir en el Registro de

Hipotecas y Gravámenes, según ordena el art. 2409. ¿Qué rol juega esta inscripción?
Desde luego es la tradición del derecho real de hipoteca 32, pero la doctrina se pregunta si es o no
otra solemnidad del contrato hipotecario. Opiniones:
a. La inscripción, además de tradición, ES SOLEMNIDAD DEL CONTRATO

(Alessandri). Argumentos:
1. Argumento principal: el tenor literal del art. 2410, que exige inscripción: Al decir que
“La hipoteca deberá ADEMÁS ser inscrita en el CBR; sin este REQUISITO no tendrá valor
alguno, da a entender que es un requisito copulativo del contrato, junto con la escritura.
> Crítica. Opazo dice que no es buen argumento porque el art. siguiente, 2411, regula
la hipoteca constituida por contrato celebrado en el extranjero, y exige para la validez en Chile
de esa hipoteca que se inscriba en el competente Registro. Pues bien, la ley entiende que el
contrato ya existía, de manera que la inscripción es sólo la forma de hacer la tradición en Chile
de este derecho real; razonar de otro modo, sosteniendo que es solemnidad del contrato, haría
imposible inscribirla en Chile porque la hipoteca no sería válida por faltarle una solemnidad al
contrato. }
2. Otro argumento menor: el art. 2419, que regula la hipoteca sobre bienes futuros: Dice
que sólo vale si el constituyente adquiere tales bienes, y a medida que los adquiera el acreedor
tiene derecho a hacerlos inscribir (“La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que
los adquiera”). Esto da a entender que sin inscripción no habría contrato de hipoteca 33.
b. La inscripción NO ES SOLEMNIDAD DEL CONTRATO (Claro Solar). Es sólo

la tradición del derecho real de hipoteca y no es requisito de la convención. Argumentos:
1. ¿Cómo enfrenta el art. 2410? Es cierto que dice que “además” se requiere la
“inscripción” para la validez de la hipoteca, y que sin este requisito “no tiene valor alguno”. Pero
se está refiriendo al DERECHO REAL de hipoteca, de manera que la norma quiere significar que
“sin inscripción no hay tradición del derecho real de hipoteca y éste no tiene valor alguno”; no
se refiere al contrato. ¿Por qué se refiere al derecho real? Porque el CC DEFINIÓ A LA
HIPOTECA COMO DERECHO REAL (art. 2407) Y NO COMO CONTRATO; luego, como todo
derecho real requiere para su adquisición de TÍTULO Y MODO, éste en el derecho de hipoteca
es la tradición, que se hace por la inscripción.
2. Otro argumento: párrafo 21 del mensaje. Un contrato puede ser perfecto y generar
derechos y obligaciones para las partes, pero no transfiere el dominio “ni ningún otro derecho
real”. Luego, el sólo contrato de hipoteca no es suficiente para constituir el derecho real de
hipoteca. Para ello se necesita el modo, que es tradición, que se hace a través de la inscripción.
> Importancia de determinar el rol de la inscripción hipotecaria: la

posibilidad de compeler al constituyente a inscribir la hipoteca. ¿Qué sucede si en la
32
Ya no desde el punto de vista del contrato sino del derecho real de hipoteca, éste se constituye mediante
el contrato y la posterior inscripción, que es la tradición de este derecho real: el acreedor hipotecario
adquiere el derecho real de hipoteca a través de la inscripción del contrato en el Registro de Hipotecas, tal
como el comprador de un bien raíz adquiere el dominio por la inscripción del contrato en el Registro de
Propiedad. Esto es tradición. Pero acá se pregunta si la inscripción, además de ser tradición, es
solemnidad del contrato.
33
Pero también podría formularse una crítica, pues si el acreedor sólo tiene derecho a hacerla inscribir a
medida que el deudor o constituyente vaya adquiriendo los inmuebles, eso no tiene nada de particular
pues significa que el constituyente ha contraído la obligación de inscribir la hipoteca, es decir, la
obligación de hacer la tradición de este derecho real, en virtud del contrato hipotecario (ya perfeccionado
si se otorgó por escritura y si se estima ésta como única solemnidad de la convención); y la
inscripción/tradición no puede hacerse de inmediato por carecer provisoriamente de objeto esta
obligación.
123
escritura pública del contrato hipotecario no se ha facultado al portador de una copia de ella
para practicar la inscripción, y además el constituyente SE NIEGA a inscribir la hipoteca?:
1. Si se estima que la inscripción es solemnidad del contrato y tradición. Si en la

escritura pública se omite el mandato al portador para inscribirla, quienes deben comparecer al
CBR y requerir la inscripción son todas las partes del contrato a inscribir, en este caso el
constituyente y el acreedor. O sea, es un desastre no incluir esta estipulación. Pues bien, si una
de estas partes, el constituyente, se niega a inscribir: EL CONTRATO NO ESTÁ PERFECTO, NO
HAN NACIDO LAS OBLIGACIONES PARA LAS PARTES, POR TANTO NO HAY OBLIGACIÓN
DEL CONSTITUYENTE DE TRADIR EL DERECHO DE HIPOTECA MEDIANTE LA
INSCRIPCIÓN, Y EL ACREEDOR NO PUEDE JUDICIALMENTE OBLIGARLO.
> Observación. En la práctica, aun estimando que la inscripción es requisito del
contrato mismo, no habría problema porque la omisión del mandato al portador se integra a
través de las cláusulas de uso común, y esta estipulación precisamente lo es, por lo que se
entiende incorporada al contrato.
2. Si se estima que no es solemnidad, sino sólo tradición. En la misma hipótesis (se

omite mandato al portador para inscribir y el constituyente se niega a inscribir), EL CONTRATO
YA ESTÁ PERFECTO (porque la inscripción no es solemnidad), HAN NACIDO LAS
OBLIGACIONES PARA LAS PARTES, Y SI EL CONSTITUYENTE NO CUMPLE
VOLUNTARIAMENTE SU OBLIGACIÓN DE TRADIR EL DERECHO MEDIANTE LA
INSCRIPCIÓN, EL ACREEDOR PODRÁ PEDIR JUDICIALMENTE EL CUMPLIMIENTO; así,
el juez ordenará al constituyente que inscriba, y si no quiere hacerlo, el juez procederá a requerir
la inscripción.
f) APARENTE REQUISITO: ¿EL CONSTITUYENTE DEBE SER DUEÑO DE LO

QUE HIPOTECA? Ya se vio esto a propósito de la hipoteca de cosa ajena. Se concluye que no
es necesario porque el CC permite la prenda de cosa ajena y la tradición de cosa ajena, e incluso
el art. 670 dispone que lo dicho sobre el dominio se extiende a los demás derechos reales: si hay
tradición sin transferencia de dominio porque la cosa no pertenece al tradente, entonces hay
hipoteca sin constitución efectiva de este derecho por no ser el constituyente dueño de lo
hipotecado, y permitiéndose incluso ganar este derecho por prescripción, pues no está
expresamente excluido como. Me remito a lo visto.
> EFECTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA. Los efectos se examinan desde 3 puntos de
vista:
1) Efectos sobre la finca hipotecada: extensión de la hipoteca.
2) Efectos frente al acreedor hipotecario o derechos del acreedor hipotecario.
3) Efectos frente al constituyente o derechos del constituyente.
1) EFECTOS SOBRE LA FINCA HIPOTECADA: ¿A qué se extiende la hipoteca?

a) Objeto mismo. Desde luego el gravamen se extiende al inmueble mismo.
b) Inmuebles por adherencia o destinación. Se extiende a las cosas muebles que le
pertenecen a ese inmueble por adherencia o destinación, y que se reputan inmuebles. Sobre
esto:
1. Se extiende también a las cosas que posteriormente se destinan al inmueble.
2. Dejan de estar afectos desde que las partes acuerdan desafectarlos al uso y cultivo del
inmueble.
c) Aumentos y mejoras. Se extiende a todos los aumentos y mejoras que experimenta la
finca hipotecada.
d) Rentas de arrendamiento. Se extiende a las rentas de arrendamiento que produzca la
finca hipotecada. Esto no significa que el acreedor hipotecario pueda cobrarlas directamente,
sino que puede embargar esas rentas para pagarse con preferencia sobre ellas.
e) Ciertas indemnizaciones sobre la finca. Se extiende:
1. A la indemnización del seguro sobre el inmueble. Éste está asegurado, se produce un
incendio y la indemnización que paga la compañía subroga realmente al inmueble. La hipoteca
se extiende a ella.
2. A la indemnización que paga el Estado en una expropiación por causa de utilidad
pública. A través de la expropiación el fisco o la entidad expropiante adquiere el bien LIBRE DE
124
TODA HIPOTECA O GRAVAMEN, y los acreedores hipotecarios ejercerán su acción real sobre
el valor pagado por la expropiación.
2) EFECTOS FRENTE AL ACREEDOR. DERECHOS DEL ACREEDOR

HIPOTECARIO. La hipoteca confiere al acreedor hipotecario 3 derechos:
a) Derecho de persecución. Acción personal y acción real hipotecaria.
b) Derecho de preferencia.
c) Derecho de venta o realización.
d) Fuera del aspecto persecutorio, tiene derecho a pedir mejora de la hipoteca u otra
garantía equivalente, en el supuesto que se verá
a) Derecho de persecución. De la ACCIÓN REAL HIPOTECARIA O DE

DESPOSEIMIENTO.
> Aspectos generales:
a. Concepto de derecho de persecución. No es sino el derecho de perseguir la

finca cuando está en poder de un tercer poseedor.
b. Acción personal y acción real. La hipoteca es un contrato y un derecho real. Por

tanto, el acreedor cuenta con una acción personal y una acción real:
1. Como contrato, es accesorio, garantiza una obligación contraída por un contrato
principal, al cual accede. El acreedor en este contrato cuenta con una acción personal para exigir
el cumplimiento de la obligación principal y se dirige, como todo crédito, sólo contra el
personalmente obligado, p. ej. el mutuario. Y en cuanto a su extensión, se ejerce sobre todo el
patrimonio embargable, que incluye por cierto a la finca hipotecada, pero no es el único objeto
de esta acción (garantía general de los acreedores).
2. Como derecho real34, de la hipoteca emana una acción real, llamada hipotecaria o de
desposeimiento, cuyo objeto no es una persona sino la finca hipotecada, y por tanto se ejerce,
como toda acción real, contra quién se encuentre en posesión o dominio del bien. Se persigue a
la finca hipotecada, no al deudor ni constituyente. Se podría decir que se dirige contra un
deudor real, que podrá ser el mismo personal o un tercero, dependiendo de quién es el
constituyente de la hipoteca.
c. Confusión y disociación entre estas acciones. Deudor personal,

constituyente de la hipoteca y tercer poseedor de la finca hipotecada.
1. Confusión. Normalmente el deudor personal de la obligación garantizada con
hipoteca, es al mismo tiempo el constituyente de ella, p. ej. el mutuario, en garantía de la
restitución del dinero, hipoteca un inmueble de su propiedad. En este caso, y
PERMANECIENDO LA FINCA EN PODER DEL DEUDOR PERSONAL QUE ES AL MISMO
TIEMPO DEUDOR HIPOTECARIO, LAS ACCIONES DEL ACREEDOR SE CONFUNDEN. Las
ejerce sobre la misma persona: una le permite cobrarle directamente lo debido, y si no es
satisfecho en su crédito, la otra permitirá realizar la garantía (el inmueble) y pagarse 35.
2. Disociación. Pero la hipoteca puede ser constituida por un tercero. O bien,
constituyéndola el deudor, pudo haber enajenado la finca hipotecada a un tercero. En este caso
surge la figura del tercer poseedor de la finca hipotecada y las acciones del acreedor se disocian y
distinguen claramente porque se ejercen contra personas distintas:
a.. Contra el DEUDOR PERSONAL el acreedor tiene la acción personal que emana de
su crédito y tiene por objeto todo su patrimonio embargable (donde no está la finca hipotecada),
según la garantía general.
34
Que surge para el acreedor del contrato antedicho, cuando se le haga la tradición (inscripción).
35
Hipotéticamente podría haber otro caso de confusión, no obstante ser el constituyente un tercero:
cuando el deudor personal adquiera posteriormente la finca que otro hipotecó a su favor. Acá el deudor
personal es deudor hipotecario pero no por ser al mismo tiempo constituyente, sino por haber adquirido
después la finca hipotecada (a su favor) y, por tanto, por una causa posterior a la constitución del
gravamen, el acreedor verá confundidas sus acciones, que podrá ejercerlas contra la misma persona. Esta
hipótesis excepcional supone el mismo acreedor, pues el constituyente gravó con hipoteca la finca en
favor de este deudor personal que posteriormente la adquirió.
125
b. Contra el DEUDOR REAL, que es el tercer poseedor de la finca hipotecada, el

acreedor tiene una acción real, la hipotecaria o de desposeimiento, y en términos generales tiene
por objeto la persecución de la finca y su realización.
d. Tercer poseedor de la finca hipotecada. Cuando existe uno, las acciones del
acreedor se disocian y se ejercen contra personas distintas: el deudor personal y principal, por
un lado, y por el otro el tercer poseedor de la finca, deudor real.
1. ¿Cuándo surge esta figura? En 2 casos:
a. Si el deudor constituyó la hipoteca sobre un inmueble suyo y después lo enajena a
un tercero; éste lo adquiere con la hipoteca.
b. Si la hipoteca ha sido constituida por una persona distinta del deudor personal, y
en garantía de su obligación personal.
2. Requisitos. Desde otro punto de vista, para ser tercer poseedor de la finca
hipotecada se requieren dos requisitos o condiciones:
a. Ser dueño o poseedor de un inmueble gravado con hipoteca.
b. Que ese dueño o poseedor no se haya obligado personalmente para con el acreedor
hipotecario. Si se obliga solidariamente con el deudor personal falta este requisito porque
también se ha obligado personalmente para con el acreedor real.
En otros términos, es tercer poseedor de la finca hipotecada:
a. El que siendo dueño de un inmueble, lo hipoteca en garantía de una deuda ajena.
b. El que compra o adquiere de otra manera un bien gravado con hipoteca.
Lo que importa es que sea dueño o poseedor de la finca hipotecada y no se ha obligado
personalmente para con ese acreedor; sólo es deudor real.
> De la acción real hipotecaria o acción de desposeimiento.
a. Concepto. Es la que emana del derecho de persecución y tiene por objeto perseguir la
finca hipotecada cuando está en poder de un tercer poseedor. Se dirige, entonces, contra el
tercer poseedor de la finca hipotecada. Ver concepto de derecho de persecución.
b. Procedimiento. CPC, arts. 756 y ss. El acreedor entabla la acción contra el tercer
poseedor y el procedimiento consta de 2 etapas:
1. Pago de la deuda o abandono de la finca. Reembolsos y subrogación.

a. Notificación, requerimiento y plazo. Se debe notificar la demanda de
desposeimiento al tercer poseedor, quien tiene un plazo de 10 días para pagar o hacer abandono
de la finca. Cabe señalar que el tercer poseedor reconvenido para el pago no tiene derecho a
pedir que se persiga primero la deuda en los obligados personalmente (art. 2429)
b. Actitudes del tercer poseedor: Dentro de los 10 días puede:
1. Pagar la deuda. La responsabilidad del tercer poseedor deriva de tener en su
patrimonio una finca hipotecada. Si paga la deuda termina su responsabilidad pero surge un
crédito: se subroga en los derechos del acreedor para exigir el pago (reembolso) al deudor
personal, en los mismos términos que el fiador (art. 2429).
2. Hacer abandono de la finca. También termina su responsabilidad. Sobre esto:
a. El tercer poseedor que abandona la finca también tiene acción de reembolso
contra el deudor personal y principal.
b. En cuanto al requisito del abandono, algunos estiman que basta con una
presentación al tribunal manifestando su voluntad de abandonar, pero otros dicen que no es
suficiente y que necesita escritura pública, la que debe inscribirse en el CBR y acompañar una
copia autorizada de la inscripción al tribunal.
3. No pagar la deuda ni hacer abandono. Se pasa a la segunda etapa.
2. Desposeimiento. Si dentro de los 10 días el tercer poseedor no paga la deuda ni hace

abandono debe ser desposeído, se le desposee. Sobre esto:
a. Se sigue el juicio y el procedimiento depende del título en que conste la ejecución:
será ejecutivo si el título es ejecutivo, y si no lo es, se aplica el procedimiento ordinario.
b. Llega un momento en que finca se vende en pública subasta y con lo que se obtiene
se le paga al acreedor hipotecario, y si hay sobrante se le entrega al tercer poseedor de la finca.
Pero esto forma parte DEL DERECHO DE VENTA O REALIZACIÓN.
126
c. Reembolso. El tercer poseedor es privado del dominio de la finca por una deuda
ajena, y tiene en este caso también derecho a ser reembolsado por el deudor personal. Es un
caso se subrogación personal y es pago por subrogación del art. 1610.
> Término del derecho de persecución. Esta prerrogativa termina:

a) Cuando se produce la purga de la hipoteca.
b) Cuando se expropia la finca hipotecada.
b) Derecho de preferencia. Sobre esto:
1. Preferencia de tercera clase:

a. Frente a los demás acreedores. El acreedor hipotecario cuenta con una preferencia de
3º, y esto significa que sobre el producto de la finca hipotecada se paga antes que cualquier otro
acreedor, incluso los de primera clase, salvo que los demás bienes del deudor (objeto de otras
preferencias) no sean suficientes.
b. Entre acreedores de la misma preferencia. Hay varias hipotecas sobre una misma finca.
Los acreedores hipotecarios se prefieren entre sí de acuerdo a la fecha de la inscripción, y si las
hipotecas se inscribieron en el mismo día, según el orden en que materialmente se presentaron
para la inscripción (se paga primero el que tiene su hipoteca inscrita antes). Lo cual es sin
perjuicio de la posposición de hipotecas.
2. Posposición de hipotecas. Es un acto jurídico en cuya virtud un acreedor hipotecario

de grado superior consiente en que se pague primero un acreedor hipotecario de grado inferior.
O bien, un acto voluntario de un acreedor hipotecario aceptando que una hipoteca posterior sea
pagada con preferencia a la suya. El supuesto es que haya varios acreedores hipotecarios sobre
una misma finca.
a. Su valor. Se ha entendido que este acuerdo no ofrece problemas, porque en el fondo
habría una renuncia a pagarse anticipadamente, que sólo mira al interés individual del acreedor
hipotecario de grado superior.
b. Requisitos de la posposición:
1. Que conste por escritura pública.
2. Que esa escritura pública se inscriba en el registro del CBR, y esa inscripción
necesariamente va a ser posterior a la inscripción del acreedor de grado inferior beneficiado.
c) Derecho de venta o realización. El acreedor hipotecario puede solicitar judicialmente

que el inmueble hipotecado se venda en pública subasta para pagarse con el producto del
remate. Sobre esto:
1. Reglas. Se aplican las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
2. Falta de interesados en el remate. Si llevada la finca a una pública subasta, no hubiere
interesados, el acreedor hipotecario ejecutante puede pedir:
a. Que se rebaje el mínimo de la subasta y se lleve nuevamente a remate
b. O bien, que la finca se le adjudique a él por los 2/3 de la tasación.
3. Reembolso. Si el tercer poseedor es definitivamente privado del dominio sobre la finca,
tiene derecho a ser reembolsado por el deudor personal.
d) Derecho a pedir mejora de la hipoteca u otra garantía equivalente. Fuera del

ejercicio de la acción de desposeimiento y los tres derechos principales, está el caso del
constituyente que destruye o deteriora la finca hipotecada (tiene limitada la disposición material
del inmueble). Ante esto, surge un derecho del acreedor hipotecario para pedir que se mejore la
caución o se otorgue otra equivalente, y si el constituyente no lo hace, opera la caducidad del
plazo (punto de vista del deudor principal), y por tanto, si el pago estaba supeditado a plazo, en
la especie el acreedor podrá cobrarle el total de la deuda (personal) al obligado principal, como
si fuere de plazo vencido.
Sobre lo último (caducidad del plazo contra el deudor personal y principal) Moreno dice que
si la deuda no es condicional y es líquida o determinada, puede exigir el pago inmediato de la
deuda aunque hubiere plazo pendiente; y si no es líquida o es indeterminada y además
condicional, pedir las medidas conservativas que procedieren.
127
3) EFECTOS FRENTE AL CONSTITUYENTE DE LA HIPOTECA. DERECHOS Y

OBLIGZCIONES DEL CONSTITUYENTE. Ya se sabe que puede ser constituyente el
deudor personal o un tercero36.
a) Conserva el dominio y particularmente la facultad de disposición jurídica. El

constituyente conserva en su patrimonio la finca hipotecada, no pierde por la hipoteca el
dominio sobre ella. Por tanto, conserva las facultades de usar, gozar y disponer.
> Facultad de disposición jurídica. En concordancia con lo anterior, la facultad de disponer
jurídicamente del inmueble no se ve alterada: el constituyente podrá enajenar la finca o gravarla
con hipoteca u otros derechos limitativos. Precisiones sobre esto:
1. Irrenunciabilidad. Esta facultad es de orden público, por lo que es no se puede
renunciar.
2. Razón de la conservación de esta facultad. La hipoteca es un derecho real, de manera
que si se enajena la finca hipotecada no se está perjudicando al acreedor hipotecario, ya que éste
podrá perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre. Tiene una acción real.
3. Cláusula de no enajenar sin permiso del acreedor. En la práctica es habitual que se
establezca una prohibición de enajenar la finca hipotecada sin autorización del acreedor
hipotecario. En virtud del art. 2415 esa cláusula NO VALE, el poseedor de la finca hipotecada
puede enajenar o gravarla, porque la acción del acreedor es real, no se ve perjudicado.
Opazo: de todas formas habría un incumplimiento contractual que puede generar
indemnización de perjuicios, pero es discutible porque si la ley le niega eficacia a la estipulación,
entonces no obliga, y no se puede incumplir una obligación que no existe.
4. Prohibición legal de no enajenar. Pero si la prohibición viene impuesta por la ley,
como ocurre con las viviendas sociales que se venden a través del SERVIU, la prohibición ES
VÁLIDA por aplicación del principio de especialidad.
b) Límite a la disposición material. Obligación de mejorar la hipoteca o

constituir garantía equivalente. Caducidad del plazo Se dijo que el constituyente no
pierde por la hipoteca el dominio ni ninguna de sus facultades, y particularmente puede
disponer jurídicamente de la cosa hipotecada, aun habiendo prohibición convencional.
Sin embargo, LA DISPOSICIÓN MATERIAL TIENE UNA IMPORTANTE LIMITACIÓN: NO
PUEDE DESTRUIR O DETERIORAR LA FINCA HIPOTECADA, porque de hacerlo surge un
derecho para el acreedor hipotecario: puede solicitar que se mejoren las cauciones o que se
reemplacen por otras (otra hipoteca), y si el deudor hipotecario no hace ninguna de estas cosas
se produce la caducidad legal del plazo, de manera que el acreedor hipotecario puede exigir el
total de la obligación principal (a plazo) garantizada por la hipoteca, como si fuese de plazo
vencido. Art. 2427.
4) EFECTOS FRENTE AL DEUDOR PERSONAL. OBLIGACIÓN REEMBOLSO AL

TERCER POSEEDOR DE LA FINCA. Los apuntes de Moreno y Opazo no se detienen en
esto, pero para un panorama completo se expone lo siguiente:
a) El deudor personal tiene caucionada con hipoteca su obligación. Normalmente él será el
constituyente de la hipoteca, por lo que es deudor personal/principal y real/accesorio a la vez. Y
la situación normal será que pague su deuda principal, con lo que se extingue la hipoteca, o que
no la pague y se haga efectiva la garantía pero confundiéndose las acciones del acreedor ya que
se trata de la misma persona.
b) Pero el deudor personal que también constituyó la hipoteca pudo haberla enajenado a un
tercero. O bien, el dueño de la finca y constituyente de la hipoteca es un tercero, que cauciona
una obligación ajena. En ambos casos hay un tercer poseedor de la finca hipotecada.
c) Si el deudor principal no paga la deuda y el acreedor se dirige contra el tercer poseedor de
la finca ejerciendo la acción de desposeimiento, y en definitiva este tercer poseedor pagó la
deuda, o hizo abandono voluntario de la finca, o fue desposeído y la finca se sacó a remate, en
todos esos casos tiene derecho a ser reembolsado por el deudor personal/principal. Moreno: acá
hay un caso de subrogación personal (pago por subrogación del Art. 1610).
36
No hay que confundirlo con el tercer poseedor de la finca: bien podrá ser el constituyente (siempre que
no sea el deudor), como también podrá ser otro tercero diverso del constituyente y del deudor personal,
cuando éste haya le haya vendido la cosa hipotecada, o la haya adquirido de otro forma. Acá lo que
interesa es el constituyente, particularmente cómo la hipoteca afecta sus facultades sobre la cosa suya que
ha hipotecado.
128
d) Por tanto, en sus efectos la hipoteca también se extiende al deudor personal que no fue
constituyente ni actualmente tampoco es dueño de la finca hipotecada a su favor, quien estará
obligado a reembolsar al tercer poseedor en los casos anteriores.
> EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA. Existen dos vías o capítulos de extinción: hay causales
por vía directa o principal, y causales por vía indirecta o consecuencial.
a) Causales por vía directa o principal. En este caso solamente se extingue la hipoteca,
de manera que subsiste la obligación principal pero sin garantía. Casos:
1. Cancelación del acreedor. Es una suerte de revocación o más bien una renuncia. La
cancelación de la hipoteca la otorga el acreedor hipotecario.
> Requisitos:
a. Voluntad unilateral del acreedor hipotecario, desde luego.
b. Escritura pública de cancelación.
c. Anotación de ello al margen de la inscripción hipotecaria (subinscripción).
> Fundamento. La hipoteca ha sido constituida en beneficio del acreedor hipotecario, quien
puede renunciar a ella alzando el gravamen y consintiendo en que la obligación subsista sin
caución.
2. Destrucción de la cosa objeto de la hipoteca. El derecho real ha quedado sin

objeto.
3. Resolución del derecho del constituyente. El art. 2434 inc. 2 se remite a las reglas
generales en materia de resolución, y si hay terceros deberá aplicarse el art. 1491.
4. Expropiación por causa de utilidad pública. La entidad expropiante adquiere el

inmueble LIBRE DE TODO GRAVAMEN, pero esto no significa que se extinga la deuda; el
acreedor podrá hacer valer su acción sobre la indemnización (porque es una causal por vía
directa).
5. Confusión. Se produce cuando se reúnen en una misma persona la calidad de dueño del
inmueble hipotecado y de acreedor hipotecario. Esa persona en su calidad de acreedor
hipotecario no se podrá demandar a sí mismo como simultáneamente deudor real; se destruye
la dualidad del vínculo (real), por eso la hipoteca se destruye.
5. Purga de la hipoteca. En términos generales, la purga de la hipoteca es la liberación

del gravamen a favor del tercero que adquiere la finca en una venta judicial forzada (pública
subasta ordenada por el juez), y habiendo otros acreedores hipotecarios sobre la finca. Esta
figura surge en 2 casos:
1. Cuando hay varios acreedores hipotecarios sobre la finca y uno de ellos la lleva a remate
2. Cuando un acreedor cualquiera (no necesariamente valista) lleva a remate la finca y
sobre ella hay al menos una hipoteca.
> REQUISITOS. La purga de la hipoteca tiene lugar cuando se cumplen los requisitos del
art. 2128, que son los siguientes:
1. Venta judicial de la finca en una ejecución forzada. La finca hipotecada debe venderse
en pública subasta ordenada por el juez en una ejecución forzada, p. ej. un juicio ejecutivo; no en
un procedimiento voluntario.
2. Citación a los acreedores hipotecarios. El acreedor que solicita el remate debe citar a
los acreedores hipotecarios: poner en conocimiento de ellos el hecho que se va a realizar la
pública subasta. ¿Qué ocurre si no se cita? La pública subasta se lleva a cabo y VALE, pero no
termina la hipoteca: el adjudicatario adquiere el bien pero gravado con hipoteca, la que subsiste.
3. Término de emplazamiento entre la citación y la pública subasta. Se necesita que
entre la citación a los acreedores y la pública subasta haya transcurrido al menos el término de
emplazamiento. Precisiones:
a. Esto significa que, citados, los acreedores disponen del término de emplazamiento
para comparecer al juicio y ejercer las acciones que correspondan (tercería de prelación o de
pago).
129
b. El término de emplazamiento, a pesar de que el CC es anterior al CPC, se entiende

referido al del juicio ordinario: 15 días, 18 días o 18 días más el aumento que corresponda según
tabla de emplazamiento.
> EFECTO. Reunidos los requisitos, el tercero adquiere la finca libre del gravamen, según
el CC, pero según el CPC surge un derecho optativo para los acreedores hipotecarios consistente
en ser pagados con el producto de la subasta o conservar sus hipotecas. Así:
a) Según el CC. Moreno: reunidos los requisitos anteriores se produce desde luego la
purga de la hipoteca a favor del adquirente en la pública subasta. No hay otra posibilidad.
Opazo: si los acreedores hipotecarios citados personalmente no comparecen, se purga la
hipoteca, de manera que el tercero adquiere la finca libre de hipoteca.
> Art. 2428. “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,
sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido
la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la
subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero”.
b) Según el CPC. El CPC ha introducido una modificación y que al reunirse los 3

requisitos no se produce ipso iure la purga, sino que surge un derecho optativo para el o los
acreedores hipotecarios:
1. Que con el producto de la subasta se paguen sus créditos. O bien,
2. Conservar su hipoteca sobre el inmueble.
El acreedor hipotecario elige libremente, Y SI GUARDA SILENCIO SE ENTIENDE QUE
OPTA POR LA PRIMERA POSIBILIDAD, ser pagado con el producto de la subasta.
b) Causales por vía consecuencial o indirecta. Acá se extingue la deuda principal

garantizada con hipoteca, y siendo ésta un contrato y derecho accesorio, consecuencialmente
también se extingue, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
> OTRAS CUESTIONES SOBRE LA HIPOTECA.
a) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA. Dice relación con la necesidad

de determinar el inmueble objeto de la hipoteca, de una parte, y de otra, en determinar la
naturaleza y el monto de la obligación garantizada. 3 aspectos de determinación: inmueble,
naturaleza de la obligación y su monto. ¿Cómo se cumple este principio:
1. Determinación del inmueble. La necesidad de determinar el inmueble objeto de la

hipoteca se cumple porque uno de los requisitos de la inscripción hipotecaria es que se
individualice. Son su nombre, si lo tiene, y si no con sus deslindes.
2. Especialidad con relación a la naturaleza de las obligaciones

garantizadas. Se cumple porque en la misma inscripción se debe hacer una referencia a los
obligaciones que se garantiza.
Pero esta referencia no es mención esencial de la inscripción hipotecaria, perfectamente
podría faltar. Más aún, en ciertos casos no es posible que se haga una determinación de la
naturaleza de las obligaciones, p. ej. cuando se constituye una hipoteca sobre obligaciones
futuras, no se sabe cuáles serán, por lo que este elemento se podrá cumplir sólo cuando sea
posible.
3. Especialidad con respecto al monto de la deuda garantizada. Tampoco es

una mención esencial. Puede faltar y ser válido el contrato hipotecario, toda vez que se admite
hipoteca sobre obligaciones futuras.
> ¿De dónde surge esto?
130
1. El CC acepta que se pueda constituir hipoteca sobre obligaciones futuras. No se sabe

por tanto su naturaleza ni tampoco está especificado el monto.
2. El CC contempla expresamente la posibilidad de que la obligación garantizada con
hipoteca NO sea liquida, esto es, que se ignora su monto. En efecto, si la cosa hipotecada se
destruye o se deteriora y disminuye de valor, el acreedor hipotecario puede:
a. Pedir que se le mejore la hipoteca
b. Que se le constituya otra garantía equivalente, o bien
c. Si la obligación es condicional, indeterminada o NO ES LÍQUIDA podrá pedir
providencias conservativas de la cosa. El legislador se pone expresamente en la posibilidad que
la obligación caucionada no sea liquida. Por el contrario, si es líquida, determinada y no
condicional podrá pedir el pago completo de lo adeudado (caducidad del plazo).
b) LÍMITE LEGAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA. Se exige el principio de la

especialidad. ¿Cuál es el límite?:
1. Si en el contrato hipotecario se determinó el límite, se respeta la voluntad de las partes.
2. Si no se determina en el contrato hipotecario, lo hace la ley. Ésta dispone que la
hipoteca no puede exceder al doble del monto conocido o presunto de la obligación principal.
Por consiguiente, el máximo es el doble del monto de la obligación principal. Precisiones:
a. Si este monto no es conocido se determina un monto presunto de la obligación
principal.
b. El constituyente de la hipoteca puede pedir que se limite la responsabilidad de la finca
hipotecada a este monto. Y si no lo hace convencionalmente lo determina el juez dejando nota al
margen de la inscripción hipotecaria.
> Importancia. Si hay un excedente, esto permite al constituyente celebrar otras

hipotecas sobre ese sobrante.
c) HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS. Se pueden hipotecar bienes que aún no

tenga el constituyente, y la hipoteca comenzará a producir efectos desde que adquiera esos
bienes. El CC dice que el acreedor tendrá derecho a hacerla inscribir (la hipoteca) a medida que
el deudor (o constituyente) vaya adquiriendo tales bienes.
d) CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA. Es aquella en cuya virtud

se constituye una hipoteca sobre un inmueble para garantizar una determinada obligación y
además para caucionar cualquiera otra obligación entre las mismas partes.
Es más que una hipoteca sobre obligaciones futuras: acá hay un contrato hipotecario
accediendo a uno principal, cuya obligación ya existe y es caucionada por esta hipoteca, pero
además se establece que dicha hipoteca garantizará asimismo cualquier otra obligación que
surja entre las mismas partes.
> Su validez. Se discute si es válida esta cláusula, como quiera se estaría garantizando
obligaciones sin determinación, pero la conclusión es que es perfectamente válida:
1. Porque el CC permite hipotecar aunque no esté determinado el monto de la obligación,
según lo ya visto.
2. Porque el CC acepta la hipoteca para obligaciones futuras, por lo que su monto al
momento de constituirse la hipoteca se desconoce.
3. Se recurre a una carta de respuesta de Bello aseverando expresamente que esta cláusula
está permitida.
Hoy es de gran frecuencia en materia financiera.
e) HIPOTECA LEGAL (POR ALCANCE O DIFERENCIA EN LA PARTICIÓN). Hay

casos en que por disposición de la ley se entiende constituida una hipoteca al margen de la
voluntad de las partes.
Esto ocurre en materia de PARTICIÓN: puede suceder que en ella se genere un alcance, o sea
una diferencia entre el valor del bien adjudicado y el valor de la cuota que corresponde al
adjudicatario. Si un comunero se adjudica un bien raíz y se genera un alcance o diferencia (en su
contra), por el sólo ministerio de la ley se constituye una hipoteca sobre ese bien raíz para
garantizar el pago de la diferencia, a menos que éste se pague al contado.
f) HIPOTECA CELEBRADA EN EL EXTRANJERO. Vale la hipoteca celebrada en país

extranjero (2411 reconoce eficacia), pero para que pueda tener efectos sobre bienes situados en
131
Chile, deben ser inscritas en nuestro país, en el registro de Hipotecas del CBR respectivo (del
lugar de la finca).
g) HIPOTECA CELEBRADA POR MANDATARIO. Las partes pueden comparecer

personalmente o representadas legal o convencionalmente. Dos cuestiones de importancia
práctica sobre la hipoteca a través de mandatario:
1. Formalidad. La hipoteca es un contrato solemne. Según la mayoría de la doctrina, si

la hipoteca se va a constituir a través de mandatario, el mandato debe también otorgarse por
escritura pública, porque esa es la solemnidad exigida para el contrato a celebrar.
Pero se sabe que es discutible porque el mandato es un contrato consensual y en ninguna
parte la ley ha exigido esta solemnidad (cuando el acto a ejecutar por mandatario sea solemne);
exigírsela sería imponer un requisito no previsto por la ley al contrato de mandato.
Además, si se estima que debe cumplir con la misma solemnidad que el contrato
hipotecario, y si erradamente se piensa que la inscripción también es solemnidad, el mandato
debería también inscribirse, lo que es francamente absurdo.
2. Expresa facultad de hipotecar. Se requiere que expresamente se le otorgue al

mandatario la facultad para hipotecar inmuebles del mandante. La facultad para vender no
habilita para hipotecar (no vale el “quien puede lo más, puede lo menos”).
h) HIPOTECA Y DERECHO DE GARANTÍA GENERAL DE LOS ACREEDORES.

PREFERENCIA HIPOTECARIA. Los acreedores tienen la facultad de pagarse con todos los
bienes embargables del deudor.
Ahora bien, que el acreedor tenga en su favor una garantía hipotecaria no significa que si él
prefiere perseguirá su crédito hipotecario y preferente en los otros bienes del obligado. Por su
puesto que si él persigue otros bienes embargables distintos del hipotecado, no va a gozar de la
preferencia de tercera clase, porque ésta es inherente a la hipoteca, por lo que solo puede
hacerla valer cuando ejerza la acción hipotecaria.
Todo lo anterior tiene un valor académico y práctico.
i) ACCESORIEDAD DE LA HIPOTECA. La hipoteca es un Derecho accesorio, sigue la

suerte de un derecho principal que es el crédito que nace del contrato principal. Además, es un
contrato accesorio en cuanto tiene por objeto garantizar una obligación principal.
Sin embargo algunos autores han cuestionado el carácter de accesorio de la hipoteca, por
cuanto el art. 2413 autoriza a constituir una hipoteca antes que se celebre el contrato principal, y
si esto es así significa que la hipoteca existe sin necesidad de un contrato principal.
Frente a esto la jurisprudencia ha señalado que en realidad el art. 2413 es perfectamente
compatible con el art. 1442, pues esta última disposición sólo exige para que un contrato sea
accesorio que tenga naturaleza de caución y que no pueda subsistir sin la obligación caucionada,
pero no exige que el contrato accesorio tenga que nacer después de la obligación principal.
Opazo: por eso el propio art. 2409 inc. 2 autoriza a que pueda ser una misma escritura
pública la del contrato principal y de la hipoteca.
j) INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA.
1. Debe presentarse una copia autorizada de la escritura pública.
2. La inscripción que haga el CBR contendrá las siguientes menciones:
a. Individualización de las partes, incluyendo individualización de mandatarios o
representantes en su caso.
b. La fecha en que se practica la inscripción y la fecha y naturaleza del contrato al que
accede la hipoteca, incluyéndose el archivo en el que se encuentre. Si la hipoteca se ha
constituido por un instrumento separado, deben consignarse los mismos datos de esta escritura.
c. La situación del inmueble hipotecado con la indicación de su ubicación y sus deslindes.
d. La suma hasta la que se hubiere limitado la hipoteca si ello se hubiere pactado.
e. La firma del conservador.
3. La inscripción no se invalida si se hubieren omitido algunas de las menciones
precedentes con tal que la información que falte pueda obtenerse de los instrumentos auténticos
que han dado origen a la hipoteca, salvo que se omita la fecha de la inscripción o la firma del
conservador, pues en tales casos la inscripción es nula.
132
k) SUPUESTO PACTO COMISORIO EN LA HIPOTECA. Comprende la estipulación

entre las partes en cuya virtud POR EL SOLO HECHO DE NO PAGARSE OPORTUNAMENTE
LA OBLIGACIÓN, LA FINCA HIPOTECADA PASARÁ AL DOMINIO DEL ACREEDOR. Sobre el
particular:
1. Este pacto está EXCLUIDO DE NUESTRO ORDENAMIENTO, no está permitido ni en la
hipoteca ni en la prenda.
2. La única manera para el acreedor de hacerse dueño es yendo al remate, haciendo la
mejor postura o bien pidiendo que se le adjudique por los 2/3 de la tasación.
CÉDULA 37.- EL CONTRATO DE PROMESA.
PREGUNTAS:
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.
2. REQUISITOS.
3. EFECTOS.
> REFERENCIA A OTROS CONTRATOS PREPARATORIOS. Una de las clasificaciones

que la doctrina formula en torno a los contratos es la que distingue entre contratos
preparatorios y contratos definitivos. Éstos últimos no son sino los que se celebran en
cumplimiento de un contrato preparatorio.
En particular, los contratos preparatorios son aquellos que tienen por finalidad dejar a las
partes en condiciones de celebrar a futuro un contrato definitivo.
En cuanto a su fundamento, en general es la imposibilidad de las partes o de una de ellas de
celebrar el contrato definitivo, y esa imposibilidad se debe a razones económicas y/o jurídicas.
Por ejemplo, quieren celebrar una venta pero el comprador necesita obtener dinero a través de
un mutuo y paralelamente no quiere que otro aparezca ofreciendo mejor precio (razón
económica), o el inmueble está hipotecado y el comprador lo quiere adquirir sin hipoteca o si ese
inmueble –y el vendedor por cierto quiere vendérselo a ese comprador-, o bien está embargado
(razones jurídicas). Y como las partes quieren llevar a cabo el negocio definitivo, celebran esta
promesa.
Dentro de los contratos preparatorios están:
1) Contrato de promesa.
2) Contrato de opción
3) Cláusula compromisoria
4) Contrato de corretaje
a) Referencia al contrato de opción. Es aquel en que una de las partes se obliga de un

modo definitivo e irrevocable a celebrar en el futuro un determinado contrato cuyas cláusulas
están íntegramente contenidas en la opción.
> Precisiones.
1. En la opción el contrato definitivo está íntegramente incorporado, de maneta que para
que se perfeccione sólo falta que el destinatario de la opción manifieste su voluntad en orden a
celebrar ese contrato al momento de ejercer la opción, o no celebrarlo.
2. La parte que formula la opción (algo así como el oferente) se obliga de un modo
definitivo e irrevocable de manera que no puede dejarla sin efecto.
3. No hay que confundir el contrato de opción con una promesa unilateral, porque en la
promesa las partes se obligan a celebrar otro contrato en el futuro, de manera que para cumplir
con el contrato de promesa tienen que celebrar el contrato prometido y de algún modo crear (o
copiar/pegar) todas sus cláusulas; en cambio, en la opción el contrato definitivo está
íntegramente incorporado, no hay que celebrar nuevamente este contrato en el sentido que
deban señalarse nuevamente sus estipulaciones, porque lo único que falta para perfeccionar el
contrato futuro es que el destinatario de la opción la ejerza y manifieste su voluntad.
b) Referencia a la cláusula compromisoria. Es aquella en que las partes se obligan a

someter cualquier conflicto que surja entre ellas a la justicia arbitral, sustrayendo el asunto de la
judicatura ordinaria. Es un contrato preparatorio porque las partes se están obligando a celebrar
a futuro un contrato de compromiso.
133
c) Referencia al contrato de corretaje. Es aquel en que una de las partes se obliga a

buscar una contraparte y la otra a pagar una determinada suma de dinero. Es algo así como un
contrato de acercamiento porque el corredor lo que hace es acercar o unir a dos partes que
desean celebrar un determinado contrato, p. ej. corredor de propiedades, corredor de seguros.
> CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO. CONCEPTO,

ÁMBITO Y CARACTERÍSTICAS.
a) CONCEPTO. Convención por la que los contratantes se obligan a celebrar un contrato

futuro determinado en el evento de cumplimiento de un plazo o de una condición.
También se dice que es aquel en que una o ambas partes se obligan a celebrar, en el futuro, un
contrato determinado específicamente por escrito.
> Observaciones.
1. La promesa es un contrato, por lo tanto debe reunir los requisitos comunes a todo
contrato, es decir, consentimiento libre y espontáneo, objeto lícito, causa lícita, capacidad,
solemnidad (porque debe constar por escrito).
2. En virtud de este contrato las partes se obligan a celebrar otro contrato que se encuentra
determinado también en la promesa.
3. Ese contrato futuro o contrato prometido debe celebrarse dentro o al término de un
plazo, o al cumplirse una condición.
b) ÁMBITO DE APLICACIÓN ¿Hay promesa sobre un contrato futuro

consensual? Art. 1554 Nº 4.
1. Aparentemente sólo se aplica a contratos reales (que el contrato definitivo sea
real). Esta es una opinión, actualmente abandonada, se sostiene en 2 argumentos:
a. Según el art. 1554 nº 4, uno de los requisitos del contrato de promesa es que el contrato
prometido esté especificado de tal manera en ella, que sólo falte para su perfeccionamiento la
tradición de la cosa o el cumplimiento de las solemnidades legales. Es decir, aparentemente esta
disposición está señalando que la promesa sólo tiene cabida respecto de un contrato futuro real
o solemne, pero que no tendría cabida tratándose de un contrato futuro consensual.
b. Y algunos estiman que esto es correcto porque si el contrato consensual se perfecciona
por el sólo consentimiento de las partes y ya se encuentra especificado en la promesa, en
definitiva las partes estarían consintiendo en todos los elementos del contrato prometido al
momento de celebrar la promesa; es decir, la promesa se confundiría con el contrato prometido.
2. Se aplica también a contratos consensuales. Sin embrago esto ya está superado y
mayoritariamente se estima que la promesa tiene cabida respecto de un contrato futuro
consensual (o al menos teóricamente se podría). Argumentos:
a. Razones que justifican la promesa presentes para un contrato consensual. Las mismas
razones que pueden impedir la celebración de un contrato solemne o real, y que justifican la
existencia de la figura de la promesa, pueden presentarse ante la disposición a celebrar un
contrato consensual37.
b. Ambos tienen su propia fisonomía y elementos. No es efectivo que en la promesa de
celebrar un contrato consensual, el contrato de promesa se confunda con el contrato prometido;
cada uno tiene su propia fisonomía, en efecto el objeto de cada contrato es diferente y la
voluntad que se manifiesta recae sobre estos objetos distintos.
c. Historia fidedigna del establecimiento de la ley. En el proyecto de 1853 expresamente se
decía que si se celebraba una promesa de celebrar un contrato futuro consensual, la promesa
equivalía al contrato prometido. Pero esto no quedó en el texto definitivo, por lo que es clara la
intención legislativa de no asimilar la promesa al contrato futuro consensual.
c) CARACTERÍSTICAS:
1. Es un contrato, y por lo tanto le son aplicables todas las normas de la teoría general de
la contratación.
2. Es de aplicación general, ya que en nuestro país el legislador reguló a la promesa en
el art. 1554, o sea dentro de las normas generales de los contratos, a diferencia de lo que ocurre
37
Aunque técnicamente el consentimiento ya se formó y habría contrato, y el impedimento radicaría más
bien en su ejecución, para lo cual bien podría establecerse un plazo u otra forma de flexibilizar el
cumplimiento (de un contrato prometido que actualmente ya estaría perfeccionado).
134
en Francia en que se reguló a propósito de la compraventa de manera que los autores franceses
discuten si tiene cabida respecto de otros contratos
3. Es principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro contrato, en
consecuencia no puede afirmarse que sea accesorio al contrato prometido.
4. Es solemne, necesariamente debe constar por escrito. Es indiferente si se trata de
escritura pública o privada y esto independientemente de lo que ocurra con el contrato
prometido. De esta manera, si se celebra un contrato de promesa de compraventa de un bien
raíz por escritura privada, esa escritura es válida.
5. Es de una futuridad consustancial, el nº 3 del art. 1554 exige como otro requisito
que la promesa contenga un plazo o una condición que fije la época de celebración del contrato
prometido.
6. Puede ser unilateral o bilateral, dependiendo si se obliga una sola parte o si ambas
se obliguen recíprocamente a celebrar el contrato prometido.
7. Es un contrato típico, se encuentra reglamentado por la ley.
D) CARÁCTER O NATURALEZA DEL ART. 1554. ¿Es una norma imperativa o

prohibitiva? Esto se relaciona en algún grado con el carácter solemne de este contrato.
1. Aparentemente se podría pensar que es una disposición prohibitiva porque señala que al
promesa de celebrar un contrato “no produce obligación alguna”, lo que estaría dando a
entender que no puede celebrarse el contrato de promesa.
2. Sin embrago ello no es efectivo porque en sí se puede celebrar este contrato SI
CONCURREN LOS REQUISITOS LEGALES, fundamentalmente que conste por escrito; por lo
tanto, se trata de una norma imperativa, de aquellas que establecen requisitos para que pueda
celebrarse válidamente un acto jurídico.
> REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA.
a) Requisitos comunes de todo acto jurídico. Consentimiento libre y espontáneo,

capacidad de las partes, objeto y causa lícitos, etc.
b) Requisitos particulares de la promesa:
1. Que la promesa conste por escrito. La promesa es un contrato solemne (la

escrituración es solemnidad); y es indiferente si se trata de instrumento público o privado.
> Excepción: promesa de seguro (verbal). El contrato de seguro es un solemne pues debe
celebrarse por escrito, según el C. de C., que además dispone que el seguro ajustado verbalmente
valdrá como promesa, siempre que las partes hayan convenido en la cosa, el riesgo y la prima.
Arts. 514, 515 C. de Comercio.
2. Que el contrato prometido sea válido (“no sea de aquellos que las layes
declaran ineficaces”). Consideraciones:
a. El fundamento de este requisito es práctico porque no tiene sentido una promesa en que
el contrato definitivo es ineficaz
b. Ineficacia del contrato prometido por aspectos de fondo. La ineficacia a que se refiere
esta disposición dice relación con los aspectos de fondo del contrato prometido; los aspectos de
forma se deben cumplir después, cuando se celebre el contrato prometido.
c. Ejemplos de ineficacia de la promesa por falta de este requisito: la promesa de
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y la promesa de compraventa entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Dichas ventas (prometidas) no son válidas.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de

celebración del contrato prometido. Comentarios:
a. Futuridad consustancial. Se señalaba que la promesa tiene una futuridad consustancial,
ya que el contrato definitivo se celebrará a futuro, y ese momento futuro para celebrar el
contrato prometido viene dado por la existencia de un plazo o de una condición.
b. Modalidades que pasan a ser elementos esenciales. El plazo y la condición son
modalidades, las cuales son elementos accidentales de los AJ. Sin embargo, tratándose de la
promesa son elementos esenciales porque si llegan a faltar, esa promesa no producirá obligación
alguna.
135
> PROBLEMAS CON RESPECTO A ESTE REQUISITO:
a) La condición indeterminada y plazo indeterminado en la promesa, ¿fijan la época de

celebración del contrato? La condición indeterminada es aquella que, de ocurrir, no se sabe
cuándo. El plazo indeterminado es aquel que se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cuándo. A
partir de esto:
1. El plazo indeterminado fijaría la época de celebración del contrato prometido por
cuanto se sabe que va a ocurrir (Opazo dice que es discutible); sin embargo, por su carácter
indeterminado, algunos autores dicen que en verdad no fija la época de celebración del contrato
prometido.
2. Tratándose de la condición determinada, minoritariamente se dice que estaría
fijando la época de la celebración del contrato prometido, toda vez que el art. 1554 nº 3 no hace
distingo, sólo dice “condición”. Sin embargo, la opinión mayoritaria es que en realidad no fija la
época de celebración del contrato prometido, por cuanto existe la posibilidad que ese hecho no
ocurra jamás.
> Caducidad de las condiciones. Este problema puede enfrentarse desde la teoría de la
caducidad de las condiciones; si se dice que toda condición indeterminada necesariamente debe
cumplirse dentro de cierto plazo (5 o 10 años), puesto que se contrario se reputa fallida,
entonces si estaría fijando la época de celebración del contrato prometido, y lo fija en último
término el plazo de caducidad.
b) El plazo tácito ¿es idóneo en el contrato de promesa? El plazo tácito es el indispensable

para el cumplimiento de una obligación y puede surgir ya sea de la naturaleza de la prestación o
del hecho que la obligación deba cumplirse en un lugar distinto a aquel donde se contrajo. Se ha
entendido que este plazo está fijando la época de celebración del contrato prometido.
c) Este plazo que fija la época de celebración del contrato prometido ¿es suspensivo o
resolutorio? Opiniones:
1. Resolutorio. En un principio la jurisprudencia sostuvo que el plazo era naturalmente
resolutorio, de manera que vencido el plazo ya no era posible exigir el cumplimiento de la
promesa. Pero luego los tribunales cambiaron de criterio, argumentando que se podía dar el
absurdo que nunca se llegue a cumplir el contrato de promesa, pues si uno de los contratantes
solicita al otro el cumplimiento, el otro podía defenderse invocando el beneficio del plazo (hasta
que venza), y cuando ello ocurra, se extinguirá el derecho a pedir el cumplimiento.
2. Suspensivo o resolutorio; en principio suspensivo. La doctrina ha señalado que el
plazo puede ser SUSPENSIVO O RESOLUTORIO según lo acuerden las partes, pero si éstos
nada dicen, se entiende que el plazo es NATURALMENTE SUSPENSIVO. Argumentos:
a. Definición legal de plazo. El art. 1494, al definir el plazo, en realidad está
definiendo el plazo suspensivo, por lo que se entiende que el art. 1554 nº 3 se está refiriendo a
esa definición al hablar de plazo.
b. Argumento jurisprudencial. El argumento de la jurisprudencia (beneficio del
plazo hasta lograr la no celebración del contrato prometido).
c. Transitoriedad del contrato y posibilidad de cumplimiento. En relación con lo
anterior, lo que caracteriza al contrato de promesa es su transitoriedad, pues su existencia está
ligada a la celebración del contrato prometido. Si esto es así, es necesario que exista una época
dentro de la cual se pueda cumplir voluntariamente el contrato, de manera que vencida esa
época sin que haya habido un cumplimiento espontáneo, comienza la época en que se puede
pedir el cumplimiento forzado, lo que no sería posible si el plazo fuese naturalmente resolutorio.
Como consecuencia de lo expuesto, los autores han señalado que si la intención de las
partes es que el plazo sea resolutorio, no son suficientes esas expresiones “en” o “dentro de”,
sino que la voluntad debe ser clara en orden al carácter resoluble del derecho del acreedor.
d) ¿Puede fijarse la época de celebración del contrato prometido mediante una

combinación de un plazo suspensivo y un plazo resolutorio? Sí, es posible, ya que por una parte
cualquiera de ellos separadamente permite fijar la época de celebración del contrato prometido,
y por otra parte esa combinación está fijando la época de celebración.
e) ¿Puede fijarse la época de celebración del contrato prometido mediante una

combinación de una condición y un plazo? En principio sí lo fija, pero si la condición es
indeterminada puede generarse alguna duda en cuanto a si está fijando o no la época de
celebración, sin perjuicio del plazo legal de caducidad de las condiciones indeterminadas.
136
4. Que se especifique de tal modo el contrato prometido, que para su

perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las solemnidades legales.
Sobre esto:
> ¿Cuándo se entiende cumplido este requisito? Opiniones:

a. Para algunos, el contrato prometido debe estar íntegramente especificado en la
promesa; por ejemplo, si se trata de una promesa de compraventa de un bien raíz, además de los
requisitos vistos, debe determinarse la ubicación del bien, deslindes, datos de la inscripción, el
precio, su monto, forma de pago, etc.
b. Para otros basta con que estén los elementos esenciales del contrato prometido, p. ej.
si el contrato prometido es un CV, debe estar en la promesa la cosa y el precio, porque los demás
elementos son propios del contrato prometido.
Sin embargo en la práctica se suele especificar completamente el contrato prometido.
> Observaciones:
a) El art. 1554 nº 4 habla de “tradición”, pero hay que entender entrega, porque esa es la
forma como se perfeccionan los contratos reales.
b) El art. 1554 nº 4 se refiere al cumplimiento de las solemnidades, pero ¿qué ocurre con
las formalidades habilitantes? Se ha entendido que éstas se deben cumplir al momento de la
celebración del contrato prometido, porque el art. 1554 no las exige. Por tanto, al igual que las
solemnidades, se deberán cumplir al momento de celebrar el contrato prometido. Pero recordar
que ambos requisitos externos tienen finalidades distintas.
> Otros problemas.
1. Rescisión por causa de lesión enorme de la compraventa prometida. En

términos generales, habrá lesión enorme si la diferencia entre el precio de la compraventa y el
justo precio de la cosa excede de los límites permitidos por el legislador, el art. 1889 señala que
EL JUSTO PRECIO SERÁ EL VIGENTE AL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DEL
CONTRATO. Si la venta no ha sido precedida de promesa, no hay problema, pero si la venta se
celebra en cumplimiento de un contrato de promesa y en ella se fijó el precio, dando
cumplimiento al art. 1554 n° 4, ¿a qué contrato se refiere el 1889, a la promesa o a la
compraventa? Esto supone que entre la promesa y la venta prometida se haya producido el
desequilibrio que deviene en lesión. Opiniones:
1) Tradicionalmente se entiende que hay que estar al justo precio vigente al momento de
celebrar la compraventa, de manera que si en ese momento no hay lesión enorme, la venta no se
rescinde y la promesa es válida aunque en ella el justo precio haya sido distinto y sí habría
generado lesión enorme. Se argumenta sosteniendo que la rescisión por causa de lesión enorme
se consagró para la compraventa de bienes raíces, y dado el carácter restrictivo con que fue
acogida la lesión enorme en nuestro código, no cabría aplicarla extensivamente a la promesa
(discutible este argumento porque no se trata de rescindir la promesa, no se podría, sino
rescindir la venta por haberse pagado más del justo precio o recibido menos del justo precio que
había sido fijado en la promesa).
2) Una opinión minoritaria dice que hay que estar al justo precio vigente al momento del
contrato de promesa, porque el art. 1889 se está refiriendo al contrato en el cual se fija el precio,
y en cumplimiento al nº 4 del art. 1554 el precio debe señalarse en la promesa.
Pero esta opinión ha sido rebatida porque existe una ley especial, 16.742, que regula la
promesa de compraventa de predios provenientes de un loteo, y esa ley señala que hay que estar
al precio fijado en la promesa; luego, si esto se dijo en una ley especial, es porque la regla
general es que hay que estar al precio vigente a la celebración del contrato de compraventa.
2. Promesa de enajenar un bien embargado. Con respecto a ella:

a. Alessandri señala que esta promesa se entiende celebrada bajo condición implícita, cual
es que se obtenga el alzamiento del embargo. Pero esta opinión ha sido criticada porque la
condición, por regla general, es una modalidad y por ende un elemento accidental del acto
jurídico, que por lo tanto no se presume y debe expresarse; sólo hay condiciones implícitas
cuando el legislador expresamente lo ha contemplado, como ocurre con la condición resolutoria
tácita.
b. Otros autores estiman que el análisis debe hacerse a partir del requisito del art. 1554 nº
2, es decir hay que examinar si el contrato prometido es o no ineficaz. A partir del art. 1810,
137
pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley; por lo tanto la
validez de la compraventa, y consecuentemente, la validez de la promesa va a depender de lo
que ocurra con la enajenación. Según el art. 1464 nº 3, hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas embargadas, de manera que en principio, se debería decir que si la enajenación está
prohibida, también lo está la compraventa (art. 1810) y lo mismo ocurre con la promesa. Sin
embargo, el art. 1464 nº 3 no es una disposición prohibitiva porque pueden enajenarse estas
cosas cumpliendo con ciertos requisitos (que el juez lo autorice o que el acreedor consienta en
ello). Luego, si se cumplen esos requisitos, la enajenación es válida y lo mismo ocurrirá con la
compraventa y con la promesa.
3. Promesa de venta de cosa ajena. Es válida porque la venta de cosa ajena vale.
4. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. En esta materia pueden

presentarse las siguientes hipótesis:
a. Promesa bilateral de celebrar un contrato futuro bilateral: no genera problema.
b. Promesa bilateral de celebrar un contrato futuro unilateral: tampoco genera problema.
c. Promesa unilateral de celebrar un contrato futuro unilateral: tampoco genera problema.
d. Promesa unilateral de celebrar un contrato futuro bilateral: los autores discuten si es
válida. Opiniones:
1. Es ineficaz. Argumentos:
a. Según el art. 1554 nº 4, el contrato prometido debe estar completamente
especificado en la promesa, de manera, que ambas partes han concurrido a la determinación de
esos elementos, pero si sólo una de las partes se obliga resulta que la otra no está consintiendo
en los elementos del contrato prometido.
b. La parte que no contrae obligación alguna no está concurriendo con su voluntad
en cuanto a la celebración del contrato futuro.
c. Esta hipótesis constituiría una condición meramente potestativa de la persona que
se obliga y según el art. 1478 esta es nula.
2. Es válida. Argumentos:
a. Respecto a los dos primeros argumentos de la opinión contraria, estos no son
efectivos, porque esa opinión confunde al contrato de promesa con el contrato prometido y por
eso exige que en la promesa ambas partes consientan en los elementos del contrato prometido,
pero resulta que son contratos distintos, de manera que al celebrar cada uno de ellos deben
concurrir sus propios requisitos.
b. En cuanto al tercer argumento de la tesis contraria, no hay una condición
meramente potestativa del deudor, porque la celebración del contrato prometido no depende de
la sola voluntad de la persona que se obliga, de manera que no cabe aplicar el art. 1478.
c. El legislador no ha prohibido expresamente la promesa unilateral de celebrar un
contrato futuro bilateral, y como en derecho privado puede hacerse todo aquello que no esté
expresamente prohibido, se entiende que esta promesa es válida.
d. El art. 169 del Código Minería expresamente autoriza la promesa unilateral sobre
un contrato futuro bilateral, y no existe razón para que se aplique el mismo criterio fuera del
ámbito del derecho de minería.
5. ¿Puede inscribirse un contrato de promesa? No existe ninguna norma que prohíba

la inscripción, de manera que si la promesa se otorgó por escritura pública, puede inscribirse en
el Registro de Prohibiciones e Interdicciones, pero la jurisprudencia ha señalado que esa
inscripción no impide que el promitente vendedor después venda el inmueble a un tercero
porque el contrato de promesa sólo produce efectos entre las partes.
6. Promesa de celebrar ciertos contratos en el régimen de sociedad conyugal.

En esta materia hay que distinguir:
a. Tratándose de bienes sociales: El marido necesita de la autorización de la mujer para
celebrar contrato de promesa de una enajenación o gravamen de bienes raíces sociales, o de los
derechos hereditarios de la mujer.
b. Tratándose de los bienes propios de la mujer: El art. 1754 exige que la mujer concurra
con su voluntad para la enajenación o gravamen de sus bienes raíces propios, pero nada dice
respecto a la promesa. Luego, si el art. 1749 expresamente requiere de la autorización de la
mujer para que el marido pueda celebrar la promesa, se debería concluir que tratándose de los
bienes propios de ella, el marido no requiere de la voluntad de la mujer para celebrar el contrato
de promesa. Esto puede generar un problema porque si el marido celebra ese contrato de
138
promesa sin la voluntad de la mujer, puede ocurrir que cuando deba celebrarse el contrato
prometido, ella se niegue a concurrir con su voluntad, y si esto pasa, habrá un incumplimiento
contractual de manera que la contraparte podrá pedir el cumplimiento forzado y como en este
caso se trata de la suscripción de un documento o de la constitución de una obligación, procede
el juez en representación del deudor, es decir, el contrato prometido lo celebra el juez,
prescindiendo de la voluntad de la mujer, con lo cual se entra a burlar el art. 1754 (por eso se
podría decir que hay fraude a la ley).
Esto se verá con mayor detalle al tratar de este régimen.
> EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA. Según el artículo 1554 inciso final, reunidos
todos los requisitos surge una OBLIGACIÓN DE HACER, consistente en celebrar o suscribir el
contrato prometido o contraer una obligación, de manera que en caso de incumplimiento, como
toda obligación de hacer, se puede pedir que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
convenido o bien la indemnización de perjuicios (art. 1553). En el primer caso, si la promesa
consta en un título ejecutivo, como se trata de la suscripción de un documento o de la
constitución de una obligación, el juez puede proceder en representación del deudor; art. 532
CPC.
> Características de esta acción.

a) Es una acción mueble; los hechos que se deben se reputan muebles.
b) Es transferible, toda vez que es patrimonial.
c) Es transmisible, ídem.
d) Es prescriptible, ídem.
> ¿Puede activarse el mecanismo de la condición resolutoria tácita? Procede si la

promesa es BILATERAL.
*FUERA DEL CEDULARIO: OTROS CONTRATOS.
§ PERMUTACIÓN. Art 1897. La permutación responde al contrato de cambio. En

aquella época en que aún no existía la moneda, se daba una cosa y se recibía recíprocamente
otra diferente.
> ¿CUÁNDO HAY PERMUTACIÓN? ESPECIE O CUERPO CIERTO.

1) Según el código es necesario que se trate de un contrato en que las partes de obligan
mutuamente a “dar” una especie o cuerpo cierto por otro. De manera que si se cambian cosas
genéricas por otras genéricas no hay permutación, tampoco hay compraventa, por tanto hay un
contrato atípico e innominado.
2) También hay permutación cuando una de las partes se obliga a dar una especie o cuerpo
cierto y la otra parte se obliga a dar una especie o cuerpo cierto y además una suma de dinero,
siempre que el valor de esta última especie o cuerpo cierto sea mayor que la suma de dinero. p.
ej. te doy mi auto, tú me das tu moto y 5 millones. ¿Que hay aquí? Hay que averiguar el valor de
la moto. La moto debe valer más de 5 millones para que haya permutación. Si la moto vale 5
millones, aquí hay compra venta. Art. 1794.
> CARACTERÍSTICAS.
1) Contrato bilateral. Se obligan ambas partes, y lo hacen mutuamente.

2) Contrato oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambas partes.
3) Dentro de los onerosos es conmutativo. Porque se miran como equivalentes las
prestaciones recíprocas.
4) Contrato principal. Puede subsistir por si solo sin necesidad de otra convención.
5) Contrato consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
> Excepción: Es solemne cuando por lo menos una de las cosas es un bien raíz o derechos
hereditarios. La solemnidad consiste en otorgamiento de una escritura pública.
6) Contrato típico. Tiene nombre y está regulado por el CC.
7) Contrato individual. Solo afecta a quienes lo han celebrado.
139
> ELEMENTOS. Debe reunir los requisitos de todo contrato, pero además se aplican las
reglas de la CV en lo que no se opongan a este contrato, e incluso hay una particularidad en el
objeto. Por tanto, sus requisitos son:
1) Consentimiento. Como todo contrato.

2) Capacidad. Se aplicarían las incapacidades particulares de la CV.
3) Objeto. Sobre esto:
a) Debe tratarse de especies o cuerpos ciertos.
b) Se pueden permutar todas las cosas que se pueden vender, y consecuentemente no se
pueden permutar las cosas que no se pueden vender. Recordar que se pueden vender aquellas
cosas cuya enajenación no está prohibida por ley.
4) Causa. Siendo un contrato bilateral, según teoría clásica, la obligación de una de las
partes es la causa de la obligación de la contraria.
> REGULACIÓN SUPLETORIA. En lo que no se contravenga en su naturaleza se rige por

las normas de la compra venta. Cada parte será mirada como vendedor de la cosa que entrega y
como comprador de la cosa que recibe. Las incapacidades para celebrar el contrato de compra
venta también se aplican a la permutación.
§ ARRENDAMIENTO.
> ASPECTOS GENERALES.
1) Concepto. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Art 1915.
2) Tres formas de arrendamiento en el CC. Según el concepto del código hay 3 formas
de este contrato:
a) Arrendamiento de cosa.
b) Contrato de ejecución de obra.
c) Contrato de arrendamiento de servicios.
I. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA.
> GENERALIDADES.
a) Concepto. Si se excluye del art 1915 todo lo referente al contrato de ejecución de obra y
al de prestación de servicio nos queda como concepto: “El arrendamiento de cosa es un
contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una
cosa y la otra a pagar por este goce un precio determinado”.
b) Características del contrato arrendamiento de cosa.
1. Contrato bilateral. Porque las 2 partes se obligan recíprocamente una en favor de la

otra; una se obliga a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce un precio
determinado. Son partes en el contrato de arrendamiento:
a) Arrendador: quien se obliga a conceder el goce de la cosa
b) Arrendatario: quien se obliga a pagar por este goce un precio determinado.
2. Contrato oneroso. Persigue la utilidad de ambas partes. El arrendatario, que va a

tener el uso y goce de una cosa que no le pertenece, y el arrendador que va a recibir un precio.
Este precio que el arrendatario el paga al arrendador es un fruto civil, porque fruto civil es la
contraprestación que recibe el dueño de una cosa por otorgarle a otra el uso y el goce de la
misma. Y si ese precio se paga periódicamente, se denomina renta.
3. Contrato conmutativo. Porque se miran como equivalentes el valor del uso y goce
que otorga el arrendador con el precio que paga el arrendatario.
140
4. Contrato principal. Subsiste por sí solo, sin necesidad de otra convención, y

tampoco tiene por objeto caucionar una obligación principal propia o ajena.
5. Contrato consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades de las

partes. Sin embargo es conveniente otorgarlo por escrito, y en ciertos casos por escritura
pública, e incluso en algunas hipótesis inscribirlo:
a) Desde un punto de vista probatorio es conveniente otorgarlo por escrito (basta
instrumento privado), porque si el precio del contrato excede de 2 UTM, hay una exclusión de la
prueba testimonial si el acto no consta por escrito (art 1708 y 1709).
b) A veces es conveniente otorgarlo por escritura pública, porque si se enajena la cosa
dada en arrendamiento y éste consta en escritura pública, los terceros adquirentes deben
respetar el arrendamiento anterior a la compraventa. Tiene relevancia en el arrendamiento de
bienes raíces.
c) Es conveniente inscribirlo en ciertos casos. También en el arrendamiento de bienes
raíces, si se celebra por escritura pública los terceros adquirentes deben respetarlo, pero los
acreedores hipotecarios de ese bien dado en arrendamiento no están obligados a respetar ese
contrato, a menos que la escritura de arrendamiento se haya inscrito en el CBR con anterioridad
al contrato de hipoteca.
c) Partes. Las partes de un contrato de arrendamiento de cosa son:

1. Arrendador: la parte que se obligada conceder el goce de la cosa dada en
arrendamiento
2. Arrendatario: quien se obliga a pagar por este goce un precio determinado.
Precisión:
a. El arrendatario de bienes raíces urbanos se denomina inquilino.
b. El arrendatario de bienes raíces rústicos se denomina colono.
d) Arrendamiento y otras figuras.
1. Arrendamiento y compraventa.
a. Semejanzas. Hay varios puntos convergentes que los identifican:

1. Son contratos bilaterales.
2. Son contratos onerosos.
3. Son contratos conmutativos
4. Son contratos principales.
5. Son contratos consensuales
6. Son contratos típicos.
7. Ambos conceden el uso y goce de la cosa, ya sea vendida en la compraventa, ya sea
arrendada en el contrato de arrendamiento.
b. Difieren:
1. El uso y goce que da la compraventa es indefinido; el uso y goce que concede el
arrendamiento es siempre temporal.
2. El comprador, hecha la tradición de la cosa y siempre que el vendedor hubiera sido
dueño de ella, se hace propietario. El arrendatario, hecha la entrega de la cosa, no es dueño ni
tampoco poseedor, solamente es un mero tenedor. Es decir, la compraventa es un título
traslaticio de dominio y el arrendamiento es un título de mera tenencia.
2. Arrendamiento de cosa y contrato de comodato.
a) Se asemejan. Fuera de que ambos sean convenciones generadoras de obligaciones:

1. Ambos conceden el uso y goce de una cosa
2. Ambas figuras son temporales porque obligan a restituir.
3. En relación con lo anterior, ambos son títulos de mera tenencia.
b) Se diferencian:
1. El arrendamiento es un contrato bilateral, el comodato es unilateral.
2. El arrendamiento es un contrato consensual, el comodato es un contrato real.
3. El arrendamiento es oneroso, el comodato es gratuito.
141
3. Arrendamiento y derecho real de usufructo.
a) Se asemejan:
1. Ambos conceden el uso y goce de la cosa.
2. Ambos son temporales
3. En ambos existe un deber de restitución.
b) Diferencias:
1. El usufructo es un derecho real, el arrendamiento solo genera derechos personales.
2. El usufructuario es, si se acepta que hay dominio sobre cosas incorporales, dueño
y poseedor de su derecho real de usufructo, y es mero tenedor de la cosa fructuaria. Como dueño
de su derecho de usufructo, lo protege una acción real; como poseedor del derecho de usufructo,
si recae sobre inmueble, lo ampara una acción posesoria. En cambio, el arrendatario sólo tiene
un crédito en contra del arrendador, por consiguiente no está protegido ni por acción real ni por
acción posesoria.
> REQUISITOS O ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE

COSA. Como todo contrato, debe reunir los requisitos o elementos generales de una
convención. Además existen los elementos esenciales particulares del contrato de
arrendamiento de cosa, que se piensa que son modificaciones de algunos elementos
esenciales. Al igual que la compraventa los requisitos son:
1) Consentimiento.
2) Cosa
3) Precio.
1) Consentimiento. Sobre esto:
a) Contrato consensual. El contrato de arrendamiento es una convención que se

perfecciona con el sólo consentimiento que deberá recaer sobre la cosa y precio. El
arrendamiento es siempre consensual, independiente que pueda ser conveniente otorgarlo pro
escritura pública o inscribirlo.
b) Formalidades legales. Puede acontecer que el arrendamiento esté sometido a

determinadas formalidades exigidas por la ley, pero esto no trasforma al arrendamiento en un
contrato solemne, porque estas solemnidades no estas exigidas en consideración al contrato de
arrendamiento mismo, sino que son requeridas por la ley ATENDIDA LA CALIDAD DE LAS
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO, ESPECÍFICAMENTE LA CALIDAD DEL
ARRENDADOR. Si no son solemnidades, su omisión no produce inexistencia y tampoco
produce nulidad absoluta. NI SIQUIERA PRODUCE UNA NULIDAD RELATIVA.
> Casos. Fundamentalmente se trata de arrendamientos en el régimen de sociedad
conyugal, particularmente de bienes raíces. Si el arrendamiento se pacta por un plazo superior a
5 u 8 años, según el predio es urbano o rústico, respectivamente, el administrador de la sociedad
o los bienes propios de la mujer necesita autorización de ella, o voluntad de ella, o autorización
de la justicia, según corresponda, para que ese arrendamiento sea inoponible a terceros. Si no se
cumple con esa formalidad, el arrendamiento vale pero es inoponible en el exceso de plazo. Así:
1. Si el bien raíz pertenece a la sociedad conyugal, su administrador ordinario, que es el
marido, para arrendarlos necesita autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, siempre
que el arrendamiento se pacte por más de 5 años si es un inmueble urbano, o por más de 8 años
si es un inmueble rústico.
2. En la misma hipótesis, la administradora extraordinaria de la sociedad conyugal, es
decir, la mujer, necesita autorización judicial para arrendar esos inmuebles, siempre que sea por
más de 5 u 8 años, según el bien raíz tenga la calidad de urbano o de rústico.
3. En la sociedad conyugal los bienes propios de la mujer los administra su marido. Si
éste quiere dar en arrendamiento inmuebles de la mujer por un lapso superior a 5 u 8 años,
según sean urbanos o rústicos, necesita de la VOLUNTAD de la mujer o una autorización
judicial en subsidio.
> Omisión de la formalidad. En estas hipótesis, si no se tiene la autorización de la mujer o
la voluntad de ella, o la autorización judicial subsidiaria, el contrato de arrendamiento es válido
pero es inoponible en cuanto exceda de los plazos máximos de 5 o de 8 años. Por ejemplo, si el
142
marido arrienda un bien social inmueble urbano por 6 años, sin autorización de la mujer y la
justicia en subsidio, ese contrato vale, pero solo hasta los 5 años.
A partir de la ley 18.802 quedó explicitado que en estos plazos máximos se comprenden
las prórrogas del contrato de arrendamiento; antes se discutía si se incluían. Es obvio, ya que
por un mecanismo de prorroga se podría burlar la protección legislativa. Por ejemplo, si el
marido daba en arrendamiento un bien raíz social por 4 años estableciendo en el contrato una
prórroga automática y sucesiva.
Arts. 1749, 1761, 1756.
c) Arrendamiento convencionalmente solemne. El arrendamiento es un contrato

consensual. No es un contrato solemne, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
sobre la cosa y el precio; no obstante ello, los contratantes pueden acordar que el contrato de
arrendamiento sea solemne. La solemnidad puede consistir en el otorgamiento de una escritura
que puede ser privada o pública. Convenido lo anterior, no se reputará perfecto el
arrendamiento mientras no se haya extendido la escritura que las partes hayan acordado. En
esta hipótesis el solo consentimiento es ineficaz.
> Efecto. Mientras no se otorgue la escritura, como no hay contrato cualquiera de las
partes puede desistirse, sin que haya al respecto ninguna responsabilidad. Y la facultad de
desistirse se extingue:
1. Desde que se cumple la solemnidad.
2. Incluso antes de otorgarse dicha escritura, desde que ha principiado la entrega de
la cosa. Se comienza a dar cumpliendo de una de las obligaciones del arrendatario, es decir, el
arrendamiento está produciendo efectos. El legislador entiende que los contratantes cambiaron
de opinión, y que ese acuerdo de trasformar en solemne el arrendamiento se ha modificado
tácitamente y han resuelto que el contrato se sencillamente consensual, como corresponde a su
naturaleza, y por eso se ha empezado a cumplir con la obligación de entregar la cosa. Art 1921.
2) La cosa.
> ¿Qué cosas pueden darse en arrendamiento?

a) Las cosas corporales e incorporales. Se puede dar en arrendamiento el derecho real
de usufructo.
b) Las cosas muebles y las cosas inmuebles.
> Excepciones. Se podría decir que se pueden dar en arrendamiento todas las cosas,
salvo las siguientes:
a) Las cosas consumibles, esto es explicable porque el arrendamiento es un título de
mera tenencia, en que se obliga a restituir; si mediante el uso que hace el arrendatario la cosa se
destruye, no sería posible devolverla al arrendador y cumplir con esta obligación del
arrendatario.
b) Aquellas cosas que específicamente el legislador lo prohíbe. Habría objeto ilícito en la
celebración de un arrendamiento sobre estas cosas.
> Requisitos de la cosa. La cosa dada en arrendamiento debe reunir todos los
requisitos del objeto de un acto jurídico; por esto se repite que estos no son elementos especiales
del contrato de arrendamiento, sino elementos generales con determinadas particularidades.
Estos requisitos son:
a) Real: existir o esperarse que exista.
b) Comerciable: Que sea susceptible de relaciones jurídicas.
c) Determinada o determinable. Puede arrendarse una cosa específica o genérica. Si es
específica, su determinación tendrá que referirse al cuerpo cierto que se da en arrendamiento. Si
es genérica, habrá que indicar el género o clase y la cantidad de lo que se da en arrendamiento.
d) Lícita, porque no se puede dar en arrendamiento aquellas cosas que la ley
expresamente prohíba.
3) Precio.
> Requisitos.
a) Real. El precio debe ser un precio real, por tanto no es posible que haya un precio
simulado o fingido.
b) Serio. Debe existir la intención de pagarlo y de cobrarlo.
143
c) Determinado. Y al igual que la compraventa, el precio en su determinación NO

PUEDE QUEDAR AL ARBITRIO DE UNA SOLA DE LAS PARTES.
> Diferencia con la CV: no necesariamente en dinero. En la CV el precio es in

pecunia, pero en el arrendamiento puede no serlo. El precio puede ser EN DINERO O BIEN EN
FRUTOS NATURALES DE LA COSA dada en arrendamiento (en el arrendamiento de predios
rústicos). Se podría decir que son frutos civiles y naturales.
> Renta. Cuando el precio se paga periódicamente se llama “renta”. Por ejemplo,
“$500.000 mensuales” o bien “$10 millones al año”, constituyen renta de arrendamiento.
Por el contrario, no es renta sino precio, si se arrienda un bien inmueble por 3 años, por la
suma alzada de 30 millones. Aquí no es renta porque se paga una sola vez, es una suma alzada,
única.
> Precio en frutos naturales. Si el precio consiste en frutos naturales de la cosa dada
en arrendamiento también se puede fijar de alguna de estas formas:
a) Puede ser un porcentaje de los frutos, es decir, se va a pagar una cuota de los frutos.
Se entrega en arrendamiento un fundo y se acuerda que el arrendatario pagara el 20% de lo que
produzca ese fundo.
> Contrato de mediería o aparcería. Cuando el precio se pague en frutos naturales y
consiste en un porcentaje de esos frutos naturales el contrato se llama “contrato de aparcería” y
también se le denomina “contrato de mediería”.
En el contrato de aparcería o mediería hay una especie de sociedad, porque tanto el
arrendador como arrendatario quedan sujetos al resultado de la cosecha. En efecto, si se
acuerda que el precio será el 20% de los frutos, y la cosecha ha sido mezquina, pierde el
arrendatario y también pierde el arrendador, porque su 20% va a ser una cantidad pequeña.
Pero si la cosecha ha sido fértil ambos ganan, uno cosecha una cantidad de frutos y el otro un
gran porcentaje de ellos. Habría una suerte de participación en los riesgos y utilidades, rasgo
propio de la sociedad.
b) También puede consistir en una cantidad determinada de frutos naturales. Se
arrienda un fundo y el arrendatario pagara cada año 500 quintales de trigo.
> Carácter supletorio de las normas de la compraventa en la determinación de

la cosa y el precio del arrendamiento. En la determinación de la cosa y en la
determinación del precio se aplican las normas de la compraventa en todo lo que no está
reglamentado a propósito del contrato de arrendamiento. Por consiguiente:
a) El precio lo podrán fijar las partes (ambas; no al arbitrio de uno de ellas) o un tercero.
b) Si no hay precio o renta, no hay contrato de arrendamiento.
c) Si no hay cosa cuyo goce se conceda, no hay contrato de arrendamiento.
d) Si no hay consentimiento en la cosa y en el precio, no hay contrato de arrendamiento.
> Arras. El CC legisla sobre ellas en el contrato de compraventa, pero que son posibles
acordarlas en todo contrato. Art 1921
> EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA. Los efectos de un

contrato son los derechos y obligaciones que nacen de él, para una de las partes cuando el
contrato es unilateral, o recíprocamente entre ambas partes cuando el contrato es bilateral. El
contrato de arrendamiento es un contrato bilateral, por consiguiente surgen obligaciones
respecto del arrendador y del arrendatario y de forma recíproca o interdependiente.
(A) OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.
1) Entregar la cosa dada en arrendamiento. En términos generales, el arrendador

debe entregar la cosa en estado de servir para el uso que corresponda a su naturaleza y para el
cual fue tomada en arrendamiento (y además durante todo el contrato debe mantener la cosa
arrendada en estas condiciones, pero eso forma parte de la siguiente obligación).
a) Forma de hacer la entrega.

1. Error del CC. El CC dice que la entrega se hará de acuerdo con las reglas de la
tradición, pero en verdad ello no puede ser siempre así:
144
a. Si se trata de cosas muebles, se pueden aplicar las reglas de la tradición en lo que

se refiere al elemento formal de la misma, es decir, la forma de entregar la cosa tradida.
b. Pero tratándose del arrendamiento de inmuebles no se pueden aplicar las reglas
del elemento formal de la tradición, pues la de inmuebles se hace mediante la inscripción del
título en el registro de PROPIEDAD del CBR. No se puede hacer esto en el arrendamiento
porque el arrendatario iniciaría una posesión, siendo que es un mero tenedor de la cosa
arrendada.
2. Reglas de la entrega. La entrega de la cosa queda sujeta a:
a. Si es una cosa mueble, podrá hacerse por cualquiera de las formas contempladas
en el art 684 CC.
b. Si se trata de un inmueble, deberá haber una entrega material del inmueble,
poniéndolo el arrendador a disposición del arrendatario.
c. Si lo que se da en arrendamiento es una cosa incorporal, por ejemplo un crédito,
entregándole materialmente el título el arrendador al arrendatario.
b) Momento de la entrega. No hay reglas especiales. El arrendador está cumpliendo

una obligación, por consiguiente está pagando, y se aplica la normativa del pago:
1. Deberá hacerse la entrega en el momento convenido por las partes.
2. Si se estipuló condición o plazo, habrá que esperar el cumplimiento de la condición
o la terminación del plazo.
3. A falta de estipulación, deberá entregarse la cosa inmediatamente después de
perfeccionado el contrato.
c) Lugar de la entrega. Se aplican también las normas del pago:

1. Si se ha estipulado un lugar, se entregará en el lugar convenido.
2. A falta de estipulación hay que distinguir:
a. La cosa es una especie o cuerpo cierto: se debe entregar en el lugar en que se
encontraba la especie o cuerpo cierto al momento del contrato.
b. Es una cosa genérica: se debe entregar en el domicilio del arrendador, porque éste
es el deudor, y el pago se hace en el domicilio del deudor.
d) Estado en que se debe entregar la cosa. Debe ser entregada en estado de

SERVIR AL FIN QUE CORRESPONDA A SU NATURALEZA Y PARA EL CUAL FUE TOMADA
EN ARRENDAMIENTO. Por tanto, si la cosa tuviere defectos el arrendador deberá resolverlos o
subsanarlos antes de la entrega.
e) Arrendamiento de una misma cosa a 2 o más personas diferentes por

contratos distintos. Si en virtud de un mismo contrato se da en arrendamiento una cosa a 2
o más personas no se presenta ninguna particularidad: simplemente la parte arrendataria estará
constituida por más de una persona. Pero diverso es si en virtud de CONTRATOS DIFERENTES
se da en arrendamiento separadamente una misma cosa a 2 o más personas diferentes. ¿A
quién debe hacerse la entrega? Distinguir:
1. Si el arrendador no le ha entregado la cosa arrendada a ninguno de los diferentes
arrendatarios, se la deberá entregar a quien tenga un título más antiguo, es decir, al del primer
arrendamiento celebrado sobre la cosa.
2. Si le hubiese entregado la cosa a uno de los arrendatarios, este prefiere.
3. Si le hubiere entregado la cosa a 2 o más arrendatarios, prefiere aquel a quien se la
entregó primero. Se les puede entregar la misma cosa a 2 personas, por ejemplo, a uno
realmente y a otro simbólicamente, o bien a las 2 personas les entregó simbólicamente la cosa.
f) Mora (e incumplimiento en general) de la obligación de entregar la

cosa.
1. Resolución o cumplimiento más indemnización. Si el arrendador se constituye en

mora de entregar la cosa y esto es por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes,
procederá:
a. Que se le exija compulsivamente la entrega de la cosa, y además deberá
indemnizar los perjuicios.
b. El arrendatario también puede pedir la resolución en virtud del cumplimiento de
una condición resolutoria tácita, más indemnización de perjuicios.
145
> Excepción: improcedencia de la indemnización. En esta hipótesis no procederá

la indemnización:
1. Si el arrendatario conoce la imposibilidad del arrendatario de entregarle la
cosa.
2. Cuando la no entrega de la cosa se deba a un caso fortuito.
En síntesis, no escapa el contrato de arrendamiento a la regla de que ante el
incumplimiento del arrendador, el arrendatario pida el cumplimiento o la resolución.
2. Incumplimiento de la obligación de entregar la cosa EN ESTADO DE SERVIR AL

FIN CORRESPONDIENTE. El arrendador debe entregar la cosa en estado de servir para el fin
correspondiente a su naturaleza y para el cual fue tomada en arrendamiento. Si al momento de
la entrega de la cosa no se da cumplimento a esto, es decir, no es entregada en esas condiciones,
el arrendatario puede:
a. Resolución. Si la cosa no permite hacer el uso para el cual fue tomada en
arrendamiento, pedir la resolución del contrato.
b. Decisión judicial en orden a resolver o rebajar el precio. Si la situación es de tal
gravedad, le corresponde al juez resolver si se pone término al contrato o si procede a una rebaja
proporcional del precio de arriendo.
c. Indemnización incluso del daño emergente. En cualquiera de las 2 hipótesis
anteriores procederá la indemnización de perjuicios. Contrariando las reglas generales, la regla
es que sólo se indemniza el daño emergente, no el lucro cesante. Sin embargo, si el arrendador
conocía de la existencia del vicio de la cosa, o si éste era de tal naturaleza que debía preverlo o
por su profesión conocerlo, deberá indemnizar además el lucro cesante.
2) Mantener la cosa en estado de servir al fin correspondiente a su

naturaleza y para el cual fue tomada en arrendamiento. Mejoras necesarias versus
reparaciones locativas y demás mejoras. El arrendador no solo debe entregar la cosa
arrendada en estas condiciones, sino que durante todo el periodo que dure el contrato de deberá
mantener la cosa en dicho estado, que motivó al arrendatario para tomarla en arriendo.
> Mejoras. En cumplimiento de esta obligación, le corresponde al arrendador realizar

las mejoras necesarias en la cosa dada en arrendamiento, con la sola excepción de las
reparaciones locativas, porque éstas le corresponden al arrendatario.
¿Qué se entiende por reparaciones locativas? Aquellas que de acuerdo con la
costumbre del país son de cargo del arrendatario, y que generalmente proceden por deterioros
que sufre la cosa que se deben a hecho o culpa del arrendatario o de sus dependientes. Ejemplos
que da el CC: reponer los vidrios que se quiebran, reparar llaves y cañerías, reparar descalabros
de la pintura. Las demás mejoras son de cargo del arrendador.
> ANÁLISIS DE LAS MEJORAS SOBRE LA COSA ARRENDADA. A QUIÉN

CORRESPONDEN. REEMBOLSOS. ¿Cuáles son las demás mejoras? Las necesarias, útiles y
voluptuarias.
a) Mejoras necesarias. Aquellas indispensables para la conservación de la cosa. Las

reglas son las siguientes:
1. Son de cargo del arrendador. El arrendador debe, por tanto, hacer estas mejoras.
2. Pero puede hacerlas el arrendatario e incluso el arrendatario puede tener
derecho a reembolso contra el arrendador. Para que las haga el arrendatario con derecho a
reembolso, los requisitos son los siguientes:
a. Que estas mejoras no provengan de deterioros causados por el arrendatario.
b. Que el arrendatario acredite que son necesarias, es decir, indispensables para
la conservación de la cosa.
c. Que el arrendatario haya comunicado al arrendador que se deben hacer estas
mejoras, y que éste no las haya realizado oportunamente.
La naturaleza misma de estas mejoras hace que no admitan dilaciones, porque son
indispensables para que la cosa se conserve y así dar cumplimiento el arrendador a esta
obligación. Por eso el arrendatario puede hacerlas, pero con derecho a repetir contra el
arrendador
b) Mejoras útiles. Aquellas que aumentan el valor venal o comercial de la cosa; su valor
de mercado, su precio. Reglas:
146
1. No son de cargo del arrendador. Pero eventualmente tendrá que aceptar el retiro
de los materiales o incluso, si se hubiere obligado a ello, pagarlas.
2. Puede hacerlas el arrendatario, bajo las reglas siguientes:
a. No tiene derecho a reembolso pero sí al retiro de los materiales. El arrendador
no está obligado a pagar estas mejoras, pero el arrendatario tiene derecho a retirar los
materiales en que consistan, siempre que:
1. Se puedan separar sin detenimiento de la cosa
2. Que el arrendador rehúse el pagar el valor de estos materiales.
b. Excepcionalmente el arrendatario tendrá derecho a reembolso si se cumplen
dos requisitos copulativos:
1. Que el arrendatario las haya hecho autorizado por el arrendador
2. Que el arrendador haya aceptado solventar, en definitiva, el precio de
estas mejoras útiles.
Pero si no se cumplen estos requisitos, no hay excepción y el arrendador no
deberá pagarlas, pero tendrá que aceptar el retiro bajo los requisitos vistos.
3) No perturbar al arrendatario en el uso de la cosa (asegurar tenencia útil y

pacífica). El arrendador debe entregarle la cosa al arrendatario, que asume la calidad de mero
tenedor de la misma, pero el arrendador debe asegurarle una TENENCIA ÚTIL Y PACÍFICA,
por lo que el arrendador DEBE RESPONDER DE TODA PERTURBACIÓN DE DERECHO que
sufra el arrendatario en el uso o goce de la cosa.
Las perturbaciones pueden ser:
a) Perturbaciones de hecho. Consisten en impedimentos o dificultades de carácter

material, y de éstas NO RESPONDE EL ARRENDADOR; tendrá por consiguiente que
defenderse por su cuenta el arrendatario. No responde porque el arrendador no es responsable
de estos hechos. Por ejemplo, un vecino psicópata que molesta al arrendatario.
b) Perturbaciones de derecho. Son aquellas que surgen cuando una tercera

persona reclama el todo o una parte de la cosa arrendada, o reclama respecto de ella un derecho
real limitativo del dominio, como una servidumbre. De éstas sí responde el arrendador porque
es responsable de la causa que la genera.
En las turbaciones de derecho hay una fragilidad en el título del arrendador; él no es
dueño, o no es dueño absoluto, o tiene un derecho limitado, por lo que él es responsable.
> Requisito para que responda el arrendador. El arrendatario tiene que comunicarle al
arrendador las perturbaciones de derecho que sufre; el único que puede defenderlo es el
arrendador. Es, en esta materia, una situación similar al saneamiento de la evicción en la CV.
> Efecto de estas perturbaciones de derecho. Se trata de determinar en qué consiste la

responsabilidad del arrendador. Depende de la gravedad:
a) Si son graves, esto es, afectan a toda la cosa o a parte importante de ella, el
arrendatario podrá pedir la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.
b) Si no alcanzan a esta gravedad, EL JUEZ, atendida las circunstancias,
RESOLVERÁ SI SE PONE TÉRMINO AL CONTRATO O HAY UNA REBAJA DEL PRECIO O
RENTA.
c) En cualquiera de las dos hipótesis se deben REPARAR LOS PERJUICIOS; esta
reparación comprende al daño emergente y al lucro cesante, pero si el arrendador no conocía la
causa de la perturbación, ni podía preverla, ni debía conocerla en razón de su oficio, no se
abonara el lucro cesante.
> Obligaciones de la esencia y de la naturaleza del arrendamiento. De las 3

obligaciones que tiene el arrendador, sólo una de ellas es de la esencia del contrato de
arrendamiento: la entrega de la cosa. Las otras 2 obligaciones son de su naturaleza, por
consiguiente le competen al arrendador a menos que las partes hayan modificado esta
responsabilidad. Siendo de su naturaleza significa que se puede acordar que el arrendador no
responda, o una responsabilidad compartida.
Si el arrendador no entrega la cosa, el arrendatario no puede obtener la ventaja del
contrato que es la causa del mismo, cual es el uso y goce de la cosa dada en arrendamiento.
147
> Cláusula de no transferir la propiedad de la cosa dada en arrendamiento.

La facultad dispositiva es inherente al derecho de propiedad, pero existe la posibilidad de una
restricción de esta facultad dispositiva, Estas restricciones pueden provenir:
1. De la propia ley, que establece que ciertas cosas no se pueden enajenar.
2. De una resolución judicial.
3. De una convención, y se estudió como cláusulas de no enajenar. En ellas hay varias
posibilidades, en algunos casos la ley permite que se estipulen, otras veces lo prohíbe y el
propietario, a pesar de esa cláusula, podrá enajenar la cosa; pero en la gran mayoría de la
hipótesis hay un silencio del legislador al respecto.
¿Cuál es la situación en materia de arrendamiento? El código establece que esta cláusula
de no enajenar no produce otro efecto que el deber de respetar el contrato de arrendamiento
hasta su término. Por lo que no impide enajenar, pero el adquirente deberá respetar el contrato
hasta el término del mismo. O sea la estipulación es aparentemente ineficaz: la prohibición de
enajenar no vale, pero al adquirente le es oponible o le empece el arrendamiento, pues lo debe
respetar.
(B) OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.
1. Pagar el precio o renta. Por definición en el arrendamiento de cosa el arrendador se

obliga a dar el uso y goce de una cosa, y el arrendatario a pagar el precio por ello.
> Falta de acuerdo en el precio. El precio es un elemento del contrato de

arrendamiento, y si no lo hay, en principio no hay contrato. Sin embargo, el legislador ha
morigerado esta conclusión. Si se hace entrega de la cosa por el arrendador y las partes no se
han puesto de acuerdo en el precio, se determinará mediante peritos. Por lo que de todas
maneras habrá contrato de arrendamiento. Estos peritos son costeados por partes iguales entre
arrendador y arrendatario.
> Momento del pago del precio. Renta. Hay reglas especiales:
a) Si se hubiere convenido, deberá estarse a lo ESTIPULADO.
b) En defecto de esta estipulación, se debe estar a la COSTUMBRE del país.
c) A falta también de costumbre el precio se debe pagar:
1. Si el arrendamiento es de un inmueble urbano, se paga mes a mes, y constituye por
consiguiente una renta.
2. Si se trata de un inmueble rústico, se paga año a año, constituyendo también renta
al ser un pago periódico.
3. Si es un arrendamiento por suma alzada, se debe pagar al término del contrato.
4. Si se trata de una cosa mueble que se arrienda por días, meses o años, se debe
pagar al término del respectivo, día, mes o año.
> Incumplimiento. No pago del precio. El no pago da lugar al arrendador para

pedir la RESOLUCIÓN O EL PAGO DEL PRECIO, y en ambos casos con INDEMNIZACIÓN de
perjuicios. Recordar que el incumplimiento incluye también el cumplimiento tardío y
particularmente la mora.
> Requisitos para constituir al arrendatario en mora. En el contrato de arrendamiento
hay un plazo para el pago del precio o renta, y NO OBSTANTE HABER UN PLAZO, PARA QUE
EL ARRENDATARIO QUEDE CONSTITUIDO EN MORA ES NECESARIO REQUERIRLO.
En materia de requerimiento o interpelación (último requisito de la mora), cuando hay
un plazo estipulado, expreso o tácito, no es necesario el requerimiento; los días interpelas por el
hombre. Sin embargo, en el contrato de arrendamiento de todas maneras es necesario requerir
al arrendatario para que quede constituido en mora de pagar la renta; más aún, tratándose del
arrendamiento de predios urbanos, se necesita un doble requerimiento, y se precisa además que
entre ambos requerimientos trascurra un plazo no menor de 4 días.
El primer requerimiento lo constituye la notificación de la demanda, y el segundo se
efectúa en la audiencia de contestación. Los juicios están sometidos al procedimiento sumario,
con reglas especiales, y la audiencia de contestación de la demanda se fija al término de 5 días a
contar de la notificación de la demanda. Por lo que se cumple el plazo exigido por el legislador.
Pero hay que precisar, ESTA DOBLE RECONVENCIÓN SE NECESITA SOLO
RESPECTO AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS, no cuando es de
cosa mueble o inmueble rústico o cosas incorporales.
148
2. Usar la cosa en los términos o espíritu del contrato. El arrendador le entrega la

cosa, el arrendatario tiene derecho a usar y gozar de ella, pero tiene LIMITACIONES:
a) Si se han estipulado, debe hacer uso de la cosa en los términos convenidos en el
contrato de arrendamiento
b) Si no hay estipulación expresa, debe hacerlo según el espíritu del contrato de
arrendamiento.
> Incumplimiento de esta obligación. Si el arrendatario no cumple en los términos

convenidos o según el espíritu de la convención, el arrendador puede pedir la RESOLUCIÓN del
mismo.
> EN RELACIÓN CON ESTA OBLIGACIÓN: EL CC NO PERMITE EL

SUBARRENDAMIENTO NI LA CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO. En el CC no se puede
subarrendar la cosa tomada en arrendamiento no tampoco ceder el derecho del arrendatario, a
menos que se le haya EXPRESAMENTE AUTORIZADO.
a) Subarrendamiento. Es el arrendamiento que hace el arrendamiento de la cosa

arrendada a un tercero. Es una figura de subcontrato, hay un contrato entre arrendador y
arrendatario, y otro entre el arrendatario y subarrendatario. El arrendatario presenta la
peculiaridad de asumir 2 roles:
1. Con respecto al arrendador es arrendatario.
2. Con respecto al subarrendatario, es subarrendador.
b) Cesión de arrendamiento. Es una cosa diferente; en ella hay una transferencia por
parte del arrendatario de los derechos que surgen para él del arrendamiento; por tanto, el
cesionario, la persona a quien el arrendatario le cede su derecho, pasa a ocupar su espacio, lo
subroga.
Celebrada una cesión, el arrendatario/cedente queda desvinculado del el arrendador, y
su lugar ahora lo ocupa el cesionario, la persona a quien el arrendatario le cedió el contrato de
arrendamiento
3. Cuidar la cosa como un buen padre de familia. Es un mero tenedor, tiene una
cosa ajena, debe responder por tanto como buen padre de familia, es decir, responde de la
CULPA LEVE; además se trata de un contrato que persigue la utilidad ambas partes, y en estos
contratos el deudor responde de la culpa leve.
4. Ejecutar las reparaciones locativas. Anteriormente se señaló que le corresponden

al arrendador las mejoras necesarias con excepción de las reparaciones locativas, ya que éstas
son de cargo del arrendatario. Son aquellas que de acuerdo con a la costumbre del país, son de
cargo del arrendatario, p. ej. reparar los vidrios quebrados después de un carrete, las cañerías
tapadas con pelos, etc.
5. Restituir la cosa dada en arrendamiento. El arrendamiento es siempre

temporal, llega un momento en que debe restituirse la cosa al arrendador. Reglas:
a. Momento. Se debe restituir inmediatamente después de terminado el contrato.

b. Estado. Se debe restituir en el mismo estado en que la cosa fue entregada, pero
considerando el desgaste por el uso y goce de la misma. Ha tenido que haber un deterioro, es
razonable, porque el arrendatario ha estado haciendo uso de la cosa en virtud del contrato.
> ¿Y en qué estado se entregó la cosa?
1. En el estado del que se dejó constancia al momento de celebrar el contrato. En el
caso del arrendamiento de bienes raíces, es común que se hagan inventarios de los bienes que
contiene y con los que se entrega el inmueble. En este caso la cosa fue entregada en las
condiciones que se dejó constancia.
2. Si no se ha dejado constancia, se presume que se entregó en condiciones normales
para servir al fin para el que se tomó en arriendo. Se puede acreditar que se entregó en
condiciones diferentes.
c. Forma de la entrega en restitución. ¿Cómo se entrega? Poniéndolas a
disposición del arrendador. Respecto de inmuebles se hace desocupándolo íntegramente y
entregándole las llaves al arrendador.
149
> Naturaleza de estas obligaciones. Sólo son esenciales la primera y la quinta. No se

pueden alterar estas obligaciones sin ineficacia o desnaturalización del contrato. Las otras 3 son
de la naturaleza, los contratantes pueden eliminarlas o modificarlas.
> TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA. Éste

termina:
1. Por las formas generales de terminación de los contratos.
2. Por las causales especiales art 1950 CC.
> Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán;
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el
servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar
sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos.
Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de
un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los párrafos 5
y 6 de este título.
> CAUSALES ESPECIALES DEL ART. 1950 CC.
1) Destrucción total de la cosa dada en arrendamiento. La cosa se destruye

totalmente y no es posible que el arrendatario obtenga su uso y goce. Precisiones:
a) Causa indiferente. Es indiferente la causal de destrucción; puede ser por caso
fortuito o por culpa, y de todas maneras termina el contrato. El que sea por culpa o por caso
fortuito sólo será importante para determinar la procedencia de una indemnización.
b) Requisito: destrucción total. La destrucción debe ser total; si es parcial el juez
determinará si tiene la gravedad como para poner fin al contrato, o si solo se procederá a una
rebaja del precio o de la renta.
2) Expiración del plazo convenido.
> Arrendamiento a plazo fijo y a plazo indefinido. El arrendamiento en cuanto

a su duración puede pactarse a plazo fijo o indefinido:
a) Arrendamiento a plazo fijo. Aquel en que las partes han determinado la

duración del contrato. Expirado el plazo convenido, termina el contrato de arrendamiento. ACÁ
ESTÁ LA CAUSAL QUE SE ANALIZA.
El plazo es fijo:
1. Cuando las partes lo explicitaron.
2. Cuando el plazo se determina por:
a. La naturaleza del servicio para el cual fue arrendada la cosa, p. ej. se arriendan
equipos de audio para una fiesta y se entiende que es sólo para ser usados durante la fiesta.
b. También se puede determinar por las circunstancias de celebración del contrato
y por la costumbre.
b) Arrendamiento a plazo indefinido. Aquel en que las partes no han

determinado el plazo de duración del mismo. Y en este caso, como no hay plazo, para que
TERMINE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO HAY QUE PROCEDER A
DESAHUCIARLO.
> EL DESAHUCIO. Es la manifestación de voluntad de una de las partes en el

contrato de arrendamiento (a plazo indefinido), comunicándole a la otra su decisión de no
perseverar en la convención.
-Características.
1. Excepcional. El desahucio es una excepción al principio del art 1545, que dispone
que un contrato no puede dejarse sin efecto unilateralmente.
150
2. Es un acto jurídico, porque es una manifestación de voluntad y el contenido de

ésta es no continuar en él.
3. Es unilateral, pues no requiere de la aceptación o venia de la parte a quien va
dirigido este aviso.
4. Es irrevocable. Por consiguiente, dado este aviso, quien lo emitió no lo puede
dejar sin efecto; para esto será necesario contar con la voluntad del otro contratante. Esto
responde a las reglas generales: las renuencias a los derechos son irrevocables.
-Formas de desahucio: Judicial y extrajudicial.
1. Desahucio judicial. Consiste en la notificación ordenada por un tribunal de la

voluntad de una de las partes en el contrato de arrendamiento en orden a no continuar en el
mismo. Quien quiere poner término al contrato se presenta al tribunal y solicita que se le
notifique a la otra parte de su voluntad. El juez lo ordena y un receptor lo hará.
2. Desahucio extrajudicial: Aquel en que una de las partes del contrato de

arrendamiento le comunica a su contraparte su intención de no perseverar en el mismo de
manera privada, sin intervención de los tribunales.
Puede ser verbal o escrito. Pero ya sea verbal o escrito tiene un gravísimo
inconveniente desde el punto de vista probatorio:
a. Si es verbal y el precio de renta excede de 2 UT, no se podrá probar por testigos.
b. Si se otorga por escrito por el arrendador, al reverso del recibo, señalando allí
que no continuará arrendándole la cosa al arrendatario, en doctrina este recibo y desahucio
quedará en poder de la parte a quien se le informa, el arrendatario, por lo que quien desahucia,
el arrendador, no tendrá cómo probarlo porque se quedó con el documento.
-El desahucio debe darse con la debida anticipación. ¿Cuál es esta anticipación? El
PERIODO QUE CORRESPONDE AL PAGO DEL PRECIO O RENTA. Así, si la renta se paga
mensualmente, hay que darlo con un mes de anticipación. ESTE PLAZO SE CUENTA A PARTIR
DEL PRÓXIMO PERIODO. Así, si se está arrendado mes a mes y hay que dar el desahucio con
un mes de anticipación, pasa lo siguiente: el contrato comienza un 1° de enero, y se da el
desahucio un 15 de julio, entonces el período de un mes comienza a correr el 1° de agosto.
> LA TÁCITA RECONDUCCIÓN. Terminado el contrato de arrendamiento no

procede la renovación del mismo, aun cuando el arrendatario conserve la cosa en su poder. A
menos que se trate de inmuebles y se presente la tácita reconducción.
-Concepto. Es la renovación de un contrato de arrendamiento (de inmueble) ya

expirado, por la circunstancia de que el arrendatario mantenga la cosa en su poder después del
término del contrato con la aquiescencia del arrendador.
-Requisitos. La tacita reconducción exige:

1. Que se trate del arrendamiento de un inmueble.
2. Que el contrato haya expirado
3. Que después de terminado el ctto, el arrendatario mantenga la cosa en su poder.
4. Que haya una aquiescencia, es decir, un beneplácito o aceptación del arrendador.
¿Cómo se manifiesta esta aceptación por parte del arrendador? Por EL HECHO DE RECIBIRLE
AL ARRENDATARIO LA RENTA CORRESPONDIENTE A UN PERÍODO POSTERIOR AL
TÉRMINO DEL CONTRATO o por otras circunstancias que revelen esta aquiescencia.
-Efectos
1. Continúa el arrendamiento en las mismas condiciones primitivamente
acordadas.
2. Pero anterior tiene 2 limitantes, en el tiempo y las garantías:
a. El contrato continúa solo por 3 meses. Sin embargo, si la cosa fuere de aquellas
que dan frutos, y que requieren de trabajos previos, el plazo de renovación es diferente: se
renueva el contrato por el tiempo necesario para poder cosechar los frutos o aprovecharse de los
trabajos realizados por parte del arrendatario.
b. Caducan o se extinguen las garantías que el arrendatario hubiere otorgado
cuando provengan de terceros (ya no habrá fianza, hipoteca, o prenda constituida por un 3º).
151
3) Extinción del derecho del arrendador.
> Fundamento. El arrendador le debe proporcionar al arrendatario el uso y goce de la

cosa dada en arrendamiento. Cuando el derecho del arrendador se extingue, él ya no está en
condiciones de concederle al arrendatario ese uso y ese goce. Se aplica en materia de
arrendamiento un principio general en derecho: “extinguido el derecho del causante, se extingue
el derecho del causahabiente”, por lo que extinguido el derecho del arrendador, se extingue el
derecho del arrendatario.
> Responsabilidad del arrendador. La extinción del derecho del arrendador se

puede deber a una causa independiente del arrendador, pero también se puede deber a una
causa dependiente del mismo. En las 2 hipótesis el arrendamiento termina, pero este distingo es
importante para saber la responsabilidad del arrendador frente a su arrendatario. En efecto:
a) El derecho del arrendador se extingue por una causa independiente a él. Significa
que la extinción no le es imputable porque no proviene de un hecho suyo, ni por culpa de él, y
menos por dolo. Como el hecho no le es imputable al arrendador, éste no tiene responsabilidad
para con el arrendatario.
Sin embargo, puede acontecer que el arrendador hubiere tenido conocimiento de que
su derecho era un derecho precario, verbigracia tenía una propiedad fiduciaria, y por
consiguiente sabía que si se cumplía una condición resolutoria su propiedad iba a terminar. Si
conociendo esto, el arrendador hubiere dado la cosa en arrendamiento actuando como un
propietario absoluto, no sujeto a modalidad, es responsable frente a su arrendatario.
b) El derecho del arrendador se extingue por una causa dependiente de él. Aquí que el
motivo de la pérdida de su derecho le es imputable al propio arrendador, lo pierde por un hecho
o culpa suya. En este caso, pueden darse 2 circunstancias:
1. Que los terceros adquirentes de la cosa estén obligados a respetar el contrato de
arrendamiento. Si los 3º adquirentes tienen que respetar el contrato de arrendamiento,
significa que el arrendatario no va a tener ningún perjuicio porque él seguirá detentando el uso y
goce de la cosa que tomó en el arrendamiento; no hay responsabilidad del arrendador.
2. Que los terceros adquirentes no estén obligados a respetar el derecho del
arrendatario. El arrendatario tendrá que entregar o restituir la cosa dada en arrendamiento y
puede haber perjuicio; por tanto es necesario indemnizar esos perjuicios.
> Lo anterior nos hace preguntarnos: ¿qué terceros están obligados a respetar el
arrendamiento?
1. Adquirentes a título gratuito. Debe respetar el arrendamiento todo el que hubiere

adquirido el derecho de su causahabiente/arrendador a título gratuito.
a. Respecto de los sucesores por causa de muerte:
1. Si el tercero adquirió por herencia, él tiene que respetar el arrendamiento que
hizo su causante. Los herederos son los continuadores del difunto .y cuando una persona se
obliga lo hace para sí y para sus herederos38
2. Si adquirió la cosa arrendada como legatario (su causante se la dejó a título de
legado), él debería respetar el arrendamiento por ser adquirente a título gratuito. Sin embargo,
los legatarios no son continuadores del causante, por lo que no parece razonable que el 3° que
adquiere la cosa gratuitamente deba respetar lo que quien que le hizo la liberalidad contrató.
b. Lo mismo del legatario ocurre si el ternero adquirió por donación. No sería justo
que deba respetarlo si adquiere un bien sin contraprestación.
2. Terceros adquirentes en arrendamiento otorgado por escritura pública. Se debe

respetar el arrendamiento por los terceros cuando dicho contrato se celebró por escritura
pública; si así se celebra, el tercero tuvo la posibilidad de enterarse del contrato de
arrendamiento durante un plazo determinado. Y pudo evaluar si le convenía o no adquirir ese
bien que estaba sometido a un arrendamiento por un determinado tiempo (constituiría un
gravamen para este posible adquirente).
38
Moreno: “el muerto toma a los vivos (herederos) y dice a los demás: entiéndanse con ellos; ellos soy
yo”.
152
Con todo, este contrato celebrado por escritura pública es oponible a los terceros
adquirentes, pero no es oponible a los acreedores hipotecarios: éstos no están obligados a
respetar este contrato de arrendamiento.
3. En la misma hipótesis y además inscrito en el CBR, a todos los terceros incluidos

los acreedores hipotecarios. Si el contrato de arrendamiento se celebró por escritura pública y
se inscribe en el CBR, con anterioridad al contrato hipotecario, todos los terceros incluidos los
acreedores hipotecarios tienen que respetar ese contrato. Se precisa:
a. Que el contrato se haya celebrado por escritura pública
b. Que antes de la hipoteca se haya inscrito ese arrendamiento en el CBR. El futuro
acreedor hipotecario pudo ir al conservador, observar la inscripción de dominio de este
inmueble, ver que hay una nota marginal en el sentido de que hay un contrato de arrendamiento
afectando al inmueble, ir a la inscripción del arrendamiento y enterarse del plazo y demás
situaciones de esa convención. Si así lo hace, asume que tiene que respetar el contrato de
arrendamiento, si no lo hizo actúa negligentemente, y el derecho no protege a los negligentes.
Art 1962.
3) Cuarta causal: por sentencia judicial. Termina el contrato de arrendamiento en

virtud de una sentencia judicial normalmente cuando no se ha dado cumplimento a las
obligaciones que surgen de ese contrato de arrendamiento. Y al analizar las obligaciones, se vio
que el incumplimiento de varias de ellas autoriza a la contraparte para pedir el término del
contrato. En algunos casos, si la situación no era de gravedad, el arrendatario podía pedir una
rebaja de la renta, pero en otros si era de gravedad podía impetrar el término del contrato de
arrendamiento. Art 1950.
4) Se agrega otro número no contemplado en este art, “por otras causas

legales”. Dentro del mismo código se contempla la extinción del contrato de arrendamiento
por otros motivos, como:
1. La expropiación de la cosa dada en arrendamiento. El estado o la institución
pública expropiante adquiere el bien y lo hace libre de gravámenes y de arrendamientos. El
código y la ley sobre expropiación contemplan las consecuencias del término de este contrato.
2. Insolvencia del arrendatario. Si el arrendatario se encuentra en insolvencia, el
contrato de arrendamiento termina. EXCEPCIÓN. Sin embargo, a los acreedores del
arrendatario insolvente les puede interesar que ese contrato de arrendamiento se mantenga y si
así fuere, ellos, es decir los acreedores, ocupan el lugar del arrendatario insolvente, y en tal
sentido el contrato continua. Le puede parecer extraño a uno que los acreedores de un
insolvente deseen que se mantenga el contrato de arrendamiento. Pero pensar por ejemplo que
el insolvente es un fabricante (industrial) o un comerciante que arrienda el establecimiento
donde desarrolla su actividad, y si termina el contrato de arrendamiento por su insolvencia, el
comercio o la empresa no podrán seguir funcionando. A los acreedores de este comerciante le
interesa que la actividad siga, porque de esa manera el arrendatario/deudor de ellos podrá
obtener utilidades, y con éstas se podrán pagar estos acreedores.
> NORMATIVA ESPECIAL. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS Y

RÚSTICOS.
1) Código. En el CC hay normas particulares a propósito del contrato de arrendamiento de

“casas de habitación, de almacenes, bodegas” es decir, de lo que se podría llamar “predios
urbanos”, por un lado, y de otra parte “del arrendamiento de predios rústicos”. Párrafos V y VI
del contrato de arrendamiento.
2) Legislación especial. Además de estas normas particulares del código sobre predios
urbanos y rústicos hay legislación especial, tanto en materia de predios urbanos como en
materia de predios rústicos. Se analizan los aspectos más importantes de esta legislación
especial.
> ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS.
1) Párrafo V. ¿Cuál es el contenido de este párrafo?

a) El legislador repite, y en algún sentido amplía lo que ya había establecido con
relación a las mejoras locativas, es decir, aquellas que de acuerdo a la costumbre del país son de
153
cargo del arrendatario y que corresponden a deterioros por culpa del arrendatario o de su
familia.
b) Tratándose de los predios urbanos, si el arrendatario no paga la renta, para
constituirlo en mora se necesita una doble reconvención. En principio no sería necesaria
ninguna reconvención, porque para el pago de la renta hay un plazo estipulado expreso o tácito,
y cuando eso ocurre el deudor queda en mora en principio por el simple transcurso del plazo,
pero aquí excepcionalmente hay que reconvenirlo judicialmente, y también es necesario hacer 2
reconvenciones, y además entre estas 2 reconvenciones tiene que haber transcurrido al menos
un plazo de 4 días. La primera se hace cuando se le notifica la demanda al arrendatario, y la
segunda se le hace en el comparendo a que citará el tribunal; como éste en el procedimiento
sumario, que se aplica, se hace para el 5º día desde la primera reconvención, se cumple la
exigencia de que entre ambas haya 4 días.
2) Legislación especial sobre arrendamiento de predios urbanos. Ley 18101,

año 1982.
a) Para los efectos de esta ley, ¿qué se entiende por predio urbano?
1. El que se encuentra situado dentro del radio urbano de la ciudad.
2. El que está fuera del radio urbano, pero cuya superficie no exceda de una hectárea.
b) Ámbito de aplicación de esta ley.

1. Se aplica a los predios urbanos ya determinados.
2. Sin embargo, aun cuando correspondiera al concepto de predio urbano, la ley no se
aplica a los siguientes:
1. A los predios de una cabida superior de una hectárea, pero que tengan aptitud
agrícola, ganadera o forestal, o que estén destinados a este tipo de explotación.
2. Tampoco se aplica a los inmuebles fiscales.
3. No se aplica al llamado “arrendamiento de temporada”, o sea, viviendas arrendadas
por un periodo de tiempo no superior a 3 meses, que se dan en arrendamiento amobladas, y con
fines de descanso o de turismo.
4. Tampoco se aplica a los hoteles o residenciales en lo que dice relación con el
contrato de hospedaje.
5. No se aplica, asimismo, a los estacionamientos de vehículos.
6. Finalmente, tampoco se aplica a las habitaciones regidas por la ley 19281. Esta ley
regula lo referente a los contrato de arrendamiento con promesa de venta, es decir a la expresión
en nuestro país de los que sería un contrato doctrinario de leasing.
c) ¿Cuáles son los aspectos principales de esta ley? En que se modifica lo ya conocido en
contrato de arrendamiento en materia de predios urbanos:
1. Notificación judicial o por notario. Tratándose del arrendamiento mes a mes, o a

plazo indefinido, sufre modificación el desahucio. En efecto, esta noticia anticipada, el
desahucio, deberá darse mediante una notificación judicial o bien una notificación personal que
haga un Notario. Por consiguiente, aquí hay una novedad: o se notifica un desahucio
judicialmente (receptor) o lo hace un notario.
2. Plazo ampliado de restitución de la propiedad. Hay un plazo base, que es de 2

meses. Y este plazo base se aumenta en 1 mes por cada año que haya durado el contrato de
arrendamiento, pero tiene un límite: en total son 6 meses, comprendiendo el plazo base y la
ampliación por el tiempo de ocupación en virtud del contrato de arrendamiento.
3. Arrendamiento a plazo fijo no superior a un año. En ellos el desahucio debe ser

judicial y el plazo es de 2 meses. Arts. 2 y 3 ley.
4. Reglas sobre los plazos vistos.

a. Los plazos vistos de cuentan desde la notificación del desahucio.
b. No hay regla especial respecto a plazos superiores a un año, por lo que se aplica el
CC en cuanto a ellos.
c. El arrendatario puede restituir la propiedad antes del vencimiento de estos plazos,
y solo pagara renta hasta el momento de la restitución. Art 4 ley.
154
d. Art 5 ley. Se hace referencia a arrendamientos superiores a un año, pero es para

otros efectos.
5. Subarrendamiento. En los contratos de arrendamiento de habitaciones, con un

plazo superior a un año, se subentiende que se concede la facultad de subarrendar a menos de
estipulación en contrario.
En el CC en principio no se entiende otorgada las facultad de subarrendar o ceder el
contrato de arrendamiento, a menos que expresamente se hubiese concebido así. En este caso es
a la inversa, se subentiende la facultad de subarrendar, a menos que se exprese que no se
permite esta facultad.
6. Alguna referencia al procedimiento. La ley contempla un procedimiento especial en

materia de juicio sobre contrato de arrendamiento. En síntesis, se trata de un procedimiento de
juicio sumario, con algunas modificaciones.
En este procedimiento el arrendatario podrá comparecer personalmente, no es
necesario que lo haga cumpliendo con mandatario o abogado patrocinante. Esto respecto a la
primera instancia.
Notificado el arrendatario, si la notificación se le hace personalmente, éste deberá
declarar ante el ministro de fe la existencia de contratos de subarrendamiento si los hubiere.
Esto tiene por objeto que se notifique también al subarrendatario, lo que es apto que la
sentencia que se dicte le sea oponible al arrendatario y al subarrendatario. Y si la notificación
no se hubiere hecho personalmente, entonces en el comparando a que cita el tribunal el
arrendatario deberá declarar sobre la existencia o no del contrato de subarrendamiento.
Presentada la demanda y notificada, el juez cita a comparendo al 5º día hábil a partir
de la última notificación.
Importante: Como es un procedimiento concentrado, en la misma demanda en que se
pide el termino del contrato de arrendamiento se podrá hacer valer otras acciones que puedan
derivar de este mismo contrato, por ejemplo, acción indemnizatoria por daños del arrendatario
o sus familiares en la cosa dada en arrendamiento.
7. Consignación: Puede ocurrir que el arrendatario quiera pagar la deuda y que el

arrendador no la reciba; en tal caso existe en materia de pago, el pago por consignación.
Tratándose del contrato de arrendamiento el arrendatario puede pagar por consignación:
a. De acuerdo con las reglas del CC (oferta, consignación y luego suficiencia o
insuficiente del pago),
b. Pero también puede optar por un mecanismo de orden administrativo: puede
consignar la renta en el SERNAC; se notificará al arrendador la existencia de esta consignación.
El arrendador puede retirar la renta sin que ello signifique su conformidad con ella, podrá
reclamar que la renta es insuficiente.
Trascurridos 3 años desde la notificación, si el arrendador no retira la renta, pasa a
fondos fiscales.
Cuando el arrendatario haga la consignación, deberá indicar el nombre y domicilio
de su arrendador para que se le notifique la existencia de su consignación.
> ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS.
1) Párrafo VI. El párrafo VI, a propósito del contrato de arrendamiento se refiere al

respecto. En cuando al contenido:
a) Forma de pago del precio o renta. Tratándose de predios rústicos el precio o renta que
paga el arrendatario puede ser en dinero o en frutos naturales de la cosa dada en arrendamiento.
Tratándose de frutos naturales, puede ser una cantidad determinada de ellos o bien un
porcentaje de los frutos naturales que produzca el inmueble.
b) Anticipación del desahucio: Debe darse con anticipación de un año.
c) Improcedencia de rebaja del precio por caso fortuito extraordinario que disminuya o
haga perder la cosecha. Tratándose de arrendamiento de predios rústicos, el arrendatario se
llama “colono” y éste no podrá alegar que en virtud de un caso fortuito extraordinario ha
perdido o se ha disminuido su cosecha, para obtener una rebaja de la renta.
Recordar que es en virtud de esta norma que los autores clasifican el caso fortuito en
ordinario y extraordinario. Todo caso fortuito se sale de lo normal, porque necesita ser
impredecible, pero mucho más excepcional es el caso fortuito extraordinario, p. ej. una guerra
entre Chile y Mozambique.
155
d) Mediería o aparcería. Cuando el colono paga al arrendador con frutos naturales de la

cosa arrendada y éstos consisten en una cuota de esos frutos, es decir, en un porcentaje, por
ejemplo el 20% de los frutos, este contrato de arrendamiento se llama “mediaría o aparcería”.
Existe aquí una especie de sociedad porque lo que resulte de la explotación del predio va a
beneficiar tanto al arrendador como al arrendatario: si son mayores los frutos y productos,
mayor es también la cantidad que recibe el arrendador, y si la cosecha se destruye o disminuye
por caso fortuito, también disminuye la renta que recibe el arrendador, y ello es porque tanto
arrendador como arrendatario dependen del resultado de la producción.
d) Uso de la madera de un predio arbolado. Si el predio esta arbolado, el colono puede
usar la madera de los árboles PARA LO NECESARIO DEL SERVICIO DEL PREDIO, PERO NO
PUEDE CORTARLOS PARA VENDER LA MADERA, A MENOS QUE SE HAYA ESTIPULADO
LO CONTRARIO.
e) Existencia de ganado en el predio arrendado. Si en el predio existen ganados, el
producto de estos ganados y el ganado mismo pertenecen al arrendatario; pero cuando termina
el contrato deberá entregar la misma cantidad de cabezas de ganado y de la misma calidad que
las que recibió. Si al término del contrato hubiere menos ganado que el que había cuando se le
entregó el predio, se pagará en dinero el valor de las cabezas que faltan.
2) Normativa especial para arrendamiento de predios rústicos. DL 993 del

año 1975, del Ministerio de Agricultura. Este decreto contienen los siguientes títulos.
I. Generalidades
II. Arrendamiento de predios rústicos
III. Mediería o aparcería
IV. Otras formas de explotación de predios rústicos.
a) ¿A quiénes se aplica este decreto? Se aplica a los contratos de arrendamiento,

mediería o aparcería y a toda otra forma de explotación por terceros de un predio rústico.
> ¿Qué se entiende por predio rústico? Se remite al concepto de la ley de reforma
agraria, según la cual “son predios rústicos los que estén situados dentro o fuera del radio
urbano y tienen aptitud agrícola, ganadera o forestal”.
> Excepciones. Con todo, no se aplican estas normas:
1. Si el predio tiene una superficie superior a una hectárea
2. Tampoco se aplica a los bienes rústicos fiscales.
b) Arrendamiento de predios rústicos.

1. Escrituración. Se perfecciona de alguna de estas formas
a. Mediante una escritura publica
b. Mediante una escritura privada, pero en este caso es necesario que intervengan 2
testigos que hubieren cumplido 18 años de edad.
2. Declaración de renta efectiva o presunta. Se requiere además que el arrendador
declare o exprese, con respecto al impuesto a la renta de primera categoría, si va a tener como
base la renta efectiva por llevar contabilidad completa o si se va a someter a una presunción de
renta del terreno. La trascendencia de la omisión es mayor: si no se contiene esta declaración:
a. El contrato no se puede hacer valer ni ante las autoridades judiciales ni las
administrativas.
b. Por otra parte, tampoco tendrá merito ejecutivo este contrato.
Pero ello se puede subsanar mediante una escritura complementaria en que se
contenga esta declaración de orden tributario que se había omitido en el contrato mismo.
3. Improcedencia de cesión ni subarrendamiento. El arrendamiento, de acuerdo con
estas normas, no se puede ceder, y el arrendatario tampoco puede subarrendar, a menos que
haya sido expresamente autorizado por escrito por el arrendador.
c) Contrato de mediería o aparcería. Para que se configure se deben reunir:

1. Debe tratarse de un predio rustico según el concepto ya visto
2. El dueño del predio lo aporta a la otra parte para su explotación.
3. La otra parte lo que aporta es su trabajo
4. En principio los materiales, los gastos, la dirección y el riesgo es compartido.
El que aporta el inmueble rústico se llama “cedente”, el que aporta el trabajo se llama
“mediero o aparcero”. Este último no puede ceder ni subarrendar el inmueble, a menos que haya
sido expresamente autorizado por escrito para ello.
156
d) Tercera forma: “cualquier otra forma de explotación agraria”. Esto tendrá lugar
siempre que se entregue un predio rústico a un tercero para que éste lo explote a su costa. No
hay normas especiales.
II. CONTRATO DE EJECUCIÓN O CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL. Si se

excluye del art. 1915 todo lo relativo al arrendamiento de cosa y prestación de servicios nos
queda que “La confección de obra es un contrato en que las partes se obligan recíprocamente,
la una a ejecutar una obra, y la otra a pagar por esta obra un precio determinado”. Se habla
de una obra, y es material.
> IDEAS PRINCIPALES QUE REGULAN EL CONTRATO DE CONFECCIÓN DE

UNA OBRA MATERIAL.
1) Con respecto al precio. Si el precio es un elemento esencial particular del contrato de

arrendamiento, no podría haber contrato sin precio. Pero el legislador altera esto y dispone que
CUANDO NO SE HA CONVENIDO EL PRECIO, SE TENDRÁ POR TAL EL QUE
HABITUALMENTE SE PAGA POR ESE TIPO DE OBRA. Y SI NO FUERE POSIBLE aplicar esta
regla será determinado por PERITOS.
2) Naturaleza jurídica. Este contrato PUEDE SER UN CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO O UN CONTRATO DE COMPRAVENTA, Y ESTO VA A DEPENDER DE
QUIEN SUMINISTRA LOS MATERIALES PARA HACER LA OBRA.
En este contrato hay 2 partes:
a) El que encarga la obra
b) El artífice, que es el ejecutor de la obra.
> Si el que proporciona los materiales es el que encarga la obra, hay un contrato de
ARRENDAMIENTO, y el que encarga la obra es el arrendador y el artífice es el arrendatario.
> Si es que proporciona los materiales es el artífice, hay un contrato de COMPRAVENTA, y
el comprador es el que encarga la obra, mientras que el vendedor es el artífice.
En síntesis, es arrendamiento si los materiales los suministra el que encarga, y es
compraventa si son proporcionados por el que ejecuta.
> Si los materiales son proporcionados en parte por quien encarga la obra, y en parte por el
artífice, habrá arrendamiento o compraventa según quien proporcione la mayor parte de los
materiales:
1. Si la mayor parte la suministra el que encarga la obra, hay arrendamiento
2. Si la mayor parte la suministra el artífice, hay compraventa.
3) Obligaciones.
a) El que encarga la obra tiene 2 obligaciones:
1. Pagar el precio.
2. Aprobar la obra una vez terminada. Si se constituye en mora de aprobar la obra,
entonces los riesgos de la cosa son de su cargo, esa es la sanción. La aprobación de la obra según
el caso puede ser:
a. Total, lo que ocurre al final
b. Por parcialidades, si esto fuera posible.
b) El artífice a su vez tiene la obligación de ejecutar la obra en el tiempo y en la forma
convenidos.
4) Terminación. Hay 2 causales propias de este contrato:

a) La muerte del artífice. En principio las obligaciones de una persona, cuanto fallece, se
trasmiten a sus herederos. Pero en este caso, en que la habilidad o talento es determinante para
contraerla, esta obligación es intransmisible.
b) Revocación unilateral del que encarga la obra, sin perjuicio de reembolsar. Se puede
poner término unilateralmente a la confección de obra, excepcionando al art 1545, el que
encarga la obra puede ponerle término por su sola voluntad, pero en este caso deberá pagar al
artífice:
1. El valor de la materia prima
2. Los gastos en que hubiese incurrido el artífice
3. La utilidad proporcional al trabajo realizado, a la que tiene derecho el artífice. Si
tenía hecha la mitad del trabajo, será la mitad del precio.
157
> REFERENCIA AL CONTRATO DE EMPRESA.
1) Requisitos. Para que tenga lugar se necesita:

a) Que la obra que se encarga sea la CONSTRUCCIÓN DE UN EDIFICIO.
b) Que el que va a realizar la obra sea un CONSTRUCTOR GENERAL.
c) Que la obra se realice por un precio o SUMA ALZADA, es decir, por un precio fijo.
Reunidos estos elementos surge este contrato de empresa, porque el que SE ENCARGA DE
HACER LA OBRA SE LE DENOMINA EMPRESARIO. Y la contraparte, quien encarga, se le
denomina dueño de la obra.
2) Se destaca del contrato:

a) El empresario no puede pedir un aumento del precio argumentando que los
materiales se han encarecido, o que aumentaron los salarios de sus trabajadores. Es decir, en tal
hipótesis no tiene derecho a aumento de precio, sin perjuicio de que podrá haber
convencionalmente un aumento del precio, es decir, podrá convenir el aumento con el que
encargó la obra, pero si esta parte no acepta, no hay aumento.
b) Si por alguna circunstancia no contemplada cuando se celebró el contrato, por
ejemplo un vicio oculto del suelo, hay que realizar trabajos adicionales, el empresario tiene
derecho a pedir un aumento del precio; y si el que encargó la obra no lo acepta, será el juez
quien tiene que resolver si esas circunstancias no contempladas eras previsibles o no, y si no lo
eran (eran imprevisibles) tendrá lugar el aumento del precio.
c) La destrucción de la obra o su deterioro será de responsabilidad del empresario, pero
si esto se debiera a la mala calidad de los materiales y éstos fueran proporcionados por el que
encargó la obra, no tiene lugar esta responsabilidad, a menos que el empresario por su profesión
debió percatarse por la calidad de los materiales.
d) La responsabilidad del empresario se extiende por el lapso de 5 años, que,
armonizando el CC con la legislación municipal, se cuentan desde la recepción definitiva del
edificio por parte de la Dirección de Obras de la correspondiente municipalidad.
e) La aprobación de la obra por parte del que la encarga sólo significa que haya sido
realizada de acuerdo con el proyecto y conforme a las reglas del arte.
f) En la obra ha habido trabajadores. Si éstos los ha contratado el dueño de la obra, él
debe sus remuneraciones. Si los contrata el empresario encargado de confeccionar la obra, el
que debe es el empresario, sin perjuicio de la responsabilidad del dueño hasta la parte del precio
que estuviere pendiente de pagarle al empresario.
Las 2 primeras reglas son un poco antitéticas. La primera no permite aumentar los precios,
rechazando la teoría de la imprevisión. La segunda permite aumentarla cuando hay
circunstancias DESCONOCIDAS Y NO HA SIDO POSIBLE PREVERLAS, lo que significa
aceptar la teoría de la imprevisión. Art 2003.
III. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS. “El contrato de prestación de

servicios es aquel en que las partes e obligas recíprocamente, la una a prestar un servicio y la
otra a pagar por este servicio un precio determinado”.
En el código hay diversas categorías:
a) Contrato de PRESTACIÓN DE SERVICIOS INMATERIALES. Que consisten en

una sola obra en que hay un predominio del esfuerzo intelectual, por ejemplo, escribir un libro.
Se aplican las normas del contrato de confección de obra en lo que se refiere a la fijación del
precio, obligaciones de las partes y terminación del contrato.
b) Contrato que consiste en la PRESTACIÓN DE UNA SERIE DE SERVICIOS:

actual CONTRATO DE TRABAJO. Las normas del código sobre el particular hoy han sido
DEROGADAS POR LA LEGISLACIÓN DEL TRABAJO. Hay un contrato de trabajo.
c) Contrato de PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. Estos servicios

profesionales son los correspondientes a carreras que exigen largos estudios o que contienen la
facultad de representar y de obligar.
Tratándose de estas carreras anteriores, SE RIGEN EN PRIMER LUGAR POR LAS
REGLAS DEL MANDADO Y EN SUBSIDIO POR LAS REGLAS DEL CONTRATO DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
158
Recordar que el desempeño profesional de un abogado no lleva en sí la facultad de

representar, sino que esta facultad se tiene por un MANDATO JUDICIAL; SI EL ABOGADO ES
SOLO PATROCINANTE SIN MANDATO NO ESTÁ REPRESENTANDO. Es indispensable ser
patrocinante y además apoderado de la causa.
d) Arrendamiento para el uso del TRANSPORTE. El CC también se refiere a él pero

sus normas hoy en día están en el CÓDIGO DE COMERCIO.
El empresario de trasporte responde de sus propios hechos y además de los hechos de sus
agentes o dependientes. Además existe un deber de seguridad. Se debe trasportar la mercadería
o pasajeros y llevarlos sanos y salvos a su lugar de destino.
§ CONTRATOS REALES. Son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la

cosa a la cual se refiere el contrato. En el código son contratos reales:
1. Comodato
2. Mutuo
3. Prenda
4. Deposito
5. Anticresis
De ellos se estudiará el comodato, el mutuo y la prenda.
(A) COMODATO O PRÉSTAMO DE USO. El comodato o préstamo de

uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie o cuerpo
cierto con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
> Cosas que se pueden dar en comodato: Las especies o cuerpos ciertos.
> Caracteres contrato comodato:

1) Contrato unilateral. Aquí hay 2 partes: el comodante, que entrega la cosa, y el
comodatario quien la recibe y debe restituirla. Este último es el único obligado, y su obligación
es restituir la cosa prestada. Excepcionalmente puede resultar obligado el comodante cuando
por defecto o calidad de la cosa, se causare perjuicio al comodatario, y sería un contrato
sinalagmático imperfecto.
2) Contrato gratuito. Si la persona que recibe la cosa o especie o cuerpo cierto tuviere que
hacer una contraprestación, habría un contrato de arrendamiento de cosa.
3) Contrato principal. Subsiste por si solo si necesidad de otra convención.
4) Contrato real. Se perfecciona por la sola entrega de la cosa a que se refiere el contrato.
5) Contrato típico. Reglamentado y con denominación en el CC.
6) Título de mera tenencia. El comodatario es mero tenedor.
7) Es siempre temporal, porque llegado algún momento debe restituirse la cosa recibida en
comodato.
> El comodato precario. Es un contrato de comodato, pero se caracteriza porque el

comodante puede pedir en cualquier momento la restitución de la cosa que entregó en uso.
El comodato en principio no habilita al comodante para pedir la restitución de la cosa sino
cuando el plazo esté vencido. En cambio aquí podrá hacerlo no obstante que el plazo no haya
expirado.
-Tiene lugar el comodato precario:

a) Cuando expresamente el COMODANTE SE RESERVÓ LA FACULTAD de pedir en
cualquier momento la restitución de la cosa, aun cuando se haya fijado un plazo para que el
comodatario cumpliera con esta obligación.
b) Cuando la cosa NO HA SIDO PRESTADA PARA UN USO PARTICULAR. Si la cosa está
prestada para un uso particular es obvio que terminado ese uso específico, se debe proceder a la
restitución de la misma, como quiera que hay un plazo tácito.
c) Cuando NO SE HA FIJADO UN PLAZO PARA LA RESTITUCIÓN. Podría caber en la
hipótesis anterior, porque si se presta para un uso específico hay un plazo, no obstante ser
tácito.
d) Cuando se tiene una cosa ajena sin contrato al respecto y por mera tolerancia o
ignorancia del dueño. Pero técnicamente esto no es comodato precario.
159
Arts. 2174, 2194.
-Aparente comodato precario: tenencia de una cosa sin contrato y por

aceptación o ignorancia del dueño. El código contempla en seguida y lo considera como
un comodato precario algo que técnicamente no lo es. Se trata de la siguiente situación: Una
persona tiene una cosa ajena, no existe al respecto un contrato y la tiene por la mera
benevolencia o ignorancia de su dueño. Por consiguiente se requiere:
a) Que se tenga una cosa ajena.
b) Que no exista un contrato que justifique esta tenencia.
c) Que la persona la detenta sólo por la mera tolerancia o ignorancia de su dueño.
El propietario puede en cualquier momento pedir la restitución del bb, y para esto tiene que
acreditar:
a) Su derecho de dominio
b) Que el bien se encuentra en poder del tercero al cual demanda.
Es el demandado quien tendrá que acreditar la existencia de un título para detentar la cosa;
por consiguiente, no le corresponde la actor probar que el demandado carece de título.
El demandado puede, por ejemplo, probar o sostener que él es el propietario de la cosa y de
ese modo destruye un de los requisitos de la situación analizada.
-Observaciones finales:
a) Son frecuentes los juicios respecto al comodato precario.
b) Puede ocurrir que haya un contrato de arrendamiento y que este contrato no se pueda
probar porque no se extendió por escrito. Si la renta excede de 2 UTM no es posible utilizar la
prueba testimonial y se deberá recurrir a una demanda de comodato precario.
c) En materia de comodato en general, el contrato de comodato se puede probar mediante
testigos, aun cuando la cosa valga más de 2 UTM.
(B) MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO. El mutuo o préstamo de

consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.
> ¿Qué cosas pueden darse en mutuo? Cosas que son FUNGIBLES, es decir, cosas que
pueden ser REEMPLAZADAS POR OTRAS PORQUE TIENEN UN MISMO PODER
LIBERATORIO, desempeñan la misma función. El mutuario tendrá que devolver otras cosas del
mismo género y calidad y en la misma cantidad recibida.
> El mutuo puede ser:

a) De dinero
b) De otras cosas fungibles distintas del dinero, por ejemplo arroz, trigo, vino, etc.
> Características. Además de versar sobre cosas fungibles, y dentro de ellas ser de dinero
o de otras cosas fungibles distintas del dinero:
1. Es un contrato unilateral, se obliga una sola parte, el mutuario. Su obligación es restituir
otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que el recibió. Si el mutuo es a interés sigue
siendo unilateral, lo que pasa es que hay 2 obligaciones, pero ambas son para la misma parte
(restituir la cosa y pagar intereses).
2. Tratándose del mutuo de cosas distintas del dinero, el mutuo es gratuito, porque está
regido por el CC y en principio, el mutuo del CC es gratuito. Pero tratándose del mutuo de
dinero, en lo que se rige por la Ley sobre Operaciones de Crédito de Dinero, el mutuo en
principio es oneroso porque devenga intereses.
3. El mutuo es un contrato principal, subsiste por sí solo sin necesidad de otra convención.
Es más, y particularmente en el mutuo de dinero, lo frecuente es que otros contratos accedan a
él, como prenda o hipoteca, para garantizar la restitución del capital prestado.
4. Contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa.
5. Contrato típico, es decir, regido y con nombre en el CC y también en la ley 18.010.
6. Es TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO, el mutuario se hace dueño de las cosas
entregadas a él en mutuo, y esto es para poder disponer de ellas, para que lo consuma. Es una
entrega que conlleva tradición.
160
> Mutuo de dinero e impuesto de timbres y estampillas. El impuesto de timbres y

estampillas se aplica a los documentos o actos que involucran una operación de crédito de
dinero, por ejemplo letras de cambio o pagarés. Por tanto, se aplica también al mutuo de dinero
porque es también un instrumento de crédito, de modo que todo mutuo por el que se presta
dinero está afecto a este impuesto, p. ej. lo que las instituciones financieras llaman crédito de
consumo, crédito automotriz, crédito hipotecario, crédito para repactar otro crédito.
La base imponible es el monto del capital especificado en cada documento. La tasa del
impuesto es variable dependiendo del período de tiempo que medie entre la emisión del
documento y su plazo de vencimiento. La tasa del impuesto de timbres y estampillas
actualmente es 0,05 % por el valor del documento por cada mes o fracción, con un tope máximo
de 0,6 %.
Los cheques y los protestos de pagarés están gravados con una cantidad fija por concepto de
impuesto de timbres y estampillas.
(B) CONTRATO DE PRENDA. Se encuentra definido en el Art.2384.inc.1.

"Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble al acreedor para la seguridad
de su crédito". Somarriva dice que esta definición es incompleta porque no da una idea clara de
la garantía que constituye en realidad la prenda, estimando que esta definición hay que
completarla agregándole la frase: "Dándosele la facultad de venderla y pagarse
preferentemente con el producto de la venta, si el deudor no cumple su
obligación".
El sistema del contrato de prenda del código civil, se encuentra actualmente profundamente
alterado y modificado por leyes especiales que han creado la llamada "prenda sin
desplazamiento".
Es en este aspecto que tiene importancia el estudio de la prenda civil, porque si bien las leyes
de prenda especiales alteran en algunos aspectos los principios del código civil, en sus bases se
atienen a él.
El problema que plantea la prenda del derecho civil, es que se trata de un contrato real, y
como tal, se perfecciona por la entrega de la cosa, lo cual haría prácticamente imposible que en
determinadas actividades se pudiera emplear la prenda como caución. (Ejemplo: en la actividad
industrial.)
De ahí que hayan surgido las prendas especiales, entre las cuales se encuentran:
a.- La prenda Agraria ley 4097
b.- La prenda Industrial ley 5687
c.- La prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos ley 4287
d.- La prenda de la ley de Compraventa de cosas muebles a plazo ley 4702
e.- La prenda sin desplazamiento. Ley 18.112
f.- La prenda de almacenes o depósitos warrants ley 18690 sobre almacenes generales de
depósito.
Diferencias entre la prenda civil y la prenda sin desplazamiento, llamadas

también por algunos "hipotecas mobiliarias".
1.- En cuanto a la naturaleza del contrato. La prenda civil es un contrato real y

como tal se perfecciona por la entrega de la cosa.
En cambio en las prendas especiales no hay desplazamiento: la cosa queda en poder del
constituyente de la prenda. Por ello su denominación, prenda sin desplazamiento.
Estas prendas especiales, como contratos son solemnes y en el caso de la prenda agraria y
de la prenda industrial la solemnidad consiste en su constitución por escritura pública, o bien
por instrumento privado autorizado ante notario.
Ahora, la ley sobre prenda sin desplazamiento, exige escritura pública. Art.1. Ley 18.112.
Apéndice del CC.
2.- En cuanto a la entrega. En la prenda civil, la entrega es de carácter material y es la

forma como se perfecciona el contrato.
En las prendas especiales la entrega es ficticia, no hay desplazamiento, y la tradición del
derecho real de prenda, en este caso, se hace por medio de la inscripción del título en el registro
pertinente,(Registro de Prenda Industrial, etc.).
161
Pero, tratándose de la prenda sin desplazamiento, el art.8 de la Ley 18112 nos dice que la
tradición del derecho real de prenda se efectúa por la escritura pública en que el constituyente
exprese constituirlo y el adquirente aceptarla. Esta escritura puede ser la misma del acto o
contrato. Además, la ley establece que un extracto de la escritura del contrato de prenda sin
desplazamiento se publicarán en el Diario Oficial, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la
fecha de su otorgamiento. Esta publicación se efectuará el día primero o quince del mes, o, si
fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil.
Esta ley de prenda sin desplazamiento tiene otro aspecto importante porque en su art.1
inc.2 dice que: "en lo no previsto por las disposiciones de esta ley, se aplicarán las normas
generales del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarias a aquellas".
Finalidad de las prendas especiales: Permitir que se constituya una caución sin privar
al constituyente de la tenencia de la cosa, ya que de seguir sólo al CC, muchas personas no
tendrían acceso al crédito o gran cantidad de bienes no podrían servir como caución en vista de
que el propietario no podría desprenderse de ellas para caucionar una determinada obligación.
Problema que presenta la palabra "prenda": ella es usada por el legislador

indistintamente y con diversos significados. Así, en el propio art.2384 le da dos significados
distintos: la emplea para referirse al contrato de prenda y para designar la cosa empeñada. Por
su parte, el art.567 emplea la palabra prenda para designar un derecho real.
CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA:
1.- Es un contrato: Así lo dicen los Arts.2384, 2392, 2388 al establecer estas
disposiciones, que tiene que haber un acuerdo de voluntades, y al existir éste, hay un contrato.
Como contrato presenta a su vez las siguientes características:
a) Es unilateral. Art. 2396 solamente resulta obligada una parte (el acreedor prendario, esto
es, la persona que recibe la cosa empeñada). Este acreedor prendario resulta obligado a
conservar la cosa empeñada, a no usarla y a restituirla cuando corresponda, esto es, cuando el
deudor haya cumplido la obligación.
La obligación fundamental del contrato de prenda es la de restituir la cosa.
b) Puede ser gratuito u oneroso. Ello según quién o cómo se constituya la prenda.
Si la constituye el propio deudor, será oneroso.
Si la constituye un tercero, será gratuito (art.2388).
c) En el sistema del CC es Real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa constituida en
prenda por el deudor o un tercero al acreedor. Art.2386.
En las prendas especiales, el contrato según ya se vio es solemne y la tradición se hace por
medio de inscripción o escritura pública en el caso de la prenda sin desplazamiento.
d) Es Accesorio. Art2385 y 2384 siempre está destinado a asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de tal suerte que sin esa obligación, no puede subsistir.
e) Es Nominado. Esto es, un contrato que tiene reglamentación propia en la legislación.
Art.2384. y sgtes. para la prenda civil.
2.- La prenda es un derecho Real.

El Art.577. la señala entre los derechos reales, y la eficacia de la prenda como caución deriva
precisamente del hecho de ser un derecho Real, ya que le confiere al acreedor prendario el
derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
3.- La prenda es un derecho mueble. Los derecho reales son muebles o inmuebles
según la cosa sobre las que se ejercen y como esta recae necesariamente sobre muebles es un
derecho mueble.
4. La prenda es un crédito privilegiado (normas de prelación de créditos). Art.2474º3

Lo es porque confiere un crédito de segunda clase y es un crédito especial ya que sólo puede
hacerse valer sobre el bien empeñado.
5. Importa un principio de enajenación. La prenda reglamentada en el CC, importa un

principio de enajenación. El Art.582. del CC, dice que el dominio comprende las facultades de
uso, goce, y disposición, y si el dueño se desprende de algunas de esas facultades, hay un
principio de enajenación.
162
En la prenda del CC el constituyente de la misma, al desprenderse de la cosa, pierde el uso de

ésta. Y, siendo así, pierde una de las facultades que otorga el dominio.
Además, quien constituye una prenda está aceptando, que en caso de no pagar su obligación,
el bien sea realizado por el acreedor, pagándose a este con el producto de la realización.
6. Para el acreedor prendario, es un título de Mera Tenencia.

Art. 2395 y 714; Pero, conjuntamente con eso, es dueño y titular del derecho real de prenda.
7. La prenda es indivisible. Lo es porque la totalidad de la cosa empeñada y cada parte de

ella garantiza la totalidad de la deuda (art.1526 n.1 y art.2391 inc.1).
Obligaciones que pueden garantizarse con prenda. Puede caucionarse con prenda
toda clase de obligaciones, incluso las naturales. Pero en relación con estas últimas, hay que
hacer una distinción:
a.- Si el deudor cauciona una obligación civil con prenda y esa obligación civil después se
transforma en natural. La prenda en este caso también se transformaría en natural y por lo tanto
no habría acción para hacerla efectiva.
b.- Distinta es la situación en que existe una obligación natural. Ella puede ser caucionada
con prenda. Art.1472, pero con una característica bastante especial cual es, que tiene que ser
contraída por un tercero para que produzca acción. Aquí hay una situación curiosa, pues la
obligación principal (obligación caucionada con la prenda) no contiene acción para exigir su
cumplimiento, en cambio la obligación accesoria (prenda ), por el hecho de estar constituida por
un tercero, sí confiere acción para exigir su cumplimiento.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:

a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya
satisfecho íntegramente la deuda art.2396
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni
aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte o cuota en el crédito no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente,
mientras no se haya cancelado a sus coacreedores (art.1526º1)
c) La regla anterior es aplicable a los herederos y acreedor del deudor (art.2405).
ELEMENTOS O REQUISITOS DEL CONTRATO DE PRENDA. La prenda por su

carácter de contrato, tiene que cumplir con todos los requisitos de validez que la ley exige para
todo contrato, es decir, los que establece el art.1444.
Pero además de ellos, debe cumplir con sus requisitos especiales que son los que siguen:
1.- Que el que da la cosa en prenda tenga capacidad para enajenar.
2.- Formas del contrato.
3.- Que los bienes sean susceptibles de darse en prenda.
4.- Obligaciones susceptibles de garantizarse por prenda
1.- Capacidad para enajenar.

La prenda puede ser contraída por el deudor o por un tercero. Art.2388. Pero tanto el uno
como el otro deben tener capacidad para enajenar. Art.2387. Luego, el constituyente de la
prenda, sea este el deudor o un tercero, requiere algo más que capacidad de ejercicio, ya que
necesita además la capacidad de enajenar.
En cambio, al acreedor prendario, le basta con tener capacidad de ejercicio, ya que a su
respecto no existe enajenación de ninguna especie, sino que una seguridad para el crédito que
ha otorgado.
Tratándose de los pupilos, la ley exige formalidades especiales para la constitución de la
prenda (art.393).
2.- Formas del contrato
Que haya entregado la cosa dada en prenda.

Los arts. 2384 y 2386, entre otras disposiciones, exigen, para que se perfeccione el contrato
de prenda, la entrega de la cosa empeñada, debiendo tratarse de una entrega real y no ficta o
simbólica.
163
Las razones para concluir que la entrega tiene que ser real son:
a.- La ley habla de "entregar", expresión que hay que tomar en su sentido natural y obvio.
Así, entregar significa poner una cosa en manos de otra persona.
b.- La historia de la ley. Bello en nota al proyecto de 1853 específicamente al art.2552, que es
el actual art.2386, señala que en esta materia se sigue a Pothier, quien exigía la entrega real y
material.
c.- Además, la única obligación que pesa sobre el acreedor prendario es la de restituir la cosa,
y para cumplir con esta obligación es necesario que haya recibido la cosa, es decir, que ésta le
haya sido entregada en forma real y material.
d.- Porque por medio de la entrega real se da publicidad respecto de terceros de la
constitución de esta garantía.
También se puede dar en prenda un crédito art. 2389, pero en este caso no basta
con la entrega, sino que para constituir un crédito en prenda deben concurrir dos requisitos:
* la entrega del título al acreedor prendario.
** la notificación al deudor del crédito que consta en ese título, para que lo pague en manos
del acreedor prendario, prohibiéndole hacerlo a otra persona (art.2389).
Prenda comercial: la prenda mercantil se encuentra reglamentada en los art.813 y sig del
código de comercio. Como la prenda civil se perfecciona por la entrega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este requisito es
necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor prendario.
El art. 815 del código de comercio exige, para que el A prendario goce del privilegio, "en
concurrencia con otros acreedores":
a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o instrumento
privado protocolizado; y
b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las
cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre créditos, es necesario, además que se notifique al deudor en
conformidad al art.2389 (art.816 del c com).
La regla es aplicable a la prenda de créditos nominativos.
En cambio, en los créditos a la orden, legras de cambio, pagarés, etc., la prenda se constituye
mediante el endoso.
Constitución de prendas especiales:

Las prendas especiales se caracterizan por la falta de desplazamiento de las cosa; la prenda
deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.
 La prenda agraria se perfecciona por escritura pública o por escritura privada,
debiendo en este último caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u
oficial del registro civil. Además el cto deberá inscribirse en el registro de prenda agraria que
lleva el conservador de bs raíces de cada depto. (art.5 ley 4097)
 La prenda industrial se constituye de análoga manera. Requiere de escritura
pública o de instrumento privado en que un notario autorizará la firma de los contratantes,
con excepción de la fecha. La prenda se inscribirá además en el registro especial de prenda
industrial del conservador de bs raíces del depto (art.27 ley5687)
 La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituirse por escritura pública o
instrumento privado autorizado por un notario u oficial del registro civil. Los contratos de
compraventa y prenda deben celebrarse conjuntamente.
 La prenda de valores inmobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa
manera, según la naturaleza de tales valores:
- Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco.
(art.1 ley 4287)
- Los créditos a la orden se constituyen en prenda por medio del endoso, con la
expresión "valor en gtía" u otro equivalente. (art.2 ley 4287)
- La prenda de acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita se
constituye por escritura pública o privada, notificándose por un ministro de fe a la
respectiva sociedad para los efectos del art. 2389 del CC (art.3 ley 4287)
 La prenda de mercadería depositada en almacén gral de depósito, se efectúa por
el endoso del certificado de prenda, en conformidad al art. 6 de la ley 18690, la cual dispone
que el dominio de las especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el
endoso del certificado de depósito.
164
 La prenda sin desplazamiento de la ley 18112 es un contrato solemne que tiene

por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones
propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley
permite por 1º vez en nuestro sist legal, constituir prendas sin desplazamiento sobre
existencias de mercaderías, materias primas, productos elaborados, y en gral de cualquier
actividad de producción.
3.- Bienes susceptibles de darse en prenda o bienes que pueden empeñarse:

La regla en esta materia, es que pueden darse en prenda todas las cosas muebles, sean
corporales o incorporales. Pero esta regla tiene ciertas excepciones, ya que hay muebles que no
pueden darse en prenda sino que ellos se hipotecan, y son:
a.- Las naves de más de 50 ton. de registro (art.2418).
b.- Las aeronaves también se hipotecan (Decreto 1286-1975).
c. No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas, como las cosas
futuras.
En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinación que se constituyan en garantía
separadamente del inmueble a que acceden, se dan en prenda, ya que en este caso tienen la
calidad de muebles por anticipación. Art.571.
También puede darse en prenda el dinero, caso en el cual el acreedor se hace dueño del
dinero que el deudor le ha entregado en prenda, pudiendo hacer uso de él, restituyendo al
deudor, cuando este cumpla la obligación principal, la misma cantidad recibida. Art.2395. en
relación con el Art.2221.
Esta prenda en dinero se asemeja al llamado "depósito irregular" que es precisamente el que
permite hacer uso de la cosa depositada.
No cabe duda que solamente pueden darse en prenda los bienes presentes y no los futuros,
porque tratándose de estos últimos, no habría posibilidad de entregar y por lo mismo, no se
podría perfeccionar el contrato de prenda. Pero respecto de los bienes futuros, podría
perfectamente celebrarse una promesa de prenda que se transformaría en prenda cuando la
cosa llegue a existir.
La prenda de cosa ajena:

Siguiendo el sistema general del CC en materia de prenda, se acepta la validez de la prenda
de cosa ajena (arts. 2390 y 2391).
Si hay prenda de cosa ajena, ese contrato es inoponible al dueño de la cosa enajenada y, por
consiguiente, éste va a poder ejercer todas las acciones que como dueño de la cosa le competen,
para recuperar dicha cosa. Si ejerce dichas acciones y recupera la cosa, se van a plantear
relaciones entre el acreedor y el deudor prendario. El acreedor prendario, en virtud de haber
recuperado el dueño de la cosa dada en prenda puede exigirle al deudor que le entregue otra
prenda de igual o mayor valor, o que constituya otra caución competente.
Si el deudor no da cumplimiento a lo solicitado por el acreedor, se produce la caducidad del
plazo de la obligación, haciéndose dicha obligación exigible de inmediato (arts. 2391 y 1496).
Entre el caso de caducidad del plazo que contempla el art.2391 y el que se considera en el
art.1496, hay una diferencia especial, que el art.1496 exige para la caducidad del plazo que haya
hecho o culpa de parte del deudor; en tanto que el art.2391 no considera estos aspectos.
Cosas que pueden empeñarse en las prendas especiales:

Solamente pueden empeñarse ciertos y determinados bienes que en cada caso la ley se ha
cuidado de señalar:
a) En la prenda agraria art.2 ley 4097.
b) En la prenda industrial art.24 ley 5687
c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos art.1, 2, 3 ley 4287
d) La prenda sobre "almacenes grales de depósito" ley 18690
e) La prenda especial de la ley 4702 en su art.41 establece que bs pueden
empeñarse.
f) La ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento.
La especialidad de la Prenda.
En el contrato de prenda se requiere que tanto la cosa enajenada como la obligación
principal estén perfectamente especificadas o determinadas y esta especificación, es lo que
constituye la llamada especialidad de la prenda:
165
1.- La cosa dada en prenda debe estar clara y perfectamente individualizada en especie, ya
que si no fuere así no habría posibilidad de proceder a la entrega. Este principio tiene aplicación
también en el código de comercio que señala que para que sea oponible a otros acreedores el
privilegio de la prenda, debe constar por escrito “las especie y naturaleza de las cosas
empeñadas”, o que se haga “una descripción de su calidad, peso y medida” Art. 815 cód
comercio. Esta exigencia rige también las prendas especiales, no obstante que entre ellas (las
especiales) se presentan casos de excepción como sucede, por ejemplo, en la prenda industrial,
en la cual siendo posible constituir prenda sobre materias primas dicha prenda se extiende
también a las materias elaboradas con ellas.
2.- Por otro lado, la ley también exige que la obligación principal, esto es, aquella a la cual
accede la prenda, esté especificada, es decir, tiene que tratarse de una obligación existente y
cierta. Aquí se plantea el problema de establecer si pueden caucionarse con prenda obligaciones
futuras, materia en la cual la doctrina se encuentra dividida. Hay autores que sostienen que no
pueden caucionarse con prenda la obligación futura, y para sustentar su posición dan los
siguientes argumentos:
a) El CC al tratar la fianza en el art.2338 permite afianzar obligaciones futuras. También
hace lo mismo respecto de la hipoteca en el art.2413. En cambio, en materia de prenda, no hay
ninguna disposición que lo permita; de lo que debe desprenderse que si lo admitió
expresamente en cauciones como la fianza y la hipoteca y no lo hizo en el caso de la prenda, es
porque la intención del legislador era justamente el no permitir que se caucionaran con prenda
obligaciones futuras.
b) También se fundamenta en la letra del art.2385, que dice que "...siempre...". Esta
disposición es especial para la prenda y no se encuentra una similar en materia de hipoteca o de
fianza.
Cabe preguntarse ¿por qué existe esta diferencia entre la hipoteca y la fianza, por un lado,
y la prenda por otro? Los autores sostienen que la razón de esta distinción radica en la forma de
perfeccionarse de estas cauciones. La prenda se perfecciona por la entrega de la cosa dada en
prenda al acreedor prendario, de tal suerte que el constituyente de la prenda va a quedar
privado del uso y goce de la cosa y, no parece lógico que una persona quede privada del uso y
goce de la cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación que puede no llegar a existir
nunca, situación ésta que no se presenta ni en la hipoteca, porque en ella no hay desplazamiento
de bienes de mano del constituyente al acreedor.
Esta es la tesis que han aceptado los tribunales, especialmente tomando como base lo
dispuesto en el art.2385, en orden a que el contrato de prenda supone "siempre" obligación
principal a la que accede.
c) Se señala también que originalmente el CC no contempló ninguna clase de prenda para
caucionar obligaciones futuras, pero que con posterioridad a su vigencia, a través de leyes
especiales, ello se ha admitido, como sucede con la Ley 7612 que modificó el art.376 CC,
permitiendo al guardador caucionar al pupilo mediante prenda los resultados de su
administración, es decir, se le estaría permitiendo caucionar con prenda eventuales obligaciones
futuras. Se dice que si a través de una ley especial que autoriza la prenda para caucionar
obligaciones futuras y, en casos muy determinados, es porque el principio y la regla general es
que no se aceptan prendas para caucionar dicho tipo de obligaciones.
Hay otros casos excepcionales en que se acepta este tipo de prendas para caucionar
obligaciones futuras, como sucede en el caso de la prenda industrial.
La otra posición sostiene que puede caucionarse con prenda obligaciones futuras. Dicen que
el hecho de que el legislador no haya contemplado expresamente esta posibilidad, no justifica
que ello no sea posible, porque se trata aquí de una materia contemplada en el Libro IV CC, que
está inspirado totalmente en el principio de la autonomía de la voluntad, de modo que las
disposiciones contenidas en dicho libro son supletorias de la voluntad de las partes y, por
consiguiente, éstas pueden hacer en estas materias no aquello que el legislador permite, sino
que por el contrario, todo lo que no se encuentra prohibido por éste y, en el CC no hay ninguna
norma que prohíba constituir prenda para caucionar una obligación futura.
Además, indican que la circunstancia de que leyes como la 7612, la de prenda industrial y
otras, admiten que se caucionen con prenda obligaciones futuras, admiten que ello no tiene
nada de ilícito y ni de contrario a los principios legales.
Por último, argumentan con la "prenda tácita", contemplada en el art.2401 y que es una
institución que permite al acreedor retener la prenda que garantizaba una determinada
obligación, aun cuando esta obligación haya sido extinguida, siempre que el acreedor tenga
otros créditos en contra del mismo deudor, que reúna los requisitos que la ley establece. Se
166
funda esta prenda tácita en una interpretación que el legislador hace de la voluntad del
acreedor, porque si el acreedor exigió prenda para una determinada obligación, es lógico
presumir o suponer que también la exigibilidad para obligaciones posteriores, esto porque está
demostrado que no tiene confianza en la solvencia del deudor. En este caso hay una prenda que
no sólo garantiza otras obligaciones diversas de aquella para la cual fue constituida, sino
también obligaciones contraídas con posterioridad a su constitución, es decir, obligaciones
futuras.
4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda

En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda. La prenda
común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trátese de
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art.1472).
Cláusula de garantía general prendaria:

Esta cláusula consistiría en constituir una prenda en favor de cierto acreedor, de tal suerte
que ella no va a garantizar una determinada obligación, sino que el cumplimiento de todas las
obligaciones presentes y futuras que ese deudor tenga para con el mismo acreedor.
Esta cláusula de garantía no solamente se dan en la prenda, sino que también en la hipoteca,
debiendo hacerse presente que ella tiene gran aplicación en materia hipotecaria.
Para resolver si esta cláusula es o no válida, ello va a depender íntegramente de la posición
que se adopte respecto de si puede o no caucionarse con prenda obligaciones futuras. Si se
estima que se puede, hay que concluir que esta cláusula es válida, en caso contrario sería nula.
A este respecto, hay que tener presente que la Ley de Prenda Industrial acepta esta cláusula.
En las prendas especiales la cláusula de garantía general está expresamente autorizada en
algunos casos y prohibida expresa o implícitamente en otros.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:

Son los derechos y obligaciones que nacen de este contrato. Deben mirarse desde un doble
punto de vistas:
I. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL

ACREEDOR PRENDARIO:
> EL ACREEDOR PRENDARIO TIENE LOS SIGUIENTES DERECHOS:

a) derecho de retención,
b) derecho de persecución,
c) derecho de venta,
d) derecho de preferencia,
e) derecho a indemnización de perjuicios.
Puede decirse aquí que el acreedor tiene derecho a conservar la cosa en su poder mientras no
se le pague. Si no se le paga en el momento oportuno, tiene derecho a vender la cosa. Si en el
momento hay varios acreedores, tiene una preferencia de segunda clase y un derecho para que
se le indemnicen los perjuicios. Si mientras la obligación se encuentra pendiente, la cosa sale del
poder del acreedor, puede perseguirla en manos de quien se encuentre.
a) Derecho de retención. Es la facultad del acreedor para conservar la mera tenencia de

la cosa empeñada mientras no se le pague la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos que haya incurrido el acreedor para conservar la cosa, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia.
Casos en que no procede la retención (son tres casos):
1. cuando el juez autoriza al deudor para reemplazar la cosa dada en prenda, si de ello no se
sigue perjuicio para el acreedor. (art.2396º2)
2. cuando el acreedor abusa de la prenda, entendiéndose que abusa de ella cuando la usa
(art.2396º3).
3. Como un aspecto especial de este derecho de retención está la prenda tácita, que
consiste en el derecho que tiene el acreedor de retener la cosa dada en prenda sin
restituirla, no obstante que la obligación que garantizaba ese prenda ha sido
extinguida. También tiene este derecho cuando además es titular en contra del mismo deudor
y de otros créditos que reúnan los requisitos que la ley indica. La prenda tácita está
167
contemplada en el art.2401, y constituye una excepción a la regla general que nos indica que el
acreedor, una vez extinguida la obligación principal, no puede retener la prenda. Esta excepción
se funda en una interpretación presunta de la voluntad del acreedor que hace el legislador.
Para que haya prenda tácita deben reunirse ciertos requisitos:
I. La prenda tiene que haberse constituido por el deudor, no siendo posible cuando ésta
ha sido constituida por un tercero. No lo dice así expresamente el legislador, pero no cabe
concluir otra cosa, porque si la prenda fue constituida por un tercero, éste se obligó solamente a
aquello que declaró expresamente y no es posible hacerlo responsable de otras obligaciones
posteriores nacidas entre el mismo acreedor y el mismo deudor.
II. Que los créditos sean ciertos y líquidos. Esto significa que los nuevos créditos no deben
estar sujetos a condición ni plazo.
III. Que los nuevos créditos se hayan contraído con posterioridad del que se encontraba
garantizado en prenda.
IV. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación, Los autores han
entendido que se está haciendo referencia al pago real y efectivo, y no al momento en que se
estipuló para efectuar dicho pago.
Se ha discutido, si esta prenda tácita es una extensión del derecho de prenda o constituye un
derecho legal de retención. Aparentemente es una extensión del derecho de prenda.
Es importante distinguir, porque si fuera un derecho legal de retención, el acreedor no
tendría derecho de persecución; en cambio, si es una extensión del derecho de prenda, si tendría
este derecho.
Casos en que no procede la prenda tácita:
1.- El art.2404 establece que no obstante la constitución de una prenda, el deudor puede
vender la especie enajenada. Si el deudor realiza esta venta a un tercero y este tercero le paga al
acreedor, dicho acreedor está obligado a entregarle la cosa al tercero, no pudiendo retenerla en
su poder, ni aun invocando créditos que reúnan las condiciones que el art.2401 indica para la
prenda tácita.
2.- El inc.2 del art.2404 señala que "igual derecho se concede a la persona a quien el
deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda".
Esta persona tiene derecho para pedir al acreedor la entrega de la cosa empeñada,
estando obligado el acreedor a su restitución.
El inc. final del art.2404 establece que en ninguno de los dos casos podrá el primer acreedor
excusarse de la restitución alegando otros créditos, aún con los requisitos enumerados en el
art.2401.
b) Derecho de persecución: hay que hacer una distinción entre: la cosa dada en prenda y
el derecho de prenda en sí mismo. Respecto de la cosa dada en prenda: el acreedor prendario
solamente es mero tenedor, pero también es dueño y titular del derecho real de prenda y,
precisamente en calidad en tal, está premunido de la acción reivindicatoria (que es la acción de
dominio).
Además, hay que recordar que el propio art.891 nos indica que pueden reivindicarse todos
los derechos reales, excepto el derecho real de herencia, el cual está amparado por la acción de
petición de herencia.
Entonces, el acreedor prendario va a poder reivindicar su derecho, incluso en contra del
propio deudor, si es que la cosa ha llegado a manos de éste.
El derecho de persecución consiste pues, en la facultad del acreedor prendario de reclamar la
tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona (ver también art.2393 y ver la
limitación que se establece al acreedor en ese art. en el ii2º.
c) Derecho de venta (art. 2397): Este derecho puede ejercitarse por el acreedor única y
exclusivamente después de vencida la obligación garantizada por la prenda. Si la obligación se
encuentra pendiente, el acreedor no puede ejercitar este derecho de venta. Por otra parte, el
derecho de venta no significa que el acreedor esté facultado para disponer a su arbitrio de la
cosa empeñada o que pueda apropiarse de ella, sino que debe venderla en pública subasta y, esta
venta es también un derecho para el deudor prendario, quien puede exigir que ella se haga en
caso que el acreedor se quede con prenda. Realizada la prenda en pública subasta, el acreedor se
paga con el producto del remate, pudiendo el propio acreedor participar en la subasta y
adjudicarse la especie que se remata.
Cuando hay un crédito o una obligación garantizada con prenda, el acreedor tiene dos
acciones:
- La acción personal surgida del crédito,
168
- La acción real que nace de la prenda.

Cuando el deudor y el constituyente de la prenda son una misma persona, el acreedor puede
intentar indistintamente cualquiera de estas acciones en su contra. Pero, si el constituyente de la
prenda es un tercero, el acreedor tiene en su contra solo la acción real emanada de la prenda, no
teniendo la acción personal porque ese tercero no se ha obligado personalmente.
La forma de realizarse
La prenda está reglamentada (procesalmente) en el DL.776 (19/12/1925). Dicho DL. deroga
en parte el art.2397, ya que este artículo facultaba al acreedor para pedir que se le adjudicase a
él la especie dada en prenda en pago de la deuda y previa tasación de peritos a falta de posturas
admisibles en el remate.
El DL.776 no le reconoce al acreedor este derecho y, aún más, ese derecho sería inaplicable
porque el art.5 del Dl. no exige un mínimo para posturas en la realización de la prenda. Luego,
no puede darse el caso de que no haya posturas admisibles, desde el momento en que no existe
mínimo para ellas: toda postura es admisible.
Por último, el propio Dl. señala que el acreedor no puede apropiarse de la cosa empeñada
sino en la forma que el propio DL señala.
Realización de las prendas especiales:

El art.14 del DL 776 establece que sus disposiciones no son aplicables a las prendas cuya
realización se rige por otras leyes especiales.
Ese es el caso de la prenda agraria, industrial, de la compraventa a plazo, etc. De este modo
las disposiciones del DL776 sólo son aplicables a la prenda común y mercantil.
La ley 18112 contiene normas especiales para la realización de las especies pignoradas, en su
título IV art.20 y sig. En conformidad al art.20 en caso de cobro judicial, la prenda será
enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones
contenidas en las misma ley.
El deudor puede impedir la realización de la prenda cumpliendo la obligación. El art.2399
establece que mientras no se ha consumado la venta, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que
el pago sea completo, incluyéndose los gastos.
El art.2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho tienen el
acreedor.
Derecho del acreedor de adjudicase la prenda:

El art.2397 establece que el acreedor además de pedir la venta de la prenda del deudor
moroso, puede solicitar que "a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago hasta concurrencia de su crédito." Este es un derecho prácticamente
inoperante, porque el DL776 dispone que los bienes empeñados se realizarán sin fijación del
mínimo. Cuando hay un mínimo, se concibe que no haya postura admisible porque nadie está
dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en
vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasación pericial previa.
Las reglas sobre realización de la prenda son de orden público, esto se traduce de que las
partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Art.2397 ii1º y 2º.
Repudio al pacto comisorio:

En términos amplios el PC es la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o
realizar la prenda en forma diversa a la prevista por la ley.
El PC está prohibido porque pretende amparar al deudor contra acreedores implacables e
impedir que la "avaricia explote la miseria".
Por infringir la prohibición serán nulos:
1. El pacto que acuerde que en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor
se hará pago con la cosa empeñada.
2. La estipulación por la que el acreedor quede facultado para vencer la prenda en
venta privada.
3. El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que
nada deba restituir en caso de que supere al monto del crédito.
En cambio será válida la venta celebrada entre el A y el D o la dación en pago que hiciere el
segundo al primero de la prenda. En ambos casos el A no dispone o se apropia de la cosa en
modo diverso del que la ley prevé, de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor.
169
Prenda sobre créditos:

Tratándose de la prenda de un crédito, el art.12 del DL776 faculta y aun obliga al acreedor
prendario a cobrarlo; con tal objeto se le reputa representante legal del deudor.
El A no realiza el crédito; lo cobra y se paga.
Imputación al pago:
1. Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realización de la
prenda no basta para cubrir toda la deuda "se imputará primero a los intereses y costos"
art.2402
2. Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o
constituida para caucionar una obligación se hace extensiva a otras, la imputación del pago
debe hacerse conforme a las reglas generales.
d) Derecho de preferencia: El crédito del acreedor prendario es un crédito privilegiado

de segunda clase (art.2474 n.3) y es un privilegio especial, porque sólo se hace valer sobre la
cosa dada en prenda, de esto nace como consecuencia:
1. Que el A no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor.
2. Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crédito
prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art.2490)
En principio el privilegio se hace efectivo sobre el producto de su realización, no sobre la
prenda. Este privilegio además se extiende al monto del seguro, si la prenda sufriere un siniestro
y en caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán obstáculos los gravámenes
constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer sus derechos sobre el
precio (art.942 CPC)
Pluralidad de prendas:
En la prenda común no hay posibilidades de constituir varias prendas sobre los mismos
bienes; la cosa entregada a un A no puede entregarse a otro u otros. En las prendas sin
desplazamiento no ocurre lo mismo. La constitución de varias prendas es material y
jurídicamente posible.
La ley 5687 sobre prenda industrial es la única que prevé la forma de cómo concurren varios
acreedores prendarios y hace aplicable la regla que el código señala para la hipoteca en su
art.2477.
Nada dice el legislador sobre la prenda agraria.
El D no puede constituir nuevas prendas sin el consentimiento del A (art.16 ley 4097), la
misma regla rige para la prenda de la compraventas a plazo (art10 de la ley 4702).
En la prenda sin desplazamiento la ley 18112 en su art.18 dispone que las cosas dadas en
prenda no podrán gravarse sin previo consentimiento escrito del A, a menos que convenga lo
contrario. En caso de infracción el A puede pedir la inmediata realización de la prenda.
Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales:

Este conflicto se origina entre los derechos del A prendario con los derechos de los A
hipotecarios y de los arrendadores que gozan del derecho legal de retención.
 Los conflictos de los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las
prendas especiales pueden recaer sobre bs inmuebles por destinación o adherencia a los
que se extiende igualmente la hipoteca del fundo:
- Buena parte de los bs susceptibles de darse en prenda agraria son bs de
aquellos a que se extiende la hipoteca (art.2420). el art.4 de la ley 4097 dispone : " Para
constituir prenda agraria sobre las cosas inmuebles por destinación o naturaleza, señaladas
en el art.2 no será necesario el acuerdo del A a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre
los inmuebles a que se hayan incorporado los bs materia de prenda, y el crédito prendario
gozará de preferencia en estos bs, sobre el A hipotecario".
- La solución debe ser la misma para la prenda industrial.
- El art.8 de la ley 4702 establece " a la cosa dada en prenda, que adquiere la
calidad de inmueble por destinación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el
inmueble, sin previo consentimiento del A prendario".
 El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de
la propiedad en que se guardan las cosas empeñadas:
170
- El art. 23 de la ley de prenda agraria establece que el A prendario podrá

ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al de retención que pudiera hacer valer
el arrendador; pero esta preferencia no rige para los bs depositados en predios urbanos".
- El art.26 de la ley de prenda industrial señala una solución totalmente
diversa: "el arrendador sólo podrá ejercitar sus derechos con preferencia al A prendario,
cuando el cto de arrendamiento consta en escritura pública inscrita en el registro del
conservador de bs raíces antes de la inscripción prendaria". De otro modo, goza el A
prendario de preferencia.
- El art. 9 de la ley 4702 consagra una solución aún diferente: " el acreedor
prendario podrá ejercitar su derecho con preferencia al de retención que corresponda al
arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este
último derecho".
e) Derecho de indemnización: puede suceder que por el hecho de haber tenido la cosa
en su poder el acreedor prendario haya tenido que concurrir en gastos para su conservación, o
que ello le haya ocasionado algún daño o perjuicio. En tal caso, la ley le confiere al acreedor
derecho para que el deudor le pague los gastos en que ha incurrido o los perjuicios que hubiere
sufrido, confiriéndole además un derecho de retención mientras no se le pague esos valores
(art.2396 inc.1).
> OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.
1) El acreedor está obligado a no usar de la cosa empeñada, lo que se traduce en que el

acreedor no puede usar en provecho propio la cosa que se le dio en prenda (art.2395).
Lo que sucede es que el acreedor prendario tiene la calidad de depositario y, como tal, no
puede usar la cosa que se le ha dado en depósito (prenda) y, si lo hace, el deudor puede pedir la
restitución inmediata de la cosa, perdiendo en este caso el acreedor el derecho de prenda (2396
inc.3).
Pero, esta obligación que pesa sobre el acreedor no le impide usar de la cosa cuando el
deudor así lo autoriza (art.2395). También puede el acreedor usar el dinero que se le ha
entregado en prenda.Art.2395 en relación con el Art.2221.
Si la prenda es fructífera, el acreedor puede percibir los frutos e imputarlos a la deuda.
2) El acreedor está obligado a cuidar y conservar la cosa empeñada. Esto porque pesa sobre
el esta obligación ya que la ley lo asimila a un depositario, y como tal, responde hasta la culpa
leve por los deterioros de la cosa.
3) El acreedor está obligado a restituir la cosa una vez cumplida la obligación principal. Si el
deudor paga totalmente la obligación, el acreedor tiene a su vez la obligación de restituir la
especie que le fue dada en prenda, haciendo excepción a este principio, la prenda tácita. El
art.2403 dice cómo debe restituirse la cosa y esta regla tiene una excepción que la consagra el
propio art.2042 "si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta
de ellos y respondiendo del sobrante." ( la verdad que esta regla no tiene aplicación sino cuando
los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles).
II. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL

DEUDOR PRENDARIO:
> DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO.

1) Puede demandar indemnización de perjuicios al acreedor por los deterioros o la
destrucción de la cosa debido a culpa de éste. Art. 2394
2) Puede reemplazar la cosa siempre que con ello no le cause perjuicio al acreedor. Art.
2396ii2º
3) Puede vender la cosa empeñada aun cuando ella se encuentre en poder del acreedor.
Art. 2404
4) Puede exigir la restitución anticipada de la prenda si el acreedor abusa de ella, esto es,
si hace uso de la especie empeñada.
5) Una vez extinguida la obligación puede exigir al acreedor la restitución de la cosa
disponiendo para ello de la acción prendaria directa. 2396ii3º
171
6) Puede concurrir a la subasta y adjudicarse la especie en dominio, pagando el precio del

remate. Art. 2398
7) Mientras el remate no se ha consumado, el deudor puede pagar su deuda. Art. 2399
> OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO

La prenda es un contrato unilateral, y como tal resulta obligada sólo una de las partes, cual
es el acreedor prendario, quien resulta obligado a restituir la cosa dada en prenda una vez
extinguida la obligación caucionada. No hay, por consiguiente, obligación alguna para el deudor
prendario. Pero excepcionalmente podría existir obligación para el deudor cual sería la de pagar
al acreedor las indemnizaciones por los gastos en que éste haya incurrido para la conservación
de la prenda, o bien por los perjuicios que dicha prenda le hubiere causado. Art. 2396
En algunas prendas especiales (sin desplazamiento) tiene el deudor numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda común toca al A la conservación de la prenda, guardándola como un
buen padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa sobre el D tal obligación.
Son de cargo del D los gastos de conservación y custodia de la prenda; sus deberes y
responsabilidades serán los de un depositario (art.11 ley 4097, 32 Ley 5687 y 6 ley 4702).
Transferencia del derecho de prenda

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal:
No se concibe que el A transfiera su crédito, reservándose el derecho de prenda o que
transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crédito para cuya seguridad se
constituyó (art. 1906 y 1612)
La transferencia de los derechos del A en las prendas especiales está sometido a reglas
especiales:
1. Art.7 ley 4097 dice que el derecho del acreedor prendario es transferible "por
endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito". El
endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante y del endosatario,
ser autorizado por un notario u oficial del registro civil y anotarse en el registro de prenda
agraria.
2. El derecho del A en la prenda industrial se transfiere de la misma manera (art.
29 ley 5687).
3. Art.5 ley 4702 establece que es transferible por endoso el derecho de prenda "si
el crédito fuere a la orden". LA DISPOSICIÓN RESULTA INAPLICABLE POR QUE EL
CRÉDITO POR EL SALDO DEL PRECIO DE UNA COMPRAVENTA ES NOMINATIVO Y
NO PODRÁ SER JAMÁS A LA ORDEN.
4. El derecho de prenda de mercadería depositada en almacén general de depósito,
se efectúa por el endoso del vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que establece la
ley en orden a la individualización del crédito.
5. En la ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento, la cesión de créditos
caucionados con prenda sin desplazamiento se sujeta a las reglas que correspondan a su
naturaleza. De esta manera, si el crédito consta en un título a la orden se transfiere
mediante endoso; si es nominativo, en conformidad a las reglas de la cesión de créditos de
esa naturaleza. Sin embargo, para que la cesión comprenda el derecho real de prenda,
deberá perfeccionarse por escritura pública.
EXTINCIÓN DE LA PRENDA:
1.- Por vía consecuencial

Siendo la prenda un contrato accesorio, si se extingue la obligación principal, la prenda
corre la misma suerte. Hay aquí una clara aplicación del principio de lo accesorio.
2.- Por vía principal: Se produce en aquellos casos en que se extingue la prenda pero no
la obligación principal. Se presenta ello:
a) Cuando operan los modos de extinguir del art.1567 sólo respecto de la prenda.
b) Cuando se produce la destrucción fortuita y completa de la cosa empeñada. Art. 2406ii1º.
c) Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa dada en prenda. Es lógico que así sea,
porque una persona no puede como caución de la obligación de un tercero una cosa que le
pertenece al acreedor. Art. 2406ii2º.
d) Extinción de la prenda en virtud de la condición resolutoria. En este caso, el derecho del
acreedor prendario se extingue, haya estado de buena o mala fe. Esto es, haya sabido o ignorado
la existencia de la condición resolutoria. Este caso del art.2406 inc.3 es una excepción a lo
señalado en el art.1490. Pero, no obstante que la extinción de la prenda afecta tanto al acreedor
172
de buena como de mala fe, la ley les da un tratamiento distinto, ello porque faculta al de buena
fe para exigir al deudor otra prenda de igual o mayor valor, o bien, otra caución competente y, si
el deudor no cumple con esta exigencia, el acreedor va a poder exigir el cumplimiento de la
obligación principal, operando en este caso la caducidad del plazo (2406). Este derecho se le
confiere sólo al acreedor prendario de buena fe, el de mala fe no lo tiene.
e) Cuando el acreedor abusa de ella, esto es, cuando la usa. Art2392ii3º.
f) El tercero dueño de la especie dada en prenda la reivindica (2390): prenda de cosa ajena.
g) Por realización de la misma.
§ CONTRATO DE MANDATO.
1) Caracteres del mandato
a) Definición:
Art 2116 Es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otras que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Las partes se llaman comitente o
mandante y apoderado, procurador o mandatario, ambas partes pueden ser uno o varios, art
2126.
b) Características:
1) Es generalmente consensual:
Por lo que se perfecciona por el consentimiento de mandante y mandatario. La voluntad
de una u otra parte puede manifestarse tácitamente. Aspectos:
i) Art 2123: Señala las formas en que puede constar el encargo, entre las que se
encuentra la aquiescencia tácita. Cuando se otorga por escrito un contrato por lo gral
se deja constancia del consentimiento de ambos, pero en este caso basta con la
voluntad del mandante que propone un encargo que el mandatario puede aceptar o
no, su consentimiento interviene a posteriori.
ii) Art 2124 señala que el encargo debe ser aceptado por el mandatario. La aceptación
puede ser tácita, inc 2, que importa todo acto en ejecución del mandato. Por
excepción el silencio del mandatario implica aceptación en el art 2125 respecto de las
personas que por profesión se encargan de negocios ajenos, que si no declara si
acepta o no se toma como que acepta. Aunque rechacen el encargo deben tomar las
disposiciones conservativas urgentes del negocio, inc 2.
iii) El mandatario puede retractarse, que no importa responsabilidad mientras el
mandante pueda ejecutar el acto por sí mismo o encargarlo a otro, art 2124 inc 3.
Ello se confirma por la causal de extinción de la renuncia del mandatario, art 2163
nº4.
> Hay ciertos casos en que el mandato es solemne. Se contempla en el art 2123
concuerda con el art 1701 al exigir instrumento auténtico, cuya falta no podrá suplirse con otros
instrumentos. Casos de mandato solemne:
i) Mandato judicial: puede ser en una escritura pública, acta ante un juez de letras o
juez árbitro y suscrita por todos los otorgantes o declaración autorizada por el
secretario del tribunal, art 6 CPC.
ii) Para contraer matrimonio: en escritura pública.
iii) Mujer casada: consentimiento para enajenación de bienes raíces sociales, o suyos,
arts 1749 y 1754
> También hay mandatos para ejecutar actos solemnes: la mayoría dice que
en estos casos el mandato debe tener las mismas solemnidades que el acto solemne.
Razones:
i) El consentimiento del mandante debe constar en escritura pública (caso de venta de
inmuebles), y por medio de la solemnidad la ley exige que se exprese el
consentimiento.
ii) El art 2123 contempla la posibilidad de que sea solemne en el caso en que deba
constar en instrumento auténtico.
Meza Barros rebate lo anterior con la siguiente argumentación:
173
i) El mandante no manifiesta el consentimiento necesario para la compraventa, sino

que el mandatario es el que lo expresa, ello por un atenta lectura del art 1448 del que
se desprende que el que contrata es el mandatario y sólo por la representación el
contrato surte efectos respecto del mandante.
ii) El art 2151 contempla al mandatario que contrata a nombre propio, caso en que no
cabe duda que es él el que presta el consentimiento, por lo que no hay duda que en
este caso no se puede exigir mandato solemne.
iii) El art 2123 dice que es regularmente consensual. Respecto de la excepción que
contempla ella es referida sólo cuando la lay exige que el mandato conste de esta
manera, por lo que hace falta ley expresa para que el mandato tenga que ser solemne.
2) El mandato es oneroso por naturaleza:

Conforme al art 2117 puede ser gratuito o remunerado:
a) El mandato es generalmente oneroso, conforme al art 2158 nº3, que establece la
remuneración como una obligación del mandante.
b) Remuneración se determina por acuerdo de las partes, o sino por ley, costumbre o el
juez, inc 2.
c) En caso de que sea remunerado el mandatario responde por culpa leve, art 2129
inc2.
3) El mandato es un contrato bilateral:

El remunerado es lógicamente bilateral, pero también lo es el gratuito, ya que el mandante
debe proveerlo de los medios necesarios para el desempeño de su cometido, además de
posibles obligaciones posteriores como el reembolso.
4) El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante:

El mandante soporta los beneficios y las pérdidas como si él hubiere hecho la gestión
personalmente, esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante, pero aunque
actúe a nombre propio y no invista la representación del mandante, en definitiva igual el
mandante recibe beneficios y sufre las pérdidas.
La representación no es de la esencia del mandato, ello por el art 2151 por el que puede
obrar a nombre propio. El mandato confiere la facultad de representación y como no
requiere de una especial mención en el contrato de mandato, es un elemento de la
naturaleza.
En caso de que obre a nombre propio se obliga él y no el mandante, pero sus relaciones con
el mandante se rigen por las reglas del mandato.
2) Requisitos del mandato:
1. Objeto del mandato:

El encargo debe consistir en la realización de actos jurídicos, lo que se comprueba con las
facultades naturales del mandatario. El encargo que consiste en la ejecución de un hecho
materiales un arrendamiento de servicios o confección de obra material.
Servicios profesionales: art 2118 dice que a los servicios de las profesiones y carreras con
largos estudios o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto
de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. También se les aplican las normas de
arrendamiento de servicios o contratos de trabajo.
Actos jurídicos a que es aplicable el mandato: En principio a todos los AJ, pero hay
excepciones como el art 1004 en cuanto a la facultad de testar
2. El negocio o debe interesar sólo al mandatario:

Por lo general es en interés del mandante. En caso de que sea de interés mutuo, o del
mandante y de un tercero o de un tercero exclusivamente habrá mandato, art 2120. Pero en el
caso de que sólo interese al mandante, es un mero consejo que no produce obligación alguna,
art 2119.
3. Capacidad de las partes:

Al tener ambos un rol distinto, ambos requieren capacidades diversas.
a) Capacidad del mandante: Se aplican los principios generales, al ser el mandante el que
jurídicamente celebra el acto, por lo que debe tener capacidad para celebrarlo.
174
b) Capacidad del mandatario: Puede ser incapaz, art 2128. Pero en cuanto a las
obligaciones para con el mandante y terceros se rigen por las reglas generales. Ello
porque es al mandante a quién afectan los efectos del acto, porque la incapacidad es una
medida de protección que no se justifica en este caso. En caso de las obligaciones con el
mandante y terceros requiere autorización, sin la cual sólo se le puede obligar al
cumplimiento del mandato en cuanto se hubiere hecho más rico.
3) Diversas Clases de Mandato:
a) En cuanto a la extensión de los negocios: General y Especial.

Art 2130 dice que el especial comprende uno o más negocios determinados, y es general si se
da para todos los negocios del mandante, o con excepciones determinadas.
b) En cuanto a las facultades concedidas: Definido e Indefinido.

En el indefinido se lo concibe en términos generales sin precisar poderes o facultades. En el
definido se contemplan las atribuciones del mandatario. Distintos aspectos:
1) Facultades del mandatario: Se plante el problema en el indefinido, que es resuelto por
el art 2132 que los limita a los actos de administración, requiriendo poder especial para
los actos que no lo sean. En caso de que se lo faculte a obrar como mejor le pareciere no
lo autoriza a alterar la sustancia del mandato, ni actuar en actos que exigen poderes
especiales, art 2133. La cláusula de libre administración sólo faculta a ejecutar los actos
que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula, inc 2.
2) Concepto del acto de administración: Administrar es adoptar las medidas de carácter
material o jurídico tendientes a conservar los bienes, incrementarlos y obtener las
ventajas que pueden procurar. Algo puede deducirse del tenor del art 391. El art 2132
señala algunos actos a modo de ejemplo.
De ellos se desprende que los actos de administración comprenden actos de
conservación (impedir pérdida o menoscabo). Pueden se de conservación material
(reparar un edificio) o jurídica (interrumpir prescripción).
Además abarcan los actos tendientes a obtener de los bienes administrativos el
provecho que están llamados ordinariamente a brindar.
No se incluyen los actos de disposición, que son los que alteran la composición del
patrimonio. Si se venden frutos es de administración, pero si se vende el bien no lo es.
Se concluye que los actos de disposición deben ser del giro ordinario del negocio para
que sean actos de administración, ello se refleja en los arts 387 y 397 del C. Com.
3) Actos que requieren un poder especial: art 2132 inc 2 dice que para todos los actos que
salgan del límite del mandato se requiere de poder especial o expreso. Pero hay casos
en que se requiere por orden de la ley:
i) Poder para transigir, art 2448.
ii) Art 7 CPC nombra una serie de facultades que lo requieren.
4) Facultades especiales que el CC reglamenta:
i) art 2141 la facultad de transigir no comprende la de comprometerse y viceversa.
ii) art 2142 la facultad de vender comprende la de recibir el precio (si es que la
facultad de vender no se comprende en el giro ordinario).
4) Obligaciones del mandatario:
a) Obligación de cumplir el mandato

1) Es lógico, aunque no salga en el CC. Si por la inejecución hay un perjuicio para el
mandante, tiene derecho a indemnización
2) El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato, art 2131. También en el art
2160 en virtud del cual son inoponibles al mandante si se sale de límites. También
debe emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los
fines del mandato, art 2134.
3) Excepciones:
i) Art 2149: debe abstenerse de cumplir el mandato coya ejecución sería
manifiestamente perniciosa al mandante.
ii) Si el mandatario se ve imposibilitado de actuar conforme las instrucciones, no está
obligado a realizarlo de manera equivalente, sino sólo al tomar providencias
conservativas, art 2150 inc1. Pero si es imposible dejar de obrar sin grave
compromiso para el mandante, debe tomar el partido que más se acerque a las
175
instrucciones y convenga al negocio, inc 2. El mandatario debe probar el caso

fortuito o fuerza mayor que no le permitieron cumplir, inc 3.
iii) En cuanto a los medios, puede apartarse de ellos y usar medios equivalentes, si
hubiere necesidad y se lograra el objeto del mandato, art 2134 inc 2.
iv) Art 2148: las facultades se interpretan con más latitud cuando el mandatario no
está en situación de consultar al mandante
4) Pluralidad de mandatarios: Hay que ver cómo se dividen entre ellos la gestión del
mandato. Primero se está a la voluntad del mandante, si no la hay, la pueden dividir
entre ellos, a menos que el mandante haya dicho que obren de consuno, art 2127.
5) Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del mandato:
i) Prohíbe comprar para sí lo que el mandante ha ordenado vender y vender de lo
suyo al mandante que le ha ordenado comprar. Ello por el conflicto de intereses.
Puede darse con aprobación del mandante, art 2144.
ii) Puede prestar dinero al mandante que le encarga tomar dinero prestado, pero no
puede tomar para sí el dinero cuya colocación le ha sido confiada, excepto con
autorización, art 2145.
iii) Si expresa autorización no puede colocar a interés dineros del mandante, si lo
coloca a un interés superior al designado debe abonárselo, a menos que esté
autorizado para apropiarse del exceso, art 2146.
iv) Puede aprovechar las circunstancias y hacer el encargo con mayor beneficio y
menor gravamen para el mandante, pero no pude apropiarse de la diferencia, pero
si lo hace con menor beneficio o más gravamen, responde por la diferencia, art
2147.
6) Responsabilidad del mandatario: Diligencia de un buen padre de familia (culpa leve),

ello en el mandato remunerado art 2129. Será menos estricta si el mandatario ha
manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo,
inc 2 y 3, representa una simple recomendación para el juez.
7) Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores: En general no es

responsable al ser un simple intermediario. Pero puede estipularse que lo tome bajo su
responsabilidad, art 2152, no hay verdadero mandato al no actuar por cuenta y riesgo
del mandante. Por este pacto se constituye principal deudor y son de su cuenta el caso
fortuito y fuerza mayor.
8) Delegación del mandato: Se permite, salvo que mandante la prohiba. Hipótesis:

i) Delegación no autorizada ni prohibida: terceros carecen de acción contra el
mandante por actos del delegado, art 2136. Mandatario responde como si fueran
hechos suyos, art 2135.
ii) Autorizada, pero sin indicar persona del delegado: mandatario no es responsable
del delegado a menos que sea notoriamente insolvente o incapaz, art 2135 inc2.
iii) Autorizada indicando la persona: mandato se constituye entre mandante y
delegado, art 2137.
iv) Prohibida: no puede delegar, no obligan al mandante a menos que ratifique, pero
igual puede ejercer sobre el delegado las acciones del mandatario que le confirió el
encargo, art 2138.
9) Delegación del mandato judicial: Puede delegar a menos que se le haya prohibido, y los
actos del delegado lo obligan, art 7 CPC.
b) Obligación de rendir cuenta:

1) Rendición de cuentas: la impone el art 2155, ello porque obra a cuenta del mandante.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, inc 2. Se lo puede
exonerar de la obligación, pero no de los cargos contra el mandatario que justifique el
mandante, inc 3.
2) Debe restituir lo que recibió por el mandante en el encargo: art 2157. Toca también lo
que el mandatario recibió y no se debía al mandante. También se incluye lo que el
mandatario ha dejado de recibir por su culpa.
3) Especies metálicas que mandatario tiene por cuenta del mandante: las debe restituir. El
art 2153 reglamenta la perdida de las especies por caso fortuito, recayendo sobre el
mandatario a menos que estén en sacos o cajas cerrados y sellados. Es depositario de
los dineros del mandante (depositario irregular, art 2221).
176
4) Intereses que debe el mandatario: Los debe por dineros del mandante que haya
empleado en su propio beneficio (intereses corrientes, art 2156 inc 1) y por el saldo
contrario en su cuenta (intereses legales, que son lo mismo que los corrientes)..
5) Obligaciones del mandante:
a) Cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario

Debe cumplir con las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre, dentro de los
límites del mandato, art 2160 inc 1. Requiere dos condiciones:
1) El mandatario debe obrar a nombre del mandante: El art 2160 es concluyente (“a su
nombre”), en concordancia con el art 1448. Conforme al art 2151 en caso de que obre a
nombre propio no obliga al mandante respecto de terceros, pero en las relaciones con el
mandante, se reputará haber obrado a nombre de éste, por lo que debe rendir cuentas y
puede exigirle que le ceda las acciones contra terceros.
2) El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato: Si lo excede carece de
poder y no obliga al mandante, pero el mandante se pude obligar por una ratificación,
art 2160 inc 2. Es tácita la ratificación cuando ejecuta actos que importen su propósito
de apropiarse de lo hecho por el mandatario.
En caso de que se extralimite no obliga al mandante. El mandatario en principio no se
obligaría por el art 2154, y para que responda debe ocurrir una de las hipótesis:
i) Responde si ha asumido la responsabilidad frente a terceros, art 2154 nº 2
ii) No dar a conocer a terceros debidamente sus poderes, por lo que induce a éstos a
creer que los límites del mandato no eran sobrepasados, art 2154 nº 1
En algunos casos el mandatario se convierte en agente oficioso:

1) Si ejecuta de buena fe un mandato nulo (ignora que el mandato es nulo).
2) Si excede los límites del mandato por imperiosa necesidad, art 2122.
En caso de que haya una ejecución parcial del mandato no obliga al mandante sino en cuanto
el cumplimiento del encargo le reportare beneficio, art 2161. Además el mandatario debe
indemnizar lo perjuicios por la ejecución parcial.
b) Provisión de lo necesario para cumplir el mandato

Art 2158 nº1. El mandatario no está obligado a emplear recursos propios en el cumplimiento
del encargo, si faltan los fondos puede desistirse del encargo, art 2159.
Esta obligación es muy importante en la letra de cambio, según el art 648 C. Com que dice que
el librador está obligado a poner en manos del librado antes del vencimiento los fondos
destinado al pago de la cantidad librada. También el girador de un cheque debe proveer de
fondos al librado, art 22 de ley de cuentas corrientes bancarias.
c) Obligación de indemnizar al mandatario.

El mandatario debe quedar indemne de los resultados del desempeño del mandato. La
indemnización comprende:
i) Gastos razonables causados por la ejecución del mandato, art 2158 nº2.
ii) Reintegro de anticipaciones de dinero con intereses corrientes, art 2158 nº 4.
iii) Pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato, art 2158 nº 5.
d) Obligación de remunerar al mandatario

Está obligado a remunerar la cantidad acordada, o sino la usual, art 2158 nº3. En caso de
desacuerdo lo soluciona el juez. No puede renunciar a pagar honorarios, gastos y anticipos o
perjuicios a pretexto de que no resulto exitosa la gestión, salvo que se le pruebe culpa. Ello
porque el mandatario no se obliga al éxito, sino a poner todo de su parte (buen padre de
familia).
e) Otros aspectos de las obligaciones de las partes:

1) Incumplimiento de las obligaciones del mandante: el mandatario puede excusarse del
desempeño del cargo, art 2159.
2) Derecho legal de retención del mandatario: art 2162.
6) Extinción del mandato, art 2163:
177
1) Cumplimiento del encargo: el mandatario ha pagado su obligación cumpliéndola.

Lógicamente se da sólo en los otorgados para un negocio concreto y determinado.
2) Llegada del plazo o cumplimiento de la condición.
3) Revocación del mandato: por lo general el mandato cede en exclusivo beneficio del
mandante, además de ser un contrato de confianza. Conforme al art 2165 es una facultad
discrecional del mandante. Tiene la facultad aunque sea un mandato remunerado, ya que el
art no distingue.
a) La revocación puede ser expresa o tácita y total o parcial. La tácita es el encargo del
mismo negocio a otra persona, art 2164 inc 1. Es parcial cuando se refiere sólo a una
parte de los negocios encargados. Si se tiene un mandato general y luego se confiere uno
parcial, aquél subsiste, a excepción de lo que verse el mandato especial, inc 2
b) Produce efectos desde el día en que el mandatario la conozca, art 2165. Es prudente
notificarlo judicialmente, pero no hay forma exigida. La revocación no puede oponerse a
terceros que contrataron de buena fe con el mandatario, aún después de la notificación,
por ello el mandante buscará notificar a los terceros también.
c) Luego el mandante puede pedir la restitución de los instrumentos que le haya dado al
mandatario para cumplir el encargo, pero debe darle copia firmada de las piezas que
permitan justificar los actos al mandatario, art 2166.
4) Renuncia del mandatario: Debe ponerse en conocimiento del mandante por cualquier medio,
pero sólo surte efectos luego de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las
medidas correspondientes en el negocio, art 2167. Respecto del mandato judicial se aplica el art
10 CPC.
Si el mandatario se desentiende de los negocios antes de tiempo debe indemnizar los
perjuicios. Pero cesa la responsabilidad si la renuncia fue motivada por imposibilidad por
enfermedad u otra causa (por ej el incumplimiento de las obligaciones del mandante) o
porque la gestión le causa grave perjuicio a sus intereses, inc 2.
4) Muerte del mandante o mandatario: Es en consideración a la persona. Excepciones:

i) Mandato llamado a ejecutarse después de la muerte del mandante, art 2169.
ii) Mandato judicial no termina por la muerte del mandatario, art 396 COT. Sus herederos
deben cumplir con una doble obligación: a) avisar inmediatamente de muerte al
mandante b) hacer a favor del mandante lo que las circunstancias exijan. Las omisiones
de las obligaciones acarrean indemnización por los perjuicios, art 2170
5) Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario: el mandatario ya no merece confianza

como gestor de negocios, y el mandante está impedido de cumplir las obligaciones del
mandato.
6) Interdicción del mandante o mandatario: los hace incapaces. Si mandatario no puede

administrar los suyos menos los ajenos
7) Cesación de las funciones en cuyo ejercicio se otorgó el mandato: De otro modo las
funciones en que el mandante cesó, en verdad, se prolongarían en el mandatario.
8) Falta de uno de los mandatarios conjuntos: en caso que deban obrar de consuno, art 2172
7) Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato: Le son

INOPONIBLES al mandante.
Hay EXCEPCIONES por la buena fe de terceros:
1) Si el mandatario (y los terceros) ignoran que ha terminado el mandato, lo obligan, art 2173
inc 1. El mandatario y los terceros deben estar de buena fe.
2) Si los terceros ignoraban la terminación y el mandatario no, igual se obliga en mandante. La
buena o mala fe del mandatario es indiferente para con los terceros, sólo importa para las
relaciones con el mandante, ya que tiene derecho a demandar al de mala fe, inc 2. Se puede
absolver al mandante si la extinción se notificó por periódicos y en los casos en que parece
improbable que ignoren la extinción, inc 3.
178
§ CONTRATO DE TRANSACCIÓN.
1) Generalidades:
1) Concepto, art 2446: Contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven uno eventual.
2) Elementos del contrato:

a) Existencia de un derecho dudoso: es un derecho controvertido actualmente o
susceptible de serlo, se busca terminar con la incertidumbre. Es un concepto subjetivo,
ya que será dudoso cuando las partes le dan ese carácter. Por ello no importa
transacción la renuncia a un derecho que no se disputa, art 2446 inc 2. Por eso el art
2455 dice que son nulas las transacciones sobre derechos en los que recae sentencia
firme
b) Mutuas concesiones o sacrificios: no sale en la definición legal. Si no hay mutuas
concesiones importaría una renuncia del derecho, por ej en el desistimiento liso y llano
no hay transacción. No importa que sean de distinta magnitud.
3) Naturaleza del contrato:

a) Consensual: ley no exige forma externa.
b) Bilateral: por las concesiones recíprocas que pueden ser de dar, hacer o no hacer.
c) Oneroso: por los mutuos sacrificios.
d) Conmutativo o aleatorio: depende de las prestaciones a las que se obliguen.
2) Quién puede transigir:
1) Capacidad para transigir: art 2447. Debe ser capaz de disponer los objetos
comprendidos en la transacción. Conduce a una enajenación, siendo un título translaticio si
se transfiere el dominio de objetos no disputados, si se limita a reconocer derechos
preexistentes, es una renuncia, a lo menos parcial. Por ello es un acto de disposición.
Aplicaciones en arts 1754 y 400.
2)Poder para transigir: no se comprende en un mandato sin una mención expresa, art
2488 inc 1. En un juicio no es necesario individualizar los bienes, derechos y acciones sobre
lo que se puede transigir, al estarlo en los escritos del juicio.
3) Objeto de la transacción: Debe ser comerciable: Está implícitamente contemplado

en el art 2447 al exigir capacidad de disposición. De ello se derivan distintas aplicaciones:
1) Sobre acciones que nacen de un delito: recae sobre la acción civil por el delito, art 2449
2) Sobre el Estado Civil: No se puede, art 2450, pero se permite sobre sus consecuencias
pecuniarias, pero es difícil distinguir ambas cosas
3) Sobre derecho de alimentos: Es un derecho incomerciable, arts 334 y 335. Pero son
comerciables las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias,
presentes y futuras, arts 336 y 337. Concordando con ello el art 2451, el que agrega el
requisito de que sea aprobada por el juez.
4) Sobre derechos ajenos o inexistentes: Art 2452 señala que la transacción en ambos casos no
vale.
i) Respecto de los derechos inexistentes no hay duda, al carecer de objeto.
ii) Pero la sobre derechos ajenos no es nula, sino inoponible.
§ CONTRATO DE DONACIÓN ENTRE VIVOS.
1) Qué es la donación entre vivos. La donación es un acto por el cual una persona
transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes, a otro que la acepta.
2) Cuáles son las características de la donación entre vivos.

1. Contrato unilateral
2. Contrato gratuito
3. Contrato irrevocable
4. A título singular
5. Titulo traslaticio de dominio
179
6. Otorga al donante beneficio de competencia

7. El donatario carece de acción de saneamiento.
3) Cuáles son los requisitos de la donación entre vivos.

1. Capacidad del donante: requiere ser plenamente capaz
2. Capacidad del donatario: son incapaces para recibir donaciones, los mismos que son
incapaces para suceder
3. Insinuación en las donaciones de más de dos centavos.
4. Empobrecimiento de un patrimonio y enriquecimiento de otro
4) Qué clases de donaciones entre vivos hay.

1. Donaciones puras y simples
2. Que requieren insinuación
3. Que recaen sobre inmuebles (escritura pública, inscripción e insinuación)
4. Sujetas a modalidades
5. Con causa onerosa (escritura pública)
6. Con gravamen
7. A título universal (escritura pública, inscripción, insunuación e inventario solemne)
8. Fideicomisarias o con cargo de restituir (escritura pública)
9 .Remuneratorias (solemnes)
10. Con causa del matrimonio, no se insinúan, caducan si no se realiza el matrimonio, se
pueden revocar por causar el divorcio por adulterio, injuria atroz, atentado contra la vida o
crimen de igual gravedad.
5) Qué son las donaciones revocables. Donación revocable es el acto por el cual una
persona se desprende gratuitamente de parte de sus bienes en favor de otra, conservando para sí
la facultad de revocar tal acto a su entero arbitrio.
Tienen los mismos efectos que el testamento y se pueden otorgar conforme a la reglas del
testamento o de las donaciones irrevocables, conservando en este último caso la facultad de
revocarlas a su arbitrio.
Requiere capacidad del donante y donatario, el primero tanto para testar y donar; y el segundo
para recibir asignaciones y donaciones.
Las donaciones se extinguen por la muerte del donatario antes del donante, por la revocación
tácita o expresa del donante, por la incapacidad o indignidad del donatario, o si habiéndose
otorgado por la reglas de la donación entre vivos, no fue confirmada en acto testamentario.
6) Qué modos de extinguir operan en las donaciones.

1. Por nulidad:
a. Absoluta, por falta de requisitos
b. Relativa (rescisión): por error, fuerza o dolo, y también por lesionar las legítimas o
mejoras con donaciones excesivas realizadas a extraños, no es propiamente una rescisión.
2. Por revocación, por causa de ingratitud por el hecho que causa indignidad para suceder del
donatario.
3. Por resolución, en la donación onerosa o con gravámenes.
II. CUASICONTRATOS.
Arts. 1437 y 2284: “las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos”; y “las
obligaciones que se contraen sin convención” pueden tener origen en el “hecho voluntario de
una de las partes” que, si es lícito, constituye un cuasicontrato.
De ambas disposiciones, se concibe que el CC entienda al cuasicontrato como un hecho
voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.
Es cuasicontrato es una acto voluntario y se diferencia por este carácter de la ley como
fuente las obligaciones. La ley impone obligaciones independientemente de la voluntad.
Aun siendo voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de voluntades,
circunstancia que lo diferencia de los contratos.
180
El hecho que le da origen es lícito, por lo cual se diferencia de delito y cuasidelito, que
son voluntarios pero ilícitos.
A. CRÍTICA DEL CUASICONTRATO. Los juristas romanos decían que existían obligaciones
nacidas de causas que no eran ni un contrato ni un delito, pero debían ser consideradas como si
resultaran de algunas de ellas. Lo que ellos intentaron fue sólo justificar la fuerza obligatoria y el
régimen al cual debían sujetarse estas obligaciones.
PLANIOL critica:
a- La expresión cuasicontrato sugiere la idea de que se trata una institución análoga al
contrato, en circunstancias que las diferencias son radicales.
b- Niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, porque la voluntad no genera la
obligación que se impone al autor del acto, y porque suele resultar obligado quien no la
ha expresado en modo alguno.
c- El cuasicontrato tampoco sería lícito. En todos los cuasicontratos se descubre como
rasgo común, un enriquecimiento sin causa: ilicitud o injusticia.
d- En suma, las obligaciones que engendra estarían en la ley, con miras a reparar un
enriquecimiento injusto.
B. PRINCIPALES CUASICONTRATOS. 2285: hay 3 principales cuasicontratos: la agencia

oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
La misma disposición pone de manifiesto la existencia de otros cuasicontratos:
a- 1437: califica de cuasicontrato la aceptación de una herencia o legado;
b- 2238: el depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su
sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de
su representante legal.
c- 173 Código de Minería: tipo de sociedades que nacen de un hecho, constituyen
cuasicontrato.
> Antecedente: El enriquecimiento sin causa. Gran parte de la doctrina encuentra el

fundamento de las obligaciones nacidas de los cuasicontratos en el propósito de la ley de
impedir o reparar el enriquecimiento sin causa, llegando incluso a ser considerado como una
fuente de las obligaciones.
Generalmente una persona se enriquece en desmedro de otra, pero el incremento a
costa del empobrecimiento, opera por un justo motivo.
No existiendo causa para el enriquecimiento, la víctima cuenta con una acción para
obtener la reparación. Acción de in rem verso.
1. Aplicaciones del principio. Nuestro CC no contiene una norma que consagre en

términos generales al enriquecimiento injustificado como fuente de las obligaciones. Sólo se
limita a la existencia de casos particulares, que se fundan en esta institución:
a) Recompensas que se deben los cónyuges (hoy existe la compensación económica);
b) Prestaciones mutuas del reivindicante y del poseedor vencido;
c) Actos ejecutados por el marido, dan acción a los acreedores sobre los bienes de la mujer,
cuando el acto cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia del beneficio que
obtenga.
d) 1688: incapaz que se ha hecho más rico debe restituir.
e) Agencia oficiosa y pago de lo no debido.
Alemania y Suiza consagran formalmente el enriquecimiento sin causa como fuente de las
obligaciones.
2. Condiciones del Enriquecimiento sin causa.

a. Enriquecimiento de una persona (la obligada a restituir). No es indispensable que el
enriquecimiento sea patrimonial. Puede ser una ganancia o en la economía de un gasto
(caso de concubinos).
b. Empobrecimiento correlativo (del titular de la acción de in rem verso).
c. Enriquecimiento debe ser ilegítimo. La falta de causa debe probarse por quien intenta la
acción de in rem verso.
d. La víctima no debe tener otro medio que la acción de in rem verso para obtener
reparación.
181
3. Efectos de la acción. Sólo puede perseguir el reembolso de aquello en que el

demandado se ha enriquecido. Puede suceder que el enriquecimiento supere al
empobrecimiento. En tal caso, no puede exceder del valor en que el actor se ha empobrecido.
1) LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS. Art. 2286: La

agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
Esta intrusión en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la inspira.
Quien la realiza se llama agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se verifica se
denomina interesado.
a) La intrusión del gerente debe ser espontánea. No debe mediar un mandato legal,
como aquellas acciones que realiza el padre o la madre, los tutores o curadores.
b) El gerente debe obrar sin mandato. No constituye AO, las gestiones que se realicen
a instancias del interesado. Art. 2286.
Art. 2123: el encargo constitutivo del objeto del mandato puede hacerse aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.
La gestión del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestión. Pero el simple
conocimiento del interesado no convertirá la AO en mandato. Es menester que haya podido
manifestar su disconformidad y no la haya manifestado.
El juez, deberá resolver cuándo hay AO y cuándo hay mandato, atendidas las
circunstancias del caso.
Art. 2122: el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una
necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.
c) Prohibición del interesado. La gestión de un negocio ajeno, contra la expresa

prohibición del interesado, no constituye AO.
El gestor sólo puede reclamar aquello en que, gracias a su gestión, el interesado se haya
hecho más rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle. Art. 2291. La ley
otorga la acción de in rem verso pero limitada a la utilidad existente al tiempo de la demanda.
Ej. Extinción de una deuda, que sin ella hubiera tenido que pagar el interesado.
d) Intención de obligar al interesado. Si la gestión se realiza sin la intención de

obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor
constituyen una mera liberalidad.
Art. 2292: una persona cree equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad
gestiona uno ajeno. No hay propiamente AO. Es parecido al caso en que media prohibición del
interesado: se le otorga acción para reclamar aquello en que la gestión haya hecho más rico al
interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.
Existe AO si alguien cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los de otra.
Este error, carece de importancia, ya que el gestor ha tenido la intención de obligar y de que se le
reembolse. 2293.
e) Capacidad de las partes.

- Gerente: debe ser capaz.
- Interesado: no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario, sino que se obliga
como consecuencia de los actos de otro.
f) La agencia oficiosa en juicio. En principio, no puede parecer en juicio por otra

persona sino su mandatario. Sin embargo, es posible admitir la comparecencia de una persona
que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es necesario que el compareciente ofrezca
garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre. El juez calificará las
circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la
ratificación del interesado. (6-3 CPC). El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en
juicio.
182
g) Efectos de la agencia oficiosa. Art. 2286: destaca claramente que el agente siempre
se obliga para con el interesado, pero que el interesado se obliga para con el agente sólo en
ciertos casos.
h) Obligaciones del agente. La agencia oficiosa está emparentada con el mandato. Art.
2287: las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.
1. El gerente, por regla general, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de
familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en
que se ha hecho cargo de la gestión. (2288-2).
2. El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio. No puede limitar su
gestión, sino que debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio
administrado.
3. El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero una vez que la ha asumido,
debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a
otra persona. 2289
4. El gerente, siendo administrador de bienes ajenos, debe rendir cuenta de su gestión.
Deberá hacerlo antes de ejercer cualquier acción contra el interesado. Art. 2294
i) Obligaciones del interesado. El interesado no siempre se obliga con la gestión.

Sus obligaciones para con el gerente se sujetan a una condición precisa: que el negocio haya
sido bien administrado, es decir, que la gestión haya sido ÚTIL. La utilidad condiciona las
obligaciones del interesado y limita los términos en que se obliga.
1. En dicho supuesto, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído
en la gestión. El gerente obligaría al interesado ate terceros.
2. Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsar las expensas útiles o
necesarias que haya efectuado;
3. El interesado no está obligado a pagar ninguna remuneración al gerente.
En caso de haber sido mal administrado el negocio, no se obliga el interesado ni para
con el agente ni para con terceros. El gerente es responsable de los perjuicios.
j) La agencia oficiosa y el mandato.

Semejanzas: en ambos casos se obra en nombre de otro y no por cuenta propia.
Diferencias: se explican en este cuadro:
MANDATO AGENCIA OFICIOSA

Mandatario obre premunido de poderes. Agente carece de poderes
Contrato Cuasicontrato
El mandante se obliga independientemente del El interesado sólo se obliga cuando la gestión le sea
beneficio que le reporten los actos del mandatario, ya útil.
que éste no se obliga al éxito, sino a hacer lo que esté
de su parte para el buen resultado de su gestión.
El mandante debe ser capaz. El interesado se obliga con el agente aunque sea
incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son
ajenas a su voluntad.
2) PAGO DE LO NO DEBIDO
a) Es un caso calificado de enriquecimiento sin causa. La obligación de restituir es

impuesta por la ley para impedirlo. Frente a un error en el pago, se le otorga esta acción.
b) Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o

resolución. Las normas del pago de lo no debido, no se aplican en todos los casos en que
existan pagos indebidos. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarán
indebidas y éstas tendrán derechos a ser restituidas al estado anterior al acto. Pero las acciones
encaminadas a este propósito se regirán por las normas de la nulidad (1687) y por las normas de
la resolución (1487). En ambos casos, no es el error lo que da fundamento a la repetición.
c) Requisitos del pago de lo no debido.

1) Que no exista obligación.
183
a. La obligación no se contrajo jamás;

b. La deuda se paga a una persona distinta del acreedor verdadero;
c. Se paga por otro que el verdadero deudor. Una persona paga una deuda ajena,
creyéndola propia. Excepción: 2295-2. Supresión del título o cancelación.
d. Obligación condicional, subordinada a una condición suspensiva pendiente. 1485-2. La
facultad de repetir lo pagado puede ejercerse hasta antes del cumplimiento de la
condición.
El pago de una obligación natural es debido. 2296.
2) Que el pago se haya hecho por error.
La ley no asiste al que a sabiendas paga lo que no debe.
El error que determina al pago indebido, puede ser tanto de hecho como de derecho.
2297. El error de derecho no justifica la repetición cuando el que cumple una obligación natural
lo hace en la equivocada creencia de que el acreedor podía exigirle el pago.
d) Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la acción hay que
acreditar:
i- El hecho del pago, sujetándose a la normativa probatoria general;
ii- Acreditar que el pago era indebido. 2295 y 2298.
e) Prueba del error. El error es indispensable para admitir la acción. ¿Quién debe
probarlo? El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa donación. 1397. El ánimo de
donar no se presume (1393 y 2299). Deberá probarse por quien pretende que hay donación. Al
demandado le corresponderá probar que no hubo error, sino cabal conocimiento por quien
efectuó el pago.
f) Efectos del pago de lo no debido.
1. Obligación de restituir y alcance. El pago de lo no debido genera la obligación de

restituir lo indebidamente recibido. La cuantía de la obligación depende de su buena o mala fe.
- Buena fe del que recibió el pago:
a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado
a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad;
b) No es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie que se le
dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por
negligencia suya. Sólo responderá de la pérdida o deterioro cuando se
haya hecho más rico.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es sólo obligado a
restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado íntegramente.
- Mala fe del que recibió el pago: recibe a sabiendas de que no se le debía.
a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado
a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad, y los intereses
corrientes;
b) Si recibió una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del
poseedor de mala fe. Responde de los deterioros que haya sufrido la
cosa por un hecho o culpa suya, aunque no les haya aprovechado. Debe
restituir los frutos y aun los que pudo percibir el solvens con mediana
inteligencia y actividad.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es obligado como
todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
2. Acciones contra los terceros adquirentes. El accipiens pudo enajenar lo recibido.

La solución dependerá del título a que hayan adquirido y de la buena o mala fe.
- Adquirentes a título oneroso: los adquirentes de buena fe, escapan de la persecución del
que pagó erradamente. Si están de mala fe, el solves puede accionar en su contra.
- Adquirentes a título gratuito: siempre tendrá acción y no importa la buena o mala fe del 3º.
2303-2301.
3) LA COMUNIDAD
184
a) Concepto. Es considerada en nuestro CC como un cuasicontrato, una fuente de las

obligaciones y derechos recíprocos de los comuneros.
Art. 2304: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas sin
que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma
cosa, es una especie de cuasicontrato.
El cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad. Sin embargo, no
toda comunidad constituye un cuasicontrato.
El cuasicontrato de comunidad supone, que los comuneros no hayan convenido la
manera como debe administrarse la cosa común. La ley, en tal caso, establece cómo debe
realizarse esta administración y cuáles serán los derechos y obligaciones de los partícipes.
b) Origen de la comunidad. Generalmente se produce sin que exista contrato (herederos

por ejemplo). También puede tener origen contractual: varias personas compran una cosa en
común.
El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que exista un contrato en
el origen, no le quita el carácter de cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a
que se sujetarán en sus relaciones recíprocas.
c) La comunidad no es persona jurídica. Los bienes comunes pertenecen a los

comuneros pro indiviso; carece de patrimonio propio. El derecho de los comuneros en la cosa
debe ser de la misma naturaleza. El derecho de cada uno de ellos está limitado por el de los
demás. De ahí surgen los derechos y obligaciones recíprocos, sin necesidad de un convenio
especial.
d) Derechos de los comuneros en la comunidad.

Art. 2305: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo
que el de los socios en el haber social.
No puede entenderse en el sentido literal, porque contradice la naturaleza misma de la
comunidad: los bienes pertenecen pro indiviso. El legislador lo que quiso fue referirse a las
facultades de los comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su administración. Se
remitiría al 2081.
f) Facultades:
1. Derecho de uso de las cosas comunes. Puede usarlas en su uso personal, con
tal que las emplee según su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros.
Se limita: (1) uso ordinario; y (2) derecho que le corresponde a los demás. 655 CPC
2. Expensas de conservación. Cada comunero tiene derecho a obligar a los otros a
que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas comunes.
Benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno. Sin esto, el
diligente se vería complicado por la repetición que debería practicar.
3. Innovaciones en los bienes comunes. Ninguno de los comuneros puede hacer
innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de los otros.
4. Derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los
otros. Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administración de los
otros. La oposición de uno, hace que el acto no se ejecute, pese a la voluntad en
contrario de la mayoría. Éste es uno de los inconvenientes de la comunidad.
g) Administración pro indiviso. El CPC previó la designación de un administrador pro

indiviso. Esta designación le corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el
juicio de partición o cuando falta el árbitro, y a éste en caso contrario (653 CPC).Ver 654 CPC
normas procesales.
h) Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios.

Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la
comunidad en proporción a sus cuotas 2309 y 2310.
Por lo anterior, es de suma importancia conocer la cuota de cada comunero. Nuestro CC
es silente. No habiendo solución, se entienden que se dividen en partes iguales. 39
39 El CC así lo entendió en otros artículos 1098 y 2367
185
i) Deudas contraídas por un comunero. La comunidad no es una persona jurídica. Los

comuneros no representan a la comunidad ni viceversa. Las deudas que contrae un comunero,
en interés de la comunidad, gravitan exclusivamente en él. Tendrá acción contra los demás
comuneros. 2307.
j) Deudas contraídas por los comuneros colectivamente. En principio, se dividen

por partes iguales, salvo estipulación de solidaridad u otra forma de división.
El que paga más de lo que debe, tiene acción de reembolso contra los otros. 2307-2.
k) Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la

comunidad. En la administración de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como
un BPF y emplear una mediana diligencia. 2308: culpa leve. Adeudará a la comunidad lo que
saque de ella y deberá pagar intereses corrientes cuando tome dineros comunes para negocios
particulares.
l) La cuota del comunero insolvente grava a los demás. 2311: se refiere a las
prestaciones que se deben los comuneros entre sí. Difiere por ello del artículo 2095.
m) Derecho del comunero para enajenar su cuota. El comunero puede enajenar su

cuota, aún sin consentimiento de los restantes comuneros. 1812. 1312.
n) Situación de los acreedores del comunero. Los bienes comunes pertenecen a los
comuneros pro indiviso. Los acreedores del comunero sólo pueden perseguir la cuota que le
corresponde al comunero que es deudor.
ñ) Terminación de la comunidad. 2312:

1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2. Por la destrucción de la cosa común;
3. Por la división del haber común. Se sujeta a las mismas reglas que la partición de la
herencia (2313).
La ley mira con malos ojos. 1317: nadie está obligado a permanecer en la indivisión. La
división de la cosa común puede pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario,
convención cuyos efectos no durarán más de 5 años. Por ello, se dice que la acción de partición
es imprescriptible. La prescripción no puede servir para establecer un estado permanente de
indivisión.
La acción de partición acompaña siempre a la comunidad, pero no puede sobrevivirla.
La comunidad puede terminar porque un comunero o un tercero adquieren por prescripción el
dominio exclusivo. La acción de partición se extinguirá por vía consecuencial.
II. DELITOS Y CUASIDELITOS
CÉDULAS Nros. 38 Y 39.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL.
PREGUNTAS:
> CÉDULA 38:

1. Sistemas de responsabilidad civil.
2. Elementos de la responsabilidad civil extracontractual:
a. El hecho u omisión del agente dañoso.
b. El perjuicio.
c. La relación de causalidad.
d. La antijuridicidad.
e. La imputabilidad.
f. La capacidad contractual.
186
> CÉDULA 39:

1. Responsabilidad por el hecho propio.
2. Responsabilidad por el hecho de terceros.
3. Responsabilidad por el hecho de las cosas.
4. La acción indemnizatoria.
5. Paralelo entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
> ASPECTOS GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL.
a) ORIGEN. Se señalaba que la primera bifurcación de las fuentes de las obligaciones parece
haber sido en dos grandes ramas: los delitos y los contratos. Nos da la impresión que primero
surgió aquella en relación a los delitos. La responsabilidad extracontractual es la que surge en
virtud de un delito o cuasidelito.
b) RESPONSABILIDAD CIVIL. En materia de responsabilidad, la hay no sólo en el

derecho civil sino en otros ámbitos del derecho. El profesor Alessandri define al responsabilidad
civil como “la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar o reparar los daños
sufridos por otra en virtud de un hecho que le es imputable aquella”. Desde esta perspectiva la
responsabilidad civil está definida por su resultado, es decir, para que haya responsabilidad civil
debe haber una persona que ha sufrido un daño y otra persona obligada a indemnizar.
> Clases de responsabilidad civil. Puede ser contractual o extracontractual:

1) Contractual: es la que procede de la violación de un contrato. En ésta, la obligación de
indemnizar corresponde a la reparación del perjuicio sufrido por el acreedor por el
incumplimiento total o parcial de la obligación, o bien por el cumplimiento tardía por parte del
deudor.
Se caracteriza porque el daño lo causa un contratante con motivo de una infracción al deber
de cumplimiento de una de las obligaciones que nacen de ese contrato, es decir, se caracteriza la
preexistencia de un vínculo obligacional entre el responsable y la víctima.
2) Extracontractual: Es la que procede de la comisión de un hecho ilícito, ya se trate de

un delito (cometido con dolo), o de un cuasidelito o delito culposo; en ambos casos se causa
daño a una persona o a la propiedad de una persona. En este caso no existe un incumplimiento a
ninguna obligación preexistente. El vínculo jurídico surge precisamente por la comisión del
hecho ilícito.
> Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
1) Origen.
a) La responsabilidad contractual encuentra su origen en un incumplimiento contractual,
es decir la responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo jurídico previo.
b) En cambio la responsabilidad extra contractual encuentra su origen en un delito o
cuasidelito civil, es decir, el vínculo jurídico nace como consecuencia del hecho ilícito, pero
previamente no existía.
2) Prueba de la culpa.
a) En la responsabilidad contractual, la culpa se presume a partir del incumplimiento. El
sistema es:
1. El incumplimiento del deudor se presume culpable.
2. Los extremos se deben probar:
a. La liberación de la responsabilidad por caso fortuito o actuación diligente.
b. La ampliación de los perjuicios indemnizables por dolo, teniendo que probar el
dolo.
b) En cambio en la responsabilidad extra contractual, la culpa debe probarse. El código en
el Titulo XXXV (35) no contiene ninguna disposición que exija que deba acreditarse la culpa,
pero ocurre que la culpa es un elemento del cuasidelito, y cuando la víctima reclama la
indemnización, está exigiendo el cumplimiento de una obligación, cuyos elementos le incumbe
187
probar (incumbe probar las obligaciones a quien alega su existencia), por tanto, debe acreditar
la concurrencia de todos los elementos, y uno de ellos es la culpa.
3) Gradación de la culpa.
a) En la responsabilidad contractual, existe una gradación de la culpa en el art. 44, ya que
esta disposición distingue entre culpa grave, culpa leve y culpa levísima.
b) En cambio, en la responsabilidad extracontractual no existe tal distingo tripartito de la
culpa, solamente se habla de “culpa”. Art. 2329.
4) Capacidad. Es diversa en materia contractual (menos amplia) y extracontractual (más

amplia):
a) En la responsabilidad contractual la capacidad es menos amplia, ya que a falta de
normas especiales se aplican las reglas generales sobre capacidad en los actos jurídicos. En
definitiva, en materia contractual la plena capacidad se adquiere a los 18 años.
b) En cambio, en la responsabilidad extracontractual la capacidad es más amplia, por
cuanto se dice que la capacidad extracontractual se traduce a saber distinguir entre los bueno y
lo malo. En definitiva, parte a los 16 años, y si el agente ha actuado con discernimiento parte a
los 7 años.
Recordar que en materia penal se ha puesto término al discernimiento.
5) Mora.
a) En la responsabilidad contractual, la mora es un requisito de la indemnización de
perjuicios, tratándose de las obligaciones positivas.
b) En cambio, en materia extracontractual la mora no tiene aplicación porque no existe
ningún vínculo jurídico previo cuyo incumplimiento cause perjuicio a un acreedor.
6) Pluralidad de sujetos (forma en que responden).

a) En sede contractual, habiendo varios deudores, la regla general es que la obligación es
simplemente conjunta, y la solidaridad es excepcional.
b) En cambio en sede extra contractual, habiendo pluralidad de hechores, la regla general
es que son solidariamente responsables. Art. 2317. Un ejemplo de solidaridad legal 40.
7) Prescripción: plazo y cómputo.

a) En materia contractual, por regla general las acciones prescriben al cabo de 5 años,
contados desde que la obligación se hizo exigible.
b) En cambio, en sede extra contractual las acciones prescriben en 4 años, contados desde
la perpetración o comisión del hecho.
8) Extensión de la reparación patrimonial.

a) En sede contractual, por regla general se debe indemnizar el daño patrimonial, y en
particular, los perjuicios directos y previstos. Sólo excepcionalmente se indemnizan además:
1. Los perjuicios directos imprevistos, y esto ocurre cuando hay dolo o culpa grave.
2. Los perjuicios indirectos, convencionalmente.
b) En cambio, en sede extracontractual se debe indemnizar todo daño.
9) Reparación del daño moral.

a) En sede contractual se discute la indemnización del daño moral, pero es dable
aceptarla.
b) En cambio en sede extracontractual no se discute la indemnización del daño
extrapatrimonial.
10) Inadmisibilidad de la prueba testimonial.

a) En sede contractual tienen aplicación las reglas sobre inadmisibilidad de la prueba
testimonial de los art. 1708 y 1709, porque se debe probar la existencia de una obligación
contractual, lo que supone probar la existencia de un acto o contrato.
40
Sin embargo, en el art. 2323 hay una excepción. El dueño de un edificio que amenaza ruina es
responsable extracontractualmente de los daños que dicha ruina cause a terceros, siempre que haya culpa
(leve, porque se le pide actuar como buen padre de familia). Pues bien, “si el edificio pertenece a dos o
más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”.
En el art. 2328 hay otra.
188
b) En cambio, en sede extracontractual no rigen estas reglas, porque se debe probar un

hecho y no un acto o contrato, además desde un punto de vista práctico, sería imposible
preconstituir de una prueba escrita.
11) Compensación de culpas.

a) En sede contractual no procede esta figura.
b) En cambio, en sede extracontractual aparece regulada en el art. 2330 41.
> Discusión: ¿la responsabilidad civil es una sola o en realidad existen dos
clases distintas, que serían la responsabilidad contractual y la responsabilidad
extra contractual?
1) Tesis dualista: Sostiene que en verdad existen dos clases de responsabilidad civil, la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual y entre ambas existirían
diferencias sustanciales, de manera que no cabe confundir ambos estatutos. La base de esta
diferencia radica en que la responsabilidad contractual hay un vínculo jurídico previo, el cual no
existe en carácter de previo en sede extra contractual.
2) Tesis Monista: Sostiene que la responsabilidad civil es una sola. Dentro de estas tesis
monistas, existen dos variantes:
a. Joserand sostiene que ambas clases de responsabilidad no son de naturaleza diversa,
puesto que ambas tiene un antecedente común, cual es, la comisión de un hecho ilícito. En
efecto, en su concepto, el deudor que no cumple con una obligación comete un hecho ilícito de la
misma forma en que lo hace quien comete un delito o un cuasidelito. Y esto es tan efectivo que
en ambos casos se necesita de culpa o dolo.
b. Planiol y Ripert sostienen que ambas clases de responsabilidad son idénticas:
i. En ambos casos surge la misma obligación, cual es, la de indemnizar los daños
causados.
ii. Porque ambas clases de responsabilidad se fundan en un incumplimiento. En efecto,
la responsabilidad contractual surge frente al incumplimiento del vínculo jurídico preexistente.
Y la responsabilidad extra contractual surge del incumplimiento de ese deber genérico de no
causar daño a los derechos y bienes ajenos, que sería una obligación estrictamente legal, cuyo
incumplimiento genera la obligación de indemnizar.
> Diferencias entre la responsabilidad extra contractual y penal.
1) Origen o consistencia.
a) En sede extra contractual se aplica el principio que todo daño debe ser reparado, es
decir, el que causa daño a otro debe repararlo. Y por ello se establecen requisitos o elementos
generales.
b) En cambio, en materia penal se aplica el principio de la legalidad, es decir, para que
una conducta sea sancionada debe estar tipificada como delito penal.
En otras palabras, en materia penal y en virtud de la reserva legal no hay responsabilidad
sino cuando la figura está tipificada en virtud de una ley; en tal sentido el código penal es
casuístico, constituye un catálogo de delitos. En cambio, en materia de responsabilidad civil hay
reglas generales, se establecen elementos o requisitos que reunidos dan origen a esta
responsabilidad.
2) Capacidad.
41
“La compensación de culpas que conlleva la regla contemplada en el artículo 2330 del Código Civil y
que permite reducir la apreciación del daño si el que lo ha sufrido "se expuso a él imprudentemente",
exige para su aplicación, necesaria y lógicamente, la existencia de una negligencia o imprudencia del
afectado que lo exponga y, por ende, aminore la responsabilidad del deudor, por cuanto aquélla debió
influir o provocar la conducta dañosa del último” (CS, Resolución nº 31162, Sala Cuarta, 29 de Octubre
de 2008). Sin embargo, habría algo similar en materia contractual: la excepción de inejecución, que
supone una conducta negligente de los contratantes pues ninguno ha cumplido lo pactado (y el
incumplimiento contractual se presume negligente), que en este caso los libera de la mora y
consecuentemente de responsabilidad contractual, pues la mora es requisito de ésta.
189
a) En sede extracontractual, la plena capacidad se alcanza a los 16 años, y queda

entregado al juez determinar si el mayor de 7 años y menor de 16 actuó o no con discernimiento,
y los menores de 7 años son incapaces de delito o cuasidelito civil.
b) En cambio, la plena responsabilidad penal se alcanza a los 14 años, sin perjuicio del
estatuto diferente que se aplica a los menores de 18 años y mayores de 14, pero no existe la
figura del discernimiento.
3) Sanción.
a) En materia extracontractual la consecuencia jurídica (no sanción), es la indemnización
de perjuicios; es, por tanto, una consecuencia patrimonial o pecuniaria.
b) En cambio, en el ámbito penal las consecuencias jurídicas (estrictamente sanciones)
pueden asumir diversas formas o tener diversa naturaleza: hay penas privativas de libertad,
restrictivas de libertad, privativas de otros derechos, multas, etc.
7) Titulares de la acción.
a) En sede extracontractual, la titularidad de la acción indemnizatoria corresponde a la
víctima, y según algunos autores, también a los herederos de esta si la víctima directa a fallecido.
b) En cambio, en materia penal existen delitos de acción pública, de acción mixta y de
acción privada.
8) Disponibilidad.
a) En materia de responsabilidad civil hay una disponibilidad cuando ya se haya
establecido el ilícito. E incluso con anterioridad podría existir una cláusula de eximición de
responsabilidad que será válida siempre que no implique la condonación del dolo futuro.
b) Las acciones penales por regla general no son disponibles, ya que miran a un interés de
orden público que las hace irrenunciables. Excepcionalmente no es así, p. ej. la acción penal
privada.
9) Competencia.
a) La acción indemnizatoria es de competencia de los tribunales civiles, sin perjuicio que
en determinados casos se puede hacer valer en el juicio penal.
b) En cambio la acción penal es de competencia de los tribunales penales, ya sea Tribunal
de Garantía o el Tribunal de Juicio Oral en lo penal.
10) Extinción por muerte del responsable.

a) La responsabilidad civil no se extingue con la muerte del autor; pasa a sus herederos.
b) La responsabilidad penal se extingue con la muerte del responsable, porque tiene
carácter personal.
11) Prescripción.
a) En materia extracontractual, el plazo de prescripción es de 4 años, contados desde la
perpetración del hecho.
b) En cambio en sede penal, la prescripción va desde los 6 meses (faltas) hasta los 15
años42.
> Fundamento de la responsabilidad extracontractual 43. Existen dos grandes

doctrinas que tratan de fundamentar esta clase de responsabilidad:
1) Teoría clásica o subjetiva. Sostiene que sólo se deben indemnizar aquellos

perjuicios causados a otra persona por culpa o por dolo, es decir, los factores de atribución de
responsabilidad son la culpa y el dolo. De manera que si falta este elemento subjetivo no surge la
obligación de indemnizar.
> Aspectos desfavorables.

a) La prueba de la culpa resulta difícil, ya que se trata de acreditar un elemento de
carácter subjetivo o intencional, en el fuero interno del hechor, de manera que esta prueba
constituye un verdadero obstáculo para que la víctima pueda obtener la reparación.
42
Moreno: 10 años.
43
A esto es a lo que se refiere la cédula cuando pregunta “Sistemas de responsabilidad civil”. En el fondo,
es hablar de la responsabilidad subjetiva y objetiva.
190
Pero como contrapartida, no se aplican las reglas sobre limitación (inadmisibilidad) a la

prueba testimonial.
b) Se produce un desequilibrio entre las partes, por ejemplo, si se trata de una víctima
de escasos recursos o de poco poder negociador que ha sufrido un daño como consecuencia de
un actuar negligente de una empresa poderosa, porque en esa situación de desigualdad, es poco
probable que la víctima tenga alguna reparación.
c) En consecuencia, se dice que este sistema no hace efectivo el mandato de tener que
reparar todo daño causado.
> Morigeración. Frente a estos aspectos desfavorables, la ley ha establecido diversos

paliativos, por ejemplo:
a. Casos de presunciones legales de culpa. Es decir, la propia ley ha establecido que en
determinados casos se va a presumir la culpa, liberando a la víctima de la carga de tener que
probarla, por ejemplo: art. 2320, 2322 y 2326.
b. La transferencia del riesgo a un tercero. Por ejemplo a través del seguro, ya que es el
asegurador el que asume la responsabilidad
> Síntesis y consideraciones finales:

a) El agente responde en virtud de una imputabilidad de su comportamiento, ha
incurrido en una acción u omisión habiendo de su parte un elemento subjetivo cual es el dolo o
la negligencia por tanto si no existe ese elemento subjetivo no existe la obligación de reparar el
daño. El Código Civil establece este principio en los Arts. 2314 y 2329. Los Arts. 1437 y 2284
exigen una actuación dolosa o culpable. Por consiguiente se es responsable porque la conducta
merece un reproche.
b) Algunos autores sostienen que en el ámbito de la falta de servicio hay una
responsabilidad subjetiva porque hay una falta de servicio cuando el servicio público no ha
actuado o no ha actuado oportunamente o no ha actuado eficientemente. Esto confirma la idea
de una responsabilidad de orden subjetivo. De tal manera que si no existe esta razón de
imputabilidad (ni tampoco los demás elementos) significa que no se configura responsabilidad.
c) La teoría subjetiva se denomina así atendida las circunstancias que es necesaria esta
imputabilidad anterior, lo que no implica necesariamente que de parte del sujeto haya habido
una intención de causar daño, ya que también hay responsabilidad cuando hay culpa o
negligencia.
d) La evaluación de la conducta del agente no se hace tomando en cuenta sus
condiciones personales, es decir la evaluación de la conducta es objetiva: se le compara con una
persona que debe tomar las precauciones normales u ordinarias, el comportamiento de una
persona prudente.
e) El problema más grave de la teoría subjetiva la constituye la circunstancia de la
prueba ya que debe ser la victima la que debe acreditar la concurrencia del dolo o negligencia.
Por esto, para morigerar el rigor de esta teoría el CC acoge las “presunciones de culpabilidad”,
nuestro código las tiene. Son presunciones de culpabilidad y no de responsabilidad, porque si lo
fuese significa que en ellas están todos los elementos del delito o cuasi delito, pero no es así, solo
se presume la negligencia del autor, pero hay que acreditar los demás elementos. El código
contempla presunciones por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas,
queda liberada la víctima de probar la culpabilidad. Y también se vieron otros paliativos.
2) Teoría de la responsabilidad objetiva o estricta (o teoría del riesgo). Para

ésta resulta indiferente la disposición subjetiva del autor del hecho ilícito, ya que la cuestión de
la responsabilidad se limita a un relación de causalidad, de manera que la persona que causa
daño a otra debe indemnizar tales perjuicios por el sólo hecho de haber producido el daño.
> Vertientes:
a) Una primera vertiente corresponde a la Teoría del riesgo creado, es decir, la persona
que crea un riesgo debe responder de los perjuicios que causa su actividad riesgosa. Esta teoría
presenta el inconveniente de precisar qué actos son los que crean un riesgo, tomando en
consideración que la vida moderna supone siempre la creación de algún riesgo.
b) Frente a esto ha surgido al noción de Acto anormal, es decir, sólo se respondería por
los actos anormales producidos por quien crea le riesgo. Sin embargo esta noción no es del todo
clara, y al tratar de precisar que se entiende por acto anormal se vuelve a las concepciones
clásicas de la culpa o el dolo.
191
c) Es por ello que surge una segunda vertiente llamada Teoría del riesgo provecho, es
decir, debe responder la persona que crea un riesgo y que además obtiene alguna ventaja o
provecho de ese riesgo que ha creado. El fundamento de esta teoría radica en que si una persona
realiza una actividad que pone en riesgo a otras personas, y está obteniendo algún lucro, debe
asumir como costo ese riesgo que está causando a los demás (o la reparación de dicho riesgo).
> Comentarios:
a) Esta teoría de la responsabilidad estricta se dice que favorece a la víctima, puesto que
no tiene que entrar a probar la culpa o el dolo, sino que basta con que acredite el hecho, el daño
y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
b) Algunos autores han criticado esta teoría en cuanto constituiría una limitación a la
libertad empresarial toda vez que estaría obligando al empresario a asumir un costo, no
obstante su desempeño diligente.
> Síntesis y consideraciones finales:

a) La teoría de la responsabilidad objetiva o estricta preconiza la idea de que basta con
acreditar la existencia de un daño y la vinculación de éste con el actuar del responsable para que
proceda la indemnización de perjuicios. No se requiere el elemento imputabilidad.
b) Nace como consecuencia del desarrollo de la industria, las personas que trabajan en
éstas van disminuyendo la cautela o cuidado, sujetos a mayores riesgos.
c) Por tanto, la razón de la responsabilidad no es la imputabilidad porque ésta no se
exige, sino el siguiente:
1. La circunstancia que la persona responde porque ha incorporado un riesgo al
desarrollo de la vida social, incorpora a la vida social la posibilidad de un daño.
2. Se dice que también se responde en razón del beneficio o utilidad, como esa persona
que incorpora el riesgo reporta una ventaja, es responsable de los perjuicios a terceros.
3. Se dice que la persona también responde porque ella se encuentra en mejores
condiciones de distribuir el riesgo y la indemnización. Esto se da por los productos defectuosos,
el productor responde porque aumenta el precio del producto para responder por la
indemnización, soportándolo la totalidad del grupo social, entre ellos se reparte este riesgo.
d) En materia de responsabilidad objetiva en nuestra legislación:
1. Existía el Art. 255 Código del Trabajo (derogado), conforme al cual el empleador
respondía por los daños que sufrieran los trabajadores. Sólo no era responsable cuando el daño
provenía de una fuerza mayor extraña a la labor, y tampoco cuando había habido una actitud
dolosa del trabajador. Hay una inversión del peso de la prueba: el trabajador no tiene que
acreditar el elemento subjetivo, le corresponde al empresario (demandado) acreditar que fue
causado por un elemento extraño o por el trabajador. Para evitar un cobro abusivo de
indemnizaciones se establece que cuando hay intencionalidad no hay derecho a indemnización.
Esta responsabilidad hoy está desplazada a un sistema de seguros: se obliga a las empresas a
que tengan seguros, que ellos pagan la indemnización.
2. En nuestro país hay casos de responsabilidad objetiva:
a. La responsabilidad por el daño nuclear, la propia ley la señala.
b. Caso de los perjuicios con motivo de la fumigación, responde objetivamente el
que realiza la fumigación y el que la encarga.
c. Caso de la responsabilidad en materia aeronáutica
d. A propósito de la responsabilidad por accidentes de tránsito.
> Situación en Chile.
a) Estatutos.
1. Las normas generales en materia de responsabilidad extracontractual están en el
título XXXV (35), del libro IV del Código Civil, arts. 2314 y ss.
2. Además existen estatutos especiales de responsabilidad, por ejemplo, la
responsabilidad por daño ambiental, la responsabilidad por accidentes de tránsito, la
responsabilidad por la contaminación de las aguas por hidrocarburos (responsabilidad
objetiva), la responsabilidad por la actividad nuclear (responsabilidad objetiva).
b) Características del sistema del CC.

1. Recoge la teoría subjetiva, de manera que sólo se responde si hay culpa o dolo del
autor. Es un sistema subjetivo de responsabilidad civil. Textos:
192
a. Art. 2329: todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona
debe ser reparado por ella.
b. Art. 2284, fuentes de las obligaciones: si el hecho es ilícito y cometido con culpa…
2. Si hay culpa, se habla de un cuasidelito civil, y si hay dolo se trata de un delito civil.
3. Esta distinción entre delitos y cuasidelitos civiles resulta inoficiosa, ya que desde un
punto de vista práctico no genera mayores consecuencias, toda vez que:
a. En ambos casos surge la obligación de indemnizar (mismo resultado)
b. En ambos casos se debe probar la culpa o el dolo,
c. El monto de la indemnización depende la extensión del daño y no de la disposición
anímica del autor.
3. La tendencia actual es unificar delito y cuasidelito dentro de la noción de hecho ilícito,
como ocurre en los códigos modernos.
4. ¿Y qué pasa con las presunciones de culpabilidad? Algunos autores sostienen que en
los casos de presunción de culpabilidad y en aquellos en los que no se puede destruir la
presunción de culpabilidad, Andrés bello habría recogido la teoría objetiva. Pero ello no es así,
pues si bien es cierto que el resultado en materia probatoria es el mismo (no hay que acreditar
imputabilidad), lo que hizo Bello fue recoger los principios que la propia teoría clásica o
subjetiva estableció para solucionar sus graves problemas probatorios.
> Cuestiones finales.
a) Diferencia entre el delito y el cuasidelito. El delito civil consiste en un hecho

ilícito cometido con dolo que causa daño a un tercero. El cuasidelito civil consiste en un hecho
ilícito ejecutado con culpa que causa daño a un tercero.
> Ambas figuras tienen dos elementos comunes:

1. En ambos hay una ilicitud, por consiguiente algo contrario al ordenamiento
jurídico.
2. En ambos hay un resultado, que es que se causa un perjuicio a un tercero.
3. Ambos generan la obligación de reparar ese perjuicio, y su monto depende de los
daños causados (y en ambos se causa daño).
> Se diferencian en un elemento subjetivo: En el delito hay una intencionalidad, una

intención positiva de causar injuria o daño a la persona de otro; en cambio, en el cuasidelito no
hay esa intencionalidad, lo que existe es una actuación negligente o poco cuidadosa.
Una sola fuente de obligaciones: hechos ilícitos. Atendido lo anterior, los autores
propician la idea que ésta constituye una sola fuente: la de los hechos ilícitos. Ya que en sus
resultados o consecuencias son similares. Si los separa solo su intencionalidad, hay que
consentir en que sus consecuencias son exactamente iguales. YA SEA QUE SE TRATE DE UN
DELITO O UN CUASIDELITO, LA OBLIGACIÓN QUE NACE ES LA MISMA Y CONSISTE EN
REPARAR EL DAÑO CAUSADO. DE TAL MANERA QUE EL MONTO DE LA
INDEMNIZACIÓN DEPENDE DE LOS DAÑOS QUE SE HAN COMETIDO.
¿Y en ámbito penal? En el ámbito penal, es delito toda acción u omisión voluntaria

penada por la ley, y los autores sostienen que en la expresión voluntaria equivale a dolo. Es
cuasidelito toda acción u omisión negligente penada por la ley.
El resultado es muy distinto, ya que las sanciones provenientes de un delito son mucho más
graves que las sanciones por un cuasidelito. Más aún, hay figuras que siendo similares están
sancionadas sólo si ha habido dolo y no si ha habido culpa.
En materia de cuasidelito penal, éstos solo se sancionan cuando ha afectado a una persona
y no a los bienes.
¿Puede un mismo hecho ser delito civil y penal? Depende de si está tipificado
penalmente y si reúne los requisitos del ilícito civil. Así:
a) Puede ocurrir que un mismo acontecimiento sea un delito civil y un delito penal. Se
comete un hurto o robo.
b) Puede acontecer que un hecho constituye un delito civil y no un delito penal, por
ejemplo intencionalmente alguien choca a otro vehículo y causa daño exclusivamente al
vehículo, allí no hay delito penal pero hay un delito civil.
193
c) Puede incluso que haya hechos que constituyen delitos penales y no constituyan delitos
civiles, p. ej. falsificación de instrumentos públicos.
b) Ámbito expansivo de la responsabilidad extracontractual. Cuando se promulga

el Código Civil, el ámbito de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil era
extremadamente reducido. Sin embargo, lenta y progresivamente esta responsabilidad ha ido en
aumento, principales causas:
1) La mayor densidad poblacional. Si vivimos en ciudades de pocos habitantes, existe
mucho menor riesgo que se causen daños unos a otros. En cambio, a medida que aumenta la
cantidad de habitantes y su concentración y densidad, la posibilidad que se causen daños en
mayor.
2) Los adelantos de la ciencia y técnica. Así:
1. Uno de los factores es la creación y masificación de los medios de transporte, p. ej.
buses urbanos, aeronavegación, etc. Mayor riesgo, mayor responsabilidad.
2. El aumento de la responsabilidad médica es una demostración palpable de los que
se viene diciendo.
3) Una alteración del concepto de la culpa. Si nos pudiéramos retrotraer a la época en que
se dicta el Código Civil, para poder atribuir responsabilidad a una persona era necesario un
grado importante de culpa. Hoy día se les exige a los profesionales un grado mucho mayor.
4) El progreso de la idea de la dignidad de las personas. En la medida que se ha ido
desarrollando la idea de la tutela de las personas, éstas tienen derecho a un trato más diligente y
cuidadoso.
5) El abandono de la idea de la fatalidad, si se piensa en la época del CC.
6) El incremento del contrato de seguro; cuando una persona está asegurada en sus
bienes o persona, deja en cierto modo de tener cuidado y actúa con negligencia. Es por esto que
un número importante de personas recurre al contrato de seguro para repartir entre muchos las
consecuencias de un delito o cuasidelito.
7) La conciencia del valor. Surge la idea que algunas cosas que anteriormente parecían de
poca significación económica, hoy día se les ha reconocido y han adoptado un gran valor, por
ejemplo el medio ambiente. Se señala que a partir del año 1960 se despertó la conciencia del
valor de la naturaleza.
Todo lo anterior es lo que ha provocado un aumento del ámbito de la responsabilidad
extracontractual.
> REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL.
-TRADICIONALMENTE SON:
1. Hecho ilícito.
2. Imputabilidad o factores de atribución.
3. Perjuicio.
4. Relación causal entre el hecho imputable y los perjuicios.
5. Capacidad.
-DE ACUERDO CON LA CÉDULA SON:

1. Capacidad.
2. Hecho o abstención (Opazo: “hecho ilícito”)
3. Antijuridicidad (la cédula incluye esto que no lo pasa nadie)
4. Imputabilidad.
4. Perjuicio.
5. Relación de causa efecto entre el hecho imputable y los perjuicios.
1) CAPACIDAD.
a) Aspecto previo: mayor amplitud de la capacidad. Hay reglas especiales sobre la

capacidad de las personas para incurrir en delito o cuasi delito civil. En el ámbito de lo ilícito
civil, es menos riguroso el legislador que con respecto a lo ilícito contractual. La razón es que
cuando se trata de la capacidad contractual se requiere tener mayor habilitad para resolver
sobre la celebración de un acto o contrato o sobre las cláusulas del mismo, que pueden llegar a
194
extremos de gran refinamiento. En cambio, en lo extracontractual solo basta que la persona que
ejecute el hecho sepa distinguir entre lo que es correcto y lo que no lo es.
b) Regla. Aunque el Código no lo dice en esta materia, hay que aplicar la misma regla del art
1446, de modo que en principio toda persona es capaz de incurrir en un hecho ilícito, y sólo no
lo son aquellas que la ley expresamente así lo dispone. LA PLENA CAPACIDAD
EXTRACONTRACTUAL SE ADQUIERE A LOS 16 AÑOS (en el ámbito contractual es a los 18).
c) Excepciones o incapacidades para cometer ilícitos civiles. Son incapaces

aquellos que la ley declara como tales, y en esta materia son:
1. Los dementes.
2. Los infantes.
3. Los mayores de 7 años y menores de 16 declarados SIN discernimiento.
1. Los dementes. Es decir, las personas que han sufrido un grave o serio trastorno en
sus capacidades mentales y que se encuentran privadas de razón, en un sentido amplio. En esto
hay una coincidencia con el ámbito contractual, pues el art. 1447 declara que es absolutamente
incapaz el demente.
> Requisito. Lo que importa es que para configurar la incapacidad NO SE NECESITA
QUE EL DEMENTE ESTÉ SOMETIDO A UNA INTERDICCIÓN, ni tampoco la enfermedad
mental que padece, SINO EL HECHO DE ESTAR PRIVADO DE RAZÓN; por tanto, cuando se
siga una acción en contra del demente, allí se acreditará que cometió el hecho ilícito
encontrándose privado de razón.
2. Los infantes. Infantes o niños, es decir, personas que aún no han cumplido 7 años.
3. Los mayores de 7 años y menores de 16 años declarados sin

discernimiento. Por tanto, si actuó con discernimiento ES CAPAZ.
> Competencia. La declaración de discernimiento la hace el JUEZ CIVIL. Se mantiene
en el ámbito civil la institución del discernimiento.
> ¿Qué significa actuar con o sin discernimiento? Resolver si esta persona actuó o no
con discernimiento significa determinar si el menor estaba consiente o no del hecho que ejecutó
y de sus consecuencias; en otras palabras, si podía distinguir entre el bien o el mal, pudiendo
calificar él su comportamiento. Pero la experiencia demuestra que los tribunales atienden a la
capacidad de que esa persona de reformarse; cuando existe esta factibilidad, lo declaran sin
discernimiento, y si no existe esta posibilidad, lo declaran con discernimiento.
Conforme a lo anterior, la plena capacidad extracontractual se adquiere a los 16 años.
> ¿Quién responde por los hechos ilícitos de los incapaces?

1. SURGIMIENTO DE LA FIGURA DEL GUARDIÁN. Estas personas, tanto el niño
como el infante o el mayor de 7 y menor de 16 años, se encuentran bajo la dependencia o
cuidado de otra, que se denomina genéricamente “guardián”.
2. EL GUARDIÁN RESPONDE DE SU PROPIA CULPA. Por los actos de estos incapaces
responde su guardián, y la víctima tendrá que probar la negligencia del guardián, ya que éste
responde de su propia culpa o dolo.
En otras palabras, frente a la actuación de un incapaz no se podría hablar de un hecho
ilícito; el guardián del incapaz va a responder en verdad de su propia negligencia, porque el
hecho realizado por el incapaz ha sido posible porque el guardián no desplegó el cuidado
necesario para impedir su ejecución. Y en este caso será necesario probar la negligencia del
guardador, porque en el fondo éste responde de su propia culpa, y por esto se debe acreditar. Art
2319 CC.
3. IMPROCEDENCIA DE REEMBOLSO. El guardián no puede repetir en contra del
incapaz, precisamente porque éste carece de capacidad. Esta solución puede llevar a resultados
injustos, por ejemplo: si el guardián carece de recursos económicos que sí tiene el incapaz. Es
por esta razón que algunas legislaciones modernas establecen que si la víctima no obtiene
alguna reparación de parte del guardián, el juez puede condenar al incapaz a indemnizar el
daño, atendidas las circunstancias y sus facultades económicas.
4. DIFERENCIACIÓN. La situación de estas personas incapaces, por las cuales
responde aquella bajo cuyo cuidado se encuentran, es muy diferente de la responsabilidad por el
hecho de un tercero. En el caso del guardián, éste responde por su propia negligencia, siendo
una responsabilidad DIRECTA de él, no pudiendo repetir en contra del incapaz.
195
d) Problemas:
1. Responsabilidad del hipnotizado.

a) Se ha entendido que por regla general, no es responsable porque habría actuado
privado de razón, de manera que la responsabilidad recae sobre el hipnotizador.
b) EXCEPCIÓN: si se dejó hipnotizar voluntariamente, es responsable.
2. Responsabilidad del ebrio. La regla es inversa: es plenamente responsable salvo

fuerza o engaño, lo que habrá que acreditar:
a) Según el artículo 2318 tiene responsabilidad civil extracontractual. ¿Por qué responde,
si cuando realiza el hecho está privado de razón? Porque responde por el hecho voluntario de él
haberse puesto en estado de ebriedad.
b) Pero se ha entendido que no es responsable si cayó en estado de embriaguez de manera
fortuita o si fu víctima de un engaño, o si la embriaguez fue forzada, pues acá la responsabilidad
recae sobre la persona que causo la embriaguez. PERO HAY QUE ACREDITAR QUE NO SE
PUSO VOLUNTARIAMENTE en ese estado.
3. Responsabilidad de personas que han ingerido sustancias sicotrópicas. Se

ha entendido que se aplican las mismas reglas que para el ebrio, pues ambos están dando jugo.
4. Responsabilidad extracontractual de personas jurídicas. Éstas NO TIENEN

RESPONSABILIDAD PENAL PERO SÍ SON RESPONSABLES CIVILMENTE INCLUSO EN
SEDE EXTRACONTRACTUAL. En consecuencia, nada obsta a que se pueda demandar a una
persona jurídica para que indemnice el DAÑO CAUSADO POR LAS PERSONAS NATURALES
QUE ACTÚAN COMO ÓRGANOS de la entidad colectiva.
2) UN HECHO. En cuanto a sus requisitos:
a) Puede ser positivo o negativo.

1. Hecho positivo: Un hacer, y lo más frecuente que esta responsabilidad se produzca por
un hecho positivo del responsable.
2. Hecho negativo, abstención u omisión con deber de actuación. Se parte de la
idea de se incurre en responsabilidad cuando TENIENDO LA OBLIGACIÓN DE ACTUAR, NO
LO HACE. La sola abstención sin deber de actuación no podría servir de elemento fáctico de esta
responsabilidad. En cuanto al deber de actuación, se dice que está ínsito en el OJ realizar ciertas
actividades frente a ciertas situaciones, aunque no haya obligación, p. ej. auxiliar a un desvalido.
b) Debe ser un hecho voluntario. No se trata de que haya una dirección del hecho a
producir el perjuicio, eso sería dolo. El requisito de la voluntad consiste en LA DTERMINACIÓN
O DECISIÓN DE REALIZAR LA CONDUCTA. Intención de actuar, no de dañar.
c) Debe ser un hecho libre. En relación con lo anterior, si la actuación de la persona no

proviene de una determinación libre sino por IMPOSICIÓN AJENA, DE PERSONAS O
ACONTECIMIENTOS, entonces no hay una responsabilidad y no se puede reprocharle la
conducta.
> La persona debe estar en condiciones de poder dominar la situación. Dentro
de esta idea de la libre voluntad, está el que la persona se encuentre en condiciones de dominar
la situación riesgosa que podrá constituir el hecho ilícito.
1. Cuidado de un buen padre de familia. Para saber si una persona está en esta situación,
hay que analizarlo desde el punto de vista de una persona normalmente precavida, no desde sus
condiciones personales y particulares, porque la evaluación de la conducta no es concreta, es in
abstracto. El código, para referirse a una persona cuidadosa, utiliza el estándar de un buen
padre de familia, cosa que hay que tener presente.
2. Conocimientos especiales para ciertas actividades. Pero en el ámbito de determinadas
actividades especiales, ellas deben ser realizadas por personas que tengan conocimientos del
caso; solo así esas personas estarán en condiciones idóneas para dominar una situación
riesgosa.
Verbigracia la lex artis en materia médica. No se puede pedir lo mismo a un médico que a
otro profesional en cuanto a una materia en el área de la salud. Entonces, cuando se evalúa la
196
atención del médico hay que ver si ha actuado de acuerdo a las reglas de su arte, y si así fuere no
es responsable de lo que haya ocurrido, pero si no ha respetado la lex artis, sí que hay
responsabilidad porque debió actuar como su ciencia lo establece.
d) Se agrega que el hecho debe ser ilícito. El hecho, además de ser negativo o positivo,
voluntario, libre y cuyo agente esté en condiciones de dominar la situación, debe además ser
ejecutado negligentemente o con intención de dañar para configurar la responsabilidad. Pero
esto no se agrega generalmente porque se confunde y pertenece a otro requisito de la
responsabilidad extracontractual, la imputabilidad.
3) ANTIJURIDICIDAD. La antijuricidad es la contradicción entre una determinada

conducta y el ordenamiento jurídico considerado en su integridad. Este requisito supone, por
consiguiente, que la conducta del autor del daño sea contraria a derecho.
a) ¿Es un requisito de la responsabilidad extracontractual? La exigencia de este

requisito en la doctrina no ha sido para nada pacífica.
1. Es irrelevante. Algunos la consideran parcialmente irrelevante y otros totalmente

irrelevante:
a. Parcialmente irrelevante. Se dice que el hecho dañoso es por sí antijurídico y acarrea
siempre responsabilidad, salvo que concurra una causal de justificación (eximente). Su
importancia, por tanto, se reduce simplemente a ser un elemento obstativo de responsabilidad
(causa de justificación).
b. Totalmente irrelevante. La antijuricidad se subsume en el requisito de la imputabilidad,
puesto que la culpa o el dolo siempre importa una ilicitud de la conducta. De ahí que quien dice
que un acto es culpable, dice también que es antijurídico, y viceversa.
2. Es un elemento de esta responsabilidad. Efectivamente es un elemento de la

responsabilidad extracontractual, y que puede revestir dos formas: a) antijuricidad formal; y b)
antijuricidad material.
a) La antijuricidad formal: es aquella en que la conducta contradice una norma expresa
del ordenamiento jurídico. La antijuricidad formal plantea lo que Pablo Rodríguez Gres llama
“ilícitos civiles típicos o cerrados”, que son aquellos en que la ley expresamente define la
condición de la que se sigue la responsabilidad, por ejemplo, los Arts. 631, 692, 926, 934,
1285,1286, 1287, 1336 CC. En este caso, según el autor, el dolo o culpa se presume por el sólo
hecho de ejecutarse la conducta descrita en la ley.
b) La antijuricidad material: es aquella en que la conducta contradice “virtualmente” el
ordenamiento jurídico, y ello ocurre cuando la conducta se opone a las buenas costumbres, a la
moral, al orden público, y en general, a los valores amparados por el ordenamiento. La
antijuricidad material se construye en base al elemento subjetivo de responsabilidad, de modo
que la culpa o dolo debe probarse.
b) Fuente de la antijuricidad: Pablo Rodríguez Gres confecciona su teoría de la

antijuricidad basándose en el Art. 2329 CC, el cual comienza señalando que “por regla general
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta…”
Del tenor literal el autor concluye que lo que esta norma señala es que, por regla general, es
contrario a derecho todo acto doloso o culpable, pero no excluye que, por excepción, haya actos
dolosos o culposos que no generen responsabilidad; y actos lícitos que, sin haber culpa o dolo
del agente, generen responsabilidad.
Como ejemplo de lo primero, se citan las causales de justificación. Como ejemplo de lo
segundo, se citan los casos de responsabilidad objetiva.
De ahí que, a juicio del autor, no cabe duda que la antijuricidad es un elemento del ilícito
civil, aún cuando ella está fundada por regla general en el dolo o culpa (antijuricidad material) o
en una norma que expresamente defina la condición de la que se sigue la responsabilidad
(antijuricidad formal), sin perjuicio de que ella da cabida a la responsabilidad objetiva y a las
causales de justificación.
c) Causales de justificación.
1. En qué consisten.
197
a. Para los que consideran a la antijuricidad como un elemento de la responsabilidad

extracontractual, como Pablo Rodríguez Gres, las causales de justificación tienen, al igual que en
materia penal, la función EXCLUIR PRECISAMENTE ANTIJURICIDAD DEL ACTO,
AJUSTÁNDOLO, DE ESTE MODO, A DERECHO.
b. Para otros, como Enrique Barros y Alessandri, las causales de justificación en materia
civil TIENEN POR FIN EXCLUIR LA CULPABILIDAD (DOLO O CULPA) DE LA CONDUCTA
DEL AGENTE DAÑOSO, DE MODO QUE SIRVE DE EXCUSA RAZONABLE PARA EL
HOMBRE PRUDENTE. De ahí que para ellos es más correcta la denominación de “EXIMENTES
DE CULPABILIDAD” o genéricamente de “EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD”.
2. Cuáles son. No hay acuerdo en la doctrina en cuanto cuáles son éstas causales, por
cuanto no hay ninguna norma en materia civil que las señale sistemáticamente, como ocurre en
materia penal (Art. 10 CP), pero normalmente se señalan las siguientes:
a. Caso fortuito o fuerza mayor, siempre que sea la única causa del daño, pues de lo
contrario la responsabilidad del autor subsiste, de acuerdo con el principio de la equivalencia de
las condiciones. Excepcionalmente el caso fortuito o fuerza mayor no será eximente de
responsabilidad, como ocurre, por ejemplo, con los daños causados por un animal fiero de que
no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio (Art. 2327 CC).
b. Ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber, teniendo como límite,

el primero caso, el abuso del derecho, por cuanto éste excluye la justificación de estar actuando
conforme a derecho; y el segundo, la ilegalidad manifiesta de la orden, a menos que haya fuerza
irresistible, pues en este caso la acción no es imputable a un acto libre de quien lo causa.
c. La legítima defensa. Para que se configure esta eximente se precisa:

1. Agresión actual e ilegítima;
2. Falta de provocación suficiente de parte de quien se defiende;
3. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, lo que importa
una defensa proporcional al ataque;
4. Que la defensa se dirija contra el agresor;
5. Que el daño se haya producido a consecuencia del acto de defensa.
d. El estado de necesidad. Para que se configure esta eximente se requiere:

1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, puede ser propio o ajeno;
2. Que ese mal inminente sea mayor que el causado para evitarlo, y en consecuencia,
debe haber una desproporción entre el daño que soporta la víctima –sólo en su propiedad–, que
debe ser menor, en relación al mal que se trata de evitar.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo, pues en este
caso no habría propiamente una necesidad
4. Que el estado de necesidad no tenga su origen en una acción culpable del que alega la
justificación.
Cabe precisar que, si bien el estado de necesidad excluye la acción propiamente
indemnizatoria de la víctima por el daño ocasionado, nada obsta al ejercicio de la acción
reparatoria del daño producido para obtener un derecho propio o ajeno, pues el derecho no
puede amparar un enriquecimiento injusto de quien salvó su propio bien a costa del patrimonio
de otro.
e. La culpa exclusiva de la víctima. El Art. 2330 CC establece una regla de atenuación de

responsabilidad del autor del daño si la víctima se expuso imprudentemente a él. Esto es lo que
se conoce como “la compensación de culpas”, en cuya virtud se autoriza a la reducción de la
indemnización, de manera que el juez debe sopesar la culpa del autor del daño y de la víctima, y
fijar de este modo la correspondiente indemnización. Esta situación se da comúnmente en los
accidentes de tránsito.
Si la culpa es exclusiva del autor del daño, éste será obligado a repararlo íntegramente.
Pero cuando la culpa es exclusiva de la víctima, se configura una eximente de responsabilidad,
como ocurre, por ejemplo, con el individuo que, deseando suicidarse, se arroja bajo las ruedas
de un automóvil.
> Algunas cuestiones relacionadas con la culpa de la víctima.
198
1.- La capacidad de la víctima: Algunos autores señalan que las personas enumeradas
en el Art. 2319 CC son incapaces de culpa, razón por la cual el demandado no podría alegar su
culpa para justificar el daño. Se da el siguiente ejemplo al respecto: si una persona entrega un
arma cargada a un demente, con la cual se hiere éste último, no puede invocar la imprudencia
del loco; porque su culpa (de aquéllas) consiste precisamente en haber dejado el arma a
disposición de un insensato. Si no hay culpa, mal podría ésta compensarse, y menos todavía
excluir la responsabilidad del demandado.
2.- Asunción o aceptación de riesgo de la víctima: Hay asunción o aceptación de
riesgo de la víctima cuando ésta asume voluntariamente un riesgo; se expone al daño, a
sabiendas de que puede ocurrir, de modo que puede representárselo como cierto. Pero para que
haya asunción se precisa que el hecho sea peligro en sí mismo, pues de lo contrario se daría el
absurdo de que la gran mayoría de las actividades importarían una aceptación del riesgo, como
quien viaja en un automóvil o en una nave, quien se somete a un tratamiento médico ordinario,
etc., de modo que en estos casos no cabe hablar de aceptación de riesgo.
Habría asunción de riesgos, por el contrario, el que maneja un automóvil en una
carrera de alta velocidad; el enfermo que se somete a una operación peligrosa; el que consiente
en tirarse en paracaídas, el que practica boxeo o rubgy, etc. ¿Qué ocurre en estos casos?. En
principio, la aceptación de los riesgos no exime de responsabilidad al autor del daño, pues ésta
aceptación no puede liberar al demandado de comportarse como es debido, pero sí autoriza para
reducir la indemnización conforme al Art. 2330 CC, salvo que la culpa de la víctima ha sido la
única causa del daño, como ocurre, por ejemplo, con el individuo que se daña por haber
penetrado a un recinto cerrado contraviniendo a la prohibición de hacerlo por los peligros que
ello encierra; o un ladrón que es herido por un aparato de defensa o de seguridad colocado en un
edificio con ese objeto. Pablo Rodríguez agrega el caso del fumador
Pero, como efecto importante, como advierte Enrique Barros, la aceptación del riesgo
excluye los meros errores de conducta, lo que tienen bastante importancia en materia de
asunción del riesgo de la responsabilidad médica.
3.- Caso del salvador. Salvador es la persona que por razones de altruismo o nobleza
asumen graves riesgos para liberar a otros de un peligro inminente y grave, resultando dañadas.
Desde luego hay aquí una aceptación expresa del daño, pero unánimemente se ha entendido que
dicha aceptación no puede asimilarse en caso alguno a un acto culposo, ya que aquella acción
queda integrada al propósito generoso y loable que anima al salvador. Por consiguiente no hay
culpa en su actuar, y el demando debe reparar íntegramente los perjuicios.
Sin embargo, algunos autores estiman que si el salvador ha actuado con torpeza, y bien
actuare sabiendo de antemano que no puede conseguir un fin útil, el daño quedaría sujeto a
reducción, pues aquí no ha habido beneficio alguno, sino sólo buenas intenciones.
4) IMPUTABILIDAD O FACTORES DE ATRIBUCIÓN.
a) Contenido de este requisito. Corresponde al juicio de reproche que se formula al

autor del hecho ilícito. ¿Por qué se formula? Porque el autor del hecho ilícito estaba en
condiciones de actuar de una manera distinta para no causar daño, pero no obstante ello, por
dolo o culpa suya, comete el hecho ilícito. O sea es el juicio de reproche que se formula al autor
porque, pudiendo obrar de otra manera para no dañar, causa igualmente perjuicios porque hay
dolo o culpa en su actuar.
b) Sistema subjetivo de responsabilidad civil. Nuestro sistema de responsabilidad

civil corresponde a un sistema subjetivo, de manera que LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN DE
RESPONSABILIDAD SON LA CULPA Y EL DOLO, Y SOLO EXCEPCIONALMENTE SE HAN
ESTABLECIDO CASOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA O ESTRICTA.
c) El Dolo. En sede extracontractual se aplica la definición del artículo 44, esto es, la
intención positiva de causar injuria o daño a la persona o propiedad de otro.
> ¿Intención y anteriormente una maquinación? En sede extracontractual para
que haya dolo basta la sola intención de producir un daño a otra persona, a diferencia de lo que
ocurre en los otros ámbitos del dolo en los que la sola intención no es suficiente sino que se
precisa de una maquinación.
La razón de ello radica en que la maquinación corresponde a una acción u omisión que
realiza una persona ya sea para engañar a otra, o bien, para eludir el cumplimiento de una
obligación.
199
Si esto es así, la noción de dolo es compleja, ya que precisa de una actuación (maquinación)
acompañada de una intención (fraudulenta). En cambio, en sede extracontractual estos dos
elementos aparecen separados: por un lado está el hecho ilícito, que vendría siendo la actuación
voluntaria y libre, y el dolo, que vendría siendo la intención de dañar en esa actuación.
d) La culpa. En sede extracontractual, es la FALTA DE DILIGENCIA O CUIDADO EN LA

EJECUCIÓN DE UN HECHO QUE NO CONSISTE EN EL CUMPLIMIENTO DE UNA
OBLIGACIÓN PREEXISTENTE.
> ¿Qué clase de culpa genera responsabilidad extracontractual?

Planteamiento: Recordar que en sede contractual la culpa es la falta de la “debida”
diligencia (no simplemente diligencia, acá) en el cumplimiento de tal obligación, y que el art. 44
la divide en tres clases (grave, leve y levísima), y se responde de una de ellas según si el contrato
interesaba sólo al deudor, sólo al acreedor o a ambos.
Pues bien, en sede extracontractual el CC sólo emplea la expresión “culpa” y no se aplica la
gradación que hace el art. 44 para la culpa contractual. Esto nos lleva a preguntarnos ¿qué grado
de diligencia se exige a las personas en sede extracontractual?, lo que equivale a preguntar, ¿de
qué culpa se responde en sede extracontractual, atendiendo a la clasificación del artículo 44?
Opiniones:
a. TODA CULPA O CULPA LEVÍSIMA. Alessandri y Claro Solar dicen que cualquier tipo de
culpa genera responsabilidad extracontractual; como solamente se habla de culpa, se estaría
comprendiendo toda clase de culpa.
Por consiguiente, se exige un grado máximo de diligencia, pues basta que haya culpa
levísima para configurar responsabilidad extracontractual.
b. SÓLO CULPA LEVE. Mayoritariamente se ha entendido que se responde por la culpa

leve, y en consecuencia, se exige una diligencia normal u ordinaria. Argumentos:
a. Según el artículo 44, la expresión culpa sin otro calificativo significa culpa leve. Y el
CC habla de culpa sin otro calificativo en materia extracontractual (arts. 2329, 2284), por lo que
exige culpa leve.
b. El artículo 2323 hace responsable al dueño de un inmueble por los daños que
ocasione la ruina del mismo, siempre que no haya hecho reparaciones necesarias “o haya faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia”. Se refiere a quien debe actuar como un
buen padre de familia, y el art. 44 dice que el buen padre de familia responde de la culpa leve.
c. El sistema de responsabilidad en el CC es subjetivo. Y se ha dicho que en este sistema
la calificación de la conducta del agente se hace en abstracto, no según sus condiciones
personales, es decir, se hace según la actuación normal de las personas. Y lo normal es exigir un
cuidado precisamente normal u ordinario. Luego, quien no actúa con ese cuidado normal u
ordinario es responsable de culpa leve.
Sería excesivo exigir que las personas desplieguen el máximo de cuidado.
> Régimen probatorio de la culpa. En sede extracontractual LA CULPA DEL AUTOR

DEBE PROBARSE al igual que el dolo, a diferencia de lo que ocurre en sede contractual, donde
el incumplimiento del deudor se presume culpable.
EXCEPCIÓN: Recordar que el CC en materia extracontractual contempla ciertas
presunciones de culpabilidad.
e) Problemas en relación con la imputabilidad:
1. Culpa de la víctima. Distinguir:

a. Si el daño se produce exclusivamente por culpa de la víctima. 2 personas, una ejecuta el
hecho y la otra sufre el daño causado por ese hecho, pero resulta que el daño se debió
únicamente a la negligencia de la víctima. En este caso NO HAY IMPUTABILIDAD de quien
ejecutó el hecho, por tanto, no hay responsabilidad.
b. Si el daño se produce por culpa del agente y también por culpa de la víctima.
COMPENSACIÓN DE CULPAS. Se trata de una responsabilidad compartida donde ambos
deben soportar el daño, ya que se reduce el monto de la indemnización. Nuestro CC no lo dice en
estos términos, sino que el principio es que “si la víctima se hubiere expuesto imprudentemente
al daño, el juez bajará prudencialmente la indemnización”. Art 2330.
200
2. Daño proveniente del hecho de un tercero. ¿Qué ocurre si el daño proviene no del
agente, no de la víctima, ya que AMBOS ACTUARON CON LA DEBIDA DILIGENCIA, sino que
del hecho de un tercero? Se distingue:
a. Si el 3º es de aquellas personas por las cuales el agente responde, tiene lugar su
responsabilidad extracontractual.
Nuestro CC establece presunciones de culpa, y hay personas que responden por el hecho o
culpa de otras, generando lo que se denomina la “responsabilidad indirecta” o “responsabilidad
compleja”. Una persona responde no solo de sus hechos sino también de los hechos de aquellos
que están bajo su dependencia o cuidado. Sin embargo, en esta última hipótesis, el guardador,
aquel de quien depende el que cometió el hecho ilícito, responde de su propia culpa porque
cuando se cometió el hecho significa que él no cumplió con su labor de vigilancia. Art 2320 CC
b. Si el 3º es de aquellas personas por las cuales el agente no responde, falta el elemento
imputabilidad, no hay por tanto responsabilidad.
c. Si el 3º es de aquellos por los cuales el responsable es la víctima, tampoco hay
imputabilidad para el agente, y por tanto no surge responsabilidad extracontractual. No hay
culpa ni dolo ni hecho suyo.
3. ¿Qué ocurre cuando el hecho ilícito consiste en la infracción de ley o de

reglamento? Sobre esto:
a) Se ha entendido que probada la infracción, la culpa se presume porque el autor sabía o
debía saber de antemano como debía actuar, y si no lo hizo en la forma prescrita, se entiende
que ello se debió a su negligencia.
b) Tratándose de la ley, se aplica la ficción de conocimiento del artículo 8.
c) Pero tratándose de los reglamentos internos de una empresa o de algún protocolo de
algún hospital, es necesario que el autor efectivamente haya tenido conocimiento del mimo o
haya debido conocerlo.
d) Es frecuente que en el ámbito de la legislación de tránsito suceda esto, en que el
conductor infringe la norma, y será con culpa o dolo si hay intencionalidad.
4. ¿Qué ocurre si el hecho ilícito civil constituye un ilícito penal? Un hecho

puede configurar un delito penal y no civil; puede configurar simultáneamente un delito civil y
penal; o bien, sólo un delito civil.
Hay circunstancias que agravan la responsabilidad y otras que la aminoran e incluso que
eximen de ella. Pues bien, puede ocurrir que un acontecimiento en el ámbito de lo penal no
configure un ilícito por encontrarnos con una eximente de responsabilidad penal (art 10 C.
Penal). Sin embargo, puede acontecer de que ese mismo hecho, que penalmente no es delito, sí
lo sea en sede civil; por eso es que LA SENTENCIA ABSOLUTORIA EN MATERIA PENAL NO
IMPLICA UNA ABSOLUCIÓN EN EL ÁMBITO DE LO CIVIL. Procede eventualmente la
indemnización.
5. ¿Qué ocurre cuando se presenta un estado de necesidad y se causa un daño

a otra persona (fundamentalmente en sus bienes)? Se discute si el Código Civil
contempla propiamente el estado de necesidad. Para responder a esta pregunta es necesario un
análisis de esta figura.
> EL ESTADO DE NECESIDAD.
a) Consagración.
1. En el Código Penal. Se sabe que el estado de necesidad está contemplado como una
eximente de responsabilidad y que puede constituir una atenuante por ser una eximente
incompleta.
2. En el Código Civil. No ocurre lo mismo en el ámbito civil.

> ¿Cuándo se presenta? Se presenta el estado de necesidad cuando una persona,
para salvar un bien que le pertenece, deliberadamente causa un daño en otro bien que es ajeno.
> ¿Dónde lo contemplaría el CC? Nuestro código estaría contemplando el estado de
necesidad en el ámbito civil en las siguientes normas:
a. Derecho de imponer una servidumbre de tránsito. Si un predio está destituido
de toda comunicación con el camino público por interposición de otros predios, el dueño del
predio afectado tendrá derecho a imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en lo que fuere
201
indispensable, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre e indemnizando

demás perjuicios. Art. 847. Hay un estado de necesidad para comunicarse con el camino
principal, y el dueño de este predio tendrá que indemnizar al dueño del predio sobre el cual se
establece esta servidumbre de tránsito. La constitución de la servidumbre es indispensable.
b. En el comodato. Según el art. 2178, el comodatario responde hasta de la culpa
levísima (el contrato interesa sólo al deudor); por tanto responde de todo deterioro que escape a
la naturaleza o uso legítimo de la cosa, y si el deterioro es tal que la cosa ya no pueda usarse de
acuerdo a su naturaleza, el comodante puede exigir el precio y abandonar la propiedad de la
cosa en favor del comodatario. En lo que interesa, la norma establece una excepción en cuanto a
la responsabilidad, pues el comodatario responderá incluso del caso fortuito en los casos que
enumera, y uno de ellos es “cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada
o la suya, ha preferido deliberadamente la suya”. Puede optar, pero si prefiere salvar su bien, lo
que implica daño a la cosa prestada, está obligado a indemnizar al comodante e incluso
responde del caso fortuito. Art. 2178.
Nuestro código realmente no contempla el estado de necesidad.
b) ¿Cómo se puede resolver dentro del CC un estado de necesidad? ¿Cómo se puede

argumentar a favor del estado de necesidad?:
1. Se señala que frente a un estado de necesidad, el agente no ha realizado un hecho
voluntario, no tiene la voluntad suficiente para decidir. Ha sido una voluntad impuesta por las
circunstancias. Faltaría un elemento esencial para la responsabilidad extracontractual.
2. El estado de necesidad implica siempre la ponderación de 2 valores en juego, y lo
que legitima la conducta es que se prefiera el valor preponderante, cuestión que se decide en
cada oportunidad. En otros términos, el estado de necesidad es una eterna elección entre valores
en juego, y la legitimidad de la conducta viene dada por la elección del valor preponderante, lo
que es casuístico.
3. Algunos sostienen que una misma conducta en el ámbito civil como penal debe
recibir una misma ordenación o resultado. Y no es explicable que en materia penal sea eximente
y no lo sea en materia civil, pero es posible.
6. Daño proveniente del EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO. ¿Qué ocurre si

una persona en el ejercicio de un derecho, pero un ejercicio abusivo del mismo, causa daño a
otra persona en ella o a sus bienes?
Se discute si es posible que una persona actuando en la legitimidad pudiera incurrir en
responsabilidad.
> Requisitos. Es necesario para configurar el abuso:

a) Que se sea titular de un derecho. La persona debe contar en su patrimonio con un
derecho personal, real, personalísimo, etc.
b) Debe tratarse de un derecho relativo. Cuando se estudió la clasificación de los
derechos subjetivos se vieron. Tratándose de los derechos absolutos, éstos son aquellos cuyo
ejercicio no genera responsabilidad alguna, aun cuando cause daño a terceros, v. gr. el derecho
de cada comunero a pedir la división, aun cuando esto sea perjudicial para los demás
comuneros, o el derecho del padre o madre para disentir el matrimonio de un menor, o el del
cónyuge sobreviniente de un comunero para pedir que se le adjudique un bien, en perjuicio de
los demás comuneros.
c) Que ese derecho relativo sea ejercido abusivamente. ¿Cuándo es así? Existen varios
criterios:
1. Cuando se hace con la sola intención de causar perjuicio a otro
2. Cuando no se obtiene con él ninguna utilidad, o una utilidad menor que el perjuicio
que se genera
3. Cuando se ejerce contrariando su finalidad
4. Cuando se contraviene al principio de la buena fe, según autores y ciertas
legislaciones
5. Cuando hay un ejercicio contrario a la normalidad
6. Cuando se va en contra de su finalidad de orden económico, en legislaciones
socialistas
7. Cuando se va en contra de la finalidad social del derecho, ídem.
> ¿Qué ocurre en Chile? Tampoco está contemplado de manera genérica el ejercicio
abusivo del derecho. Pero hay ciertas normas de las que se puede extraer un principio:
202
a. Ejercicio abusivo cuando no se obtiene utilidad al ejercer el derecho, o la obtenida es

menor al perjuicio causado. En el CC había una norma que hoy está en el Código de Aguas, que
establece que cualquier apersona puede cavar un pozo en un predio que le pertenece, para fines
domésticos o bebida, aunque con ello prive de agua al predio vecino; pero si con esto no obtiene
utilidad o la utilidad obtenida es menor al daño que causa en el predio vecino, puede ser
obligado a cegar (tapar) el pozo. Habría ejercicio abusivo cuando no se obtiene utilidad o es
menor al daño.
b. Ejercicio abusivo cuando el derecho se ejerce para causar perjuicio o de mala fe.
También hay en CC una norma en materia de sociedad. Los socios pueden renunciar a ésta, pero
no pueden hacerlo intempestivamente o de mala fe. Y un socio renuncia intempestivamente en
un momento en que su renuncia es perjudicial para la sociedad, y de mala fe cuando lo hace
para aprovecharse de una ventaja que de otro modo le habría correspondido la sociedad. Sería
un ejercicio abusivo del derecho social.
> Conclusiones sobre la responsabilidad extracontractual por el ejercicio abusivo de un

derecho. Quien ejerce un derecho de una manera irregular o provocando un daño superior al
beneficio que reporta, ha realizado una conducta que le es imputable a culpa o dolo, y por
consiguiente debe responder.
5) PERJUICIO.
a) Antecedentes sobre el perjuicio extracontractual. En materia extracontractual no

se persigue sancionar al que es autor de un delito o cuasi delito civil; la sanción de esta conducta
corresponde al ámbito de lo penal.
El art 2314 CC, ordena que el responsable indemnice el daño, sin perjuicio de la pena que la
ley establezca. La responsabilidad extracontractual tiene por objeto restablecer un equilibrio que
se ha roto por la irrupción de un delito o cuasi delito civil.
En nuestra legislación civil los vocablos daño y perjuicio son sinónimos.
b) Concepto de daño o perjuicio en esta materia. Es toda perdida, detrimento o

menoscabo que sufre o experimenta la víctima de un hecho ilícito, ya sea en su persona o en su
patrimonio.
c) Requisitos del daño.

1. Certidumbre.
2. Debe ser directo.
3. Debe afectar un derecho o interés legítimo.
4. No debe estar indemnizado.
1. Certidumbre. Debe ser cierto, es decir, REAL Y EFECTIVO.
> Precisiones:
a. Efectivamente debe haberse producido el daño, sin perjuicio de lo que se dirá sobre su
oportunidad.
b. Se excluyen los daños teóricos o hipotéticos, porque debe ser real. Es decir, hay que
alejar la idea de la conjetura: lo que podría haber obtenido la persona de no haber sufrido el
daño.
> Certidumbre y oportunidad del daño. La certidumbre del daño es una cosa distinta del
momento u oportunidad en que se produce el daño. No hay que confundir certidumbre del daño
con actualidad del daño.
En efecto, puede que se acredite científicamente en el expediente que la víctima en el
futuro va a sufrir un daño determinado, siendo un daño cierto, aunque sea a tiempo distante de
ocurrido el hecho ilícito. Es decir, si al momento de la comisión del hecho ilícito solo existía un
germen o principio de daño, ello no obsta a la indemnización, aunque el daño se produzca o
manifieste tiempo después, con tal que ese daño sea CIERTO, Lo que habrá que acreditar.
Por ejemplo, si por negligencia en un hospital se hace una transfusión de sangre que está
contaminada con VIH, probablemente el daño se va a manifestar mucho tiempo después pero
prácticamente no hay dudas de que se va a producir, es decir, es un daño futuro pero cierto, y en
consecuencia la víctima tiene derecho a ser indemnizada.
203
2. El daño debe ser directo. Aquel que es una consecuencia necesaria del hecho ilícito.
El indirecto, por su falta de conexión próxima con la fuente del daño, no es indemnizable.
3. El daño debe afectar un derecho o interés legítimo. Hay un detrimento o lesión

en un derecho subjetivo o interés legítimo de la víctima. Precisiones:
a) Titularidad de la acción. Este requisito está estrechamente vinculado con lo relativo a la

titularidad de la acción indemnizatoria, porque solo serán titulares de ella las personas que se
hayan visto afectadas en un derecho o interés legítimo, como consecuencia del hecho ilícito.
b) Detrimento en un derecho subjetivo. En primer lugar, hay que atender a la pérdida,

deterioro o disminución de un derecho subjetivo. Este derecho subjetivo puede ser con
contenido económico directo o sin él, dando lugar a un daño patrimonial y moral,
respectivamente.
c) Detrimento en un interés legítimo. Surge un problema en el supuesto de que la víctima

no tuviera un derecho subjetivo lesionado, pero que el delito o cuasidelito afecte un interés
legítimo, por tanto, la víctima pierde la posibilidad de gozar de un interés legítimo.
> ¿Qué ocurre tratándose de la muerte de un concubino? Dentro de la lesión al interés

legítimo, se discute lo que ocurre en el evento de la muerte de un concubino, privando de los
medios que éste proporcionaba al otro concubino. Se trata de determinar si el concubino
sobreviviente está legitimado para demandar indemnización de perjuicios, o si por el contrario,
carece de legitimación activa por no tener un interés legítimo comprometido.
Opiniones:
1) El concubino no puede pedir indemnización porque no tiene un interés legítimo
comprometido, y ello es porque el concubinato no es una institución regulada en el OJ. Se
compara con la situación del cónyuge, que si tiene tal interés legítimo, porque su vínculo ha sido
reconocido, regulado y amparado por el derecho, o sea, es un vínculo jurídico; en cambio, el
vínculo que surge del concubinato es fáctico, no está reconocido ni amparado por el derecho.
2) El concubino tiene un interés legítimo comprometido y por tanto tiene
legitimación activa para pedir indemnización. ¿Qué se argumenta?
a. Se ha resuelto que si el concubinato ha durado varios años, no se puede
desconocer la existencia de un vínculo afectivo entre los concubinos que muchas veces
constituye una comunidad de vida, al igual que el matrimonio.
b. Puede ocurrir que no se haya constituido un matrimonio válido por causas
ajenas a la voluntad de los contrayentes, quienes pasan involuntariamente a ser concubinos.
c. Pese a no haber regulación específica y sistemática, existen numerosas leyes
especialmente sobre seguridad social, que reconocen el concubinato y en particular le reconocen
derechos al concubino. En consecuencia, no existe razón para la legitimación activa al
concubino.
d. Algunos, los más antiguos y conservadores, hablan de la inmoralidad del
concubinato (y en ello descansaría su falta de regulación). Sin embargo, ¿será inmoral el
concubinato que surge del matrimonio que en definitiva resultó no ser válido?, o ¿será inmoral
si la ley reconoce derechos a una pareja no matrimonial en el caso del montepío?, o ¿será
inmoral si es factible que los concubinos cumplan más fielmente la ayuda entre ellos que en
ciertos matrimonios?
4. Que el daño no haya sido indemnizado.
> Fundamento de este requisito. En materia de responsabilidad extracontractual civil, la

indemnización no tiene un sentido sancionador. La indemnización sólo busca reparar el
menoscabo en el patrimonio de la víctima, y para que sea procedente la indemnización es
indispensable que permanezca ese menoscabo. Por tanto, cuando el perjuicio ya ha sido
reparado por otra vía, ha desaparecido, no procediendo otra indemnización; de lo contrario
habría enriquecimiento sin causa y la indemnización dejaría de ser reparatoria sino una fuente
de lucro.
> ¿Cuándo el daño ha sido indemnizado? Puede darse esta situación:

a) Cuando sean 2 O MÁS PERSONAS SEAN RESPONSABLES del hecho ilícito, ya que
en principio responden SOLIDARIAMENTE, pudiendo ser obligado cada uno al pago total de la
204
indemnización. Por tanto, si uno de los responsables ya pagó, la víctima no podría pretender
exigir al otro responsable. Art 2317 CC.
b) Cuando el daño esté cubierto por un SEGURO. Esto tiene mucha importancia
actualmente. Si la víctima ha sido indemnizada por la compañía de seguros, no tiene derecho a
demandar al autor del hecho ilícito. EXCEPCIÓN: En consecuencia, si la indemnización HA
SIDO PARCIAL, sí se puede demandar por la diferencia.
d) Clases de perjuicios. En materia contractual se vieron diversas clasificaciones, entre

otras una subclasificación de los perjuicios directos en previstos e imprevistos. Esto no tiene
aplicación en el ámbito extracontractual, porque no hay vinculación previa entre la víctima y el
autor, no existiendo posibilidad de precaver posible daños.
1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.
a. DAÑO PATRIMONIAL. Es la pérdida, deterioro o menoscabo de un derecho subjetivo

de la víctima con contenido económico.
b. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. Pérdida, deterioro o menoscabo que sufre la víctima de

un derecho no susceptible de apreciación económica directa.
> Indemnización del daño moral. Respecto de los perjuicios patrimoniales, no se discute
su indemnización. Sin embargo en una época se discutió la necesidad de indemnizar el daño
moral.
1. Se dijo que no se indemnizaba:

a. Porque la indemnización de perjuicios tiene por objeto reemplazar o sustituir el
bien que ha sido lesionado por el hecho ilícito. Si se destruye el auto de la víctima, se pagan por
ejemplo $5 millones que reemplazan ese auto en el patrimonio de la víctima. Pero ¿cómo se
reemplaza, por ejemplo, la vida de un hijo? En verdad el daño extrapatrimonial no es
susceptible de un reemplazo, el bien perdido es irreemplazable.
b. Se dijo que no es posible valorar adecuadamente el monto de un daño moral y
por consiguiente de su indemnización.
c. Se agrega la dificultad de probar los perjuicios morales.
2. Actualmente es indiscutida la indemnización el daño moral en sede

extracontractual. Se verán 2 categorías de argumentos:
a. Respuestas a los argumentos que niegan la indemnización. Sin embargo cada una
de estos argumentos, hoy en día, tiene sus respuestas.
1. Es cierto que la indemnización del daño moral no puede ser compensatoria o
tener función de reemplazo. Pero resulta que tiene aquí una función diversa: mitigación del
dolor o satisfactoria. Se paga una suma de dinero no para remplazar lo irremplazable, sino para
permitir una satisfacción que morigere al afectado. No es compensatoria, es satisfactiva.
Si en virtud de un hecho ilícito muere una persona, no hay forma alguna de
reparar ese dolor en sus familiares, por ejemplo a sus padres, pero si ese hijo tenía una especial
preocupación por determinada actividad, el dinero les permitirá a sus padres continuar esa
actividad en memoria de su hijo.
2. Es cierto que no se puede medir el valor de un daño moral, su valor en dinero,
pero es preferible medirlo mal que no medirlo.
3. Es verdad la dificultad probatoria, pero en algunos casos es también es muy
difícil probar un daño material o patrimonial, y la sola dificultad de prueba no puede excluir la
reparación del daño moral.
En cuanto a la prueba:
a. Es probable que no sea posible utilizar medios probatorios directos para
acreditarlo, pero se puede acudir a pruebas indirectas, p. ej. presunción judicial, y el tribunal,
por los antecedentes debidamente acreditados en el proceso por las partes, puede presumir la
existencia de un daño moral.
b. No tiene asidero la idea que el daño moral no necesita prueba,
particularmente si hay parentesco entre la víctima y el actor; el parentesco entre ellos no es
eximente de prueba. No hay disposición que altere el principio de que quien quiere acreditar al
existencia de una obligación tiene la carga de probarla; se debe probar que ha existido un daño,
205
y como se dijo, se hace de manera indirecta por presunciones judiciales y de acuerdo al mérito
del proceso. Y enseguida, una mayor flexibilidad en la apreciación de la prueba.
¿Por qué se dice que el parentesco no es eximente de prueba? Se responde con
otras preguntas: ¿Habrá siempre cariño entre padres e hijos? ¿O cónyuges? Hay que construir
una prueba con presunciones judiciales y argumentando que puede que no siempre haya cariño,
pero lo normal es la existencia de ese afecto, y siempre debe haber una preferencia por
inclinarse sobre la normalidad de las cosas.
b. Argumentos a favor de la indemnización del daño moral en nuestro derecho. La

indemnización del daño moral ha sido aceptada con antigüedad. En los primeros 20 años del
siglo XX ya la jurisprudencia lo ha aceptado en materia extracontractual. En lo positivo se
esgrimen las siguientes razones:
1. Principalmente se cita el art. 2329, que obliga a indemnizar “todo daño”, por
consiguiente material y moral.
2. El art. 2331 CC interpretado a contrario sensu. Dispone que si se atenta contra el
honor de una persona, sólo será indemnizable el daño que constituya un lucro cesante o daño
emergente apreciable en dinero. Por tanto, tratándose de exclusivamente de estos atentados,
sólo se indemniza el daño apreciable en dinero que constituya lucro cesante o daño emergente, y
es una situación excepcional porque esta norma es especial; por tanto, en los demás casos se
indemniza todo daño.
2. Saliéndonos del CC, la legislación especial hace indemnizable todo daño. Así
ocurre con las imputaciones injuriosas al honor o crédito de una persona hecha con publicidad.
La legislación sobre abusos en publicidad establece indemnización de todo daño.
3. La CPR de 1925 prescribía que “toda persona que hubiere sido absuelta o
sobreseída definitivamente debe ser indemnizada, incluso por el daño meramente moral”. Lo
que no se dictó fue la ley para regular el sistema de pago de la indemnización, siendo una
disposición constitucional programática. Hoy, la CPR 1980 en su art. 19 numeral 8 letra I)
dispone en lo esencial lo mismo; el problema actualmente es que se necesita sentencia judicial
de la CS que declare manifiestamente arbitraria o injusta la sentencia que condenó a la víctima
de este daño. Se requiere de una sentencia que haga esta declaración, y sin ello no se puede
obtener una indemnización por el daño moral.
> Subclasificación del daño moral: puro y con repercusión económica.
1. Daño moral puro. Hay afectación a un derecho subjetivo no patrimonial y que

tampoco tiene una repercusión económica.
Por ejemplo, en virtud de un hecho ilícito muere una persona enferma y prácticamente
en estado vegetal; por consiguiente él no era fuente de algún beneficio de carácter económico
para su familia; más aún, para su ella desde el punto de vista económico era una suerte de carga
o gravamen. Fallecida esta persona la familia no solventará los gastos de su enfermedad,
teniendo incluso un beneficio económico: ahorro. Sin embargo, sus familiares, sus padres han
experimentado una aflicción, sufriendo un daño moral.
2. Daño moral con repercusión patrimonial. Es el daño a un DERECHO SUBJETIVO

NO PATRIMONIAL pero que tiene una repercusión económica directa.
Por ejemplo, en un accidente una persona pierde sus manos, esta persona era un
pianista y esa era su actividad profesional. Aquí hay una aflicción de orden moral, pues esa
persona que ya no podrá interpretar ni ejercer su vocación, pero además no tiene cómo ganarse
la vida.
> ¿Es realmente la anterior una subclasificación del daño moral? Los autores señalan
que es una subclasificación del daño moral. Pero también se piensa que no es así, y que se trata
de un HECHO QUE PRODUCE 2 TIPOS DE DAÑO: UNO PATRIMONIAL Y OTRO
EXTRAPATRIMONIAL, PROCEDIENDO LAS 2 INDEMNIZACIONES.
En el caso del pianista se le priva de un derecho subjetivo patrimonial y otro no
patrimonial, por lo que se piensa que esta clasificación no tiene sentido.
2. Daños en la persona y daños en los bienes.

a) Daños en la persona: Lesión en la persona física o moral de la víctima. Por ejemplo su
muerte, mutilación, heridas o lesiones (dimensión física), daño a su honra (dimensión moral).
206
b) Daño en las cosas: Aquel que afecta a los bienes, es decir, a todo aquello que forma
parte del patrimonio de la víctima, excluida su personalidad.
3. Daño directo e indirecto:

a) Daño directo: Aquel que constituye una consecuencia necesaria del hecho ilícito.
b) Daño indirecto: Aquel que constituye una consecuencia remota del hecho ilícito.
> IMPORTANCIA: improcedencia de la indemnización del daño indirecto. El daño que se

indemniza es el directo. En el indirecto no hay conexión entre la conducta imputable del agente
y la consecuencia perjudicial, es decir, falta un requisito de la obligación extracontractual de
indemnizar que es la relación causal entre el hecho imputable y el perjuicio.
4. Categorías:
a) Daño intelectual: Se cree necesario incorporar la idea de la existencia de este daño. Por
ejemplo, una persona que por un hecho ilícito se le priva de la visión, y esta persona era un
lector empedernido y cinéfilo, no pudiendo gozar más de estas actividades.
b) Daño estético: Aquel que se produce en la FISONOMÍA DE LA VÍCTIMA. Moreno: en

un juicio una víctima quemada señalaba en su demanda el esfuerzo que hacía permanentemente
para que su pequeña hija no la viera en ningún momento sin ropa, porque la desfiguración de su
cuerpo sólo la podía soportar ella.
e) Extensión del daño que se indemniza.
1. Todo daño, inclusive el daño moral. En sede extracontractual no se discute que se

indemniza tanto el daño material como el daño moral. Sin perjuicio de lo visto, los argumentos
para estimar la procedencia de la reparación del daño moral son:
a. La indemnización de perjuicios no solo cumple una función compensatoria, sino que
además reparatoria, es decir, la indemnización sirve para mitigar el dolor causado.
b. Se ha señalado que por muy difícil que sea la determinación el monto del daño moral,
ello no puede constituir un obstáculo porque en numerosas ocasiones la determinación del valor
del daño material resulta igualmente compleja.
c. El artículo 2331 señala a propósito de las imputaciones injuriosas que solo procede la
indemnización del daño emergente y del lucro cesante, de manera que en los demás casos puede
sostenerse que procede la indemnización de todo daño incluyendo el moral puesto que el
legislador solo había restringido o limitado la indemnización en las imputaciones injuriosas.
d. Los artículos 2314 y 2329 señalan que debe indemnizarse todo daño.
e. El artículo 19 n°7 de la Constitución admite la indemnización del daño moral por error
judicial, de manera que nada obsta a que en otros ámbitos también procede la indemnización de
este daño.
f. Hay leyes especiales como la 16.643 sobre abusos de publicidad y la 16.744 sobre
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que expresamente autorizan la
indemnización del daño moral.
2. Salvo el daño indirecto. En materia extracontractual se indemniza todo daño,

patrimonial y moral, pero que sea DIRECTO. El indirecto no se indemniza porque falta el
requisito de la relación causal entre hecho imputable y perjuicio, indispensable para configurar
esta responsabilidad.
f) Prueba del daño. Ideas:

1. Debe ser acreditado el daño.
2. La persona que demanda (víctima) está sosteniendo la existencia de la obligación de
reparar, y quien alega la existencia de una obligación tiene la carga de probarla, debiendo
acreditar los elementos que dan lugar a esta reparación.
3. La prueba del daño en el ámbito de lo extracontractual no excluye o limita a la prueba
testimonial, aunque exceda de 2 UTM. La limitación es a propósito de los actos y contratos, de
las manifestaciones de voluntad destinadas a producir consecuencias jurídicas. Aquí se trata de
hechos.
4. La reparación del daño extracontractual es frecuente que incida en un problema de
presupuestos o estimación pecuniaria del mismo. Por un accidente se presentan presupuestos
207
para reparación. El documento emana de un tercero, y es un documento privado que no emana

de la víctima, por lo que es inoponible a ésta como medio probatorio. Se debe presentar el
presupuesto y llamar a quien lo emitió (p. ej. el representante de la empresa o el mecánico) para
que éste comparezca a reconocerlo y pueda tener eficacia probatoria.
6) LA CAUSALIDAD.
a) Contenido. Debe haber una relación de causa y efecto, una unión indisoluble, entre el
hecho imputable y el daño causado. En otros términos, el daño debe ser una consecuencia
directa del hecho ilícito, de manera que solo se indemnizan los perjuicios directos.
b) Fuente. En sede extracontractual no hay una norma como el artículo 1558 que
expresamente exija que el daño sea consecuencia del hecho ilícito, pero este requisito se extrae
de diversas disposiciones, como los artículos 1437, 2314 2329 en los que se exige este nexo
causal entre el hecho y el daño.
c) Multiplicidad de causas. Cuando el resultado dañino ha sido producido por varias

causas. Teorías:
1. Teoría de la última causa. EEUU e Inglaterra. Conforme a esta teoría, el responsable

del daño es el autor de la última causa, la más próxima al perjuicio.
Esta teoría tiene como bondad su aplicación fácil, es cuestión de determinar la última causa
de una cadena. Como inconveniente, responde sólo uno de los autores, el último, el cual pudo
haber incurrido solo en una falta de menor entidad.
2. Teoría de la causa eficiente. Es el responsable el autor del hecho ilícito que

constituyó la causa determinante del daño producido.
Esta teoría tiene de bondad que hace responsable a quien incurrió en el hecho causal más
grave. Tiene de inconveniente que éste soporta íntegramente la reparación.
3. Teoría de la equivalencia de las causas. Conforme a esta teoría, cualquiera de las

causas que han concurrido a producir el daño tienen el mismo valor, y sus autores la misma
responsabilidad. Todas las causas, cualquiera sea el momento y severidad de ellas, producen la
misma consecuencia, pues los autores de todas ellas deben indemnizar.
Tiene de bondad que facilita el cobro de la reparación, basta con probar cualquiera de las
causas. De inconveniente, sólo responde uno de los agentes.
> ¿Qué ocurre dentro de nuestro OJ? Tradicionalmente: equivalencia de las

causas. No hay norma que nos dé solución legal. La doctrina mayoritariamente acogida es la
de la equivalencia de las causas. ¿Cuál es la argumentación? Nuestro código en el art 2317 nos
dice que “siendo varios los responsables de un delito o cuasidelito, todos ellos responden
solidariamente”.
El caso no se enmarca con precisión en lo que se analiza, porque parte de la base que hay
un sólo hecho ilícito con una pluralidad de agentes; y se está analizando la hipótesis de varios
hechos ilícitos por varias causas.
Pero se dice que la misma idea que inspira este artículo, que frente a varios responsables de
un mismo hecho los obliga a todos y a cualquiera de ellos por el total de la reparación, se debe
aplicar a la multiplicidad de causas y por consiguiente cualquiera de estas personas debe reparar
íntegramente el daño causado.
d) Predisposición. Situación especial en que se encuentra una víctima que la hace más
débil frente a una circunstancia adversa.
Una persona sufre un accidente porque cuando va a subir al bus el conductor del mismo
negligentemente parte antes que el pasajero se hubiese incorporado al vehículo, cayendo y
sufriendo un accidente que normalmente sería sólo una herida, pero esta persona tiene vasos
capilares excepcionalmente finos, provocando una hemorragia y la muerte.
> Solución. El conductor debe responder del resultado que normalmente se hubiese
producido, porque la circunstancia de conducir a la muerte a la víctima es por predisposición de
la ella, que no le permite soportar el resultado como otra persona lo hubiere soportado.
208
e) Mal ya producido. Discusión en el matrimonio, él le levanta la mano, ella lo amenaza,

él se siente totalmente defraudado por la falta de comprensión de su mujer y en su ofuscación él
aprovecha de poner veneno en el plato de ella. Ella a su vez se va a su dormitorio y toma veneno
de efecto inmediato, luego vuelve a la mesa, él le dice que termine la cena y ella alcanza a probar
un poco de la sopa con veneno. Pero la muerte fue por el veneno que ella tomo en su pieza.
¿Responde el marido? No, no hay causalidad. El mal ya estaba producido, faltando un
elemento de la responsabilidad extracontractual.
> PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL. PRESUNCIONES DE CULPA (o Responsabilidad por
hecho propio, ajeno y de las cosas).
a) SÍNTESIS.
1.- Prueba del hecho. Desde luego hay que probar la ocurrencia del hecho de donde surge
la responsabilidad.
2. Prueba de la imputabilidad. Asimismo se debe acreditar la imputabilidad, la
circunstancia de que hubo culpa o dolo.
3. Prueba del daño. Se debe también acreditar el daño, incluso el extrapatrimonial o
moral. Probablemente en materia de daño moral se será menos riguroso en relación a la prueba:
a. Uno de los medios idóneos lo serán las presunciones judiciales.
b. Dentro de la menor flexibilidad, las circunstancias de hecho también ayudan, p. ej. la
proximidad de parentesco entre la víctima y quien demanda la indemnización. Habrá menor
rigor, porque lo normal será que en la relación, por ejemplo, de padre e hijo haya mayor cariño,
y por tanto mayor sufrimiento.
4.- Prueba de la causalidad. Es también necesario probar la relación entre el hecho
ilícito y su consecuencia, que es el daño. Solo son reparables los daños directos, aquellos que
constituyen un efecto necesario del delito o cuasidelito.
5. Prueba de la capacidad: inversión del onus probandi (prueba de la
incapacidad). En materia de capacidad, ésta debe presumirse, por consiguiente hay aquí una
inversión del peso de la prueba: el que alegue estar en situación de incapacidad deberá
acreditarlo. Recordar que en el caso de los incapaces, el que responde es el guardián siempre
que se le pueda acreditar negligencia o falta de cuidado.
b) PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD DIRECTA (POR

HECHO PROPIO) E INDIRECTA (POR HECHO AJENO Y DE LAS COSAS).
1. Antecedentes.
a. El responsable y obligado a la indemnización es el autor, en principio

(responsabilidad directa). Sin perjuicio de lo que se dirá, el que debe responder de la
indemnización es el autor del hecho ilícito. Pero:
1. Recordar que en el caso de los incapaces, el que responde es el guardián siempre que
se le pueda acreditar negligencia o falta de cuidado.
2. En la “responsabilidad por el hecho ajeno” el obligado a la indemnización será no el
autor sino el denominado “tercero civilmente responsable”. Esto es distinto al caso anterior,
pues acá ambos deben ser capaces. Finalmente, algo parecido sucede cuando la ley establece
casos de “responsabilidad por el hecho de las cosas”, donde dispone quién es el responsable.
Ambas son responsabilidades indirectas.
b. Dificultad de prueba y origen de las presunciones de culpa. La prueba es una

cuestión ardua. En la responsabilidad extracontractual el problema de la concepción subjetiva
radica en la dificultad de probar el elemento dolo culpa. Debe probarse el factor de atribución,
pero es difícil. Y más difícil es si cuando hay esta responsabilidad, la víctima tiene menos
recursos económicos para reclamar la indemnización, a diferencia del autor que puede ser un
gran empresario. De aquí surge la responsabilidad por el hecho ajeno.
Frente a la dificultad anterior, el CC establece ciertas “presunciones de culpabilidad”. Se
remarca que SE PRESUME LA CULPA Y NO LA RESPONSABILIDAD, porque si así lo fuera,
nada habría que acreditar. Por consiguiente, habrá que probar los demás elementos del delito o
cuasidelito civil; la ley lo que presume es uno de esos elementos, la imputabilidad, y
particularmente la culpa.
209
2. Presunciones de culpabilidad o Responsabilidad directa e indirecta. Se reitera

que en principio la culpa debe probarse y ésta es un requisito fundamental para que haya
responsabilidad extracontractual, en consideración a nuestro sistema subjetivo de
responsabilidad civil; sin embargo esta prueba no siempre es fácil porque se trata de acreditar
un elemento subjetivo, personal e íntimo del autor del hecho ilícito, cual es su disposición
anímica. Frente a esto el legislador ha establecido presunciones de culpa.
> Tradicionalmente se enseña que son:
a. Presunciones de culpabilidad por el hecho propio. Pero ya se verá que en rigor el CC no
establece presunción de culpa por el hecho propio.
b. Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno.
c. Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas.
> Actualmente se habla de:
a. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO, o simple
b. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO, o compleja.
c. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.
O bien:
a. RESPONSABILIDAD DIRECTA (por el hecho propio).
b. RESPONSABILIDAD INDIRECTA (por el hecho ajeno y de las cosas).
a. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO O RESPONSABILIDAD

DIRECTA.
1. Denominación. Se denomina responsabilidad simple (se responde de hechos

propios) en oposición a la responsabilidad compleja (se responde de hechos ajenos o de las
cosas), pero es una denominación obsoleta; actualmente se le llama responsabilidad directa.
1. Regla general. Las personas responden solamente por sus propios hechos. Artículos
2314 y 2329.
Título XXXV
DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo
tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.
2. Naturaleza o alcance del inciso 2° del artículo 2329: ¿Presunciones de

culpabilidad por hecho propio o meros ejemplos de culpa? Opiniones:
a) Son ejemplos de responsabilidad. Algunos autores señalan que son ejemplos

demostrativos de la responsabilidad extracontractual. La importancia de esto es que en todo
caso la culpa debe probarse.
b) Son presunciones de culpabilidad por hecho propio. Otros autores señalan que son
casos de presunción de culpabilidad por el hecho propio (o son casos demostrativos de
culpabilidad que dispensan de su prueba). Argumentos:
1. La ubicación del artículo 2329, porque los artículos anteriores (2320 a 2328)
establecen casos de presunciones de culpabilidad (por hecho ajeno y de las cosas), de manera
que en el artículo 2329 concluyen las presunciones, y serían presunciones de culpabilidad por
hecho propio.
2. La redacción del artículo 2329. El inciso 1° dice “por regla general, todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia…”, por consiguiente la regla general es probar la
imputación, lo que implica probar el dolo o culpa. Pero el inciso 2° dice “son ESPECIALMENTE
obligados…”, lo que lleva a concluir que los casos se apartan de la norma anterior, concluyendo
que no habría que probar la imputación, pues ésta se presume.
210
3. Si se admite que sólo son ejemplos de responsabilidad extracontractual, la norma

estaría repitiendo lo dispuesto en el artículo 2314, de manera que sería una norma inútil,
debiendo descartarse esa interpretación.
4. Los casos que señala este inciso son demostrativos por sí mismos de culpa, y
encierran un principio: “se presume la culpabilidad de una persona que realiza una labor o
ejecuta un hecho que objetivamente (normalmente) puede producir daño (hay riesgo), sin tomar
las medidas necesarias para evitarlo”.
> ¿Son realmente presunciones de culpa por hecho propio? Análisis de los CASOS del
art. 2329 inc. 2°.
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. Nos da la impresión de que

aquí no hay presunción de culpabilidad, porque se necesita probar la imprudencia, lo que
significa probar la culpa.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en una calle, sin tomar las
precauciones para que no se accidenten los transeúntes. Comentarios:
a. La hipótesis es:
1. Una persona que remueve las losas de una acequia o cañería.
2. Dicha acequia o cañería está en una calle o camino, no en recinto privado.
3. Esta persona no toma las providencias necesarias para evitar que caigan a esa
acequia o cañería los transeúntes de esa calle, sea de día o de noche, como canta Wendy Sulca.
b. En este caso hay que probar que el agente removió las losas, y hay que probar
que no tomó las providencias necesarias para evitar que cayeran los que transeúntes, por lo que
hay que probar la “falta de cuidado”, es decir, hay que probar la culpa.
3. El encargado de la construcción o reparación de un acueducto o puente que

atraviesa un camino y lo mantiene en estado de causar daño a los que transitan por él.
a. El responsable es el que tiene la obligación de construir o reparar un camino o un
puente que atraviesa un camino, y no ha tomado las providencias necesarias para evitar daños a
los que transitan por él.
b. Hay que probar precisamente que el encargado de la reparación no tomó las
providencias necesarias para evitar el daño, debiendo probar su falta de cuidado, por tanto,
probar su culpa o negligencia.
> Respuesta: En los 3 casos no hay ninguna presunción, porque se debe probar la
imprudencia o falta de cuidado.
Ahora bien, la jurisprudencia no ha sido unánime al establecer el alcance de esta
disposición, ya que ha resuelto que el artículo 2329 repite lo dispuesto en el artículo 2314 pero
en términos más absolutos, debiendo en todo caso probarse la culpa; pero también ha fallado
que son casos demostrativos por sí solos de culpa, de manera que no es necesario entrar a
probarla.
3. Presunciones de culpa por hecho propio en la ley de tránsito. La ley de

tránsito contempla varios casos de presunciones de culpa, la mayoría de las cuales se refieren a
infracciones a la misma ley, v. gr. se presume la culpa:
a. Si se atropella a una persona dentro de la senda de seguridad
b. Si un conductor huye del lugar donde se ha producido un accidente de tránsito,
c. Si un conductor choca a otro por atrás, se presume que no respetó la distancia, etc.
b. RESPONSABILIDAD INDIRECTA: POR EL HECHO AJENO Y POR EL

HECHO DE LAS COSAS.
b. 1. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.
1. Ampliación de responsabilidad. La regla general es la responsabilidad por hecho

propio. Sin embargo, el art. 2320 amplía esto y dispone que las personas somos responsables no
sólo de nuestros hechos, sino además del hecho de otras personas, que son aquellas que están
bajo nuestro cuidado (y tuvieren además capacidad delictual). Pues bien, por los hechos ilícitos
211
de estas últimas personas, se presume la culpa de quien ejerce el cuidado de ellas. Aquí está la
presunción.
2. Fundamento. ¿Por qué esta sí es una presunción de culpa? El fundamento

de esta responsabilidad indirecta se encuentra en la “culpa in vigilando”. Si una persona tiene a
otra bajo su cuidado, control, dirección o dependencia, tiene que vigilarla; por tanto, si el
dependiente comete un hecho ilícito y causa un daño, la primera persona, que se denomina
“tercero civilmente responsable” habría incurrido en “culpa in vigilando” por no haber tomado
las medidas necesarias para evitar la comisión del hecho ilícito por su subordinado.
Y hay aquí una presunción de culpabilidad en ese sentido: se presume la culpa in
vigilando del tercero civilmente responsable. Por lo anterior algunos creen incorrecto hablar de
responsabilidad “por el hecho ajeno”, ya que en rigor el tercero civilmente responsable está
respondiendo de su propia culpa, la culpa in vigilando, que se presume.
Por lo demás, es una presunción simplemente legal. Ya se volverá sobre esto.
3. Regla o contenido de esta responsabilidad por hecho ajeno. Toda persona

es responsable no sólo de sus propias acciones, sino también del hecho de aquellos que
estuvieren bajo su cuidado. Arts. 2320 inc. 1°.
Los casos de los demás incisos del art. 2320 y los de los arts. 2321 y 2322 son
aplicaciones de esta regla.
Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y
los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus
respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.
En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.
4. Nomenclatura:
a. Tercero civilmente responsable. Es una persona que no ha cometido un hecho
ilícito, o en otras palabras, no tiene responsabilidad extracontractual por hecho propio, pero la
ley PRESUME SU CULPA porque una persona que está bajo su cuidado y que tiene capacidad
extracontractual ha cometido un hecho ilícito imputable a él y que genera daño. No es el autor
del hecho, pero la ley presume su culpabilidad por estar al cuidado del autor. Y la culpa que se
presume es culpa in vigilando o negligencia en evitar la comisión del hecho.
b. Subordinado o dependiente. Él es el autor del hecho. Y como se verá que debe ser
capaz de delito o cuasidelito civil, tiene responsabilidad extracontractual. Pero además esta
responsabilidad hace presumir culpa in vigilando del tercero civilmente responsable 44.
5. Requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno.
a) RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA ENTRE EL TERCERO

CIVILMENTE RESPONSABLE Y EL AUTOR DEL HECHO ILÍCITO. La persona que compete el
hecho ilícito debe ser un subordinado o un dependiente de la persona que resulta responsable.
44
La palabra tercero puede inducir a equívoco. Depende del punto de vista:
a. Si se atiende al resultado de esta responsabilidad, un sujeto cuya culpa se presume puede llegar a
responder por el hecho (ilícito civil) de un tercero, que es su subordinado o dependiente.
b. Si se atiende a la dinámica de esta responsabilidad, se ve que un sujeto comete un delito o
cuasidelito civil, por el cual puede llegar a responder un tercero, cuya culpa se presume, y que es quien ha
asumido el cuidado del autor y se denomina tercero civilmente responsable.
212
Al revés, el tercero civilmente responsable debe tener bajo su cuidado o dependencia al

autor del daño y además debe estar investido de cierta autoridad sobre el autor.
> Prueba de este requisito. La víctima debe probar esa relación de dependencia, y
actualmente se dice que “el dependiente de mi dependiente es dependiente mío”; ello significa
que en ciertos ámbitos, por ejemplo la subcontratación, el primer contratante responde no sólo
de los hechos del contratista, sino también de los hechos del subcontratista.
b) CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL CIVIL DE AMBOS. Es decir, tanto

el autor del hecho ilícito como el tercero civilmente responsable, deben tener capacidad
extracontractual. Se verá qué sucede si uno u otro es incapaz:
1. ¿Qué pasa si el autor del delito o cuasidelito es incapaz? Comentarios:

1. No hay hecho ilícito. El autor no ha cometido ningún hecho ilícito, porque uno
de los requisitos de la responsabilidad extracontractual es la capacidad delictual, que acá no
existe.
2. El guardián no responde del hecho ajeno sino de su propia culpa. En
consecuencia, no se trata de la hipótesis de responsabilidad por hecho ajeno (2320) sino en la
del art. 2319, en que la responsabilidad por el hecho del incapaz es de su guardián, pero siempre
que pueda acreditarse culpa o negligencia del guardián. El guardián responde no de un hecho
ajeno, sino de su propia culpa (en evitar el hecho).
3. No hay acción de reembolso contra el incapaz. En el caso del art. 2320 se
concede acción de reembolso al tercero civilmente responsable en contra del autor del hecho
ilícito, acción que no existe si dicho autor es incapaz. El guardián no podría repetir contra el
incapaz (éste no es autor de ningún hecho ilícito).
> Paralelo de la responsabilidad del guardián con la responsabilidad por hecho
ajeno. En esta última ésta el tercero también es responsable de su propia culpa (culpa in
vigilando). Pero la diferencia con la situación del incapaz/guardián es que:
a. Hay capacidad delictual del autor del hecho; por lo mismo, el tercero
civilmente responsable tiene acción de reembolso contra el subordinado. No así el guardián
contra el incapaz.
b. Se presume la culpa de quien ejerce el cuidado de ese autor, es decir, se
presume la culpa del tercero civilmente responsable.
2. ¿Qué pasa si el tercero civilmente responsable es incapaz? Por ser incapaz de

delito o cuasidelito, no responde de sus propios hechos; luego, con mayor razón se le puede
hacer responsable de hechos ajenos.
En consecuencia, si el tercero que se pretende hacer responsable es incapaz, no
puede ser sujeto pasivo de la acción indemnizatoria.
Recordar que quien alega la incapacidad es quien tiene que probarla. La regla
general es la capacidad.
c) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL SUBORDINADO O

DEPENDIENTE. En los apuntes de Moreno este requisito consiste en un HECHO ILÍCITO del
subordinado o dependiente; por su parte, en los apuntes de Opazo este requisito consiste en la
PRUEBA DE LA CULPA del subordinado, porque la que se presume es la culpa in vigilando, o
sea la culpa del tercero civilmente responsable.
En rigor debe haber un hecho ilícito imputable al subordinado o dependiente, y que
haya causado directamente perjuicios, todo lo cual habrá que probar, junto con los demás
requisitos de esta responsabilidad por hecho ajeno (relación de dependencia y capacidad), para
que pueda presumirse la culpa del tercero de quien depende el autor del hecho.
> Prueba de estos elementos. Se trata de una presunción, por lo que hay que
probar el hecho base o los elementos que dan lugar a esta responsabilidad, ya vistos. En general:
1. Hay que probar la relación de subordinación o dependencia, con aplicación del
principio de que “el dependiente de mi dependiente es también dependiente mío”, lo que tiene
relevancia en materia de subcontratación.
2. Hay que probar la responsabilidad del subordinado o dependiente: que cometió el
hecho ilícito, que lo cometió con culpa o dolo, que causó perjuicios, que esos perjuicios son
consecuencia directa de su hecho. El factor subjetivo de atribución de responsabilidad, culpa o
dolo, debe probarse respecto del autor (subordinado), pues lo que se presume es la culpa in
vigilando del tercero civilmente responsable.
213
En cuanto a la capacidad, la regla es que toda persona es capaz, por lo que quien alega
la circunstancia de incapacidad deberá probarla.
Acreditados los requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno, tiene lugar la
presunción de culpa del tercero civilmente responsable. Y se presume su culpa; no se presume
su responsabilidad sino un elemento de ella, que es la culpa.
Opazo: si bien la culpa in vigilando es la que se presume, la víctima debe probar el
daño y la relación de causalidad.
6. Características o efectos de la responsabilidad por hecho ajeno:

a. La responsabilidad de autor y tercero no se excluyen.
b. Se configura presunción de culpa contra el tercero.
a) LA RESPONSABILIDAD DEL TERCERO NO EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD

DEL SUBORDINADO O DEPENDIENTE. Hay, por tanto, una doble responsabilidad o dos
responsabilidades paralelas.
> ¿Por qué?

a. Porque normalmente el subordinado o dependiente carece de bienes para
responder por los perjuicios que causó; por ello, y como una seguridad para la víctima, la ley
hace responsable al tercero.
b. Por otro lado, el propio art. 2322 señala en su inc. 2º que el amo puede
exonerarse de responsabilidad, en cuyo caso toda la responsabilidad recae sobre el criado o
dependiente. Se ve claramente diferenciadas ambas responsabilidades.
> Consecuencias de esta doble responsabilidad.

a. La víctima puede optar. Atendido lo anterior, la víctima podrá demandar al
tercero, pero también puede demandar a quien realizó el hecho ilícito, en el supuesto que éste
tuviese bienes para responder. Cabe señalar que generalmente se demandará al tercero
civilmente responsable (alegando culpa in vigilando), porque normalmente éste cuenta con un
patrimonio sobre el cual hacer efectiva la indemnización.
b. Reembolso del tercero contra el autor del hecho. Si el tercero civilmente
responsable paga la indemnización a la víctima, dicho tercero tiene una acción de reembolso en
contra de quien cometió el hecho ilícito. EXCEPCIÓN. No hay reembolso en 2 casos:
1. Si el autor del hecho ilícito lo hizo por orden del tercero responsable.
2. Si el autor del hecho ilícito es incapaz; aunque en rigor en este caso no hay
ni siquiera responsabilidad indirecta.
c. Dos efectos negativos:
1. Por lo ya visto, la doble responsabilidad no implica que la víctima pueda
acumular ambas indemnizaciones, porque habría un doble pago.
2. La víctima tampoco puede acumular responsabilidad indirecta proveniente
de distintas causales (por ejemplo, si el padre del autor es además el director del colegio; el
tercero responsable lo sería como padre y como director del colegio).
b) CONFIGURA UNA PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD DEL TERCERO. Ya se vio

que acreditada la responsabilidad extracontractual del autor del hecho, se presume la culpa de
quien tiene al autor bajo su cuidado. Y se presume la culpa del tercero en el sentido que no tomó
las medidas necesarias para evitar que su subordinado o dependiente cometiera el hecho ilícito.
> Naturaleza de esta presunción de culpa in vigilando.

1. Simplemente legal. En principio es simplemente legal. Esto significa que el
tercero podrá liberarse de ella acreditando, en general, que no pudo evitar la comisión del hecho
ilícito por parte de su subordinado. En efecto, el inc. final del art. 2320 señala que “cesará la
obligación de estas personas si con la autoridad, y el cuidado, que su respectiva caridad les
confiere y prescribe, no habrían podido impedir el hecho”.
2. Excepción: De derecho. Excepcionalmente, el código establece presunciones
de derecho de culpabilidad. Esto es lo que pasa en el art. 2321, al señalar que los padres serán
“siempre” responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
provengan de su mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir. Se
atribuye al vocablo “siempre” el carácter de presunción de derecho. En este caso, la víctima debe
probar los actos constitutivos de la mala educación, o de los hábitos viciosos.
214
7. Casos de terceros civilmente responsables.
a. “El padre y a falta de este la madre, responden por los hechos de sus
hijos menores que habiten en la misma casa”. Art. 2320.
Se precisa:
1. Este caso requiere que la filiación se encuentre legalmente determinada, siendo
indiferente si se trata de una filiación matrimonial o extramatrimonial, y ello porque esta
responsabilidad es una consecuencia de la autoridad paterna, que es el conjunto de derechos y
deberes que la ley confiere al padre, a la madre o a ambos, sobre la persona de sus hijos, lo que
requiere de filiación determinada.
2. Aunque la ley no lo dice expresamente, debe entenderse que se trata del hijo
menor de 18 años y mayor de 16, o bien del mayor de 7 años y menor de 16 que ha actuado con
discernimiento, pues de lo contrario no se aplica el art. 2320, sino que el art. 2319, pues se trata
de una persona incapaz de delito o cuasidelito.
3. Se requiere que vivan en la misma casa:
a. Por consiguiente, si el hijo está estudiando en un lugar distinto, aunque sea
menor, el padre no responde (o no se va a presumir su culpa), pues no está condiciones de
impedir que el hijo cometa hechos ilícitos, por mucho cuidado que adopte precauciones.
c. El menor debe vivir en la misma casa. Pero el hecho ilícito puede ser cometido
dentro o fuera de la casa.
4. El CC dice que “a falta” del padre, el tercero responsable es la madre, pero no
indica cuándo se entiende que falta el padre. Los autores propician que se debe aplicar lo que el
legislador establece en el ASENSO para el matrimonio. Y por tanto, el padre “falta” cuando hay
un impedimento físico o moral.
Una persona que haya cumplido 16 años, con capacidad matrimonial, pero que aún
no cumple 18 y por tanto no es plenamente capaz, necesita el asenso de ciertas personas para
contraer matrimonio. En principio necesita el asenso de sus padres, y “a falta de éstos” el CC
establece que corresponderá a otras personas, y se entiende que falta el padre o la madre cuando
hay un impedimento físico o moral (por ejemplo, es privado de la patria potestad).
> Situación del adoptado. ¿Qué ocurre con los hechos ilícitos que realiza un
adoptado siendo menor? Actualmente la adopción tiene efecto filiativo, por lo que el adoptado
para a tener la calidad de hijo frente a su adoptante, de manera que éste es responsable en los
términos del art. 2320.
> Breve referencia a la adopción en Chile:
a. Hasta el 27 octubre de 1999 había en chile 3 sistemas de adopción.

1. Adopción ordinaria. La primera Ley de Adopción en Chile, N° 5.343, tuvo tantos
defectos que su vigencia fue efímera y se prestó a abusos, porque personas que estaban impedidas de contraer
matrimonio recurrieron al subterfugio de la adopción para en definitiva tener una forma de convivencia. Por eso se dictó
la Ley N° 7.613, en el año 1943, que rige hasta el día de hoy. En esta ley la adopción presenta las siguientes
características: primero, es contractual (es un contrato), además es solemne, debe ser autorizado por la justicia e
inscribirse en el Registro Civil. Los efectos solamente se producen entre adoptante y adoptado, lo que es lógico, porque,
teniendo la característica contractual, el principio del efecto relativo de los contratos se le aplica y, por lo tanto, sólo va a
obligar a adoptantes y adoptados. El único efecto que se produce erga omnes, más allá, reflejo de este contrato, son
ciertos problemas de impedimentos para contraer matrimonio. No constituye un estado civil y es –dice la ley– un
beneficio establecido en favor del adoptado. En materia sucesoria, el adoptado por la Ley N° 7.613 tiene iguales derechos
que un hijo natural. No es legitimario, hoy no es heredero forzoso.
2. Adopción plena. Ley 18.703, le otorga al adoptado la calidad de hijo legítimo – dice la
ley– de los adoptantes. Se constituye por sentencia judicial; sólo puede adoptar un matrimonio, y puede hacerlo respecto
de ciertos menores que se encuentren en alguna de las situaciones que la ley tipifica: huérfano de padre y madre, ser de
filiación desconocida, encontrarse abandonado, o ser hijo de cualquiera de los adoptantes. La adopción plena es
irrevocable. Obviamente, como crea un estado civil, hace desaparecer los vínculos con la familia de origen del adoptado,
salvo en lo referente a los impedimentos para contraer matrimonio y ciertos tipos penales, por ejemplo, el parricidio,
que se pena como tal si el adoptado da muerte a quien fue su padre biológico.
3. Adopción simple. Ley 18.703. Es, en otras palabras, el alumnato del derecho romano; es
una medida de protección a menores de 18 años que carecen de bienes y de otro sistema que los ampare y los proteja en
la vida. El adoptado queda sujeto a la autoridad paterna y patria potestad, si es que no está sujeto a otra, y el adoptante
contrae las obligaciones de dar alojamiento, solventar los gastos de alimentación, crianza y educación del adoptado. Se
crean impedimentos para contraer matrimonio. No confiere derechos sucesorios: el adoptado simple no tiene derechos
en la sucesión del adoptante. Es, en definitiva, una forma de tuición reforzada y no busca más que eso.
b. Ley 19620. A partir de su vigencia, terminan todas estas formas de adopción. Hoy hay solo
una forma de adopción. El adoptado es hijo, pierde toda vinculación de su familia biológica, con la excepción de
constituir impedimento para el matrimonio.
215
> Homologación. El art 45 de la ley 19.620 establece la posibilidad que entre el adoptante y el
adoptado de la adopción ordinaria o la simple (que no producen efectos filiativos), se celebre un convenio que le otorgue
a esos adoptados los mismos derechos y deberes que establece la nueva ley de adopción. Esos adoptados pasan a ser
hijos de sus adoptantes.
-Requisitos de este convenio:
1. Debe celebrarse por escritura publica
2. Debe suscribirlo el adoptad,o cualquiera sea su edad, y el adoptante. Si fuera menor, se le
debe nombrar un curador especial.
3. Concurrencia de ciertos parientes. En el caso de la adopción simple, deben concurrir sus
padres biológicos dentro de lo posible.
4. El juez, de oficio o a petición de parte, debe tomar todas las medidas para tener la
convicción de que este convenio es favorable al adoptado.
5. Se precisa de una homologación judicial.
6. Tanto la escritura pública que contiene el convenio como la autorización del tribunal familia
debe remitirse al Registro Civil para que éste practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado.
Cumplido todo lo anterior, el adoptado pasa a tener la calidad de hijo de sus adoptantes45.
> El tercero civilmente responsable en estas formas de adopción.

a. La adopción de la ley 7.613 no producía efecto filiativo, no había una
vinculación de parentesco filial.
b. La adopción plena establece un efecto filiativo, el adoptado pasa a ser hijo
(legítimo, en esa época). El adoptado de la adopción plena era hijo, por tanto, sus hechos
constitutivos de delito o cuasidelito eran de responsabilidad de los adoptantes, en los mismos
términos que si hubiesen sido padres biológicos.
c. La adopción simple no producía efecto filiativo; producía escasos efectos.
d. La adopción actual de la ley 19.620, al igual que la plena de la ley 18.703,
también produce efecto filiativo. El adoptado es hijo, pierde toda vinculación de su familia
biológica, con la excepción de constituir impedimento para el matrimonio. Y por tanto sus
hechos, en tanto tiene la calidad de hijo, son de responsabilidad del adoptante en los términos
del art. 2320.
b. “El tutor o curador es responsable de los actos de su pupilo mientras

esté bajo su dependencia o cuidado”. Art. 2320.
Precisiones:
1. No se necesita que vivan en la misma casa; sólo que el pupilo esté bajo su
dependencia o cuidado. No se exige que el pupilo viva en la misma casa que el guardador; pero
sí se exige que cuando ocurre el hecho ilícito el pupilo se encuentre bajo la dependencia o
cuidado de su guardador.
2. Clases de guardadores responsables:
a. Si el pupilo es impúber, se le nombra un tutor.
b. Si el pupilo es púber, se le nombra un curador. Pero el curador responsable es
el curador GENERAL, porque es éste quien tiene a su cargo la persona y patrimonio del pupilo.
No son responsables bajo esta norma otros curadores, p. ej. curadores especiales, curador ad
litem (por ejemplo, no es responsable el curador adjunto, que sólo tiene a su cargo la gestión de
uno o más negocios determinados).
c. “Los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de sus discípulos

mientras están bajo su cuidado”.
Precisiones:
1. Director o rector; no profesores. El código hace responsable a los “jefes de los
colegios o escuelas”, es decir, al director o al rector. No a los profesores.
2. Clases de “colegio y escuela”. Puede tratarse de un establecimiento de enseñanza
básica, media o universitaria.
3. Edad de los “discípulos”. En concordancia con lo anterior, no se requiere que los
discípulos sean menores de edad, pueden incluso ser mayores.
4. Hecho cometido por el discípulo mientras están bajo dependencia del rector. Es
necesario que el hecho ilícito sea cometido mientras se encontraban bajo la dependencia o
cuidado del director o rector del colegio o escuela.
> ¿Qué ocurre si un curso de un colegio realiza, por ejemplo, un paseo de fin de
año y en ese paseo se comete un hecho ilícito? ¿Responde el director? Habrá que distinguir:
a. Si el paseo es una actividad organizada por el colegio o escuela, es responsable.
45
El derecho personal de familia excluye la autonomía de la voluntad, salvo aquí.
216
b. Si es una actividad organizada solamente por los estudiantes, el director no

responde por lo que ocurra.
d. “Los artesanos y empresarios responden del hecho de sus aprendices o

dependientes mientras están bajo su cuidado”. Se desglosa:
1. Los artesanos responden del hecho de sus aprendices bajo su cuidado.
a. Se entiende por artesano la persona que realiza trabajos manuales con
escasos elementos técnicos (sin herramientas o con herramientas manuales o precarias).
b. Se entiende por aprendiz quien se está iniciando en un oficio artesanal.
2. Los empresarios responden del hecho de sus dependientes bajo su cuidado.
a. Se entiende por empresario la persona que tiene a su cargo una industria o
establecimiento comercial, o la ejecución de una obra o de un espectáculo público. Es amplio.
b. Los dependientes son las personas que trabajan bajo la subordinación del
empresario. Deben cometer el hecho ilícito estando bajo el cuidado de éste.
c. Se ha justificado la responsabilidad del empresario, más que por la “culpa in
vigilando”, por la denominada “culpa in eligendo”, es decir, en la elección de sus trabajadores no
habría observado la adecuada diligencia (no habría elegido al personal calificado para el
desempeño del trabajo de que se trate).
e. “Los amos son responsables de la conducta de sus criados o

dependientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, y aunque el hecho ilícito
no se haya ejecutado a su vista”. Art. 2322. La nomenclatura del CC es de 1855, y se
refiere a aquellas personas que realizan trabajos al interior de una casa, p. ej. una asesora del
hogar, un jardinero, etc.
> Consideraciones sobre estos casos:
1. Responsabilidad del artesano, empresario y amo. Tratándose de la responsabilidad

que tienen los artesanos, el empresario o que tiene el empleador doméstico (“amo”), se trata de
aquellos hechos que han sido realizados cuando los autores se encuentran bajo su dependencia.
2. Liberación de esta presunción:

a. Estas personas, terceros civilmente responsables, pueden desvirtuar la
presunción de culpa probando que con la autoridad y cuidado que sus respectivas calidades
involucran, no pudieron evitar la realización del hecho.
b. Tratándose de la responsabilidad de los amos por los hechos de sus criados y
sirvientes, para liberarse de la presunción de culpa tienen que acreditar que el criado hizo un
ejercicio irregular de sus funciones, y que no estuvo dentro de las posibilidades del amo evitar el
hecho ilícito.
4. Presunción de derecho de culpabilidad. Hay un caso en que los padres van a

responder de todas maneras o “siempre” como dice el CC: cuando el hecho ilícito provenga de la
mala educación o de los hábitos viciosos que los padres le dejaron adquirir. La presunción se
convierte en una presunción de derecho, que no puede ser destruida probando lo contrario. El
descuido de esos padres ha sido tan grave que prácticamente no habrían podido en ningún caso
impedir la ejecución del hecho. El carácter de presunción de derecho surge según los autores del
vocablo “siempre”.
> Problemas:
1. ¿Qué ocurre si en una casa hay varios “sirvientes” y las funciones están
distribuidas? La determinación del hecho ilícito corresponde a la órbita de funciones de cada
uno de los sirvientes, por tanto él responde de esas funciones (el hecho ilícito lo debe cometer en
ejercicio de sus funciones). Si no hay distribución de atribuciones, pueden surgir problemas
para determinar si el sirviente actúa o no dentro de éstas.
2. ¿Qué ocurre cuando un menor que al mismo tiempo es sirviente comete un hecho
ilícito? ¿Quién es el tercero responsable? Se piensa que habrá que ver el ámbito, campo o
circunstancia en las cuales se cometió el hecho ilícito. Si es dentro del ejercicio de sus funciones
como “sirviente”, la responsabilidad será del “amo”, y en caso contrario será del padre.
Concretamente hay que estar a si se encuentra ejerciendo o no su función.
217
3. ¿Qué ocurre cuando el “amo” le “presta” su “sirviente” a otra persona, y este

“sirviente” comete un hecho ilícito? ¿Quién responde? Si se facilita al “sirviente” por un tiempo
relativamente largo, se entiende que la responsabilidad es de la persona a quien se le ha
“prestado” el “sirviente”; él lo tiene bajo su dependencia. Si va a ayudar a una casa que no es de
su empleador por un periodo no prolongado, en principio la responsabilidad es de su
empleador, a menos que éste haya hecho traspaso de sus facultades de mando a la persona a
quien le facilitó su trabajador.
4. ¿Qué ocurre con el depositario en un juicio ejecutivo? Lo normal es que se nombre

un depositario a proposición y bajo la responsabilidad del propio ejecutante. Si incurre en un
hecho ilícito, ¿responde el ejecutante? Jurisprudencia ha dicho que no responde el ejecutante,
pues aquí lo que existe es una garantía dentro del proceso, que queda al margen de estas normas
sobre responsabilidad indirecta del CC.
e) ¿Qué acontece cuando se designa a una persona para reemplazar o subrogar a un

notario o a un conservador de bienes raíces? El reemplazo lo hace la justicia ordinaria a
propuesta del notario titular. Este notario titular es responsable de los hechos ilícitos de su
reemplazante. Se habla de una “culpa en la elección”. La persona del titular habría elegido mal a
quien le habría de subrogar, por ello su responsabilidad. Lo mismo respecto del CBR.
> Dos cuestiones finales sobre estos casos:
a. Carácter del art. 2320. Esta disposición no es taxativa, según se desprende del
empleo de la expresión “así”, que da a entender que se trata de una enunciación ejemplar.
Además el propio código reconoce otro caso de responsabilidad indirecta en el art. 2322
b. Reiteración. Circunstancias de la comisión del hecho frente al tercero. A modo de

síntesis, se reitera que:
1. El hijo menor debe “vivir en la misma casa” de su padre o madre.
2. El pupilo debe encontrarse “al cuidado o bajo la dependencia” del tutor o curador
general, según corresponda.
3. Los alumnos deben encontrarse “al cuidado” del director o rector.
4. Los aprendices y dependientes deben encontrarse “al cuidado” del artesano o
empresario, respectivamente. Moreno: “bajo su dependencia”.
5. Los trabajadores domésticos deben encontrarse “en el ejercicio de sus funciones”.
Moreno: “bajo su dependencia”.
b.2. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS. También se trata de

presunciones de culpabilidad, en este caso por el hecho de las cosas. Se presume la culpa en los
siguientes casos:
1. Daño causado por la ruina de un edificio. Precisiones:
a. ¿Quién es el responsable y bajo qué requisito? El dueño del edificio es responsable

de los daños causados por la ruina de ese edificio, pero es necesario que la ruina se deba a una
omisión del propietario:
1. Que el propietario no haya hecho las mejoras necesarias u obras indispensables
para su mantención.
2. O que haya faltado de otra forma al cuidado de un buen padre de familia.
> EXCEPCIÓN: CASO FORTUITO. Si el edificio se derrumba por caso fortuito, no hay
responsabilidad porque falta el elemento de la responsabilidad. Ya se verá esto.
b. ¿Qué ocurre si el edificio pertenece a varios en comunidad? Los codueños

responden en proporción o a prorrata de sus cuotas (cada uno en proporción a su parte); es
decir, la obligación de indemnizar será simplemente conjunta, lo que es excepcional en materia
de responsabilidad extracontractual.
218
c. ¿Qué se entiende por “edificio”? Un concepto amplio; comprende toda construcción

afincada en la tierra de un inmueble. Se ha entendido también que un puente cabe dentro del
concepto de edificio.
d. Con respecto a la “ruina”:

1. Su concepto corresponde a su uso natural y obvio (mal estado).
2. La ruina no necesariamente debe ser total; puede ser parcial y si causa daño
surge igualmente esta responsabilidad.
3. Si la ruina del edificio proviene de un vicio en la construcción se aplican las
reglas especiales del art. 2003 Nº 3 de la Ordenanza general de construcciones y de la Ley
general de Urbanismo y construcciones.
e. Requisito de la víctima del daño si es vecino del edificio: denuncia de obra ruinosa.
Si la víctima es un vecino, la ley exige que éste haya presentado y notificado al dueño la denuncia
de obra ruinosa (querella posesoria). ¿Qué sucede si no lo ha hecho?
1. Moreno: también incurre en culpa y no se le presume la responsabilidad al
propietario del edificio.
2. Opazo: si el vecino no la ha interpuesto, no tiene derecho a ser indemnizado,
porque la ley entiende que con esa omisión contribuyó a ocasionar el daño.
f. ¿Qué ocurre el edificio cae producto de su ruina?

1. Si notificada la denuncia de obra ruinosa, cae el edificio como consecuencia de su
mal estado, el dueño deberá indemnizar todos los perjuicios causados a los vecinos. No escapa a
la regla que se ha visto: el dueño es responsable de los daños por la ruina del edificio.
2. A menos que pruebe que el edificio cayó por un caso fortuito, que de todas
formas habría hecho caer el edificio aunque se hubiesen realizados las reparaciones necesarias.
2. Daño causado por lo que se arroja o cae desde la parte superior de un

edificio:
a. ¿Quién es el responsable?:
-Opazo:
1. Sólo responde la persona por cuyo dolo o culpa cayó o fue arrojada la cosa.
2. Pero si no puede determinarse quién es esa persona, responderán todas las
personas que habitan la misma parte del edificio, y esta responsabilidad también es
simplemente conjunta (no se explica si es en proporción a su dominio o en cuotas idénticas).
-Moreno: responden todos quienes habitan esa parte (y de forma simplemente
conjunta), a menos que pueda determinarse quién fue la persona por cuyo dolo o culpa se arrojó
o cayó el objeto. Y es lo más razonable para evitar falta de legitimación pasiva en la acción que se
interponga.
b. Acción preventiva. El inc. 2 del art. 2328 concede una acción popular preventiva
en caso que una cosa amenace caída.
3. Daño causado por un animal. Ideas:

a. El código contempla 2 hipótesis:
1. La regla general del art. 2326, que contempla una presunción simplemente legal.
2. El art. 2327, que contempla una presunción de derecho
b. El dueño de un animal responde del daño que éste causa, aun después de haberse
soltado o extraviado. Sin embargo, si logra probar que el daño, soltura o extravío no fue causado
por culpa o descuido del dueño o de la persona destinada al cuidado del animal, entonces no
tiene lugar la presunción de responsabilidad. Lo que se dice del dueño se extiende a toda
persona que obtiene un servicio del animal.
c. Si el dueño presta el animal a otra persona, en principio el responsable es la persona
a quien prestó el animal. Pero si el hecho del animal proviene de un defecto suyo que el dueño
conocía o pudo conocer con mediana diligencia, y no se lo comunica a la persona a quien se lo
presta, el responsable es el dueño del animal.
d. Todo daño causado por un animal fiero, del que no se reporta beneficio para la
guarda de un predio, debe ser indemnizado. No existe la posibilidad de evitar la presunción
alegando que no pudo evitar el perjuicio causado por el animal. Por consiguiente, si se reporta
un beneficio, no hay presunción de culpabilidad.
e. Al hablar de estas presunciones de culpa, se hace presente que se trata de hechos
espontáneos de los animales, porque si una persona utiliza el animal y lo dirige para causar el
219
daño, él es sin duda responsable y en tal caso el animal no actúa como tal, sino que es un
instrumento o arma que utiliza el dueño para provocar el perjuicio, que debe ser indemnizado.
> Presunciones de culpabilidad en leyes complementarias:
a) En el Código Penal. A propósito de los accidentes que se causen a un peatón por un

vehículo de tracción mecánica o animal existen presunciones, así:
1. Dentro del radio urbano se presume la culpabilidad del conductor cuando se causa la
muerte o las lesiones de un peatón si esto ocurre en el cruce de las calles o en los 10 metros
anteriores. Esta presunción opera no solo de aquellos cruces marcados como pasos de cebra. En
todas las esquinas.
2. Si el accidente se produce en otro lugar o bien fuera del radio urbano, se presume la
culpabilidad del peatón.
b) En la ley de tránsito.
1. El daño que se cause como una consecuencia del mal estado mecánico del vehículo hace
presumir la culpabilidad del dueño.
2. Se presume la culpabilidad del conductor cuando se causa un daño yendo en un sentido
contrario del tránsito.
3. Se presume la culpabilidad del conductor cuando se maneja sin permiso de conducir, o
está falsificado o vencido.
4. Hay una responsabilidad solidaria entre el dueño del vehículo y el conductor cuando se
causa un daño, a menos que el dueño del vehículo acredite que éste fue tomado para su uso sin
su conocimiento y sin su autorización expresa o tácita.
5. Hay una responsabilidad solidaria cuando un vehículo causa un accidente y no se
puede identificar al conductor. La hay del conductor y dueño del vehículo, a menos que el dueño
pruebe que fue tomado sin autorización expresa o tácita y sin su conocimiento.
c) Responsabilidad nuclear. Se establece expresamente por el legislación especial que

esta responsabilidad es una responsabilidad objetiva.
La responsabilidad recae principalmente en la persona que tiene la explotación de un
establecimiento o artefactos nucleares, y para ello se requiere contar con una autorización dada
por un organismo especial.
Esta responsabilidad además tiene un límite: se responde por cada accidente nuclear, hasta
la suma de 75 millones de dólares, y esta cantidad es reajustable desde la fecha de la ley hasta la
época del accidente.
El plazo de prescripción de esta responsabilidad nuclear es de 10 años, contados desde que
se produjo el accidente nuclear, o desde que un inspector lo haya denunciado.
No hay que confundir esta responsabilidad con la responsabilidad que causa un daño
radiactivo; respecto a esta última hay una norma expresa en el Código Sanitario.
d) Daños causados por la construcción de un edificio. Además de las normas del

cc sobre el daño de las ruinas de un edificio, se debe tener presente que:
1. Si la ruina se produce por defecto de la construcción o por la mala calidad de los
materiales que se han empleado, entonces hay responsabilidad del constructor del edificio.
2. Si los materiales fueron suministrados por el que encargó la construcción (dueño de la
obra), éste es el responsable. Pero si la mala calidad debió ser conocida por quien construyó el
edificio (artífice) según sus conocimientos, éste pasa a ser responsable. Art 2003.
3. Hoy hay responsabilidad es del primer vendedor de un edificio o departamento.
4. Esta responsabilidad prescribe en el plazo de 5 años desde la recepción definitiva de la
obra hecha por la Dirección de Obras de la correspondiente Municipalidad.
> EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR PERJUICIOS. Se extingue por

las causales propias o generales de las obligaciones (Moreno: por renuncia y prescripción). Pero
esto se verá detalladamente a propósito de la acción de indemnización de perjuicios.
> ACCIONES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

1. Acción de indemnización de perjuicios (víctima)
2. Acción de reembolso (tercero civilmente responsable)
220
3. Ciertas acciones preventivas.
1) ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.
a) Características generales.
1. Acción personal, pues nace de un derecho personal o crédito cuyo titular es la
víctima. Este crédito del cual emana la acción tiene por objeto que se le repare el perjuicio a la
víctima, y nace en su patrimonio como consecuencia del delito o cuasidelito y el daño que le
causa.
2. Acción mueble
3. Acción patrimonial, tiene un contenido económico o patrimonial directo. Busca
reparar en el patrimonio de la víctima el daño causado, sobre todo si es un daño material.
4. Acción traspasable. Es transferible por acto entre vivos y transmisible mortis
causa, por regla general. Consecuencia de que sea patrimonial.
5. Es renunciable, pero SÓLO UNA VEZ QUE SE HA PRODUCIDO EL DAÑO.
También consecuencia de su carácter patrimonial.
6. Es prescriptible, según el art. 2332 prescribe en el plazo de 4 años, contados desde
la perpetración del acto.
b) Aspectos procesales.
1. Sujeto activo o legitimación activa. Se adelanta que hay una acción preventiva
establecida en el art. 2333, cuya titularidad y demás aspectos se tratarán al final. Sólo se dirá
que se entabla cuando hay una amenaza de daño contingente.
Pero UNA VEZ QUE SE PRODUCE EL DAÑO en virtud del hecho ilícito, para determinar
los titulares hay que distinguir según la clase de daño: en las cosas o en las personas.
a. DAÑO EN LAS COSAS. Tratándose del daño en las cosas, son titulares:
1. El dueño.
2. El poseedor.
3. Todo titular de un derecho real distinto del dominio cuyo ejercicio se vea
perjudicado por el hecho ilícito, p. ej. usufructuario, usuario, habitador. Esta enunciación la
hace la ley pero no es taxativa, ya que se ha entendido que también es titular de la acción el
acreedor hipotecario en cuanto el hecho ilícito perjudica su derecho real de hipoteca.
3. Los herederos de los titulares anteriores.
4. El mero tenedor de la cosa dañada, pero sólo en ausencia del dueño. El CC dice “el
titular de un derecho personal de goce”. Tener muy presente que en este último caso la
titularidad procede sólo en ausencia del dueño, p. ej. un arrendatario puede pedir la
indemnización en ausencia del dueño y para proteger su derecho.
Art. 2315
b. DAÑO EN LAS PERSONAS. Se entiende por daño a las personas la lesión de un

derecho subjetivo como el derecho a la honra, a la privacidad, etc., pero también una lesión a la
persona misma o física de la víctima, como su muerte o lesiones provocadas por el hecho ilícito.
Son titulares de la acción:
1.- La víctima directa
2.- Sus herederos
3.- Las víctimas indirectas (sufren un perjuicio por repercusión)
1. La víctima directa. ¿Qué sucede si la víctima fallece? Se distingue:

a. La persona fallece como una consecuencia inmediata del hecho ilícito. Por
consiguiente, no alcanzó a adquirir el derecho a la reparación, y por consiguiente, nada trasmite
a sus herederos.
b. La persona fallece como una consecuencia del hecho ilícito, pero no de
inmediato, sino que trascurre un tiempo entre el hecho ilícito y el deceso, y esto significa que la
víctima alcanzó a adquirir el derecho a la indemnización, y al ser patrimonial, lo trasmite a sus
herederos.
2. Los herederos. Se precisa:

a. Legitimación por dos vías. De acuerdo a lo anterior, los herederos pueden tener
legitimación activa por 2 vías:
221
1. Como herederos de la indemnización que alcanzó a adquirir su causante.

2. Por el daño que han experimentado ellos mismos, por perder a un ser
querido.
Esta posibilidad de reclamar por 2 vías distintas una reparación puede conducir a
un lucro, o sea a obtener una suma que exceda a lo que prudentemente debería configurar la
reparación del daño. El tribunal debe actuar con excesiva cautela.
b. Sólo daño patrimonial como herederos En tanto herederos de la víctima, sólo
son titulares para reclamar el daño patrimonial sufrido por la víctima, no el daño moral.
Respecto éste la acción, pese a ser patrimonial, se dice que es personalísima. El daño moral
ajeno no se reclama.
c. Daño moral pero como víctimas indirectas. Sin perjuicio de lo anterior, los
herederos pueden ser también víctimas indirectas, por haber sufrido un daño por rebote, y en tal
caso demandarán la indemnización no como herederos sino como víctimas indirectas y ello les
permitirá demandar daño moral. Esto se aplica fundamentalmente tratándose de la muerte de la
víctima, cuestión que ya se vio.
d. Orden. La Corte Suprema ha fallado que la titularidad de la acción
indemnizatoria, tanto en su calidad de herederos como en calidad de víctimas indirectas, está
vinculada a las reglas sobre sucesión intestada; en consecuencia:
1. Los primeros llamados a demandar son los hijos y el cónyuge;
2. A falta de hijos, el cónyuge y los ascendientes (los de grado más próximo
excluyen a los otros);
3. A falta cónyuges y ascendientes, los hermanos;
4. A falta de hermanos, los otros colaterales hasta el 6º grado inclusive (los del
grado más próximo excluyen a los otros).
3. Las víctimas indirectas. Son las que experimentan un daño por rebote o
repercusión. Y daño por rebote es el que afecta a una persona en razón del daño que ha sufrido
directamente la víctima (directa). Por ejemplo:
1. A una persona se le causan graves lesiones a su cuerpo, ella es la víctima, pero
también tienen un perjuicio por rebote o repercusión los familiares de la víctima que se
conduelen con ella por su daño directo.
2. El heredero de la víctima directa, puesto que ha sufrido un daño por rebote a
consecuencia del daño directo que provocó la muerte de su causante.
c. Otra clase de titular: la víctima del dolo que no alcanza a viciar el consentimiento.
Algunos autores señalan que cuando el dolo no vicia el consentimiento por faltar alguno de los
requisitos del art. 1458, pero sí autoriza a demandar la indemnización de perjuicios en los
términos de la misma disposición, esa acción indemnizatoria debe ejercerse en conformidad a
las normas de la responsabilidad extracontractual, fundado el art. 2316 inc. 2.
2. Sujeto pasivo. Son responsables las siguientes personas:

a. El autor del hecho ilícito. Comprende lo que en sede penal son el autor propiamente
tal y los cómplices.
b. Los herederos del autor. A diferencia de la responsabilidad penal, la civil
extracontractual no se extingue con la muerte del autor (concepto civil de autor).
c. El tercero civilmente responsable. Arts. 2320 y siguientes.
d. Los herederos del tercero civilmente responsable.
e. El que sin ser cómplice, se aprovecha del dolo ajeno. No es autor ni cómplice pero ha
reportado un beneficio del dolo ajeno y se asimila al encubridor.
> Responsabilidad limitada de este último. El que se aprovecha del dolo ajeno sin
ser cómplice, sólo es responsable hasta concurrencia del beneficio que ha reportado. Art. 2316
inc. 2°. Salvo este último caso, en los demás los sujetos pasivos responden de la totalidad del
daño.
Recordar sobre este mismo inciso, la víctima del dolo que no reúne los requisitos
para viciar el consentimiento pero sí para reclamar indemnización de perjuicios (1458), debe
ejercer esta acción según las normas de la responsabilidad extracontractual.
> FORMA EN QUE RESPONDEN:
a. En cuanto a la extensión:
222
1. La regla es que responden de todo daño material y moral, pero que sean
consecuencia directa del delito o cuasidelito.
2. Excepcionalmente la reparación es limitada respecto del que se aprovecha del dolo
ajeno sin ser cómplice, pues responde sólo hasta el provecho obtenido.
b. En cuanto a si hay pluralidad de hechores:

1. La regla general es la SOLIDARIDAD. Art. 2317. Si hay varios responsables de un
delito o cuasidelito civil, responden solidariamente de los perjuicios causados. Requisitos:
a. Unidad de hecho ilícito, es decir, un solo delito o cuasidelito.
b. Pluralidad de responsables.
2. Excepciones: No hay solidaridad en los siguientes casos:
a. Daños causados por la ruina de un edificio que pertenece a varias personas en
comunidad. Responden de forma SIMPLEMENTE CONJUNTA en proporción a sus cuotas
sobre el dominio del edificio.
b. Daños causados por una cosa que cae desde lo alto de un edificio. Si se puede
determinar al responsable, él es el único que responde (en rigor acá no hay excepción a la regla
de que el autor responde íntegramente), pero si no se puede determinar, los responsables son
todos quienes habitan esa parte alta y responden de forma SIMPLEMENTE CONJUNTA.
> ¿Qué alcance tiene el inc. 2° del art. 2317?

“Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio (…) salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso”.
-Opiniones:
a. Según algunos, se limita a repetir lo dispuesto en el inc. 1°.
b. Según otros, la interpretación anterior no tiene sentido. Dicen que como este
inciso menciona al “fraude o dolo”, sin hacer mención a delitos y cuasidelitos, sería aplicable a
casos de responsabilidad contractual en los que existe un incumplimiento por dos o más
codeudores, habiendo dolo de parte de todos ellos 46.
3. Objeto pedido. La reparación del daño causado por el delito o cuasidelito civil,
reparación que NORMALMENTE es en dinero; ya se verá esto.
Recordar también que la reparación del daño moral es satisfactiva, no compensatoria, no
se puede reemplazar el daño moral causado.
4. Causa de pedir: El hecho ilícito imputable. Opazo: la causa de pedir el delito

cuasidelito; Moreno: la causa de pedir es el dolo o la culpa en la ejecución de un hecho.
c) Extinción de la acción de indemnización de perjuicios. Se extingue según las

reglas generales sobre modos de extinguir las obligaciones. Sin embargo, existen CIERTOS
MODOS QUE PRESENTAN ALGUNAS PARTICULARIDADES:
1. Renuncia. La acción indemnizatoria puede renunciarse porque mira al sólo interés de

la víctima, aunque el hecho ilícito constituya tanto un delito penal como un delito civil.
> Pero hay limitaciones:
a. Si el ilícito civil además constituye delito penal de acción pública, la renuncia sólo
se refiere a la acción civil, mas no a la acción penal en esta clase de delitos.
b. No puede ser anticipada. La renuncia vale sólo cuando los hechos ilícitos ya han
ocurrido.
2. Transacción. Este contrato sólo extingue la acción civil. No se puede transigir sobre
la acción penal si el hecho ilícito civil constituye también un delito de acción penal pública.
Cabe tener presente que la transacción, como es un contrato, sólo produce efectos
respecto de quienes celebraron ese contrato. Esto es importante porque puede haber varias
víctimas y/o hechores, pero el contrato, por ejemplo, lo celebran sólo algunos de ellos.
46
Discutible porque el estatuto de la responsabilidad contractual puede ser más conveniente desde el
punto de vista probatorio (culpa presumida).
223
3. Prescripción. Las acciones del Título XXXV (35) del Libro IV del Código Civil
prescriben en 4 años contados desde la ejecución del acto. Y NO SE SUSPENDE, es una
prescripción de corto tiempo.
> Problema sobre el cómputo de este plazo. El cómputo de este cuatrienio ha dado lugar
a una discusión. Cuando el CC dice que se cuenta “desde la ejecución del acto”, se sostiene que
este plazo se cuenta desde el momento en que tuvo lugar el hecho ilícito. Art 2332.
La dificultad surge cuando el daño, un elemento de esta responsabilidad, se produce o
manifiesta con posterioridad a la ejecución del hecho ilícito. Se ha sostenido que no es posible
que se cuenten los 4 años desde el momento que se realizó el hecho ilícito, sino que es necesario
contarlos desde el momento que se produjo el perjuicio.
¿Por qué desde el momento en que se produjo el daño? Porque uno de los elementos de
la acción de reparación lo constituye el daño, el cual debe ser real y efectivo pero no
necesariamente actual; luego, cuando hay daño y están los demás elementos, surge la
responsabilidad y por tanto surge esta acción, y desde el momento del daño se cuenta su
prescripción.
a. Jurisprudencia: falta el daño y al impedido no le corre plazo. El plazo se cuenta

desde que se produce el daño. Este tema se presentó con ocasión de la construcción de un
condominio en Reñaca; durante los 4 años posteriores no se evidenció ningún problema de
construcción, sin embargo transcurridos esos 4 años tuvo lugar el terremoto de 1985, como
consecuencia del cual el condominio quedó en pésimas condiciones, inhabitable y se demostró
que esos defectos provenían de vicios en la construcción, es decir, si hubiese sido construido con
la debida diligencia el terremoto no habría destruido el edificio. Se discutió la prescripción y los
tribunales acogieron la tesis de que la acción no estaba prescrita, argumentando:
1. Mientras no se produzca el daño, falta uno de los requisitos para que proceda la
acción indemnizatoria, por lo que no hay nada que indemnizar. Por tanto, el plazo debía
computarse desde que se manifiesta el daño (se estaría extinguiendo la responsabilidad antes de
generarse).
2. Lo anterior es corroborado por el principio de que “al impedido no le corre plazo”;
en este caso los dueños del condominio no tenían cómo saber que existía un vicio en la
construcción, y como estaban impedidos de conocer ese vicio, no podía correr en su contra el
plazo de prescripción de la acción indemnizatoria
b. Comentarios:
1. A favor del cómputo desde que se produce el daño:

a. Andrés Bello había establecido plazos diferentes para la prescripción de la
acción, según se tuviera conocimiento o no del daño o dolo. Si se tenía conocimiento, había un
plazo de 3 años. Si no, de 5 años. Pero esta idea no pasó al texto definitivo, donde se establece un
término medio y plazo único de 4 años.
Constituye la tendencia moderna en cuanto a fijar un plazo de prescripción
contado desde que se manifiesta el daño.
b. Este plazo que se cuenta desde que se manifiesta el daño (el plazo se sabe, es de
4 años, pero el momento de su cómputo no), tiene un límite en su cómputo, por ejemplo, 10
años desde la perpetración del acto, pues un plazo superior:
1. Haría diluir la relación de causalidad
2. No otorgaría certeza jurídica.
c. Si el plazo se cuenta desde el hecho ilícito y no desde el daño, puede ocurrir que
la acción indemnizatoria se extinga antes de nacer. Ello cuando el daño se manifiesta después de
4 años.
2. A favor del cómputo desde que se ejecuta el hecho:

a. Si bien no es normal que una obligación se extinga antes de nacer, ello no es
imposible. Al estudiar el contrato de compraventa se vio el pacto comisorio, cuya acción
prescribe en el plazo estipulado siempre que no pase de 4 años, contados desde celebración del
contrato. Puede estipularse un plazo, por ejemplo, de 5 años para pagar el precio, y cuando se
cumplan esos 5 años y se observe un incumplimiento, nacerá la acción resolutoria del pacto
comisorio, pero esa acción nacería prescrita, porque prescribió antes, al cumplirse 4 años (o en
el plazo convencional menor), desde la celebración de la venta.
224
b. Si el plazo parte desde que sucede el perjuicio, estaríamos sometidos a

incertidumbre, sobre todo si el perjuicio de un hecho ilícito se produce después de 10 años desde
la ejecución del hecho. Es decir, después de 10 años, cuando haya daño, se comenzarían a contar
los 4 años de prescripción, lo que no cuadra con el objetivo de la prescripción.
Por ejemplo, a unos recién nacidos, dentro del plan de vacunación, por un error
se les inyectó una vacuna equivocada. Existió el temor de que trascurrido un tiempo impreciso
estas personas desarrollaran alguna afección o enfermedad, y no se podía predecir si lo harían o
no, y si así fuera, cuándo podría ocurrir. La única certeza es el hecho de la vacunación
equivocada47. Imaginar que el daño se produce a los 20 años, recién ahí empezaría a correr la
prescripción, poniendo término a todos los fundamentos de este instituto.
d) Tribunal competente. Se verá al final pero se adelanta que es el juez de letras en lo

civil, y excepcionalmente los tribunales penales si se cumplen los requisitos del CPP.
2) ACCIÓN DE REEMBOLSO. El tercero civilmente responsable que es condenado a

pagar la indemnización cuenta con una acción de reembolso contra el hechor.
> Requisitos. El derecho a reembolso del tercero procede reuniéndose los requisitos del
art. 2325, esto es:
a) Que el autor del hecho ilícito (subordinado) no haya actuado obedeciendo una orden
del tercero civilmente responsable.
b) Que el autor del hecho ilícito sea capaz en los términos del art. 2319. Si es incapaz no
hay responsabilidad de él, salvo la responsabilidad directa de su guardián.
c) Se agrega como requisito que el tercero, ahora, haya sido condenado a pagar la
indemnización (porque la víctima logró probar los elementos de la responsabilidad por hecho
ajeno), y que el tercero haya efectivamente pagado la indemnización.
> Naturaleza de esta acción ¿de reembolso o indemnizatoria? Según algunos, este
art. 2325 no contempla una acción de reembolso, sino que va más allá del simple reembolso: es
una indemnización. ¿Por qué? El texto dice “indemnización”, de manera que el tercero
civilmente responsable no sólo tiene derecho a que se le reembolse lo que pagó, sino que además
a que se le indemnice todo otro perjuicio que hubiere sufrido, por ejemplo: las costas del juicio.
3) ACCIÓN PREVENTIVA (Acción popular por amenaza de daño contingente).

Se opone a las acciones a posteriori, que son las que se ha visto, sobre todo la indemnizatoria,
que operan una vez producido el daño. En cambio, en esta accione preventiva se trata de evitar o
advertir la amenaza de un daño contingente.
> Consagración y objeto. El art. 2333 la establece señalando que “Por regla general, se
concede acción (…) en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia
de alguien amenace a las personas”.
> Titulares.
a) Si amenaza a personas indeterminadas, es una acción popular y puede impetrarla
cualquier persona.
b) Si amenaza a personas determinadas, solo ellas son titulares de la acción.
> Efecto. Si al tribunal le parece fundada, el actor recupera las costas (“será indemnizado
de todas las costas de la acción”), sin perjuicio de la “remuneración (…) que conceda la ley en
casos determinados”. Art. 2334.
> TRIBUNAL COMPETENTE. Hay que distinguir:

1) Es el tribunal de letras en lo civil el que debe conocer de la acción indemnizatoria.
2) Sin embrago, hay acciones civiles que pueden ser de competencia de tribunales penales:
a. La acción restitutoria del tercero civilmente responsable.
47
¿Pero realmente es posible saber que fue equivocada, si no había daño? Aparentemente el daño es el
elemento relevante; sólo si lo hay, si es efectivo y real, se atribuye a un hecho pasado cometido por otro
con dolo o culpa (y considerando, éticamente, nuestro actuar diligente o no; recordar que si la víctima se
expone imprudentemente al daño se le rebaja la indemnización).
225
b. La propia acción indemnizatoria, cumpliéndose los requisitos que establece el Código

Procesal Penal.
> CUESTIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL.
1) LA FORMA DE LA REPARACIÓN. La ley no establece una forma específica en que debe

efectuarse la reparación, sino que SÓLO EXIGE QUE TODO DAÑO SEA REPARADO. En
consecuencia, la víctima tiene libertad para elegir la forma de reparación que estime
conveniente, y así:
a) Que esa reparación puede ser en especie, esto es, si el demandado realiza las
conductas necesarias para eliminar los efectos nocivos del hecho ilícito. Por ejemplo, tratándose
de imputaciones injuriosas, puede solicitarse la publicación de un aviso en un diario de
circulación nacional, desmintiendo las imputaciones injuriosas.
b) Que sea en equivalente, es decir, la víctima puede optar por otra forma de
reparación, por ejemplo, con una SUMA DE DINERO EN EL EVENTO QUE NO SEA POSIBLE
HACER DESAPARECER LOS EFECTOS NOCIVOS DEL HECHO ILÍCITO.
> Precisión sobre la reparación extracontractual en dinero. Cuando la víctima opta por
la indemnización a través de una suma de dinero, la indemnización debe solicitarse en moneda
chilena y por lo general se demanda una suma alzada.
Hay una diferencia con la responsabilidad contractual, pues el contrato podría estar
expresado en moneda extranjera y por lo tanto la indemnización compensatoria, y
eventualmente la moratoria, podrían ser en la misma moneda.
2) CONVENCIONES SOBRE LIBERACIÓN O LIMITACIÓN DE LA REPARACIÓN.
a) No es liberación de responsabilidad. En los libros y manuales se le llama

“convenciones sobre liberación de responsabilidad”, pero ello significa acordar que un hecho,
pese a ser un ilícito, no tendría la calidad de tal, cosa que no es posible porque está establecido
por ley en normas de orden público.
b) Es liberación o limitación anticipada de reparación. Lo que sí es posible es que

ante la eventualidad de que se produzcan daños, se celebre un convenio entre la posible víctima
y el posible autor, liberándolo del pago de una indemnización, o bien limitando su monto a una
cantidad determinada.
> Clases. Estas convenciones pueden tener 2 finalidades:

1. Exonerar del pago de la indemnización
2. Restringir la cantidad de la indemnización a un monto precisado.
> Su valor.
1. Algunos les han negado validez (piensan que la indemnización es sanción). Se ha

sostenido que estas convenciones adolecerían de un objeto ilícito, porque en el fondo se estaría
yendo en contra de la sanción que se le debe imponer a toda persona que incurre en un delito o
cuasi delito civil (la ley lo obliga a reparar el daño).
2. Actualmente se les reconoce validez. Sin embargo, una cosa es la indemnización para
reponer en el patrimonio de la víctima el perjuicio, y otra es la sanción. Y la indemnización
extracontractual no es sanción, sino reparación (o satisfacción en el caso de la del daño moral);
el ámbito de la sanción es el del derecho penal. Por esto mismo el art 2014 dice que el autor
“debe responder del daño, sin perjuicio de la pena que impongan las leyes”.
> Excepciones. En definitiva se piensa hoy que estas convenciones son perfectamente
validas, pero excepcionalmente no lo son; tal ocurre:
a) Cuando la ley de manera expresa no las permite, como ocurre por ejemplo en
derecho laboral, donde no puede haber una renuncia de los derechos del trabajador.
b) Cuando hay una actuación dolosa o de culpa grave que equivale al dolo. La
condonación del dolo futuro no vale; también se aplica esta prohibición en materia
extracontractual.
226
c) Cuando se quiere limitar la responsabilidad por el daño que se causa a las personas,
en lo que se refiere a las persona propiamente tal. Las personas no pueden quedar entregadas en
su integridad al juego de la autonomía de la voluntad.
3) CÚMULO U OPCIÓN DE RESPONSABILIDADES.
> Puede ocurrir que un mismo acontecimiento genere responsabilidad

contractual y extracontractual. Por ejemplo:
a) Un medico causa un daño en razón de su impericia. Si previamente hubo un contrato de
atención médica, ese hecho implica una responsabilidad contractual y extracontractual.
b) Lo mismo ocurre el contrato de transporte: si por una actuación negligente del porteador
se causa daño, no se cumple el contrato de trasporte y además genera responsabilidad
extracontractual.
> Frente a lo anterior, ¿puede la víctima-acreedor desligarse del estatuto de

responsabilidad contractual y pedir indemnización en sede extracontractual? Esto
es lo que se conoce en los manuales como “cúmulo de responsabilidades”, pero no es así; es
simplemente una opción de responsabilidades. Y concretamente es una opción del acreedor-
víctima entre permanecer en el estatuto contractual o reclamar la indemnización en sede
extracontractual.
¿Qué razones tendría para optar por una u otra?
a) A favor del estatuto de responsabilidad contractual. La culpa se presume por haber
incurrido en el hecho que la configura (incumplimiento); por tanto no tiene que probar la culpa,
basta probar el incumplimiento. En cambio, en sede extracontractual tiene que acreditar los
factores de imputabilidad.
b) A favor del estatuto de responsabilidad extracontractual. Le puede convenir porque:
1. En sede extracontractual, no se discute la procedencia de la indemnización del
daño moral, que sí se discute en el ámbito contractual.
2. Habiendo pluralidad de responsables en sede extracontractual, la regla general es
que lo son solidariamente, lo que facilita el cobro de la indemnización. En cambio, en sede
contractual la regla general es que las obligaciones sean simplemente conjuntas.
3. Extracontractualmente puede tener mayor indemnización, ya que se deben
indemnizar todos los perjuicios directos. En cambio, en sede contractual en principio sólo se
reparan los perjuicios directos previstos.
> Situación en Chile. Doctrina y jurisprudencia RECHAZAN la opción de

responsabilidades por el principio de la fuerza obligatoria del contrato: el contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y los obliga todo el estatuto contractual, incluyendo el
régimen de responsabilidad.
Excepciones:
a) Cuando el hecho ilícito civil constituye también un ilícito penal y asimismo un
incumplimiento contractual, p. ej. mero tenedor que indebidamente retiene la cosa, ya que
configura el delito de apropiación indebida.
b) Si las partes lo han convenido expresamente, en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad.
> Cuestión práctica. No sería posible entablar de manera conjunta en una demanda las 2
acciones, pero no hay inconveniente para que se demande la responsabilidad contractual y
SUBSIDIARIAMENTE la responsabilidad extracontractual.
Esto es una “opción” de responsabilidades.
4) CÚMULO DE INDEMNIZACIONES.
> Planteamiento. Este problema sí que es el de una acumulación. Consiste en determinar

si es posible sumar a la indemnización de perjuicios otras prestaciones a que están sujetos
terceros en relación al mismo hecho. Por ejemplo, hay un delito o cuasidelito civil y el daño que
causa está cubierto por un seguro; ¿puede la víctima pedir la indemnización del seguro y además
pedir otra indemnización al autor del hecho?
> Requisitos para que se genere el cúmulo de indemnizaciones.
227
a) Que terceros, además del autor, estén obligados a pagar determinadas prestaciones a la
víctima y que estén destinadas a reparar el perjuicio causado.
b) Que esas prestaciones sean del mismo valor de la indemnización. Acá está el ejemplo del
seguro (Opazo: si una persona sufre un accidente de tránsito y la compañía de seguros le paga el
total de los perjuicios sufridos, ¿podría de todas maneras demandar al autor del hecho ilícito?).
> Soluciones.
a) Hay que saber qué implica cada solución:
1. Si las indemnizaciones no fueran acumulables, significa que estaría respondiendo una
sola de las personas. Y si la compañía aseguradora pagó la indemnización, e autor del hecho
ilícito ha tenido un enriquecimiento sin causa.
2. Pero si fueran acumulables, significa que la víctima ahora tendría un enriquecimiento
sin causa.
b) En nuestro ordenamiento no hay una solución general, sino sólo aisladas.
1. Tratándose del seguro sobre las cosas, este contrato es meramente indemnizatorio y
no puede significar un enriquecimiento a la víctima; por ello la compañía puede exigir a la
víctima que le ceda la acción contra el autor.
2. En materia de responsabilidad por accidentes que se causan a terceros, se establece
que es posible cobrar la indemnización al autor del daño y también hacer valer el seguro, pero lo
que se paga por concepto de seguro se descuenta de la indemnización que se le puede cobrar al
autor del daño.
> Principio. En nuestro país se ha entendido que no procede el cúmulo porque habría una
doble indemnización y ésta pasaría a ser fuente de lucro; pero para ello es necesario que se
reúnan los requisitos vistos, porque:
1. Si la suma pagada es inferior, la víctima puede demandar el saldo,
2. O bien, si las prestaciones de terceros proceden en virtud de otras circunstancias, p.
ej. si se trata de un seguro de vida y el asegurado muere por un hecho ilícito, nada obsta a que
las víctimas por repercusión demanden el daño moral que han experimentado (la indemnización
del seguro es por la muerte, no por el hecho ilícito que causó el daño por rebote; además, no es
el daño moral el que cubre el seguro, pues no es lo mismo que con un seguro de auto, donde la
reparación del accidente también repara el hecho ilícito).
5) LA REGLA GENERAL O EL DERECHO COMÚN EN MATERIA DE

RESPONSABILIDAD CIVIL.
a) Indiscutidamente las reglas del título XII del libro IV sobre responsabilidad contractual, se
aplican al incumplimiento contractual.
b) Indiscutidamente las reglas del título XXXV del libro IV se aplican a los delitos y
cuasidelitos civiles.
c) El problema se presenta tratándose de un INCUMPLIMIENTO DE UN
CUASICONTRATO O DE UNA OBLIGACIÓN LEGAL. Inmediatamente surge la pregunta
¿la responsabilidad civil por ese incumplimiento debe reclamarse de conformidad a las reglas de
la responsabilidad contractual o a las reglas de la responsabilidad extracontractual? ¿CUÁL ES
LA REGLA GENERAL?
Opiniones:
a) La responsabilidad contractual. Algunos dicen que ésta es la regla general.

Argumentos:
1. El epígrafe del Título XII del libro IV, dice “De los efectos de las obligaciones”, de
manera que tales normas serían aplicables en general a todas las obligaciones, y dichas normas
tratan la responsabilidad contractual.
2. En diversas disposiciones relativas a la responsabilidad cuasicontractual y legal, el
legislador emplea expresiones o elementos propios de la responsabilidad contractual, como la
gradación de la culpa: los art. 391 y 2308 hablan de la culpa leve, y el art. 1771 inc. 1 se refiere a
la culpa grave.
3. La similar fisonomía de la responsabilidad cuasicontractual y legal con la
responsabilidad contractual. En las obligaciones cuasicontractuales y legales existe un vínculo
jurídico previo entre los sujetos; luego, la responsabilidad cuasicontractual y la legal tienen el
mismo fundamento que la contractual: el incumplimiento de una obligación preexistente. Por
tanto, en cuanto a su fisonomía la responsabilidad cuasicontractual y legal se asemejan más a la
responsabilidad contractual que a la extracontractual.
228
b) La responsabilidad extracontractual. Según otros ésta sería la regla general.

Argumentos:
1. El sólo nombre de la responsabilidad extracontractual da a entender que comprende
toda responsabilidad que está fuera de un contrato (o del incumplimiento de éste), lo que
ciertamente incluye a la cuasicontractual y la legal (o a la responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones cuasicontractuales y legales).
2. El argumento del epígrafe del Título XII no es bueno porque si bien habla del efecto
de las obligaciones, los artículos de ese título (1545 y ss.) sólo se están refiriendo a contratos, de
manera que el sólo epígrafe no es suficiente para darle a tales normas la extensión que se
pretende.
3. Es una tendencia en el código separar a los contratos de una parte y a las demás
fuentes de las obligaciones de otra parte. Es decir, la intención del legislador habría sido colocar
a los contratos de un lado, y a los cuasi contratos, delitos, cuasidelitos y la ley de otro, de manera
que las normas del título XXXV también se aplicarían a la responsabilidad cuasi contractual y
legal; esta tendencia también se advierte, por ejemplo en el art. 2284.
6) EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Algo se vio sobre

esto a propósito de la antijuridicidad (concretamente, en las causales de justificación) y en la
imputabilidad (ausencia de imputabilidad). El código no señala de forma sistemática cuáles son
las causales eximentes de la responsabilidad; y sólo existe una gran causal, que es la AUSENCIA
DE CULPA O DOLO.
No obstante lo anterior, se puede señalar las siguientes causales:
a) Caso fortuito o fuerza mayor.
b) Ausencia de culpa en el caso del art. 2320 inc. final.
c) Culpa de la propia víctima, ya que el art. 2330 consagra la compensación de culpas, y si
bien la norma señala que si la víctima se ha expuesto imprudentemente al riesgo la estimación
del daño se reduce, se ha ampliado esto (o invertido la regla general) y se entiende que no
procede la indemnización si la culpa es exclusiva de la víctima.
d) Hecho de un tercero por el cual no se responde, aunque algunos autores consideran que
sería constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor.
e) Legítima defensa.
f) Estado de necesidad.
7) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
a) Ámbito penal. En materia de sanción penal no es posible aplicarla a éstas porque

normalmente estas penas constituyen una privación de libertad. Pero es posible aplicar una
sanción directa, como una multa, o bien la cancelación de la personalidad jurídica al ente.
b) Ámbito extracontractual civil. Donde es claro que responden es en materia de delitos

o cuasidelitos civiles, a través del pago de indemnización de perjuicios, afectando a su
patrimonio.
> ¿Cuál es su responsabilidad? Pueden tener una responsabilidad directa por la

actuación de sus órganos, o indirecta como tercero civilmente responsable por la actuación de
sus dependientes.
a) En efecto, las personas jurídicas al cometer estos delitos, lo hacen en virtud de la
actuación de sus órganos, que son las personas naturales que actúan por ellas. Pero es necesario
que la persona natural haya actuado dentro de la órbita de sus atribuciones; de lo contrario no
habría responsabilidad de la persona jurídica.
b) Pero también la persona jurídica puede tener dependientes, que no son órganos. Y
puede tener una responsabilidad indirecta por el hecho ilícito de sus dependientes.
En el fondo, la persona jurídica responde por todo empleado o trabajador:
1. Y su responsabilidad es directa si el órgano ha comedio el hecho ilícito (dentro de sus
atribuciones).
2. O es indirecta cuando un dependiente haya cometido un delito.
8) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
> Breve referencia histórica.
229
a) Las primeras ideas afirmaban que los estados no responden de los daños que puedan
causar, porque son soberanos: es decir, no incurren en responsabilidad cuando en ejercicio de
sus atribuciones, su soberanía, incurren en un hecho que genera un daño. “El rey no se
equivoca”, “el estado no se equivoca”.
b) Posteriormente se hace un distingo en la actividad del estado, entre los denominados
actos de autoridad y gestión.
1. En los actos de autoridad el estado actúa en ejercicio de su soberanía y por tanto no hay
responsabilidad.
2. Pero en los actos de gestión, que son aquellos que realiza el estado como un particular,
sí hay responsabilidad, que es la de toda persona jurídica.
c) En actualidad la idea imperante es la responsabilidad del estado.
> Naturaleza de esta responsabilidad. Se discute si esta responsabilidad es objetiva o

subjetiva. Si es subjetiva, tendría que haber de parte de los órganos del estado un dolo o una
culpa, un factor subjetivo de atribución de responsabilidad. Pero si es objetiva, basta la
actuación del órgano y su consecuencia dañina, sin necesidad del dolo o culpa.
Se ha pensado que la del estado es una responsabilidad OBJETIVA, afirmándose en los
artículos 6 y 7 de la CPR, el art 38 CPR y el actual art 42 de la LBGAE.
¿Es realmente así? La verdad es que es SUBJETIVA:

a) Los arts. 6 y 7 CPR establecen el principio de la legalidad de la actuación del estado y de
sus órganos. Deben actuar de acuerdo con la constitución y las leyes, y este principio se refiere
individualmente a quienes forman parte del estado y a sus instituciones. Y en ambas normas, se
dice que su infracción genera las responsabilidades que indique la ley, es decir, se remiten a las
responsabilidades que la ley señale.
b) El art. 38: Una LOC determinará la organización básica de la Administración Pública
(…). Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
daño.
En resumen, los arts. 6 y 7 dicen que la ley determina la responsabilidad del estado, y a
falta de norma especial, el régimen es el común, remitiéndonos a las normas del Título XXXV
del Libro IV sobre responsabilidad extracontractual, en que el régimen es SUBJETIVO.
Y el art 38 contiene solamente una norma de competencia. Se debe recurrir a los
tribunales ordinarios de justicia. Se remite a lo que la ley diga, y esa ley está constituida por el
título XXXV, que ya se dijo contempla un régimen subjetivo.
c) Con respecto al art. 42 de la LBGAE, éste consagra una responsabilidad por falta de
servicio. Pues hay responsabilidad cuando un órgano del estado no presta el servicio o lo hace
defectuosa o inoportunamente, significa que tiene que haber una negligencia del órgano del
estado. Cuando se habla de responsabilidad objetiva no se necesita el elemento de culpa. Pero
aquí hay un elemento de imputabilidad. La responsabilidad es SUBJETIVA.
> Responsabilidad extracontractual del Estado por daño al medioambiente.

También se puede incurrir en responsabilidad extracontractual cuando se atenta a la
conservación del medio ambiente. Hay una legislación especial que concede 2 acciones:
a) Una para obtener la reparación del daño y para deshacer si fuera posible lo que se hizo
en contra. La puede ejercer la víctima, las municipalidades dentro de su territorio y también el
estado a través del CDE. Ejercida la acción por uno de los titulares, de extingue respecto de los
demás.
b) Hay una acción de indemnización de perjuicios para reparar mediante una suma de
dinero el daño que se causó, sometida a las reglas generales sobre responsabilidad.
FUERA DE LA CÉDULA:
III. LA LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
230
Uno podría sostener que la ley es la única fuente de las obligaciones porque si un contrato,
cuasicontrato, delito o cuasidelito generan obligaciones, ello es porque la ley así lo prescribe. Sin
embargo, aunque técnicamente sea así, hay diferencias entre las obligaciones “legales” con las
otras obligaciones: Las obligaciones legales nacen por la sola disposición de la ley, sin
intervención alguna de las personas.
1) Concepto de obligación legal. Aquellas que nacen por la sola disposición de la ley.
2) Características:
a) Son excepcionales. La ley establece estas obligaciones exclusivamente cuando es
necesario para la debida regulación de la vida social, p. ej. en materia de matrimonio o
seguridad social.
b) Son expresas; no cabe analogía. El art 2284 dice “las que nacen de la ley se expresan
en ellas”. Es consecuencia de la característica anterior. Y que sean expresas significa que no
puede haber obligación legal en virtud de una interpretación extensiva o analógica, se requiere
texto expreso.
c) El crédito normalmente es irrenunciable. El acreedor de una obligación legal
normalmente no puede abdicar su derecho. Por ejemplo, en las obligaciones legales que existen
entre los cónyuges, o entre padres e hijos sujetos a patria potestad, el acreedor no puede
renunciar. ¿Por qué? Porque las establecen normas de orden público, ajenas a la autonomía
privada, y en atención no sólo al interés del acreedor sino al interés público. .
d) Se fundan en un interés público. Ya se advierte, en su fundamento prevalece el interés
de la sociedad.
IV. OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
> ¿De dónde surgen? En nuestro ordenamiento positivo no hay más fuentes de las
obligaciones. Pero el derecho civil moderno y la doctrina reconocen además:
a) La manifestación unilateral de voluntad
b) El enriquecimiento sin causa
(A) MANIFESTACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD. El contrato, esta manifestación

concordante de la voluntad de dos o más partes, es fuente de obligaciones. Pero ¿puede por su
sola voluntad quedar una persona obligada para con otra? No hay dos manifestaciones de
voluntades, no hay consentimiento, hay un solo rol que asume la voluntad de cumplir una
obligación; no hay una contraparte, que es lo que caracteriza a una convención.
> Derecho comparado. Existen las siguientes posibilidades:

1) El CC italiano y polaco la consideran explícitamente.
2) Otros códigos no contienen ninguna referencia a ella, y tampoco resuelven casos
específicos que podrían estimarse como consagración implícita de ella, como el CC francés.
3) Otros códigos no la contemplan como fuente, pero hay soluciones o normas inspiradas en
esta misma idea, como el CC chileno.
> Nuestro derecho. En Chile la manifestación unilateral de voluntad:
a) No está contemplada como fuente. En el CC, ninguna de las normas que clasifican
las fuentes de las obligaciones (578, 1437, 2284) está la manifestación unilateral de voluntad.
b) Pero hay normas (no sólo del CC) que se inspiran en ella, aceptándola.
¿Cuáles son estos casos en nuestro ordenamiento?:
1. Promesa de recompensa a quien encuentre una cosa al parecer pérdida. Si una persona
ofrece una recompensa para quien encuentre una cosa al parecer perdida, no puede luego
231
desdecirse o dejar sin efecto la promesa. Por el solo hecho de manifestar su voluntad, queda
obligado a pagar la recompensa. Art 622.
2. Asignación testamentaria que tiene por objeto la creación de una corporación o

fundación. El testador deja bienes para la creación de uno de estos entes. Cuando la persona
otorga testamento, la institución a la que le deja los bienes ni siquiera existe, por lo que no hay
asomo de un consentimiento. Si se obtiene la autorización legal para que nazca el ente, la
asignación vale, y quienes deben cumplir el testamento deben entregar los bienes a esa
corporación o fundación. Art 963
3. En el Código de Comercio: casos en que la oferta no puede dejarse sin efecto. La oferta en
principio se puede dejar sin efecto sin responsabilidad o sin que nazca una obligación, pero si el
ofertante se comprometió a esperar por un plazo la respuesta, o se comprometió a no disponer
de la cosa mientras no tenga la respuesta del ofertado, no puede dejar su oferta sin efecto, y si lo
hace debe asumir su responsabilidad.
c) Fuera de estos casos o soluciones, ¿se acepta la manifestación unilateral de

voluntad como fuente de obligaciones?
Opiniones:
1. Algunos autores sostienen que no produciría efectos, no nace una obligación.
2. Otros piensan que estos casos resueltos por la ley según esta idea, son expresión
implícita de una regla general, que sería la aceptación de la manifestación unilateral de voluntad
como una fuente más de obligaciones.
3. Hay quienes sostienen que en principio no es fuente de las obligaciones y que
excepcionalmente lo sería cuando el tráfico económico y jurídico impusiera la conveniencia de
aceptarla.
> La voluntad del acreedor. ¿Es verdad que la sola manifestación de voluntad hace nacer
la obligación? ¿No hay en esto ningún rol del acreedor, que se va a ver beneficiado por el crédito
que nace? La verdad la voluntad del acreedor se necesita para incorporar a su patrimonio el
derecho personal, pues a nadie se le puede beneficiar sin contar con su voluntad. Pero no para
que nazca la obligación.
(B) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
> Antecedentes. Desigualdad de las utilidades los contratos. Los contratos son
vehículos jurídicos destinados a la circulación de riqueza. Son generalmente de orden
patrimonial. Y con la sola excepción de los gratuitos, en los contratos ambas partes reportan
utilidad.
El legislador no exige coincidencia matemática de las prestaciones (o las utilidades, desde
la óptica de lo que se recibe); por eso al definir el contrato oneroso conmutativo el CC dice que
las prestaciones “se miran como equivalentes”. Basta que cada parte piense que lo que ella está
dando o ejecutando es más o menos similar a la prestación recibida, y puede incluso haber una
cierta desproporción y el contrato será perfecto, sin vicio, porque la ley entiende que cada
contratante buscan obtener una ventaja.
Pero aunque el código acepte un cierto desequilibrio, debe existir una razón jurídica, una
causa de la mayor ventaja obtenida por uno. La ley no permite que una parte haya reportado un
beneficio a expensas de la contraparte sin motivo jurídico que lo fundamente, sin una causa.
Lo anterior es en materia contractual, pero esta figura en general consiste en el
enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro sin una causa que lo justifique.
> Concepto. En general consiste en el incremento del patrimonio de una persona a expensas
del patrimonio de otra, el cual sufre una disminución, habiendo entre dicho incremento y dicha
disminución una relación de causa-efecto y sin haber un motivo que justifique el incremento,
como así tampoco una acción establecida por el ordenamiento para obtener el restablecimiento.
> Efecto: La acción de sustitución o actio in rem verso. A diferencia de la

indemnización en donde se devuelve todo lo necesario para quedar sin daños, en la acción de
sustitución no hay indemnización, no se pagan los perjuicios, sino que sólo se devuelve lo que no
era mío.
232
Se define “una acción personal que procede cuando se ha producido, a consecuencia de unos
mismos hechos o circunstancias, una ventaja o enriquecimiento patrimonial en una persona y
una pérdida o empobrecimiento en otra, sin que medie causa jurídica que justifique la
apropiación de la ventaja por parte del enriquecido, y que sin que además exista un tipo legal
que sancione o reconozca los hechos en forma expresa”.
Se fundamenta en la equidad material ya que alguien se enriquece en perjuicio de otro. El
enriquecimiento sin causa es un problema de equidad, de lo justo. El problema es que este
principio nunca se reglo o codificó. Actualmente se reconoce como fuente de derecho.
> Requisitos de procedencia de la acción in rem verso.
1. Enriquecimiento de un patrimonio. El patrimonio de una persona se ve

incrementado, aumentado. ¿Cuándo hay incremento de un patrimonio?
a) Desde luego, cuando el patrimonio suma más, es decir, se incorpora un nuevo
elemento.
b) Pero también cuando deja de sumar menos, es decir, se produce un ahorro que de otra
forma sería un gasto, como la liberación de una deuda: si en virtud de una determinada
situación jurídica una persona se ve exonerada de pagar una deuda, su patrimonio no es mayor,
pero deja de ser menor.
2. Empobrecimiento de otro patrimonio. ¿Cuándo hay disminución de patrimonio?

a) Desde luego, cuando emigren bienes de él.
b) Pero también cuando deje de incrementarse, es decir, dejen de ingresar bienes que de
otro modo deberían haberse incorporado a ese patrimonio.
3. Relación causal entre el empobrecimiento de uno y el enriquecimiento del

otro. Un patrimonio se enriquece porque otro se empobrece, y éste disminuye porque el
primero se enriquece. Aumento y disminución recíprocos que se producen por un mismo hecho.
4. Ausencia de culpa y de interés personal del empobrecido. No existe interés en

hacer lo que hizo y luego cobrar.
5. Ausencia de una causa jurídica. La inexistencia de un motivo que sirva de

fundamento a ese enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos. Entendiendo por causa,
causa final. La causa eficiente es la que se aplica al enriquecimiento sin causa, ya que no hay
causa, esta no tiene razón. El enriquecimiento puede ser contractual o extracontractual,
actualmente encuentra sus soluciones en la teoría de abuso del derecho, imprevisión y buena fe.
6. Inexistencia de otra acción establecida por el OJ (o Actio in rem verso como

única acción posible). La acción que emana del enriquecimiento injusto opera
subsidiariamente. Es subsidiaria de cualquier acción, lo que quiere decir que tengo que carecer
de cualquier acción para que proceda. Si ejerzo acción principal y el plazo de prescripción de la
actio in rem verso se acerca, la puedo interponer conjuntamente con la acción principal en
subsidio.
El empobrecido no podrá ejercitar esta acción si la ley le concedido una acción específica. Se
fundamente en que si no fuese subsidiaria, su uso seria abusivo y además se trata de una acción
muy amplia.
> Efectos de la actio in rem verso. Según la misteriosa Internet:

a) Devolución, restitución al empobrecido de aquello que causo su empobrecimiento. No
es una acción de perjuicios sino que de reparación o restitución. Si existe la cosa se la restituye y
si no existe se la restituye el valor de la misma. No se aplica el daño emergente ni el lucro
cesante.
b) Si la cosa se destruye por caso fortuito no se paga nada. Existen excepciones en
donde de igual manera se paga. En materia extracontractual se estima que incluso el caso
fortuito es injusto. Ejemplo, avión que se cae, se indemniza a parientes, aunque la caída haya
sido por caso fortuito.
c) No hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores porque es una acción
de restitución.
233
> Enriquecimiento sin causa en nuestro derecho. Su carácter de principio. Podría

estimarse como un principio general de todo el derecho. El código no lo contempla formalmente
pero hay instituciones inspiradas en este mismo principio
a) Prestaciones mutuas. Tienen lugar cuando el dueño de una cosa ha entablado la
acción reivindicatoria para recuperar el bien que le pertenece y la sentencia de termino da lugar
a esta acción.
El poseedor tuvo la cosa en su poder, y pudo haber realizado mejoras en la cosa. Si éstas son
necesarias, significa que si la cosa hubiese estado en poder del dueño éste también debería
haberlas realizado. El dueño debe pagar el valor de estas mejoras, de lo contrario se habría
enriquecido sin motivo jurídico para esto.
De la misma manera, el poseedor tendrá que reembolsarle al dueño los frutos que el
poseedor percibió, porque estos deberían corresponderle al dueño.
Pero el dueño tendrá que pagarle al poseedor los gastos de producción de los frutos, y de no
hacerlo se produce un enriquecimiento sin causa.
b) Accesión. Una persona siembra, planta o edifica en un terreno ajeno, y esto lo hace a
ciencia y paciencia del dueño del suelo. Más tarde este dueño quiere recuperar el inmueble, y
para esto debe pagar el valor de lo que se plantó, sembró o edificó, de lo contrario habría un
enriquecimiento sin causa, y mientras no pague el otro no está obligado a restituir el inmueble.
c) Declaración de nulidad de un acto jurídico celebrado por un incapaz. El acto
jurídico se realizó por un incapaz sin cumplir con las formalidades, y el que celebro el contrato
que se declara nulo sólo puede pedir que se le pague en la medida en que el incapaz se hizo más
rico. Recordar que se entenderá hacerse más rico el incapaz cuando las cosas que recibió o que
adquirió con ellas le hubieren sido necesarias, o no siéndolo, subsistan y el incapaz quisiera
retenerlas. Si no existiera la obligación de restituir, sería la situación de que el incapaz se
enriquecería sin causa.
d) El sistema de las recompensas en la sociedad conyugal. Entre otros, los bienes
muebles que tienen los contrayentes cuando celebran el matrimonio, pasan a formar parte de la
sociedad conyugal, por lo que los contrayentes pierden el dominio de esos bienes. Hay aquí un
enriquecimiento del patrimonio de la sociedad conyugal y un empobrecimiento del patrimonio
de los cónyuges que han aportado esos bienes muebles. Pero se restablece el equilibrio por
medio de las recompensas. El cónyuge por los bienes que ingresan al haber relativo de la
sociedad conyugal, y cuyo dominio pierde, tiene un crédito por el valor de esos bienes para que
cuando la sociedad se disuelva, se le paguen esos bienes.
> Consideraciones finales.

a) ¿Cuál es el fundamento de este enriquecimiento sin causa? Algunos dicen que
aquí hay un cuasicontrato o al menos una especie de cuasicontrato (que es un hecho voluntario,
licito y no convencional que produce obligaciones).
Pero se ha dicho que no es así. Se dice que son los cuasicontratos los que reconocen su
fundamento en el enriquecimiento sin causa, y es por ello que cuando una persona recibe lo que
no se le debe tiene que devolverlo, o cuando una persona administra los negocios de otro sin
mandato, se le deben pagar los gastos, porque en ambos casos si no fuese así habría un
enriquecimiento sin causa.
b) Se le denomina enriquecimiento “injusto”. Pero parece preferible llamarlo “sin
causa” porque lo anterior apunta a un argumento más ético que jurídico. Enriquecimiento “sin
causa” apunta a la ausencia de un elemento puramente jurídico.
c) ¿Es posible encontrarle ubicación dentro de las fuentes, es decir, sin
salirnos de las normas que las contemplan?
1. Art 578: “por un hecho suyo”, no es ajeno. Se podría ubicar aquí.
2. Art 1427: “en el hecho voluntario de la persona que se obliga”
3. Art 2274: “en el hecho voluntario”.
Hay dos formas de resolver las necesidades jurídicas
1. Esperando que todo lo haga el legislador, y a veces no lo hace tan satisfactoriamente.
2. Resolverlas con los textos normativos y jurídicos en general de que disponemos.
Moreno: el enriquecimiento sin causa es un hecho voluntario consagrado por el código como
fuente de las obligaciones.
234

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Felipe Jiménez - Respuestas cedulario y compilado de Derecho Civil - Versión oficial

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

> Respuestas al cedulario del examen de grado de la carrera de derecho de la

> Compilado general de la materia.

Este documento no es un manual ni tiene una finalidad científica o académica; solo es un

CÉDULA 30.- TEORÍA DE LA CONTRATACIÓN: EL

> EL CONTRATO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES.

(A) CONCEPTO DE CONTRATO Y REGLAMENTACIÓN.

a) Acto jurídico es una manifestación consiente de la voluntad humana destinada a

(B) ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.

a) Esenciales, naturales y accidentales (art. 1444). En base a esta norma se distingue:

2) Elementos naturales o de la naturaleza. Aquellos que sin ser esenciales, se entienden

3) Elementos accidentales. Aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato

b) Otra distinción: elementos comunes a todo contrato, propios de cada

1) Elementos comunes a todo contrato. Son:

2) Elementos propios de cada contrato. Aquí se aplica el art. 1444, distinguiendo:

(C) IMPORTANCIA Y FUNCIONES DE LOS CONTRATOS. Su importancia está dada

> CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS O CATEGORÍAS CONTRACTUALES.

> ELABORACIÓN: El CC y la doctrina formulan clasificaciones.

I. CLASIFICACIONES DEL CC. El CC establece algunas clasificaciones en los artículos

II. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS:

I. CLASIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL.

(1) SEGÚN EL NÚMERO DE PARTES OBLIGADAS: UNILATERALES Y

> Naturaleza de estos contratos: ¿unilateral o bilateral? ¿Por cuál estatuto se

> Referencia a los contratos plurilaterales o asociativos. No es una categoría

> Importancia de esta clasificación en bilaterales y unilaterales. Se presenta en 2

1) Efectos particulares de los contratos bilaterales. Son instituciones que sólo se

2) En la teoría clásica de la causa. Según esta teoría, lo que requiere de causa es la

(2) SEGÚN LA UTILIDAD O BENEFICIO QUE REPORTA EN CONTRATO:

> Importancia de esta clasificación.

b. Si adquirió la cosa a título oneroso y el arrendamiento consta escritura pública, salvo

(3) SEGÚN LA EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DE UN CONTRATO

a) Contratos (onerosos) conmutativos. Aquellos en que las prestaciones de las partes

b) Contratos (onerosos) aleatorios. Aquellos en los que la equivalencia consiste en una

> Ejemplos de contratos aleatorios.

1) Compraventa de cosa futura. En principio la compraventa es un contrato conmutativo 3.

3) Contrato de juego y apuesta. Es aleatorio individualmente considerado, porque quien

4) Contrato de renta vitalicia. Es aleatorio porque al celebrar el contrato se ignora la

> Importancia de esta clasificación.

(4) CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

> ¿Cuál es el criterio de clasificación? Clasificar es separar las partes de un todo

a) Las cauciones se pueden clasificar en:

2. Cauciones personales: Aquellas en que se garantiza el cumplimiento poniendo a

> Precisiones sobre los contratos accesorios:

> Importancia de esta clasificación. Se traduce en el principio de que “lo accesorio

(5) SEGÚN SU FORMA DE PERFECCIONAMIENTO: CONTRATOS

a) Contratos consensuales. Aquellos que se perfeccionan por el sólo consentimiento, es

b) Contratos solemnes. Aquellos para cuyo perfeccionamiento la ley exige el

c) Contratos reales. Aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa a que se

> Importancia de esta clasificación.

II. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS:

(1) SEGÚN EL MOMENTO EN QUE PRODUCEN EFECTOS: CONTRATOS DE

a) Contratos de ejecución instantánea: Aquellos que producen sus efectos

b) Contratos de ejecución diferida. Aquellos en que el cumplimiento de una o más de

> Importancia de esta clasificación.

(2) SEGÚN SI TIENEN REGLAMENTACIÓN LEGAL O NO: CONTRATOS TÍPICOS

> Subclasificación de los contratos atípicos.

> Problema de los contratos atípicos: su regulación (o importancia de esta

a) Moreno: A falta de estipulación expresa o en lo convenido:

(3) SEGÚN LA EXTENSIÓN DE SUS EFECTOS: CONTRATOS INDIVIDUALES Y

a) Contratos individuales: Aquellos cuyas consecuencias solo afectan a quienes han

b) Contratos colectivos: Aquellos cuyas consecuencias afectan incluso a personas que no

2. Convenios judiciales en la quiebra. Actualmente es un caso porque si se reúnen los