CFed de Posadas Causa 6549 Imposibilidad de La DO Fondo

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE POSADAS
FPO 6549/2014/1/CA2
//sadas, a los 3 días del mes de octubre de 2016.
VISTOS Y CONSIDERANDO: 1) Que arriban las presentes
actuaciones al conocimiento y decisión de este Tribunal con motivo
del recurso de apelación articulado por la AFIPDGI a fs. 25/34 contra
la decisión recaída a fs. 22/24 a tenor de la cual se declaró extinguida
por prescripción la acción penal en orden a la presunta participación
en el delito de Evasión Fiscal Simple por los períodos fiscales: 07 a
12/2004, 01 a 12/2005, 01 y 02/2006.
2) Que la motivación expuesta por el recurrente parte de indicar
las improcedencias fácticas y jurídicas de la resolución y, para ello,
señala en primer lugar la omisión de analizar la imposibilidad jurídica
que se le planteó a la AFIP de concretar la determinación de oficio
dada la existencia de actuaciones judiciales donde se ordenaba al
Organismo suspender la ejecutoriedad de la Resolución Nº 13/2008
(DV RPOS), que disponía correr la vista de las actuaciones dentro del
Proceso de Determinación de Oficio.
En ese sentido, sostuvo que luego del trámite impreso a aquellas
actuaciones judiciales y el arribo a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la que resolvió rechazar la medida interpuesta por la firma
Carlos Enríquez S.A. y otros UTE, recién allí el Fisco pudo recuperar
las facultades establecidas por el art. 16 y siguientes de la Ley 11.683,
determinando de oficio la materia imponible y que hizo posible que en
fecha 30/10/2014 se formulara la denuncia penal.
Que en segundo término, plantea la violación al principio de
congruencia, señalando para el caso, que se trata de los mismos
hechos que motivaron la presentación del fiscalizado ante los
tribunales locales obteniendo una medida cautelar de paralización de
la determinación de oficio. Indica que estos hechos que por el monto
de ajuste determinado –en fiscalización y puesto a consideración
Fecha de firma: 03/10/2016

Firmado por: ANA LIA CACERES DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: MARIA MARLEN RAICZAKOWSKY, SECRETARIO DE CAMARA
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del contribuyente–, tenían incidencia penal tributaria,
fueron plasmados en una presentación que obtuvo en
principio, respaldo
judicial y cuyo único fin, para el fiscalizado, era obtener la susp
ensión indefinida, ya que la ley 11.683 establece las
vías recursivas admisibles que pudo haber ejercido con
posterioridad a la determinación de oficio.
En ese sentido, el recurrente indica que el Juez no puede
omitir
referirse a los hechos que anteceden a la denuncia, porque son
la
consecuencia derivada de lo que cuestiona al rechazar la perse
cución penal.
Que en tercer lugar, plantea la violación al
principio de
jurisdicción, indicando que el fallo que extingue la acción penal
sin haber valorado lo expuesto por el Fisco, deja
indefenso y sin
jurisdicción a su mandante, en carácter de damnificado directo
de la omisión del ingreso del tributo. Luego de señalar
el monto en
cuestión, el apelante sostiene que la extinción de la acción pen
al so
pretexto del transcurso del tiempo no hace más que beneficiar
a quien
pergeñó la maniobra, a quien defraudó al Estado y a quien dilat
ó
innecesariamente la intervención de los organismos competent
es.
Que finalmente, sostiene la omisión de defender los inter
eses
públicos, para lo cual indica que la Ley 25.990 que reformó los
arts. 64 y 67 del Código Penal, introdujo de modo
taxativo los actos procesales que suspenden e
interrumpen la prescripción. En el referido contexto,
desarrolló argumentos en orden al instituto en
cuestión, trayendo a colación jurisprudencia que considera apli
cable al caso y sostuvo que la acción penal emergente
del hecho que se investiga se encuentra dotada de
habilidad persecutoria con
independencia de la discusión acerca de la determinación del p
lazo persecutorio hábil.
3) Que de conformidad a las constancias de fs. 39, fs. 42
y vlta.,
fs. 43/51 y fs. 52, el recurso en cuestión ha sorteado el examen
de

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admisibilidad formal, se han practicado las notificaciones de rigor y el
interesado dio cumplimiento al término de audiencia establecido por
el art. 454 del C.P.P.N., todo lo cual habilita a este Tribunal a emitir
pronunciamiento.
4) Que en primer término debemos indicar que una lectura del
pronunciamiento recaído permite sostener que ha observado las
previsiones del art. 123 del C.P.P.N., exponiendo el objeto procesal de
autos, los márgenes temporales con relación a cada tributo, su
respectivo cómputo y normativa de aplicación al caso.
Que en ese entendimiento, la Sra. Magistrada de la anterior
Instancia fundó su decisión en los siguientes términos: “…4. Que,
para casos como el presente en los cuales el hecho imputado se
encuentra reprimido con pena de prisión, la acción penal prescribe
luego de transcurrido un plazo igual al máximo de duración de la
señalada para el delito, no pudiendo el término de la prescripción
exceder de doce años ni ser inferior de dos (artículo 62, apartado
segundo del Código Penal).
5. Que la calificación legal que le corresponde es la de
EVASIÓN FISCAL SIMPLE, prevista y reprimida por el Art. 1° de la
Ley Penal Tributaria, N° 24.769. Que la pena máxima prevista como
plazo para que opere la prescripción de la acción penal emergente es
de seis años.
6. Que ese plazo empieza a correr desde la medianoche del día
en que se cometió el delito (art. 63 del Código Penal), lo que respecto
del Impuesto al Valor Agregado (IVA) ha de computarse a partir de la
fecha de vencimiento para la presentación de la última declaración
jurada mensual que integra el período fiscal correspondiente, a saber
para la DDJJ de IVA correspondiente al mes 06/2006, la fecha de
vencimiento operó el día 24 de julio del año 2006, por lo cual esa
deber se la fecha a partir de la cual se realice el cómputo del plazo.
7. Que, desde la data indicada y sin que se verifiquen actos

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procesales con virtualidad interruptiva del curso de la prescrip
ción,
han transcurrido holgadamente más de seis años” (fs. 22/24).
5) Que sentado ello, hemos de señalar que a lo
largo del desarrollo argumental efectuado por la
apelante surge que el eje estructural de su postura se
asienta en la necesidad de que se
consideren las razones por las cuales el Fisco se vio imposibilit
ado de
practicar la Determinación de Oficio en tiempo oportuno.
Al respecto, habremos de señalar que el planteo impugna
tivo
erige a la determinación de oficio como un requisito de procedi
bilidad
en materia penal, lo cual dadas las características de nuestro si
stema
procesal penal, dicha postura carece de todo sustento. Ello no
se ve
conmovido por las disposiciones del art. 18 de la Ley 24.769 ha
bida
cuenta de que se trata de un acto administrativo que en modo
alguno puede ser considerado como cuestión prejudicial.
Que en el caso, resulta aplicable el criterio
sentado por la Cámara de Casación in re
“Müller”, en orden a que: “De ninguna
manera dispone la ley que el ejercicio de las acciones para p
erseguir
los delitos que en ella se castigan se encuentre subordinado
a esas
determinaciones o que el trámite de los respectivos procesos
quede en
suspenso en el plazo para practicar la verificación. El ejercici
o de la acción penal no queda supeditado a la
realización del trámite
administrativo previo, tanto como que aun cuando la AFIP for
mule la
denuncia con todos sus procedimientos internos cumplidos, p
uede el
Ministerio Público Fiscal requerir su desestimación por inexist
encia de delito.” (Cámara Nacional de Casación Penal,
sala I, “Müller, Carlos E.”, 22/03/2006).
Que en esa inteligencia, concluyó que: “De lo hasta
aquí expuesto puede afirmarse que si por cualquier
medio llega a
conocimiento del Ministerio Público Fiscal la posible comisión
de un delito de acción pública, en virtud de que es
el único órgano
instituido por la Constitución Nacional para promover válidam
ente la

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acción penal pública y además rige el principio de legalidad (art. 71
CPen.) debe reaccionar automática e inevitablemente promoviéndola,
sin estar condicionado a la realización de un acto administrativo
previo, al punto que aunque se haya efectuado la determinación de
oficio el representante del Ministerio Público Fiscal puede,
fundadamente (art. 69 CPPN.), requerir su desestimación. Tal
obligación está impuesta por el art. 29 LOMP.: "la persecución penal
de los delitos de acción pública deberá ser promovida
inmediatamente después de la noticia de la comisión de un hecho
punible", en concordancia con lo establecido por el art. 177 CPPN.;
en caso de incumplimiento su conducta puede ser castigada por
constituir el delito previsto en el art. 274 CPen. que reprime "al
funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare
de promover la persecución y represión de los delincuentes".
Por otra parte, tampoco el Código Procesal Penal de la Nación
establece sanción alguna para el caso de promoción de la acción
penal sin la previa determinación de oficio por lo que no corresponde
fulminar el acto inicial del proceso con su invalidez dado el régimen
restrictivo de nulidad instituido en el art. 166 CPPN.
Aunque a la luz de lo dispuesto en el art. 18 ley 24769 el
organismo recaudador estuviere inhibido de formular denuncia sin la
correspondiente determinación de oficio, su presentación ante el juez
o el fiscal surte el efecto de notitia criminis que debe provocar la
inevitable reacción del titular y exclusivo promotor de la acción penal
pública. Tampoco puede argüirse que sin la determinación de oficio
no es posible establecer si la conducta relativa al hecho imponible
constituye un delito o una infracción administrativa por cuanto la
instrucción penal tiene por objeto, precisamente, "1) comprobar si
existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad, 2) establecer las circunstancias que
califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen o influyan en su

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punibilidad" (art. 193 CPPN.). Es decir, la
comprobación de la
materialidad del ilícito, la responsabilidad y punibilidad corres
ponde
al Poder Judicial y no a la Administración. En el punto no es
correcto afirmar que el organismo recaudador estatal
cuente con mayores
atribuciones pesquisitivas (arts. 33 y 35 ley 11683) que el
órgano
jurisdiccional competente o la Fiscalía a la cual éste puede d
elegarle
la instrucción porque los últimos son los únicos que cuentan
con las
facultades más amplias otorgadas por la ley para colectar me
didas de prueba.
En rigor el art. 18 parte 1ª ley 24769 en cuanto estable
ce que el organismo recaudador formulará denuncia una
vez dictada la
determinación de oficio de la deuda tributaria, indica los trámi
tes que debe cumplir un organismo dependiente del
Poder Ejecutivo
Nacional pero no regula la actuación del Ministerio Público Fi
scal
que es un órgano “independiente y con autonomía funcional”
(art.
120 CN.), libre de injerencia de aquel poder, ni la actuación
del Poder Judicial.
Por otra parte, no deja de ser relevante a los fines de c
oncluir
que la determinación de oficio practicada en sede administrati
va no
es vinculante para el proceso penal el hecho de que la AFIP
puede
denunciar aun cuando el acto administrativo estuviera recurrid
o y no
existe previsión alguna que ordene suspender el proceso pen
al hasta que aquélla quede firme; por el contrario, el
art. 20 ley 24769
dispone que: ‘la autoridad administrativa se abstendrá de apli
car sanciones hasta que sea dictada la sentencia
definitiva en sede
penal’.” (Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, “Müller, C
arlos E.”, 22/03/2006).
6) Que en base a lo expuesto, y a la par de lo señalado c
on respecto al alcance de la determinación de oficio,
el recurrente
tampoco ha demostrado la existencia de actos interruptivos del
curso
de la prescripción. Menos aún que esté presente alguna causal
que la

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suspenda.
En este contexto, cabe señalar que, como lo indicara la
recurrente, la AFIP había concluido con la fiscalización,
determinando el monto que correspondía al ajuste, encontrándose el
procedimiento de determinación en la etapa de correrle vista al
contribuyente para efectuar su descargo. En otras palabras, el Fisco
ante las circunstancias particulares que llevaban a presumir la
comisión de un delito, podía haberse presentado ante el Juez o el
Ministerio Público Fiscal a efectos de brindar la notitia criminis y
provocar la reacción de este último en orden al inicio de la acción
penal y evitar de ese modo el perentorio transcurso del tiempo, que
conduciría inevitablemente a impedir si lo hubiere, la persecución del
delito de evasión.
7) Que respecto del argumento referente a la violación al
principio de jurisdicción que la recurrente estructura sobre la base del
monto presuntamente evadido, tan sólo hemos de señalar la existencia
de vías legales “…tendiente a obtener se recupere el monto del
perjuicio causado al bien jurídico protegido” (C.F.C.P., Sala II,
“Martini Goñi, Francisco Ignacio s/recurso de casación”, del
15/02/2013).
8) Con relación al agravio referente a la omisión de defender los
intereses públicos, surge que en su exposición se reiteran los aspectos
vinculados a las actuaciones judiciales sobre las que nos expedimos en
el considerando 6º por lo que, independientemente del desarrollo
dogmático que sobre la prescripción efectuó el recurrente, el agravio
en cuestión debe ser rechazado.
9) Que lo hasta aquí expuesto permite sostener a la luz del
ordenamiento jurídico en su conjunto, que lo resuelto se encuentra
razonablemente sustentado y los agravios sólo evidencian una opinión
diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos 302:284;
304:415); decisión que cuenta, además, con los fundamentos jurídicos

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mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su
descalificación
como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 30
1:449; 303:888).
En mérito de lo expuesto, esta Excma. Cámara
Federal de Apelaciones de Posadas,
RESUELVE: 1) NO HACER LUGAR al recurso de
apelación articulado a fs. 25/34.
2) CONFIRMAR el pronunciamiento obrante a fs. 22/24.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE conforme lo dispuesto por las
Acordadas 31/11 y 38/13 de la C.S.J.N., hágase saber a
la Dirección de Comunicación Pública (Acordada 15/13
de la
C.S.J.N.). Cumplido, remítanse los autos al Tribunal de Origen.
Fdo. Dr. Mario Osvaldo Boldu Dra. Ana Lía Cáceres de Mengo
ni Jueces Ante mi Dra. Marlene Raiczakowsky-
Secretaria Penal.

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