(;

(/
( .
Título de la obra original GÜNTER STRATENWERTH
r Strafrecht
( Allgemeiner Teil 1
Die Straftat
(
C.,
(·
4., vóllig neu bearbeitete Auf!age
Carl Heymanns Verlag
Kóln, Berl in, Bonn, München, 2000
Derecho oenal
. ~

~)

e·/
Parte general 1
(:,; o
C=, ..e El hecho punible
(1
(
(, 4ª EDICIÓN TOTALMEI\JTE REI\JOVADA
(: TRADUCCIÓN DE MANUEL CANCIO MELIÁ Y MARCELO A, SANCINETTI
(
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e
e
e
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: 2• REIMPRESIÓN 1 \
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; . 1 . ~
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·( •--~~-7.,;~~'--·c-···C-~;,;;-z;c~.¼C.:;.,,;:_:i~~"'#~;~;.-~,~i::;•_;;;:_~:F,;:;;~.~~';!~~~~c
(
(

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 ( '
CJ
(
(
1' edición:

h © Copyright by
editorial hammurabi s.r.l.
junio de 2005
1• reimpresión:
octubre de 2008
2• reimpresión: <(
(
(
(;
Talcahuano 481 • 4° piso
e1o13AA\ . Buenos Aires · Argentina
septiembre de 2016

ca ()
(J
Tel.: 154-11 i 4382-3586 - lineas rotativas-
E-mail: info@hammurabi.rnm.ar · www.hammurabi.com.ar
• tw,tter.com/hammurabi_srl
::> C)
, facebook.com/libreriahammurabi
• youtube.comllibreriahammurabi o Prólogo
(!

Producción integral
..e· (
(.) C.:
Ct 1
j
Q) El hecho de que el presente libro aparezca reelaborado, a una distancia de ca- ()
c¿~cept design si veinte años respecto de la edición anterior, hace necesaria, si no una justi-
()
de FERNANDO LUCAS DEPALMA
ficación, al menos sí una explicación. Ésta se halla sobre todo en mi convicción
Tel.. 4382-2080 (lineas rotativas)
Q) de que el punto de partida del pensamiento individualista tradicional de la (¡

Esta edición se terminó de imprimir

en el mes de septiembre de 2016
··•·
o ciencia del derecho p~n,alyll. no se <;1jus.ta a los desafíos dela actualidad, en vísc..,
ta especialmente de las enormes amenazas para el ecosistema de la tierra. Si
bien el tema del aseguramiento del futuro no está de moda actualmente, con
(::;
(1
en «Docuprint S.A.»
Tacuarí 12 3; Buenos Aires· Argentina ro tanta mayor urgencia volverá por sus fueros, con seguridad, en las décadas
venideras. Si, frente a ello,la doctrina del Derecho Penal no quiere contentar- (
Hecho el depósito de ley l l. 72 3 -e se con comentar a la defensiva o aun con irritación la evolucíón del derecho,:
tal como ha hecho por demás, p. ej., en el caso de los delitos contra el medio
(;
Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial ro
'--
ambiente, tendrá que revisar (también) el sistema tradicional de la imputa-
ción jurídico-penal en sus postulados básicos, en lugar de limitarse a añadir-
()
Impreso en Argentina/ Pnnted in Argentina
le otras ramificaciones. Aunque sólo en pocos lugares se lo dice de modo explí- (>
ISBN: '378·950·741-199-1 (rúslica) 0 cito, ello dio el verdadero estímulo a esta nueva edición por hallar al menos

~
puntos de partida de lo que aquello pudiera significar.
Naturalmente, se hallaba ligada a la revisión de la obra la necesidad de regis-

- -- - _____ _____
ro
-_,.
trar también los desarrollos que han experimentado la praxis y la doctrina
desde la edición anterior. Además de ello, en algunos puntos mis propias ex-
plicaciones ya nome satisfacían y han sido escritas nuevamente.Al hacerlo,
------.... ------------------- ------------------ C frecuentemente me he sentido movido a revisar las posiciones anteriores, sin
GÜNTER STRATENWERTH
, Derecho penal. Parte General l. El hecho punible
1, edioón. 2· reirnpres1on,·Buenos A,res, Hammurabi, 2016
ro
~
advertirlo expresamente en cada lugar. Por eso, a aquellos que fueran tan
descuidados como para citar una edición anterior del libro no puedo aborrar-
les el esfuerzo de controlar si aquí se sigue diciendo lo mismo. Con todo, la ex-• (J
576 ps., 23 x 16 cm. IJ_ posición no ha variado en nada en lo que atañe a la concepción básica. Hoy co- (:J
ISBM: 978·950-74 l · 199.1 mo ayer, ella pretende in traducir al pensamiento jurídico-penal, no transmi-
l. Derecho Penal 1. CaAcio tvlelia, Manuel. uas ri:·sancinétti, Márce!o A., trad. 11. ·;ítulo tir "material" relevant'e para exámenes, y, por elfo, se limita a los li11eamiél1- ( )
. _Cj)D _l.~~~-----~,;.:1;:h~_de cat~log.awoon: _2_~!~~~~ -.::.::-:-_ ~- _.- :¿- . . ¿?,;_~~~~~~-~~]~ ;1j~c.1;1.s.fig'.~~~-~~~~~])!;~°.,~~~~~~~~.C,-~,~" :=.-C !:
-- --·-:-·.-·:
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... ~=----'._:;-~. -?;--..:.,__~-.-~-- .- -_:¡..~-~-= --,_~~1. ~ -
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-'..:-~--- > ··- -- -~Toi_"",'.__ ~--.- ......:_:-_;:~~::-:·:,:_:=c~.·::_;-:__.:-.f?~~~ . --~- -_::=;--~~:::_~~---:-.:,.,-.~;. ~.?~~'-:-:._~,----..:~... - -..
•-v·•··- - --- ;,_: ~ :--(;7.-.-:·~ ~
- ·rn•••- - ~";:. -•~:..~-~~~•::··: ,.... - - - - -,•----...,...- . .• -~"'-... ; . ~ : ~ :·-·--~- - - ---~-

(
(
e
e
(
10 Prólogo
é
e doctrina se menciona, junto a los textos "clásicos", principalmente los libros
de texto y comentarios, con ulteriores referencias, así como nuevas monogra-
( fías y estudios, que podrán ayudar a acometer su tarea a aquel que quiera <(
e ocuparse de la materia en profundidad. Lo mismo vale para las referencias a
la pi'axis de los tribunales superiores. Del flujo de las sentencias publicadas, a)
(
(¡
se destacan sólo las más importantes, tal como pueden hallarse sobre todo en
las colecciones de los tribunales federales superiores. La extensión del libro
sigue siendo esencialmente la misma, aun cuando su aspecto ext.erno, en co-
:::>
Fi
{J
rrespondencia con los cambios habidos en los usos de lectura, haya aumenta-
do por el agregado de más subtítulos y la utilización de una tipografía algo o Índice
más grande. ..r:::..
L/ GüNTER STRATENWERTH (.) Prólogo............................................................................................................................................ 9
Cí Base!. diciembre de 1999 Q) Bibliografí.a y abreviatur·as ................................................................................................. 19
(l '- SECCIÓN PRlMERA
f-) Q) CUESTIONESFUNDAMENTALESDELDERECHOPENAL
C·
(
o .........:.....'.:·· ............................·........ ,.... . .............................................. ,................................................

Capítulo 1
25

e:- ro LAFVNCIÓNDELDERECHOPENAL

(; -o § 1. Control socialjurídico-pena.l............................................................................ .
A. La pena ..................................................................................................................... .
27
28
Ci ro I. La pena como retribución de la culpabilidad................................... ..
11. La pena como instrumento de prevención del delito......................
30
38
(J "- m. Composición entre autor y víctima ........................................................ 45
(~., o lV. Conclusiones .................................................................................................. .
B. Medidas de corrección y seguridad ................................................................
46
50
(¡ L Función ............................................................................................................. . 50
u. Justificación ................................................................................................... . 51
e·• m. Relación con la pena ..................................................................................... 55
(=-) ro
--.
C. Sanciones afines....................................................................................................
I. Penas administrativas................................................................................
56
57
e e H. Medidas disciplinarias................................................................................
lll. Penas privadas...............................................................................................
-58
60
(
(')
ro
L...
§ 2. La conducta criminal ...................................·..........................................................
A. Definiciones de delito..........................................................................................
62
62
C; u_ 1. El recurso. a las normas ético~sociales ..................................................
n. Principios para un concepto material de delito................................
63
64
() l. Las teorías del bien j mídico .................................................. .............. 64
("\ ·~~;~~~,=--~ ·~-es;'·~-:._~ ·.-~;·. ,:~'.:~:.:~{iii.::•/~-:::::~~~~~~:"··~::~~¿~~-~t-"~~¿l~~7~~;~.; ?l;:e~~~;;~~_;;~~~~~~~~2~~ · ·
(- i
(
 e;
( .)
(1
( ,
12 Índice Índice 13
( ,
111. Parámetros ctiticos ...................................................................................... 70 Capítulo2 ( ·
B. Concepciones del delito ................................................................................,......
l. La idea del Derecho penal de autor...................................................... :.
74
74
<( EL DELITO DOLOSO DE ACCIÓN
( '
n. Variantes de un Derecho penal de hecho............................................. 76
OJ § 8. La tipicidad..................................................................................................................
A. El tipo objetivo ...................................................,..................................................
141
141
(
(
Capítulo2
FUENTES Y ÁMBITO DE VALIDEZ DELDERECI:10 PENAL
:::) l. El círculo de autores posibles...................................................................
u. Laacción<lelhecho.......................................................................................
142
144 (
l. Delitos de actividad................................................................................ 14•!
§ 3. Las fuentes del Derecho penal..........................................................................
A. El principio «nullwn crimen, nulla poena sine lege11 .............................
81
o 2. Delitos de resultado ...............................................................................
a.) El resultado del hecho....................................................................
144 (

B. Las füentes del derecho en particular ..........................................................

Derecho formal ..............................................................................:................
82
84 .e b) La imputación del resultado.......................................................
aa) Causalidad...............................................................................
144
147
148
C~
(
11. Derecho consuetudinario......................................................................... ..
(.) 1) Teoría de la equivalencia............................................. 148
m. Derecho judicial ........................................................................................... .. Q) 2) Teoría de la adecuación............................................ ... 150 e·
' bb) Relación de riesgo.................................................................. 152
§ 4. El ámbito de validez del Derecho penal...................................................... 97 1) Riesgo no permitido ....................................................... 153 (_
A. Derecho pcmal foderaL .......................................................................,............... .
B. Derecho particular.......................................................................................,....... .
97
Q) 2) Incremento del riesgo.................................................... 156 (.

o
105 3i Relevancia del resultado............................................. 159
••• .i • l ce) Causasdereernplazo............................................................ 160 ~
3. Formas mixtas ........................................................................... .'.............. 161
SECCIÓN SEGUNDA
m. ¿,Derecho penal de autor?........................................................................... 162 (
LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
107
ro B. El tipo subjetivo..................................................................................................
l. La estructura del tipo subjetivo..............................................................
163 ( 1

1J 11. El dolo.................................................................................................................
163
168 ( .
Capít1tlol
CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL ro
'-
l. La estmctura del dolo ...........................................................................
2. El lado cognitivo del dolo......................................................................
169
173 (( 1

§ 5. La bipartición conceptual de los hechos punibles .............................. al El conocimiento de las circunstancias de hecho................. 173
§ 6. Las formas básicas del hecho punible .........................................................
A, El concepto jurídico-penal de acción.............................................................
109
112
113
o aa) Exigencias básicas.................................................................
bb) El en-or de tipo.........................................................................
bl. La previS1on · ·, del curso d e¡ acon tecer ........................................
173
179
181
f-
1
El d ·
J. • concepto causa I e acción..................................................................... 113
• ¡¡ ., aci
) El errnr sobre e¡ curso causa¡ ............................................ 182 (.
blJ) easos especia · ¡es.....................................................................
II. El concepto fma e e acc1on.........................................................................
m.
Ot d ··
ros conceptos e acc1on ..........................................................................
115
117
· 19 ro O
u.
El Ia ovo 1 IVO e o1o ........................................................................ .
d 1·t· d l d
184
189
(.
1
B. Diferenciaciones básicas................................................................................. ... 1 a) DoJo d.Jl'ecto......................................................................................... 190 f~
r. Actuaryomitir............................................................................................... 120 e
-....
b) Doloeventual..................................................................................... 192
Il. Dolo e imprudencia.......................................................................................
§ 7. Los niveles de la estructura del delito................................................ ........
122
124 ro . .
m Especiales elementos subjetivos del tipo
...................... 201 (
t- 1

~~'~:~~~:~d:j~!: ~tc;~¡~·;~·~~;-;~~.·~·~~;¡~~:: : : : : : : : :: : : : : : : : : : : : : : : : :::: : ~~~

9
A. ~: tg;fi~~i¿~~;~~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
11. El tipo en sentido estricto............................................................................
i;~
127
u..'-
·
§ ·
1. El consentimiento del ofendido ....................................................... .-....... 208
(
(=. 1

' ~;,J]0i.~~ª~~~~:-6~~~¿,~ ,É~:~é;~::lª~~~;~~~~==~!-~~

(
(
C1
(
( 15
14 Índice Índice
("''·
e El consentimiento presunto......................................................................
II.
El llamado est ado de necesidad del Dcir echo civil ..........................
lll.
219
223
m. La exigibilidad .................................................. ............................. ...............
l. La idea básica ........................................................,................................. .
311
312
( l. El estado de necesidad ofe nsivo ........................................................ 224 <( 2. Los casos particulares de inexigibílidad ....................................... 315

c. 2. El cistado de necesidad defensivo .....................................................

IV. La legitima defensa ................................ .-.................................................... .
225
226
co
a.) El estado de necesidad excu..lpante ......................................._...
b ) El estado de necesiclad por conciencia ....................................
315
320
l . La idea básica .......................................................................................... . 227 e) Otr os casos .......................................................................................... 322
(
e·,
2. Requisitos en particular.......................................................................
3. Defensa de terceros ................................................................................
229
242 ::::> 3. La suposición errónea de una situación fáctica exculpante .
tv. Exculpación supralegal ..............................................................................
322
323

e-, 4. Exceso en la legítima defensa ........................................................... .

v. El estado de necesidadjustifican te ........................................................
242
243
o § 11. Preparación .Y tentativa......................................................................................... 325
l. Importancia sistemática ...................................................................... 243 A. Los grados de realización ele la acción dolosa ........................................... . 325
( ,
e
2. Colisión ele bienes ....................................................................................
3. Colisión de deberes .................................................................................
245
251
..e: B. La tentativa .............................................................................................................
1. El fundamen to penal de la ten tativa ...................................................
329
330
4. Requisitos subjetivos ............................................................................. 253 (.) Los elementos de la tentativa ..................................................................
JI. 33,1
C· VI. Otras causas dej ttstificación .................................................................... 255
Q) l. La decisión de cometer el hecho .............................................'.......... . 334
l. Actuación pública.................................................................................... 255 2. Comienzo de ejecución ......................................................................... . 336
( a.l Derechos de intervención ............................................................. 255 L... m. La pnnibilídad de la tentativa ................................................................ . 34.'3
F b) Instrucciones de la autoridad pública o de servicio ..........
el Autorización administ rativa ..................................................... .
256
257
(l) l . Regla general ............................................................................................ 343
~·

(
2. Actuación en lugar de órganos estatales ...................................... .
a.) Detención provisional ....................................................................
b) Autoayuda ...........................".............................................................. .
260
260
260
o 2. El marco penal regular .........................................................................
3. La tent ativa por burda insensatez ............... ..................................
4. El sujeto inidóneo....................................................................................
lV. El desistimiento eximente de pena ........................................................
31i4
345
350
352
t 3. El derecho de corrección ....................................................................... 261
ro l. La idea básica ........................................................................................... 353

(
B. Los elementos subjetivos ele la justificación ............................................. .
1. Requisitos fundamentales ......................................................................... .
262
262 -o 2. Requisitos particular es ........................................................................
a ) Tentativa inacabada y acabada .................................................
355
355

(
(
n. Consecuencias prácticas .............................................................................
C. La suposición errónea de una situación objetiva de justificación ....
265
267 ro
L.
b) El desistimiento de la tentativa inacabada ..........................
el El desistimiento de la tentativa acabada ............................. .
3. Consecuencias jurídicas .......................................................................
358
364
365

e::
§ 10. La culpabilidad ..........................................................................................................
A. El concepto jurídico-penal de culpabilidad ................................................ 272
272
o §
12·
A
4. Desistimiento del delito consumado ...............................................

•
utoría. .Y participación .........................................................................................
367
366

( B. I, os presupuest os de ¡a cu 1pal)J·¡·d d · 1
1 a en part1cu a r.................................
2", 7
l. La capacidad de culpabilidad (imputabilidad)................................. 277 A. La autoría ........................................................................................... ..................... 368
(
f-
l. Inimputabilitlad por mi.t1oridad.,...................................................... 278
2. Inimputabilidad por pe1tur baciones psíquicas ......................... 280 ro l. Teorías generales...........................................................................................
l. Teoría formal-o~jetiva ........................................................................... 369
369

(
a) l nimputabilidad plena..................................................................
bl Imputabilidad disminuida.......................................................... 288
~ J E xclusión culpable de la imputabilidad.................................
282

290
e~ 2. Teorías material-objetivas.................................................................. 370
3. Teorías subjetivas................................................................................... . 371
4. Las teor ías del dominio del hecho.................................................... 374
( u. El conocimiento (virtual) de la prohibición ........................................ 295 ,,--e 5. Requisitos adicionales .......................................................................... 375
l. La delimitación del error de prohibición ....................................... 296 \ U 11. Las formas particulares de la autor ía.................................................. 377
e a.1 La consciencia del ilícito............................................................... 296
b I Clases de error de prohibición.................................................... 299 l.L l. Au toría directa.........................................................................................
2. Autoría mediata....................................................................................... 379
377
( 2 El tratamiento del error de prohibición......................................... 302 a i Instrumento que actúa atípicamente ..................................... 379
( a.) La concepción básica ...................................................................... 302 b) Instrumento que actúa conforme a derecho......................... 384
. ,_..,,._'.'"'; .,,, • . bJ.1 a evit~gg_a,,4.g_e! e:~Q.~ deJ2,rohihi~ión_;;·······¿,·:··:·.:,;::·····•.:.:;:-_.§.05 .. ·"'"' : _ . •· _ .,,.. ._,. __ . .· . ; ~ ,._ e¿ ,.ln~~un1;.n~ ~e~a.;tú~ ~in_<~u\pabilida<l ·,···:·········,··:..,·..:·::.:.::... 38? .. . . . .
( _·. - ~ ~ ~ ~ ~ ' :____ ~~-•:·::0:.=-:-~: :·_=_º_~~~::.=.~::;-~ ~ :;~~---~--~-:_~;~-;p,~~.::~~-~:c~-~~·:·4~~ ~ ~ ~ ~ ~ ~~::_.-~; ~~~-~~_;;-~-~-;:~:~~-;.~.·~ ~~~~~~~~g:$-:-_-·
(-
(
(
16 Índice Índice 17

d) "Instrumento" que actúa con plena responsabilidad ....... 391 ce) Los deberes de garante en particular............................ 459
e/ La víctima como instrumento..........._. ......................................... 395 ll Ley ......................................................................................... 460
f) La exclusión de la autoría mediata .......................................... 397 2) Contrato ......................................................... :................... . 463
3. Coautoria ....................................................................................................
4. Autoría colateral ................................................................................... ..
!11. Tentativa y desistimiento ........................................................................ ..
398
406
406
ca 3) Actuar precedente ......................................................... .
4) Otras causas-fuente ...................................................... .
b) La conducta típica ...........................................................................
465
469
47:í
l. El comienzo de la tentativa .................................................................
2. Desistimiento exim01lte de pena ..................................................... .
407
410
::::, aa) Delitos de resultado .............................................................
1) "Causalidad'.' ..................................................................
•176
476
2) El poder de actuar ........................................................... 479
B. La participación .....................................................................................................
l. Fundamento penal y accesoriedad de la participación .................
412
413 o 3) Equivalencia entre actuar y omitir ........................ .
bb) Delitos de inactividad ......................................................... .
480
480
l. El fundamento penal de la participación ......................................
2. La accesoriedad de la participación ................................................
413
415 ..e 2. El tipo subjetivo ...................................................................................:... .
a) Dolo de omitir ................................................................................... .
,1s1
481
3. La imputación del ilícito del hecho .................................................. 419 (.) b) Especiales elementos subjetivos del tipo ............................... ,185
II. Las formas particulares de la participación ...................................... 420
II. La antijuridicidad ......................................................................................... -186
l. La instigación ........................................................................................ . 420
m. La culpa bílidad.............................................................................................. . 486
2. La complicidad ......................................................................................... 427
lll. La tentativa de participación ................................................................... 431
§ 14. Tentativa y participaci.ón ..................................................................................... 488
l. La participación en la tentativa........................................................
2. La participación sin resultado...........................................................
431
432
ID A. La tentativa ........................................................................................................... . 489
3. Conspiración para cometer un crimen ...........·................................ 436 .. B. Autoría y participación,...................................................................................... · 491
T. La autoría ...................................·........ ,............................................................ .. 491
C. Reglas comunes ...................................................................................................... 437 1. Autoría directa .......................................................................................... 491
1. Elementos personales especiales ....:...................................................... 43'7 2. Autoría mediata ........................................................................................ 493
l. Elementos de la culpabilidad ............................................................. 437 3. Coautor ía ..................................................................................................... 494
2. Otros elementos personales ............................................................... 439 11. La participación ............................................................................................. . 495
3. Consecuencias .......................................................................................... ,1,13
l. Participación activa en el delito de omisión .................................. 495
4. Responsabilidad del representante ................................................ 444 2. Participación por omisión .................................................................... . 496
Ii. La llamada participación necesaria ..................................................... . 445
m. El error sobre el rol de la intenrención ................................................. ,147
IV. La concurrencia de varias formas de intervención ......................... 450
Capítulo4
l. Intervención en la participación....................................................... 450
2. Intervención múltiple .......................................................................... . 452 EL DELITO IMPRUDENTE

§ 15. El delito imprudente de acción.........................................................................

Capítu.lo3
EL DELITO DOLOSO DE OMISIÓN
ro A. Los elementos del delito imprudente de acción........................................
500
500

L z d ¡d ¿ d l l . e-_,. T. La típicidad ......................................................................................................

l. El círculo de autores posibles.............................................................
501
501
§ 13. os e ementos e e ito o oso e.e omisión..............................................
A. Actuar y omitir.......................................................................................................
B. Los requisitos del delito en particular..........................................................
453
454
456
ro
~
2. La acción del hecho ...................................:.............................................
a) Delitos de actividad............................... ........................................
b) Delitos de resultado........................................................................
501
501
502
l. La tipicidad ...................................................................................................... 456 aa.) l!;xigencias fundamentaies ................................................ 502
l. El tipooQjetivo.......................................................................................... 456 IJ_ bb) Requisitosparticulares....................................................... 505
a) El círculo de posibles autores...................................................... 456 cJ l?ormas mixtas.................................................................................. 508
aa) Delitos propios de omisión................................................. 457 3. Imprudencia consciente e inconsciente........................................ 509
bb)_ Delitosimpropiosdeomisión.................................:······· ... _ .~5.8. ······ - .. _ .. 1~. Laantijuridicidad ..................................................................,..................... 511
- ~ -.......-!"'·... r-" .... .,_,,__.,....,. .. ···.--·· .· · : _ ; · ~ ' -..~ - - ~ - ; ! .....m:r·.t ·- , . , . ~ . t - - - - " , - - - : - - " ~ ~ ~~ --- -- ····;· - ~ ; ~... ~.•-.•.: .·_· -~:.;:,,,,.:_;.:..;;,.=--..~-.:.~:~ ~ --·-· :.- 1· ~
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; . ~·· ; .. , - . -,~"'"::'.· •-- -::.s:=:~·::~=(.;r':
(
(
 18
Índice

11r. La culpabilidad............................................................................................... 515

l. Requisitos .................................................................................................. .
2. Merecimiento de pena ..... ........................................................... ..
515
517 <(
B. Imprudencia y resultado ................................................................................... .
C. Participación en el delito imprudente ....................................................... ..
519
522 ca
T. Delimitación de los ái11bitos de responsabilidad .............................
l. El principio de confianza......................................................................
2. Participación imprudente en el delito doloso ............................. .
522
522
,524
::::,
11. Autoría y participación ............................................................................. .

§ 16. El deli.to imprudente de omisión ............... ..

526
o ªi_pl~grnfía yabreviatu_ras *
52D
..e
Capítulo5
(.)
Los parágrafos sin referencia adicional serefierenal Código Penal alemán(StGB), en
LOS CONCURSOS Q) la redacción publicada el 13/11/1998.
Las publicaciones mencionadas seguidamente son citadas en forma abreviada. Ade-
§ 17. Unidad de acción y pluralidad de accion,,s ...................................... ..
A.
531l Q) más, es citada abreviadamente la bibliografía que precede a las secciones particula-

o
534 res del texto en las sinopsis conespondientes, con distintas adiciones en tanto fue ne-
B. cesario.
536
C. 537
D.

§ 18. Los concursos en particular .............................................. ............................ .

539
ro AE Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allg. Teil,
2. Aufl. 1969 [Proyecto Alternativo de un Código Penal,

A. Concurso impropio (concurso de leyes) ...................................................... ..

540
540 -e AJ(
Parte General, 2.° ed., 1969]
Al ternativkommentar zum Strafgesetzbuch, Bel. 1, 1990
r. Las distintas formas
l. Especialidad ......... ::::::::.............................................................................
540
541
ro
'--
ant. red.
ARSP
[Comentario Alternativo al Código Penal. t. 1, 1990]
anterior redacción
Archivfür Rechts-und Sozialphilosophie[Archivo de Fi•
543
~: ~:~!~~~~.~~;d·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::···· 543 0 losofía del derecho y Filosofía social]
4. Hecho posteriot· impune ........................................................................ 545 Bawnann f Weber/ Mitsch Strafrecht,AllgemeinerTeil, 10.Aufl. 1995 [Derecho Pe•

~
11. Las consecuencias jurídicas....................................................................... 546 nal, Parte General, 10.q ed., 1995]
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht [Tribunal Supe-
B. Concurso propio .................................................................................................... 548
l. Concurso ideal rior del Estado de Baviera]
549 BetMG Betaubungsmittelgesetz [Ley de Estupefacientes]
l. Presupuesto·~···.......................................................:................ ::~::::~::::~::::::~ 549 BGB Bürgerliches Gesetzbuch [Código Civil}

~◊f::~~:~::~:~:~:~~'.~~~~:s:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
552 BGE Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts,
553 zitiert 11ach Band, Teil und Seitenzahl [Sentencias del
II.
554
2. Consecuencias jurídicas ....................................................................... 554
ro
L.. En esta lista de bibliografía general y abreviaturas se ha seguido la existente en In
ohm original, manteniendo la referencia en lengua alemana, con el agregado de una
Índice temático .... ..., ...............,,, ..........................................................................: ... 557 IJ_ traducción que, especialmente en los nombres de revistas jurídicas conocidas por su
denominación alemana, puede resultar aitificíal (véase. p. ej., JuS - ..Juristische
Schulung,,. traducido como "Enseñanza J urídica"i. Una equivalencia en español, sin
_ .--• .- _ ¾- ~ -•: ~ ~ - - ;.-=;._ -• _·_;;;.;..,_y _ ~_,~r.. ~,:_ ,........... .. . _ ~1:}b~r[~,-~s ori~_nt<:l~.'~-l?~r(}e:-~l,}d.l~:t~§.!.J!'l•.~-~~!'.)""';'---~·-"-.,_,. :~~ :. •.. --._,..-,u,.r-:-~:~ ~ ~ ._..;..'.~
-·-~-~- ~: :-:;:.:-··_-~~:.::=~-:.:,;~~-·-·~~?-~~- ~ ... ~.·::-•:·~~~:-·-:;~·~·~;_:-~: _;,.~·. --~~-- ·:'- -:~;:;~'.~ ·,-~-. ~~--~- - . ~~~~:-:·-~- _.;...:..~...,y.,;;~ .~~,-.,.-. : . . . . . ' . ,. :: .-··:.-:··,._·_··:~ .·... . ,. ·....., - . ' ..>~.-;:·;_: :;;.~;;.:~-~-:.-~·~-:;.C::···:~·=~·~0 ~-..--';:;:~-:~:.~~·;.:~ '-~~:~:~
20 . Bibhografía y abreuiaturas Bibliografía y abreuiaturas 21

Tribunal Federal sui:rn, citadas según tomo, parte y nú- Hruschka Strafrecht nach logisch-ana]ytischer Methocle, 2. Aufl.
BGH
mero de página]
Bundesgerichtshof[Tribunal Supremo Federal] <( 1988 [Derecho Penal según el método lógico-analítico,
2." ed., 1988}
BGHSt Entscheidungen des BGH in Strafsachen [Sentencias
del BGH en materia penal] ca JA
Ja1wbs
JuristíscheArbeitsblatter !Cuadernos de Trabajo Jurídico]
Strafrecht, A1lgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991 [Derecho Pe-
Binding, N-ormen Die Normen und iht·e Übertretung, Bd. I, 4. Aufl. 1922;
Bd. II 1, 2.Aufl. 1914; Bd. II 2, 2.Auf1.1916; Bd. III, 1918;
Bd. IV, 1919 (Las normas y su infracción, t. I, 4.~ ed.,
::::, Jbl
Jescheck / Weigend
nal, Parte General, 2Y ed., 1991]
,Juristischer Blattú (Gaceta Jurídica)
Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 5. Aufl. 1996 [Tra-
1922; t. II l, 2/ ed:, 1914; t. II 2, 2.' ed., 1916; t. III, 1918;
t. IV, 1919) o JGG
tado de Derecho Penal, Parte General, 5.~ ed., 1996]
Jugendgerichtsgesetz [Ley de Tribunal de MenoresJ
Bockelmann/Volll Strafrecht,Allg. Teil, 4. Aufl. 1987 [Derecho Penal, Par-
te General, 4.~ed., 1987} ..e JR
Jura
Juristische Rundschau [Revista Jurídica)
Juristische Ausbildung [Instrucción Jurídica]
BVerfG Bundesverfassungsgel'icht ['I'l:ibunal Constitucional Fe-
derall ·
(.) ,JurBI Jurístische Blátter [Gaceta Jurídica]
JuS Juristische Schulung [Enseñanza Ju1idica)
BVerfGE Entscheidungungen des BVerfG [Sentencias del BVerGJ Q) JZ' Juristenzeitung [Diario Jurídico]
CEDH(EMRKJ Convención Europea de Derechos Humanos [Europai- Kohler Strafrecht,Allgemeiner 'feil, 1997 [Derecho Penal, Par-
sche Menschenrechtskonvention] te General, 1997]
D. Digesten [Digesto] Kühl Strafrecht,Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1997 (mit Nachtrag
DRZ Deutsche Rechts-Zeítschríft [RevistaAlemana de Dere- >

1998) [Derecho Penal, Parte General, 2.0 ed., 1997 (con

cho] Suplemento de 1998]]
DStrR Deutsches Strafrecht (Derecho Penal Alemán] Lackner/ Kühl Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 23. Aufl. 1999 [Có-
EGStGB Einfü11rungsgesetz zum StGB [Ley introductoria del
StGB] ro v. Liszt / Schmidt
digo Penal con explicac1011es, 23! ed., 1999)
Lehrbuch des deutschenStrafrechts,Allg. Teil, 26. Aufl.,
FamRZ Zeitschift für das gesamte Familienrecht [Revista de De-
recho de Familia en su conjuntoJ -e 1932 [T1·atado de Derecho Penal alemán, Parte General,
26Yed., 1932]
Franll

Freu.nd
Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl.
1931 (El C6digoPenal deiReichAlemán, 18! ed., 1931)
Strafrecht, Allgemeiner Teil,.1998 [Derecho Penal, Par-
ro
'--
LK Jáhnke/Lauthüttc/Odersky (Hrsg. ), Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, 11. Auflage 1992 ff(soweít nicht
anders ru1gegeben) [Jahnke/Laufhütte/Odersky (comp.),
Frisch
te General, 1998)
Tatbestandsmii/3iges Verhalten und Zurechnung des 0 Código Penal, Comentario de Leipzig, 11/ ed., 1992 ss.
{en tanto no se diga otra cosa) .

~
Erfolgs, 1988 [Conducta típica e imputación del resulta- 1vlaurach ! Zipf Strafrecht, AUg. 'I'eil, Teilband 1, 8. Aufl. 1992 [Derecho
do, 1988] Penal, Faite General, volumen 1, 8.ª ed.. 1992]
FS Festschrift. [Libro en homenaje] Maurach/ Gosse/ (Zipf Strafrecht,Allg. Teil, Teilband 2, 7. Autl. 1989 [Derecho
G
GA
Gesetz [Ley)
Goltdarnmer's Archiv für Strafrecht (Archivo de Dere-
cho Penal de Goltdammer]
ro
~
Mayer,NI'
Penal, Parte General, volumen 2, 7.0 ed., 1989]
Hellmuth Mayer, Strafrecht, Allgemeíner Teil, 1953
GerS
GG
Der Gerichtssaal [La Sala de Audiencias] e Mayer,StuB
[Derecho Penal, Parte General, 1953]
Hellmuth Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil. 1967

GrS
Grundgesetz für die Bundesrepublík Deutschland [Ley
Fundamental de la República Federal de Alemania]
Gro13er Senat [Salas reunidas]
ro
L..
MDR
(Derecho Penal, Parte General, 19671
Monatschrift für Deutsches Recht [Periódico mensual
de Derecho Alemán]
GS Gediich tnisschrift (Libro en memoria] Mezger, Lehrbuch
GVG Gerichtsverfassungsgesetz [Ley de Constitución de los IJ_ MschrKrim
Straf'recht, 3. Aufl. 1949 [Derecho Penal, 3.9 ed., 1949)
Monatschri.ft für Kriminologie und Strafrechtsreform
Tribunales] [Pedódico mensual de Criminología y reforma del Dere-
u. Híppel I o bien II Deutsches Strafrecht, Bd. I, 1925; Bd. II, 1930 [Derecho cho Penal) f7
Pena1A,.lemán, t. I, 1925; t. H,J930J
:~:-;•0;·_.:~~:-~_.,.·-~-- -~- -~- - '- -, ----·---~~~--':- -<~----~: ~~- - - ·~ -~~~. -~.. _:·#~,:;~~7 ~~ 11_~_2_;,_eéc___:;¡11~~"'::'.~:.,..~~-1=~:~i~~~~-~~~-.~.~-.·-~:-~~:·~~-1~;;l'O~:.:~{~al ,e ... ¿.~-~ ·.·•·· _
--~..,,..,.,.....,...,.,.;;..--~-~~-~~-~~~-~~~~~
"' .. -- . ·-a .. _,...__ -- .•. ,·..
_:-.~~~-e~;::~::.;;~~~~'
. - . . . . . "-. · . - '· .... (

(
 22 Bibliografía _y abreviaturas Bibliografía.y_abreviettllras 23

Naucke Strafrecht-Eine Eínführung, 8. Aufl. 1998 [Derecho Pe- SK Rudolphi/Horn/Samson/Gü.nther/Hoyer, Systematis-

NJW
nal-Una-Introducción, 8.ºed., 1998]
Neue J uristische Wochenschrift [Nuevo Semanario Ju- <( cher Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd, 1, 7. Aufl.
1998 (Stand Mai 1999) [Comentario Sistemático al Có-

NK
rídico]
Neumann/Puppe/Schild, Nomos Kommentar zum Straf- ca StGB
digo Penal, t. 1, 7 .ª ed., 1998)
Strafgesetzbuch [Código Penal]
gesetzbuch, Bd. 1, 1995 ff(Stand 31.10.1998) [Comen-
tario Nomos al Código Penal, t. 1, 1995 ss. (estado al
31/10/1998)]
::::, StV
StVO
StVollzG
Der Strafverteidiger [El Defensor Penal]
StraBenverkehrsorclnung [Ordenanza de Tránsito Vial)
Strafvollzugsgesetz i_Ley de ~jecución penal]
NStZ N eue Zeitschrift für Strafrecht (Nueva Revista de Dere-
cho Penal) o Trondle I Fischer Strafgesetzbuch une! Nebengesetze, ,19.Aufl. 1999 (Có-
digo Penal y leyes complementarias, 49} ed., 1999]
OGHSt Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Bri-
tische Zone in Strafsachen [Sentencias del Tribunal ..e VDA/VDB Vergleichende Darstellung des deutschen une! auslan-
dischen Strafrechts,Allg, bzw. Bes. Teil, 1905-1908 [Ex-
Superior ele la Zona Británica de ocupación en Alemania (.) posición comparada del Derecho Penal alemán y extran-
jero, Parte General y Especial, 1905/1908]
en materia penal]
OLG Oberlandesgerícht [Tribunal Superior del Estado Fede- Q) vo Verordnung [Reglamento]
rado) VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz [Ley de Procedimientos
OLGSt Entscheidungen der Oberlandesgericht znm Straf- und Administra tivos]
Strafverfahl'ensrecht [Sentencias del Tril.mnal Superior Q) Welzel Das Detusche Strafrecht, 11. Aufl. 1969 [El Derecho Pe-

Otto
del J<:stado Federado en materia penal y procesal penal)
Grundkurs Strafrecht, Allg. Strafrechtslehre, 5. Auil.
1996 (Curso básico de Derecho Penal, Teoría General del
O- Wessels / Beulke
nal Alemán, lP ed., 1969]
Strafrecht,A.llgemeiner Teil, 29.Aufl. 1999 [Derecho Pe-
nal, Parte General, 29/ ed., 1999]

OWiG
Derecho Penal, 5.Q ed., 1996]
Gesetz über Ordnungswidrigkeiten [Ley de Contraven- ro wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht [Revista ele
Economía, Impuestos, Derecho Penal]

P. de 1962 (E 1962]
ciones]
Proyecto ele Código Penal de 1962 [Entwurfeines Straf- -e WStG
ZRP
Wehrstrafgesetz [Ley Penal i\füitarJ
Zeitsclu·ift für Rechtspolitik [Revista de Política Jurídi-

RG
RGSt
gesetzbuches von 1962)
Reichsgericht [Tribunal del Reich]
Entscheidungen des RG in Strafsachen [Sentencias del
ro
'--
ZSR
ca}
Zeitschrift für schweizeri.sches Recht !Revista de Dere-
cho suizo}

RGZ
RG en materia penal]
Entscheidungen eles RG in Zivílsachen [Sentencias del 0 ZStrR , Schweizerische Zeitschrif!: für Strafrecht (Revista suiza
de Derecho Penar!
RG en materia civil] ZStrW Zeitschrift fü¡- die gesamte Strafrechtswissenschaft [Re-
Roxin Strafrecht, Allgemeíner Teil, 3. Aufl. 1997 [Derecho Pe- vista de la Ciencia del Derecho Penal en su conjunto]
nal, Parte General, 3." ed., 1997] ZVR Zeitschrift für Rechtsvergleichung [Revista de Derecho
Schmiclhauser, Lb

Schmidhtirlser, StuB
Strafrecht, Allg. Teil, Lehrbuch, 2. Aufl. 1975 [Derecho
Penal, Parte General, Tratado, 2.ª ecl., 1975)
Strafrecht, Allg. 'I'eil, Stuclienbuch, 1982 (Derecho Pe-
ro
~
Comparado]

nal. Parte General, Libro de estudio, 1982] e

Schiinke/Schroder/
Bearbeiter [Colaborador]
Strafgesetzbuch, Kommentar. 25.Aufl. 1997.
bearbeitet vonLenckner, Eser, Cramer, Stree [Código Pe-
nal, Comentario, 25:1 ed., 1997, reelaborado por Lenck-
ro
L..
ner, Esei~ Crarner, StreeJ
SGBVIII Sozialgesetzbuch,Achtes Bucli [Código Social. Libro Oc- IJ_
tavo]
SJZ Süddeutsche Juristen-Zeitung [Diario Jurídico del Sud
;_ •• , . . . _ ~...❖

--.
·• -:-e-
- --'~:
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:::-:::'.'·.-
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--•--;:-~¿:-_-~+.•.--.·~_··•:~~,-'.•.~-__ ..... ·_ _ ;~~~..,.~---e--·-~-::-:.:~---~---·:. : .. ·.::: .·.~ . :... _.- ;7i?~--~~~~~~~~:;._~~-~=:_ _ _~: -__ .··. . ·;.::.::,<,:..:....._._
-:'~-- - _-_.-----·-:-:-:--······· .,;._.-- .. ·· ---::,--:-:-·· ··-·.,---""'._--.."'.'",=--:--:::---:-···-_.:--:-·-·:_·······
·::-':···:;:~:'.-~?
.....:_·, .•-,-:.---~---~---
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 <·
F·
( ,
f ;
( ¡
(,
Sección Primera e
C.l
Citestiorzesfundanrientales f ,•
del Derecho penal ( ,

o F·
..r:::..
(.) C.:
( ;
Q) El Código Pen al de la República Federal de Alemania se compo- 1
ne de dos partes, La segunda parte, Par te especial(§§ 80/358), se (-:·
'- r efiere a las formas individuales de aparición del delito como ase-
Q) sinato, violación, hurto, etc,, las describe en sus elem·e ntos esen-
(.)
o ciales y determina la clase y la medida de sanción admitida en ca-
da caso, En cambio, la parte ge_n.en1J(§§ l-79b) abarca aquellos
r
f-
ro principios y reglas que deben r egir para el Derecho penal en su
conjunto o al menos de modo general para ei delito como
tal. Con e
-o esta bipartición, la ley sigue una tradición en la exposición cien-
tífica del Derecho penal que se r emonta a finales del siglo XVI 1, En
f-
ro ella se manifiesta un esfuerzo redoblado por controlar la pra.· ús (
"- jurídico-penal con los instrumentos de la razón, La aprehensión. ( ·
o sistemática de la materia, la comprensión más aguda de elemen-
tos comunes y diferencias en la conducta delictiva facilita que se
e,
pueda tratar de modo igual lo que es igual y de modo desigual lo (·
que es desigual; sirve a. la justicia, (-i
ro
--.
En el caso concreto, ciertamente puede ser dudoso qué cuestionesjurídico-
penales reahnente pueden ser resueltas en forma general y cuáles otras, só•
2
r
e lo decididas en atención a las particularidades del tipo delictivo individual,
es decir, hasta qué punto se puede o debe llevar a cabo la generalización 2 ,
ro
u_ 1 Eb. 8chm.idt, Ei.nfühnmgin die Geschichte derdeutschen Strafrechtspflege, 3.•
ecl., 1965, _p, 150.
2 Con más detalle al respecto, Finche, Das Verhiiltnü des Allgemeinen zum Be-
sonderen TeildesStrafrecbts, 1975;Ncmcke, § 6,n.•m.12ss.; Tiedemann , en: I?S

-.-.- :..
.;_;.:~:=;:··:··_"~;::~=gf: ·~;~1!~~~-~~~~··~~~~•:_:-~_:t-::~ F~4~-~- ~~~t_g
(
l
 26

Ello no afecta al hecho de que, en principio, tiene sentido englobar las re-
Capitulo 1
glas generales del Derecho penal en una Parte general,
<(
(','
3 Es habitual subdividir a su vez la Parte general del Derecho penal
en la teoría del hecho punible, que se ocupa de las reglas de la im-
putación penal, y la teoría de las sanciones penales, de las penas
ca La fit11ció11 del Derecho penal
y de las medidas de corrección y seguridad. El presente libro sólo ::::)
r trata la primera de estas dos materias. Previamente hay que exa-
r:; minar aún aquellas cuestiones que a tallen al Derecho penal (ma-
terial) en su conjunto, como, especialmente, su posición en la es-
o
(:i
tructura completa del ordenamiento jurídico actual. Estas cues- ..e
r tiones serán abordadas aquí en primer lugar. (.)
r· , La función del Derecho penal como parte específica del ordena- 4
f.:i miento jurídico deriva sobre todo de la propia naturaleza de las
sanciones que prevé, pero también de las cualidades de las formas
(¡ ID
fi
0
o de conducta a las que se refiere. De ambos factores resultan a la
vez los límites con otros ámbitos del derecho que le son próximos.

{, ro
f\ -e § 1 ··· Control social jurídico-penal
(' ro
'-- La amenaza e imposición de una pena pública responden a una 1
(\ tradición milenaria. Parece ser que hasta hoy toda organización
(-··, 0 estatal siempre fue acompañada de un Derecho penal. Ello, sin

~
embargo, no exime de plantear la cuestión de si las sanciones pe-
(, . nales son necesarias y tienen sentido aún en la actualidad. Cier-
(1 to es que resulta impensable una vida social humana sin reglas
(, ro
~
que la ordenen, con excepciói quizá, de las relaciones personales
más estreélias. Una comunidad social ele envergadura se funda-
( e menta precisamente una vez que se logra el reconocimiento de
normas de conducta en común. También puede argumentarse que
r
(,
ro
L..
las sanciones se hallan estrecha e indisolublemente ligadas a las
normas sociales de conducta. Las noi111as-sé défh1én por s-lléaiác~
ter vinculante, y éste significa que la infracción (detectada) de-
sencadena reacciones sociales, Pero, con todo eilo, aún no queda
justificada la pena, al menos en la configuración con la que hoy es
. . .. . . .. _ impuestayejecutada.Inclusoenunordensocialcomoelm~estro, _ . . . .
~~. .~.~~¿:_
-::'""·-:---~~~-·-::_ _,

•,t;·=~-·-.:::.·-:~ -. --:-:...
·-~-~~·
~
-·-•. ··.r¿.,.2_.ú'..,_, ;
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~ , • .....,..
....~-.--·:;::-'.':'~.....'
.. "· ...: .· ,,... -F".
. =·:· ~·:~·_.-:. __.- ·-~- ·.-~.:_.:·,- .:_ .·~~~-!~:~ .- --~--~-~.~--· ... .-:,-_::-
- ~-r.:""'C.. - : ·- .• ·. '--ec'","" ~ - --·- - . -
·.·_--iz~.ft--·:; =:-:~:E~~~~~-~~~~-~~~:-i~~-=T~-~~-.~-~ ~k==~-.~~---~~~~?·:·_y ~ ~ .-:.~
 28 .. ·-··· Capítulo 1 - La fimdón del Derecho penal
que conoce un Derecho penal, hay otras múltiples opciones para
sancionar la infracción de reglas de conducta, como, dicho amo-
do de ejemplo, mediante la coacción (física) directa para estable-
cer o restablecer una situación conforme a derecho, la obligación
de reparar o indemnizar, la disolución (rescisión) de reracionesju-
rídicas, etc. En amplios sectores, el control social es ejercido tam-
bién por medio de sanciones informales; en ámbitos de proximi-
dad, como en los lugares de trabajo, p. ej., por medio de la abierta
manifestación de desprecio frente al "disidente", que puede ser
incrementada hasta la proscripción· total.
2 Frente a ello, la p§_p_ª-aparece -dicho primeramente a grandes
rasgos- como una f2t!l:l:~~S.R.~~t~l de.. ~.2~~~I§Ae.s.tatal, que persi-
gue ante todo infligir al afectado nn-TIJ-9.Lexterno,.imponerl.e una
pérdida más o menos drástica en sus bienes vitales. Ya la Anti-
gúedacrSejiegúnió si ello nci° i:io1ísüfoye Una ·venganza irracio-
nal 1 , una reacción sin sentido, más bien destructora. Por ello, la
exigencia de abolir el Derecho penal 2 , o de restringirlo decidida-
mente, planteada con insistencia especialmente en la segunda
mitad del siglo ahora pasado, no ha cejado hasta hoy. Por otro la-·
do, la creciente complejidad de la situación de la sociedad en su
conjunto intensifica visiblemente la tendencia a reaccionar con
mayor represión frente a evoluciones de crisis que requerirían
una respuesta diferenciada. Ello indica que es necesario hacer
constantemente un examen de conciencia acerca de si realmente
"tiene que haber" pena pública, y, en caso afirmativo, bajo qué
presupuestos y en qué forma puede ser considerada legítima. A
ello se une la cuestión de si podrían o deberían sustituirla -y, en
su caso, en qué medida- sanciones similares, o bien si éstas po-
drían complementarla.
A···- La pena
Bibliografía: Baurmann, Strafe irn Rechtsstaat, en: Baurmann / li.Jiemt
(comp.). DiemoclerneGesellschaftim Rechtsstaat, 1990, pp.109 ss.;Boch. Kri-
1 Cfr. Platón, Protágoras, 324a, b.
2
.... -f'lacf¡, Pladoyer für die Abschaffung de$ Strafrechts, rn7 4. . . . .
-~~~-~i.~.--~---.~.r.,---.§_
.
:-- .;L.::-..~...-·.-_ ·_..
_ r·
~~: . ;-.~.-~:~:-~
_ ,
.-:-.-=~~~:.'.:::~"E-~~:=-~~:;~::--:~~·:._:.~:. -_.z. :....;~--:~~----::--~~
~,,..
29
minologie ~nd ~pezialprávention, ZStrW, t. 102 (1990), pp. 504 ss.; Dolling,
<( Generalpravent1on durch Strafrecht: Realitát oder fllusion?, ZStrW, t. 102
ca (1990), pp. 1 ss.; Hassemer, Priivention im Strafrecht, JuS, 1987, pp. 257 ss.;
Jahobs, Schuld undPrii.vention, 1976; ídem, Zur gegenwürtigen Straitheoüe,
en: Kodalle (comp.), St!'afo m~1ss seín! Muss Strafe sein?, 1998, pp. 29 ss.;Ar-
::::, thur Kaufmann, Das Schuldprínzip, 2.~ ed., 1976; M. Kohler, Der Begriff der
Strafe, 1986; Lampe, Strafphílosophie, 1999; Liide1·ssen,Abschaffen eles Stra-
fens?, 1995;Helga,vfiUler,Der Begriffcler Generalpráventioñim 19,Jahrhun-
o dert, 1984;lvfül/er•Tuckfeld,Integrationspravention, 1998;Nauche, Die Wech-
selwirkung z;vischen Strafziel und Verbrechensbegriff, 1985; Neu.mann.f
..e Schroth, Neuere Theorien von Kriminalitat und Strafe, 1980; Schild, Strafo-
Vergeltung ocler Gnade?, ZStrR, t. 99 (1982), pp. 364 ss.; Schwnann, Positive
(.) Generalprii.vention, 1989; SchünemannluonHirsch!Jareborg(comp.), Positive
Q) Generalprii.vention, 1998; Stratenwerth, Die Zukunft des strafrcchtlichen
Sch~lclprinzips, 1977; ídem, Was leistet die Lehre von den Strafzwecken?,
1990; St;·eng, Schuld, Vergeltung, Generalprii.vention, ZStrW, t. 92 (1980), pp.
Q) 637 ss.; 1.dem, Schuldohne Freiheit?, ZStrW, t. 101 (1989), pp. 273 ss.
o En retrospectiva histórica, e1 concepto de pena no sólo comprende
u:1a multip_licidad inabarcable de formas externas de aparición,
smo tambien un cúmulo igualmente amplio de significados: tan-
3
ro to el sacrificio del infractor del derecho, marcado por concepciones
-e mágico-sacrales, como el horror de las penas de muerte y corpora-
les medievales, dirigidas a la más cruda de las intimidaciones o
ro
'--
la pena privativa de libertad de la Edad Moderna, orientada a la
"corrección". Por ello, se puede poner en duda que, desde el punto
0 de vista histórico, siquiera quepa hablar de "la" pena como un so-
lo y mismo fenómeno. De ello no se sigue, empero, que la pena, en
~ el momen~o actual, en nuestro lugar histórico, pueda ser dotada
de cualqmer sentido.Antes bien, su naturaleza viene codetermi- (
nd~da, precisa~1ente, por la historia de la que ha surgido. Por eso, (
ro
~
1c110 con un eJemp1o extremo, no somos libres de volver al pensa-
miento de los primeros tiempos del a humanidad, entendiendo la r
e pen~ como restablecimiento mágico del orden vital perturbado. (
ro
L..
aunque aún hoy en día haya restos de esa manera de pensar qu~
perv1ven de modo soterrado. Pero aquellas afirmaciones sobre la
(:
penda que pretendan ser algo más que mera especulación tampoco (_
IJ_ pue en pasar por a 1to la concepción de la sanción que predomine ~ :
de hecho en la sociedad, la cual marca de modo decisivo la reali- \ ·1
dad de la pena tal y como es impuesta y ejecutada cotidiana.men- .(::1
..·· te Y quepareceque sólo pµede ser modificada en eltranscurso de . . ... . . .. ·. {
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~'-'-'-"-"""':c:,-:-c:-::-c-;c'"."~'o:'~3';.•>,···~::~::.'
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(
(
(
(
e 30 _ ....... Capítulo 1 -·La/unción del Derecho pen_a_l !
~ -Control_soci.aljurí.dico-pe1wl _ 31
(
( largos períodos de tiempo . Por ello, la teoría ele la pena se halla li- Hegel, en la famosa observación de que el delincuente "no [es] honrado co-
( gada a límites relativamente estrechos, dentro de los cuales la dis- <( mo ente racional", no es reconocido como persona moral, si no se extrae el
concepto y parámetro ele la pena de su propio hecho, sino que se lo conside-
cusión queda determinada por unas pocas posiciones fundamen-
e tales, que, a su vez, tienen hondas raíces históricas. a:l ra mHmiI1_:al daii.ino que debe ser neutralizado, o al que se quiere intimidar
ycoITegir'.
( 1\ \ 1. • •
:::)
e I -- La pena como retribución de la culpabilidad 1 ·- Si se sostiene que es la culpabilidad del infractor del dere- 6
( 4 En nuestra cultura, el punto de partida material e histórico de la
comprensión ele la pena está en la idea de retribución: la conside-
o cho la que exige y justifica su punición, se presupone que su hecho
se debe a una libre decisión de voluntad, que admite que él sea ob-
( ración de que la falta del autor debe se{expiada mediante la im- ..e jeto de un reproche personal (moral). Esta relación no sólo halla
su fundamento en la evolución histórica, sino que también se ha
( posición de un núff correspori.ciiente a ella ..Es"te es el principio de (.) convertido en un vínculo indisoluble en el plano de la psicología
la t~,()1~ía_absoluta de_la_,E~na, que se denomina absoluta porque la
e pena no es referida a determinados objetivos pragmáticos (como Q) social. Según la concepción general, la pena presupone la repro-
el ele la prevención de delitos), sino a la retribución de la culpabi- chabilídacl de la conducta penalizada, y a 1a vez la pone de mani-
(- fiesto. Sin embargo, en ello reside un o de los orígenes de su cu13s-
(
lidad como tal. Es necesario que haya pena, seg{m las palabras de Q) tionabiliclad.
(
4_a,nt, "para que cada uno experimente lo que sus hechos valen" 3.
Contra este entendimiento de la pena -que probablemente aún
sea predominante en la conciencia pública-se alzan hoy objecio-
o Al referir la pena a la culpabilidad, la pena pasa a ser vulner able,
en primer lugar, frente a todas las objeciones de principio plan-
7

~ nes de peso en todos los sentidos.

ro teadas contra el reconocimiento del libre albedrío del ser huma-
no, y con ello, contra la noción de responsabilidad personal. Poi:
(
( --.
5 En la versión trndicional de las te01ias absolutas de la pena se han ligado
entre sí dos líneas de evolución de la historia del pensamiento. Ya en la An- -o eso, la discusión en torno a determinismo e indeterminismo ha

e
tigüedad se discutía sobre el principio de retribución. Del siglo v antes de
Cristo -la llamada "Ilustración" griega- pr oviene el relato de una con-
ro
,_ ocupado durante décadas a la doctrina del Derecho penal 8 . En la
medida en que esa discusión no se refiere a la constatación de he-
(
e-
versación entreAna:1:ágoras y Pe rieles, acerca de si la pena debía hacer jus-
ticia al malhechor, sin considerar las consecuencias, o si debía intimidar a
otros, m ejorando así la sociedad 4 • En cambio, fue recién sobre la base del
o chos, no es susceptible de ser resuelta con medios científicos. Por
ello, en la doctrina más reciente se ha intensificado la tendencia

~
a replegarse a afirmaciones tales como la de que el libre albedrío
cristianismo que fue desarrollándose paso a paso la idea de la responsabi-
es "una condición de la acción y vivencia prácticas" 9, que el prin-
e lidad ética individual del infractor del derecho, el entendimiento de la pe-
cipio de responsabilidad constituye "una realidad indubitable de
(
(
na como respuesta a una culpabilidad moral, tal como parece haber surgi-
do por primera vez - - bajo la influencia de la doctrina eclesiástica de la pe-
nitencia- en la baja Edad Media6. La unión entre ambas ideas, en cierto
co
.__,.
e
sentido "clásica", se produjo en el Idealismo alemán: en Kant, quien recha-
za vehementemente las teor(as de los fines ele la pena del siglo xvm 6, y en e 7 Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), ed. Hoflineister. 4.~ed., 1955. p.

e··· cu
'--
96; con más detalle, Seelm.ann., Anerkennungsverlust und Se!bstsubsumtion.
1995. Respecto de la versión actual de tas teorías absolutas, especialmente E. A..
Wolfl', Das neuere Verstiindnis van Genernlpriívention und seine Tauglichkeit.
( für eine Antwort auf Kriminalitiit, ZStrW, t. 97 (1985), pp. 786 ss.; M. Kvhlcr,

~-
3
4
Metaphysik der Sitten (1797), en: Werke ,ed. Weischedel, t. IV, 1956, p. 455. LL Der Bcgriff der Strafe, 1986.
M1trray, Euripides und seine Zeit, trad. alemana, 1957, p. 27. 8
Cfr. últimamente, p. ej., por un lado, Dcmner. Gibt es einen freien Willen'?, 2.-i
~ Al respecto, especialmenteAch.ter, Geburt der Strafe, 1951. ed., 1969; por otro lado, Drehe1·, Die Willensfreiheit, 1987.

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32 § 1- Control social jurídico-penal .. ...... _.. ___ -·· . .. ··- _ _ ... ___ _ _____ __33
____ (?_qp_ítulo 1 - La (!!!icü5n del Derecho penal
e >

hurtos en tiendas comerciales 13- forme parte de este grupo de ( )

n uestra conciencia social y moral" l Oo también que, en todo caso,
el juicio de culpabilidad se corresponde con "una profunda nece- <( infracciones. Pero al menos la mayor parte de los infractores cró- t-J
sidad social" 11 - si es que no se opta directamente por caracteri-
zar al libre albedrío, en palabras deK.ohlrausch, como "ficción ne- a:l nicos son personas respecto de las cuales no se puede hablar de
tal libertad. Sus recorridos vitales -tan uniform~s entre ellos- C;
cesaria para el mantenimiento del Estado" 12- . De este modo, en
lugar de llegarse a un reconocimiento del libre albedrío, se invo-
:::) muestran que en general ya la situación familiar de la infaücia se
hallaba gravemente perturbada, que quizá nunca han experi-
~)

( ;
ca un hecho de psicología social, convicciones de Ia generalidad o
del sujeto medio. Esto tiene una significación que difícilmente
pueda sobrevalorarse: la teoría absoluta de la pena es puesta en
o mentado lo que significa el afecto humano, y por ello apenas son
capaces de asumir vínculos sociales, que frecuentemente tuvie-
r on dificultades masivas ya enla escuela y fueron internad.os tem-
(
( ;
cuestión en sus mismos fundamentos, si la pena ya no puede fun- pranamente en centros de acogida o reformatorios, etc., hasta que
darse en la culpabilídad del autor como tal, sino tan sólo con la (.) se hallaron en el rol del marginado social que sólo por medio de la f ,
afirmación de que -dicho brevemente- otros parten de que tal Q) delincuencia puede "resolver" determinados problemas vitales C,
culpabilidad existe. Pues, entonces, como es natural, hay que de- estereotipados. En tal caso aparecen presiones para comportarse
(
cir por qué razón sería lícito o necesario apoyarse en tales convic-
ciones, y a tal propósito suele recurrirse mayoritariamente a exi-
a, de determinado modo que con frecuencia resultan ineludibles pa-
ra el afectado. Aquello que sería lo correcto, en realidad, según las (-=-

8
gencias de la prevención, es decir, a una teoría relativa de la pena.
Sin embargo, incluso en el caso de que se parta con carácter g~ne-
o reglas de una imputación moral desde el punto de vista ele la cul-
pabilidad , a saber, basarse por completo en las capacidades indi-
viduales del autor en la irrepetible situación del hecho, dírecta-
(
(
ral del libre albedrío del ser humano, siempre queda la ulterior
cuestión de cuál era el margen de libertad del que disponía el au- ro mente no se lo podría permitir el Derecho penal. Por ello, la "cul-
e
tor individual en su concreta situación social en el momento del -o pabilidad", en sentido jurídico-penal, de ningún modo significa
culpabílidad real, y, por tanto, tampoco constituye una legitima- e
hecho. Partiendo del estado actual de las ciencias sociales, ya no
es posible dudar seriamente del h echo de que la conducta huma- ro
,_ ción de una pena r eferida a la culpabilidad.
e
na deriva de una conjunción de factores individuales y sociales
extremadamente compleja, es decir, de que el individuo nunca es o 2 - Incluso aunque se pudiera partir de que, a l menos por regla
general, el reproche de cuipabilidad hecho al delincuen te tiene
9 e
completamente libre al tomar una decisión en determinado mo-
razón de ser, con ello no se habría fundamentado aún de modo su- e
mento. Por lo demás, si ello no fuera así, carecería de sentido in-
dagar por las causas de la criminalidad. Ciertamente, puede
ficiente la necesidad de la pena estatal. La retribución y la expia-
ción coactiva también son problemáticas en sí mismas.
e
mostrarse que existe el delito "derivado de la libertad": en el sen-
tido de que no se perciben razones externas o internas que pudie- ro
.__,. La interprétación más exigente de la expiación afirma que ésta es 10
E"
(
ran haber impulsado al au tor hacia el delito. Muy posiblemente,
una parte c9nsiderable de la delincuencia ocasional- ¡:i. ej ., de los e ~!1ª.r.restación a ~J?.01:tar por el Pr@l.9-~aj..P..ª_l;>l_e, que le posibilita__.-
rí~ desligarse_ de .su culJ?abiliclad 14. Sin embargo, lo que podría e
cu
'--
valer para la culpabilidad moral, no puede ser trasladado a la pe-
e
f
lO
11
Jesch eck/Weigend, p. 412. LL 13 Cfr., p. ej.,I(aiser, Kriminologie, Lehrbuch, 3.° ed., 1996, § 89, n.• m. 1 ss.
~
Haff]re, MSchrKrim, 1975, pp. 52 ss. ¡,¡ Artlull' Kaufmann, pp. 206 s.;Jescheck!Weigend, pp. 64 s. Esta visión de lasco-
12 En: FS Güterbock, HJl0, p. 26; al respecto, Stratemuerth, ZStrR, t. 101 ( 1984 ), sas (idealista en demasía) también aparece aún en Straten.u)erth, Evangelis- (
pp.225ss. cheTheologie, 1958, pp.33_7_ss., 350_s~. . . _ . . . _ . .. .. . ' { -
.·~: ,·:~~~G ;~-- ·-- · --
:·?-r:-:·~-; :·--T.~~-
r~_z_=_~;~~:.7:.~-~~--?--~~~-~ .~~t. . ;::_;~¿-~_::_·; :,:.=:::.~~"~~:. ,:;, .:..~.:;i:~::.~~c_,~~,~~"~t:.___.·.-:._;=...~. .p.,~:;-;:r_;;_: ~::~~~-.c::~,~~;:7,0~~;;.;_:;.i::eiii::~(~~~
~.,:l:".-;-~~-~~:: __
--
0

(
(
 (

e
(
(
34 Capí~ilfo 1 - La f~nción del Derecho_penal
( 35
e na estatal, y ello por varias razones. En primedugar, si se preten- la venganza de sangre y los conflictos entre grupos familiares só-
e de concebir la praxis penal como una oportunidad para una ex- lo pudieron ser desplazados en la medida en que comenzó a exis-
piación que eliminara la culpabilidad, habrá que prescindir por
e completo y de modo muy decidido de lo que son las realidades de
tir un poder central que estaba en condiciones de perseguir ele ofi-
cio la comisión de delitos eficazmente. Si la pena estatal, según su
e esa p·raxis. Generalmente, sus efectos son más bien los opuestos. n,aturaleza -:t ~xtensión, quedara muy por_debaj_9_iliJas.eiiQ~.itEi:ti-
C, Ser puesto en la picota pública y públicamente condenado, o in- vas medias, la vigencia del ordenamiento ju_rídico estaría seria-
cluso sometido a los procedimientos denigrnhtes de la tradicional la
e
(;
ejecución de penas privativas de libertad, difícilmente deja al
afectado otro camino que el de negar toda culpabilidad, huir a téc-
o mente en peligro y la l~eéaMa en justicia por n1anoproí)1a°seúa
)!1:~Yi~~~}e_._ Sin embargo, todo eso sólo implica que existe11 razo-
nes de psicología social para la pena retributiya, pero g_9._g_g_~gxi_s.-
nicas de negación mental y de aut~justificación. En segundo lu- ta una ~one){i_1n inte1:na entre_culpa~ilidad y retribución. Es, en
(, gar, según aquella comprensión, la expiación es una obra moral, todo caso, en el plano conceptual-abstracto, y no en el del aconte- .·
(1 sustentada en la libre voluntad del propio cu! pable. Querer impo- cer real, en el que se puede explicar en qué medida el infligir un
nerla coactivamente constituiría ya un contrasentido en sí mis- 111al externo, como la pérdida de la libertad personal, podifa tener
(__¡ mo. Pero, sobre todo, una coacción expiatoria ~iercida a través de el efecto de "eliminar" tma infracción del derecho 15. Atm n1ei10s
e la pena entraría en contradicción con principios elementales del explicable resulta por qué no puede haber unalorma distinta de ·
e
Ge
Estado de Derecho: el cometido del poder público sólo puede ser la
protección del orden social, no la elevación de la moralidad del
ciudadano. De allí que la n~~?_(:i.(~ª cl~Jg_p~1:1ª--~stªt9:l desde un
o enfrentar el problema de la culpabilidad (moral). Por ello, tam-
bién desde este punto de vista es ineludible introducir en el aná·
lisis otros puntos ele vista, sobre todo, relativos a la conveniencia
( principio no sea susceptible de ser fundarnentada con la ~xpecta- político-criminal.
tiva de qlle.pó.dría purificar moralme11te_al_~fectaclo. Y, finalmen-
e te, es más que éonocicfo ei hecho de que la pena, a los ojos de la so- 3- Finalmente, el que no pueda ser la culpabilidad del autor co- 12
e ciedad, antes que expiar su delito, más bien estigmatiza al conde-
nado. También en este sentido, hablar del efecto cancelatorio de
mo tal la que fundamente la necesidad de la sanción penal deriva
aun de otra reflexión: tan sólo una fracción muy pequeña del cú-
C· la culpabilidad, queda al margen de la realidad. mulo de acciones que contravienen normas sociales o también ju-
(--, 11 Por ello una teoría absoluta de la pena sólo puede basarse en la rídicas es sometida a pena efectivamente. Querer punir toda cul-
retribu~ió11 e~terna.coin~ {;i, e~Ü;;_fligir_lln ngü.I11e.dia11te el C_lllÜ pabilidad habida sobre la tierra no sólo sería una empresa impo-
( sible en la práctica, sino que resultaría absurdo ya como mero
seTepaga"al autor su falta. Difícilmente s·e pueda negar, asimis•
( mo, qué de hecho resulta imposible renunciar a cierta medida de programa.
( tal retribución. La indignación social producida especialmente En primer lugar, sólo es posible siquiera conminar con p'ena la in- 13
en casos de g1·aves quebi·antamientos del derecho devela la exis- fracción de una regla de conducta respecto de un pequeüo seg-
e tencia de necesidades masivas de retribución. Por regla general, mento de la totalidad de las normas de conducta sociales. Dado
(i quien llegue a ser victima de un del.ita también experimentará que, por regla general, la pena supera en dureza a otras sancio-
estos sentimientos. En esa medida, la pena pública cumple la nes, está vedada una aplicación indistinta de la pena, Por ello, ya
( fonción de sustituir la autoayuda del individuo o del grupo social, desde este pq11tq {leyista es 11(:)cesarío decidir en cada cáso·sruña
~. el derecho del más fuerte y los linchamientos, de ponerbajo con- IJ_ déterniina<layiQlación de l; ley es xnei·écedora. de pena. Más allá
trol la reacción contra el qu~br~11~8:mi~1~~9 -~elg~~_echo, También
~ desde el punto ele vista histórico la evolución se produjo -en 1os
(
.-.,,~,~/;:·~~~~~~J:!tOO ~r5if\~aci~~~~~~~1!~~~~T'~c~:II · ~;~sem~C\~~i~~~¿iif;_:.~~~·t~~=~~:~
'.~ ;~~¿~:~/~~,~~~~~~~~·:,:¡_~-'::~:,~:=,~,;~~Ú·~~ '.~>:-~: ,,,;::~:"'."t~-:~:~:~~~
(
(
(
 36 .. (]_apítulo 1_-_· La función del Derecho pen(!_~
de esto, cualquier consideración de la historia del derecho propio
enseña que el círculo de normas protegidas penalmente está so-
metido a continuas modificaciones, y cualquier comparación con
derechos ajenos, que prácticamente no hay reglas de conducta de
validez universal. Incluso en el caso de una prohibición tan ele-
::::,
mental como la del homicidio, en las cuestiones de detalle existen
diferencias de gran calado. De todo lo anterior se deriva el llama•
tr:~:~~~i!1. :~~:.~ ~e;;~;~t~1;_~~ ;0,
1
~ ~;~;:;;!~;;!~:,~:1~~(} o
nalizadas", se decide, dentro de límites relativamente amplios
-en nuestro estadía de evolución jurídica-, (;)11 U1l consciente
proceso social de selección cuyos resultados enab.:'!olutq están es•
tablecidos de a11tema110. Pero, -naturalmente, en este proceso de
selección no sólo sÚienen en cuenta criterios de culpabilidad IDO·
ral-y con frecuencia no se los tiene en cuenta en absoluto-, sino
objetivos e intereses muy reales. Cualquier otro punto de partida
desconocería la realidad de la vida. Bajo estas circunstancias, si
se refiere la pena exclusivamente a la culpabilidad, se dejarán
fuera de consideración otros múltiples factores que inciden en la
legislación penal, sustrayéndola así al control racional.
14 Además, la investigación criminológica más reciente ha demos•
trado que de aquellas formas de conductas que infringen efectiva-
mente la ley penal, sólo una parte muy pequeña es oficialmente
registrada o conduce a una sanción penal. Por tanto, en este pun-
to se produce un ulterior proceso de selección, que pasa pornume•
rosas etapas y que poco o nada tiene_que ver con la culpabilidad del
autor. Se ha estimado "que el porcentaje de los hechos punibles de
los que se tiene noticia no supera el 50% en ningún delito, quedan-
do enla mayoría de los delitos menos graves incluso en torno o por
debajo del 10%" 16 . A su vez, en lo que se refiere a aquellos delitos
que de todos modos llegan a conocimiento de los órganos de perse-
cución penal, sólo en la mitad de los casos se formula acusación
ante un tribunal, y, finalmente, aw1que en ellos se produzca una
condena, en el ámbito del Derecho penal general sólo en menos de
w1 25% de los casos es a una pena privativa de libertad, la cual, a
-~','"'"'i¡;:º'~"c:;~~t=,,"l!fC~'~-:-:~~~~~~~c'.~~=-~~<c~
f!--_- Control social jurídico-penal__ 37
<( su vez, sólo ha de ser cumplida en un 5 ó 6% de todos los casos 17,
La investigación en torno a las vías de canalización de este proce-
so de selección es aún insuficiente. Pero es seguro que se produce
según ciertas constantes: parece claro que los espacios de evalua-
ción y de discrecionalidad, que ele facto existen en todos los ámbí~
tos, son rellenados mediante decisiones que toman como punto de
referencia-consciente o inconscientemente-, entre otros facto•
res, determinadas características personales de 1os imputados,
tales como su pertenencia a w1 determinado estrato social, edad o
sexo, el carácter del delito, la conducta de la víctima, las dificulta-
(.) des de esclarecimiento y prueba, así como también concepciones
corrientes sobre la peligrosidad de determinados delitos, la efecti-
vidad de las penas, etc. 18• Más allá de esto, la sociología ha llama-
do la atención acerca de que tal proceso de selección, aunque en
ID
o
· aspectos concretos suscite críticas, resulta en suma bastante ne•
cesario para el mantenimiento de un sistema normativo: "S:i son,
demasiados los que son puestos en la picota, no sólo perderá la pi• i
ro cota la capacidad de infw1dir terror, sino también el quebranta- )
miento de la norma, su carácter excepcional'' 19. ..__/
-e En vista de todas estas objeciones, se privaría al Derecho penal de - 15
ro
'--
toda credibilidad si se ie adscribiera la tarea de velar por que la
culpabilidad moral no quede sin expiar. De lo único de que se tra-
ta es de asegurar-de modo plenamente pragmático- el mante•
0 nimiento de normas sociales elementales, y no de generar una
~
justicia superior en la tierra 20 . Por ello, apenas queda quien de•
fienda una teoría de la pena que, en puridad, quepa calificar de
absoluta. Ahora bien, las consideraciones anteriores no suponen
una toma ele posición definitiva en lo que se refiere a la importan-
cia de la idea de culpabilidad para el Derecho penal; ello será
~
e abordado nuevamente más adelante (infra, ng. m. 31).
ro 17
Cfr. Kerner, Kriminalstatistik, en: Kaiser/Kerner/Sack/Schellhoss icomp. ).
IJ_ Kleines Kriminologisches Wiirterbuch, 3." ed., 1993, pp. 296 ss.
18
Cfr. sóloKai:ser, Kriminologie, Einführung, 10.~ ed., 1997, pp. 138 ss.
19
Popilz, Über die Praventivwirkung des Nichtwissens, 1968, p. 17. (
(
38 Capítu.lo 1- La función del Derechopenal § 1 -Control social jurídico-penal 39
---·----------------·--··-- . ·, ---- ..----·-··

II ~-L~ pena como instrumento de pre;ención del delito tinguía tres funciones preventivo-especiales de la pena: la intimidación, la
éoi-rección y la ~'iri.o~uizaciór¡". Su programa es objeto de estudio áifri en"ií1
16 Son ante todo las teorías relativas de la pena, estrictamente refe- aétüalidad. Pero hoy difícilmente se pueda poner en duda que ni es justifi-
ridas a los fines de la prevención del delito, las que ofrecen refle- cable en el plano de los principios ni resulta posible llevarlo a la práctica.
xiones más concretas en torno a cuáles son las vías por las que la Si se lleva a cabo un desarrollo coherente de los puntos de parti- 19
pena podría asegurar la vigencia de las 11~1~mas sociales 21 . Por su da, parece claro que ya los presupuestos de una medida preventi-
parte; estas teodas suéle1:1 dasif1cªi·se ultériormente según qa,i_én vo-especial deben ser otros que los correspondientes a una pena
sea el sujeto en el que'iie pietei1cle que la peú.a influya en térmfüos referida ala culpabilidad. "Sólo la pena necesaria esjusta" 25 , pe- . 1.,,
ae· prevei1-éioi1. · · · · ···• ···· · · · · · · · ··· · · · ·
,'.-,' ¡:·;-(\iic',')(:)I\ ro.
cesaria_.llqll~Ha,._pena º_ t_ _ ª p.re-,_,e_n_
'. .d.e.s. .•d·.e. p.u. nt. s. d·.e·.··v·i.s..que hace faltativo-..e.para
s.p.e.c·1···a·les,_=_sgJ
evitar la__~l}~J1J- . ,-~_e: r-:-:y:-''.
t_.~_:-~l?..U
rei11:c:~9:~_r1c:ja . \
17 1 -· En primer lugar, puede atribuirse a la pena 1a función de de.L~iifüriiidividi.1áf"Pói··e1fo;lialii'ia-déhtó's'g1:~y~fq~~A~!Jei·foú \.
quedar iir"i'púiles c\iá,~dO :..::.¿o mo sücedé' ]). e.f.) en el caso de Ul1 ho-
prevenir el delito, incídiendo e!l el p1:opioantor. Esto se denomi- {) ¡,_Q¡',, ~, , •.,( ., ,l\°' ·,_.
l
na prevención especial o individual. Desde una perspectiva muy 0;.::if>◊.dcr~ i:nícidio'doioií'ocometído.en una especial sÍtuación de conflicto- ·\
abstracta, esta"preve;1ci2Iñv·íiedecicurrir por dos vías: o biewigc::i~ prácticairieí1t~· sea'in:exfatei1te· er¡Jelígro· ae·ui1-a _ recáiüa;·inien- . _J
diendo en la inclinación del autor a la conducta criminal, o bien t?asqüe 1 ~lcói1ti-áiió; séi·íafiecesario hnponer peifas gfavestam-
mediai-ite,coacción física que le impida externamente la comisión l5iéú.áaque11Ós~{{tb'iesque, si bien actúan sínciiir..a.,.G.Hidifd__pe>r ·)
18
de ulteriores delitos:
También los orígenes del pensamiento preventivo-especial se pueden re-
o padecer de una perturbaóóri'¡:isíqµic:a.~, son peHgros·os'. Respec-
[oClel mfracto:i;-c1;ifofoo Cltya cu1 pab1Héfaa o cuya ·aelü'iéllel1Cla 110
montar-paitíe.ii<lÓ·d~ la suposición de que la virtud puede ser enseñada-
ª sus comienzos gTiegos 22. La idea de que la pena -al menos junto con ro fueraii111üy graves se generarían consecuencias igualmente in-
soportables, corno, p. ej,, en el caso--del cleptómano, ·al .qi.'ie 11ada ·•; ' .
otros Eiréménfos=·a:eheservir para corregir al penado está aun más presen•
te en la Escolástica, en gran contraste con la praxis medieval del Derecho -e ñia'ii-que el" encierro de por vida" 26 podría impedirle _con certe_za ·'·' ';J
la comisión de u1[éi<fres delitos; es decir, Ulla pena cuyajustifica-
penal, que perseguía su destrucción física. Es recién con los inicio~ d~ la
"moderna" pena privativa de libertad, a fines del siglo XV!, que el prmc1p10
ro
'--
cióiiestásierú:fo'áeúeñie1nente cuestionada incluso en casos de /
/·

de la corrección del delincuente alcanza significación práctica. En las teo- gravísíma culpabilidad 27. ..--
rías de la pena de los siglos ll.'VlI y xvm siempre se habla-como si ello fuera
obvio- también del beneficio que la pena tíene para el afectado, en la me-
0 Además, medidas de prevención especial bien dirigidas presupo- 20

~
di<la en que, precisamente, lo mejora 23 . Ya se ha mencionado la reacción
contra ello del idealismo alemán (supra, n.º m. 5). Esta tuvo como conse-
cuencia que la prevención especial, en cierto modo, tuviera que ser redes-
cubierta por Franz v. Líszt (1851-1919), en su escrito programático ,,Der
Zweckgedanke im Strafrecht« ["La idea de fin en el Derecho penal"], publi-
cado en 1882 24 . Según la personalidad del autor en cada caso, 1:l:_Liszt dis-
nen conocimientos exactos acerca de si existe el peligro de reinci-
dencia en el autor individual y de cuán alto podría ser. Pero en la
gran mayoría de los casos no es posible averiguarlo, al menos no
en el momento actual, ni con la seguridad suficiente. Los esfuer-
~ zos hechos a lo largo de décadas en pos de un pronóstico criminal
e fiable han conducido hasta el momento a la condusión de que los

21 Al respecto, en general, Moniha Frommel, Priiventionsmodelle in dcr deut-

ro
~5 v. Liszt-. op. cit., p. 161.
22
schen Strafaweck-Diskussion. 1987.
J)la.tón, Protágoras, 324 a/e.
IJ_ 2G v.Lis;zt, op. cit., p.169.
27
BVerlGE, t. 45, pp. 187 ss.: cfr. además JeschecJdTri(ftr.rer, Ist die lebenslange
23 Véase sóloGmtius. De jure belli uc pacis {1625), lib. U, cap. XX. Freiheitsstrafe verfassungswídrig?, 1978; Weber/Scheerer icomp. ). Leben oh-
··---,~=--~~-~§l):,aJb!_d1tlichehyfu~tz.fp11g,Y91:trJi~~JJ.,.lJJ.Q§,:P-l.kt#6 s~,-- --~
?:c-T;i.::_::ca;:~_::- _ - ~.::::-. · -~ . · ~. ,-,~~;:.~,:-:-.:~~ff.E., · · :A"'.· .>~--~:/•---~·~=t::·:;;~?;~""t~tj~~":~;.\~!!t.t-~t:9~,.;;~/-~i:~~~it~.-t.~:~·.:~:=:: : :.': ;'.i:~:{i~:~:3~:J;=7;::~~:;:::Z~:~;
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(
40
___ Capítulo 1---- La función del Derecho penal § 1 -- Control soci.aljurídico-penal ____________________ . ______________ 41 e
(
intervalos temporales entre condenas penales y la frecuencia de de la razón práctica cm~rn~e l? so1.i~_aridaª}:t_1:1n:,.~~acpr1 ~l c:i1:1_tor (1
éstas siguen configurando los puntos de apoyo relativamente
más seguros, si bien de ningún modo inequívocos, para evaluar la <( def'delito ef ésforzarse seriamente. p_<>rJ()gt§:l'.19.: Al respecto, se
fráta, primeramente, sólo dela Cuestión de.si las razones de pre- (J
probabilidad de la comisión ele ulteriores delitos 28 . Si realmente
la peligrosidad fuera determinante, en el caso del autor de una ca vención especial justifican criminaJiliE.trJ~ ..C.:9.~?-.d.u.g_tª _9:e~viacla,
reaccfonar c::orú-ia elfa p1:eds'amente C◊Il-el instrumento deJa pe-
()
primera infracción por regla general sólo podría haber descon-
cierto. En esta constatación no sólo se manifiestan las dificulta-
::::, ñapublica7y ello;
fos;-no.es
según
el estado actual de
nuestros conocimien-
él caso! Tienen que ser otras las necesidades a las que
(¡
(·
des de la investigación de la personalidad como tal, sino también
la circunstancia de que, entre los factores que resultan decisivos o primordialme~te dé respuesta el Derecho_penal.
i,}.. r··'rr:·_.,-( -·'.-, ._:, í_~.,_: r .
(
sobre la conducta futura del autor, la propia sanción jurídico-pe-
nal desempeña un papel esencial. Sin embargo, la investigación ..e 2 --· Teniendo en cuenta el estado de la disci:isión,·no resulta sor-
prendente que en los últimos tiempos haya recobrado protago-
22 (
en el ámbito de las sanciones se halla aún en sus comienzos. Por (.) nismo el punto de vista de la_pyevención general, es decir, de la
()
el momento, acerca de la cuestión de cuál es la influencia de una prevención del delito por la incidencia en la generalidad ele las ( l
determinadaréaccfoni)erúil;juiilo cóiifodos sus·eíecfos cola tera- personas._ - · ·
les; iioffr.e.la..condücfid'utura del autor individual, sólo cabefor- ('._.)
mular-coüjetui:as. La falta de claridad comienza ya a la hará de ID Nuevamente ya en Platón se expresa el principio de este pensamiento (su.- 23
()
o
pra, nota 22), y probablemente ha desempeñado un papel en todas las épo-
determinarsieS-que, con carácter general, la pena es necesaria o cas en las que la pena se ha empleado de modo consciente como instrumen- ( 1
siquiera idónea para evitar la reincidencia. Si desde siempre se to de lucha contra el comportamiento contrario a la norma. Su vel'sión teó-
ha afirmado que la probabilidad de la reincidencia se incrementa r,i~a ~1:1.~s _tr!Q..~1,Y._8.!!.t..~fue elahorada por An~~fr::.!!: l!_e1:!_;~rbach (1775-1~33), el f
en forma proporcio11al al núrnúo-de.. añtecedenfospenafo's; alme- ro fundador de la moderna ciencia alemana del Derecno penal. Según el, el fin
(
nos no cabe exclüh; qtíe..elpropfo procesO·de-pi.iiiicíónf'avoi;ezca la
reincidencia. En todo casó-;·se··plledellegáialacoiiclüsionaeqüe -e esencial de la pena, concretamente, de la amenaza del mal contenido en
ella, es "que quien tengain_clinaciones incívicas (antjj~:f<;!i~~~!-~~Y.~~~p_e-
dido p~{c'olóii:canié_~te.}e··1éterinfo'~~'.s~i:iafo~e11~~.-P?r ~s1:1s__;.1?~i~~~jo-
é;
no es ¡:ios·ibTe presumir la idoneidad preventivo-especial de modo f·¡
nes" 29. Portanto, el centro de gravedad se halla por completo en la PtEl,Y_'?_f.l·
genérico respecto de "la" pena, sino que eso debería ser averigua- cTóñde futuros delitos ya mediante la ley penal. La ejecución de la pena úni- "
do con mayor exactitud mediante un estudio diferenciado ele las 1-' .. ()
camente se produce "para que ... la amenaza de la l~? ~~~-\lI1~.':.~!:9.~f.~ra
diversas sanciones penales. amenaza" 3º. Desde esta perspectiva, otros "fí1ie's'oenéfícos del Estado ', co- '
21 Por consiguiente, las iiecesidades de prevención especial no pue-
den fundamentar la institución de la pena pública. Ello no signi-
~ iñoTá ·"corrección del delincuente" sólo "casualmente" aparecen vincula-
dos a la pena31]t'ií.freesta coiicepc{ón y la wó1:ía de la í·etribud6ri:; especíai-
ment'e. la-di_; kant-a cuya fundamentación Feuerbach, precisamente, re-
fica-para evitar malentendidos-que la prevención especial no
haya ele ser un objetivo del Derecho penal. En aquellos casos en ro
~
currió también como ap~yo de su teoría de la pena 32- existía un estrecho
parentesco interno. La combinación de ambas en un pensamiento de orien-
que ~ea posible-sin contradecir los principios del Estado ele De-
recho-, configurar y grnduar las sanciones penales de tal modo e
que preveñgarí la'i·éiilcide1icia, constitú1rá uri.iinpúátivoliúí.fo ro
L..
29 Revision der Gn.mdsatze und Grundbegi-iffe des positiven peinlichen Rcchts,
1799 (reimpresión 1966), Parte I, p. 43.
IJ_ 30 Loe. cit., p. 50.
28
Cfr., p. ej .. Kaiser, op. cit. (supra , nota 18), pp. 410 ss.; Dolling (comp.), Die 'l'a- 31 Loe. cit., pp. 61 ss.
ter-Individualprognose, 1995. 32 Loe. cit., p. •18.

(
(
 4-2 Capítulo 1 - La función del Derecho penal
.- .-,-~ -·,- .....~-·----·------ ·----.--- - ·--- ---------------
tación preventivo-general centrado en la retribución del hecho fue amplia-
mente dominante en el siglo XIX y marcó también el Código Penal del Reich
de 1871.
24 a) La intimidación de potenciales infractores de la ley, a alean-
ae
-'> zár mectíante liaineiúiza·e ímposici6n la 12ena, la que, para
Feuerbach, sehaiiab·a··e1; el primer plano, se denomina hoy pre-
~~e~~~~~__g~neral "neg_!l_!_i_y_!". Mientras que,esta idea aúnjuega un
i-
papel muy considerable en la opinión pública, y probablemente
también en lajurisprudencia---"especialmente en lo que se refiere
a 1a medición de la pena_..:_, en la ciencia ha perdido todo crédito.
En ésta se le opone, en primer lugar, la objeción, fundamentada en
la sociología, de que el modelo de la influencia en la conducta hu-
mana, que es presupuesto de la prevención intimidatoria, se co-
rresponde con la realidad, en el mejor de los casos, sólo de modo
paTcial. Las decisiones a favor o en contra de la comisión de un de-
lito normalmente no se toman por una ponderación racional de
ventajas e inconvenientes, ni se toman, por así decirlo, de modo
puntual, de caso en caso, Por el contrario, ellas derivan, mayor•
mente, de convicciones valorativas y disposiciones de conducta
determinantes durante períodos más extensos, y por el momento
se desconoce por comp1eto cuál es el papel que desempeña una
presión externa en la adquisición y el mantenimiento de tales
disposiciones 33 . Esta situación tampoco se ha visto modificada
por las innumerables investigaciones empíricas que entretanto
se han llevado a cabo con el fin de poner de manifiesto relaciones
significativas entre determinada praxis penal y la evolución de la
criminalidad. Tan sólo hay alguna certeza acerca de la constata-
ción de que la vigencia de una norma sí depende de la circunstan-
cia de si su infracción es sancionada penalmente, mientras que la
naturaleza y medida de la sanción, dentro de un vasto marco, pa-
recen no importar. Rige la proposición de la (amplia) "intercam•
biabilidad de las sanciones" 34.
33
.Al respecto~ Baunna.nn, GA, 1994, pp. 371 ss.; cfr. también .11füller-11uckféld.
pp. 100 SS.
- · : -~:,;"--:-'·.,,.,_.- ,,..~>!!17:::;;~.,..;.-,.:;-i.~~~-:,-~,;.~~---,.,..,,._....,.....,__
=-.-~.:
4-3
Pero no sólo el desconocimiento, sino también razones deprin~d- 25
<( pio prohíben apoyar la pena exclusivamente en la idea de la inti-
ca midáción: Erin,tl?rés p11blico en evitar eldelíto nobasta"par"ajus-
tíficar frente al afectEt~lo lo _que la pina_!i}1~f}Ú~t No dlcei-iá"cla· e11
ábsohito acerca' de.lós prestipúestos bajo los cuales podría ser ne-
::::, cesario y admisible que se imparta sobi-e el autor -:iunto con la
intervención externa en sus bienes vitales- el juicio de disvalor
o
social ligado a la pena. Tal como lo muestra, nuevamente, el sen-
cillo ejemplo del autor que padece una enfermedad psíquica, la
..e pena no puede quedar ligada ala mera vulneración de la ley como
(.) tal. La cuestión de la culpabilidad personal sigue siendo ineludi•
ble, y no puede ser decidida exclusivamente sobre la base de cri-
terios psico-sociales de utilidad. Esto es lo que han mostrado pre-
cisamente los recientes intentos de interpretar la culpabilidad
ID como "derivado de la prevención general" 35 : las precisas reglas
o de la imputación jurídico-penal que han ido configurándose en
tma evolución secular sólo se toman comprensibles desde la pers-
pectiva de la responsabilidad personal 36 . De este modo, garanti-
ro zan un_mínimo de justicia y, con ello, también de seguridad-en
términos de Estado de Derecho-contra la traslación, por vía de
-e cortocircuito, de pretendidas necesidades de la prevención gene-
ro
'--
ral a la aplicación de la pena pública. Por ello, el respeto al princi-
pio de culpabilidad no sólo es una cuestión de utilidad.Antes bien,
sólo así se puede impedir que el delincuente; para decirlo una vez
0 más con palabras ele Kant, sea usado "como mero instrumento",
que sea "confundido con los objetos del derecho de cosas" 37 .
~ b) El hecho de que las teorías tradicionales de los fines de la pena 26
puedan ser defendidas aún hoy sólo a costa de múltiples contra-
ro
~
dicciones y relativizaciones probablemente sea la razón principal
e
ro
L..
:¡,,
:II,
Jakobs, Schul<l uncl Prüvention, p. 32.
Críticamente respecto de la funcionalización del concepto de culpabilidad, p.
qj.,K-L. Kunz,ZStrW, t. 98ll986i, pp. 823 ss.;Sch.onebom, ZStrW, t. 88(19'/6J,
IJ_ pp. 349 ss.; ídem, ZStrW, t. 92 (1980), pp. 682 ss,; Stmtenwerth, Schuldprinzip,
pp. 30 SS.
37
Op. cit. (supra, nota 3),p, 453; al respecto, p. ej.,E.A.. Wolfl, loe. cit. (supra, no-
~~-..••.,..-~r~,:.:.,..,;,,.,..........;.,.-....;_~....:,;~c~~--..:.._.;,,-.:..,..,¡.~......,;......,,..;~.____.~;,~"-.:;;,-----,,,;.;,,::;,.._~-,,,,,r.~:__:.~,..;,..;,~::-~~"..:.:.~~~-';..,,;.::=w.~_,,•,.,.,.;;..;;:.;....·
. -- ---~:,--T:-:_.~-;.-c:~-~:~-.=·~:;;-:;,s.~-- -- .;~5-:--..~~~-=- "' - ~~~-- ~:~ ... - - -.. •-'~----~:-•,____ - -?<~-:~I--~-
 44 Capítulo 1 ---:-La funció~:_d~i_Derecho penal
/ f'
§ 1-Controlsocialjurídico-penal
'''" "; hl" ,,1 45
( --··-· ----· - - .. -- - - ········- ... ······-·----· ··-····-·-·--··---- --
// 1
\··+.
\

de que ahora goce de gran aceptación una variante ya a primera

f'_,..,.-

ei,~_:1t1enimiento_ del o~den protegidoyor el der.e_chq. E.sta fun- , .

f:·•· vista menos atacable, la teoría de la prevención general positiva. c1on ue a pena, empero, y en contra de la concepc10n habitual, de 1· 1 ·

'\·. .'
Ella apuesta por el otro posible efecto de la amenaza e imposición
de la pena, el de mantener o fortalecer "la confianza de la pobla-
ción en el carácter inquébrantable del derecho y en la próte;ción
ca ningún modo'se refiere solamente a la prevención, es decir, a la
evitación ele delitos futuros; sfno, de 1nod'o"íü-ücho-inás general, a
la amplia descarga que-para·cada uno
si'gñitíé'iii.eiñiañteñíñúén-
(~1,_<._..,{.1,·-·
derófdeñaúiiento júddfo-◊-freñ:te·•a:
1ñás lfreveménte':lá. coññai1'ia'en
delictivos", o, dicho
la ''flÚ)rZ·~• n1a11tenimier1to y
ataqi.íes
di
::::, to Jel aseguramiento de un orden jurídico. La teoría del Éstado,
especialmente la del contrato.socia(Í1abla de ello desde la Anti-
de efectividad del ordenjurídico" 38 . En particular, se distingue
áctualmente entre 1nuy diversos "efectos" mediante los cuales, se- o güedad. Naturalmente, uno de los cometidos que deben cumplir
la amenaza de pena y la pena también es el de evitar delitos que
(
·(
gún se sostiene, la pena puede producir esa forma de prevención un autor determinado o terceros indeterminados posiblemente
del delito: junto al mencionado "efecto de confianza", p. ej., un (.) habrían cometido de no haberlas. Pero la imposición ele la vigen- (
"efecto de aprendizaje", que derivaría de la demostración de los cia <le normas elementales, en caso necesario, mediante la coac-
costes de la conducta punible (lo que, nuevamente, se aproxima Q) ción, parece ser un factor francamente esencial del derecho, y el (
mucho a la mera intimidación), o un "efecto de pacificación", eti- hacerlo en absoluto es un asunto exclusivo del Derecho penal. En f--
quetado como "prevención integradora", que se supone tendría la
solución del conflicto social generado por el delito 39 .
Q) esa medida, la prevención general positiva ni siquiera sería ya un
(
27 Ciertamente, también en este caso la muy notable energía téori-
ca empleada 40 se enfrenta a la sobria constatación de que -al
o -cometido específico de la pena.
En la versión mas prominente, defendida por Jalwbs, de una teoría de la 28 ( ·
f:"
menos por el momento- no es posible hacer afirmaciones dife-
renciadas acerca de los supuestos efectos positivos de la pena; in-
ro prevención genernl positiva, se deja de lado la cuestión de los efectos de psi-
cología individual o social de "la" pena, comprobable, en su caso, en el pla-
no empírico, considerándola incluso de carácter secundario. Lo que debe (
cluso se pone en duda que ello pueda llegar a ocurrir41 . Tal como -0
,,.,
importar de la pena, según esta posición, es solamente su significado como
"respuesta confirmatoria de la norma" a la "afirmación contraria a la nor-
( ~·
ya se dijo en relación con la prevención general negativa, en el
\U ma" implícita en el delito'12, es decir, su función simbólica. {
plano empírico se puede demostrar, en lo esencial, tan sólo que la
pena, por el momento y en principio, rest'.li?:-!!!lJ)rescindible pa,ra ~ •'.· 1/ ... 11 j (·.·
O 111--Composiciónentreautoryvíctima ., •·•':\••.::t:c: <:.'.f:'. <:'.. '.c.\,
(
~ Junto a estos fines tradicionales, desde principios de los años 29
38 Así las fórmulas acunadas por el BGH sobre el concepto de "defensa del arde- ..:::::::::: ochenta, Y con creciente énfasis se le asigna a la pena un come ti- (
namientojuridico"(cfr. §§ 47, I; 56, III; 59, I, n~3), que fuel'Oll adoptadas por el do que no es posible ubicar en el esquema de retribución y preven- (
BVerfG (BGHSt, t. 24, pp. 40, 46; BVerfGE, t. 45, p. 187 [256 ss.]); véase, ade- ,,., ción -o en todo caso lo es de modo forzado--: la llamada compo-

39
más, Jak.ohs, 1/4 ss.; Streng, ZStrW, t. 92, PP· 637 ss.; ídem,ZS trW, t. lül, pp.
273 ss., en cada caso, con otras referencias.
Cfr. especialmenteRoxin, § 3, n.'rn. 27 .
e
'-U sición entre autor y víctima, la r~aracióndel daño producido por
efdelito. La preveñcí311 siempre se-refiere-a:-faev1"tadóilde flifu--
rÓs.delÍtos; en este ámbito, en cambio, se trata, al menos en lo pri•
(
C
4
0 Sobre la discusión más reciente, véase especialmente las contribuciones a:
Schünemann/uonHirsch/Jareborg,pó.ssim.
ro
~
mordial, ~~_re.~t~b.!~.~-~tl~pazjmidicaperturbada.por_e.lh~cho43_ e
(
.n Bocil, ZStrW, t. 103(1991), pp. 654, 656;ídem,JuS, 1994,pp. 96ss.;Haffhe, Tie- IJ_
fenpsychologie und Generalpra.vention, 1976, pp. 54 s.; Miiller-Dietz, en: li'S ~
42
Jescbeck, 1985, p. 821; Frisch, en: Schünemann/von Hirsch/Jareborg, pp. 134 Jalwbs, ZStrW, t.107 (1995), pp. 844 s.; también idem, Straftheorie, pp. 34 ss. · ·•·•· · ·
s.; Kahlen, loe. cit., p. 56; Schumann, loe. cit., pp. 17 ss.; resunúendo, Müller- 43 Seelma.nn, Zeitschrift für evangelische Ethik, t. 25 (1981!, pp. 51 ss.; Stralen- ~

_,._,_~--,c......,;.,..,---k'!J:.ckf'eld, PP;,.,~1:_5_;~-'~~-~- ., .,_,..,.~ • ....=:-"' m~=~~ .;-:":⇒:t.,~ . _·. _.. r-::'_!V~~}rafa"'.;c~!;_,.J~·-~~-~d2?,f::~-º,~~~\:i~:l~~2·~m. ~~.:, ::~~~ '"' ~~~f---.:
.,:;~~• ._ .,·~~-~--:, ~~ -.- -. r~~~-- ~~0::~-,--:-_:-·: ·_-·· · ::_,:--·:· ·-;._•.~":_-.'":'_;-·. , --~:-~-~.':. --- --~--:~+~~-·;;;~_-::_.. _:· , -·· ;;:~::.:_::·:-::__•_ ~-<---~~::·-~-~--~-~~;~~:~.~-~~~:-~-:-:'~~ _·------•.:.~~-:·__ ·--- ._-_
.
.. -- -~' -.., ·:_.: :_.- ""-~ ·_-·-·:··-~.->~~- -·,-- --"'~--"c_-·Y - - :-.----ic,:·~ .-.. --~---~--~
(
(
46
Ahora bien, sólo es posible alcanzar esa composición bajo deter-
minados presupuestos. Hay hechos que son demasiado graves
como para pensar en una reparaciói.1, y ri"édios contra intereses
colectivos en los que no se puede identifiéarlm~víctima. Por otro
íado, en muchos casos una veúladera coihposÍCión exige la inter-
vención o al menos el consentimiento del ofendido. Pero, cuando
concurren estos presupuestos, la reparación constituye una for-
ma de reacción penal que tiene, desde luego, mucho sentido y que
en parte puede ocupar el lugar de sanciones tradiciona1es 44 . Ello
es tenido en cuenta poi· el derecho vigente desde 1994, facultando
al tribunal a atenuar la pena según el§ 49, I, o incluso a eximir por
completo de pena en casos de pena no superior a un año de priva-
ción de libertad o a 360 días-multa, siempre y cuando el autor se
esfuerce seriamente por alcanzar una composición con el ofendi-
do o repare el daño mediante prestaciones personales considera-
bles o renuncias personales considerables(§ 46a).
IV -- Conclusiones
30 1 - Si se extrae el saldo de las reflexiones precedentes, resulta
por un lado q_ue el sentido y el fin de la pena no_pueden Sfll:' de_t~r-
minados suficientemente con ninguno de los diversos puntos de
visfa expuestos por :~(i;]i)99. Pero, por otro lado, no es que estos
puntos de vís"fa-seán sei1cillamente incorrectos. Todos ellos des-
tacan un aspecto parcial del problema que no deja de ser esencial.
Las disciisioiies dinoif ü.lfiii:ú:is· cien años tan solo debtú:ía11 mos-
31
trar q_ue ~1:in.gu,1:10 de ellos pue_d~p_retender exclusividad.
En primer lugar, a los ojos de la colectividad, lª_p_ena tiene si11.d.u-
da el significado de eliminar simbólicamente el quebrantamien-
to deiéi1;Cleri.jtddico, de modo que en esta medida, en el seriücio de
las teorías abs.ÓlÜtas, sigue siendo retribución referida a la cul-
pabilidad. Sin culpabilidad, no se la puede justificar. Este es el
verdadero eje central de la imputación jurídico-penal, que en to-
dos sus elementos gira en torno a la cuestión de bajo qué presu-
. ~·e-·.,-·"·~•-,-~,~•·-""'"'*.....,...""'=>=~- .......}Jl.ll~x-G!.ltQSli,t.i..t¡¡i¡lúJi;'.'..L~Clii.füwb.w.c.h,.wfl8.,Jl;..21<:i;,.l.,.h...gl2l.-.:-~,; ._
~ .~:. ,· •.~.• _•_-•"
§ 1 -_C:onti-ol socialjuridicoj)enal .. 47
puestos y en qué grado alguien puede ser hecho responsable ele
<( un curso ele acontecimientos jurídicamente reprobado 45 • No exis-
te un modelo distinto de imputación jurídico-penal, p. ej., que es-
tuviera orientado a 1a peligrosidad del autor. En corresponden-
::::, cia, el principio de culpabilidad constituye también el punto de
partida de la medición de la pena. Por otra parte, la culpabilidad
por sí sola, es decir, entendida como responsabilidad personal y
o moral, no basta para justificar la intervención soberana en la es-
..e fera jurídica del individuo que la pena supone. En todo caso debe
concurrir, además, la necesidad ele proteger intereses públicos le-
(.) gítimos precisamente de ese modo.
Las razones teleológicas que hacen necesaria, por el momento, la 32
existencia de un Derecho penal son (al menos también) de pre-
vencióng·eneral. No existe un procedimiento distinto al de la con•
ID minación e imposición de la pena pública para impedir la contra-
o vención de normas sociales elementales o bien para superarlas,
sin poner en peligro la paz jurídica, cuando, a pesar de eso, son co-
metidas y descubiertas. No cabe duda de que el Derecho penal
ro (también) cumple la función de canalizar las necesidades fácticas
-e de retribución, ele someter por principio a un control racional la
reacción contra el quebrantamiento del derecho y el infractor. A
ro
'--
este respecto, puede existir un consenso bastante amplio. En
cambio, partiendo del estado actual de nuestros conocimientos,
0 los intentos de concretar la genérica constatación del efecto pre-
ventivo-general de la ley penal respecto de cuestiones materiales
~ individuales están condenados a agqtarse en meras especulacio-
nes. Dejando de lado un núcleo central de normas tradicionales,
desconocemos cuáles son las formas ele conducta que desde esa
perspectiva requieren pena y cuál ha de ser esa pena. Por ello, por
~ regla general las necesidades ele prevención general no sirven pa-
e ra decidir acerca de la naturaleza y medida de las sanciones pe-
ro
IJ_ 45
Sobre esta cuestión existe en la actualidad un consenso general, aun con el "sis-
tema teleológico" de Schmidhdu.ser, cuya idea fundamental consiste en averi-
guar ''los elementos del hecho punible, partiendo de antemano de la pena como
.~... ;.~;~.•_••-,.~-•v.~-==- -"•~::.-::-~½•~.:~:-]::•e:;.~.~;~:~-~-~~---~•.~:. ._'.-~•:~-~-'.•:~:?~::•-:~~:-~-. ~~••.•~r ••~::=- '"C~•~ -e• •- -~~- • •7--,-~~ .. ~ =~~ • . •.-
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48 ··-·-··Capitulo_ 1_ -- fo función del Derech!}J!<!!?C!_l §] -Control social jurídico-pena/. ... 49
- - ' -- -·-·---··--·· · · .. (¡

nales. Al margen de ello, como se observó, también hay razones de ()

principio que prohíben convertir al individuo en objeto de demos- <(
33
tración de la administración de justicia penal del _E stado.
Finalmente, ni consideraciones relativas a la culpabilidad-ni ca
aquellas referidas a la prevención general ofrecen conclusiones
más concretas -más allá del mero hecho de infligir un daüo-
::::,
acerca de qué es lo que debería suceder con el infractor del dere-
cho bajo el título de pena, cuál debe ser la configuración de la san- o Derecho penal en todo caso tiene un cometido, cual es el de procu-
ción en particular. Aquí, por un lado, aparece el terreno de la pre-
vención especial: la pena debería estar configurada de tal modo
..c.
la
qué; en la medida de lo posible, evite comisión"cie ulterior~s de- (.)
litos por parte del mismo autor, o que, al menos, no los fomente. Q.)
Dicho concretamente, eri.tre vanas sanéiones que se muéve·ñ-de11-
tro de la medida de la culpabilidad, merece prioridad aquella que,
según las circunstancias concurrentes, genere la mayor probabi-
Q.)
lidad de evitar en el futuro la reincidencia del autor, es decir, p.
ej., una pena privativa de libertad en suspenso en lugar de una
pena privativa de libertad ejecutable, o una pena de multa en lu-
o afectar a toda una serie de intereses legítimos; el intento de ela-
sobre todo, proponiendo que las i:iecesidades de prevención sean
tenidas en cuenta en el marco de la pena ajustada a la culpabili- ()
dad. Ello supone poco más que el reconocimiento ele que precisa-
mente (ya) no existe una unión material. Así las cosas, sólo es po-
( )
sible formular un fin de la pena que supere todas las diferencias
en un nivel de abstracción muy alto, p. ej., en el sentido de que el
CJ
()
rar un procesamiento ordenado del conflicto que representa el ( ¡
quebrantamiento de la norma. Ahora bien, ésta es una idea que
requiere vigencia respecto de todos los pasos de la administra-
( 1
ción de justicia penal, desde el procedimiento de investigación C>
hasta la ejecución dela pena y la reparación. Frente a ello, lo que ( )
debe decirse respecto de su configuración práctica, es decir, res-
pecto de los fines individuales de la pena, forzosamente ha de ser ()
mucho más concreto. El quebrantamiento del derecho puede f-1
borarlo puede requerir la satisfacción de necesidades igualmen-
te variadas, que pueden reflejarse en una cantidad de posibles fi-
{

C:
1

gar de una pena privativa de libertad, etc. También puede ser

conveniente vincular a la sanción una oferta ele ayuda al conde-
ro nes de la pena. Cuáles sean estas necesidades depende en buena
parte de las circunstancias del caso concreto: en un homicidio co- \ . . .
( )

nado, p. ej., pol' medio de asistencia social en el período de suspen- "O metido en un arrebato emocional -a diferencia de lo que sucede ' ' . , : . ( ")
sión condicional de la condena (cfr.§ 56d) o de esfuerzos serios en
pos de una terapia social en la ejecución de penas privativas de li-
ro
!.-
en delitos económicos- no puede estar en juego la intimidación _· . .: ! . •
de terceros; en un proceso contra un soldado que hubiera dispa- C·
bertad (cfr. § 9, StVollzG), etc. Por otro lado, es éste también el
ámbito en el que puede entrar en juego la composición entre au-
o rado contra quienes pasal5iinefmü1.:Ó~-ri.oestarifeiDu.ego-=coiño
.sí eri caSo·ae· eñ
aütores-de"hecnos serie:.=:··en.mpeali1á-reincí den-
( !
( )
tor y víctima, mediante la selección o la configuración de una san-
ción que tenga en cuenta la reparación (cfr.§ 46a) o al menos esté ~ ci_a; en el_tráfico de drogas no se trata -como acaso sí en un deli-
to patrimonial- de alcanzar la reparación. · ( 1

34
dirigida a ella (cfr. § 56b, II). ,; • Í~;-:-;y i~;-~ -:i.r: L. , ,: •; · ·. ·
2 - Partiendo de esta situación en la discusión científica, en ju-
ro
~
A pesar de todo lo dicho, sigue siendo cometido de la teoría de la 35
pena el abordar la cuestión de cuáles de los diversos fines que po-
(-
(
dría cumplir la pena merecen reconocimiento en general o bien
risprudencia y doctrina corresponde una posición dominante a
las llamadas teorías de la unión ·•6 . Ellas in ten tan vincular entre
e en virtud determinados presupuestos. Forma parte de ello tam- (
~íJo_s_ ~iv~t~~s -~1:2~_8.A~ l~J:>_e1~a al menos en el plano pragmático-, ro
9......
bién el "resolver" las posibles contradicciones entre estos fines, y
ello, por cierto, del mismo modo que ocurre en caso de otros con-
(,
(:;,
~
6
BVerfGE, t. 45, p. 187 (253 s.J; t. 64, p. 261 (271); BGHSt, t. 24, p. 40 142"!;
u_ flictos de intereses, es decir, intentando encontrar un equilibro
defendible teniendo en cuenta el rango de cada uno 47 . Si la teoría (... :
Jeschech!Weigend, pp. 75 ss.;Roxi.n, §3,n.°m. 33 ss.,encada caso,con otras re-
ferencias; críticamente, l:Iassemer, NK, n."m. 428, previo al§ l;Lampe, pp. 59 (

i o~::~~~¿;,~;;.:~-;~~:;:s~~;:~~7:;:~-~-¿-:.~: =•~-~ -~~~~~~ :·~•·:-~-~:~~'~::~,.:-;_;~~: ~~ :l~~~~~~/:,~: "~:~- ~,~;~~~rf~~,t:~1::~~:-::~J·,:,.3:~~~~iI~;~S¡.-{t

. Sl¡, 8
__ -:-!:..~ - - ~ : " ' "~ -· ....-~-- -·

--: ..-..-~__;~:-:-r:~~=~·-.

(
(
50 .. Capítulo 1.-:-La función~~l_perecho penal
de la pena toma como punto ele referencia necesidades y consta-
taciones muy concretas, podrá cumplír con su misión incluso de
modo más sobrio y preciso que una teoría que intente armonizar-
lo todo; y de este modo también logrará 1o que desde siempre ha
sido su primordia1 objetivo: proporcionar, con la reflexión acerca
de la legitimación de la pena pública, simultáneamente un pará-
metro crítico con el que haya que medir la r.ealidad.
B - Medidas de corrección y seguri.dad
Bibliografía: P. Albrecht, Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung
freiheitsenLziehender :rviafinahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten,
1981; Exner, Theoáe der Sicherungsmittel, 1914; Kaiser, 1st das MaBnah-
mensystem irn Kriminakecht noch zu retten?, en: FS Pallin, 1989, pp. 183 ss.;
l'vlarquardt, Dogmatische und kriminologische Aspekte des Vikaáierens van
Strafe und Mafiregel, 1972; Nowalwwskí., Zur Rechtsstaatlichkeit der vorbeu-
genclen MaBnahmen, en: FS v. Weber, 1963, pp. 98 ss.; Stratenwerth, Zur
Rechtsstaatlichkeit der freiheitsentziehenden MafJnahmen írn Strafrecht.
ZStrR, t. 82 (1966), pp. 337 ss.; ídem, Zur Rechtfertigung freiheitsbeschran-
kender sichemder Maf.lnalunen, ZStrR, t. 105 (1998), pp. 105 ss.
1-Función
36 Como sanciones que pueden derivar de un delito, el derecho vi-
gente ]2CJ_sóio.co11o~e1)~11as, sino también -tal como él las lla-
ma-medidas de correcciónysegurid<ld (§ 61). Ya la denomina-
ción indica que estas sanciones se distinguen de la pena de modo
fundamental, en la medida en que no contienen aquel reproche
personal al autor que se halla indisolublemente ligado a la pena,
sino que e.oJ:;im,e_nJº P.QI~i.gµ,í;).p,_µo..~~ prr;v.~gt}YQ:§¿~p-~c;iªles, justa-
mente, de "~orrec~ióµ". del <l.1.itor Y..de P..r9.t~9..c:ión de Ja cc:*~ctjyü;ia,d
frente [:l. éLAnte todo, ello significa, hacia el lado negativo, que no
se refieren a su culpabilidad, es decir, que ni tienen como condi-
ción necesaria la culpabilidad ni se basa en ella la medida de su
extensión. En lugar de ello, están destinadas a contrarrestar un
especial peligTo de reincidencia ínsito en la persona del autor; y
ello de un modo que resultaría imposible en forma de penas tra-
dicionales o que sólo podría llevarse a cabo limitando la libertad
d~l afectado más ~l~á de lo que podríajusti.ficarse desde puntos de
vista <;le 1~ culpab1hdacl. . .. ....
:~~·,2~~::~:?=J.~-:--~· . .r;;:,: :~·. -··:~- -~: ~::~::~~;· :~?: . .!:~::-e~: ::;:-~~~··;i~~~~~=__;_-, .. · •· ·:i-~;~~ .~~;- ~
[~_~(!(Jntro{so_cialju1'frliw-penal 51
Ello se corresponde tam~ién con el origen histórico de las medidas de segu- 37
ridadjurídico-penales. Estas estaban destinadas, originalmente, sobre to-
<( do a eludir las limitaciones derivadas del principio de culpabilidad. La idea
fue desarrollada por primera vez en el siglo XVIII por E. F. IGein, siendo lle-
vada parcialmente a la realidad en el Código general territorial prusiano
::::, de 1794. En este sentido, p. ej., se estableció que ¡los "ladrones y otros delin-
cuentes que por sus depravadas tendencias podrían convertirse en un peli -
gro para la cosa común... aun después de cumplida la pena de prisión no se-
o rán liberados hasta que hayan dado razón dé cómo pueden estar en condi-
ciones de alimentarse de manera honesta"(§ 5, II, 20,ALR)! De modo inde-
..e pendiente de esto, Carl Stooss, el creador del Código Penal suizo, superó la
pugna entre los fines de la pena de la retribución y la prevención especial
(.) combinando entre sí, en su anteproyecto de 1893, penas vinculadas a la éül-
pabilidad y medidas de seguridad de orientación preventivo-especial, como
Q) ya las preveía el derecha administrativo en muchos casos, p. ej., en caso de
"vida desordenada" o "fobia al trabajo". En este contexto, en parte yase es-
tablecía un verdadero tratamiento (p. ej., del autor aquejada de una enfer-
Q) medad mental o alcohólico). La doble uia. consistente en la combinación de
o penas y medidas de seguridad se impuso rápidamente en Alemania. A par-
tir del anteproyecto de 1909 dominó todos los proyectos de reforma. Con la
llamada Ley de Delincuentes Habituales ele 1933 se convirtió en derecho
ro vigente(§§ 42a ss., en la redacción de entonces).
-e Entre las medidas ele seguridad que conllevan privación de liber-
tad, sólo la custodia de seguridad(§ 66) persigue exclusiva y pre-
38
ro
'--
cisamente el aseguramiento frente al autor. En cambio, el inter-
namiento en una institución de desintoxicación(§ 64) está orien-
0 tado igualmente de modo exclusivo a su tratamiento, es decir, a
su "corrección". En el caso del internamiento en un hospital psi-
~ quiátrico(§ 63 ), la terapia debería ser lo principal, al menos en la
praxis, si bien en algunos casos aislados sólo se podrá obtener un
efecto de aseguramiento. En el caso de otras medidas no privati-
ro
.-,.
vas de libertad(§§ 68-70), se trata de meras limitaciones de la li-
bertad de acción del autor (supervisión de la conducta en liber-
C tad, cancelación de1 permiso de conducir, inhabilitaciones profe-
(U sionales) de carácter predominantemente asegurador -aunque
~ ig·ualmente de utilidad para evitar la reincidencia-.
IJ_
II -- Justificación
También respecto de las medidas de seguridad jurídico-penales 39
. . . se. plantea la cuestión de cómo 1meden ser legi,timadas frente al. . . .
.-:: .:~, ~~;"~~;:;~~º::. :,=~ - · ,,:,· ~s;;;~-=~2si,1':;.-~~0:c,;: ;Fiffffj~:; ~:~~i;f-'-'
 (,
(,
r
52 . ·- ·- .capítulo 1 _- - La fzmóóndel Derecho pendl
e
(
afectado. Cierto es que está claro cuál es el punto de partida bási- bien de una limitación de la capacidad de juicio, de acción o de culpabilidad (
co, cuando de lo que se trata es de prevención especial: es necesa-
rio que del autor emane el riesgo de ulteriores delitos,tiene que
<( en cierta medida susceptible de definición y reconocida por el ordenamien-
to jm-ídico, como en el caso de los menores o de personas psíquicamente (
ser ''peligroso" en este sentido; y la medida ha de servir para con-
jurar ese peligro. Pero eso solo no basta para justificar cuales-
ca perturbadas -entonces, esto puede justificar que se tomen las medidas
necesarias para proteger a la colectividad o también en interés del propio C.·
e
quiera injerencias en los derechos y libertades del autor. Si, p.ej.,
parece inadmisible encerrar de por vida al delincuente patrimo-
::::, afectado-; o bien, si no, se niega que el autor tenga la capacidad de com•
portarse con aneglo a la norma, sin que concurran tales razones manifies•
tas -entonces no se trata de otra cosa que de un p1·onóstico más o menos (.
nial multireincidente para evitar la comisión de ulteriores deli-
tos (supra, n.º m. 19), eUo rige con independencia de que la priva- o seguro de reincidencia que es referido a la persona del autor-. Ello supo-
ne no avanzar más allá de la invocación de necesidades preventivas. En
(
ción de libertad sea denominada pena o medida de seguridad. Y
también parece evidente que el mero peligro de ulteriores delitos
..e consecuencia, probablemente y en principio sólo resulte transitable la otra
vía abierta -inicialmente por Nowakowski-, consistente en tomar como
(

resulta insuficiente para fundamentar una intervención "correc-

(.) punto de referencia de la justificación de la injerencia ( que supere la culpa- (
bilidad) en los derechos y libertades del individuo una ponderación entre (
tiva" en forma de un tratamiento coactivo. Por tanto, acerca de la Q) el peligro que de él emana y los perjuicios que han de inflígírsele para que ·
admisibilidad de las medidas de seguridadjurídico-penales ha de
emitirse un juicio más diferenciado. Para ello, resulta de impor-
'-- aquél sea eliminado 49. e-
tancia esencial, de antemano, determinar si la medida (sólo) sus-
Q) Según la concepción hoy dominante, una medida de seguridadju- 41 (
tituye una pena privativa de libertad de duración al menos igual,
de modo que la privación de libertad como tal está cubierta por el
o rídico-penal de privación de libertad cuya duración previsible-
mente superará la de una pena privativa de libertad acorde con
la culpabilidad sólo puede quedar justificada si la requiere un in-
f·'
f =:
fallo condenatorio, o si la privación de libertad ligada a la medida
(posiblemente) supere la duración de una sanción adecuada a la ro terés públíco preponderante 5°. Lo decisivo será determinar si el
(
culpabilidad.
-e peligro que emana del autor para intereses jurídicamente prote-
gidos tiene tanto peso como para que parezca razonable la inje- (:·'¡
40 La antigua doctrina, en cambio, no veía ningún problema en este ámbito.
Para ella, respecto de las medidas solamente estaba en juego la cuestión de
su utilidad con arreglo a fines. Sin embargo, la pura idea de utilidad no im-
ro
'--
rencia en sus derechos personales, necesaria para repeler ese pe-
lig1·0. A su vez, el interés público en evitar ulteriores delitos del
G
autor depende de su posible gravedad y del grado de probabilidad (;
pide un abuso. Al respecto, dejan una enseñanza las acciones asesinas del
régimen nazi contra discapacitados mentales, ejecutadas en nombre de su
0 de que él pueda cometerlos, mientras que, para la cuestión de e~ .
utilidad sociaL Por ello, la doctrinajurídico-penal de la posguerra se esfor-
zó por determínar con mayor exactitud cuáles son los presupuestos bajo los ~ cuán profundamente afectará la medida sus derechos y liberta-
des, no sólo interesa la duración posible ele ella, sino también su (,
cuales puede considerarse legitima una injerencia en la libertad del indi- carácter, es decir, si se agota en una mera privación de libertad o (.
viduo (que vaya más allá de la medida de la culpabilidad). En lo esencial, .
ello se intentó por dos vías diferentes. Uno de esos puntos de partida estuvo
ro
~
si también está en el interés bien entendido del afectado -como
puede ocurrir, bajo ciertas circunstancias, en caso de tratamien- (
en la idea, expresada primeramente por Welzel, de que sería lícito limitar
la libertad externa del autor en la medida en que carezca de 1ibertad inte- e to {coactivo) de una enfermedad psíquica-. La ley, al referirse al e
rior48. Según esto, las medidas de seguridad estarían destinadas a com-
pensar una carencia en la persona del autor, su incapacidad para compor- ro
L..
C;
tarse con arreglo a la norma. Sin embargo, en esta incapacidad se trata o (i
IJ_ ·19 En: FS v. Weber, p. 103.
fi
5 ° Cfr. BGHSt, t. 24, p. 134 (135);Hanack, LK. n.º m. 28, previo al§ 6l;Jeschecfd
Weigend, p. 803; Schonke/Schroder/Stree, n? m. 2, previo al§ 61; críticamente, p
48
.-~E::;:'"~+.;~;- p. ·E;::;"~-,~.-
l.~brbuch, 245..
~ ~~~~ -~ ~;~,·~~¿_.-=~~-~= ... _:·-:.,,~ 3. --~- ·.~ -"':~...c"_·"l:l"!=..--'>
_...
"º·
,r-,¡z.l er, p. ;:i"?_ •
. ...,~:""·_6:"°:-~"F.·..
- . -·•
,--:-=.':""·~-••.;;_~ .._7;1-~:-=
-- ~'.=::=•: •; .--
...:;..;.;;._'""--.;.,WJ~~::;,;_!;·,.;·:_-
-~-.,,- .•..,;~~~-~-..........
. .......
. .-._. ;.,.·
.•.;.;_·.·----·.;,~,....;;;;.;,"··_,..;~.;;·::·;;,;
~- ~C:•--:, :•;::o~•~~:,.,;~:~,':".'~~,C•;~;~~•~+~--.~z·t
·.·.;,:,·:_,;;·;,;;..;.:,;.···-;.~,-.;,;· 1 - - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ _ , ; . ,•.:;.,{ -~

()
( )
 54 Capítulo 1_ -:--· La funci~n del l..Jerecho penal 55

principio de proporcionalidad(§ 62), sólo expresa estas reglas de III ·- Relación con la pena
modo muy fragmentario. En todo esto resulta palmario que la ne-
c~saria ponderación no puede ser llevada a cabo de modo general,
<( Según la concepción que se halla en la base del derecho vigente, 43
smo que debe ser hecha caso por caso.
ca la pena se refiere ante todo a la culpabilidad del autor (cfr.§ 46);
la medida de seguridad, a su peligrosidad. Si unó ve las dos clases
Sin embargo, la cuestión de la justificación también se plantea
cuando, según las circunstancias del caso, la medida de seguri-
dad privativa de libertad previsiblemente,no superará la dura-
::::, de sanciones exclusivamente desde el punto de vista de su distin-
ta naturaleza, tendrían que ser totalmente independientes entre
e ció1~ de la pena privativa de libertad acorde a la culpabilidad, es
dec1r, cuando persigue solamente la "corrección". Pues el concep- o sí. En aquellos casos en los que concurran los presupuestos de
ambas, deberían ser impuestas acumulativamente y ejecutadas
c. to ele corrección por sí mismo sólo expresa el interés social en una L: por separado. En la primera implantación del sistema ele doble
( vía, enel año 1933 (supra, nhn. 37), ele hecho esta deducción doc-
modificación de la estructura ele personalidad o de los patrones de (.) trinal se llevó a la realidad. Sin embargo, incluso partiendo de
( cond1;1-c~a del afectado (y tiene además un matiz moralizante que
por s1 solo ya basta para escribirlo entre comillas). Sin embargo, Q) una pena privativa de libertad entendida solamente como impo-
e resulta extraordinariamente dudoso (y, en caso afirmativo, con sición
ser
de un
sustituida
mal, se plantea la cuestión ele por qué ésta no podría
por el mal ínsito en la ejecución de una medida de
( qué límites) que en un Estado de libertades se pueda considerar Q) seguridad privativa de libertad. Si además ele esto se toma en
legítimo que a un individuo no sólo se le impida coactivamente co-
( meter delitos, sino que también se lo modifique a él mismo 5 . Al 1 consideración que también con la pena privativa ele libertad se
respecto, por un lado debería ser claro que hay que excluir como persiguen los objetivos preventivo-especiales ele "corrección" del
Ce
e posible objetivo de las medidas coactivas del Estado la "normali-
dad" del individuo, se la defina como se la defina. Por otro lado, no ro condenado
resulta aun
o bien
más
de
claro
aseguramiento
que pena y
de
medida
la colectividad
de seguridad
frente a él,
pueden so-
e cabe duda ele que existen situaciones en las que el interés bien en- -e laparse materialmente. Por elfo, la acumulación de pena y medi-

(
~endido del propio afectado puede hacer necesario que se 1o trate
mcluso c~ntra su voluntad, tal como puede ocurrir, según las cir- ro
'--
da
tema
.
chclas
de segmidad
vicarial:
de seguridad
con
fo.e sustituyéndose
excepción
privativas
de
de
la
progresivamente
custodia
libertad
de
hoy
seauridad
en
b
día no
por
'
sólo
un sis-
las me-
--por
( cu1:stanc1as, ei;1- el caso antes mencionado de una patología psí-
F· .. qmca ~guda. Sm embargo, junto a esto queda un amplio campo 0 razón ele su efectividad- son ejecutadas por regla general antes
que una pena privativa de libertad (si bien con una limitación al-
de posibles dudas. Ello lo muestra ya el sencillo ejemplo de un au-
( tor fuertemente adicto al alcohol o a las drogas que no desea so- tamente problemática contenida en el§ 67, II y IIIJ, sino también
meterse a tratamiento. Desde el punto de vista práctico, puede computadas para abonar a ésta(§ 67, IV). Sólo por esa razón, co-
(
(
que sea de ayuda en este ámbito la experiencia de que un trata-
miento coactivo por regla general da lugar a pocas expectativas
ro~
mo se ha expuesto, para su justificación es decisiva la cuestión de
si suextensió11 se halla dentro del marco de la pena adecuada a la
culpabilidad o la supera.
f de éxito. Pero la cuestión ele principio acerca de cuáles son los cri-
terios con los cuales debería evaluarse el interés bien entendido e Ahora bien, cabe plantear la cuestión de si tiene sentido que el Có- 4,í
(
(
del individuo no queda resuelta y difícilmente cabe esperar que
haya consenso sobre ello en una sociedad pluralista.
roL..
digo Penal prevea, junto a las penas, las medidas de seguridad y
corrección. Al menos algunas de ellas podrían {y pueden) ser orde-
IJ_ nadas por otra vía, como, p. ej., el tratamiento estacionario en una
(:.=- clínica psiq uiátrica por medio de las leyes de internamiento ele los
~ . · Estados federados. Pero de ningún modo ése es el caso ele todas
51
,:,>-~•-s-;:-:·¿=-~~;~_~3~va!nen~~!Jl!1f'}!1::!!l1:• Zw,~ kr_a,UZ:\~Jffej~c_L§_\~a!!;echt,19"~==·~--=~-"'-"-'-~ ~""'"'~.,_,-~--~·t:l]J~s,1sí,Jl, ej~!-~§BJ?~vi13ión de l;:t conducta en libertad o la inha- .
(:. _;~::.~:.;=i~. . ,~·:: ~:~-~~--~~·~:~:·· ~_;::; --~·...: ...':~_. - :~~-~: .~.r:~.~~::-=::_~~~---~:·· -~~-: ·-:- :-. -~.:.::·-~-.. . -~ --~::--~~.i~= ~~~~~~~~~~:~~:-~·~;~~~-~---~·-':·~. ·. ~~~·~----•-:-~y. . ···- . .:"·: ' .. ..·: .· . · -: ~-~l;~~.
·~·-:·-::.=-~= ~~~~ -~~~~;_:~~:~:-~~~::-;:_;~~~:
K

<
z
 56
bilitación profesional no tienen un paralelo fuera del Derecho pe-
nal. Pero hay otras buenas razones para poner en manos del juez
penal la decisión acerca de medidas que sirven específicamente
para prevenir delitos. En la medida en que existe la posibilidad de
que la privación de libertad por una medida de seguridad sustitu-
ya a la pena, sus presupuestos tienen que estar regulados en la
propia ley penal: se trata de sanciones alternativas, que no sólo
deben ser delimitadas recíprocamente desde una perspectiva ge-
neral, sino que necesitan ser ponderadas una frente a otra tam-
bién en el caso individual, lo que sólo será posible si' es un mismo
órgano el llamado a decidir acerca de ellas. En cambio, puesto que
la medida de seguridad está llamada a complementar la pena, son
ante todo las razones del Estado de Derecho las que exigen su re-
gulación en el Código Penal: sólo puede justificarla la peligrosi-
dad manifiesta del autor, demostrada por la comisión de delitos, y
45
el juicio acerca de ello tiene que quedar reservado al juez penal.
En consecuencia, las medidas de seguridad y corrección siguen
quedando vinculadas siempre a la comisión de un delito, con la im-
portante consecuencia de que todas las sanciones jurídico-pena-
les presuponen al menos un "hecho antijurídico"(§ 11, I, n. 2 m. 5),
es decir, una forma de conducta que constituye un ilícito en el sen-
tido de un tipo penal. Por tanto, en la medida en que se trata del
ilícito penalmente relevante, las reglas de la imputaciónjurídico-
penal son las mismas para las penas y las medidas de seguridad.
Los caminos se separan recién en el punto de los ulteriores requi-
sitos de la culpabilidad, por un lado, y de las específicas necesida-
des preventivo-especiales, por otro. En esta medida, la teoría del
hecho punible siguesiendouna unidad. En el marco de ésta, tam-
bién la culpabilidad será tratada aún como elemento general del
delito, mientras que los presupuestos específicos de.las diversas
medidas, que son diferentes en cada una de ellas, deben ser abor•
dados con mayor detalle recién en la teoría de las sanciones.
C ~ Sanciones afines
Bibliografi.a: Arzt et al., Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Betriebs-
justiz, 1975; ídem, Entwurfeines Gesetzes gegen den Ladendiebstahl, 1974;
....... B.urg~tal_ler, Der_J:,adendiebstahl und seine pl'ivate Bekii.rnpfung, 1981; Cra-
····--~-.-.~~~~=~~Si~~~~~~~~-~;~~~~-~- - · : ½_·_:~,~~~;-·- ---- --,,-~~:.,.~~•~-~~-.-: _~=7 -~:. ·-~~,-- -
_ ;··~.:---~--- - - ~--:--.,.:r~- -
-~~r :-;:-:.-,.-· -: ·:···- ~
!e:. • ::;:z:--:.:~. _-
§ 1 -Control social jurídico-penal 57
---·-----·- -----------------······--··.. ~·
mer, ~rundbegriffe des Rechts der Ordnungswidrigkeiten, 1971; J. Gold-
<( schnudt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902; Mattes, Untersuchungen zur Leh-
re ".ºn den Ordnungswidl'igkeiten, vol. 1, 1977; vol. 2 (de Herta Mattes), 1982;
ca Ka.1-ser/Metzger•Preziger (comp.), Betríebsjustíz, 1976; Kriimpelman.n., Die
Bagate~ldelikte, 1966; Michels,.Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung,
::::, 1963; Tiedeman.n, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969.
I - Penas administrativas
o El complejo engranaje del ordenamiento jurídico de un Estado in- 46
..e dustrializado moderno comprende innumerables preceptos que
no forman parte del elenco mínimo de normas sociales respecto
(.) de las cuales existe un amplio consenso. Sobre todo ad quiere ru1 a
Q) relevancia creciente el derecho administrativo. El Estado rector
Ysocial de la actualidad, a diferencia del Estado de Derecho libe-
'-- ral del siglo XIX, ha asumido ampliamente,junto a la defensa an-
Q) te determinados peligTOs, cometidos de la llamada previsión exis-
o tencial (Forsthoff). Es interés evidente de unaAdministración es-
tatal racional el poder cumplirlos con el menor número posible de
obstáculos y resistencias. Y puesto que la pena se presenta como
ro un i~strumento coactivo especialmente efectivo, surge fácilmen-
-e te la idea de emplearla en todos aquellos ámbitos en los que se pre-
ro
'--
tende reforzar las directrices estatales, sean éstas disposiciones
de carácter general o individuales. Como consecuencia de ello en
el siglo ahora pasado se ha desarrollado un Derecho penal acc~so-
0 rio casi inabarcable, que en su mayor parte se presenta como De-
recho penal administrativo.
~
Pero la infracción de preceptos de ordenación que no protegen in- 47
tereses elementales, o que lo hacen sólo mediatamente, porregla
ro
~
general no tiene peso suficiente como para que sea necesario opa-
ra que tenga siquiera sentido su "criminalización".Antes bien, en
e este ámbito el empleo de la pena criminal aparece como un abuso
que pasa por alto el especial carácter de esta sanción y la depre- (
ro
L..
cia en su conjunto. La teoría del Derecho penal pronto se opuso a
esta práctica, primero mediante el intento de encontrar diferen-
(
(
IJ_ cias conceptuales entre el verdadero ilícito criminal, reprochable
"en sí", y el ilícito administrativo, como mera desobediencia ante
disposiciones estatales. Hoy existe la convicción generalizada de
que no existen tales diferencias claras. En consecuencia le co- E--
_.. __
.-~'~;;;;~~;·~~~~=:;:zc·:·-·~.:·;~·:e~:.:;t~~:~;..:~~·~-c-~~~~::·::'."_~~-f.·~
(
( i
(
 58 Capítulo 1_-La función del Derecho penal 59

rresponde al legislador limitar el ámbito de aplicación de la pena con el Derecho penal sigue generando dificultades. La posición
criminal. Así, éste creó, con la Ley Penal Económica (en su pri- que antiguamente era dominante y que sostenía que ambos cam -
mera redacción de 1949), un nuevo tipo de infracción, la infrac• pos eran por principio independientes ha quedado superada. Res-
ción administrativa, que está conminada con la específica "pena" pondía a concepciones derivadas del Derecho público constitucio-
administrativa de mu.lta (y que es enjuiciada en primera instan- nal de principios del siglo XIX. Según ella·s, el servidor público ~el
cia por Lm órgano de la Administración). Cabe encontrar prime-
ras formas de esta sanción en los "instrumentos de orden" que en
::::, funcionario y ei soldado- no sólo era destinatario de deberes es-
peciales, sino que también quedaba obligado a mantener en toda
ocasiones prevé el Derecho procesal -como, p. ej., en caso de
"comportamiento improcedente"(§ 178, GVG)-,y, sobre todo, en o la conducción de su vida la dignidad de su" estado". En consecuen-
cia, el derecho disciplinario no se refería al ordenamiento jurídico
la antigua clasificación de los hechos punibles, si bien no llevada
a cabo con un método estricto, en crímenes y delitos, amenazados
..e externo, sino a la "integridad y merecimiento de confianza" de la
persona; desde esta perspectiva, a la realización de una conducta
con pena criminal, por un lado, y contravenciones, amenazadas
(.)
contraria a las normas disciplinarias sólo le correspondía un "síg-
sólo con "pena ele policía" (detención o pena de multa ele escasa nificado meramente sintomático" 52 . Desde este pm1to de vista,
cuantía), por otro. Después fue la Ley de Contravenciones (por era posible imponer medidas disciplinarias junto a la pena, sin
primera vez en 1952) la que creó los presupuestos para segregar vulnerar la prohibición de doble sanción (art. 103, m, GG). Fren-
del Derecho penal las contravenciones carentes de relevancia cri• te a ello, conforme a la concepción hoy mayoritaria, los deberes del
minal, mientras que la Ley de Introducción del Código Penal de servidor público se refieren exclusivamente a la realización ade-
1974 les dio una forma más acabada. Desde entonces ya no hay cuada y jurídicamente inobjetable de Ias funciones de su cargo; su
contravenciones. Éstas se han convertido, en parte, en infraccio-
nes administrativas (cfr. §§ 111 ss., OWiG), pero en parte tam- ro comportamiento fuera de servicio ya sólo interesa en la medida en
que afecte al respeto y a la confianza que requiera el ejercicio ele
bién ~median te la ampliación de los tipos correspondientes- en -e su cargo (cfr.§ 54, BundesbeamtenG; § 17, SoldatenG). El deTecho
delitos ( como el llamado hurto famélico de la anterior regulación,
hoy abarcado por los§§ 242,246, 248a). El art. 13, EGStGB, con-
tiene w1a disposición geneml de conversión.
ro
'--
disciplinario ya sólo puede cumplir la función ele sancionar aque-
llas infracciones de los deberes que no tengan tanta gravedad co-
mo para que hubieran de ser perseguidas como delitos en sentido
48 Dado que el contenido de disvalor de la infracción administrativa es redu- 0 estricto, y, por lo demás, la ele regular las consecuencias corres-
pondientes en el derecho de la función pública (limitación de la
~
cido y, en todo caso, la multa no está ligada a un reproche personal, duran-
te mucho tiempo se discmió si las reglas de imputación desarrolladas sobre carrera, pérdida del cargo), las cuales, en la medida en que no se
la base del modelo de la culpabilidad penalmente relevante también ha- produzcan ya por ministerio de la ley (cfr.§ 48, BunclesbeamtenG;
brían de tener validez en este ámbito. Las contravenciones siempre han § 48, SoldatenG; § 30, WehrpflichtG) habrán de ser extraídas de
e ocupado cierta posición especial. Por ello, la OWiG contiene reglas autóno-
mas sobre los presupuestos de la sanción ele conductas constitutivas de in- ~
w1a condena impuesta por un tribunal penal. Él complementa el
( fracción administrativa (§§·8 ss.), si bien éstas coinciden ampliamente con e Derecho penal para el caso de infracciones leves y en lo que se re-
fiere a las consecuencias accesorias de un delito 53 .
(
(
las reglas jurídico-penales correspondientes. Hoy como ayer puede consi-
derarse dudoso que ello sea materialmente correcto. ro Sin embargo, el derecho vigente aún no tiene en cuenta en todos sus secto-
res esta rcorientación de los criterios que dominan la sanción disciplinaria.
50

r-=- II - Medidas disciplinarias IJ_

49 A pesar ele que desde hace mucho tiempo se reconoce al derecho
~
discipJinario como-..,._·._r·•·
una· ~materia
. ,
.- ,.._,~:;.;:'!<',,'>~'-:1-.·,.:.-.~ .\ f>:~-'--· ' ."-=--
jurídica ;:_i.utónoma,
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surelación .
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~ ~

{
.(
60 -- _Capítulo_ 1 -Lalimcióndel Dere~i_~penal
Puede suceder perfectamente que la medida disciplinaria, aunque tenga
carácter_ punitivo (como una multa o una reducción de sueldo), se imponga
junto con la pena criminal (en la medida en que ello sea necesario, como se
establece en el§ 14, BundesdisziplinarO, para "instruir" al funcionai·io "en
el cumplimiento de sus deberes y mantener la reputación de la función pú-
blica"). Según la sentencia del BVerfGE, t. 21, p. 378 (391), el art. 103, III,
GG, no se opone aello 54.Asíy todo, el BVerfG (loe. cit., p. 388) exige que la
pena de anesto disciplinario al menos se compute-en la pena criminal pos-
teriormente impuesta por el mismo hecho.
III -· Penas privadas
51 Junto a la pena pública aparecen cada vez con mayor frecuencia
sanciones que no son impuestas por autoridades Uucliciales) pú-
blicas, sino por personas individuales. Con ello no se está hacien-
do referencia aquí a las medidas educativas, como, p.ej., las que
legitima el§ 1631, BGB, en la relación de los padres con su hijo
menor de edad en ejercicio de la patria potestad, sino a injeren-
cias de verdadero carácter penal, como ya se conocen, en reali-
dad, en lacláusulapenalcontractual (cfr.§§ 339 ss., BGB). Lo no-
vedoso de la evolución está en que, en parte por la insatisfacción
con la pena criminal, sobre todo con sus efectos accesorios, fre-
cuentemente destructivos, en parte también por la falta de efica-
cia de la persecución penal estatal, se ha llegado al surgimiento
de formas autónomas de justicia juríclico-p1;vada. Sigue ahora
una brevísima referencia.
52 El fenómeno más importante de esta naturaleza probablemente
sea la justicia de empresa, ahora ampliamente difundida, es de•
cir, la sanción ele infracciones internas cometidas por miembros
de la empresa, impuestas por órganos de la misma empresa. Es-
te mecanismo abarca, por un lado, acciones (hasta cierto grado de
gravedad) que son generalmente punibles, como, sobre todo, de-
litos menores contra el patrimonio, pero, por Ótro lado, también
infracciones contra el orden interno de la empresa, como la viola-
ción de disposiciones destinadas a evitar accidentes o ele prohibi-
ciones de fumar o consumir alcohol, etc. Se trata de un campo que
§ 1-Controlsocialjurídico-penal 61
- .,_, --····----·--~--~----·-·-•-,-•----------------- -- . ' ..... __. , ....
muestra claramente características paralelas a las del Derecho
<( penal de las asociaciones o de las corporaciones y a las del derecho
ca disciplinario, pero es especialmente importante el hecho de que,
en este ámbito,justamente también se produce el procesamiento
::::, informal de delitos de bagatela. Se reconoce de modo general q~e
la pena de empresa es una pena privada. En cambio, los funda-
11?-entos jurídicos de la justicia de empresa son inseguros y discu-
o tibles, de modo que también lo son los presupuestos y límites de
su admisibilidad 55 .
..e Genera muchos más problemas que la pena empresarial, aunque 53
(.) t~nga poco menos que la misma importancia práctica, la tenden -
Q) cia, sobre todo de los propietarios de negocios de autoservicio, de
defenderse del delito masivo del hurto en tiendas comerciales
mediante exigencias estandarizadas de indemnización (advertí'.
Q) das por una conminación previa) que pueden parecer una pena
o privada apenas maquillada. El BGH ha reconocido el deber de re-
sarcimiento respecto de la llamada prima ele detención, concedi-
da al personal, por regla general hasta unos 50 DM, pero no res-
ro pecto de los costos generales de prevención (espejos, circuito ce•
-e rrado de televisión, detectives de la empresa, etc.), ni respecto de
los gastos administrativos generados por los daños sufridos 56.
ro
'--
Parece que con ello se ha alcanzado el límite de lo que resulta de-
fendible, sin volver a poner el Derecho penal en manos del dam-
nificado. Por otro lado, sin embargo, salta a la vista q1-1e la perse-
0 c~ción penal estatal no constituye un instrumento de control par-
~ ticularmente eficaz, teniendo en cuenta el carácter masivo del de-
lito y la praxis de la denuncia por parte de los afectados, que es
muy diversificada, si no arbitraria. Por ello, probablemente no
ro
~
deba considerarse finalizada la discusión acerca de si no debería
sustituir~~ en este ámbito la pena pública, como regla general, por
e una sa_ncwn de nuevo cuño, que habría de corresponder al damni- (
ro
L..
ficadon7. Pero sería asunto del legislador regular la materia.
(
5· (,
IJ_ M
~ Exhaustivamente, Scholz, en: Kaiser/Metzger-Preziger, pp. 316 ss., 337 ss.
~
JZ, 1980, pp. 99 ss., con nota aprobatoria deDeutsch. (
57
Cfr. la controversia entre Schoreit,JZ, 1976, pp. 49 ss., 167,yArzt,,JZ, 1976, pp. f-
~:;;:~c::~~~==-~b-~-,~~--~~-~t;t; ~~~~-:~~~t:~:--:~~~~~-~1
( '
(
(
 62 § 2 ····- La conducta criminal 63

strafrechtlichen Begriffs »Rechtsgut«, 1962; Stratenwerth, Zukunftssiche-

§ 2 - La conducta criminal rungmitdenMitteln des Strafrechts?, en ZStvV, t. 105 ( 1993), pp. 679 ss.; ídem,
<( Zum Begriff des »Rechtsgutes«, en: FS Lenckner, 1998, pp. 377 ss.
1 Si uno seyregunta por la conducta criminal como objeto o punto de '
referencia del Derecho penal, se hallará primeramente ante tm I -- El recurso a las normas ético-sociales
círculo vicioso: una conducta es criminal,justamente, cuando es-
tá sujeta a pena. Se podrá superar esta respuesta formal sólo si la
::::, En primer lugar, es natural partir de la circunstancia de que los
"valores básicos del orden social" que el Derecho penal debe pro•
2

conducta criminal exhibe cualidades que estén fundamentadas

no recién por medio de la amenaza penal, sino que, precisamente
a la inversa, sean la razón de por qué se conmina con pena la con-
ducta correspondiente. Ciertamente, la explicación de las sancio-
nes penales ya nos ha hecho reconocer que la conducta desviada
debería ser criminalizada sólo en casos en que sean puestas en
cuestión normas sociales elementales (supra,§ 1, n/ m. 47). Pero
con eso no se ha dicho aún qué deba ser considerado en concreto
como delito. Para recurrir sólo a dos ejemplos problemáticos: ¿ha-
brá que penar el incesto entre hermanos(§ 173, II, 2) o los actos de
crueldad con animales(§ 17, Tiersc1mtzG)? Estas preguntas, en
tanto se refieren a delitos en particular, corresponden a la Parte
especial, pero, en sus aspectos principales, integran la explica-
ción de la función del Derecho penal en nuestra sociedad. La res-
puesta es extraordinariamente dudosa y está muy discutida.
( Pero, también por otras razones, la ética social no puede ser la úl-
f·-
A- Defíniciones de delito
Bibli.ograf"ía:Amelu.11g, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft. 1972·
( Frisch;An den Grenzen des Strafrechts, en: FS Stree/\Vessels, 1993, pp..69 ss,;
Ha.ssemer, Theol'ie und Soziologie des Verbrechens, 1973; /'.dem, Kennzeíchen
und Krisen eles modernen Strafrechts, ZRP, 1992, pp. 378 ss.; F. Herzog. Ge-
sellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1991; Jci-
ger, Strafrechtspolitik und Wissenschaft, en: Baueret. a./., Sexualitat und Ver-
brechen, 1963, pp. 273 ss.; Kratzsch, Verhaltenssteuerungund Organisation
im Strafrecht, 1985; Ifohlen, Strafrechtsbegrenzung durch einen 111atcriellen
Straftatbegriff?, en: Wolter/Freund ( comp.), Straftat, Strafzumessung und
StratprozeB im gesamten Strafrechtssystem, 1996, pp. 77 ss.; Lampe, Gedan-
lrnn zum rnateriellen Straftatbegriff, en: FS Schrnitt, 1992, pp. 77 ss.; Lesch,
o teger 1 aparecen como normas ético-sociales, en el mismo sentido
de la famosa fórmula de Georg Jellineh, de que el derecho es lo
..e "mínimo ético" 2 . Se corresponde también con ello el limitar la pe-
(.) na, como sanción ligada a un veredicto moral (supra,§ 1, n.~1n. 6),
a hechos que, como principio -según las convicciones valorati-
vas respectivamente dominantes-, justifican tal veredicto, y el
desmembrar el mero ilícito administrativo del Derecho penal
ID (supra,§ 1, n.º 47J. A pesar de ello, el merecimiento de pena de
o una conducta determinada no se puede fundamentar sencilla-
mente recmriendo a normas morales. A ello se opone ya la sepa-
ración básica, debida a la Ilustración, entre derecho y moral: Lo
ro "mínimo" digno de protección penal debería limitarse, en un or•
denamiento de libertades, a normas capaces de TJroducir consen-
-e so, es decir, que respeten, tanto como sea posibÍe. las diferentes
ro
'--
convicciones morales de los sujetos de derecho en cuestiones con-
trovertidas.
3
0 tima instancia para circunscribir las conductas merecedoras de
~ pena. Si con ella se quiere aludir a las ideas morales de facto domi-
nantes en un momento dado, apenas podrá servir ya de paráme-
tro crítico. Pues, entonces, el Derecho penal tendría que limitarse
a conservar el "orden moral" en su forma acuñada históricamen-
~ te. Pero éste, como tal, transmitírá, a su vez, ideas valorativas
e que han perdido desde mucho tiempo antes el buen sentido que
ro hubieran podido tener en otra situación histórica, y que, por con-

Der Verbrechensbegriff. 1999; 1vl. ivla.rx, Zur Definition des Begriffs "Rechts-
gut«, 1972; i\tlüssig, Schutz abstrakter Rechtsgüter une! abstrakter Rechtsgü-
IJ_ 1 JeschecldWeigend, p. 7.
terschutz, 1994; Pctpageorgiou., Schaden und Strafe, 1994; Popitz, liber die 2 Die sozialethische Bedeutung von Recht, Um·echt und Strate, 2.• ed., 1908, p.
Pravel]-tivwirlrnng des Nichtwissens. 1968; Sina, Die Dogmengeschichte des
-:c,_'.;!;;~;;,;:e;~~+~;~~-':_ . :t;;:•···\·:-· ·.:~=:~~;~~=•--;,:~,~~-.:~· -_;.~:-~~::_-~~-. ". ~ .-·--,:'.::~+~-:,-~~:-::.:;-~~ ~ .::,,¡~,-s.,
···- -~ ~~~::.;=-:- _·: ~
•• 45. _ ..
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~'e~~~=~~",'-":"~'' • . -·o►,·•
-~- . _,,....... º:: <>
.... ~~"""'~:··-;:;;.·.~
'"
 64 65

siguiente, tampoco merecen ya imponerse por medio de la pena.
Por otra parte, la consciencia moral predominante está con fre-
cuencia tan por detrás de los desarrollos sociales, económicos,
<(
técnicos, etc., q_ue ya no puede dar ninguna respuesta a cuestio-
nes esenciales 3 . Si el Derecho penal ha de reaccionar de forma di-
ca
ferenciada ante la evolución social en su conjunto, también ten-
drá que poder asumir, como contrapartida, la función de marcar
::::,
el paso, sies que se acepta salir al encuentro de nuevas formas de
amenaza a los bienes importantes de la vida mediante el fortale-
cimiento de nuevas normas de conducta correspondientes, como,
p. ej., en el ámbito dela protección del medio ambiente o de la tec-
..t:
(.)
nología genética. Pero, entonces, respecto de la cuestión ele cuá-
les son las formas de conducta a calificar como "criminales", evi- Q)
dentemente tendrán que ser decisivos criterios distintos a los é ti- '--
co-sociales o bien habrá que considerar criterios adicionales. Q)
El concepto de ''bien" fue introducido en la discusión jurídico-penal por 6
Birnbaum en 1834, con la expresa finalidad de lograr una definición "natu-
ral" de delito, independiente del derecho positivo. Hasta hoy, sin embargo,
esta pretensión no se ha podido cumplir. ParaBincling, que es quien impu-
so realmente el concepto de "bienjurídico", lo único determinante era la de-
En
cisión del legislador de otorgar protecciónjuridica a un bien 5 . contrapo-
sición, fueron sobre todo LJ. Liszt y la doctrina neokantiana del Derecho pe-
nal, representada entre otros por lvl. E. Mayery Honig, los que intentaron
desarrollar parámetros "prelegales". Von Liszt definió los bienes juridicos
como "intereses humanos" que engendra la vida misma 6, a pesar de lo cual
nunca se pudo ofrecer precisión acerca de cuáles intereses merecen protec-
ción penal y cuáles no; con todo, fue natural apoyarse en las condicioneK._
materiales de la vida del hombre. Las doctrinas neokantianas, en cambio·, ·
para definir el contenido del bien jurídico, hicieron referencia a las ideas
valorativas previamente dacias por la cultura, con lo que fortalecieron nue-
vamente la importancia de los puntos de vista normati.uos 7, pero no pudie-
ron aportarle a la teoría del bien jurídico, merced a tal vinculación con la

o
respectiva convicción cultural, precisamente la función crítica que aquí es-
tá en cuestión.
II -- Principios para un concepto material de delito
A pesar de múltiples esfuerzos, hasta hoy no se ha logrado escla- 7
4 Los intentos por caracterizar parámetros más precisos para el
merecimiento de pena de una conducta determinada se realizan ro recel' el concepto de bien jurídico ni siquiera de modo aproxima-
do. Antes bien, todos los intentos hechos al respecto han fracasa-
desde distintos puntos de vista.
-e do por la dificultad, acaso imposible de superar ya por principio,
1 - Las teorías del bienjuddico
Se halla en el primer plano a ese respecto, hoy como ayer, la teo-
ro
'--
de ha Uar una definición que se ajuste atados los tipos penales cu·
ya legitimidad esté fuera de cuestión y que,. a pesar ele ello, at'.u1
5 exprese algo 8. En cambio, el concepto recibe un contenido concre-
ría desarrollada en el siglo XIX, según la cual el cometido del De-
recho penal es el de proteger bienes jurídicos. Según ello, no hay
0 to sólo en la medida en que se trate de intereses individuales (vi-

~
da, integridad corporal, libertad, etc.), mientras que, ampliado a
prescripciones penales sin referencia a determinado bien jurídi- los llamados bienes jurídicos universales (como el interés de la co-
co, o bien: no puede haberlas 4. munidad en la correcta conducción de un proceso, en el i·espeto a
ro
~
3
Así, Ka.rllrlannheim, Man and Society in anAge ofReconstruction, 1940; trad. C 5 Handbuch des Strafrechts, t. l, 1885, p. 169.
alemana; Mensch und Gesellschaft im Zeitalter des Umbaus, 1958, pp. 49 s.;
véase también Jürgen 1\;fittelstra/3, Leonardo•Welt, 1992, pp. 73, 123 s., y otras
partes.
ro
~
6 Cfr. Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, t. I, 1905, p. 223; Lehrbuch des
Deutschen Strafrechts, 10." ed., 1900, p. 53.
'1 Así, Bauma.nn./y\leberlivlitsch, § 3, n.• m. 17; Hassemer, NK, nY 111 . 261, previo al IJ_ M. E. Mayer, Der allgemeine 'feil des deutschen Strafrechts, 2.•ed., 1923, pp. 22 ( _
'·1 ¡ ¡z·1.p,
§:1; O tto,~s 1 ,n.i m. 22;fr-aura.ci f, § 19 ,n.·m.
" 4 ss.; R oxm,~
· • 2 ,n. • rn. 1 ss.; bá·
8
ss.; Honig, Die Einwilligung des Ve1·letzten, 1919, pp. 93 s. F'
sicamente también JescheeldWeigend, p. 257; Rudolphi, SK, n! m. 2, previo al Con más detalle, Stratenwerth, en: FS Lenckner,pássim; críticamente sobre la ·······'
§ l; críticamente, entreotros,Jalwbs, 2/12ss.; Tieclemann, Tatbestandsfunktio- capaddad de rendimiento del concepto de bien jurídico, tambiénPrisch, en: FS f--c-,
nen im ~ebenstrafrecht.1969, p. ll7,c9¡rnota lJ... __ _______ ... -· __ Stre_e~'{essel_s, pp. 71 ss. _ _ __ _ ... . __ ... _ _ _ __ _ __ _ _ _ .. __
-,~~~~~-- -.. $~--,~_ ·e - . ;::;~*"'"""º"""c'c,~.sc,;:,0ii: :.:~;;, :_~~ - .;,:. ~~~------~=-:--.-_·s.:~~,~--~ ~.: ., . -· ~ -"""'~~~ -_:._.-_ :· -' ·CS..t
,·:~ ·_~"""-~:f.:,:-:7<-~-:_~'"º.. &:.:"':::;;=.· --_
( 1

(
(
 66 __Capítulo 1 -~La función del Del'echo penal
la religión, en la fiabilidad de los documentos, etc.), sólo caracte-
riza la idea básica en la-que se funda la disposición penal. No im-
pide entonces, dicho a modo de ejemplo, hacer un bienjttrídico de
las "buenascostumbres" 9, en vista a w1 tipo como el antiguo§ 175,
y en todo caso no produce más que cualquier discusión regida por
argumentos racionales sobre la utilidad y desventaja de una ley
penal determinada.
8 Sólo se podría superar esta dificultad, si uno pudiera partir de la
base de que los intereses de la persona se orientan exclusivamen-
te a sí misma. Pero los derechos de libertad del individuo se co-
rresponden también a la necesidad elemental de vivit<'en un 01·-
den social que es considerado "correcto" independientemente del
propio bienestar. De otra forma, dicho a modo de ejemplo, no se
podrían comprender en absoluto las vehementes discusiones ha-
bidas durante décadas sobre la regulación del aborto. La restric-
ción de la idea de bien jurídico a las "condiciones de existencia y
desarrollo del individuo en la comunidad" 1º o incluso a las "espe-
ciales condiciones de libertad externa de los demás" 11 pasan por
alto que cada gTupo humano conoce (jy necesita!) múltiples nor-
mas de conducta acufiadas cultura1mente, en las que no se trata
de "bienes" más o menos sólidos 12 . Ya por esa razón es insosteni-
ble el dogma de que son ilegítimas las leyes penales que no prote-
gen ningún bien jurídico determinado.
f-
9 También cae ante objeciones análogas la concepción, recientemente defen-
dida con firmeza, de reconocer intereses de la generalidad dignos ele protec•
ción, como principio, sólo en la medida en que se puedan reconducir a inte-
i reses personales 13 , si es que, como "personal", habrán de valer sólo intere-
9 En forma explícita,M, E. Ma.yer, p. 22, nota 8.
10 Así, Fr-isch, Tatbestandsmáf3iges Verhalten, pp. 74 s.; siguiéndolo a él.Freund,
§ L 11y 111• 18 ss.; coincidiendo básicamente, Roxin, § 2. n!m. 9; Rudolphi, SK,
n.~ m. l ss., previo al§ l.
u Kohler, pp. 20, 33, y pássim.
12
Al respecto, ivlüssig, pp. 152 SS-, y pássim_
13 Véase, p. ej,Jlassemer, NK, n? m. 274 ss., previo al~ l; Hohnw.nn, Das Rechts-
gut der Cmweltdelikte, J.991, pp. GG ss., y pd.ssím; críticamente, Miissig, pp.
·--. --·-as:..--~+...i.:..:-::'.-:--·:··-
--,·· rnt!3s. _ r· _- .-':·--:.>. _:,'" ~- --~~,<-~-- .-.~-__·.:
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,r·· -.~·-><.'.- _- ~--~--:.·· ·:-:.:~-...::·
§ 2 --La conducta criminal 67
ses del individuo. Cierto es que esta idea, especialmente en la reforma del
<( Derecho penal sexual de 1973, desempeúó un papel esencial (y muy loable),
traducido en el esfuerzo por limitar la protección penal a los bienes jurídi-
cos individuales del desarrollo sexual no perturbado del menor y de la auto-
determinación sexual. Pero ni siquiera en este ámbito, discutido tenazmen-
::::, te desde la Ilustración, pudo imponerse la correspondiente-limitación ele la
ley penal: el proxenetismo(§ 181a, IJ) no atañe a un valor de importancia
personal 14. De todos modos, en otros ámbitos de regulación sólo se puede
o sostener el dogma del bienjuiidico, si son declaradas como tales numerosas
excepciones, desde el tipo de discriminación(§ 130, II) hasta el de actos de
..e crueldad con animales(§ 17, TierschutzG), pasando por el de bigamia
(§ l 72)oel de incesto entre adultos(§ 173), o bien son pasadas por alto silen-
(.) ciosamente. Junto a ello, en un vasto segmento sólo queda la salida de otor-
garle a la confianza en el mantenimiento de determinadas normas -cuya
conmoción configura la consecuencia en todo caso secundaria de la infrac-
ción- el carácter de verdadero bien jurídico.
ID Aun de menores perspectivas ha resultado el intento de restrin- 10
o gir el Derecho penal a 1a protección de bienes jurídicos asibles, en
tanto se percibe cada vez más una amenaza, que se distingue ra-
dicalmente ele todas las puestas en peligTo que han ocupado has-
ro ta ahora al Derecho penal: la destrucción, por el momento eviden-
temente imparable, proveniente del hombre, de las bases de la vi-
"'O da en la tierra 15. "El"medio ambiente no es un bien de esa clase, ni
ro
'--
siquiera en sus elementos particulares, como tierra, aire y agua 16 ,
y mucho menos lo es en los procesos, en los que él influye, como el
clima, la evolución de plantas y animales, etc. En este caso cual-
0 quier fundamentación antropocéntrica queda demasiado estre-
~
cha 17 y aun sí fuera posible, no derivaría de ello ningún punto de
14
Cfr, sólo Schiinke/Schriider/Lenc/mer, nY m. 1, previo a los§§ 174 ss.
15
-_,. Sobre este problema, entre otros, Bloy, ZStrW, t. 100 (1998), pp. 485 ss.; Ren-
e
""'
16
gier, NJW, 1990, pp. 2506 ss.
De otro modo, sin embargo, Ifo.relda.s, Die Lehre vom Rechtsgut und das Um-
'i, V weltstrafrecht, 1990, pp. 96 ss.
17
De modo divergente, Hohmann. op. cit., pp. 66 ss., y pássim:Kiihl, Anthropo-
zeatiische oder nichtanthropozentrische Rects¡,>iíter im Umweltstrafrecht?,
lJ_ en: Nida-Rümelin/v. d. Pfordten I comp.), Ókologische Ethik und Rechtstheo-
rie, 1995, pp. 245 ss. !concepción ''ecológica-antropocéntrica"); L. Schulz, en:
Lüderssen tcomp. 1, Aufgeklárte Kriminalpolitik o<ler Kampt' gegen das Bose,
~ -s:=?7.:~::~_- :_19~!). 208ss. ':";.,.,._ ;:_____~ _ -~-~~.~.• Z~ --.. <: :
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 68 ..... __Capítulo] - La función del Derecho penal § 2 - La conducta criminal 69

apoyo para la cuestión decisíva de cuáles son las injerencias en la tes como para merecer protección penal y contra cuáles formas de
naturaleza-la cual ha siclo explotada desde siempre por el hom- <( amenaza debería ésta dirigirse. Eso lo demuestra ya una consi-
bre- o cuál es la medida de tales injerencias que debe ser admi•
tidas, o bien, en caso contrario, cuáles son las que deben ser ex- ca deración a1 individuo. La cuestión de cuáles de sus "bienes" apa-
recen como dignos de protección y qué rango les corresponde en la
cluidas, y, por ello, bajo ciertas circunstancias, también sanciona-
das penalmente 18 . Cabe preguntarse tan sólo si el Derecho penal
es en suma apropiado para imponer reglas de conducta que se
::::, jerarquía de sus intereses está sujeta tanto a los cambios históri-
cos, como a la posibilidad y medida de peligro al que pueda expo-
nerlos la conducta humana. Piénsese sólo en la problemática de
distinguen tanto de las normas tradicionales, siempre referidas
a conflictos sociales actuales y que, asimismo, recién ahora se van o las injerencias de tecnología genética en el genoma humano. En
esa medida, uno sólo se ve, en definitiva, remitido a convicciones
conformando en lo particular paulatinamente. Pero la evolución
va ya en esa dirección y, en vista de la medida de la amenaza, se•
..e valorativas en general divididas y también controvertidas, acer-
(.) ca de las cuales debería confrontarse en w1 discurso público, que,
ría difícil censurarla básicamente 19. sin embargo, no puede fundamentar ele una manera vinculante.
11 Una parte de la doctrina reacciona al respecto, sin embargo, esforzándose Q)
por dar vuelta atrás la rueda de la historia y volver a restringir el Derecho 2- Puntos de partida teórico-sociales
penal a un "ámbito nuclear" definido de modo más o menos estrecho, que se
corresponde con los modelos "clásicos" del siglo xix 20 . También la posición
Q) Pero tampoco podría tener éxito el intento de formular un concep• 13
ya mencionada en favor de un concepto "personal" de bien jurídico, natu-
ralmente, forma parte de este contexto. No hay duda de que las nuevas
perspectivas ponen en cuestión, en algún aspecto, el sistema del Derecho
o to material de delito emprendido de1 lado opuesto. Consiste en la
idea de preguntar, no a partir del individuo, sino de la sociedad,
por las condiciones mínimas de la convivencia humana y su ase-
penal que ha habido hasta ahora. De este modo pueden haberse perdido, ro guramiento por medio de normas penales, es decir, de averiguar,
asimismo, las seguridades de la dogmática, que no carecen ele importancia
desde el punto de vista del Estado de Derecho, y que tienen que ser recupe- -e en cierto modo, los presupuestos sin los cuales no puede haber un
orden social (estable) 22.
radas bajo otros ropajes. Pero parece de poca utilidad reaccionar contra
una evolución probablemente imparable y justamente también necesaria
sólo repeliéndolay proponer como alternativa ~xtremadamente irrealis•
ro
'--
En particular, integran este ámbito reflexiones muy diversas, desde teo- · 14
rías contractualistas de la sociedad y del Estado, de la Ilustración, hasta
ta- tm "derecho preventivo de intervención" 21. cuyos contornos son por
ahora, por decir poco, sumamente oscuros. El intento de desplazar a otros
0 concepciones actuales de teorías de los sistemas. En este lugar no se puede
hacer una explicación detallada. Pero sí cabe decir que hasta ahora no hay

~
ámbitos del derecho problemas que exigen al pensamiento tradicional más una teoría de la sociedad de rango científico que pueda describir las condi•
de lo que puede dar no puede ser una solución. ciones del establecimiento de la socialización y el proceso del cambio social
que no sea mediante hipótesis altamente abstractas. Sobre la base de tales
A todo esto hay que añadir que, en gran medida, es imposible ha-
12
cer declaraciones de validez general acerca de la cuestión de cuá-
les son los intereses humanos que son suficientemente importan•
ro
~
hipótesis no es posible ofrecer criterios ag11dos respecto de la imprescindi•
bílidad de determinadas normas de conducta y del a necesidád de asegurar-
las penalmente; en el mejor de los casos, se podrá hacer suposiciones.A par-
e tir de esto no se derivan parámetros críticos para.una definición de delito.
13
Seelmann, Die Bcrücksichtigungder Natur im Rahmen der Straftheorien, ern
Nida-Rümelin/v. d. Pfordten. op. cit., pp. 281 ss.
ro
L..
No es posible hacer declaraciones confiables acerca de cuáles son
las normas de las que depende, con su reforzamiento mediante
15

una sanción en caso.de infracción, el mantenimiento del orden so-

19
2º
En profundida.d,Stratenwerth, ZStrW, t. 105, pp. 679 ss.
Representativo, p. ej., Naucke, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und
IJ_
Verbrechensbe¡p:iff, 1985, p. 35. E-
:·j:~~,- c2:._.12í•fi.ª:lfse¡n,:r,~P,.-~;2~?;,~~~;;)',!~~3't'ºl~~~8, ~. -~--- ~~~.:;_~=-~~~--~--'.=,;..;-l:crt1b&~~E-.:.~ ss., 3M!!S, .-:-o_- ~ --;-_• ~. --·--· ·-~ CC·~·: ~s.__::,_-¿ " ·= -~()~
._- . .=::·.·_-:·•~~-~>··.._· .,p ·.,·_._.:.. ;. .:. .. _._··.. .,. -~-.-..:.:...,..-··-.-,---;---~-~~-..:.:~· . ;.Tf ..;;..• -··::--.-.:·-=-•:·~:;;::·•·,· ¡:.·e:_;- ~- ·-· -_~.,.::.-:':"::- :·. :-~--· ;:.~:::-::-""~·_-.;~-··-~-~-.;·;-:.---:-..;;:.-··.,-=,--_~::.c:~~·c -.:•,. , '!-··· .~ _, _ _._ ~- -~ -~ . _- ,_, ·-.",:: -.:_- •.-·-: ·-:.:,."

c.
(
(
 70 ______ Capítulol - La /'u.nción del Derecho penal
cial, ni siquiera con relación a un momento histórico determina-
do. Antes bien, en esa medida desempeñan un papel esencial,
nuevamente, las convicciones valorativas respectivamente pre-
valecientes, a su vez cambiantes. Para volver a este ejemplo: lo
que puede decidir si la bigamia es un delito no es una teoría social,
sino la tradición cultural concreta. En ese sentido, tampoco este
punto de partida conduce, por principio, a un concepto de delito
material que vaya más allá de una remisión al consenso norma-
tivo existente en una sociedad determinada. Más bien la diferen-
cia básica entre los puntos de partida no modifica en nada el hecho
de que tanto las definiciones de la conducta criminal orientadas al
bien jurídico como las orientadas al sistema en última instancia
tienen que volver a referirse a reglas de conducta que se hallan de
·hecho entasociedad, las cuales,por suparte; no pueden serfmF
<lamentadas en todo su alcance de manera racional.
III - Parámetros críticos
16 Ciertamente, todo ello no puede significar que no haya ninguna
posibilidad de tornar una posición crítica ante la ley penal. Sin em-
bargo, a ese respecto sólo quedan puntos departida relativamen-
17
te modestos 23.
Uno de esos puntos de partida consiste en los intentos de derivar
de la Constitución, con más énfasis que hasta hoy, parámetros
para la legislación penal. A este respecto, por un lado, especial-
mente desde la primera sentencia del Tribunal Constitucional
Federal sobre el aborto 24, se discute con mayor intensidad si por
ese camino pueden fundamentarse deberes ele penalización, y, en
su caso, en qué medida. Pero tales esfuerzos hallan límites estre-
chos25. Deberes constitucionales de protección pueden referirse,
de antemano, sólo a unos pocos derechos fundamentales, es decir,
que cubren, si es que lo hacen, sólo un ámbito nuclear del Derecho
23 Acerca de lo que sig11e, v. ta1nbién Frisch, en: FS Sti~eelvVessels. pp. 82 ss.
24
BVerfGE, t. 39, p. l.
,-~~~=~·=~ ~:"_':::~-.. .•·•_;~•":-~::~~,'"'=~~':~~~~=:::~~~=~-::~ ·ce ~-._ -~ ~---.-~-~----~~ C~~::;-=::: ~e;;::~~~-"'---~•~=~--_-_---.--~__-_-.-.---~~=. _-_-" '.-~.~-~P-_--:~~:
25
~n detalle, Appel, Verfassung und Strafe, 1998, pp. 67 ss. . . . . ..
. . ~'::~·:I:Lc;:~:~~7-' ·'.~~-.----~"'·
,r'•, 1
§ 2 --La conducta. criminal 71
·penal.Pero incluso en este ámbito nuclear la Constitución no di-
<( ce, o no lo dice de modo inequívoco-dejando de lado casos-límite
claros, como, p. ej., la prohibición del homicidio o lesión corporal
dolosos-, que la protección requerida tenga que ocurrir precisa-
mente con los instrumentos del Derecho penal 26 . También a este
::::, respecto la discusión en torno al§ 218 es una prueba contunden-
te. Ella muestra también que la configuración particular de la pro-
o tección penal, así y todo, tiene que seguir siendo un asunto de clis-
crecionalídad legislativa. En cambio, es más productiva la otra
..e cuestión relativa a los límites que le están trazados por la Consti-
tución al Derecho penal. Hay que remitirse al respecto, ante todo,
(.) a reglas explícitas, como la del art. 103, II, GG, la prohibición de
disposiciones penales indeterminadas, a la que nos referiremos
· · · más adelante (in/ra;··§3;rr.ºrü.l4ss. r··Acto seguídopüede plaü~--
tearse la pregunta de si es compatible con principios fundamen-
ID
o
tales, especialmente con el de igualdad (art. 3, GG), una regula-
ción jurídico-penal como la que sin embargo rigió hasta 199t1 por
medio del§ 175, que depreciaba la conducta homosexual frente a
ro la heterosexual.
Además, se puede cuestionar si una norma penal puede tener injerencia en 18
-e los derechos elementales de la personalidad del afectado o de la afectada, y,
ro
'--
en su caso, en qué medida. A este respecto, constituyen ejemplos críticos,
una vez más, la prohibición del aborto, pero también, p. ej., la punibilidad
de la tenencia de drogas (y de este modo, prácticamente, el consumo de dro-
0 gas), con todas sus manifestaciones concomitantes; ellas son difícilmente
compatibles cor1 el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 2, T,
~
GG)27 . Al menos es dudosa, además, la compatibilidad con el Derecho cons-
titucional, especialmente con la garantía de la propiedad, el principió de
culpabilidad y la presunción de inocencia, de las sanciones introducidas en
1992 para luchar contra la criminalidad organizada, de pena patl"imonial
(§ 43a) 28 y de ampliación del comiso a objetos que hayan sido obtenidos por
~ medio de un hecho antijurídico (§ 73d} 29 . Como contrapartida, no podría
e
ro 26
Lagodny, Strafrecht vorden Schranken derGrundrechte, 1996. pp. 146,344 ss.
27
IJ_ De otro modo. BVe1fGE, t. 90. p. 145 (171 ss.J; a1 respecto c1itica1nente,Haft:
ke, ZStr\~'. t. 107 (1995), pp. 761 ss.
1
28
Ta{iarwHornle, Die Vermogensstrafe, ZStrW, t.108(1996), pp. 3:33 ss.
.. . . _ . .. ~fl Scbonkr/Schroder/Eser:.. §.73d, n." m ...2 con otraR refei·encias. . .
 e
(
¿
73 (
72 .. _Capitufol - fo función del Der·echopenal § 2 - La conducta criminal
(
haber ninguna posibilidad de restringir la protección del Derecho penal a rables peligros mayores para los participantes, quizá también con (
Jade bienes jurídicos deternúnados, como, p. ej., nuevamente, a los que per- repercusiones sociales negativas. Pero las normas penales pue•
tenezcan a la persona (supm, n. 2 m. 9} 30 , especialmente cuando la Consti• den servir también de coartada, para aparentar que no hacen fal· (
tucíón se declara ahora expresamente partidaria de la protección del me- ta otras medidas de protección de los intereses amenazados, pre· (
dio ambiente (art. 20a, GG)3 1, sumiblemente más efectivas, pero que regularmente requieren
19 Luego de ello, configura sin duda un parámetro crítico el princi- un esfuerzo mayor. Sin embargo, la pena significa, al menos como C
pio de proporcionalidad, el cual, por cierto, integra igualmente regla general, la injerencia más dTástica imaginable del Estado C
el Derecho constitucional32 y, con independencia de ello, consti· en los derechos de la personalidad del afectado. Por ello, debería
tuye, como ponderación entre utilidades y desventajas de una dis- ser empleada sólo en los casos en que fracasen otros medios, espe• f·
posición penal, una de las exigencias fundamentales de una le- cialmente los recursos jurídicos del Derecho civil o administrati- F
gislación racional. Cierto es que, debido a la falta de conocimien- vo. Se debe a ello que se ponga énfasis, preponderantemente, en ( ..·
(.)
tos empíricos confiables, en gran parte sólo es posible hacer supo- la naturaleza fragmentaria y subsidiaria del Derecho penal 36 .
siciones sobre las formas y la medida de la amenaza seria de un Q) Finalmente, configura un criterio general de análisis crítico el 20 (
biehdigi1o de ptotéccióüy sobre los posibles efectos de una ley pe- pdncipfo de que las normas qüe integi-an el mis1n.o ordenárriiento (-'
nal. A pesar de ello, se podrá dudar seriamente de que tenga sen- Q) jurídico no pueden conkadecirse entre sí. Sólo así se aseguta la (·'·
tido conminar con pena, para dar algunos ejemplos cualesquiera, uniformidad de las expectativas de conducta que, por su parte,
la falsa declaración imprudente(§ 163) 33 o la mera posesión de
"pornografía infantil de hechos reales"(§ 184, V, 2) 34 . La opinión
O constituye la condición previa de toda orientación confiable en el
ámbito ele las relaciones sociales. También a partir de allí se deri•
F
('
pública se inclina por clamar enseguida por nuevas conminado· (U va el mandato de la compatibilidad de la ley penal con el derecho
nes penales o por la agravación de las existentes, para afrontar (de orden superior) de la Ley Ftmdamental o de la Convención (
los problemas que no tienen una solución sencilla 35 . Eso puede -O Europea de Derechos H umanos 37 . Sin embargo, pueden aparecer
tener, por un lado, la grave desventaja de que las formas de con- (U contradicciones valorativas incluso dentro del Derecho penal. Di· C
ducta reprobadas, que una ámenaza penal no puede evitar, sean '-- cho a modo de ejemplo, si uno, en la regulación de los delitos se- (
marginadas a la ilegalidad, a riesgo de quedar sujetas a conside- xuales, acata el principio de que la actividad sexual entre adultos (
O no debería ser objeto de control social en tanto otros no sean daiia· ·.
~ dos o pe1judicados 38 , entonces, también las acciones incestuosas (
ao Así, especialmente,Staechelin, Strafgesetzgebungim Veifassungsstaat, 199s, ..:::::::::: (§ 173, StGB) deberán ser estigmatizadas como criminales, sólo si (·
pp. 30 ss.; deotromodo,Lagodny, loe. cit., pp.138ss. se torna verosímil que de ellas derive un daño o pe1juicio a terce-
31. Tampoco la jurisprudencia del BVerfGvaen esa dirección; véaseAppel, loe. cit.,
p. 66, con referencias.
ro
._,.
ros. y si la protección del desarrollo sexual del menor manda con·
minar con pena el determinar a una muchacha de 17 años a que
(."'·
( ·
32 Cfr. BVerfGE, t. 19, p. 342 (347 ss.); t. 29, p. 312 (316}; t. 61, p. 126 (134); t. 75,
p. 1 (16); en profundidad,Appel, op. cit., pp.171 ss.; Staechelin, op. cit., pp. 101
e
""'
mantenga relaciones sexuales por dinero{§ 180, II), entonces, ~s-. (.

SS., con otras retere1icias. "V e

33 Cfr. Willm.s, LK10, § 163, n."m. l. ~
M Cfr. Schonke/Schroder!Lenc/mer, § 184, 11.2 m. 65. 36
Jescheck!Weigend, pp. 52 s.; Roxin, § 2, n.• m. 38; Rudolphi, SK, n." m. 14, pre- t~·
aó Véase, como reciente ejemplo, sólo la Ley de Lucha contra Delitos Sexuales y
otros Delitos Peligrosos del 26/1/1998; al respecto, p.ej., Laclmer!Kiihl, n. 2 m. 6
IJ_ 37
vio al§ l.
También a este respecto, en detalle,Appel, op. cit., pp. 245 ss.
f .
i--
ss_., p1·evio__al § 38.
___ 38 Schonke/Schroder/Lenclmer, nhn.1, previo a los§§ 174 ss. '-
...~ : ::. --;·~.:·=y• - --=--. •· ·~
·.•- ·•• '"· . . . <
·,~.:.z;;~~.- - ¡., .
.-.:. -~.~.-:_~.·"·? ~~ :~~-.:~~:-.--~.,~.-~-.:.-.-~.=¿__;.:-.-.=-
i:~---:-:.~:.__ :.~
.
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~--,,.,72':75;i:···::-,·~.~.::::•::·'.:·:,, -. --- - -·• ------:.
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:._._·-:. :. .,.....:...~-- -~: .·~,_. .?"' "'·
·.·:.·•.·····+.-:...:

(
(
 (

e r:

e 74 § 2 --La conducta. ci-iminal 75

e
e to naturalmente tendría que valer, asimismo (en contra del§ 182, drá sólo una "significación sintomática"'1º. El sistema que resul-
( I), para la relación sexual con el autor 3 9. También el poner de ma-
nifiesto fallas del legislador de esa índole es asunto de la ciencia.
<( ta ele ello es denominado Derecho penal de autor. En razón de que
e ca aquel factor de !a personalidad que, según v. Liszt, debía tener
importancia decisiva para la naturaleza y medida de la pena des-
(
(
B - Concepciones clel delito ::::, de puntos de vista preventivo-especiales, era "la intensidad de
ánimo delictivo, és decir, antisocial, del autor" 41 , sus opositores
Bibliogr~rfía: Bochelmann, Wie würde sích ein konsequentes Taterstrafrecht apostrofaron este sistema también como "Derecho penal de áni-
e auf ein neües Strafgesetzbuch a uswirken"?, en: Ma terialien ZUT S trafrechtsre-
form, t. 1, 1954, pp. 29 ss.; 1"\tlarxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, o mo"42. Sin embargo, unpuroDerechopenalde autor nunca se ve-
G-
(,
1985; Str·cdenwerth, Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht, ZStrR, t.
79 ( 196~).. pp. 233 ss.; tdem, Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht,
..e rificó; su realización sin compromisos tampoco fue pretendida
por v. Liszt.
en: FS Stbafl:~tein, 1975, pp. 1.77 ss.;Zielinslú, Handlungs-nn<l Erfolgsunwert (.) Hablan en contra de un Derecho pen;:_¡J de autor todas las objecio- 23
e im Unrechtsbegriff, 1973. nes ya expuestas que se dirigen contra un Derecho penal orienta-
Aun cuando uno se haya puesto de acuerdo acerca de cuáles son do en forma puramente preventivo-especial. No hace falta que
C.. 21
sean reiteradas aquí (cfr. supra,§ l., n.~ in. 20 s.). Pero sí hay que
las formas de conducta que deberían ser conminadas con pena,
( siempre quedará por esclarecer por qué es que el autor debería ID hacer notar con énfasis los reparos propios del Estado de Dere-
e
e
ser hecho responsable de ello. También a este respecto se trata de
una cuestión material de fundamental alcance. Para mencionar o cho, que aparecen en el camino de tm Derecho penal de esa índo-
le. Lo que se puede esclarecer en un proceso penal con suficiente
seguridad son, a lo sumo, determinados hechos. Ya la comproba-
(
las posibles posiciones en palabras-clave: ¿Tiene importancia la
cuestión de qué personalidad o qué ánimo demuestra el autor en ro ción de factores psíquicos, como el dolo o determinadas intencio-
( su hecho, o bien qué voluntad se manifiesta mediante el hecho o
-e nes y motivos, pueden chocar con dificultades muy serias, que só-
lo es posible superar con conclusiones más o menos forzosas a par-
f
incluso qué lesiones ha infligido a otros? ¿El reproche jurídico-pe-
nal se refiere a factores individuales o a varios de ellos? También ro
'--
tir de datos externos, de reglas de experiencia de la psicología, etc.
(y con ello,junto a muchas otras formas, surge también un ámbi-
e en estas cuestiones se han dado diversos puntos de vista no sólo

f-
históricamente, sino que ellos son discutidos hasta hoy. 0 to para el proceso de selección aún poco esclarecido, del que igual-
mente ya se ha hablado [supra, § 1, n,g m. 14]). Querer extraer
( I - La idea del Derecho penal de autor ~ conclusiones más vastas, acerca de si un hecho determinado se
corresponde a la personalidad del autor, y, en su caso, en qué me-
e 22 Si se entiende el Derecho penal, de modo consecuente, como un dida, conduce nuevamente a todas las inseguridades en las que
( instrumento de la prevención especial, la naturaleza y medida de
la sanción tendrán que ajustarse por completo, tal como semos-
ro
~
se halla desde siempre la investigación sobre pronósticos. Y aun
si esto fuera de otro modo, razones de principio vedarían hacer
( tró (supra,§ 1, n.Qm. 20), a la individualidad del autor.respectivo. e
e El delito concreto sólo puede tener un interés, en la medida en
que pone de manifiesto determinada personalidad del autor. Ten- ro ,u Así, Tesar, Die symptomatische l3edeut.ung des verbrecherischen Verhaltens,
e L.. 1907.

(;:.":.. IJ_ 41
Op. cit. ísupra, nota 6), t. 2, 1905, pp. 389 s.
4
39 l Referencias en Schmidhtiuser, Gesinnungsmerkmale irn Strafrecht, 1958, p.
(:.... Schonke/SchréideríLenckner, § 180. n." m. 1, § 182, n." 111. 8, con referencias a 1, nota 1: allí, refiriéndose a la múltiple utílización de factores del ánimo en la
- _(. __ , -~-sc,•~.-.-".c",___09:~s ~ontradic~~12e~ legr:_l_~· ____ . __ _ .....•,~.-"~---~~-- -~ ~~" = - ... ___ -~-- ~.. < ~ __ , ,. - --• .· _ __ ~~§JlW~Jiion.a\sqd,i.lista cµ11.,2.sJ._..,c..... e·-,,,~,. e·=··'--- . ~~~~~ ..-,::~·-=·-:-
=--~~- -~~•·• ·. ":;.~,-~·. ~-~-.. •.: -- .. :_·_:·__
~7

- -~~ .:·_·:.:~:~•~·~.:=t~::_:...,:- ~. . . .:-~:ce~.---:•--_- ~'.:·.~>-~- ~~~ --:-:"~~::_-:---~·-:-:·:--~=-- • .•_., _ •···-:-:.=~-,..• -..-~~"--_:'.'·; :.,=- .:..__=·-·---:--··-•-:,..-·<"·-.:_• , ~ .:_- .. - --~-
(
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 (
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76 <;}_apítulo 1 ··--La.función del Derecho pena.l § 2 - La conducta. criminal 77
--------·----·-··~···· ·---~--- ··----' --•--- -·-· (
responsable a un hombre por cómo es, en lugar de por aque~l~ que la ley, mientras que la conducta interior es tan sólo una cuestión (
ha hecho; en nombre del orden social sólo puede estar proh1b1da o
mandada una conducta determinada, mientras que la imagen de
<( de la moralidad. E 1objeto que tiene que preservar el derecho tam-
poco es otra cosa que la convivencia de los individuos regulada ex- e
la personalidad se sustrae a toda reglamentación. ternamente, su ámbito de libertad, de modo que la lesión del de- (
24 Por otro lado abordar la individualidad del autor, y pensar desde
el punto de vista de un Derecho penal de autor en este sentido, es ::::, recho sólo puede aparecer en caso de menoscabo (efectivo) de esa
situación 43 . A partir de esto, todo Derecho penal de ánimo es re-
e
(
legítimo, como se entiende por sí mismo, siempre que puedan o chazado con vehemencia.
deban desempeñar un papel puntos de vista de la prevención es-
pecial sin lesionar el principio de culpabilidad (cfr. supra, § 1, r.t. os
ó 2 - Son menos uniformes el trasfondo y formas de manifesta- 27 E
m. 21, 33): es decir, p. ej., al decidir sobre la naturaleza y medida ..e ción de las· teorías subjetivas del delito, Ya en el siglo XIX, en el
idealismo alemán, se contraponen a la concepción liberal del Es-
f,
de la pena' a imponer, al resolver sobre la forma de su ejecución, al
disponel' la aplicación de una medida de seguridad regulada por
(.) tado teorías del Estado que han puesto el acento nuevamei1te en e
el Derecho penal, etc. En este lugar se trata solamente del objeto
Q) el rango prioritario o bien en la significación propia de la colecti- (
vidad en relación con el individuo. Con esos augurios también el
del Derecho penal, no de su configuración particular.
delito expel'imentó una interpretación distinta: no como injeren- F-
Q) cia en determinados bienes vitales (individuales), sino como le- e
25
II - Variantes de un Derecho penal de hecho
Incluso sobre la base de un Derecho penal de hecho subsisten po-
o sión de las normas de conducta que sirven al bien común, como in-
fracción a los deberes que le atañen al individuo frente a la colec-
f-
(=:
sibilidades muy diversas para determinar con mayor precisión la
cualidad del delito. En el primer plano se halla aún una contra-
ro tividad. En esta concepción, más importante que el resultado ex-
terior es la actitud interior, que la conducta pone de manifiesto, la (
posición, dicho de modo muy general, entre teorías "objetivas" y -e "decadencia de los valores fundamentales de la concienciajurídi-
ca" verificada en el delito 44 .
"subjetivas", que se remonta ya a los inicios de la moderna dog-
mática del Derecho penal y que repercute en sus pormenores. El ro
'-- Esta posición ha sido defendida con acentos muy distintos, hasta llegar al 28
estado actual de la cuestión sólo se puede entender si uno tiene extremo de un Derecho penal "autoritario", tal como el que defendieron sec-
presente, al menos en sus lineamientos fundamentales, el tras- 0 tores de la doctrina alemana del Derecho penal en los aiios '30 45 . También
con la escuela de v. Liszt, orientada a la prevención especial, existe una ina-

~
fondo histórico-dogmático. ··
decuada conexión, como resulta claro, si, p. ej., se la caracteriza "corno la
más profunda contraposición entre la antigua y la nueva concepción", sien-
26 1- Para las teorías objetivas el centro de graveda_d del delito se
halla en la lesión externa de bienes o interesesjuríc11camente pro-
tegidos, principalmente, del individuo. En esta concepción, la ac-
ro
._,.
do "que aquélla considera en primer lugar al resultado exterior del hecho
como el factor determinante, mientras que ésta lo ve en actitud inte.rna del
atiior" 4 6.
(.

C
titud interior del autor intm·esa sólo en la medida en que ella (
transmite la imputación de una lesión tal a la culpabilidad perso- 4
.,
d ¡ l'b ""' Asi, p. ej., aúnMezger, GerS, t. 89 (1924), pp. 242,245 s.;en sus trazos esencia- (
nal. En esta posición se unifican ideas básicas esenciales e 1 e- "V les, esta posición ha sido adoptada nuevamente porKohler,pássi.m, esp. pp. 20 _.·.
ralismo, predominantes en la primera i:riitacl del siglo XIX. Ello se ~ ss. t·
conesponde, primeramente, a la tajante separación entre dere- IJ_ 44 Welzel, p. 3. é
cho y moral, si bien no en su materia (supra, n. ~ m. 2), sí ·en el ca- 4,; Al respecto, 1\tlarxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, pp. 175
rácter del deber fundamentado por su intermedio: según esto, el ss., 182 ss. f-
•§c-'t pued~';=?~leg~ ~~É"ci½extn_~'.'..~:~~~c.:Oc-,~,:t?~:-; ;::~,~~~•;¿:_'!':~f~;=;· ~~ ~--••; ~~~ ==-j';;:-ct;
(
(
 f'
.¡

78 Capítulo 1 - La función del Derecho penal § 2 -La conducta criminal 79

-- ··- -- ··-·---- - - - - - - - -------. .. ·- ----------------·-·····--····.

29 En la actualidad es defendida nuevamente una teoría del delito
puramente subjetiva sobre todo por los partidarios de la teoría fi-
nal ele la acción (al respecto, infra, § 6,n.Qm. 6 ss.) 47 , en esta con-
· ejemplos- el homicidio doloso se convierte en asesinato(§ 211),
<(
entre otros casos, si se comete por motivos abyectos, mientras que

cepción principalmente con el argumento de que el derecho, si

quiere influir en el orden social configurándolo y protegiéndolo,
ca
hay una pena muy atenuada si se trata de un homicidio a petición
(§ 216); o bien la sustracción de una cosa mueble ajena sólo es un

tiene que dirigirse a la voluntad del hombre, mientras que la pro-

ducción del resultado reprobado, dependiente en gran parte del
::::,
húrto (§ 242), si ocurre con intención de apropiación antijurídica;
la injerencia ardidosa en un tercero sólo es estafa (§ 263), si se
ejecuta con intención de enriquecerse antijurídicamente; la ela-
acaso, no podría ser prohibida como tal 48 . A partir de esto, tiene
que aparecer como delito ya la infracción a la norma protegida, es o
boración de un documento impropio sólo es una falsificación de
documento(§ 267), si se realiza para defraudar en el tráfico jurí-
decir, toda conducta por medio de la cual el autor, visto desde su
perspectiva, desacate una prohibición o un mandato. En cambio,
..e
dico; etc., etc. Ninguna de estas características subjetivas del

no puede importar la producción de un resultado jurídicamente

(.) delito, ni otros innumerables elementos, pueden entenderse si el
delito debiera agotarse en la lesión externa de bienes e intereses.
reprobado, ni tampoco incluso el peligro de su producción 49 . Q)
Cierto es que los principios del Estado de Derecho prohíben in-
miscuirse en la actitud interna de aquel que se comporta confor-
30 3 ·- Al menos la ciencia del Derecho penal de lengua alemana es-
tá actualmente de acuerdo, en general, en que las alternativas rí- Q)
me a la ley(cfr. supra, nYm. 26);pero ellos no pueden vedarla pre-
gi.das en las teorías del delito -como ocurre ya en las teorías de la
pena (supra,§ l, nYm. 30 ss.)-sonpoco convenientes a la mate-
ria. Antes bien, se trata de una relación de complementación re-
el o
gunta por los motivos del infractor del derecho. Antes bien, desde
punto de vista de la inobservancia del derecho, del significado
simbólico del quebrantamiento del derecho, la actitud interna
cíproca; las diferencias de opinión se refieren principalmente al del
con
autor
ello,
del
también
ro
delito es de importancia completamente esencial, y,
lo es para el significado simbólico de la sanción,
peso relativo de uno u otro aspecto. Que ello sea así aparece prin-
cipalmente como el resultado de lffia discusión de décadas sobre que debe fortalecer -e
la pretensión de vigencia de la norma (supra,
cuestones particulares, en las que las soluciones unilaterales no
pudieron imponerse. Ello se verá con claridad aún en lo que sigue.
§ 1, n.g m. 31 s.).
ro
En cambio, una teoría puramente subjetiva del delito hace de ese 32
'--
aspecto algo absoluto. Desconoce que el Derecho penal, al resolver
A ello se aüaden, empero, algunas objeciones generales contra
una explicación "puramente" objetiva o subjetiva del delito. controladamente 0
el conflicto social creado por el delito, tiene que
cumplir funciones completamente esenciales recién después ele!
31 En primer lugar, hoy es una cuestión absolutamente reconocida ~ - quebrantamiento del derecho (cfr. supra,§ l, n. 2 m. 32). Pero se
que la conducta penalmente relevante no se puede describir ade-
cuadamente sin recurrir a factores subjetivos muy diversos. Ya
un vistazo a la ley enseña que -para mencionar sólo unos pocos
-_,.
ro
corresponde sin duela al sentimiento jurídico general que se
apruebe eso o no, si su gravedad también es ponderada según qué
medida de padecimiento o qué pérdida de bienes se le ha infligido
C
al afectado. Por ello, las necesidades de retribución y reparación
47 Exposición detallada y c1itica, cm 1vlylonopoulos, Über das Verháltnis von
Handlungs-und ErfolgBunwert im Strafrecht, 1975,pp. 25 ss. ~
ro
dependen no sólo de las intenciones y motivos del autor, sino
igualmente ele la naturaleza y medida del resultado del delito.
Eso lo toma en cuenta el derecho vigente de múltiples formas.
48
Véase especialmente Zielinslú; pássim; al respecto. críticamente, Stmten- IJ_
Así, dicho a modo de ejemplo, incluso la tentativa acabada de co-
werth, en: FS Schaffstein, 1978,pássim, meter un delito, que desde el punto de vista del autor contiene un
19
' Un desarrollo consecuente de este principio se halla últimamente en 8wici- quebrantamiento consumado de la norma, puede ser penada más
- ~-~~.":. . .~-~:;.~;: :.~
' ' 'T
- .;:~~;=-~;.- - ~-~-:_
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-----=-~- - . · -~~~--~~7:::; ~~¡_. z:~ -
netti. Subjektive Unrechtsbegründ.1c1pg_,¿n<L_Rüc:k_tr.ittyomVersucr,, 1995.. ·,,-. -· .··<'::·a,,,=~,- . .~--'···•benignmnent~.si-e&cque-&lla,qti~da-sü:i.,re_§tN±taelo m.á~•<lUl@l~S:Ca•.:c·:·-:::-=..=--:~=~·.:~
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~-~--------------- _____________ .......... ________ Cl!.z?.ítulo .1 - La función del Dereclwpenal

sualmente (§ 23, II); y así es como es impune, por regla general, so-
Capítulo 2
bre todo la imprudencia sin resultado. Esto no puede explicarlo <(
de modo convincente una teoría subjetiva del delito. Por eso, ella
tendría que abogar, para ser consecuente, por una vasta reconfi- ca FiterzteSJJ á1nbito de validez
guración del derecho vigente, lo cual está totalmente fuera de po-
sibilidades realistas. ::::, del_Derecho perzal
o
..e
(.)
Q)
En su formad e aparición concreta, el Derecho penal está determi- 1
Q) nado por las fuentes de las que deriva y por el ámbito de validez en
el que rige.
o
ro § 3 - Las fuentes del Derecho penal
-e
ro
'--
Bibliogra/'ía: Bohnert, P. J. A. Feuerbach u11d der Bestimmtheitsgrnndsatz im
Strafrecht, 1982; ídem, Das Bestimmtheitserfordemis im Fahrliissigkeitstat-
bestand, ZStrW, t. 94 (1982), pp. 68 ss.; Grünwald, Bedeutung und Begrün-
0 dung des Satzes ,,nulla poena sine lege«, ZStrW, t. 76 (1964}, pp. 1 ss.;Hopfel,
Zu Sinn und Reichwcite des sogenanntenA..nalogieverbots, JurBl, 19'79, pp.

~
505 ss., 575 ss.; H. Jung, Rückwirkungsverbot und MaBregel, en: FS Wasseí·-
mann, 1985, pp·. 875 ss.;Arth. Ifoufmann,Analogie und »Natur der Sache«, 2.tl
ed., l982;Ifrahl, Die Rechtspreclmng des Bundesverfassungsgerichts und des

ro
~
Bundesgerichtshofs :mm Bestimrntheitsgrundsatz im Strafrecht (Art. 103
Abs. 2 GG), 1986; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977;
ídem, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983; ídem, Gesetzestreue und Strafrecht,
e ZStrW, t.101 (1989), pp. 838 ss.;Lenckner, Wtirtausfüllungsbedüd'tigeBegriffe
im Strafrecht und der Satz »nullum crimen sine lege«, JuS, 1968, pp. 249 ss.,
ro
L..
304 ss:; Neun.er, Die Rechtsfindung contra legem, 1992; P(óhler, Zur Unan-
wendbarkeit des Rückwirkungsverbots im Strafprozessrechtin dogmenhisto-
rischer Sicht, 1988; Th. Probst, Die Ánderung der Rechtsprechung, 1993; Sax,
IJ_ Das strafrechtliche »Analogieverbot«, 1953; R. Schmitt, Der Anwendungsbe-
reich van§ 1 Strafgesetzbuch (Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz), en: I<'S Jescheck,
1985, pp. 223 ss.; Schochel, me Entwicklung des strafrechtlichen Rückwir- f-
.... __k1J.ngsyerpots bis zux fnrnzosischen Rcvolution, 1.968; Schreíber, Ges_etz 1J.nd. . __ . _ . _ _ .......
.~.-~·---_ ---~.:~~~:--~,;_: ~:S:-~:.•· =·:~~:-.:~~-:~::~~,-:~~~I-c::;;;~3:~_:_-~;;;:--:~•-~~-
(
(
(
 e
(
(
82 _Capitulo 2 -- Fuentes y ámbito de_ validez del Derecho penal § 3 --Las fuentes del Derecho pe_'!_t1:l 83
(
( Richter, 1976; F.-Chr. Schroeder, Der zeitliche Geltungsbereich der Strafge• hubiera sido conminada previamente, era vista como una medida arbitra-
setze, en: FS Bockelmann, 1979,pp. 785 ss.; Schünemann, Nulla poena sine le-
e ge?, 1978; Sommer, Ilas,,mildeste Gesetz«im Sinne des§ 2Abs. 3 StGB, 1979:
Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1965.
<( ria, incompatible con la libertad del individuo. En consecuencia, lo mismo
debía regir-aunque pudiera no ser tan grave-para el aumento retroacti -
( vo de una conminación penal. Ahora bien, solamente cabe enjuiciar con al-
guna certeza -al momento de rea1izar la acc_:ión- dónde corre el límite en-
1 Una proposición jurídica formará parte de la realidad si está en
(
("
vigor y mientras lo esté. Las causas en las que se origina tal vi-
gencia se denominan fuentes del derecho. En el Estado moderno,
::::, tre la conducta conminada con pena y la impune, respecto de aquellas san-
ciones penales que se refieren a un tipo descópto con suficiente claridad.
Esta claridad, a su vez, sólo puede ofrecerla, porreg'la general, una ley, no el
( el derecho creado mediante el procedimiento formal de legisla-
ción ocupa una posición preeminente. Pero el derecho también o derecho no escrito en forma de reglas jurídicas consuetudinarias o el mero
uso judicial, e incluso la ley sólo si se halla formulada de modo suficiente-
(.
(
puede-provenir de un ejercicio de hecho, como derecho consuetu-
dinario, o de la praxis de las sentencias de los tribunales superio-
..e mente preciso, Por eso, era coherente que la Ilustración -sobre todo Loche 1
y Mor}tesquieu 2- quisiera sujetar del modo más estricto e1 ejercicio de todo
tes, como derecho judicial. En Derecho penal, todas estas fuentes
(.) podei' estflüil, también el del juez, a la ley. La prohibición de retroactividad
( están sujetas a reglas especiales. se transformó en la función de garantía de la ley (j)enal). En esta forma le
otorgaron por primera vez rango constitucional, en 1776, algunos Estados
e de los Estados Unidos, repercutiendo como ejemplo inmediato en la revo-
( A- El principio «nullum crimen, nulla poena .sine lege » ID lución francesa, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda-

(
t__c
2 Según el art.103, II, GG, un hecho sólo puede ser penado "si 1apu-
nibilidad estaba determinada por ley antes de que el hecho fuera
o dano de 1789, cuyo art. 8 reza: "Nul ne peut etre puni qu'en vertu d'une loi
établie et prom ulguée antérieurement au délit et légalement appliquée".
Finalmente, fueFeuerbach quien vinculó aquel principio de modo directo 5

e: cometido'', Del mismo modo reza el§ l. Esta regla tiene una his-
toria reveladora de su alcance. ro con el fiñ del Derecho penal, configurado, según su doctrina, exclusivamen-
te poi· la prevención general (supra,§ 1, n.~ m. 23): sólo la pena conmina-
( 3 De Cicerón se conoce la proposición de que no pueden vincularse conse- -e da antes del hecho puede intimidar. También proviene de él la versión lati-
nizada, usada hasta hoy, "nulluni crimen, nulla poena, sine lege".3. Desde
f cuenciasjurídicas negativas a una conducta que ya pertenezca al pasado y
que no fuera ya de por sí, aun sin prohibición legal, criminal y reprochable.
ro
'--
entonces, la regla "no hay pena sin ley" se ha impuesto prácticamente en to-
dos los Estados con cultura de la tierra como garantía de libertad. También
( Según esto, sería admisible imponer sanciones a posteriori a una conducta se ha convertido en contenido de declaraciones internacionales de deeechos
t- prohibida, pero no convertir en prohibida una conducta no prohibida, me-
diante sanciones posteriores. Ello implica tmaprohibición de retroactivi-
0 humanos (cfr., entre otras, el art. 7, CEDH). Sólo el abuso de poder totalita-
rio suele vulnerarla de modo más o menos abierto con leyes penales re-
e dad respecto de la norma de conducta, no respecto de la consecuencia pe-
nal. La fundamentación es evidente: nadie puede regirse por una norma
~ troactivas, tipos penales indeterminados y el deterioro ele la sujeción del
juez a la ley 4. Por lo demás, el principio tampoco se reconoce en todas sus
( que aún no existe, y, por ello -tal como subrayará después el Derecho ca- consecuencias, desde el punto de vista teórico y práctico. Respecto de las
( nónico- tampoco puede infringirla culpablemeiite. Es en esta configura- particularidades, se volverá más adelante_
ción que la prohifüción ele retroactividad-sin modificaciones esenciales- ~
( fue transmitida hasta la Edad Moderna.
e
( 4 Un entendimiento fundamentalmente diverso de este principio recién se
desarrolló en contraposición con el absolutismo. A la II ustración le pareció ro 1
Two 1'reatises ofGovernment, 1690, ll, § 137.

,-
( intolerable que los poderes estatales pudieran imponer una pena, poste-
rion11ente, a una acción impune al momento de su realización, por más que
la conducta ya estuviera antes prohibida moral o incluso jurídicamenl;e.
Por tanto, la prohibición ele retroactividad se refería ahora, ante todo, a 1a
IJ_
4
De !'esprit des lois, 1748, L 11, cap. 6-
Lehrbuch des gemeinen in Deutsch!and geltenden Peinlichen Rechts, 1801, p.
20.
<=- _ . sctnción. de la pena, en lugar de a la norma ele conducta; é)n tanto la pena no.
Respecto de la evolución bajo el l'égimen del nacionalsocialismo, cfr. Schre1:ber,
:-( · · -~:,. _~--.: .,.~ ::;:~. ~~ ---·:- r:.~,~· " - --.. .. . . .:.,-~.:.:~-'-. :.~. :.~:.--:~,. , .,.~---- 7-~:,..:.~·-~·=- =-;....- ~191 SS,·· . __. _·.. -~ • _:.- __ ·: ,:, =. ··-·. .~•~=·=.a:-~~~-'--=,=•,_,·.,•··.,·-, =·•·~~=-=-~-" · -~~~•~' •·•-
.·-:--:::-¡::·;·-:--.-:.--::-.~~-:":-y~·:·.,-.: ;~~~.:. . .- _... ··.· -~-:~ ·..: •- ~:'??-:.-~--- . - - }:--~-- ~:___ -ci-t. -.. -· ::...:~-'--· ·.!_ . - : ~ --~.'_--;:_ -:__;-~-~-;-·<-..----~-~ ... --.-
(
(
(
 84 ·Capítulo2 - Fuentes y ámbito de ualidez del_Derecho penal §_3---L_a~ fuentes del Derecho penal ____________ 85

B -·- Las fuentes del derecho en particula1· es el momento de la acción, no el de la producción del resultado.
I- Derecho formal
La formulación del§ 2, II, que se presta a malentendidos, no cam-

6 1 - Según el art.103, u, GG, sólo es punible quien comete un he-

cho que se hallaba legalmente conminado con pena antes de que
ca bia en nada esta situación: un agravamiento de la ley producido
antes de la finalización del hecho sólo podrá regir respecto de

fuera cometido. Por ello, en el Derecho penal, la ley tiene priori-

dad, inequívocamente, frente a otras fuentes del derecho . Según
::::, aquellas partes de la conducta delictiva, realizadas tras la modi-
ficación, que ya por sí mismas cumplan el tipo 9.
En principio, la prohibición de retroactividad también rige respecto de los 9
lo expuesto, la ley sólo puede cumplir su función de garantía bajo
el doble presupuesto de la prohibición de retroactividad y d.e su o hechos delictivos cometidos en el territorio de la ex-República Democráti-
ca Alemana.(cfr. art. 315, EGStGB). Sin embargo, en l_os procesos habidos
suficiente determinación 5. Esto requiere una explicación más
detallada.
..e contra los centinelas del muro, los tribunales superiores federales la han
dejado de lado con fundamentos más que discutibles: la causa de justifica-
(.) ción del URO de armas de fuego en la frontern interíor alemana, lícito según
7 a) En lo que respecta, en primer lugar, a la prohibición de re- el derecho de la RDA, o bien fue declarada nula, invocando la llamada fór-
troactividad, ella tiene que referirse -tal como ya muestra la mula de Radbruch lO (con lo cual aquélla fue derogada retroactivamente),
Historia-tanto a la norma de conducta cuya infracción está ba- o bien fue interpretada de un modo "favorable a los derechos humanos" 11
jo pena, como a la naturaleza y medida de la correspondiente san- ID (con lo cual se la restringía i-etroactivamente), lo que era ajeno al derecho

8
ción.
Respecto de la norma de conducta, la prohibición alcanza, según
o de entonces 12 .

Está discutida la ulterior cuestión de si la prohibición de rntroac-

tividad también se extiende a los presupuestos procesa.les de la
10
la doctrina completamente dominante, a cualquier modifica-
ción, perjudicial para el afectado, de los presupuestos materiales ro punibilidad. Prepondera-en principio-la respuesta negativa,
delapmlibilidad (sobre este concepto, inf,·a, § 7, n,ºm. 31), talco- ."'O aunque cada vez son más quienes proponen un enjuiciamiento
diferenciador 13.
mo puede ocurrir, tanto por la creación de normas penales nue-
vas6, como por la extensión de las ya existentes7, aunque tam-
bién, dicho a modo de ejemplo, por la supresión o restricción de
ro
'--
Al respecto, la discusión prendió especialmente con la prolongación o dero- 11
gación retroactiva de los plazos de prescripción para los crímenes violentos
causas de justificación que rigieran anteriormente, o bien, en ~1
caso de las llamadas leyes penales en blanco, por el endureci-
0 del nacionalsocía1ismo 14 . En.este ámbito, se contraponen clifererites inter-
prntaciones del principio. Por cierto, se reconoce mayoritariamente que se
miento de preceptos jurídicos ubicados fuera del StGB 8 • En to- ·
dos estos casos, la nueva redacción de la ley rige sólo para conduc-
~
tas futuras(§§ 1; 2, I), para lo cual lo que interesa, como es obvio,
ro
-_,.
9

IO
BGHSt, t. 20, p. 177 (181l;Jalwbs, 4/58 s.
Así,especíalmente, BVerfGE, t. 95,p. 96(132ss.).

:; BVerfGE, t. 71, p. 108 (114 ss.); t. 73, p. 206 (234 ss.); t 92, p. 1 (11 ss.).
e
""'
11
Así,BGI-ISt, t. 39, p.1 (14ss.), p_ 168(183 ss.); t. 40, p. 219(232), p. 241 (249 s.J;
t. 41, p. 101 (105 ss.); t. 44, p. 204 (209).
e
6
Cfr. el tipo de lavado de dinero, introducido en el ali.o 1992 (§ 261). "V 12 Una exhaustiva valoración crítica en fl. Dreier, ,JZ, 1997, pp. 421 s ., con rnu- e
7 Cfr. la ampliación, llevada a cabo en 1986, de la falsificación de documento me- ~ chas referencias,
E-
diata (§ 271), a las "bases de datos públicas".
8 Las leyes penales en blanco contienen una amenaza penal para la infracción de
IJ_
13 Cfr. BGI-ISt, t. 26, p. 288(289); Ho.ssemer, NK, § 1, n. 9 m. 60 ss.; Ja.kobs, 419;Jes·
~
check!Weigend, pp.139 s.; Roxin, § 5, n.• m. 57 ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 2 ,
preceptos jurídicos que son promulgados, o lo se\'án, "por otro órgano y en otro n." m. 6 s., con otras referencias. f-
- __rn01:ii:ento,,(BG~~t,t.6,p.30[40s.D;cfr.,p.ej.!el§ _3 15a, I,a~2.- _ . . _ 14 _Exhaustivamente,Schreiber,ZStrW,t.80,pp.348s¡¡,. _
-~ -._.-·--····-·~-·-- - -g:::--···~':_-:=-·7.·~- ..:·-~~--':
:;-;-·➔:....:.. .. -~ ~ -- ·-=· ~:--'-~~-.!-···-=---- '-~~-==~-=--~=---~•--~ -- ~- -- ____ .....,..,•,.-, · - -· ... - ---:-s- .. . - -~ - - ·-=s -~,...- --~~,, ~~~-::.~·;...:._:.-.._:.·.. ~-~;:·:_~-~-~~:;:•··_,~
- ~,~:?.-~--·. ,--'.". ~ -~~:, : -· ..- -.·:.·-·• -..<:-: ,......•.·:· .· -~~---.:. •· :~~ ·.. - . ~ \ - · ·· :_ · •.z..•~---• ~ 4
" -,~<·- ·.".- .-_- ··:~--~-e_,.,:-.--:-;--·----~. .-,:.... ..~- -<~\..- , _; .~ 00:_:>~ · ..~.--,- -~ ' ~ ..,.; "L,,...::.-:r--::.::-.. ...- ".<.:., •· - ~- · - - -~ ·
- - ~ - - ~ • -~: <0_~__.: . - - . ( -

(
(
86
trata del requisito fundamental del Estado de Derecho de la previsibilidad
y calculabilidad de las expresiones de poder estatales. Pero se cuestiona si
-y, en su caso, en qué medida- debe de ser decisiva la previsibilidad indi-
vidual de las consecuencias jurídicas de un delito en el caso concreto. Si uno
parte de esta base, en primer lugar se presenta la objeción de que la con-
fianza del infractor del derecho de correr el riesgo de sufrir una pena sólo
bajo determinadas circunstancias, cuando realiza una conducta cuya re-
prochabilidad conoce, difícilmente merezca proteeción 15 . En todo caso, la
idea de la confianza, así entendida, se puede superar, con bastante facili-
dad, invocando (supuestos) intereses dejusticia superiores. Si se quiere ex-
cluir la posibilidad de arbitrariedades por parte del legislador, la confianza
en cuql es la conducta que está amenazada con pena, con cuál pena y bajo
,~u.álú presupuestos, debe ser respetada, consecuentemente, con carácter
general, sin tener en cuenta el merecimiento de pena en el caso ind1Vi-
dual rn_ Ahora bien, aun entonces se trata de la calculabilidad del actuar
estatal. Por ello, la retroactividad ele las leyes es compatible con un princi-
. pío de confianza concebido objetivamente, con todo, respecto de aquellas
modalidades de la punibilidad que-a diferencia de las prescripciones pe-
nales en sí mismas y las garantías procesales esenciales- no afecten al
ámbito de libertad del individuo: el plazo de prescripción de ningún modo
puede ser objeto de un cálculo previo. Su prolongación a posteriori, por ello,
sólo está sometida a la intel·diccióngeneral de arbitrariedad estatal del art.
3,GG 17 .
12 La ley dice expresamente(§ 2, I, V) que la prohibición de retroac-
tividad también debe regir respecto de las sanciones, penas y con-
secuencias accesorias conminadas, incluyendo el comiso y la con-
fiscación. Ahora bien, respecto de las medidas de corrección y se-
guridad se establece que, a menos que se establezca lo contrario,
ha de juzgarse según la ley en vigor al momento de la sentencia
(§ 2, VI). Esta regulación es materialmente equivocada. En todo
caso, sólo puede referirse a la sanción como tal, no a la norma de
conducta. Un comportamiento que no cumpla tipo penal alguno
no podrá conllevar posteriormente ni pena ni tampoco medida de
15
lú
Grünwald,pp. !2s.:Iakobs.4l7.
Schrei/Jer, Gesetz, pp. 215 ss.
17 BVVerfGE. t. 25, p. 269 (278 ss.); opinión dominante. Según el art. 315a,
EGStGB. respecto de la prescripción ele la persecución y de la ejecución de la
pena de los hechos perseguidos y enjuiciados en la RDA, rige una (compleja)
regulación especial; v¡jase sólo Jeschech/Weigen4., p. 9_16.
••.• ::•~:~:;:¿;;1:~
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§ 3-- Las fuentes del Derecho penal 87
seguridad 18 . Por tanto, para el§ 2, VI, quedan 1os casos de modi-
<( ficación posterior de la sanción en contra del afectado: cuando
una medida pueda imponerse a partir de ese momento con mayor
ca alcance junto con penas ya antes amenazadas o sea más gravosa
que la sanción existente hasta ese momento. Se aduee que la vul-
::::, neración de la prohibición de retroactividad está justificada, en
esa medida, porque las medidas de seguridad no se refieren al
o castigo, sino a la prevención, y que, por ello, no se trataría de be-
nignidad o severidad, sino solamente de una adecuación mayor o
..e menor a los fines perseguidos 19. Esta alternativa, ya superada en
lo que se refiere a la relación entre pena y medida de seguridad
(.) (supra,§ 1, n.º m. 43), es ajena a la prohibición de retroactividad:
solamente interesa la gravedad ele las medidas coactivas del Es-
tado admisibles con motivo de un delito. Por tanto, el§ 2, VI, con-
tradice la idea fundamental del art. 103, TI, GG 20 . Por lo demás,
ID
o
la prohibición de retroactividad en absoluto obliga a seguir apli-
cando una medida de seguridad cuya inefectívi.dad ya se l1aya
constatado, dado que en todo caso la admisibilidad de una medi-
ro da siempre dependerá de su idoneidad para alcanzar sus fines.
-e De antemano, la prohibición de retroactividad no rige respecto de ladero·
gación o atenuación de una disposición penal; ella nunca será gravosa pa-
13
ro
'--
ra el individuo. En este ámbito, son otros los criterios determinantes. Si la
modificación legislativa se corresponde con un cambio en la valoración éti-
co-social, de modo que el hecho ya no se considera merecedor de pena o se lo
0 considera así en menor medida que antes, la nueva regulación debe reper•
cutir en el hecho cometido con anterioridad (§ 2, Uil. El precepto más gravo·
~ so ha quedado obsoleto. Si, en cambio, una disposición penal sólo se deroga
o atenúa porque la necesidad de protección a la que respondía ha decaído o
se ha debilitado por razones /acticas, ello no modifica en nada el carácter
ro
~
disvalioso del hecho cometido con anterioridad. Quien, p. ej., infringe una
cuarentena ordenada en una situación de riesgo agudo de epidemia, sigue
e siendo punible, aun cuando la cuarentena ya no exista al momento del en•
juiciamiento. La nueva regulación, portanto, no es retroactiva. Ahora bien,
ro
L..
18
IJ_ 19
Germann, ZStrR. t. 73 (1958). pp. 85 s.
BGHSt, t. 24, p.103 (106j;Ma.urachíZip(, ~ 12, n."m. 18.
2 º Como en el texto, Ja}wbs, 4/56; Raxin, § 5, n.9 m. 56: exhaustivamente. ,lung,
-
-~~=-·
. . . . .. . . .
~--= ..... -. --~- -_. · ::;:-··
PP., 875 s~,, cún otras referencias.
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• __ •:•.-~.:::.:.'_-.'~•••~~.• ..•.-=~~=•••-,--,-•.::.~
88 C.apítulo 2 - Fuentes y ámbito de ualidezdel Derecho_p~~°:_l
el§ 2, IV, limita este principio a las llamadas leyes temporales, las cuales,
entendidas en sentido estricto, son aquellas que sólo estarán en vigor du-
rante un plazo expresamente limitado, o bien, en sentido amplio, aquellas
que pretendan claramente regir sólo de modo transitorio, para responder a
circunstancias excepcionales2 1 .
14 b) La ley penal, que, según la gráfica expresión de uon Liszt, con-
figura la "magnacharta del delincuente", también del delincuen-
te 22, sólo puede cumplir su función de garantía si la prohibición
de retroactividad se complementa con la prohibición de prescríp- ·
ciones penales indeterminadas. Esto rige, a su vez, tanto respec-
to de la nó'rma de conducta, como de la sanción correspondiente.
15 Ahora bien, en este ámbito-a diferencia de lo que ocm-re respecto de la pro-·
hibición de retroactividad-no se trata de alternativas inequívocas. El con-
tenido de significado de un concepto -al menos en las zonas fronterizas-
nunca puede ser determinado con completa certeza. Por ello, no hay ningún
texto legal que excluya toda duda. En todo caso, la ley sólo puede ser exacta
en mayor o menor medida, y esta medida, a su vez, noes mensurable. No es-
tá claro ni dónde está el límite de una indeterminació~ admisible, ní cuándo
éste se rebasa. Por ello, sólo en casos extremos se podrá afirmar con alguna
seguridad que ha sido vulnerada.la prohibición de prescripciones penales
indeterminadas. Esto lo muestra también la praxis de los tribunales fede-
rales superiores-----en parte intensamente criticada--, los que no han logra•
do hasta ahora elaborar criterios más claros para establecer la medida mí-
níma de determinación, constitucionalmente prescripta, de la ley penal 23 .
16 En donde menos tolerable resulta un exceso de indeterminación
es en la descripción de la conducta conminada con pena. Sin em-
bargo, sólo los delitosdeacción (infra, § 6, n.ºm. 17 s.) son descrip-
tos por la ley, en lo fundamental, de modo suficiente. Y aun en ese
21
BGHSt, t. 6, p. 30 (36 s.l; t.18, p. 9 (14 s.). No
está fuera de discusión hasta qué
punto el concepto debe interpretarse en sentido amplio o estricto; cfr. Hasse·
mer, NK, § 2, n.• m. 48 ss.; Jahohs, 4/62 ss.; Roxin, § 5, n.• m. 66; Schiinke/
Schróder/Eser, § 2, n.9 m. 36 ss.
22
StrafrechtlicheAufsiitze uncl Vortráge, t. 2, 1905, p. 80.
89
ámbito hay excepciones, cuando la conducta típica está caracte-
<( rizada de modo muy genérico (así, p. ej., en el caso de la adminis-
ca tración desleal[§ 266), como lesión a un deber de tutela patrimo-
nial), cuando lo está por medio de meros adjetivos valorativos (so-
::::, bre todo en forma de elemenfos del ánimo, como "brutal"[§ 225],
"cruel"[§ 211], etc.) o cuando un tipo redactado en términos de-
masiado amplios (así, especialmente, el de coacciones[§ 240}) es
o restringido solamente por medio de fórmulas abstractas, cuya
concreción ~n cada caso es libradajuez24 . En los llamados delitos
impropios de omisión, a enjuiciar según los preceptos relativos a
(.) los delitos de acción, la ley no va más allá de una cláusula gene-
ral, en el§ 13. Al 1·especto, solamente la praxis y la doctrina han
Q) logrado perfilar los presupuestos particulares bajo los cuales la
omisión de una intervención salvadora debe equivaler a la lesión
Q) activa (infra, § 13, n.º m. 11 s.). Una cuestión distinta es la de es-
o tablecer si tales imprecisiones de la ley deben ser asumidas como
inevitables--y, en su caso, en qué medida-, para lo cual sólo hay
algunos puntos de partida aislados, pero aún no una solución
ro realmente convincente 25 • Por el momento, no puede ofrecerse
-e una respuesta general, sino que debe decidirse caso por caso.
También puede aparecer un exceso de indeterminación en la san-
ro
'--
ción penal. Ciertamente, son excepcionales las penas absoluta-
mente determinadas (como la pena privativa de libertad perpe-
17
0 tua, en el asesinato[§ 211}); por regla general, para una solución
justa es necesario que el juez tenga la posibilidad de graduar la
~ gravedad de la sanción, dentro de cierto marco, según las circuns-
tancias del caso individual. Pero puede suceder que ese marco,
tanto en el caso de las penas como en el de las medidas de seguri•
('C . dad, sea tan amplio que conduzca a la renuncia del legislador a fi-
~ jar la naturaleza y medida de la sanción, librándolo al juez 2 6 . En
e
ro
L.. 24
BGHSt, t. 2, p. 194 (196); BVerfGE, t. 73, p. 206(233 ss.); t. 7G, p. 211 (215 ss.):
IJ_ t. 92, p. 1 (13 SS., 19).
(

este sentido, desde la perspectiva del Estado de Derecho, es inad-
misible que la ley, como ocurre en el§ 83a (desistimiento de la alta
traición), deje a elección del juez toda la escala, desde la pena pri-
vativa de libertad perpetua hasta la absoluta impunidad. Tam-
bién se vulnera la prohibición de sanciones indeterminadas cuan-
do, si bien está determinada la naturaleza de la pena, su medida
se establece sólo mediante un marco extremadamente amplio; así
sucede en el caso de la pena privativa de libertad cuando, como
ocurre en el homicidio doloso(§§ 212, 213), puede variar entre seis
meses y la pena privativa de libertad perpetua, o en el de la pena
ele multa, que puede variar desde 10 DM hasta 3,6 o bien, en caso
de pluralidad de hechos, incluso hasta 7,2 mi1lones de DM 27 .
18 2 - Las leyes que, dentro de los límites expuestos, constituyen
la fuente formal del Derecho penal, pertenecen en parte al dere-
cho federal, en parte al de los Estados federados.
19 a) En el derecho federal, se halla en primer lugar el Código Pe-
nal, promulgado originariamente como Código Penal para el
Reich alemán, el 15/5/1871, modificado desde entonces en nume-
rosas ocasiones y que, después de una profunda reforma, sobre
todo de la Parte general, entró en vigor en su nueva redacción, el
1/1/1975. Después de ulteriores modificaciones, actualmente es-
tá en vigor en la redacción de la publicación del 13/11/1998.
20 La reforma de la Parte general puso fin (provisionalmente) a los esfuerzos
por sancionar un nuevo Código Penal, que se retrotraían hasta el cambio
del siglo XIX alxx. Supuso una completa remodelación del texto legal, inclu-
yendo la numeración de los parágrafos.· En lo sustancial, sin embargo, las
reformas afectaron sobre todo a las sanciones jurídico-penales yno tanto a
las reglas de la imputación jurídico-penal, que fueron codificadas en gran
medida en la forma desartollada por la praxis y la doctrina sobre la base del
antiguo texto.
cualquier pena legalmente admisible". menos la de muerte I una amenaza pe-
nal que el BGHSt, t. 13, p. 190 [181 ss.] ¡declaró aún "suficientemente determi-
nada"! J.
27
Adoptan también una posición critica,Roxin, § 5, n.• m. 81; Rudolphi, SK, § 1,
n.' r:11. 15; Schünemann, pp. 7 s.
·.::· ·:·--=-·---~-.::.,;.::,.;_~-~ _:-~ -
. - · ..:::--....;=t.•=.;..,,r:s.-=::;:..;,..:..c..:.;.;,.;,.~- ~~::--si.-.•._. ··--'-~
.e: ·: . 3:;:¡ -.. . .. '.~- ~ -·. -
§ 3 - Las fuentes del Derecho penal 91
--••--·····--·-···---·· ------ -·-----·-··-·-··· ···------···~--------- ------
En cambio, no se concretó la reforma proflmda de la Parte especial que es- 21
taba prevista originariamente enel P. de 1962. Pero ha habido en este ám-
<( bito tantas intervenciones más o menos amplias enla redacción legal origi-
nal que también la Parte especial ha resultado ampliamente modificada.
En las últimas décadas, han sufrido una completa transformación el dere-
::::, cho de defensa del Estado (1968), el Derncho penal sexual (197.3) y, en va-
rias fases, la regulación del aborto (1995). Se han añadido numerosas am-
pliaciones y agravaciones del derecho vigente para la lucha contra el terro-
o rismo y la criminalidad organizada, la criminalidad económica y los delitos
contra el medio ambiente, etc. 28.
..e Como ámbitos complementarios han de aüadirse, entre otras, la
Ley de Tribunales de Menores, en la versión de111/12/1974, y la
22
(.) Ley Penal 1vlilitar, en la versión del 24/5/1974. Además, hay pre-
ceptos penales en otras leyes federales, extraordinariamente nu-
merosas; suelen ser etiquetados -sin que a ello le corresponda
relevancia material- como Derecho penal accesorio. En este ám-
ID bito, la mayor importancia práctica corresponde actualmente a
]a Ley de 1Mnsito Vial, del 19/12/1952.
b) Los Estados federados sólo tienen competencia legislativa en 23
ro el ámbito del Derecho penal, en tanto y en cuanto la Federación no
-e haga uso de la suya (arts. 72, 74, n.Q l, GG). Al respecto, quedan
sujetos a los preceptos de la Parte general del StGB, en la medida
ro
'--
en que el derecho federal no permita divergencias expresamente
(art. 1, II, EGStGB). Las materias de la Parte especial que están
reguladas de modo completo en el StGB quedan sustraídas al de-
0 recho de los Estados federados, con algunas pocas excepciones
~
(art. 4, II a V, EGStGB). En este contexto, la delimitación de tma
"materia", es decir, de un campo que se presenta como unidad, a
veces puede seT dudosa 29 . Pero en todo caso queda poco espacio
para el Derecho penal de los Estados federados.
~
e II ~ Derecho consuetudinario
ro Definido como práctica fundamentada en una convicciónjurídica
general; el derecho no legislado, no escrito, denominado en gene-
24
· IJ_
28 Cfr. la detallada sinopsis en Laclmer/Kiihl, n."m. 2 ss.. previos al§ l.
29
_C<mmásdet.alle, Schéinke/Schrüder/Eser, n."m. 4Cl ss,. previos al§ l..
-~:- • -::::::::-- -~~;- = ' ' o·~--:_",:_.:.::.:.~,=~~--_-·-,:;_~
-~. - -_ .~+-~-~- --
-- - - ---- . _•·-·e;--·.- ------; -
~ -:.~; __.,:;. ---::-~~:~: ---- _.:-~-_ ---~..':~-·-.----:-:-.::;,.7:--
 92 _Capít'!lo 2 --Fuentes ;y ámbito de validez_del D~recho penal
ral derecho consuetudinario, siempre ha sido parte del ordena•,
miento jurídico. Pero es discutible bajo qué condiciones una de-
terminada regla puede ser considerada como tal derecho. Hoy en
día, al menos en Derecho penal, necesitará de una confirmación
judicial. Por ello, parece lógico negar en este ámbito toda relevan-
cia autónoma al derecho consuetudinario, considerándolo una
mera praxis judicial 30 . Sin embargo, a diferencia de las modifica-
ciones de lajurisprudencia, las intervenciones legales en normas
consuetudinarias en contra del afectado tienen que quedar su.je-
tas a la prohibición de retroactividad (cfr. infra, nY m. 30), Por lo
demás, de antemano, el principio "nullum crimen, nnlla poena si-
ne lege"le pone límites relativamente estrictos al d~recho consue-
tudinario.
25 1 - De tal modo, está claro que una conminación penal no puede
ser ni creada ni agravada por la costumbre. Sin embargo, es du-
doso que ello rija del mismo modo para todas las normas del Dere-
cho penal. Una parte de la doctrina refiere la función de garantía
de la ley sólo a los tipos penales especiales (de asesinato, de hur-
to, etc.), mientras que en materia de doctrinas generales sí sería
admisible el derecho consuetudinario, aun el que fundamenta o
extiende-la aplicación de una pena 31 . En esta formulación, esta
tesis debe ser rechazada. Así, p. ej., una proposición de derecho
consuetudinario que dijera que -más allá del § 30- habría que
penar la complicidad fracasada, sin duda no podría ser reconoci-
da, al igual que una conminación penal de derecho consuetudina-
rio, p. ej., para elllamado hurto de uso-más allá del§ 248b-. En
consecuencia, la costumbre sólo puede rellenar el espacio creado
por los preceptos de la Parte general: decidir lo que una acción pu-
nible requiere objetivamente (teoría de la imputación objetiva),
desarrollar, p. ej., los conceptos -no definidos legalmente-, ele
·dolo e imprudencia, aclarar el papel del error sobre tm supuesto
de hecho justificante, delimitar con mayor precisión la autoría
"º 1-Iassemer,NK, § 1, n.~m. 66;Jalzobs, 4l46;Roxin, § 5, n."m. 48;Schmidhduser,
Lb, 5i7.
31
Cfr. R. Schmitt, pp. 224 ss.; '.lrondle, LK1º, § 1, n. 2 m. 26 s.; empero, de1a opinión
del texto, Gribbohm, LK, §
:-_~:C::::~~::}¿;t,_;;· ~::-:~:~:&~-- ---~~~=-~.'- ~ -;,_·- .- . -~;,~-:--' -..
l,n. 1 _m. ?¡.____ . __ _
§_3--Las fuentes del Derecho penal____________ 93
(§ 25), etc. (en lo que queda abierta la cuestión desi en todo e1lono
se trata, precisamente, de un derecho judicial complementario}.
La punibilidad ni se fundamenta ni se extiende, y, por cierto, ni si-
quiera en el caso de que una transformación de reglas de derecho
consuetudinario debiera conducir a abarcar tma conducta ante- ·
riormente considerada impune (p. ej., en el ámbito de los llama-
dos delitos impropios de omisión): siempre se trata tan sólo de
o precisar el alcance de una responsabilidad jurídico-penal ya pre-
vista legalmente 32 •
2- Según lo expuesto, en todo caso puede haber derecho con- 26
suetuclinario en favor del afectado. En la práctica, quedan las si-
guientes tres formas de tener efocto:
En primer lugar, el derecho consuetudinario puede excluir la pu- 27
nibiliclad. Esto puede ocurrir, por un lado, por la eliminación de
o preceptos penales caídos en el olvido u obsoletos, pero no deroga-
dos formalmente, de lo cual se hallan ejemplos, sobre todo, en el
ámbito del Derecho penal accesorio. Por otro.lado, es posible que
se desarrollen causas ele exclusión de la penareconocidas consue-
tudinariamente, que -como el consentimiento del ofendido (in-
fra, § 9, n.Qm. 3 ss.)-excluyanyala tipicidad o la antijuridicidad
de la conducta, o bien, al menos -como determinadas colisiones
de deberes (infra, § 10, n.º m. 122ss.)-, la culpabilidad del autor.
Además, el derecho consuetudinario puede atenuar la pwübili-
dad: en toda una serie de tipos penales, la praxis hace mucho tiem•
po que no agota el marco penal, valorado como demasiado severo,
y ello puede condensarse en una reducción por costumbre del má-
ximo de la conminación penal. Finalmente, cabe imaginar que
determinada interpretación de las disposiciones penales se con-
vierta en derecho consuetudinario, como es el caso,justamente,
de reglas esenciales de la Parte general o en el complemento de
algunos tipos de la Parte especial, mediante elementos adiciona-
les (como, p. ej., el de la disposición patrimonial en la estafa).
IJ_
32
Coinciden, en lo sustancial, J alwbs, 4/46; Roxin, § 5, nY m. 46 ss.; Rudolph,:, SK,
§ 1, n." m. 18; Schiinke/Schroder/Eser, § J., n.2 m. 15; a pesar de la formulación
~--~~~~ae~~n~~'~ª.1~~;~~~~~~~~~~-·~~~~ ~'=·=-~~-~-~~=- _- --=-~;=-{=·=·
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e
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94 Capítulo 2 - Fuentes y ámbito de validez del Derecho penal § 3 - Las fuentes del Derecho penal 95
( . ~-. . .. -···-· ..•.. ·•-~-----···· . ··· -·-···-···--•· ---· ---- ·---· ·-·-·- --- ....----· --,,,.
'' • · • - - - - - • • · m- ••••-•--••••-•-•••-••••••• • - - - • • - • •••>'

( III - Derecho judicial que sólo podrían ser eliminadas por el legislador 36 . Por ello, por el momen-
( 28 Resulta más que dudoso que la actividad decisoria del juez pueda <( to no hay otra posibilidad que la de reconocer al autor la causa de exclusión
de la culpabilidad del error de prohibición inevitable (infra 1 § 10, n. 2 m. M
( crear derecho en sentido estricto, es decir, que junto al derecho
legal y al consuetudinario se ubique el derecho judicial. Ci~rta- ca ss. l cuando se trate de una sentencia que se aparte, en su contra de unaju-
risprudencia constante37 _ · '
(
e
mente1 cualquier ojeada a un comentario sobre el derecho vigen-
te muestra que la aplicación ele la ley nunca se produce mediante
::::, Aun así queda por decidir la difícil y muy controvertida cuestión
de dónde debe trazarse exactamente el límite entre interpreta-
31

e mera "subsunción", sujeta solamente a las reglas de la lógica (tal

como era la imagen ideal del siglo xvm). Toda ley requiere inter- o ción necesaria y ádmisible de la ley, por un lado, y el desarrol1o de
nuevas proposiciones jurídicas, por otro; el cual, cuando funda-
61
(
pretación, y la interpretación es un proceso creativo. Como se ha
dicho, tampoco el derecho consuetudinario jurídico-penal puede
..e menta originariamente la punibilidad o la agrava, debe conside-
subsistir sin reconocimiento judicial, pero, como derecho no es- (.) ~·avse inadmisible no sólo en vista de la fundamental sujeción del
( Juez ~ la ley, sil~o t~mbién de la función de garantía de la ley. La
crito, estará sometido con mayor razón a diferentes interpreta- Q) doctrina mayontana parte de que sólo el texto de la ley puede ser
ciones. Sin embargo, ele todo lo anterior no se infiere que el juez
(J objeto de interpretación. Por ello, considera que lo decisivo es el
cumpla aquí una función distinta, precisamente, a la ele interpre·
(J tar el derecho que proviene de otra fuente, especialmente ele la Q) tenor literal de la ley: sólo lo que aún sea compatible con ese tenor

Ci
(_¡ 29
ley, es decir, la función de rellenar el marco que ésta fija.
Si las resoluciones judiciales constituyeran una verdadera fuente de1 dere-
o literal será interpretación lícita; todo lo demás, al menos cuando
grave:al autor, será analogía ilícita 38 . La doctrina minoritaria, en
camb10, pretende tomar como punto de referencia el (verdadero)
()
cho, habría que referir también a ellas la fonnulación del art. 20, m, GG, se-
gún la cual la jurisprudencia está sujeta a "ley y derecho". Sin embargo, la ro sentido de la ley, que en determinadas circunstancias sólo es ex-
p_r,es~clo_d~ modo muy imperfecto por el tenor literal de la disposi-
(j
vincnlación al precedente 33 , propia del Case law anglosajón, es ajena al de-
recho alemán 3 4 . Y es que. aquella fórmula sólo tiene el sentido de librar al -e c10n md1v1~ual. Según esto, solamente aquello que vaya más allá
(:..¡ juez de la sujeción a la ley, cuando ésta esté en contradicción con derecho de
mayor rango. ro
'--
de ese sentido será creación libre del derecho, y, como tal, en tan-
to vaya en perjuicio del afectado, estará prohibida39_ Si se tiene
() 30 Ahora bien, una doctrinajurisprudencial unánime de los tribunales supe· en cu~nta cuán fácilmente puede fracasar, también el legislador,
f-) n_ores se acerca tanto en sus efectos a la ley, que desde hace algún tiempo se 0 en_ el :r~tento de formular una idea de modo breve y preciso, en

~
discute la cuestión de si las modificaciones de tal praxis, cuando sean gra- pnnc1p10 merece preferencia esta segunda doctrina.
() vosas para el autor, no tienen que estar sometidas a la prohibición de re-
troactividad 35 . Materialmente, mucho habla en favor de esta solución 1 so-
(
e
bre todo, desde la perspectiva de la protección de la confianza. Sin embargo,
desde el punto de vista del derecho procesal, habría considerables dificul-
tades respecto del ámbito de aplicación y de la eficacia de tal prohibición,
ro
~
36
:n
Al respecto, en detalle, 1hindle, en: PS Dreher, 1977, pp. 117 ss.
Como en el texto,Ja/wbs, 4/81 s.;Roxin, ~ 5, nYm. 61; con una posición resti-ic-
{ > c n
t1va, Hassemer, NK, § 1, n." m. 50 ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 2, n." m. 8 s.
.
(J
(~)
~ Véase Ra.dbruch, Der Geist des englischen Rechts, 2.1 ed., 1947, pp. 46 ss.; cfr.
también Probst, pp. 281 ss.
ro
~
Así, BVe_rv_GE, t. 73,p. 206 (235): "El posible sentido literal de la ley marca el lí-
e ~~ximo de 1ª interpretación judicial admisible". Asimismo, además,
1111t 1

BVerfCTE,, t. 92, P· 1 r12); Freuncl, § 1, n.• m. 28; Hassenwr, NK, § 1, n/ m. 78 ss.:

-34 Eb s ¡ d IJ_ Je~chechíWeigencl, p. 159; J(ohler, pp. 92 s.: exhaustivamente, Krev,. Studien,
(=) ' .478
m. s. t, Lehrkommentar zur StrafprozeLlordnung, t. 1, 2.ª ed., 1964, n."
e uní pp. 12 7 ss.; idem.ZStrW, t.101, pp. 841 ss.;Neuner, pp.137 s.;Roxi,~, §5, n," m.
28; VelteniMertens,ARSP, t. 76 {1990), 516 ss.
µ 35 En contra, BVerfG. NStZ, 1990, p 537;exhaustivamente. U Neumann, ZStrW. :J9 BGHst 10
_ _ ~ - - =-~~(1991), pp. 331 s.s.; Prúbst., pp.438 ss.- Schrei.ber, JZ, 1973, 713 si;. ' t .. , pp. 157 ss. (15~ s. l; Germann, Meth~dische Grundfragen. 1946,
(. ~ - .••;,-.~,,-~··:e:;_:;.,¡:.::- .. · t_.._,. ,, . ~~-~?··:::~,. ~- :.~:~s~=c•.·c=:~--=~~~~"c~_c.:~•:..c~~l;.l:~~-:-~'.:-''?~~~!17~:;_s~~;;~'~?!:~~-!~~~:~ªtl:~~~~,, ~-5/~~~~~~-'~~·:~~-
__ , ,_ ,
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(
9~ -- _ ---- -- ·-·--- _ Capítulo 2 --- Fuentes_y ámbito de ualidezdel Derecho penal
32 Con frecuencia, la concepción predominante se formula en el sentido de
que sólo un entendimiento de la ley cubierto por el posible sentido del tenor
literal constituye aún interpretación, mientras que el rebasar el tenor lite-
ral es analogia; en consecuencia, se afirma que existe una prohibición de
analogía en materia penal 40. Sin embargó, interpretación y analogía no es-
tán en contradicción. No es posible interpretar la ley sin analogía. Ya una
cuestión dudosa tan simple como la de si los frutos ya maduros sin cosechar
son cosas "muebles" ene! sentido del tipo de hurto(§ 242), a diferencia de Jo
que sucede en derecho civil, requiere la constatación de que este caso seco-
rresponde con aquellos a los que el texto ele la ley se refiere sin duda alguna
en un aspecto esencial, a saber, bajo el punto de vista de la "movilidad" real
del objeto de la acción, es decir: que es análogo.Analogía significa similitud,
y sólo es similar lo que coincide en parte,yen parte no. Dado que los supues-
tos de hecho jurídicamente relevantes nunca son totalmente iguales, el
verdadero oficio doljmista es el de descubrir coincidencia y diversidad, es
decir, constatar analogías. Con ello se percibe simultáneamente que no
puede estar prohibida la analogía como tal, es decir, que el límite de la in-
33
terpretación lícita debe determinarse de otro modo.
En favor del límite del tenor literal se argumenta, sobre todo, que la ley, co-
mo expresión lingüística, no puede tener otro significado que el que conten-
ga el posible sentido del tenor literal. Si esto fuera correcto, ni siquiera po-
drían descubrirse e1Tatas de imprenta que desfiguren el sentido del texto;
toda crítica filológica del texto sería imposible. En realidad, es el recurso a
otros métodos de interpretación41, distintos del gramatical (a saber: histó-
rico, sistemático, teleológico), lo que hace posible decidir cuál, entre varios
significados posibles del téi·mino literal, es el "conecto", y,justamente, bajo
determinadas circunstancias, también corregir un tenor literal de la ley de-
safortunado. Sí no se quiere poner en peligro la función de garantía de la ley,
sin embargo, será decisivo aprehenderconlamayor precisión posible su idea
básica en la descripción del supuesto de hecho que tipifica ilícito y culpabi-
lidad. Pero, entonces, puede i-esultar que el tenor literal de una disposición
penal o bien rebase su idea básica, por lo cual deba ser restringido (como, p.
ej., en el caso de la estafa y la extorsión[§§ 263, 253], mediante el requisito
de una disposición patrimonial), o bien se quede corto frente a esa idea bá-
sica y, por ello, deba ser objeto de una interpretación "correctora" (corno has-
ta 1998 en la apropiación indebida(§ 246 en la antig1.1a redacción], median-
te la renuncia a la adquisición previa de la posesión por parte del autor 42 ).
,,o Ha~semer,NK, § 1, n.ºm. 70 ss.;Roxin, § 5, n. 08 m. 8, 40 ss.;Schiinemann, p. 20.
41 Cfr. sólo Pawlowski, Methodenlehre für J uristen, 2.' ed., 1991, n.~ m. 359 ss.
i~Jt;r!í~~~chon~~~'.0!~11~s~~:-~~~=:;··,: . ~~i~~:~_:
i=:'.:_:..
§ 4 -El ámbito de validez del Derecho penal __ 97
§ 4- El ámbito de validez del Derecho penal
Bibliogra{Ta: Eser, Die Entwicklung des internationalen Strafrechts im Lich-
te des We1·kes von Hans-Heinrich Jescheck, en: FS Jescheck, 1985, pp. 1353
ss.; Oehler, Internationales Strafrecht, 2.ª ed., 1983.
La pretensión de validez de cada ordenamiento jurídico-penal no 1
o puede ser universal. Por e11o, su extensión debe ser expuesta en
detalle. Usualmente es tratada bajo el título de "validez tempo-
ral" y "espacial". ·
Empero, en lo que se refiere a los principios generales de la vali- 2
dez temporal, lo que en sustancia está en juego es el alcance de la
prohibición ele retroactividad, por tanto, un problema de fuentes
del derecho, delo que ya se ha hablado (supra,§ 3, n.Qm. 7 ss.). Só-
lo queda por explicar la llamada validez espacial. Su nombre, sin
o embargo, es impreciso. La cuestión realmente decisiva es la de
frente a quién rigen las normas del Derecho penal alemán, a cu-
yos hechos ellas serán aplicables.
A- Derecho penal federal
El Estado moderno tiene el monopolio de la fuerza sobre su ámbi- 3
to de dominio y, de ese modo, también el de la soberanía punitiva (
frente a aquellas personas que efectivamente están sometidas a
su jurisdicción. Esa jurisdicción se extiende, básicamente, a su (
territorio. Al respecto, el Estado puede decidir, solamente, qué he- (
chos de qué personas querrá perseguir penalmente y según qué
derecho los juzgará. Pero podrá pretender autoridad punitiva
también respecto de hechos que sean cometidos fuera de su terri-
e torio, p. ej., cuando ciudadanos de su nacionalidad participen en
ellos o sean afectados por ellos (en cuyo caso, la realización de su
(
...
pretensión punitiva dependerá siempre de que se logre poner al (.
autor, efectivamente, bajo sujurisdicción). Por otro lado, el Esta-
do, al perseguir y juzgar hechos cometidos en el extranjero, para C
lo que aplica la autoridad punitiva, puede basarse en el derecho l
extranjero, es decir, limitar, en esa medida, la pretensión de vali- (7'
~~'=_:="""_ '"'_ = ~~~!q~~~~4a~e1:1=~-~-~l,e ~~er -~~no~~~~~\' _'-_ ,· ~~:-~:~··..~-~
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e
(
( 99
98
e
( pueden ejercer ninguna forma de coacción. Lo mismo rige, según el Estatu-
da "Derecho penal internacional" 1 , básicamente es el ordena-
to de las Tropas de la OTAN y los acuerdos adicionales, con limitado alcan-
( miento jurídico del estado particular el que decide de modo sobe-
rano sobre su ámbito de aplicación. Sólo que deben ser respeta-
<( ce, para miembros de fuerzas armadas extranjeras que se hallen oficial-

e das, como siempre, las reglas generales del Derecho de Gentes

(art. 25, GG ).
ca mente en la República Federal. Está discutida la cuestión de si esta extrn-
terrí torialidad es sólo w1 obstáculo procesal o también una causa personal
de exclusión de la pena (l.nfra, § 7, n. Qm. 30 ss.) 3. Pero en ningún caso ello
(
e 4 Para el Derecho penal federal, los§§ 3 a 7 y 9 contienen la regula- ::::, impide valorar la conducta de un extraterritorial según el derecho alemán,
en tanto entre en consideración la acción de terceros, corno, p. ej., en casos
ción particular. Ella sigue cinco principios que se complementan
e entre sí. o de legítima defensa, participación o encubrimiento. Por tanto, la validez
del Derecho penal alemán no está restringida.
G
( En primer lugar, rige el principio territorial: está someti-
..e 3 - El principio de tenitorialiclad interviene cuando el hecho 10
5- I - (.) ha sido conietido en el territorio nacional. Pera no hat:e falta que
e do al Derecho penal de la República Federal, sin considerar su
nacionalidad, quien comete un hecho punible en el territorio na- Q) el lugar en el que el autor ha actuado y el lugar de la producción
del resultado sean el mismo (p. ej., en el caso de un asesinato eje-
(_ cional(§ 3l. cutado por medio del envío ele un paquete con explosivos). Si uno
( Q) de los dos lugares queda en el extranjero se plantea la cuestión de
(
e
6 1- Como territorio nacional, en sentido jurídico-penal, vale el
territorio ele la República Federal de Alemania, incluyendo las
aguas costeras y el espacio aéreo sobre dicho territorio.
o cuáles el que decide: según el§ 9, I, 1,cualquiera de ellos basta co-
mo punto de conexión. En los delitos de omisión, el lugar en el que
el autor tendría que haber actuado reemplaza el lugar de la ac-
e 7 Según las reglas generales del Derecho de Gentes, también forman parte ro ción; en caso de tentativa, el lug·ar de la producción del resultado

e
del territorio los buques de guerra de la República Federal de Alemania, así
como los buques mercantes que navegan bajo bandera alemana, cuando se -e real es suplido por el lugar del resultado perseguido. La instiga-
ción y la complicidad son cometidas tanto en el lugar de la acción
e~ hallan fuera de aguasjurisdicciona1es extranjeras. E1 § 4 va más allá de ta-
les reglas, y dispone que el Derecho penal alemán rige para todos los hechos
que sean cometidos en un buque o aeronave que esté autorizada - segi.'m la
ro
'--
del partícipe como en el del hecho principal corresponcliente, sin
que interese, en caso de que se actúe dentro del territorio nacio-
(
f-
ley _del derecho de la bandel'a o del tráfico aéreo- a portar 1a bandera ale-
mana o el signo de nacionalidad de la República Federal.
0 nal, 1a punibilidad del hecho principal según el derecho extranje-
ro(§ 9, II).
e 8 2 - La llamada extraterritorialidad, tratada ocasionalmente ~ Eso es problemático en dos sentidos. Por un lado, según ello resultan suje-
tas al Derecho penal alemán -en tanto sólo quede en el territorio nacional
11

e como "excepción" del ámbito de validez espacial, "ligada a la per-

e 9
sona" 2 , no atañe a la cuestión de la validez.
Según los§§ 18 a 20, GVG, 1osjefes de Estado extranjero y los jefes yrníem-
ro
~
el lugar del resultado producido o persegi.lido-tambíén personas que mm-
ca han estado en el territorio nacional y que en todo caso no han estado en él
al momento del hecho, La idea que sustenta el principio territorial, de que
( bros de representaciones diplomáticas reconocidas en la República Fede- e cualquier persóna tiene que respetar la ley del Estado en que se encuentre

e
(
ral, con sus familiares y su servidumbre y personal (no alemán), están
exentos de la jurisdicción alemana: contra ellos, los tribunales alemanes no ro
L..
cae en el vacío. En osa medida, lo que a lo sumo podrá justificar aún la apli-
cación del Derecho penal alemán será el principio de protección -a su vez,
discntible--·· (inf'rn, n."m. 16 ss.). Por otro lado, en cambio, si el lugar del re-

t=- IJ_
1 Véase los datos bibliográficos de este parágrafo.
(:._
___ ~ .. Ma:_trach/Zipf~ § H,previo al n."m. 39..... ·. . . . . ...
-~-">~ •-~-
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 e·· . .
e
100
(
..... ·-Capítulo 2 -Fu_entes y ámbito de validez del Derecho penal
(
soltado o del hecho principal queda en el extranjero, la regulación del § 9 te con el fin de sustraerse al menos de facto a una punición. Pero (J
puede conducir a que deban ser perseguidas acciones que, en el extranjero, el legislador ha considerado necesario asegurar la aplicación del
no sean consideradas punibles o que incluso sean lícitas. En este caso, el pe- (
derecho alemán también para el tipo penal, especialmente discu-
nar la conducta cometida en territorio nacional con el fin de "mantener la
r.
consciencia valora ti va de los ci4dadanos" es cuestionable ya de por sí-más
aun cuando la conducta podrá pasar completamente inadvertida, p. ej., si
·C!l tido, del aborto cometido en el extranjero, en tanto el autor, almo-
mento del hecho, no sólo sea alemán, sino que también tenga su (;
consiste en una omisión-, y, en muchos casos, conduce también a resulta-
dos inaceptables 4. Por ello, una parte de la doctrina intenta mejorar la si-
::::, asiento vital en el territorio nacional(§ 5, n. º9 )6 . Ciertamente, en
tanto el último presupuesto mencionado también tenga que es- F
tar cumplido en la persona de la víctima(§ 5, n.º 8a), se podrá con-
tuación -seguramente con razón, desde el punto de vista de las consecuen-
cias-, proponiendo la restricción de que el § 9 no sea aplicable -tal como
s o siderar que interviene aquí ya el llamado principio de protección,
(,
lo decía expresamente el 3, II, en una redacción anterior-, cuando el he-
5,ho, "por circunstancias especiales, no sea un ilícito digno de pena en el lu-
gar ele comisión" 5 . De otro modo, en tal caso sólo quedará, como solución ele
..e a ser explicado enseguida .
2 ~ Para el principio de personalidad activa noclesempefia nin-
(1
(
(.) 15
necesidad, la amplia posibilidad de sobreseer según el § 153c, l, n. 2 1, StPO. gún papel cómo haya de ser juzgada la conducta según el Derecho ("',
penal vigente en el lugar del hecho. En contra de la redacción de
12 II - En determinados casos de hechos cometidos en el extranje- la ley, proclive a malentendidos (cfr.§§ 4 a 6: ''independientemen- (:•
ro, los ciudadanos de la República Federal están sujetos al Dere-
ID te del derecho del lugar del hecho") deben ser tomadas en cuenta, (·

13
cho penal alemán, según el llamado principio de personalidad
activa.
En el StGB de 1871, este principio estaba limitado a algunos casos excep-
o sin embargo, las normas jurídicas ajenas al Derecho penal, según
su respectivo ámbito de validez; así, p. ej., respecto de lajustifica•
ción de una conducta típica 7 .
(_:
(;
cionales. En 1940, en razón del esfuerzo por llevar la totalitaria pretensión
de dominación del régimen nacionalsocialista también a los alemanes que ro III--El ya mencionado principio de protección extiende el ám- 16 CJ
vivían en el extranjero, este principio fue extendido a todos los delitos.
-e bito de validez del Derecho penal alemán también a aquellos he- (¡
Quien vive en el extranjero sin embargo, tiene que tener el derecho de
adaptarse al ordenamiento allí vigente. Por ello, el derecho actual ha regre-
sado de suyo al principio territorial (supra., n.9 m. 5 ss.) y mantenido el piin-
ro
'--
chos cometidos en el extranjero que se dirigen contra bienes ju-
rídicos "del territorio nacional". Se trata de dos grupos de casos
A
cipio de personalidad activa sólo pai'a casos particulares. distintos. ()
14 1 - Las razones para ello son de diferente peso. El principio de
0 1 ·- Según el principio de protección del Estado, el Derecho penal 17
('.:'.:¡
personalidad activa puede justificarse de modo convincente, pro-
bablemente, sólo con deberes de lealtad ante el propio país, en de-
~ alemán es aplicable -regularmente con independencia ele la ciu-
dadanía del autor- cuando se trata de(§ 5):
(
(
litos de protección del Estado(§ 5, n,05 3a, 5b), y por parte de fun-
cionarios públicos del Estado alemán(§ 5, n.º 12), así como tam- ro
~
a.) delitos contra la protección del Estado (n.03 1/2, 3b, 4, 5a);
b) deportación y sospecha política (n.2 6); (.
bién en casos en que, como ocurre con el abuso sexual de niños y
de personas sometidas a custodia(§ 5, n.º 8), el traslado del lugar e e) violación de secretos de empresas o establecimientos alema-
nes (n.º 7};
e
de comisión del hecho al extranjero haya ocurrido exc1usivamen-
ro
L..
~--1

(_¡
6 Al respecto, en general en forma crítica, especialmente Gallas, ZStr\1l, t. 80
4
C011 más detalle,Lemkc, NK, § 9, nhn. 17:Hoyer, SK, § 9, n.•m: 3. IJ_ (1968), pp.13 ss.; además,Hoyer, SK, § 5, nhn. l;Schultz, GA, 1966, p. 200. C:J
CJ
,lalwbs, 5/22, síguiendo aNowakowslli, JZ, 1971, pp. 633 ss.;Jeschech!H'eigencl,

."-é~=~,:'~~;~~• ;=~·-;~:~~~- ,•· ' ~~:::~~t~·:::~c•. -~-··:~~'°- •---~-, ·--~__:_~,: - . ~:,_:

7~a~a:~~~g½::=C •~;~--~=~.-~~-~ ~::::+--~~-:d- -~-~-::~.::•*:~.~~-:~~~~~~ t
Nowakowslli, loe. cit.;Jalwbs, 5/Hi; probablemente tambíénJeschech!n'eigend,

(
(
(
( )

C:Y
(
{ 103
('
( d) falso testimonio en procesos que tramitan ante autoridades jero contra un alemán" (§ 7, I ). Aquí se habla también de principio
de personalidad pasiva. En tales casos, el hecho tíene que ser pu-
(, alemanas (n.Q 10);
<( nible también en el lugar ele comisión o puede ocurrir que ese lu-
e··, e) delitos contra el medio ambiente en el ámbito de la zona eco-
nómica exclusiva alemana (aún a proclamari (n.Q 11); ca gar no esté sujeto a ninguna jurisdicción penal.
21
(
e
{) delitos que comete un extranjero como funcionario público ale~
mán (n.º 13), y ::::, En esa medida, la aplicación del Derecho penal alemán se apoya, en ocasio-
nes, en el principio de administración de justicia penal por representa-
ción 10. Y, de hecho, esa sería la única posibilidad de superar las objeciones
g) delitos contra funcionarios públicos alemanes o soldados (n.º
(
e,
14). o pertinentes contra el principio de protección. Pero, entonces, habría que
entenderlo de un modo distinto a como lo hace el derecho vigente: en todo

(
18 Esta ampliación del Derecho penal alemán-reconocida en el De- ..e caso habría que darle prioridad a una extradición, en tanto fuera admisi-
ble, y reconocer muy rigurosamente la subsidiariedad de la persecución pe-
recho de Gentes- se funda en el argumento· de que, en esa me eli- (.) nal en el territorio nacional.
( da, el derecho extranjero no aseguraría ninguna protección o una
protección suficiente 8. Ello es seguramente correcto. Pero de allí IV -También conduce a la aplicación del Derecho penal alemán 22
C:· no se sigue, para una persona que vive en el extranjero, la menor a hechos cometidos en el extranjero, el principio de la adminis-
r obligación de guiarse por normas del Derecho penal alemán (co- ID tración de justicia penal en representación 11 . En esa medida, se
(
G_
mo es especialmente· evidente respecto de los delitos contra 1a
protección del Estado): las necesidades de protección por sí solas
no sustentan una pretensión de validez. En verdad, en el princi-
o aplica el derecho alemán, supliendo la persecución penal que ha-
bría debido hacerse legítimamente en el extranjero, pero que no
ocurrió, cuando:
e pio ele protección, en tanto al autor no le competan, a su vez -en
virtud de su ciudadanía o de su carácter de funciona1io público
ro l. el autor era alemán al momento del hecho o se convirtió en na-
e alemán-, ciertos deberes de lealtad ante la República Federal, -e cional alemán después del hecho(§ 7,II,n.Q 1) y, por ello, no pue-
de ser extraditado al extranjero (art. 16, II, GG), o cuando:
f:~ se trata exclusivamente de medidas de a¡¿todef'ensa. Investirlas
del ropaje de la pena es un abuso tradicional que desnaturaliza la
ro
'--
2. si bien la extradición del autor sería admisible seg-i:in la natu-
( pena referida a un reproche ético-social. raleza del hecho, ella no ha ocurrido por razones jurídicas o

f- 19 Ello se ha puesto de manifiesto del modo más claro en los casos en que, por
0 fácticas(§ 7, II, n.º 2).

e excepción, una vez fueposibie aplicar el§ 99, StGB, mediante el§ 5, n. 0 4, a
miembros de la administración central de un servicio secreto extranjero, ~ Dado que el Derécho penal alemán sustituye en estos casos un or-
denamiento jurídico extranjero que en principio es competente
23

( que sólo actuaban en el territorio de su propio Estado, por cierto, hacia el fi-

(
nal de la RDA. En estos casos, el Tribunal Constitucional Federal resolvió
la cuestión con el argumento de que tal persecución penal contradecía el ro
~
por el lugar ele comisión del hecho, nuevamente se presupone que
el hecho se halle conminado con pena también en el lugar del'he-
principio constitucional de proporcionalidad 9 . . cho o que allí no hubiera níngunajurísdicción penal.
( e
(
(
20 2 ·- Además, el p1incipio ele protección sujeta a las reglas del de-
recho alemán a todos los delitos "que son cometidos en el extran-
ro
L.. rn Wdzei, pp. 27 s.; H.oyer, SK. § 7, n." m. ;3 {"tanto principio de representación co-

-~ IJ_ mo también principio de protección"); Jahobs, 5/18 ("que tiO aproxima al princi-
pio de representación"i; como aquí,Lem.ke, NK, § 7. n.•m. 2;;',lcmrach/Zipf', § 11.
8 Cfr. BGHSt, t. 37, p. 305 (309 ss.J: Jescheck/Weigend, loe. cit.; Oehler, pp. 384 ss. n." m. 33.
~ 11
;J BV".lt~GE, t. 92, p. 277 (316 ss.); de otro modo, BG}!:St, t. 37, p. 305 (312ss.L Alrespecto,Eser, JZ, 1993, pp._875ss. _ . .. _ . . .. . . .
-= ···--~ --·· .... --·••·•-··•-•-·•--·· ·····- --·-~ •-·-·· ··-----
( ·.¡~·-,•••=-~::e....-::-,...==-,.,-.......,..;....-~•
'~ .c,:;',?.c.C.', -f.-.
1~""'- -~_.::-:..·..··.,-.'.::c··, ..

~;- ... -·
··::~·.,:¡=;=-=-=·=-=-=r-~~---,-•

·. c°O' -----~ ~ - -~- :~ - =·-..- . . : :-- .~~ .- ~ -~ - g- ::· __.. ·_ ,. __-, ·. :'._:,-:~~--
==-=--.!!i"", ·-r - . ... , .. , __ . _ =---=,,: O': =,
:;¼::,~,--¿,.~_,-.-••;:.'. ._,,.:.::~~·::::.._,: e,:,> -~~: - ~:
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105
(
§ 4 - El ámbito de validez del Derecho penal
t
Además, consecuentemente, aunque esto no está previsto en el El § 26, n.º 9, añade a este catálogo una cláusula general para 26 (
StGB, habría que considerar también una escala penal más be- (otros) hechos, para los cuales sea acordada la aplicación del prin- ·
nigna del derecho extranjero y, sobre todo, reconocer un eventual cipio del derecho universal mediante tratados entre Estados. e
juzgamiento en el extranjero que le diera solución definitiva al (
caso, incluso si la sentencla fuera absolutoria. Con todo, la prime-
ra conclusión se apoya en el art. 103, 11, GG: exceder la naturale-
VI - La extensa ampliación del ámbito de validez del Derecho pe-
nal nacional, como frecuentemente también del extranjero, con-
27
e
za y medida de la pena conminada en el extranjero conduciría a duce en muchos casos a superposiciones. Por ello, el autor puede (
un agravamiento retroactivo de la pena12. Por lo demás, empero,
el§ 51, III, únicamente prevé el cómputo de una pena ejecutada en o ser penado más de una vez por el mismo hecho; la prohibición de
doble punición (art. 103, m, GG) no se aplica con relación a laju-
e
el extranjero. ..e risdicción extranjera 13. Pero el Ministerio Público puede no ejer- e
cer la acción penal respecto de hechos que hayan sido cometidos (
25
(.) en el extranjero o por un extranjero en el territorio nacional, a bor-
V··- Por último, sustancialmente se trata también de adminis-
tración de justicia penal por representación en caso del llamado do de un buque o aeronave extranjeros(§ 153c, I, n.ºs 1, 2, StPO). e
principio del derecho universal, que igualmente abarca hechos Una pena ya ejecutada en el extranjero siempre debe ser compu·
tada en la pena impuesta enel territorio nacional(§ 51, III). Si, en
e
cometidos en el extranjero -y, por cierto, en general en base a (
tratados internacionales-: exigencias de política criminal ha- razón de tal cómputo, la pena a esperar en el territorio nacional
cen que la persecución de delitos despre'ciados en forma general ya no tendría relevancia o bien si el inculpado ha sido absuelto en
el extranjero con carácter firme, tampoco existe obligación de
r
o frecuentemente cometidos por organizaciones criminales inter- (.
nacionales parezca deseable en cualquier parte en que el autor
sea habido. En tal caso, se considera que no hace falta tener en ro ·ejercer la acción penal(§ 153c, I, n.º 3, StPO).
(<
cuenta el derecho dellugar de comisión. Caen bajo el principio del -e (
derecho universal, según el§ 6:
1. el genocidio;
ro
'--
B - Derecho particular
El Derecho penal particular, es decir, aquel que rige sólo en una 28
~.
parte de la República Federal, ha subsistido con escaso alcance, (i
2.
3.
delitos de energia nuclear, de explosivos y de radiaciones;
atentados al tráfico aéreo y marítimo;
0 después del tratado de unificación, enel territorio de la ex-RDA 14
f-·
y, por lo demás, puede aparecer en la fonna de mero Derecho pe-
· 4.
5.
trata de personas;
distribución iridebida de estupefacientes;
nal de los estados provinciales (supra,§ 3, n.9 m. 23) 15. A falta de e
prescripciones legales, la cuestión del ámbito de validez es re- (
6. divulgación de publicaciones pornográficas (art. 184, III, IV); suelta, en estos casos, por derecho consuetudinario, conforme a
7. falsificación de moneda, como también de formularios para ( :;
~ reglas de los llamados derechos penales interlocales. Según la opi ·
eurotmjetas de pago y eurocheques;
e (,
8. estafa de subvenciones.
ro 13
BVerGE, t. 75, p. 1 (18 ss. l.
(:·)
~¡
12
BGHSt. t. 39, p. 317 (321), haciendo referencia a Stree, Deliktsfolgen .und IJ_ t4 Entretanto, ha sido en gran parte derogado. Las reservas afectaban sólo a laex-
clusión de la prescripción de determinados delitos y al menoscabo ele la inde-
é=_.~:.i
Grundgesetz, 1960, p. 33; además, Jescheck/Weigend, p. 175;Lemke, NK, § 7,
n." m. 21; Oehler, p. 146; Schiinkc/Scréider/Eser, § 7, n." m. 21; de lege fe renda pendenciajudicial (§§ 84,238, StGB de la RDA). ~ 1
Cfr., además, art. 125, GG.
t~mbiénJalwbs, ~/_19.
. - --- ~:~}~~ ~"':_ -;;~ ~=:•~;~_, ~ _·. --~""=7~~•ª~~·-· ··;;=-:~::=-r·:c : ~-
l5
· :. .-.:..:_·.-_/_:.. -_._;__-.:.....-.·-~-~_:.~ -~- . ~=: ~ -·- ~...-.-. ____..:·_:_., ._-~" .~-:~~-~.::_:-_--~~·.· =·-:..:~-: ··~-:. - .:~ :: .. ~~ -_-;c.•-...:.=~~~--
-- - - - - -..- . ·•.--· . . . - -~- --- - - -.
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nión dominante, es decisivo el principio tenitorial 16. El derecho

particular vale sólo dentro de los límites del respectivo territorio
<( "· \ \ \ 1 l ) ¡¡ r *cciófifegÍ0a"'___,,..
parcial. Pero, a diferencia de lo que ocurre con relación al derecho
extranjero, el derecho del lugar del hecho también debe ser apli-
cado por los otros tribunales de la República Federal (en tanto ca _ La teoría general del cielito ·::=. ,
29
ellos sean competentes según los§§ 7 ss., StPO).
Recurrir en forma complementaria a w1 eventuál derecho del domicilio
::::, / ! l l \I l} 1 \ \ \ ' 1 \ \

más estricto, en tanto el propio derecho particular se conecte al domicilio 17 ,

fracasaría ya por la dificultad de que el mero domicilio, a falta de m1a ciu- o
dadanía provincial especial, no puede fundamentar una validez personal
que vaya más allá del territorio parcial 18 . Tampoco existe una necesidad
..e
material de que ello fuera así, en vista de las escasas diferencias de los de- (.)
rechos particulares. El delito se presenta siení.pre como algo especial, como asesinato,
Q) violación, hurto, etc, Pero eso no impide extraer reglas para la im-
1

putaciónjurídico-penal que valgan para todos los delitos, en cier-

Q) ta medida como ''común denominador". Los puntos en común es-

o tán fundados, por un lado, en que sólo puede ser penalmente re-
levante la conducta humana y, por otro, en que esa conducta inte-
resa aquí exclusivamente desde el punto de vista de la sanciónju-
ro rídico-penal, referida básicamente a la responsabilidad personal

-e del individuo (supra,§ 1, n. 08 m. 31, 45 ). Las teorías generales a

las que se puede llegar de esa manera forman hoy un inventario
ro
'--
muy amplio, acotado por la tradición y por la ley: la teoría general
del delito. Ella es el objeto de la siguiente exposición. Previamen-
0 te se dará un panorama de una serie de categorías y conceptos bá-
sicos que servirá de introducción al "sistema" del Derecho penal.

~
ro
~

e
w BGHSt, t.. 7, p. 53 f5!5:•; t.. ~7. p. 5 (6 s.!.
ro
L..
17
Asi, Jesch.ec/d\Veigend, p. 191; Schünke/Schrórler/Eser, n.'m. 54, previo a los
§§ 3/7. IJ_
,....,.... 1
'(,_· " Opinión dominante; véase sóloJalwbs, 5!'27; Grib/J1,hn1, LK. n." m. 381, pnivio
al §3.
·{,. ..;.;c.-;"r·.::,·:!.-:'"'·~•~-...._;~- • _..,. . ·.:=··---=-·---- . .: --·..· . . - . . . . . , . . . . . . . ·- .

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 <( Capítulo 1

Conceptos básicos
::::, del Derecho penal
o
..e
(.)
§ 5 --- la bipartición conceptual
ele los hechos punibles
ID
o La propia ley distingue, según la medida de la conminación penal
(§ 12, I, II), dos grupos de hechos punibles: crímenes, amenazados
1

ro con un año de pena privativa de libertad como mínimo; delitos,

amenazados con un mínimo de pena privativa de libertad menor
-e a un año o con pena de multa. Está bipartición (dicotomía) ha sus-
ro
'--
tituido la tripartición de hechos punibles contenida en la ley ori-
ginariamente, que abarcaba aun, como tercer grupo, las contra-
venciones. En su forma actual, ligada a la conminación penal, se
0 remonta al derecho francés /Code Pénal de 1791 o bien de 1810).
No atañe a diferencias cualitativas.
~ Dado que la conducta criminal y la infracción administrativa no pueden ser 2
distinguidas entre sí esencialmente, sino sólo segím la gravedad de la vio-
lación de la norma (supra,§ 1, nY m. 4 7 ), tampoco existe un límite material
tajante para el grupo de _las contravenciones, dejado aparte en 1974. Con
~

e mayor razón, la división en crímenes y delitos sólo se vincula a una grada-

ción cuantitativa según la gravedad del hecho.

ro Pero a ella le corresponde una importancia práctica considera•

ble. En el Derecho procesal afecta, p. ~j., a la competencia mate-
IJ_ rial de los tribunales(§§ 25, 74, GVG), la necesidad de defensa
(§ 140, I, n.º 2, StPO), la obligatoriedad de la persecución(§§ 153, f""
153a, StPO) y la admisibilidad del procedimiento por mandato f-
-::,-¡¡-:.~--,·~---:~-:.·.·· ·.-:
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( 111
110 Capítulo J - Concep~os básicos del Derecho penal
(

( basa en algunas disposiciones en la bipartición; así, en la deter- coacción electoral seguirá siendo un delito aun en casos especial•
minación del alcance en el que son punibles 1a tentativa(§ 23, I) y mente graves(§ 108); la falsificación de moneda, un crimen, aun
( en casos menos graves(§ 146, I, III). Se debe resolver del mismo
la tentativa ele participación(§ 30), así como para la inhabilita-
e ción para ser funcionario público(§ 45, I); ocasionalmente tam- modo cuando la ley, si bien menciona ejemplos o ejemplos regula-
res de casosespecialmentegraves(cf. §§ 121, III; 129, IV; 2,na, IV;
bién en la parte especial; así, en el caso de las amenazas(§ 241).
(
e
De allí que sea esencial la cuestión ele cómo se realiza la delimita -
ción.
::::, 253, IV), no los enumera en forma taxativa.

4- Por el contrario, si 1a ley caracteriza todos los requisitos po.r- s

e
e
'1 r -- Seg·t'.m el derecho vigente es determinante la pena mínima con o ticulares de los que depende la transformación de la escala penal,
la conminación penal modificada es determinante para estable-
que la ley conmina el caso normal en el tipo en cuesbón (la llama- ..e cer la naturaleza del hecho punible. La privación de libertad, p.
r da forma de consideración abstracta.). Toda modíficación de la es-
cala penal por condiciones no descriptas ya por la ley para el caso
(.) ~i-, configura enel caso normal un delito{§ 239, O; pei;o, en caso de
consecuencias graves, un crimen(§ 239, III, rv); el homicidio dolo-
("
concreto queda fuera de consideración(§ 12, IIÜ. El sentido de es- so, en el caso normal, un crimen(§§ 211, 212), como homicidio a
c. te procedimiento es manifiesto: solamente la ley puede decidir si
el hecho punible es un crimen o un delito, independientemente de
petición, un delito(§ 216), etc.
(
si, p. ej., el juez (posteriormente) llegue a la conclusión de que se ID
(
Ce
da un "caso menos grave" (cf. § 154, II) o un "caso especialmente
grave" (cf. § 267 1 III). En particular, ello significa lo siguiente:
o U-- La forma de consideración abstracta conduce a graves injusticias. La
cláusula general de los casos "especialmente graves" o "menos graves" com-
prenden materialmente las mismas circunstancias u otras de igual.natu-
9

( ; 1 - El carácter del hecho punible es definido por el límite infe-
e::::_
rior de la escala penal regular.Así, p. ej., una estafa(§ 263, I), con-
minada con un mínimo de un mes de pena privativa de libertad
r~ (cf. § 38, II) o con pena de multa, seguirá siendo lm delito, aun
cuando el hecho concreto sea castigado con más de un año ele pe-
( ción concreta). Pero la clasificación del hecho también decide sobre cuestio-
f~-
na privativa de libertad.
6 2 --- Carece;n de influencia en la clasificación de un hecho puni-
( ble las atenuaciones de esa escala penal regular que resultan de
las disposiciones de la Parte general, como la reducción de la pe-
( na mínima, p. ej., encaso de imputabilidad disminuida(§ 21)o en
( la tentativa (§ 23, II ),
ro raleza, que las que la propia ley enumcrn en otros tipos en forma particu-
lar. Por tanto, las diferencias de las que depende el significado de una va-
-e riación de la escala penal para el carácter del hecho punible son tan sólo de
técnica legal. Frente a ello, las solución más justa podría parecer la deba-
ro
'--
sarse por completo en la gravedad del hecho punible particular, por tanto,
en la pena en que se incurre en cada caso <la llamada forma de considera-
., O nes para cuya solución no se puede esperar al resulado de la medición de la
pena, como, p. ej., para averiguar el tribunal competente en razón de lama-
~
teria. En caso de un hecho principal no ejecutado, de cuyo carácter depen-
de la punibilidad de una instigación infructuosa {§ 30, n, incluso falta total-
mente una medición de la pena. Por ello, la forma de consideración concre-
ta no ¡,s de utilidad para la práctica. Frente a ello, constituiría un camir10
intermedio aceptable el llamado método especializador, según el cual t.oda
~

7 3 -- Tampoco se afecta el carácter del hecho por transformacio- e modificación de la escala penal debería ser considerada para la bipartición
de los hechos punibles, independientemente de si la ley menciona los pre,
nes de la escala penal que resultan de presupuestos que la ley no
establece en particular de modo exhaustivo. Ello vale especial- ro supuestos de modo taxativo o no 1. Sería decisiva la pena con que se connú-
na el hecho concreto. Tal solución seri:c: sin duda más justa que e! método
mente para las numerosas disposiciones que amenazan con pena abstracto. Pero el § 12, III, la excluye inequívocamente.
más alta los "casos especialmente graves" (cf. §§ 106, m; 177, 11; IJ_
212, Il; 26:3, Jll; 266, II; etc.) y, con pena menor, los hechos "menos
g:rav.es" (cf. §§ 82, U; 105, II; 154, n; 249, JI; etc,). Según esto, la.
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 112
§ 6 - Las formas básicas del hecho pllnible
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Finalitat?, en: FS Welzel, Hl?4, pp. 289 ss.; Welzel, Urn die finale Handlungs•
lehre, 1949; E. A. Wolff, Der Handlungsbegriffin der Lehre vorn Verbrechen,
196<1.
1 La bipartición del§ 12 divide a los hechos punibles en fm:ma pura•
mente externa. Ella siempre presupone ya que determinada for-
ma ele conducta constituya delito:Pero los verdade~~s concep.tos
fundamentales del Derecho penal tienen una func10n i:nater~al.
No sólo han de clasificar formalmente la conducta p~1ble, srno
que a la vez denotan sus propiedades esenciales. De al~1, que la d~-
finición no pued?- darse al comienzo. Ella se gesta recien.a medi-
da que uno se enfrenta a las cuestiones matenales de la nnp:1ta-
ción jurídico-penal, y debe ser concebida sie,mpre C?mo prOVlSlO·
nal, que puede ser confirmada o rechazada solo 111~~1,ante sus. con-
secuencias J·urídicas. Por consiguiente, la expos1c1on que sigue,
que inicia con los conceptos fundamentales el~l D. erec,h o pena.l re-
feridos a las formas básicas de la conducta dehct1va solo constitu-
-_ ;:~--f~'i;H-~ p1in~'.~2_r~: t-~~-~n'. -·~~-':,e~:,=:¿~ --~-~ - t:~:-~: ~:~-~,---~~~tr<--~~,~;.; ~~- ~--·~:~=~-[~ d~::~~:-~~~--~1~~~:~~~~~ in~r~~-~::~n:~!::~~~~:~~:: ;.:fi-~- -· . :f,,_~;~;:
113
A~ El concepto Jurídico-penal de acción
<( Actualmente se reconoce en forma general, por ser bastante ob- 2
ca vio, que las prohibiciones o mandatos reforzados con sanción pe-
nal no pueden tener efectos más allá de la capacidad del hombre
::::, de influir en los cursos del acontecer por medio de sus acciones. Lo
· imprevisible o inevitable no se puede prohibir ni exigir. De allí que
el Derecho penal no pueda impedir sin más la pérdida o la puesta
o en peligro de bienes jurídicos, sino, a lo sumo, luchar contra deter-
..e minadas formas de conducta humana socialmente dafíosas o in-
deseadas. De ello resulta la tarea de definir con mayor detalle las
(.) propiedades de la conducta humana penalmente relevante. La
discusión científica correspondiente se mantiene desde hace más
de 150 años, bajo la influencia significativa primero de la Filoso-
fía del derecho de Hegel (cf. supra,§ 1, nota 7) y de la escuela be-
ID geliana, principalmente, como una referida al concepto jurídico-
o penal de "acción". Él rige hasta la actualidad en forma completa-
mente predominante como un concepto básico del sistema del De-
recho penal.
ro Al respecto, fue y es la idea determinante, la de que con el concep- 3
-e to de acción se caracteriza el sustrato real ele la imputación jurí-
ro
'--
dico-penal, al que se refieren todas las valoraciones a desarrollar
con mayor detalle en los niveles de la estructura del delito (infra, p
§ 7). El esfuerzo por encontrar tal concepto ha producido, entre-
0 tanto -en una bibliogTafía que desde hace tiempo se ha conver-
tido en inabarcable-, una cantidad de principios y definiciones
~ sobre los cuales se ha discutido en parte en forma irritante. Pero
la evolución histórico-dogmática ha demostrado -esencialmen-
ro
,-,.
te es ésta la conclusión que se obtiene de su transcurso- que ele
esa forma no es posible cumplir la tarea. Por ello, la presente ex-
posición se limitará a mostrar, mediante las versiones más im-
C
ro
~
portantes del concepto de acción, lo que ellas producen o han pro-
ducido y lo que no pueden producir.
IJ_ I --- El concepto causal de acción ,,
~
Bajo la influencia dominante de las ciencias naturales, también 4 <=----::
( '
(
( f
114 Capítulo 1 - Conceptos básicos del Derecho penal
- - - - · -·-- -····-······- ··-- ----•-· ··----·~----·-•--"•-- ...... - .. - -.- - . .
nes del siglo XIX y comienzos delxx, concebir la acción humana co-
mo un proceso natural-externo: cmno "causación o no evitación
voluntaria de una modificación en el mundo exterior"; en este con-
cepto, la "voluntariedad" sólo caracterizaba "aquel acto psi?ofisi-
co por medio del cual ocurre la tensión de los músculos" o bien no
ocurre 1 . En razón de que de este modo el Derecho penal perdería
su verdadero objeto, porque una injuria, p.ej.,, así vistas las cosas,
consistiría sólo en una "serie de movimientos de la laringe, vibra-
ciones de las ondas sonoras, estímulos auditivos y procesos cere-
brales", ha sido objetado con frecuencia que "el sentido linguisti-
ca y la significación social de la injuria quedarían completamen-
te fuera del concepto así construido" 2 . A pesar de ello, aun hoy la
acción se halla definida ocasionalmente como "conducta corpo-
ral", "regida por la voltmtad", que en su definición conceptual
abarcaría en igual forma el "hacer" y el "no hacer" 3 .
5 Tal concepto de acción, denominado por sus opositores como "na-
turalista" o "causal", es defendido sobre todo con el argumento de
que ~tdebe tener valídez para todo~ los hecllos punibles. ,~ero
puede alcanzar esta meta sólo al prec10 ele convertirse en un fan-
tasma exangüe" 4 , que ya no puede cumplir ninguna función con
sentido. Dado que se extiende a todos los estados corporales (de
actividad o pasividad) que se basan en un acto de voluntad, no im-
pide atribuir a la conducta de algiúen (al menos en la forma de la
no evitación) prácticamente ctlalquier resultado penalmente re•
levante. En este concepto, la previsibilidad o evitabilidad del cur-
so del acontecer no importa en lo más mínimo. De allí que tm con-
cepto causal de acción sólo puede ser de utilidad, en el fondo, pa-
i'a excluir del Derecho penal a la formas de conducta totalmente
independientes de la voluntad, como los movimientos reflejos o
las reacciones en estado de absoluta inconsciencia (para lo cual
no hace falta un gran esfuerzo teórico). No contiene una descrip·
1 v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 10.~ ed., 1900, pp. 102 ss.
Así, primeramente, Radbruch, Zur Systematik der Verbrecbenslehre, en: ~'S
Frank, t.1, 1930, p.161.
3 Bauma,m/Weber!Mitsch, § 13, nh11. 8 ss.
. ·:-,;:... --;..-v~---_- -.. ..:..'-.-. - : - ~ - - : . :~- ~ - --~:.:·: ~· -
•.•..._ •
§6-Las formas básicas del hecho punible ....... . 115
.. .
ción sustancial de las expresiones de la vida humana a las que
puedan vincularse valoraciones sociales. Por ello, en la doctrina
predominante este concepto es tenido actualmente por superado.
II - El concepto final de acción
En brusca contraposición con el concepto causal fue desarrolla- 6
do, sobre todo por Welzel, el llamado concepto "final" de acción.
Según él, la conducta humana es un acontecer dominado por la
voluntad, que actúa según fines, es decir, que es conducido final-
mente -en dirección a una meta-. Su estructura se muestra
del modo más claro en la acción voluntaria conformada racional-
(.)
mente hasta en sus particularidades: en su inicio, se halla una
representación de la meta surgida de impulsos, tendencias e in-
tereses; le sigue la elección ele los medios que parezcan apropia-
dos para realizar la meta, la ponderación de las posibles conse-
cuencias colaterales y, por último, la decisión de actuar, que lue-
go se transforma en el hecho por medio del empleo de los medios
. escogidos 5. Corresponde preg-untarse, primeramente, si esta des-
cripción conduce a delimitaciones que tengan sentido para el De-
recho penal.
Precisamente, para el Derecho penal tienen ímportancia muchasf01mas de 7
ro
'--
conducta que no se corresponden con aquella imagen "ideal" de la conduc-
ción final. Se debe pensar especialmente en casos en los cuales un alto gra-
do de excitación emocional o impulsiva. reduce la consciencia de la situación
de la acción o desnatmaliza el proceso de formación de voluntad hasta con-
vertirlo en un "cortocircuito'', En estos casos es dudoso que la conducta aún
sea conducida conscientemente o "querida"; en todo caso, pm~de "ser puesta
en marcha sin una planificación previa consciente y voluntaria" 6.Además
de ello, hay cursos de conductciautomatizados -como, p, ej., las reacciones
de un avezado conductor de automóviles- respecto de los cuales· está fue-
ra de discusión que ocurren en gran medida sin una conducción consciente
~
e (y que, a lo sumo, pueden ser "desconectados" por una conducción de senti-
do contrario}. En estos supuestos falta todo factor voluntario en el sentido
ro
5
IJ_ 6
En particular, Welzel, pp. 33 ss.
Krümpelmann, en: FS Welzel, 1974, pp. 336 s.; cf. BGH, NStZ. 1988, p. 175;
Jeschech, Handlw1gsbegriff, p. 148; Platzgummer, Die Bewuiltseinsform des
Vorsatzes, 1964, pp. 92 s_,;Schewe, pE:.._31 ss .
• •·•v---·-•
--~- ----~---~º~~-. -~- ~ ~--- ·;-;:r_=_,_ -- --~?·~~~~-~~---
--..:.: ·--~".':"--~- ·-: . ~ - --- ~-- -::;¡..-
 (
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(

116 Capítulo 1 -Conceptos básicos del Derecho penal § 6-Las formas básicas del hecho punible 117
e·
·-----------·-·-·-····-------- (
tradicional de 1as teorías ele 1a acción7 • Pero esto no significa que el modelo maniobras de salvamento en un accidente. En tales casos, es la finalidad (
de la acción conformada racionahnente sea superfluo o incluso errado 8, si- "potencial", no la real, la que configura el fundamento y ellímite externo de
no sólo que no puede ser trasladado esquemáticamente a todas las formas la imputación penal. Eso será explicado aún en sus particularidades,
(
de conducta penalmente imputables. Toda teoría de la acción debe permi- (
tir diferenciar aquellos cursos de conducta que aparecen como respuesta La prestación específica de un concepto de acción basado en la fi- 9
"personal" a la situación (y que por ello son penalmente relevantes) de reac-
ciones (corporales) directamente generadas por un estímulo de1 sistema
nalidad es la de otorgar criterios materiales con cuya ayuda se
pueda diferenciar la conducta humana relevante para el Derecho
e
nervioso como meros actos reflejos (supra, n.2 m. 5), que de antemano no penal de la enornie multiplicidad de cursos del acontecer no do- e
pueden fundamentar una responsabilidad penal. Solamente el criterio de
la conducción final puede rendiresa prestación: aun la acción conducida in-
minables. Sólo son penalmente imputables aquellos procesos en e
conscientemente es, así y todo, conducida, y, por cierto, en el sentido de que
los cuales ha exis,tido al menos la posibilidad de influir por medio (__
podría ocurrir asimismo conscientemente9. Por ello, y sólo por ello, tiene del actuar final. Este es el verdadero eje de la llamada teoría final
pleno sentido incluirla -como posible objeto de la valoración jurídico-pe- de la acción; a este respecto, prácticamente podría existir hoy en (
nal- en el concepto de acción. día unanimidad. Pero, a la vez, ha de quedar claro que un concep- (
8 Hay que tener en cuenta, además, que pueden ser penalmente relevantes to final de acción, merced a su determinación sustancial, no pue-
no sólo aquellos resultados a los que estaba dirigida o conducida finalmen- de cumplir la función de describir el sustrato (real) común a todas e
te la conducta del autor, como lo muestra el ejemplo simple de un accidente ID las formas de conducta penalmente relevantes, es decir, configu- (
de tránsito causado por exceso de velocidad. Eso también fue considerado
como una objeción, desde siempre y también hoy como entonces, contra el
concepto final de acción 10. S~ dice, sin embargo, por otra parte, que la con-
o rar el concepto genérico de estas formas de conducta. Quien le exi-
ja eso al concepto de acción necesariamente tendrá que abstraer
a partir de. todas las formas de. manifestación individual de la (
?--·
ducta descuidada o negligente no puede satisfacer el modelo de la conduc-
ción final consciente. En cambio, no se dice que este parámetro sea super-
fluo en ese caso: evidentemente una responsabilidap. penal por el accidente
ro conducta humana que también pueden ser objeto de la valoración
penal,y que pueden serlo precisamente en sus diversas manifes-
(
sólo entra en consideración si el conductor, de todos modos, habría tenido la taciones. (
posibilidad de tener bajo control el curso del acontecel' quede facto no ha do-
minado, o sea, evitar el resultado. Según esto, ella puede vincularse á la me- III - Otros conceptos de acción
f-
ra capacidad del hombre de conducir y dominar los cursos del acontecer (
dentro de ciertos 1ímites. Finalmente, ello rige también cuando, de lo que se Por ese motivo, la doctrina siempre ha hecho el intento de desa- 10
trata es de una renuncia a intervenir activamente, como, p. ej., a realizar rrollar un concepto de acción que evitase, por cierto, la vacuidad F
de su concepciónnaturalista,pero que fuera suficientemente am- (
plio como para abarcar la multiplicidad de posibles variantes de
la conducta punible. Principalmente, estos criterios son discuti- (
7 Schewe, pp. 34 ss.; Jakobs, Studien, pp. 76 ss. dos en dos versiones. ·(-·
8
Tal como fue afirmado muchas veces: Baumann/Weber/1\tlitsch, § 13, n.• m, 69; e~
9
Artlwr Kaufmann, JuS, 1967, pp. 151 s.; ídem, en: FS H. Mayer, 1966, pp. 109
ss.;Leferenz,ZStrW, t. 70(1958), pp. 38s.;Schewe,pp. 47 SS,
Cf. el ejemplo de una acción de homicidio ejecutada por extrema excitación
ro 1 - En primer lugar, se trata en este contexto del concepto "so-
cial" de acción, que ciertamente se halla, a su vez, en (al menos
dos) concepciones esencialmente diferentes.
11
(--
(2}
emocional,quesibien"noestáregidaporunavoluntadlinal",justamentesies-
tá dirigida a la destrucción de la víctima (BGHSt, t. 11, p. 20).
IJ_ Una teoría social de la acción fue desarrollada por Eb. Schmidt
12
,_, E ngisci,en.
10 =1ya · 1 ·FSKohl'1ausc, . demás,ent·1eo tros, B.a.11.•
h 1944,pp. 158 ss.,a con el declarado
" 'dobjetivo de.concebir. la acción
. penalmente
., rele- ~
mann!Weber!Mitsch, § 13, n.• m. 74 ss.; Jescheck, Handlungsbegriff, pp. 148 s., vante como um ad de sentido funcional social (y de este modo, ~
-:· ____ .-. --:S?cn:i,trasrefer~4,.cia~~Art~1u· Kauf1.:!.;:'.1cl?/~-l~l,,Ep: 146 s ~ .-,.-_- ::=- -~ =-_ ._ ---: ___ "_.-. ~ -.--- -.~e$erencia~10¿.u.~Q,,do_ ~~ ~~;n_r:,}~&l ~br<!f_(l~Jl-1; .u1.1,4ico ___ , _: ~- _ -e{ _
·-q -·: _._7~q-·:1- --· . ~- =~·"- ."".~ -~-T~--- - :--: .;:.~-..:.-==-~=~: ·- -:--::.-,- i-=. =-':... - ;~=-.;'.;~.-::~:-:- --2:::.~~ ~ - .:... ~- ~~-~-=7·--•~:-· -S7~~-f;;~;:::~·--:c-···-· -- ~~-~~·- :______ - - . ···-.::-.. ~~~- - -------~ -~ - '._:~-:
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118 _ . __Capititlo 1 ~ Conceptos básicos del Derecho penal § 6-Las form9!...?.C!S.!~~is del hecho punible··-·· 119
e·
( que actúa conforme a la lex artis de wia mera lesión corporal) 11 . Maihofer, "conducta perseguible con resultado social objetiva-
( Especialmente Jeschech intentó desarrollar este principio para mente calculab1e" 18. Así concebido, el concepto social de acción no
contradice sustancialmente-a pesar de la difundida concepción
e
e
llegar a una síntesis abarcadora de los diversos conceptos de ac-
ción 12 : según él, la acción es "conducta humana socialmente rele-
vante", conducta es "toda respuesta del hombre a una exigencia
ca en sentido contrario- el concepto final, en la medida en que sólo
puede cumplir una función totalmente distinta a éste, a saber, la

e situacional conocida o, al menos, conocible, mediante la realiza-

ción de una posibilidad de reacción que está a su disposición" 13.
::::, de caracterizar el menor denominador común de todas las formas
de conducta penalmente relevantes: dentro de los límites de lo
e Si bien.se alcanza así una fórmula que se ajusta de hecho a todas
las formas de manifestación de la conducta punible, ello ocurre al o perseguible, como se ve sin mayor esfuerzo, se halla tanto el cur-
so del acontecer efectivamente perseguido, como el meramente
C_
(
precio de carecer de un "contenido concreto" 14. El único criterio
material que proporciona es el de la posibilidad de conducta "que
..e evitable, y esto con independencia de que el autor haya interveni-
do activamente u omitido precisamente tal. intervención. Sólo
(.) que esta posibilidad de perseguir, justamente, carece de un sus-
está a disposición", es decir, el de la dominabilidad del acontecer.
e Lo que esto signifique realmente viene decidido recién en vistas trato real -sólo es un mero concepto genérico-.
e dela respectiva situación externa e interna del autor.
2 - En tales circunstancias, sólo es consecuente renunciar de 15
C, 13 Se trata de algo esencialmente similar en el concepto "personal" de acción ID antemano, como los partidarios de un concepto ,,.negativo" de ac-
(
e_
de Roxin 15 : La definición de ación como "expresión de la personalidad" so-
lamente adquiere contenido real a la hora de su concreción. Las delimita-
ciones que derivan de ella son idénticas a aquellas que ofrece el criLerio de
la dominabilidad 16,
o ción, a 1a pretensión de vincular a ese concepto una expresión de
contenido material: en ellos se trata tan sólo de la evitabilidad co-
mo tal, o bien porque la conducta penalmente relevante es defini-
e: 14 Se corresponde a ello, en otra versión del concepto social de ac-
da como un "IJ.o evitar evitable" (en posición de garante) 19 , o bien
( ción, la formulación neutral de Engisch, según la cual actuar es -e porque lo es como "la evitabilidad de una diferencia de resulta-
do" 20 . Por mucho que no tenga sentido discutír acerca del criterio
r-· "la producción voluntaria de consecuencias objetivamente perse-
guibles por parte de un hombre" 17 , o bien, como más tarde lo dijo ro
'--
de la imputación jurídico-penal que con ello se identifica, el con-
cepto de acción ha perdido en ese punto todo contenido de 1·eali-
(. dad: el entender el asesinato como no evitación evitable del hecho
f- 11
0 propio, como diferencia evitable de resultado, es convertir al de-

~
En profundidad en: FS Engisch, 1969,pp. 339 ss.; pero insinuando este concep-
e to ya en: Die militiirische Straftat und ihr Ta.ter, 1935, pp. 22 s., con nota ,15;
Der Arzt im Strafrecht, 1939, p. 75.
lito en un puro producto ele la abstracción.

(
(
12 Con mayor detalle en: FS Eb. Schmidt, 1961, pp. 151 ss.; críticarnenteBloy, pp.
629 SS.
13 JeschecfdWe,:gend, p. 223; de modo similar E. A. Wolff, pp. 16, 29 ss.; crítica-
ro B - Difere,wiaciones bási-cas

e mentcKüpper, pp. 61 ss.

14 Como lo pretende Jeschec/1, en: F'S Eb. Schm.idt, 1961, p. 153: críLicamente
La relación de diversa naturaleza que, como ya se indicó, puede
exisfo entre la posibilidad de conducción final de la acción y el
16
(
también Puppe, NK, n?m. 64 s., previo al§ 13.
(1 15 AT, § 8, n.'' m. 42 ss.; también es en gran parte coincidente el concepto cie la "ac-
ción intencional" en el sentido deKin.dhauser, pp. 175 s., 211; al respecto, críti- 18 En: FS Eb. Schmidt, 1961, p. 182.
(.:::. camenteKüpper, pp. 63 ss. 19 Herzberg, p. 177; ídem, JZ, 1988, pp. 576 ss.; Behrendt, pp. 130 ss.; críticamen-
lG Roxin, § 8, n.2 m. 57 ss. te p. ej. Roxin, § 8, n." m. 35 ss.
e=-· 2
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--}7=~,a,i'.§Jfohlrau~d_1, \9M. p., 164.
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.:~?__________________________ _Capítulo 1·- Conceptos básicos del Derecho penal § 6 - Las formas básicas del hecho punible 121
(
curso del acontecer penalmente relevante, se corresponde con la bición básica de intervenir en el ámbito de responsabilidad de (
diferenciación entre varias formas básicas del hecho punible. otro o de menoscabar sus bienes jurídicos. (Incluso la ayuda no (
solicitada se manifiesta en general como una intromisión inde-
I - Actuar y omitir seada). Pero, por otro lado, también se sigue del principio de la e
17 Ante todo, existe una primera alternativa fundamental en la di-
propia responsabilidad que el deber de ocuparse de intereses o
bienes ajenos debe restringirse a casos excepcionales. No todos
e
ferencia consistente en que se puede o bien ,actuar o bien omitir
actuar. En el primer caso se intenta modificar la situación de he~
pueden estar obligados a intervenir en favor de bienes jurídicos e
de otros. Por ello, el mayor número de disposiciones del Código f
cho interviniendo (también puede suceder que la modificación sea Penal alemán se dirige contra el actuar activo, que lesiona o pone
determinable solamente desde puntos de vista normativos, como
ocurre en el caso de una injuria). En el otro caso falta la interven-
..e en peligro intereses dignos de protección. Sólo en casos aislados
(,

ción modificatoria,y, por cierto, posiblemente falte porque el acon-

(.) la ley conmina con pena expresamente el omitir (cf. p. ej.§§ 138, (
170, 225). Cierto es que en otros casos él está equiparado al ac•
tecer ya por sí mismo desembocará en un resultado deseado. Am- (
tuar activo, pero sólo cuando pesa sobre el autor, excepcional-
bas formas de conducta pertenecen por igual a la realidad 21 y am- mente, el deber de responder por bienes jurídicos ajenos(§ 13). (2
bas pueden ser significativas para el Derecho penal: la acción,
ID En cambio, un mandato general de prestar ayuda -reforzado
e
cuando tiende a un resultado valorado negativamente por el de-
recho y por cuya razón está prohibida; la omisión, cuando está
mandado actuar para impedir ese resultado. En ambos casos pue-
de producirse también el mismo resultado, como la muerte de un
o mediante sanción penal recién en 1935, lo cual es de destacar-
existe sólo en "casos de infortunio o bien de necesidad o peligro co-
munes" (§ 323c). Por lo demás, también derivan divergencias
F-
(=
. dogn1áticas esenciales a partir de la circunstancia de que la ac-
hombre, producida por un disparo apuntado al objetivo, o, si no, . ción produce el resultado penalmente significativo (o bien tiende (
por el hecho de que no se conjuró un peligro para la vida. A pesar
de ello, la distinción entre el actuar activo (el "hacer positivo") yel
a producirlo), mientras que la omisión solamente no lo impide.
Eso será explicado al'.m en profundidad. e
omitir tiene pleno sentido y es necesaria, en vistas a los presu- (
puestos de la responsabilidad penal. La separación, que se corresponde con el co11cepto final de la acción, entre 19
actuar y omitir como dos formas básicas del hecho punible no significa que (-'--
18 La prohibición de menoscabar bienes o intereses jurídicamente la finalidad carezca ele significación en el delito de omisión. Cierto es que en
(
protegidos está, sistemáticamente, en el primer plano. Frente a este caso precisamente no es realizada una acción (mandada). Pero es 1ma
ello, el mandato de llegar a actuar en favor de tales bienes o inte- acción la que está mandada y cuya no realización configura el núcleo del de- (
líto de omisión; y una acción omitida no puede ser de condición distinta,jus-
reses desempeña un papel comparativamente subordinado.
Nuestro ordenamiento social y jurídico se basa en gran parte en tamente, a una acción. Las acciones reales no se diferencian de las posibles e
el principio de que cada uno es por sí mismo exclusivamente com-
en su estructura, sino solamente ensu modo de ser. Ello tiene importantes
consecuencias prácticas. El punto de partida de la imputación jurídico-pe-
e
petente en el propio ámbito de dominio o de responsabilidad, es nal no puede estar configurado, en el delito de omisión, ya por el indetermi- (
decir, que es "autónorno" 22 . De allí resulta, por un lado, la prohi- nado "no hacer" o mero no evitar el resultado; eso sería una ampliación des-
mesurada. Antes bien, debe ser caracterizada de antemano la acción con- e
L.. (-
21 Puppe, NK, n. 2 m. 6S, previo al§ 13.
IJ_ E·····
"elemento individualista en la imagen del hombre de la Ley Fundamental" E-
.
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122 ....... _C;apítulo 1 ~Conceptos b~~Í:cos delDe~echo penal § 6 - Las formas básicas del hecho punible 123

creta (evitante del resultado) cuya omisión configura el delito: sólo cuando final consciente. Cierto es que la acción que produce el resultado
el autor habría sido capaz de realizar una acción determinada de esa forma puede estar dirigida a una meta como tal: quien conduce un auto
se puede decir que él ha "producido" el resultado mediante su conducta. en forma negligente y causa así un accidente "quiere" algo: segu-
Ahora bien, la cuestión de si alguien habría podido intervenir activamente
o no, y, en su caso, de qué modo, se resuelve según la cualidad del actuar hu-
ramente conducir un auto, quizá también Hegar rápidamente a
otra parte, y esto, posiblemente, con consciencia de los riesgos
mano. En esa medida, el concepto de acción configura, también en el delito
de omisión, el fundamento de la imputación. ::::, que ello implica. Pero no "quiere" el accidente: la relación entre la
acción y el resultado penalmente relevante no es, a diferencia de
II --- Dolo e imprudencia o lo que ocurre en el delito doloso, la de la finalidad (conscie11te), si-
no, en todo caso, la dela causación, la de la causalidad, En ello se
20 Si, en el concepto final de acción, está en juego decisivamente la
pregunta relatjva a qué cursos del acontecer son dominables, y,
..e asienta la objeción, ya mencionada, según la cual el concepto fi.
nal de acción fracasa en el delito imprudente. Sin embargo, tam-
por ello, únicos objetos posibles de regulación penal, se impone
(.) poco en este caso la valoraciónjurídico-penal puede referirse a la
hacer otra distinción fundamental, según que el autor haya do; mera causación del resultado como tal. Pues de ese modo abarca-
minado realmente el acontecer, lo haya conducido consciente~ ría cursos del acontecer situados más allá de toda previsión y po-
mente hacia un fin, o que sólo hubiese podido dominarlo. Enton- der de configuración del hombre. Si la responsabilidad debe res-
ces, p. ej., la muerte "querida" y la "no querida" de un hombre tie- ID tringirse a la lesión o puesta en peligro evitables de intereses pro-
nen que corresponder, de antemano, a distintas formas básicas
d~i hecho punible. Ello sucede por medio de la separación entre
o tegidos, lo que importa es nuevamente la capacidad de conducir
el curso del acontecer. Por un lado, entonces, se debe indagar por
delito doloso e imprudente.
ro la acción real que ha producido el resultado del ilícito, p. ej., si la
velocidad excesiva del auto fue querida en el instante del acciden-
21 Al comienzo, integraba las reglas básicas de la teoría final de la acción, el
hecho de que el dolo no fuese otra cosa que la voluntad final de acción dirigi- -e te o sise debió a una falla de losfrenos.Porotrolado, a este actuar
da a realizar el tipo 23. Sin embargo, si también hay finalidad inconsciente
(supra, nY m. 7), la distinción entre dolo e imprndencia no puede ser lleva-
da a cabo tan sólo por medio ele la finalidad. Piénsese sólo en el ya mencío-
ro
'--
real hay que contraponerle el que era debido, es decir, aquella
conducta 'que, en esa situación, habría satisfecho la medida de
cúiclado requerida y que, por ello, habría sido la "correcta". Una
nado caso de que, p. ej., un acto de violencia ejecutado en estado de extrema
emoción si bien está dirigido a la violación del derecho, a la muerte de la víc-
0 responsabilidad penal sólo entra en consideración cuando ambos
factores no se corresponden entre sí. Pero tanto la conducta real
tima, este resultado no es querido (conscientemente). Si uno no quiere ba-
sarse, en este caso, en una conducción final corno tal 24 y crear así la extra-
üa figurn de un dolo "inconsciente", el dolo sólo puede ser entendido-como
~ como la debida no se pueden déscribir adecuadamente como pu-
ros procesos causales, sino sólo,justamente, como un actuar hu-
hasta ahora- como una conducción final consciente. mano, conducido o conducible finalmente 25 .
Lo mismo vale para el delito de omisión imprudente. Éste tiene
22 Primero se deriva de ello para el delito imprudente, desde el pun- ~
to de vista ele la finalidad, una comprobación negativa: acción y e en común con el delito imprudente de acción el hecho de que no se
cumple la acción debí da (así, cuando, p, ej., un empleado ferrovia-
resultado no están ligados entre sí por el vínculo de la conducción
ro rio olvida hacer un cambio de vías en tiempo oportuno). Pero en el
delito de acción se realiza efectivamente una acción que se halla
por debajo de determinadas exigencias de cuidado, si es quejus-
23
Cf. Welzel, pp. 6,ls.;ArminKaufin.ann,ZSt.rW, t. 7011958), pp.64s.:deotromo-
IJ_
do, empero, ya Jalwbs, Studien, pp. 114 ss,
2
.•,. ;~-1.Jt~:Jlecho, ScJ1ewJ, P.,11_0.. ____ -~-··· - ..e·. •""':-e:-¡;;<-..,.__ .. . -"'--'·· ·~- ___ _
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 124 § 7 - Los niveles de la estructura del delito 125
- - - ·-----· ···-···-·· - • - - - . ~ - - - - -

tamente es descuidada; en el de omisión, no. A consecuencia de orden correlativo. Como primer presupuesto de toda responsabi-
ello, en él no se puede comparar la acción mandada con una real, lidad penal, la conducta tiene que exhibir las características des-
· sino sólo preguntarse si el autor era capaz de realizarla. Este es
el mismo interrogante que en el delito de omisión doloso (supra,
n.ºm. 19). También en esa medida, el concepto de acción sirve CO·
ca criptas en la conminación penal de la ley. Además, tiene que con-
tradecir el ordenamiento jurídico, lo cual no siempre se sigue de
que se realice la situación de hecho abarcada por la conminación
mo parámetro de la imputación. :::J penal, ya por el hecho de que la conducta prohibida para el caso
regular, en situaciones especiales puede estar admitida excepcio-
23 III - Como derivado de esto pueden ser distinguidas cuatro formas bási-
cas del hecho punible: las del delito de acción cometido dolosamente o im- o nalmente, como, p. ej., el homicidio de un hombre en legítima de-
fensa. Una punición presupone, aparte, que el ilícito penalmente
prudentemente y las del delito de omisión cometido dolosamente o impru-
dentemente. La exposición siguiente comienza coi+ el delito doloso de ac-
..e relevante también haya sido cometido culpablemente, a lo que se
vinculan otras exigencias, p. ej., la salud mental del autor (ele la
ción como forma regular del hecho punible (Capítulo II), luego se dedica al (.)
delito doloso de omisión (Capítulo III)y finalmente al delito imprudente, de misma manera que, para las medidas de seguridadjurídico-pe-
acción y de omisión (Capfüüo IV). Sin embargo, antes de e1lo deben ser pre-
Q) nales, rigen asimismo requisitos adicionales), Finalmente, a pe-
sentados los niveles valoratí vos en los que, en la doctrina actual, se dividen sar de la realización antijurídica y culpable de un tipo penal, tam-
los elementos del hecho punible en todas sus manifestaciones. Q) bién puede decaer la necesidad de la pena desde el punto ele vista

o de sus fines, porque, dicho a modo de ejemplo, no haya una pertur-

bación seria del ordenjurídico. Por tanto, hay diversos grupos en
los que s~ clasifican los presupuestos de la punibilidad. Elios con-
§ 7 - Los nh1eles de la estructurá del delito
ro figuran los niveles de valoraciónjurídico-penal y, ordenados sis-
temáticamente entre sí, constituyen la llamada estructura del
Bibliograff.a: Engisch, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, en: Festschrift -e delito, la cua1, en su forma actual, creada por Franz uon Líszt 1 y
zumhundertjarigen Bestehendes DeutschenJuristentages, 1960, t. l, pp. 401
ss; H. •L. Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983;
Schild, Die «Merkmale» der Straftat und ihres Begriffs, 1979; Schünemann,
ro
'--
Ernst Beling 2, abarca básicamente los tres grados del tipo, la an-
tijuridicidad y la culpabilidad.
Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, en: ídem (comp.), Grundfra·
gen des modernen Strafrechtssystems, 1984, pp. 1 ss.; Volk, Entkriminalisie• 0 A-El tipo
~
rung durch Strafwürdigkeitskriterienjenseits des Deliktsaufbaus, ZStrW, t.
97 (1985), pp. 871 ss.; J. Wolter, Zur Dogmatik und Rangfo1ge von materiellen El concepto de tipo se remonta históricamente al de "corpus d~licti", que se 2
Ausschlussgrüúden, Veifahreneinstellung, Absehen und Mildern von Strafe,
puede ver por primera vez enFarinacius (1581). Primeramente fue deno-
en: Wolter/Freund (comp.), Straftat, Strafzumessung und Strafprozess im ge-
samten Strafrechtssystem, 1996, pp, 1 ss. ro
~
minada "corpus delicti" la totalidad de las huellas externas de la comisión
de un deiito; más tarde - en el siglo XVI!l y principios del XL-X- la totalidad
de los elementos que integran un delito determinado. ReciénBeling le atri-
1 La punibilidad de una conducta depende de numerosas condicio-
nes, que derivan, por un lado, de la exigencia del Estado de Dere- e buyó al "tipo" el papel autónomo en 1a estructura del delito, que permite
cho de la legalidad de la conminación penal (supra,§ 3, n.Qm. 2
ss.), por otro, de la restricción del Derecho penal, por principio, a
ro
L..
contraponerlo a la antijuridicidad y la culpabilidad. Pero el concepto es
usado en muy diversas formas. También está discutido desde puntos de

la conducta reprochable (supra,§ 1, n. 05 m. 6, 31) y, finalmente,

del principio de que sólo se justifica la pena que resulta ineludible
IJ_
desde el punto de vista político-criminal (supra,§ 1, n.9 m. 15). Es- 1
Das Deutsche Reichsstrafrecht, 1881. F-
,·- ·'•" c-"~s~_ndi,_c_ione§;pfL.Q.allw1.rel~fj.Qn.1;J..i?.~!:!_tr~ e,Ú)J).___g~tei:minado.. _ . ___ .- .;- _·. r.--=~-·~ Di~Lehi~_vom Ver):ireche~, 1906. __-. _- ____ . _ _ ____ _ _ _ _
-=_-_:- - .. :. ._,-.?__:······-:·· ·.._- .,..·. .:_-, ·•.;-:;..-_·_-....·:~._:.._--.. - - : ~ ;. ::--..;.__·...::----::;1-:.,-----.---=---~: ~--: ;::::;--_;_-- ·-~~=---=--:---.. _-- -:=-~- - ...:·-..:._:-==-~~ ...(
~,~.-:.-.c-_•.: ...-·-.-:._- ·. ~:-c·'.~·.··---··-·-·
- - .( - .
..
:,•,:_.,..º
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. ..-._.-_..., -·.·_·.--~-- ---~......·.. .. .... ·- - -=
.,. . ,-..;;~·-; _,...._~-- -~-- -~----=---~~-~~-.:-~-.;.: ~-·~- __-:;,_·· :. . ...-:--~ : -~~- .. ·:--~7c.: --. ~: . .;~-- ...._-: - ,:,--:-,~=::~:..._-.---~
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( 1
126 .... _C<:.!!~:'!~? 1 - Conceptos ~ási<:os delDerec_ho !!!:...~_l_
(
( vista dogmáticos. La exposición siguiente se limita a los lineamientos fun-
damentales.
r Pero, a los fines de la dogmática del Derecho penal, aún es necesa-
r I - Definiciones
( 3 En el uso del lenguaje jurídico puede ser denominada tipo, en pri-
r mer lugar, la sitttación de hecho.que hay que valorar jurídicamen-
te. Esto es usual, ante todo, en el proceso civil. En el Derecho pe-
( nal, en cambio, esta ac~pción está en un segundo plano. Aquí el
( concepto se refiere generalmente a los presupuestos jurídicos ba-
jo los cuales una situación de hecho es jurídico-penalmente signi-
( ficativa. Conforme a ello, el tipo consiste en la desCl'ipci6n (legal)
( de los factores de la situación de hecho que interesan para el De-
recho penal. Aun así, no obstante, según el punto de referencia a
e partir del cual se determine el concepto, hay que distinguir aún al
( menos tres diversos conceptos ele tipo.
(
e
4 Según su sentido más amplio, integran el tipo todos los presu-
puestos materiales de la punibilidad, por tan to, todas las circuns-
tancias que fundamentan o excluyen el ilícito, la culpabilidad y la
( necesidad de la pena (a diferencia de los presupuestos meramen-
te procesales, de los cuales depende solamente la admisibilidad
f· del proceso penal [infra, n.2 m. 311). Pero, para un resumen gene-
e
(
ral de esa índole el concepto de tipo es superfluo. Sólo tiene un sig-
nificado específico si se lo restringe a la descripción de determina-
f-
dos requisitos de la punibilidad, y sólo en este significado es obje-
to de la especial teoría del tipo.
1
1
§ 7 - Los niveles de la estructura del delito 127
lla descripción de los elementos del delito por medio de la cual la
.ley penal cumple su función de garantía.
6
rio otro concepto de tipo. Ya 1a enumeración de los presupuestos
de la punibilidad abarcados por el tipo garantía revela que él
comprende varios niveles de valoración. En esa medida es decisi-
va,justamente, la regulación legal; y la ley, al ·identificar la con-
ducta conminada con pena, puede destacar circunstancias de ca-
rácter completamente diferente. Así, resulta evidente, ya antes
de cualquier delimitación precisa entre ilícito y culpabilidad, que,
p. ej., en un homicidio doloso cometido a petición de la víctima
(.) (§ 216}, el contenido de ilícito es menor que cuando es quebranta-
da la voluntad del afectado de seguir viviendo, mientras que, en
los casos de interrupción del embarazo por la propia mujer en una
Q) situación conflictiva(§ 218, III),no puede estar disminuido el ilíci-
to, sino solamente la culpabilidad. El tipo garantía pasa por alto
o tales diferencias. Pero la sistemática de la estructura del delito
exige precisamente la separación de los diversos niveles devalo-
ro ración y, por ello, un concepto de tipo que se le adavte. Tendrá que
ser, por un lado, más restringido que el concepto de tipo garantía,
1J pues, entre los presupuestos legalmente regulados de la punibili-
ro dad, habrá que hacer una selección regida por puntos de vista ma-
teriales, y, por otro lado, más amplio, pues deberá dar cabida a
elementos no escritos. Este es el con cepto propio de tipo (el tipo
o "en sentido estricto"), del cual se tratará seg1.üdamente.

e ; Si se parte del principio "nullrim crimen sine lege" (supra,§ 3, n.º

m. 2 ss.), el alcance del tipo estará determinado por la regulación II - E l tipo en sentido estricto
( legal de los presupuestos dela punibilidad. Abarcará entonces la El tipo en sentido estricto consiste en la descripción de la conduc- 7
( identificación legal de los elementos especiales que caracterizan ta contraria a la prohibición o al mandato, a la que se refiere la
una conducta como asesina to, violación, hurto, etc., las causas de --... conminación penal.
(
justificación y las de exclusión de la culpabilidad legalmente re- e
(
(
guladas, como la legítima defensa o el estado de necesidad, las
exigencias legales de las formas individuales de participación,
como la autoría o la instigación. etc., brevemente: todas las exi-
ro 1 - A todas las prescripciones penales les subyacen normas de
conducta, prohibiciones y mandatos, que limitan los ámbitos de
libertad del individuo. Pero las prohibiciones y los mandatos es-
8

<=- gencias establecidas legalmente por las cuales la conducta puni-

ble se distingue ele la impune o se incide en la medida de la conmi-
LL tán formulados en forma indirecta en el Derecho penal: por medio
de la descripción de la transgresión, de la conducta contraria a la
~ _ _ . prohi_bición o al mandato. La nor ma ''no debes matar", p. ej., se
~e -~-: : .·'." -:;r .- -.:~
- ·"
. . _:-- - -:.·..-:,·-~-=--'-;-
- , •-.--,=H.§l~cJón..P-~?ªl. ~~se Sf:_ntido se ~_ab½11~ tipoea~·antia como ~que-
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 r
(-·

~?~.~ · ·· ·-·--·- - ~______ . ... Capítulo 1 -
traduce en la versión de que será penado "quien mate a un hom-
bre"(§ 212). Ala situación de hecho que configura la transgresión
se la denomina materia de la prohibición o del mandato. Iden ti·
ficar la totalidad de los elementos que la integran ("circunstan-
cias de hecho" [cf. § 16]) es la función del tipo en sentido propio. Si
una conducta realiza todos los requisitos de ese tipo, sé dice que
es "típica". -
9 La tipicidad significa tan sólo que la conducta contradice la pro-
híbición o. el mandato·asegurados penalmente. Eso es un juicio
provisional desde distintos puntos de vista, No dice aún que la
conducta sea (penalmente) antijurídica, sino sólo que ella podría.
serlo. Por cierto, de las innumerables formas de conducta huma-
na, los tipos deben resaltar aquellas que se desvían gravemente
del orden social regular; intentan captar el ilícito penalmente re-
levante, tipificándolo. Pero, para ello, tienen que servirse de for-
mulaciones tan generales que es necesario reservar excepciones.
Incluso el homicidio doloso puede ser conforme a derecho, como
se mencionó, en determinadas situaciones extremas. Para decil'-
lo, por ello, con más precisión, si bien con la tipicidad se establece
que determinada conducta exhibetodos los elementos que funda-
mentan el ilícito penalmente relevante, ese indicio de ilícito aún
puede ser contrarrestado, cuando interviene una causa de justi-
ficación especial. Por lo demás, con mayor razón la tipicidad no
decide sobre los restantes presupuestos de la punibilidad, como,
en particular, sobre la imputabilidad del autor: también un autor
enfermo mental y, por ello, no culpable (cf. § 20) puede cometer un
asesinato(§ 211).
10 2- En lo esencial, actualmente no se discute que el tipo en sen-
tido estricto sólo abarca aquellos elementos de la conducta que,
desde el punto de vista de una estructura sist~mática del delito,
integran una misma unidad material, es decir, que en la contra-
posición entre ilícito y culpabilidad son sólo aquellos que se deben
imputar al ilícito. En cambio, está controvertida la cuestión ulte-
rior de si el tipo se extiende sólo a las circunstancias que funda-
mentan el ilícito o también a aquellas que lo excluyen. Las parti-
cularídades de esta discusión, llevada durante mucho tiempo con
Conceptos básicos del Derecho penal
T § 7 - Los niveles de la estructura del delito 129
(
(
(
(
Una gran parte de la doctrina le atribuye a la transgresión a la 11
norma asegurada penalmente una significación autónoma. El
actuar típico, según dice este punto de vista, cae gravemente fue-
e
(
ra del orden social normal. Si bien podrá estar amparada, en cier-
tas circunstancias, por un precepto permisivo especial, nunca se- e
rá jurídicamente indiferente, valorativamente neutral, y en eso (
se distingue de las formas de conducta· que de antemano no cum-
plen un tipo penal. Matar a un hombre, aun cuando esté justifica-
do por legítima defensa, tiene una significación jurídica distinta
e
que el matar a una mosca 3. Para tomar en cuenta en el sistema
f
(
-•del delito este papel autónomo de la transgresión a la norma de
conducta regular, el tipo es circunscripto a aquellas circunstan- (
cias de hecho que fundamentan el ilícito, que separan de él la
cuestión de la justificación de la conducta típica por un precepto ( '
permisivo correspondiente. La tipicidadobtieneelrango de un ni- ( ·
vel vaforatívo especial. La consecuencia es una estructura del de-
lito de tres niveles, los niveles de la tipicidad, la antijuridicidad y ( '
la culpabilidad 4. , f ::.)
La opinión contraiia niega que a la contrariedad a la norma como 12 ( '
tal le corresponda un peso material. Las normas de mandatos y
(__;_
prohibiciones y los preceptos permisivos, separados desde el pun-
to de vista de su formulación, son vistos como unidad: Según ello, f '
la conducta "en sí" prohibida, pero permitida en el caso particular
(p. ej., el homicidio en legítima defensa), aparece tan no prohibi- e·
da como una conducta que no contradice ninguna norma. Sigue (
siendo indiscutida, por cierto, la prioridad lógica de la cuestión de
si una acción atañe de algún modo a normas penales, frente a la e
otra de si interviene un precepto permisivo especial. Pero todas
las circunstancias ele hecho determinantes para el ilícito, tanto
c-
aquellas que lo fundamentan, como aquellas que lo excluyen, son e
r·eunidas como elementos del tipo positivos y negativos en un con- e
(-'-'
(-
3 Welzel, pp. 52 ss.; Jakobs, 6158·,ArminKau.fr,wnn, JZ, 1955, p. 39.
4
<;.
Defo ndiclo ent re otros por Bockelmann/T/olk, PP· 3 6 ss.; Jescheck/Weigend, PP- r
2~9 ss. ;Roxin, § 10, n."m. 19 ss.; Schonke/Schroder/Lenckner, n."m. 15 ss., pre- t--

-~:~-: CM.S~ableempf~1~---~ólo ~~-~::- -. ~-. ·_:;¿:~---~_:_~ --_: _

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130____________________Capítulo 1_--:-Conceptos básicos del Derecho penal § 7 -- Los niveles de la estructura del delito 131

cepto concebido de una manera correspondientemente más am- puede decidir por vía de una discusión abstracta sobre el nümero de nive-
plia. De esta manera resulta una estructura del delito de dos ni• les dela estructura del delito. Pues la verdadera razón de la discusión resi-
de en la teoría del error: trntar la suposición errónea de una situación de he-
veles, dividido sólo en los elementos del tipo del ilícito y de la cul- cho justificante corno (mero) error de prohibición es más plausible, si es que
pabilidad 5. allí no está_ enjuego un elemento negativo del tipo. Pero ni siquiera esta re-
13 Ambas concepciones se pueden sostener sín contradicciones lógí - lación es forzosa (con más detalle, infra, § 9, n.~ m. 150 ss.).
cas internas, aun cuando esto haya sido discutido m1a y otra vez.
Para la estructura del delito en sí misma, la discusión no tiene
:::::, 3- Aun cuando se restrinja el concepto de tipo, como aquí suce- 15
de, a las circunstancias de hecho que fundamentan el ilícito, aún
significación práctica: También en la segunda doctrina, como se
dijo, los elementos positivos tienen que ser antepuestos a los ne- o puede ser dudoso qué presupuestos de la punibilidad integran
gativos. La sucesión de ellos, por tanto, sigue siendo siempre la
misma. Entonces, es recomendable seguir, al menos tenninológi-
..e básicamente el tipo y cuáles no. La ley-el tipo garantía (supm,
n.Qm. 5i- menciona elementos de todos los niveles de valoración.
(.) Por ello, el clasificar estos elementos en un nivel particular de la
camente, la estructura del delito de tres niveles y contar en el ti-
estructura del delito es asunto propio de la doctrina del Derecho
po sólo las circunstancias de hecho (positivas) que fundamentan penal. ·
el ilícito. Solamente así se puede distinguir la conducta que de
antemano carece de significación para el Derecho penal de aque- A ese respecto repercuten esencialmente también las diferencias de opi- 16
nión sobre el conceptojurídicopenal de acción (supm, § 6, n.ºm, 2 ss.). Para
lla que si bien es típica, no es antijurídica. Por eso, la presente ex-
posición utiliza este concepto estricto de tipo, el cual, de todos mo-
dos, es preponderante en el uso linguístico general.
o la teoría final, pero también para cualquier otra versión de una teoría per-
sonal de la acción, la voluntad de realización del autor integra ya los facto-
res que determinan el ilícito de la conducta; para una teoría causal de la ac-
14 En lo sustancial, en contra de la apariencia externa, no se trata de una al-
ternativa real. Es indiscutible que el hecho de que se cumpla un tipo penal
ro ción, por principio, no. En correspondencia con ello, se cambia la posición
del dolo en los delitos dolosos de acción: los finalistas (y con ellos la doctri-
hace aparecer la conducta, en general, como irregular, como acontecer que "O na actualmente preponderante), lo consideran como p~esupnesto ya de la
se halla fuera del orden normal. El tipo legal debe captar, en lo posible, só-
lo aquellas formas de conducta que sean características como ilícito, y por
ello se dice muchas veces que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad.
ro
'--
tipicidad; los opositores, como exigencia solamente de la culpabilidad. Pe-
ro ésas son tan sólo las consecuencias de una discusión cuyo punto neurál-
gico no reside en la estructura del delito, sino en la cuestión de cómo se de-
Las acciones típicas, sin duda, no son valorutivamenteneutras. Por otro la-
do, las normas prohibitivas y los preceptos permisivos se hallan material-
0 be delimitar materialmente el ilícito penalmente significativo. Al respecto,
habrá que volver (infra, § 8, n.ºm. 47 ss.).
mente unidos, en la medida en que ambos afectan al ilícito. La conducta
que si bien es típica, está cubierta por una causa de justificación, no es me-
·¿?
nos conforme a derecho, en lo más mínimo, que aquella que no es típica en B - La antijur·idicidad
absoluto 6• Tanto una doctrina como la otra de las que se hallan en pugna

---
tienen, por tanto, un núcleo correcto. Cuál de ellas merezca prioridad no se Así como el tipo comprende sólo las circunstancias ele hecho que 17
fundamentan el ilícito, el nivel valorativo de la antijuridicidad
e comprende los presupuestos de la exclusión del ilícito: las llama·
5
Defendido entre otros por En.gisch, p. 406;Arthw· J(a.nfmarw, JZ, 1954, p[J. 653
ss.: ídem., JZ, 1956, pp. 353 ss., 393 s~.; originariamente también Roún, Offene
cu das causas de justificación.
A primera vista, hay un uso linguístico confuso cuando, bajo el título de an- 18

t;
Tatbestiinde und Rechtspflichtmerkmale, 2.~ ed., 1970, pp. 174 ss.
Esta frase, reprendida como •'juicio equivocado" por Giinther (p. 121, n." 15), si-
u_ tijuridicidad, se trata precisamente de su exclusión. Pero se debe ser cons-
ciente de que ya en la ti picidad se trata sustancialmente de la antijlll'idici-
gue siendo correcta aun cuando se considere que una conducta no típica puede dad,justamente de aquellos elementos que hacen aparecer la conducta co-

--e - - ~.-:-.
infri,ngir otraó• nm·mas Jundicas (e[ in.fra., n." m. 2ll. .
·-~--s;-.,..
. . ~~ =. ¡~~~--- ~-
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- - -~:::-~::-:-:·.::.:__. ---=- ~ ,~~ -~ _,~~,~~:=~,,.e 01~ =~~s~si9rr~ !el~~ nor11:~i!~~~;i~4ª.,3:~na~~~?~~~~~-eJ~o,fo1:10 ~\~~~º=-~: ~~~,:~ -:-;=-~
- - ::e··-· .....
 ·L!.~ Los niveles de la estructuradel. delito······--- ···-·-- · - · - · -· ---
133

jurídica, en tanto no interfiera un precepto permisivo especial. Por tanto, cuestión de la antijuridicidad su propio peso. A ella se vinculan
las circunstancias que determinan el ilícito se reparten entre los niveles también puntos de vista del Estado de Derecho: sólo la conducta
valorativos del tipo y la "antijurídicidad". La antijuridicidad misma es, en antijurídica puede otorgarle a la autoridad estatal la autoriza-
cierta medida, sólo el resumen de la tipicidad y la falta de causas de justifi.
cacíón. Quien mata a otro sin estar amparado por una causa de justifica-
cíón para inmiscuirse en el ámbi~o más personal del individuo,
ción (como la de la legítima defensa) actúa,justamente por ello, antijurídi- con preguntas inquisitoriales sobre la forma y medida de la cul-
camente. Respecto de la determinación de la situación de hecho descripta pabilidad.
por tipos y causas ele justificación, el juicio sobre la antijuridicidad no sig-
Se derivan considerables oscuridades del hecho de que una conducta penal- 21
nifica ninguna valoración autónoma más, en la que todavía quedase algún
mente no antijurídica pueda contraponerse a otras normas del derecho.
margen. Se registra sólo el resultado que surge, en el caso conci·eto, del jue-
Puede ser diferente ya la materia jurídicamente regulada: la perturbación
go en común entre norma prohibitiva y precepto permisivo. ·
ilícita de la posesión no cumple, como tal, un tipo penal, pero, como regla, es
"antijurídica"(§ 858, I, BGB}. Según la consecuencfo jurídica respectiva,
19 I-Tipicidad y eventuales causas de justificación deciden defini- son diferentes también los presupuestos de la responsabilidad: vale como
tivamente sobre la antijuridicidad de la conducta, pero también perturbación ilícita también la perturbación no querida o incluso inevita-
sólo sobre ella: la responsabilidad personal del autor, su culpabi- ble de la posesión de otro. De aquí se sigue a la vez que las causas que exclu-.
lidad, queda aún totalmente abierta, corno lo muestra ya el ejem- yen el ilícito penalmente relevante no tienen por qué eliminar también la
plo del asesino enfermo mental. Eso obliga a tratar la cuestión de contradicción con otras normas jurídicas: una expresión que lesiona el ho-
en qué medida tiene justificación o sentido-si es que lo tiene- nor en salvaguarda de intereses legítimos (§ 193) y que, por eso, según la
tratar la antijuridicidad como elemento autónomo del delito. Si opinión dominante, no resulta penalmente antijurídica, puede seguir sien-
bien es manifiesto que no se puede juzgar al mismo tiempo sobre ·· do totalmente antijurídica en el sentid? deLDerecho ci.vil 7 • Por tanto, la idea
de que la antijuridicídad es "una y la misma" 8 en todos las ramas del dere- .
los múltiples presupuestos de la punibilidad, sino sólo en deter- cho no es acertada. Qué sea lo que exprese materialmente la antijuridici-
minada secuencia adecuada al objeto, la separación de los ele- dad -más allá de la fórmula vacía de la contradicción con el orden jurídi-
mentos del delito en niveles valorativos no persigue el fin de una co- depende siempre, más bien, del punto de vista desde el cual se formu-
mera clasificación, y, correspondientemente, la comprobación de le la pregunta. Sólo que en esa medida es obvio, sin embargo, que una con-
la antijuridicidad designa más que la pura conclusión externa del ducta que el derecho autoriza expresamente -da igual por medio de qué
examen de una parte de los requisitos del delito: implica una de- norma- no puede ser al mismo tiempo ilegal: la internación de un enfermo
claración material. mental, permitida por el derecho público, p. ej., en una clínica psiquiátrica,
no es una coacción antijurídica ni una privación ilegal de la libertad.
20 La misión el derecho es ordenar la vida social por medio de nor-
mas que distinguen entre sí la conducta lícita e ilícita. De ese mo- n -Solamente con relación al contenido material de la antijuri- 22
do se erigen barreras, dentro de las cuales el individuo puede de- dicidad se puede decidir cuáles son los requisitos mencionados (
cidir, de modo autorresponsable, según su libre arbitrio, sobre la
configuración de su vida, por encima de las cuales, en cambio, se
por la ley que ya integran el ilícito y no recién la culpabilidad u
otros presupuestos de la punibilidad. Sólo pueden ser aquellos
e
origina la coacciónjurídicay, si se invade el ámbito de libertad de que definen la medida en que la conducta se desvía de la nonna. (
otro, también los derechos de defensa del afectado. El concepto de Es por ello que el ilícito del homicidio doloso-para volver a los E-··
"antíjuridiciclad", que ya por su sentido literal anuncia la contra- ejemplos ya mencionados- es menor cuando le sigue a la petición
dicción con el ordenamiento jurídico, expresa justamente ese
1u_ 1
C-
traspaso de las barreras puestas por el derecho. Apunta, por tan- é
to, a una situación de hecho que es totalmente independiente, , Giinther, pp. 309 ss, y pássim.
aún, de la reprochabilidad personal de la conducta. Eso le da a la ~,,.;. ¿ __,;.,•:,,.;~-__;..:;.._ _:6 . íJel~)ii:..:.c.,. e
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134 Capítulo 1 - Conceptos básicos del Derecho penai § 7 - Los niveles de la estructura del delito 135
(
( seria del afectado(§ 216): en el caso normal, el delito lesiona tam- C - La culpabilidad
( bién la autodeterminación ajena; y ello falta en ese caso. En cam-
La pena implica siempre un reproche personal. Por ello, la tipici- 24
bio, el apremio de la embarazada presupuesto por el tipo de abor-
e to causado por la mujer(§ 218, III, StGB) no modifica en lo más mí-
dad y la antijuridicidad, que sólo seii.alan la contradicción de la
conducta con ·el ordenai~1iento jurídico, no pueden justificarla
e nimo la gravedad del ilícito del hecho. Justamente estos paráme-
tros tienen que valer, en tan to la ley guarde silencio al respecto (cf.
aún. Antes bien, queda la preg1m ta por la responsabiüdad del
r nuevamente el§ 193), para resolver la cuestión ele en qué casos de
autor, por tanto, la de si el ilícito cometido puede ser cargado a su
cuenta. Al respecto, decide una serie de presupuestos o elemen-
( exclusión de la punibilidad se trata de ca usas de justificación o de
exclusión del ilícito. Dado que la desviación de las normas del de- tos ulteriores, que usualmente son caracterizados como pertene-
e recho es tanto mayor cuanto más profundamente se afecten los
cientes a la culpabilidad.
( bienes jurídicos protegidos, lajustificación sugiere que la realiza- Aun en esa medida, el uso del lenguaje puede conducir a malentendidos ele 25
importantes consecuencias, si no se toma en cuenta que el concepto de "cul-
e ción del tipo sirve, por su parte, a la protección de bienes jurídicos,
y, por cierto, como regla general, a bienes de mayor valor. Las si- pabilidad" {o de culpable), es aplicado aquí en un sentido dogmático especí-

e tuaciones personales de coacción, en cambio, si bien podrán exi-

mir de pena, no pueden suprimir ya el deber jurídico mismo. Las
fico, con el cual concurren otros significados, incluso en el ámbito del Dere-
cho penal mismo. Cuando en el lenguaje coloquial se pregunta si algnien
( "es culpable", p. ej., de la lesión de otro, es decir, si la culpabilidad pesa so-
particularidades, sin embargo, e_stán discutidas desde todo pun- bre él, lo que importa en primer lugar es su participación en el desarrollo
e to de vist¡;¡. Prácticamente sólo está exento de discusión que el ilí- fáctico del suceso, pero, tambÍén, qué se haya querido o, si no, qué haya si-
cito debe ser delimitado según puntos de vista materiales. do evitable, el motivo de la acción lesiva, etc.; es decir, puros factores que,
C: en el marco de la estructura jurídico-penal del delito, deben ser ordenados,
23 La delimitación tiene consecuencias prácticas en aquellos casos
e en que la valoración jurídico penal no depende de la culpabilidad al menos en parte, en el ilícito típico. En otras palabras, ensu sentido origi-
nario el concepto de culpabilidad abarca todos los presupuestos bajo los
f· del autor(o incluso se presupone su ausencia). Ello vale, en primer
cuales una conducta puede resultar digna de pena, incluso aquellos que,
lugar, para algunas medidas de seguridad y correción, como la in-
e ternación en un hospital psiquiátrico o en un establecimiento de
desde puntos de vista dogmáticos, precisamente no integran la culpabili-
dad. Incluso en el Derecho penal subsiste la otra concepción, de un concep•
( desintoxicación y el retiro del permiso de conducción(§§ 63, 64, to más amplio: en la ponderación de la culpabilidad, según la cual se debe
69). Siempre se exige la comisión de un hecho antijurídico, pero no determinar la medida de la pena(§ 46), se considera, por supuesto, la gra-
f- también la capacidad de culpabilidad del autor: por tanto, en todo vedad también del ilícito (culpable). El concepto de culpabilidad usado en
( caso tiene queserrealizado el ilícito típico (cf. § 11, n.2 5). En eso re- el marco de la estructur a del delito es mucho más restringido. Se 1·efiere ex-
clusivamente a la reprochctbiliclad del hecho.
e side el punto de partida común de toda reacciónjurídico-penal. La
separ ación entre ilícito y culpabilidad, empero, es esencial tam- La conducta delictiva es reprochable cuando al autor se le a tribu- 26
( bién para la cuestión de la participación en hechos punibles aje- ye la libertad de someterse a la norma jurídica. Por ello, ilícito y
( nos. El partícipe n.o es responsable en comÚ11 por la culpabilidad culpabilidad suelen ser enfrentados entre sí con las palabras-cla-
personal del otro, sino por el ilícito ocurrido (infra, § 12, n.9 m. 115 ve "deber" y "poder" 9. Se quiere decir con esto que, en el ilícito,
( ss.). Y, finalmente, hay aÚ11 una serie de tipos delictivos particula- se trata solamente de la lesión de exigencias de deber estableci-
e res que están vinculados a un ilícito típico como tal (como, p. ej., el
encubrimiento, en la forma de aseguramiento de ventajas del he-
das por el derecho, independientemente de si el autor estaba en

e;=- cho punible o en la de frustración de la acción de la justicia penal

[§§ 257, 258], o en la de receptación y lavado de dinero[§§ 259, 9 Cf. sólo Hirsch, LK, n.• m. 182, previo al§ 32; Jeschec/llWeigend, p. 425. con no-
~
·. :--='-"'= 2.fil,J;,Jl$í ~omo tapi~iéJ.} ep.Ja ~em_p_ri&,'!-l~~_w~na~_[§ 32~]). ;.. ~ _____; ta 3.; Schónlce/Scbroder/Le11ck11er, 103, 118, previo a loR §§ 13 ss.
:~:,z~--:. . .:_ .....,....;..-~--;:~ --~~ ~--- ·-.:;;=--7~--",... ....,,__.,.., : -~~~:..~~-?"~.;.:,,:~•··-------. . :.:·"-~-~_:-: :•·- ::~-- . . ...
f ,
- - ,_ ~ :- ~;:,~F ~.... > ~--:-~- . ~;:___~:".:;--. ~=:- ?< - -::- '-:-- -ro...,:::-- ~ ~~---r·--.~--~~-..- -~. . -~· . ~ .
- - ·• -·•-.. ,:,.- -: --- ---=- --·· ---·-:: ---~ --- -·;:: .: · __-r_.· - · · - ·
_---.:.... .::.... __ _ --.1'·~·-

(
(
 ~36 .......~~····••- ....... _. . ........·Capítlllo 1 -Conceptos bá~fcos del Derecho penal
condiciones de acatarlas; en cambio, en la culpabilidad, de la ca-
pacidad individual de cumplirlas. Según ello, actúa antijmidica-
mente el que no hace lo que debe hacer; culpablemente, sólo aquel
que también podría hacer lo debido. Tales fórmulas no son erra-
das, pero sí imprecisas. Pues·, por un lado, conforme a cualquier
teo1ia de la acción, el "poder" ya desempeña un papel también en
el ámbito del ilícito, si es que se presupone al.menos la causación
voluntaria de un resultado relevante para el Derecho penal o in-
cluso la evitabilídad del curso del acontecer (supra, § 6, n.º m. 4
ss.). El "poder" del que depende la culpabilidad es, por tanto, uno
distínto, a saber: la posibilidad de reconocer la exigencia de deber
establecida y de conducirse conforme a ella, es decir, la posibili-
dad de una decisión responsable. Por otra parte, el "deber" de-
sempeña un papel esencial, tal como habrá que mostrar aún,
también en el nivel valorativo de la culpabilidad. El Derecho pe-
nal juzga sobre aquel "poder" no de modo irrestricto según las ca·
pacidades individuales del autor, sino que, dentro de ciertos lími-
tes establecidos normativamente, lo presupone sin más.
27 En forma correspondiente a esta división, hay tresrequisitos que
integran la culpabilidad. En el momento del hecho, el autor tiene
que haber sido capaz, primeramente, de percatarse de la antijuri-
dicidad de su conducta y de orientarse según las normasjurídicas,
1o que puede estar excluido por enfermedad mental, estados pato-
lógicos de embriaguez, etc. (capacidad de culpabilidad). Además,
tiene que haber conocido el ilícito efectivamente o, si no, haber te-
nido la posibilidad de conocerlo (conocimiento de la prohibición).
Y finalmente no debe haber cometido el hecho en una situación
d~ apremio t;n extraordinaria que lo haga exculpable (exigibili-
dad de la conducta adecuada al derecho). Ya esta enumeración de-
ja en claro que el punto de referencia común de los verdaderos pre-
supuestos de la culpabilidad es la libertad de determinarse hacia
lo jurídicamente debido. Pero permite percibir a la vez que al De-
recho penal solamente le son accesibles las condiciones previas de
la libertad, y, de ese modo, de la culpabilidad misma. Sólo puede
ser comprobada la ausencia de limitaciones anormales o condicio-
nadas por el proceso de desarrollo; no la capacidad de culpabili-
dad. Tampoco el conocimiento de la prohibición expresa otra cosa
._...~;:-. ·-;:.;:-~",J.1.1.J;e~,el·h_gc,b51de. que.JaltaJ.lJLPP.sib.~oba~.ulp partito__p1a:r JJIJ~· d~.:.~-=•~,:_c•.::.=-•-'- . , a ~ .
. :";,,, ·.,../-::,· :.;-3·:;;. .. . ~~< :,:. " _-.-;-.-;~.-':-:e;,:· :.:.~.;~::.~::~-: c..,
§ 7 - Los niveles de la estructura del delito 137
cisión orientada según el derecho. Por último, desde el punto de
vista dela exigibilidad, se pregunta, en lugar de por la libertad de
.hacer lo jurídicamente mandado, solamente por determinadas si-
tuaciones de excepción que pueden anular aquella libertad, o, si
no, i·estringirla esencialmente. Es manifiesto que, según todo es-
to, la culpabilidad jurídico-penal, en el mejor de los casos, se halla
en una relación analógica con la culpabilidad real.
A partir de esto resulta comprensible por qué razón tampoco en el nivel va- 28
Jorativo de la culpabilidad están en juego presupuestos positivos, sino cau-
sas de excl usíón. No se trata, en realidad, de un paralelo con la relación en-
tre tipicidad y antijuriclicidad. La antijuridícidad no "indica" de ningún
modo la culpabilidad. El que, a pesar de ello, la culpabilidad, en el caso no1·-
mal, no requiera una fundamentación especial no se debe a que la respon-
sabilidad del hombre por su conducta se entienda por sí misma-en tanto,
justamente, no interfieran determinadas situaciones excepcionales-. En
correspondencia con ello, incluso en el proceso penal la culpabilidad sólo es
revisada si especiales circunstancias la hacen poner en duda. Con la culpa-
bilidad entra en juego, absolutamente, un elemento adicional material del
delito; solamente puede ser superfluo realizar co.mprobaciones referidas a
ella. El acentuar esto es tanto más importante, cuanto la medida en que la
teoría que se remonta a Grafzu Dohna lO, según la cual en la culpabilidad .
se trataría de una "valoración" cuyo "objeto" sería la conducta típica (o su
lado subjetivo), ha conducido a considerables confusiones. Lo que se "valo-
ra" en la culpabilidad son los hechos que la integran a ella misma, de los
cuales dependen la capacidad de culpabilidad, el conocimiento de la prohi-
bición y la exigibilidad, y no hay allí ni mayor ni menor valoración que la
que entra en cuestión en la tipicidad y en la antijuridicidad.
D - Otros presupuestos de lapunibilidad
La culpabilidad que puede captar el Derecho penal, por sí sola, no
29
justifica la pena. Siempre tiene que existir además la necesidad
práctica de hacer uso de ella para la protección del orden social.
Por ello, se puede suponer que, más allá de la realización culpa-
ble del ilícito, hay otros presupuestos ele la punibilidad que condi-
cionan justamente esta necesidad de protección. Como regla ge-
u_ neral, los puntos de vista político-criminales influyen ya al selec-
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 138 Capítulo 1 --- Conceptos básicos del Derecho pena/.
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cionar las formas de conducta conminadas con pena por la ley; lo
insignificante y no peligroso queda de antemano fuera de consi-
deración en la formulación de los tipos (o al menos debería ser así).
Por eso, con la tipicidad se decide también, en general, sobre la ne-
cesidad de protección. Para los delitos de bagatela rigen reglas es-
peciales de derecho material y procesal (cf. sólo§§ 248a, 263-IV,
265a-1II, 266-II, StGB; 153, 153a, StPO). Esta técnica legal, sin
embargo, no siempre es suficiente. Hay formas de conducta res-
pecto de las cuales la necesidad de intervención punitiva está
ftmdamentada por circunstancias adicionales del caso particular
que residen más allá del ilícito y la culpabilidad; o bien puede st~-
ceder que tal intervención esté debilitada o aun anulada por di-
chas circunstancias. Estas circunstancias configuran un último
grupo de presupuestos de punibilidad, dentro de los cuales se dis-
tingue a su vez, usualmente, en tres categorías.
30 Primeramente, están las llamadas condiciones objetivas de pu•
nibílidad 11. Configura un ejemplo en general reconocido la cesa-
ción de pagos o la apertura del proceso concursal en los delitos de
insolvencia (§§ 283 ss. ). Entre otras cosas, está prohibido como
tal disminuir el patrimonio del deudor o disimular la situación ro
patrimonial, y sólo a ello tiene que referirse la culpabilidad del au- "O
tor. Sin embargo, sancionar penalmente esa conducta recién apa-
rece como obligatorio cuando como consecuencia ele la cesación de ro
'--
pagos o de la apertura del procedimiento de insolvencia se ha lle-
gado a un peligro manifiesto para los acreedores. Ocurre lo con-
trario en las causas personales de exclusión de la pena 12. Ellas
0 derante sólo en el principio general. Provoca grandes dificultades
·hacen decaer en forma excepcional w1a necesidad de pena que, en ¿?
principio, está fuera de duda 13 . Así, son básicamente impunes las
11 Al respecto, con más detalle, Bemma.nn., Zut· Frage derobjektiven Bedingun-
gen der Strafbarkeit, 1957: Geisler, Znr Vereinbarkeit objetiver Bedingungen
der Strafbarkeit mit dem Schuldprinzip, 1998; Schmiclhiiuser, ZStrW, 71
(1959), pp. 545 ss.; Strnte11werth.ZStrW, t. 71 (1959), pp. 565 ss.
i2 Con má~ detalle, Bloy, Die dogmatische Bedeutung del' StrafausschlieBungs-
und Strafaufhebungsgründe, 1976.
u_
rn Las causales son diversas; cf. p. ej. Schónke/Schróder!Lenckner, n.2 m. 127 ss.,
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§ 7 - Los niveles de la estructura del delito 139
expresiones injuriantes hechas por un diputado en el parlamen-
to o en una de sus comisiones (§ 36): El parlamentario ha de poder
cumplir su misión sin temer consecuencias penales. Finalmente,
las causas de eliminación de la pena eximen de una pena ya me-
recida. Integra este grupo, por ejemplo, según la doctrina domi-
nante, la impunidad por desistimiento voluntario de la tentativa
(§ 24): el quebrantamiento del orden jurídico que existe ya en la
o tentati va si bien no decae, es debilitado en forma tan esencial que
se puede renunciar a la pena y, de ese modo, facilitar el desisti-
miento (infr-a, § 11, nY m. 67 ss.J.
Todas estas circunstancias, como se dijo, son computadas, junto 31
a la tipicidad, la antijuridiciclad y la culpabilidad, dentro de los
presupuestos materiales de la pw1ibihdad, es decir, dentro de
aquellos de los que depende ya el derecho a penar. Deben ser dis-
tinguidos de ellos los presupuestos formales de la punibilidad,
las condiciones de la persecución penal, que atañen solamente a
la admisibilidad del proceso penal 14. Así, dicho a modo de ejem-
plo, nadie puede ser perseguido nuevamente por tm hecho delic-
tivo ya juzgado (art. 103, III, GG). Aello se le corresponden conse-
cuencias jurídicas diferentes: en caso de que falten presupuestos
materiales de la punibílídad, un proceso penal debe ser concluido
por absolución, si es que llegó al estadio deljuicio oral; en caso de
que falten condiciones de persecución penal, por sobreseimien-
to15. Pero la delimitación está reconocida por la opinión prepon-
formular críterios precisos para la clasificación de las condiciones
particulares de la punibilidad en uno u otro grupo. A este respec-
to, se puede suponer que se trata en mayor medida de una cues-
tión a resolver pragmáticamente, en vista a sus consecuencias,
---
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que de una cuestión conceptual.
14 Con más detalle, Vol/1, ProzeBvoraussetzungen im Strafrecht, 1978.
. . . u; .. Véase sól0Jesched1/Weigend,
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p. 558. .
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Capítulo 2 (_ ,

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El delito doloso de acción, (
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Los conceptos fundamentales del Derecho penal explicados pre- 1 (
cedentemente diseñan, en gran parte, la división de la siguiente
exposición. De las cuatro formas básicas del hecho punible debe
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ser tratado primeramente el delito doloso de acción, y, por cierto, (
en la secuencia de los niveles de la estructura del delito.
e
(
§ 8 - La tipiciclad (

En su sentido más estricto, en el que aquí se lo emplea, el concep- 1

f
to ele tipo se refiere sólo a l?s circunstancias de hecho que funda- ( ,
mentan el ilícito (supra,§ 7, nY m. 13). Como es natural, su nú· (
cleo tiene que ser -en los delitos de acción- la descripción de la (
acción prohibida. Pero las acciones tienen un lado externo y otro
interno. Por ello, es conveniente clasificar los requisitos particu- ( 1
lares del tipo en aquellos que caracterizan la conducta por lo ex- (-. ¡
ro terno y aquellos otros que lo hacen por lo interno. En correspon-

---
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cu
dencia con ello, se distingue entre tipo objetivo y tipo subjetivo,
aunque, como se mostrará, hay acciones en las cuales nisiquiera
a fines expositivos es posible separar lo externo de lo interno.
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u_ A--- El tipo objetivo
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Bibliografía: Engisch, Die Kausalítat als Merkmal der strafrechtlichen Tat- •,

bestandc, 1931; Erb, RechtmaJ3igen Alternativverhalten und seine Auswir- (- j ,i
_kungen 1.J\1fdie Erfolgszurechnung imStrafrecht, 19_91;1.lirsch, Zur Lehre v_on _.. _.. . . . · ....:...
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142 ...... Capítulo 2 --· El clelito doloso de acción
der objektiven Zurechnung, en: FS Lcnclmer, 1998; pp. 119 ss.; Armin Kauf-
mann, »Objektíve Zurechnung,, beim Vorsatzdelikt?, en: FS Jescheck, 1985,
pp. 251 ss. ;Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, l994;Krümpel-
mann, Zur Kritik der Lehre vom Risikovet'gleich bei den fahrlassigen Erfolgs-
delikten, GA, t. 131 (1984). pp. 491 ss.;Xüper, Überlegungenzum sog. Pflicht-
widrigkeitszusarnmenhang beim Fahrlassigkeitsdelikt, en: FS Lackner, 1987,
pp. 247 ss.; Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatík,
1990; lvfaiwald, Kausalitii.t und Strafrecht, 1980; Puppe, Der Erfolg uncl seine
kausale Erldiirung im Strafrecht, ZStrW, t. 92 (1980), pp. 863 ss.; ídem, Zu-
t'echnung und Wahrscheinlichkeit, ZStrW, t. 95 (1983), pp. 287 ss.; ídem, Kau-
salitiit, ZStrR, t. 107 (1990), pp. 141 ss.; ídem, Die adiiquate Kausalitiit und der
Schutzzweck der Norm, en: FS Bemmann, 1997, pp. 227 ss.; Samson, Hypo-
thetische Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972; Walder, Die Kausalitiitim Stra-
frecht, ZStrR, t. 93 (1977), pp. 113 ss.;E. A. Wolff, Kausalitat von Tun und Un-
terlassen, 1965; J. Wolter, Objektive und personale Zurecbnung von Verhal-
ten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981.
I - El círculo de autores posibles
2 Al describir los elementos externos de la conducta prohibida, es
recomendable comenzar por el autor, es decir, por la cuestión de
3
quién es el sttjeto cuya conducta la ley conmina con pena.
Por regla general, la prohibición jurídica refirmada penalmente
se dirige-, ciertamente, a cualquier persona (en el ámbito de vali-
dez del Derecho penal alemán (supra,§ 4]); conforme a ello, lama-
yoría de los tipos mencionan al autor en forma completamente in-
determinada, con la expresión "quien". En una serie de delitos,
sin embargo, la acción típica puede ser realizada sólo por perso-
nas que reúnan los presupuestos especiales. En tales casos se
restringe el círculo de a u to res posibles, p. ej., a determinados "re-
ceptores de un secreto"(§ 203), a "funcionarios" y personas espe-
cialmente obligadas por razones de servicio público(§§ 331 ss.) o
también a "parientes" (§ 173). En esa medida, se habla de ele-
mentos (objetivos) de la autoría. Su carácter no es uniforme.
4 En muchos casos, los requisitos de la autoría denotan un deber es-
pecial, en cuya lesión reside el ilícito penalmente relevante. Así
ocurre en las mencionadas cualidades del receptor de un secreto
y en el funcionario, pero también en el "personal médico faculta-
do"(§ 278). Los delitos limitados de ese modo a los titulares de de-
beres ~speciales se llaman delitos especiales.; y, en particulai-, se . .. _ _____
., _·•:-1:;;t1¿:~~ - ·;:··-=~=---:' ~-- .--=•~:~_.:··.~:-~~~'.i:~;-~·c ---,r~•,=--~~,:-
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r § 8 - La tipicidad
.....~ - - - - - - -· ·-·-. - --· - ···•••"''" ·----·- -----··-····-· --··-- ·------····-··-···•·----
143
·-------- - - · ·
llaman propios, cuando la lesión al deber es la que fundamenta la
punibílidad (como en la atestación falsa en documentos públicos
por parte de un funcionario[§ 3481), e impropios, cuando sólo la
agraua (como en una lesión corporal cometida por funcionario
público[§ 340, en relación con el§ 223]). En estos casos es decisi-
vo solamente el deber especial, y no la posición del autor en sí, de
la que surge el deber. Por ello, los delitos especiales también pue-
den existir de otro modo que por la utilización de elementos de la
autoría, a saber, por la descripción de la situación que fundamen-
ta el deber (como en el caso del alejarse en forma no permitida del
lugar del accidente[§ 142]) o incluso por la del deber mismo, en
(.) . forma más o menos directa (como en el deber de custodia patrimo-
nial en la defraudación por infidelidad[§ 266]).
Otras calificaciones de la autoría caracterizan sólo una relación 5
(interpersonal) determinada, dentro de la cual tiene que darse la
conducta típica para que aparezca el ilícito específico. Configu-
ran un ejemplo especialmente claro los "parientes en línea des-
cendente" y "ascendente", y los "hermanos", en el tipo de incesto
ro (§ 173). Pero hay que observar que una relación descripta típica-
mente también puede fundamentar deberes especiales (cfr. p. ej.
"O §§ 174, 180, III [ejecutar o promover acciones sexuales con perso-
ro
'--
nas sometidas a la guarda]), en cuyo caso se da nuevamente un
delito especial. El decidir acerca ele la pertenencia de los elemen-
tos de la autoría a un grupo u otro tiene, en parte, considerables
0 dificultades, pero es importante para cuestiones de la tentativa
¿? (infra, § 11, n.º m. 62 ss.) y de la autoría (infra, § 12, n.º m. 22 s.).
Hay una tercera categoría de elementos de autor que no integran 6
propiamente el tipo(en sentido sistemático). Cuando la ley habla
---
de una "embarazada", que interrumpe su estado de embarazo
(§ 218, III), en vista de la situación de conflicto persol).al que está
e presupuesta en este caso, se atenúa, como ya se dijo, solamente
cu · la culpabilidad de la autora. Tomados estríctamente, tales ele-
mentos también podrían ser alojados, en la estructura del delíto,
u_ en el nivel valorativo de la culpabilidad; sin embargo, en general
son explicados, en parte por razones de simplicidad, ya en el tipo.
Esto no es objetable, mientras se sea consciente de su diferente
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144 Capítulo2 ~ E~.delito doloso.de acción
- - - - - - - - · ·..·········--- - - - -
II - La acción del hecho
7 La acción prohibida, en cuya realización reside el acontecer típi-
co, puede estar estructurada, en lo particular, de forma diferente.
1 -Delitos de actividad
Por uri lado, existe la posibilidad de que la mera ejecución de un
8
acto de determinada clase, como tal, ya cumpla el tipo. Se habla
entonces de un simple delito de actividad. No lo integra ningún
resultado exterior que vaya más allá de la realización de la acción
del hecho. Ante todo, se hallan ejemplos de ellos en el ámbito de
los delitos sexuales, como el incesto ( § 173) o el abuso sexual de :li-
ños(§ 176). Pero también el perjurio(§ 154) puede ser entendido
como delito de pura actividad.
9 Dado que no hace falta un resultado exterior, separable de la acción, el ilí-
cito del curso del acontecer típico es fundamentado aquí exclusivamente
por sus modalidades y circunstancias concomitantes. Por eso, es confuso, si
no inadmisible, hablar también en el delito de actividad de un "resultado"
típico, que consista en la mera ejecuciónjusúimente de la acción prohibida
en presencia de todas las circunstancias que fundamentan el ilícito. La pro-
pia 1ey contrapone acción y resultado (cfr.§§ 8, 9, 78a); por tanto, bajo "re-
sultado" no se entiende la realización del tipo sin más, sino sólo el resulta-
do ex.terno (típico).
2-Delitos de resultado
10 Pero la ley también hace uso de la posibilidad, completamente
opuesta, de caracterizar el lado externo de la conducta ilícita ex-
clusivamente como producción de determinado resultado repro-
bado. En esa medida, se habla de un delito de resultado. El resul-
tado de que se trate, sin embargo, puede estar configurado de ma-
neras muy distintas: desde la modificación puramente exterior
del sustrato material de un bien jurídico, hasta la producción de
un dafi.o meramente inmaterial. Y, naturalmente, un resultado
no puede fundamentar el ilícito por sí solo, sino solamente en co-
nexión con la conducta del autor.
a) El resultado del hecho
11 Con frecuencia, aunque no siempre, el tipo describe un objeto del
·~:~·~~;~~1;.:~~· la acc[":~~E~~I:Ji.~ ª-~~;~~~~~~?}ll.9bj~to:~:~r:~~~-:~~~~:iD~~~~;~.::.·_=i~~t~~~7~1!;~~~:~b'~~d~~'.:~~~~~";~: _~~;.~:,_, ~.!. ·~~--~- ·-._"j¿~ -~ .-.,~'-·-
.!
§ 8 - La tipicidad
la acción prohibida: el "otro" en su corporalidad, en el caso del de-
lito de homicidio o en el de lesiones; la "cosa ajena", en el de daño;
el "documento", en el de falsificación o destrucción de documen-
tos, etc.
Este objeto del hecho debe ser distinguido estrictamente del bien. jurídico, 12
la situación a la que se le presta protecciónjurídicopenal, especialmente en
caso de delitos contra intereses individuales (supra,§ 2, nQ. m. 5 ss.J. Pues,
en primer lugar, muchos bienes jurídicos carecen por completo de un sus-
trato corporal o material, como lo muestran los ejemplos del normal desa•
rrollo sexual del menor(§ 176), del interés en la protección de los seéretos
privados(§ 203) o también de la libertad .de configurar la propia voluntad
(§ 240). En estos casos, no tendría sentitlil hablar de un objet.o del hecho.
Crea confusión, sin embargo, la circunstancia de que, de vez en cuando, la
definición de bien jurídico se deslig·a completamente de la situación real
protegida y es referida al "valor abstracto" o "ideal" como tal 1 ; pueden ser
designados entonces como objeto de la acción también objetos no corpora-
les o incluso "valores sociales" (como la "pretensión de respeto del injuria-
do")2. Pero el concepto de objeto de la acción pierde todo significado autóno•
mo si es que ha de referirse a la realidad del bien jurídico. En segundo lu·
gar, el bien jurídico nunca consiste solamente en su sustrato corporal-en
caso de que lo tenga-, sino que siempre comprende además la relación con
el individuo o con la generalidad en cuyo favor se lo protege. Así, el objeto
del hecho es el cuerpo humano, mientras que el bienjurídico es el "tener" un
cuerpo incólume, como condición previa para una vida sin impedimentos;
objeto del hecho es la cosa ajena como tal, mientras que el bienjurídicoes la
posibilidad de disposición que corresponde al derecho de dominio; objeto
del hecho es el documento, mientras que el bien jurídico es su fiabilidad y
posibilidad de disponer de él en el tráfico jurídico(§§ 267 ss.), etc. En tercer
lugar, finalmente, la acción delictiva también puede llevarse a cabo sobre
un objeto corporal que no configure el sustrato material de un bien jurídi-
co, como, p. ej., aunque en cierta medida está discutido, en el caso de los de-
litos contra el medio ambiente(§§ 324 ss.; cfr. suprc~, § 2, n.ºm.10 s.i.
En primer lugar, puede ser caracterizado como "result ado" típico 13
el respectivo efecto de la acción
sobre el o~jeto del hecho: el homici-
dio o la lesión de un hombre, 1a destrucción de una cosa ajena, la
eliminación de un dispositivo de salvamento, etc. Pero ese sería
I Cfr. Baumann!Weber/Mitséh, § 3, n."m. 18; Jescheck!Weigend, p. 257.
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C_ap_ítulo_!-El delito doloso de acción
un uso lingüístico inconvenientemente estrecho. Pues también en
los delitos que no tienen un objeto del hecho hay un resultado se-
parable de la acción prohibida misma, no necesariamente ligado a
ella. Así, en los delitos contra el honor, la frase desacreditante no
sólo debe ser expresada:, sino que, además, debe ser percibida (y
comprendida) por otra persona; recién entonces se cumple el tipo
objetivo. Tiene pleno sentido extender el concepto de resultado a
aquellos procesos; por tanto, a todo efecto ele la acción prohibida,
abarcado por el tipo, que vaya más allá de la ejecución de la acción
como tal. En cambio, no debería considerarse como "resultado" la
sola lesión de un bienjurídico protegido. Un resultado así enten-
dido pueden tener también los delitos de pura actividad, como el
abuso sexual de niüos; por tanto, de ese modo perdería sentido la
contraposicíón de las dos categorías de delitos. Además, la ley pue-
de requerir un resultado delictivo determinado también en casos
en que la lesión del bien jurídico queda completamente fuera del
acontecer típico, como lo muestra nuevamente el ejemplo de la eli-
minación de dispositivos de salvamento, o en aquellos en que ella
falta por completo, como en los delitos contra el medio ambiente.
14 Existen oscuridades sobre otra distinción tradicional, entre los delitos de
lesión y ele puesta en peligro (concreto). Una parte considerable de la biblio-
grafía la remite-en parte, es notorio que sin consciencia del problema-,
a la pregunta de si el tipo presupone la lesión o sólo la puesta en peligro de
un objeto ele la acción 3 , Pero lo determinante sólo puede ser la cuestión de
si la realización del tipo ya menoscaba el bien jurídico protegido o sólo lo
pone en peligro4. De otro modo, el incendio agravado(§ 306a, I), ejemplo
paradigmático de delito de puesta en peligro (abstracto), debería ser clasi-
ficado ¡como delito de lesión! 5. Dentro del segundo gn1po se distingue, acle-
• 3 Véase entre otros Jalwbs, 8/78; Jeschecli!Weigend, pp. 263 s.; Laclmer!Kühl,
n. 0 m. 32, previo al§ 13; Ro:dn, § 10, n. 0 m. 122 s.; Schmidhiiuser, Lb, 8/40 s.;
(
4
Schónke/ Schroder/Le11c/mer, n." 1n. 129, previo a los §§ 13 ss.
Así, Bmuncurn/Weberltvlitsch, § 8, n." m. 42 s.; Hom, SK, n. 05 m. 4, 15, previo ni
§ 306; Iúndhüuser, Gefiihrdung als Straftat, 1989, p. 225;Kiíhler, pp. 31,128;
Maumch/Gossel/Zipf', § 20, n." m. 29; Otto·. § 4, nY m. 12 ss.; Schrocler, ZStrW,
t. 81 (1969/, pp. 7, 14; Welzel, p. 63; Wessels/Beullw, n.' m. 27 ss. /"objeto de pro-
tección"'!.
Véase Gmul,Abstrakte Gefahrdungsdelikte und Prasumtionen im Strafrecht.
·~!'~~~r=· lO;s~ ._
36 s;, .-·~~ ·:::~~<~;:-~~· ~ ·;:,~-:~é'-~~- · --~=-_::::~--.:·::~t:-~º:~;.
§ 8 - La tipicidad 147
- • - - - - - - • -•••------••-- •••• •• • ••- • n · . ~ • - • - - • - - - • ----••••- •u•••••• •
más, en general, entre delitos de puesta en peligro concreto y abstracto, y
ello según que la ley requiera la producción del peligro en el casoindi vidual
(como en muchas disposiciones,p. ej.,§§ 80, 94ss.,241a,306a, Il,etc.l oque
conmine con pena una acción en virtud de su peligrosidad característica
(como, p. ej., en los §§ 153 ss.) 6. Todas estas distinciones tienen sentido,
empero, sólo en la medida en que el contenido de i1ícito de un delito pueda
ser descripto justamente como lesión o puesta en peligro del bien jurídico,
por tanto, dicho a modo de ejemplo, nuevamente no en los delitos contra el
medio ambiente7. Ello ha conducido en tiempos recientes a 1ma crítica ma-
terialmente poco fundamentada a la categoría de los delitos de puesta en
peligrn abstracto 8 .
b) La imputación del resultado
El resultado caracterizado en el tipo sólo tiene significación para 15
el Derecho penal, como se dijo, si se debe a la conducta humana.
Ahora bien, esta conducta puede presentarse como producción
activa o como no evitación pasiva del resultado. A ello se le cones-
o ponde la distinción entre delitos de acción y de omisión (supra,
§ 6, nY m. 17 ss.). En el caso del delito de acción, del cual se trata
ahora, la producción del resultado tiene que provenir de la acti vi-
dad humana, es decir, tiene que existir entre ambos una relación
efectiva, exterior. En el caso normal de la práctica, eso no consti-
tuye un problema especial. Si la muerte de la víctima, p. ej., es
consecuencia de una lesión por disparo de arma, la lesión corpo-
ral, consecuencia de un cuchil1azo, el incendio ele un edificio, con-
secuencia de la explosión de una bomba molotov, etc., entonces, se
habrá comportado en forma típica, en todo caso, aquel que dispa-
ró el tiro mortal, clavó el cuchillo que lesionó a la víctinia o arrojó
6 En detalle, especialmente, Kinclhéiuser, lug. cit.; sobre las formas mixtas, Ro-
yer, Die Eignungsdelikte, 1987;Z,:eschwig, Die Geführdungsdelikte, 1998, pp.
e 7
52ss.
En detalle,Kuhlen, GA, 1986, pp. 389 ss.; ídem, ZStrW, t. 10511993), pp. 711 ss.;
de otro modo, Hirsch, en: Kühne/Miyazawa (comp.), Neue Strafrechlqentwick-
lungen im deutsch-japanischen Vergleich, 1995, pp. 15 ss.
lJ_ 8 Véase entre otros Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheít und strafrechtliche
Daseinsvorsorge, 1991, esp. pp. 141 ss.; al respecto, críticamente, Miissig,
Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, 1994, pp.
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148 § 8-- La tipicidad 149
e,
(
la bomba. Pero la cuestión puede plantear dificultades considera- ya tiene que saber que ella ha contribuido a su causación. Ese conocimien-
bles cuando acción y resultado están muy alejados una de otro o to puede faltar por dos razones. Por un lado, puede haber dudas ya respec-
<
cuando se relacionan entre sí en una forma más complicada. Por to de la legalidad que ha originado el curso peligroso del suceso. Ello vale,
p.ej., cuando no se sabe, ni puede ser aclarado, si las malformaciones habi-
t
ello, desde hace mucho tiempo se discute profundamente en laju- (
das en un recién nacido se deben a la utilización de detei·minadci medica-
risprudencia y en la doctrina los ptesupuestos precisos bajo los
mento durante el embarazo 10. En esa medida, se habla de la cuestión de la (_
cuales el resultado puede ser imputado a la conducta del autor. causalidad "general" 11 . Si, ya teóricamente, sigue sin conocerse a qué can-
sas se debe el resultado, nadie puede ser responsabilizado por él 12. Pero, e
aa) Causalidad por otro lado, la determinación de las causas del resultado puede fracasar
también en el plano de la aplicación en sí de leyes de la naturaleza conoci-
e·
16 La doctrina niás antigua trataba esta cuestión solamente como das, Y, por cierto, por razones de hecho. Por ejemplo, si varios conductores
propia de la causalidad: el resultado podía serle imputado (obje- (
atropellan de noche a un sujeto que yace ebrio sobre la calle, pero no se pue-
tivamente) a tm hombre, siempre que se pudiera decir que él lo
o de averiguar quién de ellos le ha inferido las lesiones mortales, el resulta- (
había causado, y sólo en este caso. De ese modo, todo lo demás de-
pendía de cómo se definiera, por su parte, la causalidad.
do no puede serle imputado a nadie. El principio de que la duda no puede ir
en perjuicio del acusado ("in dubio pro reo"), impide en este caso la imputa- r
1. Teoría de la equivalencia
ción del resultado a cada uno de los intervinientes. Aquella fórmula, por fi
tanto, decide tan sólo acerca de qué condiciones reconocidas como tales han
ele ser penalmente relevantes, Eso está reconocido actualmente de modo (
17 El punto de partida de las reflexiones correspondientes está con· general.
figurado en este punto, hasta la actualidad, por la llamada teoría
Por lo demás 1 ha costado un agudo esfuerzo intelectual concebfr la fórmula 19
e
de la condición o de la equivalencia, desarrollada en la segunda
mitad del siglo XIX. Conforme a eHa, todas las condiciones que han de la causalidad de tal modo que ella no condujera a consecuencias irrazo- c.
contribuido a la producción del resultado, incluso las más aleja-
das y las más inesenciales, tienen igual valor: como causa, en el
nables o indeseadas 13 . En primer término, presentan dificultades los casos
de la Uamada doble causalidad: si lostiros de varios asesinos que disparan r
simnltáneamente han conducido a la muerte de un hombre, la responsabi- F
sentido jurídicopenal, vale toda condíción que no pueda ser supri-
mida mentalmente sin que desaparezca el resultado9 (fórmula de
la conclicio sine qua non). Toda acción que ponga una condición de
ro
'--
lidad de ninguno de ellos puede fracasar por el hecho de que los disparos de
los demás también habrían sido mortales por sí solos 14 . Sucede algo sími- (
(
esa índole cumpliría el tipo objetivo-en el delito de resultado-,
sin tener en cuenta qué otras condiciones hubieran sido necesa-
0 10 {
Cfr. el caso "Contergan", JZ, 1971, p. 507; al respecto, entre otros, Hilgendo;f;
rias para producir el resultado, incluso si éste se hubiera dado por ¿ Strafrechtliche Produzentenhaftunginder »Risikogesellschaft«, 1993, pp.115
SS,
improbables casualidades. En particular, no empece a la imputa-

ro
11
ción del resultado ni la culpa concurrente del afectado ni la inter- Al respecto, Hm,semer, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2.•
vención de terceros. ed., 1996, pp. 33 ss., 38 ss.;ArminKaufinann, JZ, 1971, p. 569,572 ss.;Kuhlen.,
~ Fragen einerstrafrechtlichen Produkthaftung, 1989, pp. 63 ss.; Pll-ppe, NI{, n.Q
18 La fórmula de la condicio sine qua non no puede servir para ave1iguar una
relación causal que no sea ya conocida; para poder decir que desaparecería e m. 86, previo al§ 13; Rudolphi, SK, nY m. 42, previo al§ l; Schónke/Schriider/
Lenc/mer, n,• m, 75, previo a los§§ 13 ss.
el 1:esultado sí fuera suprimida mentalmente determinada condición, uno 12
La jurisprudencia; con todo, ha desarrollado estrategias (problemáticas¡ para
superar estas dificultades; véllse BGHSt, t. 37, p. 106 (111 ss.) (el caso de "spray
para cuero"); t. 41, p. 206(214 ss,)(el caso de "medios de protección de madera'' J;
~ BGHSt, t. 1, p. 332 (333); t. 7, p. 112 (114); t. 24, p. 1 (34 i; t. 39, p. 195 (197); Jes- c1iticamente, Hassemer, lng, cit., pp. 31 ss., con otras referencias.
13
checil/Weigend, pp, 279 s.; Schéinke/Schréider/Lenchner, nY m. 73, previo a los Véase, p. ej.,Engisch, pp, 13 ss.;Puppe, ZStrW, t. 92, pp. 863 ss.
§§ 13 ss.. con otras referencias. 11
. .. · __ (?~r._B(}H!3~, ~._3~, p_'. _1~5_ (1~8).
.-.,~-;·~-"' -~t:··1 7". "-,..........;--7-.,.,:~-... - .. --...~ ~ - - ~ . · -..~~-.··.,......,,··'·- --·-· . . ···--·~- ..
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(
(

150 .. ___ Capitulo 2 -- Eldelito doloso de acción
lar, entonces, en los casos de ca.usas de reemplazo: si, p. ~Í., en un atentado
varios asesinos están preparados para actuat· en caso de que fracase uno de
ellos, evidentemente esto no puede exonerar a aquel que ha matado ala víc-
tima efectivamente. (La cuestión requerirá aún, sin embargo, una explica-
ción más detallada [infi·a, n.~ m. 41 s.).) DEl allí que sea preferible la fórmu-
la primeramente desarrollada por Engisch, de la condición ajustada a una
ley 15 : confo1'me a ella, importa solamente la cuestión de si la producción del
resultado está unida, segM una ley de la naturaleza, a una condición pues-
ta por el autor.
La crítica hecha a la teoría de la equivalencia se dirige, en pri-
20
mer término, contra esa ampliación del objeto posible de la valo-
ración jurídicopenal. A este respecto se puede argumentar, pri-
meramente, a partir de las consecuencias: ya un sano entendi-
miento humano proscribiría poner a cargo del fabricante de un
arma-¡desde puntos de vista jurídicos!- la "causación" de to-
dos los hechos reprobables que fueran cometidos con su uso. No
menos irrazonable es la inclusión de los cmsos completamente
inusuales del acontecer, como, p. ej., cuando la víctima de un
atentado pierde la vidá sólo porque se cae el helicóptero que de-
bía trasladarla al hospital. Formulado en la forma de principios,
en vista de la función del Derecho penal, esta objeción dice que la
acción del hecho, ni siquiera en los delitos de resultado puede ser
descripta como un mero proceso causal. Sólo es posible prohibir
acciones que están ligadas a un riesgo especial, pero no-en vis-
ta del entrelazamiento del actuar humano en relaciones ilimita-
das- la causación de determinada consecuencia como tal.
2. Teoría de la udecuación
21 Quien a pesar de todo quiera basarse, para el tipo objetivo de los
delitos de resultado, solamente en la causalidad, tendrá que in-
tentar formular este parámetro, evidentemente, de modo tal que,
de antemano, deje sin abarcar las condiciones ajustadas a una ley
que no interesen jurídicamente. Esto ha sido emprendido por di-
15 Kausalitat, p. 21; al respecto, en profundidad, Dencher, Kausalitat und Ge-
samttat, 1996, pp. 24 ss.; críticamente también Koriath, Kausalitat, Bedin-
gungstheorie und psychische Kausalitat, 1988, pp. 128 ss.; idem, Gnmdlagen,
._ _ . ___.;,__.P.P1Jª$ss ..
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1
' § 8-Lci tipicidad 151
- - -·-~~---~. '~-•-· .... --······---·--- ---~- -- •~ -••-•-..······---·-- ------ ···-----··-· ----· -·
versas vías. Pero sólo ha logrado gran significación práctica la
llamada teoría de la adecuación, la doctrina de la causalidad ade-
cuada. También ésta presupone, como punto de partida de la im-
ca putación, la relación causal en el sentido de la teoría de la condi-
ción. Pero, para la valoraciónjurídica, esta teoría no reconoce co-
:::, mo causa a toda condición, sino sólo a aquella condición. que, con-
forme et la experiencia, es apropiada para producir un resultado
de esa índole. Quedan excluidos así los cursos del acontecer im-
o previsibles 16. De esa manera, así y todo, se logTa que la responsa-
..e
y1
bilidad penal no pueda abarcar más que la capacidad del hombre
de conducir y dominar los cursos causales (cfr. sztpra., ~ 6, n.~ m. 2).
Esta notoria ventaja, si.n embargo, se obtiene al costo de la dificultad de 22
precisar el criterio de la causalidad adecuada, Acerca de la previsibilidad
de un curso del acontecer tiene que ser emitido un juicio ex ante, desde el
punto de vista del momento de la acción. El conocimiento (superior) sobre
(l) las relaciones, habido con posterioridad, no puede decidir acerca de si la ac-
o ción era permitida o prohibida en el momento de su ejecución. El resultado
de una prognosis, empero, depende de cuáles sean las informaciones sobre
la situación inicial y cuál sea el conocimiento empírico en el que ella se ba-
ro se. Ene! primer aspecto, actualmente se parte de la base, engenernl, delco-
nocimiento de un hipotético "observador entendido", combinado con el co-
"O nocimiento especial del autor. Eso mismo ya es una base muy insegura: no
se puede establecer con precisión cuál será la medida de los conocimientos
ro
'--
de que disponga el observador imaginado. Dicho a modo de ejemplo: ¿sabrá
él que la víctima ala que el autorlearrojó una piedra es hemofílica 11 o no lo
sabrá? Algo similar rige para la previsión de los posibles cursos del aconte-
0 cer: ¿hay que partfr de la base, en este aspecto, de una capacidad de apre-
ciación media o de la .altamente especializada, propia de un experto? La
¿? cuestión de con qué consecuencias ele una acción hay que contar conforme
a la experiencia depende, además, de cuán general o cuán concretamente
ro sea planteada la pregunta: que un hombre, como en·el caso del ejemplo an-
---
terior, pueda ser muerto al serle arrojada una piedra, en general, no puede
re.sultar dudoso, mientras que una lesión leve ocasionada al arrojarse la
e piedra normalmente no es apropiada para producir ese resultado. La for-
ma del interrogante, empero, se sustrae a toda regulación.
L..
u_ '6 Cfr. Jesclwch/Weígend, pp. 285 s.;lvla.urach!Zipf, § 18, n.• m. 30ss.;Roxin, § 11,
n.~m. 34 ss.; Rruiolphi, SK, n.' m. 54 s., previo al§ l.
~i~-2Jr~~~~t, t. ~4._p._3~(~-==~~-;,~~-J;-_::~:~_ --·-~=:-- -~.0--::--__,__ ·-~~"----_;·._:·= ··~~~-
 \ . J
e
(•_.,,,

§ 8 --La tipicidad 153 (

ló2 Capítulo 2 --__El d~lito doloso de_ acción
-·····--~········-··---
23 El parámetro de la adecuación expresa con mayor claridad que la
teoría de la equivalencia que la responsabilidad penal en los deli-
tos de resultado no puede estar ligada a la mera causación, sino
sólo a los peligros que crea el autor por medio de su acción. Ala
vez, resulta claro por qué razón no es posible trazar límites exac-
tos entre condiciones jurídicamente relevantes y jm·ídicamente
irrelevantes: la medida de un peligro no es cuantificable. La cues-
tión de qué riesgos ligados a una acción valdrán como jurídicope-
nalmente relevantes es por ello, en última instancia, una cues-
tión valorativa.
24- Aferrarse por esa razón a la teoría de la equivalencia tiene poco sentido.
Pues también ella contiene, además de afirmaciones controlables median-
te las ciencias naturales, una decisión de valor, cuando declara relevante
para el Derecho penal, como principio, todos los riesgos ?riginados por el
autor, incluso los más distantes. Por lo demás, tampoco eVIta los problemas
de delimitación que se le plantean al juicio de adecuación. Pues, dado que
o
la responsabilidad penal no puede abarcar, en sus resultados concretos, las
consecuencias imprevisibles, aquéllos sólo se d~splazan, en el esquemad~l
delito, a otrn lugar. Los cursos inadecuados del acontecer deben ser exclui-
dos, en el caso del delito doloso, según el punto de vista del error sobre el
curso causal (infra, n.º m. 86 ss.), o bien, en el caso del delito imprudente,
mediante la falta de infracción al cuidado, que integra la imprudencia (in-
fra, § 15, n.º m. 17 ss.).
bb) Relación de riesgo
Sí se parte de la idea que da sustento a)a teoría de la adecuación,
25
en el sentido de que el requisito de la causalidad sirve, en el tipo
objetivo de los delitos de r·esultado, para restringir la responsab~-
lidad penal a acciones en que haya existido de antemano el peli-
gro ele la causación del resultado, se sugiere tm_nbié1: el p~so ulte-
rior, de poner a la naturaleza y medida de este nesgo JU11.d1camen-
te rnlevante y su relación con el resultado reprobado en el ~entro
de la explicación sistemática. Justamente éste es el denommador
e
l. Riesgo no permitido
e
Según esta teoría, primeramente deben ser definidos de modo
más preciso los riesgos a cuya producción puede estarreferido ra-
26
e
zonablemente el tipo objetivo de un delito de resultado. (¡
Confo1•me a ello, la pregunta por la tipicidad de una acción requiere (tam- (1
27
bién) la comprobación de si el riesgo de producción del resultado ligado a
ella puede ser considerado un riesgo jurídicamente reprobado, no permiti- F
do. La separación entre una descripción en cierta medida neutra al valor, (
del peligro creado por el autor, en elplano del tipo y la valoración de este pe-
ligro en el marco recién de la antíjuridicidad no es sostenible 19 . El criterio (
actual posibilita clasificar en este lugar una serie de reglas de responsabi-
lidad, cuyo lugar sistemático era hasta hoy oscuro y discutido. De todos mo- C·
dos, hoy como ayer se debe distinguir entre la valoración general de riesgos (''
y la cuestión distinta de una justificación (excepcional) de la conducta ries-
gosa (al respecto,inf,-a, § 9)20. (
a} Ante todo, pueden ser tratados en este contexto algunos pro-
(·
28
blemas de manual, que sólo pudieron ser discutidos seriamente
bajo el dominio del dogma causal. Así, dicho a modo de ejemplo, es
claro que aquel que hace caer en el brazo una cuchillada, de tal
modo que con ello produce que la víctima, en lugar de ser muerta,
sólo sea lesionada, (co-)"causa" esta lesión21 ; pero es igualmente
claro que la mera disminución del peligro ya existente para la in-
tegridad corporal de la víctima representa la contrapartida de la
creación de un riesgo reprobado 22 • Pero también hay que excluir
de antemano los ejemplos de cátedra, muy discutidos, del estilo
de aquel en que el "autor" disuade a o~ra persona de instalar un
prevío a los § 13 ss.; rechazando esto, en general, Hirsch, p. 122 ss.; Armin
l(aufmann, pp. 254 ss.; Küpper, pp. 91 ss.; Schild, Taterschaft als Tatherr-
e 19
schaft, 1994, pp. 40 s. ·

Frisch, Tatbestandsma13iges Verhalten, pp. 59 ss.; de otro modo aquí, aún en la

común de la más reciente teoría de la imputación objetiva18. edición anterior, n." m. 230.
20
De otro modo, Lesch, Der Verbrechensbegríff, 1999, pp. 265 ss.;Puppe, NK, n.'
ni. 35, previo al§ 13. ·
21
De otro modo incluso en esa medida, Puppe, NK, n." m. 79, previo al§ 13.
lB Cfr.Jalwbs, 7!4ss.;Jescheck./Weigend,pp. 277 ss.;Puppe,NK,n."m. 83 ss., pre-
22

··~··-:F .--f_;~ Ji~.~,::.~ .~~·-~~~~'·.~~-, ::~:;;_·~.~~~_:.;;~.;:"::t}· ... (

. .. . ... . . .vio.al§ 13;Roxin §.11.,n.º m. 39 ss.; SchonkelSchroder/Lenckner, n.•m: 71.ss., . .. . .... • _ .. . .. . -·· Cfr.Samson, Hypothetische Kausalvedaufe, pp. 86 ss., 101 ss.
•:~-;::~=~~~:..... :;;.~:·,-~;,¡,~::;z~:::-~:=:=:~.~~·.,.~~~-,--~. ·_~·~~~~-·· •-.~· .•. ~·,·:~~-·:·::~~~~ _, .·. ~;~··.:~~:~ -~~~ e: -e::··,. =
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154 Capitulo 2_ - El delito doloso de acción § 8 - La tipicidad 155
_,..,., ,-~·-··-- - - - ····----- - .- ..·-·····-· ·----·.
(¡ .•..
·----- ...

(¡ pararrayos, para que se incendie su casa, o ele aquel en que el so-
e· brino convence al tío adinerado de hacer un viaje de aventuras
con la esperanza de poder heredarlo de una vez, etc. De la varie-
( populares (¿injuria?, ¿daüo? 28) o de los presentes, acordes a las costumbres
dad de "soluciones" que han sido propuestas para estos casos 2ª,
e es la más convincente aquella que dice que no puede estar prohi-
bido crear un riesgo ge1~eral de la uida de entidad normal 24 .
(-
29 Lo que queda abierto, sín embargo, es la cuestión de cuál es la medida de un
( riesgo que puede ser considerada, en ese sentido, como ''normal"; dicho a
e modo de ejemplo: ¿cuáles son las posibilidades de daños resultantes de la
forma y del material de un juguete para niños o cuáles los posibfes efectos
( colaterales de los medicamentos que integran los riesgos a asumir como ge-
nerales de la vida? Evidentemente, esto no puede ser decidido en forma
( general. ' terio aparece recién en la segunda mitad del siglo XIX, como con-
e 30 b) Los riesgos generales de la vida de entidad normal son discu-
( tidos desde hace mucho tiempo, también desde el punto de vista
( de la llamada adecuación social, un concepto que ciertamente fue
referido ya por Welzel -quien lo acuñó- a constelaciones de ca-
e sos de contenido muy diverso 25 . En este sentido se trata, por un
e lado, de un método auxiliar de interpretación: en su redacción ge-
neral abstracta, el tipo puede abarcar, ocasionalmente, formas
e de conducta que están en total consonancia con el orden social y,
( por ello, razonablemente, el tipo no puede estar referido a ellas 26 .
( 31 El ejemplo muy mencionado del pasajero que por desatención asciende al
tren equivocado y que, por ello, a pesar de todas sus quejas, debe ser lleva-
( do hasta la próxima parada regular (¿privación de libertad?) no podría ocu-
( par, ciertamente, a ningún tribunal, así como tampoco puede hacerlo la ac-
ción de quien se lleva por las suyas una mercancía en ausencia del vende-
e dor, dejando allí la contraprestación (¿hurto?). En cambio, pueden preten-
( 27
( 28
23
Cfr. Pre1i{J, Untersuchungen zum erlaubtenRisiko im Strafrecht, 1974, pp. 64
( SS,, 91 SS.
e 21
' Jakobs, Studien zum fahrliissigen Erfolgsdelikt. 1972, P- 52; Prtppe, NK, n." m.
219, previo al §13; en profundidad,Frisch, Tatbestandsmiil3iges Verhalten, pp.
( 386 SS.
25
ZStr,~7, t. 58 {1939)) pp, 516 ss. 1 527 ss.
( 32
26
_ .. Cfr.J3GHSt, t, 23,p. 226 (228). _
( ~~ --· . .r .------ -. ,.._. - .-:.----:-- ----
-·-----.:.:_;:-=·~.
-- ---· -- ·:-:1 ~ ··-- ---:--·_#-- -- .-~:..
(
(
(
der incluso significación práctica los casos de los rumores desacreditantes
reproducidos en el ámbito estrictamente familiar (¿difamación'? 27), de los
menoscabos al bien jurídico no significativos, hechos en el marco de los usos
sociales, dados a los carteros con motivo de!Aiío Nuevo (¿dádivas?29). En
tanto las restricciones necesarias no puedan realizarse ya por vía de la in-
terpretación razonable de los elementos del tipo concreto, la adecuación so-
cial puede representar en estos casos un correctivo autónomo.
Por otro lado, a la fórmula de la adecuación social se ha ligado des- 32
de tiempo atrás la idea de que no toda puesta en peligro de otros
puede estar prohibida, sino que sólo se puede exigir observar de-
terminada medida mínima ele cuidado y consideración. Este cri-
secuencia característica de la industrialización 30 . El tránsito vial
motorizado configura el ejemplo más claro de ello, pero no el úni-
co 31. La utilización de las fuentes de energía modernas, la cons-
trucción de grandes obras elevadas y subterráneas, la explota-
ción de las riquezas del suelo, la producción industrial, etc., todo
ello tendría que estar prohibido si uno quisiera eliminar todo pe-
ligro. En lugar de ello, sólo puede ser exigido restringir el peligro
a aquel mínimo que no puede ser eliminado en absoluto o que
puede serlo sólo con un esfuerzo desproporcionado, si es que, en
definitiva, se quiere permitir la actividad correspondiente32. Pa-
ra designar la puesta en peligro subsistente se ha adoptado ya
desde hace tiempo el concepto de "riesgo permitido". Al respecto,
· no existe ningún motivo para limitar esta figura jurídica a la con-
ducta imprudente. Si está admitido producir detei-minados ríes-
Cfr. SchéinkeJSchroder/Lenc/mer, n.1 rn. 9, previo a los§§ 185 ss.
Al respecto, p. ej.,Franzmann,JZ, 1956, pp. 241 ss.;Scheying, JZ, 1959, pp. 239
SS.
29
Cfr. Schéinke/SchrodeliCmmer, § 331, n." m. 63.
10
·
31
Sobre la historia, Schiirer-JViohr, Erlaubte Risiken, 1998, pp. 29 ss.
Así ya en Welzel, Der Allgemeine 'Teil des deutschen Strafrechts, 3.' ed., 1944.
p. 52.
Al respecto) se puede discutir sobre la fundan1entación de que esté permitida la
----::. ,.,.:........;..;..=--e._-----
~-
conducta riesgosa; ?I respecto, Schiirer-!vlohr,lug. cit._, pp. 65 ss.
- - ~·-:..·:--~··-~.,.:,e--_..,. ,.;...,;..-=-,.,. .. ~-=---. ""=-------.-...-;;;;., ·--~-.::...=-......,,...--- :--·
__
_.:.;=........::=:=.... .,.,.----.;..- --~~-...,,--.~'-'-' .. ..:_.,;_·.;,.:.. v· :--~-
__ ,--
~---- -:_~-~- :_-
_>:• ~- --~--- - . ~ -'._- . J-- - ~- ~ - -
·, ·--. ~ -·.- _.-- - -~: -- ..... ·--~··. . :··:-~- - -- ...--.-,- --··:·.: ·~-- -:,;.;;_~-
 156 -·--- _ .CC!pitulo 2 - El delito doloso de acci6n
gos, esto tiene que valer, por principio, también para el actuar do-
loso, es decir, para toda conducta penalmente relevante.
33 e) Desde el punto de vista de la causalidad, no puede intei·esar, para la.im-
putación del resultado, la culpa concurrente del afectado o de un tercero. En
cambio, nuevamente en relación con la definición más precisa del riesgo
permitido, se discute intensamente, en tiempos recientes, la cuestión de
una delimitación de los ámbitos de responsabilidad. Entretanto, se ha lle-
gado al respecto a una considerable unidad de criterio en el sentido d~ que
no genera un riesgo no permitido quien le proporciona a otro, que actua en
forma responsable, la posibilidad de exponerse a sí mismo a un peligro o de
lesionarse, como, p. ej., al darle una jeringa para el consumo de drogas 33 .
Pero, por el momento, es aún muy dudoso cómo deben ser precisados en con-
(.)
creto los presupuestos de la responsabilidad propia del afectado, si, p. ej., la
excluirá toda deficiencia en su capacidad de juicio y todo error o coacción 34 •
También está oscura, en gran parte, la cuestión distinta de cómo deben ser
valoradas las acciones en sí mismas completamente inofensivas, pero que,
según el orden de las cosas, posibilitan que otro sujeto delinca, o bien con-
tribuyen a ello. También a este respecto hay que remitir a otro lugar (infra,
§ 12, n.0~ m. 143, 160s.). Enlo queconciernealaintervenciónde terceros en
la producción de un resultado penalmente relevante, la responsabilidad
del individuo está limitada por el llamado principio de confianza, un caso
especial de riesgo permitido: según ello, como principio, la conducta riesgo-
sa errónea de un tercero no debe ser computada Unfra, § 15, n.º m. 65 ss. ).
2. Incremento del riesgo
ro
La responsabilidad por el resultado está dada por la responsabi-
'--
34
lidad por el peligro en el cual aquél se basa 35 . Por ello, el resulta- 0 tes de peligros, sobre todo con otras ya existentes, puede ser im-
do típico es imputado, como principio, a aquel que ha creado o in-
¿?
crementado el riesgo no permitido. Incluso esta frase aparente-
mente tan simple requiere alguna explicación.
33 BGHSt, t. 32, pp. 262 ss.; pero cfr. también BGHSt, t. 36, p.11) 7 s. [contactos
sexuales con infectados con VIH]): además, JeschecMWeigend, p. 288; Roxin,
§ 11, n." m. 43; Schi:inke/Schréider/Lenckner, n." m. 101a ss., previo a los§§ 13
ss.; Schéinke/Schroder/Cramer, n.º m. 148 ss., sobre el§ 15.
---
C
(U
3·1 En profundidad, F'risch, Tatbestandsmií.Biges Verhalten, PP· 148 ss.; Derh$en,
Handeln aufeigene Gefahr, 1992, esp. pp. 229 ss.;Fiedler, Zur Strafbarkeit der
1
U-
1.
einverstandlichen Fremdgefahrdung, 1990; Walther, Eingenverantwortl.ich-
keit und strafrechtliche Zurechnung, 199l, PP· 181 ss.
_StraJenwerth,iJn: FS_Gallas, 1973, pp. 238 s.; ½-'ol~er,_e~P: p¡:i. 29ss. _ _ _ _ _ . _ __
-~~~ ---~ ·-~- . ~-':;;:c::-~~~~-~~":~~~~:2¿__._,.,:~=',::~~:~•,;it= ~--:-~_¡.~7=:'-~-~c~-- -,~.:~~;_, ;; ;_._-~~;~--~;::}.~_·'.~~=-.:-~~;~;:~~:
35
·-- ·-~ ~- --~1~--~
§ 8 - La tipicidad 157
a) Ella dice, primeramente, que responde por el resultado no só- 35
lo quién puso en peligro un bien jurídico que no se hallaba amena-
zado, sino también quien empeora la situación de un bienjurídico
ya amenazado. Por ello, actúa, p. ej., de modo objetivamente típi-
co, quien le da muerte a un moribtmdo, empeora el estado de salud
de.un enfermo o aumenta la entidad del daño de una cosa. Pero
también hay un incremento del peligro cuando son eliminadas o
incluso sólo debilitadas las posibilidades de salvamento de un
bien jurídico amenazado.Así, p.ej., a quien detiene la ambulancia
que transporta con urgencia a una persona accidentada, debe ser-
le imputada la muerte de ésta, si, en caso de un traslado oportuno
al hospital, habrían existido mayores chances de que ella sobrevi-
viera. Acerca de la inclusión de estos casos de intervención en un
"curso causal salvador" existe hoy, en sustancia, considerable uni-
dad de criterío 36 .
f;
b) Sin embargo, puede aparecer aquí una dificultad especial. El 36
peligro que ha creado el autor debe ser evaluado, tal como ya se e
indicó, según un juicio ex ante (supra, n.Q m. 22), mientras que la e,
cuestión relativa a cuál es el peligro del que proviene el resultado (
se debe resolver ex post, o, más precisamente, valorando todas las
(
circunstancias del caso concreto que han influido en el grado de
probabilidad de producción del resultado 37 , A este respecto, en (
caso de que el riesgo creado por el autor concurra con otras fuen-
(
posible establecer, en el caso concreto, en qué medida el resulta-
do debe ser atribuido a uno u otro ele estos peligros. Esto se puede
e
ilustrar ya con el último ejemplo mencionado: ¿qué ocurriría si el (
accidentado hubiera estado tan gravemente herido que posible- e·
mente tampoco habría podido ser salvado en caso ele que hubiera
sido trasladado al hospital sin ninguna dilación? ¿Se podría res-
ponsabilizar por su muerte al autor también en ese caso? La ju-
(
(
(
36
Jalwbs, 7/22; P1tppe, ZStrW, t. 92, pp. 903 ss.;Rudolphi:, SK, n.' m. 43, previo al
§ 1; Schónke/Schroder/Lenc/mer, n.• m. 71, previo a los§§ 13 ss.; E. A. Wolff, pp.
e
18, 29 s. e
37 Con más detalle, Stratenwerth, lug. cit., pp. 229 ss.; sobre la formulación, Pup-
(
. . __ _ _ _ ,oe,_~K, n.9 (D, 128, previo al§ 13. .
•a:.:.:::'~ ,;.i_ ,~
~ J~.-•·=-c··-·~:-·;.::._7_
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(; 169
~ 8- La tipicidad
e 158 •.•..
Capítulo 2 - El delito doloso de acción
.··-·--·---·------·--- . . -
- - - - --- - - --
e· risprudenciay la doctrina probablemente todavía dominante con·
aq~ella ide~ presupone q~1e e~auto1: haya frustrado-¡de modo comproba-
ble.~ medidas q~e- habnan rmpechdo el resultado penalmente relevante
e· testan que no a esta pregunta, es decir, que limitan la imputación C?11 c:erta probab1hdad, una probabilidad, en determinadas circunstan-
~-;, del resultado a aquellos casos en los cuales sea seguro que, sin la cias, ~ncluso cua1~ti~ca~l_e. El hecho de que de allí puedan derivar difíciles
acción riesgosa, él no se habría producido 38 - ello, con la conse- cuest10ncs de dchm1tac1on no es ningún argumento en contra .
e) cuencia completamente inaceptable de que la responsabilidad
3. Relevancia del resultado
penal sea tanto más imposible cuanto mayor h aya sido el39peligro
(>
en el que se hubiera hallado el bien jurídico amenazado - . En La correspondencia entre riesgo no permitido y resultado puede 38
C· · cambio, la cada vez más aceptada teoría del incremento del ries• ser dudosa, además, desde puntos de vista normativos. En este
e···' go permite que baste, así y todo, que la acción prohibida hay¡,, in·
crementado el peligro de. que se produjera del resultado, aun
punto se t~·ata de la cuestión de si el peligro del cual deriva el re-
sultado, vistas l~s cosas desde la acción del hecho, se corresponde
( cuando no se pueda asegurar que éste no se habría producido en (.) a_aque~los en virtud de los cuales estaba prohibida la acción, o
e< 37
caso de tma conducta conforme a derecho 4°.
Entretanto, la cuestión se ha convertido en objeto de una discusión de mu-
bien, v1st~s d_esde el_resultado, de si él, así como se produjo, pue-
de ser ~tnbmd? al riesgo no permitido, A este respecto se habla,
(1 ' chas ramificaciones 41. Contra la idea del aumento del riesgo se h a objeta- en s~nt1do ~stncto, del requisito de la relación de riesgo o bien de
e do, en primer lugar, que infringe el principio "in d u.bio pro reo": la duda
acerca de qué habría sucedido sin la acción prohibida seria r esuelta en per-
una mfracc16n al fin de protección de la norma.
e·:, juicio del autor42. Pero se puede hablar de un increm en to del riesgo sólo
Ello fa1;ta con seguridad, para dar algunos ejemplos, cuando un conductor.
en_al~un m~mento anterior a la producción de la situación crítica en eÍ
39
cuando se constata que el autor h a aumentado el peligro existente para el
C·' bien jurídico amenazado o b ien ha disminuido las chances de sálvamento.
transito, h a mctu?'ido en tm exceso de velocidad sin el cual no habría llega -
do al lugar del accidente en el momento del accidente 44 ; cuando una manio-
(: Si, en el caso del ejemplo anterior, no es posible descartar que, según el or-
br a de adelantamiento contraria a las prescripciones o incluso un ligero to-
den de las cosas, acaso como consecuencia de otros impedimentos del trán-
f-', sito, hubiera sido, de todos modos, demasiado tarde para salvar la vida del
~ue al otro au~omóvil _asusta o sobresalta tanto al conductor afectado que
43 este sufre un mfar\o 4 ~; cuando la noticia de que ha muerto cierta persona
e·· paciente, esto duda tendrá que favorecer al autor . En otras palabras,
muy allegad~ a la v1ct1ma le produce a ésta unshoc/t 11ervioso 46;y probable-
e 38 BGHSt, t. 11, p. 1 (6 s.); t. 21, p. 59 (60); t. 24, p. 31 (34 ss.J; t. 37, p. 106 (127);
me:1te también cuando u~~ lesión corporal grave, tras su curación, deja un
dano pe11nanente que recien aflos después conduce a la m uerte prematura
( del afectado47 _
Frisch, Tatbestandsmalliges Verhalten, pp. 537 ss.; Jakobs, 7i98 ss.; Samson,
e, SK, apéndice al § 16, n.1 m. 25 ss.; SchonkefSchroder/Cramer, § 15, n.Q m. 171
ss.; Schroeder, LK, § 16, n.1 m. 189 ss.
~a cuestión inte~esa princi?almente en el delito imprudente, pe-
10 puede cobrar unportancia también en el delito doloso. Ella es
40

e, 39 Cfr. sólo BGH, NStZ, 1987, p. 505; OLG Koblenz, OLGSt, 1981, p. 63 . especialmente difícil, porque ninguna norma da tma información
4º Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, pp. 135 ~s.; Jes-
e checllfWei.gend, pp. 584 ss.: Kohler, pp. 198 s.; Kiiper, pp. 282 ss.; Laclme1·/
sobre su propio fin o sobre cuáles son los riesgos ligados a la ac-
( Iúihl, § 15, n.• m. 44;'Puppe. ZStrvV. t. 95, pp. 293 ss.; ídem., NK, n.• m. 120 ss.,
pr evio al§ 13;Roxin, § U, n." m. 76ss.; Rudolphi, SK, n.ºm. 65ss., previo al § 1;
r- Walder, pp. 159 ss.; Wolter, pp. 334 ss. 44 BGHSt, t. 33, p. 61 (64>.
4l Véase Jci.hobs, ]ug. cit.;Roxin, lug. cit. 45
f- 42 Véase sóloHerzberg ,:tvlDR, 1971, p. 882; Toepel, Kausalitat und Pflichtwidrig-
OLG Stuttgart , NJW, 1959, p. 2320; OLG Karlsruh~, NJW, 1976, p. 1853.
-i6 · respecto, p uppe, NK, n ? m. 240, previo al§ 13, con otras referencias.
Al
( keitszusammenhang beim fahl'lassigen Erfolgsdelikt, 1992, pp. 153 ss.; Wes·
47
sels/Beulhe, n.05 m. 185 s., 680 ss., con otras referencias; (ll respecto, cr(tica- ~n _profundidad, Burgsut!.l_er, lug. cit., pp. 96 ss.; Frisch, TatbestandsmaBiges
( mente,Puppe, NK, n."m. 126 ss., previo al§ 13. \e1~alten, .PP· 397 ss.¡ Krrunpelmann, en: FS Bockelmann, 1979, pp. 447 ss.;
.. Bo,~~n:J:._S G~llas,JQ?3, @~W-~.§,_;JVolter, pI!, 53 ss.,341 ss. . .
( ·. -=é ~~::sritembargo, tatritiíé:n e·sttrestá discuti<lo;•di)•Oti'2,~Ro;,.:in; § l l,_J},;..ll\,.8\L_ ~--=-~-- --- -=--~.-~
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~~--r-:...-.------.:-.-:-~_ -..-_. ----~- .~__.____-:- :_~
--~ -==->-~~· !~-~ \-:.:·. - . - - :r -~-
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-·· -~ - it;·

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 § 8 - La tipicidad 161
160 ________________________ Capitulo 2-El delito doloso de acción ----·-·---------

nalmente se halla defendida la posición contraria, según la cual, bajo cier-

ción prohibida contra los que ella se dirige. Así, para dar un ejem-
tas circunstancias, al autor no le es imputable el resultado, si es que aun sin
plo puede ser dudosa la cuestión de si los límites de velocidad en su intervención éste se habría producido al mismo tiempo y con la misma
el t~·ánsito vial han de reducir sólo la frecuencia de los accidentes intensidad 60 . De hecho uno puede preguntarse qué sentido tendría seguir
o también su gravedad. De eso dependerá cómo contestar la pre- protegiendo un bien jurídico que ya está perdido.-La respuesta reside en
gunta de si las consecuencias graves que solamente pueden deri- parte ya en la proposición reconocida en general de que las causas de reem-
varse de una excesiva velocidad son imputables a quien condttjo plazo (hipotéticas), que consistan en acciones antijurídicas de terceros de-
demasiado_ rápidamente, pero que ha quedado inmiscuido sin ben quedar de antemano fuera de consideración (supra, n. 2 m. 19). Quien
culpa suya en un accidente. La respuesta se busca preponderan- comete un hecho punible no puede desgravarse invocando que, si no, lo ha-
bría cometido otro. La concepción contraria anula la prohibición de-agredir
temente en vistas de lo característico quesean los peligros que re- ,i,.:.,(.'"

al afectado; ella lo dejaría sin protección jurídica, Pero esta objeción tiene l...
sultan de la conducta prohibida. La prohibición penal no puede que regir también para los raros casos de una causalidad de reemplazo que,
tener el sentido ele contraponerse a peligros no característicos, (
como en el caso del ejemplo inicial, haya surgido de la propia situación: un
así como tampoco puede contraponerse a un riesgo general de la bien jurídico no puede ser abandonado al asalto delictivo, por el hecho de :·e
vida (supra, n-.º m. 28), pero sí tendrá que estar referida a todos los que ya no pueda ser salvado 51.
riesgos característicos, por tanto, en el caso del ejemplo, también (
a la gravedad de las consecuencias posibles del accidente. En las 3-Formas mixfos
48
particularidades, sin embargo, aún hay aspectos oscuros . En su mayoría, los tipos penales no describen ni puros delitos de 43
actividad ni puros delitos de resultado. Por un lado, no penalizan
ce) Causas de reemplazo (
la simple ejecución de una acción, sino que parten de determina-
41 Aun cuando el autor haya creado o incrementado el peligro que se ha reali- do resultado del hecho. Por otro lado, no se conforman con descri-
zado en el resultado, podrá ser discutida todavía la imputación de ese re-
(
bir el hecho como cualquier producción de ese resultado, sino que
sultado, en definitiva, en un caso especial, a saber: cuando la condición
caracterizan la acción del hecho de un modo más diferenciado, El (
puesta por el autor ha entrado en lugar de una causa de reemplazo que, si
no, habría producido el resultado. En el delito doloso de acción, la constela- "penetrar" en una vivienda ajena, en el delito de violación de do- (
. ción correspondiente es extremadamente rara y, probablemente, sólo sea micilio(§ 123), el "falsificar" moneda(§ 146), la "injuria"(§ 185),
(
concebible en un ejemplo construido, como en el caso en que un rehén es se- el "compeler" a otro (§ 240) son sólo algunos pocos ejemplos de for-
cuestrado camino al aernpuerto y, poco después, asesinado, cuando el avión mas de conducta de un hecho típico, que no pueden ser concebidas (
que él quería tomar cae por accidente de modo que él "de todos modos~ ha- como meros procesos de causación.
bría perdido la vida, A diferencia de los casos de doble causalidad (supra, n.Q (
m. 19) o también del incremento del riesgo (supra, n.Q m. 36), la causa de El ilícito penalmente relevante está fundamentado, en general, no sola- 44 f':::.
reemplazo no ha tenido ningún efecto en este caso; ella configma sólo una mente por un resultado valorado negativamente, sino esencialmente tam-
alternativa mental. La cuestión es la de si, a pesar de eso, desempeña un bién por las modalidades del actuar. Ello vale incluso para un delito tan (
papel para la valoraciónjurídicopenal.
42 · La doctrina dominante lo niega en todo caso. Para ella importa solamente
e
cuál es el 11.esgo que ha producido el resultado efecti.vamente 49 . Sólo ocasio- ner, n.º m. 97 s., previo a los§§ 13 ss.; críticamente sobre esta fórmula, Puppe, (

u... 50
NK, n.2 m. 84 s., previo al § 13.

Ru.dolphi, SK, n.2 rn, 59 s., previo al§ 1; Samson, pp. 86 ss., 96 ss.; en esta obra,
(
(·_
48 En profundidad, últimamente, Toepel, lug._cít., pp.197 ss., Ypá.ssim. en la edición anterior, n.• m. 228 s.
51 Frisch, Tathestandsmafliges Verhalten, pp. 566 ss.; Ja/wbs, en: FS Lackner, (
.¡g BGHSt, t. 30, p. 228 (231 s.); Baitmann/Weber!Mítsch, pp. 221 s.;Jakobs, 7/18

... -~~:~;4~;,, . ,;~~;~:'~~'.-'.'.1~ ,7?~:-~~~~::~~~2¿~ -~~t~:;~~~~!:•-~;~;~-~~.: .::5:~'- ·_ .. ..~~·~(S_ __

_ -: - . - . .e s..r.:3esuhec/dWe1.getíd, p__p. 281 s.;.J(ohler, pp. 14!¡_s.;.S2Mnke/ScJ¡1;i¡_de_r(Le1:ch- 8 1 3
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162 Capítulo 2 ~ El delito doloso de acción
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fuertemente marcado por el resultado, como el asesinato(§ 211): la especial

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§ 8 --La tipicidad
~ -- - -•-..-••-•·~-- --·~····· •--- -~

querido ver en esto una norma de Derecho penal de autor, ciertamente an-
163

tes de su reformulación en el año 1973 53 , que estaría en contraposición con

e reprochabilidad que lo caracteriza reside, al menos en una parte d~ los ca-
sos ("con alevosía, cruelmente o con medios capaces de crear un pehgTo co- la tendencia básica del derecho vigente (cfr. supra,§ 2, nYm. 23). Pero tam-
poco en estos casos el autor es punible por su forma de ser54. La diferencia
e mún"), en la especial forma en que se comete el hecho. Muchas ve~es, inclu-
so el resultado del hecho sólo es concebible como la consecuencia de una con los tipos regulares se agota, más bien, en que no es ya una acció¡1 aisla-
( co~dncta específica. Así, para que se trate de un suceso penalmente signi- dala que fundamenta el ilícito punible, sino recién una totalidad de formas
ficativo, la disposición patrimonial motivada por un error, enel delito de es- de conducta 55.
e tafa(§ 263), presupone un ardid; la percepción de la expresión desacredí-
·( tante de otra persona, en la injuria(§ 185), una manifestación correspon-
diente del autor. Esto significa más que una restricción de los medios de co- B --· El tipo subjetivo
( misión (como sucede, p. ej., en el§ 224 [lesión por"envenenamiento" o "con
arma u otro instrumento peligroso"]). Se trata en estos casos de procesos I - La estructura del tipo subjetivo
( cuyo sentido social está ligado a un ensamble completamente definido de Mientras que acerca del alcance del tipo objetivo, en lo que se re- 4i
( factores objetivos y subjetivos. fiere a elementos que fundamentan el ilícito, existe unidad de cri-
A veces, los elementos objetivos del tipo no pueden ser desligados
e 45
de los subjetivos ni siquiera en su definición; el lado externo Y el
terio en lo esencial, respecto del tipo subjetivo ha habido, hacia la
mitad del siglo recién terminado, proftmdas divergencias de opi-
( interno de la conducta configuran ya en abstracto una unidad in- nión. La estructura del delito de tres niveles desarrollada por v.
e separable. Así, p; ej., no hay una acción que ya en su manifesta-
ción externa pueda ser identificada inequívocamente como "apro-
Lis.zt y Beling (supra,.§ 7, n.º m. 1) estaba ligada orig"inariamente
a tma estricta clasificación entre elementos del delito objetivo,<; y
e piación"( cfr.§§ 242 ss.). Forma parte de la apropiación que el te- subjetivos: el ilícito típico estaba caracterizado solamente por ele-
e nedor legítimo haya sido desapoderado en forma permanente, Y
para esto es decisiva la voluntad del autor. Algo similar ocurre
mentos objetivos, externos; la relación subjetiva del autor con su
hecho sólo interesaba desde el punto de vista de la culpabilidad.
e con la acción del hecho de "perseguir" un animal salvaje(§ 292), Ya se ha hecho referencia aquí (supra,§ 2, n.º m. 26) al trasfondo
e así como también en toda descripción de actos preparatorios Y de
tentativa (que se encuentran con mucha frecuencia en el derecho
histórico espiritual de una teoría del delito "objetiva" de esa índo-
e de protección del Estado[§§ 80 ss.]). Tales manifestaciones re-
le. Tenía la importante consecuencia de que dolo e imprudencia
eran tratados como formas de culpabilidad, así como siguen sien-
e cuerdan que el tipo objetivo no abarca un suceso desligable de he- do considerados aún hoy aisladamente. Pero, en el ínterin, la cien-
( cho de lo subjetivo, sino justamente la "expresión" de la decisión cia del Derecho penal de lengua alemana, en forma casi general,
al hecho, y, de este modo, remiten a la noción de que el ilícito pe- seha desligado de aquella contraposición tradicional. Se conside-
e nalmente significativo se realiza tan sólo si se combinan factores ra que el ilícito está coclefinido por factores subjetivos 56 . Esta
e externos e internos (infra, n.9 m. 47 ss.). transfomiación puede ser comprendida sólo en consideración al
trasfondo de los argumentos que la produjeron.
e III - ¿De_recho penal de autor?
( 46 Muy esporádicamente encontramos disposiciones pen~les que no descr~-
ben determinada acción, sino que "encarnan" un rol social valorad? negati-
53
vamente. Ante todo, ello vale para el tipo de "rufianería"(§ 181a)º2 . Se ha
~--·· Cfr. Boclielmann, Studicn zum Taterstrafrecht, 1939/19•10.

e 54

55
De otro modo, RGSt, t. 73, p. 183.
Schmidhéiuser, Gesinnungsmerkmule im Strafrecht, 1958, pp. 132 ss.
(
_( •:'·e ::"::.;~t~f~ndidad,{:~_c~1~lah(s,;ZS!t·W~\!t~!~~t~122_s~- _.::;; ~ _•
5
_. ~-.. _•· . . ·~ . •t, ·. ·--•=-4• _·:: 6
•··. -~ tfi~~eschg,fi!We~ge11:_d~ pp: ~~ ~:.~ot_ras re;~?~· -~.....- . . .

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165 (
Capítulo 2 - El delito doloso de acción § 8 --:_La tipicidad
164 -~----- ·---- ·-----··-···-~------.- --··· (
car el dolo ya en el tipo, Tales razones existen, de hecho, y ellas son las que, (
48 1 - .. En primer lugar, y principalmente, ella se refiere a la posi•
en definitiva, tienen que ser determinantes en esta cuestión.
ción del dolo. C.
b) El hecho de que el ilícito significativo para el Derecho penal no 53
49 a) Esta cuestión surgió primeramente en el centro de la discu-
puede ser caracterizado de modo suficiente si se prescinde del la- (')
sión en torno al concepto de acciónjurídico-penal, influida por do subjetivo de la conducta, lo muestran relaciones materiales
las evoluciones de la teoría del ilícito (supra,§ 6, n.Q m. 2 ss.). (
que son completamente independientes de la discusión en torno
50 Para los defensores de un concepto ,,·cau.sal" de acción, el tipo de los delitos al concepto de acción. Algunas referencias podrían ilustrar al res- f-
de comisión podía abarcar, en principio, sólo la causación del resultado tí- pecto. · (:
pico por un comportamiento corporal voluntario. Como regla gener~l, él te-
nía que limitarse a las circunstancias objetivas del hecho. Para un tipo sub-
jetivo, a excepción de especiales elementos del ilícito, había lugar, a lo ~u-
La necesidad de considerar factores· subjetivos ya en el tipO está
dada, en primer lugar, prácticamente en todos los casos en que la
54
e
mo, en tanto que el autor, así y todo, tenía que haber actuado voluntaria- acción del hecho no consiste, o no solamente consiste, en la pro- (
mente. Pero el contenido de su voluntad no interesaba enel nivel de valora- ducción de determinado resultado. Configuran ejemplos de esto, ('"',
ción de la tipicidad, y, de este modo, tampoco en el de la antijuridi.cidad57 . por un lado, los delitos de pura actividad (supra, 11, 2 m. 8): no hay
Antes bien, el dolo tuvo que ser considerado solamente como "elemento" o abuso sexual de personas bajo custodia o de menores(§§ 174, (
"forma" de la culpabilidad. 176), sin al menos la consciencia de la cualidad sexual de la ac- (
51 Si, en cambio, siguiendo la teoría final de la acción, se ve en la con- ción; no haype1jurio prestado de buena fe(§ 154); y tampoco el in-
ducción final un factor estructural esencial del actuar humano, cesto(§ 173) puede ser ''ejecutado" involuntariamente. Pero, por e
sí
entonces; se entiende ca.si por mismo que haya que basarse ~n otro lado, lo mismo vale también para aquellos tipos -que con- e
la naturaleza y medida de tal conducción final ya en la descrip- forman la mayor parte- que si bien describen un resultado del
ción (típica) de la conducta prohibida. La relación respectivamen- hecho, a la vez describen la acción del hecho con mayor precisión e··
te diversa entre acción y resultado, que caracteriza las formas bá- (supra, n. 2 m. 43 ss.). Prácticamente, no es posible imaginarse, ni (
sicas de la conducta penalmente relevante (supra,§ 6, n/ m. 16 siquiera en forma teórica, que alguien pueda simular "hechos fal- (
ss.), tiene que ser considerada, entonces, ya en el plano del ilícito, sos" de buena fe(§ 263) o que pudiera realizar involuntariamente
y no recién en el de la culpabilidad. Para el delito de acción dolo- el tipo exterior de algunos delitos, p. ej., de la resistencia a la au- (
so, del que aquí se trata, se sigue de ello que la 4escripción del la· toridad(§ 113), de la violación de domicilío {§ 123), de la usurpa- (
do externo del actuar prohibido tiene que ser complementada ción de funciones públicas (§ 132), de la falsificación de moneda
siempre con la descripción de su lado interno: el dolo entendido (§ 146), etc. (
como voluntad de realización, que marca la acción respectiva. (
Estas constataciones son tan evidentes que se impusieron contra una doc- 55
52 Finalmente, el concepto social de acción no impone una solución a esa cue~-
tión. Si bien excluye los cursos ~el acontecer que no pueden ser "perseg1:1•
trina que, de ser consecuente, habría tenido que negarlas. Ya en el primer
tercio del siglo pasado se demostró la existencia de los llamados elementos e
dos" por el hombre, por ser no previsibles o no dominables, no aclara, sm subjetivos del ilícito, que se apartaban de la regla de que el ilícito estuviese (;
embargo, si la distinción entre dolo e imprudencia, que está dentro del.ám- fundamentado exclusivamente por factores objetivo-externos 6 8 . Esa de-
bito así demarcado, debe hacerse ya en el plano del tipo o recién en la culpa- mostración atañe, en primer término, a tendencias, intenciones o motivos E-'
bilidad. Eso significa que Jo que aquí importa es si en la teoría del tipo o ~el especiales que son necesarios en una serie de delitos (infra, n. 2 m. 131 ss.). (__
ilícito se pueden hallar razones autónomas que hablen en favor de clas1ü-
(·
58 Fundamental, J'vlezger, Die subjektiven Unrechtselemente, GerS, t. 89 (1924),
pp. 207 SS.
(
- - .... - - .... -.
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166 Capítulo 2 - El delito doloso de acci?!!_
.. ····-----· . --··--·-·~·-- ---··~-········· -----------·'"·
Eso prácticamente ya no está en discusión. Para la doctri'.1~ ahora precio•
minante, empero, tales factores subjetivos aparecen (tambi_en) como me.ros
fragmentos de un tipo subjetivo a ser concebido de modo m~s comprensivo.
Si se los yuxtapone a los componentes subjetivos de las acc10nes del _hecho
ya mencionadas anteriormente, queda sólo una minoría de puros dehtos_d_e
resultado, en los cuales se podría decir aún, de todos modos, que para el 1h-
cito no importa el lado subjetivo del hecho.
56 Pero incluso en los puros delítos de resultado el dejar de lado el as-
pecto subjetivo de la conducta conduce_a 1;1n ap~an_amiento de los
diversos grados del ilícito. En el tipo obJetivo comc1denn_o ~ó_lo los
tipos ele la mayoría de los casos de asesinato y de hom1c1d10 (§§
211 212) sino tambiéneldelhomicidioimprudente(§ 222)y el de
la l;sión ~oTporal con 1'esultado de muerte(§ 227). Si el ilícito es
definido sólo por estos factores objetivos (cau~a?ión de 1~ muerte
de un hombre) el asesinato cometido por codicia no les10nará el
ordenamiento jurídico de modo más grave que un accidente de
tránsito causado por ligereza que lleva a la muerte de un hombre.
Esta consecuencia refuta la premisa. Pues, a partir de aquí, ten-
dría que ser totalmente incomprensible que, en otros casos, los
factores subjetivos pudieran incrementar el ilícito (como lo hace,
p.ej., por sobre el hurto y la coacción, en el caso d_~l hurto _que de-
viene en robo, la intención de "conservar la poses1on del bien sus-
traído"[§ 252]). Tampoco se podría entender la razón de que la
justificación de la conducta típica pueda depender de la clase de
clolo con la que actuó el autor (al respecto, i.nfra, § 9, 11:9~~- 79). Y,
por último, no quedaría prácticamente ninguna pos1b1hdad _de
distinguir las formas de la intervención criminal (al 1~e~~ecto, m-
fm, § 12) por medio de criterios subjetivos dentro del 1hc1to.
;, e) Por todo lo dicho, no sorprenderá que la doctrina completa-
mente preponderante ubique el dolo en el tipo subjetivo, en la for-
ma de una voluntad de realización dirigida al tipo objetivo, o, me-
jor dicho: lo considere como el componente fundamental y regular
del tipo subjetivo de los delitos dolosos ele acción~. Pero p_uede ha-
ber reparos aún por una posible objeción. P~d;?ª ocurrir qt~e ~os
elementos subjetivos que cofundamentan el 1hc1to no ~ea~ 1d~n-
ticos al dolo en el preciso sentido jurídicopenal, que mas bien es-
te abarque exigencias que no afecten al ilícito, sino sólo a la cul-
._~P~~lidª-4• A~n ~~~n-~o, Q.~j., ei},_ ~°. µ~__ ~l_i~Ji § et:~ !~~,t~ ( _2~~l
- ., -.- ·f ~;:',.~ - :_: . :- - - ce,:;:.~ 2-:- - -
r 1
§ 8 - La tipicidad__ _ 167
haya que computar, como se elijo, la dirección de la voluntad liga-
da indisolublemente ala acción del hecho como parte del tipo sub-
jetivo, ele allí no se deriva afu1 que rija lo mismo para la conscien-
cia de la lesión del derecho de caza ajeno, que integra igualmente
el dolo 59 . En esa medida, recién cuando esté definida la función
del dolo con mayor precisión se podrá emitir unj uicio sobre su cla-
sificación adecuada (infra, n.9 m. 61 ss.). Pero si, tal como sucede
aquí, se ve la importancia del dolo en el hecho de que implica una
decisión contra el interés jurídicamente protegido, lo cual falta
en la imprudencia, esto será decisivo, en definitiva, para ubicarlo
en el tipo del ilícito. La norma penalmente protegida es lesionada
más gravemente cuando el autor menoscaba conscientemente el
interés protegido por ella y lo ataca voluntariamente, que cuan-
do lo hace por distracción. De este modo, el dolo forma parte de
aquellos factores de la conducta conminada con pena que deter-
minan la medida en que ella se desvía de la norma; forma parte,
por tanto, del ilícito (cfr. supra, § 7, n. º m. 22).
2- Existe una coincidencia aun mayor que la que hay sobre la 58
ubicación del dolo en el ilícito en lo que se refiere a la existencia ele
numerosos elementos subjetivos especiales del tipo, que van más
allá del dolo, en la forma de tendencias, intenciones o motivos de-
terminados. Pero es una cuestión de la respectiva redacción del
tipo, la de si la ley conoce tales exigencias especiales. Tampoco
son uniformes las causas por las que eso sucede. Por ello, el acuer-
do acerca de la relevancia para el ilícito al menos de una parte de
los especiales elementos subjetivos se limita al principio en sí.
Cuáles son ellos en particular puede ser dudoso. Al respecto, ha-
brá que volver más adelante (infra, n.~ m. 131 ss.).
3 - · En la concepción actualmente dominante, según la cual 59
también las intenciones que dan base a la realización del tipo ob-
jetivo deben computarse en el ilícito, se ha impuesto el concepto
ele la teoría del ilícito personal 6°. Esta denominación, que se re-
~9 VéaseSchmidhduser,Lb, 7/37.
60
Hirsch, ZStrW, t. 93 (1981), pp. 831 ss., t. 94 {1982), pp. 239 ss.; JeschecldWei-
--:_,.~. ~+i.-:. ~--'·-·-~~~· gend, p. 2,1Q;A,rmi.nKauma11-n,
~
en: FSWelzel, 1974,.pp. 393.ss.;Maurach/Zipf, _ .
1/':. .... -..:.-e-•. ~--- ,,_ - ·, - . - -,-
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 Cáp!.~1!!:o 2 - El delito doloso de acción
168
_________..____ .. -------------·······--- - - - - -
monta a Welzel 61, podría llevar al malentendido de que la cues-
tión de si la conducta debe ser considerada como un ilícito depen-
de de la personalidad individual del autor, sus propiedades Yca-
pacidades (ilícito "referido al autor"). Esta cuestión se plantea en
efecto totalmente, tanto en los delitos de omisión como en los im-
prudentes (infra, § 13, n.2 m. 58 s.;§ 15, nY m. 11 ss.). Pero el COI)·
cepto del ilícito personal no resuelve por sí solo esa cuestión. El
tan sólo expresa que el suceso penalmente relevante no puede ser
descripto en forma adecuada,justamente, como mero proceso de
causación, sino sólo como la conducta, determinada de cierto mo-
do, de una persona.
60 Dentro del ilícito así concebido se distingue en general entl'e disvalor2de ac•
ción y de resultaclo. La terminología, sin embargo, no es uniforme 6 • U na
parte de la doctrina identifica el dísvalor de acción -€11 el delito doloso--
con los elementos subjetivos del ilícito; lo entiende, por tanto, como puro
"disvalor de intención" y asigna todos los elementos objetivos del ilícito al
63
"dísvalor de la situación de hecho" o justamente de resultado . En cambio,
la opinión preponderante incluye en el disvalor de acción también la reali-
zación de la intención delictiva por medio de la conducta correspondiente,
de modo que el límite para el disvalor de resultado corre entre la tentativa,
4 ten Vorsatzes in der nenes ten Rechtsprechung des BGH und in_§ 16 Komm.
por un lado, y el resultado necesario para la consumación, por el otro6 . La
presente exposición sigue este segundo criterio, de tal forma que el disva-
lor de acción pleno recién se ve en la tentativa acabada (idónea o inidónea).
II--Eldolo
Bibliografía: Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassigkeit im
Strafrecht 1930· ídem Die normativen Tatbestandselemente im Strafrecht,
en: FS Me~ger, 1954, p~- 127 ss.; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; (dem, Vor-
satz und Mitbewusstsein - Strukturen des Vorsatzes, en: GS Armin Kauf-
mann, 1989, pp. 311 ss.; ídem, Der Irrtum als Unrechts- und/oder Schuld-
al§ 1; Schiinke/Schriider/Lenckner, n."m. 52 ss., previo a los§§ 13 ss.
§ 17, n.•m.1 s.;Roxin, § 10, n.'m. 88ss.;Rudolphi, SK, n.ºm. 18, 22ss., previo
61 Lug. cit. (supra, nota 31), pp. 44 ss.
62 En profundidad, Gallas, en: FS Bockelmann, 1979, pp. 155 ss., con otras refe-
rencias.
63
64 esta
Así, entre otros,Rudolphi, en: FSMaurach, 1972, pp. 51 ss.
Gallas, lug. cit., pp. 165 s.; diverge en medida, Schónke/Schriider/Lenck-
1~~.::~~~d.~er~11:1~r!~:t:~t~!~~I~;:~;e?~cias. t:::,-~ -- ~-'-_-~~-.- -::-:~: ·',~•t=~~-~:-
- -___ ¡
§ 8-La tipicidad _________~ 169
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und Entschulcligung III, 1990, pp. 217 ss.;Hassemer, Kennieichen des Vorsat-
zes, en: OS Armin Kaufmann, 1989, pp. 289 ss.; Hillenkamp, Die Bedeutung
von Vorsatzkonkretisíerungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971; Joerden,
Der auf die Verwirklichung von zweí Tatbestanden gerichtete Vorsatz, ZStrW,
t. 95 ( 1983), pp. 565 ss.;Armin Kau.fmann, Der dolus eventualis im Deliktsauf-
bau, ZStrW, t. 70(1958), pp. 64ss.;Kindha.user, Vorsatz als Zurechnungskrite-
rium, ZStrW, t. 96 (1984), pp. 1 ss.; ídem, Rohe Tatsachen und normative Tat•
bestandsmerkmale, Jura, 1984, pp. 465. ss.; ídem, Zur Unterscheidung von
Tat: und Rechtsirrtum, GA, 1990, pp. 407 ss.; Kohler, Vorsatzbegriffund Be-
wusstseinsform des Vorsatzes, GA, 1981, pp. 285 ss.; ídem, Die bewusste Pahr-
lassígkeit, 1982; Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschlieBendem
und nicht vorsatzausschlieJ3endem Irrtum, 1987; Maiwald, Der »dolus gene-
ralis«, ZStr~V, t. 78 ( 1966), pp. 30 ss.; Plá.tzgummer, Die Bewusstseinsform des
Vorsatzes, 1964; Prittwitz, Zur Dískrepanz zwischen T-atgeschehen und Tater-
- vorstellung, GA, 1983, pp. 110 ss.; Puppe, Zur Revision der Lehre vom »konkre-
ten« Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberratio ictus, GA, 1981, pp. 1 ss.;.
ídem., Tatirrtum, Rechtsirrtum, Subsumtionsírrtum, GA, 1990, pp, 145 ss.;
ídem, Vorstaz und Zurechnung, 1992; Schild, Det· stt·afrechtliche Vorsatz zwis-
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ri/Weimar(comp.), Psyche-Recht~Gesellschaft, 1995, pp. 119 ss.;Schlehofer,
Vorsatz und Tatabweichung, 1996; SchWchter,Irrtum über nommtive Tatbes-
tandsrnerkrnale im Strafrecht, 1983; Schmidhiluser, Der Begriff des beding-
Entw. StGB Allg. Teil 1958, GA, 1958, pp. 161 ss.; U. Schroth, Vorsatz als
Aneignung der unrechtskonstituierenden Merkmale, 1994; idem, Vorsatz und
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1986; E. A. Wolff, Die Grenzen des dolus eventualis und der wissentlichen Ver-
letzung, en: FS Gallas, 1973, pp. 197 ss.; J. Wolter, Der Irrtum über den Kau-
salverlauf als Problern objektiver Erfolgszurechnung, ZStrW, t. 89 (1977), pp.
649 ss.; Ziegert, Vorsatz, Schuld nnd Vorverschulden, 1987; además, la biblio-
grafía cit. supra, previo al n. Qm. 2.
1 - La estructura del dolo
La ley no define el dolo. La enseñanza estándar tradicional dice,
en su fo1;ma más generalizada: dolo es "conocimiento y voluntad
61 (
(
de realizar el tipo" 65 . Cabe preguntarse si esta regla merece apro-
bación, al menos como punto de partida. C:-
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Rudolphi, SK, § 16, n." m. 1, con otras referencias.
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170 Capítufo2 - El delito doloso de acc~~':: § 8 - Lct tipicidad 171
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e 62 La resp uesta debe ser dada ante todo en vista a las consecuencias ces, también permite expresamente la pena del dolo, en caso de error (evi-
table) de prohibición (§ 17, párr. 2).
e de la distinción entre dolo e imprudencia en el Derecho penal. El
actuar doloso siempre está conminado con1pena; el imprudente, En la posición contraria, los defensores de la teoría fi na] de la acción se re- 64
( sólo cuando la ley lo dispone expresamente(§ 15). Ya en razón de mitieron sobre t.odo a la diferencia elemental qtte existe entre la realización
e esto, dolo e imprudencia se hallan, como presupuestos de la puni-
bilidad, en relación de regla y excepción. Medido respecto del n ú -
ele un hecho conducida finalmente (conscientement e) y la "involuntaria".
Conforme a esto, la delimitación entre dolo e imprudencia se haría de ante-
í mero de tipos penales que contiene, el StGB permite que baste
mano y exclusivamente desde el punto de vista del alcance que le cor res- _
pande a la conducción final: cuáles son las circunstancias de hecho que
(:: también la imprudencia sólo en menos de una décima parte de los comprende por principio y cuáles no. Por ello se ha discutido vivamente si
casos. Por ello, el límite del dolo significa la mayoría de las veces dolo y voluntad de realización final coinciden estructuralmente67 o si la fi-

'"
(
(
también el límite de la punibilidad. Pero cuando está penada la
conducta imprudente, el marco penal es menor, generalmente,
que en el delito doloso correspondiente; sólo en casos muy aisla-
(_)
Q,)
nali<lad se limita a la verdadera meta de la acción respectiva68 , o bien, pre-
cisamente a la inversa, si se extiende a todas la consecuencias colaterales
de las que el autor es consciente 69 . La verdadera obje.ción en este punto, sin
dos, en los que de todos modos no h ay conminaciones penales de- embargo, consiste en que, con la conducción final -comoquiera que se la
defina-, si bien se descr ibe una r elación determinada del autor con el Clll'-
e masiado graves, dolo e imprudencia están equiparados (así, p. ej.,
en el delito de conducir en estado de ebriedad(§ 316)y en el deem-
so del acontecer originado por él, de ningún modo se resuelve la cuestión de
( por qué razón ella deba importar en la delimitación entre dolo e impruden-
briagt~ez plena[§ 323a]). Según esto, a la conducta dolosa regu- cia; o bien, dicho de otro modo: quien discute sobre la relación entre dolo y
( larmente se le atribuye Wl disvalor esencialmente más grave que conducción final, ya sabe qué es lo que desea hacer valer como dolo, mien-
a la imprudente. ¿En qué reside el verdadero fundamen.to de es- tras que lo que se pregunta, precisamente, es cómo se puede fundamentar
~ ese preconcepto.
ta diferencia?
(::
63 Mientras el dolo fue considerado elemento de la culpabilidad, era natural La historia dogmática muestra que la doctrina del Derecho pe- 65
e referir su significación solamente a la consciencia del ilícito: calificar co-
mo dolosa, portanto , sólo la conducta conscientemente antijurídica. De es- ro nal, al m enos desde el siglo XVII, se ha esforzado con instrumentos
cambiantes por incluir en la teoría del dolo un gTupo de casos crí-
e te modo, la distinción entre dolo e imprudencia tendría que perder su pro- '-- ticos en los cuales si bien no se puede decir que el autor haya "que-
pio peso: entra1ia en su lugar la distinción entre el actual' con consciencia
(
(
del ilícito o sin ella. A par tir ele esto, la estructura del dolo tendría que exi- 0 rido" el resultado, en el verdader o sentido de la expresión (el del
lenguaje cploquial), sí ha sido consciente incluso no sólo de una
gir -dado que eso bastaría como base para la consciencia del ilícito- el
mero "conocimiento" de los elementos del tipo. Ya no podría haber impru- mera posibilidad de que aquél pudiera producirse como conse-
( dencia consciente, puesto que bastaría que el autor sólo considerase posi- cuencia de su conducta70 . Ofrece un ejemplo simple el caso· del la-
(
(
ble realizar el tipo para que se le imputara el hecho como doloso 66 . Pero es-
ta fijación sólo a la consciencia del ilícito aparece actualmente como una
reducción de la perspectiva, que pasa por alto todas las diferencia s valora-
ro drón que es sorprendido in fraganti y que en la oscuridad le clava
a su persecutor un arma peligrosa a la altura del pecho, para des•
hacerse de él a cualquier precio, lesionándolo mortalmente. La
tivas del ámbito del ilícito que dependen del dolo {cfr. supra, n.º m. 56). Por
( el contrario, si se asigna el dolo al ilícito, no puede formar parte de él, al
muerte de la víctima no es en este caso la verdadera meta ele la ac-
e mismo tiempo, la consciencia del ilícito: pues, en ese caso, el dolo tendría
que referirse a sí mismo (lo que sería absurdo). El derecho vigente, enton- 67
(-- Así,Armin lí<m/ina.nn., ZStrW, t. 70, pp. 64 ss.; Strate11tue1·th, ZStrW, t. 71, pp.
51 ss.; de otro modo, Frisch, Vorsatz, pp. 42 ss.
~ 68 Schmidhü.user, ZStrW, t. 66 (1954), pp. 33 ss.
i;u Así, H. Schroder, en: FS Sauer, 1949, pp. 207 ss.; en las consecuencias del mis-
69 Así, primeramente, Eng isch, en: FS Kohlrausch, 1944, pp. 155 s.
( mo modo Gründwakl, en: FS H. Mayer, 1966, pp. 288 s.; Maiho(er, ZStrW, t. '70
·--·,--.-,...JJ~~~:)_; )91 s.; ~Í!Ei.!cf.fiéiu~!!!', ~b,_E3.~; ~ ¡@..., ~ , ~- ,.._.. - -- _ - ..~.•~~-¡ ;::=---~ ;::-:: _ 2-º ,..;,Qfr,_~l e~c;;_ul§o_hí~t;,ó1j_,;Q_fü!fttm1~_.µStr\-V, uo~_lUJ_;l_11 p.p. 23_ss.~ : -~~~ _. ~--=-.. __ ::;
.( - · --.~~;.~~-:'f'._~. - --- ~-- - --- -.- -~ --:f· -· ~ -~- ~=---- _:~:!-= ~.
, _a;_ _._ , . - . ?.;. ~ -· -'.=-, . ---._.:.,-=..;- -...-:=_ ,. -_ .- .. ~--:. ;.-~. -· ·-
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_17~---- ______. ___________ ···------ ···Capítulo 2 -__El delito dolos_~_~e acción §8-La_tipicidad --~ 173
(

ción y ni siquiera es necesaria para que sea posible la huida del meridad, como lo exige la ley cada vez con mayor frecuencia (cfr. (
autor. Pero, ante las circunstancias dadas, el peligro de su pro- p. ej.§§ 239a, III; 251; 261, V). En esa medida, la definición tradi- (-:..
ducción es tan natural que la conducta del autor no puede signi- cional del dolo expresa algo completamente correcto: forma par-
(
ficar otra cosa que la predisposición a correr el riesgo de que se te de él, además del conocimiento de la posibilidad de realizar un
produzca. Esto fundamenta la necesidad de imputarle el resulta- tipo penal por medio de la conducta propia, una determinada ac- C·
do, en tal caso, como doloso. Su actitud expresa que el resultado titud interior, que puede ser caracterizada, mientras se sea cons-
(
penalmente relevante puede darse, si no es que incluso debe ocu- ciente de la impeifección de la expresión 74 , con la fórmula tradi-
rrir71 . Ello implica cierto acuerdo con la posibilidad de que fuera cional que se mantiene hasta hoy, como voluntad de realizar el e
hecho. Así ocurre en la siguiente exposición.
a producirse. e
66 Se discute desde hace décadas con gran perseverancia en qué fac- 2-El lado cognitivo del dolo (
tor de este acuerdo debe ponerse el acento, si más en el intelectual
En un sentido estricto, sólo se puede "conocer" algo que ya existe 67 C.·
o en el volitivo. De esto se hablará más adelante (infra, n.Q m. 112
(o que se producirá con la necesídad propia de las leyes natura-
ss.). Pero en todo caso con ello se pone en la mira una diferencia (
les), pero no circunstancias concomitantes o consecuencias del
que tiene el peso suficiente como para hacer comprensible el dis-
propio actuar que son meramente posibles. Por ello, incluso la fe-
tinto tratamiento entre delito doloso e imprudente, al menos en
forma de decir "lado cognitivo" del dolo es imprecisa. De lo que
el ámbito central del Derecho penal: la intención llamada dolo (
realmente se trata en este aspecto es de una precisión de aquello
contraría el derecho de modo directo; la mera imprudencia, no.
Esto es expresado actualmente por una parte considerable de la
de lo que el autor tiene que ser consciente para que su conducta e
pueda aparecer como realización dolosa del tipo. Dicha conscien.
doctrina, a manera de lema, con la fórmula de que el autor que ac-
túa dolosamente se decide en favor de la lesión del bien jurídico, cia, a su vez, tiene que ser materialmente distinta según que se e
refiera a las cualidades quefundamentan el ilícito de la acción del (
otambién, de modo desviado respecto de la norma de conducta es-
tablecida por el derecho 72; el que actúa de modo meramente im- hecho -las "circunstancias de hecho"(§ 16), que pueden estar (
prudentemente, no. Este giro, que de todos modos necesita preci- dadas con mayor o menor probabilidad o no estar dadas- o en
. ' '
camb10-en los casos en que se lo requiere- , al curso del aconte- (
sión, no debe conducir, ciertamente, al malentendido de que en el
dolo está en juego nuevamente la consciencia del autor de actuar cer originado por el autor mismo y, de ese modo, a la imputabili- (
antijurídicamente. Antes bien, lo que en realidad importa es sola- dad del resultado producido.
(
mente su disposición a realizar una situación de hecho que está
a) El conocimiento de las circunstancias de hecho (·
prohibido realizar. Ella no está contenida aún en el mero conoci-
miento de la posibilidad de la producción del resultado, conoci- aa) Exigencias básicas
(
miento que puede tener también (aunque no tenga que ser así ne- La consciencia de las circunstancias de hecho requerida para el 68
cesariamente)73 el autor que actúa por descuido, o incluso por te- dolo debe ser determinada con más precisión desde tres puntos e
de vista. (
71 Puppe, NK, § 15, n. º" m. 89, 102. 1) Dado que el tipo describe formas de conducta que constituyen 69 (
72 Frisch, Vorsatz, p. 111; Ilassemer, pp. 295 ss.; Roxín, JuS, 1964, p. 58; R11dol- el ilícito típico (snpra, § 7, nYm. 7 ss.), los elementos individuales (
phi, SK, § 16, n.º m. 39; Ziegert, pp. 142 s.; en esta obra, en la edición anterior,
~n~. (

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174 Capítlf.lo 2 -- El delito doloso de ac~jón
• • • • - - • • • - • • • - • • • - > < • ~ • - ••-••••-••• - - - - • - ..
(
( del hecho siempre representan un factor de la valoración. Verdad frecuencia, sólo "el jurista podría cometer un delito" 79 . Para dar también de
esto un ejemplo cualquiera: quien le hace perder aire a los neumáticos ele un
( es que se distingue entre elementos "descriptivo?" y "~ormativos" automóvil estacionado 80 , puede ser de la opinión de no estar "daüando"
del tipo: los unos(como, p. ej., hombre, cosa) sen_an dire':tamente (§ 303), en razón de que la sustancia queda inalterada. Pero, interpretado
( perceptibles por los sentidos; los otros (como, p. eJ., el caracterpor- como decisión contra el bien jurídico, el dolo sólo puede requerir que el au-
( nográfico de una publicación) son hechos q:3-e ~o.lamente rued~~1 tor sea consciente de tomar injerencia en un interés jurídicamente protegi-
ser comprendidos en relación con normas JUnd1ca~ o sociales . do. Y en aquel caso el autor podría tener esa consciencia de lesionar, aun
( Pero incluso aquellos conceptos que parecen -referirse a hechos cuando no supiera que la disminución del uso de una cosa jurídicamente es
( puros reciben un matiz valorativo por su utilización e:1 la ley p~- considerada daño.
nal: lo "salvaje", e_n el sentido del§ 292, no puede ser solo perc1b1- En consonancia con ello, la jurisprudencia y la doctrina exigen 71
~ do, sino también conceptualizado como animal apto para la caza, para el dolo el conocimiento del autor de, al menos, pero también
( si la apropiación ha ele aparecer como un ilícito. Por ello es a_l ~e-· sólo esto, la "especial significación y fuúción que poseen en la vi-
e nos dudoso que las dos categorías de elementos puedan d1stm-
guirse entre sí de modo suficientemente claro, Y, en to~,º caso,
da social" los elementos mencionados en el tipo, "en los cuales se
basa también su evaluación jurídica en la ley" 81 . Se ha hecho co-
( .. aquella distinción tampoco podría importar ~ara la c\.:est10~1 de la mún la fórmula acuñada por Mezger de una "valoración paralela
(- que aquí se trata, a saber76 : la pregunta de s1, y en qu~ medida, la del autor en la esfera del lego" 82 . A ello le subyace la idea de que
(
~
mera consciencia de hechos perceptibles por los sentidos es sufi-
ciente para el dolo, o si, en cambio, serequiere también ~a cons-
ciencia de aquella valoración. A este re.specto, la cloctn~~ l~oy
o la ley, al menos en el ámbito central del Derecho penal, no crea el
carácter valorativo de los factores de la situación de hecho que
ella describe en el tipo, sino que los halla ya previamente dados
completamente dominante se expide en favor de una soluc1on m- en la realidad social. Puede formar parte del dolo sólo el conoci-
e termedia. miento del carácter valorativo mismo, no el de los conceptos jurí-
e 70 Por un lado, ella sostiene que el conocimiento de los "puros" hechos no es_su-
ficiente. Quien, p. ej., piensa que se puede interpretarcomounarenu1:1c1a a
dicos en los cuales es captado ese carácter. Ideas que vayan más
allá de eso, que pueda hacerse el autor sobre la calificación jurídi-
( la propiedad el acto de dejar en la calle un bien colectivo para determu'.ada ca de su conducta, no atañen al dolo.
( organización 77 , conoce todos los factores de la situación de hecho a partrr de
los cuales se deriva, según una valoración jurídica acertada, que las cosas Si se observa la cuestión con más detalle, sin embargo, no se trata de una 72
( siguen siendo "ajenas" en el sentido del § 242. A pesar de ello, en cá.s_o q~e ?~ valoración "paraleia", sino del conocimiento de exactamente aquellos ele-
mentos del hecho (junto c0n su acento valoratívo) a los que se refiere el con-
aquél se apodere de un objeto, su voluntad evidentemente no se c!ingi.ra a
( cepto jmídico83 .Aquello sobre lo cual se equivoca el autor, o puede serle os-
lesionar la propiedad ajena. En consecuencia, habría que negar el dolo de
L hurto. Por otro lado, no se exige "la subsunción correcta de los hechos en la
ley"?8_ No hace falta que el autor conozca la calificaciónjurídicam~nte exac-
( ta de las circunstancias de hecho. De otro modo, tal como se ha obJetado con 79 Franh, § :39, anotación H (p. 182).
( e so Cfr. BGHSt, t. 13, p. 207.
Welzel, p. 76.
e 75 La delimitación particular está discutida; cfr. un panorama p. <"j. en Schlüch•
Sl
82 Lehrbuch, p. 328; cfr. BGHSt. t. 3, p. 248(255); t. 4, p. 347 (352);Ja1wbs,8/49;
f- 76
ter, pp. 7 ss.
Kindhiittser. GA, 1990, p. 409; I(¡¡,/tlen, pp. 183 ss., 196 ss., con otras referen-
,leschecldWeigend, p. 295; Roxin, § 12, n." m. 90; Rudo/phi, SK. § 16, n." m. 23;
críticamente, Puppe, NK, n.' m. 28 ss., previo al§ 13; de modo divergente,
f cias. Schliichtér, pp. 100 ss.
77 83 Ki11dhauser, GA, 1990, pp. 417 ss.; Schwegler, Der Subsumtionsirrtum, 1995,
Cfr. BayObLG, ,JZ, 1986, p. 967.
7
_____ º"~ _,. }..._.Ail1.:.'¡,l,is~t,.Lehrb;i.ic.)J.jll.s Deuts~en.Stiil.. fa'..Q.:~!.t.~,.lQ,." ~~900, p21}~2~ ~~-:- _,¿_pc,,.12!p•-...:.a. . 0 • ._=•-"°~~~~-:;;_ -e~-" ::;: •-> -~ e~.: c. .-s--~=s- --:7·
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176 Capítulo 2 ~ El_ delito doloso de acción 177
~-- § 8-La tipicidad ···----···-----·····-----·--~---

curo, es tan sólo el contenido de ese concepto y ello no puede importar para
el carácter ilícito de su conducta. Las representaciones equivocadas que se
refieren a eso, como en el caso del automóvil, constituyen, en principio, un
error de subsunción que no debe ser tomado en cuenta. Ellas pueden des-
e-ravar al auto1· a lo sumo si lo inducen a extraer la consecuencia deque su
~onducta no e;taría prolJbida, provocando un error de prohibición Unfra,
§ 10, n.Qm. 64 ss.).
73 Ciertamente, subsisten difíciles cuestiones de delinútación 8'1. Ellas deri-
van, ante todo, del hecho de que la valoración que expresa un elemento del
. tipo representa muchas veces sólo la quintaesencia de una serie de factores
de la situación de hecho que, por su parte, no son valorativamente neutros,
pero que el autor puede conocer sin llevar a cabo la valoración que los resu-
me. Configura un ejemplo el caso que se registra en la colección del BGHSt,
t, 19, p. 352: Como consecuencia de la ebriedad, el autor había golpeado a
su víctima indefensa tan fuertemente que ella cayó una y otra vez sobre el
pavi·mento. Para el dolo de lesiones con peligro para la vida(§ 224, I, n.Q 5):
¿bastaría en este caso que el autor conociera las circunstancias que hacían
aparecer su proceder corno especial¡uente peligroso o habría tenido que ser
consciente de la peligrosidad como tal? La jurisprudencia tiende a favore-
cer la primera solución85, mienfras que el requisito del.conocimiento dela
significación habla en favor de la segunda solución8 6 . Una dificultad dis-
tinta, pero, en principio, similar, se refiere a la delimitación entre el conoci-
miento de la significación que hace fa! ta para el dolo respecto de todas las
circunstancias individuales y la valoración total del hecho, la consciencia
del ilícito, que precisamente no integra el dolo (supra, n.2 m. 63). Ella gene-
ra tanto mayor esfuerzo cuanto más amplia sea la valoración ligada a un
elemento del tipo; así, p. ej., la "contrariedad al deber"(§ 356) ya conlleva la
valoración total del hecho87 .
74 2) El conocimiento que integra el dolo requiere además que el
autor no sólo conozca las circu.nstancías del hecho, sino que sea
consciente de ellas al momento del hecho. Las circunstancias que
él podría recordar, pero que no se le "presentan a su en tendimien-
to", no forman parte de la situación que caracteriza el contenido
de la decisión de actuar, ho integran la "imagen del hecho" a la
que se dirige la voluntad de realización.
Así, p. ej,, si un médico ha experimentado que un medicamento puede pro- 75
vocar, bajo determinadas circunstancias, un colapso peligroso para la vida,
y posteriormente vuelve a aplicar este medicamento, sin pensar en que es-
tán dadas nuevamente las mismas condiciones, tendrá el conocimiento ac- (;
tualizable de los factores que caracterizan el medicamento como "venenoso"
en tales condiciones (en el sentido del§ 224, I, n.Q 1), pero, naturalmente, no f
tendrá la consciencia :._Y, por tanto, tampoco el dolo- de suministrarle ve- (!
neno al paciente.
(.) (;
Pero sería una exigencia intelectual exagerada pretender que el 76
autor pensara continuamente en forma explícita en todas las cir- e'>
cunstancias del hecho, que tuviera que actualizarlas en un "pen- ()
samiento expresado en palabras"; la consciencia actual también .
(.
puede tener la forma de una consciencia (o co-consciencía) de
"pensamiento expresado en objetos" 88 . Así, p. ej., quien abusa se- (_,.
xualmente de una menor de quince años(§ 182), rarame~te pen-
(;
sará en su edad, de la que igualmente tendrá que tener una co-
consciencia, en la medida en que la conozca. Rige algo similar, (
p.ej., respecto de la cualidad del maestro frente a una alumna, en fe:-
el abuso sexual de personas a las que se está obligado a proteger
(§ 174), o de la del funcionario en los delitos contra la administra- (
ción (§§ 331 ss. ): a ellas se extiende normalmente un "conocimien- (
to concomitante permanente" 89 que basta para el dolo. Pero sí en
el caso concreto existen dudas, especialmente en las situaciones (
equívocas, tal conocimiento no debe ser pl'esumido; también aquí
(
rige el principio "in dubio pro reo_" 9º.
(
(

e 88
Schmidhauser, en: FS H. ?.foyer, 1966, pp. 317 ss.; Platzgumm.er, pp. 63 ss.; (
84 Una detallada exposición, sobre todo histórico-dogmática, se halla en Tischler,
Verbotsirrtum und Irrtum übernormative Tatbestandsmerkmale, 1984.
Zielinski, AK, §§ 15, 16, n. ~ m. 23 s.; con reservas críticas, entre otros, Fr·isch,
en: GS Armin Kaufmann, 1989, pp. 311 ss.; Kohler, GS, 1981, pp. 288 ss.; en e
profundidad Schild, en: FS Stree/Wessels, 1993, pp. 241 ss. (_
85 BGHSt, t. 19, pp. 353 s.; t. 36, p. l (15).
86 Hirsch, LK1º, § 223a, n.' m. 23, con otras referencias; Schlüchter, pp, 117 s.; u_ 89
Platzgummer, p. 89; véase también1l~ylonop01tlus, Komparative und Disposi-
tionsbegriffe im Strafrecht, 1998, pp. 150 ss., 157. ( /
Schiinke/Schriider/Stree, § 223a, n.' m. 13.
Cfr. sólo BGHSt, t. 15, p. 332 (338 ss.J; Schlüchter, pp, 1~9 s,_
° Cfr. la sentencia de BayObLG, NJW, 1977, p. 1974, y, al respecto, Kohler, GA,
9
(

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S7
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'~~== . 1981, rP, 29s ss. _ _ __ _ _ _ _ _
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() § 8 - La tip icidad 179
178 Capítulo 2 - El delito doloso de acción
_, ___ ... ,--~ ,,- -- -----· - -···- · --·---•» ~-~·--• . ·--·-··- -·
(")
(_'1 77 Sin embargo, diversos autores han defendido, con distintos argumentos'. la cepción personal vinculante" 97 . Se habrá de entrar en este punto más ade-
concepción de que no haría falta que el dolo se extien da a las circunstancias lante(infra, n.~m. 112 s.).Ahora basta con establecer que incluso todas es-
C" ele hecho "concomitantes", como sucede especialmente con los elementos ob- tas formas cualificadas de conocimiento presuponen qu e el autor acepte
( 'J jetivos delaautoría(sapra, n.~m . 3); en esa medida, bastaría, según estecri- crear unriesg·o no permitido (en lo cual, la valoración como no p ermitido ya
'terio una "actualización que sea posible en cualquier momonto" 91 . Pero el no integra el dolo, sino solamente la consciencia del ilícito).
e dolo ~ólo constituye una intención directamente contraria a la normajurídi ·
ca de conducta -y es por ello que configura el ilícito más grave-, si abarca bb ) El error de tipo
\ ". todos los elementos por medio delos cuales la ley caracteriza la conducta co-
(.~ mo un ilícito y, por cierto, como nn ilícito determinado de cierta manera 92. Si de algún modo no están cumplidas estas exigencias de conocí- 80
miento de los elementos del tipo objetivo, que integra el dolo, tam-
e 78 3) Finalmente, el autor tiene el conocimiento indispensable pa- poco puede haber dolo. Eso es una trivialidad. La ley la formula en
( '', ra el dolo solamente si considera la existencia o la producción de el§ 16, r, al decir que no actúa dolosamente "quien, al cometer el
las circunstancias de hecho objetivas no sólo como peligro abs- hecho, desconoce lma circunstancia que integra el tipo legal" 98.
Fº' tracto, sino si las toma como una posibilidad real que vaya más Q,) La doqtrina habla en general de un enor de tipo que excluye el do-
e\ allá del riesgo permitido. No hay una decisión al hecho cuando se
trata de una eventualidad irreal. Ya en este aspecto puede fraca-
lo. Pero ya la ley deja en claro que no hace falta un verdadero error
en el sentido de una representación positiva equivocada. Una
( sar el admitir dolo de transmisión de VIH por medio de contactos mujer que, al usar un medicamento abortivo, ni siquiera sabe que
( sexuales sin protección-lo cual está sumamente discutido-: la está embarazada, no tiene dolo de interrupir el embarazo(§ 218,
probabilidad del contagio asciende, en un contacto aislado, a me- I, m), al igual que no lo tiene otr a que si bien conoce su estado de
f::- nos del 1% 93 . En caso de peligros de esta dimensión nunca se ha embarazo, considera inocuo el medicamento. También la forma
(~' hablado hasta hoy de dolo, salvo que el autor sobrevalore el ries- de hablar de "exclusión" del dolo despierta la impr esión errada de
go o pretenda precisamente producir el (improbable) resultado que se eliminaría algo ya existente, mientras que sólo se trata de
(-=" (infm, n. 2 m.102) 94 . la simple comprensión de que falta el dolo si no existen sus presu-
e· 79 Por lo demás, la cuestión ae toca estrechamente a la de la delimitación en - puestos 99.
( tre dolo eventual e imprudencia consciente. Una parte de la doctrina pre-
tende situarla ya en el lado cognitivo del dolo, y, por cierto, de tal forma_que,
C' en caso de ligereza, se habla de eliminar el peligro de la consciencia90 , del
"mero pensar en ello sin cualidad dejuicio" 96, o también de "mero registro 97
(1 de una situación de hecho en la consciencia", por contraposición a una "per•
Frisch, Vorsatz und Risiko, pp, 192 ss:
Acerca de la dificil cuestión, que 110 puede ser resuelta de modo general, de có-
r· gg
mo debe resolverse el caso CLtando el autor cree realizar una altemativa dei ti-
po distinta a la que realiza efectivame11te, véase Warda, en: FS Strée/Wessels,
( · 1993, pp. 267 SS.
91 F'risch, op. cit., pp. 326 ss.; I<.aufnumn, Lebendiges und Toles in Bindings Nor-
( mentheorie, 1954, pp.142, 149 ss.;Schmidhéiuser, Lb, 13/8, con nota 9.
99 Ciertamente, una parte de la doctrina considera que la exoneración que resul-
ta de esto para el autor, en comparación con la regulación "elástica" que rige en
e 92 Como aquí, Jalwbs, 8/611, con nota 9; Jescheck/Weigend , p. 295; Roxin. § 12,
n-9 m. 112 ss.; Schonke/Schróder/Cramer, § 15, n." 1n. 42.
elcaso del error de prohibición ( § 17), es un desacierto del derecho positivo, por-
que también puede gravai' al autor el desconocimiento de circunstancias de he-
~_:_,,
93 K. L Kunz, ZStrW, t. 107 (1990;, p. 62;Re11gi.er,Jura, 1989, pp. 225 s. cho ("ceguera de hecho"). como en el caso de la pura indiferencia <así, especial-
menteJakobs. 8/5as.; véase también Zielinslli,AK, §§ 15, 16. n.' m, 11; crftica-
:f - 94 De oLromodo, BGHSt, t. 36, p. 1 \12 ss,1.
menteKiihter, BewuBte Fahrlii.ssigkeit. p. 369, nota 18; Puppe, NK, § 15, nhn.
95 Schmidhtiuser, Lb, 10/87, 95.
( 118 s.; Sancinetti, lug. cit. [supra,§ 2, nota 49J, pp. 236 ss.). Pero, ele lege lata ,
96 Jaho.bs, 8/23. . estQno está en discusión. . . .. . . . ... . .. . . .. . . .,
(
..
.~ =,~·:.·-:-:-.-...
~ •·.- .
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=.:. -- ~ --~--:z~~:-~~-~·~-~~~,--~~~ =-~ ~:-·~ -~~-:~~- ~ ~ :~.:.:·;~_:-~ ~-..·~~7::_:.;~~-=~·
180 Capítulo 2 ~1!_~ delito doloso de acción § 8 - La tipicidad 181
- - - - - - · - - - - - - · · ····-·······-·---·- ··-- ·--·-········

81 No menos trivial es la regla aceptada casi sin excepción, de que el concepto
de "circunstancia que integra el tipo legal" (§ 16, I), se extiende a todos los
elementos del tipo objetivo, si es que se rechaza toda restricción del-conocí•
miento de estos elementos, que integra el dolo (supra, n.ºm. 77). La antigua
distinción del Tribunal del Reich entre elementos "de hecho" y "de derecho"
-al menos tan vaga como la de elementos "descriptivos" y "normativos"
(supra., n.Qm. 69)-, inducía a error: daba la apariencia de que el dolo tenía
que referirse sólo a una parte de las circunstancias de hecho, mientras que
ella afectaba, en verdad, solamente a la naturaleza de conocimiento de las
circunstancias de hecho, en especial al error de subsunción 100 . Hoy en día
está superada. En cambio, el dolo nó puede referirl3e a los elementos del ti-
po subjetivo. Ellos existen o no existen, pero no son objeto de la voluntad de
realización.
82 El hecho de que al autor pueda serle imputado como hecho doloso
sólo aquella medida del ilícito que le era conocida, rige también,
obviamente, en caso de desconocimiento de circunstancias que si
bien no fundamentan el ilícito, sí lo aumentan, y en caso de supo-
sición errónea de circunstancias que lo disminuyen. El primer ca-
so ya está comprendido en el § 16, I; el segundo está regulado
igualmente en el§ 16, n. Quien subestima el efecto incendiario de
un objeto arrojado por él y, por ello, no sabe que utiliza un "medio
capaz de crear un peligro común"(§ 211), actúa con un dolo dirigi-
do sólo a un homicidio simple(§ 212), si es que no exísten otras
agTavantes. De modo similar, aquel que mata a un enfermo gra-
ve en razón de que se deja determinar por la propia petición de
aquél que el autor cree por error que ha sido dicha seriamente, só-
lo tiene dolo de homicidio a petición(§ 216), no de homicidio sim-
ple. En ambos casos sólo se puede aplicar la dispo$ición penal me-
nos grave.
83 Al faltar el dolo, falta solamente el tipo subjetivo del correspon-
diente delito de comisión doloso. El autor no sólo puede haber rea-
lizado dolosamente otros tipos delictivos -como lo muestra ya el
caso recién mencionado de desconocimiento de circunstancias
que agravan el ilícito-, sino que en todos los casos también pue·
de estar cumplido el tipo de un delito imprudente. Si un conduc-
tor, p. ej., durante la noche, no llega a ver a tiempo que en la cal-
zada yace un ebrio y por ello lo atropella, no tendrá dolo de homi-
cidio, pero su desconocimiento se podrá deber, por su parte, a una
falta de cuidado, de atención, de modo que su conducta podrá ser
un homicidio imprudente(§ 222), Eso es lo que se quiere decir con f
la regulación del§ 16, I, 2: el error de tipo no impide una punición
por conducta imprudente, si él se debe a imprudencia; sólo que la r
realización imprudente del tipo objetivo, ciertamente, deberá es- '(
tar conminada con pena (lo que es relativamente poco frecuente).
<('
ce) Todas estas reglas rigen, en principio, sólo para los elementos del tipo 84 (
en sentido estricto, es decir, aquellos del ilícito. En caso de elementos del ti•
po (garantía) que afectan a la culpabilidad (supra,§ 7, n.2 m. 5), se debe de- (,
cidir, sin embargo, básicamente del mismo modo, porque ya la suposición
'de la situación que atenúa la culpabilidad desg1·ava al autor(con más deta- (
lle, infra, § 10, n. 2 m. 118 ss.). Así, p. ej., la suposición errónea de que la pe- f:é: ..
tición del afectado de ser muerto ha sido dicha con seriedad, sólo puede con-
ducir a la punición por et§ 216. Por el contrario, carece de influencia en la (
pun:ibilidad un error sobre otros presupuestos materiales de la punibiliclad
(supra,§ 7, n.2in. 29 ss.), como en elcaso del e2Tor sobre una condición obje- (.
tiva de punibilidad o una causa personal de exclusión de la punibilidacl, que (_;
no tienen relación con la culpabilidad 101 , y, naturalmente, con mayor razón
si es sobre una mera condición de persecución penal (supra,§ 7, n.ºm. 31), (
como el requisito de una instancia privada del afectado 102 •
(
b) La previsión del curso del acontecer (
Se entiende por sí mismo, y, por ello, en general ni siquiera se lo 85 (
menciona expresamente, que la voluntad del autor tiene que es-
(
tar dirigida a la realización del acontecer típico no como proceso
impersonal, sino como su propia obra. En caso contrario, no se po- te
drá hablar de una decisión contra la norma jurídica de conducta. (
Por ejemplo, la expectativa de que X pudiera ser matado (o inclu-
so: perder la vida de cualquier modo que fuese) es un deseojurídi- (_
camente irrelevante e inocuo, y no dolo, en tanto el propio autor
,(
(
101 (
Cfr.BGHSt, t. 23,p.281(282s.J;Jesc!ieck/Weigend,pp. 553 s.,559;Roxin, §23,

100 . Cqn n1᧠detalle,Kuh/en, Un~erscheidung, pp.

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n.0 m. 30;Rudolphi, SK, § l(i, n."m. 14.

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( 183
182 § 8--_Latipicidad __
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( no se decida a incidir en ese resultado. Por ello, integra el lado de con la teoría de la adecuación (supra, n. 2 m. 21 ss.), no puede ser dudoso
cognitivo del dolo la consciencia de que el propio actuar al menos cómo habría que resolver tres de las cuatro variantes mencionadas como
e posiblemente cumplirá el tipo objetivo. Pero, para poder tener
ejemplos: que la producción de la muerte se retrase no puede modificar en
nada su previsibilidad, como tampoco se modifica en caso de un ''desvío" por
( esa consciencia, el autor debe tener, en caso de delitos que requie- una infección condicionada por la lesión; por tanto, en estos casos el autor
ren un resultado que va más allá de la ejecución de la acción mis-
e ma, una representación también de la relación entre acción y re-
tendría que responder por homicidio consumado. En cambio, el accidente
de tránsito no se le pod1ia achacar a él, por lo imprevisible. Probablemente
( sultado, es decir, del riesgo que fundamenta la imputación objeti- debería regir lo mismo en nuestro ámbito cultural, aun cuando sea menos
e va y que él ha creado.
1
indudable, para el caso de la confusión del suministro de conservas de san-
gre: en esa medida, por eso, sólo tentativa.
(
( 86
aa) El error sobre el curso causal
A.lo dicho se vín'cula la cuestión de si toda diferencia entre el ries-
..e La debilidad de este parámetro tradicional no reside en que sus
consecuencias sean en general inadmisibles. También el encua-
88

go creado conscientemente-por el autor y aquel del que deriva el dramiento sistemático del problema podría parecer en sí mismo
e result_ado efectivamente debe conducir a que ya no le sea imputa- secundario. Pero podría tener una importancia más que mera-
( ble ese resultado al autor, que él responda, por tanto, sólo por ten- mente teórica el hecho de que la pregunta de si alguien debe ser
tativa. La cuestión es explicada tradicionalmente bajo la expre- responsable por la creación de tales y cuales riesgos es discutida
( actualmente de manera esencialmente diferente, desde el punto
sión error sobre el curso causal. Pero la doctrina más reciente es-
( tá de acuerdo en que la problemática se presente hoy, al menos en de vista de la imputación objetiva. A este respecto, no sólo intere-
parte, como una propia ya de la imputación objetiva (y no recién sa la adecuación del curso del acontecer, si¡10, como ya se mostró,
( también determinados criterios normativos (supra, n.2 m. 25 ss.).
como de la imputación subjetiva).
f" 87 Se puede ilustrar este interrogante con uno de los ejemplos usuales, en que Recuérdese tan sólo las expresiones-clave de la delimitación en-
(=: el autor que quería matar a otro en ese mismo lugar, pero al principio sólo tre riesgos no permitidos y riesgos generales de la vida o bien del
lo lesiona, alcanza finalmente su meta de otro modo: porque la lesión es tan fin de protección de la norma. De este modo se suprimen algm1as
( grave que la víctima fallece a causa de ella después de cierto tiempo; por- inseguridades que resultan de la falta de límites claros del pará-
que se infecta la herida (ele tétanos)t03; porque, al aplicarse el tratamiento metro de la previsibilidad, así como también del requisito, caren-
( médico se incurre en mala praxis (confusión de conservas de sang-re); o por- te de contenido, de la equivalencia "jurídico-ética" del curso real
( que la ambulancia que traslada al herido queda envuelta en 1.m grave acci- respecto del ré'presentado.
dente de tránsito. Hasta hoy, la doctrina preponderante se ha basado a.es-
( te respecto en que el número de factores causales es muy numeroso como Desde el punto de vista puramente teórico, para el dolo subsisten, como 89
para que los sucesos futuros se pudieran computar anticipadamente de errores sobre el "curso causal", sólo aquellos casos en los cuales, en el resul-
e modo fiable en todas sus particularidades; pore11o, La desviación inesencial tado, se ha realizado, de varios riesgos objetivamente imputables al autor,,
e del curso causal real respecto del representado, que no traspase el marco de
la experiencia general de la vida, no sería relevante_; ciertamente, en parte,
otro riesgo que el previsto por él: como, según un conocido ejemplo acadé-
mico, cuando la víctima arrojada al agua desde un puente, que ha de morir
( sólo con la vaga reserva de que ella no pueda justificar ''lma valoración dis- ahogada según la voluntad del autor, es un experto nadador, pero muere al
tinta del hecho" 104 . Según este parámetro, que en lo esencial se corres1)on- chocar contra un pilar del puente. En tal hipótesis se pregunta si el dolo de-
( be ser restringido al riesgo explícitamente pensado por el autor o extendi-
L. do a todos los riesgos a él imputables que pudieran producir el resultado de-

'-· toa Cfr. RGSt, t. 70, p. 257 (258 s.J.

u_ seado. En el primer caso, él tendría que responder sólo por tentativa; en el
segundo, por homicidio consmnado. En favor de esta segunda solución, de-
1 4º BGHSL, c. 7, p. 325 (329i; t. 23, p.133 ( 135i; t. 38, p. 32 (3,~);kfa.urach/Zipf, § 23, fendida por la opinión dominante, habla ya la sola reflexión de que la res-
( ponsabilidad por riesgos cuya producción tiene que serle Ü}diferenbcl al au• __ _ _ _ ..-
_ n,~_01. 27; Scbonkei.Schroder/C,:amer, § 15, n! m. 5_5; Welzel, p. 73. _ ..
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184 ________ Capítulo 2 - El del~~:Loloso_ de acción § 8 -- La tipicidad 185
(,
tor, o incluso deseable en vista del resultado perseguido, no puede depen- duce el resultado yana está regida por el dolo del hecho. Por ello, ()
der de que él los haya previsto conscientemente 105 • · una parte considerable de la doctrina sólo reconoce como existen-
(.1
te una tentativa, a lo sumo en concurso con la comisión impru-
bb) Casos especiales
dente del hecho 1°9 , mientras que la doctrina preponderante, ba- t;
90 En relación con el error sobre el curso causal son tratados tradi- jo presupuestos diferentes en cada caso particular, se pronuncia (}
cionalmente algunos otros casos, cuya existencia particular se en favor de admitir un delito consumado 11°. Si se parte de que el
funda, en parte, sólo en razones histórico-dogmáticas, y cuya ubi- dolo cubre todos los riesgos creados con la acción del hecho que le (
cación en este lugar, en parte, no es posible justificar material- son objetivamente imputables al autor (supra, n.2 m. 89), enton- (¡
mente. ces, lo que tiene que importar es si la postel'ior producción del re-
91 1) Primeramente se trata del caso en que el autor yerra acerca de sultado puede ser atribuida a uno de estos riesgos. Forma parte (1
cuál de varios actos de un contexto de acción producirá el resulta- de estos riesgos, empero, no sólo un peligro para la vida que resul- (
ta según leyes naturales de la lesión irrogada 111 , sino también el
do perseguido. En correspondencia con una de las propuestas de
solución más antiguas, la cuestión es explicada bajo la denomina- peligro de que la acción regida por el dolo del hecho pueda origi- e/
ción de dolus generalis 106 . nar el acto subsiguiente de ocultar el hecho, etc. Existe un peligro ()
de esa índole, especialmente, cuando el segundo acto estaba pla-
92 Ya desde los años 1795 y 1819 se conocen dos casos en los cuales los autores, neado de antemano, siendo totalmente indiferente que 1o haya CJ
que actuaron con el correspondiente dolo, creyeron el uno haber matado a
ejecutado el autor mismo o un tercero. En este caso, por ende, el (J
golpes a su víctima y el otro haberla asfixiado oprimiéndole el cuello, mas
hecho debería ser considerado como consumado. En cambio, si el
luego intentaron simular su suicidio, paralo cual la colgaron, siendo que la
segundo acto no había sido planeado de antemano, entonces, pro- ()
muerte se produjo en cada caso recién como consecuencia del estrangula-
miento posterior 107 . En el caso que se registra en la colección RG, t. 67, p. bablemente sólo se podrá reconocer ex ante el peligro de que la (l
258, la víctima fue arrojada al agua presuntamente ya sin vida, para ocul- víctima pudiera perder la vida al ser ejecutada la acción de homi-
tar el hecho, y resultó ahogada. Otro ejemplo se halla en BGHSt, t. 14, p. cidio, cuando el autor tuviese que estar interesado, según el or-
f=-J
193: en este caso, la autora, actuando con dolo eventual de homicidio, había den de las cosas, en el ocultamiento del hecho. Si no, sólo entraría { ,;
tapado la boca de otra mujer con dos puñados de arena, para impedir que en consideración una tentativa y, eventualmente, una causación
gritara, tras lo cual tuvo por muerta a la víctima que yacía inmóvil y la arro·
imprudente del resultado 112 .
()
jó entonces a un colector de estiércol líquido, para hacerla desaparecer 108.
( 1
En el caso inverso de la secuencia temporal-es decir, cuando, p. ej., golpes 94
93 La acción regida por el dolo del hecho no produce aún, en estos ca- con una llave inglesa que por el momento sólo debían aturdir a la víctima, (.1
sos, el resultado (directamente), en tanto que la acción que pro- ya le causan la muerte 113- se trata de una desviación irrelevante del cur-
( ,

105
( i
Como aquí, en las consecuencias, Frisch, Tatbstandsmiil3iges Verhalten, pp.
109
571 ss.;Jescheck!Weigend,p_312;Rudolphi,SK, § 16,n.2 m .31; Wolter, pp, 670 Frisch, TatbestandsmaJ3iges Verhalten, pp, 621 s.;Jakobs, 8/78;Kohler,AT, p. (
ss.; de otro modo, empero,Jakobs, 8/65;Roxin, § 12, nY m. 144 ss. (imputación 154; .Maiwald, pp. 54 ss.; Maurach!Zipf, § 23, n. 2 111. 35; Schlehofer, p. l. 77;
al dolo sólo en el marco del plan del autor). Schroeder, LK, § 16, nYm. 31. ( ;
106

17
º
Weber, NeuesArchivdes Criminah-echts, t. 7 (1825), pp. 565,576.
Osenbrüggen, Casuistik des Criminalrechts, 1854, n. 0 " 16, 17.
no RGSt. t. 67, p. 258; BGHSt, t.14, pp. 193 s.; Jescheck!Weigend, pp. 314 s.; Ro•
xin, § 12, n.1 m. 165; Schonke/Schriider/Cramer, § 15, n,Qm. 58; Welzel, p. 74. e
!OS En Suiza se ha dado el caso, en 1981, de un autor que creyó haber matado a su
111
112
Así, Frisch, lug. cit.; Jakobs, 8/78. C;
víctima por medio de golpes aplicados con el mango de un hacha, siendo que De modo similar,Puppe,NK, § 16, n.~ m. 104 ss.;Rudolphi,SK, § 16, n.ºm. 35. (
1
_______ ... ___reci~~la 1I1lltó_i:ealmente_cuando la_d ecapi0 (BGE, t. 109, IV, JJ, 94). 113 RG, DStrR, 1939, p. 177,
:: .. - - _" . _.. -·: """:i --~ : .. "o -- - - - ;,;,_~":: • • • ~~"}-~~~:..-·· ~-~---·:...:;.-=--~·...:.~- =·- ____,_·. .:,._·-••;-:~·.:..·,- _-_·:; . ~~- ~-~~~x~~~;~~~-_;.·.,-=-~,c_--~~~-7;:-· .. _--:~~:.-_· ·_- ~ ~~~~~'.-;-~:-:<:.:.~·:.:.~~--~~=:·-;.~~-~-~:--~~;~-~~ :. ··~ ·. :.:~:::~·->:;.--~~~;.;:.~=~-{. ~
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(
 Capítulo 2 - El delito doloso ele acción
186
·~ -- - . . . ·-···-- --- -~-•--·•~•--,.
so del acontecer, al menos si el autor ha llevado a cabo el acto posterior, real-
mente destinado a producir el resultado 114 . Si esto no ha sucedido, hay que
distinguir: si, según el plan del autor, el hecho se hallaba aún eri. el estado
de preparación al producirse el resultado, falta aún toda voluntad de reah-
zación. Por ejemplo, si la mujer vierte veneno en la bebida que se propone
ofrecerle más tarde a su marido, pero ocurre que el marido independiente-
mente toma dela bebidayaconantelación(cfr. infra, § 11, n. 2 m. 37), la mu-
jer responde sólo por homicidio o por lesión corporal imprudentes. Si, en
cambio, los actos parciales ejecutados constituyen ya al menos una tenta-
tiva (inacabada), la decisión es difícil. En favor de admitir un delito consu•
mado habla el hecho de que, con el comienzo de la ejecución, ya se manifies-
ta inequívocamente la decisión de actuar contra la norma jurídica <J..e con•
ducta; si no, no habría tentativa. En contra de admitir esto hablaría'el he-
cho de que la autora, con el primer acto parcial, no ha querido aún perder el
control sobre el hecho 115; a ese acto ''no le atribuye en absoluto el riesgo de
causar la muerte" 116 . Sin embargo: distinguir según cuáles sean las repre-
sentaciones que se haya hecho el autor, en cada estadio de la ejecución, so-
bre el grado de riesgo que respectivamente haya alcanzado para la víctima,
es demasiado sutil, Sólo aparece como practicable una solución en el senti•
do de la opinión dominante, que considera el delito como consumado 11i.
95 2) En realidad, no pertenece al contexto de la previsión del curso
del acontecer, lo que a veces se desconoce, el caso de la llamada
aber1·atio ictus vel impetus. Ésta se caracteriza por el hecho de
que el autor no acieTta en el objeto al que dirigió su ataque, sino
en otro, p. ej., si, en un intercambio de disparos entre gángsters
rivales, una bala desviada mata a un transeúnte ajeno a1 hecho.
En este caso-a diferencia de lo que ocurre en la mera desviación
del curso del acontecer- no se produce et resultado al que re- se
fería la voluntad de realización del autor, sino otro, casualmente
de la misma clase. La agresión del autor yerra, por tanto, su me-
ta, y, por ello, tiene la estructura de la tentativa. La producción
del otro resultado, que bien habría podido no producirse o ser de
n4 Asi, en el caso de BGH, GA, 1955, p. 123.
115 Herzberg, ZStrW, t. 85 (1973), p. 883; v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und
Tatbeteiligung rnehrerer, 1972, pp. 47 s.; Struensee, en: GSArmin KaufrnamL
1989, pp. 533 s.
116 Frisch, Tatbestandsmiifüges Verhalten, p. 623.
117 . Ru<i,olphi, SK, § 16, n.~ m..34, con otras referencias ....
. -
~~~~?•'·;~. ~- _ ,•· .: :~;- -·· · -;=~--~-~¡=--·:.:~
ce
~~ 8 ·-La tipicidad 187
entidad distinta a la del ocurrido, sólo puede configurar un delito
imprndente, y esto, incluso, sólo si están dados los presupuestos
de la imprudencia (salvo, naturalmente, que el autor hubiera pre-
visto como posible aquel resultado y lo hubiese asumido).
En divergencia con esta doctrina hoy dominante 118 , en parte se admite, en 96
caso de equivalencia típica entre el resultado perseguido y el producido,
que hay un delito consumado al menos cuando la desviación se mantiene
en el marco de lo adecuado 119. Pero la prohibición de atacar un interés j urí-
clicamente protegido no tiene el sentido ele impedir que con ello no se llegue
a daflar otro interés. En el último tiempo, sin embargo, ha originado consi-
derables discusiones la cuestión de qué es lo que decide acerca de la iclenti -
º.
ciad de la víctima agredida 12 Seguramente, es determinante ante todo la
percepción sensorial del propio autor, Cuando no se da ésta, porque, p. ej.,
el autor le envía a la víctima una bomba por encomienda o le tiende una
trampa, lo que interesa es sólo quién debe cumplir las condiciones de las
que el autor hace depender la ag1·esión, y, en el caso del ejemplo, es aquella
persona que abre la encomienda o acciona la trampa 121 . En esa medida,
consecuentemente, no se trata de unaaberratio ictus. sino de un mero error
sobre el objeto, cuya entidad se habrá de explicar en;eguida con más deta-
lle. Sin embargo, ya el bien jurídico afectado puede ser, según su naturale.·
za, uno apenas indiviclualizable o no individualizahle. Si bien eso no rige ya
por el hecho de que él sea de naturaleza material122 , como en la propiedad
-pues entonces también vale la protección básica de la persona-, sí po-
dría no interesar en general la identidad del objeto del hecho o de la perso-
na afectada, especialmente en delitos contra intereses comunes, p. ej., con•
tra la administración de justicia123.
118 RGSt, 58, 28; BGHSt, t. 34, p. 53 (55); Frisch, Tatbestands1niifüges Verhaltcn,
pp. 616 s.; Jalwbs, 8180; JeschecMWeigend, ¡>. 313; Rudo/phi, SK, § 16, n.•m.
33; Schonke/Schroder/Cramer, § 16, n.~ m. 57; ampliamente también Roxin,
§ 12, n.~ m. 154.
119
Kuhlen, Unterscheidung, p. 492;Puppe, GA, 1981, p. 20; Welzel, p. 73.
12° Cfr. especialmenteJakobs, 8/8l;Iúthle11, lug. cit., p. 480 ss.; Prittwitz, pp, 127
s.; Prtppe, lug, cit., pp. 4 ss.
121 Con mayor detalle, Stra.te11werth, en: FS Baumanu, pp. 58 ss.
122 De esa forma, empero,Hillenkcimp, pp. 112 ss.; contra él, K1thlen., lug. cit.. pp.
485 s.; Prittwitz, p. 13l;Rudolphi, ZStrW, :. 8611974), pp. 94s.
l?..'l Cfr. el caso de BGHSt, t. 9, p. 240; como aquí, Rudolphi, SK, § 164, n.9 m. 32;
Schouke/Schrüder/Lenc/rner. § 164, n.º m. 31; de otro modo Roxin, ~ 12, n." rn.
..153.
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188 Capítulo 2 - El delito ~~l?so de acción
97 3) Finalmente, se debe mencionar aún, sólo. con fines de delími-
tación, e] caso del llamado error in objecto vel persona. En él, el
curso del acontecer real se corresponde totalmente al esperado:
la bomba explota al ser abierta la encomienda por el receptor. El
autor también acierta, al dar en este receptor, absolutamente en
la víctima que él ha atacado, se_gún lo ejecutado anteriormente.
Sólo yena sobre su identidad: El había esperado que el destina-
tario abriera la encomienda. Es indudable, y tampoco está discu-
tido, que tal error sobre el objeto no afecta la responsabilidad,
porque lo que prohíbe la ley no es la lesión de un individuo deter-
minado, sirio la de cualquier hombre. Sin embargo, si el autor ye
rra también sobre las cualidades jurídicamente relevantes del
objeto atacado por él, si, p. ej., dispara durante la noche contra el
tronco de un árbol, en la creencia de tener delante de sí a la vícti-
ma esperada, resta una combinación entre tentativa y eventual
responsabilidad por imprudencia. Una y otra solución se entien-
den por sí mismas según las reglas generales, de modo que al
error in objecto no puede corresponderle ninguna clase de posi-
ción especial.
98 Sólo para la participación falta una solución totalmente satisfactoria. Se-
gún una parte de la doctrina, el error debe quedar sin consideración para el
instigador o para el cómplice, tanto como lo es para el autor 124 . Así, si un
asesino profesional que actúa por cuenta ajena yerra sobre la identidad de
la víctima, el que encargó el hecho respondería siempre por instigación al
delito de homicidio consumado, al igual que en el renombrado caso Rose-
Rosahl de 1858 125 y que volvió a suceder en un reciente caso paralelo 126 • Ya
Binding se enfrentó a la cuestión de cómo se debía resolv.er el caso en que el
autor reconoce el error y entonces mata también a la víctima predetermi-
nada, u otros posibles casos de confusión: ¿Sería el encargante "instigador
de.toda la masacre"? 127 Por ello, la concepción quizá predominante es hoy
la de que el error in objecto configura, para el instigador, una aberratio ic-
tus, porque el autor ejecuta otro hecho que aquel al que se dirigía el dolo del
124 Así, entre otros, Maumch!Zipf, § 23, n.~ m. 26; Rudolphi, SK, § 16, n.g m. 30;
Schiinke/Schriider/Cramer, § 26, n.• m. 19.
125 GA, t. 7, pp. 322 SS.
126 BGHSt, t. 37, pp. 214 SS.
. ... 127 ....Normen, III, p. 214,nota 9; all:especto, Puppe,, N.K, § Hl, n.9 m,)28._ . ......
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. ... .
(1
(
§ 8 - La tipicidad
partícipe 128• Frente a esta posición, se tendrá que diferenciar y, por cierto,
según que el riesgo de confusión ya se fundamente en las indicaciones del
instigador o que sea responsabilidad del instigado. En el primer caso, aquél
responde por delito consumado; pero, en el segundo, así y todo, sólo por par-
ticíp~':ión e11 la tentativa 129, mientras que una parte de la doctrina quiere
admitir en este caso solamente una participación tentada, que sólo es pu-
nible en caso de instigación a crímenes(§ 30).
Conforme a los mismos principios se debe juzgar el efecto de la confusión del 99
objeto por un coautor o un instrumento, respecto del otro coautor o autor
mediato. El error in objecto del actuante directo debe ser imputado al coau-
tor o al hombre de atrás cuanto más laxas hayan sido las directivas para la
0
elección el objeto de la agresión y cuanto más próxíma fuera la posibilidad
de una confusión, según la situación. Dícho a la inversa, cuanto másimpro•
bable fuera el error del actuante según la situación de hecho, más se presen-
tará como aberratio ictus para el coautor o para el hombre de atrás l30,
3 -El lado uolitivo del clolo
Como ya se dijo(supra, n.ºm. 66), para el dolo no basta conque el 100
autor sea consciente de poder producir el resultado típico. Antes
bien, interpretado como decisión contra lá norma jurídica de
conducta, el dolo exige asimismo la predisposición a tolerar la
realización del tipo como consecuencia de la propia conducta. Tal
predisposición se halla fuera de discusión, en los casos en que la
realización del tipo está completamente en la línea de las metas
perseguidas por el autor. Ése es el ámbito del tradicionalmente
llamado dolo directo (dolus directus). En cambio, es extremada-
mente dudosa y está discutida la cuestión de con qué criterios de-
be ser juzgado el dolo y cómo debe ser averiguada su existencia,
128
Véase entre otros Bemmann, MDR, 1958, pp. 817 ss.; Hillenliamp, pp. 65 s.;
Jescheck!Weigend,p. 690;Roxín, § 12,n."rn.180;Rudolphi, SK, § 16,n."m. 30;
en esta ohra, en la anterior edición, n.• m. 287.
129
Con más detalle, Stratenwerth, en: FS Baumann, pp. 62 ss., 66 ss.; en sentido
aprobatorio, Streng, ZStrW, t. 109 (1997), p. 896; cfr. tamhiénLac/mer!Kühl
§ 26, n.ºm. 6. ' (.:
130
Porteldlo, se pdod'.·día aprobar la sentencia delBGHSt, t. 37, p. 214, en tanto el re- ()
su1 a o pro uc1 o en ese caso 1e era imputable (también) al instigador, míen- .
tras que la cuestión quizá habría tenido que ser resuelta en el sentido contra- ( ¡
. ... . . . ...!. . . ...
~¿~~D.º~!~el=~y-d\~~~-~?~:1~GHS~:;~~~~i:€~.:.~~·.-_:_-.:.-:~:~-.:·_2 ~:•.·,:· (
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(
 190
·-·-······-- _ Capítulo 2 - El delito cloloso d.e acción
cuando el autor ha previsto en sus cálculos el_resultado sólo co-
mo posibilidad. Se habla aquí de un dolo meramente eventual
(dolus eventualisJ, que siempre configura el objeto ele nuevos es-
fuerzos teóricos.
a) Dolo directo
101 Bajo el concepto de dolo directo son agrupados varios casos de dis-
tinta estructura, Su denominación unitaria se funda sólo en que,
para la gran mayoría de los autores, todos ellos están fuera de du-
da.
102 aa) En primer lugar, se habla de dolo directo cuando la realiza-
ción del tipo configura la verdadera meta de la acción. Pues aquí
parece evidente que el autor se ha decidido en favor de la realiza-
ción del tipo, y esto, según doctrina ampliamente predominante,
con total independencia de cuán probable le haya pai·eciclo a él la
producción del resultado, en tanto lo haya considerado posible131 .
Incluso quien estima escasa la chance de que otro pueda caer en
sus simulaciones ardidosas actúa dolosamente si a pesar de ello
intenta su suerte 132 ,
103 Si para el autor lo que está en juego es precisamente el resultado típico, su
J>l'Opósito también es denominado intención 133. Esto no es objetable, en
tanto se sea consciente de que así se está destacando una forma determina-
da de la relación de la voluntad con el resultado dentro de las clases de dolo.
J unto a ello existe el concepto técnico de intención como un requisito subje-
tivo que debe serclistinguido del dolo (infra, n.Y m. 139 ss.;. La confusión de
ambos conceptos ¡juede conducir, en la práctica, a decisiones equivocadas.
104 bb) El dolo directo se extiende entonces a todos los resultados
típicos cuya realización aparece a los ojos del autor como presu-
l:lt Cfr. BGHSt, t. 18, p. 246 (248); t. 21, p. 283 (284 s.).
f-· 132 De otro modo, sin embargo, Puppe, que sólo quiere que pueda valer como dolo
' la creación consciente de un peligro cualificado (Vorsatz und Zúrechnung,
1992, pp. 45 s.; NK, § 15. n.' m. 85 ss.). Pero el parámetro de la "estrategia en
general apropiada" para la producción del resultado, que debería crear ese pe-
ligro, o bien ya delimita la imputación objetiva como juicio de adecuación, o
bien es totahnente indetenninada (cfr. infra., n.Q m, 114).
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§ 8 - La tipici.dad Hll
···- - ···--- - -...--,-- - - -------- ------- -·- -··• ·--··-·····------··- - . -
puesto o estadio intermedio necesario para alcanzar la verdade-
ra meta de la acción. Quien cree poder motivar a su deudor a pa-
gar la deuda sólo uniendo a su reclamación la amenaza de denun-
ciarlo por un delito que se halla fuera de la relación existente en-
tre las partes, actúa con dolo directo de coacción (§ 240 ).
Teniendo en cuenta algunas formulaciones equívocas de la doctrina, hay 105
que acentuar que a este respecto interesa solamente la necesidad de la re-
lación entre un estadio previo o intermedio para realizar la verdadera me-
ta de la acción y ésta misma, no la necesidad de la producción del cw·so del
acontecer pei·seguido: Si el autor -en el caso de nuestro ejemplo- consi-
dera bien posible que la carta que contiene la amenaza no pueda Ilegal' al
deudor vagabundo, será incierto si el tipo de la coacción se cumplirá, a pe-
~ar de lo cual habrá dolo directo. En cambio, ocurre algo distinto cuando ya
aquella relación le parece dudosa al autor, por tanto, cuando él no sabe si en
definitiva hará falta que se dé el hecho punible para alcanzar la verdadera
meta de la acción, Para modificar el ejemplo una vez más: el autor podría
partir de la base de que quizá-a saber, en caso de que el deudor sólo haya
extraviado la cuenta-•, ya baste con la sola reclamación, para moti vario a
pagar, y aiiade la amenaza sólo para el caso diferente de que falte la dispo-
sición a pagai•; entonces es incierto si se podrá alcanzar la meta de la acción
con coacción o sin ella, por lo que se excluye el dolo directo, pero puede ha-
ber dolo eventual (cfr. sobre esta constelación, infra., n.V m. 123).
Por lo demás, el ejemplo enseña que el alcanzar la meta de la acción en sí no 106
tiene por qué cumplir, en estos casos, un tipo penal; basta con que el em-
plear el medio de la acción lesione la ley penal.
ce) Finalmente, se reconoce dolo directo también respecto de 107
aquellas consecuencias colaterales cuya producción es considera-
da como inevitable por el autor, en caso de que se realice la meta
de su acción osus condiciones previas. Quien coloca una bomba en
ro el avión de un político, para matarlo, tiene dolo directo de homici-
dio también respecto de las personas que lo acompaiian. Esto no
se modifica en absoluto por el hecho de que, según las circunstan-
cias, esas consecuencias colaterales le sean detestables al autor. o
que, en su sentir, ni las "apruebe" ni las desee eri absoluto. El a~1-
tor no puede seccionar de su voluntad de realización las conse-
cuencias de su actuar que le parecen ineludibles, solamente por el
hecho de que le resulten desagradables.
Por lo demás, se muestra nuevamente que el autor no tiene que considerar 108
- -__S~§l.lta~ P[.~df :qcL~~fü,J.3-s~~~ncta cola~~~~Ltíp~~.1.-~1?-...<2.J,..2l<!.~.~re_0:~-0,.:.....-"- __; - . .:;,.----=-----:.:;:
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192 Capítulo 2 ..=- El delito doloso de ctcción § 8 - La tipicidad 193
(
ción con el curso del acontecer realmente perseguido: Incluso si él conside-
ra posible que la bomba sea descubierta antes de tiempo o pudiera fallar, el
discusión, para estar en mejores condiciones ante la posible arrienaza del
otro, pone un revólver sobre la mesa, no tiene dolo de homicidio o de lesión
e
homicidio de las personas circlmdantes sería abarcado por el dolo directo, corporal si ya al hacer eso se escapa un tiro; él no había decidido aún acer-
(
porque está ligado necesariamente al atentado propuesto. Y también aquí ca de sí usaría su arma, y, en su caso, de qué modo 136 . En cambio, sucede al- (
rige que la meta de la acción no necesita tener, por imparte, carácter crimi- go distinto cuando el autor, p. ej., decidido al homicidio, espera a la víctima
nal: si un médico que transporta un órgano vital, lo hace, en lugar de hacia al acecho con el arma lista para disparar, sin estar segu.i·o de que aparece- (
el paciente que tendría derecho a recibirlo, hacia otro cuya vida se propone rá; entonces, sólo la ulterior ejecución del hecho está "condicionada" a que
salvar, produce la muerte del primero con dolo directo -pero ni la meta de aparezca la víctima, pero el dolo está fuera de cuestión 137 .
(.
la acción ni su condición previa son consecuencias colaterales justamente
inevitables-. aa) Entretanto, para la delimitación entre dolo eventual e im- 112 e
109 En resumen, según lo dicho el dolo directo se refiere ala verdade-
prudencia (consciente) se ofrece una enredada cantidad de crite-
rios, cuyas diferencias, ciertamente, residen más en la formula-
e
ra meta de la acción del autor como también a todas las circuns- (,
tancias y sucesos que le parezcan presupuesto o consecuencia ne- ción que en las consecuencias prácticas. La gran cantidad de pro-
puestas de solución puede ser clasificada en tres posiciones fun- (
cesarios de la obtención de aquella meta. damentales.
b) Dolo eventual
e
1) Primeramente, se puede intentar definir con más precisión el 113 r·
110 Los casos de dolo eventual están caracterizados, primeramente, dolo eventual por medio de un factor cognitivo-intelectual, es de-
de modo negativo, mediante la circunstancia de que la realiza- cir, a partir del lado cognitivo. Pero, si no ha de bastar con la me- (
ción del tipo no está en la línea de la meta perseguida por el autor,
sino que se halla con ella sólo en una relación posible. En las con-
ra reflexión en posibles peligros, tiene que partirse del presupues-
to de un conocimiento cualificado, de cualquier modo qqe fuese.
e
secuencias, no se discute que el autor también aquí puede actuar Esto ocurrió antiguamente, sobre todo en la forma de exigir para el dolo la 114 e
dispuesto a tolerar el resultado penalmente relevante ni que, en- consciencia no sólo de la posibilidad, sino de la probabilidad de la realiza- (
tonces, tenga que responder por dolo. Ya fue mencionado el ejem- ción del tipo 138 • Esta "teoría de la probabi'.lidctd" acierta, seguramente, en
un síntoma esencial, en la medida en que el autor tanto más contará con la (
plo del ladrón nocturno que busca alejarse de su persecutor a
cualquier precio (supra, n.9 m. 65). Sigue siendo dudoso cómo se producción del resultado cuanto más claramente esté ante sus ojos. Al de- (
ducir el dolo del autor a partir de la probabilidad de producción del resulta•
debe delimitar con precisión un dolo de esa naturaleza de la me- do, ella se corresponde también con la estrategia preferida en la praxis en (
ra impruden~ia, especialmente en la forma de la temeridad. caso de dificultades probatorias 139. Pero el basarse, para afirmar el dolo,
111 Sin embargo, se debe trazar un límite también desde otro punto de vista. El
(
hecho de que el dolo eventual muchas veces sea denominado dolo "condicio-
nado" 134 puede conducir al malentendido de·que la decisión de acción mis-
t-
ma aún podría depender de cualesquiera condiciones futuras. Pero tam- 136 Cfr. RGSt, t. 68, p. 339 (341), (
bién el dolo eventual requiere una decisión al hecho incondicional. Para 137
Cfr. RGSt, t. 77, p.1; además, BGHSt, t. 12, p. 306 (309 ss.J; t. 21, p.14 (17 s.).
aquella otra constelación se ha generalizado, en cambio, el concepto de "vo- 138
(
Así, especialmente II. i1,fayer, A'I', pp. 250 s.; cfr. empero también Puppe, NK,
luntad de acción condicionada", que (todavía) no es dolo 135 : Quien, en una § 15, n.º" m. 92, 103, según la cualla chance o la probabilidad de la producción (
del resultado tiene que ser"relativamente alta".
139
Véase p. ej. BGHSt, t. 36, p. 1 (10); cfr: el repaso de la jurisprudencia enFri:sch,
(
!3-1 Véase sóloJakobs, 8/21 ss.;JeschecMWeigend,pp. 299 ss.;Maurach/Zipf, § 22.
n.2 m. 30 ss.: Roxin, § 12, n.º m. 21 ss.
Vorsatz und Risiko, pp. 381 ss.; Kühler, Bewufite Fahrlassigkeit, pp. 45 ss.; ()
además, Vest, pp. 103 ss. Si esta conclusión también puede ser extraída inclu-
135 En profundidad, W. Schmid, ZStrW, t. 74 (1962), pp. 48 ss.; Schroeder, LK, so con independencia de si el autor ha sido consciente de la medida del peligro (
... _ § 1§, n. 2 m. 101 ss. .,. ··-· . . _ . _ _ __ . _ creado porél (Pu.ppe, NK, § 15, n. 0 • m. 99, 1_16 s.), entonces, esto conduce auna
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 CCtpítulo 2 - - El delito doloso de acción
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solamente enla probabilidad de producción del resultado (de laquees cons-

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r § 8-Latipicidad _,, __________... --- ___ .

mejor, "teoría de la aprobación". También ella pone de resalto una

195

ciente el autor) se expone a la doble objeción de que, por un lado, no hay nin- relación esencial. Que el autor se ha decidido en contra del inte-
guna posibilidad de determinar con mayor precisión el grado de probabili- rés jurídicamente protegido es más natural cuando el resultado
dad que deba s er decisivo, y de que, por otro, el autor, como ya se observó,
también podrá querer lo improbable en este sentido (supra, n.v m. 102), co-
típico le es bienvenido que cuando le era indeseado, y a la inver-
mo a l intentar acertar mortalmente en su víctima desde una gran distan- sa. Sin embargo, también se puede estar dispuesto a tolerar tma
cia (y también podrá tener éxito de ese modo). consecu encia que en sí misma es extremadamente indeseada, en
115 Por ello, las versiones más recientes de este principio, apostrofa-
das en general como "teorías d e la posibilidad", buscan el factor
o pos de metas que se estiman de mayor valor. En esa medida, ha
devenido en ejemplo académico muy citado el caso que configuró
Lacmann en un artículo que, fuera de esto, prácticamente ya n o
característico del dolo, muchas veces, en una especial cualidad es tenido en cuenta 145 : el autor le apuest a a otro sujeto que él po-
del conocimiento de la posibilidad de la realización del tipo. Si a drá acertar con un disparo en la bola de vidrio que una chica sos -
este respecto' se declara como determinante que el autor conside- tiene en su mano en un puesto de tiro al blanco. Al hacer esto, él
re posible la realización del tipo "en concreto" 140 , que la vea como es bien consciente de la posibilidad ele un disparo fallido que lesio-
n o improba ble según un juicio "válido" para él 141 o que parta de ne a la chica, pero, naturalmente, desea gan ar la apuesta . Aun
ello según "su punto de vista personal vinculante" 142 , estas doc-
trinas se aproximan hast a en detalles -que apenas tienen más
que una significación semántica- a la tercera posición básica 143
(infra, n.º m. 117).
o cuando, en tales circunstancias, el autor tiene que sentir la lesión
como un mal, puede asumir la posibilidad de su producción como
el mal menor. Entonces, en ello existe la decisión contra la norma
de conducta que ftmdamenta el dolo. En correspondencia con es-
116 2) Una evolución similar ha derivado del intento, en principio to, la pr axis ha hablado de tm aprobar "en sentido jurídico'', ya
contr apuesto, de partir del lado volitivo del dolo. Primer amente, cuando el autor, "en pos de la meta pretendida, se conforme con
esta posición se basó m uchas veces en 1a pregunta de si el autor que, en caso de que sea necesario - es decir, en ta~to no pueda al-
h abía "aprobado internamente" el r esultado posible, al menos canzar su meta de otra forma-> su acción produzca el resultado
asumiéndolo con indiferencia, o si, en cambio, lo había "rechaza- en sí indeseado" 146. Según esto, apenas subsisten diferencias,
do internamente" como indeseado, ~n la esperanza de que no se también a partir de este criterio, con la posición a mencionar en
produjera 144. Se denomina a esto ''teorfa del consent imiento" o, tercer lugar.
3) La concepción actualmente dominant e, denominada "teoría 117
de la decisión" o "teoría de la actitud", per mite que baste para el
presunción irrelittable de dolo, que sería incompatible con el principio de cul- dolo eventual con que el autor se conforme con la posible realiza-
pabilidad. ción del tipo 147 . Ella par te de que el dolo presupone más que el co-
nocimiento del peligro de la realización del tipo. El autor puede_
HO Sclunidhauser, Lb, 10/88.
Hl J akobs, 8/23.
142
Frisch, Vor satz und Risiko, p. 193; también Kinclhi:iuser, Zurechnungskrite- 14° GA, t. 58 (1911J, p. 159.
rium, p. 25. 146
BGHSt, t. 7, p. 363 (369}, en el llamado caso "del cinturón de cuero'·; a demás,
143
Cfr. Iúi.per, GA, 1987, pp. 508 ss.: Zieliliski,AK. §§ 15, 16, n.~m. 78. BGHSt. t. 36, p. 1 (9 s.), con otras referencias.
144 Así, principalment.e,Engisc/i, Untersuchungen, pp. 380 ss.; RGSt , t. 72, p. 36 147 Así, en tre otros,Ambrosius. Untersuchungen zur Vorsatzabgrenzung, 1966,
(43 s.); BGH, enSchmidhiiuser, GA, 1958, pp.163 ss.; a demás, probablemente pp. 70 s.; ,leschecld\Veigend, pp. 299 s. ;Kohler,AT, p. Hi4;Ro:dn, § 12, n."m. 22

--~,--- -~~7_:_~ :~_ =-· - -r ~--:--_; -·: __: ---"'.-=:~:: -~~ ~- - -T--,---- ~ - __- ~-1 =-
. todavíaBuumann!Weber!Mits<;h, § 20,.nY.m._5j.;_M~+11raclJ!.Zip_/; §22, nYJTul7. ~- 0 _ :___;,,,,.. ;'=·~--~= 7 ;.,,;_:_,
~¾:;:.;;_
- ,...§.s";Jl.1.ido.iJ!.l!i&.K,J.JJl, n.,,;';m..4~-- :~ · --- .. "~ __::~~ . ~-- - ~ · -- -~ -- _:.....a _ ~
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196 Capítulo 2 ~ El delito do{oso de acció7l: (

confiar con temeridad, a pesar de tal conocimiento, en que el re-
sultado no se producirá, y, entonces, actuará sólo con impruden-
cia (consciente). Sólo cuando él tome enserio aquel pelígro, lb ten-
ga en cuenta, tendrá que tomar una resolución acerca de si eso
que él quiere alcanzar es valioso a sus ojos, en caso necesario, al
precio de realizar el tipo: si, entonces, él actúa, existe allí la deci-
sión contra la norma jurídica de conducta; y esto es completa-
mente independiente de cuán desagradable pueda ser para él la
consecuencia negativa. En otras palabras, se habla de dolo even-
tual respecto de todas las circunstancias o de las consecuencias
que el autor asume en pos de la verdadera meta de la acción.
118 Ciertamente, y dejando de lado algunos detalles de formulación, de ningún
modo quedan resueltas con ello todas las dificultades de delimitación. En
primer lugal', es posible preguntarse cómo se debe decidir en caso de t-Otal
indiferencia del autor frente al bien jurídico puesto en peligro. Si en tales
casos se niega que él tenga en absoluto algún motivo para tomar posición
sobre la posibilidad de producción del resultado, entonces, sólo queda la
elección entre dos vías igualmente insatisfactorias. Una consiste en basar-
se, para el dolo -en consonáncia con una difundída doctrina-, en el crite-
148
rio de la indiferencia, sea en forma complementaria o aun exclusiva , lo
cual, sin embargo, tendería a que el dolo pudiera ser extendido en dema-
sía149 . La otra se busca enla pregunta hipotética de cómo se habría decidi-
do el autor si a él no le hubiera sido indiferente el resultado 15º, lo cual de-
semboca en meras suposiciones 151 . Frente a ello, parece ser más correcto
admitir que también un autor al que en sí Je es indiferente una consecuen-
cia cuya relevancia valorativa reconoce, puede considerar leve la posibili-
dad de su producción o tomarla en serio 152, de modo gue en estos casos no
hace falta ningún criterio adicional.
119 Sucede algo distinto cuando ya el tipo del ilícito abarca formas de conducta
cuya relevancia valorativa no es accesible a una "valoración" paralela en la
esfera del lego (supra., n. 9 m: 71 s.), en razón de que ella sólo puede estar da-
da por medio de la regulaciónjurídica, cuando, por tanto, se trata de un ilí-
cito en más o en menos puramente adminístrativo (supra,§ 1, n.º m. 47). En
148
149
Schónke/Schriider/Cra.mer, § 15, n. 0 • m. 82, 84;Schroecler, LK, § 16, n.ºm. 93.
Críticamente Frisch, Vorsatz und Risiko, pp, 7 ss.
150 E. A. Wolff', pp. 205 ss., 219 ss.
l5l También al respecto, Frisch, lug. cit., p. 12.
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estos casos, ninguno de los criterios que están en discusión acerca de la de- (
limitación entre dolo e imprudencia conduce a consecuencias especialmen-
(
te convincentes. En esa medida, apenas se puede seguir hablando de una
decisión en contra de la norma jurídica de conducta. Por ello, carece de sen· (
tido dotar al dolo y a la imprudencia de consecuencia jurídicas distintas; só-
lo el actuar conscientemente contrario a la prohibición puede merecer en r
estos casos una pena más grave 153 . Rige algo similar cuando la Iey forma-
liza una circunstancia esencial para la valoración: entonces, p. ej., en caso F·
de abuso sexual de niños(§ 176), no se basa en la inmadurez individual pro- F
piamente decisiva, sino, en lugar de ello, en forma general, en la edad. En
esa medida, no queda otra posibilidad que hacer depender el dolo de la pre- e·
gunta de si el autor (en forma más o menos casual) sabe que la edad aún.se (
halla por debajo del límite de protección o al menos cuenta con ello. ·
(
bb) Los casos en los cuales entra en consideración un dolo even- 120
tual, se corresponden, en su estructura, a los del dolo directo, só- e
lo que en lugar de la relación allí directamente necesaria, basta la (
relación meramente posible del resultado típico con la verdadera
meta de acción del autor. e
Correspondientemente, se puede hablar de dolo eventual, en pri- 121 (
mer lugar, cuando el autor, junto a la verdadera meta de acción,
persigue sustitutivamente una segunda. meta de acción: él dispa-
f-
ra contra un matrimonio, para matar al marido con fines de ven- r
ganza, pero eventualmente también está de acuerdo en matar a (
la mujer. La segunda meta de la acción se halla entonces en com-
petencia con la primera, por lo cual, el dolo directo dirigido a la (
muerte del marido no puede abarcarla. La cuestión de delimita- (
ción característica del dolo eventual ya puede plantearse aquí,
sin embargo, cuando el autor, si bien piensa en la posibilidad de (
darenlamujer,no lo desea en absoluto, porque, p. ej., tendría que
temer a su vez la venganza del marido. Según las reglas anterior-
e
(
mente explicadas, lo que importaría es sí él actúa incluso a riesgo
de exponerse a tal reacción. (
Un caso especial de competencia entre metas de la acción se da cuando el 122
autor no prefiere ninguno de los resultados posibles, cuando a él, por tanto,
e
dicho a modo de ejemplo, le resulta indiferente a quién le acierte de ambos
cónyuges. En estos casos, la doctrina habla frecuentemente de dolus alter-
e
(
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() §8--- Latipicidad _________ ____ 199

198 Capítulo 2 - El delito doloso de acción
e
( cuero, para dejarlo indefenso; pero luego, debido al peligro para la vida de-
nativus (dolo alternativo) 154, lo que no es objetable, en tanto se sea cons-
(, ciente de que, materialmente, no se trata de otra cosa que de un dolo even-
tual respecto de ambos resultados del hecho. Sin embargo, está muy-discu-
e·· tida la cuestión de si aquí existe un delito o varios, y, en el segundo caso, có-
mo debe ser resuelta la relación concursa! 155_ Solamente puede ser llevado
e··· a la práctica admitir, como la opinión dominante, una unidad de hecho, que
cubre el contenido de ilícito del hecho a todo respecto, sin gravar al autor
( irrazonablemente desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas 156 .
f-· 123 Es concebible el dolo eventual aun cuando el autor prevea que
(, quizá pueda alcanzar la meta" de su acción sólo por una vía delic-
tiva, cuando, por tanto, dicho de otro modo, la realización del tipo,
e si bien no es un estadio intermedio necesario, sí es uno pásible en
e el camino hacia la verdadera meta de la acción. El autor hace ca-
so. omiso de la inicial resistencia de una mujer a realizar un acto
f\ sexual, sin tener resuelto sisu resistencia es seria(§ 177, II, n.º 1).
( Como es evidente sin más, lo que aquí importa para el dolo es,
nuevamente, si el autor asume violentar a la mujer o si, en cam-
(
bio, confía en su consentimiento.
( 124 Finalmente, un tercer grupo de casos ele dolo eventual se refiere
a las posibles consecuencias colaterales de la realización de la me-
(·
ta de la acción. El autor enciende un fuego en descampado sin
f='
considerar el peligro, del que es consciente, de que se incendie un
( bosque. La mera consecuencia colateral le será generalmente in-
deseada al autor, ele modo que esta variante genera en la prácti-
e ca las mayores dificultades de delimitación. Lo ilustra en primer
C· lugar el ya mencionado caso Lacm.ann del puesto de tiro al blan-
co (supra, n.ºm.116): el tirador actúa dolosamente sólo si inte11ta
('
ganar su apuesta al precio de una lesión de la chica.
(' 125 En el tíempomás reciente ha servido de punto de partida de la discusión so-
(, bre todo el caso "del cinturón de cuero" (supra, nota 146) 157 : Primeramen-
te, los autores habían ponderado la posibilidad de estrangular al afectado,
( cuyo departamento querían desvalijar, poniéndole al cuello un cinturón de
e 15·1 Jahobs, 8/33; Jeschech!Weigend, p. 304; Roxin. § 12, n? m. 84: Schonke/Schrii-
'(--·
___)
155
dm•/Cmmer, § 15, n."m. 90.
u_
En profundidad. 'rVessels!Beulhe, n.!!m. 231 ss.
l'ivado de ello, resolvieron, en lugar de ello, atontarlo con un saco de arena;
recién cuando fracasó este medio, se le puso el cinturón al cuello a la vícti-
ma, haciendo los autores todos los esfuerzos por medir el estrangulamien-
to, de modo que se llegara sólo a la inconsciencia, no a la muerte. :Más tar-
de, los autores intentaron incluso ----€11 vano- revivirla. Esto no modifica
en absoluto que ellos habían asumido el riesgo, que a pesar de todo seguía
unido a la maniobra de estrangulamiento, de matar a la víctima, para ob-
tener su meta, de modo que el BGH afirmó con razón el dolo.
En el primer plano de la discusión se halla ahora, sin embargo, la cuestión 126
del dolo en casos de contacto sexual sin protección por parte de una perso-
na que se sabe infectada ele VIH. Al respecto ha habido entretanto un to-
rrente inabarcable de tomas de posición 168. En favor de admitir el dolo de
lesión corporal peligrosa 159 , o incluso de homicidio, habla el interés ele-
mental en la prevención del SIDA. Pero genera dificultades especiales no
sólo la circunstancia ya mencionada de que el riesgo de infección se estima
demasiado escaso en el caso particular (supra, n.º m. 781, sino también la
consecuencia, ligada a ello, de que al menos el autor informado del escaso
riesgo de infección generalmente confiará en que, en el caso concreto, no
pasará nada, en lugar de asumir el contagio. Por ello, en los casos de SIDA
es "más razonable" negar el dolo, que afirmarlo 160. Tampoco el número de
relaciones sexuales, que estadísticamente eleva el riesgo, facilita la cons-
tatación contraria, así como tampoco lo hacen, en el tránsito vial, la fre-
cuencia en maniobras arriesgadas de sobrepaso de otro vehículo.
ce) Todos los ejemplos en los que se puede mostrar la dificultad de 127
delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente sugie-
ren a la vez la pregunta ulterior de cuál es el modo en que han de
ser averiguados realmente los correspondientes detalles que de
la actitud interna del autor. La ponderación de la probabi1iclad de
la producción del resultado, al igual que la voluntad que se refie-
re a ella, son, tal corno se los define con mayor precisión, procesos
psíquicos internos, sustraídos a toda percepción directa por parte
de otros. Quien realmente puede decir qué ha "querido", y qué no,
es solamente el actuante. Púo incluso si él está dispuesto a dar in-
158 Un resumen enFrisch, JuS, 1990, pp. 362 ss.; cfr. también Schónke/Schriider/
Cramer, § 15, n.2 m. 87a.
t59 Así, BGHSt, t. 36, p. 1 (12 ss.).

( t55 Kohler,AT, pp. 169 s.; Puppe, NK. § 15, n.~ m. 155 s., co1üeferencias. ° Fdsch, lug. cit., p. 367; además, lvl. Bnms, NJW, 1987, pp. 2231 s.; Prittwitz,
16

. ( ; ·. - - . __:~-,~~11g1:9f1.!I)_dida9, YJ--Ho~i11:,_JuS,JJ)64,_pp. ~~-?s.:..,,. -~ _

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200 Capítulo 2 - El delito doloso de acción
formación verídica al respecto, de ningún modo será seguro que
tenga éxito el trasladar sus datos a categorías jurídicas de modo
materialmente correcto. Aun mayores son los errores ele informa-
ción cuando él rehúsa la cooperación o se dedica a negar los he-
chos. Entonces, con frecuencia sólo se podrá intentar inferir el la-
do subjetivo a partir del acontecer exterior, con ayuda de reglas de
experiencia más o menos fiables 161 . A este respecto surge como
natural la tentación de argumentar en la forma de un Derecho pe-
nal de autor, es decir,juzgarsegún si uno cree que un autor como
ése (de esos antecedentes, de esa conducta en el procedimiento de
instrucción, etc.) "es capaz" de haber actuado dolosamente,o no.
Todo esto despierta el temor, o bien, según la situación, la sospe-
cha de que, en la decisión sobre el dolo, se trata en última instan-
cia no tanto de una constatación, sino de una atribución, y que las
distintas fórmulas de (lelimitación al menos también tienden, de
forma abierta o solapada, a facilitar esa atribución 162. Estas difi-
cultades no pueden ser eliminadas, si no se quiere renunciar a la
distinción entre dolo e imprudencia, portanto, a practicar una pu-
ra responsabilidad por el resultado, que está prohibida por sí mis-
ma. Ello significa que el remedio probablemente sólo se pueda ha-
llar en un acatamiento estricto a la regla de la duda.
128 e) En los casos en que la ley exige dolo, están totalmente equipa•
radas ambas formas -dolus directus y dolus eventualis-. En
esa medida, la distinción no tiene consecuencias prácticas de nin-
guna naturaleza.
129 Sin embargo, las exigencias del lado subjetivo de la acción son descriptas a
veces por otros gíros. En esos casos, siempre es necesario para el actuar "de
mala fe" (§§ 164, 187, etc.) el conocimiento seguro de la inexactitud de la ex-
161
Trasladar por esta razón la delimitación totalmente al tipoobjetíuo (así, Herz-
berg, JuS, 1987, pp. 777 ss.; NJW, 1987,pp.1463 ss.;JZ, 1988, pp. 635ss.)o, si
no, realizarla con ayuda de indicadores externos a ser determinados en el ca-
so concreto (Hassemer, en: GS Armin Kaufmann, 1989, pp. 289 ss.J no sería
compatible con el principio de libre apreciación de la prueba o bien conduciría
nuevamente a una presunción de dolo (cfr. supra, nota 139),
162
Con mayordetalle,Hruschka.,en: FS Kleinknecht, 1985, pp. 193 s.;Krau/3, en:
Jung/Müller-Dietz (comp.), Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, 1988,
pp. 1, 5 s.; Vesl, pp. 93 SS.
.· t:~_~/~<:\;t~~.:.:_3~~.~~-·-'.if;~:;.: _ ·_-f~--·~~~/-:·- :1: ;:7 ,~ ;;:, ~~~":"'~ :' 7•cc::· "~~e, ~ : .::
§ 8 ~ La tipicidad 201
presión, por tanto, ni siquiera es suficiente cualquier forma de dolo directo
(el cual de ningún modo exige siempre el conocimiento seguro de la existen-
cia o de la producción de circunstancias de hecho [supra., n.º" m. 102, 105,
108)). En cambio, la expresión "a sabiendas" caracter:íza, según el uso lin-
guístico actualmente úniforme de la ley, siempre el dolo directo (p. ej., en los
§§ 87, I, 109g, 134, 145, 258, etc.). Finalmente, el concepto de "intención",
que materialmente también puede tener el significado de dolo, es multívo-
co (cfr. infra, n. Qm. 132 ss .).
4 -- Dado que no se puede querer realizar lo que ya ha sucedido, 130
la mera "aprobación" retroactiva de un resultado ya producido
nunca constituye dolo. No existe el llamado dolus subsequens.
III - Especiales ele~entos subjetivos del tipo
Bibliografía:Affolter-Eijsten, DieAbsíchtün Strafrecht, 1983; Gehrig, DerAb-
sichtsbegriff in den Straftatbestanclen des Besonderen Teils des StGB, 1986;
Lampe, Das personale Unrecht, 1967; Schmidhauser, Gesinnungsmerkmale
im Strafrecht, 1958; Stratenwerth, Zur Funktion strafrechtlicher Gesin-
uungsmerkmale, in: FS v. Weber, 1963, pp. 171 ss.
· El dolo está definido formalmente por su referencia a las circuns- 131
tancias objetivas del hecho; los especiales elementos subjetivos
del tipo, por el hecho de que no tienen una contrapartida en el ti-
po objetivo. Si bien ellos pueden consistir en la voluntad de reali-
zar determinada situación de hecho, esta situación de hecho está
fuera del tipo objetivo. Y con frecuencia se trata, en estos elemen-
tos, de algo que no es, o que no sólo es, un acontecimiento exterior,
sino datos y relaciones internas. Por lo demás, las círcunstancias
de hecho subjetivas son de naturaleza múltiple y compleja; ellos
no pueden ser expuestos aquí de modo exhaustivo.
1 ~ En su estructura material, se hallan más próximas al dolo 132
las intenciones especiales, que hacen falta en muchos tipos pe-
nales_ Sin embargo, el concepto de "intención" es, incluso en el
uso linguístico legal, multívoco.
(
a) En primer lugar, puede caracterizar la misma voluntad de rea• 133
lización que el concepto de dolo. Solamente la circunstancia de (_
que justamente el resultado correspondiente reside más allá del C
tipo objetivo justifica, en estos casos, hablar de intención en lugar (
de dolo. ·
:. ' -- f -· : . .~'° ~ /Cz:· .~ : , ·{-
(
(
202 Cctpítulo 2 ~-::~ El delüo dolosode acción
134 Esta intención, de estructura coincidente con el dolo, puede apa-
recer en los casos en que la ley, por razones de política criminal,
se aparta de la regla ele describir en el tipo el delito materialmen-
te consumado, la plena realización del ilícito, y relegar el alcan-
ce de sus estadios previos a la amenaza penal geúeral de la ten-
tativa(§ 23). Por tanto, en estos casos son conminados con pena,
como hechos autónomos, "consumados", ya la tentativa o incluso
la preparación del verdadero delito. La reducción del tipo objeti-
vo del ilícito es compensada por.medio de que la consumación del
hecho, con todo, tiene que haber sido "intencional".
135 Así, en el delito de falsificación de documentos, la verdadera ag1'esión al
tráfico jm·íclico ¡)l'otegido reside recién en el hecho de que se haga. uso del
instrumento falsificado. Pero la ley convierte ya la elaboración del instru-
mento falso, por ser un acto p1·eparatorio extraordinariamente peligToso,
e1Yun delito autónomo, consumado, en tanto se realice con "intención" de
engaií.ar (§ 267: "para. engaííar en el tráfico jurídico"). No hace falta que se
ejecute el segundo acto, realmente decisivo, sino que justamente sólo tiene
que ser propuesto (el 11amado delito "atrofiado de dos actos"). En este caso,
la intención.de engañar consiste materialmente en el conocimiento del fin
del instrumento falso, aun cuando no esté determinado de ningún modo si
la situación en la que aquél habrá de servir para engaiiar se producirá al-
guna vez, y, en ese sentido, el dolo sea sólo condicionado 163 . Sin embargo, si
el autor no ha resuelto aún si quiere ejecutar el segundo acto, emplear el
instrumento falso efectivamente, tendrá, en esa medida, sólo la "voluntad
condicionada de realizar la acción" (supra, nYm. 111) y no tendrá todavía
dolo. Naturalmente, rigen por completo las mismas l'eglas también para
todos los otros delitos atrofiados de dos actos. Si la intención del autor, sin
embargo, sólo debe conducir a "posibilitar" el segundo acto(§ 146, I, n.'1 1),
como, p. ej., el poner en circulación dinero falso, puede ser entendida con to-
do sentido, puesto que se refiere justamente a una mera posibilidad, como
un "querer dirigido a la meta", es decir, como dolo directo 164 .
136 Sucede algo similar en un delito como el ele otorgamiento de ventajas a fun-
cionario público(§ 333), que al menos en la variante típica del "ofrecer" se
presenta como una tentativa de corromper al. funcionario. No hace falta
que se produzca este resultado, sino sólo que sea propuesto; por tanto, se
halla fuera del tipo o~ietívo (el llamado "delito de resultado recortado"). El
163 Oscuro, BGHSt, t. 5, p. 149 (152); como aquí, Gehrig, pp. 79 ss., 92; Ja/wbs,
8/39; cfr. tambiénHerzberg, ZStrW, t. 88 (1976), pp. 95 s.
. ·--:;e' ;}Jl:(~~~t; t~7, ~- 2f J259);_t._35,..p._21 (2~&•.!.-:.:---:'"-":"
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-1',::--........ ·
§ 8 --- La tipicidad 203
funcionario ni siquiera tiene que reconocer que la ventaja es ofrecida para
realizar una acción futura 165 . Materialmente, la intención es, de nuevo, un
dolo, incluido el dolo eventual: El tipo se cumple también cuando el autor
no está seguro, pero de todos modos cuenta con que aún pueda sobrevenir
la acción.
b) Además, el concepto de "intención" puede referirse a los pro- 137
pósitos que se corresponden al dolo directo. En esa medida, no
basta la voluntad de realización condicionada (en el sentido del
dolo eventual).
Amado de eJemplo, eso rige-según una interpretación que, sin embargo, 138
es en ge~eral discutida-para la intención de provocar un proceso estatal,
enel delito de falsa acusación(§ 164) 166 , o para la "intención de ocasionar•
le a otro un perjuicio", en el delito de supresión documental(§ 274) 167 , etc.
e) Se trata de un concepto aun más restringido de "intención", en 139
los casos en que de ese modo se caracteriza la voluntad dirigida a
realizar la verdadera meta de la acción. En este caso está abarca.
do sólo un segmento del dolo directo; el asumir consecuencias co-
laterales queda excluido, incluso cuando ellas le parezcan inevi-
tables al autor (cfr. supra, n.º m. 107).
En esta forma especialmente importante de la intención existen, sin em- 140
bargo, algunas oscuridades. Ellas afectan principalmente a la cuestión de
si tal intención se refiere sólo a la verdadera meta de la acción o también a
las condiciones previas imprescindibles para su realización (estadios pre-
vios e intermedios del acontecer). Pero la intención no puede depender, ya
respecto de la "verdadera" meta de la acción, de si el autor entiende esta me-
ta sólo como etapa en el camino hacia la obtención de las metas que se ha-
llan más al1á, q1.úzá últimas, o de si no tiene aún representaciones claras so-
bre aquellas metas ulteriores: o sea, de si, p. ej., de antemano quiere em-
plear para un fin detenninado el dinero que espera conseguir, o si, en prin-
cipio, le interesa sólo como tal. Por consig'lriente, la realización delas condi-
ciones previas consideradas necesarias por el autor está tan propuesta por
e él como lo está la "verdadera" meta de la acción; la intención tiene, en am-
bos sentidos, la misma estructura. El autor actúa intencionalmente --en
u_ 165
166
BGHSt, t. 15, p. 88 (102).
Cfr. BGHSt, t.13, p. 219(221 s..1; t.18, p. 204 (206); Schonke/Schroder/Lencil-
ner, § 164, n."m. 32 .
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Capítulo 2--:-:IE.! d~lit~_doloso de acci?~¡ ~·--_La tipicidad
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este sentido--respecto de todos los resultados cuya realización le interesa · Se trata de motivos, según una interpretación que de nuevo es parcialmen- 144 ()
(sea que la quiera por símism¡¡ o parn alcanzar otras metas) 168 , te dudosa, cuando el autor tiene que haber actuado "por su ventaja patri-
141 La ley requiere esta intención limitada a las representaciones de las metai, n:?nial" (§ 181a, I, n.º 2) o también para aventar el peligro de una persecu- (J
primeramente, en todos los casos en que emplea la fórmula "intencional- c10n penal(§ 157). El primer ejemplo mencionado muestra a la vez sin em- ()
mente o a sabiendas" (como, p. ej., en los§§ 87, I, 145, 167a, 258,344): Dado bargo, que la decisión acerca de la pertenencia de determinado elemento
que "a sabiendas" caracteriza el dolo directo (supra, n. 2 m. 129), "intencio- subjetivo -como la intención de enriquecimiento- puede lindar con la ar- ()
nalmente" sólo puede referirse a la meta de la acción (esto, por lo demás, bitrariedad, por falta de criterios exactos. La ley genera confusiones adicio-
aun cuando el concepto aparezca solo [como en los§§ 88, 89, 90, III, etc.]). nales al mencionar, en el único lugar en que emplea el concepto de "motivo"
(;
Además, con la "intención" se alude a la voluntad dirigida a la meta de la -a saber: los "motivos abyectos", en el§ 211-, como ejemplos, entre otros, C-,
acción -i:i.uevamente se trata de algo muy discutido-, p. ej., en el hurto al "placer de matar" y a la "codicia", por tanto, móviles afectivos, que inte-
(§ 242) 169 , en la estafa(§ 263) 170 y en el genocidio(§ 220a) 171 . gran a su vez otra categoría de requisitos subjetivos, a mencionar seguida- (
mente. ._
142 2- Ocasionalmente, la ley se basa en el motivo del autor, el cual
(
puede fundamentar la punibilidad, agravarla o incluso atenuar- 3- En el caso de los impulsos afectivos (tendencias, móviles), 145 (;
la. Los motivos, al igual que las intenciones, pertenecen aún al del autor, que asimismo suelen tener importancia se recurre en
ámbito del entendimiento, no al de los datos psíquico-afectivos. cierta medida aun detrás de los motivos, a las fuer~as impulsi~as (>
143 Delimitar entre sí motivo e intención en el sentido antes expuesto genera
psíquicas ~ue se expresan en la aparición de aquellos motivos y (
en la elección de las metas de la acción 174_
dificultades especiales. Ello tiene su razón de ser en la cosa misma. Por C·:
ejemplo, en los casos en que el motivo conduce a la elección de una meta de Configuran ejemplos de ello la tendencia a "excitarse sexualmente" o a ex- 146
la acción (y de este modo es abarcable penalmente) apenas se puederrdis- citar a otro (§ 174, II), además, como se mencionó el "placer de matar" y la (:e:.,
tinguir entre sí motivo y meta. Si, p. ej., la representación del deseo de es- "codicia", enel asesinato(§ 211) y quizá tambiénei "ánimo de lucro"(§ 283a
tar libre de preocupaciones económicas motiva al autor a cometer delitos 2.• oración, n. º 1), que apenas puede diferenciarse ya ele un motivo como eÍ
(.
contra la propiedad, ella se convierte en motivo y a la vez implica la "situa- de enriquecimiento. Por ello, se puede dudar de si la delimitación es en de- e···
ción ideal" a cuya realización tiende la acción. El motivo de enriquecerse y · 175 . De todos modos, la jurisprudencia emplea los concep-
fí1111't·1va necesaria
la intención de obtener determinadas ventajas patrimoniales, práctica- tos "motivo" e "impulso" sin diferenciación 176. (
mente coinciden. Es posible una separación, como principio, sólo en el sen-
4 - Finalmente, la ley se basa en una serie de disposiciones pe- 147 (
tido de que el motivo configura la idea rectora que está detrás de la conduc-
ta del autor, mientras que la intención se remite a la meta de su acción, que nales en circunstancias para las cuales se ha generalizado el con- (
se halla delante 172 , Quien de mala fe acusa a otro de un hecho punible con cepto de "elementos del ánimo" ..
la intención de provocar contra él un proceso estatal, puede hacerlo asimis- (
mo, p. ej., para vengarse de él, como también por el solo motivo de exculpar- Son de mencionar como ejemplos el homicidio "cruel" o "alevoso"(§ 211), el 148
se él mismo(§ 164)173, maltrato "grosero" y la desatención "maliciosa" del deber respecto de per- e
sonas sujetas a protección (§225) o la infracción "desconsiderada" de las re- (
glas de tránsito(§ 315c, I, n.º 2).
168 Cfr. BGHSt, t. 18, pp.151, 246; BGH, GA, 1985, 321.
(
Estos elementos no caracterizan -como los reqtúsitos subjetivos 149
169 Cfr. Schiínke/Schroder/Eser, § 242, n." m. 61. del tipo mencionados hasta aquí- intenciones, motivos o impu1- (
17º Al respecto, BGHSt. t. 16, p. 1; además, cfr. Schonke/Schréider/Cramer, § 263.
(-··
n."m.176.
l71 Cfr. además§§ 100,203, V, 249,257, etc. 174 Con más detalle, Lampe, pp.123 ss. (
l'/2 Con más detalle,A/folte1·-Eijsten, pp. 117 ss.; Lampe, pp.140 ss. 1?6 Jakobs, 8/95.
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206 __q_~p!tul_°.. 2 - El delito ~oloso de acci_~1~ § 9-La antUuridicidad 207
( _,._ _•v•• • - - • • m • "- - - - - -- • - - •••

e· sos psíquicos determinados, sino que formulan unjuicio de valor

( conclusivo sobre la relación total entre sucesos externos e inter-
nos del hecho, entre situación de la acción y metas de la acción. En
e estos casos, el legislador -por impotencia o en pos de un cuestio-
( . nable "refinamiento" de los parámetros- no describe suficiente-
(
mente la conducta punible misma, sino que, el lugar de ello, ha re-
cogido en el tipo el predicado de valor ético-social que ella merece.
:::::,
De allí se deriva para el juez la difícil misión de recuperar aquello
F que habría debido hacer el legislador: complementar y perfeccio- .O
(
(
nar la descripción típica de la conducta prohibida mediante el
"esclarecimiento" de los elementos del ánimo, por tanto, la de ave-
.e
riguar cuál es la situación de hecho realmente Teferida.
( Tal como se expuso anteriormente, el tipo abarca, en principio,
150 Ello adquiere importancia práctica en casos de error. Así, dicho a modo de
( ejemplo, la crueldad presupone que la víctima también sienta los padeci-
( mientos a ella infligidos como graves 177. De ese modo se plantea la cuestión
de si también debe ser penado por asesinato aquel que no se da cuenta de
e que la víctima, a la que cree infligir especiales tormentos, ya ha perdido la
consciencia. Acaso la cuestión sólo pueda ser resuelta de modo tal que ten-
e ga que existir la situación de hecho misma relevante para el ánimo; no sólo
e:.: el ánimo que aquél pone de manifiesto. De otro modo, en contra de los prin-
cipios del Estado de Derecho, no sólo se alcanza al ánimo como tal, sino que
F también se genera el peligro de que, en la aplicación de la ley, en lugar de
una cuidadosa averiguación sobre la situación de hecho, aparezcanjuicios
( generales sobre el ánimo.
( 151 En todo caso, subsisten extremos reparos en emplear elementos
e del ánimo. Ellos son vagos, lo suficiente como para poder ser in-
terpretados de modos muy distintos; por ello, ponen en peligro la
( determinación de la ley penal, su función ele garantía (supra, § 3,
( n.º m. 14 ss.), y la igualdad en la aplicación del derecho. Dado que
las circunstancias que importan para el ánimo se reparten por to-
e dos los niveles valorati vos de la estructura del delito, se derivan
( además dificultades de delimitación casi imposibles de superar,
( especialmente allí donde ilícito y culpabilidad, como en el caso de
la participación, deben ser distinguidos con precisión (infra, § 12,
'-· n.Q 111. 196 s.).
§ 9 - La antijuridicidad
Bibliogra(úz: Gallas, Zur StrukttÚ' des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, en:
FS Bockelmaun, 1979, pp. 155 ss.; Günther, Strafrechtswidrigkeit und Straf-
unrechtsausschluss, 1983; Hruschka, Extrasystematische Rechtsfertigungs-
gründe, en: FS Dreher, 1977, pp. 189 ss.; Noll, Übergesetzliche Rechtsforti-
gungsgründe, im Besonderen die Einwilligung des Verletzten, 1955; Renzi-
kowslú, Notstand und Notwehr, 1994;Rottger, Unrechtsbegründungund Un-
rechtsausschluss, 1993; Rudolphi, Rechtsfertigungsgründe im Strafrecht, en:
GSArmin Kaufmann, 1989, pp. 371 ss.;Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfer-
tigung, ZStrW, t. 68 (1956), pp. 41 ss.; Zielinshi, Hancllungs- und Erfolgsnn-
wertim Unrechtsbegriff, 1973.
(.)
1
todos los elementos que fundamentan el ilícito (supra,§ 7, n.º m.
9). Sólo en muy contadas ocasiones aparecen disposiciones pena-
les formuladas de modo tan indeterminado que aprehendan del
mismo modo conductas penalmente relevantes y otras totalmen-
te "normales". En estos casos, la tipicidad no basta para fonda-
mentar la antijuridicidad. El ejemplo más claro de un tipo "abier-
to" de esa índole, en cierta medida, incompleto, es el delito de
coacciones(§ 240). En este caso, la antijuridícidad necesita una
fundamentación adicional, caso por caso, sobre la base de un pa-
rámetro muy vago, a saber, la de la cuestión de si "el ejercicio de
la violencia o la amenaza del mal para la obtención del fin perse-
guido debía considerarse reprochable" (§ 240, II): un procedi-
miento más que cuestionable desde la perspectiva de los princi-
pios del Estado de Derecho 1~ Pero aunque una determinada con-
ducta muestre todas las propiedades que hacen falta para la fun-
damentación del ilícito, no necesariamente será antijurídica en
todos los casos.No sólo sucede que el tipo necesariamente lleva a
cabo, como ya se mostró, una generalización, al describir el ilíci-
to, sino que ya nuestras valoraciones ético-sociales siguen en
gran medida el esquema de regla y excepción (yno se llevan a ca-

'- : Sin embargo, el BVerfG ha rechazado todas las objeciones planteadas en esta lí-
( nea (BVerfGE, t. 73, p. 206 (234 ss.J; t. 92, p. 1 [11 ss.]j; cfr. Schiinke/Schróder/
,- ( ~.,·,.:_: . .. :. . ,:-:. .~.:·,. .:. . ·-=-----
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208 _________ Capítulo 2 ----- El de~j!o_ doloso de acción § 9 --La antijurididdad 209
~ - - - - - - - - - - - - - - · · · ····-----··· (
bo en forma de juicios completamente puntuales y enteramente de »Einwilligung« des verletzten Mitfahrers bei Fahrlassigkeitsstraftaten im (
vinculados a la situación concreta), Así, p. ej., la prohibición "tú Strailen:verkehr?, ZStrW, t. 83 (1971), pp. 94-7 ss.; Gobel, Díe Einwilligung im
Strafrecht alsAuspragung des Selbstbestirnmungsrechts, 1992; Hirsch, Ein- (,
no debes matar" siempre ha regido sólo como principio, el cual,
willigung und Selbstbestimmung, en: FS Welzel, 1974-, pp. 775 ss.; Kien.tzy, (
desde luego, experimentaba claras restricciones (en particular, Der Mangel am Straftatbestand infolge Einwilligung des Rechtsgutstragers,
respecto de actos de legítima defensa, de pena de muerte y de ac- · 1970; Lenckner, Die Einwilligung Minderjahriger und deren gesetzlicher Ver- ( !

ciones de guerra). Sin embargo, también estas restricciones pue- treter, ZStrW, t. 72 (1960), pp. 446 ss.;Niedermair, Korperverletzung mit Ein-
den ser generalizadas, adquiriendo entonces la configuración de willigung und die Guten Sitten, 1999; Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwi- ( ,
drigkeitals unrechtsbegründende Merkmaleim Strafrecht,JuS, 1964, pp. 373
causas de exclusión del ilícito o de justificación, de las que se tra-
ss,; Schlehofer, Einwilligung und Einverstandnis, 1985; Weigend, Über die Be•
f,
tará seguidamente.
weggründe der Straílosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, ZStrW, t. 98 (
2 No es posible determinar de modo concluyente el número de estas causas (1986), pp. 44 SS.
de justificación; éste depende del grado de generalización a1canzado. A lo (
largo de la evolución dogmática ha ido cristalizando cierta solución inter- La ley no establece con carácter general que la condJcta típica 3
media, que se mantiene por igual alejada tanto de una regulación demasia- -dentro de ciertos límites- pueda estar justificada por el con- (,
do concreta (que aún caracteriza a la Carolina de 1532, al tratarse la legi- sentimiento del ofendido. Sólo en los delitos de lesiones se introdu- C;
tima defensa exclusivamente en relación con el homicidio, pero allí con jo posteriormente (1933) una regulación que en principio le otor-
gran extensión [art. 139 ss.]), como de un nivel de abstracción exagerado ga en este ámbito al consentimiento un efecto justificante (§ 228 ). ( /

(que conduce a fórmulas vacuas como la llamada teoría de-los fines, confor-
me a la cual la acción típica no será antijurídica cuando se presente como
Sin embargo, jurisprudencia y doctrina reconocen al consenti-
miento del ofendido, como causa de exclusión del ilícito, también
e
medio adecuado para la consecución de un fin jurídicamente reconocido 2). (:::C;
Por ello, el Derecho vigente conoce un número relativamente amplio de respecto de la mayoría de los demás hechos punibles dirigidos
causas de.justificación, que no configuran un sistema cerrado, sino que pre- contra intereses individuales, en consonancia con una tradición f--
sentan numerosas intersecciones y lagunas. Aquí no serán estudiadas to- centenaria 3 y de modo tan unánime que cabe hablar sin más de
das ellas. Antes bien, el orden y la selección de la siguiente exposición deri- derecho consuetudinario (supra,§ 3, n.~ m. 27). c
van del propósito de destacar los principíos básicos esenciales de la exclu- {
sión del ilícito. 1 - La idea, básica
(
El ámbito de aplicación y los presupuestos de la exclusión del ilí- 4
A ~ Causas de jzistificación en particular cito por consentimiento del ofendido dependen en gran medida de (
cuál sea la idea básica en la que se sustente. (
l ~ El consentimiento del ofendido
Bibliogra{ía:Amelung, DieEinwilligung in die Beeintdichtigung eines Grund-
En este punto aún hay divergencias de opinión. Una parte de la doctrina in-
terpreta el consentimiento justificante como "renunáa a la protecciónjurí-
5 e
rechtsgutes, 1981; ídem, Die Zulii.ssigkeitder Einwilligung bei denAmtsdelik-
ten, en: FS Dünnebier, 1982, pp. 487 ss.; ídem, Die Einwilligung des Unfreien,
dica"4, legitimada por el derecho de autodeterminación. De ese modo se
presupone tácitamente que el consentímí entono modifica en nada la lesión
e
ZStrW, t. 95(1983), pp. 1 ss.; ídem, Willensmangel bei der Einwilligung als Tat- del bien jurídico como tal y que justamente sólo decaería la razón para san- (
zurechnnngsproblem, ZStrW, t. 109 (1997), pp. 490 ss.; Arzt, Willensmiingel cionarla penalmente. La situación no es esencialmente distinta cuando la
hei der Einwilligung, sin fecha (1971); Geerds, Einwilligung und Einverstand- (
eficacia de] consentimiento se apoya en la idea de la ponderación de intere-
nis des Verletzten im Strafgesetzentwurf, ZStrW, t. 72 (1960), 42 ss.; Geilen, (-,
Einwillignng und arztliche Aufldii.rungspilicht, 1963; Geppert, Rechtfertigen- u_ (·
3 Al respecto,Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, pp. 1 ss. (
~1;.;.fM~chmj9-t, ppJ_8?s·.r?06 s_.,, ____, ~-------+- . ~...;~ ·::.;:, =~ -~~- _____ ,._;,,.,;:.1,.- -~·:c;;.;.:..·-c~,:ck_ :§QJ-ó.n~Scrnt~1(lf/.{,e!"!Qiine~~3.3.; pJ:.g.Yiq:al;§:p.2-,:con~cl'eq;IJl:ia:;¡;;.;c;:__,;._c~~.::,.:_ --- - ------ - - ~-
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1 (

(
 210 . --··-· __ Capítulo 2 - El delito doloso de acción
ses, de forma tal que se afirma que el valor de la "libertad de disposic(ón del
individuo sobre sus bienes jurídicos'', en determinadas circunstancias, ha
de considerarse tan alto como para compensar el "disvalor" del hecho come-
tido con consentimiento5. Sin embargo, lo que se protege en el caso de un
bien jurídico (individual) nunca es sólo su sustrato corporal, que en muchos
casos ni siquiera existe, sino, antes bien, la libeitad del individuo de díspo•
ner de determinados intereses suyos (cfr. sl/.pra, § 8, nY m. 12). Esta rela-
ción puede quedar modificada de tal manera por el consentimiento del afec-
tado que la intervención típica precisamente ya no lesione el bienjurídico 6•
Desde luego, esta conclusión también la alcanza quien tacha el sustrato
material del bienjurídico y lo disuelve por completo en el "dominio autóno-
mo del titular" 7 , Sólo que, entonces, en todos los delitos contra intereses in-
dividuales en última instancia siempre quedaría afectado el mismo bien
jurídico, el del dominio a voluntad e imperturbado, y, por tanto, dicho amo-
do de ejemplo, a un la lesión corporal seria tan sólo un delito contra la liber·
tad personal. Sólo si uno comprende como unidad ambos aspectos del bien
jurídico, tanto el material como el "intelectual", podrá determinarse de mo·
clo adecuado la eficacia del consentimiento, también en cuestiones particu•
lares problemáticas 8 .
6 Numerosos bienes individuales sólo se protegen penalmente por
el hecho de que constituyen la base para un mínimo de libeTtacl,
libertad frente a dependencias como la discapacitación física, la
necesidad material, uso por parte de terceros, etc. El menoscabo
de tales bienes no puede constituir ilícito cuando, cubierto por la
voluntad del afectado, se halla precisamente en armonía con la li-
bre autodeterminación, y no en contradicción con ésta. En ello se
basa, en principio, el efecto del consentimiento del ofendido. Sim-
plificando, cabe hablar de una renuncia al bien jurídico (y no sólo
a laprotección jurídica). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que
la libertad del individuo de disponer de sus bienes no carece de li-
mitaciones, sino que-porrazones que aún habrá que exponer-
únicamente es reconocida por el derecho dentro de determinados
( Aquella doctrina, por lo demás, se halla en contradicción con la
límites.
(
f- 5 A.sí.,Noll, pp. 74 ss.; en el misrno sentido, Geppert, pp. 952 s.; JgschecllfVVeigend.
p. 377; crJticamente,Amelu.ng, Beeintracbtigung, p. 33.
(- 6 Críticamente también respecto de esta posición, .4.melung, op. cit., pp. 26 s.
( Así, Schmidhiiuser, Lb, 8/124; críticamente, Geppert, pp. 964 ss.
8
· •·• ,;__. . .__:.po~nQf_1;_'.el ~;<to, A•~• ppj5 ss. ;Jl,9,:i~, §J~~l-~ 111: ~j.~ig~r:::.d, pp~O ~.:.- . .:.. _ _:_.
( -
' '>,· ::;,~i--.i,- = . -~ . . - :: - ::-_:- _:,;~, .• ~. - ; -,- -; :·
(
(
(
§ 9 ~ La antiju.ridicidad 211
---,•···---···--- -·
2 - Ubicación gist~mática
Aun cuando se fundamente de ese modo la eficacia del consentí- 7
miento del ofendido, puede ser dudosa la cuestión de cuál es el
grado de la estructura del delito al que debe ser asignado. Según
la opinión que probablemente aún sea dominante, en este contex-
to es necesario distinguir entre consentimiento que excluye el ti-
po y consentimientojustificante 9. Sin embargo, gana terreno la
posición de que el consentímiento siempre elimina ya la tipicidad
de la conducta 1º.
Está fuera de discusión el hecho de que hay numerosos tipos que presupo- 8
nen una conducta realizada contra la voluntad del afectado o al menos sin
ella, de modo que, en caso de que concurra su "acuerdo" -así es como se
suele denominar el consentimiento en este ámbito-, aquéllos, como regla
general, ni siquiera podrán estar cumplidos. En primer lugar, eso ocurre en
todos los casos en que la autodeterminación del individuo o de más de uno
constituye el (único) objeto de protección, como sucede, p. ~j., en la víolació~
de clomicílio (§ 123), enla violación y en las coacciones sexuales(§ 177), en
la privación de libertad y ene! delito general de coacciones(§§ 239,240). Pe"
ro tampoco un hLU'to (§ 242) puede ser cometido con la voluntad del titular
de la posesión. En todos estos casos, la oposición a la voluntad del afectado
forma parte ya de la fundamentación del ilícito típico.
En favor de un efecto general del consentimiento de excluir el ti- 9
pose invoca sobre todo el arg11mento de que en aquellos casos en
los que el Derecho penal protege la libertad de disposición del in•
dividuo, no habrá lesión alguna de un bien jurídico si la interven-
ción se produce con la anuencia del afectado. Sin embargo, este
argumento tiene los pies de barro, como se aprecia ya por el hecho
de que el resultado típico -aun en el ámbito de los delitos contra
intereses individuales~ en muchos casos no requiere que el bien
jurídico protegido resulte lesionado (cfr. supra, § 8, n.Q m. 13).
tesis, generalmente reconocida, de que en el marco de una estruc-
9
Cfr. Hirsch, LK, n." m. 96 ss., previos al§ 32; Jahob.~. 7/111 ss., 14/1; JeschecM
Weigend, p. 373, con nota 4; Schónke/Schriider/Lenc/mer, n," m. 33, previo al
§ 32; en cada caso, con otras referencias.
10
Kienlzy, pp. 82 s.; Rvxin, § 13, n.2 m.12;Schleiw/'er, pp. 1 s,;Schmidhiiuser, Lb,
.. _.. . . pp. 268 s.; Wejgend, p. 61..
r-".c- ~-;;.:-· ~.: .:--· : ~-~·--;-~-----::·· -= _- ~--·-~ ~-;_;-
- -~ -
212 Capítulo 2 - El delito do~oso de acción
tura tripartita del delito (supra,§ 7, n.º m. 11), la constatación de.
la tipicidad de un comportamiento no contiene en modo alguno
un juicio conclztyente acerca de su antijuridicídad, sino que sólo
significa que presenta los elementos que, de modo característico,
fundamentan el ilícito. Es precisamente la función de las causas
de justificación la de enervar ese indicio de ilicitud, y-ello puede
ocurrir también mediante la prueba de que la conducta típica,
justamente debido al consentimiento de1 ofendido-sujeto a pre-
supuestos específicos- no vulnera ningún bienjurídico.
10 Con ello no queda resuelta de por sí la cuestión de cómo deben delimitarse
entre sí, con precisión, consentimiento excluyente del tipo y co'rí.sentimien-
to justificante. En todo caso, la respuesta no debería depender de la redac-
ción, más o menos casual, del tipo legal. En algunos ejemplos, como el ?el
"daño" en cosa por encargo del propietario, el de los leüadores ~ue traba~~
en el bosque público o el de las "lesiones" producidas por una mtervenc10n
médica curativa llevada a cabo conforme a la /ex artis con consentimiento
del paciente, parece evidente, en efecto, que debe excluirse ya la tipicidad.
Sin embargo, ello no deriva exclusivamente del consentimiento del titular,
sino recién del conjunto de las circunstancias que lo hacen _apare?er como
una disposición totalmente normal de la propiedad o de la mtegndad cor-
poral, con la consecuencia de que los correspondientes tipos deberían ex-
cluirse ya desde el punto de vista de la adecuación social (supra,§ 8, n.~ m.
30 s.) 11 • Como es naturnl, en las cuestiones de detalle se podrá discutir
acerca de si concurre esa situación y en qué medida, como lo muestra, pre-
cisamente, el ejemplo de la intervención médica curativa 12 •
11 Sin embargo, la verdadera cuestión material no se ve siquiera
afectada por la discusión sobre la ubicación sistemática "correc-
ta" del consentimiento del ofendido: lo que aquí es de interés pri•
mordial son los presupuestos de su eficacia. Pero, en esa medida,
ha mostrado ser inadecuada, entretanto, toda solución esquemá-
tica. Por un lado, no siempre basta el mero acuerdo fáctico del afee•
tado - como en un primer momento se supuso por parte de mu-
chos autores 13- para alcanzar un consentimiento "excluyente
del tipo", pero, por otro lado, para que haya un consentimiento
11
Hirsch, ZStrW, t. 74 (1962), pp. 102 ss., 130 s.
12 1
Cfr. Schonke/Schr6der/Eser, § 223, n. m. 28 ss.
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§ 9- La antijuridicidad 213
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"justificante", tampoco tienen que concurrir siempre los estrictos
requisitos que jurisprudencia y doctrina han desarrollado alres-
pecto (infra, n.ºm. 13 ss.). Antes bien, es necesaria una considera-
ción diferenciada, que se base esencialmente en la naturaleza del
bien jurídico afectado y en la intervención concreta producida.
Respecto del consentimiento "excluyente del tipo" ha sido sobre todo Lencll · 12
ner quien mostró que tales criterios son de importancia esencial 14 . En
aquellos casos en que la lesión se refiere a una relación fáctica de dominio,
como, p. ej., la custodia, en el hurto, para el consentimiento habrá que con-
siderar suficiente un acuerdo "natural", del cual son capaces también los
niños y los enajenados, mientras que ya en el caso de una privación de liber-
tad, y con mayor razón en el de una intervención quirúrgica, en vista de la
mayor intensidad de la injerencia, parece imprescindible que quien da el
consentimiento comprenda su alcance y significado. Al momento actual ya
se ha impuesto esa distinción mayoritariamente y de forma prácticamente
independiente de la cuestión de la ubicación sistemática 15 . El hecho de que
de ese modo pierde todo sentido una rígida contraposición entre distintas
formas de consentimiento aboga por un tratamiento unitario también res-
pecto ele las demás consecuencias jurídicas: en el sentido de que, en caso ele
desconocimiento erróneo del consentimiento, siempre son aplicables los
principios dé la tentativa (infi-a, n.º m. 146 ss. ); en caso de suposición erró-
nea de que concurre, siempre queda excluida la pena por delito doloso (in-
fra, n.gm. 150 ss.).
3 - Requisitos en partic u lar
Según lo expuesto, no es posible determinar de modo completa- 13
mente uniforme los requisitos a exigir para un consentimiento
justificante. En la forma en la que suelen ser enunciados, sólo ri-
gen para los casos que se dan con mayor regularidad en la prácti-
ca.
a) En primer lugar, tiene que tratarse de un bien jurídico que es- 14
té protegido exclusivamente en interés individual. Sólo en tal ca-
so el ilícito podrá ser concebido como vulneración de la autodeter-
minación ajena, siendo eliminado, entonces, por el consentinüen-
14 ZStrW, t. 72, pp. 448 ss.
15 Cfr. aúnA,:zt, pp. 10 ss.; Jakobs, 7/105 ss.; Jescheck/Weigend, pp. 374 s.;Roxin, (
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214 Capítulo 2 - El delito doloso de acció1~
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( to. Por tanto, de antemano sólo entran en consideración -si- nes, relativizar el dogTna de que cada cual es el mejor árbitro de su interés
bien entendido. La irracionalidad es ubicua. En cambio, partiendo de esta
e g1liendo la sistemática habitual de la Parte especial- los delitos
contra las personas y contra el patrimonio de éstas.
visión de las cosas, queda la dificultad de que, si bien ella permite limitar
r 1; Sigue estando sometida a duda la cuestión de en qué medida el
fácilmente la eficacia del consentimiento en las lesiones graves, no es capaz
de hacer comprensible la prohibición general del homicidio a petición ex-
( individuo puede disponer de sus bienes jurídicos por vía de con- presa y seria del afectado, petición para la cual él puede tener muy buenas
sentimiento. Aquí reside la verdadera dificultad de esta causa de razones en los casos-límite 20 .
(
justificación. Pues el hecho de que la libertad de disposición no es Lo único que está fuera de discusión es que el derecho vigente no 18
e jurídicamente ilimitada deriva ya de la ley: de la prohibición del concede a nadie la libertad de renunciar, frente a otros, a ésta mis-
( homicidio cometido a petición o con mero consentimiento del ma en su totalidad o, sin razones de peso, a una parte esencial de
afectado(§ 216)y de la eficacia, limitada por las "buenas costum- ella. Los derechos elementales de la personalidad siguen siendo
e bres", del consentimiento en una lesión corporal (§ 228). La discu- intocables para terceros, aun cuando su titular quiera deshacer-
( sión afecta al fundamento, y, con ello, al alcance de estos límites. se de ellos ZJ. En este sentido, por mencionar un ejemplo extremo,
16 Parte de la doctrina busca tal fundamento en un "interés comunitario" en está fuera de discusión que el consentimiento en dejarse esclavi-
( la conservación de los bienes jurídicos individuales de carácter elemen- zar carecería de efecto, a pesar de que, respecto de la privación de
( tal 16 , es decir, en la tesis de que, en atención a sus cometidos sociales, la ge- libertad, vale como causa de exclusión del tipo. Por cierto, el indi-
neralidad le prohíbe al índi viduo que los abandone. Pero, si se fuera conse- viduo puede disponer él mismo de su vida y de su salud. No le es-
e cuente con este punto de partida, habría que prohibir al titular de los bie- tá prohibido, en principio, matarse o mutilarse. Sin duda, su de-
nes jmidicos también su autodesti•u.cción, 1o que nadie exige (aunque en
( recho de autodeterminación incluye también la facultad de re-
ocasiones se pretende usar tal idea para fundamentar el merecimiento de
chazar, p. ej., como paciente, medidas que alargarían su vida u
e pena del consumo de drogas). Los intereses públicos sólo entran en consi-
deración en este ámbito, en la medida en que la 1101111a de respetar el dere- operaciones quirúrgicas indicadas con urgencia en términos mé-
f'- cho de autodeterminación del individuo forma parte de las bases de nues- dicos, por incomprensibles que puedan ser sus motivos. Pero de
tro orden social 17, y sólo la necesidad ele protegerla puede justificar una ello no se sigue que su acuerdo pueda justificar injerencias ele
( conminación penal (cfr. supra,§ 1, n.ºm. 15). Esto no cambia en nada el he- gravedad comparable por parte de terceros.
( cho ele que aquí estén en juego exclusivamente los intereses del individuo.
Esta diferenciación del derecho vigente fundamenta la necesidad de delí- 19
e 17 Otra reflexión consiste en que, dentro de ciertos límites, puede parecer
obligado proteger los bienes jurídicos del individuo, como base de un míni-
mita!' -lo cual es extremadamente controvertido en los detalles- entre
auxilio (impune) al suicidio, en el que la víctima dispone de sí misma, y,jus-
e mo de libertad, freúte al uso momentáneo que él mismo haga de esa liber-
tad; a saber, en aquellos casos en los que los bienes se verían menoscabados
tamente, un homicidio a petición, en el que eso sucede por medio de otro (cfr.
ínfra, § 12, n.º m. 68 ss.). Se plantean cuestiones análogas también en caso
( de modo irreparable o al menos de manera grave 18 . La afirmación de que de consentimiento en una mera puesta en peligro de la vida, según que se
ésta es una solución "paternalista" no constituye una refutación conclu-
~ yente19: la solidaridad humana podría imponer absolutamente, en ocasio-
presente como auto- o heteropuesta en peligro. Ello se abordará con más de-
talle en el contexto de la exclusión del ilícito en el delito imprudente (infra,
( § 15, n. 2 m. 36).
(
16 Hirsch, Einwillig1rng, pp. 799 s.; Jeschech/Weigend, pp. 378 s.
~ 17
2º 111erliel, en: Hegsehnann/i\1erkel (comp.}, Zur Debatte über Euthanasie. 1991.
Así, con razón, Weigend, pp. 59 s. pp. 85 s. .
(_. 18 En este sentido, la edición ante1ior de esta obra, n.' m. :)74 s. 21 Coinc1diendoen lo material. el art. 27, párr. 2 del Código Civil suizo, dice expre-
( 19 En otro sentido. Gobel, pp. 34 ss.; Hirsch, Einwilligung, p. 783, siguiendo a samente que nadie puede "privarse de su libertad o limitarse en su uso en un

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216 § 9 - La antijuridicidad
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20 Existen considerables divergencias de opinión respecto de la eficacia del Dado que las injerencias en otros bienes jurídicos individuales que no sean 21 (
consentimiento del l'tfectado en la lesión de su integridad corporal. Por un la vida o la integridad física difícilmente pueden tener una gTavedad e
lado, tal como ya se ha dicho, puede decaer ya la tipicidad, sobre todo en el irrerversibilidad comparables, no hay ningún motivo para generalizar la
(
caso de una intervención médica curativa ejecutada lege artis (supra, n. 2 m. regulación del§ 228, tal y como aquí es entendida27 . (
10). Por otro lado, como igualmente ya se observó, se afirma que el consen-
Con mayor razón tendrá que quedar fuera de consideración la contrarie- 22
timiento ni siquiera podrá excluir la antijuridicidad, cuando el hecho, a pe-
dad a las buenas costumbres del consentimiento, y ello sin tener en cuenta e
sar aquél, "infrinja las buenas costumbres"(§ 228). Sin embargo, las "bue-
nas costumbres" son un parámetro extraordinaTiamente impreciso, si no
si resulta siquiera posible delimitarla con sentido de la contrariedad a las (
incluso inadecuado para la materia. Si se le tomara la palabra a la ley, ha-
bría que basarse en la "inmoralidad" de la conducta 22 , que podría hallarse
buenas costumbres del hecho. La vulneración de la autodeterminación aje-
na decae aun en aquellos supuestos en que el afectado ha consentido porra- c-
sobre todo en lo sexualmente anormal o escandaloso 23 , con la absurda con-
secuencia de que el interés en la persecución en casos con consentimiento
zones _inmorales, prescindiendo por completo de que la inmoralidad del
afectado no puede convertir en merecedor de pena al comportamiento del e
autor.28•
¡se referiría primordialmente a lesiones sadomasoquistas! En lugar de
ello, aun a este respecto lo único que puede resultar decisivo es en qué me-
o b) Sin embargo, para ser eficaz, el consentimiento no sólo tiene 23 f
(

dida tiene que ser considerada irrenunciable la libertad del afectado. Esto que respetar los límites generales de la facultad de disposición
significa, dicho concretamente, que las lesiones leves, meramente pasaje- (
ras inferidas con consentimiento nunca infringen las "buenas costum- del individuo, sino que, además, en el caso concreto tiene que pre-
bre~", cualesquiera que sean los motivos y fines que puedan estar en juego; sentarse como un acto de verdadera autodeterminación. Ello (
en tal ámbito, la base de la autodeterminación del afectado no se ve menos- exige, por un lado, que el afectado posea la capacidad de enjuiciar (
cabada de modo permanente. Mucho menos clai:a resulta la situación en el significado y el alcance de la injerencia típica: que tenga edad
las lesiones graves (§ 226),. especialmente, en las mutilaciones, incluida la
llamada esterilización ele favor, muy discutida 24. Una intervención tan
suficiente para ello y que esté intelectualmente íntegro (libre ele e
enfermedad mental, ebriedad, etc.). El único factor decisivo vie• (
profunda e irrevocable sólo podrá considerarse admisible cuando descanse ne constituido por las circunstancias individuales, y no lo son ni
en razones que la hagan aparecer como al menos defendible desde el punto
la capacidad de culpabilidad o de cometer delitos -que afecta a ~
de vista material 25, como, p. ej., cuando alguien sacrifica por razones al-
truistas un órgano para su lransplante. Sin embargo, cabe preguntarse si otro ámbito, distinto de la capacidad de juicio-, ni la capacidad (
civil de contratar, con sus límites de edad generales, concebidos
los casos en cuestión no se hallan regulados actualmente de modo conclu-
yente por leyes especiales, corno la Ley de Castración o la de 'I\·ansplantes,
'-- para satisfacer las necesidades del tráfico jurídico (§§ 104 ss.,
(
de modo que el§ 228 ha perdido su significación originaria26. 0 BGB). (
Discrepando de esta concepción, hoy domínante 29 , una parte de la doctri- 24 (
22 na30 exige en caso de consentimiento en la lesión de derechos patrimonia-
Roxin, JuS, 1964, pp. 375 s., 379 ss. (
23 les siempre capacidad de disposición en sentido jurídico-civil, es decir, por
Instrnctiva, p. ej., la sentencio. de RGSt, t. 74, p. 91 (93 ss.).
24
Al respecto, Hirsch, LK1º, § 226a, n.2 m. 39 ss.; Kunz, JZ, 1982, pp. 791 _ss.; e
Schonke/Schroder/Eser, § 223, n.º m. 59 ss.; respectivamente, con referencias.
La versión "paternalista", en este campo, consiste en negar la capacidad de
27
En este punto coincide la concepción ahora dominante: Bawnann/Weberl (
comprensión requerida para el consentimiento -en paralelo al § 2, I, n. • 3, de Mitsch, § 17, n.• m. 112; Hirsch, LK, n." m. 124 s., previos al§ 32; Jeschechl
Weigend, pp. 378 s.; lYiaurach/Zipf, § 17, n.0 m. 65; Roxin, § 13, n.• m.41; Schonke/ (
la Ley sobre la Castración Voluntaria, de 15/8/1969-, en personas jóvenes has-
ta 25 at"los de edad (Hirsch, op. cit., n5 m. 41; Jescheck/Weigend, p. 380, nota 37;
Schonke/Schri:i<ler/Eser, op. cit., n.'' m. 62).
Schroder/Lenckner, n,ºm. 37, previo a los§§ 32 ss.; de otra opinión aún Welzd,
p. 97. e
25 Desde el punto de vista de las consecuencias, ampliamente de acuerdoJakobs,
H/4 s.; 9; Kohler, pp. 256 s.
28
29
En este sentido, BGHSt, t. 4, p. 88 (91); opinión dominante. e
Véase, entre otrÓs,H1rsch, LK, n.ºm. ll8, previo al§ 32, con otras referencias. ( ·
• . ____:;..._:--------=---..,------...;¿-~;=::--

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:Jo Jalwbs, 7/114; Schonke/Schroder/Lenckner, n,ém_39,J?l'ª'?º ~los§§ 3_2 ss. .... __ .. ·-- .. _ . -(
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218 Capítulo 2 - El delito doloso de acción §~ ~ La antijurídicidad_ __ ________ -·-···-- ·-··--·--··----- ··-- ·- ---···-•-·__:~~
( -·· ··· -·- - ·-·---- - ···---~- -·•·· -··••--·•· ------ -·----~-- ---···--- •-·--··~-- -------·- - --·

( regla general, plena ca pacidad de contratar, argumentando que no debería cierta frecuencia y que se refiere al fin de la acción o a la motiva-
ción- "en razón" del consentimiento 35 . P ero recién en el contex-
r suceder que un mismo suceso sea enjuiciado como lícito para el Derecho pe-
nal y como ilícito para el Derecho civil. Pero esta reflexión no es concluyen- to más amplio de las causas de justificación en su conjunto es que
r:- te. El consentimiento eficaz no convierte la acción en "lícita" en sentido po-
sitivo, sino que tan sólo elimina la contradicción con la autodeterminación
se podrá resolver cómo deben estar dados los presupuestos su~je-
tivos en particular y qué importancia tendrá que ellos falten (in-
r 31
del afectado, y, con ello, justamente, el ilícito penalmente relevante ; _n~-
da se dice con ello sobre la eficacia de la disposición para el Derecho civil.
fra, n.2 m. 142 ss. ).
( Por lo d emás, también resultaría extrmi.o que un joven de 17 años pudiera La contraposición tradicional entre la teoría.de la dirección de la voluntad 28
f_ consentir con efectos justificantes en una lesión de su cuerpo, pero no en un y la de la declaración de la voluntad afecta, en todo caso, desde hace déca-
daño a su propiedad. das, a una cuestión distinta de la que en ocasiones se presenta expresamen-.
( te 36: sólo pocos autores han afirmado que la eficacia del consentimiento se
25 Si no concurre capacidad de consentir, la persona encargada de la
r- patria potestad (cfr. §§ 1626, 1793, 1901, BGB) puede otorgar el
produzca por completo "sin considerar el conocimiento del autor", es decir,
basándose exclusivamente en la dirección de la voluntad del afectado 37; an-
r-- consentinüento, aunque en todo caso sólo en el marco ele su deber
de tutela32 .
tes bien, en general se admitió, ya antiguamente, que de todos modos había
al menos una tentativa, cuando el consentimierito, si bien estaba dado, le
( era desconocido al autor 36. Por otra parte, los defensores de la llamada teo-
26 Por otro lado, sin embargo, el consentimiento sólo será expresión ría de l a declaración de voluntad sólo coinciden en que la justificación ple-
{ de la autodeterminación cuando el afectado percibe efectivamen- na por consentimiento depende del conocimiento del autor, pero no en la
te su alcance y no es pr ivado de la libertad de decisión por influen- cuestión de si, en caso de desconocimi ento, se debe penar por tentativa 39 o
C- cias externas a la cuestión. Por ello, el engaño y la amenaza, el
e
e
error y la coacción convierten por principio en ineficaz al consen- ro por delito consu11uuJ.0·10 . Por tanto; en la actualidad únicamente está en
cliscusión la alternativa entte pena por tentativa o por consumación (al res-

e
timiento 33. Finalmente, sólo el verdadero acuerdo, existente al
momento del hecho elimina la contradicción con la autodetermi-
nación del afectado'. y no ya la mera tolerancia, el asumir pasiva-
-e pecto, inf)·a, n. 2 m. 146 ss.J.

II - El consentimieuto presunto
e mente la acción típica, la ausencia de defensa. Bibliografía: Maller-Dietz, Mutmaflliche Einwilligung und Operationserwei-
e
(
27 e) Seg0.n la doctrina hoy prácticamente indiscutida, el consen~i-
miento no despliega su eficacia plena por la mera concurrencia
o terung, JuS, 1989, p. 280; Roxin., Über die rnutmallliche Einwilligung, en: FS
Welzel, 1974, pp. 447 ss.; Schroth, Die berechtigte GeschaftsführungohneAuf-
trag als Rechtfertigungsgrund im Strafrecht, JuS, 1992, pp. 476 ss.; Tí.ede-
objetiva de todos estos presupuestos. Antes bien, se requiere que m.ann, Die mutrna!füche Einwilligung, ,JuS, 1970, 108 ss.
( el autor conozca el consentímiento 34 , y, por parte de algunos au-
( tores, también que actúe -tal como reza una fórmula usada con
35 Hirsch, LK, n.°' m. 57, 126, previos al§ 32; ,JesclwcldWeigend, p. 383; Welzel,
e· p. 97.
36 Cfr. Jescheck/Weigencl , pp. 381 s.; Schmidhauser, Lb, 8/146.
( 3J Giinther, pp. 347 ss. 37
32 Exhaustivamente, Lenclmer, Einwilligung, pp. 458 ss.; véase tambiénKohler,
Así, empero, probablemente, Jt'ra,¡/,, III, pi-evio al§ 51 (p. 143).
( 38 Así, entre otros, Binding, Normen, III, p. 125, notas 25,564; o. Hippel, II, p.
pp, 251 SS.
248:Mezger, LK8, 1957, anoL. 10, previa al§ 61 (p. 336).
t- 33 BGHSt, t. 32, p. 267 (269 s.¡; respecto del consentimiento excluyente del ti~o;
LL 39 Así, entre otros, Bawnann!Weber/Mitsch, § 16, n.; m. f>8;Jes1:heck!Weigend. p.
con más detalle, discrepando parcialmente, H1'.1-sch, LK, n.2 m. 119 ss., previos
( al§ 32, con otras referencias; últimamenteAme/ung, ZStrW. t. 109, pp. 490 ss. 384;R.o,tin, § 14, n.~m. lOl;Sclimidhéiuser,op.cit. , 8/144;deotra opinión ídem,
StuB, 6/24; Schonke/SchroderíLe11c/mer, n.' m. 15, previo a los§§ 32 ss.
( 34 Baumann!Weber!Mitsch, § 17, n.v m. ll3;Roxin, § 13, n.• m. 86; § 14,n.º m. 94;
. - - " i .•~hli~e/Schrod_eríI.,en_clitiez:,.n,ºJn. 5;1,..p~io.alos.§~~~. :,.; . --, ...,,._._-,,;,..., -:-·:e- • ..:.;;. ·...: ·4!'....: j\_sí;__.liitsclkLK;p¿ro; fil,y_:,.,-p¡'.eYios-.a:l§:32;..tVoll,ti.•134¡.l,YelzeL,.p•..97-"" : "=- - .-,-:;---~ ·: · - - :-:: _
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220 -··-·-- -· Capítulo 2 - El delito doloso de acción § 9 - La antijuridicidad 221
-- ·- -·- ~--- - ------ - -·- --·- ·-···· (' ,
29 Son tr adicionalmente discutidos desde el punto de vista del con- ante terceros que se inmiscuyan por exceso de celo42 . Por otro lado, se par- ( ,
sentimiento casos de injerencia en bienes jurídicos de otra perso- te de la base, en principio, de esta voluntad, considerando que la verdade-
ra idea básica de la institución es la de la equiparar una situación en la que ( :
na, en los que el afectado no ha consentido, pero en los que presu-
miblemente habría consentido si le hubiera sido posible. Desde el afectado presumiblemente habría consentido, si hubiera conocido las (:
luego que estas situaciones, si bien no son demasiado frecuentes, circunstancias concurrentes, a un consentimiento realmente otoi·ga,do 43.
Resulta prefer ible la segunda concepcíón. El hecho de que se salvaguarde (
no carecen de r elevancia práctica.
30 Como ejemplos suelen mencionarse casos en los cuales el a utor inter viene
los intereses del afectado no es razón suficiente para vulnerar su autode-
terminación, auñ en aquellos casos en los que no concurra una tutela exce- e·
en los bienes jurídicos del afectado, en su interés real o supuesto: así suce- siva. Supondría un paternalismo intolerable que, p. ej., pudiera ignorarse ( ,<
de cuando se lleva a cabo una operación quirúrgica de urgencia en una per- sin más la voluntad de un paciente que rechaza categóricamente las trans-
sona inconsciente (¿lesiones?), cua ndo alguien penetra en la casa de su ve- fusiones por su condición de t estigo de Jehová, ·invocando su "verdadero" (
cina ausente para cerrar una tubería de agua defectuosa (¿allanamiento de interés, sin que siquiera se inicie el examen de si concurren los presupues-
(
morada?; ¿daños?) o abre una carta didgida a un amigo que está de viaje tos, mucho más estrictos, del estado de necesidad justificante (infra., n.º m.
para dar respuesta a una petición importante (¿violación de secretos posta- 94 ss.). Más allá de eso, al tomar como punto de referencia la situación de (
les?), etc. Pero también cabe imaginar casos en los que se trata del interés los intereses, se excluyen, sin razón y de antemano, aquellos casos en que
_del propio autor o de un tercero, como, p , ej., cuando la intrusión se produ- el afectado habría aprobado la intervención, dicho a modo de ejemplo, por
solidaridad con el autor o con un tei·cero.
~--
ce en la casa del vecino ausente para usar su teléfono para una llamada de ( .,
emergencia, Por tanto, la idea básica de la justificación por consentimiento 34 ·
31 ÚI timamente, sin embargo, también se habla de consentimiento presunto presunto reside en que decae la vulneración de la autodetermina- e
al tratar la cuestión de si es lícito-y en su caso, en qué medida-interrum-
pirla práctica de medidas de prolongación de la vida en caso en pacientes
ción ajena y, con ello, el ilícito, cuando se ejercen de modo auxiliar fe-·
en estado de inconsciencia irreversible 41 , Sin embargo, a ese respecto no se competencias de decisión ajenas en un estado de necesidad que
impone tomar una decisión: es necesario que la decisión sea im-
(
trata de una injerencia en los bienes jurídicos del afectado que pudier a que-
dar legitimada por medio de su consentimiento - lo que en todo caso queda postergable y que el afectado mismo no esté en condicioI].es de to- (,
excluido para un homicidio doloso (supra, n. 9 m. 15}-, sino de una defensa, marla, por lo que otro se ve en la necesidad de actuar en su lugar (
acorde con su derecho de autodeterminación, frente a una ulterior inter- y según su voluntad presunta. El "interés" del afectado no es más
vención en su esfera de derechos, con la correspondiente limitación del de- que W1 indic.io (refutable) de cuál habría sido presumiblemente la (
ber de garante del médico (cfr. infra, § 13, n,Y m. 11 ss.). decisión que él mismo h ar{¡,. tomado. (
32 1 -- Está fuera de discusión que el consentimiento presunto tie- 2 - En consecuencia, los requisitos en particu l ar son los si- 35 (
ne que excluir, dentro de ciertos límites, la antijuridicidad. Sin guientes:
embargo, de nuevo result¡,. n ecesario precisar la idea básica de Puesto que el consentimiento presunto sustituye a un consenti- 36
é,
esta justificación. miento realmente pronunciado, aquél se halla sujeto, como éste, (
33 A este respecto, son defendidos dos puntos de vista distintos. Por un lado, a l marco de las facultades de disposición del indivicluo (supra, n.Q
se afirma que lo único que importa, o al menos lo más importante, es que la (
m. 14ss.). ·
intervención se halle "materialmente en interés del afectado", es decir, se (
considera que la voluntad presunta de éste ha de servir sólo como barrera
~
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§ 9 - La antijuridicidad
··- .,. 223

( 37 Desde el pw1to de vísta de la praxis, su ámbito de aplicación es incluso con- En segundo lugar, puede seguir siendo incierto cuá l habría sido 40
r siderablemente más restringido: todos los casos imaginables son s upues-
tos en que si la intervención hubiera sido llevada a cabo con consentimien-
la decisión del afectado si hubiera podido tomar posición almo-
mento del hecho; su propio juicio ex post sobre la cuestión no es
r to del afectado no habría cumplido el tipo en absoluto o al menos se hubie-
ra mante11ido por com pleto en el marco de lo socialmente habitual y que, confiable, dado que se ha formado, justamente, ex post. En estos
( por ello, habría tenido el efecto de excluir el tipo, tal y como se ha entendido supu:6tos h~brá que presumir, en favor del autor, que el afectado
aquí(supra, n. 08 m, 8, 10). En aquellos casos en que tengan que regir los re- habna reacc10nado de aquel modo que comúnmente se considera
é quisitos, más estrictos, del consentimiento justificante, como, p. ej., en ca- normal Yrazonable, Pero también sólo en esos casos: si la volun-
e so de una intervención médica con fines experimentales, no cabe imaginar
un estado de necesidad de tomar la decisíón.
tad del afectado -por muy irracional qu e pueda ser- se opone
( de ~~odo reconocible a la intervención, queda excluida la justifi-
38 Además, tienen que presentarse simultáneamente la necesidad cac10n desde el punto de vista del consentimiento presunto 46, Sin
r de una decisión instantánea y la imposibilídad de que la tome embargo, en la medida en que la intervención en la esfera de de-
( quien en realidad estaría llamado a ello. Se alude así a situaciones r~c~os ajena ocurra excepcionalmente para cumplir un deberju-
en las que no se puede esperar a que él mismo t omara la decisión, nd1co del afectado, la valoraciónjurídico-penal no podrá descono-
(" ya que una demora de la intervención lo privaría de toda posibili- cer el hecho del que el§ 679, BGB, lajustifica (aunque se conside-
( dad de elección o conllevaría riesgos desproporcionados para él 44 . re que esta disposición no está exenta de problemas)47.
( 39 Finalmente, por principio sólo cabrá hablar de consentimiento
presunto en aquellos supuestos en los que se actúa en interés del
e afectado. Sin emba·rgo, en este punto sigue habiendo dificulta-
III - El llamado estado de necesidad del Derecho civil
Bibliograf'ía: Hellmann, Die Anwendbarkcit der zivilrechtlichen Rechtferti-
e des. En primer lugar, se plantea la cuestión de si entra eri consi-
deración una justificación, aun cuando la decisión tomada por el
gungsgründe im Strafrecht, 1987; Lars Otte, Der durch Menschen ausgeliiste
Defensivnotstand, 1998.
e autor tras una cuidadosa ponderación de todas las circunstan-
( cias no se corresponde con la ver dadera voluntad del lesionado, ~a ~esión de los, bi~nes jurídicos individuales es un ilícito porque 41
tal como se constata ex post. Dado que en esta constelación, como lmuta la base fact1ca de un mínimo de libertad. ·El consentimien-
( t o Yel consentimiento presunto excluyen el ilícito eliminando la
es evidente, el autor en todo caso queda impune (¡cfr. § 16!), la
e cuestión sólo podrá adquirir importancia práctica en relación con contradicción de la acción típica con la libertad del individuo. Jun-
to a ello, existe una posibilidad de justificación básicamente di-
( la legítima defensa de terceros (infra , n.º m. 91), y deberá ser re-
suelta en el sentido de excluir el ilícito 45 , puesto que,justamente, v~rsa: aquella en que la injerencia típica sirve a la salvaguarda de
e lo que sustenta la justificación no es la voluntad del afectado co- bienes de rango superior (principio de la ponder ación de intereses
( mo tal, sino la necesidad de tomar la decisión.
(
46
( B~H~t: t. 35, p. 246 (2,!9 s.); Jeschech/Weige11d, p. 387; Roxin , M utma/31iche
-14 Esto rige especialmente respecto de los casos de la llamada ampliación de la
Emw1lligung, pp. 450s.; Schonke/Schrocler/Lenc/m,!r , n.' m. f>7, previo a los§§
operación; cfr. , al respecto. BGHSt, t. 35, p. 246 (249); Geppert, JZ. 1988.1024
(
45
ss.;i\tfiiller-Dietz, p. 283. LL ,¡•
'
32 SS ,
G h
ünt e:, P· 364; Roxin, § 18, n.9 m. 9;Schroth , p. 479; Welzel, p. 93; de otra opi-
( JeschecMWeigend, pp. 387 s.; Roún, MutmaBliche ginwilligung, pp. 449. 453 m6n,Hirsch, LK, n.~ m. 130, previo al§ 32; Jakobs , 15/18; JeschecMWeígend, p.
ss. (con undetal1ado análisis de los requisitos a plan tear frenteal deber de exa- 388; Schéinke/Schr&leriLenckner , 11_os m. 55, 57, previos a los §§ 32 ss.; aún
( 2
men J; Scbonke/Schrtider/Lenckner, n. m. 58, previo a los§§ 32 ss., con otras re- . . t~mb1én Roxm, Mutma!Uiche Einwilligung, p. 452, nota 2 3 , y la edición a nte-

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?2~---- _________ __________ _ ___Co:pítulo 2 - El ~ti!_a.~oloso de acción § 9 -· La antijuridicidad 225
(
o del interés preponderante). En este ámbito, subsiste la lesión a Según un ejemplo de Welzel 49 , si cae repentinamente un chaparrón, una 46 (
la autodeterminación ajena, al menos en el caso de bienes jurídi- mujer no puede arrebatarle el paraguas a otra, que se halla vestida con sen-
cillez, para preservar su costoso vestido. (
cos individuales, pero ésta es asumida para conjurar un mal ma-
yor48. La exclusión del ilícito sobre la base de la ponderación de Antes bien, tiene que haber amenazado un daño desproporciona- 47 (
bienes ha experimentado una regulación general en el§ 34. Esta d.amente mayor 50 . Pues, dado que la injerencia por estado de ne• (
disposición, sin embargo, deja abiertas cuestiones esenciales, por cesidad afecta a m1 tercero, no sólo lesiona el bien material ajeno,
lo que resulta aconsejable comenzar por dos casos específicos re- sino también la autodeterminación del otro. En todo·caso, no de- (
gulados en el BGB, que aportan referencias significativas tam- be confundirse la sustancia material con el bien jurídico propia- (
bién para la interpretación del precepto del Derecho penal. mente dicho (supra,§ 8, n. 2 m. 12). En este sentido, la desviación
del principio de ponderación de bienes demuestra ser meramen- (,-·
1 -El estado de necesidad ofensivo te aparente: pues el costo que amenaza producirse tiene que ser (
42 Seg(mel § 904, BGB, es lícito intervenir en la propiedad ajena desproporcionadamente mayor que el daño material causado por
(
cuando ello sea necesario para evitar un daño desproporcionada- la acción de salvaguardía, justamente porque sólo entonces po-
mente mayor. drá compensar (también) la intervención en la autodetermina- (
ción ajena, y, de ese modo, justificarla51 . (
43 Cabe pensar en casos como aquel en que alguien choca con su automóvil
La ley manifiesta sin ambigüedad que se trata efectivamente de 48
contra un vehículo aparcado, para esquivar a un niño que de modo repenti-
no invade la calzada, o aquel en que, debido a las labores de extinción de un una causa de justificación al negar al propietario el derecho a pro- e
incendio, sufren deterioros la cerca y el jardín del predio contiguo. hibirla intervención sobre la cosa. El deber de tolerancia delafec- (
tado constituye una característica inequívoca de la licitud de la
44 Se parte del presupuesto de una situación fáctica en la que un
injerencia. La obligación de indemnizar que tiene el autor que ac- (
bien jurídicamente protegido sólo puede ser salvado a costa de
otro (la llamada colisión de bienes); no debe haber otra salida que
túa en estado de necesidad(§ 904, párr. 2, BGB) no supone una
objeción; sólo tiene en cuenta la circunstancia de que el daño que
e
comporte daños de menor entidad. Además, por la misma razón, f
amenazaba producirse ha sido trasladado en primer lugar a un
el peligro que amenaza producirse tiene que ser, según el texto de
sttjeto ajeno a la situación. (
la ley, un peligro actual, de modo que la injerencia en estado de
necesidad sólo es lícita a último momento: antes de esto, no cabe 2 -El estado de necesidad defensivo
(
excluir aún la posibilidad de conjurar el peligro de otro modo.
El§ 228, BGB, permite dañar una cosa ajena o destruirla, si ello 49 (
La decisión acerca de lajustificación ha de tomarse mediante una
45
ponderación de los bienes en colisión, o, más exactamente, del da•
es necesario para conjurar un peligro que emana de ella; el daño
producido no debe ser desproporcionado respecto del peligro.
e
ño evitado y del inferido, Ahora bien, aquí no basta con cualquier
"saldo" positivo. El precepto fue creado para acabar con la controversia de si cabe legítima so e
defensa frente a los ataques de animales. Correspondientemente, un ejem- (
plo puede estar en los disparos efectuados contra un perro ajeno que "sa-
quea" un gallinero. (
48 Sobre la (problemática) justificación de este principio Merhel, en: Institut für (
Krimínalwissenschaften Frankfurt am Main (ed.), Vom unmoglichen Zustand 49
(
des Strafrechts, 1995, pp. 175 ss.; cfr. también la crítica de principio enlvleifJ• Das Deutsche Strafrecht, 2.~ ed., 1949, p. 54. :
50
ner, Die Interessenabwi\gungsformel in der Vorschrift über den rechtferti- . Hellmann, p. 158; Jakobs, l3/46;Jescheck/Weigend, p. 358. (
-- :::-c;:~!ts~•nd ~t~'.J._lJ:0,pE~:=~~•,!=:;~:~::,.".;::i:;c¿;~-'.~ 9>}!"'"!:.:.~_z::••~,,,~¡,~:z:;;-.-;: .•.•~.::.:;e-;,¡";~ {,¿;
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 226 _________ Capítulo 2 --·· El delito doloso de acción
51 De nuevo, por tanto, se trata de una colisión de bienes. No se dice
expresamente que el peligro que amenaza producirse tiene que
ser actual; pero, en todo caso, tampoco deberá concurrir una posi-
bilidad de defensa menos drástica.
52 En cambio, en lo que se refiere a la ponderación.de bienes, el esta-
do de necesidad defensivo configura la contrapartida exacta del
ofensivo: es lícita incluso la producción de un daño superior al que
amenaza. Sólo en caso de desproporción de éste se halla el límite
del derecho derivado del estado de necesidad 52 . En el fondó, en
este contexto resulta determinante el mismo factor que también
es decisivo en el estado de necesidad ofensivo, a saber: la integri-
dad de la autodeterminación. La diferencia está en que aquí este
factor repercute en favor del autor que actúa en estado de necesi-
dad, y no del afectado. El peligro debe emanar de la cosa ajena, de
tal modo que ésta, "imaginada como persona, habría de ser trata-
da como un agresor, al que se neutraliza mediante una acción de-
fensiva adecuada" 53 . Por tan to, aquí es la cosa afectada por la ac-
ción realizada en estado de necesidad la que "amenaza" el orden
regular, no la neutralización del peligro por el amenazado.
53 A diferencia del§ 904, BGB, el§ 228, BGB, dice expresamente que el autor
tiene que haber actuado pa.ra conjurar el peligro; por ende, exige un ele-
mento subjetivo. Es palmario que a este respecto han de regir los mismos
requisitos para. ambos casos de estado de necesidad. Su extensión será
abordada más adelante (infra, n.º m. 142 ss.).
54 Está fuera de toda duda que el estado de necesidad defensivo ex-
cluye el ilícito; la propia ley caracteriza la acción como "no antiju-
rídica".
IV - La legítima defensa
Bibliograf(.a.:Alwart, Zum Begriff der N otwehr, J uS, 1996, 953 ss.; Bertel, Not-
wehr gegen verschuldeteAngr:iffe, ZStrW, t. 84 !1972), pp. 1 ss.; Bockelnwnn,
52 Hellma.nn, pp. 166 5.; Jolwbs, 13/46;Jescheck!Weigend, p. 3ó6; R.oxin, § 16, n.''
( m.97.
...t3 • 11.9:&.\:~~p.214. r<-'- ~-
( ..~;.- ::~~-~:_~-~-~
(
(
§ 9 - La antijuridicidad 227
Notrechtsbefugnisse der Polizei, en: FS Dreher, 1977, pp. 235 ss.; Hassemer,
Die provozierte Provokatian oder Über die Zukunftdes Notwehrrechts en· FS
Bockelmann, 1979, pp. 225 ss.; Hi.rsch, Die Notwehrvoraussetzu~g ·der
RechtswidrigkeitdesAngriffs, en: l?S Dreher, 1977, pp. 211 ss.;Ka.rgl, Die in-
tersubjektive Begründung und Begrenzung der Natwehr, ZStrW, t. 110 ( 1998),
pp. 38.ss.; Kratzsch, Der »Angriff« - ein Schlüsselbegriff des Notwehrrechts,
StV, 1987, pp. 224 ss.; Kühl, »Sozialethische« Einschranlmngen der Notweh.r,
o Jura, 1990, pp. 244 ss.;idem, Die Notwehrprovokatian, Jura, 1991, pp. 57 ss.,
175 ss.;Kunz, Die organisierte Nothilfe, ZStrW, t. 95 (1983), pp. 973 ss.; ídem.,
Die automatisierte Gegenwehr, GA, 1984, pp. 539 ss.; 1vla.rxen, Die »sozial-
ethlschen« Grenzen der Notwehr, 1979; ídem, Die Grenzen der Notwehr bei
Auseinandersetzungen in der Ehe, en: Lüderssen/Sack (comp.), Vom Nutzen
: und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, vol. 1, 1980, pp. 63
ss.; Scha.frstein, Die strafrechtlichen Notrechte des Staates, en: GS Schróder,
1978, pp. 97 ss.; Schlücht~r. Antizipie1te Notwehr, en: FS Lenckner, 1998, pp.
313 ss.; Schmidhiluser, Uber die Wertstruktur der Notwehr, en: FS Honig,
1970, pp.185 ss.;Seelmwr.n, Grenzenprivater Nothilfe, ZStrW, t. 89(1977), pp.
36 ss.; Seier, Umfang und Grem,en der Nothilfe im Strafrecht, NJW, 1987, pp.
2476 ss.; Wagner, Individualistische oder überindividualistische Notwehrbe-
gründung, 1984; Warda, Die Eígnung der Verteidigung als Rechtfertigungse-
lement bei der N otwehr (§§ 32, StGB, 227, BGB), Jura, 1990, pp. 344 ss., 393 ss.
Según el§ 32, una conducta típica tampoco es antijurídica cuan- 55
"O do fuese necesaria para neutralizar una agresión antijurídica y
actual contra el autor o un tercero.
l - La idea básica
Dado que la ley en este ámbito no hace alusión a larelaciónjerár- 56
quica entre el daño evitado y el producido, podría suponerse que
lajustificación, en el caso de la legitima defensa, se basa en razo-
nes totalmente distintas a los que concurren en el estado de nece-
sidad del Derecho civil. En realidad existe un parentesco muy
próximo. La idea básica de la legítima defensa fue formulada ya
por Berner, e~ el_ sentido de que el derecho no tiene por qué ceder
ante lo ilícitot>4. Ahora bien, esta proposición aún admite di versas
interpretaciones. No debería ser entendida en el sentido suprain •
dividualista ele que el agredido defendería "con su derecho simul-
228
-~···----···-·------ ______ Capítulo 2 - El delito doloso de acción
T ___
§ 9 - La antijuridicidad
--·········-..----....._. .___ . __
.________ .. ·-----·-·-- .... ----·----- 229

táneamente los intereses generales y el derecho objetivo" 55 . No 2 - Reqzdsitos en particular

se trata de un "traslado del monopolio punitivo estatal a particu- Los presupuestos de la justificación por legítima defensa son los 58
lares"56, sino de la defensa del derecho en la persona del agredi- siguientes:
do 57 . De nuevo, de su lado no sólo se ve amenazado uri. bien deter-
la
minado, sino también integridad de su esfera de libertad, pero a) La situación de legítima defensa viene fundamentada por una 59
ahora con el dato adicional de que la amenaza proviene de la con- agresión actual antijurídica (§ 32, II).
ducta antijurídica de otro. Frente a ello, él debe tener la facultad
de mantenerse en su derecho, por lo que podrá considerarse que
elinterés preponderante se halla de su lado, aun cuando la lesión
o aa) Al respecto, debe entenderse por agresión. la amenaza que
proviene de un comportamiento humano para un bienjurídico in-
60

que tenga que inferirle al agresor sea de mucho mayor peso que la
repelida. Esto, en pTincipio, es generalmente reconocido. Pero
tampoco se discute que deben trazarse determinados límites a
esa regla. En cambio, se discute vivamente de qué modo ha de seT
así, y, sobre todo, con qué fundamento.
57 Hay pocos temas en la dogmática del Derecho penal que hayan sido discuti-
dos con tanta exhaustividad en los últimos años. La razón de ello probable•
mente haya que buscarla en que la interpretación del derecho a la legítima
defensa depende esencialmente de cómo se determine en detalle la relación
de los individuos entre sí y entre ellos y la comunidad. Cabe distinguir con-
cepciones supraindividualistas, individualistas e "intersubjetivas" 58 • En
este campo, sin embargo, parece evidente que se está produciendo un pro•
fundo proceso de transformación. En él ha ido ganando un considerable te•
rreno durante mucho tiempo la tendencia a limitar un derecho "gallardo" a
la legítima defensa, y ello con tal intensidad que se puede hablar sin exage•
ración de una "erosión de la dogmática de la legitima defensa" 59 . Ahora
bien, probablemente adquiera relevancia-en parte, en la dirección opues·
ta-el creciente grado de il'reflexión con el que, p. ej., en casos de toma de
rehenes, se hace uso de una violencia brutal para la comisión de delitos. La
cuestión ele las facultades de defensa, de la contraviolencia legítima, es
aquí de un interés primordial. · puede proteger bienes colectivos. A este respecto hay que distinguir dos ca-
55
RudolfMerkel, Die Kollision rechtrnaJliger Interessen, 1895, p. 66; coincidieu•
do en lo sustancial, BGHSt, t. 24, p. 256 (259); Schmidhauser, pp. 193 s.; la edi-
ción anterior de esta obra, n.~ m. 413; en profundidad, críticamente, Renzi.
kowshi, pp. 76 ss.
56 Hassemer, p. 240.
57 En detalle Kargl, pp. 55 ss.: en lo sustancial, también Renzikowslú, pp. 275 ss.
68 . la esfera delomitente, Maurach/Zipf, § 26, nY m. 9.
Con más detalle, Kargl, pp. 39 s.
dividual protegido por el derecho.
La limitación a la conducta humana deriva de la idea básica de la legítima 61
defensa: sólo el hombre puede infringir el derecho. (Por lo demás, natural-
mente, puede ser de apljcación el § 228, 8GB). Como agresión no sólo entra
en consideración una conducta activa, sino también la omisión contraria a
un deber jmidico 60: el socorrista que petmanece inmóvil ante un accidente
puede ser obligado a prestar auxilio, si es necesario, apuntándosele con un
arma. En cambio, sí se discute la cuestión de si la omisión tiene que ir en
contra de un deber de garante (infra, § 13,n.~m. 11 ss.) para que sea consi-
derada una agresión6 1, o si, por el contrario, basta con la vulneración de
otros deberes jurídicos 6 2 . En favor de la concepción más estricta habla el
hecho de que la imposición coactiva del cumplimiento de un deber de salva-
mento parece más razonable cuando el resultado que amenaza producirse
podría ser imputado al omitente. ·
Es necesario que el bien amenazado esté bajo protecciónjurídica, no que és• 62
ta sea de índole jurídico-penal.Así, dicho a modo de ejemplo, se puede defen-
der la intimidad de una persona contra una modalidad de espionaje-µ. ej.,
llevada a cabo con nna cámara oculta~ que aún no esté abarcada por el De-
recho penal (mientras que el§ 201, I, n~ 1, conmina con pena el uso de apa·
ratos de escucha). Pero está en discusión si la legítima defensa también
sos. Por un lado, la agresión puede dirigirse contra "intereses vitales" o "bie-
(
(
60
Óosa que rechaza por principio, sin embargo, Schonke/Schroder/Lenchner § 32 (
n.Qm.10s. ' '
61
Así,Roxin, § 15, n.º' m. 11, 13; H~lzel, p. 84; probablemente tambiénSamson,
(
SK, § 32 • n."m. lB; con una limitación de principio a los peligros que derivan de (
: 62 Así,Bawnann!Weber/Mitsch, § 17, n.•m. 6;Herzog, NK, § 32, nYm. 13;Jeschechl (

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 § 9 - La antijurídícidacl 231
230 - • • • • - - • ~ ~-- • - ••-••••~• -oM-~.

nes de máximo rango" del Estado. En esa medida, se discute si deberían ser timo momento en el que todavía te~ga perspectivas de éxito; sólo
de aplicación las reglas de la legitima defensa o las del estado de necesidad entonces se podrá excluir con suficiente seguridad el riesgo de que
justificante 63 • En este contexto, una cuestión dudosa de relevancia prácti- pudiera ser innecesaria 67 . Sin embargo, la doctrina mayoritaria
ca queda resuelta por el art. 20, IV, GG: a diferencia de las reglas que rigen considera lícito preparar la defensa, sobre todo mediante instala-
la legitima defensa (infra, n.2 m. 75), sólo es lícita la resistencia, incluso ciones automáticas (como aparatos de autodisparo, etc.), aun
cuando se ve amenazado el orden democrático de libertades, "cuando es im- cuando todavía no haya ninguna agresión, en la medida en que
posible otro remedio". En correspondencia, también ha de regir tal subsi- sea seguro que sólo una agresión podrá desencadenarla y mien-
diariedad del derecho de defensa para otros ataques contra el Estado. En
cambio, la limitación de la proporcionalidad que rige el estado de necesidad
tras concurran, naturalmente, los demás requisitos de la justifi-
probablemente carezca de relevancia en este ámbito64 . En caso de ag1·esio- cación (necesidad de la defensa [infra, n.q m. 76], lesión sólo del
nes a otros bienes colectivos, Jo que importa es si con ellas se ven directa- agresor [infra, n.º m. 72])68_
mente amenazados bienes (intereses vitales) de individuos: sólo entonces Sin embargo, puede ocurrir que la última oportunidad temporal en que 65
será admisible la legitima defensa, si no, no; es decir, p. ej., no será admisi- aún sería posible llevar a cabo una defensa eficaz se produzca ya en un mo-
ble en caso de un delito como el del ejercicio de prostitución ilícita(§ 184a) mento en que la agresión antijmídica todavía no sea siquiera inminente.
o en caso de unn infracción a las reglas de tránsito. En tales casos no existe Como ejemplo sirve, sobre todo, el caso de una grabación clandestina que
el conflicto entre bienes característico de la legítima defensa; una "defen- podría aparecer como la única vía para, p. ej., desvirtuar el falso testimonio
sa" implicaría el ejercicio arbitrario de funciones de policía 65 . de cargo que ha de temerse de un testigo69. Por eso, un sector de la doctrina
63 Es extremadamente dudosa la cuestión ele cómo ha de enjuiciarse la situa- es partidai·ia de una causa de justificación de "sítuaciónsimilar a la legíti-
ción en la que alguien es amenazado sólo en apariencia o con un arma apa- ma defensa", a configurarse en analogia con el§ 32 7º. Sin embargo, no sólo
rente 66 • Dado que, entales casos, el "agTesor" provoca la apariencia de una el tenor literal fagTesión "actual"), sino también la idea base de la regula-
amenaza de modo consciente, mucho habla en favor de atribuirle al afecta- ción de la legítima defensa se oponen a tal analogia: precisamente, en estos
do el derecho de legítima defensa. Frente a ello, empero, hay que tener en casos el afectado aün no se ve amenazado directamente, de modo que sólo
cuenta que sólo una agresión real funda aquella colisión de bienes que jus• entrará en consideración un derecho de necesidad subsidiario, como el que
tifica sac1·ificar los bienes jurídicos del agresor en la medida necesaria pa- existe en el estado de necesidadjustificante (§ 34)71_
ra la defensa. En consecuencia, para el sujeto aparentemente amenazado
regirán las reglas de la legítima defensa putativa (infm, nYm. 150 ss. ). Pe- Por otra parte, la defensa seguirá siendo lícita en tanto el peligro 66
ro decae la posibilidad de un derecho del "agresor" a reaccionar en legítima no haya sido totalmente conjurado o, al contrario, no se haya tra-
defensa, por su provocación (infra, n.º m. 83).

64 bb) El ataque tiene que de ser actual, es decir, inminente o aún

6í' Kratzsch , p. 228. Por eso, es desacertada la controvertida sentencia que se re-
subsistente. Por tanto, la defensa podrá comenzar recién en el úl-
ro gistra enRGSt, t . 5?, p.132(133 s.): ¡se podría abatir·con un arma de fuego a un

63 Cfr. ,Ialwbs, 12/9 ss.; Jeschec/llWeigend, pp. 340 s.; Roxin, § 15, nY m. 36 ss.;
Schonke/Schroder/Lenckner, § 32, n.º m. 6 ss.: rnspectivarnente, con otras refe-
rencias.
---
~
68
cazador furtivo amiado que se da a la fuga, y que no deja entrever una inten-
ción de agresión, porque "podría producirse una agresión en cualquier momen-
to"!
Jakobs, 12/35; Jeschech!Weigend, p. 342; Roxin, ~ 15, n." m. 29; Schonke/
Schroder/Lenc/mer, § 32, n."rn.18a.
69 Cfr. BGHZ, t. 27, p. 284 (289); BGHSt, t. 14, p. 358 (361); t. 19, p. 325 (332).
64
65
Jakobs, 12/12; Schiínke/Scbriíder/Lenc/mer, § 32, n.• m. 7.
Alcanza la misma conclusión.. BGHSt, t. 5, p. 246 (247 ); opinión dominante. u_ 70 Exhaustivamente, Suppert, Studien zur Notwehr und »notwehranhlichen La-
66 Al respecto, con más detalle, Rudo/phi, en: GSAnninKaufmann, 1989, pp. 381
ge«, 1973, pp. 372 ss.; cfr. también Ja./wbs, 12127.
ss.; cfr. tarnbiénKüh/, § 7, n.•rn. 21 ss.; Schonke/Schroder/Lenclmer, 1\.~ m. lüa,
71 En el mismo sentido, Schonke1Schróder/Lenc/mer, § 32, n.0 m. 17, con otras re-
ferencias.
--·~--~---::~-=~---=--: ~:··;,;... . - -:...~ - ;·~-~.:..-..- --~·;___:....·-:-:·.....,: .... :_=-: ... ::..:.-::... 7·--:~..,~::~~'.-_.__:_____ .:,_::~_-:...,.
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232 Capítulo 2 .~ El delito doloso de acció1!. § 9 - La antijuridicidad 233

ducido totalmente en el resultado ilícito; pues es en ese lapso en La cuestión es de relevancia dogmática más que práctica. Pero probable-
que todavía puede serevitadalalesión definitiva del derecho; más mente sea correcto que la realización de un riesgo permitido (supra,§ 8, n.~
tarde, en todo caso podrá repararse la lesión ya producida 72 • m. 32) precisamente no está en contradicción con el ordenamiento jurídico,
y, por ello, tampoco puede ser calificada como agresión antijurídica. Esto no
67 Dado que lo decisivo es la lesión del bien jurídico, y no la consumación for· significa que el sujeto puesto en peligro deba tolerar la lesión del bien jurí-
mal del delito que la agresión pueda implicar.(infra, § 11, n.~ m. 14), se afir- dico; sólo que el remedio a oponer debe atenerse a las reglas que rigen el es-
ma que se pµede ejercer legítima defensa contra el ladrón que huye con su tado de necesidadjustificante (§ 34).
botín mientras aún pueda ser alcanzado 73 . Desde el punto de vista de las
consecuencias, teniendo en cuenta el §859, II, BGB -que permite la defen- Por lo demás, la amenaza del bien protegido tiene que infringir normas ju- 70
sa violenta de la posesión aún contra el autor sorprendido in fraganti, al rídicasgenerales, válidas frente a cualquiera, para que implique una agre-
que se lo está persiguiendo-, habrá que sumarse a esta posición, si bien ca- sión al ordenamiento jurídico, para que sea antijurídica en el sentido del
1:i.e preguntarse si, en el delito de hurto, la lesión del bienjurídico no se pro- § 32. No basta la vulneración de deberes en virtud ele contrato, que sólo ri-
duce ya lugar con el traslado de la custodia. (.) gen en la relación entre los implicados. Contra el vechio que toca el piano en
contra de un acuerdo alcanzado al respecto, no puede recurrirse a la legíti-
68 ce) Finalmente, es sólo la agresión antijurídica la que da lugar ma defensa, sino sólo, si acaso, a la autoayuda según el § 229, BGB (infra,
a unasituación de legítima defensa. Deben tolerarse no sólo aque- n. 2 m. 135), sujeta a presupuestos más estrictos.
llas intervenciones sobre bienes jurídicamente protegidos que b) Estájustificadala defensa necesaria para repeler la agresión. 71
-como, p, ej., las incidencias de los fundos linderos en el marco
clel § 906, BGB-corresponden a1 vínculo social genérico, ala li- aa) A ese respecto, se entiende como defensa exclusivamente las 72
mitación de los ámbitos de dominio que resulta indispensable en acciones dirigidas contra el agresor. Sólo .los bienes jurídicos de
cualquier sociedad humana, sino también, como es obvio, aque- éste (p. ej., su integridad corporal, libertad ambulatoria, etc.) han
llas injerencias que a su vez hallan su fundamento en una facul- perdido su protección jurídica, en la medida en que tengan que
. tad especial, como sucede, dicho a modo de ejemplo, en el caso de ser menoscabados en el acto de defensa 76.
una detención según los§§ 112 ss., StPO. La concurrencia de un Quien golpea al agresor con una tabla que a tal fin ha arrancado de una cer- 73
deber de tolerar en el afectado necesariamente excluye la legíti- ca, sólo podrá invocar la legítima clefensa en relación con las 1esiones, mien-
ma defensa. tras que los dafíos en la cerca de un tercero únicamente son susceptibles de
ser justificados como acciónrealizada en estado de necesidad(§ 904, BGB).
69 En cambio, se cuestiona si la antijuridicidad de la agresión requerida en el
Ahora bien, se afirma que ha de establecerse una excepción respecto de
§ 32 ya deriva del hecho de que ella amenace tm bien jurídicamente protegi-
aquellos bienes materiales de terceros que el agresor use como arma 77_ Ello
do 74 , o si, más allá de eso, la conducta correspondiente, según la concepción
puede fundamentarse con la reflexión de que la protección de una cosa al
ahora preponderante, al menos debe ser objetivamente contraria a deber 15 .
servicio de la agresión siempre ha de ceder, con independencia de quién sea
propietario, en la medida en que la defensa lo requiera. Pero esta regla no
puede ampliarse de ningún modo: la lesión de un tercero que, p. ej., es usa- (
12 do como escudo por el agresor no está justificada por legítima defensa. Pe-
Cfr. BGHSt, t. 27, p. 336 (339). (
73
RGSt, t. 55, p. 82 (84 s.);Jakobs, 12/23;Jescheck/Weigend, p. 342;Roxin, § 15, nY
m. 28; Samson, SK, § 32, n.Q m. 31; Schonke/Schroder/LencJmer, § 32, n?m. 15.
(
74
Bockelmann/Volk, p. 90; Galla.s, en: FS Bockelmann, 1979, p. 163, nota 21;
Jescheck/Weigend, p. 341; Welzel, p. 85.
76 Abandonolaformulaciónmásestrictaconteriidaenlaediciónanteriordeesta
obra (n.• m. 428; en contraJakobs, 12128;Roxin, § 15, n."m. 110).
e(
75 77
Baumann/Weber/Mitsch, § 17, n.0 m. 17;Hirsch, en: FS Dreher, 1977, pp. 224 RGSt, t. 58,p. 27(29);.Spendel,LK, § 32,n.ºm. 211; Welzel, p. 87;en contra, em-
ss.;Roxin, § 15, n. 2 m.14; Samson, SK, § 32, nY m. 34; Schéinke/Schríider/Lenck• . pero, Baumann/1/veber/Mítsch, § 17, n.9 m. 21; Jakobs, 15/28;Roxin, § 15, n.Q m. (·

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e 234 Capítulo 2 -- El delito doloso de acción § 9-La antijuridicidad 235

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( ro en tal caso, bajo ciertas circunstancias, podrá quedar excluida la culpa•
bilidad (infra, § 10, n.ºm. 102 ss.), como, p. ej., puede suceder también res-
r pecto de un disparo de postas hecho en peligro de muerte, en forma de de-
( fensa, y que afecta a peatones ajenos al suceso.
74 Es controvertida la cuestión de si sólo cabe justificar como defensa aqtiel1as
( acciones que son idóneas a tal efecto, es decir, que, en una consideración ex
e ante al menos abren la "posibilidad elevada de una defensa exitosa contra
la a~·esión" 78. Pero tal interpretación comportaría la consecuencia, total·
é mente intoletable, de que la víctima demasiado débil para emprender la
defensa tendría que soportar la agresión sin 1uchar79 : ¡también aquel que,
f' atacado por gran número de personas, al menos quiere alcanzar a algunos
80
e~ de sus agresores, antes de sucumbir, tiene que tener derecho a hacerlo! .
En cambio, no es una defensa el eludir la agresión. A pesar de ello, la juris-
( 75
prudencia siempre ha exigido que el agred!do actúe de ese modo ~uando
pueda hacerlo "sin mancillar su honor o les10nar de otro modo sus mtere-
(
ses"81. Esto se halla en contradicción con la ley, que precisamente pei-mite
( la defensa. Por eso, la doctrina dominante no conoce un deber de eludir la
agTesión82, fuera de casos especiales a los que se aludirá más adelante (i1'.-
( fra, nhn. 81 ss.). En principio, la situación es idéntica respecto de requerll'
( el auxilio de terceros8:3: en este sentido, el derecho a la legitima defensa no
es subsidia.ria.
e Más allá de ello, para determinar cuál es el medio de defensa más
nere la menor lesión o puesta en peligro posible del agresor: cuan-
do basta el puñetazo, no está permitido el uso de un arma; cuan-
do podría repelerse al agresor ya mediante una lesión, no puede
ser muerto, etc.
Por muy claro que esto pueda parecer en el terreno de los principios, en el 77
caso individual puede resultar muy dificil averiguarctlál habría sido el me-
dio de defensa más leve. Pues, con frecuencia, la duda acerca de sino habría
bastado un medio más leve que el elegido-la amenaza, en lugar del dispa-
ro; el disparo de advertencia, en lugar de un disparo dirigido al cuerpo,
etc.-sólo se habría podido disipar si el agredido hubiera hecho la compro-
bación fáctica correspondiente, corriendo entonces el riesgo de perder 1a
ocasión para ejercer una defensa efectiva. Sólo raramente hay tiempo sufí·
ciente como p;ra llevar a cabo una "escalada" cuidadosamente medida ele
los medios de defensa, Por eso, al agredido tiene que estarle permitido ha-
cer uso directo de medios previsiblemente efectivos, en lugar de otros inse-
guros, cuando de lo contrario posiblemente sería demasiado tat'de como pa-
ra repeler el ataque 84 .
En el caso de las instalaciones automáticas de protecció11, al menos habrá 78
que exigir que el defensor advierta de modo conocible de la peligrosidad de
la instalación, al círculo de personas que entre en contacto con ella 85 .
79

e 76 bb) El que sólo esté permitida la defensa necesaria deriva ya de

los presupuestos generales de una colisión de bienes, que sólo
leve también tienen que importar las capacidades del defensor:
si, p. ej., él es un mal tirador, y disparar a dar constituye la única
( existirá en la medida en que aparezca como ineludible intervenir posibilidad de defensa, todos los riesgos vinculados inevitable-
( en un bien jurídico para salvar otro. En consecuencia, si hay va- mente al disparo (hasta llegar al del homicidio) estarán cubiertos
rias posibilidades ele defensa, se tendrá que elegir aquella que ge- · parla legítima defensa, aun cuando, de por sí, habría bastado con
(
una lesión relativamente pequeúa 86 . Finalmente, es evidente
e que no resulta decisiva una comparación abstracta de los medios
de defensa, sino la utilización concreta que el sujeto amenazado
e 78 Rudo/phi, en: GSArmin Kaufmann, p. 386; exhaustivamente, Wa.rda, pp. 344
( SS.

( 79 Así. efectivamente, Jalwbs, 12/34; críticamente. Alwart, pp. 954 ss.

0
so Probablemente en el mismo sentido, Schonke/Schroder/Lenc/uicr, § 32, n. m.
( 35.
01 BGHSt, t. 5, p. 245 (248); con menor intensidad, BGHSt, t. 24, p. 356 (359).
(
82 Cfr. Jakobs, 12/36; Roxin, § 15, u.2 m. 49; Schonke/Schriider/Lenclrner, § 32, n."
e m. 40, con otras l'eforencias.
. S3 Cfr., empero, BGHSt, t. 39, p, 133 (137 s.); con más detalle,Roxin, § 15, n.~ m.
( fensa no lleg,,1e a ser <leswopon;íonadamente
,. e _,,;;~::,; ,;:;;:§Q;~j,iiJJ.)i.e/Schrod~LenrgMr, §_3.2,_11::.rn,.H,==.-.,"-~---,:,;.,,; : e,.,:. --~::-::.-__:_~ ~.;.~.
M BGHSt, t. 24, p. 356 (358); t. 27, p. 336 (o37 s.J; BGH, NStZ, 1982, p. 285; 1983,
p. 117; cfr. también BGHSt, t. 26, pp.143 (147 s.), 256(257\.
35 Kunz, Automatisierte Gegenwehr, pp. 551 s.; Schlüchtel', pp. 322 s.; Schon-
ke/Schroder/Lenc/mer, § 32, n.2 m. 37; Spendel, LK, § 32, n." m. 250.
86 BGHSt, t. 27, p. 313; Schiinke/Schroder/Lendmer, § 32, n.2 m. 38, con otras re-
ferencias. Como es natural, esto sólo regirá mientras el riesgo vinculado a la de-
elevado (inf,·a, n." m. 861, . . . _ , , ___ _
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236 Capítulo 2 -El delito doloso de acción § 9 - La antijuridicidad 237
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haga de ellos. Si sólo puede repelerse al agresor mediante un dis- cados bienes jurídicos distintos de la propiedad ajena89. Esto no significa
paro, pero siendo suficiente la producción de una lesión, no podTía otra cosa que afirmar que el derecho a una verdadera legítima defensa -a
justificarse un disparo dirigido intencionadamente a la cabeza. pesar de todas las aseveraciones de principio en sentido contrario- queda
limitado, en el fondo, a la defensa contra el quebrantamiento consciente del
80 e) Tal como ya se ha advertido en la introducción (supra, n.º m. derecho por parte de un infractor responsable 9°. De esta forma, la discu-
67), esos requisitos tradicionales de la legítima defensa, basados sión en torno a los requisitos que han de plantearse respecto de la antijuri-
en el texto del§ 32, II, últimamente han sido restringidos o modi• dicidad de la agresión (supra, n. 2 m. 69) pierde cualquier relevancia prácti-
ca que residualmente pudiera tener.
ficados. Al respecto, quien así lo desee puede partir de la expre-
sión contenida en el§ 32, I, según la cual el hecho (también) debe También falta aquella vulneración clara de un derecho ajeno, de la que de- 83
riva la facultad de ejercer legítima defensa, en caso de provocación de la
ser "necesario" para la legítima defensa. Ella fue incorporada al
agresión por una conducta del posterior defensor jurídica o socialmente re-
texto de la ley, explícitamente, para hacer posible una restricción probada. Ciertamente, en el último tiempo la cuestión es discutida viva-
"ético-social" ele esta causa de justificación 87 • Sin embargo, se tra- mente91. Con todo, existe al respecto un amplio consenso, en las consecuen-
ta de una mera fórmula vacía 88 . Es dudoso que las diversas res- cias, en el sentido de que decae todo derecho de defensa en caso de agresión
tricciones respondan a un mismo denominador común; en el fon- provocada de tal modo con intención o dolosamente; quien es él mismo res-
do, lo único que está claro es que ellas entran en consideración en ponsable de la agresión, ya no defiende al derecho ante lo ilícito92. El provo-
constelaciones muy determinadas. Aquí sólo cabe esbozar el es- cador a lo sumo podrá entrar en una situación de estado de necesidad(§§ 34,
tado de la discusión en sus lineamientos básicos. 35). En cambio, en caso de provocación no querida, las opiniones difieren
tanto acerca desi hay que restringir la legítima defensa 93, cuanto acerca de
81 aa) Un primer grupo de casos problemáticos se refiere, en sínte- cómo habría que hacerlo 94: por un lado, se sostiene que el defensor queda
sis, a que la agresión, a pesar de ser antijurídica, no aparece como Sltjeto al marco del estado de necesidad defensivo; por otro, que tiene que
eludir primero la agresión y agotar todas las posibilidades de una "defensa
vulneración inequívoca de los derechos del afectado. En tal caso, el de protección" antes de que pueda pasar a la "defensa de agresión" 95 ; o bien
sujeto amenazado no puede ejercer sin más la legítima defensa. Se
le exige que, de ser posible, eluda la agresión o requiera el auxilio
de terceros. En parte, en tales casos también se plantean requisi- 89
Llegan al menos a la misma consecuencia, Jakobs, 12/17 ss., 47; Jescheck/Wei-
tos adicionales en relación con la proporcionalidad de la defensa. gend, pp. 345 s.;Kohler, p. 213;Neumann (bibl. infra., § 10, previo al n. 2 m. 20),
p.167;Roxin,§ 15,n?m. 57 ss.;Samson,SK, § 32,n.ºm. 45; Scbiinke/Schroder/
82 En primer lugar, rigen restricciones -tal como se reconoce de modo práctí- Lenckner, § 32, n."m. 52, con otras referencias. -
camente unánime-, en caso de agTesiones de inimputables (niií.os, enaje- 90
Así, ya H I!1ayer, StuB, p. 98; explícitamente en este sentido, también Renzi-
nados, etc.) y de sujetos que actúan bajo error. En tales casos, debería ser kowski, pp. 283 ss.
evidente que debe preservarse al "agresor" tanto como sea posible. Por ello, 91
una defensa que lesíone bienes jurídícos sólo será subsidiariamente admi- Cfr. la sinopsisenNeumann, op. cit., pp.143 ss,
92
sible, cuando no haya otrn salida. Más allá de ello, la defensa no deberá in- Herzog, NK, § 32, n?m. 115;Roxin, § 15, n!m_ 61 ss.; Sarnson, SK, §32, n.ºm.
ferir al agresor inculpable o que se halla en error un daño que esté fuera de 53; Schonke/Schroder/Len.ckner, § 32, n! m. 54 ss., con otras referencias; de
pl'oporción con la lesión que amenaza producirse. De este modo, rigen al otra opinión, Baumann/Weber/Mitsch, § 17, n.• 111. 38; Bochelmann/V()l/1, pp. 92
s.; Hassemer, pp. 243 s.; restrictivamente, también BGHSt, t. 39, p. 374 (379);
respecto, en lo sustancial, los mismos parámetros que en el estado de nece-
Jakobs, 12/50;Jescheck!Weigend, pp. 346 s.;Kohler, p. 273.
siclad defensivo (supra, n. 2 m. 49 ss.). sólo que también podrán verse impli- 93
Cfr. las voces, generalmente de rechazo, en la nota precedente.
94
Cfr. una siuopsis en Kiihl, Jura 1991, 180 s.
95
87 BGHSt 24,356(358); 26, 143(145 s.); ,(2, 97 (100);Herzag,NK, §32, n!m.124;
Cfr. Roxin, § 15, n.º m. 53.
! Je_scheckíWeigend, p. 347;Kohler, pp. 274 s.; Schonke/Schroder/Lenclmer, § 32, (
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-~~ __ $º11911]<,¡¡/Schroder/Lenckner, § 32, n.• rn. 44.

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238 _ _ _ Capitulo 2 - - El delito doloso de acción
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e qtte, en todo caso, debe responder (a título de imprudencia) por la produc-
r ción de la situación de legítima defeüsa96 , ello, a su vez, partiendo del pre-
supuesto, ya mencionado, de que la conducta de provocación sea jurídica o
( socialmente reprobada, es decir, que constituya, en ese sentido, una verda-
dera provocación. En todo esto, lo que está enjuego es una ponderación en-
( tre grados (escalonados) de responsabilidad por el suceso típico-por un la-
e:.. do, del provocador, y, por otro, del provocado-, que no puede ser resuelta so-
lamente con medios de construcción dogmática, es decir, que se trata de una
e: cuestión valora tiva sobre la cual parece claro que, por el momento, no pue-
( de alcanzarse un consenso.
~ 84 bb) En un segundo grupo de casos, la restricción del derecho a la
legítima defensa más bien opera recurriendo directamente a la
( es necesaria, y cuán pronunciada puede ser la desproporción entre los dos
idea de la ponderación de bienes: aunque el agredido defienda con
( su bien simultáneamente también el derecho, la diferencia valo-
( ra tiva entre la lesión del bienjurídico evitada y la necesaria para
la defensa no puede exceder cualquier medida. La r egla, que an-
(/ teriormente gozaba de amplio reconocimiento, de que no importa
la "proporcionalidad de los bienes jurídicos implicados en ambos
e lados; que el defensor por un lado protege y por otro amenaza" 97 ,
( está superada.
( 85 Sin embargo, la limitación de la legítima defensa a una defensa que no pue-
de "estar fuera de proporción con la importancia de la agresión" fue some-
e tida a discusión en un momento relativamente temprano , en el ámbito de
( la llamada defensa. contra desórdenes 98, contra meras molestias, como, p.
ej., el ruido ocasionado por sujetos ebrios, respecto del cual quedajustifica-
r da una ducha fría, pero no -sí ésta no produce efecto- un disparo con pro-
e yectiles eficaces, aunque fuera el último remedio. Hoy hay consenso al res-
pecto. Alo sumo cabi·ía preguntarse aún si en tales casos no falta ya una
c- agresión (que deba tomarse en serio) 99.
r
(
116
( Bertel, pp. 13 ss.; Schmidha.11.ser, Lb, 9/110.
(
97 RGSt, t. 55, p. 82 !86); Franh. § 53, anot. II (p. 163); v. Hippel, II, pp. 211 s.; u.
Liszt/Schmidt, pp. 197 s.; Mezger, p. 236.
( 98 M. E. lvla.yer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2.1 ed., 1923, p.
281, con nota 14.
(
99
Herzog, NK, § 32, n." m. 105; Jesr.heck/Weigend , p. 348; Roxin, § 15, 11." m. 75;
J
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§ 9 - Lr::_ antijuridicidad 239
- - - • ·• ------·- -·- ---- . .. ---··- ···- -- -····-- - ---··
En la actualidad, una amplia mayoría considera inadmisible la legítima 86
defensa, aun en caso de ag1·esiones más serias, cuando el bienjurídico afec-
tado por la acción defensiva se halla en w1a desproporción intolerable con
el bien protegido, tal como sucede en el caso, citado por doquier, del homici-
dio de un ladrón que huye con un botín por valor de. diez peniques Jüó_ Esta
restricción no es idéntica a la que rige en el estado de necesidad defensivo
(supra, n.2 m. 52): la lesión infligida al agresor puede pesar considerable-
. mente más que el peligro que él amenaza producir, p. ej. , a bienes materia-
les, es decir, que puede estar "fuera de proporción"(§ 228, BGB) con él; sólo
que la desproporción no puede ser demasiado pronunciada ("intolera-
ble") 101 . Sin embargo, tal comó cabía esperar respecto de un parámetro de
esas características, está discutida, a su vez, la cuestión de cu áles son las .
circunstancias a tener en cuenta al hacer la ponderación que también aquí
bienes jmídicos contrapuestos. Al respecto, ofrece cierta ayuda el art. 2,
Ila, CEDH, que admite la muerte intencional de un hombre sólo para repe-
ler la violencia contra la persona. Si bien es posible adoptar el pw1to de vis-
ta de que la Convención sólo limita injerencias estatales 102 , difícilmente se
podrá negar la repercusión sobre el derecho a la legítima defensa priva-
da 103 : ¿le estará permitido al agredido aquello que le estaría prohibido al
agente de policía que se halle a su lado? Sólo que noes mucho lo que se avan-
za con esto. Pues, por un lado, la defensa de meros bienes mate1iales difícil-
mente requerirá más que poner en peligro la vida del agresor, y, por otro,
desde esta perspectiva queda abierta la cuestión de si también la violencia
menos grave, como, dicho a modo de ejemplo, una agresión por vías de he-
cho, puede ser t·epelicla matando al agresor, si no quedara otra salida. Por
el momento, tampoco a ese respecto hay una solución clara. ·
ce) En tercer lugar, la limitación de facultades a la legítima de- 87
fensa puede estar justificada en atención a deberes especiales que
existan en la relación que tengan entre sí los intervinientes. Has-
ta el presente, esto ha adquirido relevancia práctica sobre todo en
too OLG Stuttgart, DRZ, 1949, p. 42.
/ WI s
En principio en el mismo sentido, Herzog, NK, 32, n." m. 106 ss.; Jakobs,
12/46 ss.;Jeschec/1/Weigend, pp. 348 s.; Schonke/Schriider/Lenckner, § 32, nY
lJ_ m. 50 s.; respectivamente, con otras referencias; críticoRenzihowski, pp. 314
ss.
~=·.~
102
¡ Cfr. s61oJescheclt/Weigend, pp. 349 s .
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 240 Capítulo 2 - El_ delito doloso de acción
caso de conflictos entre cónyuges. Mayoritariamente se exige-al
menos en caso de que esté intacta la relación de pareja- una am-
plia preservación del agresor: en la medida de lo posible, el ame-
nazado deberá eludir la agresión, elegir, entre varios medios de
defensa a su disposición, el más1eve, aunque sea menos seguro, y
renunciar a una defensa que ponga en peligro la vida, mientras no
lo amenace a él un peligro grave 104 . En las cuestiones de detalle,
las opiniones difieren nuevamente de modo considerable.
88 La cuestión se discute últimamente con derto detalle 105, también median·
te algunos casos de la praxis 1º6 . Las discrepancias comienzan ya en lo ati •
nente a si los fundamentos de las restricciones mencionadas han de buscar•
se más bien en la relación personal de los implicados como tal, en conside-
ración a la permanencia de la comunidad de vida o en el deber de garante
del amenazado o de la amenazada. En todo caso, l.o que debería estar fuera
de discusión es que el vínculo humano dado en una estrecha relación de pa-
reja (que previsiblemente continuará) no permite resolver ün conflicto del
modo en que sería defendible hacerlo en relación con tercel'Os cualesquie-
ra. Igual de claro resulta, por otro lado, que a los maridos que golpean a sus
esposas no se les debe extender un salvoconducto para seguir maltratándo-
las. Naturalmente, también aquílas cuestiones de detalle constituyen pro-
blemas de ponderación que pueden recibir respuestas diversas según lapo-
sición de cada cual.
89 dd) Finalmente, está extremadamente discutida la cuestión de
si también la acción estatal, especialmente, de las fuerzas de po-
licía, puede basarse en el§ 32, para repeler una agresión antiju-
rídica. Una parte de la doctrina lo excluye de modo categórico, y,
por cierto, argumentando, en primer lugar, que de otro modo cae-
rían en el vacío las regulaciones contenidas en el derecho de poli-
to4 En esta línea, Herzog, NI,;:, n.• m. 110 s: Jakobs, 12/58; Jescheck/Weígend, p.
346;Kohler, p. 275¡ Roxin, § 15, n."m. 84 s.; Schéinke/Schréider/Lenckner, § 32,
n. 2 m. 53; en contra, Freund, § 3, n-2 m. 124 s.
105 Referencias en Schonke/Schriider/Lenckner, § 32, n.º m. 53¡ además,Kratzsch,
JuS, 1975, pp. 435 ss.; ivfarxen, en: Lüderssen/Sack, pp. 63 ss.; Zenz, ibídem,
pp. 77 ss.; Schroth, NJW, 1984, 2562; Spendel. JZ, 1984, p. 507; Wohlers, JZ,
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...... ' ---
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1999, pp. 434 ss.
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§ 9 - La antiju.ridicidad 241
-----·······-·-····· ··-·····-··-·--·----··-----·····-······-
cía, sobre todo en lo que respecta al uso de armas de fuego 107 . En
favor de la opinión contraria, hoy mayoritaria, habla ante todo el
.hecho de que las leyes de policía limitan en todo caso el uso de ar-
mas de fuego a las agresiones especialmente graves, en general
ligadas a un riesgo para la integridad corporal o la vida, de modo
que, p. ej., la destrucción de una obra de arte irreemplazable (cfr.
§ 304) ya no puede ser impedida mediante el uso (mesurado) de
un arma de fuego 108 . Sin embargo, a ese respecto se suele subra-
yar que (también) en este ámbito, la obligación de preservar todo
lo pósible al agresor se infiere o bien del principio de proporciona-
lidad, que rige para toda actuación estatal, o bien de los específi-
cos deberes de tutela de los agentes de la autoridad pública, no só-
lo frente al sujeto amenazado, sino también frente al agresor(co-
mo frente a cualquier ciudadano), o bien, al menos, de razones de
hecho, como son la especial formación y las mejores posibilidades
de intervención de un policía ( todo ello independientemente de
los límitesgenerales que marca el art. 2, Ila, CEDH, a la actuación
estatal [supra, n/ m. 86]).
También en caso de la legítima defensa se considera en general ne- 90
cesario que concurran los elementos subjetivos: según la opinión
dominante, sólo está justificado quien a<::túa conociendo la situa-
ción de legítima defensa y con la voluntad de defenderse 1º9 . Sobre
esta cuestión se volverá más adelante (infra, n.º m. 138 ss.). Si el
autor no ha previsto o querido el resultado de su acción defensiva
efectivamente producido, porque, dicho a modo de ejemplo, el ar-
ma con la que tan sólo quería golpear al agresor se dispara, lesio-
nándolo, bastará con que la acción como tal estuviera cubierta por
la voluntad de defensa, con el único requisito de que el resultado
se mantenga objetivamente dentro del marco de lo admisible 11°.
107 Así, entre otros, Jakobs, 12/42; Kunz, Organisie'rte Nothilfe, pp, 983 ss.; Ren-
zilwwski, p. 297; Samson, SK, § 32, n? m. 61.
108
Con especial énfasis, Schonke/Schroder/Lenclmer, § 32, n? m. 42b s., con ex- (
haustivas referencias; además, Bockelmann, pá.ssim; Kohler, p. 277; Roxin,
§ 15, n."m. 95 ss.; Schaffstein, pp. 99 ss. ( ·
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109 Véase Schónke/Schroder/Lenc}mer, § 32, n." m. 63, con otras referencias.
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242 § 9 -- !.,a antijuridicidad 243
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3 - Defensa de terceros
r 91 Dado que la causa de justificación de la legítima defensa se refie-
re a la preservación de intereses de rango superior, la defensa ne-
( contiene ninguna limitación a excesos inconscientes, resulta preferible la
cesaria no sólo le está permitida al agredido, sino también, en el
( marco de la llamada legítima defensa de terceros, a cualquiera.
En tal defensa, las facultades de quien auxilia no son distintas a
~ las del agredido 111 . Sin embargo, puede suceder que el sujeto
(,: amenazado -p. ej., por sus convicciones- renuncie a la defensa;
entonces, según la concepción predominante, no podrá ser defen-
e dido contra su voluntad 112 ; ele lo contrario, se subrayaría en de-
F-
masía la idea de la defensa del derecho ante lo ilícito.
C 4 - Exceso en la legítima defensci
e 92 Finalmente, si bien no pertenece al ámbito de las causas de jus-
( tificación, sí forma parte de la legítima defensa la regulación es-
pecífica del exceso en la defensa: queda impune quien traspasa
f'- los límites de la legítima defensa por desconcierto, miedo o te-
de los límites de la defensa admisible, o también el consciente 115. Dado que
en caso de·conducta bajo emociones intensas resultará extremadamente
difícil delimitar con precisión ambos casos, y que la ley, por lo demás, no
concepción más amplia. Ahora bien, ello rige ímicamente para las situacio-
nes emocionales reactivas mencionadas expresamente en la ley, pero no
para las emociones impulsivas como la ira o los sentimientos de venganza,
etc., y, según la opinión dominante, sólo para el llamado exceso intensivo,
que traspasa la medida de la defensa necesaria (supra, n.º m. 76 ss.), pero
no para el exceso extensivo, en el que no concurre la actualidad de la agre•
síón actual, es decir, que aún no es inminente o que ya ha concluido (supra,
n. 9 m. 64 ss.), de modo que la situación de exención de pena difícilmente po-
dría delimitarse en forma precisa 116 .
V - El estado de necesidadjustificante
Bibliografía: Gallas, Pflichtenkollision als Schuldausschliellungsgrund, en:
FS Mezger, 1954, pp. 311 ss.; lí.üper, Grund- und Grenzfragen der rechtferti-
genden Pflichtenkollision im Strafrecht, 1979; lvlei/Jner, Die Interessenabwii-

c rror(§ 33). Se trata aquí de una mera causa de exclusión de la

gungsformel in cler Vorschrifi:. über den rechtfertigenden Notstand (§ 34, StGB ),
1990; Otto, Pflichteúkollision tind Rechtswidrigkeitsurteil, 3.ª ed., 1978;'Ru-
e, e ulpab ilidad. dolphi, Die pflichtgemaHe Prüfong als Erfordernis der Rechtfertigung, en: GS
Ahora bien, existen algunas discrepancias en torno al alcance de este pre- Schroder, 1978, pp. 73 ss.; Schaffstein, Der Maf3stab für das Gefahrurteil beim
( 93 rechtfertigendenNotstand, en: FS Bruns, 1978, pp. 89 ss.; Seelmann, Das Ver-
cepto. Por cierto, existe un amplio consenso acerca del fundamento de la re-
haltnis von § 34, StGB zu den anderen Rechtfertigungsgründen, 1978.
( nuncia a la pena: reside en una doble reducción de la clllpabilidad, que de-
riva tanto de la disminución de lo ilícito del hecho por la situación de legiti-
( ma defensa 113 como de la circunstancia de que las situaciones emocionales
1---Importancia sistemática
mencionadas dificultan la correcta apreciación y mesnra de la defensa ne- Originariamente, el StGB no formuló la idea de la ponderación de 94
(
cesa1ia. Por ello, la posibie culpabilidad residual del autor es tan leve que intereses con carácter general. Pero ocu1Te que los casos de esta-
( queda•por debajo del umbral de la relevancia criminal 114 . Sin embargo, se do de necesidad del Derecho civil sólo se refieTen a la lesión de bie•
plantea la cuestión de si debe quedar impune sólo el traspaso inconsciente
e nes materiales, mientras que la legítima defensa, únicamente al
caso específico de la agresión antijurídica. Desde el momento en
(
( 111
Cfr. BGHSt, t. 27, pp. 313 s.; restrictiva la posición de Seelmann, pp. 66 ss.
115 En favor de la limitación enunciada en primer lugar, entre otros, Schmidhiiu-
112
( BGHSt, t. 5, p. 245 (248); opinión dorrúnante; discrepa Schmidhauser, Lb,
ser, Lb, 11/26; Schonke/Schroder/Lenclmer, § 33, nY m. G; Welzel, p. 88; de otra
9/107; una solución diferenciadora en Jakobs, 12/59 ss.; Seier, pp. 2478 ss.
opinión, la doctrina dominante: BGHSt, t. 39, p. 133 ( 139); Frister, op. cit., pp.
( na Crítico al respecto, Fristet'; Die Struktur des ~1voluntativen Schuldelementsu~ 230 s.; Jakobs. 20/30~ ~JeschechltVeigend, p. 492; Roxin, § 22, nY tn. 82.
19 22
( 114
93, PP- 7 s. ll6 Muy controvertido; cfr. BGH, NSt'l, 1987, p. 20;Frisier. op. cit., pp. 232 s.; Her•
Schónke/Schroder/Lenckner, § 33, n.• m. 2, con otras referencias; respecto cie zog: NK, § 33, n? m. 9 ss.;Jaliobs, 20/3l;Jeschecil/Weigend, p. 493;Roxin, § 22.
( la cuestión de si ello debe regir también en el caso de una agresíónprovocada., . n.~ m. 88; Schiinke/Schriider/Lenclmer, § 33, n.• m. 7; respectivamente, con

.·. ~-~~f~~~~i,e~:~~rl:~!1~e~~1~~8:__fil?~2~~:~T;~:~~~~;-··· ·-¡_·· >- ... _··.·_ -~·~¡,, : ·-~~~~~,~-=:-:~:~~~2~~:enQas,~-~ -~~ ,___ . -,--~:_-:~-~~:-:-=~--~-:·-:e=~=:=_"'~ 7~?
1

244 ______________ ·········-··· ____C_c__ip~ítuz~_?._ - El delito dolos~_de acción
que, por primera vez, a fin de preservar un interés de valor supe-
rior, fue necesario lesionar.bienes que no eran de carácter mate-
rial, ni pertenecían a un agresor, hubo de resultar ineludible re-
llenar las lagunas restantes. Esto se produjo, tras considerables
trabajos previos de la doctrina, afines de los años '20 del siglo pa-
sado, en primer lugar, en casos de interrupciones de embarazo
médicamente indicadas: con el reconocimiento de una causa de
justificación general ''supralegal" de la ponderación de bienes y
deberes en dos sentencias fundamentales del Reichsgericht 117.
En ocasión de la reforma del Derecho penal en 1975, este estado
de necesidad justificante-que entretanto se hallaba en vigor co-
mo derecho consuetudinario-fue regulado legalmente en su for-
ma actual(§ 34), aunque aún no en todas sus variantes. Los casos
de colisión de bienes y los de colísión de deberes en parte siguen
reglas diferentes, y el precepto legal sólo se refiere a los primeros.
95 El alcance sistemático del § 34 es dudoso y, en parte, está sumamente dis-
cutido. Eso ocurre, en primer lugar, en lo que se refiere a su relación con
otras causas de justificación basadas en el príiicipio de ponderación de bie-
nes, como, p. ej.,las del estado de necesidad del Derecho civil (supra, n.Qm.
41 ss.). A1 respecto, queda fuera de duda que todas ellas deben ser interpre-
tadas de tal modo que no se generen contradicciones valorati vas. Si una de-
terminada situación de conflicto es resuelta por una regulación específica
(como son,justamente, los§§ 228,904, BGB), ello significa una concreción
vinculante de las fórmulas generales del§ 34. En consecuencia, esta dispo-
sición no debe ser utilizada para burlar las regulaciones específicas; p. ej.,
dada una injerencia en la propiedad ajena por estado de necesidad, afir-
mar, en contra del§ 904, BGB, que basta con que el interés protegido sea
"esencialmente" mayor, en lugar de exigir un pelígTo "desproporcionada-
mente" mayor 118. En otras palabras, el§ 34 sólo es aplicable a "conflictos no
tipificados legalmente" 119 . Por otra parte, también el§ 34 contiene ciertas
concreciones, especialmente en la cláusula de adecuación de la 2.~ oración
(infra, n.ºm. 107 ss.), que pueden repercutir en la interpretación de las cau-
sas de justificación específicas.
117
RGSt, t. 61, p. 242; t. 62, p. 137;pmxis constante desde entonces; últimamen-
te, BGHSt, t. 12, p. 300 (304 ss.); t. 14, p. 1.
118
Así, empero, Hellmann (bibl. supra., previa aln.º m. 41), p.160.
119 Seelmann, pp. 60, 72 s.; 76; Renzihowski, pp, 253 s.; Roxin, § 14, n. 2 m. 47;
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§ 9 ~ La antijuridicidad 245
-"····-------·-·-···--- (
Según los mismos principios habrá que resolver la ulterior cuestión, espe- 96 (_
cialmente difícil, en torno a si el§ 34 también es aplicable a la actuación es•
tatal, cuando no existe una autorización específica para la intervención. En (
aquellos ámbitos en que las intervenciones estatales al servicio de un inte- (
rés público conocido han sido sometidas a una regulación completa,.la nor-
ma del estado ele necesidad no puede ampliar las facultades atribuidas, es (
decir, p. ej., no puede justificar una detención que carezca de los presupues-
tos legales(§§ 112, StPO), etc. Al respecto existe un amplio consenso tam- f·
bién entre los defensores de la opinión dominante, que en principio contes- (''
tan afirmativamente la pregunta desi es posible justificar medidas estata-
les mediante el§ 34 120. Habrá que considerar algo distinto, empero, cuan- (,,
do estén en juego intereses públicos de peso, en circunstancias inusuales
que de ningún modo fueran previsibles para el legislador, cuando, en con-
secuencia, la ausencia de una autorización para intervenir no pueda ser in-
terpretada como una decisión contraria a haberla otorgado. Un ejemplo lo
constituye el caso Schleyer *, en el que se consideró necesario inten-umpir
todos los contactos de los terroristas presos con el mundo exterior, incluso
con sus abog~dos -en contra del§ 148, StPO- 121 • En cambio, no constitu-
ye una solución aceptable la propuesta de excluir de manera categórica la
aplicación del§ 34 en caso de intervenciones en la esfera de derechos y li-
bertades del individuo, y de admitirla, en cambió, en caso de menoscabo de
bienes jurídicos colectivos 122 : ¡como si el contacto de un detenido con su le-
trado no fuera un derecho de la libertad individual!
2 - Colisión de bienes
a) La situación de estado de necesidad presupone que un "peli- 97
gro para la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la
propiedad u otro bienjurídico" sólo pueda ser conjurado, o, al me-
nos, reducido, lesionando o poniendo en peligro otro bien jurídico
.
120 Schonke/Schroder/Lenclmer, § 34, n? m. 7, con exhaustivas referencias.
Hanns-Martin Schleyer era presidente de la organización empresarial de la
RFA cuando fue secuestrado a principios de la década de los '70, y, posterior- (
(
D;-ente-al no ceder el Gobierno federal a las exigencias de los captores-, a~e- (
smado por un comando de la organización terrorista RAF (Rote Armee Frak-
tion [Fracción del Ejército Rojo]). [N. de los T.] (
121 BGHSt, t. 27, p. 260; véase tambiénBGHSt, t. 31, p. 304 (307); t. 34, p. 39 (51 (·_·
s.); en cambio, mantienen una posición de rechazo, aun en tales casos, entre
otros, Jaliobs, 13/42; Samson, SK, § 34, n! m. 10 s. (
(
(
 246___ -- - -·- ··-- - . ·--·-· -----··-· Capítulo 2-El delito doloso de a.cci6n
(§ 34, l.ª oración). Según esto, en principio pueden ser protegidos
todos los bienes jurídicos individuales o colectivos, aun aquellos
que no gozan de protecciónjurídico-penal. Tienen que estar real-
mente en peligro. Sólo entonces se podrá justificar que al afecta-
do por la injerencia en estado de necesidad le incumba un deber
de tolerancia (cfr. supra, n.2 m. 48) 123 . Por lo demás, en virtud de
disposición expresa de la ley, la situación de estado de necesidad
sólo concun-e cuando se trata de un peligro "actual". Por tanto, la
acción de salvamento, como sucede con la acción de defensa en la
legítima defensa (suprn , n.2 m. 64), sólo será lícita en el último
momento posibl~. A diferencia de·ésta, la acción de salvamento
será estrictamente subsidiaria respecto de cualquier otro reme-
dio que afecte en menor medida los bienes jurídicos ajenos o no lo
haga en a bsoluto.
98 Una cuestión extremadamente discutida es lade si es posible que también
amenazas antijurídicas de un tercero fundamenten un estado de necesidad
justificante, p. ej ., si un testigo es coaccionado mediante amenazas de
muerte a prestar falso testimonio (el llamado estado d.e necesidad por coac-
ción )124. Una parte de la doctrina lo rechaza, aduciendo el argumento de
que, en tales casos, el afectado "aunque de modo forzado, se coloca del lado
de lo ilícito", lo que el derecho no podría aceptar, y le reconoce-bajo los pre-
supuestos del § 35- sólo una causa de exclusión de la culpabilidad (cfr. in-
fm, § 10, n.º m. 102 ss .)125 . Sin embargo, ni el rango del bienjtll'ídico amena-
( en primer lugar resulta determinante el rango de los bienes jurí-
zado ni la justificación de la idea de salvarlo sacrificando un bien de menor
( valor dependen de la fuente de la amenaza. Y si se toma en serio el requisi-
to de que el interés protegido sea de relevancia esencialmente superior, que,
e en caso de injerencias por estado de necesidad en la esfera jurídica de un
( tercero, incluso habrá ser de un valor desproporcionadamente superior (in-
fra, n.Y m. 108), parece perfectamente razonable imponer al sujeto afecta-
e
(
123
Cuestión dudosa y controvertí da; al respecto, con más detalle Schaffstein,
( pássim; Jctkobs, 13/13; Schonke/Schroder/Lenckner, § 34, n." m. 12 ss., con
( otras referencias.
12·1 Una sinopsis acerca del estado de las opiniones, en Kelher·, Der Notigungs-
( not8tand, 1993, pp. 35 ss. ·
( 125 Schonke/Sch.ro<ler/Lenckner, § 34, n. 2 m. 41b, con otras referencias; afirmati-
vamente, entre otros, Hassemer, en: FS Lenclmer, 1998, p. ll5;Jescheck/Wei-
( gend, p. 4B4;Kelhcr, op. cit., pp. 162 ss.;Kühl, § 8, n." m. 127 ss.;Spendel, LK,
·( 2-:::l -~;~~: ·;-.,~!12~;~-~·:~ffi?d!~~~~i~~t: ~~~º~-~!6.T·":~-:~~~:~=;~ ~~-::=:;'.:~~~~-,~.-:t ,:~
·-~:-~;.,;~lllfºJr:~2,;i{~seli!-~ulhe' n.•_~1~::~~:';.t~ ·:-··...:~--;~;:~-~:~~-~;~:tf1
(
§ 9-Laantijuridicidad- -- -•-- ··· 247
do por la acción en estado de necesidad un deber de tolerancia, que no po-
drá implicar la asunción de menoscabos de gran calado 126.
También concurre un conflicto análogo a la colisión de bienes en aquellos 99
supuestos en que no están en cuestión varios bienes jurídicos, sino que un
mismo bien jurídico sólo puede ser salvado de un pelig1·0 grave exponiéndo-
lo a otro peligro -como en el caso cotidiano de una operación riesgosa, he•
cha para salvar la vida- . En este contexto, en primer lugar, puede resul-
tar aplicable la causa de justificación del consentimiento presunto, respec•
to de cuya eficacia, sin embargo, en tanto se trate de peligros para la vi.da,
también puede adquirir importancia la situación de estado de necesidad
(cfr. infra, § 15, n.~m. 36). Pero hay situaciones en las que queda totalmen-
te excluido el punto de vista del consentimiento, como en el muy discutido
caso del padre que, para salvar a su hijo del incendio de la casa e~ que se ha-
lla, tendría que tirarlo desde gran altura a los brazos de terceros dispues-
tos a atajarlo 127 . En este ámbito, sólo las reglas del estado de necesidad
pueden ser de ayuda 128.
b) La solución del conflicto se determina ante todo en razón del 100
principio del interés preponderante. La ley exige la "ponderación
de los intereses contrapuestos, en particular, de los bienes jurídi-
cos afectados y del grado de los peligros que los amenacen", es de-
cir, una comparación ele los cursos posibles de los acontecimientos
en atención a la dimensión de la lesión o puesta en pelig1·0 de bie-
nes jurídicos que cada uno de ellos comportaría. En consecuencia,
dicos en colisión.
Ahora bien, puede suceder que el determinar la jerarquía relativa de los 101
bienes genere considerables dificultades o resulte por completo imposible.
La medida de la conminación penal con que la ley protege el bien jurídico no
s
126 Como en el texto. entre otros, Ba.umann/Weber/Mitsch, 17, n.• m. 80 s.;
Freund, §3, n. 2 m. 34;Jakobs, 13/14; Renzi/1owski, pp. 65 ss.;Sa.111son, SK, § 34.
n.º m. 31; Sclunidhauser, St uB, 6/37; en lo esencial, también Neum.o.nn , NK,
._ § 34, n.• m. 53 ss.; posiciones diferenciadoras en Hirsch, LK, § 34, nY m. 69a;
1 lí.óhler, pp. 292 s.; Roxin, § 16, n." m. 58 ss.
· 127
Cfr. BGH en: Dallinger, MDR, 1971, pp. 361 s.; en este caso, se Jo inculpó por
~ no haber hecho eso.
128 Así tambiénHirsch, LK. § 34, n. 05 m. 59, 6l;Jahobs, 13/30; Schonke/Schroder/
Lenckner, § 34, n." m. 8a; Welzel, pp. 91 s.; de otra opinión. Samson, SK, § 34,
1
248 Capítul? 2 - El delito doloso de acción
----·-···-··---- ---
ofrece más que un punto de partida, dado que en este contexto son múlti•
ples los factores que juegan un papel, como son las modalidades del hecho,
la medida de la culpabilidad o puntos de vista político-criminales. Tampo-
co la ética social establece una jerarquía fija. Algunos bienes jurídicos son
completamente incomparables: asi, dificilmente se podrá resolver la cues•
tíón de si tiene mayor peso demorar el auxilio médico, en caso de una lesión
corporal no demasiado grave, que perturbar un funeral(§ 167a), tal como
sería necesario para avisar al médico 129 . Ello deberá ser tenido en cuenta
en favor del autor, cuando éste intervenga en bienesjurídicos colectivos (no
susceptibles de desencadenar legítima defensa) (infra, n.º m, 111).
102 Pero también tiene que desempeñar un papel la cuestión de si lo
que está en juego es la total destruccfon de los bienes jurídicos
que entran en colisión o sólo una lesión parcial o pasajera. Lo de-
cisivo es la gravedad de la injerencia, A pesar de que, por regla ge•
neral, la integridad física debe ser calificada como más valiosa
que los meros valores materiales, en el caso de un incendio que es-
tá ocasionando daños puede ser lícito apartar a empujones a los
curiosos que obstruyen el paso a los vecinos que están prestando
su auxilio, y, de ese modo, "maltratarlos" físicamente(§ 223).
103 Finalmente, en: aquellos casos en que la lesión del bien jurídico
no se presenta como segura, sino sólo como más o menos proba-
ble, habrá que considerar -tal como lo destaca expresamente el
§ 34-- la medida del pelígro que se evita o que se crea por la ac-
ción de salvamento. Si el conductor de una ambulancia que debe
trasladar al hospital a un herido en peligro de muerte pone en pe-
ligro la vida de otras personas que toman parte en el tránsito, su
conducta estará permitida, a pesar de la equivalencia de los bie•
nesjurídicos, siempre que el peligro a conjurar sea desproporcio•
nadamente mayor que el que implica la acción de salvamento.
104 Cabe plantear si este punto de vista también p~ede contribuir a la solución
de los controvertidos casos en que el autor salva alguno de varios bienes ju-
rídicos equivalentes, a costa de los otros, cuando de lo contrario estarían to-
dos ellos perdidos. Si, según un ejemplo académico frecuentemente citado,
un miembro de una patrulla de montar'i.a se cae y, por pender de la cuerda,
amenaza con arrastrar a los otros si la cueTda no es cortada inmediatamen-
te, el peligro para el bienjnrídico afectado prácticamente ya no experimen-
;.: ~-- :. ~~d.:C~ ;·_.: ~:,r:· ~'~~ "°'.e:~'~'f!:::L]'"'Yi~":""" ::;e:·':;:~ =- =z
§ 9 --- La antijuridicidad
__ ________ ····•------·-·-·--·--····-·····---·-·····- ·····-- -....____
...... ,._,
249_
ta incremento alguno, mientras que respecto de los bienes jurídicos salva•
dos se conjura un peligro de máxima intensidad, Por ello, parte de la doctri-
na considera admisible la acción de salvamento, a pesar de que cause la
muerte del accidentado 130, mientras que, según el criterio preponderante,
tan sólo enti·a en consideración una exclusión de la culpabilidad (infi·a,
§ 10, n, m. 122 ss.) 131 . El factor decisivo para esta doctrina dominante aca- .
2
so sea la idea de que el merecimiento de protección de la vida humana no
puede ser relativizado, (ni siquiera) cuando parezca que está perdida.
En el caso de la colisión de bienes, el comportamiento típico sólo 105
quedará justificado si se preserva el interés "esencialmente" pre-
ponderante: salvando el bienjurídico de rango superior, evitando
la lesión más grave o el peligro mayor. El que la diferencia valora-
tiva tenga que ser esencial tiene en cuenta la circunstancia de que
la acción de salvamento afecta por lo general, en este ámbito-a
diferencia de lo que ocurre én caso de legítima defensa-, los in-
tereses de sujetos no implicados; por ello ha de ser admisible sólo
en casos claros. En caso de (aproximada) equivalencia de las al-
ternativas, queda excluida lajustíficación.
El valor de los bienesjurídicospersonalísimos, como la vida, la integridad 106
corporal, el honor, etc., no se incrementa por la multiplicación numérica.
Esto es lo que resulta decisivo en el llamado caso del guardaagujas 132 : un
vagón de mercancías se precipita montaña abajo, de modo que amenaza
chocar contra un tren de pasajeros y causar muchas muertes, por lo que un
funcionario del ferrocarril desvía el vagón hacia una vía auxiliar, en la que
mueren tres obreros de mantenimiento que antes no se hallaban en peligro,
La vida de uno o de pocos hombres tiene jurídicamente el mismo rango que
la vida de muchos; por ello, la acción sigue siendo antijurídica 133 . Eso tiene
que regir también en los casos de la llamada comunidad d.e peligros, p. ej.,
cuando en el caso de tm embarazo múltiple ocasionado por un tratamiento
hormonal, es necesario matar algunos embriones para hacer posible que { ..
(
130 9
Herzog, NK, § 34, n. m. 77; Hirsch.-LK, § 34, n. 2 m, 74; Otto, pp. 107 ss.; Eb. (
Schmidt, SJZ, 1949, p. 565.
131 (
Jakobs, l3/23;kfei}1ner, pp. 201 s.;Roxin, § 16, n.•m. 33;Samson, SK, § 34,n."
m. 50; Schonke/Schroder/Lenck11er, § 34, n." m. 24. (
1 2
3 Construido por Welzel, ZStrW, t. 63 (1951), p. 51.
133
Opinión dominante; Jakobs, 13/21; Jescheck/Weigend, p. 361; Küpe1·, JZ,
e
(. ,
1981, pp. 785 ss.; ivlei/Jner, pp. 199 s.; Otto, Pflichtenkollision, p. 107; Roxin,
{~-.
 250 -----· Cctpítulo 2 - El delito d~loso de acción
otros sobrevivan: en este supuesto, a diferencia del caso del escalador (su-
pra, n. 2 m. 104), es recién el médico el que decide cuáles son los nascituri que
deben ser sacrificados. En consecuencia, sólo queda la posibilidad de-la ex-
clusión (supralegal) de la Cll!pabilidad (infra, § 10, n.º m. 122 ss.).
107 e) Ahora bien, el principio de ponderación de bienes y peligros no
rige de manera ilimitada. El§ 34, 2.ªoración, añade la cláusula de
que el hecho tiene que ser un "medio adecuado" para conjurar el
peligro. Puede discutirse si ello constituye un correctivo autóno-
mo.o no. En todo caso, en este punto suelen ubicarse algunas re-
glas adicionales.
108 :Yiás allá de la ponderación de intereses, habrá de tenerse en cuen ·
ta especialmente si el acto realizado en estado de necesidad afec-
ta directamente la esfera de derechos de un sujeto no implicado (y
no sólo de modo genérico en los intereses de terceros) o si, a la in-
versa, precisamente la protege. Esto ya se ha visto en los casos es-
pecíficos del estado ele necesidad del Derecho civil y de la legítima
defensa (supra, n.ºs m. 47, 52, 56) y también tiene que regir res-
pecto del §.34. Según ello, dicho de modo más concreto, una inter-
vención realizada en estado de necesidad que afecta a bienes ju-
rídicos individt1aies ajenos por lo general no podrá justificarse
por el solo hecho de que proteja intereses esencialmente prepon•
derantes, sino únicamente si éstos son clesproporcíonadamente
superiores 134.
109 Teníendoencuentael disvalorde la lesión a la autodeterminación ajena,no
podúajustificarse el salvar la vida de un hombre a costa de la lesión de la
integridad corporal de un sujeto no implicado (como sucede en el 'ejemplo
académico de la extracción de sangre impuesta con violencia para practicar ·
una transfusión); el bien jurídico amenazado no es de un rango despropor•
cionadamente superior 135 . Naturalmente, es distinto si el sujeto no impli-
cado consiente en la intervención (a modo de ejemplo: en un transplante de
riñón), pues su autodeterminación no se ve lesionada. La consideración de-
bida a la autodetel'minación también es la razón por la que una interrup-
134 *
Roxin, 16, n.'m. 41 s.; Schiinke/Schrodcr/Lenc/111er, § 34. n." m. 38.
135 Doctrina completamente dominante. si bien últimamente es puesta en tela de
juicio; véase, por un Iado,Hirsch, LK, § 34,n."m. 68, con referencias:Jeschecld
:=r
Weigend, p. 364; por otro lado, Roxin, § 16, n." m. ,13 s.; cfr. también Ja,kobs,
( .. -~-::_'..!'+,_ .-:.- - . . --.-~::. "";;t .-' -.~-':~~ -~ -;:
(
(
§9- La antijuridicidad 251
ción del embarazo sólo puede ser admisible si es efectuado con la vol untad
de la mujer afectada(§ 218a, JI, III).
Pero las acciones realizadas en estado de necesidad también son "inade- 110
cuadas", si el s,tjeto amenazado está obligado a asumir peligros especiales
(como el agente de policía o el bombero), o si sólo puede repelerlos con deter-
minados medios, regu1adosjurídicamente (como el acusado en un proceso
penal) 136 .
No sólo pot' el hecho de que algunos bienes jurídicos no admiten compara- 111
ción, sino también debido a la multiplicidad de los factores que desempe·
íi.an un papel en la ponderación de bienes, frecuentemente-¡y por razones
jurídicas!-no podrá decidirse con claridad si el interés preservado por el
autor resulta preponderante en la medida necesaria (esencial), o si no es és-
te el caso. En atención al autor, en este contexto todo apunta a tener en
cuenta en su favor tal inseguridad de los parámetros jurídicos, al menos
cuando intervenga en bienes jurídicos colectivos. Sin embargo, si la acción
cometida en estado de necesidad lesiona bienes jmídicos susceptibles de
ser defendidos en legítima defensa, la cuestión también se plantea simul-
táneamente desde la perspectiva del afectado, a quien tampoco debería
gravar la duda. Por ello, en estos casos, mayoritariamente, se le niega al
autor que actúa en estado de necesidad el derecho a intervenir 137 • Pero
cuando no haya una soluciónjurídica clara, al menos tiene que decaer todo
reproche de culpabilidad dirigido contra él (cfr. infra., § 10, n.~m. 122 ss.).
d) Dado que lo que justifica la acción de salvamento no es una si- 112
tuación de necesidad personal, sino la salvaguardia del interés
preponderante, cualquiera -yno sólo el amenazado-puede lle-
varla a cabo. La ley dice esto expresamente ("de sí o de otro").
3- Colisión de deberes
Hay colisión de deberes cuando dos (o varios) deberes concurren 113
en la situación concreta, de tal modo que ninguno de ellos puede
ser cumplido sin violar los demás.
Dentro de la colisión de deberes, la doctrina lleva a cabo múltiples distin• 114
ciones 138. En particular, se sostiene que tan sólo concurre un conflictoapa-
136 Jeschec/1/Weigend, loe. cit.; So.mson, SK, § 34, n.vs m. 46, 52.
13
Jalwbs, 13/35;Kiiper, GA, 1983, t. 297;Roxin, § 16, n." m. 79; Schonke/Schro-
'í
derll.enck11er, § 34, nhn. 45.
'¡:,,;; ,~ '3".''f"-_':';~'"'!:::~J!~"':'"';:~ ;e:-;,~;~-:-. :--e:: :~-' ;,::.e:;
252 Capítulo 2 - El delito doloso de acción
rente, cuando éste deriva solamente del hecho de que uno de ambos debe-
res, que en verdad viene delimitado por el otro, ha sido formulado en térmi·
nos excesivamente generales. Dicho a modo de ejemplo, el deber de un con·
ductor de ubicarse lo más a la izquierda posible antes de girnr a la izquier-
da(§ 9, 1, 2, StVO)tienequecedersi es que, de hacerlo, le cerraría el paso a
un tranvía que se aproxima desde atrás(§ 9, I, 3, StVO); el deber de ubicar-
se a la izquier·da no existe en tal caso en absoluto. En consecuencia, sólo se
daría un conflicto real cuando los deberes en colisión no se limitan recípro-
camente, sino que coliden con plena pretensión de vigencia, como en el ca-
so, p. ej., de los bomberos rurales que son llamados simultáneamente a dis·
tintos incendios. Peto la solución de ambas clases de colisiones tiene que se-
guir los mismos principios,sea que un deber delimite alotro,sea que que le
corresponda prioridad.
115 Dado que de lo que se trata, también en el ámbito de los deberes
jurídicos contrapuestos, es directa o indirectamente de la preser-
vación de bienesjmídícos, la colisión de deberes coincide con la de
bienes en la estructura básica. El§ 34, sin embargo, no la mencio-
na. A pesar de ello está fuera de discusión que la justificación tie·
ne que depender de la relación jerárquica de los deberes y que en
todo caso el cumplimiento de un deber superior es conforme a de-
recho.
116 Naturalmente el servicio de extinción de incendios rural recién menciona•
do deberá combatir primero el incendio mayor o más peligroso; el médico
que es llamado al lugar de un accidente con varios heridos deberá prestar
su auxilio en orden ala urgencia; etc.
117 Ahora bien, el rango del deber no se determina exclusivamente según el pe-
so del bienjurídico de que se trate, o de la medida del peligro que amenace,
sino también, entre otros factores, según el grado de vinculación entre el
obligado y el afoctado: dicho a modo de ejemplo, un deber de tutela o asegu-
ramiento específico (deber de garante; infra, § 13, n. 2 m. 11 ss.) pesa más
que los deberes generales de auxilio del§ 323c139.
118 Son controvertidos aquellos casos en que concurren deberes
igual rango. Una parte de la doctrína cree que entonces no se pue-
de hacer ceder a ninguno de los deberes, que no se puede "expo•
ner" a ninguno de los bienes jurídicos amenazados (de ígual va-
139 Así, también Roxin, § 16, n.• 11;• 1?9; Schónke/?chroder/Lenckner, n.• m. 75,
~=- "'.'f-="~' ~t;~~'-:""'~'::"':í~'2_~•"'3~~~•~:¡~~":e~ __z¡_ ~ tJ':_~--¡:_2~:c~~'.~':-':"~!:-~7";:::~'~_;~" : ___~--~ '; .• :="'(-e:'.~-~
¡~ §l
§ 9 - La antijuridicidad 253
lor), al menos no cuando están en cuestión deberes específicos de
protección o de salvamento, como en el ejemplo académico del pa-
dre que, después de un accidente con una barca, sólo puede salvar
a uno de sus varios hijos que corren riesgo de ahogarse; se dice
que aquí solamente quedaría excluida la culpabilidad del au-
tor140. En contra de esta opinión, habrá que considerar como fac-
tor decisivo que, en caso de colisión de deberes, el autor no es libre·
de decidir si quiere intervenir en el conflicto o no. Tiene que cum-
plir al menos uno de los dos deberes. Si de este modo se le hace im-
posible cumplir también el otro deber, su conducta, al estar en
consonancia con un mandato jurídico, no puede ser antijurídica.
En este sentido, por tanto, la colisión de deberes se distingue de
la de bienes: la equivalencia de los deberes que coliden, por prin-
cipio, conduce a la justificación; la equivalencia de los bienes en
colisión, no 141 . ·
Ciertamente, la necesidad de intervenir solamente existe cuando ambos 119
deberes en colisión está11 dirigidos a realizar acciones (de salvamento), no
cuando sólo se trata, en uno o ambos, de omitir la lesión de bienes jurídicos
ajenos. Pues en este ámbito, no está decidido que el autor tenga que inter-
venir. Antes bien, sólo de la ponderación de los intereses en juego de ambos
lados podrá derivar cómo se pt1ede o se debe actuar. Por tanto,·tienen q_ue
regir las reglas de la colisión de bienes 142: ningún médico puede intervenir
en los bienes jurídicos de sujetos no implicados para salvar la vida de "su"
paciente, a menos que estos bienes sean desproporcionadamente menos
valiosos (cfr. supra, n. 2 m. 108 s.).
4-Requisitos subjetivos
En lo que se refiere a los presupuestos subjetivos, ambas formas 120
del estado de necesidad justificante vuelven a coincidir. El autor
tiene que conocer la situación de conflicto, y, en virtud del tenor li•
teral del § 34 ("para conjurar el peligro"), según una extendida
de
opinión, actuar con la voluntad de salvaguardar el interés pre-
140 {
, Gallas, p. 332;JeschecldWeigend, p. 367.
141
Opinión dominante; exhaustivamente,Küper, Grundfragen, pp. 19 ss., 27 ss. (
142
Küper, ~P· cit., pp. 33 s.;Roxin, §_16,n."m.102s.; Schiinke/Schróder/Lenc/mer, (
1
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254 Capítulo 2 - El delito doloso de acción § 9-La antijuridicidad·--·-· ....·--·--·-· ·-·-- ..············-······
255

(("! ponderante, o, en su caso, de cumplir el deber de rango superior o VI ·-· Otras causas de justificación
equivalente 143 . Así, p. ej., quien a excesiva velocidad conduce al
<f'°'" hospital a la víctima de un accidente de tránsito, a la que errónea- Las causas de justificación expuestas hasta aquí tan sólo con.figu- 123
(C:) ran una selección. Además, sean mencionadas al menos breve-
mente considera sólo levemente herida, no actuará de modo jus-
tificado por el mero hecho de que a posteriori se constate que el mente-sin wetensión de exhaustividad-, las siguíentes:
((')
herido se hallába en peligro de muerte.
(f":;¡ 1-Actrwciónpúblicct
121 Ciertamente, en particular en caso de colisión de deberes se ve cuán discu·
(( '1 a) Derechos de intervención
tíb1e es el requisito de la voluntad de saluamento 144 : ¿qué significado pue•
rr•·,¡ de tener que, p. ej., se exija ele un médico, quien solamente puede salvar a La relación de subordinación bajo la soberanía del Estado no au- 124
·, uno de dos heridos graves, no sólo que conozca la situación. fáctica y el sal- toríza a quienes ejercen tal poder a cualesquiera injerencias dis·
((°'; vamento de una ele las víctimas, sino también 1a "voluntad" de cumplir con
crecionales en los bienes jurídicos ele los que están sujetos a esa
su deber? En este punto, parece que más bien se hace alusión a los motivos
(("'·) de la acción, a lo que habría que oponerse enérgicamente Unfra, n.2 m, 143}. soberanía. Ello es obvio en el Estado de Derecho ele la actualidad.
Pero sí puede suceder que, en virtud ele tal subordinación, sean lí-
(f2'/ 122 La jurisprudencia sobre estado de necesidad supralegal (supra, 11,2 m, 94)
incluso quiso limitar lajustificación del autor en la colisión de bienes o de-
citas determinadas formas de conducta que estarían prohibidas
tf'':' beres a aquellos casos en los que "previamente haya examinado a concien- en una relación de igualdad (como es ya el caso, p. ej., de la ame-
' cia si existía un conflicto de bienes jurídicamente protegidos que sólo pu• naza de ejecución forzosa que acompaüa a un acto administrati-
diera ser resuelto mediante la lesión de uno de los bienes" 145 , Parece claro vo ele gravamen).
que de este modo se pretendía evitar que se invocara con ligereza un su-
En concreto, en este punto han de mencionarse numerosas facultades de· 125
puesto estado de necesidad. Pero el establecer un deber de examen fracasa
(t''" rivadas de la actuación estatal, p. ej., las medidas coactivas en un proceso
ya por la in.sostenible consecuencia de que tendría que ser penado el autor penal, como la detención, la requisa corporal, el registro del domicilio o el
(f"\ que, actuando en estado de necesidad, hubiera examinado la situación de comiso, etc., además, las medidas de ejecución de sentencias o el ejercicio
manera extremadamente superficial, pero a pesar de ello, acertadamente. de ca.acción directa 147 , Para su ejecución, tal como deriva dela sujeción a la
(f: Más allá de ello, como ya se dijo, el estado de necesidad justificante se refie• ley de la fuerza pública(art. 20, III, GG), siempre tienen que ser cumplidos
(('\
re a la formulación general de un principio que hace ya mucho tiempo que los presupuestos legales de la injerencia-los cuales, sin embargo, muchas
ha encontrado reconocimiento legal respecto de diversos casos específicos veces están redactados de modo muy indeterminado-. La acción pública
((' (estado de necesidad del Derecho civil, legitima defensa), sin que, en tales no configura por sí misma una causa de justificación.
casos, se haya hecho depender nunca la justificación de un examen a con-
(f\ ciencia de la situación fáctica. Por ello, el requisito del examen es equivoca• Sin embargo, la cuestión de si concurren los presupuestos legales 126
do 146. Tampoco lo menciona el§ 34. ele la intervención puede ser dudosa. En tal caso hay que distin-
(<"' \
guir: si la ley (sólo) hace depender la actuación pública de unpe·
¡1f'1 lígro o de una sospecha, deberá bastar que pueda considerarse
,e
<,·
143
Hirsch, LK, § 34, n."m, 45: Jescheck!Weigend, p, 329;Samson, SK. § 34, n.ém.
que 1a suposición en cuestión era ex ante razonable, aunque pos-
54; de otra opinión, Jahobs, l1/2l;Roxin, § 14, n.ºm. 94 ss,; en principio tam· teriormente se constate que carecía de objeto. Más difícil resulta
bién Schonke/Schriider/T,en.ckner, n." rn, 14, previo a los§§ 32 ss., § 34, n.0 rn. la cuestión en relación con los requisitos legales absolutos de una
48. intervención. El funcionario público puede caer en un error de he·
141
Adopta una posición crítica, especialmente, Küper, Grundfragen, pp, 27 ss,
145
BGHSt, t. 2, p. 111 {114)~ t. 3, p. 7 (9); t. 14. p. 1 (2.l.
146
Opinión dominante; últimamente, en forma exhaustiva, Rudo/phi, en: GS
c,,~~:~:~?9~.r, pp. 731 ·".:. :\·. ,., _-----~ ~<--~::t:· . _ ,¿:- .._..- ---
... ~ ·- -
260 _ _ _ _ _ _ ·----- ·- __ .______ r;}apítulo 2 -!!!_!_E:_:lito doloso de acción
da implicar el otorgamiento de la autorízacíón 159 o también me-
diante una concepción que modifique la relevancia de la autoriza-
cióri administrativa, atribuyéndole efecto exoneratorio ya no por
sí misma, síno solamente en atención a su función de orienta-
ción 16º. Esta cuestión aún no ha sido debatida exhaustivamente.
Z -Actuación en lugar de órganos estatales
133 En principio, forma parte del Estado moderno el monopolio del
ejercicio de la violencia para imponer el derecho; el derecho del
más fuerte está derogado. Antes de que se produzcan medidas
coactivas del Estado, el individuo sólo puede tomar medidas pro-
visionales en determinadas circunstancias, cuando exista la ame-
naza de una infracción del ordenamiento jurídico.
a) Detención provisional
134 Para garantizar la persecución penal en caso de un quebranta-
miento evidente del ordenamiento jurídico, cualquier persona
tiene derecho a detener provisionalmente al autor sorprendido en
flagrante delito o perseguido inmediatamente después, siempre
que exista la sospecha de que éste huirá o no sea posible averiguar
inmediatamente su identidad(§ 127, I, StPO). En este contexto,
sólo quedajustificada la injerencia en la libertad ambulatoria del
afectado, pero no una lesión corporal para evitar la fuga 161 . Ade-
más, el detenido deberá ser presentado inmediatamente a la au-
toridadjudicial que tenga que decidir acerca de la prolongación de
la privación de libertad(§ 128, StPO).
b) Autoayuda
135 En el ámbito de los derechos atribuídos por el Derecho civil, está
permitida la autoayuda para el caso de que, de no producirse una
intervención inmediata, exista el peligro de que se frustre o difi-
culte de modo esencial el ejercicio del derecho y no pueda obtener-
169
Cfr.Hirsch, LK,n?m.165, previo al§ 32;Jakobs, 17/29a.
18
°
161
Frisch, pp. BO ss.
Schónke/Schróder/Lenckner, n.• m. 82, previo a los§§ 32 ss., con otras referen-
~ , -'lg~~rs~v '¿~~~~~~~J
§ 9 - La antijuridicidad 261
" - - - - - - - - - - " - - - - - - - - - -·- - - · - - - - - · - - - - - - - - - -
se a tiempo el auxilio de la autoridad. En la medida de lo necesa-
rio, resultan admisibles el apoderamiento, la destrucción o el da-
ño de una cosa, la detención de un sujeto sospechoso de fuga y la
eliminación de la resistencia que oponga el sujeto obligado a una
acción que tenga que tolerar(§ 229, BGB). Dado que no existe una
amenaza directa contra el ordenamiento jurídico, la injerencia
en los bienes jurídicos del afectado no puede ser desproporciona -
<lamente grave 162. También en este ámbito, la ulterior disposi-
ción acerca de la libertad del detenido o acerca de la cosa en cues-
tión corresponde a la autorídadjudicial (§ 230, BGB).
3 -El. derecho de corrección
Bibliografía: U, Schneider, Korperliche Gewaltanwendung in der Familie,
1987.
Hoy en día se atribuye un derecho de corrección respecto de me- 136
nores de edad, sólo a los padres y tutores; sin embargo, aun en esa
relación, tal derecho resulta controvertido 163 . Está discutido, so-
bre todo, desde el punto de vista de las injerencias en la integri-
dad corporal de los menores: según la concepción (aún) preponde-
ran te, los castigos físicos serán lícitos cuando se produzcan por un
motivo de suficiente entidad, sean moderados y persigan fines
educativos 164. Sin embargo, en este contexto van restringiéndose
los límites de lo que aún puede considerarse "moderado". En todo
caso, el derecho de corrección de padres y tutores sigue siendo re-
leyante en lo que se refiere a un tipo como el de la detención ilegal
(§ 239), cuando se impone un "encierro domiciliario", y el derecho
a la edúcación también en relación con tipos como el de la viola-
ción de domicilio(§ 123) o la violación del secreto postal(§ 202).
Teniendo en cuenta el cambio en las convicciones en este contex- 137
to, ya no cabe fundamentar en el derecho consuetudinario un de-
e
e··
\•
162
RGSt, t. 69, p. 308;Hírsch, LK,n.• m, 158, previo al§ 32, con otrns referencias. (__
163
Referencias, p. ej., en Schneider, p. 202.
164 Hírsch, LK10 , § 223, n.~ m. 22; Horn, SE:,§ 223, n.• m. 13; Jalw/Js, 16/33; f .
: Jescheck!Weigend, p. 397;Ro.'r.in, § 17, nYm. 34 s.; las mismas consecuencias, (
'
(
(
(
(
(
262 Capítulo 2 -- El delito doloso de acci:ón § 9-- La an.tijuridicidad 263
( ...... ··-. ····--··-•-#-••·- ··----·-··-·-·--· ·-···- - ~.-- ..~~- - ..··-- ·---- --····----------· •· · ---·-···-· -···-· ---··· - ---•·-··

( recho de corrección del maestro respecto de sus alumnos; con ello,
( tal derechoha perdido toda base 165 , Con mayor razón carecen ter-
ceros cualesquiera, en relación con niños ajenos, de toda facultad
e para ejercer corrección mediante un castigo físico. Ni siquiera-el
e consentimiento presunto de los padres (ausentes) puede justifi-
car en este caso 166 , puesto que la injerencia típica no afecta al de-
~ recho a la educación, sino a la integridad física del menor.
e
e
B -- Los elementos subjetivos de lajustificación
..e:
( Bibliografía: Alwart, Der Begriff des Motivbündels im Strafrecht, GA, 1983,
pp, 433 ss.; Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, en: FS
( Bockelmann, 1979, pp. 155 ss.;Herzberg , Handeln in Unkenntnis einer Recht-
fertigungslage, JA, 1986, pp. 190 ss.; Loos, Zum Inhalt der subjektiven Recht-
( fertigungselemente, en: FS Oehler, 1985, pp. 227 ss.; Rohrer, Über die Nicht-
( existenz subjektiver RechLfertigungselemente,JA, 1986, pp. 363 ss.;Rudolphi,
la conducta típica depende en todos los casos del conocimiento de
<( la situación fáctica que excluye el ilícito, y quizá también de una
voluntad del a utor de determinadas características, al menos en
caso de actuacjón dolosa.
Ya no resulta posible apoyar esta doctrina únicamente en el texto de dispo- 140
siciones individuales(§ 32: "defensa";§ 34[y § 228, BGB]: "para ... conjurar";
§ 229, BGB: "a fines de autoayuda", etc.i. Halla su fundamen to general en
o que los elementos objetivos de la justificación en todo caso sólo pueden eli-
minar o compensar el disvalor de resultado de la conducta, que se halla en
la realización del tipo objetivo. En caso de desconocimiento de la situación
objetiva de justificación, lo que resta es la actuación de una vol untad de rea-
(.) lización dirigida al ilícito típico: el disvalor de acción. Este disvalor de ac-
ción, a su vez, sólo puede decaer cuando la voluntad del autor abarque tam-
bién aquellos factores de la situación de hecho que hacen aparecer la con-
ducta como objetivamente conforme a derecho, es decir, en consonancia con
(]) el ordenamiento jurídico l68.

(
(
Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Un-
rechtslehre, en: FS Maurach, 1972, pp. 51 ss.; Waider, Die Bedeutung der Leh-
re von den subjektiven Rechtfertigungselementen, 1970.
138 Al exponer las causas de justificación en particular, se hecho
e referencia, repet idamente, al requisito de los elementos subjeti-
( vos de la justificación. Sin embargo, es necesario examinar aún
con m ayor precisión cuál es la naturaleza de estos elementos, por
e qué y en qué medida son necesarios y cómo debe enjuiciarse su
e ausencia.
e I - Requisitos fundamentales
e 139 Al mismo tiempo que los elementos subjetivos del ilícito (supra,
( § 8, n hn. 55), fueron alcanzando reconocimiento también, paso a
paso , los elementos subjet ivos de la justificación. Hoy son sólo
e aisladas las voces que discuten 167 que la justificación (plena) de
o Puesto que los elementos subjetivos de la justificación constitu- 141
yen la contrapartida de los elementos subjetivos del tipo, queda
ha confirmado que, en el ámbito ele los delitos dolosos, forman parte
de toda causa de justificación. No existe allí exclusión plen a del
ilícito sólo en virtud de circunstancias objetivas desconocidas por
el autor.
Además, también hay consecuencias esenciales a extraer respec- 142
to de la cuestión de la naturaleza de los elementos subjetivos de la
justificación.
Algunos autores estiman que el mero conocimiento de los presupuestos ob- 143
jetivos de una causa de justificación no es suficiente, y exigen adem ás una
determinada dirección de la voluntad: el autor tiene que haber actuado
"para ejercer" la «autorización otorgada" por la situación justificante o "pa-
ra cumplirn el deber que ésta le impone 169. En la medida en que con estas

e e fórmulas u otras similares se pretenda hacer depender la justificación de

e 166
Opinión dominante; exhaustivamente.Hirsch, LK1º, § 223, n?m. 24; otra cri-
e terio, aún en BGHSt, t. 11, p. 241 (2,17 ss.); t. 14, p. 52 (53); pero ya en BGH,
los motivos del autor, se estar án trasladando de modo inadmisible criterios
ro de valoración moral al ámbito del derecho. Desde la Ilustración se recono•
ce el principio -por razones propias del Estado de Derecho- de que los

( 166
NJW, 1976, p. 1949, la cuestión se deja abierta.
Cfr. , empero,Maurach/Zipf, § 28, n. 9 m. 31.
LL 168 Exhaustivamente Frisch, en: FS Lac!mer, 1987, pp. 115 ss.; Puppe, en: FS
e 167 Así, sobre todo,Spendel, LK, § 32,n.• m. 138 ss.; yéase tambiénRohrer, pp. 363 Stree/Wessels, 1993, pp. 183 ss.

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264 Capítulo 2 - El delito doloso de__acc~~ § 9 - La antijuridicidad 265
·- - - - - - - - - · - · ·· -··--·-····· ·- - - - - - - - (,
motivos de quien con su actuar se mantiene objetivamente dentro de los lí- en tal caso, no podrá asumir simultáneamente la realización del (
mites del derecho son siempreirrelevantesjurídicamente. Por ello, no pue- mero tipo de ilícito (cfr. supra, n.2 m. 117). Así vistos, los requisi-
de resultar decisiva, p. ej., la motivación de una denuncia veraz que condu- (
ce a una condena conforme a derecho 170 , Lo mismo ha de regir respecto de tos subjetivos de la justificación constituyen la exacta contrapar-
la conducta objetivamente justificada. Por otra parte, tampoco se aprecia tida del dolo. Requisitos que vayan más allá de ello carecen de e
que exis tan razones prácticas por las que hubiera que considerar, dícho a
modo de ejemplo, en caso del consentimiento justificante, que no basta el
·· fundamento, por regla general, en tanto el texto de la ley no los
haga obligatorios 172.
e
conocimiento de su existencia, sino que es necesario que además concurra (
Ahora bien, ocasionalmente, la estructum de la causa de justificación pue- 145
un efecto de motivación (cfr. supra, n.2 m. 27). Por regla general, tampoco
pueden ser relevantes las intenciones del autor. Quien repele una agresión,
de conducir a una solución distinta, especialmente en aquellos supuestos
en que el interés (superior) que ha de justificar la acción típica no es salva-
e
estando en sitúación de legítima defensa, se hallará en armonía externa
con el derecho, aun cuando no le importe nada repeler la agresión y sí lesio-
guardado si el autor no persigue un fin determinado. En este sentido, espe- e
cialmente en el ámbito de la detención provisional(§ 127, StPO), la justifi- (
nar al agresor; por consiguiente, que él persiga el fin de defenderse (supra,
cación depende de que aquella tenga lugar para entregar al afectado a la
n, 2 m. 90) resulta prescindible. La situación no es distinta en el estado de
necesidad justificante, en relación con la exigencia de que el autor tenga
persecución penal 173 . En todo caso, aun así hay que distinguir la intención e,,
dírigida a tales fines, que aquí debe exigirse, de los motivos del autor (supra,
que perseguir el salvamento del bien jurídico de rango superior (supm, n,•
§ 8, n. 9 m. 143), que deben quedar fuera de consideración. En el ámbito del
(
m. 120 s.): ¿realmente se querrá penar a un médico que acude en auxilio de
derecho de corrección, en cambio, la cuestión se halla sometida a controver- (
un accidentado, infringiendo alguna norma de tránsit-0, por elhecl~o de que
sia. Pero también aquí hay buenas razones para pensar que un "maltrato"
le resulte indiferente el destino del accidentado, pero no el honora110 que su (
corporal, si es que puede llegar a ser admisible, en todo caso carecerá de an-
ayuda le reportará? Ciertamente, en este caso parece exigirlo incluso el te-
temano de todo efecto pedagógico si el autor no persigue un fin educacional,
nor literal del § 34, cuando exige que el autor que se halla en estado de ne- sino que, dicho a modo de ejemplo, sólo deja vía libre a su sadismo 174.
(
cesidad haya actuado "para" conjurar el peligro. Pero esta interpretación
no es forzosa 171, e incluso si lo fuera, ello no significaría más que una excep- e
ciónjurídico-positi va. II - Consecuencias prácticas (
144 Si los requisitos de los elementos subjetivos de lajustificaciónson Si determinados elementos subjetivos forman parte de los presu- 146 C.·
determinados en atención a su función de excluir el disvalor de puestos de la justificación, al menos en relación con la realización
acción del comportamiento, por lo general deberá considerarse dolosa de un tipo penal, ya se habrá dicho con ello que la conducta
(
suficiente que el autor actúe en conocimiento de la situación fác-
tica justificante. Dicho con mayor precisión: en la medida en que
no puede ser conforme a derecho, si aquellos faltan. Pero siempre
resta la cuestión de si el delito, en tanto se cumplan al menos los
e
el autor considere que concurren con segw·idad los presupuestos (
objetivos de lajustificacion, su voluntad no puede estar dirigida (
simultáneamente a la realización del mero tipo de ilícito, ni si- 172
quiera a una posibilidad de ello. En cambio, en la medida en que Así, la doctrina hoy predominante, véase Frisch, op. cit., 134 ss.; Jahobs, (
11/21; Roxin, § 14, n.• m. 94 ss.; Schonke/Schroder/Lenc/met, n?m. 14, previo (
el autor sólo considere posible que existan los elementos objetivos a los§§ 32 ss.; respectivamente, con otras referencias.
de la justificación, al menos tendrá que confiar en su presencia; 173
AJ respecto, Lampe, GA ,1978, 7 $s.; niegan el carácter de excepción también a (
este supuesto,Ji'risch, op. cit., pp.145 ss.;Jaliobs, 11/21;Loos, ¡íp. 237 ss.; Roxin, (
§ 14,n."m.100,
174
1 H.-J. Bruns,JZ, 1957, p. 417;como aquí, tambiénGünther, SK, n,ºm, 94, pre- (
10 BGHSt, t. 3, p. llO (113 ss.); cfr. BGHSt, t. 40, p.125 (134s,); t. ,~2, P· 275 (27? vio al §32;Hirsch, LKlº,§223,n."m. 30;I:lorn,SK,§ 223,n."rn.14; deotraopi-
s,); además,Rudolphi, pp. 57 s.; Welzel, p. 105. nión, Jaliobs, 16/33; Roxin, § 17, n.Pm. 35; Schéinke/Schroder/Eser, § 223, n." (

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266 _a---"pítulo 2_- El delito doloso decic~ión
_ _ _C §9 - Laa.ntijurididdad 267
(
( presupuestos objetivos de la justificación, se presenta como consu- afectado seguirá siendo una detención ilegal constanada aunque, de acuer-
do con las circunstancias, fuera lícita una detención provisional 177 .
e mado, o, por el contrario, sólo como tentado (cfr. supra, nY m. 28),
e 147 Puede tomarse como ejemplo el caso del autor que abate a tiros a un gato
ajeno sin haberse dado cuenta de que éste estaba comiendo los peces de su C _:._ La sup osición errónea de u,w situación objeti.va
( estanque. Son ante todo dos argumentos los que sirven de base a la posición dejusÚficación
de que, en ese caso, el a utor debe ser penado por un delito de dañoconswna-
~ do (§ 303): en primer lugar, se sostiene que la antijuridicidad decae en caso Bíbli.ogmffri.:Dreher, Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe, en: FSHeinitz,
de que concurra una causa de j ustificación, sólo por el hecho de que el "au- 1972, pp. 207 ss.; Engisch, Tatbestandsirrturn und Verbotsirrtum bei den
( Rechtfertigungsgründen, ZStrW, t. 70 (1958), pp. 566 ss.; Frisch, Grund-und
tor realiza los elementos objeti vos y subjetivos de una proposición excepcio-
( nal"; por otro lado, que se excluye la tentativa en razón de que aquí concu- Gre117,probleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements, en: FS Lack-
ner, 1987, pp. 113 ss.; Giissel, Überlegungen zum Verhiiltnis von Norrn, Tatbe-
ne sin duda "el resultado típico" 175. Si n embargo, el primero de los argu-
( mentos presupone precisamente aquello que debería ser dem ostrado: que
stand und Irrtum über das Vorliegen eines rechtfertigenden Sachverhal tes, en :
FS 'I\·iffterer, 1996, pp. 93 ss.; Grünwa.ld, Zu den Varianten der eingeschriink-
e impor ta solamente la subsistencia del disvalor de acción, siendo indiferen-
te, en cambio, la ausencia del disvalor de resultado. Por otro lado, cierta-
ten Schuldtheorie, en: GS Noil, 198•!, pp. 183 ss. ;Hirsch, Die Lehre von den ne-
gativen Tatbest andsmerkmalen, 1960; Arthu.r Kaufmann, Die Irrtumsrege-
( mente, no hay duda de que el resultado típico, en tales casos, se ha produ-
lung im Strafgesetz-Entwurf 1962, ZStrW, t. 76 ( 1964), pp. 543 ss.; Kriimpel-
cido -en el caso qu e sirve de ejemplo, el gato es muerto, es decir, se destru- ma.nn, Die strafrechtliche Behancllung dés lrrtums, en: Jescheck (comp.),
( ye una "cosa" ajena-, y, por ello, de hecho forma.lmente no se trata de una Deutsche strafrechtliche Landesreferate zum X. Internationalen Kongress für
e tentativa, en la cual, precisamente, eso no ocmre. Pero desde el punto de
vista material, teniendo en cuenta el contenido de ilícito del hecho, l a ten-
Rechtsvergleichung, 1978, pp. 6 ss.; Sch.roth, Vot-satz und lrrtum, 1998.

e tativa y la realización del tipo que sólo se hallajustificada objetivamente Que estén dados los elementos objetivos de la justificación, pero 150

( coinciden en lo esencial: en ambos casos, sólo concurre el disvalor de acción,
no el de resultado-sea que no se lesiona un interés jurídicam ente protegi-
( do, sea que la lesión es compensada por intereses preponderantes- .
( 148 En conclusión, desde el punto de vista de las consecuencias, re-
sulta preferible la aplicación de las reglas que rigen la tentativa;
(
(
para ello podrán tenerse en cuenta las objeciones formales, afir-
mando que se trata de una analogía (en favor del autor) 176.
e 149 La situación sólo es distinta en a quellos casos en los que sólo la persecución
de un dete11ninado fin transmite la justificación (supra, u.~ m. 145). En es-
c-
no los subjetivos, es sólo un caso de incongruencia de ambos lados
de la exclusión del ilícito. También puede presentarse la conste-
lación inversa, que sólo estén dados los elementos subjetivos de la
(O justificación, pero no los objetivos. Si aquí fueran decisivas la re-
L- presentación y la voluntad del autor, la conducta sería conforme
o ~
a derecho; sin embargo, falta la situación fáctica justificante. Se
habla de justificación putativa o también de un error sobre el tipo
de permisivo.
Así, por ejemplo, puede suceder que el autor crea que el afectado había 151

e
te ámbito n o puede habl a rse de una situación fáctica objetivamente justifi-
cante; por tanto, subsiste el ilícito totalmente, cuando no se persigue aquel
fin: la detención provisional con el objetivo de "castigar" arbitrariamente a l
ro aceptado la injerencia típica en sus bienes jurídicos (consentimiento puta-
tivo), que otro está a punto de atacarlo antijurídicamente (legitima defen-
sa putativa) o que tm interés preponderante sólo puede ser salvado me-
( diante una acción típica, como, p. ej., si pien sa que el s1rjeta accidentado a
cuyo lado ha sido llamado como médico está en serio peligro de muerte, de
( modo que h abrfa una especial urgencia (esta clo de n ecesidad putativo), etc.
175 Hirscli, LK, n.~m. 61, previo al§ 32.
( 176
Doctrina dominante: BGHSt 38, 144 (155 s.); Frisch, op. cit., pp. 138 ss.; Ja-
e lwbs, 11/23; Jescheck/Weigend , p. 330; Roxin, § 14, n? m. 101 s.; Schonke/Sd1-
roder/Lenclmer, n. 9 m. 15, p1·evio a los §§ 32 ss., con otras referencias; discre- 177 Lampe, op. cit., p. 12; Ro:dn, § 14, n.• m, 103; Schonke/Schréider/Lenchner. n ."
( pan, sinembargo,.Alwart, pp. 454 s. ;Kiihler, pp. 323 s.; Schmidhiiuser, StuB, m. 16 s., previos a los§§ 32 ss.; en sentido similar. si bien incluyendo además
-( ~ cc~-~-~~ºjg~~slú, PAfa.\1,2~s. -., :: --· -- . ·--,,· ... ;--,._.;,:_,., · -· .- -~ :..;,_ :.C ·-• •· -- z..c.;L ·:. - s --.=.. · •- · · 1trai c~~?-d,ejJ.1_~J.ificaf.iWhtaJnbj~1gq.4(((S,PJl, 1nE.s,_, - , s , ., , -,,...,: ., · ~ , , ~ .. =-·~"·-·e,....,;,.=a•:.:..,.,..,;
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1

(
268 Capítulo 2 - El delito doloso de a_~ió~:
152 De antemano no forman parte de este contexto aquellos casos en que el au•
tor cree estarct1bierto por una causa de justificación que o no existe en ab-
soluto o al menos no con el alcance que él supone, como, dicho a modo de
ejemplo, si él cree que el homicidio a petición está permitido (en contra.del
· § 216), que es lícito matar al adúltero sorprendido in.fraganti (en contra del
§ 32), que la orden de un superior militar justifica la ejecución incluso de un
delito reconocido como tal (en contra del§ 5, WehrstrafG), etc. En verdad,
tales creencias no contienen los elementos subjetivos de una causa de jus-
tificación real-que tienen que corresponderse siempre, en todo caso, con
sus elementos objetivos-, sino que configuran puros errores de valoración
(error de prohibición; infra, § 10, n.ºm. 70 s.).
Sigue constituyendo una de las cuestiones más controvertidas de
la teoría del error en materia penal la de cómo debe ubicarse y en-
juiciarse dogmáticamente la suposición errónea de la situación
objetiva de justificación. Esta discusión en lo esencial se refiere a
la decisión acerca de las consecuencias juridicas "correctas", es
decir, si en este ámbito deben ser de aplicación más bien las reglas
previstas para el tratamiento del error de tipo(§ 16) o las del error
de prohibición(§ 17). Al redactar la nueva Parte general de 1975,
el legislador se abstuvo conscientemente de tomar posición.
154 El punto de partida ele la discusión estuvo en la controversia entre teoría
del dolo y teoría de la culpabilidad (al respecto, in{ra, § 10, n.9 m. 75 ss.). Se-
gún la teoría del dolo, de todos modos, tanto el error de tipo como el de pro-
hibición, y por ende tambiép la suposición errónea de una situación fáctica
justificante, debían excluir siempre el dolo, dando lugar, en todo caso, de
concurrir evitabilidad, a una responsabilidad por imprudencia. En cam-
bio, dentro del campo de la teoría d,e la culpabilidad, hubo de antemano una
controversia en torno a si sólo el error de valoración puro debía ser tratado
según las reglas del actual § 17 o de si, en cambio, debía serlo todo error so-
bre la antijuridicidad, incluida,justamente, también la suposición errónea
de una situación fáctica justificante (respectivamente, teoría. limitada Y
teoría estricta de la culpabilidad).
155 Asu vez, la solución de la teoría limitada de la culpabilidad, la de tratar al
error sobre el tipo permisivo como un error sobre las circunstancias del he•
cho, es decir, según el§ 16, puede serfundamentada de diversas maneras.
En primer luga1·, constituye una consecuencia obligada de la teoría según
la cual los presupuestos (objetivos) de la justificación son elementos negati-
vos del tipo (supra,§ 7, n. 2 m. 12): si la concurrencia de éstos anula la tipi-
cidad de la conducta del mismo modo que la ause:icia de elementos "posi~i-
•. t:t~:~⇒~~~s:1:4_co~:~.~~;:1~.~L~~1~:z!!:;~a~1~a~::ch~se:~~:~=~~~=-:~~1:·:·j~:,;·::·;,:·. : ;;~-'~=~~~~~~~~.:'._-.:~_~:,t
§ 9 - La antijuridicidad 269
cunstancias del hecho del mismo modo 178 . En segundo 1ugar, es posible ba-
sarse lisa y llanamente en que lajustifícación putativa coincide con el error
de tipo en la circunstancia de que la voluntad del autor se dirige a realizar
una situación de hecho cuya realización se ajusta al derecho: en ambos ca-
sos "los pensamientos del autor acerca de lo lícito e ilícito.,," son "conformes
con el propio ordenamientojmídico" 179. Desde esta perspectiva, parecera•
zonable tratar la suposición errónea de una situación fácticajustificante al
menos de modo análogo al§ 16. Y, en tercer Jugar, se puede subrayar la au-
tonomía de este error, y, sin otorgarle el efecto de excluir el dolo, considerar
correcta, a pesar de ello, la aplicación del§ 16 desde el punto de vista de las
consecuencias (la Uarnada teoría de la culpabilidad de remísi:ón a las conse-
cuencias jurídicas) 180.
Frente a ello, la teoría estricta de la culpabilidad ha aducido sobre todo que 156
sería materialmente inadecuado equiparar el error de tipo pennisivo al
error sobre las circunstancias del hecho: el autor sabe este caso que se cum-
ple el tipo, lo cual, dado que una conducta típica la mayoría de las veces se
presenta a1 menos como irregular, "le da o debería darle los impulsos para
revisar la suposición de un supuesto de hecho justificante" 181 . Por eso, es-
te criterio sostiene que el error no excluye el dolo, sino, sí fue inevitable, só-
lo la culpabilidad, y, en caso contrario, a lo sumo podrá ser atenuada la pe•
na según el§ 17, 2.ª oración. De este modo, en caso de error evitable, desa-
parece también la limitación -ligada al§ 16 y considerada inadecuada a
este respecto-a la existencia de una conminación penal para la conducta
imprudente.
(.
Para tomar una decisión entre ambas posiciones básicas, tma pri- 157
mera razón esencial consiste en que no hay un límite tajante en- (
tre la restricción de la conducta típica a la producción de riesgos
no permitidos (supra,§ 8, n.º m. 26 ss.) y la exclusión del ilícito
(
fundada en causas de justificación específicas. Ahora bien, la su- (
posición errónea de circunstancias que, p. ej., hicieran entrar en
cu
178
(
Así, entre otros,Arthur Ifoufmann, pp. 564 s.
(
L 179
*
Engisch, p. 600; asi, entre otros, también Roxín, 14, n.ém. 62.
180 Así, en primer lugar, Gallas, ZStr\V, t. 67 (1956), p. 45, nota 89; además, Dre· (
LL .
her, pp. 223 ss.; JeschecldWeigend, pp. 464 s.; en gran medida, también Krüm-
pelmann, pp. 47 ss.; de modo sirnilar,Jahobs, 11/58.
• 181 Welzel, p. 168; exhaustivamente,Hirsch, pp. 278 ss.; además, entre otros, Gos- (
-~:~~~~:~•~.;~;~~~~T-·:~;::
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 270 Capítulo 2 - El delito_!1:,oloso deª:.':~~
acción el correctivo típico de la adecuación social no puede consti-
tuir otra cosa que un error de tipo. Sería injusto tratar casos de
error de justificación, materialmente equivalentes, según-las re-
glas, mucho más estrictas, que rigen para el error de prohibición
(infra, § 10, n.º m. 80). Esto rige con mayor razón si se tiene en
cuenta que no siempre es posible delimitar con toda claridad la
exclusión del tipo de la del ilícito, aun en el ámbito de las causas
de justificación específicas, como muestra el ejemplo del consen-
timiento (supra, n.9 m. 7 ss.). De este modo, la tesis del significa-
do autónomo del nivel valorativo de la tipicidad (supra,§ 7, n. 9 m.
11) demuestra ser - sise pretende que rija sin excepciones~ una
generalización inadmisible. No ofrece una razón suficiente para
equiparar la suposición de una situación fáctica justificante al
error de prohibición. Pero, incluso en los casos en que-como su-
cede en la legítima defensa- la conducta típica suele tener carác-
ter excepcional, la actitud, p. ej., del autor exageradamente mie-
doso que, al regresar de noche a casa, repele con su pistola el
"asalto" de un transeúnte inofensivo, sigue coincidiendo más con
la de quien dispara su arma negligentemente que con la de un de-
lincuente violento que hace uso inescrupuloso de su arma de fue-
go. Esto significa que existe una mayór proximidad hacia el error
de tipo, no hacia el error de prohibición: la suposición errónea ele
una sitación objetiva de justificación debería exchúr la punición
por comisión dolosa del delito 182 .
158 Sólo esa solución se halla, además, en armonía con el hecho de que la supo-
sición de una situación dejustificación regularmente cumple de modo ines•
tr icto el lado subjetivo-referido al dolo como contrapartida- de lajustifi-
cación. Cierto es que ello no excluye el dolo en el sentido de que el autor ca-
rezca de la voluntad ele realización referida al tipo; aun quien mata en legí-
tima defensa mata voluntariamente. (En esto se basa la teoría de la culpa-
bilidad de remisión a las consecuencias jurídicas). Pero sí se elimina el clis-
ualor de acción que en caso contrario estaría fundamentado por el dolo, si el
autor parte de que concurre una situación fáctica justificante. Así como los
182 Doctrina dominante: BGHSt, t. 31, p. 264 (286 s.); Schónke/Schroder/Cramer,
§ 16,n."m.14 ss., con otras referencias; Schonke/Schroder/Lenckner, n.ºm. 21,
-~--~-~~-~~t~1:'.:ªi~s_§§ 3
~::. · · -~_-". _, ~-··:·c.7:i:::~~~ :,,·t~~,~~;.: :~~:-~~--:: .>t':_-~~~:--
-~=-":;:_
271
elementos objetivos de la justificación excluyen o compensan el disvalor de
resultado (supra, n.2 m. 140}, así también los elementos subjetivos de la jus-
tificación, el disvalor de acción (del delito doloso). Cuando.~ólo concurre el
lado subjetivo de la justificación, sigue existiendo el disvalor de resultado,
y, con ello, el punto de conexión para una responsabilidad por imprudencia.
Cuando el autor habría podido evitar el e1Tor sobre la situación 159
fáctica justificante de haber empleado el debido cuidado, sólo en-
trará en consideración-por aplicación análoga del§ 16, I, 2- una
punición por comisión imprudente del delito, y esto, aun, sólo si la
comisión imprudente está conminada con pena (supra, § 8, n.2 m.
83). Es sobre todo en este ámbito enel que se aprecia un punto dé-
bil de la teoría limitada de la culpabilidad: la selección de los de-
litos en los cuales está penada la imprudencia no se ha hecho en
vista de posibles errores sobre una situación de justificación, los
cuales resultan imaginables prácticamente respecto de todos los
o tipos. De allí derivan ciertas lagunas de punibilidad. Pero debe
asuinirse esta desventaja, antes que la consecuencia de la teoría
estricta de la culpabilidad, de que autores en principio fieles al
derecho deban ser condenados por comisión dolosa del delito.
"'O Además, aquellas lagunas de punibilidad no son, ni con mucho, tan grnves 160
como ocasionalmente se ha afirmado 183; de lo contrario, hace mucho tiem-
ro
L-
po que tendrían que haber aparecido en la praxis. Por lo demás, el proble-
ma sólo puede ser resuelto mediante w1a regulación legal de la justifica-
ción putativa, tal como seha exigido en ocasíones 184 . Llevar a cabo en su lu-
gar, en casos de imprudencia, ya según el derecho vigente, una mera ate-
nuación de la pena según el § 49-tal como se ha propuesto por parte de al-
gún autor 185- , implicaría, respecto del límite superior del marco penal,
una severidad inadecuada, aun cuando se crea poder extender la analogia
ro al párrafo 2º del precepto -¡a pesar de la expresa reserva de ley que hay en
él!-. Por consig·uiente, ele lege lata no hay solución dogmáticamente "inob-
jetable", que no deje algún problema residual, de modo que-si no se pre-
tende incurrir en dogmatismo- sólo queda la ponderación abierta de las
posibilidades de solución, incluyendo también las consecuencias de éstas.
183 Hirsch, pp. 336 ss.; de oti'a opinión,Jalwbs, 11/56;Roxút, § 14, n.2 111. 66 s.
184 Así, especialmente, Dreher, pp. 226 ss.
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§ 1O- La culpabilidad 273
--···-···--·· Capítulo 2 -J}l delito doloso de acción (

§ 10 - La culpabilidad flejo es~~itual de la realidad" 1. Conforme a ello, al concepto de e

culpabilidad correspondiente se lo denomina concepto psicoló- e,
gico; según él, el verdadero núcleo de la culpabilidad sería el dolo
1 Tal como ya se ha expuesto (supra,§ 7, n_2 m. 24 ss. ), el solo hecho (
o la imprudencia, como dos formas distintas de relación psíquica
de que alguien haya actuado de modo típico y antijurídico no bas- del autor con el hecho. Otros requisitos no encuentran un lugar
( , 1

ta para justificar su punición. Antes bien, el juicio de disvalor liga-

ade?u~do: dado que la imputabilidad no forma parte del reflejo
do a la pena en todo caso podrá ser emitido en aquellos supuestos
subJettvo del hecho, no podía ser considerada como parte inte- (
en los que, más allá de ello, podamos hacerle al autor el siguiente grante de la culpabilidad, sino tan sólo como "presupuesto" de ( ,
reproche: que en el momento del hecho tuvo la posibilidad de de- ella, Yla exigibilidad ni siquiera aparecía aún como elemento de
terminarse de otro modo, a saber, conforme a lo debido jurídica- la culpabilidad. · (
mente. También ya se ha dicho que a la valoración judicial sólo le
son accesibles las condiciones prevías de tal libertad, en forma de Sin embargo, ya en la época de transición al siglo xx se opusieron 3 e
imputabilidad, conocimiento (virtual) de la prohibición y exigibi- a este concepto psicológico de culpabilidad diversas concepcio- (
lidad. A continuación se aborda la exposición de estos presupues- nes, para las cuales el concepto de culpabilidad no sólo abarca he-
. chos psíquicos, sino también factores normativos 2 . En este con- (
tos de la culpabilidad. Sin embargo, la evolución y el estadio ac-
tual de la doctrina jurídico-penal de la culpabilidad requieren al- texto tuyo gran influencia un estudio de Frank que, ent re otras (
gunas consideraciones previas. cosas, se refería al estado de necesidad exculpante (infra, n.º m.
102 ss.) 3: puesto que en estos casos es posible que el autor actúe
con dolo, pero, a pesar de ello, sin culpabilidad, parece evidente ( ,
A- El conceptojuríclico-penal de culpabilidad que la mera concurrencia de determinados datos psíquicos no re-
Bibliogr-afía: Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der straf- SUlta decisiva para la culpabilidad. AJ contratio, también resulta (
rechtssystematischen Schuldleh.re, 1974; Frister, Die Struktur des »volunta- determinante la valoración de la relación psíquica del autor con (
Liven Schuldelements«, 1993; Jahobs, Schuld und Praven tion, 1976; Schone- el hecho, llevada a cabo bajo el punto de vista de si la conducta an-
bom, Grenzen einer generalpraventiven Rekonstrukti.on des strafrechtlichen tijurídica puede serle reprochada. En correspondencia con ello, (
Schuldprinzips, ZStrW, t. 92 (19B0), pp. 6B2 ss.; Arthur Kaufmann, Das F /; -6 1 (
Schuldprinzip,2.~ed.,1976;Roxin.,Zurjüngste11DiskussionüberSchuld,Pra- rani acun para a culpabilidad el concepto de "reprochabili-
vention und Verantwortlichkeit im Strafrecht, en: FS Bockelmann, 1979, pp. dad". Desde entonces se habla ele un concepto normativo de cul- (
279 ss.; Stratenwerth, Die Zukunft des straf{·echtlichen Schuldprinzips, 1977; pabilidad, que habría sido realizado por primera vez en toda su
Streng, Schuld ohne Freihei.t? Der funktionale Schuldbegriff auf dem Prüf- pureza por la teoría final de la acción, al asignar ésta el dolo al ilí- ( :
stand, ZStrW, t.101 (1989), pp. 273 ss. cito típico 4 . Frente a ello, debe recordarse que no es cierto-aun (
Fue recién hacia fines del siglo XIX que se produjo una delimita- en el marco de una teoría normativa de la culpabilidad- que el (
2
ción clara del concepto de culpabilidad de la dogmática penal ~ismo 5 upuesto de hecho que constituye el ilícito típico sea, sen-
frente al de antijuridicidad. En la forma entonces alcanzada, cillamente, sometido a un nuevo "enjuiciamiento", con la única ( ,
fue integrado en el sistema tripartito de delito desarrollado por ( .
u. Liszt y Beling. Tal como yase ha expuesto(supra, § 8, n.ºm. 47),
1
en un primer momento ello quedó ligado al dogma de que la cul- Beling,Die Lehrevom Verbrechen, 1906, p.10. (
2
pabilidad se hallaba fundamentada exclusivamente por medio Exhaustivamente,Achenbach, pp. 49ss. (
de factores subjetivos: "La culpabilidad consiste en la relación 1
3
ÜberdenAuíbaudesSchuldbegriffs, 1907. e.
;::;:;•;~!•,~u~"f'll~~:l>~':¿,S:~~~!'·~•yp:;="-;::'.;¿--½';7~&"~~J!:~7~!~Jc'C~~?·~~_':?f!:-::~;.::~-'.::
(
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 (
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f -·
274 Capitulo 2 ~ El_ delito_doloso de acción .f 1O-::-fo culpabilidad__., __ 275

( diferencia de que se adoptaría un punto de vista distinto al de los cepto de culpabilidad del Derecho penal también queda marcado
( niveles valorativos precedentes, como si no hubiera nuevos facto- por considerables concesiones a necesidades reales o supuestas
( res materiales que aüadir. Tal como se mostrará en lo que sigue, de la política ctiminal 8 . Por mencionar un solo ejemplo: cuando
incluso puede afinnarse que son elementos fácticos extraordina-. concurre un arrebato pasional intenso, que está en el origen de
(
F-
1'iamente complejos los que se examinan bajo el rótulo de la cul-
pabilidad.
Concebir la culpabilidad como reprochabilidad de la conducta tí·
:::> gran número de delitos de homicidio, según el estadio actual de
nuestros conocimientos, debería excluirse, en realidad, la culpa-
bilidad, una consecuencia que uno sólo puede eludir haciendo co-
f·
(
4
pica y antijurídica significa inquirir por la responsabilidad per-
sonal del autor, determinar si él habría podido reconocer la exi-
o rrespondientemente más burdo el reproche de culpabilidad9.
Por ello,klaurach desarrolló, ya en 1948, la doctrina de la llamada respon- .5
e
(
gencia del deber jurídico y determinarse conforme a ella 5. Esta
pregunta se dirige en sí a la situación bien concreta, externa e in- u sabilidad por el hecho, concebida como un nivel de la teoría del delito pre-
vio a la culpabilidad. De este modo pretendía tener en cuenta la circunstan-
cia de que, especialmente en el estado de necesidad exculpante(§ 35), no in-
terna, del autor individual, al momento del hecho, y así fue enten-
dida mayoritariamente dttrante mucho tiempo. Sin embargo, la
(1) teresa la cuestión de si. al actuar, el autor individual se ha dejado determi-
( nar -y en caso afirmativo, en qué medida- por la situación de necesidad
discusión habida durante la segunda mitad del siglo reciente-
e mente concluido ha mostrado claramente, más allá de toda duda, (l) concurrente: su "efecto psicológico ... se atribuye sin m ás", se presume de

e
~
que la "extrema individualización'' deljuicia6, necesaria para un
verdadero reproche de culpabilidad, sencillamente no es posible.
La libertad de acción no es demostrable, mucho menos en las for-
o manera generalizante 10. Esto, naturalmente, a la inversa también impli-
ca que en situaciones de necesidad menos graves, se niega el efecto de ex-
culpación sin considerar cómo podrán haber influido en el autor concreto.

e mas y con los instrumentos del proceso penal. Antes bien, cual- cu Se presupone "normativamente" una determinada medida de resistencia
espiritual. Sin embargo, la situación es similar -como habrá de mostrar-

e quier juicio sobre la culpabilidad de otro ya contiene un elemento

de generalización, en la medida en que el presupuesto de que él
también podría haber actuado de otro modo siempre es una supo-
-o se más adelante-- en lo que se refiere a la imputabilidad y al conocimiento
de la prohibición. Ello p1iva de justificación material a la contraposición
entre responsabilidad por el hecho y culpabilidad.
(
sición. Ya por esta razón no parece haber otra posibilidad que la L... En esta situación, una parte de la doctrina intentó restablecer la 6
( de referir el juicio de culpabilidad a una persona promedio en la unidad del concepto jurídico-penal de culpabilidad mediante un
( situación del autor, y eso significa: aplicar parámetros generales cambio radical de perspectiva, a saber, con la propuesta de recon-
y, precisamente, no individuales 7 . Más allá de ello, el análisis en ducir los presupuestos del reproche de culpabilidad ya no al crite-
(
detalle de los requisitos particulares de la culpabilidad jurídico- rio de la reprochabilidad, sino a las necesidades reales o supues-
e penal, en conexión, sobre todo, con los nuevos conocimientos en tas de la prevención. Se pretende que en lugar de la pregunta de
( psiquiatría, psicología, etc., ha mostrado claramente que el con- si el autor habría podido actuar de otro modo, se haga la conside-
ración, completamente distinta de la anterior, de si, en vista de
( los posibles fines de la pena, es necesario o prescindible hacerlo
( 5' Cfl'. las fa1nosas frases en BGI1St, t. 2, p. 194 (200J: ''La pena presupone la cul-

e pabilidad. La culpabilidad es reprochabilidad ... La razón interna del reproche

de culpabilidad reside en que el hombre está dispuesto para s_u autodetermina-
ción libre. responsable, moral, y por ello está capacitado para decidirse en favor
~ Con f\Jás detalle Stratenwerth, Schuldbegriff, pp. 12 ss.
( 9
del derecho y en contra de lo ilício". Cfr. Behrendt (bibliografía infi-a, previa al nY m. 20), pássün; Krümpelmann,
Affekt und Schuldfiihigkcit, 1988,pássim; Ziegert, pp. 17 ss., 173 ss.
( ll Maurach, Deutsches Strafrecht,Allg. Teil, 3.~ed., 1965, p. 309. 10
1
Schuld und Verantwortung im Strafrecht, 1948, p. 42;M@rach/Zipf, § 30, n. 0
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(
(
(
276 ---•·-· ···-·-···· Capítulo~-=- El delito doloso de acción
- ••• • • -• - - ••--"H••-----•"
responsable de dete~·minado quebrantai~iento del der~~ho. ~¡
sostiene, en este sentido, un concepto funcional de culpab_1h?ad .
Sin embargo, contra esta concepción cabe plantear la obJec1ón de
principio de que, a pesar del gran esfuerzo teó.ri_co con el que se 1~
fundamenta, se agota en interpretar los requisitos de la culpab1-
lidadjurídíco-penal de modo diverso a como se ha hecho hasta el
momento, sin poder fundamentarlos.
7 Entretanto la fw1cionalización del concepto de culpabilidad se ha conver-
tido en obje'to de una extensa discusión científica a la que aquí sólo puede
aludirse someramente 12. En este contexto, se aduce sobre todo q~e el esta-
dio de desarrollo de la investigación empírica respecto de los pos~~les ef~c-
tos de la pena no permite en absoluto llevar a cabo afirmaciones ?:ferencia-
das acerca de cómo habría que configurar el reproche de culpab1hdad para
cumplir adecuadamente la función de prevención de delitos (supra,§ 1, n .os
m. 20, 2,t, 27). Antes bien, a la mayoría de las afirmaciones qi~e a este res•
pecto pueden hacerse les corresponde el status de meras refl~x1ones d: sen-
tido común. Ya por esta razón, en amplios sectores no haymas_rem:~1~ que
,inferir las necesidades de la prevención, de las que depender1a el JUICIO de
culpabilidad, de ese mismo juic\o, a pesar de todo. Más allá _de ello, puede
mostrarse que los critetios de la imputación penal, aun partiendo del pun-
o B - Los presupuestos de la culpabilidad en particular
t-0 de vista teórico de la prevención general (positiva}, no pueden ser otros
que los del concepto tradicional de culpabilidad 13 . En esta medida, la int~r-
pretación funcional del requisito ele la culpabilidad se agota en un mero in-
tercambio de términos. Y si quedara entregado a meros fines de la pena, el
principio de culpabilidad ni siquiera estaría ya en condiciones de proteger
al individuo frente a una manipulación del Derecho penal por razones ar-
bitrarias de. política criminal. Visto desde esta perspectiva, no habría nin-
guna razón para entenderlo como garantia , • ·
constltuc1ona 114
,
En tales circunstancias, no queda otro camino que seguir conec-
8
tando la cuestión ele la culpabilidad del autor a las "reglas prepo-
sitivas de la imputación moral", en un primer paso, "creando un
11 Véase especialmente los esbozos de Jalwbs, Schuld und Pravention,pássim, Y
Roxin, Krimínalpolitik und Strafrechtssystem, 1970.
12 Una sinopsis se halla en Schiinke/SchroderiLenclmer, n,Q m. 117, previo a los
• 13
§§ ss. 1
13 • •
pp.
• •
Esto lo ha demostracto de modo convincente Friste,,
79
ss.
.
! lengua: "imputabilidad". salvo cuando el contexto hizo preferible Jo contrario.
•:, ·~···'···.~\·}t~p(l_~, es~tia)men~©...1?cY.erfGE~t~Q,~:•?t~:~J~~·.~.• ;,c,,~;;c;-:::~~.:~~•~;;.:~-~-:r
§ 1O- La culpabilidad 277
concepto" lo más preciso posible 16, Sólo así quedará claro cuáles
son las concesiones en atención a necesidades político-crimina-
les, reales o supuestas, que están ligadas a los parámetros de cul-
pabilidad específicos del Derecho penal. En virtud ele esas conce-
siones, en la actualidad se habla frecuentemente de un concepto
social de culpabilidad 16. Pero eso no puede significar que haya
que conformarse con ellas sin cuestionamientos. Sin culpabili-
dad no hay justificación posible de la pena (supra,§ 1, n, 05 m. 25,
31), Yel punto de vista rector para eljuicio de culpabilidad sigue
siendo la cuestión de la responsabilidad del autor. Por ello, aun
partiendo ele un concepto social de culpabilidad, lo que interesa
es examinar con precisión qué reducciones de los verdaderos pre-
supuestos ele un reproche de culpabilidad están lígadas a él, y en
qué medida cabe justificarlas materialmente.
I - La capacidad de culpabilidad (imputabilidad)*
~l primero de los presupuestos de cualquier reproche de cul pabi- 9
hd~d se halla en que el autor, al momento del hecho, hayasielo si-
qmera capaz de actuar de modo responsable: de comprender lo
ilícit~ del hecho y de dejarse determinar por esa comprensión, re-
nunciando a su realización. Ahora bien, no es posible constatar de
manera positiva la concurrencia de la capacidad de culpabilidad
sino que tan sólo puede aprehenderse en la ausencia de determi~ (
nadas causas de exclusión. Éstas son, por un lado, la minoridad,
(
(
15
Frister, p. 26(haciendo uso de una fórmula acuñada por Hegel ["aufden Begrilf
bringen", N. de los T.JJ. (
16
Véase sóloJescheck!Weigend, p. 427 ;Krümpelmann, ZStrW, t. 88 ( 1976), pp. 31
s.; Schonke/Schroder/Lenc/mer, n. 2 m. 109, previo a los§§ 13 ss., con otz·as refe-
~u. (
(.··.
* La dogmática penal de lengua española denomina "imputabilidad" lo que en
~!e~ntn: e strictamente,_ se e~pres~ co~no "capacidad de culpabilidad" r»Schuld- e·
ahig ert«), unadenommac1ón mas aJustada al concepto.Apesardeello, en es- .......
ta traducción se ha empleado en general la expresión más corriente en nuestra .
(
·""~~~~;c.-
0
é-::",J-!'I,~~~·!z=·~:.-•·:~,~::;;;;,G:~~"~~"•"'.':~.c:=•::~:"_:_:. ~~e:-;;;"~;:-.._"··:,,_;:_~~:~!~':-"(
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r
1
e 278 . ____......- Capítulo 2 - El delito doloso de acción
!'
(
( y, por otro, determinadas carencias o alteraciones anómalas de la
e personalidad.
e 1 - Inimpittabilidad por minoridad
Bibliografía: P.-A. Albrecht, Jugendstrafrecht, 2. 0 ed., 1993; Schaffstein/Beul-
e ke, Jugendstrafrecht , 13.~ ed., 1998.
f-- 10 En principio -en lo que se alcanza a ver~, nunca se ha negado
r,:a, que es necesario excluir o lim itar la responsabilidad penal res-
pecto de la persona que no ha alcanzado aún la edad adulta. Sin
("
embargo, a lo largo de la evolución histórica no sólo han ido des-
( plazándose los límites de edad considerados determinantes, sino
que la imputabilidad ha perdido también gl'an parte de su rele-
(
vancia en el Derecho penal de menores.
( 11 La Carolina (art. 164) tan sólo con tenía una regu lación material respecto
( de los "jóvenes ladrones" menores de catorce años, que no debían ser conde-
nados a muert e a m enos que hubiera una "causa especial"; en todos los de-
e más casos de minoridad se hacía remisión a las opiniones de las Facultades
. <=-- de Derecho y de los tribunales superiores. De ese modo, la ciencia del dere-
cho común tenía la última palabra. Siguiendo la jurisprudencia italiana de
( la baja Edad Media, aquélla desarrolló una tripartición que, e n el fondo, ri-
ge aún hoy; tan sólo se han desplazado los límites de edad. Se distinguía en-
( tre infantes (hasta los siete afaos), que, por regla general, quedaban impu-
e nes; impuberes (entre 7 y 14 aflos), quienes, según f1.1eran infantiae proxi•
mi o pubertati proximi, eran regularmente impunes o regularmente puni-
( bles, aunque de modo atenuado; y, finalm ente, los minores (de 14 a 25
años), qtúenes, por regla general -excepto en casos de escaso exceso de los
( catorce años o de m.agna stupidítas- eran tratados como adultos 17 .
( mientras que-precisamente, en la pubertad- puede que, fren-
12 El derecho vigente conoce los siguientes tres grupos:
e 13 a) Los niiíos (personas menores de 14 años) son "inimputables"
( (§ 19). En consecuencia, para ellos quedan excluidas las sanciones
penales. Sin embargo, el tribunal tutelar de menores puede orde-
( nar, en ciertas circunstancias, medidas educativas (cfr. §§ 1631,
( ID; 1666, BGB).
( 14 b) Los adolescentes (personas mayores de 14 años y menores de
e 18 (§ 1, 11, JGG])son penalmente r esponsables si, al momento del
LL
{ •• • •
§ 10 - La culpabilu.tad 279
hecho, según su evolución moral e intelectual, t ienen madurez
suficiente como para comprender lo ilícito del hecho y actuar se-
gún esa comprensión(§ 3, JGG). Se habla de capacidad penal o
imputabilidad condicionadas.
En este punto, la ley combina diversos criterios. No se basa solamente en si
el menor era capaz de reconocer lo ilícito desu hecho (capacidad de compren-
15
sión) y de actuar en forma correspondiente ("capacidad de acción"), sino
que, ala vez- al aludh- al estadio de la "evoluciónmor aLe intelectual"- , ca-
racteriza la cal\sa "biológica" a la que eventualmente ha de deberse la falta
de tal capacidad. De este modo, se delimita la inimputabilidad vinculada a
la evolución del sujeto no sólo frente ala inimputabilidad basada en pertur•
badanes psíquicas (en el sentido del§ 20) 16 , sino también frente a cual-
quier otra carencia en la a utodeterminación producida por otras perturba-
ciones de la personalidad, cuyo reconocimiento jurídico resulta dudoso (cfr.
ínfra, n.ºs m. 24, 28). Por otro lado, el estadio de evolución alcanzado no i n-
teresa por sí mismo, sino sólo, justamente, en lo que afecta a la capacidad
de comprensión y de acción (etiquetado tradicionalmente como criterio
"psicológico"). En consecuencia, en su conjunto la regulación combinada re•
cibe la denominación de método mixto ("biológico-psicológico").
La comprensión de la que el autor tiene que ser capaz debe refe- 16
rirse al contenido de ilícito del hecho concreto.Así, p. ej., puede su•
ceder que un adolescente conozca desde hace tiempo el carácter
antijurídico de las vulneraciones graves de la propiedad, y a pe-
sar de ello no esté en condiciones de compreiicler que la participa-
ción en juegos de azar (§ 285) estájurídícamen te prohibida. Simi-
lar es la situación en lo que se refiere a los frenos inhibitorios, que
p~eden estar ya desarrollados respecto de algunos impulsos,
te a otros, sean aún insuficientes 19. Por ello, en el caso de los me-
nores existe una inimputabilidadparcial, restringida a delitos de
determinadas características.
El ~duJtó es considerado, por regla general, imputable, por lo que es nece- 17
sario que concurran indicios específicos para que se lleve a cabo la corres-
-1~
19
Al/Jrecht, p. 102; Roxin, § 20, 11.~ m. 53; Schaffstein/Beullle, pp. 60 s.
Cfr. la exhaustiva exposición, crítica frente a esa concepción tradicional de la
c~pacidad de acción o de dirección de la conducta, de F'rister íbibliografia pre-

-( r_
7.~~:~~~t~d:esto,,S~tl~teJ~IBeulhe'. p~.:~:~~:~1
17
;· ~~, ·-=~_i ~-:~~~-~:~.:.: ~::_ t~.:;:::_·~~~::·;k~~~~~~l~~~~~~~?:~~~;-~~~~~~ -.~:.~~:~:-~:.~z::-_ ::-?:-~--:~_;
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C·

280 Capítulo 2 - El delito doloso de acció1: § 10- La culpabilidad

--·-· ---·------- - - 281

pondiente comprobación. En cambio, en lo que se refiere al adolescente, la
cuestión está completamente abierta v debe ser examinada en todo caso.
Con frecuencia, se alude a esta circu~stancia diciendo que, en virtud del
§ 3, JGG, la imputabilidad tiene que ser "constatada siempre positivamen-
te" 2º. Tales formulaciones sólo afectan a la obligación de llevar a cabo el
examen y de fundamentar las conclusiones, Pero no modifican. en nada la
imposibilidad de juzgar afirmativamen te la libertad de autodetermina-
ción (supra,§ 1, nhn. 8). Antes bien, lo que puede ser constatado "positiva-
mente» es sólo la ausencia dedéficiten la capacidad de comprensión ode ac-
ción debidos al desarrollo, y aun en esa medida la praxis se vale muchas ve-
ces de expresiones formularias 21.
18 e) Losjóuenes adultos (personas mayores de 18 años y men or es de
21 [§ 1, II, JGG]) tienen plena capacidad penal (cfr.§ 105, JGG) 22 .
Su imputabilidad ha de ser evaluada únicamente conforme a las
reglas del Derecho penal de adultos,
19 Sin embargo, corresponde una relevancia limitada a la imputabilidad de
los menores para la determinación de la reacción jurídica frente a delitos
cometidos por ellos, Sólo la imposición de aquellas sanciones que tengan el
carácter ele pena o de medida disciplinaria (§ 13, JGG) tiene siempre el pre-
supuesto de la responsabilidad del adolescente. Frente a ello, las medidas
educacionales previstas en el Derecho penal de menores(§ 9, J GG) consis-
ten -con excepción de las instrucciones(§ 12, JGG)- en disponer ayudas
educativas que se hallan r eguladas en el derecho de asistencia a la juven-
tud(§§ 30, 34, SGB VITI) y pueden ser ordenadas por el tribunal tutelar de
m enores también por razones puramen te educativas; en caso de ínimputa-
rechtlichen Krankheitsbegriffs, 1978; ídem, Affekt und Opferverhalten,
NStZ, _19~9! p, 160; Bauer/Thoss, Die Schuldunfahigkeit des Straftaters a ls
mterd1sziphnares Problem, NJW, 1983, pp. 305 ss,; Frisch, Grundprobleme (;
de1: Bestrafung »versc~1uldeter«Affekttaten, ZStrW, t, 101(1989), pp. 538 ss,;
Geilen, Zur P roblem atik des schuldausschlieilendenAffekts, en: FS Maurach, ( )
1972, PP, 173 ss,;Haffke, Zur Ambivalenz des§ 21 StGB, Recht & Psychiatrie,
t. 9 ( 1991), pp, 94 ss,; Hettinger, Die »actio libera in causa«: Strafbarkeit wegen ( :
Be_gehungstat trotz Schuldunfahigkeit?, i988;Hruschha, Methodenprobleme ( ).
be1 der Tatzurech:1ung tro_tz Schuldunfáhigkeit des Taters, ZStR, t. 90 (1974),
pp. 48 ss,; Kotsalis, Vermmderte Schuldfáhigkeit und Schuldprinzip, en: FS ( :
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fekt_:en: F_S Welzel, 19'.74, pp. 327 ss.; ídem, Die Neugestaltung der Vorschrif- ( ·
t) ten,uberd1e ~ch~ldfáh1gk eitdurch das Zweite Strafrechtsreformgesetz vom 4. ( 1
Juh 1969, Z~tr,~, t. 8,8 (1976), pp. 6 ss,; ídem, Schuldzurechnung unter Affekt
und alkohohsch bedmgter Schuldunfáhigkeit, ZStrW, t, 99 (1987), 191 ss.; (,1
úl.em, Affekt und Schuldfahigkeít, 1988 (1972) Lenclmer Strafe Schuld u.nd
Schul~fü~igkeit, en: Goppinger/Witter (comp,Í, Handbu~h der forensischen ( I
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(
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t~1e! 1996,;Neumann, Zurechnung und »Vor verschulden•, 1985; Paeffgen,Ac-
ho h?era m caus~ u~d § 323a StGB, ZStrW, t, 97 (1985), pp, 513 ss,; Ra.~ch, :¡,~0 _
( J
f::-J
ro rens1sche Psychiatne, ~986; Rudolphi, Aifekt und Schuld, en: FS Henkel,
1974, pp, 199 ss.; Schmidhi:iuser, Die actio libera in causa: ein symptomati-
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Beurteüung der Zurechmmgsfiihigkeit , 4.~ ecL, 1961; Stratenwerth, Vermeid-
ro barer Schulclausschluss, en: GS Armin Kaufmann, 1989, pp. 485 ss,; Ziegert,
Vorsatz, Schuld und Vorverschulden, 1987, ()
( 1

bilidad, el propio juez de menores puede actuar en lugar del juez tutelar de
menores(§ 3, 2,ª oración, JGG). El aplicar aún el Derecho penal de meno-
res, en cada caso, a los jóvenes adultos, tampoco es una cuestión de impu-
o También en el caso de la inimputabilidad de origen patológico ya
los derechos más antiguos reconocen la necesidad de una r:gla
específica,
20 (
( ;
)

tabilidad, sino del estadio de desarrollo del autor o de la naturaleza de su

falta(§ 105, JGG), En principio, tiene sentido que de este modo los criterios Así, p, ej,, en caso de idiocia manifiesta, la irresponsabilidad se entiende ( )
23 21
ptu-amente relacionados con la culpabilidad se vean desplazados por pun- por sí m1sma _, La Carolina también aquí se remitía al consejo delos juris-
tos de vista educativos,
( )
consultos ( segun el ar t, 150, en el homicidio, y, según el art. 179, en general,
en caso de malhechor es "que, por juventud u otras razones no d ispongan ( ·
2- foimputabilidad po,· perturbaciones psíquicas de sus sentidos"), '
Bibliografía: Amsel•Kainarou/Nelles (comp.), Forensiscbe Psychiatrie, 1993;
()
Behrendt, AITekt und Vorverschulden, 1983; Bern.smann , Probleme des straf- Pero por :nuy claro que sea .el principio a aplicar, sigue siendo 22 (.',
h asta el d1a de hoy muy difícil la resolución de la cuestión de cuá-
(
2º Schaffstein!Be11ll1e, p. 56;Albrecht, p, 96, ( '.
21
Con más detalle,Albrecht, pp. 97 ss. 23
Re,specto de la evolución histórica, exhaustivamente, Lenckner, Schuldfahig- ( ¡
--~~~~t~ t~~~~~-~~,:~!!2.?~:~~~~~~;t=~: t.;.;"_:~,~ •:~~-'~
2

:;::•5-~~.:•at~::;~.;~·¡,~,;¡:~-lfi~.-~:;~;~'.-~~~;-~~-- -.';;'":'~=:.~~.:_:;.:;';~~e~-=-~_:;,:;-,,.:_~ : --:-~- ~

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 2 - El delito doloso ele acción
282 ·---~- -·-Capítulo
-- ----·- · ----- ·-··-·--~ --.--
les son los casos en los que debe considerarse que la capacidad de
culpabilidad queda eliminada o limitada . _El ~erec:10 vigen~e dis-
tingue entre exclusión completa y mera d1smmuc16n de la impu-
tabilidad.
a) Inimputabilidad plena
23 Según el texto legal, es inimputable quien, al cometer ~¡ hecho,
por perturbación mental patológica, profunda pertur?ac16_n d~ la
consciencia, debilidad mental u otra grave anomaha: ps1qmca,
sea incapaz de comprender lo ilícito del hecho o de actuar según (.)
esa comprensión(§ 20).
24 Por tanto, también en este ámbito -al igual que en caso de inimputabili-
dad derivada de un desarrollo insuficiente- la ley hace uso del llamado
método mixto: la exclusión de la capacidad de comprensión y de acción no
o
es el único criterio decisivo. Antes bien, ella tiene que derivar de una de las
perturbaciones psíquicas, enumeradas t axativamente, las cuales son de-
nominadas tradicionalmente -pero con j ustificación más que dudosa-
causas "biológicas" de excl-usión. El verdadero sentido de nnaenumeración
de esa índole está en limitar los súpuestos de exclusión de la culpabilidad.
Más adelante (infra, n. 2 m. 28) se habrá de examinar en qué medida ello es
lo que ocurre también en el derecho vigente. En to~o caso, en l.o que se r efie-
re a la capacidad de comprensión, la doctrina dommante sostiene que cual-
"O
quier limitación de la exclusión de la culpabilidad P?r medio de ?resupues-
tos "biológicos" queda derogada ya por la regulación establec1?.ª para el
24
error de prohibición (sobre esta cuestión, cfr. infra, n.• m. 54 ss.) .
25 a.a ) Sin embargo, la descripción legal de las posibles causas de
exclusión de la imputabilidad genera especiales dificultades. Se
apoya en sistemas psiquiátricos de clasificació~ que está~ discu-
tidos y, al menos en parte, superados. Ello atane ya a la pertur-
bación ,nental patológica.", a la cual le corresponde, con mucho, la
mayor relevancia práctica a este respecto. "Patológico" es un t~r-
mino que ni en el ·plano médico ni en el del lenguaje coloquial
cuenta con una definición lo suficientemente precisa. Debido a ro
LL
24 Véase Roxi11 , § 20, n.~ m. 28; Schónke/Schróder/Le11ckner, § 20, n.• m. 4, con
4_~--~--,.~,, ~~~~o~ ~J~~º-~~tMen±~~~l~~li-~-P:P;~~
otras referencias; de otra opinión,Frister, op. cit., pp. 203 ss.; Schild,AK, §§ 20,
~-~~'.:~::~}m:4!7é. ::~.: ~-: .~-- 0
--~~~--:~=-_:~-~1~·.c,,~-=~--=~ ~-==·•=···-'•··-,,-~----_
283
§ 1_0-- La culpabilidad ---- -·-· ··- --·----·-·-. _
ello, el sistema de clasificación hoy reconocido en el plano inter-
nacional, el de la OMS (ICD-10), no h ace uso de él. Sin embargo,
desde el ptmto de vista jurídico ha de incluirse en este ámbito con
certeza y sobre todo a la psicosis, acerca de cuya definición, a su
vez, tampoco hay consenso dentro de la psiquiatría.
Según la concepción tradicional, la psicosis deriva de un defecto o proceso 26
fisico (orgánico), aunque éste sólo se consideraba susceptible de prueba en
las psicosis producidas por causas externas (psicosis exógenasi, como la pa-
rálisis, mientras que se pensaba que en el caso de las psicosis generadas
desde "adentro" (psicosis endógenas), como la esquizofrenia, solamente po-
día ser "postulado". La doctrina más reciente, en cambio, ya no tiende a re~ ·
conducir las psicosis endógenas a factores físicos (al menos no sólo a ellos),
sino a los vinculados a la evolución vital en sentido amplio (factores socia-
les, familiares, etc.). Con ello, se cuestiona la base de la delimitación frente
a la nemosis, debida, según la definición tradicional, al desanollo del suje-
to. En lugar de ello, recibe una importancia decisiva para la psicosis su sin-
tomatología25. ·
En la actualidad suelen mencionarse como psicosis exógenas las siguien- 27
tes: aparte de la parálisis, delirios de etiología esclerótica (pero no siempre
la demencia senil como tal), las psicosis de abstinencia en toxicómanos (de -
liriwn tremens), intoxicaciones de toda clase (especialmente, las provoca-
das por sustancias psicotrópicas), en la medida en que generen perturba-
ciones de la consciencia, y las situaciones psicopatológicas provocadas por
tumores o lesiones cerebrales. En el campo de las psicosis endógenas, se ha-
lla en primer lugar la ya mencionada esquizofrenia (en sus diversas mani-
festaciones); pero también integran este grupo las perturbaciones afecti-
vas (como la "locura" maníaco-depresiva). Ya no se considera sin más nna
psicosis a la epileps ia -que también aparece en formas muy diversas-,
aunque cier tamen te puede generar fallos psicóticos.
Una cuestión especialmente controvertida ha sido y es la de de- 28
terminar si - y en caso afirmativo, en qué medida- también las
a nomalías psíquicas clasificadas tradicionalmente en psicopa-
tías, n eurosis y trastornos en los impulsos sexuales pueden ex-
cluir o disminuir la capacidad de culpabilidad. P artiendo del de-
recho anteriormente vigen te, la jurisprudencia reconoció como
perturbaciones mentales patológicas no sólo a las psicosis, sino a
~~:::=~~--~-:~-~~ =::f?~~:~~-~~c:
 (,
(
284 . § 1O- La culpabilidad 285
-~----
(,
todas las "clases de perturbaciones de la activida~ intelecti_va, ~sí la "grave anomalía psíquica" a los§§ 20, 21, generara un efecto de "rotura
de dique" 31 • En ello consiste uno de los argumentos esenciales en favor de
e
como de la voluntad de los sentimientos o de los impulsos mstm- (
tivos que afectan a Ías representaciones y sentimientos presen- un concepto "social" de culpabilidad (supra, n.º m. 8) 32 . En todo caso, cons-
tituiría una injusticia flagrante que porrazones de política criminal se afir-
tes en un hombre normal y psíquicamente madu~o que lo facul- mara la concurrencia de imputabilidad incluso en casos en los que, según la
{ 1

tan a formar su voluntad", aunque sólo en aquellos raros casos en concepción hoy ampliamente preponderante, el1ano está pt'esente, como en
los que, según su gravedad, tienen un "valor patológico" que los el caso de una grave neurosis, que al menos en su sintomatología -si no
equipara a una psicosis 26 . En 1~ actualidad, el der~cho ;1g~n~; materialmente-- puede llegar a confundirse con la esquizofrenia.
las incluye expresamente como otra grave anomal~a psu¡u~ca ..
De este modo la enumeración legal de las perturbaciones ps1qm- Por otro lado, como estado anómalo la ley menciona además la 30
cas ha perdido toda "función de filtro" para el enjuiciamiento de ''profunda perturbación ele la consciencia". Sin embargo, en la
la imputabilidad; ya sólo constituye una explicación legal de l~s medida en que con ello pueda aludirse a fenómenos patológicos,
posíbles causas de exclusión de la culpabilidad 27 . Por ello, las di- no se trata de algo distinto de los casos ya tratados de perturba-
ficultades de delimitacióri. no han variado en absoluto 28 . ción mental patológica (como, p. ej., la ebriedad, otras intoxicacio-
nes o los delirios febriles que ocasionalmente son mencionados
29 Las perturbaciones de la personalidad, las neurosis y las desviac~ones con- como ejemplos), Por consiguiente, a este ámbito pertenecen úni-
ductuales y perturbaciones sexuales (ICD-10, n. 05 300-302), et~quetadas
camente las perturbaciones no patológicas, sean de naturaleza
durante mucho tiempo como psicopatías, coinciden en que no t1enen,una
base física, afectando la anomalía, por tanto, únicamente aly_roceso psi~u~-
fisiológica -como puede ser el caso, especialmente, del agota-
co. En consecuencia, el único factor que puede 1·esultar decisivo es, en ult~- miento profw1do o de la somnolencia-, o también de naturaleza
ma instancia, el grado de la anomalía, descrito como "grave", que no adm~- psicológica -como la situación de semiinconsciencia hipnótica o
te determinación precisa. La praxis anterior pretendía establecer una deh- la de máximo arrebato emocional-.
nl.Ítación según que la anomalía consistiera en "mera" debilida~ de la vo-
Ciertamente, en especial el arrebato emocional presenta problemas ex- 31
luntad o en "puro" defecto de carácter, o según que, a su v~z, se debiera a un~
traordinariamente difíciles, que a pesar de la existencia de una bibliog1·a-
degeneración (patológica) de la personalidad29; hoy decide l_a cuestión de s1
fía especializada ya casi inabarcable, aún no han sido discutidos en toda
los defectos enunciados son "equivalentes" a las perturbaciones mentales
su profundidad. Desde la sentencia que se registra en BGHSt, t. 11, pp. 20
patológicas30. Tanto la necesidad como la dificultad de llevar a cabo una d:- ss., se reconoce mayoritariamente que también los supuestos de arrebato
limitación más precisa derivan de la circunstancia de que la _gran mayor1a emocional de etiología psicológica normal, no acompaüados de otras ma-
de los autores que cometen delitos graves o numerosos d~htos p~·oba~l_e- nifestaciones defectuosas (tales como somnolencia, hipnosis, fiebre, etc.),
mente padecen perturbaciones psíquicas considerables. S1 esta s1:uac10~ en principi·o pueden excluir la imputabilidad 33 . Sin embargo, jurispru-
se tuviera en todo caso en cuenta para exonerar al autor, ello podna tene1
dencia y doctrina ponen en duda que ello pueda regir respecto de todo arre-
como consecuencia que se sacara de quicio a un Derecho p_enal orien~~do a bato de intensidad suficiente; de lo contrario, presumiblemente habría de
la culpabilidad. En consecuencia, muchos terrúeron que la mcorporac10n de
producirse una absolución en gran parte de los delitos dolosos de hotnici0

(,i
2G BGHSt, t. 14, p. 30 (32); t. 23, p. 176 ( 190). 31 (
Stratenwerth, Schuldprinzip, pp. 13 ss., con referencias. Sobre el origen histó-
21 Frister, op. cit., pp.172 ss. Schild (AK, §§ 20, 21, nYm. 24 ss.)incluso niega que
rico, exhaustivamente, Schild,AK, §§ 20, 21, nY m. 16 ss. (
quepa en este ámbito una interpretación dotada de sentido. 32
Cfr., sobre todo,Krümpelmann, ZStrW, t. 88, pp. 30 ss.
28
Cfr. BGHSt, t. 34, p. 22 (24 ss. i. 33 Acerca de la evolución, en profundidad, Frisch, pp. 543 ss.; Geilen, pp.173 ss.;
(
29 Críticamente,Bernsmann, Probleme, pp. 96 ss. , cfr. BGH, NStZ, 1988, p. 268; además,Kriimpelmann,Af!'ekt und Schuldfahig- (

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e 286 Capítulo 2 - El delito d.oloso de acción § .I O·--La culpabilidad 287
----- - - ·
r-::- ·---~·----···-- --·- - - ··---·••···~----

( dio34 . En consecuencia, la doctrina probablemente dominante va en direc- tor (supra, n. 2 m. 16)- a.la infracción concreta: dicho a modo de
ejemplo, es evidente que la debilidad mental podrá excluir la
e ción de reconocer el efecto de exclusión (o disminución ) de la culpabilidad
de los§§ 20 21-en contra de su tenor literal ("al cometer el hecho")- só· consciencia del ilícito con mayor facilidad en caso de una falsedad
( lo en c;so d~ arr ebato emocional no debido a la propia cetlpa. (previa.*)35 . Se sobre el estado civil que en caso de asesina to, del mismo modo que
vol verá sobre esta cuestión en el contexto de la actio libera. in cansa. (infra, una anomalía en 10s impulsos afectará los frenos inhibítorios coú
( n.!1 m. 43 ss.). Con independencia de ello, es palmario que aq.ui entran en
mayor facilidad en caso de un delito sexual que en caso de estafa.
{-- juego, nuevamente, necesidades de política criminal.
Las capacidades de comprensión e inhibición no deben ser confundidas con 34
e:~,
~
32 La "debilidad mental", enunciada en tercer lugar, en r ealidad
también podría considerarse un subcaso de la grave anomalía
psíquica. En todo caso, se refiere exclusivamente a supuestos de
o la facultad de actuar racionalmente en dirección a fines, tal como ella con-
curre ya, en cierta medida, en niños.de corta edad, y que no queda excluida
sin más por la presencia de perturbaciones psíquicas 38 . Dirigir el curso d e
( insuficiencia de la inteligencia sin concurrencia ele una patología los acontecimientos según determinadas r eglas de la exper iencia es algo
orgánica constatable (en sus escalones de idiocia, imbecilidad Y básicam ente distinto a orientarse según reglas sociales o jurídicas. Ello de-
( debilidad). Los defectos de inteligencia que son consecuencia de be ser tenido en cuenta, especialmente, en el caso de la ebriedad producida
por el alcohol , que, ante todo, elimina frenos inhibitorios: en este ámbito, de
(" lesiones cerebrales in trauterinas, derivadas del parto o genera-
la m era constatación de una conducta planificada y dirigida a tma meta no
das en la primera infancia, se incluyen ya en las perturbaciones cabrá inferir, sin más, la existencia de imputabilidad 39•
(
mentales patológicas 36 .
e 33 bb) Ahora·bien, todas estas manifestaciones psíquicas anóma-
Por lo demás, sólo cabe formular juicios positivos, si acaso, sobr e
la capacidad de comprensión del autor, pero no sobre su capaci-
35

<=-- las sólo eliminan la capacidad de culpabilidad -como ya se ob- dad de inhibición40 . Al hecho de que la ley, a pesar de e1lo, mencio-
( servó-, cuando el autor, debido a su conctuTencia, es incapaz de ne expresamente esta capacidad, le corresponde relevancia prác-
comprender lo ilícito del hecho o de actuar según esa compren- tica sobre todo en dos sentidos. Por un lado, queda claro que hay
( sión 37 . Asu vez, es necesario r eferir la capacidad de comprensión. pertW'baciones psíquicas que pueden excluir la imputabilidad
( y los frenos inhibitorios -al igual que en el caso del menor infrac- aun cuando quede intacta la conscien cia del ilícito.
e o A la hora de evaluar la imputabilidad, es una tentación tradicional partir
exclusivamente de la capacidad intelectual de discernir-que resulta más
36

e 34 Ifrü.mpelmam1, ZStrW, t. 88, p. 26.

fácil de aprehender-. En su redacción original, el propio StGB se basaba
( exclusivamente, para el caso de los menores entre 12 y 17 años (hasta 1923)
* "Culpa previa", en el sentido de "conducta culpable previa", tal como será ver- y para el de los sordom udos (hasta 1933), enla "comprensión" necesaria pa-
\ tida aquí Ía expresión a le mana original (,,Vor verschulde n«) en los párrafos si- r a r econocer la pw1ibi1idad (§§ 56-58, en la r edacción de entonces). Ello se
guientes en que ella aparezca. No se trata por ende de ''imprudencia" (previa), correspondía - en el caso de los menores- con la regulación del Code Pé-
( sino de "ser culpable'' (por el hecho previo¡, provenga ello de la actuación culpa - nal francés de 1810. También los tribunales ingleses y estadounidenses,
ble (previa )dolosa o imprudente. (N. de los T.) hasta entrada la segunda mitad del siglox:x:,juzgaron en gran medida sola-
(
35 BGHSt, t . 35, p. 143 (144 s.); Schiinke/Schroder/Lcnchner, § 20, n." m. 15a , con mente según la capacidad de comprensión (McNaghten Rule, de 1843), a
e otras referencias; Strate,iwerth, pp. 491 ss. {en contra de la posición de la edi-
ción anterior, n! m. 636).
( 36 Lenc/mer, p. llB;Roxin, § 20, n.• m. 21.

( a7 La utilidad de esta definición de la capacidad de culpabilidad es puesta e n du-

da por F'1ister(op. cit., pp.103 ss., 166 ss.,), con argumentos de peso, pero la de-
LL 38 BGHSt, t. 34, p. 22 (26).
39 BGHSt, t. 1, p. 384 (385); t. 35, p. 308 {311); t. 37, p. 231 (241 S.).
( finición, en razón de estar fijada en el texto legal, sigue dominando la praxis Y
·=-•-;=_:¿~Ja,b~Qgr~fí.a. ..... =· ··--'-·'·~~=~.....,~ . . .. _ ... . .. . . . . . .40 . Especialmerite,_BGHSt, t. 37, p._231(233 ss.), con_e:<liausti"._~sreferencias. . .. .. . _. __ _
~' ¼ -.·~ - :~.• ·._._•.·.~~.t-..: • '#; - • • •. - . ; :-e · .. - -•• --~-
- -·-... . e .-.·--~- ~ '""~- .-~ ~-- _: ~ -~;...• i:=_ ~---- ~ -~ ~- . ~ --·. -. ·-:- ~ ~ ~ -=-~·-~ . -·~ :'!.~ ---=e --~ 7-~~=":~
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(
(
288 Capítulo 2 - El delito.cJ...o_~oso de acción
pesar de que a ello se vino objetando durante mucho tiempo que puede su-
ceder que un autor mentalmente enfermo pueda obrar bajo impulsos com-
pulsivos a pesar de mostrar plena capacidad de comprensión41 .
37 Por otro lado, la mención expresa de la capacidad de inhibición
asegura que el juez disponga de suficiente flexibilidad como pa-
ra hacer una evaluación normativa de la perturbación i)síquica:
precisamente porque aquella capacidad rio es susceptible de com-
probación empírica suficiente, la constatación de que estuviera
anulada puede ser circunscripta a los supuestos más graves de
menoscabo. Por consiguiente, es sobre todo en este punto en que
en la praxis existe la posibilidad de contrarrestar la preocupación
-motivada por razones de política criminal~ de que se produz-
ca una exculpación demasiado amplia de los autores psíquica-
mente perturbados (supra, n.º m, 29),
38 ce) Si se constata que el autor no era imputable al momento del
hecho, debe ser absuelto, por principio, del reproche de culpabi-
lidad; por tanto, se excluye la pena. Pero queda la posibilidad de
aplicar medidas de seguridad y corrección, si ello hace falta para
enfrentar el peligro que emana del autor(§§ 63, 64 [internamien-
to en un hospital psiquiátrico o en w1a institución de desintoxica-
ción],§ 69 [retiro del permiso para conducir],§ 70 [inhabilitación
profesional]).
b) Imputabilidad disminuida
Si, al momento del hecho, la capacidad del autor para compren-
39
der lo ilícito del hecho o de actuar según esa comprensión se ha-
llaba considerablemente disminuida por alguna de las causas
enunciadas en el § 20, su capacidad de culpabilidad estaTá redu-
cida en forma correspondiente. Ello puede conducir a atenuar la
pena-según el§ 49, I (§ 21). ·
41 Cfr. Fletcher. Rethinking Criminal Law, 1978, pp, 837 ss.; J. Hall, Studies in
Jurisprudence, 1958, pp. 281 ss.; Honig, Das amerikanische Strafrecht, en:
Mezger/Schiínke/Jescheck (comp.), Das auslandische Strafrecht der Gegen-
§ 1O-La culpabilidad 289
- - - - · - - - - - - - - - · · · · · · · · - · · · · - · · · - - · - · · · · · · -· ··-·· • ··-···--·· ·• .. ·-·---·--
En principio, por tanto, son las mismas perturbaciones psíquicas las que 40
pueden disminuir o excluir la imputabilidad. También en este ámbito en-
tran en consideración, como causas "biológicas", las auténticas psicosis, si
bien sólo en cuadros menos graves, como, p. ej., estados psicopatológicos de
etiologia arterioesclerótica o tóxica, dentro de·los cuales cabe llevar a cabo
interminables subclasíficaciones. Por consiguiente, las diferencias en el
grado de imputabilidad son, en lo esencial, de naturaleza normativa, aque-
llas que hay entre casos graves y menos graves, Al establecer él requisito de
una disminución considerable de la capacidad de comprensión o de inhibí -
ción, la ley pretende evitar, nuevamente, un reconocimiento demasiado
amplio de supuestos de imputabilidad limitada.
El hecho de que, según el § 21, la pena sólo pueda ser atenuada (no es que 41
tenga que serlo) constituye una clara vulneración del principio de culpabi-
lidad: la considerable disminución de la capacidad de culpabilidad, aquí
presupuesta, sólo será tenida en cuenta de manera suficiente mediante el
cambio al marco penal más benigno del§ 49 42. Ninguno de los argumentos
que se aducen contra esta solución resulta convincente. El hecho de que, en
el caso individual, pueda suceder que a la disminución de la imputabilidad
se le co'.1-trapongan otras circunstancias que incrementen la culpabilidad,
no modifica en nada la conclusión de que también en estos casos la pena tie-
ne que ser considerablemente rilás leve de lo que habría podido ser en caso
de que hubiera concurrido imputabilidad plena 43. Por otra parte, la cir-
cunstancía de que posiblemente un autor con capacidad de culpabilidad
disminuida sea más peligToso que otro, de modo que exista la necesidad de
proteger de él a la generalidad con mayor fuerza, no puede justificar que se
supere la pena adecuada a la culpabilidad, sino sólo que se imponga una
medida de seguridad o corrección44 . Por ello, el§ 21 debería aplicarse en el
sentido de nna disminución obligatoria ele la pena 45 . Ello no sólo excluiría
la imposición de la pena máxima del marco penal regular, sino que exclui-
ría ya la aplicación de éste -lo que no siempre expresan con claridad los
partidarios de esta solución46__
42
Cuestión muy discutida; de otra opinión, con fundamentación exhaustiva,
Bruns, Strafzumessungsrecht, 2.~ ed., 1974, pp. 517 ss.; cfr., pol'lo demás, las
referencias en Schónke/Schroder/Lenckner, § 21, n.• m. 13 ss.
43 De otra opinión sobre este punto, BGHSt, t. 7, p. 28; Roxin, § 20, n.° m. 40.
44 BGHSt, t. 20, p. 264 (266).
45
. • .
; De la nusma optn1ón, Lenckner, pp. 23 7 ss. (
! (
(
( ¡
 290 Capítulo 2 - El delito doloso de acció1~ § 10 - La culpabilidad 291
(~ ·-· --- ····--·-•- -·- ·- ------- ·--·-- --~ - - - - - -- -- - - - ---- -- -·-·- ---··--····---····- ·- -······--··--··---·

( ci Exclusión culpable de la imputabilidad de fundamentar esa solución, sino también la de cuáles son las r e-
e 42 Cuando el menoscabo de la capacidad de culpabilidad se d(;lbe, a
glas particulares a aplicar en cada caso.
( su vez, a un comportamiento culpable, puede haber e~cepciones La dificultad de la fundamentación deriva del hech o de que los 46
. -aparentes- a 1a regla de que la inimputabilidad exune de pe- §§ 20 y 21 hablan de la exclusión o de la disminución de la impu-
e na y la imputabilidad disminuida la atenúa. En este campo h an tabilidad "al cometer el hecho", un r equisito que, como es obvio, en
f -· de distin guirse dos constelaciones: nada se ve modificado por la actuación culpable previa per se. En
consecuencia, sólo parece h aber dos salidas posibles en est e pun-
r 43 aa ) En primer lugar, el autor imputable que pr ovoca el estado de to: una de ellas consiste en declarar la responsabilidad por la ac-
r- exclusión o disminución de la capacidad de culpabilídad puede
haber previsto como más o menos probable que en ese estado fue-
tio libera in causa como una "excepcióq" (reconocida por vía de de-
recho consuetudinario) al requisito de que coincidan el hecho y la
e ra a cometer un delito determinado, o al menos un delito de deter- culpabilidad 50 ; la otra, en adelantar en cierto modo la comisión
( minada clase, o bien puede ocurrir que ello fuera previsible para del delito, haciéndola comenzar ya en el momento de la conducta
él. Se habla, entonces, de la puesta en marcha responsable del cm·- culpable previa 5 1 . Ambas soluciones son menos contradictorias
(- so típico de los acontecimientos, de una actio libera in causa 47 . entre sí de lo que podría parecer.
( 44 En el caso más sencillo -que es, sin embargo, extraordinariamente infre- 47
o En vista a lo dispuesto en el art. 103, II, GG, debería estar fuera de toda du-
1

cuent e-, el autor (aún) imputable planea el posterior delito Y, flicho a ~ o-

e do de ejemplo, bebe alcohol para cobrar valor, contando con que perdera o
da que no se puede fundamen tar la punibilidad, tampoco en este ámbito,
por medio del derecho consuetudinario (supra,§ 3, n.Q m. 25). Por eso, sólo
~ disminuirá su imputabilidad. En este supuesto, el dolo soporta la actio li- es posible justificar un "modelo de excepción", si de lo queenrealidad se tra-
bera in causa. Lo mismo regir á cuando el autor al menos asuma la posibili- ta es de una interpretación (conforme a su sentido) de los§§ 20, 21. Pero re-
( dad de cometer, en estado de inimputabilidacl o imputabilidad dismi~uida, sulta sencillo defender esa posición: la ley evidentemente sólo quería dejar
p. ej., un delito sexual de determinada clase, y a pesar de ello se embriag~e. en claro que, parala imputabilidad, lo que importa no es el momento del en-
(
(
La situación es mucho más compleja en el caso -más frecuente en la prac-
tica- de q,1e el autor ''se deslice" inadvertidamente hacia la embriaguez,
es decir, que no cuente con que podría excluirse o disminuirse su im~utab i·
ro juiciamiento, sino el del hecho. Entonces, se puede y se debe entender como
"comisión" la conducta típica en sentido estricto incluyendo la conducta
culpable precedente 5 2. Y precisamente ésta es la quintaesencia de la solu-
( lidad, pero que habría podido preverlo, y que entonces cometa un dehto que ción de la tipicidad: si ya el hecho de embriagarse con carácter previo a un
( ya había plane ado 48 o cuya comisión dolosa o imprudente le hubiera sido delito debe ser considerado como el comienzo de su ejecución, el término
previsible.
(
45 La doctrina ampliamente mayoritaria considera fuera de toda
e duda, en conclusión, que la responsabilidad jurídico-penal tiene
que vincularse en tales casos a la con ducta culpable previa o al
60
"Modelo de la excepción"; defendido, entre otros, por Hrnschlm, ZStrR, t. 90, p.
74; Jescheck/Weigend, pp. 446 s.; Neumann, pp. 24 ss.; Schónke/Schréíder/
( Lenckner, § 20, n.2 rn. 35, con otras referencias; en contra, BGHSt, t. 42, p. 236
menos tomarla en consideración para gravar la situación del au-
( (241).
t or49. P ero está muy discutida no sólo la cuestión de cómo se pue- 01 "Modelo de la·tipicidad"; defendido, entre otros, por BGHSt, t. 17, p. 333 (335J;
( Frisch, ZStrW, t. 101, pp. 608 s.; Jakobs, 17/68; ídem , en: FS :-lish ihara, 1998,
pp.105 ss.;Roún , §20, n.~m. 58ss.;Rudolplu'. ,SK; § 20,n.9 m. 28b;Sclunidhau-
(
e
47 Véase al respecto el amplio estudio histórico-dogmático de Hettinger,pássim. lJ.. ser, Lb, 8/96 s., 10/25; lo rechaza con razón para los delitos de propia mano,
BGHSt, t. 42, p. 235 (238 ss. ;.
Véase el caso que se registra en BGHSt. t. 21, p. 381.
.¡.g 52 En lo sus tancial del mismo modo, Schmidhiiuser, Act io libera, pp. 33 s.; com-
( 49 En cambio, críticamente, en profundidad, Hettinger, pássim; también propug- pletamente en contra, en cambio, invocando el limite del tenor lit.eral para la
-r· . ,~.,=:-'::2c:-h~iode~i[liolj~bl~r,~,:3~1,~~"~~;~8.~"";~-=-- .~.~~_--,.~·-----~,_.::;~~r:·:·-:_·~-~- ·&--~ :::1)r~~<:~ ~~~t~~1."~~--~~~~-~_!J_e_@.~g~,pp¿o4"~:'_·~d,~ .--=--~-~-~--~ ~.~~=~~;c_~-,

(
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~~~~------------·- ... ····---· ________ Capítulo 2 - El delito doloso de acción
"comisión" ha de serinterpretado del mismo modo extensivo que el otro mo•
delo implica.
48 En lo que se refiere a las consecuencias jurídicas, apenas hay dis-
crepancias acerca de los supuestos de doble dolo o de doble impru~
dencia en el§ 20: si el autor provoca su inimputabilidad con dolo
de delinquir dolosamente en ese estado, y de hecho comete ese de-
lito, la responsabilidad a título de dolo es prácticamente evidente.
La situación no es esencialmente distinta respecto de la respon-
sabilidad por imprudencia, cuando la producción de la inimputa-
bilidad no era querida por el autor, pero le resultaba evitable, y co-
mete después un delito imprudente que habría podido y debido
prever. De modo análogo deben ser resueltos los casos de inimpu-
tabilidad meramente disminuida 53 . Sin embargo, una parte de la
doctrina considera que las reglas de la actio libera in causa no son
aplicables cuando el autor, al cometer el hecho, no es inimputable.
En su lugar, se excluye la atenuación facultativa de la pena pre-
vista en el§ 21(supra, n.Qm. 39) 54 , lo cual,en última instancia, da
lugar a las mismas consecuencias.
49 También está claro, aún, el tratamiento de la combinación entre
producción dolosa de la inimputabfüdad con la posterior comi-
sión de un delito imprudente, como ocurre, p. ej., cuando el autor
se embriaga, aunque sabe o cuenta con que posteriormente aún
habrá de conducir. En este caso, ciertamente, puede afirmarse
que el autor ha creado de modo doloso la situación propensa al ac-
cidente. Pero dado que su dolo en ningún momento se dirige al
propio resultado, sólo entra en consideración la responsabilidad
por imprudencia; en los casos de imputabilidad meramente dis-
minuida, por las razones antes mencionadas, sin la atenuación
de la pena conforme al§ 21. Finalmente, de los supuestos básicos
queda la combinación inversa, entre producción imprudente
(evitable) de la exclusión o de la disminución de la imputabilidad
y subsiguiente comisión de un delito doloso. En este contexto, se-
53 BGHSt, t. 21, pp. 381 s.; Schonke/Schroder/Lenckner, § 21, n."m. 11, con otras
referencias.
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··-t1c~c:t"·~c· :~~=~~'
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§ 10-Laculpabilidad 293
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gún la opinión dominante, en caso de que el autor sea inimputa-
ble al momento de realizar el verdadero hecho, sólo responderá
por imprudencia, inclu.:30 aunque hubiera establecido su propósi-
to desde un principio 5 D, mientras que en caso de imputabilidad
meramente disminuida, no puede ponerse en duda la responsa-
bilidad a título doloso. ·
Sin embargo, hay buenas razones para cuestionar la corrección de esta so- 50
lución. Si al arrebato emocional evitable (supra, n. 2 m. 31) se le niega el efec-
to de excluir la c1,<lpabilidad, también tiene que regir esta solución en caso
de producción evitable de una situación que excluye la imputabilidad por
otras causas, como, p. ~j., el consumo de drogas. En la misma dirección
apunta el análisis paralelo de las reglas que rigen el error de prohibición y
-aunque, en este caso, la cuestión está discutida- el estado de necesidad
exculpante: en todos estos supuestos, el autor responde o debería respon-
der a título de dolo con tal de que haya generado de modo evitable el estado
de exclusión de la culpabilidad en el que comete el hecho, pudiendo al me-
nos prever la comisión del posterior delito (doloso) (infi·a, n. os m. 93, 109)66_
Parece evidente que sólo queda la alternativa de o bien tratar el delito co-
metído en un arrebato emocional evitable de la manera que propugna la
opinión dominante en la actio libera in causa o bien tratar a la actio libera
in causa del mismo modo en que se procede en las demás causas de exclu-
sión de la culpabilidad. .
bb) Las circunstancias en las cuales alguien reduce o excluye su 51
propia imputabilidad pueden estar dadas de tal modo que no sea
previsible la posterior comisión de un delito determinado -ésta
es la segunda de las posibles constelaciones y el supuesto que ha-
55
En este sentido, entre otl'os,Roxin, § 20, n.ºin. 66; Schonke/Schroder/Lenckner,
§ 20, n. 2 m. 38;de otraopínión,Neumann, pp. 28 ss.
56 e on más detalle, Stratenwerth, Schuldausschluss, pp. 485 ss. Sin embargo,
hay un argumento de peso en contra de esta equiparación, que se halla en la cir- ( j
cunstancia de que tanto en el eiTor de prohibición como en el estado de necesi-
dad exculpante, aunque no en el caso del arrebato emocional, existen reglas le- (
gales que permiten o prescriben que se impute al autor la conducta culpable
previa, mientras que el§ 20 carece de tal regulación; en este sentidoHettinger, e
. pp. 4o5 ss.;Paeffgen, PP- 521 s.; tambiénSchmidhi:iuser(pp. 18 ss.) adopta una (1
j posidón crítica ha~ia la equiparación.Al menos cabe constatar que aquellas re-
-~~
gulacmnes, sometidas a la correspondiente interpretación, no se valoran como { :
1 (
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(
e· § 10 --La culpabilidad 295.
294 Capítulo 2 - El delito doloso de acción
f:-- -· ~ -----·-- --- ;•--·· -- -- -- - ------~----···----- - - -~--
( bitualmente se presenta en la praxis-. En tal caso, en realidad En todo caso, como quiera que se interprete el§ 323a: lo que está 53
( el autor debería verse plenamente favorecido por la exclusión o fuera de duda es que esta disposición no conmina con pena la con-
disminución de la capacidad de culpabilidad. Sin embargo, esta ducta del inimputable, sino la conducta que lleva a la inimputa-
( bilidad. Por ello, sólo supone un complemento - aunque resulte
consecuencia sólo se reconoce sin restricciones en lo que se refiere
( al supuesto de la disminución de la imputabilidad, y ello, proba- problemático-, y no una verdadera contradicción con el§ 20.
(- blemente, por la sola razón de que el§ 21 mantiene abiertas sufi-
cientes opciones de punición. En cambio, en el caso de la exclusión II - El conocimiento (virtual) de la prohibición
e:- de la imputabilidad producida por la acción culpable del propio Bibliografía.: Horn, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969; Art!wr Kauf-
(' autor, especialmente en los supuestos de plena embriaguez, por lo mann, Das Unrechtsbewusstsein in der Schuldlehre des Strnfrechts, 1949
común -y, de nuevo, probablemente por razones de prevención (reimpresión, 1985);Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsintum und Ver·
( general- se considera inaceptable dejar impune al autor. Ello es meidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969; Schmidhauser, Über Aktualitii.t und
tenido en cuenta mediante el precepto penal -introducido en Potentiaiítii.t des Unrechtsbewusstseins, en: FS Hellmuth Mayer, 1966, pp.
( 317 ss.; Timpe, Norma ti ves und Psychisches im Begriff der Vermeidbarkeit ei•
1933- del § 323a. nesVerbotsirrt,1ms, GA, 1984, pp. 51 ss.; Warda, Schuld undStrafe beimHan-
( deln mit bedingtem UnrechtsbewuJ3tsein, en: FS Welzel, 1974, pp. 499 ss.
52 La discusión en torno al § 323a, extraordinariamente amplia, ha puesto en
e claro que este tipo puede ser sometido a dos interpretaciones radicalmente
divergentes. Por un lado, existe la posibilidad de circunscribirlo a aquellos
Aun cuando e1autor disponga, según su constitución psíquica, de 54
e autores que, como muestra la experiencia, tienden a cometer delitos en es-
la capacidad de comprender lo ilícito del hecho, puede suceder en
el caso concreto que esta comprensión quede imposibilitada por
e tado de embriaguez y, conociendo esta tendencia, a pesar de ello vuelven a
colocarse en ese estado peligroso. En tal caso, para que pueda ser penado se- otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital (co-
e gún el§ 323a, al autor tiene que haberle sido previsible que estando embri_a-
gado podría cometer actos delictivos de cualesquiera características ,
07
mo provenir de otra cultura) o de circunstancias externas (como
un asesoramiento jurídico incorrecto). Pero, frente a aquel que al
( mientras que en la actio libera in causa. la previsibilidad tiene que referirse momento del hecho ni sabe ni podía saber que su conducta con-
( a un delito determinado 58. Haciendo uso de tal interpretación, el§ 323a ha- traviene normas jurídicas, no se puede formular un reproche de
ce responder al autor por la producción de un estado peligroso - tal como el
( culpabilidad. El Código Penal originariamente no contenía este
autor sabe o debería saber- en el caso individual concreto. Por otro lado, se
puede partir de que siempre es peligroso excluir la capacidad de culpabili· principío, si bien ya existía un consenso en lo esencial acerca de él
e dad mediante drogas tóxicas, de modo que la conducta merecedora de pena antes de que el § 1710 elevara a rango de ley.
e abarcada por el§ 323a ya consiste, como tal, en la producción culpable de un
estado de ebriedad 59; en tal caso, la punibilidad no dependería de__que para
La regla ~le que la ignorancia de la ley no exime de responsabilidad, que fue
incorporada en el siglo XIX a numerosos códigos penales particulares de los
SS

e- el autor fueran previsibles ni tan siquiera hechos delictivos de cualesquie· estados alemanes, adecuada a la opinión entonces dominante y que pervi-
ra caractelisticas. Sin embargo, esta segunda interpretación entra en con• ve aún hoy en la consciencia general, fue apoyada en fuentes romanas
(
flicto con la circunstancia de que en virtud del§ 323a, II, la dimensión de la ("error iuris nocet''j referidas al error sobre las consecuencias jurídicas del
( conminación penal ha de regirse por la gravedad del hecho cometido en es- De1-echocivíl60 , y, en todo caso, es materialmente obsoleta. Sin embargo, el
tado de ebriedad. · Reichsgericht rechazó, de modo imperturbable y durante décadas, el reco-
( nocimiento del error de prohibición, en contra de la· crítica decidida y prác-
e :J7 BGHSt,t. 10,p.247.
ticamente unánime de la doctrina 61 . Esta posición. empero, sólo podía es-

( · 58 Exhaustivamente, BGHSt, t. 21, p. 381.

( 22 6
5~1 ~GHS_t, t. 16. p. 124; Schonke/Schroder/Cramer, § 323a, n." m. 1, con otras re· : Cfr. D.,, , , 9. . _ . , _
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-- · ;•..c•~::~clt'.: • .( -: : ~ -.: ~-•-~:cc-.~t..... · "'., · = ; "' c•='..r:s;::- ~~ •·J,;"~tj•~·~l-.;<(l'J"C,);°""';e,p!,i.37.~,.0J.0.,",- •~~ ~ " ,-,..F~•
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 Capítulo
______ 2 - El delito doloso de acción.
...C.....----~ ,. ....,......
tar justificada, en cierta medida, mientras el Derecho penal se limitaba a
la sanci.ón de las infracciones más elementales de las normas sociales y el
individuo, además, raramente rebasaba las fronteras de su propio ámbito
vital o incluso del país. En tales circunstancias, prácticamente cualquiera
al que el orden jurídico no le resultara de antemano indiferente podía tener
conocimiento de las normas jurídico-penalmente protegidas, es decir, que
era apenas concebible una ignorancia excusable de la ley penal. Pero desde
que la ley penal ha extendido sus protuberancias mucho más allá del ámbi-
to nuclear de las normas sociales elementales, y que el atravesar fronteras
culturales forma parte de lo cotidiano, la regla de que el error de prohibi-
ción no exonera al autor porque es inexcusable, hubo de mutar para conver-
tirse en la regla distinta de que el error de prohibición no exonern al autor
cuando es inexcusable: La primera regulaciónjurídica que afirmó esto ex-
presamente fue un reglamento del Consejo Federal de 1917, referida, lo
que resulta revelador, a la infracción de disposiciones excepcionales del de-
recho de guerra; eximía de pena al autor cuando éste hubiera "creído per-
mitido el hecho estando incuxso en un error ínculpable sobre la existencia
o la aplicabilidad del precepto infringido". A ésta se fueron sumando otras
prescripciones especiales ele carácter similar 62. Lajurisprudencia no cam-
bió hasta después de la Segunda Guerra Mundial, primeramente en una
serie de sentencias de los tribunales superiores de losLander 63 , después en
la fundamental sentencia del BGH de 18 de marzo de 1952 64 .
56 Aún después del reconocimiento legal del principio de que el error
de prohibición inevitable excluye la culpabilidad (y el evitable
puede atenuarla) quedan muchas cuestiones dudosas. Ellas se
rnfieren tanto a las exigencias que hay que plantear para el cono-
cimiento de la prohibición, como a los presupuestos bajo los cua-
les la ignorancia exonera al autor, así como, finalmente, a la mag-
nitud de esa exoneración.
l - La delimitación del error de prohibición
a) La consciencia del ilícito
57 · En primer lugar, hay que aclarar qué es lo que el autor tiene que
saber para tener el conocimiento de la prohibición (o la conscien-
62 P. ej., § 395, ReichsAbgO, de 1931; § 31, WirtschaftsstrafG, de 1949; § 12,
OWiG, de 1952.
63 Oldenburg, SJZ, 1950, p. 834; Freiburg,JZ, 1951, p. 85 .
. -:.;0~:::? :::::;B.GHfü-_(Q_¡j;¡)Jc._2wJ»k,.,·c_,:·.,.,c___:=-i:;:;" --,, .·- ·-:. .
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·-- ·-- ·~... :..._;....:,_, ··- .. -:-0--:•
f!.9--::Laculpabilidad_________________ ______ ____________ 297
cia del ilícito) que hace falta como presupuesto de la culpabilidad
jurídico-penal. Se suele exigir la comprensión de lo "ilícito del he-
cho", no en 1.mjuiciojurídico-técnico, sino en w1a valoración gene-
ral correspondiente al mundo intelectual del autor 65 .
Con ello queda ya claro, por un lado, que no es suficiente-según 58
la doctrina hoy completamente dominante- con la consciencia
dé la inmoralidad de la conducta 66 . Y,·desde luego, el reproche
frente al autor sólo puede consistir en que no se ha dejado deter-
minar, en su conducta, por las reglas del derecho. Las normas mo-
rales van mucho más allá del "mínimo ético" jurídicamente prote-
gido (supra, § 2, n.2 m. 2 ), y también -en su fundamento en la con•;
ciencia del individuo- pueden entrar en conflicto con preceptos
jurídicos. Por eso es frecuente que una conducta contraria a lamo-
ral esté en consonancia con el ordenamiento jurídico, mientras
que la que se ajusta ala moral a veces entra en conflicto con aquél.
En consecuencia, el hecho de que el autor actúe sobre la base de una convic- · 59
ción religiosa, moral o política que le obligue a transgredir normas jurídi-
cas no afecta a la consciencia del ilícito, El problema del llamado autor por
convicción no se resuelve de suyo por vía de exclusión de la culpabilidad.
Originariamente, el StGB tuvo en cuenta la honorabilidad de los motivos
del autor por convicción, previendo en toda tma serie de delitos-sobre to-
do, ele carácter político-, bien como pena alternativa, bien como pena úni-
ca, una "custodia honesta"*, es decir, una privación de libertad no discrimi-
natoria (denominada inicialmente Festungshaft [e:: prisión en fortaleza];
después Einschlief3ung ["' reclusión]). Desde 1969, el derecho vigente ya no
conoce tal sanción especial: según su origen histórico, como ya lo indica su
nombre, era la pena correspondiente al autor de rango, al que se respetaba,
Y el respeto parn el adversario político sólo es posible ya de modo muy limi-
tado, debido, entre otros factores, a la ideologización de los enfreútamien-
tos políticos. Pero, en atención a la garantía de la libertad de conciencia pro-
clamada en el art. 4, l, GG, se plantea la cuestión de sí, bajo determinadas
condiciones, no debe quedar vedado el obligar a alguien mediante el instru-
65
BGHSt, t. 2, p. 194 (202); t. 10, p. 35 (41i.
66
Jakobs, 19/23;JeschecMWeigend, p. 45<J;Neumann, NK, § 17, n.ºin. l3;Roxin,
§ 21, n. 0 m. 12; Ruclolphi, SK, § 17, n.• m. ,,i; de otm opinión, probablemente,
Schmidhauser, Lb, 10/72.
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 Capítulo 2 - El delito doloso de acción § 1O- La. culpabilidad 299
298 -·----·-·"··..· - - - , -...-,-·-~ - -----~ .-.·--~-·~---,--,---------··--···--··"·-··· ·-·..··-----------·--·-·
-·-··----·---•-•"'----· ..

mento de la pena a llevar a cabo una conducta que lesiona su conc~encia; se carácterjurídico de la norma infringida, si es que se pretende que
discute acerca de una causa especial de exclusión de la culpabilidad, a la el autor sea libre de hacer lo jurídicamente obligado.
que, en todo caso, le correspondería significacíón autónoma (cfr., con mayor La tendencia, presente en la jurisprudencia y en parte de la doctrina, a 62
detal1e, infra, n.ºm. 114 ss.) 67 • · suavizar este requisito viene determinada, según parece, por diversas
consideraciones: tanto por la idea de que la reprochabilidad de la conduc-
60 Por otro lado, se afirma que e1 conocimiento de la pro?í.bició_n,. 1~
ta conminada con pena por regla general no queda constituida recién por
consciencia del ilícito, no exige "ni el conocimiento de la pum~il;- la prohibición legal (de modo que, correspondientemente, la consciencia
dad ni el conocimiento del precepto 1egalque contiene la proh1b1- de la reprochabili dad no surgiría recién cuando se conoce la ley), como por
ción"68. Esto es menos obvio de lo que pudiera parecer. En lo que la preocupación de que el error de prohibición, referido al conocimiento de la
se refiere a la consciencia de la punibi1idad, se puede argumen- ley, podiia exonerar en demasía al autor. Sin embargo,no es necesario ten-
tar, ciertamente, que el autor tiene la posibilidad de doblega1:se der hacia el positivismo, sino que, por el contrario, cabe alegar buenas razo-
ante el ordenamiento jurídico con tal de que conozca la norm~Ju- nes, del Estado de Derecho, para insistir en una separación clara entre de-
rídica de conducta como tal, independientemente de 1~ con~:1ma- recho y moral: no hay consciencia de la reprochabilídad ético-social, incom-
patibilidad con determinados valores, lesividad social, etc., de la conducta,
ción penal. Sin embargo, el conocimiento de la c?nmmac10~ de
que ya incluya el conocimiento del carácterjurídico de la norma transgredi-
pena, en ciertas circunstancias, es lo que transmite la con~cie~- da. El único criterio co1úiable del derecho es la clase de sanción: para tener
cia del especial rango de una norma que no tenga relevancia ét:· consciencia del ilícito, el autor tiene que saber que el hecho puede desenca-
ca-social inmediata, influyendo de tal modo al m.enos en la medi- denar coacción estatal, con independencia de la forma (de la resoli: :-iónjucli-
da de la culpabilidad 69 . cial, de la intervención policial u otras medidas de las autorídad1::-;, ;2.

61 La situación es menos clara, en cambio, en lo que se refiere a la.t~- Por lo demás, la consciencia del ilícito requiere que se conozca la 63
sis de que el conocimiento ele la prohibición no presup?ne unJm· infracción, precisamente, de aquella norma cuya vulneración se
cio técnico-jurídico, o, incluso, de que ni siquiera reqmere que se le reprocha al autor. Quien erróneamente supone que el homici-
desobedezca conscientemente la ley 70 , sino, p.ej., únicament~ "la dio a petición está permitido no tiene el conocimiento de la prohi-
valoración, como lego, de que, según la voluntad del orden~m~en- bición respecto del§ 216 por el hecho de que sepa que la ley le pro-
to jurídico, el actuar «no debe ser,/' 71 . Cierto es que el conoc~m~en-
to exacto de la ley, del que pocos disponen, no puede c~n~t1tmrse
en requisito, y ello ya por el hecho de que la ley no _es la muca fuen-
o híbe la tenencia del arma usada para cometér el hecho. La cons-
ciencia del ilícito está referida al tipo, y, con ello, es "divisible":
siempre tiene que extenderse "a la prohibición que está en la ba-
te del derecho (supra,§ 3, 11.2 111. 24). Pero es preciso subray~r con se del tipo correspondiente" 73,
toda decisión que el conocimiento necesario tiene que refenrse al
bJ Clases de error de prohibición
Hay error de prohibición cuando el autor carece de la consciencia 64
67 Sobre el problema en su conjunto, cfr. Ebert, Der Überzeugungstare,r in der del ilícito, en los términos antes expuestos, a pesar de conocer la
neueren Rechtsentwicklung, 1975; Godan, Die Rechtsfigur ?e_s Cbei:zeu- situación de hecho que fundamenta el ilícito.
gungstaters, 1975; Spro/3, Die U nrechts- und Strafbegründung oe1 dem Uber-
zeugungs- und Gewissenstater, 1991. Dado que 1a consciencia del ilícito, como se acaba de exponer, no 6;
68
09
BGHSt, t. 2, p. 194 t202); t. 10, p. 35 f41).
En sentido similar, Jalwbs, 19/23; con mayor alcance, Schroeder, LK, § 17. n.Q
u_ puede ser abstracta, sino que tiene que basarse, precisamente,

m. 7. 72
A.rthur Kcm/rnann, p. 143; Schmidhiiuser, Unrechtsbewu/.ltsein, P· 329. De la misma opinión, Jalwbs, 19/23;Neummm, NK, § 17. n.•m. 20.
( 70
73 BGHSt,UO, p. 35 (39t t. 22., p, 314 (318.li;._doctrina unánime..
·--- •e:H,~ Mo,Tt_r~lr!Zip{, § ~; n.1 m...1_2.,. -'' "Ti.··.:.:..:... ~~. ·-,. .~-•:__: ___.: ....':::-: :.i~...-~ ....~;.. . . :;,___·;;¿t':"..: ·~ ......_ '.;~- .---~:..:=:.--:--.;....~-·"7·-.~-·.;..~~:._.·-.c....:-.-:·~-~""'"-. -:-=-· --,-=-..:;,=:,.-:-:_ -'"'•:--=-:-. --:;_-·.
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300 Capítulo 2.-=- El delito doloso de acción § 1O--· La culpabilidad 301
--~·--··--- - - - ~----·-·------- -- ----- -- - ···-·-------------·--·--..-·-----~~

en aquellos factores del hecho q1.1e lo hacen aparecer como jurídi· ello75 ; que una coaccíón que, según las circunstancias concurrentes, es re-
camente prohibido, necesariamente decae ya en caso de concu- probable (cfr: § 240, II), aún se mantiene enel marco de lo permitido 76; que
no existe obligación (en contra del § 138) de denunciar el plan de otros, del
rrir un error sobre las circunstancias del hecho o en caso de supo- que se ha tenido conocimiento, de cometer un robo gTave 77; que un conduc-
sición errónea de una situación fáctica justificante. En tales ca- tor no tiene el deber de impedir una violación que se comete en su a utomó-
sos proceden las reglas que rigen el error de tipo: el autor no pue- vil78; o que es admisible la interrupción de medidas de soporte vital en el
de ser penado por comisión dolosa, sino en todo caso por comisión caso de un paciente que sufre una dolencia incurable y carece ya de capa-
imprudente del tipo (supra§ 8,n.2 m, 80 ss.; §9,n.1 m.150 ss.). Por cidad de decisión, a pesar de no concurrir suficientes indicios a efectos del
ello, forma parte de la definición del error de prohibición en sen- consentimiento presunto 79_
tido estricto la limitación de que no debe provenir de un error so- Un amplio campo para errores de prohibición existe en el ámbito del DeTe- 69
cho penal accesorio, cuando se trata de preceptos sin relevancia ético-social
bre la situación de hecho.
inmediata80, como en el caso de infracciones del Reglamento de matricula-
66 Quien no conoce que una cosa que destruye es de propiedad ajena, mucnb ción de vehículos para el tránsito vial 81. de edictos policiales 82 · de la Ley so-
roe nos sabrá que la destrucción está prohibida; lo mismo rige respecto de bre el sistema crediticio83 ; de la Ley del vino84 ; de la Leysobr~ el uso p(1bli-
aquel que supone e1Tóneamente que realiza la acción con el consentimien- co de títulos académicos 85; de la Ley de cárteles 86; o de la Ley de residuos 87 •
to del propietario. Si el autor piensa que el hecho es antijurídico por otras
razones, p. ej., porque la cosa destruida era una obra de arte de interés pú, La otra posibilidad básica es que el autor sí sepa que su compor- 70
blico, ello constituiría -si no procede la aplicación del§ 304- un puro de- tam~ento contraría la norma de conducta general, pero suponga
lito putativo (infra, § 11, n.2 m. 25), (e~roneamente) que concurre una causa de justificación que no
Tras ello, sólo restan dos constelaciones básicas: en primer lugar, existe en absoluto o con el alcance supuesto por él.
67
puede suceder que el autor carezca de todo conocimiento de la Ya han sido mencionados algunos ejemplos (supra,§ 9, n.º m. 152). Sean 71
norma transgredida, es decir, que la conducta le parezca desde un añ_ad!dos ahora los siguientes casos de suposiciones erróneas, extrnídos de
principio jurídicamente no prohibida. Dado que el requisito de la laJ1.msprudencia: que graves delitos pueden quedar justificados por decre-
consciencia del ilícito implica la posibilidad de orientarse según tos secretos, evídentemente antijurídicos, emitidos por órganos adminis-
trativos de superior jerarquía, por órdenes delictivas de superiores milita-
el derecho, ya la ausencia irreflexiva de tal consciencia constitu-
ye un error de prohibición "pleno"; no sólo lo es la suposición erró-
nea positiva de que la conducta estaría én armonía con el ordena- 75
BGfISt, t. 4, p. 80 (84 ss.); t. 5, p. 284 {289); t. 7, p. 17 {22 s.); t. 9, p, 341(347);
miento jurídico. De hecho, la fOTmulación del § 17 pretende ex- t.15, p. 332 (340); t. 18, p. 192 (196 s.). ·
presar eso ("Si al autor, al cometer el hecho, le falta la compren-· 76 BGHSt, t.. 2, p. 194.
sión de realizar 1.m ilícito ... "). 7'I BGHSt, t.19, p. 295 (297 s.).
78 BGHSt, t.16, p. 155 (158).
68 Los ejemplos son menos frecuentes en el ámbito nuclear del Derecho pe-
79 BGHSt, t. 40, p. 257 (263 SS.).
nal, que en las zonas periféricas, y numerosas resoluciones antiguas han
perdido su objeto por razón de reformas legislativas. Sean mencionados 8º Cfr. BGHSt, t. 2, p.194(203); t. 4, p. l (4).
los siguientes errores: que la entrega a terceros, a título gTatuito, de cosas 81 BGHSt, t. 2, p. 188 (193) ..
que carecen de valor para el propietario no constituye una apropiación 82 BGHSt, t. 4, pp, 1 ss. (
prohibida74; que servir a ambas partes en un litigio, a pesar de los intere- 83 BGHSt, t. 4, p. 347 (352 s.).
ses contrapuestos, puede ser admisible (en contra del § 356), por cuales-
quiera razones, p. ej., porque los intervinientes están de acuerdo con
84 BGHSt, t.13, p. 135 (138). (
85 BGHSt, t. 14, p. 223 (228). (
86
, BGHSt, t. 21, p. 18; t. 27, p. 196 (201 s.J; t. 30, p. 270 (276 s. J. (

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 302 § lO ~ La.culpabilülad 303
--·-· _________________ ________ --.· ···--· - ·Capítulo
,. ,, - -·- - 2- -----
El delito doloso de acción
--- __.,. ----------•-•-----····----·-"-··- - - ·--•--~-- - -·--··- --·
1
res o por una ley interpretada con una amplitud incompatible con los dere• se ha acotado en la introducción-, en los años posteriores a 1945
chos hurnanos88; que, declarando corno testigo bajo juramento, es lícito no
decir la verdad para sustraerse uno mismo a pw1ición 89 ; que la eficacia del
<( se había generado un consenso, en lo esencial, acerca de que el
error inevitable de prohibición, que priva al autor de la posibili·
consentimiento no tiene como presupuesto la información acerca del alcan- dad de orientarse según el deber ser jurídico, excluye la culpabi-
ce y el riesgo de la intervención planeada90; que es lícito eliminar parla vía
lidad, es decir, que debe conducir a la impunidad. En este senti-
de hecho dificultades de prueba, imponiendo el cumplimiento, y no sólo el
?- . aseguramiento, de una pretensió1191; o, finalmente, que es lícito someter a do, el§ 17, 1,0 oración, codifica una regla reconocida de modo ge-
crítica pública un estado de cosas ilegal, aunque para ello haya que revelar neral. En cambio, había amplias discrepancias acerca de su fun-
F._ secretos de Estado92 . damentación dogmática, y, con ello, simultáneamente sobre la
e 72 En todo caso, ambos grupos de errores de prohibición no quedan cuestión de cuál es el efecto que debe atribuirse al error de prohi·
bición evitable. En este campo eran dos las concepciones básicas
( claramente delimitados el uno frente al otro: que el autor, al su-
que se enfrentaban:
poner que su conducta no es antijurídica, infravalor e desde lill
( principio el alcance de la prohibición provista de pena o que sola- Por un lado, se partía de la base de que, en la consciencia del ilíci- 76
( mente presuponga una permisión no existente para infringir la to, en la rebeldía consciente contra los mandatos del deber ser ju•
prohibición es una cuestión, normalmente a resolver mediante la rídico, reside, al menos en el delito doloso, el núcleo de la culpa·
e ley, que en algunos casos, tratándose de una regulación que sólo bilidad. Según esta posición, al dolo le correspondería tan sólo la
f- existe en la representación del autor, resulta irresoluble. función de transmitir, porvía del conocimiento ele las circunstan-
73 La suposición de que es lícito defender a ambas partes en el mismo litigio cias del hecho, el conocimiento de la prohibición (cfr. supm, § 8, n. 2
'-- cuando todos los intervinientes están de acuerdo puede ser entendida tan- m. 63). En consecuencia, desde el punto de vista de la culpabili-
dad, sólo cabría justificar la pena conminada para el delito dolo-
( to como restricción errónea de la norma ele prohibición de la prevaricación
de abogado (§ 356), como tamblén como error acerca del alcance de la cau· so "cuando el autor ha prescindido conscientemente del dere-
( sa de justificación del consentimiento. cho"93. Esta pena debía decaer cuando (excepcionalmente) el au-
( 74 Pero esta delimitación interna, de todos modos, sólo sirve a la cla•
sificación; carece de relevancia práctica. Ambas clases de error de
ro
L...
tor careciera del conocimiento del ilícito, a pesar de tener dolo de
realizar el hecho; únicamente podía considerarse admisible la
(
prohibición se rigen por las mismas reglas. punición por imprudencia, en tanto el error de prohibición fuera
( evitable:)' la ley conminara con pena la r ealización imprudente
e 2 -El tratamiento del error de prohibición del delito. Por lo tanto, se arribaba a la conclusión de que el error
ele prohibición quedaba sometido a las mismas reglas que el error
e a) La concepción básica
Durante mucho tiempo hubo una intensa polémica acerca del
de tipo (la llamada teoría del dolo).
e 75
tratamiento del err or de prohibición. Ciertamente -tal como ya
Esta doctrina, ante tocio, quedaba expuesta a la objeción de que la libertad 77
de hacer lo jurídicamente prescrito no queda limitada cuando el auto1· ca•
e rece de consciencia del ilícito sólo por el hecho de que, desde un principio, le
( resultan extremadamente indiferentes las exigencias del ordenamiento
&8 BGHSt, t. 3, pp. 271,357 (36,1 s.); t. 22, p. 223; t. 39, pp. 1 <35), 168 (190 ss. J; t. jurídico. La exclusión de la aplicación de la pena correspondiente al delito
( 40, p. 48(54 ), doloso supone en es te ámbito un privilegio materialmente injustificado pa•
e- 59
90
BGHSt, t. 10, p. 8 (l ól.
BGHSt, t. 12, p. 379 l 383); t. 16, p. 309 (313 s.J.
LL rala actitud de completa indiferencia frente a las normas del derecho, so-

( 91 BGHSt, t. 17, p. 328 (330 s.J.

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304 ___ _.,_____ . __Capf!ulo 2 - El _delito doloso de acción § 10-La culpa~ilidad
(
305
- -- -- -·----- --------~-· .. ------------·-·-···---·--- - ( ,
bre todo, si se tiene en cuenta que la ley, a la hora de seleccionar aquellos ca- fringe la Ley Fundamental, y, en particular, que es compatible ( 1
sos en los que conmina con pena la imprudencia, se ha orientado según la con el principio de culpabilidad 94_
imagen rectora del comportamiento descuidado -la impr udencia referida (
al hecho-(de modo tal que, si bien es punible la lesión corporal impruden-
te, no lo es, dicho a modo de ejemplo, la falsedad documental imprudente). b) La evitabilídad del error de prohibición (
78 Frente a ello, la otra concepción básica ponía el acento en la dife- Según el derecho vigente, la cuestión decisiva reside en determi-
nar conforme a qué parámetros ha de juzgarse la evi tabilidad del
81 e
rencia material que existe entre error de tipo y de prohibición: el (
autor que actúa dolosamente, pero sin consciencia del ilícito, sí error de prohibición en el caso individual 95 .
conoce las circunstancias del h echo a las que se vincula la prohi- aa) En este punto, la praxis recurre a diversas fónnulas. Así, por (
82
bición o el mandato jurídico. Si a pesar de ello no es consciente de un lado, se afirma que lo que importa es determinar si el autor (-... ,
la antijuridicidad del hecho, tal error, por regla general, resulta "habría podidp,conocer" lo ilícito del hecho "en caso de haber hecho
menos perdonable que un error acerca del supuesto de hecho que el es(uerz:o de conciencia que le era exigible" 96 . Sin embargo, la ( '
fundamenta el ilícito. Por ello, el error de prohibición no debería c?ncienct~ no puede ser la instancia realmente decisiva. Es impo- (,
excluir la pena correspondiente al delito doloso en todos los casos, sible a venguar por esa vía el contenido de nonnas jurídicas -sal-
pero sí puede h acer disminuir la culpabilidad del autor, hasta lle- (
V? el caso de errores de por sí difícilmente disculpables en el ám-
gar a la total exclusión, según que, en el caso concreto, existieran
obstáculos (y, en caso de concurrir, de qué magnitud) para que el
bito nuc!e~r del Derecho penal- , y ello sin tener en cuenta que
l~s convicciones de conciencia en absoluto tienen por qué coinci-
e
(
autor pudiera conocerla prohibición jurídica (la llamada teoría dir con el derecho 97 • Probablemente sea por esta razón que se
de la culpabilidad). plantea, por otro lado, de modo mucho más general, la exigencia e
79 En primer lugar, esta solución tiene la ventaja de que permite imponer la de que el hombre, "en todo aquello que él tenga pensado hacer", ( )
pena correspondiente al delito doloso en los casos de completa indiferencia ~a de "tomar conciencia de si ello está en armonía con la proposi-
frente a las demandas del derecho, en supuestos límite, sin atenuación al- ciones del deber jurídico'', y de "eliminar" las dudas "mediante la (
guna.Además, admite un escalonamiento continuo de la pena según el gra- refiexión o procurándose informaci6n" 98. Sin embargo, asumir (
do de evitabilidad del error de prohibición para el _autor. Finalmente, dado tal deber general de examinar constantemente.la propia conduc-
que siempre habrá que par tir del marco penal del delito doloso, elimina la
ta para comprobar sujuridicidad excede toda medida razon able. ()
dependencia, materialmente inadecuada, de las consecuencias jurídicas
del error de prohibición de la distribución, en la ley, de conminaciones pe- Si tal obligación existiera, de hecho no cabría imaginar supuestos (
nales por imprudencia. {
so El derecho vigente, en principio, ha asumido la teoría de la culpa- (
9
bilidad: si el error de prohibición es evitable, la pena (del delito -1 BVerfGE,t. 41,p.121 {124ss.);conunaposiciónc1ítica-aunque,denuevo,so-
doloso) puede ser atenuada (§ 17, 2.!l oración). Sin embargo, resul· bre la base de la teoría del dolo-- , Schmidhauser, JZ, 1979, pp. 361 ss. (
ta de aplicación ta clave de atenuación del§ 49 ,párr. 1. Ello no e_s 95
ss.
Exhaustivamente, Rudo/phi, pp. 217 Para una pi-opuesta, con·espondiente ( ;
del todo adecuado a la materia, puesto que el juez queda sujeto a ª ~ co~cepto f~nci?nal de culpabilidad (supra, n.• m. 6i, de decidir la cuestión ,-:-_
mínimos punitivos en algunos casos consider ables mientras segun e punto _e vista de la "necesidad social de imputación", véase especial- \
, , ,
que la culpabilidad del autor que actúa inmerso en un error de
prohibición evitable puede ser muy leve. Habría sido más corree-
LL _ 9s
mentel!mpe,passim.
BGHSt t.
E t ' ,_P.'
( )-t ( ¡.
2 194 209 9 164 172 21 18 2
. ' · 'p. > · t. , P- < 0).
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97

.,-~~~1;;¿~~~:~,~~};~~~~~~~~~1h-=~p~:c~~~;§~1!:§~~~;~;;;p.:, ·::.=~ .'.~

(
 Capítulo 2 - El elelito doloso de acción
306 -----.,.,•-•---•••u--·- ••~.,.•••.,•----~-- -
de error de prohibición inevitable, salvo, quizá, aquellos pocos ca-
sos en que, según la jurisprudencia, es lícito confiar en las infor-
maciones (incorrectas) de personas entendidas en lamateria. En
consecuencia, en primer lugar lo que hay que hacer es determi-
nar con mayor detalle bajo qué presupuestos siquiera puede esti-
marse que concurre motivo suficiente para cerciorarse de que el
propio comportamiento sea conforme a derecho.
83 En princípio, éste debería ser el caso, en primer lugar, cuando el
autor hubiera sabido o al menos considerado posible que su con-
ducta se hallara en un ámbito regulado por disposiciones jurídi-
cas.
84 En este contexto, ciertamente, hay que distinguir varias constelaciones. En
primer lugar, entra en consideración el caso en que el autor si bien no está
seguro de que determinada conducta es antijurídica, al meno& sí considera
posible que lo sea (la llamada consciencia eventual del ilicito). En tal caso,
no se le podrá exigir sin más que renuncie a realizarla, p. ej., si están en jue-
go intereses esenciales y la decisión no admite demora. Antes bien, la cues-
tión requiere un enjuiciamiento diferenciado99 . Lo que resulta dudoso es
cómo llevarlo a cabo. La opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia
equipara la duda acerca de la concunencia de un ilícito al conocimiento se-
guro de la prohibición, al menos cuando el autor haya asumido la posible
vulneración del derecho; por tanto, se excluye la aplicación del§ 17 wo. Pero
también se sostiene que, en ciertas circunstancias, se puede tener en cuen-
ta en favor del autor la inexigibiliclad de esclarecer la situaciónjuríclica .
101
También es concebible, empero, la otra solución, la de trntar la duda sobre
el ilícito segúil las reglas del error de prohibición, es decir, considerar ima
cuestión relativa a laevitabilídad la detel'minación de si, según las circuns-
tancias del caso, le resultaba posible al autor (y en caso afirmativo, en qué
medida) alcanzar certeza acerca de la regulación jurídica. En la mayoría de
los casos sin embargo habrá que considerar que el error era evitable cuan-
' l . 102
do el propio autor dudaba de que su conducta fuera conforme a derecho .
99 Exhaustivamente, Warda., pp. 499 ss.
100 Cfr. BGHSt, t. 27, p. 196 (202) ;Jeschech!Weigend, pp. 454 s.;RcLClolphi, pp. 118
ss.; ídem, SK, § 17, n.~m. 12.
10 1 Jahobs, 19/30; Neuman.n, NK. § 17, n.º m. 36; Rudo/phi, SK. § 17, n." m. 13;
Schonke/Schroder/Cmmer, § 17, n." m. 21; Ward.a, pp. 526 ss.
~~~~02~"-~lt'.~L!3~!~St, t. ~1!·,99 ~l~l)~_t_..~..,~~ ~~;+1~~~;.~~PT;~; ~./ ·,. -:~·-·=, '
. .... _ -:----·::-.: !";" -;--.. ~ - ---~ --
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'
§ 10-La culpabilidad 307
Pero también puede ocurrir que un autor que considera que su conducta es 85
conforme a derecho tenga suficientes motivos para dudar ele ello, p.ej., por-
que sabe que una conducta similar a la suya está prohibida 103 o conoce sen•
tencias judiciales u otras manifestaciones de órganos administrativos que
son contrarias a su opinión 104, Lo mismo regirá cuando sepa de la existen-
cia de reglas jurídicas que afectan a su comportamiento y a pesar de ello no
se informe de su posible contenido.
Por regla general, el autor también tendrá posibilidad de llegar a 86
la comprensión de lo ilícito del hecho cuando sea consciente de in-
fringir normas sociales elementales. Por tanto, si bien la cons-
ciencia de que la conducta es contraria a normas morales.no pue-
de sustituir la consciencia del ilícito, sí puede conducir a conside-
rar evitable al error de prohibición. Pero, dado que derecho y mo-
ral no son congruentes, el autor sólo tendrá motivo para suponer
la existencia de una prohibición jurídica correspondiente cuando
sepa que es una norma social fundamental la que él infringe, y
cuando esto suceda de tm modo grave.
Queda la cuestión de si existen otros casos en los que quepa afir- 87
mar que el autor, a pesar de haber sufrido un error ele prohibición,
tuvo la posibilidad de orientarse según el derecho (es decir, aun
cuando ni consideraba posible que su conducta estuviera someti-
da a regulaciónjurídica, ni pudo verse impulsado a suponerlo por
la consciencia ele vulnerar normas morales elementales). N ü.eva-
mente es preciso buscar la solución entre dos posiciones extre-
mas. Por un lado, está la exig·encia-que aquí ya se ha rechaza-
do por excesiva-de comprobar constantemente si el propio com-
portamiento e·s conforme a derecho. Por otro lado, no puede ser
que el individuo deba cerciorarse de esa conformidad sólo cuando
ya tenga cualesquiera dudas al respecto 105; de lo contrario, se
premia la indiferencia. En tal sentido, en este contexto probable-
103 Cfr. BGHSt. t. 15, p. 377 (382 ss.i; de otra opinión,Neumann, NK, § 17, n.ºrn.
62.
104 Cfr. BGHSt, t. 21, p. 18 (21 s.); Neumann, NK, ~ 17, n."m. 61; Rudo/phi, SK,
§ l 7, n." m. 31.
105 En este sentido, empcro,Horn, pp. G9, 105 y pássim; críticamente al respecto,
. .-
. .. . Stratenwerth, ZStrW, t. 85 ( 1973), p_p. 482.ss... .. _ . ..
·:·~~·t.:::r.,_~...,..,,.::· ·1- ·.- ~~~~=- .
"'.":"--'"':
. . . ... _. .. . . . .. _ . ....
-:::--~~--=:_:=--~=----=:+·:.·~:'!~~..,.,..._ :-_::· _··. ~-,-~-..:... - ·---=-..:.--:""-~·:= ··-::-·: ·-;:::.-:·.,-,·.:;...,.:.;,.._·~-- - ==:;;=.:.~--~-:~.·-:.: ,-·_7:•~:~-...;. . ,--_'
..,..,=_.
--;'_7- - . - - ·:;..;::.• . ·:-· - -...
~-
308 Capítulo 2 - El delito doloso de acción
mente sólo entran en consideración aquellos supuestos en los que
es tan palmario que deba haber una regulaciónjurídica que sólo
por extrema indiferencia a las exigencias del derecho se deje de
percibir esta posibilidad.
..
88 Difícilmente pueden ofrecerse ejemplos en el ámbito nuclear del Derecho
penal, teniendo en cuenta lo improbable que resulta que alguien pudiera
considerar indiferentes tanto jurídica como ético-socialmente el homicidio
doloso, el hurto, la violación, etc. Sin embargo, cabe pensar en la ignoran-
cia, p. ej., de reglas jurídicas relativas al ejercicio de determinadas profe-
siones (corno, p. ej., la obligación de llevar libros de comercio,§§ 238, HGB;
283b, StGB), cuya ~::i:istencia ninguno de los afectados puede ignorar en
tanto preste aunque más no sea una atención mínima.
89 bb) Sin embargo, no sólo es necesario determinar cuáles son los
presupuestos bajo los cuales, en principio, cabe considerar evita 0
ble el error de prohibición, sino también la medida del cuidado
que hay que prestar en este contexto. En este punto, la praxis
plantea exigencias muy elevadas. Sólo se exonera al autor cuan-
do, "a pesar de haber hecho el esfuerzo de conciencia que quepa
exigirle según las circunstancias del caso, su personalidad, así
como su ámbito vital y profesional, él no pudo llegar a compren-
der lo ilícito de su obrar" 1º6 . Se dice que debe "emplear todas sus
capacidades intelectuales de cognición y todas sus representacio-
nes valorativo-morales cuando se trata de formarse un juicio
acerca de la conformidad o contrariedad a derecho de un determi-
nado comportamiento" 107 • Sin embargo, parece claro que se pre-
tende otorgar relevancia a sus capacidades individuales única-
mente en la medida en que éstas se hallen por encima de la me-
dia 108. En resumen, se exige ~y, por cierto, expresamente-una
medida superior de esfuerzo de la que se exige desde la perspecti-
º
1 6 BGHSt, t. 21, p. 18 (20); en sentido similar ya BGHSt, t. 2, p. 194 (20li; t. 4, p.
236(243),
107
108
BGHSt, t. 4, p. l (5); cfr. t. 9, p.164(172).
En BGHSt, t. 3, p. 357 (366), se destaca que el autor es "un funcionario del Es-
tado de alto rango, con formación humanística y jurídica, con notable expe-
riencia vital", mientrasqueenBGHSt, t. 9,p.164(172)se partedelcríteriode
:,~:"?-~~21"•ruid:1: 0
: • . . ·· _ -~~-:ce~, - >'!, '~ •.•
§ 10 - La culpabilidad 309
- - - - - · · - - - · · - - - --·----··-···--··-·--··--·······--·-----•·--
va de la responsabilidad por imprudencia para evitar la puesta
en peligro o lesión de bienesjurídicos 1º9.
Se afirma que eso es lo que debe regir "porque, por regla general, con la ti- 90
pieidad está dada la antijuridicidad, y esto es de conocimiento general" no.
Sin embargo, de ningún modo es cierto que el conocimiento de las circuns-
tancias del hecho transmita sin más el conocimiento de la antijuridicidad,
tal como nuevamente muestra con especial claridad -aunque no sea el
único caso- el ejemplo de las disposiciones de ordenación; y si realmente
eHo fuera correcto, no haría falta una especia] atención para reconocer el ·
ilícito. Por tanto, aquellas exigencias incrementadas sólo podrán ser de
aplicación cuando el autor -a diferencia de lo que sucede en la acción im-
prudente, pero también a diferencia de la situación enla que el autor igno-
ra por completo la prohibición- sea consciente de vuh:ierar una normaju-
ridica, y crea estar en su derecho para hacerlo en virtud de cualquier per-
miso no reconocido jurídicamente: en tal situación, la más leve de las desa-
tenciones grava al autor 111. ·
El hecho de que la praxis plantea exigencias demasiado altas lo muestra so- 91
bre todo la cuestión de qué importancia se le atribuye, en materia de error
de prohibición, .a la toma de posición de otras personas o instancias. En es-
te ámbito rige la regla de que cualquier afirmación contraria a la opinión
del autor lo grava. 112, pero una afirmación acorde con su opinión de ningún
modo lo desgrava sin más. En ocasiones, incluso, se ha admitido que grava
al autor el hecho de que respecto de una cuestión jurídica existieran reso-
luciones contradictorias de tribunales superiores ll3, lo que implica la in-
sostenible consecuencia de que cualquier resolución equivocada restringe
el ámbito de libertad del individuo. Én cambio, para que sea desgrava.do no
sólo se requiere que el autor pueda estimar confiable a la pe1'sona a la que
consulta 114 , ~ino también que pueda considerar convincente la informa-
ción misma. Este sería el caso, dicho a modo de ejemplo, de una concepción
defendida por ''.juristas renombrados" y no rechazada completamente por
(
(
109
BGHSt, t. 4, p. 1 f5 J; t. 9, p. 164(172); t. 21, p. 18 (20); críticamente al respecto,
Jahobs, 19/38;Jescheck!Weigend, p. 458;Neumann, NK, § 17, n."m. 58;Roxin,
(
§ 21, n.•m. 44;Ruclolphi, SI{,§ 17,n.>m. 30a. (·
uo BGHSt, t. 4, p. 236 (243).
1 · lll De acuerdo, Newnann, NK, § 17, 11." m. 59. f
U-
1
112 (
, , Cfr., p. ej., BGHSt , t. 39, p. 1 (35). .
3
: 1. OLG Brnmen, NJW, 1960, p.164; OLG Koln, GA, 1960, p. 318. ( 1
_3'4-,c: ;-'-~· ~i''Z 'tPP~~: ~~~~-'I:Z,- LT~-c-~c:;2'~{ '.
1 2
(
(
310 Capítu.lo 2 -- El deli.to doloso de acción
- - - - - • • - -----•~-•~••--••-------------••h·r• •
el BGH 115, pero no si se trata de una informaciónjurídica incorrectaofreci•
da por la autoridad policial competente(!}, cuando se pudiera comprender,
con un mínimo de reflexión, que la situación jurídica supuesta conllevaría
un grave. peligTo para terceros 116, y mucho menos aun cuando se trata de
"meras opiniones jlll'ídicas" que inducen al autor a la creencia de "poder
aprovechar una laguna de la ley penal" 117 ; ¡cómo si fuera ilegitimo hacer
tal cosa! Por tanto, el autor "no puede sustraerse a la decisión personal que
le incumbe para determinar si su obrar es lícito ilícito, sencillamente ... re•
cabando la opinión de un jurisconsulto" 118. Incluso la información jurídica
obtenida de parte de tma persona que debe considerarse confiable no lo exo·
nera sin más, cuando pueda afirmarse, aplicando analógicamente(!) una
disposición legal, que debería haber solicitado adicionalmente información
de un órgano administrativo 119 .
92 En conjunto, cabe constatar que, en la cuestión de la evitabiliclad
del error de prohibición, nuevamente desempeñan tm papel con-
siderable infinidad ele puntos de vista político-criminales12º. Ello
lo muestran tanto la extraordinaria amplitud de los deberes de in-
formación que se imponen al autor, como el grado de cuidado que
se le exige o el estándar de las capacidades para comprender el ilí·
cito que se postula como decisivo. Parece evidente que se presupo-
ne normativamente 121 una medida mínima de "capacidad"; otra
concesión a un concepto "social" de culpabilidad (supra, nY m. 8).
93 ce) Jurisprudencia y doctrina hoy coinciden ampliamente en que,
en ciertas circunst~ncias, un error de prohibición debe conside-
rarse evitable, aun cuando, al momento del hecho, precisamente
(ya) no fuera evitable para el autor. Esto rige, especialmente, en
casos de déficit de información que se refieren a un ámbito vital o
de actividad en su conjunto. En la mayoría de estos casos, el autor
l1ó BGHSt, t. 20, p. 34213718,L
116 BGHSt, t. 2, p. 188 {193 l.
117 BGHSt, t. 3, p. 99 íl0lJ.
ll6 BGHSt,t.21,p.18(21).
119 BGHSt, t. 40, p. 257 í264i.
120 Newnann, NK, § 17, n."m. 57;Rudolphi,Jb\, 1981, pp. 295 ss.
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tendría que haberse procurado los conocimientos jurídicos nece-
sarios mucho antes del hecho. De este modo, de nuevo ~como ya
ern el caso de la actio libera in causa (supra, n.2 m. 43 ss.)- se
plantea la cuestión de la relevancia de la actuación culpable pre-
via: lo que puede reprocharse al autor es que no se esforzara en
aquel momento anterior por evitar errores 122. Dado que no se tra·
ta de una mera responsabilidad a título ele imprudencia, en este
o ámbito no resulta de utilidad la idea de la imprudencia por asun-
ción (infra, § 15, n.Q m, 22) 123 . Tampoco cabe fundamentar la res-
ponsabilidad por el hecho concreto sobre la base de la llamada cul-
pabilidad por la conducción de la vida 124. Antes bien, nuevamen-
te resta sólo la solución -que aquí se ha defendido ya con anterío•
rielad, sobre todo en atención al arrebato emocional- de hacer
responder al autor por un delito doloso cometido en estado de ex-
clusión de la culpabilidad también en aquellos casos en que haya
provocado tal estado de modo evitable, pudiendo al menos prever
el posterior delito (supra, n.º m. 60) 120 .
III ··-- La exigibilidad
Bibliografía: Bernsmann, "Entschuldigung" durch Notstand, 1989; von Bnrs-
ki, Dje ZeugenJehovas, die Gewissensfrciheit und das StJ'afrecht, 1970;Ebert,
Det' Uberzeugungstater in der neueren Rechtsentwicklung, 1975; Rudolphi,
Die Bedeutung eines Gewissenscntscheides für das Strafrecht, en: FS Welzel,
1974, pp. 605 ss.; Tímpe, Strafmilderungen des Allgemeinen Tcils des StGB
und das Doppelbewertungsverbot, 1983.
Existen otras razones, distintas ele las perturbaciones psíquicas, 94
que pueden dificultarle al autor no sólo la comprensión lo ilícito
del hecho, sino también la decisión de actuar según esa compren-
122 Así, ya Rudolphi, pp. 254 ss.; i.dem, SK, ~ 17, n.º m. 44 s.; ScbéinkeiScbroder/
Cramer, § 17,n.•m.17; además,Stratenwerth(bibliografíasuprn, previaaln."
m. 20), pp. 486 SS.
12:i De otra opin.ión,Roxin, § 21,n."m. 49.
124 De otra opinión, BGHSt, t. 2, p. 194 (208 s.); Rudolph,:, loe. cit.; él1 contra,
Roxin, § 19, n."m. 58 s.,§ 21, n.00 m. 47, 50.
126 Con más detalle, Stratenwert.h, op. cit., pp. 488 ss.; de otra opinión, Ja/wbs,
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313
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312 Capítulo 2 ~ El delito doloso de acción § 1O- La culpabilidad
-----

sión. Por ello, junto a la exclusión de la culpabilidad por un error
de prohibición perdonable existe la exclusión ele la culpabilidad
desde el punto de vista de la inexigibilidad: en forma de obstácu-
los extraordinarios para una decisión conforme a la norma.
1 - La idea. básica
95 Lo cierto es que 1a idea básica de la inexigibilidad excluyente.de
la culpabilidad no está fuera de toda duda; posiblemente se trate
96
de un concepto de conjunto que engloba supuestos diversos.
El punto de partida lo configuran situaciones en las que el a,.µtor,
al cometer el hecho, se ha1la sometido a una presión psíquica de
tal intensidad que ya no cabe esperar una conducta conforme a
derecho.
97 Tuvo gran influencia en este campo la decisión con la que Kant-en refe-
rencía a un caso límite formulado ya por Carnéades (214 a. C.)-defendió
la impunidad: "No puede ... haber una ley penal que imponga la muerte a
aquel que, en un naufragio, inmerso junto con otro en el mismo pelígro de
muerte, expulse a éste de la tabla a la que se ha asido, para salvarse a sí
mismo. Pues la pena amenazada por la ley no podría ser mayor que la de la
pérdida de la vida del primero. Tal ley penal no puede alcanzar el efecto pre-
tendido; pues la conminación con un mal que aún es incierto (la muerte me-
diante el fallo judicial) no puede pesar más que el temor frente al mal que
es cierto (el ahogase)" 126 .
98 Sin embargo, la idea de que una presión psíquica irresistible -co-
mo la que puede ejercer especialmente el instinto de superviven-
cia- sostiene la exclusión de la culpabilidad desde el punto de
vista de la inexigibilidad, pasa a ser cuestionable cuando se entra
en detalles. La lógica de esta idea conduciría a limitaT la exclu-
sión de la culpabilidad a situaciones de máximo riesgo vital. Sin
embargo, según el derecho vigente, en ciertas circunstancias pue-
de bastar ya el peligro de un daño a la salud que no sea completa-
mente irrelevante o la pérdida transitoria de la libertad, y ello,
aunque no afecte en absoluto en forma dírecta al autor, sino a una
126 Op. cit.(supra, § 1, nota3), p. 343. Cfr.,encambio, la resolución deun tribunal
inglés en el caso similar delMignonette, de 1884 (Radbnich, Geist des engli-
persona "cercana" a él(§ 35). Más allá de esto, el efecto exculpan- r
te de la presión psíquica no sólo depende de la dimensión de ésta,
(,
sino también de la cuestión de si, "según las circunstancias", se le
pueda exigir que soporte el peligro(§ 35, I, 2). Por ello, la doctrina (,
se ha esforzado por encontrar explicaciones adicionales o comple- (
tamente distintas de esta exclusión de la culpabilidad.
(
Al respecto adquiere protagonismo la idea de que, en el estado de necesidad 99
exculpante, al igual que en el justificante, se trata, desde un punto de vista
objetivo, de una colisión de bienes, la.cual, sí bien en este caso, en vista de la
e
jerarquía valorativa de los bienes o intereses afectados, no puede excluir el
ilícito, sí puede reducirlo 127. Teniendo en cuenta1a diferencia valorativare-
e
(
sultante, más bien reducida, no parece incomprensible que el autor dé pre-
ferencia a aquel interés que le resulta más próximo 128. Por ello, la culpabi- (1
lidad se halla por regla general -si es que no queda eliminada por comple-
to- por debajo del umbral de lo jurídico-penalmente relevante 129 . Esta vi- ('
sión de lainexigibílidad no presenta los inconvenientes de la explicación ex-
(
clusivamente psícologizante. No requiere una presión psíquica irresistible,
sino que puede ser de aplicación siempre que el autor preserve un interés (
propio que no sea esencialmente inferior al que queda vulnerado por el he-
cho. Pero encuentra dificultades cuando el hecho cometido en estado de ne- e
cesidad afecta a la vida humana, que se sustrae a toda ponderación (supra.,
§ 9, n." m. 106); y no puede fündamentar por qué razón la ley limita la excul- t
pación a casos de peligro para la vida, la integridad corporal o la libertad 13º. (
Frente a esta aproximación·, hay intentos de reconducir la causa de exculpa- 100 (
ción de la inexigibilidada consideracíones atinentes a los fines de la pena: se
afirma que, en los casos de estado de necesidad, por regla general no hay ne- (
cesidades preventivo-generales "a causa de lo poco frecuente de estas situa-
(
. ciones", que pueden ser definidas como "casualidad" 131 , y que los autores de
(
(
127
Probablemente el primero en esta línea fue Noll, ZStrW, t. 77 (1965), pp. 17 s. ·
128 Cfr. Frister(bibliografíasupra, previa al n.•m. 2), pp. 153 ss., quien intepreta (
la exculpación de la injerencia realizada en estado de necesidad en su conjun- (
to como producto de valorarla desde la perspectiva del afectado.
129 Opinión dominante; véase Hirsch, LK, § 35, n.• m. 3 s.; Jescheck!Weigen.d, p. (
478; Rudo/phi, SK, § 35, n.• m. 2 s.; Schonke/Schroder/Lenckn.er, n.• m. 111, ( ,
previo a los §§ 32 ss.; v. la edición anterior de esta obra, n, ~ m. 601.
°
13
Con más detalle, Bernsmann, pp. 204 ss.; también Jallobs, 20/3;Raxin, § 22.
0
11• m. 9 s.; Túnpe, PP· 291 ss.
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§ 10 - La culpabilidad 315
314 _-~ - --- __ Capítulo 2 _---El delito doloso de acción -···----·"--··-~

hechos cometidos en estado de necesidad "tampoco requieren un tratamien-

dad -al menos en el delito doloso de comisión- no constituye
to preventiva-especial" 132. Pero éstas son afirmaciones -tal como se puede una causageneral (supralegal) de exclusión de la culpabilidad134.
objetar en suma a las teorías funcionales de la culpabilidad (supra, n,q m .
6 s.J-cle natw-aleza puramente especulativa 133 , que obtienen su f1;1~rza de
convicción en este punto exclusivamente del hecho de que l~ excluston ~e la
cnlpabilidad, en los casos de estado de necesidad, resulta evidente ya ~aJo el
ca 2-Los ccuios partí.culares de inexigibilidad
a) El estado de necesidad exculparite

punto de vista de la falta de reprocha~ilid~d: El_ que no haya necesidades
preventivas se explica, en los casos de 1nex1g¡b1hdad de una conducta con-
forme a derecho, por la falta de culpabilidad sustancial, no a la mversa.
101 Según lo expuesto, parece que no hay una "teo~·ía" de la que se pu-
diera inferir la regulación del estado de necesidad exculpante en
todas sus particularidades. Ello no resulta sorprendente en 1~
medida en que tal regulación, evidentemente, tampoco ha surgi-
do de una concepción en sí coherente. Pero sí es seguro que la ex-
clusión de la culpabilidad en este ámbito se apoya en que (tam-
bién) está en juego el salvar bienes jurídicos amenazados, Y, por
cierto, bienes cuya lesión incide con especial profundidad ~1~ ~a es-
fera de la personalidad del afectado. Por lo demás, la cohs10n de
bienes constituye el denominador común al que puedei: ser re~u-
cidos todos los casos de inexígibi1idad. Estos sólo se chferenc1an
del estado de necesidad por sus requisitos adicionales: en el exce-
so impune en la legítima defensa, es el arrebato emocional desen-
cadenado por la agresión lo que hace aparecer excusabl~ ~l hecho
(§ 33); en el encubrimiento cometido en favor de un fa1mha~·, es la
solidaridad tradicional dentro de la familia la que es temda en
cuenta en favor del autor(§ 258, VI). En este sentido, no es posible
reconducir la inexigibilidad a una idea básica unitaria, o sólo pue-
de ser reconducida a un fundamento común tan abstracto, que no
sirve como principio a partir del cual pudieran ser desarrolladas
otras causas de exclusión de la culpabilidad-más allá de las pre-
vistas legalmente-. Ello, ciertamente, no excluye, en principio,
una ampliación, caso por caso, de la disposición legal conc:'eta, por
vía de analogía. Pero, desde esta perspectiva, debe co~s1d~r_a1:3,e
la r egla, hoy reconocida por amplia mayoría, ele que la mex1g1b1h-
Por regla general, i10 actúa culpablemente quien comete un hecho 102
antijurídico para evitar un peligro actual, no conjurable de otro
modo, para la vida, la integridad corporal o la libertad, de sí mis-
mo, de un pariente o de otra persona cercana a él(§ 35, I).
Por lo tanto, el primer presupuesto es, como ya se observó, la exis- 103
tencia de una colisión de bienes. El hecho tiene que constituir la
única posibilidad de salvamento. Sin embargo, dado que no se
trata de la preservación de intereses de superior jerarquía, sino
de la inexig"ibilidad de una conducta conforme a derecho, según el
i(l) texto legal no son todos los bienes los que son susceptibles de ori-
ginar un estado de necesidad, sino sólo determinados bienes jurí-
dicos de carácter individual, especialmente cercanos al autor. En
las cuestiones de detalle subsisten las dudás. En este sentido, es
_una cuestión muy debatida la de sí el estado de necesidad tam-
bién puede darse en el caso de una amenaza para la vida prena-
tal, que carece al menos aún de la cualidad de persona que la ley
ro
'--
también establece como presupuesto 135 . También resulta dudo-
sa la cuestión de si deben ser considerados como peligros para la
integridad corporal sólo las lesiones corporales en sentido estric-
to o también otras injerencias en la esfera corporal, especíalmen-
te en forma de abusos sexuales; en este punto hay argumentos en
favor de la interpretación amplia 136. En el caso de la libertad, a
ro
--- 134

135
Véase sólo RGSt, t. 66, p. 397 (399); Hirsch, LK. n." m. 196, previo al§ 32;
JeschecMWeigend, pp, 503 s.; Roxin, § 22, nY m, 142 ss.; Schonke/Schroder/
Lenclmer, nY m. 122, previo al§ 32.
Bemsmami, pp. 41 s.; Hirsch, LK, § 35, n." m. 12; Roxin, § 22, n." m. 24; de otra
L.. opinión, Jahobs, 2018; Rudo/phi, SK, § 35, n." m . 5; Sch6nke/Schr6der/Lench•

LL l36
11er,§35,n.•m.5.
Jahobs, loe. cit.; Jeschecil!Weigend , p. 481; de otra opinión, Bernsmann, Not-
132 Roxi-n, § 22, n.'" rn. 6, 12. stand, pp. 387 ss.; en favor de una interpretación restrictiva, tambiénSchiin·

--t:t~~:~8.:~~ti~:~mente rr~~a~ítj~~,Bel:!~~!~~:t~:-:ó_,~~---L:~t'~~-',-~~--, c .-:?T-::c•_:t=~-c--_~_, : ~sb1;2"~e1tf:e1i~~n_g,,E5_._ll~l.-~~- ~-__; _- = -~¿ :;_~~ :_.<- ..C.'...="-;.

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316 Capitulo 2 - El delito doloso de 1:!~~i~~
diferencia de lo que sucede en el ámbito del§ 34, sólo puede tra•
tarse de la libertad física deambulatoria (en el sentido del§ 239),
no de la libertad general de obrar; de lo contrario, prácticamente
se derogaría la limitación de los supuestos de exclusión de la cul ·
pabilidad que se persigue al enumerar los bienes que son suscep•
tibles de generar estado de necesidad 137 . Por otra parte, está cla-
ro que quedan excluidos los peligros de menoscabos no considera-
bles de la integridad corporal o de la libertad personal 138.
104 Aunque en principio se acepte el objetivo del legislador de impedir que se
amplíe descontroladamente el campo de acción de la inexigibilidad, el nu-
merus clausus ele los bienes susceptibles de originar un estado de necesi•
dad puede llegat a ser problemático en relación con amenazas de gravedad
similar. En este sentido, se menciona como ejemplo el peligTo de pérdida de
todas las posesiones de un sujeto por un incendio 139 , A pesar de ello, según
la opinión dominante no es admisible una ampliación del§ 35 por vía ana-
lógica, justamente porque la limitación ligada a este precepto fue querida
expresamente por el legislador 140. Pero la voluntad del legislador históri-
co no puede impedir una interpretación sistemática de la ley. Naturalmen-
te, no podrá afirmarse que concurre una situación similar a la descripta en
el§ 35, por el mero hecho de que el rango del interés ajeno lesionado aún se
halle en una relación razonable con el correspondiente al interés salvaguar-
dado, sino que ello sólo será posible si, además, se trata de intereses -como
los que se mencionan expresamente-que son especialmente "cercanos a la
personalidad". Si se observa este requisito, empero, la analogía no puede
considerarse inadmisible 141 , y, de hecho, una parte dela doctrina aboga por
ella, en lo sustancial, también respecto del autor de conciencia (infra, n.º m.
115), aunque no siempre se identifique como tal.
105 El peligro que fundamenta e1 estado de necesidad tiene que ser
actual, es decir, la acción de salvamento debe posteTgarse hasta
L37 Bernsmann, pp. 74 s.; Schonke/Schroder/Lenc/mer, § 35,n?m. 8, con otras re-
ferencias,
138 Al respecto, ya RGSt, t. 29, p. 77 (78); t. 66, p. 397 (399 s, ),
139 Stree,JuS, 1973,p.469.
140 Bernsmann, pp, 389 s.; Roxin, § 22, n.2 m. 23; Rudo/phi, SK, § 35, 11.2 m. 5;
Schéinke/Schl'éider/Lenckner, § 35, n.2 m. 4; de otra opinión, Jakobs, 20/9;Koh-
-~'.~!;~ ~~~~:n~;.:~~:~=::.: .· . ~::-. :- • -:==····;,~--~r::"'"~x<~. ;:;:~::::,;:fU•;;J~'. "'!f':¿c-c;:.<2;_ .-.YE?'. ·~~:: --f ~
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§ 10 -·· La culpabilidad 317
el momento en que, si se esperara más, podría ser demasiado tar-
de para ejecutarla. Partiendo de este presupuesto, sin embargo,
la praxis admite estado de necesidad también en caso de peligros
permanentes, que puedan concretarse en daño en cualquier mo-
mento (como en el caso de una casa en estado de ruina que ame•
naza con derrumbarse 142), o que ya no sería posible conjurar en
un momento posterior (como en el caso de un testigo sometido a
una presión masiva 14ª).
Finalmente, también forma parte de los requisitos ordinarios del 106
estado de necesidad exculpante que la gravedad de la interven-
ción en intereses jurídicamente protegidos ínsita en la acción de
salvamento no debe ser desproporcionada en relación con la mag-
nitud del peligro conjurado 144 . Así, dicho a modo de ejemplo, la
amenaza de una lesión corporal contra el afectado-si no es de-
masiado leve- podrá hacer excusable un falso testimonio, pero
no-salvo casos extremos- un homicidio doloso 145.
Lo anterior no está expresamente dicho en la ley, pero se corresponde con la 107
idea básica de la disposición (supra, n. 05 m. 99, 101) y 1nayoritariamente se
interpreta que ello deriva -como tmo de sus casos de aplicación- de la re•
gla excepcional contenida en el§ 35, I, 2, en cuya explicación se entra seguí•
<lamente. Si se ve la cuestión en relación con la ponderación de bienes del es-
tado de necesidad justificante, resulta que en total hay tres casos en los que
entra en consideración la aplicación de la exculpación: en primer lugar,
cuando los bienes jurídicos en colisión seandel mismo rango; en segundo lu-
gar, también cuando, tratándose de injerencias en la esferajuridica de una
persona ajena al conflicto, el bien jurídico salvaguardado no es de un rango
desproporcionadamente superior (supra, § 9, n. º m. 108), y, finalmente, en
tercer lugar, cuando sea de mayor peso elbienjurídicoafectado por la acción
realizada en estado de necesidad, pero ello no en términos de desproporción
(cuestión en la cual aparecen difícil es problemas de delimitación: como en el
-caso en el que se mata a una persona para evitar una grave mutilación),
142
RGSt, t. 59, p. 69.
143
RGSt, t. 66, pp. 98,222 (225); BGHSt, t. 5, p. 371 (373); cfr. también BGHSt,
1 1 t. 39, p, 133 (137).
114
'-'- Opinión dominante; véase Schonke/Schri:ide.r/Lenc/mer, § :J5, n.• m, 33, con
1
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( WehrstrafG]); en las cuestiones de detalle, ciertamente, la delimitación
108 Por lo demás, rige la limitación general de que el autor tiene que - puede resultar dudosa 148 . Por otro lado, también se clasifican aquí ciertos
( tolerar el peligro, en tanto, según las circunstancias, le sea exigi- deberes de tolerancia dirigidos a soportar el menoscabo del bienjurídico, co-
ble(§ 35, I, 2). En este contexto, 1a ley menciona expresamente, mo, p. ej., frente a una sentencia penal firme; a su vezJas particularidades
( como ejemplos de un deber inaementado de soportar el peligro, -como, p. ej., respecto de los límites dentro de los cuales hay que acatar
() que el propio autor "haya causado el peligro" o que se halle "en sentencias defectuosas- son problemáticas 149 . En todo caso, el elemento
lma relaciónjurídica especial". de la "relación jurídica especial" debe ser definido teniendo en cuenta tam-
() bién que la segunda subordinada del precepto no contempla en este caso la
109 Sin embargo, la constelación mencionada en primer lugar es poco frecuen- posibilidad de la atenuación, y esto significa, correspondientemente, que
(· te y su relevancia jurídica está discutida. Es evidente que sería completa- debe ser interpretado en fonna restrictiva..
mente incorrecto negar la exculpación siempre que el autor haya "causado"
e el peligro (aunque sólo fuese en el sentido de la teoría de la adecuación [su- Más allá de esos casos mencionados a título de ejemplo, probable- 111
e pra, §'8, n. 2 m. 21]). De lo contrario. tendría que ser punible aquel que, p. ej.,
en el curso de la defensa frente a la agresión de un sujeto irascible, que él
mente resulte exigible soportar el peligro, especiallnente en el ca-
so de una comunidad de peligro asumida voluntariamente, corno,
( mismo ha provocado por un comentai·io irreflexivo, lesiona a una persona p. ej., en caso de una expedición de montaña, en la que resultan
ajena al conflicto. En este punto, sólo cabe alcanzar una solución interpre-
( inexcusables las acciones de salvamento hechas a costa de algún
tando la cláusula de tal modo que - siguiendo una propuesta de Lenck·
( ner-sólo sea de aplicación"siyen. la.medida en que"se puede exigir al au- integrante de la expedición, o en aquellos casos en los que al au-
tor que tolere el peligro por el hecho de haberlo causadoH6 . Ciertamente, tor incumben especiales deberes de cuidado o asistencia frente al
e, subsiste la cuestión de los demás presupuestos del deber de soportar el pe- afectado. Ciertamente, parece difícil llevar a cabo una enumera-
( ligro. Muy posiblement.e, el único caso claro sea aquel en que ~l autor ha ción completa.
producido de modo consciente la situación de estado de necesidad, es decir,
Que el estado de necesidad únicamente puede tener efecto excul- 112
( no sólo la colisión de bienes, sino también la anulación de todas las demás
posibilidades de salvamento; en tal caso, no se puede tolerar que el peligro pante cuando el autor perseguía también subjetivamente el fin de
e se desplace sobre bienes jurídicos ajenos al conflicto. Pero la valoración se salvar el bien amenazado deriva ya del texto legal ("para... conju-
( hace dudosa cuando se ha producido una causación meramente "impru- rar"), pero sobre todo de la idea básica de la disposición, según la
dente" de la situación de estado de necesidad 1'!?. Si se sigue en este punto cual es (también) la situación de coerción personal del autor la
e\ la regla que se ha defendido aquí respecto de la acúo libera in causa y del
error de prohibición evitable (wpm, n. 05 m. 50, 93), habría que decir lo si-
que reduce esencialmente su culpabilidad o la excluye. Sin em-
( bargo, no se examina si el autor, segím su individualidad, habría
guiente: el autor ha "causado" el peligro ya cuando hubiera podido prever
dispuesto de suficiente fuerza de resistencia psíquica para sopor-
e · este peligro y la necesidad de conjurarlo mediante un delito doloso. En tal
caso, empero, ia pena puede ser atenuada -de modo paralelo al caso del
tar el peligro; únicamente importan las "circunstancias"ya ana-
( > error de prohibición evitable(§ 17, 2.ª oración)-conforme al§ 49, I (§ 35, I, lizadas. La ley, por tanto, parte de un parámetro objetivo. Cual-
2. 2.~ subordinada). quier otra solución no sólo sería impracticable, sino que también
( 1

110 Con el poco preciso concepto de "relaciónjurídica especial" se hace alusión,
( por un lado, a determinadas profesiones o posiciones sociales que compor-
e tan el deber de afrontar peligros especiales (característicos) (como es el ca-
so del agente de policía, el bombero, el marinero o, también. el soldado[§ 6,
exigiría, a la inversa, que la exculpación tuviera que comenzar
antes que en otras personas, cuando se tratara de un autor espe-
cialmente miedoso o débil. Frente a ello, de nuevo se trata aquí de

(
( l<lS Con más detalle, L1igert, Zu den erhoht Gefahrtragungspflichtigen im diffe-
H6 Schonke/Schroder/Lencimer, § 35, n." in. 20. renzierten Notstand, 1991, pp. ,10 ss., 126 ss.
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320 Capítulo 2 - El del~~º doloso ele acció1~ § 10 - La culpa.bilidad 321
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lm límite determinado normativamente: se presupone con carác- tución no sólo protege la libertad de formación de la conciencia ( '
ter general una medida mínima de capacidad de resistencia. s~no también del ejercicio de la conciencia, la conducta con·espon~
diente no puede estar jurídicamente prohibida, y en aquellos ca-
e
113 Cuando sólo concurren los elementos objetivos del estado de necesidad ex- (
culpante, la culpabilidad queda intacta, a diferencia de lo que ocurre con el sos en que, a la inversa, aun tomando en consideración el art. 4, I,
ilícito, enel caso paralelo del estado denecesidadjustificante (supra,§ 9, n.º GG, sí lo esté, la libertad de conciencia no sera capaz ni de justifi- (
m.146ss.). carla ni de exculparla. Frente a ello, el Derecho penal pued·e tener
en cuenta la situación de coerción personal del autor bajo el pm1- (
b) El estado de necesidad por conciencia to de vista de la reprochabilidad, sin cuestionar la norma por él (
114 En la doctrina más reciente se discute en profundidad la cuestión
vulnerada como tal, y sólo esto es lo que está en juego en el autor
(
de si también habría que l'econocer, bajo determinadas circu11s- de conciencia. Por ello, lo único que importa es si un vínculo de
tancias, una causa de exculpación especial para los a¿¿tores de co~ciencia tan intenso que en ciertas circunstancias'.incluso pue- (
conciencia, es decú, para personas que-en la mayoría de las oca· de unpulsar al autor a asumir la pérdida de los familiares más (
si.enes, por convicción religiosa~ se sienten obligadas a cometer cercano~ puede ser equiparado a la presión que la ley presupone
un hecho punible. Al principio, en este contexto se planteó el caso cuando resulta amenazado uno de los bienes jurídicos menciona- (
de un esposo que había desaconsejado a su esposa una trasfusión dos en el§ 35, y ello, en principio, parece indudable. (
de sangre que le hubiera salvado la vida 15º, del mismo modo que Sólo este punto de partida permite -a diferencia del recurso al art. 4, 1, 116
rehusan hacerlo los Testigos de Jehová 151 . La doctrina que pro- GG~, introducir de manera no forzada todas las restricciones aquí necesa-
(
bablemente aún debe considerarse dominante rechaza por prin- rias. En este sentido, ante todo hay que acentuau¡ue sólo w1 conflicto de (
cipio una exculpación por razones de conciencia, al menos en el conciencia comparable a la situación de estado de necesidad regulada le-
delito de comisión 152. Por lo demás, está sometido a discusión có- galmente puede tener efecto exculpante. Aes(;e respecto no basta con que el (
aut~r pueda invocar de modo genérico su conciencia, como si, dicho a modo
mo habría que fundamentar tal exculpación. de e3emplo, mata por compasión a un familiar que sufre una enfermedad
(
115 Una parte de la doctrina pretende inferir una causa de exclusión incurable o a un niño con graves malformaciones 155. Antes bien, aquella (
de la culpabilidad directamente del art. 4, I, GG 153 , mientras que afectación de sus intereses que tendría que tolerar de· mantener una con-
ducta conforme a derecho ha de ser tan "cercana a la personalidad" como lo (
otros defienden la aplicación analógica del§ 35, argumentando
es, por regla general, la lesión de bienes jurídicos susceptibles de originar (
que, para el autor, la pérdida de la "vida eterna" no pesa menos
el estado de necesidad; y ello significa lo siguiente: tiene que tratarse de
que la de la temporál 154. Sin embargo, la referencia al art. 4, 1, mandatos de conciencia elementales, que el autor no puede desconocer sin (
GG, no es de ayuda en este punto. Enla medida en que la Consti- ponerse en cuestión como persona (moral} sin "destruir" en este sentido
sn personalidad 156. Pero también ha de r~gir el principi~ contenido en eÍ (
§ 35, I, 2, especialmente, el límite de la proporcionalidad. Sólo entra en con- (
sideración la exculpación, si la infracción de las convicciones de conciencia
i50 BVerfGE, t. 32, pp. 98 ss.
que el derecho exige en el caso concreto del autor, dadas las circunstancias,
también en miras ala clase y gravedad del hecho cometido en estado de ne-
e
151 Con más detalle, von Burshi, pp. 18 ss. cesidad, resulta tan grave que debe considerarse inexigible. (
152 Sch,onke/Schrtider/Lenckner, n. 2 m. 119, previo a los§§ 32 ss., con otras refe- (
rencias.
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322 _(}3:pjtulo~~ El delito doloso de acción § 1O- La. c1tlpabilidad 323
(
( c) Otros casos una parte de la doctrina considera que, al igual que en caso de actio libera
( in causa, sería más correcta una mera responsabilidad por imprudencia 157 ,
117 Los casos restantes de exclusión de la culpabilidad en el delito doloso de ac-
mientras que la regulación legal se corresponde con la solución por la que
( ción susceptibles de ser asignados al principio de inexigibilidad o bien ya
aquí se aboga con carácter general para la exclusión evitable de la culpabi-
han sido ex.puestos aquí, como el exceso en la legítima defensa (supra, § 9,
lidad (cfr. supra, n.º m. 50). Sin embargo, la medida. de la actuación culpa-
( n.ºm. 92 s.), o bien forman parte ele una exposición de la Parte Especial, co-
ble previa en casos de estado de necesidad putativo evitable raramente se-
mo es el caso del privilegio de los familiares en el encubrimiento(§ 258, VI).
e rá mayor que la de la conducta imprudente; por ello, debería imponerse
una pena correspondientemente reducida.
e 3 - La suposici.ón erró11eci de wia situación fáctica exculpan te
Estas reglas han de regir también para el exceso en una situación 121
( 118 Al igual que en las causas de justificación (supra,§ 9, n.2 m. 150 sólo supuesta de legítima defensa. Dado que en tal caso el autor
ss.), también en las causas de exclusión de la culpabilidad funda- supera los límites que tendría la defensa incluso de concurrir la
( das en la inexigibilidad puede darse el caso de que sólo concurran situación fáctica que el autor supone existen te (delo contrario: le-
( los elementos subjetivos, pero no los objetivos: el autor supone gitima defensa putativa [supra,§ 9, n.º m. 150 ss.]), actúa dolosa-
erróneamente que se halla en una situación excluyente de la cul-
e pabilidad.
mente. Sin embargo, la confusión, el miedo o el terror no lo excul-
pan menos que en caso de agresión real. Por ello, nuevamente lo
( 119 En una primera aproximación, esta constelación no ofrece difi- único que importa es si el error era evitable. Parece recomenda-
e cultades, en la medida en que la situación de coerción sólo supues- ble la aplicación analógica del§ 35, II 158.
e ta tiene exactamente la misma fuerza motivadora que la real, por
tanto, también tiene que excluir la culpabilidad del mismo modo. IV- Exculpación supralegal
e Incluso se podría pensar que, desde el punto de vista de la inexi-
gibilidad, lo único decisivo clebería ser cómo se presentaba la si-
Bibliografía: Gallas, Pflichtenkollision als Schuldausschlieflungsgnmd, en:
( Beitl'age zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 59 ss.;Hirsch, Strafrecht und rechts-
tuación desde el punto de vista del autor. Sin embargo, de proce- freier Raum, en: J?S Bockelmann, 1979, pp. 89 ss.;Artlwr Ifo.ufmann, Rechts-
( der de ese modo, se dejaría füera de consideración que la propia freier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung, en: FS Maurach, 1972,
suposición de la situación excluyente de la culpabilidad puede pp. 327 ss.; Mangahis, Die Pflichtenkollision a]s Grenzsituation des Straf-
( rechts, ZStrW, t. 8411972), 447 ss.
implicar cierta conducta culpable. Por ello, la ley ha regulado la
e cuestión de la suposición errónea de que concurre un estado de En caso de colisión ele bienes, sólo resulta conforme a derecho sal- 122
(1 necesidad exculpan te (estado de necesidad putativo), en el senti- vaguardar intereses preponderantes; la salvaguardia de otros
do de que el autor sólo quedará exculpado en caso de error inevi- intereses se podrá exculpar, en todo caso, cuando ellos resulten
( table, mientras que, en caso de error evitable, deberá atenuarse cercanos al autor. Estas son las reglas que pronuncia la ley en los
( la pena según el § 49, I ( § 35, II). §§ 34, 35. Sin embargo, con ellas no es posible enjuiciar de modo
( 120 Unsencilloejemploloofreceel casodeCarnéades(supra, nYm. 97), si el au- adecuado a la materia ciertas situaciones especiales de conflicto
tor parte negligentemente de que la capacidad de flotación de la tabla no es en las que puede entrar el individuo, sobre todo por medio de ac-
( suficiente para ambos náufragos, sino sólo para un hombre. Tal error deja
intacto el dolo, como también ocurre en una situación real de estado de ne-
( cesidad, ytampoco constituye un error de prohibición, al que, sin embargo, 1 1 157 Frisch, en: Eser/Pel'l'on ccomp.J, Rechtiertigung und Entschuldigung m.
e es equiparado en las consecuencias jurídicas en caso de evitabilidad i cfr.
§ 17, 2.~ oración), sólo con la diferencia de que la atenuación de la pena. se-
U-
158
1990, p. 275: Schnúdha.user, StuB, 8/27 s.
Llegan alas mismas consecuencias, Hirsch, LK, § 35, n.ºm. 79;,la/wbs, 17/83:
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gún el § 35, II, 2, es obligatoria. A su vez, la evitabilidad del error puede de-

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Rudolph.i. SK, § 33, nY m. 6; probablemente también Schonke/Schroder/

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324 . ··-------·-Caf)Jtulo 2 - Él delíta.5!-oloso de acción f 11-Preparación y te!_ita_t_iv1!-________________________ ····------·-··-···· _ _ _ _ 325 f-
tos criminales del poder del Estado, o sea cuando, p. ej., sólo pue- da por el ordenamiento jurídico, se ve remitido por completo a la (
de salvar la vida de un gran número de personas destruyendo la instancia de su propia conciencia. Pero si e11o es así, su decisión, en (
de otras. tanto no traspase el límite de lo unívocamente prohibido, tiene que
ser respetada también por el derecho, cualquiera que ella fuese. (
123 Eso es lo que se demostró en los procesos penales contra médicos de insti-
tuciones sanitarias y de asistencia que participaron en los homicidios de Desde el punto de vista dogmático, ello requiere el reconocimien- (
pacientes suyos, ordenados por Hitler, únicamente para salvar al mayor to de una causa supralegal de exclusión de la culpabilidad de for-
número posible de ellos 159 . Si los médicos se hubieran negado a toda cola- mulación correspondiente 161 , mientras que la jurisprudencia tan (
boración, habrían sido sustituidos por dóciles partídarios del régimen-tal sólo ha reconocido una causa personal de exclusión de la pena l62. C·
como de hecho sucedió en otros casos-, de modo que el plan homicida ha-
bría generado un número aun mayor de víctimas. En aquella situación,
cualquier decisión posible infringía deberes jurídicos: la ÍI3;1:ervención, la
e
prohibición del homicidio; el rehusarse a intervenir (con la consecuencia de
§ 11 - Preparación y tentativa
e
que los pacientes eran entregados a sus verdugos), el deber que incumbe al ( ..
médico en virtud de su posición de garante(in/m, § 13, n.º m. 22 ss.) de con-
jurar el peligro de muerte de los pacientes. Como regla general, el caso que describe el tipo legal de los deli- ('
124 Teniendo en cuenta la equivalencia de los bienes jurídicos en co- tos dolosos de acción es la realización de la conducta prohibida en
su lado objetivo y subjetivo. Pero la congruencia entre las cir-
e
lisión, en tal supuesto queda excluida unajustificación 160 . {
cunstancias de hecho objetivas y subjetivas puede estar pertur-
125 Ello ya ha sido expuesto aquí, mediante el llamado caso del guardaagujas,
el ejemplo académico para la problemática en cuestión (supra, § 9, nY m.
bada. Si la conducta del autor cumple el tipo objetivo, pero no, o f.-
106). Por lo demás, debería valorarse como antijurídica la conducta de los no totalmente, el subjetivo, hablamos, sí falta el conocimiento ne-
cesario, de un error de tipo (supra,§ 8, nY m. 80 ss.); entrará en
(
médicos, aun cuando el destino de todos los pacientes en cuya muerte inter-
vinieron hubiera estado sellado, de modo que el salvamento de una parte
de los pacientes no habría eliminado las posibilidades de salvamento de
consideración aún, en todo caso, tan sólo una responsabilidad por e
delito imprudente (o bien, naturalmente, por otros delitos dolo-
otros: no puede negarse el merecimiento de protección de la vida humana (
sos). Aún debe ser explicada, en cambio, la constelación inversa,
por el hecho de que ya esté perdida (supra,§ 9, n. 2 m. 104). en la que si bien está realizado el tipo subjetivo de un delito dolo- (
126 Tampoco entra en consideración una exculpación desde el punto so de acción, no lo está, o no totalmente, el objetivo. (
de .vista de la inexigibilidad, puesto que no se trata de bienes ju-
rídicos del autor o de personas allegaclas a él. (
A - Los grados de realización de la acción dolosa.
127 La ley conscientemente ha dejado abierta la cuestión. Ella ha de Bibliografía: Beck, Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung,
e
decidirse en el sentido deque no se puede formular un reproche ju- 1992; Jakobs, Kriminalisierung im Vorfe1d einer Rechtsgutsverletzung, (
rídico de culpabilidad. La pena presupone una drástica vulnera- ZStrW, t. 97 (1985), pp, 751 ss.
ción de normas sociales. Pero, respecto de los conflictos aquí abor- (
dados, no existen parámetros decisivos, ni Wla solución que pu- (
diera pretender validez general. El individuo, dejado en la estaca- 161
Llega a esta consecuencia, aunque con diferentes fundamentaciones, la opi-
nión dominante: véase p. ej. Hirsch, LK, n." m. 212, previo al§ 32; Jakobs, (
20140; Rudolphi, SK. n." m. 8, previo al§ 19; Schonke/Schroder/Lenckner, n.º (
rn 9 OGHSt, t. 1, p. 321; t. 2, p. 117. m. 115 ss., previos a los§§ 32 ss., en cada caso, con otras refenmcias.

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162
160 De otra opinión, en favor de la exclusión del ilícito, entre otros,Arthur Kauf- ! · OGHSt, t. 1, p. 321 (335); t. 2, p. 117 (122); cuestión que queda abierta en (

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e 326 _____ Capítulo 2- El delito doloso de a_cció~
( En principio, esto no es más que una declaración formal. Cuando
2 Si uno parte del modelo de la acción volunt aria racionalmente
( configurada, el autor de un delito primeramente toma la decisión
de acción, que luego lleva a cabo en pos de su meta (supra,§ G, nY
(
m. 6) 1 . No raramente, eso ocurre de modo distinto en li:1. realidad:
( El a u to1' puede preparar la ejecución de un delito muy extensa-
mente, sin haber t omado ya la última decisión acerca de si quiere
e com eterlo. Eso se muestra-por ejemplo- en la constelación ya
e~ mencionada de la voluntad de acción condicionada (supra,§ 8, nY
e· m. 111), A pesar de ello, con aquel modelo se pueden explicar los
principios que rigen para la cuestión de en qué punto del aconte-
( cer delictivo surge la responsabilidad penal.
( 3 1- 'Cna decisión d e acción, con cuya realización aún no se ha co-
e menzado, queda siempre impune.
( 4 Dado que el Derecho penal no tiene que fomentar 1a formación
mora l del individuo, sino proteger el orden social, ilícito sólo pue•
~ de ser la lesión de este orden. La decisión, empero, es 1ll1 proceso
e puramente interno; no lesiona nada ni a nadie.
e 5 Ciertamente, hay casos en los cuales la personalidad del ''autor" hace apa-
recer como prácticamente seguro que la decisión una vez tomada será rea-
( lizada. Por ello, se podría considerar conveniente intervenir en esos casos
( ya en el estadio de una planificación delictiva de la que se ha tenido conoci-
miento, por ejemplo, por informaciones. Mas no sólo se negaría así el dato
e de que toda prognosis de esa índole puede ser falsa, antes bien, ya habría
que someter a una pena, entonces, incluso la formación de la volun tad co-
e· mo tal y se quebrantaría !a prohibición, elem ental para el Estado de Dere-
e cho, de investigar el ánimo y los pensamientos de alguien cuyas acciones se
hallan en total consonancia con el ordenamiento jurídico. Par a la mera co·
( municación de una decisión delictiva no puede regir, en principio, nada dis-
tinto (en tanto ella no contenga, por ejemplo, una amenaza/; por ello, es
(
errada la regulación del § 30, II (ai respecto, infi·a, § 12, nYm. 1791.
( tremo, a saber, cuando ellos ya ammcián inequívocamente el delito a! que
6 II ·~ Como regla general, también queda impune la preparación
( de un hecho punible.
e monetarios o, también, en la conspiración de alta traición[§ 83], etc.). In-
e 1
En sentido estricto, el concepto de grados de realización rige sólo para este mo-
( delo del hecho en definitiva consumado, no cuando queda en uno de los estadios
( ' .· - . -~ .,.;.. ~ ,~~e:~¡~íAlt~a,·t[bit~~ifa!•f~'.e~o.~~)0 :~11~,?~~---~.-;~~t~"=:~~~0 ~~~1~4~e,~~~$~~¿~•~~?.~
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327
§ 11 - Preparación :l' tentativa
7
la ley, por ejemplo, amenaza con pena a aquel que "mata" a un
hombre o que "intenta" matarlo (§§ 212, 22), son justamente és-
tas las acciones prohibidas, y no también su preparación. Si se de-
fine la preparación como una conducta que antecede temporal y
materialm ente a la ver dadera ejecución típica del delito y a la
tentativa correspondiente, entonces, ella ya conceptualmente es
el estadio previo no punible (aún) del hecho punible. A modo de
ejemplo, la adquisición de. pimienta que habrá de ser echada al
rostro de la víctima de un asalto, no constituye aw1 aplicación de
ü violencia, tal como lo exige la ley(§ 249) 1 ni, tampoco, una tenta-
tiva de aplicarla.
El concepto de preparación cobra significación sistem ática r ecién
cuando se lo define a partir de lo material, de la agresión a la nor-
8
ma social realmente protegida. Entonces se percibe que hay tipos
penales que realmente abarcan ya la preparación de esa agresión
(como, por ejemplo, el§ 149, I, que somete a pena ya la producción
o adquisición, etc., de instrumentos para falsificar moneda o del
papel correspondiente). Pero son excepciones. Pues la acción de
preparación, materialmente entendida, está en general, según
su imagen de manifestación externa, en total consonancia con el
ordenamiento social (como la compra de pimienta en el caso men•
cionado como ejemplo). Por el1o, el amenazarla-con pena sin con-
siderar eso conduciría a sospechar como conductas criminales a
innumerables formas de comportamiento que no lo son de ningún
modo 2 • La sanción pen'al también alcanzaría a un autor que po-
dría no h aber tomado aún en absoluto la decisión de ejecutar un
delito o que podría abandonarla nuevamente en cualquier mo-
mento.
Por ello, el penalizar actos preparatorios parece defendible sólo en caso ex- 9
tienden y cuando la lucha eficiente contra la criminalidad correspondiente
exige una injerencia prematura ( tal como ocurre j ustamente en los delitos
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328- - - - - - . ··-··· ..... ___ .. _________ S_apítulo 2 = El delito ~oloso de acción § 11 - Pr~paración. y tentati~c_i_:____________________________ ·--- ~ -- _?_29
(
cluso en estos casos excepcionales, la comprobación de que, en la conducta la producción del resultado del ilícito, del que realmente se trata (la medida (
conminada con pena, se trata.de meros actos preparatorios tiene conse- de persecución estatal infundada, el aseguramiento de las ventajas, el pac- (
cuencias prácticas en dos sentidos: En primer lugar, la tentativa de realizar to ilícito 3, etc.), en tanto el autor, así y todo, se haya esforzado por este resul-
el tipo de un delito de preparación debería quedar impune i?dependíente- tado o lo haya "perseguido intencionalmente" (cf. supra,§ 8, n. 2 m. 132 ss.). (
mente de las reglas generales (infra, n.2 m. 46), en la med1da en que ella . El hecho de que la conducta típica, en tales casos, se presente, desde pun-
consiste en actos preparatorios aún más lejanos que los que la.ley ya pena- 14 (
tos de vista materiales, como una tentativa, tiene considerable significa-
liza. En segundo lugar, el acto preparatorio deja de ser punible autónoma- ción práctica. Las reglas generales sobre delimitación y punibílidad de la (
mente cuando la verdadera ag1·esión al ordenamiento jurídico a la que tentativa, las prescripciones de los§§ 22-24, valen, por cierto, en principio,
aquél correspondía ya ha ocurrido y, a su vez, es punible. Aquíse debe acep- sólo para acciones que aparecen aún, incluso formalmente, como tentati va. (
tar la existencia de un concurso impropio (infra, § 18, n.~ m. 15); tomar en Sin embargo, en el delito autónomo de tei1tativa, primeramente toda inter-
cuenta por separado diversos grados de desarrollo del mismo delit~ signifi- (
pretación de los requisitos del tipo adecuada a lo material, especialmente
caría hacerle al autor el extraño reproche de que no sólo ha cometido el de- respecto del lado subjetivo, tiene que partir del carácter de tentativa de la (
lito, sino que, además, también lo ha preparado. conducta penalizada. Luego, no se podrá decidir sin más acerca de la puni-
bilidad de la tentativa de cometer un delito autónomo de tentativa según
(
10 III - En cambio. en principio, la tentativa de cometer un delito las reglas generales. Pues si esta tentativa de la tentativa, vista desde la (
puede ser penad~. Quien "se pone inmediatamente a realizar el ti- verdadera conducta delictiva, constituye materialmente un mero acto pre-
po" (§ 22) lesiona ya la norma de conducta sancionada penalmen- paratorio, tiene que quedar impune, en tanto la ley no disponga expresa- (
te, que ha de ser asegurada por medio de la conminación penal. mente lo contrario, como por ejemplo en el § 83. Y finalmente se debe tener
en cuenta, en los delitos autónomos de tentativa, que ellos están consuma- (
11 El que la tentativa, como realización parcial del ilíci_to al que se re~er: 1~
conminación penal legal, ya contiene un quebrantanuento del orden1und1·
dos con la ejecución justamente de la acción de tentativa típica sólo en un
sentido formal, mientras que la consumación material (agotamiento) se
c.
co, valdría aun cuando ello no estuviera mencionado en la ley. El § 23 no produce recién con el ve.rdadero resultado del ilícito. Esto es importante (
fundamenta la antijuridicidad de la tentativa, sino sólo su punibilid~d. tanto para la participación, que básicamente tiene que ocurrir antes de que
Pues las conminaciones penales de las disposiciones especiales del Código (
el delito esté consumado (infra, § 12, n.ºm.130 ss.), como también en caso
Penal (§ 80 ss.) tratan, ciertamente (como regla general), del delito consu- de concurrencia de varios hechos punibles (infra, § 18, n.º m. 31).
mado, y, por ello -en vista al principio "nulla poena sine lege" (supra, § 3,
(
n. 2 m. 2 ss.)-, no pueden ser extendidas, sin una facultad legal expresa, a La afirmación de que la tentativa, como realización parcial de la conducta 15 (
la mera realización parcial del hecho punible, a la tentativa. prohibida, en principio, pueda ser conminada con pena, tiene que ser fun-

12 Por otra parte, la definición de la tenta tiva como el ponerse inme-

damentado aún, ciertamente, con mayor detalle (infra, n.~ m. 16 ss.). Re-
cién entonces se podrá delimitar la tentativa con mayor precisión (infra, n.º
e
diatamente a realizar el tipo tiene un carácter puramente formal. m. 29 ss.) y discutir en particular el alcance con el cual el derecho vigente la (
somete a pena Cinfra, n.ºm. 45 ss.).
Qué acción "realiza" el delito depende de la redacción del tipo.
Desde el punto de vista material, en ciertas circunstancias están
e
abarcados ya grados previos o intermedios ele la verdadera agre- (
B -- La tentativa
sión al ordenamiento jurídico: Al igual que la preparación, así (
también tma conducta que, estructuralmente, representa aún Bibliografía: P. Albrecht, Der untauglíche Versuch, 1973; Alwcirt, Straf-
una tentativa puede estar configurada como delito autónomo. würdiges Versuchen, 1982; Berz, Grundlagen des Versuchsbeginns, Jura,
1984, pp. 511 ss.;Bochelmann, ZurAbgrenzungder Vorbereitungvom Ver-
e
13 Configuran ejemplos no sólo los "delitos de emprendimiento" (cf. sólo los (
such, en: Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, pp. 135 ss.; Bruns, Der
§§ 81, 82, 184, 1, n. 0 s 4, 8, 9, etc.), en los cuales la tentativa está equiparada
a la consumación(§ 11, I, n.~ 6), sino también hechos punibles como la falsa e
denuncia(§ 164), el encubrimiento por favorecimíento (§ 257) o la promesa (
. _____ de_dfac;livªs(§33;3), Lfll_eytr!:i,ta_aquí_ªldEJ1itgcom(_)cor1.~urri_(!do,ya~n.tesd~-- --,---- .. . ____ _ ___ ... ~-- ~fr.ª-G~~t_,~--l~,pp0 88_(9_7),_23¡_)(2_42),ªj50_(3-55J, . ··- ...
.... _.._. "-~:.:.-_ ..:.,__ - ·... :.'"'".-.:.. ~-.:.~~-----~--~--=~: .·· - --~ ~-.~· . -- .·--·~ ··.:-~········.~ . .:--~_~· ·- - ~~:;; ·:·~~. =-;:,..,.....·:<>:=--.:,c-:·'..~·""'.:.~~:.-:~:.~y-~·.~-"7-i~•T~~-..,~:=-~·""··- --··.: --:"7 ~--;::. .~-..~;_-.. ··.;.;:;.,~(
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( § 11 --···· Prepamción. y tentativa 331
330 ·---···· Capftulo 2 - El delito doloso de acció1~ -~-...-----. --- ______ ··---···------------•---·----··-------· ...,_ -------• ·•· - -----------······---·-------·-·
, ,...,_

(
( untaugliche Tater im Strafrecht, 1955; Frisch, Die Strafrahmenmílde-
rung beim Versuch, en: FS Spendel, 1992, pp. 381 ss.;Heidingsfelder, Der
e umgekehrte Subsumtionsirrtum, 1991; Kü.hl, Grundfülle zu Vorberei-
( tung, Versuch, VollendungundBeendigung,JuS, 1979, pp. 718 ss., 874ss.;
1980, pp. 120 SS,, 273 SS., 506 SS., 650 ss., 811 ss,; 1981,pp. 193 ss.; 1982, pp.
e 110 ss., 189 ss.; Munnann, Versuchsunrecht und Rücktritt, 1999; Papa.-
e georgiou-Gonatas, Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlun-
gen und Versuch?, 1988;Roxin,DerAnfangdes beendeten Versuchs, en: FS
e Maurach, 1972, pp. 213 ss.; ídem, Über den Tatentschluss, en: GS Schro-
der, 1978, pp. 145 ss.; ídem, Tatentschluss und Anfang der Ausführung
( beim Versuch, JuS, 1979, pp. i'ss.; idem, Die Abgrenzung_ von untaugli-
... chem Versuch undWahndelikt,JZ, 1996, pp. 981 ss.;íd.em, Uber den Straf-
e .. gnmd des Versuchs, en: FS Nishihara, 1998, pp. 157 ss.; Schmid, »Beding-
e ter Handlung·swille, beim Versuch und im Bereich der strafbaren Vorbe-
reitungshandlurigen, ZStrW, 74 (1962), pp. 48 ss.; Spendel, Zur Neube-
( gTündung der objektiven Versuchstheorie, en: FS Stock, 1966, pp, 89 ss.;
e Stratenwerth, Die fakultative Strafmildenmg beim Versuch, en: Festgabe
zuro Schweizerischen ,Juristentag, 1963, pp. 247 ss.; ídem, Zum Versuch
e des lmtauglichen Subjekts, en: FS Bruns, 1978, pp. 59 ss.; Stree, Beginn
desVersuchs bei qualifiziertenStraftaten, en: FS Peters, 1974, pp. 179 ss.;
e Streng, Der Irrtum beim Versuch - ein Irrtuí.11?, ZStrW, 1O9 (1997'); pp. 862
( ss.; Timpe, Strafmilderungen des Allgemeinen Teils des StGB und das
Doppelverwertungsverbot, 1983; Zaczyh, Das Unrecht der versuchten
( Tat, 1989.
( cuestión de cuál es el fundamento (y, de ese modo, cuáles los lími-
I - El fundamento penal de la tentativa
( po penal pueda contradecir el ordenamiento jurídico.
16 Fundamento y límites de la pU11ibilidad de la tentativa han cons-
( tituido por varias de décadas, en razón de que ellos tocan el núcleo
e de la teoría del ilícito penal, tmo de los temas más discutidos y con·
trovertidos de la dogmática de la parte general 4. En ningún otro
e punto ha repercutido tanto como en éste la contraposición entre
teorías del delito objetivas y subjetivas (supra,§ 2, n.º m, 25 ss.).
( y todo, una conducta regida por la voluntad de lesionar puede poner en pe-
Eso se puede advertir hasta en la regulación del derecho vigente.
(
En el punto de partida de la evolución más reciente se halla una
e 17
vez más Feu.erbach. Él definió la tentativa como "una acción exte-
( rior dirigida intencionalmente a la producción del delito", que tie-
ne que ser "objetivamente peligrosa", y explicó esto sobre la base
de que una acción "sólo es (exteriormente) antijurídica, cuando
_lesiona el derecho o lo pone en peligro"; "la intención antijurídica
.por sí solano le da a ninguna acción la característica de la antiju-
ridicidad"5. Por tanto, se exige -a propósito: con referencia ex-
presa a la separación básica entre derecho y moral que se debe a
la Ilustración- no sólo la actuación de la voluntad, diTigicla al he-
cho punible, mediante una conducta que aparece como manifes-
tación exterior, sino una conducta ele determinada cualidad, que
contradice el ordenamiento jurídico, que justamente lo lesiona o
pone en peligro. Este presupuesto le parecía dado, a Feuerbach,
cuando "el delincuente ya había comenzado la acción principal,
es decir, aquella acción cuya finalización debía producir inmedia-
tamente el resultado ilegal y podíahacerlo" 6 . De ese modo, por un
lado se tenía en mira la delimitación de la preparación (impune),
con la cual no comienza aún, precis0:mente, la "acción principal".
Por otro lado, así no estaba decidido aún si el peso se debía apo-
yar, en la tentativa, más en el lado subjetivo o en el objetivo, en lo
que "debía" producir la acción según la voluntad del autor o en lo
que "podía" producir efectivamente. En torno a este punto gira la
discusión doctrinal de la época siguiente. Ella es una discusión
sobre la antijuridicidad de la tentativa, lo que significa sobre la
tes) para que aun una conducta que no cumple (totalmente) el ti-
Si se ve el punto neurálgico del delito en la lesión externa de bienes o inte- 18
reses jurídicamente protegidos (supra, § 2, n. 2 m. 26), la punibilidad de la
tentativa que precisamente no lesiona ningún bienjurídico, aparece de an-
temano como una excepción -a delimitar con dificultad-, Ella se puede
fundamentar, como explicó ya Feuerbach, solamente en la idea de que, así
ligro seriamente el bienjuridico, según el curso de las cosas. Este es, pues,
también el denominador común de las teorías objetivas ele la tentativa. Pa-

e u_ 5 · Lehrbuch des gememen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 9.'' ed.,

: 1826, pp, 42 s.
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332 ·--·-······· _________ ... _____ Capítulo 2 - El delito_doloso de acción
-----
ra ellas todo esfuerzo ulterior tiene qi1e estar dirigido a precisar las cir-
cunsta~cias bajo las cuales una tentativa debe ser considerada peligrosa
("idónea") y, por ello, punible, o no peligrosa(''inidónea"l e impune.
19 Por contraposición, para una teoría del delito subjetiva, que lleva
9
al primer plano la voluntad delictiva (supra,§ 2, n. m. 27 ss.), el
ilícito penalmente relevante reside ya en la transgresión como tal
a la norma protegida, en toda conducta, por la cual el autor, des-
de su perspectiva, infringe una prohibición o un mandato del de-
recho. Éste es el eje de las correspondientes teorías subjetivas de
la tentativa. Según ello, no importa la p1;oducción de una le~i¿n
conél'eta del bienjurídico, ni siquiera el peligro de su produccwn.
Por consiguiente, tampoco existe aquí ninguna razón para tratar
de manera diferente el delito tentado Yel consumado O para hacer
depender lapunibilidad de la tentativa de su peligrosidad.
20 Al igual que en la teoría del delito en general, ta_mbién la cont!·a-
posición sobre el fundamento penal de la tentati~a ha conducido
hoy a un amplio acercamiento de los puntos de vista. A este res-
pecto, han resultado determinantes, en última insta1:cia, argu- ·
mentos que no atañen a la coherencia de las concel?cwnes con-
trapuestas, sino a la plausibilidad de las consecuencias a las que
ellas, realmente, habrían tenido que conducir. Así, por un lado, no
pareció razonable que 1a tentativa en cualquier caso tenga que P0 •
ner en peligro realmente un bienjurídico: aun quien dispara en la
oscuridad a una sombra que se mueve, que toma por un hombre
como consecuencia de una ilusión óptica, comete una tentativa de
homicidio que debe ser tomada seriamente. Pero si, en correspon-
dencia con ello, se concede que el juicio sobre la peligrosidad de la
tentativa, cuando de él deba depender su punibílidad, tiene que
ser emitido ex ante entonces ya queda abandonado el punto de
partida de las teorí~s objetiv~s de la tentativa. El derecho ~,igen-
te llega aun más allá, en la medida en que, con una regulac~on es-
pecial que se refiere sólo a la tentativa cometída "P?br_b~ddela msedn-
satez" (§ 23, III), presupone como principio 1a pum 111 a aun e
la tentativa no peligrosa (infra, n.~ m. 56). Por otro lado, la~ teo-
t l
rías subjetivas, desar~·olladas consetcutenttemt_en :e, no P~~ ~~;;
1
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explicar por qué razónJustamente es a en a iva msensa , ,·
ría ser menos digna de pena que otra, y, sobre todo, por que razon
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(
§ 11 - Preparación y tentativa 333
(.
mina con pena la tentativa en todos los delitos, ni t~mpoco con la (1
misma pena con que amenaza al delito consumado(§ 23, I, II). ()
Bajo esas circunstancias, tuvo pleno sentido plantear la cuestión 21 .
( '
del fundamento penal de la tentativa directamente como la de su
merecimiento de pena. La tentativa es un ilícito, como se dijo, ya (;
cuando ella lesiona inequívocamente la norma correspondiente
(1
(y por el hecho de lesionarla) (supra, n.2 m. 10 s.). Ello hace nece-
sario delimitarla con más detalle de la mera preparación. En
cambio, la tentativa parece merecedora de pena recién cuando se
presenta (también) como agresión seria al ordenamiento jurídi-
camente protegido 7 . Ello, asu vez, depende, para la teoría actual- (J
mente preponderante> de si ella es apropiada para conmover la (J
confianza de la generalidad en la vig~ncia de ese ordenamiento.
Se habla de una teoría de la ímpresión 8• Pero en ella ya no se tra-
ta, como en las teorías tradicionales de la tentativa, de una teoría
del ilícito bien formulada, a partir de la cual pudieran ser inferi-
das consecuencias precisas, sino de una mera etiqueta para ape-
lar directamente a la teoría de la pena, y, por cierto, según ptmtos
de vista ele la prevención general positiva. En contra de ello, hay
que remitirse aquí nuevamente a la absoluta falta de conocimien.
to empírico fiable acerca de cuándo sería necesaria la pena, y en
qué medida, desde el punto de vista de la prevención general (su-
pra, § 1, n. 2 m. 27 s.). Eso significa que, en verdad, nadie puede de-
cir cuándo una tentativa, vista desde los claros casos-límite, po-
dría causar en particular aquella "impresión>' efectivamente con- ()
movedora de la vigencia. La "teoría" se agota más bien, nueva-
mente -sobre la base de teorías cotidianas muy simples-, en (
conclusiones puramente circulares: La tentativa pone en peligro
la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídicamente pro-
tegido cuando aparece como merecedora de pena, y a la inversa.
( ,
( .
7
Cfr. BGHSt, t. 30 , P· 363 (366 ); t. 40, p. 299 (303). (
8
Jescheck/Weigend, p. 514; además Maurach/Gossel/Zipf, § 40, nY m. 40; Ru-
dolphi, SK. n."m. 13, previo al§ 22; Schonke/Schroder/Eser, n.9 m. 22, previo al (
§ 22, § 22,n.•m. 65, respectivamente con otras referencias; crfticamenteAtwart, e
. pp. 210ss.;Jakobs, 25l20;Kühl, § 15, n.•m. 40 ss.; Murm.ann,pp. 4 s.;Zaczyk, (
1 ..
(
(
 (

( 334 Capítulo 2 - El delito doloso de acci~n 335

(
II - Los elementos de la tentativa do. Por ello, la cuestión de si debía ser cometido un delito, y cuál delito, se
e 22 Según la definición concept ual de la ley, comete tentativa de. un
decide solamente según el contenido de esa voluntad. Naturalmente, se
(
(
hecho punible "quien, según su representación del hecho, se pone
in~ediatamente a realizar el tipo" (§ 22). Es necesario, según
ello, por un lado, tal como lo deja fuera ele duda la referencia a la
ca pLtede poner en extremo peligro a los bienes jurídicos ajenos también sin
dolo(de lo cual el tránsito vial da ejemplos permanentemente) y tal puesta
en peligro puede ser ya, por completo, mer ecedora de pena (cf. § 315c, III).

e "r epresentación" del autor, la decisión de cometer un hecho puni-

Pero, de ese modo, el autor no ha "intentado" producir todos los resultados
-desde el daüo hasta el homicidio-a los cuales puede conducir la conduc-
e ble, y, por otro lado, una conducta que haga que esa decisión re-
sulte manifiesta claramente.
ta peligrosa según el est ado de las cosas.

( Con el dolo de cometer el delito se exige, par a la decisión, tal como 25

1 -- Lci decisión ele comete,- el hecho se entiende por sí mismo, una voluntad de realización que tienda
( a una situación de hecho típica. La mera suposición errónea de
e 23 El tipo subjetivo de la tentativa no puede ser otro que el del deli-
to consumado. Por ello, integra la decisión de cometer un hecho Q)
que tma acción en verdad impune estaría prohibida penalmente
no fw1damenta una tentativa. Antes bien en esa medida se habla
( pU11ible, la totalidad de los requisitos del tipo subjetivo: el dolo di- de delíto imaginario (delito putativo), que tiene que quedar im-
( rigido a la realización del tipo objetivo y los componentes subjeti- pune, según la concepción totalmente indiscutida, ya por el hecho
vos especiales que exija la ley(supra , § 8, n.Qm. 131 ss.). AUí don- de que no hay ninguna conminación penal que pudiera serle apli-
e de el acontecer del hecho se interrumpa prematuramente, puede cada a la conducta; el error del autor no puede sus tituir una dis-
e ser muy dudoso, sin embargo, si el autor ya se había decidido en posición penal de la ley.
sÚma en favor de la ejecución del hecho 9. Pues en esos casos no
e habrán tenido lugar aún aquellos actos parciales de la realiza- Si el "autor", por ejemplo, se considera punible porque ha fortalecido a otro
en su decisión de suicidarse, faltará tanto una norma de conducta que él
26
( ción del tipo que ponen de manifiesto la voluntad dirigida a la
consumación 1°. Mas una mera voluntad de acción condicionada haya lesionado como también una prescr ipción según la cual pudiera ser
( penado,
(supra , § 8, n.2 m. 111), obviamente, no basta 11 .
( Así como eso, en principio, puede ser claro, así también puede ser difícil y 27
24 Una tentativa ejecut ada sin dolo no sólo no está abarcada por la definición discutible la delimitación entre tentativa y delito putativo en el caso parti-
( legal, sino que no es siquiera concebible 12 . Solamente la voluntad que va cular. Integrnn el dolo,junto al conocimiento del hecho, el conocimiento de
m ás allá del acontecer objetivo caracteriza el h echo como tentativa, est a- la significación (supra , § 8, n. 9 m. 69 ss.), y de ese modo se abre la posibili-
e- bleciendo una relación con el r esultado delictivo precisamente no produci- dad de tm error intrincado: a saber, que el "autor", como consecuencia de
una interpretación extensiva, le atribuya la sign ificación jurídicopenal-
~
mente relevante a una situación de h echo a la que el! a no le corresponda. Él
( puede creer, por ejemplo, que crea un "documento" impropio cuando imita
9
Con mayor detalle, Roxin, en: GS Schróder,pássim. piezas escritas que, por falta de datos del redactor y por falta de fuerza pro-
( 1o · En este sentido, la decisión al hecho en la tentativa inacabada linfro, n." m. 73 batoria, no lo son 13 . En este caso, lo "imaginario", ser ptm ible o actuar de
( s. les todaVÍa deficitaria; al respecto, St.ruen.see, en: GSArmin Kaufmann, 1989. modo contrario a la prohibición, es fundamentado por medio de la subsun-
pp. 523 ss,; véase tambiénDenc/ler, Kausalitat und Gesamttat. 1996, pp.154s. ción errónea de la conducta bajo un tipo penal que si bien no la abarca, exis-
e ll Opinión dominante; véase sólo Schéinke/Schroder/Eser, § 22, n.'1 m. 18 ss., con te - - a diferencia del delito p utativo del caso normal- efectivamente (el lla -
e 12
ot ras referencias.
Salvo q ue uno refiera el concepto a cualesquiera esfuerzos en pos del result.arlo,
mado error de subsunción inveriido,. A pesar de ello, falta una decisión a l

( que con;ienen la realización parcial de un tipo pe_nal de~d~ el ¡mnt~ de ~s~a de \·

(
__ º·'a-~ , otro; 1_1_:51, e~1tre otro0s, Ja/1°..l'.·? 5¡~~;.Ma11rach/G~ssel~Z1pf, § 40, n.- m: ,2.Ru:_ ... __.. _ _L
. _.__ _¡:¡ .; , ,.

t
_:~.:~:~~~~~·~§2Q,n._rl~::~ -~-~-- :;:~:;·.:.~,- ~~~=-:-··-:.·":;<~-~--~~·-=->~7:r:cr·K_~---,.--t.:~~~~t;,~l,~,lt!_?~~~~::,~.:.;;.:~ -,:~.~~.:::~.--·~-:=;:\~~r. =. -.:~=t _·_~_, ".~_7:"':;_"-;_:,;~-5....:.
..··---~... ~--- ....~

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 336 · Capítu.lo 2 -El delito doloso de acción § 11 _-- Preparación y tentativa 337
- - ~ • • • • • n - • • • - - - - M •• - - • • - - • • - • •• HWHw"O' •• - - • ••••••--• •· ••~ ~
- - - - --··-··-···•"•-----•----

hecho, como la requiere la tentativa: La situación de hecho a cuya realiza- que darse al menos un tramo parcial de aquella acción "que lógi-
ción está dirigida la voluntad del "autor" no cumple un tipo penal 14 . camente ya caiga como adecuada al tipo bajo el tipo delictivo" y
28 Sin embargo, la cuestión no está aclarada de modo con el uyente en los casos sea alcanzada por el verbo allí empleado 17 . A esto se lo llama teo-
en que la ley, en la redacción del tipo, utiliza (puros) conceptos jurídicos 15 . ría formal-objetiva. En favor de ella hablan elementales razones
También en esos casos habrá que basarse en si el autor parte de una situa- del estado de derecho: el punto de referencia de la delimitación
ción de hecho a la que puede serle atribuido el contenido de significación tí- puede ser hallado solamente en la conducta descripta típicamen-
pico. E;se no es el caso, dicho a modo de ejemplo, cuando él cree que incluso
un empleado judicial reconocido por él acertadamente como tal sería "com-
te, conminada con pena. Sin emhargo, en un análisis más profun-
petente" para tomar juramento; a esa situación de hecho no puede serle do, se hace manifiesto que, precisamente en los casos críticos, la
aplicado el§ 154. En consecuencia, se trata de un mero delito putativo 16. referencia al tipo no resuelve la cuestión decisiva, de cuál activi-
Ocurre algo distinto cuando el autor, por ejemplo, considera erróneamente dad dirigida a la realización del delito puede ser considerada ya
"ajena" una cosa, como consecuencia de ideas equivocadas sobre de1 Dere- como parte integrante de la verdadera ejecución.Antes bien, aquí
cho civil. De ese modo, él no amplía la normajurídicopenal: la cosa podría no queda ninguna otra posibilidad que la decisión, más o menos
ser, así y todo, ajena, de modo que él, si la destruye, comete una tentativa inconsciente, de entregarse al uso natural del lenguaje, y eso es
(inidónea) de daño(§ 303). AJ igual que en el caso inverso de desconocimien- W1 criterio poco fiable.
to de circunstancias de hecho, no pueden importar las posibles razones de
un error, sino solamente si el cuadro de representación del autor se corres- Según ello, se puede decir con alguna seguridad, por cierto, que en el poner- 31
ponde al tipo o no.

2 - Comienzo de ejecución
o se de acuerdo con un niño sobre el tiempo y lugar de tm encuentro, para de-
cirlo a modo de ejemplo, es imposible ver ya un comienzo de "ejecución" ele
acciones sexuales(§ 176, 1)18, alig¡,uc1I que tampoco se puede ver ya, en la ac-
ción de procurarse una ganzúa, un comienzo de la ''sustracción" de tm auto
29 Pertenece a la tentativa, además, el que la decisión al hecho se que aún no ha sido llevada a cabo en absoluto(§ 242) 19. Por el contra1io, el
traduzca en acciones que no constituyen más mera preparación, uso del lenguaje no permite resolver la cuestión de si la acción de falsificar
sino ya el comienzo ele la verdadera ejecución del delito, Recién un documento, regida por la voluntad de defraudar, es meramente prepa-
allí hay una infracción a la norma de conducta penalmente prote- ratoria de la estafa (§ 263), porque no contiene "aún ningún elemento del ti-
gida. La cuestión de cómo debe delimitarse la tentativa de la pre- po de la estafa" 2º, o si la manipulación e.orrespondiente de la situación de
hecho, como, p. ej., el predisponer un supuesto asalto para inducir en error
paración, en e1 caso individual, ciertamente, es una de las dificul · a la aseguraq.ora, no contiene yala tentativa de la estafo 21. También ya se
tades tradicionales en el campo de tensión de las discusiones so- muestra aquí que la cuestión no se puede resolver sin considerar el plan del
bre el fundamento penal de la tentativa (supra, n.Q m. 16 ss.). Un autor, es decir, las representaciones subjetivas por las que é1 se orienta.
repaso a la historia dogmática facilitará también aquí compren-
der la forma en que intenta resolver la cuestión el§ 22, vinculan- Más tarde intentaron avanzar hasta este punto las llamadas teo- 32
do componentes o~jetivos y subjetivos. rías material-objetivas, que difieren entre sí de muchos modos.

30 a) ·El criterio de delimitación históricamente más antiguo y ma-

terialmente más inmediato reza: para que haya tentativa tendría
17 Cfr. v. Hippel, II, p. 398; u. Liszt!Schmidt, pp. 182, 305.
18 Diferente aúnBGHSt. t. 6. p. 302; cfr. emperoBGHSt. t. ~~5. p. 6 (8 ss.l.
m (
1·1 Igualmente, BGHSt, t. S, p. 263 (268); t.13, p. 235 (2.40 s.);Roxin ,JZ, 1996, pp. BGHSt., t. 28, p. 162.
20
981 s. RGSt, t. 58, p. 213; en lo sustancial también BGHSt, t. 37, p. 294. (
15 Al respecto, últímamenteRoxin, op. cit., pp, 982 ss., con detalladas referencias. . 21 Así aún RGSt. t. 72, p. 66; diferente BGHSt, t. 40, p. 299 (302i: mera prepara- ( ,

----;;:";~:~s=: ucu~•.rg"'='l _'"'~a1';_;'='7:~:·-,•---::::::-:~--=-~::'~~,_,:__- -~~"~,n~ s.. -0e~:t-=-:"'2r~J .:.::.-~2FJ f-

(
(
 338 ________ ___ Capítulo 2 -·- El delito doloso de acción
A este respecto desempeñó un papel considerable la teoría desa-
rrollada por Frank, según la cual habría un comienzo de ejecu-
ción "en toda actividad que en virtud de su necesaria pertenencia
<(
a la acción típica aparezca, para la concepción natural, como su
parte integrante" 22 . Esta regla ha sido entendida con frecuencia
como extensión de la teoría formal-objetiva, pero, en el fondo, só-
lo aclara su alcance: él se circunscribe expressis verbis a formas
de conducta que configuren una "parte integrante" de la acción tí-
pica, y sólo deja en claro que la "concepción natural" decide acer- o de si una acción lesiona el ordenamiento jurídico no puede depen-
ca de si ese es el caso o no. Pero en parte se ha recurrido también,
siguiendo directamente la idea básica de las teorías objetivas de
..e:
la tentativa (supra, n.Qm. 17 s.), al punto de vista de la inmediata
(.)
puesta en peligro del bien jurídico protegido, sin que se haya ga-
nado con ello mayor precisión23 . Pues dado que la puesta en peli-
gro del bienjlU'ídico ya comienza, en el fondo, con la primera ac-
ción de preparación, todo lo que importa aquí es qué medida ten-
(])
drá que alcanzar ella para que se pueda hablar de una tentativa,
y esta medida, como peligro "inmediato" o "serio", a su vez, sólo se
puede describir en cierta forma indeterminada.
1
33 Además se debe objetar que realización del tipo y lesión del bienjmídico no
son idénticos. Por ello, la puesta en peligro (inmediata) del bienjmídico no
puede importar, de por sí, en aquellos casos en que, como en los delitos de
-o
peligro abstracto por ejemplo (supra.§ 8, nYm. 14), ella no hace falta inclu-
so para la consumación del delito. Por lo demás, el juicio sobre la peligrosi-
dad debe ser subjetivizado no sólo en vistas a la pnnibilidad de la tentativa
inidónea (infra, n.2 m. 56!: la cuestión de cuán peligrosa es w1a conducta de-
terminada depende a su vez (también) del plan del autor, con cuánta proxi-
midad quiera llegar al resultado con ese acto parcial. También con ello se
abandona el punto de partida de una teoría puramente objetiva.
34 Para una teoría subjetiva ele la tentativa, en cambio, no es más
que su derivación consecuente determinar el límite entre prepa-
ración y tentativa según la cualidad de la voluntad que se expre-
sa en 1a conducta dirigida a la realización del delito. Pero, natu-
22 Frank, § 43, anoLac. II, 2b (p. 87).
LL.
t'J Críticamente ya v. Hippel, II, pp. 399 s.: véase también Rudo/phi, SK, § 22, 11.t
---~-~~,~-~~~~~~~: _- ~:-~-.: .,--~ :.__' -·'~~-~;-=- ~~--~'t-~:t"~.· -t ~'_?\ ~--~~:·-~~-~-~t-'
(
§ 11-Preparación y tentativ~ . 339
ralmente, incluso para esta cualidad tienen que estar indicados
parámetros más próximos. Dado que hay autores que permane-
cen inseguros e inhibidos hasta la consumación del delito, una
parte de la doctrina ha propuesto basarse no en el juicio de terce-
ros, sino en la propia evaluación del autor acerca de si él "mismo,
al cometer el hecho, estab~ convencido de ejecutar el delito enfor·•
ma irrevocable y lo había querido así" 24 . Sin embargo, la cuestión
der de 1a fuerza de voluntad individual del autor o incluso ele có-
mo la juzgue él. Por ello, incluso una teoría subjetiva ele la tenta-
tiva tiene que juzgar la cualidad ele la voluntad según el estado de
realización del delito planeado, desde el punto de vista ele si "el
dolo del delito ha superado la prueba de fuego de la situación crí-
tica"25. Pero, para la cuestión de cuál es la situación ''crítica", ape-
nas podrán importar, nuevamente, otros parámetros que los ele
las teorías objetivas. En esta medida se confirma, también a par-
tir de aquí, que para la delimitación entre preparación y tentati-
va es necesario vincular entre sí aspectos objetivos y subjetivos
de la conducta. ·
b) Según este desarrollo, el§ 22 significa la codificación de una
solución en la cual, ya anteriormente, coincidían en lo esencial la
35
jurisprudencia y gran parte de la doctrina.Así, p. ~i., fue conside-
rada determinante la cuestión de siel autor, según su representa-
ción, había comenzado con aquella acción que debía conducir in-
mediatamente a cumplir el tipo 26 , o, también, la de si él, "según la
disposición de su plan delictivo, se había puesto inmediatamente
a realizar el tipo" 27 . Aellose corresponde la ley actual. Por ello, en
su interpretación particular desempeñan un papel las apor tacio-
nes de todas las teorías que han marcado la historia prevía.
24
Germcmn, Das Verbrechen im neuen Strafrecht.1943, pp. 71 s.
25
Boclielma.nn, p. 146.
26
RGSt, t. 51, p. 342: t. 54, p. 36; BGHSt, t. 20, p.150(152); t. 26, p. 201!203l, con
otras referencias.
27 Welzel , pp. 190 s.Aesta fórmula, tomada en grnn parte del§ 2'1 del Proyecto Al-
~-~~~-r--· -r1~y;Y.~~~~::~m9:1~_-ta:~~;!S0!)_r~JJ~L~~~-- ~-"~~-r -=--~~~~?.?;: ·;~-~-~--~--:-:
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340 ___________ Capítulo 2 - El_delito doloso_de acción § 11 - Preparación y ten ta.ti va. 341
------···- ·--------------------···------ --.. -------------------------- (Í

La cuestión de si la conducta del autor, regida por la decisión al espacial y temporal inmediata con el cumplimiento del tipo" 3º. ( ,
36
hecho, ha alcanzado el estadio de la tentativa (punible), se debe Ciertamente, es al menos dudosa la cuestión de si estas formula- (
decidir, como ya lo dice la definición legal, "según su representa- ciones van más allá-y, en su caso, en qué medida-de las exi-
ción del hecho". En esa medida, por tanto, el lado subjetivo del he- gencias de las teorías objetivas, de que el autor tendría que haber f
cho configura, indudablemente, el ptmto de partida de la evalua- realizado ya una parte integrante de la acción de ejecución. (
ción. La jurisprudencia lo ha acentuado aun con mayor fuerza, La acción de ejecución típica no comienza recién a! cumplirse un elemento 39 (
ocasionalmente, al decir que la tentativa comienza allí donde el del tipo. Enel robo(§ 249), p. ej., se ejecuta una acción que se corresponde a
autor "traspasa subjetivamente la barrera del «ya se larga» y ob- la descripción del tipo recién con la amenaza a la víctima, mientras que el (
.
jetivamente se pone a rea1·izar l a acc1.ón d e agrns1on
. , t'1p1ca
. " 28 . extraer el arma, que le antecede, puede aparecer ya en absoluto como parte
Ella podrá ser una descripción relativamente expresiva. Sin em- de la acción de ejecución. Por ello, tampoco la llamada teoría del acto parcial t=
bargo, no debe ser malentendida, como si el autor pudiera decidir podría conducir a extender la tentativa hasta acciones que anteceden a la (
a partir de cuándo su conducta aparece como tentativa. Pero sí ejecución del delito 31. EHa define la tentativa como una acción "que-en ra-
zón ele que ... entre ella y la verdadera acción típica no hay ningún otro acto ( ..
importa para ello su concreto plan del hecho.
parcial esencial-aparece, para una concepción natural, como su parte in- (,
37 Una conducta totalmente coincidente con otra en lo exterior puede tener tegrante"32. Aquello que aparece como parte integrante de la ejecución ya
un significado jurídico completamente distinto, según el valor de posición no le antecede a ésta, aun cuando todavía no esté realizado ningún elemen- (
que ella tenga desde el punto de vista del autor en la realización de sus pla-
nes. Amado de ejemplo, si la mujer, que quiere envenenar a su marido, pre-
para una bebida envenenada, ya habrá una tentativa si ella espera que el
marido se sirva por sí mismo próximamente(cf. infra, § 12, n.2 m. 106). Aquí
o to del tipo. Pero ello puede ser, en vista de la indeterminación del criterio de
la "concepción natural» (cf. supra, n.~ m. 32), una cuestión más bien semán-
tica. En lo sustancial se podría 11egar a la unidad de criterios de que, para
la tentativa, bastan acciones que "desembocan inmediatamente en la ac-
(
(_,
incluso habrá sucedido todo lo que ella debía hacer por su lado para la pro-
ducción del resultado. En cambio, se trataría aún de mera preparación si
ción típica", que "conducen inmediatamente, si no hay una perturbación en f
el curso del hecho, al cumplimiento del tipo", que se convierten en ella "sin
ella quisiera ofrecerle la bebida recién en un momento posterior; entonces, actos intermedios" 33 , (
según su plan del hecho, ella, todavía, no se habrá puesto aún a realizar el (
tipo. Si el marido, de modo imprevisto, ya tomara la bebida anticipadamen- Junto a ello, también desempefia un papel no irrelevante en la 40
te, entraría en consideración sólo una responsabilidad por imprudencia. práctica y en la doctrina, además, el punto de vista de la inmedia- (
ta puesta en peligro del respectivo bienjurídico protegido, evalua-
38 Según su lado objetivo, para lajurisprudencia está dada una ten- do, a su vez, sobre la base de las representaciones del autor 34. Pe- (
tativa como regla general, primero, cuando el autor ya ha ejecu- ro este criterio, dejando de lado'todas las otras objeciones (supra, (
tado una acción que se corresponde a la descri.pción del tipo legal,
como cuando, en una estafa, ha engañado a la víctima29 . Esto es (
un legado de la teoría formal-objetiva. Pero, a la vez, se acentúa (
30
que precisamente no hace falta un cumplimiento parcial del tipo, BGHSt; t. 26, p. 201 (202 s.); últimamente BGHSt, t. 43, p.177 (179),conotras
sino que basta también una acción que "antecede inmediatamen- referencias. ·
te a la realización de un elemento del tipo o que tiene una relación :n Diferentelúihl, § 15, n." m. 57 ss.
32 Rudolphí., SIC,§ 22, n.2 m. l 3.
33
BGHSt, t. 28, p. 162 (1631; t. 30, p. 368 (364i; t. 31, p. 1'781181 s.J; t. 35, p. G (8 (
28 BGHSt, t. 28, p. 162 (163 J; t. 36, p. 249 (250); t. 37, p. 294 (297 s. i; t. 40, p. 257 lJ_ s.J; t. 37, p. 294 (297 s. J; t. 40, p. 257 (268i; t. 43, p. 177 (179).
(268). 3'1 Cfr. BGHSt, t. 30, p. 363 (364); t. 38, p. 83 (85); t. ,rn, p. 257 (268J; t. 43, p.177
29 Cfr. BGHSt, t. 31, p. 178(1821; t. 43, p.177 r179); al respecto también Vogler, en- (180); Schonke/Schróder/Eser, § 22, n." m. 42 ss.; críticamente Jakobs. 25/57; (

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342 Capitulo 2 - El delito dowso de acci.ón
n.º m. 32 s.), no podría producir más que las fórmulas ya mencio-
nadas, si es que uno se atiene de modo suficientemente estricto a
la exigencia ele la inmediatez de la puesta en peligro. Así y todo,
se puede obtener de aquí la restricción de que el autor ya tiene
que haberse puesto en una relación actuada (no sólo pensada)
con el objeto de la agresión 35 .
41 Eso tiene especial importancia cuando, como ocurre en el llamado caso "de
la bolsa de pimienta" 36 , después de concluidos los actos preparatorios , se
está al acecho de la víctima o se le tiende una trampa y ella no aparece 37 . El
que sea posible demostrar las intenciones criminales y que haya razones
político-crimini;i1es que hablen en favor de no.dejar salir exento de pena al
autor que ha sido habido en tal caso, no modifica en nada que no hu sido
traspasada la barrera de la verdadera transgi·esión de la prohibición pe-
nalmente protegida, mientras no se pueda hablar aún de una puesta en pe-
ligTO inmediata del bien jmídico protegido (ni, entonces, de un ponerse in•
mediatamente a realizar el tipo). En esa medida, es diferente cuando el au-
tor, como sucede en el caso "de la estación de servicio" 38, busca a la víctima
en vano dentro de su esforajurídíca.
42 En suma, a pesar de todas las fórmulas desarrolladas hasta aho-
ra, parece que no se puede determinar nunca de modo realmente
exacto el límite entre preparación y tentativa, sino tan sólo des-
cribirlo de modo aproximado 39 . El modo más simple de remediar-
lo reside en formar grupos de casos que muestren de modo expre-
sivo cómo habría que proceder 40 . Mas ello excede el marco de es-
ta exposición.
35 Cfr. BGHSt. t. 4, p. 333 (334); en sentido a probatorio Kühl, § 15, n." m. 72 ss.;
Wessels/Bculhe, n.~ m. 601.
36 BGH, NJW, 1952, p. É> l4, con anotación crítica de Mezger. El autor había espe-
rado al cajero en la parada del tranvía provisto de pimie nta para cegar a la víc-
tima, quien no había aparecido, mientras estaba listo un auto con el motor en
marcha para facilitar la huida.
37 Ilustrativo BGHSt, t. 43. p. 177 (181 s.l.
e M BGHSt, t. 26, p. 201.Aquí, a mano armada, los autorús habían tocado en vano
e J~
el timbre de la puerta de la victima a la que iban a robar.
Véase sólo u. Hipplll, t. II, p. 400.
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P! - Prepa.racióny_tenta.tiva_ ... -·-·····-··-- · ·-· 343
e) En los delitos calificados la tentativa comienza siempre cuan- 43
do el autor se pone inmediatamente a realizar el ilícito total: si la
acción calificante sucede al delito básico (como en el hurto que se
transforma en robo por el ejercicio posterior de violencia para re-
tener la cosa (§ 252)) es determinante su comienzo; si ella prece-
de al delito básico (como en el incendio especialmente grnve, tras
el alejamiento anterior de aparatos de extinción[§ 306b, II, n.2 3]),
esto vale sólo si en la continuación inmediata también ha de rea-
lizarse el tipo básico. En este sentido, lo mismo tiene que valer pa-
ra la tentativa de casos especialmente graves de w1 delito, de los
que la ley menciona ejemplos-regla 4 1.
(1) d) En las estructmas delictivas más complej as, como en la autoría media- 44
ta, y también en los delitos de omisión, no sirve de mucho la definición legal
de la tentativa. Allí hacen falta, en cada caso, reflexiones adicionales para
deten:ninarel comienzo deejecución(in/ra, § 12, n.º m. 102 ss.; § 14, n.ºm. 4).
III - La ptmibilidad de la tentativa
La discusión habida durante décadas acerca del fundamento de 45
la punibilidad de la tentativa ha dado por resu ltado, en suma,
que sólo la agresión seria con tra el ordenamjento jurídico puede
justificar una sanción penal (supra, n.9 m. 21). Por ello, no toda
tentativa que cumple los presu puestos legales del § 22 tiene que
ser interpretada como ilícito digno de pena, e incluso cuando sí es
éste el caso, la sanción tendrá que ser menor que en el delito con-
sumado. Se habrá de exponer ahora cómo regula la cuestión el de-
recho vigente. Las disposiciones correspondientes, sin embargo,
son, en parte, poco afortunadas y, por ello, deberán ser precisadas
aún en el curso de la interpretación.
1-Reglagcneml
La tentativa es punible en forma general sólo en los crímenes; en 46
los delitos tiene que estar expresamente conminada con pena
í§ 23,I). Por tanto, el alcance con el que la tentativa aparece como
LL
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344 •-••------·q((,pítulo 2 - El delito doloso de ~::ció!! § 11 - Preparación y tentativa 345
---·· ·••---- · ----------·-·······---···---····-· ·-···· ···-··-··· (-~

digna de pena, evidentemente, se rige sobre todo por la gravedad bilidad de voluntad", la de latentatiua. Pero eso (naturalmente) no está au- ()
del hecho punible, como se muestra, por un lado, en la correlación torizado por la ley, ni siquiera en su versión de 1939.
(
con la división de los delitos en dos categorías (supra,§ 5) y, por Hoy en día, la mera autorización para atenuar la pena es funda- 49
otro, en que en la mayor parte de los delitos, sólo se hallan relati- (
mentada con la reflexión de que también en un hecho punible que
vamente pocas conminaciones penales para la tentativa. se atasca en tentativa·podría aparecer como oportuna, desde el (
punto de vista de las consecuencias, la pena de la consumación: a (
2 ~ El marco penal regular
saber, cuando la ausencia del resultado estuviera compensada
47 En tanto la tentativa sea punible, puede ser penada más benig- por factores que en general agTavan la pena, como, p. ej., la espe- (
namente que el delito consumado(§ 23, II), y, por cierto, según la
cláusula vigente en general para tal atenuación(§ 49, I). Requie-
cial desconsideración del autor 45. Esta idea presupone, empero,
por su parte, el efecto atenuante de la pena ele la falta ele resulta-
e
re una explicación más detallada a este respecto la circunstancia do, contra la cual ella quiere argumentar; si no, todo contrapeso (
de que la atenuación de la pena no esté prescripta como obligato- en forma de circunstancias que agravan la pena sería superfluo. (
ria, sino que sea, justamente, sólo una atenuación facultativa. Por tanto, comparada con aquella pena que a parecería como ade-
Dado que falta el dísvalor de resultado, la tentativa, en principio, cuada para el mismo autor y el mismo hecho en caso de consuma- c-
tiene menos peso que el delito consumado. Por ello, una pena
orientada a la gravedad del hecho debería ser siempre correspon-
ción, la falta de resultado debería conducir siempre a una reduc•
ción del marco penal. Sin embargo, la atenuación necesaria no
e
dientemente menor42 . tiene por qué llegar a tanto como para que fuera preciso cambiar (
48 Hasta 1939, la atenuación de la pena también era obligatoria, La regula- el marco penal, tal como sucede enel § 49, L Así entendida, puede C-
dársele todavía un sentido defendible a la disposición-facultati-
ción actual le posibilitaría al juez, en cambio, basarse por completo en la
"medida de la culpabilidad de voluntad", dejar fuera de consideración "la va: si bien sería obligatoria la atenuación de la pena como tal, en e
producción del resultado, que depende muchas veces de casualidades" 43 . comparación con el delito consumado, ;w lo seria el trasladarse al (
Si esto fuera correcto, la disposición contendría una declaración de consi- especial marco penal atenuado 46 .
derable trascendencia sistemática sobre el papel que desempeña el disva- (
lor de resultado enla fundamentación del ilícito. En verdad, empero, la re-
gulación no fue reflexionada lo suficiente. Para un Derecho penal que se ba-
3 -La tentativa por burda insensatez (
sa solamente en la vol untad criminal, como era propagado por entonces(cf.
supra,§ 2, n." m. 28) 44 , tendría que ser indiferente no sólo la ausencia, sino
El§ 23, III, le concede al tribunal la amplia posibilidad de eximir
totalmente de pena, o de atenuarla según el§ 49, II, cuando "el au-
50 e
también la producción del resultado: el hecho de un autor que actúa con tor ha desconocido, por burda insensatez, que la tentativa, por la (
menor energía criminal, que sólo tiene éxito gTacias a la desaparición "ca- naturaleza del objeto sobre el cual debía ser cometido el hecho, o
sual" de todos los obstáculos, no debería ser penado, consecuentemente,
(
del medio con el cual debía serlo, no podía conducir en absoluto a
con la pena de la consumación, sino solamente con la adecuada a su "culpa- (
la consumación". La importancia práctica de esta disposición, in-
corporada recién en 1975 al StGB, es escasa, pero su trascenden• (
42 (
Jeschech/Weigend, p. 523;l(6hler, p. 485; Timpe, pp. 99 s.; <liferenciandoFrisch,
en: FS Spendel, 1992, pp. 399 ss. 4 (
,; Cfr. BGHSt, t.16, p. 351; probablemente también BGHSt, t. 36, p. 1(18 s.J; en
43
Fundamentación oficial al§ 4 de la Ordenanza contra los Delincuentes Violen-
tos del 5/12/1939 (RGBl, t. l, p. 2378), DeutscheJustiz, 1939, p.1856; véase \0-
gler, LK10, pnivio al§ 23, n.Qm. 1.
profundi<ladBrun.~, Strafzumessungsrecht, 2.• ed., 1974, pp. 438 ss.; además
Baumann!Weber/Mitsch, § 26, n.Q m. 59; TI·o11dle/Fischer, § 23, n." m. 3. e
•JG Como aqui,,Jakobs, 25/80; Vogler, LK10, § 22, n.~ m. 9; en favor de In atenuación (
4
4__Q_!i_tJcamer1t_e_!YE!~l~r,_(¿~~§,__t~ g_~ (!~'!.ll, pp. 27_s5-., c_on nota~:
-______
-~ ~-~ .- -- -~--:~~ _-.-._ ~---=---~~
c,C•c--:-~, es~"'.•,s•~,,,.,,"-·~ '"'"º"'·" C.',,.--:~c~:,,a-., __ ,_"··''·=·"'·"c-.,.,. ,., ·."' F--'
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346 Capítulo 2 ~- El d~lito doloso de acción § 11 ·-Preparación y tentativa 347
.. ··--•-----·- - ·•·· -- --------------- - ---·--· - ·
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cia s istemática en la discusión de las teorías de la tentativa (su- (§ 303) 49. Pero, a partir de esto, se muestran como insolubles, sobre todo,
pra., n.~m . 16 ss.) es, en cambio, considerable. La interp1·etación los casos en los cuales no hay un objeto de la acción allí donde lo supone el
particular, sin embargo, provoca algunas dificultades. autor: el tiro a una sombra tomada por una persona y la tentativa de abor-
to sobre una m ujerno embarazada no se p ueden separar uno de otra de 1110- ·
51 . a) Cuando la ley presupone aquí, primeramente, "que la tentati- do convincente , aunque ello, desde el punto de vista de la peligrosidad, pre-
va, por 1a naturaleza del objeto sobre el cu al debía ser cometido el cisamente tendría que ser obligado 50 .
hecho, o del medio con el cual debía serlo, no podía conducir en Dado que una tentativa que fracasa, consider ada ex post, siem- ;5
absoluto a la consumación", hace referencia a distinciones de pre fue inídónea, para la cuestión de si ella habría podido "en ab-
una antigua doctrina ele la tentativa, superadas desde hace mu- soluto" conducir a la consumación o no, no hay ningun a ot ra solu-

52
cho t iempo.
A partir de la exigencia de que la tentativa te1úa que ser ''objetivamente pe-
.e ción practicable que una prognosis ex ante realizada retroa~tiva-
mente: la tentat iva aparece como peligrosa "cuando, JJara eljuicio
ligrosa" (supra , n.; m. 17} Feuerbach había deducido que el suministro de ele tm entendido, la realización del tipo delictivo era posible, se-
un "veneno supuesto" o la acción de "matar un cadáver y similares" no eran gún estaban las cosas al momento del hecho"; como no peligrosa,
antijurídicos 47 • Una tentativa de esa índole, que de ningún modo puede "cuando eso no podía ocurrir" 51 . Lo que resultaría decisivo aquí
conducir al 1·estlltado , era denominada por la antigua doctrina absoluta-
mente inidónea. A ella le era enfrentada la tentativa sólo relativamente ini- Q) es el parámetro de la causalidad adecuada. De ese modo, en pri-
dónea, que fracasaba solamente "por casualidad" (dado el caso, por ejem- mer lugar, entran en juego todas las inseguridades que lo gTavan
plo, de que la víctima derrame por casualidad la bebida envenenada), y que (supra.,§ 8, n.9 m. 22). Más allá de ello sigue siendo dudoso, a su
era considerada punible 48 . Sin embargo, el delimitar entre sí, de modo con- vez, si en el círculo de las tentativas inidóneas también hay que
vincente, ambas formas de inidoneidad, se ha revelado como imposible, a incluir los casos en los cuales ex post se comprueba que un obj eto
pesar de todos los esfuerzos. El disparo a un hombre que se ha protegido por del hecho, que ex ante perfectamente podía ser considerado exis-
una malla protectora "por casualidad" o efectuado con un arma descargada
"por casualidad" ¿es absoluta o relativamente inidóneo? Por ello, la distin- "'O ten te, o tenía que serlo, en verdad no existía. El perforar con un
ción fue abandonada de modo creciente ya desde hace más de u n siglo - lo
que no le ha impedido al legislador recunir nuevamente a ella en el§ 23, m,
ro
L-
soplete una caja fuerte, ex ante supuestamente llena, ex post va-
cía, ¿es una tentativa que no pudo conducir a la: consumación "en
absoluto"? Y si uno responde a esta pregunta afirmati.vamenteó2:
cuando habla de tentativas que no pueden conducir "en absoluto" a la con-
sumación-. o ¿cómo habrá que resolver el caso, muy discutido, del carterist a
que mete la mano en la cartera "equivocada"?
53 Por ello, sólo queda 1a posibilida d de r emontarse a la idea básica
que siguían aquellas doctrinas: estaría delimitada la tentativa Lo que queda aquí de inseguridad, ciertamente, no tiene un peso 56
n.o peligrosa. Ese era también el propósito, buscado por distintas demasiado grande, según el derecho vigente. El verdadero apor-
vías, ele las teorías objetivas ele la tentativa más recientes. ro te sistemático del § 23 , III, es antes bien el hecho de que precisa-
mente no declara impune la tentativa inidónea, como lo querían
54 Una de sus variantes fue la teoría, defendida especialmente por Graf w las teorías objetivas. Él fuerza más bien a la conclusión inversa,
Dohna, ele la "falta de tipo'', según la cual ya conceptualmente no habría
tentativa, cuando falta ele antemano una circunstancia que integra el tipo,
por tanto, no sólo el resultado a producir por el antor, como, p. ~j., cuando
·19 Der Mangel am Tatbestand. en: FS Güterbock, 191.0, p!). ;~5 ss.; también a ún
alguien destruye una cosa propia en la creencia errónea de que es ajena
ídem , Der Aufbau der V~rbrechenslebre. 4.0 ed., 1950, pp. 56 ss.
5
° Con más cletalleAlbrecht, pp. 15 ss.
17
• Op. cit. (supra, nota 5), p. 43. si Cfr. u. llíppel, Il p. 431. 1

4~_ Cfr. v. Zfippel. ll, p. 417 .. . _ . _ ~2 _Así Spendel, pp, 105 s.; diferente v. Hippel . H, p. 429.. . .
·_., - ·. t~:. ·
-=-~ ... --. ~- - -
r . ·.-
....--;.- · - ..,-.. -:·:.. -
-
- .=."!': ··- .:-T;-.:,-~~-r-~--"- - •
. _ _.. __ ____ .
~ --.-:- ·- _- - - ---·- ::: ~~- ~ ---~~~.:....:.;----·.: :-· -- -:~ :-=-~-, . _~=-"--=· ---:.:-..~ ·_- --:.:.:.\ ·-~~::; _'j:_
· ~- - - - - -•.... •; ,.-· · ?.•':°:~ .•.:· . ·t----•·-:.::':-.... -.. . - .• - -~-.---, -·-♦- --·--- -.•- - . - - -
__ ,-.,:·:-·
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· ~ -- - - -~- - - ...-- ---· -- - --= ·----- --•--•
348 Capítulo 2_=-:- Eldelito doloso de_acción
de que, prescindiendo del caso límite de la burda insensatez, pa-
ra la punibilidad de la tentativa no importa en absoluto su peli-
grosidad. La ley ha adoptado aquí, antes bien, básicamente, la
teoría subjetiva de la tentativa (su.pra, n.9 m. 19), que en esta ma•
teria defendió desde el comienzo el Tribunal delReich 53 y a la que
finalmente se había adherido también la doctrina preponderan-
te, después de una resistencia de varias décadas 54.
:::::,
;1 b) La inidoneidád de la tentativa importa aún, tan sólo, en la me-
dida en que ella abre la posibilidad de eximir de pena o de ate-
nual'la al mínimo, cuando el autor la "desconoce por bur.q.a in•
(.)
sensatez'', o, dicho de otro, cuando ha considerado peligrosa la
tentativa por tal insensatez. También el alcance de esta fórmula
está discutido.
58 Incluso las teorías subjetivas de la tentativa tuvieron que hacer
una excepción a la punibilidad de la tentativa, si ellas no querían
exponerse a la ilaridad, a saber, para la llamada tentativa su-
persticiosa, ejemplificada ya por Feuerbach con el caso de aquel
"campesino que peregrinaba hacia una capilla para rezar por la
muerte de su vecino" 55. Esta tentativa debía quedar impune, se-
gún la doctrina casi unánime, aunque también en su caso apenas
se podía poner en duda la desconsideración subjetiva de la prohi-
bición del homicidio. Eso no fue completamente fácil de funda-
mentar56. Hoy se formula la pregunta de si el§ 23, III, también se
extiende a ese caso.
59 Al respecto, hay que saber ante todo que la práctica y la. doctrina desde
tiempo atrás habían precisado y, de ese modo, generalizado, el criterio de lo
"supersticioso". Como ejemplo muchas veces mencionado hasta hoy, sirvió
53 RGSt, t. 1, p. 439 (Senados penales en_plenoJ.
54 Con más datallei\lbrecht, pp. 22 ss.; críticamente de nuevo Ifohler, pp. 462 s.
55 Op. dt. (supra, nota 5), p. 4-3.
·56 Ciertamente, ha sido afirmado una y otra vez, en desconocimiento de la posible
fuerza también de convicciones extraviadas, que aquí faltaría ya el dolo de la
realización del tipo: así, entre otros, F'rank, § 43, anotac. Ill, 2 (p. 90); además
aún Baumann!Weber/Mitsch, § 26, n? m. 36; 1hj1ulle/Fischer, § 23. n.~ m. 5 ("a
u_
menudo"); ,lakobs, 25/22; Jescheck/Weigend. p. 532 ("como regla");Schmidhii.u-
ser, Lb. , 15/45; Wessels/Beulke, n." m. 620.
349
el caso de quien cree poder matar a otro por medio de azúcar 57 , lo que segu- (¡
ramente no es "supersticioso". 'lbdos los esfuerzos por una delimitación
(
más precisa desembocaron (y desembocan), en lo sustancial, en la compro-
bación de que no sería digno de pena que el autor quiera alcanzar el resul- (
tado con medios que son de antemano ostensiblemente inapropiados para
ello. Por ello, la denominación de tentativa "supersticiosa" fue reemplaza-
da mayoritariamente por el concepto más amplio de tentativa "irrectt·'.
En contra de esta concepción completamente dominante, el legislador con- 60
sideró necesario dar la posibilidad, en el§ 23, m, para el castigo también
de la tentativa "totalmente inidónea, incluso necia o supersticiosa", y, por
cierto, con la fundamentación de que "también en ella puede aparecer una
voluntad criminal considerable, que deje temer que, después del fracaso,
busque imponerse de una forma distinta, idónea" 58 . Pero este argumento
es ilegítimo. Referir directamente la pena a la inclinación criminal del au-
tor, sobre la cual sólo pueden apoyarse especulaciones (supra,§ l, n.º m.
20) está prohibido para un Derecho penal del hecho 09 . De este modo se
plantea la pregunta de si no habría que prescindil' aquí de la voluntad del
legislador (histórico).
La doctrina casi unánime quiere atenerse también, en vista al 61
§ 23, III, a que la tentativa supersticiosa o irreal no es tentativa o,
en todo caso, es impune6°. Los argumentos formulados anterior-
mente en favor de esta solución habrían tenido que ser, por lo de-
más, controvertidos visiblemente. Se aíiade a ello que también
puede hallarse una fundamentación en la teoría de la impresión
(supra, n.º m, 21): no se percibe aquí una puesta en peligro, cual-
quiera que fuese, de la paz jurídica; por ello, carece de sentido una
sanción penal. El precio de aferrarse de ese modo a posiciones su -
peradas consiste, empero, en que ello conlleva realizar el mayor
esfuerzo para hallar aún algún ámbito de aplicación para el§ 23,
57
Véase sóloFrank, loe. cit.;Alwart, pp. 202s., 231; Schiinke/Schriider/Eser, § 23,
n.~m.17.
8
" Proyecto de 1962, Fundamentación oficial, p. 145.
69
Alwart. pp. 212 s. (¿distinto en p. 235'/).
60
Además de los mencionados supra, en nota 56, véase aún, entre otros, 1Hwart,
p. 235; Kohler, p. 1J63; Kühl, § H5, n.Y m. 93; 1vlcmrach/Gossel!Zip¡: § 40, n. 0 m.
142;Rudo/phi,SK, § 23, n."m. 8; Schonke/Schroder/Eser, § 23. n.'m. 13; Vogler;
LK10, § 23, n." m. 30, con otras referencias; Zazcyh, p. 252; distinto Baumnn.n/
Welwr/Mitsch, § 26, n? m. 37; Otto, § 18, n.•m. 62 s.
'"'~ ' ~-- ( .;..,
(
{ '
 351
350

III. Se ofrecen distinciones tan sutiles como la que traza el límite

ello, aqui no se puede llegar a una solución siquiera mediante la
entre, por un lado, la confianza en "fuerzas sobrenaturales, que inversión del§ 23, III(cf.supra., n.ºm. 56), la cual, por lo demás,ya
ya no pertenecen al mundo del ser real. .. ", y, por otro, el mero por razones puramente formales, no sería posible 64 . En conse-
"desconocimiento de leyes del ser -incluso por bl~rda insensa- cuencia, la cuestión está controvertida.
tez-''61. Frente a ello, sólo es clara teóricamente y utilizable prác- Naturalmente, eso vale de antemano sólo pai•a aquellos casos en los cuales 63
ticamente la delimitación que se atiene a si el autor, "al ejecutar se dan en sí mismos todos los elementos de la tentativa, especialmente la
el hecho, parte ele representaciones totalmente des·carriadas de decisión referida a una situación de hecho típica. Si una empleada de lim-
las relaciones causales conocidas comúnmente", de modo que la pieza de un organismo oficial se atribuye la calidad de funcionaria y, en esa
propiedad, cree hacerse culpable de cohecho(§§ 331, 332i, ella no parte de
falta ele peligrosidad de la tentativa "sea visible, decididamente una situaciónfácticaenlaque se cumpliera el tipo; por eso, no tiene dolo de
evidente, para cualquier persona de conocimiento empírico me- ese delito. A,i:ites bien, se trata aquí de un "error de subsunción invertido",
dio"62. El§ 23, III, sería aplicable, en todo caso ele esa índole, dan- (.) un caso de delito putativo impune (supra, n.Ym. 27 s.) 65.
do totalmente igual si entra en juego la superstición. En las con-
secuencias, sin embargo, existe nuevamente coincidencia, en la En tiempos más recientes prepondera la concepción, antes defen- 64
medida en que aquí siempre, y no sólo com.o regla general. se de- dicla sólo en forma completamente esporádica, de que también el
bería eximir de pena. autor inidóneo cometería una tentativa punible. Principalmen-

62
4- El sujeta inidóneo
La regulación del§ 23, III, se limita a aquellos casos en los cuales
o te, ella se apoya en el argumento de que, dentro de las circunstan-
cias del hecho, no se podría distinguir entre elementos que pue-
den ser reemplazados por la representación del autor, y aquellos
en los cuales ese no sería el caso 66. Pero también se afirma la doc-
la falta de peligrosidad de la tentativa se basa en la naturaleza
trina contraria} que considera impune la tentativa de autor ini-
del objeto o del medio de la acción, en el uso tradicional del len-
clóneo, en la medida en que el requisito de la autoría anuncia un
guaje: a las tentativas de objeto inidóneo o cometidas con medios
deber especial: sólo podría contravenir tal deber aquel al que él le
inidóneos. Junto a ellas se puede concebir, como tercer caso, la del
compete realmente; por ello, la mera suposición errónea del deber
sujeto inidóneo (o bien de autor inidóneo). En toda una serie de
delitos no cualquiera puede ser autor, si.no sólo una persona que sería un delito putativo67 .
exhibe determinadas calificaciones de autor isupm, § 8, nY m. 3 En princípio, merece preferencia esta opinión minoritaria. Ya un 65
ss. ). Si el a u to1: actúa en la suposición errónea ele poseer esa cali. - ligero vistazo a la bibliografía jurídico-penal contradice la afir-
ficación, resulta otra especie de tentativa (como regla general, no mación de que no se pueda distinguir entre elementos del hecho y
peligrosa). Como ejemplo sirve el caso del ejecutor testamentario elementos de autor. Y tampoco su supuesta equivalencia "lógica"
(§ 266; que no sabe que su cargo comienza recién con la acepta-
ción formal (d'. § 2202, BGB ), y daña la herencia. La ley guarda si-
lencio,-como se d\io, sobre este caso, y, por cierto, exprofeso 6ª. Por 6•1 Véase, empero, Rudo/phi. SK, *22, n." m. 28.
66 En profundidad Bruns, Der untaugliche Ta ter, pp. 18 ss.
66 Bruns, op. cit., pri.ssinz; ídeni, GA, 1979. pp. 161 ss.; Ba.u1nann/H7eberlt\1üsch~
Schonke/Schrocler/Eser, § 23, n.'' m. 13a; análogamente Júih!. § l.5, n." m. 94; § 26, n." m. 30;Jesc:heck/Weigend, pp. 535 s.; Kühl. %15. nY m. 105; Rudolph,.,
Hl
Roxin.JuS, 1973, p. 331.;Rudolphi, SK, § 23, n."m. 8; Vagler, LK1º, § 23, n.':s m.
30, 34; véase también Jalwbs, en: GSAi-min Kaufmann, 1989, p. 287, nota 32.
u_ SK, § 22, n." m. 28; Sch6nke/Schroder/Eser. § 22, nY m. 76: con otras referencias.
7
62 BGHSL, t. 41, p. 94 (9G). íi Jalwbs,25ii13;Armin lí.auj'mann,en: FSK.lug, 1983,p. 286;0tto, §18,n.'m. 77:

L.~¿ . _~ ~-· . .~~~~;'~{i~j~~-~,~~;~~;:;Ii: :~;lJ1~~.~~:;~1~~~~u5~~'.;~;;~;~,~p~--~~~8:~~'...-- .>-···

1 1
'i i;3 . Proygctn de 1962, Fundamentación oficial, pp. 143 s. . _,. , .. : -~
1
1
--::-,--,,---------:~.:-·-:;.~-·-- -~=--..•_. . .: -~--.~--·- · -•· - · :•·-•,•··..;= ___- - .. :}--:::- ~----. -~·~"""c":-_;..;. ,__ . 1 -- - --- - - - - -,~ ~ - -~ -- ·- -
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352 Ccipí.tulo 2 - El delito doloso de acción
puede producir que, en la transgresión, haya un ilícito penalmen-
te relevante no sólo contra deberes efectivos, sino también contra
deberes imaginados. La opción en favor de una teoría subjetiva de
la tentativa no modifica nada ele eso. Para ella, es ilícito la con-
travención a una norma de conducta cuyo destinatario es el autor
(supra,n. 2 m.19)ynocuando éste sólo cree serlo 68 . Quien, para se-
guir con el mismo ejemplo, no ha aceptado (aún) el cargo de ejecu-
tor testamentario, tampoco tiene el deber de custodiar los intere-
ses patrimoniales ajenos, y, en consecuencia, no puede lesionarlo.
Por ello, la tentativa de autor inidóneo tiene que quedar impune.
66 Ciertamente, es discutible, además, la cuestión de en qué normas de con-
ducta se puede hablar de un círculo de destinatarios limitado en ese sentic
do. Se trata del viejo problema de una delimitación adecuada de los delitos
especiales 69 . La anterior edición (n.2 m. 699) incluyó aquí también los casos
en los cuales se fundamenta un deber especial no por especiales propieda-
des del autor, sino de otra forma, ·por determinada conducta previa, como,
p. ej., en el caso del deber de garante surgido por injerencia (infra, § 13, nY
m. 26 ss.). Frente a ello, tiene mucho en su favor la propuesta deVogler, de
hablar de un autor inidóneo sólo en los "auténticos" delitos especiales, en
los cuales la calidad de autor se basa en un acto jurídico y no en los casos en
que ella resulta de condiciones fácticas previas 70. Quizá sería más exacto
distinguir según que el tipo presuponga una espectalposición de deber, co-
mo ocmre en los delitos de funcionarios, o sólo determinado deber particu-
lar, como la declaración de un testigo conforme a la verdad, y dejar impune
la tentativa de autor inidóneo sólo en el primer caso. La "teoría" de la im-
presión, en todo caso, tampoco aquí proporciona un criterio preciso.
IV - El desistimiento eximente de pena
Bibliografía: Bergmann, Einzelakts- oder Gesamtbetrachtung beím
Rücktritt vom Verscuh?, ZStrW, t. 100 (1988), pp. 329 ss.; Bloy, Zurech-
nungsstrukturen des Rücktritts vom beendeten Versuch und Mitwirkung
Dritter an der Verhinderung der Tatvollendung, JuS, 1987, pp. 528 ss.;
68
En eso reside la diforencia que echa de menos Niepoth (Der untaugliche Ver-
such beim uoechten Unterlassungsdelikt, 1994, p. 226, nota 365 ), con la tenta-
tiva cometida con medios inidóneos o sobre un objeto inidóneo.
69
Al respecto Langer, Das Sonderverbrechen, 1972.
70
LK10 , § 23,
2
n. m. 158 ss.; aprobando 8chiinemann, GA, 1986, pp. 317 ss.; sus-
tancialmente también Zielinslú,AK, §§ 15, 16, n.~ m. 35.
§ 11 ·-· Preparación y tentativa 353
Bockelmann, Wann ist der Rücktritt vom Verscuh freiwíllig?, en: Straf-
rechtliche Untersuchungen, 1957, pp. 171 ss.;Botthe, Strafrechtswissens-
chaftliche Methodik und Systematik bei der Lehre vom strafbefrei.enden
und strafrnildernden Tii.terverhalten, 1979; Burhhardt, Der «Rücktritt..
als Rechtsfolgenbestímmung, 1975; v. Heintschel-Heinegg, Versuch und
Rücktritt, ZStrW, t. 109 (1997), pp. 29 ss.;Herzberg, Grund und Grenzen ('
der Strafbefreiung beím Rücktritt vom Vel'Such, en: FS Lackner, 1987, pp. (
325 ss.; R. v. Flippel, Untersuchungen über den Rücktritt vom Versuch,
1966; Chr. Jdger, Der Rücktritt vom Versuch als zurechenbare Gefahr- (
dungsumkehr, 1996; Jalwbs, Rücktritt als Tatánderung versus allgemei-
nes Nachtatverhalten, ZStrW, t.104 (1992), pp. 82 ss.; Pttppe, Der halbher- (
zige Rücktritt, NStZ, 1984-, pp. 488 ss.;Roxin, Über den Rücktritt vom un- (
beendeten Veí·suc;h, en: FS Heinitz, 1972, pp. 251 ss.; Sancinetti, Subjekti-
ve Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch, 1995; v. Scheurl, (
Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, 1972; Ulsenheimer,
Grundfragen des Rücktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, 1976;
ídem, Zur Problematík des Rücktritts vom Versuch erfolgsqualifízierter
e
(
Delikte, en: FS Bockelmann, 1979, pp. 405 ss.; además la bibliografía cit.
supra, previa al§ 16. (
Si e1 autor abandona en cualquier momento la realización ulte- 67 (
rior de las intenciones delictivas, o se esfuerza por reparar el ilí-
cito ya cometido, normalmente no queda exento de una pena ya e
merecida, sino que sólo puede lograr una reducción de la pena, en (
casos extremos, también su remisión (cf. §§ 46, II, 46a). Sin em- (,
bargo, para la tentativa valen reglas especiales: en caso de desis-
timiento voluntario, ella queda impune. ( 1
1 - La idea básica
(
Las opiniones discrepan acerca de por qué se le concede al autor 68 (
esta causa especial de eliminación de la pena (supra,§ 7, n. ºm. 30).
Se distingue hoy tres posiciones básicas. La doctrina más antigua aceptaba 69
preponclerantementeJa idea de que el desistimiento no modificaba nada del
contenido de ilícito y de culpabilidad del hecho; la remisión de la pena se
fundamentaba, antes bien, exclusivamente en e] cálculo de que el autor se
decidiría más fácilmente al desistimiento si se le tencl.ía un puente de oro 71 .
En contra de ello se objeta hoy que tal cálculo sería ajeno a la realidad: El
privilegio del§ 24 raramente le sería conocido al autor y más raramente aun
(1
J
, (
71 RGSt, t. 73, p. 52 (60); Puppe, p. 490, con otras referencias.
!
(
{
 1
1
i
. ·t
i
354 .Capítulo 2 --- El delito doloso de acción § 11 - - Pr·eparación y tentativa 355
- ·-- -~- ---··-""'" ··-~------- ·•···· ··-·········------·· -----·- ----·-···---··

sería motivo de su desistimiento 72 . Pero en ello se basa también la idea, ex- na necesidad de pena 78 . Antes bien, en esa medida también po-
puesta en este contexto recientemente con más fuerza, de laprotección de la.
victima 73. Poco m ás aporta, frente a ello, una leorf_a del premio (teor ía-de la <( dría entrar en juego el cálculo político-criminal de que el autor
pueda sentirse motivado más fácilmente a ese giro en vistas a la
gracia), que se limita a la comprobación de que el autor es recompensado
por el desistimiento voluntar io 74 ; pues de ese modo.sigue abierta la cues-
(O total remisión de la pena -cualquiera que sea el grado de realis-
. mo que pueda tener una reflexión semejante-.
tión de por qué la ley garantiza una recompensa tan amplia precisamente
en caso de tentativa (y sólo en él). Finalmente, la teoría de los fines de la. pe-
iw busca la respuesta 1:ecurriendo al catálogo tradicional de los fines de la
:J Las diferencias sobre la ubicación del desistímiento en el sistema del hecho
punible se relacionan en forma relativamente estrecha con los distintos in-
71

pena, confor me a lo cual la reducción(retroactiva), si no la cancelación dela

culpabilidad75 , la revocación de la impresión causada por el hecho que con-
m ueve la vigencia de la norma 76 • la falta de energía criminal exte1iorizada
en el desi~timiento (por ello también: teoría del indicio} o también una reu-
nión de tales razones harían que la punición pareciera superflua desde pun-
tos de vista retributivos y/o preventivos 77 . Ciertamente, con ello tampoco se
expresa más, por lo pronto, que la trivialidad de que la imposición de la pe-
na, en los casos en que la ley renuncia a ella, evidentemente deja de ser una
necesidad forzosa.
o tentos de explicación de su efecto absolutorio. Tr atarlo como elemento nega-
·avo del tipo, por el hecho de que anula la ''impresión" per turbadora de la paz
...e jm ídica 79 , le adosa a este aspecto una importancia demasiado g1·ande y con-
u duce a fricciones dogmáticas en materia de participación, que,tiene que se-
guir siendo punible (inf'ra, § 12, n .º m. 189). Algo análogo vale para el reco-
nocimiento de unacau.sacleexclusióncle la.citlpabilidctd 80. Ene! estadio va-
Q) lorativo de la culpabilidad está en juego la responsabilidad del autor en el
momento del hecho. El desistimiento no puede eliminarla retroaotivamen-
te y producir así, p. ej., que una instigación se transformara post festum en

70 Como resumen ele todo esto podrían ser que concurran diversos
puntos de vista en el § 24. El desistimiento voluntario atenúa sin
duela el mer ecimiento de pena de la conducta: la culpabilidad que
o autor ía mediata (cf. infra, § 12, nhn . 46 ss.J. Si se parte de que, para el § 24,
no hay ningún denominador común, entonces, sólo queda calificarlo más
bien, con la doctrina dominante, como una ca.usa. (personal) de eliminaciór1.
d.e lapena.81 , aunque de este modo se exprese poco de suSti,Stancia.82 .
h ay en la tentativa es anulada al menos parcialmente por el giro
del autor , y es menor también la necesidad de for talecer la vigen-
cia de la norma mediante una sanción, cuando el autor mismo la "O 2 - Requisitos particulares

ha recon ocido nuevamente. Pero eso solo no puede explicar que la

pena sea remitida totalmente (y no sólo atenuada), si es que u no
ro
L-
Como se explicó, en el § 24 est á presupuesto en todos los casos que
falta efectivamente el resultado que integra la consumación del
72

no qu iere contentarse con la aseveración fo rmal de que para el

hecho qu e es digno de pena en menor medida ya no h abría ningu- o delito, y. también, que eso, en principio, se debe al autor mismo.

aJ Tentativa inacabada y acabada

La cuestión de quétiene que suceder para que la consumación de 73
72
Véase, p. ej., BGHSt. t. 9, p. 48 (52); Jalwbs, pp. 84 s. tm delito deba ser impedida depende de cuán próxima haya llega-
,:i BGHSt /GrS). t. 39. p. 221 (232;. do la tentativa a la consumación . En tanto el autor no haya crea-
14
Boclrel.man11/Volh, p. 214;Jeschecl1/Weige11d, p. 539.
do aún todas las condiciones que él debe realizar para la produc-
75
Herzberg, en: FS Lackner, 1987, pp. 325 ss. \ «teoría del cumplimiento de la cul-
pabilidad»l; véase también Welzel, p. 196.
78 Al respecto. U/senheimer, Grundfragen, pp. 78 ss.
?li Bergmann, pp. 334 s.; Freund, § 9, n.' m. 15 3S.; sustancia lmen te también v.
:9 Cfr. u. Scheurl, p. 28; cfr. también R. i.·. Hippel. pp. 58 ss.
Heinlschel-Heinegg, ¡,p. 43 s.; ,Jalwbs, 26/2 1«modificación del hecho»i;Kohlcr,
p. 469; Murmann, pp. 28 ss.
LL 8° *
Kohler. pp. 469 s.; Rudo/phi , SK, 24 , n. 2 m. 6, con otras reforencias.
7
~ BGHSt, t. 9, p. 48 (52¡; t. 14, p. 75 (80);Bauma11n!Weber/Mitsch, § 27, n. m. S; 0 ~1 Fre1t11<l, § 9, nY m. 8; Jeschech!Weigend, p. 548: Kühl, § lo, n." m . 8: Schonke/
Kühl, § 16, n." 111. ii s.; S duni.clhiiuser, Lb., 15/69; Schonke/Schr oder/Eser , § 24 . Schréiderifü·er, § 24, n." m. 4, con otras referencias.
. . n .."m.2}l_;Streng,ZStrW,_t.101 (1989),pp.323ss. .. ... . . . . _ .. . _ .... _
- - - -·- -- ~ --·~: --: :.:-:--~-;-~-- - ~ ~.r-- - · :- .: -- - - ··:.- -· :--;-:- i- · . - -:-~- -~ . ··· · - ~~-~~~ -- - - -~
. ~~.-_-p=-=.;_
; . ..e·•-•.· •.. ,,~7"'····~-· - .;... :
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..... ,... -~,-=-
..·•·· ...
.-.· --- . _ . .- - . .:.1~ -.__ - -
• . 1 · , .. . · - ~
356 Capítulo 2 - El delito doloso de acción
---·-·------ -·"···----·· ·•~-----~----·-·-···-······· "" -------··------· --···
ción del resultado típico, basta con que interrumpa sus esfuerzos
delictivos omitiendo, por ejemplo, efectuar el disparo que habría
de matar a la víctima. Si, en cambio, ya ha producido todas aque-
llas condiciones, hace falta una intervención activa para bloquear .
el acontecer que con:duciría a la producción del resultado, es decír,
por ejemplo, ir en busca de un médico para que salve a la víctima
gravemente herida. Correspondientemente, se distingue entre la
tentativa inacabada y la acabada.
74 A.ese respecto, es naturnl pensar que solamente el estado objeti-
uo de las cosas puede decidir acerca de si una tentativa ya ha lle-
gado tan lejos como para que la producción del resultado se pue-
da impedir tan sólo por medio de medidas activas de dirección
contraria. Frente a ello, lo que importa, segúnlajurisprudenciay
la doctrina casi unánime, son las representaciones del autor acer-
ca del estado de realización de su hecho: si ya ha hecho todo lo que
quería hacer para producir el resultado típico y considera a par-
tir de aquí que es posible su producción. Efectivamente, es inelu-
dible tener en cuenta factores subjetivos, cuando ellos ya entran
en juego respecto de la cuestión de si el hecho ha alcanzado en sí
el estadio de la tentativa (supra, n.º m. 36 s.). Tampoco se le pue-
de exigir al autor ninguna otra cosa que el que él se comporte tal
como sea necesario para evitar el resultado desde su punto de vis-
ta. El parámetro subjetivo, sin embargo, conduce a espinosas
cuestiones en materia de error (infra, n.~ m. 82).
75 La delimitación entre tentativa inacabada y acabada produce especiales dí-
_ficultades en los casos en que el autor, en c~so de que fuera necesario, esta-
ba decidido -o, si no, tenía la posibilidad sin más de-hacerlo-, a causar el
resultado delictivo por varios actos individuales o con diversos medios, es
decir, p. ej., a disparar tanto tiempo como para herir mortalmente a la vícti-
ma, o recurrir al cuchillo si fracasa al usar sólo el puño, yno realiza todos es-
tos pasos. Si uno se basara, tal como antiguamente se lo ha hecho en gran
parte, estrictamente en el plan del autor, sería perjudicado el autor que no
ha incluido en sus cálculos todas las posibilidades, sino que ha supuesto que
su primer intento sería exitoso, y lo abandona después 83 , mientras que al
autor más peligroso, que ha incluido el fracaso en sus cálculos, le sería posi-
ble desistir, en la misma situación, hasta el agotamiento de todas las posí-
-~-~;~~:?:!g~_sa ~~-~~~t,~22, p. 176:·__:_:-·:~-= =_.=.~=--:=--._~-.~-~~~:~~ •-
§ 11 - Preparación y tentativa 357
.. ________ ~-~~------- --- -- ---- ..
,
bilidades que se hubiera reservado, y esto, en tanto no pase nada, median-
te la meraremmcia a otros intentos. En general, hoy se reconoce que una so•
lución de esa :índole ni sería justa ni tendría sentido desde el punto de vista
político-criminal. Frente a ello, la discusión de la cuestión, dada en el tiem-
po más reciente en forma muy profunda, y aún no concluida, ha conducido
(
a dos posiciones básicas diferentes, que en lo particular, por cierto, tienen
múltiples matices. Una parte de la doctiina explica la tentativa ya como
(
acabada, cuando el autor ha ejecutado incluso sólo una acción dirigida a la
producción del resultado y ha fracasado con ella, sin considerar si él estaba (
decidido a una repetición o a la continuación, ni si estaba siquiera en condi-
ciones de hacerlo ("teoría del acto individual") 84. De ese modo se evitan las (.
contradicciones valorativas como la arriba descripta, ciertamente al precio
de una restricción extrema ele las posibilidades de desistimiento: si el pri- f
mer tiro acierta, el delito está consumado, si se desvía, la tentativa es aca- (
bada y es imposible un desistimiento; y entre estas alternativas sólo queda
todavía un ámbito de aplicación del § 24, a lo sumo, cuando el tiro lesiona, e
por cierto, a la victima, pero su muerte aún puede ser evitada. Por el contra- (
rio, la jurisprudencia y la doctrina preponderante favorecen una solución
según la cual importa el "horizonte del desistimiento", o sea, si el autor "tras
los fracasos iniciales del curso del hecho que se habí1\ representado, llega in-
mediatamente a la suposición de que, sin solución de continuidad, aún po-
dría consumar el hecho con los medios ya empleados o con otros que están a
su disposición" ("consideración total") 85 . Si tales actos de continuación o de
repetición se han tomado en cuenta aún, la tentativa estaría acabada recién
cuando el autor considera posible al menos que el resultado pudiera produ-
cirse a partir ele aquí 86. En principio, esta solución "proclive al desistimien-
to" podría merecer la preferencia, aun cuando se debe conceder que la total
impunidad a la que conduce el privilegio del desistimiento merced a su rígi•
da regulación de lege lata puede ser una consecuencia insatisfactoria.
Es imposible un desistimiento absolutorio cuando el autor aban· 76
dona la ulterior ejecución del hecho porque cree que ya no podrá
81
' Véase sólo Bergmann, pp. 351 ss.; Burkhardt, pp. 90 ss.;Freund, § 9, n."m. 42
ss.; v. Heintschel•Heinegg, pp. 54 ss.; Jalwbs, 26/14 ss.; Schonke/Sch1·oder/Ese.r.
§ 24, n." m. 20 s.; Ulsenheimer, Grundfragen, pp. 232 ss.; respectivamente, con
otras referencias.
85 (·
BGHSt (GrSj, t . .39, p. 221 (227 ss. ); t. 40~ p. 75 (76 s.); así desde t. 33, p. 295; t.
34, p. 53 (56 s. J; t. 35, p. 90 (91 ss. ); ademásJeschecJdWeígend, pp. 54 ls.; Rudol- (1
phi, SK, § 2,1, 11.2 m. 14; Vogler, LK1 º, § 24, n." m. 65 ss.; críticamente Sch.lüchter,
·.~~. :1~•:.;~ ::::--~:'-< :.~~::" ~ ';'; ·"";;=.
i en: FS Baumann, 1992, pp. 71 ss.; respectivamente con otras referencias. (
•C :-;..~_¿ <' 1
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(
(

358 Capítulo 2 :-· El delito doloso de acción
alcanzar el resultado. Eso puede ser el caso tanto en la tentativa
inacabada, cuando, p.ej., no se puede abrir la caja fuerte de la que
se iba a robar, como también en la tentativa acabada, cuando, p.
ej., ésta se muestra como inidónea. La doctrina más reciente apli-
ca aquí muchas veces el concepto de tentativa/racasada. 87. Pero
el fracaso como tal no interesa: el autor puede desistir ele la ten-
tativa de defraudación mientras no se clé cuenta de que el otro lo
ha descubierto desde hace rato, y ya no puede desistir cuando
considera frustrada una tentativa que no lo sería en absoluto. Por
lo demás, aquí se plantean casos-límite desde el punto de vista de
la voluntariedad del desistimiento (infra, n.º m. 861. Por ello, co-
mo figura jurídica autónoma la tentativa fracasada es, en sus-
tancia, totalmente superflua.
b) El desistimiento de la tentativa inacabada
77 En su primera variante, la ley exige que el autor abandone la ul-
terior ejecución del hecho y que esto ocurra voluntariamente (§ 24,
1, 1).
78 aai Aquí ya está discutido, en primer lugar, bajo qué presupues-
tos se puede decir en suma que el autor ha abandonado la ejecu-
ción del delito. Esto es claro, en cierta medida, sólo cuando el au-
tor renuncia a acciones que en el momento del desistimiento (to-
davía) considera necesarias para producir el resultado delictivo.
79 Ante todo, empero, son problemáticos, en esa medida, los casos en los cua-
les el autor prescinde de ulteriores acciones delictivas porque ha alcanzado
la meta de su acción (realmente o supuestamente) incluso sin ellas. Confi-
gura un ejemplo el caso en el que la m1~er afectada por una tentativa de vio-
lación le hace creer al autor estar de acuerdo con tener relaciones sexuales
y él, por ese motivo, renuncia a la coacción ulterior. Aquí no se puede hablar
de un abandono del hecho planeado88. Lo mismo tiene que valer cuando el
autor de una tentativa inacabada en el sentido de la consideración total (su.-
pra, n! m. 75) renuncia a actos de continuación, después de haber obtenido
la meta atípica de su acción. Sucede así, p. ej., en el caso de que el autor le
7 BGHSt, t. 40, p. 75 (77;; véase ya BGHSt, t. 33, p. 142(H5s.J; t. 34, p. 53 (57 s.J.
" Con mayor detalle Vogler, LK!ú, § 24, n." m. 23 ss., con otras referencias; cfr.
también Freund, § 9, n." rn. 22 ss.; Kühl. § lG. n." m. 9 ss.
88
_ BGtiSt,t.39,p.244(247f;Ladner/Kühl.§24,n."m,11.__
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f1:L- ··j!!_·epa.ración y tentativa 359
clave un cuchillo a la víctima en el cuerpo, con dolo eventual de homicidio,
para darle un "escarmiento", y luego deja de hacerlo, aunque "sólo" lo había
lesionado. Tampoco aquí desiste de nada89.
Luego se plantea la cuestión ele si la renuncia del autor a la ulterior ejecu- 80
ción del delito tiene que ser una definitiva, y, en su caso, en qué sentido. ¿Ya
hay un desistimiento cuando el autor que sigue decidido a ejercer violencia
en caso necesario, abandona primero la tentativa de violación porque la
víctima le hace creer que después de una I)ausa de descanso estará dispues-
ta al acto sexual con él? 90. Aquí prácticamente existe hoy unidad de crite-
rios acerca de que no significa desistimiento que el autor desplace por bre-
ve lapso la obtención de la meta de su acción o que modifique la forma de co-
misión, que en un delito de violencia, dicho a modo de ejemplo, pase de la
fuerza física a la amenaza con un arma ele fuego. Pero también se reconoce
en general que la reserva ínterior de repetir la tentativa en otro momento
o con otros medios no es óbice para hablar de desistimiento; la exigencía de
que el autor tendría que haber abandonado la realización de su decisión
"por completo y definitivamente" es, en esa medicla, fuente de malentendi-
dos 91. Puede ser dudosa tan sólo la cuestión de cómo se tienen que delimi-
tar entre sí estas dos constelaciones con mayor precisión, es decir, bajo qué
presupuestos la continuación de la conducta delictiva aparece (o aparece-
ría) como ejecución ulterior del mismo hecho o, si no, como una tentativa
nueva, autónoma. Lajurisprnclencia se basa aquí en si "los actos parciales
precedentes, que quedan sin resultado, forman un proceso vital unitario
con el nuevo impulso al que finalmente ha renunciado el autor" o no 92, y la
doctrina preponderante, en lo sustancial, aprueba ese criterio93 . En el ca-
so del ejemplo dado anteriormente, la renovación de la tentativa de viola-
ción se daría en un contexto espacial y temporal tan estrecho con la prime-
ra agresíón, que ambos se presentarían aquí como una unidad; correspon-
dientemente, el retrasar el hecho no contiene un desistimiento. Sucede al-
go distínto cuando el autor que, p. ej., comete una tentativa de robo, deja a
so Diferente en BGHSt (GrSJ, \,. 39, p. 221 (228 ss. J. La sentencia es rechazada en
general.)' con razón; véase, p. ej., Ji'reuncl, § 9, n.• m. 9 ss.;Kühl, 16, n." rn. 41; *
Roxin,JZ, J.998,µ. 896:Rudolp1ú,SK, § 24, n."m. 14a; Wesoefs/Beullie, n."m. G34.
!JO BGHSt, t. 7, p, 296,
91
Cfr.BGHSt, t. 7,p. 2HG(297): t. 33, p. l42(145l; t. 35,p.184(187J;Jescheck/Weí-
gend, pp. 5,13 s.; Schonlrn/Schródel'/Eser, § 2,1. n." m. 38; Weizel, p. 198.
92
n
· Freund, §9, n."m. 49ss.;Kühl, § 16, n."m. 42ss.:Maurach/Gossel!Zipf, § 41, n."
m. 54; Schünke/Scbroder/Eser, ~ 24, n.•m. 40; 'ví1gler. LK1º, § 24, n! m. 79 ss.:
____ __ _ _ ;..·----'- . . _ ___ \Y_essel§/Beulhe,n.?m.641. ~á=--~~ ~~== _ _ __
-=:;•••-;•••--:-:::--•~.~~.;:,ot...---:-~-.::::.... ===••::..-;.--~~" ;. -.:. . ::_~"?';~----=7-,;._. -••• •·•-~ ._,.._.,,, .. ~ -::.: .. .....,., -7:-•--:-••_v.:;:_-=-,--;- ~ .s:.== e;--~ =
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 364 _gapítulo 2.~ El delito doloso de acción § 11_- Preparación y tentativa 365

sólo para poder cometer otro que es más importante para él por
cualquier razón m.
e) El desistimiento de la tentativa acabada
89 La tentativa acabada queda impune si el autor impide volunta-
riamente la consumación del hecho (el llamado "arrepentimiento
activo";§ 24, I, 1).
90 En la tentativa acabada, no basta el mero abandono del p1an del
hecho, porque el autor ya ha creado todos los presupuest~s que le
parecían necesarios para la producción del resultado. Por ello,
tiene que lograr, por medio de medidas contrarias apropiadas, y,
por cierto, vohmtariamente, que no se produzca el resultado. A
este respecto, no hay ninguna razón para exigirle al autor una
conducta óptima de evitación, el agotamiento de todas las posibi-
lidades de evitación que estuvieran a su disposición 112. Lo que se
puede exigir es, solamente, que pueda serle imputado a él, como
su obra, la falta de consumación del hecho 113. Por ello, él también
podrá requerir la ayuda de terceros, como buscar un médico olla-
mar a los bomberos. Si a pesar de sus esfüerzos en esa dirección
no logra evitar el resultado, será punible por delito consumado.
91 Ello vale incluso cuando precisamente la acción produce el resultado que
debía frustrar, p. ej., porque el autor, al transportar al hospital a la víctima
gravemente herida, procede de modo tan inapropiado que se produce una
complicación mortal. Aquí no le ayuda en nada al autor que ya no "quiera"
el resultado en el instante de su producción: sólo la ejecución de la acción tí-
pica tiene que estar regida por el dolo. Lo que resta es una desviación del
curso causal real respecto del representado que podría existir, en todo caso,
en el ejemplo dado, pero, la mayor parte de ias veces, también sería inesen-
cíal (supra,§ 8, n.~rn. 86 ss.).
92 Si son otras causas que las medidas contraproducentes de quien desiste las
que evitan la producción del resultado, quedará eximido de pena ya por el
esfuerzo serio y voluntario de impedir la consumación(§ 24, I, 2). De hecho
111
Cfr. también el ejemplo del asaltante de caminos que deja de lado a una vícti-
ma porque aparece otra que promete un botín mayol'; Freund, § 9, n." m. 55,
con nota 52;Roxin, op. cit., p. 262. · (
112 Así, empero, BGHSt, t. 31, p. 46 (48!; diferente BGH, NJW, 1985, p. 813.
113 eon más detalleBloy, pp. 533 ss. . . _ .. .. ... . . .. ... ··- _. _ .
. :: -~~=¿~?-:. :..- -~-: :-. :-..~·~ -·· ·...·. ·. . -_·- ·-· · -· · ·. ._·. . .•=. -- ~~~ :-~.-"'--.--~.---~-~~~.~~-:.··~;~
T- __:_:_-__==~:::;-=:::,e_-;~,
sería una injusta exageración de la idea del premio, sobre todo a partir del
fundamento de la teoría subjetiva ele la tentativa, castigar al autor sólo por-
que de todos modos el resultado no podía producirse o ya no podía producir-
se, La regulación vale tanto para la tentativa inídónea de antemano como
para la que se frustra posteriormente (fracasada); sólo que el autor puede
no saber aún que el resultado de todos modos no se producirá. Sus esfuer-
zos son·"seríos", cuando emprende todo lo que habría tenido que hacer pa-
ra evitar el resultado, también en caso contrario 114.
En todo caso, el desistimiento tiene que realizarse voluntaria- 93
mente también en la tentativa acabada. En esa medida valen de
modo írrestricto los principios explicados ya para la tentativa ina-
cabada (supra, n.~ m. 84 ss.}.
3 - Consecuenciasjurídicas
Si están cumplidos todos los presupuestos de un desistimiento se- 94
gún el§ 24, I, el autor no es punible "por tentativa". La ley misma
expresa, con este giro, que la remisión de la pena no puede exten-
derse a los delitos consumados que posiblemente estuvieran con-
tenidos-cualquiera que sea la relación concursal (ínfra, § 18)-
en una tentativa precedente, tal como una lesión corporal consu-
mada en la tentativa ele robo o una privación de libertad consuma-
da en la tentativa de violación, etc. (la llamada tentativa "califica-
da''). No tendría ningún sentido dejar impune el delito consuma-
do sólo por el hecho de que el autor tenía pensado cometer aún
otros delitos o uno más grnve (cf. empero inlra, § 18, n.2 m. 24).
Por lo demás, el efecto del desistimiento es esÚictarnente perso- 95
nal: solamente puede merecer lá impunidad la misma persona
que desiste, no, p. ej., los demás participantes en el delito. Eso se
entiende por sí mismo, según la idea básica de la disposición.
Ciertamente, la atenuación de la pena que rige para la tentativa
(§ 23, II) beneficia a todos los participantes, cuando el desisti- (
miento de uno de ellos impide la consumación.
(
Habrá que volver más adelante sobre la cuestión del desistimiento en las di -
versas formas de participación ene! hecho(infra, § 12, n.ns m. 109 ss., 167 s., (
177,180),
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1
114
Con más detalleMaiwald, en: FS E.A. Wolff, 1998, pp. 337 ss.
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362 § 11 - Prepamción y tentativa 3(-i3
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( texto de la ley, la cuestión de si el autor ha abandonado la ulte- podría ser más correcto hablar de un desistimiento involuntario
( rior ejecución del delito motu proprio, y, en su caso, en qué medi- sólo cuando los peligros o desventajas que implica la continua-
(
da 1º2 . Como se observó ya (supra, nhn. 76 ), segur amen te ese no <( ción del hecho, tendrían, desde el punto de vista del autor, una
es el caso cuando él cree no poder alcanzar ya su meta de la ac- intensidad desproporcionada, en comparación con las ventajas
( ción, p. ej., porque el botín del robo que encuentra a su disposi- es¡Jeradas, ele modo que el asumirlas fuera ostensiblemente irra-
ción no se corresponde a sus expectativas 103 , o bien porque tiene zonable 107 • Si en ese caso el autor interrumpe la ulterior ejecu-
e en cuenta que la policía, que se acerca en un patrullero, evitará ción, si, por tanto, se amedrenta ante el alto precio que tendría
f-· la consumación 104. Pero también son circunstancias externas que pagar por el delito, no existirá ningún mérito en su desisti-
e, las que mueven al autor a desistir, las que se dan cuando si bien miento.

(
todavía podría ejecutar e1 hecho como tal, tiene que contar con
que perdería enseguida todas las ventajas que esperaba de él. .e Para hacer esa afirmación no es necesario ni tíene sentido recmrir a un pa-
rametro gravado con la carg·a de! cliché de las "normas de la razón del de-
87

( como el ladrón de banco que huye sin el botín al esci.1char la alar- (.) lincuente'' (o incluso: del "gremio de los delincuentes") y reconocer el desis-
ma, porque teme que, de otro modo, será aprehendido al huir. La timiento como voluntario sólo cuando éste las contradice 108 . De lo que se
( cuestión es más difícil cuando la ulterior ejecución del hecho im- trata-es de la cuestión de si el desistimiento aparece como el resultado de
plicaría para el autor peligros o desventajas mayores a los que una pura ponderación de costos-beneficios; entonces no hay ninguna razón
( (l) para privilegiarlo. Pero la cuestión de cuáles son los intereses a incluir en
había previsto. En esa medida ne es de mucha utilidad la solu-
( esta ponderación tiene que ser considerada desde la perspectiva del autor
ción, defendida muchas veces, ele distinguir entre motivos autó-
individual.El "delincuente" no existe. Así, p. ej., la circunstancia de que el
nomos y heterónomos del desistimiento 105 . Porque no se trata
e aquí de una simple alternativa, sino de definir el gro.do o 1a me-
autor de una tentativa de-violación tenga que reconocer haber atacado a
una conocida puede excluir la voluntariedad de su desistüniento si es el pe-
(
(
dida de los impedimentos externos que harán que el desistímien·
to tenga que valer como involuntario. De otro modo, toda com-
ro ligro de la persecución penal lo que lo mueve a desistir, pero no si él se aver-
güenza de dañar precisamente a esa mujer 109_
plicación de la conducta delictiva, todo incremento del esfuerzo
(
(
que exigía la ejecución y todo aumento del peligro de ser descu-
bierto que mueve al autor a abandonar su plan delictivo ya debe-
ro Ciertamente, el hecho de que no haya razones externas que le im -
pidan al autor la ulterior ejecución del hecho no debería bastar
para asegurarle la impunidad, si el desistimiento no aparece a la
88

ría excluir la voluntariedad del desistimiento, mientras que la

( vez como "retorno a las sendas del derecho" no. En esa medida, es
capitulación ante un obstáculo insignificante precisamente pue- ineludible recurrir a la idea fundante del privilegio (o a las ideas
( de ser expresión ele una defectuosa decisión inicial del autor, por
fundantes). Esta restricción adquiere significación práctica, an-
la que no se le debería obstruir el camino de regreso iD6 . Por ello,
e te todo, cuando el autor-tal como sucede en el ya mencionado ca-
e l02 Se¡,>i'.m la redacción legal más antigua, coincidente en lo sustancial, el autor no
ro so de BGHSt, t. 35, p. 184-, interrumpe la ejecución de un delito

( tenía que haber sido impedido a continuar la ejecución del hecho por circnnR-

e tancias "que fueran independientes de su voluntad"(§ 46, n." 1. ant. red. l.

103 Cfr. BGHSL, t. 4, p. 56.
107
En esta dirección marcha también lajurisprudencia. cuando ella se basa en si
el autor "aprecia que el riesgo implicado en el hecho se ha vuelto indefendible-
( rn.; Cfr. BGHSt. t. 4, p. 219. L..
mente alto" (BGH., NStZ.1992. p. 537; 1993, pp. 7B. 279:StV.1993, p. l8fll.
108 Roxi11, en: FS Heinitz, 1972, pp, 256 ss.; en lo sustancial igualmente Rudolphi,
(
100 Véase entre otros, ,Jesch~di/Weigend, p. 544; l<.ühl, ~ i6, n." m. 55; lvlaurnchl
Gossel!Zipf', §41, n-◊'m. 100.109; Schónke/Scroder/Eser, § 24.11.~111. 43; Vogler. u_ *
SK, 24, n."m. 25.
( LK10, § 2,1, n." m. 86. J(lf)
BGHSt. t. 9, p. 48,
Hm Cfr. ~GHSt, t. 9, p. 48 (52J.
·_ - -;·--------q,~ T=--- ..... - .... .. . -- ---- --- -- - l!II Cfr._ Ulsenheimer. Gmndfrag~n. pp. 314 ~s. . .....
( -,
e -· -- . __, . . ,. . . ----~---·-.--·--
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364 Capitulo 2 -· El delito doloso de acción
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f 11.-:- Preparación y tentativa 365

sólo para poder cometer otro que es más importante para él por sería una injusta exageración de la idea del premio, sobre todo a partir del
cualquier razón 111 . fundamento de la teoría subjetiva de la tentativa, castigar al autor sólo por-
que de todos modos el resultado no podía producirse o ya no podía producir•
c) El desístimíento de la tentativa acabada se. La regulación vale tanto para la tentativa iiúdónea de antemano como
para la que se frustra posterio1mente (fracasada); sólo que el autor puede
89 La tentativa acabada queda impune si el autor impide vohmta- no saber aún que el resultado de todos modos no se producirá. Sus esfuer-
riamente la consumación del hecho ( el llamado "arrepentimiento zos son "serios", cuando emprende todo lo que habría tenido que hacer pa-
activo";§ 24, I, 1). ra evitar el resultado, también en caso contrario 1H.
90 En la tentativa acabada, no basta el mero abandono del plan del En todo caso, el desistimiento tiene que realizarse voluntaria- 93
hecho, porque el autor ya ha creado todos los presupuest~s que le mente también en la tentativa acabada. En esa medida valen de
parecían necesarios para la producción del resultado. Por ello, modo irrestricto los principios explicados ya para la tentativa ina-
tiene que lograr, por medio de medidas contrarias apropiadas, y, cabada (supra, n.Q m. 84 ss.).
por cierto, voluntariamente, que no se produzca el resultado. A
este respecto, no hay ninguna razón para exigirle al autor una 3 - Consecuencias jurídicas
conducta óptima de evitación, el agotamiento de todas las posibi-
lidades de evitación que estuvieran a su disposición 112. Lo que se Si están cumplidos todos los presupuestos de un desistimiento se- 94
puede exigir.es, solamente, que pueda serle imputado a él, como gún el§ 24, I, el autor no es punible "por tentativa". La ley misma
su obra, la falta de consumación del hecho 113 . Por ello, él también expresa, con este giro, que la remisión de la pena no puede exten-
podrá requerir la ayuda de terceros, como buscar un médico olla- derse a los clelítos consumados que posible.mente estuvieran con-
mar a los bomberos. Si a pesar de sus esfuerzos en esa dirección tenídos -cualquiera que sea la relación concursal (infra, § 18)-.
no logra evitar el resultado, será punible por delito consumado. en una tentativa precedente, tal como una lesión corporal consu-
mada en la tentati va de robo o una privación de libertad consuma-
91 Ello vale incluso cuando precisamente la acción produce el resultado que
debía frustrar, p. ej., porque el autor, al transportar al hospital a la víctima da enla tentativa de violación, etc. (la llamada tentativa "califica-
gravemente herida, procede de modo tan inapropiado que se produce una da"). No tendría ningún sentido dejar impune el delito consuma-
complicacíón mortal. Aquí no le ayuda en nada al autor que ya no "quiera" do sólo por el hecho de que el autor tenía pensado cometer aún
el resultado en el instante de su producción: sólo la ejecución de la acción tí- otros delitos o uno más grave (cf. empero infra, § 18, n.R m. 24).
pica tíene que estar regida por el dolo. Lo que resta es una desvíación del Por lo demás, el efecto del desistimiento es esb~ictamente perso- 95
curso causal real respecto del representado que podría existir, en todo caso,
en el ejemplo dado, pero, la mayor parte de ias veces, también sería ínesen-
nal: solamente puede merecer lá impunidad la misma persona
cial (suprn, § 8, n. 2 m. 86 ss. ). que desiste, no, p. ej., los demás participantes en el delito. Eso se
92 Si son otras causas que las medidas contraproducentes de quien desíste las entiende por sí mismo, según la idea básica de la disposición.
que evitan la producción del resultado, quedará eximido ele pena ya por el Ciertamente, la atenuación de la pena que rige para la tentativa
esfuerzo serio y voluntario de impedir la consumación 1§ 24, I, 2). De hecho (§ 23, II) beneficia a todos los participantes, cuando el desistí- C
miento de uno de ellos impide la consumación.
Habrá que volver más adelante sobre la cuestión del desistimiento en las dí- 96 (
lll Cfr. también el ejemplo del asaltante de caminos que deja de lado a una vícti· versas formas de participación en el hecho (ínfra, § 12, n. ns m. 109 as., 167 s., (
ma porque aparece otra que promete un botín mayor; Freund, § 9, n ." m. 55, 177, 180).
con nota 52;Roxin, op. cit., p. 262. · (_
112
Así, empero, BGHSt, t. 31, p. 46 (48); diferente BGH, NJW, 1985, p. 813. 1 (.

----~~-=~-~--;--,~-·~.·._. .~. ~.:. .

C 1
_u:l. ·---~n~á~ ?E,talleBlo)''.pp. 533 s~~ .. _ ........ _ .. ___ . _ .. . n4 Con más detalleMruwald, en: FS E.A. Wolff, 1998, pp. 337 ss.

~.--~~~:~--~~---:2..~~~:_:_-::*h·:.:~~; ~.i;_:~_;: ~~-•--~~:~--~~~~~,-~.--~-i-~-----· .~~~: -~-~~-:: '. .:;::~:~=-.~----~·-· ___ ._;: _--~~=~
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366 § 12 -Autorfo y participación. 367
(
( 4 -Desistimiento del delito consumado cisa en cada caso con cuál de estos casos explícitamente regulados existe un
paralelo, es decir, p. ej., si sólo puede entrar en consideración una atenua-
( 97 La disposición del desistimiento del§ 24 incide sólo en tanto y en
ción de la pena según el cri te1io del tribunal (§ 4g, II) o también la remisión
cuanto el delito todavía no esté consuma.do. A este respecto, la
e doctrina casi unánime considera decisivo el momento de la con-
facultativa de la pena llo.

( sumación formal, no elde la material (supra, nYm.14). De hecho,

habla en favor de esta solución el que los§§ 22 a 24 se refieran bá-
( sicamente sólo a las formas de conducta que se presentan formal-
r mente como tentativa, como realización parcial del ilícito típico.
Pero desde el punto de vista material es difícil de comprender por
( Bibliografía: Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypusim Stl'afrecht,
qué razón la remisión de pena no ha de depender de si el autor im -
( pide el verdadero resultado del ilícito, sino de si desiste antes del
( momento de la consumación formal, con frecuencia fijado de mo-
do bastante arbitrario. Por elJo, sería necesaria al menos la apli-
e cación analógica del§ 24 al desistimiento del delito que material-
§ 12 - Autoría y participación
1985; Gallas, Taterschaft und Teilnahme, en: Beitrage zur Verbrechenslehre,
1968, pp. 78 ss.; Herzberg, Tii.terschaft und Teilnhame, 1977; Kiellapfel, Der
Einheitsti\ter im Strafrecht, 1971; Ma.iwald, Historische une! dogmatische As-
pekte der Einheitstiiterlosung, en: FS Bockelmann, 1979, pp. 34:3 ss.; 8tein,
Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988.

( mente no está consumado aún.

Hasta aquí la exposición ha presupuesto calladamente, en gene- 1
( 98 Se opone a ello, no obstante, el que la ley, en los casos en que tra- ral, un "autor" que realiza el ilícito típico por sí solo y de propia
ta como delito (formalmente) consumado ya la preparación o la mano. Esta constelación no es la única posible. Antes bien, las
( tentativa de producir el verdadero resultado del ilícito, conoce al- conductas de varias personas pueden concurrir a causar el resul ·
( gunas disposiciones especiales sobre desistimiento cuya existen- tado delictivo, de manera que todas ellas se conviertan en ''inter-
cia obliga a la conclusión inversa ele que el legislador ha conside- vinientes" en el sentido más amplio. De este modo se plantea la
< rado inaplicable aquí el § 24. Estas disposiciones especiales no
llegan tan lejos en el privilegio, como regla general, como el§ 24,
cuestión de si se debe resumir todas las formas imaginables de di-
( cha intervención en un concepto amplio de causante y tratarlas
en la medida en que sólo abren la posibilidad de reducir la pena o de modo básicamente equivalente o si es mas correcto clasificar-
( de renunciar a ella (cf., p. ej.,§§ 83a, 84, V, 129, Vl, 129a, V, 314a, las en tipos básicos y dotarlas de consecuencias jurídicas distin-
( 320, 330b). En vista ele ello podría ser necesario al menos exten- tas. La ley contravencíonal sigue la primera solución(§ 14); el Có-
de1~ la atenuación aquí prevista de la conminación penal por la vía digo Penal, con buenas razones, la segunda l. Se distingue entre·
( de la analogía, en general, al desistimiento realizado después de autoría y participación, y dentro de la participación, a su vez, en-
( la consumación formal del delito, pero antes de la material 115. tre instigación y complicidad(§§ 25 ss.) 2 . Seguidamente se expli-
e 99 Ciertamente, la diferente regulación del desistimiento en disposiciones co-
mo las de Los§§ 3 Ha, 320 y 330b hace necesario analizar en forma más pre-
ca la delimitación yvaloraciónjurídicopenal de estos diversos ro-
les de intervención, primeramente para la autoría y luego para la
( participación(inf}·a, nh11.113 ss.).
(
(
115
*
IgualmemeSchonke/Schróder/Eser, 24, n."m.116. El BGH ha l'econocido tal
analogía, al menos, en tipos penales que, como el§ 234a, III. someten a pena 116
actos preparatorios <BGHSt, t. 6, p. 85 [87]), y la rechaza cuando el delito, se- Con más cletalleBerz, en: FS St.ree/Wessels, 1993, pp, 331 ss.
(
gún su concepción, ya había sido fmaterialrnentelconsumado IBGHSt, t. 14.
1
( p. 213 [217]¡, o bien ya había sido lesionado el hien.iurídico protegido <BGHSt, Con más detalle, Maiwald,pcíssim.

(
t. 15, p, 198 [200)).
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369 (
368 Capítulo 2 - El delito doloso de acción § 1_2,-Autoría y participación ..
(
A- La autoría por esa razón, es autor, y sería una tautología men~i~1wrlo así_ex- (
presamente. Recién allí donde pueden haber ?artic1pa~~ v~~10s, (
Bibliografía: Bottke, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992; Cramer,
recién en la confrontación con otras formas de mtervenc10n, tiene
Gedanken zur Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme, en: FS Bockel-
mann, 1979, pp. 389 ss.;Dencker, Kausalitát und Gesamttat, 1996; Geilen,Sui- su función el concepto de autoría. Por ello, éste no puede ser desa · (
zid und Mitverantwortung, JZ, 1974, pp. 145 ss.; Hoyer, Die strafrechtliche rrollado en forma aislada, sino sólo siguiendo el hilo conductor_ de (
Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverháltnissen, 1998; Hruschha, la pregunta de a quién le corresponde el rol de autor_er~tre vanas
Rcgressverbot,Anstiftungbegriffund die Konsequenzen, ZStrW, t. llO (1998), personas que hayan participado en el acontecer dehct1vo. A e~te (
pp. 581 ss.; Ja/wbs, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Taterschaft durch respecto, el peso decisivo de la delimitación no recae en los P?n-
ein vorsatzloses Werkzeug, GA, t.144(1997), pp. 553 ss.;Küpper, Dergemein-
cipios generales que tienen que regir aquí, sino en su concreción,
~·
same Tatentschluss als unverzichtbares Momentder Mittaterschaft, ZStrW, t.
105 (1993), pp. 295 ss.; Lesch, Die Begründung rnittaterschattlicher Haftung especialmente en aquellos casos en que alguien se sirve de otro e
alsMomentder objektiven Zurechnung, ZStrW, t. 105 ( 1993), pp. 271 ss.;ld. -K para cometer el delito (autoría mediata) o ejecuta el delito en co- (
M'eyer,Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984; Mctrmann, Die Neben- mún con otros (coautoría).
taterschaft im Straf'recht, 1993; Neumann, Die Stratbarkeit der Suizidbeteili- (
gung als Problem der Eigenverantwortlichkeit des »Opfers«, JA, 1987, pp, 244
ss.; Ren.zikowski, Restriktiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997; I - Teorías generales ( !
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 7 ." ed., 1999; ídem, Bemerkungen zum (
1 - Teoría formal-objetiva
»Ta.ter hinter dem Te.ter«, en: FSLange, 1976, pp. 173 ss.; ídem, Die Mitwir-
Al igual que en la delimitación entre preparación y tentativa (su• 3
kung beim Suizid- ein Totungsdelikt?, en: FS Dreher, 1977, pp. 331 ss.; ídem,
Zum Strafgrw1d der Teílnahme, en: FS Stree/Wessels, 1993, pp. 365 ss.; Ru-
C.:
pra, § 11, nY m. 29 ss.), también en la delimitació_n ~1:tre ~u~o~·ía
dolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs beider Mitta- y participación, y por las mismas razones, hay al 1111c10, h1stonca
(
terschaft, en: FS Bockelmann, 1979, pp. 369 ss.; Schaffstein, Der Tater hin ter
dem Tater bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfahig-
y materialmente, una teoría formal objetiva.Ambas veces, la rea-
lización (al menos parcial) de la acción descripta en el tipo confi-
e
keit des Tatmittlers, NStZ, 1989, pp. 153 ss.; Schild, Taterschaft als Tathen-
schaft, 199<~; Schmidhiiuser, Selbstmord und Beteiligung am Selbstmord in gura el criterio decisivo. Correspondientemente, es visto como fe-·
strafrechtlicher Sicht, en: FS Welzel, 1974, pp. 801 ss.; Schroeder, Der Ta.ter autor-en una primera definición- aquel que efectúa (completa (
hinter dem 'I'ater, 1965; H. Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht o parcialmente) la acción ejecutiva típica 3.
011d das Prinzip dcr Selbstverantwortung derAnderen, 1986; Wohlers, Der Er- (
lass rechtsfohlerhafter Genehmigungsbescheide als Gnmdlage mittelbarer Sin embargo, al igual que allá, también aquí se hace necesario delimitar 4
Taterschafl:, ZStrW, t. 108 (1996), pp. 61 ss.; Zieschang, Mittaterschaft bei con más detalle, por su parte, el concepto de "acción ejecutiva": ¿Ejecuta e1
(
bloBer Mitwirkung im Vorberei tungsstadium?, ZStrW, t. 107 (1995 }, pp. 361 ss. delito de homicidfo doloso también aquel que hace caer en la trampa a la
víctima, o solamente aquel que dispa.ra el tíro mortal? Los defensores de,la
e
2 En la doctrina jurídico-penal sobre el autor está en juego, en el teoría formal-objetiva respondieron en primer lugar que autor es solo (
quien realiza el tipo "en su propia persona" 4 • Pero, por un lado, con_ello no
punto de partida, una cuestión muy simple, a saber: de quién se
puede decir que ha ejecutado la acción típica. Incluso la ley lo ex- quedaron superadas las dificultades: ¿con qué derecho se pt:~de ~~cir, en el e
caso del ejemplo, que sólo el que disparó ha ejecutado la acc1on tip1ca en su (
presa de modo inequívoco, cuando caracteriza como ''autor" a
propia persona?, o a la inversa: ¿con qué derecho, que también hay que in-
aquel que "comete ... el hecho punible"(§ 25, r). Por ello, no hace cluü: al otro? Por otro lado, aparecieron nuevas dificultades, como, espe- (
falta decir ni una sola palabra sobre la auto1ia, cuando, en el ca- cialmente,cuandoel "autor" ,para cometer el delito, sesfrve, p. ej., delm m-
so concreto, de antemano sólo entra en consideración como cau- e
sante del acontecer típico una sola persona: si ella realiza el tipo
penal, en su lado objetivo y subjetivo, actuando también antijurí- 3 Véase, p. ej., v. Hippel, II, p. 454.
e
dicamente (y, en su caso, culpablemente), entonces,justamente \ (
·1 Grafzu Dohna, DerAufba.u der Verbrechenslehre, 4.' ed., 1950, p. 59.
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370 Ca.pítu.lo 2 - El delito doloso de acción § 12-Autoría y participación 371
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( termediario de buena fe, cuando, por tanto, ~jecuta el hecho precisamente claramente ya en el hecho de que la autoría (al menos también) tiene que
no de propia mano. Estas complicaciones le dejaron a la teoría formal-obje- depender de factores subjetivos, tal como el de la medida del conocimiento
e tiva sólo la salida de hacer explícito el parámetro del cual había partido <( de la situación de hecho. Justamente ante esta objeción sucumben natural-
e realmente: del "uso común del lenguaje", es decir, el que puede permitir
perfectamente extender los verbos utilizados en la ley ("matar", "sustraer",
mente también todas las demás teorías q_ue quieren basarse en criterios ob-
jetiva-externos.
( etc. 1hasta alcanzar también los casos de uti1ización instrumental de otro
hombre, por tanto, de comisión por mano ajena 5 . Sólo que el recurrir al (me- 3- 'l'eol'ías subjetivas
( ro) uso del lenguaje significa la renuncia a criterios precisos ele delimita-
Frente a ello, han logrado una posición dominante, durante mu- 8
ción. Por ello, la teoría formal-objetiva sólo puede proporcionar, como en la
E tentativa, un primer punto de apoyo. cho tiempo, las teorías subjetivas, que hasta hoy tíenen influen-
( cia en la jurisprudencia 9 y aisladamente también incluso (en la
5 Cuando el mero sentimiento línguístico no proporciona criterios doctrina 10. Ellas configuran la consecuencia aparentemente for-
e suficientemente claros para la definición más precisa de aquello zosa del fracaso de todos los intentos por delimitar la autoría a
( que significa "cometer" un delito, e11tonces, se debe intentarrecu- partir del lado objetivo.
rrir, en cierta medida ~como casi siempre en la dogmática pe-
( Por cierto, el desarrollo no se dio de modo tan lineal; antes bien, ya a comien- 9
nal-, a 1o que se halla detrás del lenguaje: descubrir aquellos
zos del siglo XIX la teoría subjetiva entró en c01i.1petencia con la objetiva. Pe-
( elementos de la conducta a los cuales nos orientamos ( de modo ro la situación histórico-dogmática en la cual se impuso en la práctica la teo-
preconsciente) en el uso de los conceptos que caracterizan la ac- ría subjetiva se correspondió por completo con el contexto material ya expli-
( ción ejecutiva típica. cado: El Tribunal del Reich, bajo la influencia de su integrante v. Buri, ha-
( .bía asumido la teoría de la equivalencia (supra,~ 8, nY m. 17), de modo que
2 - Teorías material-objetivas -en vista del igual valor, para el resultado, de todas las condiciones objeti-
e 6 En esta relación, fueron dirigidos primeramente múltiples es- vas, también de la puesta por el partícipe~ no parecía quedar ninguna otra
posibilidad que distinguir entre sí autoría y participación, solamente según
c. fuerzos a captar las diferencias decisivas en el lado objetivo de la la dirección de la voluntad de los intervinientes, en correspondencia, por su
conducta. Ellos son caracterizados con el concepto común de teo- parte, con la doctrina defendida expresamente por u. Buri.
(
rías material-objetivas. Pero ninguna de las propuestas de deli-
( mitación que se han hecho aquí, muy distintas en lo particular, Ya en la fundamental sentencia deRGSt, t. 3, p.181, los criterios 10
ha podido imponerse6. que importarían en ese sentido encontraron una formulación que
e 7 Buscar lo característico de la acción ejecutiva en una relación causal espe-
nunca más fue superada. El autor (o coautor) quiere "llevar a la
e cialmente intensa con el resultado típico se ha mostrado como irrealizable:
consumación su propio hecho, pero el cómplice sólo favorece un
hecho ajeno, el del autor", y esto significa "que el cómplice sólo pue-
e ni se puede distinguir 1a causa necesaria o imprescindible de la meramen-
te útil 7, ni la causa dela condición, ni la causalidad transmitida físicamen- de tener una voluntad dependiente dela del autor, que, por tanto,
e· te de la transmitida psíquicamente 8, e incluso si esto fuera distinto, todas
esas distinciones no atañerían, empero_, al núcleo de la cuestión, como se ve
subordina su voluntad a la del autor, de tal forma que deja en él
la decisión de si el hecho habrá de llegar a la consumación o no",
( mientras que "el coautor" no reconoce "una voluntad que domine
( la suya" 11.
( Beling, Grundzüge des Strafrechts, ll.' L,<l., 1930, pp. 37, a9 s.
" En profundidad, Roxin, Tiiterschaft, pp. ~13 ss. 11
Véase últimamente, p. ej., BGHSt, t. 37, p. 289 t291 ss.,; sobre la evolución.
( - Así, Feuer/Jach, Lehz·buch des gemeiner. in Deutschland gültigen peinlíchén Bloy, pp. 99 SS.
( Rechts, 9.' ed., 1826, pp. 44 s. lll Baumann,!Weber!Mi.tsch, § 29, n." m. 59 ss.

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372 .Capítulo 2 - El delito doloso cl~acción 373
(
11 También esta doctrina debe ser medida en función de la cuestión dependencia de cuán grande haya sido su aporte al hecho, o bien, r
inicial, ahora preestablecida en el § 25, I, de si ella describe acer- a la inversa, no lo es aquel cuya conducta, si bien cumple el tipo, (!
tadamente a aquel que comete el delito-y no que sólo ha incita- es clasificada, por cualquíer razón, como menos reprochable. Sí
do a otro a hacerlo o lo ha ayudado a ello-. Pero entonces surge se procede de ese modo, no se puede hablar de determinación le- (,
ante todo la objeción de que la actitud interior de quienes inter- gal de la pena. (
vienen en el hecho no puede decidir por sí sola acerca de si aque- Yael Tribunal delReich no siguió desarrollando, con posterioridad, los pun- 14
llo que ellos hacen es una acción ejecutiva típica o no. Quien debe tos de vista originariamente formulados (supra, n.Q m. 10), sino que con fre-
(
ser sancionado por un asesinato tiene que haber matado real- cuencia se basó formalmente en si un interviniente había querido el hecho ~
mente a un hombre; que él meramente opine que su aporte, en "como propio" o "como ajeno", si había actuado con "animus au.ctoris" o con
verdad subalterno, sea el verdadero hecho, o que ásí lo "quiera",
..e "animus socií" 13 . Junto a este criterio; o bie11 en su lugar, apareció nrnchas
veces también el grado de intetés en el resultado delictivo, aunque la auto-
e
no puede convertirlo en autor. Por ello, una teoría puramente
subjetiva es considerada hoy, en general, como incompatible con (.) ría de ningún modo queda excluida-tal como está fuera de toda duda enel e
el derecho vigente 12. caso del autor único- por un motivo ajeno al prnvecho propio. Giros corres- (
pondientes se hallan en la jurisprudencia hasta la actualidad 14 . De esa for-
12 Sin embargo, hay dos posiciones diversas que puede adoptar una teoría ma, la cuestión ele quién ha cometido el hecho puede ser dejada de lado por (,
subjetiva. De antemano sería insostenible dejar juzgar al individuo mismo completo, como se mostró de modo especialmente extremo en el llamado ca-
sobre el caráctP,r de su intervención, es decír, basarse, en cierto modo, en
(
so "de la baúadera": aquí, la autora había ahogado al niiio extramatrimo-
qué título se atribuya a sí mismo; esto implicaría una renuncia a paráme-
tros jurídicos. Si en lugar de ello se intenta decir, en forma válida en gene-
nial de su hermana, incitada por ésta, inmediatamente después del naci-
miento. El RG rncomendó a la instancia inferior que no condenara a la mu-
e
ral, cómo tiene que estar provista la voluntad de un interviniente para que jer por asesinato, sino sólo por complicidad al infanticidio(§ 217, ant. red.), (
él sea autor, entonces, no queda ninguna otra posibilidad que la de partir
del contenido de esta voluntad: la voluntad de autor puede ser definida só-
cometido por la hermana, que yacía en cama ([), en razón de qua aquélla
probablemente no había querido el hecho "como propio", por falta de inte- e
lo por medio de la forma de conducta a la que ella se dirige. Entonces, es ine- rés en el resultado 15. De modo similar resolvió el BGH -según alg·unos f.,
ludible recurrir a los elementos objetivos de tal conducta. Por tanto, la teo- principios que dan un sentido inteligible al giro "voluntad de autor" 16- en
ría subjetiva se impone abandonar sus propios límites. Requiere la descrip- la sentencia Stachynskij: un agente soviético, que había asesinado por en- (;
ción de los diversos roles de intervención también según su lado externo.. cargo superior a dos exilados políticos que vivían en Alemania Occidental, (
De ese modo, el inte1Togante se reduce esencialmente. Solamente queda la habría sido, según ello, sólo cómplice en los hechos cometidos por quienes le
alternativa de si ha de ser decisiva la cuestión de cuál de los diversos roles
quiso cumplir un interviniente, o, en cambio, la de cuál de estos roles ha
dieron las órdenes 17. En el trasfondo de la decisión se hallaban de nuevo, e
cumplido efectivamente. Esto tiene importancia práctica sólo en caso de un (
error sobre la forma de la intervención (infra, n. 2 m. 213 ss,).
13 (
13 El basarse exclusivamente en el lado subjetivo, por otra parte, ge- Cfr. RGSt, t. 37, p. 55 (58); t. 64, p. 273 (275); t. 71, p. 364.
nera el peligrn, tal como lo muestra la práctica, de que la cuestión
14
Véase, p. ej., BGHSt, t. 37,p. 289(293): aquí tanto se aprueba la "valoración" de
. la instancia inferior, "de que el acusado había querido el hecho como propio", co-
e
de quién ha cometido el hecho sea decidida según cuál sea la pe- mo que también se hace referencia a que él había actuado "por propio interés en (
na que merezca un interviniente: entonces, autor es aquel cuya
conducta aparece como más la reprochable de todas, con total in- 15
el resultado del hecho".
RGSt, t. 74, p. 84 (85). De esa manera, ella sería preservada de la pena de muer-
e
te, talcomo lo reveló más tarde un miembro del tribunal (Hartw1g, JZ, 1954, p. (_
430).
12 16
(,
Cramer, pp. 392 s.;Freund, § 10, n.•rn. 40;Jescheck/Weigend,p. 65l;Kiihl, §20, BGHSt, t. 8, p. 393 (396); t.11, p. 268 (.271 s.J; t. 14, p.123 (129).
n.• m. 23; Roxin, LK, § 25, n. ns m. 23, 30; Schi:inlw!Schroder!Cramer, n.º m. 59,
previo a los§§ 25 ss.; Wessels/Beu_l!1_e, 'f'::~'f!l-~5p.
17 BGHSt, t. 18, p. 87 (95 s.); críticamente, en profundidad, Roxin, Taterschaft,
ppJifl2 ~s.;.$a,:i;,_J'.(:, 1963, pp_. 3.29 ss,... _ .. .~....
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374 Capítulo 2 --El delito doloso de acción 375
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( evidentemente, consideraciones sobre la escala penal.Aun cuando hubiera importa quién "tiene en las manos" el curso del acontecer que cumple el ti-
que aprobar estas sentencias por sus consecuencias, la objeción contra la po22, resulta directamente evidente también a partir de la propia materia
( teoría del animus consiste en que ella permite tales manipulaciones -en en cuestión 23 .
e v1rtt'.~ de lo _cual no son los roles de la intervención los que deciden sobre la
sanc1on posible, smo que la sanción deseada decide sobre los roles de la in- Sin embargo, tras una consideración más precisa se muestra rá- 17
( tervención-. pidamente que el concepto de dominio del hecho ele ningún modo
( es inequívoco. Allí donde varias personas hayan influido en la
4-Las teorías del dominio del hecho realización del tipo-y sólo en ese caso es necesario delimitar los
E· 15 En s.u forma o_riginaria (supra, n.º m. 10), la teoría subjetiva ya correspondientes roles de intervención-, sus aportes al hecho
( contiene una idea que, convertida primeramente por T,,Velzel en puedén competir entre sí. Es notorio que hay diversas formas y
punto de partida de la teoría del autor 18, configura el punto cen- diversos grados de dominio sobre el curso de un acontecer. Quien,
( tral de la discusión actual, a saber: que el autor, en tanto no reco- p. ej., incita a un paranoico a matar a su supuesto persecutor, lo
( noce ''una voluntad que domine la suya'', aparece como señor so- conduce en virtud su superioridad espiritual, mientras que el así
bre el acontecer que conduce a la realización del tipo mientras influido, por su parte, domina el acontecer de1hecho directamen -
e que el cómplice, que le deja al autor "la decisión ele si hecho ha- el te. Y quien transporta en común con otro una caja fuerte robada,
( brá de llegar a la consrn~ación o no'', no ejerce tal dominio sobre que éste no se llevaría del lugar por sí solo, tiene el acontecer en
el hecho. Las doctrinas que aplican este criterio del "dominio del sus manos, a lo sumo en común con el otro -si es que su contribu-
e hecho", son llamadas, en parte, teoríasffoal-objetivaso, también, ción no fuese incluso superflua-. Por ello, la doctrina es prácti-
( nuevamente material-objetivas (modernas). camente wliforme en el sentido de que el principio del dominio
del hecho no permite ninguna deducción sin más. En principio,
e 16 ~ p~rtir de un concepto final de acción, parece casi obvio buscar lo caracte-
nstico de la autoría en el dominio del hecho. Si la acción humana se confi-
no es más que w1 punto de vista rector, que tiene que ser concre-
e=-. gura co1;10 un acontecer conducido finalmente, dominado por la voluntad tado, teniendo en cuenta una contraposición diferenciada entre
( qu~_actua ?onforme a metas (supra,§ 6, n."m. 6i, entonces, la cuestión de las posibles variantes de la actuación concurrente de varios.
qui.en ha eJecutado una acción {típica), y, por tanto, es autor, remite justa-
( mente a aquel que ha dominado el acontecer en virtud de la conducción fí- 6 -- · Requisitos adicionales
n~l l9. Pero también sobre otra base se le reconoce hoy esencial significa- La regla de que el dominio del hecho es el criterio de la autoría, sin 18
( c1on, ~1 menos como un punto de apoyo en favor de la actitud interior del
autor 20, al criterio del dominio del hecho 21. La idea de que para la autoría
embargo, debe ser primeramente restringida. Eso se sigue ya de la
(
misma idea que la fundamenta: la referencia al dominio del hecho,
( en principio, sólo puede contestar la pregunta de quién ha perpe-
trado la acción ejecutiva típica. Pero, en toda una serie de casos,
( 18
ZSt1:\iV, t. 58 (1939), pp. 539 ss.: acerca de la historia previa,Roxin, Táterschaft.
( pp, 60 SS.
19
Véase especialmente 1t\le/zel, pp. 98 ss.
( 22 lú!.hl, § 20, n." m. 26;Ma.u.roch/Giissel/Zipf, ~47, n."m. 85;Samson, SK, ~ 25. n."
20
Así, ante to~o, la jurisprudencia: BGHSt. t. 37, p. 289 (291); t. 38, p. 315 (319); lll. 10.
( pero tamb1en Buumann/Weber!Mitsch. § 29, n." m. 44 s. 23
:~1 v·éa~e só!oJalwbs. 21/32 ss.; Je.w:heck!Weigend, pp. 651 ss.; Ma.urach/Gossell Frente a esto. críticari1ente, en profundidad, Stdn, pp. 188 ss., siguiendo un
{ funcionalismo que se corresponde a la supuesta necesidad de pi·otección de hie-
~ip/, § 47,_;1·"~1. ~4 ss.;Roxin, Tiiterschaft,pássim; ídem, LK, § 25, n ." m, ao ss.; nes jurídicos; respecto de esto, a su vez de modo critico, Küper, ZStrvV, t. lfl5
e ~ .
Sam,w1, SK. ~ 2o. n." m. 31 s.; Scbonke/Scriider/Cramer n." m. 71 previo •1 los
§§ 25 SS,
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1
{1993), pp. 445 ss.; además,Rmin, LK, § 25, n.•m.13; Samson, SK, § 25, nY m.
.. 26; Schónke/Schroder/Cmmer, n." m. G8, previo a los§§ 25 ss. . .
( ······-...:..=:·...--:-::-~-:-:--=-~··.•··. ··--- - .r-=-,'" -------~~ •• - - - - - - - • -- 3""- : . . . : . . . . . : : : . . . ~ ~ ~ ~ _ :___- ·-·
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 376
la realización (dolosa) de esta acción no basta para la autoría, y,
por cierto, en razón de que el tipo contiene exigencias adicionales.
19 Sobre todo en vista de tales restricciones, ocasíonalmen te se dice que para
la delimitación de la autoría no habría "ningún «pril,.cipio rector superior»,
válÍdo para todas las clases de delitos" 24 . Eso es, cuando menos, fuente de
malentendidos. Si bien la autoría, como enseguida se habrá de demostrar,
puede estar ligada a presupuestos que van más allá del requisito del domi-
nio del hecho, este requisito justamente sólo es complementado por deter-
minados presupuestos, pero no sustituido: En el delito doloso de comisión
no hay ninguna otra respuesta a la pregunta básica de quién ha realizado
la acción ejecutiva típica. En el delito de omisión yen el imprudente el pun-
to de vista del dominio del hecho es inaplicable, sin embargo, por razones
que falta explicar aún. Pero allí, precisamente, no entra en sulugarningún
otro principio, sino que autoría y participación ya no se pueden distinguir
en absoluto (cf. infra, § 14, n.2 m. 7 ss., § 15, n.g m. 73 ss.).
20 a) Primeramente, rigen exigencias adicionales para la autoría en
casos en que el tipo abarca elementos especiales, subjetivos, que
van más allá del dolo en la forma de intenciones, motivaciones, im-
pulsos afectivos o elementos del ánimo (supra,§ 8, n.º m. 131 ss.).
En tales casos, sólo cumple el tipo, es decir, sólo puede ser autor,
quien ejecuta la acción típica con la correspondiente actitud sub-
jetiva. El dominio sobre el decurso del acontecer como tal, en el
cual sólo se halla justamente la ejecución de la acción, no basta.
21 Así, p. ej., aquel que, en concurrenciacon otro, ejecuta una coacción con fines
de robo(§§ 253,255) sólo puede ser (co-)autor de la comisión de este delito,
si actúa con la intención ele enriquecerse o de enriquece'. a su cómplice 25 .
22 b) Sucede algo similar en los delitos especiales (supra, § 8, n. Qm.
4). De nuevo ocurre que la mera ejecución de determinada acción
no fundamenta el ilícito típico, sino solamente la ejecución de es-
ta acción en contra de un deber especial 26 . Por consiguiente, tam-
2'I Schonke/SchrodedCramer, n.• m. 70, previo a los§§ 25 ss.: ídem, en: FS Bockcl-
mann. pp. 394 ss.
25
Cfr. BGHSt, t. 27, p. 10(11 s.).
26
=~ ~-• t
Roxin, Taterschaft, pp. 352 ss., habla, por ello, de delitos de deber y ha hallado
en esto muchos seguidores; véase sóloJakobs, 7/70, 21/115 ss.; Schónke/Schro-
•: •e .e:= cJ1dC§1'.~";''''C~~z~~~=1t:~Bwl~t;~ ~2~'
377
poco aquí basta, para la autoría, el dominio del hecho.Antes bien,
sólo puede ser autor aquel al que le corresponde el deber especial.
Esto se entiende por sí mismo, en el fondo, en tanto se reconozca la figura 23
del delito especial. La cuestión realmente difícil, pues, es la pregunta de si
el especialmente obligado también puede ser autor, aun cuando él haya in-
tervenido en el hecho de alguna forma, sin haber tenido el dominio sobre el
acontecer del hecho. Entonces, en determinados delitos, el requisito del do-
minio del hecho sería no sólo complementado, sino justamente sí sustitui-
do. Sobre este aspecto habrá que volver más adelante (infm, nY m. 38 ss.).
e) Finalmente, subyace una restricción al criterio· del dominio
del hecho en los llamados delitos de propia. mano, es decir, aque-
llos en los cuales el ilícito típico sólo se produce cuando el autor
ejecuta la acción del hecho en su propia persona. Como ejemplos,
son mencionados el pe1jurio (§ 154) o el incesto(§ 173); en lo par-
ticular, mucho es lo que está discutido 27. Para la doctrina sobre
autoría se deríva del reconocimiento del requisito de la realiza-
cíón del tipo de propia mano, en todo caso, la consecuencia de que
el dominar un suceso que externamente cumple el tipo no funda-
menta aún la autoría; hace falta además la ejecución corporal de
la acción prohibida.
Quien induce a alguien que actúa de buena fe ajurar una declaración obje- 25
tivamente falsa -tal como lo sabe el inductor- evidentemente no realiza
tm perjurio.Justamente por ello surgiría una laguna de punibilidad que es
cubierta por medio del tipo de la inducción a una declaración falsa (§ 160 l.
II - Las formas particulares de la autoría
Ya según la ley, la responsabilidad en forma de autoría está fun- 26
damentada por diversas formas de intervención en el suceso que
cumple el tipo.
1 - Autoría directa
Según el§ 25, I, l." variante, es penado como autor, en primer lu- 27 (
gar, quien "comete por sí mismo" el hecho punible. Él es autor cli-
(
(
\ 27
En profundidad,Auerbach, Die eigenhiindígen Delikte unter besonderer Be-
1
1iicksíchtigung der Sex.ualdelíkte des 4. StrRG, 1978; Herzberg, ZStrW, t. 82 -(
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378 § 12 -~~ Aytorí?} participación 379
(
( ver. Por tanto, sólo queda la otra solución, la de basarse en si la acción del
recto. Pero de ningún modo se aclara suficientemente bajo qué
otro interviniente aún queda por delante o ya ha sido ejecutada: sí aún que-
( presupuestos se puede decir que alguien ha cometiclo el delito en
da por delante, como en el ejemplo inicial, el primer actuante necesaria-
( ese rol, es decir, por sí misnio, y no por medio de otro o en común

( 28
conotros 28 .
Con prescindencia.del caso, totalmente simple, en el que sólo una
ca mente tendrá que "dejar librado al criterio" del otro la decisión de si el he-
cho llegará a la consumación, portanto, sólo sería cómplice 32 ; si aquélla, en
cambio, ya está ejecutada, la decisión sobre la producción del resultado re-
( persona haya puesto en marcha el curso del acontecer qu~ cum-
ple el tipo, es decir, la así descripta autoría única 29 , se admite au-
:::::, caerá en el actuante que se halla en segundo urden, en consecuencia, sería
autor (como, p. ej., cuando él impide que se le preste auxilio médico oportu-
~--- no a la vfctíma herida con dolo ele homicidio, con armas de fuego, por otro
(
toría directa, preponderantemente, al menos cuando alguien, de
propia mano, realiza todos los requisitos objetivos y subjetivos o sujcto) 3~. Pero en todo esto también es importante, todavía, la cuestión ele

e del ilícito típico en forma totalmente responsable 3°. En principio,

eso lo reconoce actualmente también la jurisprudencia, en aban-
..e si el segundo actuante está dominado por el primero, de tal modo que él
aparezca como alguien por medio del cual éste comete el delito como autor
mediato (al respecto, enseguida, n.~ m. 30 ss.Jo si ambos actúan como coa u•
e dono de las anteriores posiciones extremadamente subjetivas
(.) to res, en virtud de una decisión común al hecho (infro, n." m. 77 ss. J.
( (supra, nY m. 14-) 31 .
Pero la cuestión es dudosa cuando alguien se aprovecha de la decisión al he- 2 - Autoría mediata.
r 29
cho tomada por otro, o bien de los aportes efectuados por otro, como, para (l) Según el§ 25, I, 2.ª variante, también es autor aquel que "comete 30
(
(
dar un ejemplo, cuando él se ocupa de que el sicarlo encuentre a su víctima.
El criterio del dominio del hecho no permite en este caso una solución sen-
cilla. Quien pone una condición para que otro pueda realizar su decisión al
hecho, tiene, en esa medída, una porción del dominío sobre el curso del
o por medio ele otro" el hecho punible. Este giro se refiere a la auto-
ría mediata, una figura jurídica que desde mediados del siglo XIX
fue desprendida del concepto de causalidad, sobre todo para cu-
(
e
acontecer que cumple el tipo. Pero si se qttiere admitir que ya el "dominio"
ele cualquier condición del resultado delictivo fundamenta el dominio del
ro brir las lagunas de punibilidad, que derivaban de que se exigiera
un hecho principal cometido culpablemente para el caso de una
hecho y, consecuentemente, la autoría, entonces, todo partícipe podría ser "O instigación (cf. infra, n.º rn. 125)34 . Pero está muy discutida la
e autor. Por tanto, acaso sólo pueda quedar la posibilidad de juzgar la cues-
tión según diversas clases o grados de dominio sobre el acontecer del hecho. ro cuestión de cuándo se puede hablar, exactamente, de tal comisión
( '-- del delito por medio de otro. Apenas queda fuera de discusión al-
Por un lado, se podría intentar basarse en cuán esencial fuese la participa-
( ción del imerviniente inclividual, en si él, p. ej., ha creado una condición in-
dispensable para la producción del resultado o sólo lo ha "favorecido". Sin
o go más que la idea básica abstracta ele que se trata de constelacio-
nes en las cuales alguien aparece como el seü.or del acontecer que
(
e·
embargo, de esa manera se entraría en todas las insegmidades de delimi·
tación con las que ya han fracasado las teorías material-objetivas (supra,
¿? cumple el tipo, aunque, justamente, no cometa el hecho de propia
• mano. En lo particular, están en discusión los siguientes casos:
n. ~ m. 6 s.). La cuestión de sí, en el caso del ejemplo ya mencionado, el sica-
( rio habría encontrado a su víctima sin la ayuda del otro, no se puede resol-
ro Instrumento que actúa atípicamente

---
a)

( Básicamente, la posibilidad ele la autoría mediata puede conside- 31

( Sam.son ~SI{.§ 25, nY 111. 33 ss.
e rarse relativamente segura, cuando la conducta del que actúa di-
cu
28
ZSI Pero tainblén se da autoría única, naturalmente, cuando otros toman parte en
( el hecho sólo como participes. L.. 32 De otrn modo, Welzcl, p.111, para quien "la utilización clei plan delictivo de otro
( :io Jakobs. 21/37; Jescheck!Weigend, p. 6:i2; Koi1ler, p. 505; Kü.hl, § 20, n." m. 36;
Roxin, LK, § 25, n." m. 47 ss.; Schiinke/Schriider/Cramer, n. 0 rn. 75, previo a los u_ para los propios fines" (siempre) fundamenta autoría directa.
e §§ 25 SS.
33 s
Así, en las consecuencias, tarnbiénJa/wbs, 2JJ37; Samson, SK, 25, nY m. 49.
__ 34 _ Sgbre_la l1i§torif!, Hrusc/1/u;i, pp. §~6_ss, ___ __ _
( _":'~,:i;,,,2 ~.Q4S.i,t. 3&, P.• :3#tl}L,§,s~J- -·- _ : -~ ~- ~:/f- -~.:_-~ --'-- ~ 7- ~ º--'--- =-- "°""""""'=~~·=-- - - . ·-- · ·c't'""';-:· · ~- - ~ -------..,,.~.~---~
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__Capítulo _2 --El delito doloso deacc~ón § 12 -Autoría y participación 381
380 --- ----·•··--------·-················ - - - - - - --------------·----- ..
(
2
rectamente, es decir, del intermediario o "instrumento", no cum- pra, § 8, n: m. l,16), si se le introduce la variante de que el tirador confía en (J
q~e n? les10nara a )a muchacha, pero, para quien hace la apuesta, Jo que es-
ple el tipo penal correspondiente. ta e~Juego es precisamente la lesión (o al menos la asume como tal). Si am- (,
bos mtervuuent~s di:1ísan la situación de hecho de igual forma, se plantea (.)
32 aa) Sin embargo, de antemano hay que separar de este grupo los
la pregunta de s1 la diferencia en la actitud interior basta para convertir al
casos en los cuales el "instrumento" no actúa en absoluto, sino hombre de atrás en autor mediato; sólo entonces entra en consideración (
que es utilizado por otro sujeto, para cometer un delito, en forma respecto d~ él una responsabilidad por dolo. Sin embargo, se puede decir
exclusivamente corporal o como objeto natural. Se puede pensar, que tamb1en aquel que utiliza la temeridad de otro conduce el acontecer:17. ( ,
p. ej., en el empleo de un hombre como "proyectil" arrojado contra
alguien en una riña o también en la utilízación de los meros actos
Es dudoso, igualmente, cómo se debe resolver la cuestión cuando el hombre. 36 t~·
de atrás, si bien divisa la situación de hecho -a diferencia del hombre de
reflejos de otro que no constituyen una acción penalmente rele- adelante-:--, no conduce el curso del acontecer, sino que sólo presta un apor- (
vante (supra,§ 6, n.º m. 5). En estos casos, aquel que tiene el su- te subordinado: ¿Es autor mediato A, al prestarle a B un hacha, a pesar de (;
ceso en sus manos es autor directo 35. s~ber que B ,. e~1 ~n:or sobre la relación de dominio, se dispone a destruir una
piez~ d~l m~brhario supu~stamente heredado? ¿Se puede decir que ha "co- ( !
33 Pero también sigue siendo autor directo aquel que aprovecha para sus pla- metido dano a una cosa a3ena (§ 303)? La cuestión está discutida, pero ac-
nes delictivos el aporte al hecho que a lo sumo contiene w1a complicidad, co- tualmente se da, en general, una respuesta afirmativa 38 . Realmente es ma- (
mo aporte subordinado, tal como el proporcionar un arma. nifiesto que enA están dados los presupuestos intelectuales del dominio del (
hecho. Que ob~e~i;amen~ sólo desempeñe el rol de un cómphce no va en
34 bb) En consecuencia, la autoría mediata entra en consideración contra de la opimon dommante. También puede ser autor quien "favorece'' f
recién en los casos en que el instrumento al menos ejecuta una ac- un mero suceso natural: .así, sin duda comete incendio quien, al prenderse
ción que, ejecutada por el propio hombre de atrás, se habría co- (,
fu~go como consecuencia de la caída de un rayo, pone fuera de funcíona-
rrespondido al tipo objetivo de un delito de comisión doloso, pero m1ento la ala~ma para llamar a los bomberos. Se corresponde con ello que f
que no cumple el tipo subjetivo. En el primer plano está aquí, des- A, en el menc10nado caso de1 ejemplo anterior, responda como autor media-
to. No está en contradicción con eso que el mero favorecer a un hombre de (~;
de siempre, el caso del instrumento que actúa sin dolo, que se ha-
lla en error de tipo, por tanto, quien, p. ej., no sabe que con el pa- adel~nte ~ue act~a sin culpabilidad no deba convertir a alguien en autor
n:iediat? (infra, n. - m. 48 s.) 39 : como regla general, el desconocimiento de la
(
quete que le lleva a otro se perpetra un atentado incendiario. En situacion de hecho por parte del instrumento fundamenta W1 dominio de la (1
este caso, el conocimiento superior del hombre de atrás funda- acción más fuerte del hombre de atrás que en caso de mera exclusión de cul-
menta su dominio sobre el hecho 36. pabilidad de aquél -de otro modo, ya la imprudencia del instrumento ten- (
En el campo de este caso estándar se hallan diversas constelaciones dudo- dría que ser obstáculo para admitir la autoría mediata-. (
35
sas. Al respecto, se trata en primer lugar de la cuestión de si el hombre de Finalment~, al contexto de la falta ele requisitos subjetivos del delito en el 37
atrás también ha de ser autor mediato cuando, en el intermediario, no falta actuante directo, pertenece también la problemática del llamado instru- (
el conocimiento requerido para el dolo, sino sólo la voluntad de realización,
es decir, cuando actúa de modo temerario (con imprudencia consciente). Co- C·
mo ejemplo puede servir el cas·o Lacmann del "puesto de tiro al blanco" (su- ( /
37 Así, también,yaRoxin, LK, § 25, n."m. 77; de otro modo aún, ídem, Taterschaft,
pp. 189 ss.; Jescheck/Weigenci, p. 666, mencionan en oposición a ello, sólo el ca-
(
so (claroJ de un hombre de adelante que actúa con imprudencia inconsciente. (
35 Samso11, SK, § 25, n.' m. 44.
38 En profundidad, Roxín, Taterschaft, pp. 173 ss.; con referencias· además
36 Si la llamada "ceguera de hecho" es equiparada materialmente al dolo (supra, ()
í.dem, LK, § 25, n." tu. 75; Sclúld, p. 19; Schünke/ScÍ1riider/Cramer, §' 25, n." n~'.
§ 8, n.9 m. 80, nota 99), se sugiere con ello, ciertamente, la consecuencia de reco-
15; de otro modo, Schmidhauser, Lb, 14/42; Sclwrnann, pp. 99 ss.
nocer aut01ia mediata sólo en los casos en que el "instrumento" no tiene que (
responder por su desconocimiento; véase Jallobs, p. 564. 39 Así, empero, Schumann, p. 101.
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382 Capi:tufo 2_- El delito doloso deacción f 12 -A.utoría.y participación ____ 383

mento doloso-sin intención. En los casos en que el tipo presupone especiales

presupone la autoría de otro. Para cubrir esta laú'una de punibi-
elementos subjetivos, que van más allá del dolo, sólo puede ser autor -tal
como ya se explicó (supra, n.~ m. 20)- quien tiene la intención correspon- lidad, la opinión dominante aboga también aquípor la solución
diente, etc. Si el hombre de adelante actúa, en tal caso, con pleno conoci- ele apuro de convertir al intraneus en autor mediato 43 .
miento de la situación, por tanto, dolosamente, pero sin esa intenc_ión tras- Son raros lo$ ejemplos en casos de delitos especiales propios (supra.,§ 8, n.~ 39
cendente, si bien tendrá el dominio del acontecer que cumple el tipo, no se- m. 4_), _Se me~ciona, p. ej., el caso en que un administrador patrimonial de
rá autor. En cambio, el hombre de atrás que actúa con la intención especial Amenca le pide a un tercero ajeno al asunto que lleve dinero al extranjero
no puede ser autor porque él no domina el acontecer si se limita a determi- 44
( (§ 266) . El muy mencionado caso del funcionario que hace realizar por un

(
nar al hombre de adelante a cometer el hecho o bien a apoyarlo cuando loco-
mete; y no puede ser partícipe si el hombre de adelante no es autor. Para evi-
tar esta insatisfactoria consecuencia, se le ha adjudicado en estos casos al
o no func10nano un1; falsa inscripción en un registro oficial ( § 348, I) no tiene
40
visos de realidad . Apesar de ello, la cuestión tiene cierta importancia pa-
ra la teoría del autor.
e hombre de atrás, por una parte de la doctrinarun dominio de.l hecho "nor-
Una parte de la doctrina quiere de nuevo "fundamentar nonnati- 40
( mativo", fundamentado solamente por su intención40 . Ciertamente, el
ejemplo principal de esta dificultad ha desaparecido con la nueva redacción vamente'' el dominio del hecho del hombre de atrás, haciendo re-
( del § 242 41 . Por lo demás, los especiales elementos subjetivos del tipo confi- ferenc1a a que el hecho punible no podría ser cometido en absolu-
(
guran un requisito adicional para determinar la autoría. No pueden susti- to sin su concurso 46. Pero eso no es más que una solución aparen-
tuir la ejecución ele la acción del hecho ligada al dominio del hecho. Por ello,
te, que reformula el requisito del deber especial en un factor del
(
e 38
la figura del instrumento doloso-sin intención debelia ser abandonada 42 .

ce) Además, se discute la posibilidad de autoría mediata en caso

del llamado instrumento sin cualificación. Como ya se dijo (su-
o dominio sobre el acontecer del hecho, por lo cual solamente pue-
de ímportar la cuestión de quién ejecuta el delito 47. Por ello tam-
bién se ha propuesto que, respecto de los "delitos de deber", valga
e pra, n.º m. 22), en los delitos especiales sólo puede ser autor quien un concepto de autor distinto al de los "delitos de dominio", que se
e tiene el correspondiente deber especial. Si un no cualificado (ex-
traneus) ejecuta la acción típica inducido por el destinatario del
base solamente en la infracción al deber especial, no en el dominio
8
del hecho 4 . Pero si esto significa que se está en favor de la auto-
( deber especial (intraneus), si bien tendrá aquél, bajo ciertas cir- ría pa~·a cualquier intervención del intraneus en una acción que
( cunstancias, el dominio sobre el acontecer del hecho, no será au- -de eJecutarse por él mismo-- cumpliría el tipo, aun por distan-
( tor,justamente en razón de que le falta la cualificación requerida.
Según los principios generales, el portador cle1 deber especial ni
( siquiera podría ser responsable por instigación; la instigación ~ .

e Bauma.nn!Weberllvlitsch, § 29, n? m. l27;Jescheck/Weigend, p. 670; Roxin, Ta-

terschaft, pp. 360 ss.; Schonke/Schréider/Cramer, § 25, n." m. 4•1.
e 44

45
Roxin, Tiiterschaft, p. 356.
~o Cramer, en: FS Bockelmann, 1979, p. 398; Jeschec/1/Weigcnd, pp. 669 s., con La sentencia citada en ocasiones a este respecto <RGSt, t. 28, pp. 109 s.) se rete-
( otras referencias; cfr. también Kúhl, § 20, n.• m. 54 ss. (suprimido en el suple- ría a un caso del§ 348. II, de la anterior redaccción, un delito especial impropio.
. 1 d / ..Zl~ ·
( ment.oJ; en rec 1azo e esto,Kii iler, p. 512. Jescheck/Weigend, p. (i7ü; en este sentido también Gallas. p. 102; Welzel, p. 104;
41
Era el del campesino. que, con ánimo de apropiación, permitía que un peón oscuro,Maura.ch/Güssel!Zipf; § 48, n."m. 57 ("indicio de un dominio del hecho").
47 P_or ese motivo, críti~amente también Crwner, p. 399; Freund, § 10, n.' m. 73;
< consciente de la situación, trajera a su galpón gallinas ajenas (Welzel, p. 104).
El§ 242, ant. red., exigía siempre la int.encióndel autor de apropiarse de laco- H,nberg, p. a2;Ifon.Ler. pp. 5.ll s.;Roxin. LK, § 25, n."m. 137 s.: 8amson, SK,
( sa, y, en el peón, eso era al menos dudoso. Ahora, puede ser autor de un hurto § 25, n." rn. 109. · ·
( también quien quiere que un tercero se apropie de ia cosa.
·
,s
A
sf, especialmente, Roxin, Tiiterschaft, pp. 352 ss.: además, Cram.er, lug. cit.;
12
• Del mismo modo, Freund, ~ 10, n." rn. fü) ss.; Roxin, LK. § 25, n." m. 140 s., con Herzberg, p. 33:Jak.obs. 21/104, 116; Schonke/Schroder/Crn.m.er, n."m. 3,1, pre-
{
--;;~~"----;:º~-i.:tferencias~~--:: ... ,.__ e::~·-· ~ ~: ;,c. _:..:;.,.; _, ;: ,c.:..,--=-;.:·_ ... :..~-:· ~ · -..ccc=:··=~=-=-•·~c ~ioa~§§25~~-~=·~~":"''e=~=§'=,,;~;.;.;;.-="'
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384 Capítulo 2-::: El delito doloso de acción § 12 -Autoría y participación ____________________ __ ______ ......... __ .. _--------~~-~
(

miento o de otros perjuicios del afoctado.-como, p. ej., en caso de estafa (

te que sea esa intervención49 , existirá allí una clara infracción al procesal-53 . La autoría mediata es fundamentada en estos casos, muchas
principio "nrdlum crimen sine lege" (supra,§ 3, n.º m. 2 ss. ). Quien veces, mediante el conocimiento superior del hombre de atrás 54 • Pero este e
meramente incita a otro a cometer una certificación falsa en un punto de vista no basta por sí solo: quien prevé, dicho a modo de ejemplo, (¡
registro (§ 348) no certifica nada. Si, en cambio, aquella propues- que su denuncia penal basada en razones de sospecha efectivamente exis-
ta ha de valer sólo para los tipos que no describen una acción de- tentes conducirá al encarcelamiento del afectado en verdad inocente-tal (,
terminacla del hecho, sino que, como el de la administración infiel como sabe el denunciante-no comete privación de libertad en autoría me- (
diata. Antes bien, el hombre de atrás tiene que engañar a los órganos esta-
( § 266), conminan con pena toda infracción al deber especial, cum-
plirá el tipo, obviamente, también un intraneus que induce o ayu-
tales y convertirlos por medio de ello en "instrumentos", tal como sucede só-
lo en caso de una denuncia cuyo contenido no es verídico o en caso de un tes-
e
da a otros a dañar el patrimonio a él confiado. Sólo que, entonces, timonio falso. Se entiende por sí mismo, con todo, que no comete un delito e
será autor díÍ·ecto 50 . En consecuencia, admitir una autoría me- (.) quien, cualquiera que fuese la razón, produce la condena de otro por medio (
diata en estos casos es una construcción equivocada. de elatos que se aju.stan. a. la verdad 55.
Son muy dudosos y están muy discutidos los demás casos de producción de 44 (,
41 Ocasionalmente se recurre en forma complementaria, al punto de vista de
la autoría por omisión del titular del deber especial 51 . Pero eso sólo se pue-
de defender en los casos en que ya el tipo del delito especial (propio) incluye
una situación de legítima defensa o de estado de necesidad, de la que el ame-
nazado se libera por medio de una acción lesiva justificada en esas circuns-
e
la omisión, o bien cuando, sino, es concebible una omisión que se conespon• tancias. En estos casos, el admitir una autoría mediata del hombre de atrás (
da al hacer exigido en el tipo(§ 13). Sin embargo, el funcionario que no im- se hace depender de distintas exigencias a su conducta o a la situación del
pide una certificación falsa tampoco la comete por omisión. Por lo de~ás, si que interviene o de los que intervienen en el conflicto (¿coacción?; ¿error?;
e::
2
fuera de otro modo, él sería nuevamente autor directo (por omisión)b . ¿otras razones de inferioridad?) 56,. Pero quizá deba ser el criterio rector pa- f-,
ra la solución de estos casos la simple idea de que aquel que produce dolosa-
b i Instrumento que actúa conforme a derecho
mente una situación de necesidad, que entonces puede ser superada sólo e,
mediante la lesión de uno de los bienes jurídicos implicados, tiene que res-
42 La autoría mediata se discute además para casos en los cuales si ponder penalmente por esa lesión. En ese sentido, la situación no puede ser
C,
bien el instrumento cumple por completo el tipo delictivo, actúa distinta a la ele los casos de una situación de legítima defensa provocada in-
tencionalmente (supra,§ 9, n. 2 m. 83), en la cual el agredido en cierta medi-
( '
conforme a derecho. Sin embargo, la sola circunstancia de que al-
o-uien sea inducido a actuar de modo conforme a derecho no pue- da se utiliza a sí mismo como instrumento que actúa conforme a derecho. (
"'de ser aún ninguna razón para hacer al inductor, por su parte, pe· Posiblemente también actúe conforme a derecho (o bien incluso atípica- 45 (
nalmente responsable. Por tanto, la autoría mediata o bien entra mente) quién obra en virtud de una autorización oficial defectuosa, pero no
nula (supra,§ 9, n.Q m. 128 ss.). En tal caso es posible preguntarse si así y (
en consideración sólo en virtud de razones distintas o no entra en
todo el funcionario que ha dado la autorización en conocimiento de su cle-
C,
43
consideración en absoluto.
En primer lugar, se halla en debate en este contexto el inducir a error a tri-
cu fectuosidad debe ser considerado autor mediato. En caso contrario, dado
que el que obra directamente ni yerra sobre circunstancias de hecho ni es- e
bunales u otros órganos estatales, con la consecuencia de un encarcela-
( J

49 DeotromodoHoke(bibl.cit.infra,previoal n."m.182), pp.173 s.;Hirsch, LK ,

10 cu
L..
53 BGHSt, t. 3, p. 4 f6); t. 10, p. 306 (307).
(
§340,n?m. 9: sólounaacció11 deincll!-cción delbombrede atrás-que ciertamen-
te tampoco es acción ejecutiva-fundamentaría, según ello, autoría n1ediata. u_
54
55
Freund, § 10, n." m. 56 ss.;Kiihl, § 20, n.'' m. 58. e·
Doctrina dominante; véase Schonke/Schróder/Cramer, § 25, n.'' m. 27, con
5o Así también8ánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteíligung, 1999, pp. 161 ss. otras referencias.
e-,
51 Samson, SK, § 25, n.~m. 109; Schmidhiiuser, Lb, 14/51. 56 Cfr. Jakobs, 21/81 ss.;Jeschech!Weigend, pp. 667 s.;Roxin, Taterschaft, pp. 163 (
ss.; Samson, SK, § 25, 11." rn. 80 ss.; Schónke/Sclwoder/Cmmer, § 25, n?m. 28.
----
52
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J;9n1oaquí~Bl91,.EP· 2~9.s~--- ___ . ... ---
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386 Cap{tulo 2.. - -· ]!_l delito_doloso de acción
tá coaccionado, en muchos casos nadie podría ser responsabilizado penal-
mente por un delito contra el medio ambiente, aun cuando fuese muy gra-
ve. Por ello, la doctrina dominante acepta 1ma forma especial de autoría
mediata, en general con la fundamentación de que el funcionario, con su
autorización. abre en estos casos una "barrera jurídica" decisiva para la
producción del resultado tí¡)ico 57 . No obstante lo deseable. que pueda ser
esa responsabilidad, la comparación con la constelación del que act'úa por
una orden vinculante (infra, n.1 m. 58) muestra que esta circunstancias no
basta por sí sola para imputarle el suceso al funcionario como su hecho. El
- destinatario de la autorización sigue siendo totalmente libre de hacer uso
de ella o nQ58 .
el Instrumento que actúa sin culpabilidad
46 Pero también se admite autoría mediata, en más o en menos con
un amplio alcance, cuando alguien comete un delito con ayuda de
un intermediario que actúa sin wlpabilidacl o bien no con plena
culpabilidad. En este ámbito ya no se trata -desde el reconoci-
miento de la llamada accesoriedad limitada de la participación
(infra, n.º m. 126)- del fin que cumplió la construcción de la au-
toría mediata originariamente: la de cubrir las lagunas de puni-
bilidad que se derivan de que la participación en el hecho ajeno
presuponga la culpabilidad clel otro. La idea del dominio del he-
cho, en cierta medida, se ha independizado. Evidentemente ella
puede incidir también cuando el agente directo domina por com-
pleto el acontecer del hecho como tal, pero, por su parte, como con-
secuencia de 1ma responsabilidad limitada, está sometido al in-
flujo determinante de otro. El pmo dominio ele la acción puede es-
tar acompañado de otras formas de conducción del acontecer del
hecho. La pregunta reza entonces, tan sólo, cuál de estas formas
del dominio del hecho ha de ser decisiva para determinar el rol de
autor, Ello debe ser explicado por separado para los casos parti-
culares de falta de culpabilidad y de culpabilidad reducida.
t1c7 aa) En primer lugar, entra en consideración a este respecto la
constelación en la cual uninterrnediario que, a diferencia del hom-
07 BGHSt, t. 39, p. 381(388): Schonke/Schroder/Cramer, n.• m. 30 ss., previo a los
§§ 32,l ss.; cfr. Wohlers, pp. 62 ss.; respectivamente con numerosas referencias.
_ . _ ''8 . __ En p]'ofundidad, críticamente, Wohlers, pp, 72 ss,
.,"""'"''"'""i:::...:.::..,..=::::.,-.,,.;..~.•-=•.. ·:..=..-- -~- ~.:;.7:.;.;;··.--·_.!;·=-·-··-·- , :-..;.
. ·-•~-- _: i-:: -- ¡'. - -
387
bre de atrás, es inimp1ltable o imputable sólo en fonna disminui-
da., cumple el tipo de un delito doloso de comisión. Dado que él, en
tal caso, tiene que poseer, de todos modos, la capacidad de actuar
racionalmente conforme a fines (cf. supra,§ 10, nhn. ,34), le cabe
aél, en esa medida, el dominio de la acción. A pesar de ello, en for-
ma completamente predominante se le adjudica el rol ele autor en
este caso al hombre de atrás, ya sea siempre o bien bajo determi-
nados presupuestos discutidos en lo particular.
En caso de utilización de un instrumento inimputable, el admitir autoría 48
mediata del hombre de atrás sólo raramente se hace depender de las cir-
cunstancias concretas del caso particular, como el hecho de que el interme-
diario no haya llegado a la propia comprensión del hecho o a una propia vo-
luntad59. En cambio, la doctrina dominante considera al hombre de atrás
autor mediato, al menos siempre que él haya inducido al inimputable a co-
meter el hecho (y no si sólo lo ha ayudado) GO.
La cuestión de cómo se debe resolver esto depende esencialmente 49
de en qué pw1to haya que basarse: si en quién ha tenido en forma
puramente fáctica tal o cual porción del acontecer delictivo, o, si no
(también) en quién puede ser hecho responsable de él desde pun-
ro tos de vista jurídicos. El primer criterio mencionado conduce a
dificultades de delimitación irresolubles: un niño o tm enfermo
mental -aun cuando no sean (todavía) imputables- evidente-
mente pueden actuar en forma más o menos autónoma y el grado
de esta autonomía no se puede determinar con mayor precisión.
De allí que sea preferible la otra solución, la de hacer responder co-
mo autor mediato al hombre de atrás, al menos en los casos en que
él hace actuar para sí a un inimpútable y, por eso, jurídicamente
tiene que responder solo ("principio de responsabilidad") 61 .
59 Así, empero, RGSt, t. 61, p. 265 (267); Schmidhéiuser, Lb, 14/48; Welzel, p. 103;
cfr. también Ma.11ra.ch/Oiissel/Zipf, § 48. n." m. 7~J r."sólo en caso de dominio del
hecho del hombre de atrás"); diferenciando, además, Bochelmann!\lolh, p. 194;
en contra, en general, Kiihlcr, p. 509.
60 Ba1una.nnliVeber/1Hitsch. ~ 29. nY n1. 137; Freund. ~ 10. nY n1. 77 s.: Jahobs,
s
2ll9l;Jescheck!Weigend, p. 668;Kühl, 20. n." m. 66 s.;Rox,:n, LK, § 25, n."m.
118; Schéinke/Schriider/Cranwr, § 25, n." m. 39 ss.
Gl Cfr. Roxin. Taterschaft, pp. 147 s.; en profundidad, críticnmenle, Sr:lw{f.~t~in.
_ _ --, _. pp 156.ss. _ . _ _ .... ______ ............. ___ ..
- - :: _·r=--=--.....,..,-,,.,-,-,-~....:..;.-:··.-·-,_::,·- ···--• :·:.:.~..~~ -~"--"-- ~----=- - ~
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... .., ·-
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. ·- -/;--
388 __ __________Capítulo 2-El delito1oloso de acción
50 Pero sigue siendo muy dudosa y discutida la cuestión de si esta
regla también debe regir en el caso inverso, en el sentido de que el
hombre de atrás sólo deba ser considerado autor mediato en ca-
sos en que se sirve de un instrumento jurídicamente no responsa-
ble. En primer lugar, la cuestión se plantea aquí para el caso en
que otro utiliza a un sujeto que es imputable (sólo) en forma dis-
minuida, En tal caso, ambos, hombre de atrás y hombre de ade-
lante, participan no sólo del dominio ele la acción, sino también de
la responsabilidad por el acontecer del hecho. Eso convierte a la
decisión en un "problema valorativo abierto" 62 . ·
51 Principalmente, la solución es difícil porque en la disminución de la impu-
tabilidad está enjuego unagradacióncontinua(cf. supra,§ 10, n.ºsm. 28 s.,
40). Por ello, no se puede concebir que deba responder como autor mediato
quien induce a un autor psíquicamente perturbado de modo no totalmente
grave, p. ej ,, una persona débil, mientl'as que esa consecuencia, sin embar-
go, se impone natill'almente cuando su debilidad roza el 1ímite de la idiocia.
Por eso mismo, uno querría tomar la decisión caso por caso, según la natu-
raleza y medida del dominio del hombre de atrás sobre el agente directo, in-
cluso según que éste, p.ej., debido a una disminuida capacidad de compren•
sión, se halle en error de prohibicíón o no63 . Pero tal inseguridad es tolera-
ble, en cierta medida, sólo cuando se trata de que el hombre de atrás res-
ponda como autor o como instigador. En cambio, difícilmente pod1·á ser to-
lerada cuando el hombre de adelante sea inducido al suicidio o a la autole-
sión, de modo tal que de ella dependa que el hombre de atrás sea punible o
impune (con más detalle, infra, nhn. 68 ss.).
52 En este ptmto se podrían lograr medidas claras si la autoría me-
diata fundada en déficit de culpabilidad se limitara a casos de to--
tal exculpación del hombre de adelante, por tanto, si el principio
de responsabilidad es considerado determinante también en este
sentido. Ello no excluye, obviamente, calificar como autor media-
to al hombre de atrás por otras razones, como, eventualmente, por
su dominio ele organízación (infra, n. Qm. 65 ss. ). Tampoco excluye
el hacerlo responsable como coautor, si no sólo induce al agente di-
62
63
BGHSt, t. 35, P· 347 (353).
Así, la opinión probablemente dominante:Bcmman11!Weber/1víitsch, § 29, n."m.
141; Herzberg, p. 31; Kühl, § 20, n.º m. 68; Roxin, LK. § 25, n? m. 120; Sclwfl'.
§ 12-Autoríayparticipación 389
recto a cometer el hecho, sino que también rige su planificación y
ejecución hasta en sus particularidades, como en el llamado caso
del "Rey ele losgatos" 64 (cf. infra, n.2 m. 93 s.) 65 , Sólo la imputabi-
lidad disminuida como. tal no podría ser suficiente para funda-
mentar la autoría mediata de otros intervinientes en el hecho.
bb) Luego puede ocurrir que al intermediario, aunque no al hom- 53
bre ele atrás, le falte el conocimiento de la prohibición que en prin-
cipio se requiere para la culpabilidad. Según el principio de res~
ponsabílidad, la solución no puede ser dudosa: El error ele prohi-
bición inevitable del agente directo convierte al hombre de atrás
en autor mediato, pero no el meramente evitable.
No se ven razones concluyentes para apartarse de esa solución. El error de 54
prohibición inevitable coincide en sus efectos con la falta de capacidad de
comprensión-de la que puede derivar- en el punto decisivo: le quita al
intermediario la posibilidad de orientarse según el derecho. En general se
reconoce actualmente que el hombre de atrás, que conoce el ilícito, es en es-
te caso autor mediato6G_.
Si el error de prohibición es evitable, sin embargo, se podría tener en cuen- 55
ta que también aqu(--según la intensidad de la influencia que haya tenia
do el hombre de atrás sobre el agente directo y la gravedad del reproche que
lo afecte- son concebibles constelaciones extremadamente diferentes, por
lo que la cuestión debiese ser resuelta nuevamente según el caso 67 . Si se
quiere evitar la inseguridad jurídica ligada a esto, só1o quedará el camino
de o bien reconocer en generalla autoría mediata 68 o bien rechazarla69_ En
el primer caso, empero, no se comprenderá que deba ser autor mediato, p.
64
BGHSt, t. 35, p. 3,I7 (354 s.). Por ello, admitir autoría mediata en este caso ha-
bría sido irrelevante.
65 A ello se remite tambiénJakobs, 21/94.
66 Véase sólo Fre1tnd, § 10, n.' m. 79; JeschecldWeigend, p. 669; probablemente
también Ro:r:in, LK, § 25, n.' m. 83 ss.; respectivamente con otras referencias,
pero de modo diforerite aún Welzel, p. 103.
67
BGHSt, t. 35, p. 34 7 (354); t. 40, p. 257 (267); diferenciando, tamhiénRo:ri.n, LK,
§ 25, n." m. 89 ss.; Sr:!1.0,f¡'stein. pp. 15<-i s.
lJ_ 68 Baumann/Weber!Mitsch, § 29, n." m . 139; Herzberg, p. 23; Schtinke/Schroder/
Cramer, § 25, n."m. 38, con otras referencias.
69 ,lakobs, 2l/94;Jeschecll.!Weigenrl, p. 669, conot1·as referencias; por esta concep-
(
(
f T
e
390 C?p~tul~?-~ El delito doloso de acción
ej., también aquel que induce al hecho a otro a quien las exigencias jurídi-
cas le resulten de todos modos indiferentes. Por ello, la otra alternativa, de
excluir la autoría mediata en casos de culpabilidad meramente atenuada,
podría ser preferible ,;ambién a este respecto. Ello rige incluso si el hombre
ele aLrás produce intencionalmente el error de prohibicíón del agente direc-
to: quien adoctl'ina a otro en determinado sentido no por eso solo será autor
mediato.
56 ce) Restan los casos en los cuales alguien induce a otro a cometer
un delito mediante la creación o utilización de una situación de
coerción psíquica o de dependencia psíquica, como instrumento
que obra sin libertad 7°. Si se sigue el principio ele responsabili-
dad, tma vez más entrará en consideración la autoría mediata,
sólo si la culpabilidad del agente directo no sólo está disminuida,
sino excluida.
57 También en este contexto están en discusión distintas cuestiones. En pri-
mer lugar, se trata a este respecto del caso, en cierta medida claro, de una
dirección del homb1·e de adelante por medio de coa.cción. Tal coacción pue-
de conducir, incluso, a que la conducta forzada del afectado estéju.stificada
por estado de necesidad(§ 34); entonces, será un instrumento que actúa
conforme a derecho (supra, n.~m. 44) 71 . Por lo demás, debe decidir nueva-
mente el grado de constrefümiento ejercido. Si alcanza la medida requeri-
da para excluir la culpabilidad por estado de necesidad(§ 35), el hombre de
atrás, según la concepción general, será igualmente autor mediato 72 . Si no
alcanza esa medida, nuevamente se considera posible por algunos, tam-
bién aquí, la autoría mediata 73 . Pero eso es tanto menos convincente, en
tanto el coacto, en tal caso - a diferencia de lo que ocurre en la imputabili-
dad disminuida o en el error de prohibición evitable- sigue siendo plena-
mente responsable 74. La amenaza también es un medio "clásico" de insti-
gación, tal como habrá que mostrar aún (infra, n.g m. 143). Por ello, dicho a
modo de ejemplo, para fundamentar la autoría mediata no puede bastar
70
En esa 1nedida, en contra en generaLl(Oh/.er, p. 510.
( 71 Prermd. § 10, n."in. 79.
f;-- 72
Kiihl, § 20, n." m. 62 ss.; Ma.urach/Giissel/Zipf, 48. n." m. 7G;Roún, LK, § 25 ,
((
n." m. G.l; Schónke/Schrócler/Crruner, § 25, n." m. ::13, con otras referencias; pe-
ro diverge Ifohler, p. 510.
n Véase, p. e,i.,Schroecler, pp. 120 ss.
f . . 74 . lJoxjn, I,K, §.25, n," m,.62 ....
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12--Autoria
§" .. .,-,. y participación
.......................... ________ . ------···-···· ·····'
,.
391
con que.alguien determine a obrar delictivamente a una "mujer fácilmente
influenciable, sexual y psicológicamente sujeta totalmente a él", con la
amenaza de abandonarla en caso contrario 75 .
Bajo la expresión-clave ''dominio de la voluntad", empleada ocasionalmen- 58
te en este ámbito, puede ser tratada además la autoría mediata de aquel
que induce a otro por medio de una orden antijmídica, pero vi:nculante. a
cometer un hecho punible 76 . Dado que el superior crea en este caso una co-
lisión de deberes que, según la concepción aquí defendida,justifica la con-
ducta del subalterno en tanto prevalezca el deber de obediencia (supra,§ 9,
nY m. 127)-y según otro ceiterio al menos la exculpa-, ya por esta razón
aquél aparece como autor mediato 77 . Si el subalterno cree erróneamente
que la orden es vinculante o de mayor valor que el deber de omitir el delito,
(.) inciden aquí las reglas válidas encaso de un error de prohibición del inter-
mediario (srlpra, n. 2 m. 53 ss.). Lo que queda, una vez más, es la cuestión de
si también una orden no vinculante (y reconocida correctamente como tal
por el subalterno) puede convertir al superior de tocios modos en autor ,m
mediato por una "parte del quantum del ilícito" 78 • Sin embargo, nueva-
mente no se alcanza a advertir cómo se podría delimitar tal quantum, ni
tampoco qué tipo penal cumpliría.
dj "Instrumento" que actúa con plena responsabilidad
Finalmente, quedan dos casos especiales ele estructura muy dife• 59
rente, en los cuales se pregunta si puede serle atribuido al horn·
bre ele atrás el rol de autor mediato, aun cuando el hombre de ade-
lante actúa con responsabilidad irrestricta.
aa) Incluso cuando el intermediario advierte por completo el ilí- 60
cito típico ele su conducta en sí mismo, puede errar sobre otras cü· 0
cunstancias que lo caracterizan. Se habla en esa medida de un
error sobre el "sentido concreto de la acción". Se admite por una
parte de la doctrina la autoría mediata de aquel que produce tal
error en el agente directo o lo aprovecha, y, por cierto, sobre todo
con el argumento de que, si no, surgirían lagunas de punibiliclad
*
75 De otro modo Marirach!Gossel/Zipf, § 48. n." m. 86.
u_ 76 Hoyer, p. Hl.
77 Jallobs, 21/96~ SchónkeiSchrOder/Crcaner, § 25, n.~ n1. 29.
:~:_:-~,--:_je>'~- ':-'.-:.=,''·' :~ A~~{:!2er,~u~.<::~1i-.~----~ ··;~_...,.;.,=-'=·¿---'_ --">"~---~~---"=asa~==-~-=~-.-""=~-==
-~-""-:i:;.:~ --:,_,.~. ··-·· --; ,·----·-- ...·--. - ·-- -·--···-"· ·-···-· ·:--··--·-•"'"" .·-::...,.__ ._;:,_ _____ .,. __ ..::;-- ~- _:.... ·---·-,.. -_.__:___ ,_____-:: ___ :-:-:. ............,.::
 392 .. Capítulo 2 - El delito doloso de acc~¿,_1:
r 393
intolerables 79 . La cuestión de si eso es correcto sólo puede ser re-
su~lta en relación con grupos de casos particulares que serán dis-
cutidos aquí.
61 Roxin menciona tres de ellos80 . Primeramente están en juego, a este res-
pecto, errores del hombre de adelante sobre medida,s cuantificadoras del
ilícito o de la culpabilidad, según el modelo de casos como aquel en el que A
induce aB a destruir una cosa ajena muy valiosa, que éste toma por caren-
te de valor. B conoce aquí todas las circunstancias de hecho juríd)ca:men~e
relevantes. Pero, en orden al rol en el que interviene A, hay que chstmg1.nr:
si la apreciación de B sobre el valor de la cosa destrui.da fue co.m~letamen-
te indiferente para tomar su decisión al hecho, el meJor con~c1:m1ento_ de..¿.
no fundamenta, así y todo, ningún dominio; queda desde el m1c10 en insti- (.)
gación. Pero siB seha decidido al hecho sólo parque tomó la c?s~ por caren-
te de valor, resulta la dificultad de que no se puede trazar un hm1te claro en•
tre esta forma de error y meros errores de motivación, que según la concep-
ción totalmente dominante no conducen a la autoría mediata. Pero tampo-
co se ve por qué razón eso sería necesario: nuevamente A responde ~n todo
caso como instigador, es decir, según la misma escala penal que B (§ 26 ), 1
nada impide considerar agravante, enla medición de la pena, su conoci-
miento de la medida real del ilícito provocado por él.
62 Un segundo grupo de casos abarca la producción o aprovechamiento de un
error sobre circunstancías de hecho calificantes, lo que se ilustra con el ca-
so de aquellos soldados americanos, que en 1945 mataron a un gendarme
al que se le imputaba sin razón el homicidio de varios ~rabajado~es ext~an-
jeros81. En este caso, el error los había convertido, en ~ie~-ta '.11ed1da, en m~-
trumentos del denunciante. Sin embargo, el hecho s1gmó s1endo un houn-
cidio antijurídico cometido dolosa y culpablemente(§ 212), de modo que el
hombre de atrás puede ser hecho rnsponsable por instigación, Y, por cierto,
por instigación al asesinato(§ 211), en vista de sus motivos ª?Ye?tos (cf. in·
fra, n. 2 m. 194 s.). Una vez más, no existe una laguna de pumbil_1dad. Per~.
con todo, se fundamenta la autoría mediata cuando el agente chrecto, a ch-
ferencia del hombre de atrás, no conoce una cuahficación típica de su con-
79 Así.Roxin, Taterschaft, pp. 213 ss.; ídem, en: FS Lange, pp. 184 ss.; en sentido
apr~batorio, con diforente alcance,Küh/, § 20, n. 0 m. 74 s.; Schéinke/Schrod;d
Cramer, § 25. n.•m. 23 s.; en rechazo, en general,Jakobs, 21/101:JeschecldWe1.·
gend, p. 667; Sa.mson, SK, § 25, n:0 m. 104; en profundidad, críticamente,Bloy,
pp. 351 SS.
so En: FS Lange, Iug. cit.; igualmente, LK, § 25, n.• m. 96 ss.
u...
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.... :- :;;_~.... - ~e~~~~":=..;~~
. ~ ,:...~
-·-~_.,..-,·=-~e~,-
(
(
dncta, es decir, cuando, a modo de ejemplo, no sabe que el edificio incendia-
do por él está destinado ala vivienda de personas(§§ 306, 306a, r, n. 2 1). Só-
lo que, en esa medida, él aparece como un instrumento que actúa sin dolo
(supra, n.~m. 34).
En tercer lugar, por último, existiría autoría inediata en virhtd de un error 63
sobre el sentido concreto de la acción, cuando el hombre de atrás provoca en
el agente directo un error in persona -que no afecta su responsabilidad do-
losa (supra, § 8, n. 2 m. 97)-, como en el caso académico de un sicario al que
se le hace creer que una persona -que en realidad no es la indicada- se-
ría su señalada víctima. En tal caso, sin embargo, en primer lugar se entra
en todas las dificultades que produce la determinación de los roles en que
se interviene ya en el caso de aprovechamiento de la resolución al hecho to-
mada por otro (véase supra., n.~m. 29). Si uno se decide enesecaso(y en con-
secuencia también en éste) en favor de autoría directa, entonces, se trata de
hecho sólo de una "cuestión terminológica" 82 . Pero si se considera mero
partícipe a aquel que participa actuando antes de la decisión al hecho, en-
tonces, en el caso de manipulación de la situación de hecho hay que aceptar
una instigación y no sólo complicidad: el hombre de atrás provoca en el
agente directo ya la decisión misma de atacar a esta. persona concreta83 .
Se muestra, por tanto, que la construcción de una forma especial 64
de autoría mediata en ningún caso es necesaria para llegar a un
resultado defendible. El hombre de atrás responde siempre al
menos por instigación. Eso debería hacerle perder significación
al esfuerzo dogmático ligado a la delimitación más precisa del
error sobre el sentido concreto de la acción.
bb) En otro caso especial se debe adjudicar al hombre de atrás el 65 (J
rol de autor mediato, sin embargo, sin considerar que también el
(
hombre de adelante responda como autor: en caso del crimen or-
ganizado por un aparato de poder 84 . Se habla aquí de autoría me- { /
dia ta en virtud del dominio ele la organízación. En éste aparece el
"autor de escritorio", quien si bien no participa por sí mismo en la (
e
(
82
Roxin, en: FS Lange, p. 192.
83 En favor de esta solución, en profundidad, tambiénBloy, pp. 358 ss. (
84
En profundida,Roxin, Tiíterschaft, pp. 242 ss.; en principio igualmente Freund,
§ 10,nYm. 91;Herzbcrg, pp. 42 s.;Kühl, § 20, n.•ni. 73 ss.;Maurach/Gossel!Zipf;
§ 48, n." m. 88; Schónke/SchrodmiCramer, § 25, n.• m. 25; en rechazo llruschka, (
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394 Capítulo 2 - El dehto doloso de acción
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( ejecución del hecho, es el verdadero señor del acontecer, en la me- ma de poder dentro de la org·anización y no podrá ser un mero
dida en que las estructuras de org·anización que él utiliza le ase- "cartero" cuando deba tomar parte en el dominio sobre el aconte-
( guran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instru- cer. Una delimitación más precisa es por el momento dudosa.
( mentos" sustituibles a discreción 85 .
e) La víctima como instrumento
( 66 El ejemplo más extremo está dado por los homicidios masivos burocrática-
mente planeados y llevados a cabo por el régimen nacionalsocialista86. El Tal como se mostró, el calificar al inductor de un hecho punible ca- 68
e Tribunal Supremo Federal también ha hecho responsables como autores
mediatos a los miembros del "Consejo de Defensa Nacional" por los homici-
mo autor mediato es de menor importancia práctica cuando tam-
F' bién existe la posibílídad de hacerlo responsable como instigador.
dios cometidos en la frontera contra quienes se disponían a huir de la Re-
e, pública Democrática Alemana 87 , Una parte de la doctrina, ampliando el
principio de responsabílidad (supra, nY m. 49), opta en este caso por admi-
Sucede algo distinto en caso de que se participe en e1 suicido o au-
tolesión de otro. En estos casos, la delimitación entre autoría me-
e, tir coautoría, en lugar de autoría mediata 88 . En lo particular. la delimita- diata e instigación es decisiva para la cuestión de si el inductor
(1 ción puede ser dificil. Pero queda la diferencia básica de que el intermedia- podrá ser penado por homicidio doloso o lesión corporal: el suici-
rio subordinado al dominio de laorganizacióna lo sumo puede decidir, mer- dio y la autolesión no cumplen como tal un tipo penal; por ello, la
e ced a su fungibilidad, acerca de si él mismo< o bien otro) ejecutará el hecho,
mientras que el coautor tiene que tener en sus manos la decisión de si el he-
mera participación (instigación o complicidad) tiene que quedar
impune, mientras que la muerte o la lesión le es imputada al in-
cho se cometerá en sí o no (infra, n.Q m. 93). terviniente como su obra, cuando él es autor, de modo que, en el
e, 67 El aparato de podeT del que el autor se sirve en estos casos no ne- fondo, ya no se puede hablar siquiera de suicidio ni de autolesión.
e cesariamente tiene que tener carácter estatal. También dentro de
un sindicato de gángsters, p. ej., puede existir un dominio de la or-
Comoquiera que sea trazado el límite, la decisión particular es
extremadamente dudosa. Pero la gran generalidad admite auto-
e ganización comparable. En parte se admite incluso que a partir ría mediata cuando la víctima está sometida al extraneus en for-
f.c· de aquí podría ser resuelto el problema de la responsabilidad por ma comparable, como cuando es utilizada como mero instrumen-
el funcionamiento de empresas económicas 89 . En todo caso, por to para cometer un delito.
('
un lado se requiere que la organización disponga ele una reserva Hay posibles analogías prácticamente para cada una de las constelaciones 69
e· suficientemente grande de personas a las que se pueda recurrir de autoría mediata ya explicadas. A la del instrumento que actúa sin dolo
en caso necesario: si no, el individuo no es sustituible sin más. Por se le corresponden casos tales como aquel en que la víctima desprevenida
(' es inducida a tomar nha bebida a la que se le ha agregado un veneno mor-
otro lado, el hombre de atrás tendrá que tener una medida míni-
( ' tal 90 , o también aquel en que ella se deja convencer de la absurda creencia
de que, tras la destrucción de su cuerpo actual, seguirá viviendo en otro
e cuerpo 91. Un paralelo con el caso del instrumento que actúa conforme a de-
('1 recho existe cuando el afectado es llevado a una situación en la que puede
85 Un "repaso crítico de\ inventario", en Ambo.~, GA, 1998, pp. 226ss. salvar a uno ele sus bíenesjurídicos sólo a costa de otro de menor valor 92 ;
e S6
s7
Al respecto,Jdger, Verbrechen un ter totaÍitnrer Herrschaft. 1967.
BGHSt, ~- 40, p. 218 (236 ss.); confirmado por BGHSt, t. 40, p. 307 (.316); t. 44,
con el del instrumento que actúa sin culpabilidad, cuando la víctima es de-
masiado joven o tiene una perturbación psíquica demasiado grave corno
( p. 204 {20(1 S. l.
p >Jfj Bauma nn/Weberi;Wiisch, § 29, n.' m. 14 6 s.; Jakobs, 21/1();~; ,J1,.schecll/Weigend.
p. 670; Samson, SK, § 25, n.' m. 110; rechazando,Hrnschha, pp. 606 s~,
(_1 81l BGHSt. t. 40, p. 218 (236 s.i; RCtnsieil, Unternehmensstrafrecht, 1996, pp. 46
9 ° Cfr. el caso BGHSt, t. 43, p. 177.
91 BGHSt, t. 32, p. 38 {el caso "Sirius").
( ss.; Schünke/Schroder/Cramer, § 25. n." m. 25; críticamente Roxin, JZ, 1995.
12
PP; 6l~s.;más bí_en en rech_11zo, tambiénlfo:yer, pp. 28 s, Véaseesp~ci_ah~1ente M.-K. ivfeyer, p. lGL.
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396 . --·-- Capítulo 2.- El delito_doloso de a~ción § 12_-Autoríay participación __····-·-···-···-··-·-· ·-·---·-·- -·-- _· -··--·--···-· -~~? (
para ser responsable.de su conducta, o cuando es amenazada de una fo!'ma
que se corresponde al estado de necesidad exculpante 93 .
la punibilidad propuesta por la opinión dominante con una esca-
la penal correspondientemente atenuada (¡cf. el§ 216!).
e
70 Pero una parte de la doctrina pretende que ya sea sufí.ciente, en
e
f) La exclusión de la autoría mediata (
este ámbito, el menor déficit de autodeterminación de la víctima
para fundamentar la autoría mediata de aquel que lo produce o
se aprovecha de él, como, p. ej., cuando el afectado teme errónea-
Si en el hecho interviene un sujeto en el que no están dados los es-
peciales elementos dela autoría (supra., n.ºm. 18 ss.), élno puede
73 e
mente tener una enfermedad incurable o cuando se halla en una ser autor, y, por tanto, tampoco autor mediato. Queda por resol- (
depresión grave o en una situación conflictiva. Según esto, regi- ver cómo habrá de ser juzgada la situación cuando él, así y todo, F-
rían aquí, básicamente, las mismas reglas que en caso de con- domina el acontecer del hecho.
sentimiento'justificante en acciones lesivas de terceros, lo cual (
Se trata en estos casos de la contrapartida de los casos del intermediario 74
presupone suficiente discernimiento como también que no haya que actúa sin calificación o sin intención (supra, nY m. 37 ss.): mient ras (
error ni coacción(supra, § 9, n. 05 m. 23, 26) 94 . que al hombre de atrás le falta en aquellos casos el dominio del hecho, en (
71 Realmente es poco satisfactorio que, p. ej., quede impune aquel que se apro- éstos le faltan los otros presupuestos ele la autoría. El hombre de atrás que
vecha de la desesperación de otro por su ruinosa situación económica para actúa "sin intención" carece, sin embargo, de importancia práctica, dado (
incitarlo al suicidio. Sin embargo, también es una consecuencia inacepta• que las intenciones en el hombre de adelante que actúa por en-or o coac-
ble que todo menoscabo de la autodeterminación del afectado deba hacer ción, normalmente no tendrán mayor alcance que las del hombre de atrás, (
responsable de él al extraneus que lo induce a irrogarse un daño o lo apoya yd e1d1to~1ces el tipo queda de todos modos sin aplicación. En cambio, en caso (
e e11to especia1es natural la posibilidad de que el intraneus cualificado
(o bien, que nolo protege como garante[infra, § 13, n.ºm.11 ss.)), como si él
mismo hubiera producido el hecho (lo que además tendría que valer inclu- sea inducido por lmextraneus no cualificado, mediánte engaño o coacción,
a realizar el tipo. También en caso de delito de propia mano son concebibles
e
so en caso de mera imprudencia): entonces debería ser penado por homici-
dio doloso o imprudente quien presentase m1a denuncia penal, a pesar de constelaciones conespondientes. (
que el afectado hubiera amenazado con matarse en caso semejante. En ocasiones se ha propuesto para tales casos castiga~ al extra- 75 fcc
72 La doctrina dominante, en cambio, se atiene a los p aralelos "clá- neus, -en cierta medida, sustitutivamente- como instigador o (
sicos" con la autoría mediata en supuestos de acción delictiva del cómplice 96 . Eso tampoco sería irrazonable, en la medida en que
hombre de adelante 95. Acaso sólo sea posible lograr m1a solución él produce que el intraneus cumpla al menos objetivamente el ti- (
razonable de los casos problemáticos en el marco de un tipo espe- po del delito especial o el delito de propia mano. Pero la cuestión (
cial (participación en el suicidio), que combinara la ampliación de se plantea principalmente cuando el intraneus actúa sin dolo: el (
juez engañado de buena fe decide equivocadamente(§ 339), el in-
ducido a la relación sexual no sabe que la pareja es su medio her- (
man~(§ 1'.73), etc. En tal~s casos, se podría recurrir a aplicar las (
o~ Cfr. el caso OGHSt, t. 2, pp. 5 ss. conmmac10nes pena1es vigentes para la participación, sólo sifue-
~4 Así especialmenteGeilen, pp. 150 ss.;M.-K Meyer, pp. 139 ss.; además,Frisch, ra posible renunciar a la exigencia de un hecho antijurídico come- (
Ta tbestandsmi.illiges Verhalten, pp. 166 ss.; Herzberg, pp. 39 ss.; Horn, SK, tido dolosamente(§§ 26, 27), lo cual, en vista del§ 1, sería un pro- (
§ 212, n. 0 m. 11 ss.; Maurach/Gosscl!Zipf, § 48, n.'' m. 91; tendencialmente tam- cedimien to in admisible,
biénlúihl, § 20, n.O•m. 46, 51; diferencian<lo.Neuma.nn, p. 254. ( ..
95 En profundidad,Roxin, en: FS Dreher, pp. 331 ss.; además, entre otros,Ja./wbs,
21197 ss.; Jeschech/Weigend, p. 666; Renzikowslú, pp. 94 ss.; Roxin, LK, § 25, (
n.0 • m. 66 ss., 106 ss.; Samson ,SK, § 25, n.•m. 87 s.; Schónke/Schroder/Cramer,
_§ ~,n:":ITJ: 10 ss. . ... _ ____ .
¡ 96
Welze/, p. 103. (
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398 Capítulo 2 - El delito doloso de acción
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76 Sin embargo, para algunos de estos casos, la ley contiene conminaciones
oenales especiales, como para la inducción a una declaración falsa (no do-
losa}(§ 160) o a una certificación falsa no dolosa (§ 271). Para los demás ca-
sos, el extra.nezls sólo puede ser instigador o cómpHce, si su dominio del he-
cho se basa en otras razones, como la inimputabilidacl o la coacción del in-
traneus, cuyo dolo, empern, quede intacto.
3- Coautorfo
77 Por último, según el § 25, II, también es penado como autor el que
comete "en común" con otro el hecho punible. Esa es la constela-
ción de la cocwtoría. U no puede preguntarse si la ley tenía que re-
g1.tlarla expresamente. Pero, dado que el coautor no domin~ el
acontecer del hecho ni solo ni por medio de un instrumento, smo
que justamente sólo lo hace en común con otro, de él no se puede
clecir sin más que haya ejecutado la acción típica. Es ilustrativo el
ejemplo de dos ladrones de banco, uno de los cuales tiene en jaque
a los empleados y al público con un arma, mientras el otro recoge
el dinero. Los actos que integran el tipo del robo(§ 249), por un la-
do la intimidación con peligro actual para la integridad corporal
o la vida y, por otro, la sustracción de cosas muebles ajenas son
ejecutados en este caso por di versas personas, sin que una pueda
ser considerada instrumento de la otra. El dominio del hecho re-
side aquí en manos del "colectivo'' como tal; el coautor individual
ha intervenido en él solamente como miembro del colectivo 97 . En
esa medida, el § 25, H, amplía la responsabilidad por autoría.
78 Sin embargo, el concepto general de autor tiene que constituir el
punto de partida también en este caso. Con toda razón, la ley des-
taca, para la coautoría, la comisión del hecho en común. Sólo se
plantea ahora el interrogante de bajo qué presupuestos se puede.
decir que alguien ha tomado parte en la verdadera ejecución, que
ha participado en el dominio del hecho ejercido en común. En lo
particular, esto genera alguna eluda.
79 a) Básicamente, se mencionan dos requisitos para la coautor(a:
la decisión común al hecho y la realización en común ("con divi-
sión del trabajo") de esta decisión.
~·~~.;:,~-,~l~_:~!~ ap~·?b,~~o.!1.0:P~~L~~-·~7-~3:_ •:.:.:.·~,~·'"'t~~.:.~~ ' ;~~ ~-~_:"~-::a;_.:~~~~:. -i~~=::;:;:··"c , =~ ::'~L~~~9.±i~!,in~0.~~:~±:n.;1n,J::,
:;.-r-- - - µ._ ··- . ~;..-.-~
399
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aa) La decisión común al hecho fundamenta y delimita la uni- 80
dad de la coautoría.
La razón por la cual se requiere esa decisión común resulta clara si se in-
ca
81
tenta juzgai· la conducta de los intervinientes según las reglas generales.
El individuo domina, primeramente, sólo su propia parte en el acontecer
que cumple el tipo. Él responderá sin más por los delitos que de ese modo
cometa ya en su propia persona; por tanto, en el caso del ejemplo de los ~os
ladrones de banco, uno lo hará por coacción, el otro por un htnto; pero mn-
guno de los dos, en cambio, por el robo. Si aquel que ejerce \a coacción sabe
ele la decisión del otro de ejecutar el hurto en esa situación, tendrá que res-
ponder, por cierto, como cómplice, en razón de que crea un presupuesto pa-
ra ese hecho. Pero no por eso será aún autor del hurto: para esto haría falta
qne (también) de él se pudiera decir que ha sustraído las cosas. Con may?r
razón, a aquel que realiza la sustracción, podrá serle imputada la coacc1on
-a la que él no contribuye en nada-, solamei:ite si una decisión en común
vincula los actos individuales en una unidad g8 . .
Según ello, la decisión común produce ante todo una conexión en- 82
tre las partes del hecho de varios intervinientes en un delito, que
permite gravar a cada uno de ellos también con la parte hecha por
los otros. Según la jurisprudencia y la doctrina dominante, ella
puede "ser tomada por medio de acciones expresas o también por
acciones concluyentes" 99 .
Sin embargo, es problemática la cuestión de cómo debe estar con- 83
figurada esta decisión común al hecho. Es evidente que el solo
acuerdo recíproco ele los que participan dolosamente en el hecho
no puede ser suficiente; por lo general, también existe entre el au-
tor y el cómplice. De allí que respecto de los demás requisitos sólo
es de utilidad recurrir a la idea básica de la responsabilidad por
autoría: comete el hecho quien tiene en sus manos el curso del
acontecer que cumple el tipo (supra, n.º m. 16). Por ello, la cues-
tión de si alguien toma parte en la decisión común al hecho tiene
que ser resuelta, principalmente, en vista del rol que él asume
98 Sin duda merece una reflexión más detenida. empero, la ídea desarrollada poi-
L.. Dencher (pp. 142 ss., y pássim ), de hallar el elemento vinculante de los aportes
u_ individuales al hecho. en vez de en eso. (yal en el acoplamiento consciente de
esos aportes en un proyecto total.
99 BGHSt, t. 37, p. 289 (292J;F,wnd, ~ 10, nY m. 158: Jeschech/Weigend. p. 678:
__ ··-~~·- _;_.ce_:~~~~,,= T,;.~~¿c"
 ( )

400 Capítulo 2 - El delito doloso de acción § 12-Autoríay participación 401

••- - - ~ • • • • - - - ~ • • - • - • - • M - - - - • •rn-•-• -- -- ------~••·-• ~ • 0

(voluntariamente) para la ejecución del hecho. Ese rol tiene que coautoría sólo el delito de homicidio, no el robo. Se habla aquí de
estar constituido de tal forma que "haga que su aporte al.hecho un exceso, por el cual tiene que responder como autor solamente
aparezca no como mero apoyo al obrar ajeno, sino como una par- quien actúa por su propia cuenta.
te de la actividad de todos, y las acciones de los demás, correspon- Es dudosa la cuestión de cuáles son las consecuencias cuando un 86
'dientemente, como un complemento de su propia parte en el he- coautor abandona anticipadamente su decisión al hecho. En prin-
cho" 100. En esa medida, todo lo demás depende de la cuestión de cipio, empero, no puede ser distinto al caso del autor único: lavo-
qué clase de intervención en el acontecer del hecho cumple esos luntad de realización tiene que existir (sólo) en el momento en el
presupuestos (infra, nY m. 90 ss.). cual él produce su aporte al curso del acontecer que cumple el tipo.
84 La "voluntad de autor" puede ser definida, en principio, también en este ca- Si, según el plan del hecho, un coautor debe actuar sólo en el esta-
so, sólo por medio de la forma de conducta a la que ella se dí.rige (supra, n.~ dio de la'preparación (lo que, sin embargo, en general no bastará
m. 12). Sin embargo, la cuestión de sí un aporte se basa en la decisión recí- para hacerlo participar del dominio del hecho [infi·a, n. 2 m. 93 s. J),
proca de cometer el hecho o si solamente ha de posibilitar o apoyar la comi- · no servirá de nada que él revoque su acuerdo después de ese mo-
síón de un delito por parte de otro no se puede percibir, dadas ciertas cir-
mento; lo mismo vale cuando su aporte al hecho aparece cuando el
cunstancias, a partir de lo externo. Recuérdese sólo el ejemplo de aquel que
contribuye a que un asesino encuentre a su víctima (supra, n.º m. 29). Por delito todavía es una tentativa, y recién entonces el sujeto ya no
ello, se ha propuesto restringir la coautoría a aquellos casos en los cuales los "quiere" el resultado 103. Para todo lo demás importan los presu-
intervinientes se han puesto de acuerdo inequívocamente sobre su actuar puestos del desistimiento eximente de pena (infra, n.Q m. 111 s.).
en común 101 . Pero eso podría ser irrelevante en los casos en que la conduc- Según estas reglas, merece aproba,~ión la dismtida sentencia, en general 87
ta sólo pueda ser interpretada como un convenio (espontáneo) sobre el pro- rechazada, que se registra en BGHSt, t. 37, p. 289, en la medida en que de-
ceder en común-como sucede, p. ej., en una riña-. Por otro lado, laposi- clara que no basta para excluir la coautoría la mera revocación interna del
bleambivalencia del actuar humano no permite establecer siempre su "sen- acuerdo con el hecho planeado en común, si el aporte al hecho sigue siendo
tido social" con independencia de las intenciones de los intervinientes 1°2. efectivo. Pero, en ese caso, el aporte al hecho de ambos coautores debía con-
Debería haberlo demostrado suficientemente la discusión de varias déca- sistir no sólo en el apoyo recíproco por su presencia como tal y por el portar
das sobre la posición de los elementos subjetivos del ilícito. Por ello, en los permanentemente un anna, sino también en la disposición a impedir una
casos-límite--y no sólo en ellos- no queda ninguna otra posibilidad que el aprehensión, en caso de necesidad, disparando contra agentes policiales.
basarse en la medida de la decisión de quien interviene en el hecho, es decir, Frente a ello, sólo uno de los autores hizo uso de su arma de fuego en la con-
en si él sujeta su voluntad a la del otro que interviniente en el hecho o no (cf. frontación con la policía, míentras que el otro no extrajo su arma y huyó en-
supra, n.º m. 10). En ello reside la razón relativa de las teorías subjet~yas. seg1.üda, de modo que no produjo su aporte al hecho. Esta circunstancia, y
85 El alcance del acuerdo recíproco es significativo sólo en el sentido no una modificación po;;terior del sentido, es lo que se opone a admitir una
de que jalona el marco de la responsabilidad por coautoría. Si lo coautoría 104 .
concertado consiste en matar en común a un hombre, y uno de los También puede ofrecer dificultades la constelación en cierta me- 88
intervinientes actúa a ese respecto con la tntención, desconocida dida contrapuesta, en la cual uno de los coautores se incorpora re-
por el otro, de desvalijar ala víctima acto seguido, se cometerá en troactivamente a la empresa, después de la realización parcial del (
delito ya lograda por otro (la llamada coautoríasucesiva). En prin- (
100

101
102
Así. aunque a partir de su concepto de autor básicamente subjetivo, BGHSt,
t. 8, p. 393 (396 ); t. 14, p. 123 / 1.29); coincidente en lo sustancial, BGHSt, t. 24,
p. 286(287); t. 37, P, 289 (291); t. 38, p. 315(319).
Puppe,NStZ, 1991,p. 571.
Así, empero,Lesch, pp. 276 ss.
L=
1
l.03

104
B~HSt., t. 28, ~:_346 (347 \); de modo distinto, entre otros, Kühl, § 20, n." m.
lOD;La.clmerlRuhl, § 25, n. m.10.
Cf1:Roxin,JR, 1991, p. 207.
f···
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· ---~~--:~.;~~-~~·-=··_;.o -e:::~~- ·.. ,. - ,;.

·. -· ........... ·--- ...... --···- ·--··-· ----·-·----·- -··-···--·-·--·"-•··-- .. ··-·-···-····-···---·-·····.·-··· ~= - -- · -·- -· .-.,;,~;. .... . ;;.,.".;;. . . _(
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e 402 · Capítulo 2 - El delito doloso ele acción f!2--=: Autoríay participación_. _______
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-... ·- 403

( cipío, está fuera de discusión que esto es posible y lo está también lo siempre es autor (o coautor), en tanto no le falten las cualida-
( que el que se incorpora responde por aquel ilícito que es cometido des especiales de la autoría (infra, n.Q m. 97 s.), dando igual la for-
recién después de su aparición. En cambio, está muy discutida la ma en que otros puedan intervenir en el hecho (supra, n. 9 m. 28).
( cuestión de si se le puede atribuir a él también las partes del he- La autoría también está fuera de discusión en caso de realización
( cho que a su llegada ya estaban cometidas, especialmente las cir- de propia mano de al menos una parte de la acción ejecutiva des-
cunstancias agravantes. La jurisprudencia más reciente ha dado cripta en el tipo, como en el ejemplo de los dos ladrones de banco
( una respuesta afirmativa, y, por cierto, sobre todo con el argumen- (supra, n.º m. 81). La cuestión discutida, empero, se da en caso de
e to de que igualmente sigue siendo una ayuda que se agrega en el
curso del hecho 1°5. Pero eso desemboca en el reconocimiento de
aportes al hecho que son prestados ya en el estadio de la prepara-
( ción del verdadero hecho o que s61o facilitan su ejecución. Consti-
undolus subsequens (supra,§ 8, n.ºm. 130): La decisión común al tuyen ejemplos, por un lado, la planificación y organización del
( hecho no puede tener efectos retroactivos, por tanto, también en robo cometido con división de roles por un colectivo; por otro lado,
este sentido limita la responsabilidad por coautoría 106.
e 89 En el caso que se registra en BGHSt, t. 2, p. 344, P había asaltado un quios-
acciones tales como la de conducir el auto utilizado para viajar
hasta el lugar del hecho o para huir, el estar de campana, etc.
( co durante la noche y sustraído de allí algunos víveres que luego llevó al de-
La jurisprudencia se atiene aquí a la pregunta de si el interviniente presta
partamento de N. Una vez enterado del hecho, N buscó junto con Potras 92
( un aporte que se presenta, según la dirección ele su voluntad, no como me-
mercancías a ser llevadas del quiosco. Luego fue repartido el total del bo-
ro apoyo al obrar ajeno, sino corno parte de la actividad de. todos, y que deja
( tín. La cuestión era si P debía ser considerado en este caso coautor sólo de
que las acciones de los demás aparezcan como complemento de su propia
hurto simple o también de hurto con fractma(§§ 242; 243, I, nY 1). El para-
( parte en el hecho. Si ese es el caso, o no, se decidiría según una "considera-
lelo trazado por el BGH con la complicidad (sucesiva) al menos no es obliga-
ción valorativa". Los puntos de contacto esenciales a este respecto serían el
torio. :Más bien la cuestión es discutida también en ese punto (infi·a, n.' m.
( 133 ss,). Pero si se extiende la responsabilidad del cómplice a las circuns-
grado del propio interés en el resultado, el alcance de la intervención en el
hecho, el dominio del hecho o al menos la voluntad de dominar el hecho 108.
e tancias agravantes que el autor ya ha realizado, en el presente casoNha-
bría podido ser responsabilizado, sin embargo, no sólo por coautoría en el
Al respecto queda totalmente abierta la cuestión ele qué peso se debe atri-
( buir a estos factores parciales po1· sí solos yen relación con los demás. La va-
hmto simple, sino también por complicidad en el hurto con fractura 107 .
loración total es prácticamente imposible de controlar. Acerca de ella se
e 90 bb) Prácticamente está foera de discusión que la coautoría no só- puede decidfr muy ampliamente a partir de las consecuencias a las que se
quiere arribar, tal como ya sucede con la (pura) teoría del animus (cf. supra,
( lo requiere la intervención en la decisión común, sino también un 2
ap9rte objetivo al hecho. Las opiniones sólo divergen acerca de n. 111. 14). Las fórmulas mencionadas tampoco le han impedido a la prácti-
e qué es lo que debe ser entendido como un aporte semejante. ca calificar ya como coautoría a una participación relativamente insignifi-
cante, prestada en el estadio de la preparación o sólo concomitante a la eje-
e 91 Sin embargo, actualmente se reconoce prácticamente sín excep- cución ele] hecholO!l_

e ción que aquel que ejecuta la verdadera acción del hecho por sí so- Si uno se basa también en este caso en el dominio del hecho, pue-
de ser coautor sólo quien participa de ese dominio, es decir, quien
93
(
lo ejerce en común con otros. Eso ocurre solamente en el caso de
e 105
BGHSt, t. 2, p. 344 (346 s.:; en sentido aprobatorio, entre otros, Jesch.eeldWei ·
gemi, p. 678; We/zel, p. 107.
e ioc; Así. la jurisprudencia antigua, y la docti·ina ahora dominante: RGSt, t. 59, p.
79 (82); Freund, ~ 10, n." m. 160: Kiih/, § 20, n." m. 129; ,Hcmrach/CJosse//ZipÍ;
JO$ BGHSt, t. 28, p. ;;45 í:348 s. i; 1,_ 37, p. 289 í291 ); t. 38, p. 315 t:l 19J; t. 39. p. 381
( 1386).
§49, n."m. 74;Roxin-,LK, § 25, n.~ m.192;Sa.mson, SK, § 25,n."m.124; Schon- 109
ke/Schroder/Cramer, § 25, n.''m. 91. Pruebas más detalladas enZiesclwng, pp. 361 s.; además, BGHSt, t.40, p. 2fl9
( 1
(301), en el llamado caso del "mercader de monedas", en el que, sin embargo,
w
7
Así, especialmeme,Roxin, Taterschaft, pp. 289 ss. .. . . .. . ...• _ .. _ . . . . __ . .j.. _
;-( •,:~:.:...~t.,;.-<>,.-~'!'·-•~:;.,.. ,. -=-~ i. i _.. .;-,.·.·-· ·..._,._:, ,_ ¿ -.~:.: -'.~;:-~,,~~:··;"·s·~":="'"7-'.'~~~----"'« • ·:~ --··· -~:::::-•-~ ~'"=-.:....;.:,~:;;...·,-;..,._.-.,.;:=-: -~_ : .. :· ~lt:;i.ya~decisi_óncomúnal
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408 Capítu.lo 2 - El_delito doloso de acción
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409
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diatamente en peligro 117 ; en parte, para el caso de mala fe del in• rio. Por ello, la conducta del autor mediato y del intermediario de- (1
termediario, se admite tentativa recién cuando éste, por su parte, be ser vista como una unidad, como "acción total": "El autor me- (i,
se pone a ejecutar el hecho 118; y, en parte, esto vale tambiéil, se- diato ejecuta el hecho por la persona intermedia entonces no an-
gún el punto de pa1tida de la "solución de conjunto", su). conside- tes que ésta" 121 . ' · ' (.!,
rar la buena o 111.ala fo del interinediario 119 . ( l.}
Son especialmente difíciles los casos en los cuales es usada como instrumen- 106
104 La razón de esta diversidad de OJ)iniones reside, evidentemente, en que la to la p~·opia vícti!na (en general, desprevenida). En este caso, p. ej., ene! de ( )¡
relación entre autor mediato e intermediario puede ser comparada con dos la mu3er que deJa preparada una bebida envenenada con la esperanza de
constelaciones que, por su parte, son valoradas de modo diferente. Por 1.ui que el marido la tome al llegar a su casa, todo habla en favor de admitir una (1:
lado, está el paralelo de la utilización de un instrumento que actúa regido tentativa (cf. supra,§ 11, n. 9 m. 37). Vale lo contrario para el farmacéutico
puramente por leyes naturales, como una bomba de tiempo que es instala- que, al contar con el regreso de un ladrón, deja a la vista una botella de licor (1
da en algún 1ugar, un animal amaestrado para atacar a una persona, etc., llena de un líquido altamente tóxico que luego es incautada por un agente (¡,
122
y este paralelo se hace incluso con frecuencia 120 . A partir de él parece que policial • ¿En qué reside la diferencia entre estos casos? No puede consis-
sólo fuera posible basarse en la acción del autor mediato mismo, y que el de- tir en la mera posibilidad de la autora o del autor de volver a actuar 123. ella ()1
sarrollo ulterior fuern, por tanto, irrelevante. Por otro lado, la circunstan- existe e~ ambos casos. Por tanto, probablemente sólo quede la otra sol u~ión,
cia de que se trata de un "instrumento" humano habla en favor de la com· la que sigue el BGH al basarse en si "la aparición de la víctima en el ámbito (¡,
paracíón con la instigación, principalmente en caso de instrumento (dolo- de eficacia del intermediario" es tan probable, según las circunstancias del (11
so) de mala fe. Pero. f)n el caso de la instigación, la tentativa del hecho de caso, que ya se puede hablar de una puesta en peligro inmediata 124 .
ningún modo comienza ya con la acción del instigador, menos aun con el co- (-¡¡
mienzo de su influencia sobre el aut01\ sino recién cuando este autor, a su b) Para la coautoría, en consonancia con la doctrina completa- 107
vez, se pone a ejecutar el hecho. mente dominante12ó, la cuestión no puede:ser resuelta de otra (1,
fo~·ma: en virtud del dominio en común del hecho, la tentativa co- (-
105 La cuestión tiene que ser resuelta según cuál sea la acción del au-
mienza en forma uniforme para todos los coautores, entonces,
tor mediato que "realiza" el tipo. Y a este respecto no hay que ba- ( ))
cuando uno de ellos se pone inmediatamente a realizar el tipo.
sarse, desde el punto de vista del dominio del hecho, solamente en
los actos ejecutados (de propia mano) por el autor mediato en su Por el contrario, la "solución individual" pretende fijar el comienzo de la 108 (;-
propia persona; eso sería un regreso a la teoría formal-objetiva. tentativa separadamente para cada coautor, según que ya se haya puesto (¡;
Antes bien, sólo puede ser determinante cuáles el curso del acon- f,;
tecer que domina el autor mediato, independientemente de en
qué medida se sirva de su propio cuerpo y en qué medida de la in· 121
Frank, lug. cit. Por cíerto,excepcionaJmente eJ autor mediato puede comenzar
(,.
tennediación de otro. Como regla general, este dominio deriva la tentativa por medio de su propia conducta,a.ntesde que actúe el instrumen-
()
justamente de las razones que convierten al hombre de atrás en to; al respecto, Krac/1, pp. 634 s.
autor mediato, y es desempeñado por él mediante el intermedia-
122
BGHSt, L. 43, p. 177 (el caso de "la trampa de veneno"). (.
123
Así, empero,Roxin (JZ, 1998, pp. 211 s.), quien. por ello, enel caso (ligeramen-
te modificado) de la esposa, tí ene que presuponer que ella aba11donr, la. casa
(
d_esp~és de haber dejado preparada la cotnida envenenada i,JuS, 1979, p. 9 ); ( 1
117 Schonke/Schréicler/Eser, § 22, nY m. 54a. sigute!1clolo ª él, Zaczyk (bibl. supra,§ 11, previo aln." m. 16), p. 321.
118 Welzel, p. un.
124
BGHSt, t.43, p. 177(180 s.J, con nota aprobatoriadeGossel.JR, 1998, pp. W3 (:.-
119 ss.; con nota reprobatoria deRoxin, lug. cit.; críticamente también Streng, en: ('
Frank, anotación H, 2, a, al§ 43 (p. 87); v. Hippel, II, pp. 475 s.; Kü.hl, § 20, n.0 GS Zipf, 1999, pp. 330 ss.
m. 91; \logler, LK1º, § 22, n.Qm. 101. 1 125 BG
120
i · HSt, t. 36, p. 249 (250); t. 39, p. 236 (237 s.); t. 40, p. 299 (301 s.); Krack, p. ("
a= ~:~É=~~=~~2~=~~~~~~~~~~
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410 411
(
( a realizar su propio aporte al hecho o no. Entonces, se plantea la cuestión da al delito; luego de ello, hace falta la intervención activa. Esto
e· de cómo debe estar conformado, por su parte, este aporte. El admitir que
baste con la última influencia psíquica sobre el coautor126 conduce, en las
significa, prácticamente, que el autor mediato, si el intermedia-
rio ha dado comienzo a la ejecución del hecho, tiene que ocuparse
r· consecuencias, a ampliar la responsabilidad por tentativa de intervención
mucho más allá de los límites del§ 30: si los intervinientes -modificando
de que se impida su consumación 129.
e el caso que se registra enBGHSt, t. 11, pp. 268 ss.-, tras un robo por el que En el caso de la coautoría, en principio, la solución no puede ser 111
(, se comprometen a disparar contra eventuales persecutores, huyen en dis- distinta. Aquí influye, ciertamente, la disposición poco feliz del
tintas direcciones, sería cáda uno culpable de tentativa de asesinato, ¡aun § 24, II, según la cual, encaso de intervención de varios, merece la
f:· cuando en ningún lado aparezca un persecutor! Si, en cambio, se exige un impunidad-por regla general- sólo quien impide la consuma-
aporte prestado en el estadio de ejecución del hecho 127 , la punibílidad del
( ' coautorindi vidual por tentativa depende de la casualidad de si su aporte se
ción. Eso despierta la apariencia, en primer lugar, de que siempre
debía producir antes o después del momento en el que fracasa el hecho. Rn hicieran falta medidas contraproducentes activas. Sin embargo,
(",· si un coautor todavía tiene que producir su aporte al hecho, del
ambos casos se desconoce que la responsabilidad por el comienzo de la ten-
e, tativa se transmite ya por la decisión común al hecho a la que se remite 128 . que depende por completo la consumación del hecho, no se puede
exigir más que el abstenerse de realizar ese aporte, es decir, omi-.
(· 2- Desistimiento eximente de pena. tir segi.úr actuando 130. Sólo cuando para que se produzca el resul-
() 109 El tratamiento adecuado del desistimiento voluntario de la ten- tado ya no hace falta una ulterior intervención del coautor, tendrá

~·
(
tativa de la autoría mediata o de la coautoría no ofrece en sí mis-
mo dificultades especiales, pero pueden surgir complicaciones a
que actuar activamente 131 . Dado que, en este caso, sin embargo,
el dominio del hecho está repartido entre varios, debería ser sufi-
ciente con que él revoque el aporte al hecho con el cual participa.
partir de la regulación legal ( § 24, II).
f , 110 En el caso del autor mediato, hay que apartarse de la idea de que
Frente a esto, la ley exige impedir el resultado por completo: una
las reglas válidas para el desistimiento del autor único sean tras- regulación que apenas se puede fundamentar teóricamente 132 .
(1
ladadas sin reparos. Especialmente carece de significación la dis- En la coautoría, la diferencia desempeña en la práctica sólo un papel me- 112
e tinción entre tentativa inacabada y acabada: en la autoría direc- nor, sí es que aqué1la requiere siempre un aporte al hecho tan importante
que el resultado dependa (tambiéni de ese aporte (suprn, n.~ m. 93 ).Así y to-
( ta, ella tiene el sentido de caracterizar los límites más allá de los
do, queda la discordancia de que tenga que ser indispensable sólo el apone
cuales la producción del resultado sólo puede ser evitada por un
e comportamíentoactivo(supra, § 11,n.~m. 73), Pero, en el caso del
al hecho, no el coautor; en su lugar siempre podrá aparecer un cómplice. Sin
embargo, las exigencias legales se muestran como exageradas, principal-
( autor mediato, sólo tiene sentido darle importancia, a si él ya ha mente, cuando el coautor que desiste tiene éxito en neutralizar su parte en
realizado, según su plan del hecho, todas las condiciones que de- el hecho, pero no en impedir el hecho como totalidad: según el§ 24, II, 2, pa-
( bían ser creadas por él mismo para que se produjera el resultado, ra quedar impune, él al menos tendrá que haberse esforzado ¡también por
( aun cuando la actividad del intermediario y (junto a ella) 1a ten- lograr e.l resultado de evitar la continuación del hecho!
tativa aún estuvieran sin realizarse. Hasta ese punto basta, para
( impedir el resultado, el abandono de la conducta restante dirig·i•
( 129 Cfr. BGHSt, t. 44. p. 204 (206 s.;.
130 BGH. NStZ.1989, p . 318;Jakobs, 26/27; Mitsch, en: FS Baumann, 1992; pp.
(_ 90 s.; v. Scheurl, pp. 121 ss.: Schonh/Schró<ler/Eser. § 24. n.'' m. 89, con otra5
: 26 Así,Schilling, pp . 112 s. referencias.
( 27
··• Así, Roxiti, en: PS Odersky, 1996, pp. 491 ss.; Rudolphi, en: FS Bockelmann, :31 Así ocurrió enBGHSt, t. 28, p. 346.
383
(
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1
pp. ss.; Valdágu.a, pp. 8Gl ss.
;.:; _~ ;",fülS:~.lp'.<1jdad,1~!:_\!5'[i,~p. 614~.e,;1([!~~¿_·,J,Z.,_Wz~P.~1_/l{'>ss.
..~t- - l·s- .:;- -· ·~::--.,
.~..,-_,. - --~ '""-- ~.•
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--·__-_J=:. ._
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i:;z Críticamente, tamhiéni\tlitsch, lug. cit., pp. 97 ss.;Roún. Rücktrítt, pp. 278ss ..
c~as_}J){ere1~~í~s-,_ ......... -·
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-=~-·-:¡_-',--C::,~:;,;~.~~c:..;~-~=~;:.-,¿.--~ ... -~-~
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412 ··-Capítulo 2 - El delito doloso de acción
B - Laparticipación
Bibliografía: 1Wenhain, Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim ExzeJ3 199,1-
Bemmwm, Die Umstimmung des Tatentschlossenen zu einer schwerer~n ode;
leichteren Begehungsweise, en: FS Gallas, 1973, pp. 273 ss.; Bitzilelús, Über
die strafrechtliche Bedeutung der Abgrenzung von Vollendung und Beendi-
gung der Straftat, ZStrW, t. 99 (1987), pp. 723 ss.; Dreher, Der Paragraph mit
dem J anuskopf, en: FS Gallas, 1973, pp. 307 ss.; Hassemer, ProfessionelleAdii.-
quanz, wistra, 1995, pp. 41 ss., 81 ss.; Herzberg, Anstiftung und Beipilfe als
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1974; Küper, Der »agent provocateur« iro Strafrecht, Le8ch, Das P!'Oblem der
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laufe im Strafrecht, 1972; Sax, Zur Problematik des »'l'eilnehmerdelikts",
ZStrW, t. 90 (1978), pp. 927 ss.; Schaffstein, Die Risikoerhiihung als objektives
Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe, en: FS Ho-
nig, 1970, pp. 169 ss., Stree, Bestimmung eines Tatentschlossenen zur Tatiin-
derung, en: FS Heinitz, 1972, pp. 277 ss.; TI·echsel, Der StrafgrundderTeilnah-
me, 1967.
113 El partícipe -instigador o cómplice- se caracteriza negativa-
mente por el hecho de que no ejecuta la acción típica, no comete el
delito; de otro modo sería justamente autor. Por eso, las disposi-
ciones penales de la parte especial del Código Penal alemán no
abarcan por sí mismas la participación. Así visto, las prescripcio-
nes vigentes sobre instigación y complicidad(§§ 26, 27) configu-
ran una ampliación de la punibilidad a formas de conducta que si
no quedarían impunes. Eso significa a la vez que no pueden ser
incluidas otras variedades de concurso de personas en un hecho
punible que las mencionadas expresamente por la ley: autoría,
instigación y complicidad forman el numerus clausus de las for-
mas ele intervención punible en un delito.
114 Sin embargo, se puede hablar de participación no sólo en un sentido formal,
referido a la respectiva redacción del tipo, sino también en un sentido ma-
terial, que se vincula a la verdadera lesiónjurídíca. En esa medida se trata
de algo similar a lo que sucede con el concepto de preparación (supra,§ 11,
n.Q m: ~); Cu~:1ddo, p. ej., la lef comnina con pena a aquel que a un detenido
. ___ ,J~1_pr~s;gn1o J.11 uzca a evadfrseo lo apoye alhac<':r_estq'"(§.140), S(,refj<:)r~
T § 12 -Autoría y participación
~----~,,-~.-- --·-·-······-----~- -
'
413
a una conducta que sustancialmente constituye instigación o complicidad,
pero, formalmente, dado que está descripta en el tipo, es autoría. Tales
complicaciones pueden quedar ahora de lado, El texto parte de la base del
caso noi'mal, en que la participación entendida en sentido formal coincide
con la entendida en sentido material.
I - Fundamento penal y accesoriedad de la participación
Según el texto de la ley, es partícipe el que ha determinado a otro 115
a cometer el hecho dolosamente o que le ha prestado ayuda para
cometerlo. Eso hace necesario explicar primeramente cómo debe
ser ~:ltendida, con mayor precisión, esta relación entre la partici-
pac1on y el hecho al que ella pertenece. Pues ello importa, tal co-
mo se mostrará, en toda una serie de cuestiones dudosas.
I -El fundamento penal de la participación
El q~e la participación, para ser merecedora de pena, tenga que 116
referirse a un hecho (principal), puede ser interpretado de diver-
sas form~~- ~a concepción actualmente predominante adopta
una pos1c1on mtermedia.
En primer lugar, se puede pensar que la participación constituye 117
una forma autónoma de la causación (o de la tentativa de causa-
ción) de un resultado penalmente relevante, que muestra su con-
tenido de ilícito directamente a partir de la lesión del bienjurídi-
co que ella origina o apoya ("pura" teoría de la causación). El que,
ei:- el caso 1?ormal, así y todo, ella presuponga un hecho antijurí-
d~co cometido dolosamente se fundamenta, según este punto de
vista, no en la cosa misma, sino solamente desde el punto de vis-
ta políticocriminal o en la exigencia del Estado de Derecho de una
determinación suficiente de la conducta conminada con pena.
Junt? al delito del autor habría un "delito del partícipe" autóno-
mo 133. Esta concepción no ha podido imponerse.
Para la pura teoría de la causación sólo podría importar la cuestión de si el 118
partícipe mismo actúa antijurídica y culpablemente. Frente a ello, los \i* 26
1 .•
U-
: 133 Concidiendoen lo esencial Lüderssen pp 78 "S 161 ss , 1,,, }' i'·{e"er PJ) 2" 4
, . . . : .. ' · " ·• ·• n.· t. •· .r • · ._, (
(
(
(

414
y27 presuponen un hecho antijurídico delcmtor,yel § 28 obliga a la conclu-
sión inversa de que los elementos materiales (no personales) del ilícito rea-
lizado por el auior, en principio, también establecen el contenido de ilícito
de la participación. Pero contra aquella explicación también habla el dife-
1·ente tratamiento de los roles de los intervinientes en el delito especial
(propio): en este caso, el extraneus no puede ser autor (supra, n.q m. 22), pe-
ro sí, lo cual es casi indudable, partícipe, y eso sólo puede explicarse si el ilí-
cito del partícipe -en contra de la teoría de la causación- deriva del ilíci-
to del hecho.
119 Prácticamente yano se defiencle, en cambio, la concepción que se
halla en cierto modo en el otro extremo, según la cual el mereci-
miento de pena de la participación resulta (recién) a partir de la
culpabilidad del autor: "El instigador lleva al autor a la culpabi-
lidad y a la pena; el cómplice es al menos coculpable" 134 (la llama-
da teoría de la participación en la culpabilidad). Tampoco ella es
compatible con una ley que dice expresamente que cada intervi-
niente en un hecho será "penado según su culpabilidad, sin con-
siderar la culpabilidad clel otro"(§ 29).
120 Si, a pesar de ello, se quiere seguir aferrado a la idea de la participación en
la culpabilidad, habrá que complementarla con otros criterios de responsa-
bilidad, como el de que al partícipe le corresponde una "doble naturale-
za" 135; pero, entonces, el principio podría ser dejado de lado siempre que
fuera un estorbo. O bien, si no, la exigencia de la "cupabilidad'' del autor se
debilitaría tanto como para que justamente también sea abarcado e) incul-
136
pable, sobre la base, p. ej., de la "desintegración social" del autor ; pero,
entonces, nuevamente no sería determinante para la pena del instigador la
gravedad del hecho, sino solamente la cuestión si, y en qué medida, el de
autor estaba "integrado" socialmente con antelación y en qué medida el
instigador ha influido negativamente en él. Esa no es la solución del dere-
cho vigente(§ 26). La punibilidad de la complicidad, de todos modos,;~ape-
nas puede apoyarse en la idea de la participación en la culpabilidad " ' -
121 Según lo dicho, el fundamento penal de la participación sólo pue-
1
de ser hallado, en principio, en el hecho de que el instigador y el
134 H. Máyer, StuB, p. 155; básicamente en este sentido. Trechsel. p. 13 ypássi.m.
185 H.. Mayer, StuB, pp. 157 s.:con m~yor detalle,Bloy, pp. 207 ,s.
13G Trechsel, p. 55.
0
c:.,.._~;.Ense¡;°a medid iUambiéit'í,·erJ;sd ¡ p;-·-101-l ¡:eCUJ;J'_iill-la.tepría del,, ..ciuwació!_!"'"-' .
. :.~--:---::;.,.,k : ..... ;.~- .. -- .- .
• · - ·- - ~
~ 7~:::'.~·- . : ... - ~
§!_? - .4-ntoria y participación__ __ 415
cómplice contribuyen a la realización del ilícito que comete el au-
tor (teoría de la. participación en el ilícito 138 ). Tal como se indicó
en forma introductoria, el partícipe no cumple por sí mismo los ti-
pos penales descriptos en la parte especial del Código Penal, sino
que infringe la prohibición derivada, codificada en los§§ 26 y 27,
de inducir a otro a realizar la conducta adecuada a esos tipos o de
apoyarlo en dicha conducta. Por ello, el contenido de ilícito de la
participación se detennina primariamente por el ilícito del hecho
al que ella se presta.
Esta idea no iro pone la conclusión contraria de que la inducción o favoreci- 122
miento ele un hecho que se presenta en la persona del autor como un ilícito
penalmente relevante, siempre tenga que serlo también en la persona del
partícipe. Esto se puede aclarar con el simple ejemplo ele una tentativa de
homicidio a petición(§ 216): Dado que la vida del individuo no está prote-
gida jurídicamente contra él mismo, la "instigación" cometida por la vícti-
ma sobreviviente no configura un ilícito (al respecto, con mayor detalle in.-
fra, n." rn. 205 s.). Esta restricción ha motivado a una parte de la doctrina a
introducír la etiqueta de teoría de la causación ''mixta.'' 139 , con lo cual no se
facilitajustamente la visión de las cosas. La ''teoría" puede formular, en es-
te punto y en cualquier otro, sólo una idea básica, lo que no significa que la
solución de muchas cuestiones particulares pueda deducirse simplemente
de ella.
ro 2 -La accesoriedcul de la particípació11
La dependencia de la participación punible de un hecho principal 123
al que ella deba referirse, denominada usualmente "accesorie-
dad", hace necesario precisar los presupuestos que ese hecho prin-
138 Aplica el concepto en este sentido, Otto. § 22, n." 7; críticamente, en cambio,
ro Bloy, p. 211, nota 93. La concepción correspondiente es denominada también.
con frecuencia, teorúi de la causación ·'orientada a la acr:esorieda.d" (así, p. ej.,
Kühl. § 20, n." m. 132, con otras referencias;Kilper, ZStrW, t. 102, p. 5'i7)o bien
"leoda. del apoyo y de la ca.usa.ción" (así, p. ej., Jeschech!Weigend, p. 68.5, con
otras referencias J. Eso es más bien confuso y en todo caso poco expresivo. Por
lo demás, en contra de la afirmación deRoxin (LK, n." rn. 11, previo al§ 26), no
L.. es ciel'to que también Tredise/ denomine su concepción corno ''leoría de la par-
u_ ticipación en elilicito", sino totalmente-y con razói~-como ''teorfa de la par-
ticipación en la culpabilidad" (pp. 5 ss., y pci.ssimJ; desacertada la aplicación
del concepto tambiénenScrmso11, SK, n."m. li, previo al§ 26.
. ·..J.}'.--}Jo;;,,in. L~..f,!!.~}~ !),).'.,eJ~.:aj_H§.,_;::-=·-:;:' . e~-~~ <~.,-:~-~---_:_-------~---~~~~=-~-~=----==
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416 .. -·---· __ _qapitulo 2 - El delito doloso de acción. § 12 -Autoría y participación 417
(
cipal, por su parte, tiene que cumplir. La respuesta deriva, en lo
esencial, del principio de la participación en el ilícito.
completamente predominante (suprn, n." m. 46 ss. ). El problema sólo tiene
importancia en los casos en que la autoría mediata es imposible por otra8
e
razones, como en los delitos especiales, o bien, p. ej., porque el hombre de (
124 a) En primer lugar, está en juego una determinada medida mí- atrás no sabe que induce a cometer el hecho a un agente inculpable (cf. in- (
nima de los elementos del delito. fra, n.~ m. 218).
(
125 Si el fundamento penal de la participación residiera en que el autor es lle- b) El hecho principal al que contribuye la participación tiene que 128
vado no sólo a actuar culpablemente, sino a incurrir realmente en una pena alcanzar, además, determinado grado de realización: justamen- (~•
(supra, n.~ m. 119), el hecho principal tendrfa que acusar todos los presu-
te aquel con el cual comienza el ilícito penalmente relevante. Por ~)
puestos materiales de la punibilidad, quizá incluso ser perseguible (la Ha-
mada hiperaccesoriedad). Sin embargo, eso sólo tenclría sentido si se enten- ello, la posibilidad de participación está totalmente fuera de dis-
cusión cuando el hecho principal para el cual ella se presta está ("-
diera la participación como un delito dirigido contra el autor, Frente a ello,
la teoría de la participación en la culpabilidad tiene que exigir, en su forma consumado. Si, en cambio, el hecho principal sólo alcanza el esta- (
pura, que el autor actúe al menos en forma típica, antijurídica y culpable (la dio de la tentativa o incluso sólo el de la preparación, la punibili-
llamada accesoríedad extrema), Esa fue la concepción predominante sobre dad del partícipe presupone, obviamente, que la tentativa o bien {--
la base del Código Penal de 1871, hasta que en 1943 se incorporó en la ley
una disposición correspondiente al actual§ 29 (como§ 50, I, ant. red.),
-excepcionalmente- ya la preparación sean punibles. e
Sin embargo, dentro de ciertos limites, la ley conmina con pena también ia 129 (
126 La teoría de la participación en el ilícito puede conformarse con tentativa (infructuosa) de participación (al respecto, infra, nhn. 169 ss,).
tm hecho principal que sea típico y antijurídico (la llamada acce- Con frecuencia se considera que eso es incompatible con la idea de la parti- C·
soriedad limitada). Con todo, si se sigue la teoría del ilícito aquí cipación en el ilícito 141 . Pero este pr:incipio sólo dice que el contenido de ilí-
cito de la participación -del mismo modo que el contenido de ilícito de un ('
defendida (supra,§ 8, n.~m. 47 ss.}, ello incluye la exigencia de
que se cumpla el tipo subjetivo, por tanto, en los delitos dolosos, acto preparatorio autónomamente punible- se deriva materialmente del (
contenido de ilícito del hecho al que ella se refiere, n.o, en cambio, que este
de que también se dé el dolo del autor, Sólo entonces se tratará de
tm "hecho antijurídico" en el sentido de la ley. Pero con la sola
hecho también tenga que haber sido realizado, Por lo demás, precisamen- e
te e! nexo material aquí existente deja en claro que en caso de participación
ayuda del principio de la participación en el ilícito no se puede (
frustrada (al igual que en la preparación del delito) se trata de estadios pre-
contestar la ulterior pregunta de si instigación y complicidad son
posibles sólo en los delitos dolosos, y, en ~ambio, no lo son en los
vios relativamente lejanos de! verdadero ataque al interésjmíchcamente
protegido, de modo que, tanto desde el punto de vista del estado ele derecho
e
imprudentes; también el hecho punible cometido en forma im- com'o del políticocriminal es al menos problemática la cuestión de si la pu- (
prudente contiene un ilícito típico. Por ello, la cuestión fue discu- nibilidad debiera extenderse tanto, · (
tida durante mucho tiempo. El derecho positivo la ha resuelto e) Por otro lado, la participación puede contribuir al ilícito del he- 130 (
ahora en favor de que la participación presupone un "hecho anti- cho, en tanto este ilícito aún no esté realizado completamente. Por
jurídico, cometido" (también) "dolosamente"(§§ 26, 27). ello, el hecho, al momento de la participación, como regla general (
127 Hasta hoy, no han cesado las dudas sobre el acierto del principio de la acce- aún tendrá que estar sin consumarse. Sin embargo, no es infre- (l
soriedad limitada 140, En la práctica, de todos modos, eso sólo tiene tma sig- cuente que la realización del ilícito vaya más a1lá de la consuma-
nificación escasa, dado que la utilización ele un intermediario que actúa sin ción (formal)del delito (cf. supra,§ 11, n.Qm. 14): entonces, se pre-
(
culpabilidad es considerada, en principio, autoría mediata, por la doctrina
gunta si la participación es todavía posible, y, en su caso, en qué

VéaseespecialmenteJakob.s,Akzessorietat,pp, 253 ss.,conotrasreferencias. i 141 Cfr. sóloiv/,·K. 1Heye1·, p. 255 .

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 418 Capítu.lo 2-Elcle/ito doloso de acción
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medida, aun después de ese momento, y hasta la total conclusión de posición diferenciadoras 143 o que rechazan esa solución 144. En
del acontecer que cumple el tipo, es decir, hasta su consumación todo caso, a este respecto habría que distinguir según cuándo ha-
material (o "agotamiento"). ya tomado la decisión al hecho el que actúa con posterioridad: si
ello ocurrió antes de la consumación formal del delito, nada impi-
131 A tal respecto, deben ser distinguidas dí versas constelaciones. La más sen-
cilla es la ele los llamados delitos permanentes, que se caracterizan por el de hacerlo responder, como coautor o cómplice, poi' la interven-
hecho de que la continuación temporal de una situación o conducta antiju- ción en el delito en su conjunto. Pero es posible que haya que re-
rídicas configura un ilícito a(m típi.co, como, para mencionar algunos de los solver de otro modo cuando un interviniente se decide a ayudar al
ejemplos usuales, en la privación de libertad(§ 239} o en la conducción de autor recién después de la consumación formal del delito. En tan-
un vehículo sin permiso para conducir (§ 21, StVG). La consumación se pro- to, con esa acción, no haya cumpl_ido él mismo un tipo penal, sólo
duce en estos casos con la (primera) realización de todos los elementos del entrarán en consideración delitos conexos, como, p. ej., el ele en-
tipo-por canto, en los ejemplos, con el encieno del afectado o con la pues-
cubrimiento(§ 257).
ta en marcha del automóvil_:; el agota.miento, recién con la supresión de la
situación antijw-ídica (la liberación del afectado) o la intenupción de la Sirve como ejemplo el caso de una estafa(§ 263) enla cual un cómplice sólo 134
conducta prohibida (al término de la conducción del vehículo), y hasta ese cumple la tarea de extraer el dinero girado por el sujeto engañado a una
momento también pueden contribuir aún, al resultado del ilícito, acciones cuenta ficticia. Formalmente, la estafa estará consumada con la produc-
de complicidad. ción del daüo; materialmente, recién con el traspaso patrimonial en su to-
132 Pero también está fuera de discusión la posibilidad de una participación, talidad 145 . Sería puro formalismo excluir en este caso la coautoría o la com-
cuando la ley-en caso de una lesiónjurídica gTadualmente progresiva- plicidad en la estafa de aquel que, según lo planeado de antemano, debía
conmina con la pena de la consumación ya a la realización ele una parte del actuar en concurso con quien realizó el engaño.
resultado del ilícito o cuando la realización del ilícito efectivamente se ex-
tiende por más de un prolongado lapso de tiempo. Así sucede, dicho a modo
Eso tiene que valer con mayorrazón cuando se trata de varias le- 135
ele ejemplo, en un tipo como el del incendio, el cual, con el "prender fuego", siones en sí autónomas al bienjurídico, como ocurre en el caso del
abarca ya el primer estadio de la destrucción progresiva de los bienes pro- robo. Aquí no se puede dudar de que la coautoría o la complicidad
tegidos (§§ 306, 306aJ: en este caso, presta una ayuda también aquel quecli• entran en consideración aun respecto de un interviniente que, se-
ficulta las maniobras de extinción del fuego. Lo mismo vale en caso de una gún lo acordado, debía actuarrecién después de que la víctima ya
lesión corporal ligada al encadenamiento dlfradero y tormentoso del afec- hubiera sido derribada, mientras que aquel que se suma al autor
tado, en el que sin duda puede participar otra persona hasta el fin de ese recién después de ese resultado parcial debería responder por los
lapso temporal. actos parciales en los que aún tome parte, como coautor sucesivo
133 La cuestión es dudosa en los casos en que el acontecer que sigue a (supra, n. 2 m. 88)0 como cómplice.
la consumación formal, considerada en sí misma, ya no cumple un
tipo penal, sino que,justamente, sólo lleva la lesión del bien jurí- 3 -La imputación del ilícito del hecho
dico hasta su punto final. Así puede ocurrir especialmente en los Según el principio de la participación en el ilícito, el ilícito típico 136
delitos de intención (supra,§ 8, n.9 m. 132 ss.). Jurisprudencia y del hecho principal configura no sólo una condición para que la
doctrina predominante han afirmado hasta ahora, también en es- participación pueda ser un ilícito, sino que, en principio, también
te caso, la posibilidad de participación hasta la consumación ma-
terial del hecho 142, mien tras que actualmente avanzan las tomas
14 ª Kühl, ¡:>p. 80 ss.;Rudolphi, SK, n.º m. 9, previo al§ 22.
144 Bitzilelús, pp. 732 ss.;Ja.hobs, 22/40,Lesch. pp. 5í ss.
Hi BGHSt, t. 19, p. 323; Jcschfck, Beendigung, pp. 697 s.;Jescheck/Weigend, pp.
' - .... -- >~=--.,-5.18,..-&92,.coqotras ~l'(lflf;},ill;;.Sc[19r,ke¿S~htQQ~r/Crr!ll~~.n•.i:i,,;';;m.l~1.F.· ,---~,.-,-, _....,.. :·· ·. , -:::,Cv ,-...;--:~~·~}~~~: __Div_qr_g~~§~1,-~.1Jl1J.~_[2_,_,'i~E:§<!]1,Sj),_§ ~7_"!~."w,,1§, .:__ . . :_ '~t--·._,;_:.·:~:<=j_._::...•·,,;:·_=·~-·:, ·:-·- .. ~·..-.-~
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(

420 __ ____ __r;:<:_p_ítulo_~ ~!!l ~elitJ doloso de acción
determina la medida de ese ilícito. Por tanto, mientras que para
la culpabilidad son decisivas de por sí las circunstancias particu-
lares del individuo(§ 29), todos los intervinientes tienen que res-
ponder, en principio, por el mismo ilícito, Sin embargo, ello tam-
poco vale de modo irrestricto: en tanto el contenido del ilícito de la
intervención en el hecho dependa de elementos personales espe-
ciales, nuevamente habrá que considerar las condiciones indivi-
duales(§ 28), En razón de que esos elementos afectan por igual a
la autoría y a la complicidad, se entrará en las particularidades
de esa regulación recién más adelante (infra, n.~ m.182 ss.).
II - Las formas particulares de la participación
137 Como yase dijo, la ley conoce como formas de participación puni-
ble sólo la instigación y la complicidad.
1-La instigación
138 Es instigador quien haya determinado a otro a cometer -dolosa-
mente el hecho antijurídico (§ 26 ).
139 a) Los requisitos que, según el principio de la participación en el
ilícito, tiene que cumplir el hecho ya han sido mencionados: el au-
tor tiene que haber actuado típica y antijurídicamente, no tam-
bién culpablemente.
140 b) El aporte especifico al hecho que hace el instigador consiste,
según el texto de la ley, en que determina al autor a cometerlo.
"Determinar" significa provocar en el autor la decisión de come-
ter el hecho. La decisión, a su vez, abarca, al igual que en la ten-
tativa (supra,§ 11, n.Q m. 23), la totalidad de los elementos subje-
tivos del tipo. La ley dice expresamente que la instigación siem-
pre tiene que referirse a un delito doloso.
141 Sin embargo, esta regulación es criticada, en 1m1te, como "error de política
jurídica" 146, y, por cierto, considerando sobre todo dos grupos de casos que
HG Schonke/Schroder/Cramer, n.é m. 29 s., previo al§ 25; cfr. además Jcdwbs,
. - - - _ 22/13· Roxni 'l'aterschaft pp. 367 ss_ _ ~ _ __ _ _ __
§ 12 -Autoríay participación_ _____ __ ____ ______ 421
producen dificultades si la instigación exige el dolo del autor. En el primer
grupo se trata de lagunas de punibilidad que surgen en casos de delitos es-
peciales y de delitos de propia mano, cuando alguien induce, a cometer el
hecho, a otro que actúa sin dolo. Dos sentencias de altos tribunales han pro-
porcionado ejemplos prácticos -aún en vigencia del derecho anterior, que
dejaba abierta la cuestión-: mfmédico fue inducido a comunicar una cons-
tatación hecha por él (§ 203, I), haciéndosele creer erróneamente que un co-
lega necesitaba la información en el marco de una actividad médica 147 . Y: a
la conductora de un automóvil que había rozado a otro vehículo, le fue-ase-
gurado de modo inveraz por su acompañante, después de que éste hiciera
trata ti vas-con el conductor del otro coche, que todo estaba en orden, por lo
cual aquélla abandonó el lugar del accidente (§ 142) 148. Si la instigación
presupone el dolo del autor, el hombre de atrás podría ser en estos casos só-
lo autor mediato, pero, a su vez, se excluye esta posibilidad cuando el deber
especial no le concierne a él o bien cuando él no cumple el tipo de propia ma-
no (supra, n.ºs m. 22, 24). Esta lag1ma ele punibilidad sólo se podría cubrir
sin más si la participación no exigiera el dolo del autor. Pero si se renuncia-
ra a ta] dolo aunque sólo fuese en los delitos especiales, sería punible por
"instigación", segw.1 el§ 203 -clicho a modo de ejemplo- quien simulara
ante un médico tener que revisar las instalaciones de su consultorio para
sustraer en esa oportunidad m1a historia clínica -'-aunque la ley, para los
secretos privados, a diferencia del caso de los secretos de estado(§ 96), sólo
conmina con pena la traición, no el espionaje 14 º-. Además, sería punible
-por "instigación" a la administración infiel(§ 266)-quien, p. ej., sin in-
tención de enriquecerse, indujera al administrador de un patrimonio ajeno
a hacer una transacción ruinosa, engañándolo acerca de los riesgos -a pe-
sar de que el mero daño al patrimonio no es punible- ; etc. De este modo se
confirma nuevamente que los límites del ilícito penalmente relevante se di-
luyen si uno cree poder dejar fuera de consideración el lado subjetivo de la
conducta(suprn, §8, n.ºm. 53 ss.), así como también quelanecesidaddecu-
brir todas las lagunas de punibilidad afecta intensamente el principio "nu-
llum crimen. sine lege". Frente a ello, aceptar tales lagtmas es el mal menor.
Eso vale también para las otras lagunas de punibilidad--poco significati- 142
vas en la práctica, de todos modos- que pueden producirse en los dos gnt•
pos de casos de los que aquí se trata, si la participación se limita a hechos
cometidos dolosamente, o s·ea: en casos de error sobre el rol de la interven-
H, BGHSt, t. 4, p. 355.
OLG stuttgart,JZ, 1959, p. 57 9,
148
\
1
149
Welzel, p. 113.
(
(
 422 Capítulo 2 - El delito doloso de acción
·- . ---··------·-·--·-------···- ------ ' ..
ción como cuando el hombre de atrás supone erróneamente que el de ade-
lan~ actúa con dolo (al respecto, infra, nhn. 218 ss. ). Según lo dicho, se jus-
tifica materialmente por completo que la ley no conozca una instigación a
delitos cometidos sin dolo 150.
143 Está discutida la cuestión de si los medios de los que se sirve el
instig·ador para provocar la decisión al hecho del autor pueden
ser cualesquiera. El principio de la participación en el ilícito no
impide en sí incluir toda causación de la decisión al hecho, de
cualquier clase que sea, especialmente también el originar in_ten-
cionalmente una situación en la cual otro, tal como fue previsto,
se decide a cometer el delito 161 . Frente a ello, la doctrina prepon-
derante considera necesario hacer una restricción, y, por cierto, a
la influencia psíquica o comunicativa sobre el autor 152, o bien,
a un más restringidamente, ala influencia en el sentido de una in-
citación al hecho 153. Eso es lo que hay que aprobar. La opinión
contraria no sólo conduce a consecuencias inadmisibles: según
ello, el abrir un negocio de autoservicio sería "instigación" al hur-
to. Ella contradice también la exigencia de una delimitación, que
tenga sentido, de los ámbitos de responsabilidad, de la que aquí
ya se ha hablado (supra.,§ 8, nhn. 33). Según ello, entran en con-
sideración para una instigación, como influjo más fue_rte, amena:
zas o engaños , los cuales, ciertamente, como se entiende por si
mismo, no pueden ir tan allá que anulen la responsabilidad de
quien es inducido al hecho; en ese caso, el hombre de atrás es au-
tor mediato. También bastan, sin duda, las promesas de recom-
pensa o la mera persuasión. En cambio, deberían excluirse meras
referencias a la posibilidad de resolver cualesquiera dificultades
1611 Básicamente en este s1mtido, BGHSt, t. 9, p. 370 (375 ss. J; Bcmmann!Weberl
( 54
Mitsch, § 30, n.' m. 24;JeschecldWeigend, p. 656: lúihl, § 20. n." m. 140: Sam -
( son, SK, n."m. 27, previo al§ 26.
1 1
-5 *
I~n este sentido tnmbién, p. ej. ,Sa11~<;0n. SK. 26. nYm. 5.con otras referencias.
<e:- 15
2
Freund, § l0,n."1n. ll6;Jesc!teck/Weigend,p. 68!i,conotras refcrencias;A'ühl,
( § 20, n." m. 172 ss.; Schon.ke/Schriider/Cmmer, § 26, n." m. 4.
( Jahobs, 22/21 s.; Ro~i-~, ei;:_FS Stree/Wessels, 1993, p. 377; Sch_umann, p. 52;
·-;~=~~10:"'"''f~";~"!"c~~~?"'t'.:'.:t":'·' J[:-:~:".:-:;;.~:;~t.;,.-"';:':·:':t:'r::.':':'.'::"·: CC,c:--._TC:Z:::.:"":::; -C::Z'c-:::::r_-_-_;.\
153
( ·-
(
t
(
§ 12 --- Autoría y participación . 423
- -- ... -
por el camino del delito 164 o la sola observación sobre la oportuni-
dad de cometer determinado delito.
Está fuera de toda duda que la influencia del instig·ador, si bien 144
tiene que ser una condición necesaria, no tiene porqué ser la úni~
cap ara la decisión del autor. Especialmente no excluye la posibi-
lidad de una instigación ni la disposición general del autor a co-
meter delitos de natm·aleza incierta, n i la inclinación a determi-
nado hecho punible: basta con que al menos la decisión a cometer
el hecho concreto se deba al influjo del instigador. Sólo quien ya
está firmemente clecicliclo a cometer determinado delito (el lla-
mado om.nimodo facturus) no puede ser instigado a cometerlo.
Si, pesar ele ello, se lo intenta, entra en consideración solamente
un castigo por instigación frustrada (§ 30, I) o por complicidad
psíquica 155.
Producen dificultades los casos en que se hace modificar la resolución de 145
quien está decidido a otra forma de comisión de un hecho. Está discutido,
si, p. ej., se puede admitir una instigación al robo agrnvado (§ 250, l, n.~ 1),
cuando elaut.or decidido ya a cometer un robo simple es inducido a dei•ribar
a la víctima con una cachiporra 156 , o si hay que considerar que en ese caso
sólo existe una instigación a la lesión corporal peligrosa(§ 224-), eventual-
mente en concurso con una complicidad (psíquica) al delito en su conjun-
to157. Al respecto, debería darse preferencia a la segunda concepción: la
instigación puede referirse sólo a aquella parte del ilícito que el autor no es-
s.... taba ya decidido a cometer. Si esta parte, considerada ensí misma, no cum-
o ple un tipo penal, si, p.ej., el autor decidido a robar es determinado a llev~r
un arma(§ 250, 1, n." 1), entra en consideración sólo una complicidad 108 .
Con mayor razón sólo puede ser punible como complicidad el hacer modifi-
car la resolución hacia una forma de comisión más leve, si es que así se for-
talece a la vez al autor en su decisión al hecho.
t Cfr el caso que ·se registra en BGHSt, t. 34, p. 63;Kiihl, § 20, n." 111. 175; de otro
modo, probablemente, SchiinkeiSchrfider/Cramer, § 26, n." m. i'i.
155
Jescheck/Weigend , p. 689, con ob.·ns referencias.
156 Asi, en el caso de BGHSt, t. 19, p. 339; Stree, pp. 281 ss.
. 157 Asf, Bem.mann , p. 278.
o~r~s, ~a:.nso11, s
1
158
lgu'.1lme'.1te~ entre ~K. _2~, n.• m. 4; _Schonke/Sc~~~ler/~1·0: . -.- ·~ '.: _·º ... :.,.,.;;e ;;;,.. a:..;.
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424 _________ Capítulo 2 ~ El deli:to doloso de acción § 12 ~ Autoría y participación 425

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(
146 e) La propia ley dice, igualmente, que también la instigación .embargo, en tanto sea punible, una tentativa de instigación al delito exce- (
misma debe ser dolosa. Por tanto, se entiende por sí mismo que el dente(§ 30,I; inf,'a-, n.~m. 169ss.).
instigador tiene que haber asumido al menos con dolo eventual Pero es discutible en qué medida el dolo del instigador tiene que 149
e
estar provocando en el autor la decisión a cometer un hecho que (
abarcar también los restantes elementos individuales del hecho.
sea típico y antijurídico 159 . Por lo demás, restan algunas dudas. A este respecto se trata, por un lado, de la.forma de la ejecución. (
147 Si el contenido del ilícito de la instigación depende básicamente Formas de conducta que cumplen el mismo tipo penal pueden es-
del que le corresponde al hecho, entonces, integra el dolo de insti- tar estructuradas de modo diverso (como, p. ej., una estafa proce- e
gar, correspondientemente, el conocimiento de las circunstan- sal en comparación con una estafa en mendicidad). Por el1o, la e
cias concretas que determinan ese contenido de ilícito16°. Enton- incitación a cometer del.itas caracterizados sólo por su clase ("es-
ces, el saber abstracto de que la conducta del autor contradirá al- tafas" en general) no podría ser suficiente, si es que no tiende en e
guna norma asegurada penalmente no puede bastar, del mismo realidad, según sean las circunstancias, a la comisión de deter- e
minado delito 163 • En general, se exige el conocimiento de los li-
modo que no basta la :voluntad, no especificada con más detalle,
de inducir al otro a cometer un hecho punible, cualquiera que fue- neamientos de la forma de comisión que determina el contenido
e
se. Antes bien, rige la regla de que el dolo del instigador tiene que de ilícito concreto del hecho, pero no todas sus particularida- (
a
haberse dirigido justamente aquel hecho que ha cometido el au- des 164. Por otra parte, uno puede preguntarse en qué medida es (
tor 161. De allí que sea necesario al menos el conocimiento de to- esencial la persona del afectado. Una solución válida en general
das las circunstancias típicamente relevantes que caracterizan produciría dificultades: la incitación a matar a determinada per- e
al delito, en el caso concreto, como m10 de determinada naturale- sona no contiene una instigación al homicidio de otra, mientras F
za, p. ~j., que lo haga aparecer como víolación, asesínato, hurto. que la persona de la víctima no desempeña ningún papel cuando
(::.
148 Si el autor va más allá de lo querido por elinstigador (el llamado exceso), co- de lo que se trata es de robarle a un peatón. Asimismo, es insegu-
metiendo, p. ej., un hurto con armas(§ 244, I, n. 2 1), en lugar del hurto sim- ra la solución respecto de la persona del autor, sobre todo cuando (
el instigador se dirige a varios: en este aspecto se exige, en gene-
ple a él propuesto, el instigadorresponde sólo en la medida de su dolo (y a lo
sumo también por la causación imprudente del resultado excedente, en ral, que los destinatarios al menos formen un grupo cerrado que e
tanto sea punible). Si, a la inversa, el autor queda rezagado respecto de la
representación del instigador, si, 1), ej., es culpable sólo de un hurto, en lu-
el instigador percibe; de otro modo, entra en acción, en todo caso,
el§ 111 ias.
e
gar del robo a él propuesto, el instigador tiene que responder al menos del (
hecho realmente ejecutado 162 ; aquí también entra en consideración, sin Una cuestión distinta es la de si el dolo del instigador tiene que 150
(
estar dirigido a la consumación del hecho. Eso es especialmente
sigi.üficativo en la práctica, cuando el instigador actúa para ha- {-
cer incurrir en en el hecho al autor (el llamado agente provoca-
1513 Dado que falta un ilfcitoenel que se pueda participar cuando el hecboestájus-
tificado en la persona del autor, la suposición errónea del partícipe de una si- dor [agent prouocateur]). Esta finalidad como tal no justifica una e
tuación de hecho correspondiente excluye su dolo; Sc!wmann, en: FS Stree/
Wessels, 1993, pp. 392, 396.
instigación. Sólo hay que preguntarse si, desde el punto de vista e
160 !~so sólo puede ser discutido si uno refiere el dolo, como lo hace de hechoAlten-
(
hain (pp. 69 ss. ), tanto en el partícipe como en el autor, no al aconteceneal que (
16
cumple ~I tipo, sino sólo a los elementos (abstractos) del tipo. ~ Deotromodo,Roxin,LK, § 26, n."m. ,J6 ss.
161 JeschecldWeigend, p. 688;Maurach/Góssel/Zipl, § 51, n."m. 8; Schonke/Schro- , 164
BGHSt, t. 34,p. 63 (65 s.);,lakobs, 22/2?;Jesc11eck!Weigend, p. 688. e
der/Cramer, § 26, n." m. 17, con otras referencias. 1 165
Kühl, § 20, n.• m. 188; Roxin. LK, § 26, n." m. 55; Schéinke/Scbroder/Cra.mer. ( :

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426
del estado de necesidad(§ 34), se puede justificar, y, en su caso,
en qué medida, la provocación de hechos punibles, especialmen-
te mediante agentes encubiertos, al menos en la lucha contra de-
terminadas clases de criminalidad, p. ej., del tráfico de drogas;
esto se discute intensamente 166 . Pero si el instigador quiere que
el hecho alcance sólo el estadio de tentativa, su dolo tiene un con-
tenido menor que en el caso normal de la instigación, y este défi-
cit tiene que conducir a la impunidad 167 . Esto debería regir aun
en los casos en que la ley conmina con pena ya la tentativa como
delito (formalmente) consumado, en tanto, según la voltmtad del
instigador, no haya de producirse níngunalesión del bien jurídi-
co protegido 168 .
151 La conducta del agent prouocateur, sin embargo, puede parecer como ilíci-
to merecedor de pena no sólo desde el punto de vista de la participación en
la culpabilidad 169 , sino también desde el de la participación en el ilícito, en
tanto la tentativa misma contenga un ilícito penalmente relevante 170 . Pe-
ro este ilícito consiste solamente en el disualor de la acción, de modo que,
considerado desde el partícipe, decae la agTesíón (mediata) al interés jurí-
dicamente protegido que caracteriza también a la participación (cf. supra,
n."m. 1211.
152 el) La instigación está sujeta, en principio, a la misrna conniina-
ción penal que el hecho correspondiente (§ 26). Ello rige aun cuan-
do el hecho quede atascado en tentativa: la atenuación facultati-
va de la pena beneficia al instigador del mismo modo que al autor.
153 Ocasionalmente se afirma que sólo la teoría de la participación eli la culpa-
bilidad está en condiciones de explicar esta equiparación: el déficit que ca-
racteriza a la instigación respecto de la autoría -se dice-tiene que estar
166
Al respecto, p. ej., Schiinke/Schriider/Crnmer, § 26. n.ºm. 21; Schonke/Schrü-
cler/Lenc/rner, § 34, n."m. '11c.
167
Opinión dominante; en profündidad, Küper, pp. 321 ss.; además, entre otros,
*
Kühl, 20, n."rn. 201: Roxin, LK. ~ 26, n.• m. 67. con otras referencias.
168
Muy dudoso; véase Schiinke/Schroder/C'ramer, ~ 2G, n.• m. 20; con ma_yorde-
talle,.Roxin, LK, § 26, n." m. 70 ss.; Samson, SK, n? m. 46 ss., previo al§ 26.
169
Así, anti¡,ruamente.H. Mayer.AT, p. :'l36; de otro modoJdem. StuB, p. 163.
§ 12 -Autoría yparticipa.ción. 427
"compensado" por el elemento corrnptor 171 . Pero no se entiende por qué ra-
zón el instigador debiera ser penado más levemente en los casos en que pro-
voca la decisión de cometer el hecho luego realmente ejecutado, en un au-
tor aún no inclinado a cometerlo, y, convertirse así en verdadero causante
del ilícito en toda su extensión 172. El que a él lefalteel dominio del hecho es
una cuestión de estructura, no afecta sin más también a !agra.vedad del ilí-
cito efectuado por él. Se debe conceder, sin embargo, que la equiparación
entre instigación y autoría puede ser injusta en aquellos casos en que, p. ej.,
el influjo del instigador sólo constituye uno de los factores que han llevado
a la decisión,junto a muchos otros. Pero, de lege lata, eso puede ser consi-
derado solamente en el marco de la medición de la pena.
Se quiebra la equiparación entre instigación y autoría cuando 154
hay que tomar en cuenta elementos personales especiales(§ 28);
a ello habrá que referirse más adelante (infra, n. 9 rn. 182 ss. ).
2 - La. complicidad
Es cómplice quien dolosamente haya prestado ayuda a otro para 155
la comisión dolosa de un hecho antijurídico.
a.) Al igual que en la instigación, el hecho no sólo tiene que haber 156
sido cometido típica y antijurídicamente por el autor, sino tam-
bién dolosamente; si no, sólo entra en consideración la autoría
mediata.
b) La ley describe la intervención del cómp!ice como prestar ayu- 157
da. Con ello se exige, según el principio de la participación en el
ilícito, un aporte real al acontecer típico, que puede consistir, se-
gún la concepción tradicional, tanto en una intervención externa
como en un apoyo psíquico. Pero la clelimüación particular es du-
dosa a diversos respectos.
Así, en primer lugar, se reconoce, por cierto, que la ejecución del hecho no 158
depende totalmente de la complicidad, sino que tiene que ser sóloap1~ya.da
por ella. Precisamente eso distingue la prestación de ayuda del aporte al
hecho que hace un coautor, el cual tiene que estar conformado de tal modo
que el hecho exista o no gracias a él lsu.pra, nY m. 93). Por ello, también es
17l 'l'rechsel, pp. 48 ss.
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436 ___<:_CJ.pítulo 2 ~!!_~delito dolÓso de_acción r

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437
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de instigación y "elimina un peligro existente de que otro cometa También para estas formas de conducta el§ 31, I, n. 05 2, 3, contie- ('
el hecho". Naturalmente, este peligro tiene que estar al menos co- ne disposiciones especiales sobre desistimiento, que, sin embar- (,
causado por la conducta de instigación2º2. Si esto falta, básta el go, se corresponden, en sustancia, con las reglas generales.
mero abandono del obrar ulterior. También en los demás aspec- (;,
tos tienen que regir aquí, razonablemente; las mismas reglas que
para el desistimiento de la tentativa de autoría(supra, § 11, n. 2 m. C- Reglas comunes c.
67 ss.). Si el hecho no se produce por otras razones o si es cometi- (;
do independientemente de la tentativa de instigación, ya el es- Resta tratar una serie de cuestiones que se presentan de la mis- 180
ma forma en la autoría y en la participación. (1
fuerzo voluntario y serio para impedirlo conduce nuevamente a
la impunidad(§ 31, II). · \)'
I - Elementos personales especiales
(1
3- Con.spira:ci6n para cometer un crimen Bibliografía: Geppert, Zur Problematik des§ 50 Abs. 2 StGB irn Rahmen der 181
Teilnahme am unechten Unterlassungsdelikt, ZStrW, t. 82 (1970), pp. 40 ss.; (,
178 Hay que observar, en forma complementaria, que el§ 30, II, incri-
Griinwald, Zu den besonderen personlichen Merkmalen (§ 28, StGB), en: GS
mina otras acciones que se hallan en estadios previos a la inter- Armin Kaufrnann, 1989, pp. 555 ss.;Hake, Beteiligtenstrafbarkeit und »heson- f
vención en un crimen. Según ello, es punible quien manifiesta es- dere personliche Markmale« irn Strafrecht, ZStrW, t. 88 (1976), pp. 68 ss.; Kü- ()
tar dispuesto a cometer un crimen o a instigar a cometer un cri- per, »Besondere personliche Merkmale«, 1994;Herzberg, Die Problematik der
men, acepte el ofrecimiento de esa índole de otro o llegue con otro "besonderen personlichen Merkmale« im Strafrecht, ZStrW, t. 88 (1976), pp. é,
a un acuerdo de esa índole. 68 ss.; Küper, »Besondere persiinliche Merkrnale<, und »spezielle Schuldmerk-
male«, ZStrW, t. 104 (1992), pp. 559 ss.; 8chünema.n'.n, Besondere persiinliche (·.
179 Estas fo1mas de conducta serían especialmente peligrosas, según se dice, Verhii.ltiússe und Vertreterhaftung im Strafrecht, ZSR, nueva serie, t. 97 (i)
porque el autor o instigador futuro queda vinculado o se vincula, respecti- (1978), pp. 131 ss.; Vogler, Zur Bedeutungdes § 28 StGB für die Teilnahme am
vamente, más allá de la mera decisión revocable en cualquier momento 203 . unechten Unterlassungsdelikt, en: FS Lange, 1976, pp. 265 ss. (!
En correspondencia con esto, la manifestación de estar dispuesto a cometer
un crimen o a instigarlo, tiene que ocurrir frente a una persona que aprue- Como ya se d¡jo, todos los que :intervienen en un hecho punible 182 (,,
be el plan delictivo o que deba aprobarlo; la aceptación del ofrecimiento tie- responden, en princípio, por el mismo ilícito (en tanto no falte el (>•·
ne que estar configurada de tal forma que el otro sea responsable de su ofer- dolo). Pero este principio se limita cuando influyen sobre la puni-
ta; y el ponerse de acuerdo tiene que estar dirigido a la ejecución del hecho bilidad elementos personales especíales (§ 28). f
encoautoría o bien a la instigación en común(el entenderse con un cómpli-
ce prácticamente no puede vincular al autor) 2º4. A pesar de ello, no podría {
1 - Elementos de la cu.lpabilídad
haber razones de política criminal que obliguen a someter a pena tales ma- (,,
nifestaciones puramente verbales (o incluso sóloporfonnas concluyentes), El ámbito de aplicación de esta regulación depende, en primer lu- 183
que no conduzcan a nada. gar, de su relación con el principio general según el cual cada in- (.·'.
terviniente es punible según su culpabilidad, sin considerar la ( ,
culpabilidad del otró (§ 29). Pues ya de al1í se deriva, tal como es
casi indiscutido 2°5 , que una causa de disminución o eliminación (··
202 Roxin, LK, § 31, n." m. 12; Samson, SK, § 31, n." ni. 8; Schonke/Schroder/Cra.• (~',,
mer, § 31, nYm. 4.
2 3º En profundidad sobre el merecimiento de pena, Letzgus, pp. 126 ss.; Roxin, ( J
LK, § 30, n.° m. 3 ss. 205
Diverge, sín embargo, Steín (p. 43J, quien también en estos casos pl'etende ( ·;;

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438
de la culpabilidad desde el punto de vista de los requisitos gene-
mles -imputabilidad, conocimiento de la prohibición, exigibili-
dad- sólo puede desgravar a aquel interviniente en el que ella se
presenta. Los elementos de la culpabilidad son siempre de natu-
raleza personal. Se traba tma discusión extremadamente com •
pleja acerca de si el § 29 también es aplicable a elementos de la
culpabilidad específicos, es decir, elementos del tipo regulado en
la parte especial, que no deben ser considerados en una gradación
del ilícito, sino de la culpabilidad206.
184 Ciertamente, esta discusión carece de significación práctica, de antemano,
respecto de aquellos elementos de la culpabilidad específicos que agl'avan,
atenúan o excluyen la pena, en el sentido del§ 28, n 20•. La aplicación del
§ 29 no puede conducir en ese caso a ninguna otrn consecuencia que a la del
§ 28, II: según ambas disposiciones, tales elementos gravan o desgravan só-
lo a aquel interviniente enel que concurren. Como consecuencia de esto, es-
tá fuera de toda discusión el hecho de que la pena del marido que instiga a
su amante a cometer aborto por el niiio que ella espera, tiene que ser medi-
da conforme al§ 218, 1, y no según el§ 218, m, hecho al molde de la menor
culpabilidad de la mujer (cf. supra,§ 7, n.~ m. 6, 22; § 8, n.~ m. 6).
185 La controversia sobre la relación recíproca entre los§§ 28 y 29
puede tener efectos prácticos sólo en los casos en que los elemen-
tos de la culpabilidad tipificados en la ley fundamenten sobre to-
do la punibilidad, como sucede, p. ej., con la "mala fe" en la desa-
Lención del deber de asistir a una persona por parte del obligado
a su custodia(§ 225). Sin embargo, aun en ese sentido hay que
distinguir dos constelaciones: prácticamente existe unidad de
criterios acerca de que la participación tiene que quedar impune
cuando el elemento que fundamenta la culpabilidad sólo está da-
do en el partícipe, pero no en el autor 2°8 .
186 Según el principio de la participación en el ilícito, en efecto, correspondería
en estos casos, para la participación, atenerse sólo a si el ilícito del hecho
principal está realizado, es decir, aplicar el § 29. Eso tendría la consecuen-
2ú6 Con mayor detalle, Hulw, pp. 154 ss.
207
En profundidad, Kii.per, ZStrW, t. 104, pp. 574 ss.; además. entre otros. Je•
schech/Weigencl, pp. 659 s.; f(ühl, § 20, n." m. 155 ss.; Schonke/Schrüder/Cra-
( mer, § 28, n.' m. 2 ss.; respectivamente con otras referencias.
( ...:.t:l,)~ip~Ú,hig,_Git., PP,_ft.fyJss,.~- _ • :~:;:~..,:;:-,cj•'::;::~·=t-0·.:..:.C ..:. ·:'-· ·. ~.:. ':'·::·:c:::é,,,,,,,,,,:t>'-~~-'-~'< , ;:--=.~¿,,7.._:,.} 8. :;Tu.1~i?.n~al,1¡•_,¡p.~~/ÚilW.GJ~~-9,.tfP.P,. qfü}~~~.,..;¡;-t;'-'.:..::_c-e-~,¿:t,~,:_~-,
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439
cía de que el partícipe fuera punible aun cuando, p. ej., sólo a él lo afectara
la mala fe, no al autor: habría participación en un hecho que no cumple el
tipo garantía (supra,§ 7, n.Qm. 5). En este conflicto, ciertamente raro, de re-
glas elementales, se le da prioridad, en general, a la exigencia de un hecho
principal típico, por tanto, se declara impune la participación 2°9 .
:::::, Pero se defienden distintas concepciones en el otro caso, en el cual 187
el elemento que fundamenta ]a culpabilidad, es decir, p. ej., la
mala fe, si bien concurre en el autor, no existe en el partícipe. En
tal caso, el § 29 conduce a la impunidad del partícipe: la medida
de culpabilidad que funclamen ta la punibiliclad no concurre en él.
Por e] contrario, la aplicación del§ 28, 1, tendría la consecuencia
de que el partícipe sólo se beneficiaría con la atenuación de la pe-
na del § 49, I. En toda la controversia está en juego, en definitiva,
tan sólo esta cuestión, y ella debe ser resuelta, nuevamente en
vista de las consecuencias, en el sentido de la aplicación del§ 29:
sería injusto gravar al partícipe con la culpabilidad ajena 210 .
o 2 - Otros elementos personales
Según lo dicho, el§ 28 es aplicable sólo a aquellas circunstancias 188
que fundamentan la pena o que la modifican, en tanto su imputa-
ción individual no resulte ya dela aplicación del§ 29, es decir, que
"O no se refieran ya a la culpabilidad de un interviniente. Resta acla-
ro
'--
rar cuáles de ellos deben valer corno elementos personales espe-
ciales.
a) En esta relación no ofrecen dificultades, primeramente, aque- 189
llos presupuestos de la punibilidad que se hallan más allá de la
culpabilidad. En este caso, el efecto limitado por circunstancias
personales se deriva, en general, directamente de su propia na tu-
raleza (como, p.ej., la "profesionalidad", en los§§ 260, I, nY 1; 260a,
I; 292, II, n. 2 1; o las causas personales de exclusión o eliminación
de la pena, por contraposición alas condiciones objetivas de puni-
bilidad [supra,§ 7, nYm. 30 s.1). Precisamente en función de ese
modelo, sin embargo, fue acuüado el § 28, n, en su redacción ori-
ginaria de 1871.
209
Diferente, sin embargo, con reservas (¡Art. 103, IL GGI), Halle, p. 161.
1
-~.~t•·=':_,.~-ic~=t"i::,<:.¡.e~
·" ...- · - - -··. ,· ... :,.,:-:.... . .. -:-. . · . , , .. • ~. .-c:---,~--·:c-:-:·:-~ ....... .,:.,.: .. · , .. ·-·· .. . . . ,_ . . . .:,_: -:e:-•. . . . . .·.
440 ·----~--- Capítulo?.=- El_delito_doloso de acción
190 b) Pero es extremadamente discutible la cuestión de cuáles son
los elementos integrantes del ilícito del hecho que están abarca-
dos por el § 28,
191 aa) Sólo la posición del deber especial, en.caso de delito esp_ecial,
tiene un reconocimiento general como elemento personal espe-
cial. Esto significa: si un extraneus toma parte en un delito espe-
cial propio, si él instiga, dicho a modo de ejemplo, ala prevarica-
ción(§ 339), la pena es atenuada según el§ 28, l. Si él interviene
en un delito especial impropio, como, p. ej., una lesión corporal co-
mo funcionario público(§ 340), lo alcanza a él tan sólo la conmi-
nación penal del tipo básico de la lesión corporal(§ 223). Esta re-
gulación también tiene un correcto fundamento teórico, en la me-
dida en que sólo el intraneus lesiona deberes especiales. Pero, en-
tonces, ella tiene que valer sin considerar si el deber especial pro-
viene de determinado status, como el del funcionario público, o,
como ocurre, p. ej., en el deber de garante por injerencia (infra,
§ 13, n.ºIn. 26 ss.), de determinada conducta previa; en todo caso,
el§ 28 es aplicable 211 .
192 Ejemplos de deberes especiales que fundamentan o que agravan la pena se
hallan principalmente en los delitos contra la administración pública
(§§ 331 ss.), pero también, p. ej., en la administración infiel(§ 266), o en la
apropiación indebida de una cosa "confiada" (§ 246, II). La regulación ele las
consecuencias jurídicas para el interviniente a quien no le incumbe el de-
ber especial es en sí contradictoria: si el extraneus que participa en un deli-
to especial impropio es penado como si el autor no hubiera lesionado un cle-
ber especial, eso sólo podrfa significar, reahnente, que a él no se le imputa
la lesión del deber especial. En cambio, la punición, aunque atenuada, del
extraneus que participa en un delito especial propio demuestra que justa-
mente sí hay una imputación por la lesión a un deber especial. Por ello, ha-
bría sido más consecuente limitarse en todos los casos a la atenuación se-
gún el § 49, I 212 . Entonces, se expresaría más daramente también el rol es-
211
Muy discutido; como aqui;entre otros,Hake, pp. 109 s.;Roxin, LK, § 28, n." m.
64; Vogler, pp. 278 s.; de otra solución, Geppert , pp. 65 ss.; Jeschech/Weígcnd ,
p. 658, con otras referencias; Schonke/Scbroder/Cramer, § 28, n! m. 19; clife-
renciando,Ja/10bs, 23/24, 29/112.
212 Porello,Hake(pp.141ss.),apoyándoseenCortésRosa(ZStrW,t.90(1978i,pp.
413ss.),hahecholapropnestamuyopinabledeponerenconsonanciaambos
·;~:,:~:~fOSJl?!~'fm'.':'.'.;'.'>'';"t'.-'1?t''"°' i'm•("'"'~'.•:--;:::;;!r::::_~ • f-171,¡Et~\;:;;.-,;z;.~=•c.,~j'::". ·=:;~:;;::;,••:;;::p
00
f 12 -Ai~toría y participación ---------··-· . ---------- 441
(
pecial que tienen los deberes especiales según el § 28: ellos son los únicos (;
elementos personales especiales objetivos que integran el ámbito del ilíci-
(
to, y, así, los únicos en los cuales en sustancia se restringe el principio de la
participación en eli]ícito. No hay elementos personales del ilícito que ate- (
núen la pena (o que la excluxan): en el homicidio a petición(§ 216) el efecto
motivador de ella sólo atenúa la culpabilidad, o al menos también atenúa (
a ésta (cf. supra, n.º m. 174).
bb) En cambio, está extraordinariamente discutida la cuestión 193
de si también los elementos subjetivos del ilícito, bajo la forma de
intenciones, motivos o incluso elementos del ánimo (supra, § 8,
n.ºm. 131 ss.) tienen que operar como elementos personales espe-
ciales. Anteriormente, fue excluido en general ese caso del círcu-
lo de estos elementos, ya por el hecho de que a ellos les faltaba
cierta duración que parecía estar presupuesta en un texto legal
que se limitaba a "propiedades" y "relaciones" 213 . Desde que la
ley menciona también "circunstancias" personales especiales,
este argumento ha pei.-dido su significación. Ahora son concebi-
bles tres posiciones básicamente diferentes; ninguna de ellas es
totalmente satisfactoria. '
Lo más sencillo sería tratar todos los elementos subjetivos como elementos 194
personales (especiales), tal como lo ha propuesto una parte de la doctrina,
al menos para la reglá del§ 28, n 214 , Pero esta solución conduce a conse-
cuencias completamente absurdas. No se puede entender por qué razón, p.
ej., el instigador o el cómplice de un hurto que actúan en sí mismos sin in-
tención de apropiación -un elemento que fundamenta la pena- debieran
ser penados, según el§ 28, I, más benignamente que el autor; el legislador
no ha tenido de ningún modo ese propósito, al introducir la disposición co-
rrespondiente al actual § 28, I.
De aUí que predominen intentos de efectuar, dentro de los elementos subje- 195
tivos, otras delimitaciones. Sobre todo es reconocida la distinción entre in-
tenciones referidas al autor y referidas al hecho, según la cual el§ 28 sería
la medición de la pena y ya no más en el sentido de un desplazamiento del tipo;
al respecto, críticamente, empero,Mitsch,ZStrW. t. 110 (1998), pp. 201 ss. Yen-
do aun más allá, Sánchez- Vera, op. cit. (supra, nota 50 [pp. 180 ss.]), pretende
tratar los deberes especiales en todos los casos, yade lege lata, según el§ 28, L ( J
213 A. ¡ · BGH l t - (
, . si,en asconsecuencias, s, · 17 ,p. 21b. .,
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442
T §12 -Autoría y participación ___ . 443
(
( aplicable al primer grupo, pero ya no al segundo 215 . Eso significa enla prác- nientes 22º. Ciertamente también a partir de esta posición se de-
tica: en el caso del§ 211, p. ej., para la "alevosía", como elemento referido al riva un problema de delimitación: no todos los elementos subjeti-
hecho, el§ 28 no valdría, por tanto, el partícipe respondería por el§ 211, só-
vos del tipo ataüen al ilícito; pero, en tanto afecten a la culpabili-
lo en tanto él sepa de la alevosía del autor; mientras que la "intención de
ocu1tar otro hecho punible", es tratada como elemento referido al autor, de dad, el§ 29 tiene que ser aplicable-según lo ya dicho (supra, n.Q
modo que el partícipe que no tiene esta intención, podría ser penado, en m. 183 ss,)-. Con todo, ál menos proporciona una línea directriz
principio, sólo según el § 212. Sin embargo, las opiniones difieren mucho
con respecto a de qué modo debería hacerse la distinción entre elementos
:::::, para la necesaria delimitación una comparación con las reglas
válidas para la exclusión del ilícito. Una intención influye sobre
referidos al hecho y al autor 216 : unaclara muestra delas dificultades de de- el contenido de ilícito del hecho si ella caracteriza la jerarquía del
limitación práctic~mente insolubles a que obliga esa distinción, la da el di- interés perseguido por el autor y lesionado por él 221 . En lo parti-
vidir la intención de apropiación del delito de hurto en un dolo de desapode-
ramiento (referido al hecho) y una intención de apoderamiento (referido al
autor) 217. No menos extrañas son las consecuencias de la distinción pro-
..e cular, subsisten dificultades.No siempre está clara la cuestión de
si los especiales elementos subjetivos del tipo que conoce el dere-
(.) cho vigente pueden basarse en el punto de vista mencionado, y, en
puesta por Herzbe1;SJ,, entre elementos personales "neutros al valor" y "refe-
ridos al valor", cuando llega con ella a la afirmación de que la intención de su caso, en qué medida. En los elementos del ánimo, tampoco se
emiquecerse en el delito de estafa -¡co,wtitutiva para el ilícito específico pueden separar unos de otros los factores del ilícito y los de la cul-
de un desplazamiento patrimonial!- sería neutra al va.lor 218 . La razón pabilidad (supra,§ 8, n.Q m. 147 ss.). En esta medida, sólo puede
más profunda de todas estas inseguridades podrían hallarse, sin embargo,
ya en el punto de inicio. No está fundamentado de modo suficiente en nin-
gún lado por qué razón el principio de la participación en el ilícito experi-
mentaría una fractura en elementos "referidos al autor" o "referidos al va-
o servir de ayuda la regla de que-para evitar consecuencias injus-
tas-,- se debe proceder ya según el§ 28, en los casos en que, de to-
dos modos, no se pueda descartar que un elemento subjetivo afec-
te también a la culpabilidad.
lor". El que factores "personales" sólo puedan gravar odesgTavar a aquel en
quienconcurren 219 es una afirmación, pero no una explicación, que, si Cue- El§ 28 no rige para elementos como el de la intención de apropiación (§ 242), 197
ra acertada, tendría que valer también respecto del§ 28, l. · la intención de enriquecimiento(§ 263) o la intencíón de enriquecimiento o
196 Probablemente se puede hallar un punto de partida con todo sen- *
daño(§ 271, lll), pero sí para requisitos como el de la codicia i 211) o el áni-
mo de lucro(§ 283a, n. 2 1). La necesidad de tales delimitaciones sutiles sólo
tido sólo en la tesis de que los elementos subjetivos del ilícito nun-
ca deben ser considerados como elementos personales especiales
'-- podría remediarse si el legislador eliminara de modo más intenso que has-
( en el sentido del § 28. Aun cuando ellos tengan que estar dados en 0 ta hoy los elementos subjetivos de carácter poco claro. De todos modos, en
el tiempo más reciente ha renunciado a ellos cada vez más.
e la "persona" del autor, caracterizan en sustancia la naturaleza y
gravedad del ilícito por el cual (co-)responden los otros interví- 3 - Consecuencias
(
Si se repasa todo lo dicho, a partir de la interpretación aquí clefen- 198
(

---
215
dida se derivan las siguientes reglas para los elementos persona-
( BGHSt, t. 22, p. 375(378ss.); t. 23, pp. 39 (40), 103 (105i;Jeschecl,/Weigend,pp. les especiales:
(
657 s.; Kühl, § 20; nY m. 154; Maurn,c/1/Gü:;:;el/Zipf. § 53, nY m. 148; Sam:;on,
SK, § 28, n." rn. 16 ss.; Schiinke/Schriider/Crcuner. § 28, n.• m. 15 ss., con otras
e
2
1fi
referencias.
Con mayor cletalle,Roxin, LK, ~ 28, n." ni. 23 ss.; Sammn, SK, § 28, n.'' m. 18.
cu a) Dejando de lado los presupuestos de la punibilidad que resi- 199
den más allá de la culpabilidad, el§ 28 sólo es aplicable a los ele-
zr; 8amson, SI{,§ 28, n." m. 20.
218
Herzberg, ZStrW, t. 88, pp. 84 s., 90; críticamente,Raxin, LK, § 28,n."m. 45s.,
con otras referencias. 22ú Como aquí, en loesencial,Roxúi, LK, § 28, n."m. 51 ss.

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444 Capítu.lo 2 ---El delito d9.~~!_9.__d3_ a_cci~!'. 445
--·---·--·--·----··-·-·------••·•· ----

mentos del ilícito típico configurados como deberes especiales, Ta- cuales una persona jurídica tiene la cualidad de autor de ser deudor, pero
les deberes especiales tienen que estar dados siempre en la per- no la persona natural que actúa como su órgano. Por otro lado, se resuelven
asílas dificultades que aparecerían, a partir de la división del trabajo en las
sona del autor. Si ellos fundamentan la punibilidad, la pena del
empresas, fábricas y puestos de administración modernos, si, a la vez, no
interviniente en quien no concurren debe ser atenuada según la actu~ra el dueli9 o director, a quienes les alcance el deber especial, sir!,O
cláusula del§ 49, I (§ 28, I). Si ellos agrauan la punibilidad, el in- quien debe cumplir el encargo(§ 14, II). Las discutidas cuestiones particu-
terviniente a quien no le atañen responde según el tipo básico co- lares que produce la poco feliz regulación -significativa sobre todo en el
rrespondiente(§ 28, II). Derecho penal accesorio-pueden quedar de lado en esta obra 222.

200 b) En principio, el§ 29 es aplicable a los esp~ci_a~es ele1:1-entos de

la culpabilidad. Si ellos fundamen tan la pumb1hdad, tienen que II - La llamada participación necesaria
estar dados, sin embargo, tanto en la persona del autor como e~ Bibliografí.a: Otto, Straflose Teilnahme?, en: FSLange, 1976, pp. 197 ss,
la del partícipe: enel autor, porque, si no, el hecho no cumpl~el ti- Hay toda una serie de tipos penales que describen formas ele con- 204
po (garantía); en el partícipe, porque, si no, él 1:e~1~ondena por ducta en las cuales de antemano es necesaria la intervención de
una culpabilidad ajena. Si ellos modifican la pumb1hdad, gravan varias personas o en las que, si no, prácticamente es regla gene-
0 desgravan sólo al interviniente en quien concurren. Esta .c,onse- ral que así sea. En caso de homicidio a petición(§ 216), se presu-
cuencia se derivaría, por lo demás, respecto de ellos, tambien del pone la incitación por parte del afectado; en la usura (§ 291), la
§28,II. participación de la víctima; en la aceptación de dádivas por w1
201 Aquí han sido mencionados como ejemplos, por un lado, la "mala fe" en el funcionario público (§ 331), el ofrecimiento de un tercero. La
§ 225; por otro, como circunstancia atenuante de la pen~, la cuahda?- de cuestión de si esta participación es punible, y, en su caso, ele qué
"embarazada", en el§ 218, III. Las cualificaciones del asesmato del pnmer modo, ha tenido muchas veces una regulación legal expresa: así,
grupo del§ 211, u, configumn ejemplos de elementos q_ue agravan la pena,
cuando en el incesto se prevé una pena atenuada para el descen-
y que ataúen (al m enos también) a la culpabilidad.
diente o, en caso de que él no haya cumplido aún 18 años, se esta-
blece la impunidad(§ 173, II, III). Pero en numerosos casos surgen
4 -Responsabilidad del 1·epr·esentante
dudas. Ellas son tratadas bajo la expresión-clave de "participa-
202 La ley contiene un a regulación especial, limitada a elementos ción necesaria", aunque de ningún modo se trata sólo de partici-
personales especiales que fundamentan la pena, para la respon- pación, sino también ele una intervención en coautoría, y aunque
sabilidad penal ele un representante. Según ella, tales el~~nentos la intervención no siempre tenga que ser necesaria. Hay que dis-
pueden ser imputados a quien interviene en representac1?n o 1~or tinguir las siguientes constelaciones:
encargo, aun cuando ellos no concurr~n en s1;1- persona~ sm?_solo
1 - En los casos en que, según el texto de la ley, la íntervención es 205
en la persona del representado o comitente(§ 14). Del amb1to de
aplicación es1)ecífi.co de esta disposición deriva cuáles son los ele- necesaria en sentido estricto, pero no está expresamente conmi-
mentos que entran en consideración en este contexto. nada con pena, queda impune. Al respecto existe, prácticamente,
unidad de criterios 223 .
203 Ella se refiere a dos grupos de casos diversos. Por un lado, se trata de lagu-
nas de punibilidad que surgüian en caso de ciertas relaciones de repre~en-
tación, cuando un deber especial que fundamenta la pena rncumb·e· solo a 222 Véase los comentarios al§ 14 de Schonke/Schroder/Lenchnery Ro:án, LK, res•
personas o a asociaciones de personas que no p~eden ser re.sp~nsab¡hzadas . pectívamente, con otras referencias. (
penalmente, pero no al representante que d~hnque por s1, mtsmo (§ 14 , r). 223 Roxín, LK, n.•m. 34, previo al § 26; Schonke/Schroder/Cmmer, 11." m.4 7a, pre- ( )
. c-CJ:,~Y~.,gJ}!l!f~lll1 ej~~~!~~Jg~~-'~:li~=-t!-':l~~~~~BS:~~~S:~::~:!!~ ~ ~ ~
1 :~.;;:-·.~c;~~~~e:· ,jl~~'°;:~c:;c-,:.c ~•t~·~E':é_i~~;~ºS~§§ ~s,/e,~~?-~t~~~l?Jf_!E~~e1~f~1-~R: ,~~$·;•~~~~~~~-~'- ,--;~ =
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e· 446
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( 206 Eso vale para el t¡ue peticiona su muerte o para la víctima de la usura que
solamente promete u ofrece la contraprestación. Formalmente, esta regla
se fundamenta, en general, mediante el argumento ele que del silencio dela
ley habría que inferir que el interviniente necesaüo no debe ser punible.
Materialmente, la impunidad tiene en estos casos, como regla general, el
fundamento de que el interés individual afectado no está protegido en rela-
ción con el interviniente necesario: el suicidio es igual ele impune que el da-
üo ele la propiedad propia. En tal caso, tampoco la agresión mediata al bien
jurídico puede ser un ilícito penalmente relevante 224.
207 2 -··· Si la intervención no es necesaria para que se realice el de-
lito, o si ella va más allá de la medida mínima necesaria, queda
igualmente impune si la ley penal debe proteger a ese intenrinien-
te. También esto se corresponde con la concepción general 225 .
208 En caso de abuso sexual de personas que se hallan al cuidado del autor
(§ 17 4) la intervención de ellas es "necesaria", a lo sumo, cuando adquiere la
forma del soportar pasivamente, lo cual ni siquiera seiia una complicídacl;
de allí que toda intervención activa vaya más allá del mínimo de participa-
ción ele otro, presupuesto por el tipo. Lo mismo vale cuando la víctima de la
usura, tal como podría ser la regla general en la práctica, instiga al usure•
ro. En tanto en estos casos es nuevamente pertinente la consideración de
que los bienes jurídicos afectados no gozan ele ninguna protección penal
frente al interviniente, de todos modos la ''inferioridad" suya, en cuya vir-
tud se lo protege frente al autol', hace aparecer a la intervención como no
merecedora ele pena.
209 3 - Finalmente, en casos en los cuales el hecho punible deba fa-
uorecer a otra persona, puede haber razones para dejar impune
su intervención, aun cuando ésta de ningún modo sea necesaria..
Pero tales razones son de diferente naturaleza.
210 Primeramente, son mencionados aquí tipos tales como el del encubrimien-
to(§ 258) o el favorecimiento ele una evasión(§§ 120 s.). El encubrimiento
en favor de la propia persona y la evasión de sí mismo son impunes, en con-
sideración a la presión psíquica bajo la cual se halla el autor; por tanto, una
vez más los respectivos intereses püblícos en la realización de la pretensión
punitiva no están protegidos frente a aquél. Tal como lo deja en claro el
2·2•1 Con fundamentaciones divergentes, Otto, pp. 212 s.: Sax. pp. 948 s.
225 Así, nuevamente.Roxin, LK, n." m. 38, previo al§ 26; Schónke/Schróder/Crn-
447
§ 258, v, este punto de vista tiene que imponerse aun cuando aquel a cuyo
favor se comete el encubrimiento concurra como coautor, instigador o cóm-
plice en el delito que ejecuta otro; en tales casos, el ilícito no se modifica en
su medicla, sino sólo en su estructura 226 . Sucede lo mismo cuando un suje-
to que está_en prisión instiga a otro a que lo libere o apoya el favorecimie.n·
to ele su propia evasión 227 , y esto, aun cuando el instigado sea una persona
obligada a la vigilancia ( § 120, IIJ; la lesión al deber especial no grava al pre-
so según el§ 28, u22s.
Para el caso de un tercero que toma parte por sí mismo en acciones sexua- 211
les con menores, está discutida la punibilidad podavorecimiento de accio-
nes sexuales según el § 180, especialmente cuando· su concurso excede esa
medida mínima.Aquí sería determinante la idea de que no hay ninguna ra-
zón para fortalecer por esa vía o incluso neutralizar las conminaciones pe-
nales dirigidas contra el ahuso sexual de menores, de los§§ l.74 ss., 182 229.
Por último, en los casos en que el favorecido en delitos como el de favorecí- 212
miento de acreedores(§ 283c) o ele prevaricación de abogado(§ 356) presta
un concurso que va más allá ele la mera admisión de prestaciones o servi-
cios, 110 existe ninguna razón para dejarlo impune; pero el autor lesíona en
este caso deberes especiales, de modo que es aplicable pal'a el participe la
atenuación penal del§ 28, ¡ 230_
III - El error sobre el i·ol de la intervención
Bibliograf'ía: Bochelmcmn, Zur Problematik der Beteiligung an vermeintlich
vorsatzlich rechtswidrigen Taten, en: FS Gallas, 1973, pp. 261 ss.
Tal como ya se dijo, las formas individuales del concurso en un he- 213
cho punible no se pueden delimitar entre sí por la sola actitud in-
terior de quien interviene en el hecho. Incluso una teoría subjeti-
va del autor tíene que describir los roles de la intervención tam-
226
Cfr. Schonke/Schriider/Stree, § 258. n."5 m. 35, 38; con solución divergente pa-
ra acciones de participación, según el d,~recho antm~or, aún en BGHSI, t. 17,
p.236.
227
Schéinke/Schroder/Eser, ~ 120, n." m. 15.
211
~ Frente a ello, el Tl'ibunal Supremo Federal (13GHSt. t. l 'i', 369 [373 s.J J quiere
dejar impune tales ayudas-en forma inconsecuente-sólo en caso de autoe-
vasión en común de varios presos.
Schónke/Schroder/Lenckner, § 180, n.• m. 32, con otras referencias.
 (
(
448 __ Capítulo 2-El delit~!:3}_oso de acción §_12-A.utoría.y participación·····-·---··-·· 449
(
bién en su estructura externa, si quiere caracterizar con mayor ocurre especialmente enla presunta instigación a un delito poco grave, que (
objetivamente se presenta como complicidad psíquica.
precisión el querer· del autor, el del instigador o el del cómplice (su- (
pra, n.~m.12). De todos modos, en última instancia para esta teo- En principio, es preferible la solución de considerar determinan- 216
ría solamente importa esa voluntad: según esto, todo e1 que inter- te la forma de la intervención objetivam.ente dada. Puesto que la (
venga tendrá justamente el rol cjue él crea tener según su visión voluntad se dirige a una intervención m•ás intensa, tal responsa-
bilidad no parecerá, como regla general, injusta 235 . Q.uien cree
·e
de las cosas 231 . Si, en cambio, se diferencia las formas individua-
les de la intervención-con arreglo a las teorías de la autoría- ser autor no se ve perjudicado si tiene que responder sólo por ins- F,
también según su lado objetivo, se abre la posibilidad del error. tigación o complicidad.objetivamente existentes; tampoco quien ~
Entonces, hay que resolver cómo se debe juzgar el caso cuando la
representación del propio rol en que se interviene no coincide con
quiere instigar, si es ~ratado como cómplice.
Sin embargo, ocasionalmente la ley conmina a la autoría mediata, por ex- 217
r
las propiedades reales. Básicamente, entran en consideración cepción, con menor pena que a la instigación, como ocurre en la inducción a e
dos constelaciones distintas: una declaración falsa y en la falsificación mediata de documento(§§ 160, f.-,
271, por un lado,§§ 153-156, 348, I, en relación con el§ 26, por el otro); in-
214 1-Por un lado, un interviniente puede sobreestimar su propio cluso el§ 28, I, no elimina esa discrepancia. En este caso, el presunto autor (
rol, como, dicho a modo de ejemplo, cuando cree erróneamente mediato no puede ser penado más severamente que el autor mediato real.
valerse de un intermediario de buena fe, por tanto, "quiere" ser (
autor medíato, mientras que objetivamente sólo es instigador, o 2 - Por otro lado, un interviniente puede subestimar su propio 218 (
cuando cree instigar a otro que ya está decidido a cometer el he- rol.Así sucede, dicho a modo de ejemplo, cuando cree que aquel al
que induce al hecho o al que apoya para que lo cometa advierte la (
cho, por tanto, cuando sólo puede prestar una ayuda psíquíca (su-
pra, n.Q m.144). situación real, mientras que en verdad no sabe nada de ella. En (
este caso, él supone ser mero instigador o cómplice; pero, objeti-
215 El dueño de un negocio, p. ej., induce a tm empleado que presuntamente :no vamente, es el que domina al otro. (
sabe nada de la situación, pero que en verdad percibe todo claramente, a m-
sertar en un cheque en blanco una suma mayor que la que se corresponde a Eso ocurriría, p. ej., en el caso de que el dueño del negocio del ejemplo antes 219 (
lo acordado con el librador (falsificación de documento,§ 267 232). Teórica- mencionado creyera erróneamente que el empleado comprendía completa-
mente la situación real. También a este respecto pueden ser consideradas
(
mente son concebibles tres soluciones. Basarse solamente en la visión de
las cosas del hombre de atrás, por tanto, tratarlo como autor, seria un retor- tres soluciones. Si, nuevamente, se quiere partir del rol objetivamente rea- (
no a la teoría subjetiva y, por el\o, una solución proscripta233 . Admitir, a la lizado, el interviniente sería responsabilizado por una intervención más
inversa, sólo autoria tentada significaría juzgar el caso como si para nada intensa que la que se corresponde a lo querido por él. Sin embargo, no se (
hubiera habido una efectiva intervención en el delito, que sin embargo se puede castigar como autor ni al presunto instigador ni al presunto cómpli-
234 (
realiza en toda su extensión; por tanto, ello es igualmente irrazonable • ce. Por otra parte, al interviniente tampoco puede serle imputado el acon-
Lo es especialmente en los casos en que la tentativa no es punible, como tecer objetivo como producto de su voluntad, es decir, tratarlo como instiga-
doro cómplice23<i; para ello falta el hecho principal cometido dolosamente,
e
e que es indispensable según los§§ 26, 27. (
f
2 31 Así, consecuentemente, Baumann, JZ. 1958, pp. 230 ss.
232 Schónke/Schriider/Cmmer, § 267, n." m. 62, 235 Del mismo modo, en las consecuencias, Jeschech/Weigend, p. 671; Roxi11, LK,
233 De otro modo,Baumann/Weberli\tíitsch, § 29, n.ºm. 152. § 25, n.~ m.
147; Schmidhiiuser, Lb, 14/54. (_"
De otro modo, Jakobs, 24/5;Mo.urach/Gi.issel/Zipf, §4B, n." m. 41;Samson, SK, ! 236
De otro modo, sobre la base de la teoría subjetiva, nuevamente Baumann/We- (

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§ 12 ·-Autoría y participación 451
(
e 220 Según todo lo dicho, sólo resta la solución de admitir una tentati- Pero, si las diversas acciones de participación se dan sucesiva- 224
( va de la intervención "querida'', la cual, sin embargo, a excepción mente, es decir, si la instigación o complicidad se refieren prima-
del caso del§ 30, 1, no es punible237 . Por tanto, surge una laguna riamente a la participación de otro, cabrá preguntarse si el "he-
(1
de punibilidad. cho", en el sentido ele los§§ 26, 27, ya puede ser visto justamente
e. en esta participación o solamente en el verdadero hecho principal.
De ningún modo esto carece de significación práctica. Por un lado,
e IV - La concurrencia de vm·ias formas (le intervención
el dolo del partícipe tiene que ser suficientemente concreto, como
221 Las di versas formas de intervención pueden estar vinculadas en- ya se dijo, respecto del hecho y del autor (supm, n.ºs m. 149, 162),
C·
tre sí, al cometerse un delito, de diferente manera. y este requisito se cumplirá, según las circunstancias, sólo respec-
F- to del próximo eslabón de la cadena de acciones de participación,
e. 1-Intervención en laparti.cipación pero no del hecho principal 239 . Por otro lado, habría que reducir la
(, 222 Primeramente, se puede pensar en un caso en que varias perso- pena en forma doble, en c.:aso de complicidad en la complicidacl, si
nas concutTen en una acción de participación. A este respecto, en- ella se refiere a la comvlicidadyno al hecho en sí mismo.
( tra en consideración toda combinación imaginable: una instiga-
La doctrina trata mayoritariamente a la instigación a la participación y a 225
(! ción puede ser cometida por varias personas en común o en "au- la complicidad a la participación como pru·ticipación mediata (indirecta) en
toría" mediata; lo mismo vale para la complicidad. Se puede indu- el hecho, con lo cual el eslabón más débil ele la "cadena" determina la forma
( cir a otro tanto a una instigación como a una complicidad y puede de la inte1·vención: la instigación a la instigación es tratada como instiga-
e· ser apoyada tanto una forma de participación como la otra (la lla- ción al hecho; la instigación a la complicidad, y también la complicidad a la

e, 223
mada participación en cadena).
No ofrecen dificultades, a ese respecto, ni la inducción en común
instigación, como complicidad en el hecho, etc.; y, por cierto, con el argu-
mento de que también tales intervenciones mediatas favorecen el hecho
principal 240 . Pero eso sólo es correcto como regla general 241 . Quien pone a
() ni el apoyo en comtín a un hecho punible. Dado que toda acción disposición de un cómplice que elabora una ganzúa herramientas que éste
(1 que contribuye a provocar la decisión de cometer el hecho o que fa. habría podido conseguil' de otro modo, favorece la complicidad, pero no el
cilita su ejecución ya constituye instigación o complicidad según hecho. Naturalmente, es distinto cuando el cómplice le hace llegar la gan-
e las reglas generales, cada una de las formas en que participa una zúa al autor por medio de alguien que está al tanto de la situación.
( ' persona cumple los presupuestos de los§§ 26, 27, sin que haga fal- Dado que también la participación como tal representa un ilícito 226
ta una aplicación analógica. de los principios que rigen la coauto- penalmente relevante, también se puede instigar y ser cómplice
( ría. En principio, sucede lo mismo cuando varios, cada uno inde- de un partícipe. En tal caso, sin embargo, el dolo del instigador o
e, pendientemente del otro, concurren con el mismo aporte al hecho del cómplice tiene que estar dirigido a producir una participación
(en "autoría colateral"), o cuando, p. ej., se haga actuar a un inter- que, a su vez, se refiere a un hecho suficientemente concreto 242 .
(

---
mediario de buena fe 238 . En ese sentido, habrá en todo caso insti-
( gación o prestación de ayuda al hecho mismo.
( e
(' cu 239
24 º
Cfr. BGHSt, t. 6, p. :359.
Asi, entre otros, Jeschcc/1/?leigend, pp. 687,697; Ro:ún. LK. § 26. n.'·' m. llíl,
§ 27, n." rn. 61; respectivamente con otras referencias.
(
237 Doctrina dominante; Jahobs, 24/4; Jeschech/Weigend, p. 656; Roxi11, LK, § 25.
n.º m. 143; Schonke/Scbrtider/Cramer, n." m. 30, previo al§ 25, con otras refo• u_ 2<H Por ello, apartándose de la doctrina dominante para la complicidad en la ins-
( 1·encias. tigación, Schtinke/Scbri:ider/Cramer, § 27, n."rn.18.
42
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En caso de complicidad con ia complicidad corresponde distin- Capítulo 3 (
guir según que eila, excepcionalmente, apoye la complicidad co- (
mo tal, o que repercuta también en el hecho; s6lo en el primer ca-
so corresponde la doble reducción de la pena, no en el segundo. ·El r;lelito r;loloso de omisión/ e
2 -Inte,·vención múltiple
·e
227 Si una persona toma parte en un mismo hecho en varias formas f-
de intervención, el rol menos intenso cede ante el más intenso: ~
quien primeramente instiga a sus cómplices y luego actúa como
coautor, responde sólo como coautor; quien instiga y además r
presta ayuda, sólo como instigador; etcétera. Dado que todas las
formas de intervención concurren en el mismo resultado ilícito,
e
sería irrazonable imponer varias penas.
Tal como ya se observó en la sinopsis acerca de las formas básicas 1 f-.
del delito, no sólo puede estar prohibido producir un resultado pe-
nalmente relevante por medio de un comportamiento activo, sino (
228 Ciertamente, eso puede regir sólo si el hecho al que se refieren las
diversas formas de intervención es uno solo también en sentido que también puede estar mandado evitar la producción de tal re- (
jurídico. Si un incendio cometido en coautoría (§ 306) constituye sultado. Por ello,junto al delito de acción, se halla el delito de omi-
(
a la vez, para uno de los intervinientes, una lesión al deber que a sión. Ambas formas de conducta son esencialmente diferentes en
él le incumbe de salvaguardar un patrimonio (administración in- su estructura: en el delito de omisión, el autor, en lugar de actuar, (
fiel,§ 266), los otros son en el delito especial, en esa medida, sólo precisamente no lleva a cabo una acción (mandada). De allí que
los principios de la imputaciónjurídico-penal tengan que ser, en
(
cómplices; la coauto ría en el incendio y la complicidad en la admi-
nistración infiel se hallan en concurso ideal(§ 52; al respecto, in- el delito de omisión, esencialmente distintos a los del delito ele ac- (··
(ra, § 18, n.º m. 28 ss.). ción. Sin embargo, la dogmática penal se ha orientado durante (
mucho tiempo, predominantemente, según el modelo del delito
de acción, de manera que los presupuestos y las formas de la res- (
ponsabilidad penal en el delito de omisión son aún extremada- (
mente dudosas en muchos aspectos.
(
La siguiente exposición trata, en primer lugar, de los elementos del delito 2
de omisión, también aqtú, siguiendo el orden de los grndos de valoraciónju- (
rídíco-penal (§ 13), y, a continuación, de las modalidades de la responsabi-
lidad, de las cuestiones de la tentati va y ele la intervei1ción de varios suje-
(
tos ( § 1,1). (
(

§ 13 - --Los elementos del delito doloso ele omisión C

(
Bibliografía: Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unterlas- (
- ~....:~:..:::=~.-.~:~e:..::::~~----~..,~- . ;.. .
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454 § 13 -Los elementos del delito doloso de omisión 455
(
( 163 ss.; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992; Gallas, Stuclien zum están en discusión. Según la primera de ellas, la cuestión debe ser resuelta
Unterlassungsdelikt, 1989; Gimberncit Ordeig, Das unechte Unterlassungsde- normativamente, según cuál sea la forma de conducta en la que se halle el
(
!ikt, ZStrW t. 111 (1999), pp. 307 ss.; Herzberg, Die 'Cnterlassung im Strafrecht centro de gravedad de la reprochabilidad 3 . Pero ese parámetro, tal como se
(
(
und das Garantenprinzip, 1972;Jalwbs, Die strafrechtliche Zurechnung von
Ton und Unterlassen, 1996; Kahlo, Das Problem des Pllichtwidrigkeitszu-
sarnmenhanges bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1990; Armin Rau.f'. ca objeta sobre tocio, es extremadamente indeterminado, en tanto falta todo
c1iterio para establecer el g1·ado de la reprochabíliclacl 4 . En lugar de ello,
según la concepción probablemente predominante, defendida en diferen-
e mann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959; J{u.hlen, Strafhaftung
bei unterlassenem Rückruf gesundheitsgefahrdender Produkte, NStZ 1990,
pp. 566 ss.; Otio!Bramrnsen, Die Grundlagen der st.rafrechtlichen Haftung we-
:::, tes variantes, lo decisivo es la cuestión ele si el autor ha causado el resulta-
do mediante un "empleo positivo de energía" o si no ha empleado su energía
E frente a un curso causal desencadenado de otro modo 5. Una tercera solu-
gen Unterlassens, Jura, 1985, pp. 530 ss., 646 ss.; 1986, pp. 37 ss.; Roxin, An ción, finalmente, procede según el principio de subsidiarieclad, es decir,
p cler Grenze von Begehungund Unterlassung, en: FS Engisch, 1969, pp. 380 ss.;
que pretende tomar en consideración una omisión, sólo si la responsabili-
Ru.clolphi, Die Gleichstellungsproblematil, der unechten U nterlassungsdelik-
(·· dad penal no se puede vincular a una acción del autor 6. Éste podría ser, en
te und cler Geclanke cler Ingerenz, 1966; Samson, Begehung und Unterlas•
principio, el punto de partida correcto.
e, sung, en: PS Welze\, 1974, pp. 579 ss.; Schóne, Unterlassene Erfolgsabwen-
clungen une! St.rafgesetz, 1974; Schünemann, Gruncl uncl Grenzen der unech- Sobre la base de los criterios de imputación objetiva aquí defendi- 3
e ten Unterlassungsdelikte, 1.971; Welp, Vorangegangenes 'Tun als Grundlage
einer Handlungsaquivalenz der Unterlassung, 1968; Wolff, Kausalitat von
dos (supra,§ 8, n.Q m. 15 ss.), la distinción sólo puede efectuarse
(· 1\m und Unterlassen, 1965. de modo que se afirme una acción penalmente relevante siempre
que el autor haya producido o aumentado el pelígro que seha tra-
e· ducido en el resultado; una omisión, en cambio, siempre que no
( A-Actuar:}' omitir haya reducido tal peligro 7 . La conducta de doble relevancia apa-
rece, en primer lugar, como acción. Si el autor primeramente ha
e 1 La cuestión de si un resultado penalmente relevante ha sido pro-
ducido por el autor por medía de un comportamiento activo, osó-
creado posibilidades de salvamento (teniendo un deber de hacer-
(, lo no ha sido evitado, puede plantear considerables dificultades
lo o no), que más tarde elimina nuevamente, se tratará de la inci-
dencia en un "curso causal salvador" (supra,§ 8, n.2 m. 35 ), ·por
( de detalle. Esto ocurre, especialmente, en caso de formas de con-
ducta de "doble relevancia", que pueden ser consideradas tanto
tanto, de un caso de comisión.
( una acción como una omisión 1. Esto, sin embargo, sólo es válido cuando las posibilidades de sa1vamento 4
e 2 Como ejemplo de tales constelaciones puede servir el conocido caso del ci-
eliminadas (ele nuevo) por el actuante, al menos habrían reducido el peligTO

(' clista, que se registra en BGHSt, t. 11, p. 1: ¿crea el conductor de un camión

que se adelanta a un ciclista con una distancia lateral demasiado estrecha
e el peligro de un accidente o sólo omite neutralizarlo mediante un movi-
3
Así, BGHSt, t. 6, p. 46 (59); Schonke/Schroder/Stree, n." m. 158, previo a los
§§ 13 ss., con otras referencias.
(
miento elusivo? O bien: ¿cómo es la situación en el caso de un automovilis-
ro •1

---
ta que en una situación crítica (no creada por él) no frena con suficiente in- Críticamente, p. ej., Rudolplú, SK, n.' m. 6, previo al § 13; Stru~nsee, en: FS
tensidad o deja de hacerlo demasiado pronto'? De las numerosas soluciones Stree/Wessels, 1993, pp. 136 ss.; Welp, p. 106.
(
(
que han siclo propuestas al respecto 2 , hoy son tres, sobre todo, las que aún e 5
Así, entre·otros, Engisch, po. 171 ss.; descheck/Weígend, pp. 603 s.; Rudolphi,
loe. cit.; Struensee, op. cit., pp. 143 ss.; Welp, pp. llO ss.; probablemente tam-
bién Seelmann, NK, § 13, n." m. 28; críticamente Stoffern. op. cit., pp. 97 ss.
(_ 6
L. Artlrnr Kau/'mann, en: :fS Eb, Schmidt, 1962, p. 212; Spendel, en: FS Eb.
(
1 A1 respecto, especialmente. Seelnwnn, NK, § 13, n." m. 27 ss.
Véase la sinopsis enEngisch. pp. 168 s.: Stoffers, Die Forme! ,,SchwerpluJktde,·
u_ Schmidt, 1962, p. 194; exhaustivamente, también ele modo crítico, Stoffers, op.
cit., pp, 155 SS., 252 ,,s.
e Vorwel'ibarkeit« bei derAhgrenzung von Tun und Unterlassen?, 1992, pp. 69 En principio en el mismo sentido, Samson, pp. 5tl2 ss.: en las consecuencias,
(,.. •-"•"·' "'" .•·.•...§.S, ~.l.'elp, pp.. 103 si,;.~~-· ·--~ . -·. ..
:r -:.- . """=" ~"" . ~•. ~ - ~ ~ ~ s . ·c•='·· ""
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456 -· _______ _Capítulo 3 - El delito doloso de _?misió~'. § 13 --- Los elementos del delito doloso de omisión 457

de la producción del resultado (cfr. infra, n.ºm. 54 ss.). Laintermpciónde sión (§ 13). En el primero de los casos mencionados se habla, pre-
esfuerzos de salvamento antes de ese momento sigue siendo una mera omi- ponderantemente, de delitos de omisión propios; en el segundo,
sión8. Lo mismo rige en el caso de la omissio libera in causa -llamado así de impropios.
en paralelismo con la actio libe.rain causa (supra,§ 10, n.º m. 43 ss.)-, ca-
rente de relevancia práctica, pero muy disclitido: el oblígado se priva a sí Respecto de la terminología, hay que observar que la distinción entre deli- 7
mismo de la necesaria capacidad de hecho (infra, n.º m. 58 s.), para el mo- tos de omisión propios e impropios se realiza en forma parcialmente diver-
mento en el que tendría que actuar, como, p. ej., un socorrista que se em- gente, según que la omisión sólo lesione un deber general ele socorro o un
briaga de tal modo que no puede prestar auxilio en un accidente.Aunque en deber de garante (al respecto, infi·a, n. 2 m. 11 )11 • Éste es también el criterio
este ámbito se hable de "omisión por comisión", materialmente se trata de decisivo cuando se distingue entre omisiones "no equivalentes a la comi-
un mero delito de omisión 9 • sión" y "equivalentes a la comisión" 12 . Cuál sea la delimitación que se pre-
fiera es una cuestión de conveniencia. La terminología aquí utilizada tíene
la ventaja de subrayar los casos especialmente problemáticos de ausencia
B -- Los requi.sitos clel delito en particular de una descripción típica del delito de omisión 13 .

I - La tipicidad aa) Delitos propios de omisión

5 También en el delito de omisión es aconsejable clasificar las cir- Los tipos penales, relativamente escasos, que abarcan directa- 8
cunstancias del hecho que fundamentan el ilícito en atención al mente la omisión de una acción mandada se dividen a su vez en
lado externo e interno de la conducta. dos grupos distintos, según que la omisión se equipare a la corres-
pondiente acción lesiva o no.
I -El tipo objetivo Por un lado, en determinadas situaciones puede estar mandado 9
actuar para neutralizar peligros, sin que la infracción de ese de-
a) El círculo de posibles autores
ber sea equivalente a un actuar positivo, dirigido a producir el re-
6 El delito de omisión consiste en la inobservancia de un mandato sultado reprobado. El ejemplo paradigmátic:;o de tal deber está
de actuar. Por eso, desde un principio sólo puede ser cometido por descripto en el§ 323c: según este precepto, se castiga a "quien, en
una persona que hubiera estado obligada a llevar a cabo la acción casos de accidente o de peligro o situación de necesidad comunes
mandada. Así cobra significación decisiva la cuestión de a quién no preste auxilio". La pena no depende ele que otro realmente su-
le cabe tal deber de aduar, es decír, quién puede ser autor de un fra un daño, ni su medida tampoco corresponde a la pena conmi-
delito de omisión. Sin embargo, la ley sólo describe de modo in- nada para el caso de una acción lesiva. Pues incluso si la víctima
completo los presupuestos bajo los cuales existe el deber de ac- dejada en la estacada muere y el autor lo ha previsto así, la omi-
tuar penalmente relevante 10. Sólo en un número relativamente sión del socorro debido sólo puede ser punida con pena privativa
pequeño de tipos ella se refiere, expresamente o conforme a su de libertad de hasta un año o con pena de multa. Otro ejemplo es-
sentido, a una omisión, mientras que nombra sólo de modo abs- tá contenido en el tipo de la omisión de denunciar delitos planea-
tracto las circunstancias en las cuales puede ser realizado por dos(§ 138). De nuevo, la pena amenazada es autónoma y se halla (
omisión, en cierta medida excepcionalmente, un delito de comi- incluso en casos especialmente graves, como, p. ej., en la omisión (
(.
8 Schónke/Schroder/Stree, n." m. 160, previo a los§§ 13 ss. ll JeschecMWeigend. pp. 605 s. (
9 Stoffers, op. cit., pp. 332 ss.;Struensee, op. cit., pp.146 ss.,conotrasreferencias. 12 Así, especialmente, Freund, § 6, n.º m. 12 s. (
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459
(
de denunciar un asesinato inminente, considerab1emente por de- u~a regulación de mayor exactitud de las posibles causas-fuente
( bajo del marco penal que rige para la comisión del delito corres· m ~el alcance de los deberes de garantía. Recién en 1969 fue in-
( pondiente. c1mda en la ley al menos la fórmula de que el autor que omiteevi-
e 10 Por otro lado, en una serie de tipos, la mnisíón es equiparada al
comportamiento activo. Esto puede suceder expresamente, co-
t~r.un resultado típico es punible sólo "cuando deba responderju-
r~~1cam~nte de que no se produzca el resultado y cuando la omi-
( mo, p. ej., en el§ 225, según el cual el obligado al cuidado de otra s1_on eqmvalga a la realización del tipo legal por un hacer"(§ 13).
(;. persona es punible tanto cuando martiriza o maltrata gravemen- ~m embargo, co1: el~o sólo se 1~ombran requisitos mínimos. Sigue
te a la persona confiada a su cuidado, como cuando maliciosamen· siendo tar~a de Junsprudencia y doctrina el precisar los presu-
F- te desatiende su deber de cuidado. Vale algo similar para el deli- puestos ba30 los cuales surge un deber de garante y la omisión
e· to de exposición(§ 221). A veces, sin embargo, el tipo abarca la puede ser equíparada a la acción.
omisión sin más, aun cuando, si bien no la menciona expresa- Esta situación legislativa está absolutamente en contradicción
e mente, sin duda la incluye como posible forma de infracción de un ?~n la/rohibición de preceptos penales indeterminados (supra,
13
( deber asegurado penalmente, como en el caso de la gestión des- § :3,.n.- 1:11, 14 ss_.). Por ello, la constitucionalidad de la punición de
e 11
leal(§ 266).
La comparación entre estos dos grupos de delitos de omisión
delitos 1mprop10s de omisión está sujeta a serias cluclas 1G. El he-
cho de que hasta ahora hayan fracasado todos los intentos de ob-
( muestra que la equiparación con el comportamiento activo sólo te1:1e~·una regulación legal más precisa no desvirtúa esta objeción:
( se produce en aquellos casos en los que al autor le incumben de- 1~ mtracción a un principio básico del Estado de Derecho no se j us-
beres de supervisión o cuidado especiales, pero no en aquellos en t1fica por el mero hecho de que conductas que se consideran mere-
e los que sólo se trata de deberes de socono generales, que no pre- ced~ras de_ ~ena tendrían que quedar impunes si se abandonara
e suponen una responsabilidad incrementada del autor por el bien ponnadm1S1ble el modo en que se ha procedido hasta el momento.
Por eso, la punibilidad al menos ha de limitarse a aquellos casos
( amenazado. Sólo cuando el autor, excepcionalmente, sobre la ba-
.se de ese deber especial, tiene que responder de que se evite un re- en ~os cu~les la eqt~iparación de la omisión con el comportamiento
( sultado negativo, la omisión de evitarlo puede tener el mismo pe- activos~ un~)onga Irrecusablemente. Desde este punto de vista es
so que la acción que lo produce. Se habla entonces de mm posición necesano discutir críticamente el siguiente catálogo ele posibles
(
ele garante o deber de garante 14 . causas-fuente de un deber de garante, pero también su alcance.
(
Los deberes de garante en particular
e bb) Delitos impropios de omisión ce)

e 12 La idea de que, partiendo del presupuesto de tal deber especial,

también un delito de comisión podría ser realizado por omisión,
Tradicionalmente, la denominación de las diversas situaciones
de gara~1tía sigu_e ~us causas-fuente. Desde el ptmto de vista de la
14

e se formula ya en el tránsito del siglo xvm al XIX, explicada con el evoluc10n dogm!1ti~a, al principio se hallaban la ley y el contrato.
e ejemplo didáctico, habitual hasta hoy, entre otros, de los padres·
qlte dejan morir de inanición a su hijo 15 . Pero nunca se prod~jo
lY.Iás tarde se anad1eron la acción precedente generadora de un
1:ies~o, Y, fü1ah~1e.nte, las relaciones de comunidad especiales y el
( '
1
1 amb1to de domm10. Pero de este modo sólo son enunciados meros
e 1
1

e H Respecto de la evolución anterior, Gallas, pp. 73 ss. '

1

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460 Capítulo 3 -El delito doloso de omisión f.!!_- Los elementos del delito doloso de omisión ·---· 461
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rótulos que no indican ni de modo preciso ni exhaustivo los ver- A este respecto, en primer lugar, se trata de la cuestión, ahora intensamen- 17
dadero~ presupuestos del deber de garante. En la actualidad, la te discutida, de si-y en caso afirmativo, en qué medida- los fun.cion.ctrios (
denominación según la causa-fuente es complementada e11gene- públicos se convierten en garantes de los bienes o intereses a proteger por
ellos en virtud de sus deberes de Derecho público. A modo de ejemplo, sí se (
ral con la referencia de que es posible dividir las posiciones de ga- relaciona el cometido del funcionario de policía, que le incumbe en virtud de
rante según stÚontenido, en aquellas qne están dirigidas a la (
la ley, de repeler peligros para la seguridad y el orden públicos, con esos bie-
protección de cleterminados bienes jurídicos o intereses fre~te a nes protegidos como tales, la evitación de delitos contra bienes jurídicos in- ( 1

todos los peligros que los amenacen (garantes de proteccwn), y
aquellas en las qu_e se trata de la evitación de todas las amenazas
que provengan de una fuente de peligro determinada (garantes de
control o aseguramiento) 17 ,
15 Esta contraposición es úti1, en la medida en que llama la atención sobre la
cuestión del alcance de la respectiva posición de garante. En cambio, no se
puede decir que con tal diferenciación funcional ya se haya dado el paso ha-
cia una teoría material de las posiciones de garantía 18. La diferencia de
rango, la diferencia decisiva, p. ej., entre el deber de prestar socorro que
existe para cualquiera según el § 323c y el que exíst~ entre cóny~g~s, no
puede aprehenderse por esta vía. Ella se oculta más bien en el req\11s1to co-
mún de que el deber de evitar tenga que referirse a todos los pehgTos que
amenazan determinados bienes jurídicos o intereses o a todos los que pro-
vienen de una fuente determinada. La cuestión nuclear de la teoría de las
posiciones de garantía, aún carente de una solución suficiente, se refiere a
cuáles son los criterios con cuya ayuda cabe distinguir los deberes de ese
rango, de otros. La siguienta explicación particular muestra en qué medi-
da sigue habiendo inseguridades al respecto.
1. Ley
16 Aun cuando el deber de actuar para proteger o preservar bienes
jurídicos o intereses derive directamente de la ley, ~e ningún 1:10-
do configura siempre un deber de garante. Antes bien, lo que nn-
porta es qué clase de relación presupone o establece, por su part~,
la ley, entre el obligado y el bien o interés a proteger o entre aquel
y la fuente de peligro. Ello se muesfra en todos los ámbitos de de-
fensa frente a peligros, regulados legalmente.
17 Siguiendo aAnnin Kauf,nann, p. 283; véase además, entre otros ,Freunr, l ,~ 6 ,
nY m. 57 ss.;Jalwbs, 29/27; F;iihl, § 18, n? m. 44; Schünke/Schroder/Stree, § 13,
n." m. 9.
1s , • • • p ¡·k ZSt vV t lll (1999) 3'>8 •. Seelmann NK
dividuales puede aparecer como mero "efecto reflejo y accesorio" de su de-
ber profesional, cuyo incumplimiento no fundamenta una responsabilidad (
de garante 19 , mientras que resulta la solución opuesta si la protección del
·ciudadano individual se considera un "componente esencial del deber pro-
f···,
fesional del funcionario de policía" 20• Esta última concepción probable- (
mente sea acertada, al menos en la medida en que e! individuo, para defen-
derse de delitos necesita, precisamente, la ayuda policial. Más allá ele eso, (
está ampliamente reconocida la existencia de deberes de garante, respecto
de aquellos bienes o intereses generales cuya defensa está encomendada e
en forma explícita a autoridades o funcionarios. Esto rige para el ámbito, (1
entre otros, de la protección del medio ambiente 21. Pero también pertenec
ce a este contexto el ejemplo del funcionario de la fiscalía que incurre en un ('
delito de obstrucción de la persecución penal en ejercicio de la función pú- p,
blica(§ 258a), si, en contra de su deber de persecución (§§ 152, II, 160, StPO ),
omite las correspondientes medidas de investígación. En cambio, no come- (~
te obstrucción de la persecución penal(§ 258) un testigo que sin causa váli-
da se niega a incriminar con su testimonio a un acusado: aunque con ello e
igualmente contraviene un deber legal (cfr. § 70, StPO), no le corresponde (
una especial responsabilidad por el ejei'cicio del interés público en la perse-
cución penal 22 , (J
Por otro lado, hay que llevar a cabo delimitaciones similares tari1bién en 18 ( )
aquellos casos en los que la ley obliga a neutralizar peligros para. determi-
nadas personas .. En este ámbito, sólo se trata de deberes de garante, si son (
expresión de una responsabilidad más intensa por la víctima amenazada,
(___¡
r:·,
19
En este sentido, entre otros, Herzberg, p. 356; Jescheck!Weigend, p. 624, con
otras referencias.
2 º Así, la doctrina probablemente dominante; BGHSt, t. 38, p. 388 (390); Freuncl.
Erfolgsdelikt, pp. W3 s.; Jailobs, 29/77d; Pawlih, op. cit., pp. 341 ss.. con otrns
referencias; Schonke/Schrodcr/Stree, § 13, n.•m. 52;Seclmann, NK, § 1.3, n?m.
1~9 · . .. . " .
9
. -1 Vease al respecto especialmente Frwnd, pp. 305 ss.; Kuhl, § 18, n. - rn. 79 ss.,
; Seelmann, loe. cit., con otras referencias. (

=~~:=_;~~: ~~'~:~~~~;~~=~r~ ~-~:~ -i-~~:~:€::~~;=~~~~~:r:~ziSt~:!ª--=-cl~-~º~~~-~~~:~~·f~f.=z~~ ~--~~~-~~~~~-f-:

Escept1co tamb1en aw l , r , . , pp. v s~., • ' 22 . _ , _ _. . . , R . _ 't _ . . __ _

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( 462 § 13 - Los elementos del delito doloso de omisión 463
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como cuando está fundamentélda por una vinculación personal estrecha, p. bien de la persona o cosa de la que parte el peligro, para que al de-
e ej., en la relación entre padres e hijos(§ 1631, BGB)o también en virtud de ber legal de actuar le corresponda el rango de un deber de garan-
e la asunción del cuidado correspondiente (infra, n. Qm. 22 s.). Esto se corres-
ponde con la ya mencionada equiparación entre acción y omisión en el deli-
te. Por su parte, el incremento de la responsabilidad depende de
( to de exposición(§ 221) yen el maltrato de personas encomendadas al cui- determinados presupuestos materiales. que si bien pueden ser
dado del autor(§ 225). Si éste no es el caso, subsistirán los deberes de pres- formulados por aproximación, de ninguna manera pueden serlo
( tar socorro, regulados asimismo legalmente según el§ 323c. con la precisión suficíen te. Esa es una de las razones de la insegu-
e:: 19 En tercer lug·ar, también pueden ser garantes por la ley aquellos a los que ridad que domina en el campo d.e los delitos impropios de omisión.
Por otra parte, queda claro que son aquellas relaciones materia-
incumbe un deber de supervisión, en la medida en que su sentido consista,
~ precisamente, en neutralizar peligros para terceros. Esto rige, nuevamen- les Jspeciales las que constituyen la verdadera causa-fuente del
e· te, para el deber de supervisión de los padres(§ 1631), al menos mientras el
hijo no sea plenamente responsable (cfr.§ 828, BGB) y, por ello, constituya
deber de garante, no la disposición legal particular como tal, te-
niendo ello como consecuencia que la causa-fuente puede tener
( una especial "fuei1te de peligro". (En cambio, en tanto el deber de supervi- efectos también más allá de tales disposiciones.
sión únicamente esté dirigido a velar por el bien del supervisado, faltará la
( relación de garante con los bienes jurídicos de terceros eventualmente 2: Contrato
e afectados). De modo similar, el§ 357 equipata la infracción del deber de su-
pervisión del superior en la función pública a la intervención activa en el La situación es similar en lo que se refiere al contrato, la segunda 22
( delito del inferior jerárquico. Por otro lado, es muy dudosa la cuestión de si de las fuentes tradicionalmente enunciadas de un deber de g·a-
también el deber de supervisión de un superior militar está dirigido a la rante, denominada hoy, en general, con la expresión asunción vo•
( protección de terceros; el pi,ecepto penal autónomo del § 41, WStG, no ha-
luntaria 24 . Por esta vía, es posible tanto fundamentar un nuevo
e bla en favor de esa interpretación 23.
· deber de g·arante como trasladar a otra persona uno ya existen te.
e· 20 Finalmente, los deberes legales pueden estar dirigidos a la vigilancia de
unafi¿ente de peligro: así, p. ej., el titular de un automóvil debe ocupai·se de
Para ello, la valoración jurídico-penal tiene que desligarse en
gran medida de la jurídico-civil. Por un lado, del requisito de res-
( que éste se halle en estado apto para la circulación segura (§ 31, 11, StVZO);
el principal en un contrato de servicio, de la prntección del obligado contra ponsabilidad incrementada se sigue que la infracción de meros
( peligros para la vida o la salud(§ 618,BGB); el titular de un animal, deque deberes contractuales de ningún modo basta para equiparar la
éste no ponga a nadie en peligro (§ 833, BGB), etc. Pero tampoco en este ám- omisión a la comisión, al igual que ocurre también con la infrac-
(
bito basta cualquier deber: un médico que no cumple con su deber de infor- ción de cualesquiera deberes legales. Por otra parte, para la cues-
( mación establecido en el § 12, GeschlKrankbG [Ley de Lucha Contra En- tión de la eficacia de un contrato pueden resultar decisivas cues-
fermedades de Transmisión Sexual], no responde sin ri1ás de los daü.os a la tiones referidas al tráfico jurídico que tienen que quedar fuera de
e salud que puedan derivar de ello para terceros. Antes bien, hace falta una consideración en el Derecho penal.
( relación más estrecha con la fuente de peligro, como la que se crea, dicho a
modo de ejemplo, por el hecho de que la cosa de la que parte el riesgo se ha- Un contrato puede fundamentar deberes de garante sólo si al obligado le 23
( lle en el ámbito de dominio del obligado (in.fr·a, n." m. 43 ss.). corresponde una posición de confianza (con especiales deberes de custodia,
cuidado o supervisión); también esto clarifica la analogía con los casos de
( 21 Por tanto, el obligado siempre tiene que ser responsable, en una equiparación regulados legalmente (supm, 11. º m. 10 s.). De ello resulta. en
medida incrementada, del bien jurídico o interés amenazado, o
e primer lugar, la restricción de que la protección del bien jurídico o interés
afectados o bien la neutralización de determinados peligros tienen que cons-
(
( 2
ª
Hoyer, Die strafrechtlichl\ Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsver-
. haltnissen, 1998, p. 31; de otra opinión, Herzberg, p. 321; Jescheck!Weigend, 2
/4 Jeschecli/Weigend, p. 623;Kiih/, § 18, n." rn. 68: Schonke/Schriider/Stree, § 13,
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Capítufo3 - Eldelito doloso deoni_i_sió1~ § 13 - Los elementos del delito doloso de omisión 465
464 (
cer depender el deber de garante de que la asunción de la misión (
tituir, en principio, el verdadero objeto del contrato, ser "obligación princi-
pal", como es e1 caso, p. ej., enla contratación de un guía de montaña, un pro- <( correspondiente haya generado a su vez peligTos, por el hecho de (
fesor de deportes, un instructor de conducción, lma enfermera, etc., pero no
en el caso de meras obligaciones accesorias, dirigidas a la comunicación, ca qúe, p. ej., se omitan otras medidas de protección29 : para la pW1i-
bilídad del socorrista de la costa que no salva a una persona que
(
aclaración, consideración, etc., que sólo parcialmente derivan de la ley (cfr.,
p. ej.,§§ 545,666, 1020, BGB), y, en cambio, en muchas ocasiones, se infie-
ren únicamente del principio de la buena fe. Sólo en caso de que exista w1
:::::, se ahoga no puede importar la cuestión de si la víctima supo de la
vigilancia y se confió en ella.
(
e
vínculo especialmente intenso entre las partes contratantes (de larga du-
ración o que se basa en una confianza incrementada), las obligaciones ac-
3. Actuarprecedente e:,
cesorias pueden convertirse excepcionah_nente en deberes de garante, p.
ej., en caso de un contrato de trabajo 25 o de negocios bancarios. A este res-
Como tercera causa-fuente "clásica" de un deber de garante se
menciona el actuar precedente ("injerencia"). Formulada en el
26 e
pecto, 1ajurisprudencia va, en ocasiones, demasiado lejos26 . (.) primer tercio del siglo xrx, primeramente para casos particulares,
(
24. Por el contrarío, la eficaciajurídico-civil de1 contrato no puede ser decisiva, esta categoría sirvió durante mucho tiempo de tapahuecos, en los (;
por tanto, p. ej.,110 lo eslacuestióndesi aquel que asume los deberes de g~- casos en que si bien la omisión parecía merecedora de pena, no era
(j
rante tiene plena capacidad de contratar o es aún menor de edad. Su obli- posible apoyar un deber de actuar ni en la ley ni en el contrato 30 .
gación deriva de la confianza en que cumplirá su tarea, generada por la Hoy está reconocido en todo caso el principio de que una conducta (
asunción.
que genera un peligro puede obligar, dentro de ciertos límites, a
{"'
25 Sin embargo, el deber de garante se genera no ya por el acuerdo conjurar el peligro creado por el mismo sujeto 3 1. En cambio, todas
como tal, sino, en principio, recién por la asunción fáctica de lapo- las cuestiones pm-ticulares son extraordinariamente dudosas y (:_,
sición de confianza 27 , por el hecho de que a partir de ese momen- están discutidas. (.::.'
to otros, el amenazado o quien, si no, sería responsable, cuenten Esto tiene sus raíces en el hecho de que hasta ahora no se ha logrado funda- 27
con la persona obligada. Si ésta, p. ej., en contra de lo acordado, no mentar sencilla y convincentemente la fuerza vinculante de la injerencia, f
asume su posición, se tratará de un mero incumplimiento con-
tractual. Por ello, se plantea la cuestión de sino habría que basar-
de otro modo que invocando que es en sí misma evidente 32 • Parece palma-
rio que su fundamento es el deber general de conducir la propia conducta de
e
se, en lugar de en el contrato, en la asunción voluntaria de una ac- tal manera que, en la medida de lo posible, nadie resulte dañado. Eso no só- (·
tividad de protección o de auxilio. Pero no existe ningún motivo lo rige para el primer impulso que se le da al suceso, sino que exige asimis-
(
para obligar a aquel que intenta ayudar, p. ej., llevando a un ebrio mo corregir ese suceso, si más tarde amenaza con llegar a lesionar un bien
hasta su casa, a continuar en su papel de buen samaritano bajo
jurídico. Quien, p.ej., está a punto de talar un árbol, sin duda tiene que avi- (
sarle a las personas en peligro sí el árbol comienza a caer antes de lo espe-
amenaza de pena si ello se le vuelve demasiado esforzado (en tan-
to su intervención no haya incrementado el peligro para el afec-
e
tado, ni impedido otras ayudas 28). Por otro lado, no es posible ha-
(
29 ( _i
Así, empero, Schonke/Schróder/Stree, § 13, n.• m. 27, con otras referencias¡ véa-
se, en cambio. Gallas, pp. 87 s. (
25 Cfr. BGHSt, t. 5, p. 187 (188 s.). 30 Respecto de la evolución histórica, además de Welp, loe. cit. (supra, nota 15),
26 Cfr. especialmente BGHSt, t. 6, p. 198 (199J; acertadamente. en cambio, también Pfleiclcrer, Die Garantenstellung aus vorangegangenem 1\m, 1968, (:
BGHSt, t.16, p.120 (121s.); además, especialmente para la estafa por omisión, pp. 48 ss. E-:
Schonke/Schroder/Cmmer, § 263, n.•m. 22 s. 31 Lo rechaza en gencralSchünemann, p. 317.
27 Doctrina dominante; cfr. sólo·Jeschecfl!Weigend, p. 623, con otras referencias. 32 Ga.llas, p. 87; Kühl, § 18, nY m. 91; complejos intentos de deducción en Herz· (
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( 467
466 § 13 - Los elementos del delito doloso de omisión
(
( rado; quien enciende un fuego debe exting·uirlo si el viento cambia de tal En primer lugar, se trata de una conducta previa que está amparada por un 31
modo que entre en peligro la propiedad ajena, etc. En estos casos es mani• derecho de intervención: aquel que ha ejercido una legítima defensa, ¿debe
( fiesto que del actuar peligroso resulta un deber de e.vitar el resultado, Pero, auxiliar a continuación al agresor si éste ha quedado herido? En este punto
( con ello, ele ningún modo se han determinado de en forma precisa sus pre- podría ser decisivo que si es lícito irrogar la lesión, también lo será el ocasio-
supuestos y límites. nar el peligro que deriva de ella36. Queda tan sólo el deber general de auxi-
e 28 Por cierto, tiene reconocimiento mayoritario la regla de que el ac·
lio según el§ 323c. Sin embárgo, es dudoso que esto rija por igual para todos
los derechos ele interveúe1ón: aquel que se ha salvado en estado de necesi-
( tuar precedente fundamenta responsabilidad solamente para dad (justificante) a costa ele un st\jeto no implicado, ¿no debería estar obli-
aquellos peligros que estén vinculados a él de modo previsible (su- gado a reducir tanto como le sea posible las consecuencias de su interven-
f=-= ción?37. Ello se correspondería también con su deber de indemnizar esta-·
pra,§ 8, n.º m. 21 ss,). Pues dado que la responsabilidad está fun-
f- damentada por la conducta previa, ella sólo puede extenderse a blecido en el§ 904, 2.ª oración, BGB.

( aquellas consecuencias que, al ser conocibles ex ante, también ten- Tienen gran importancia práctica las exigencias puestas a la con- 32
drían que haber sido tenidas en cuenta ele antemano 33 . ducta previa, sobre todo en atención a los deberes de au.,"'<ilio del
( automouilista que ha causado un accidente. Al respecto, entre·
29 Quien enciende un fuego tiene que tener en cuenta, por cierto, los peligros
( que derivan de éste mismo, pero no la posibilidad de que un caballo se des- tanto, la praxis se ha manifestado claramente en el sentido de que
boque o que un niño que anda en bicicleta se distraiga por verlo y pueda su- la utilización del vehículo en forma completamente adecuada al
( frir un accidente. Si ocurre algo semejante, sólo queda el deber general de derecho de tránsito no fundamenta un deber de garante cuando
( auxilio según el § 323c. ella conduce a la lesión de otro participante en el tránsito:is_ Pero
En cambio, está muy discutida la cuestión de si, para funclamen· si el automovilista causa el accidente mediante una conducta con·
( 30
tar el deber de garante, la conducta previa tiene que tener deter- traria al cuidado y no auxilia a la víctima conociendo su lesión,
(· minada calificación jurídica, en particular, si tiene que ser objeti- responderá, según las circunstancias del caso, por lesiones dolo•
vamente contraria a deber o ilícita ya corno tal, con independen· sas u homicidio doloso, en grado de consumación o tentativa 39 .
(
cia de la puesta en peligro. Al principio, ni la jurisprudencia ni la Esto, en gran medida, está fuera ele discusión.
( Pero sigue siendo dudosa y oscura la cuestión de si la contrariedad a deber 33
doctrina conocían tal restricción: se sostenía que bastaba no sólo.
( la creación no culpable ele un peligro, sino incluso un comporta- de la conducta previa es realmente la circunstancia decisiva para el deber
de garante o si aquí hay que lener en cuenta otros pllntos de vista. La doc·
( miento Ucito 34 . Hoy, en cambio, aquella cuestión se contesta, pre-
trina propone diversos criterios. Así, p. ej., se sostiene que será decisivo es-
dominantemente, de modo afirmativo 35 . Ciertamente, la discu- tablecer "si el autor ha sobrepasado su ámbito general de actuación a costa
( sión gira en torno a grupos de casos bien diferentes. º,
de otras personas" 4 si ha creado el peligro "por una conducta previa que
( incrementa el riesgo por encima del actuar cotidiano" 41 o si objetivamente

e 33 Coincide en gran medida Herzberg, p. 30l;Jakobs, 29/39; Jeschech/Weigend, p.

625; Schonke/Schrbder/Stree, § 13, nY m. 34, con otras reforencías¡ Seelmann • 36 Con restricciones, Dencker, en: FS St.ree/Wessels, 1993, pp. 174 s.
( NK § 13, nY m. 112; no materialmente, aunque sí en la doctrina verbal. tam- Kühi, § l8, n." m. 96 _
3 ;,
( bién BGHSt, t. 37, p. 106 ( 115 s.j f caso del "spray para cuero"). 38
;H Así aún BGHSt, t. 3, p. 203 (205); t. 11, p. 353 (355 s.i; Herzberg, pp. 296 ss.; ' BGHSt. t. 25, p. 218 (221 s. J; t. 32, p 82 (84 l. La sentencia anterior, l3GHSt, t.
(_ iVlaurach/Gossel!Zipf, § ,rn, n." n1 . 100; en detalle, Welp, pp. 265 ss., 273. · 7, p. 287 (288), no se pronunció sobni la cuestión.
t 32 82 4 1992
35 Véase sólo BGHSt, t. 23, pp. 327 s.; t. 25, p. 218 (220 ss. l; en principio, también :l9 BGHS , t. • p. (S J; BGH. NStZ. , p. 125.
(
BGHSt. t. 37, p.1061115 s.);BaumanníWeber!Mitsch, § 15,n."m. 67;Jescheclll •W Otto!Brammsen, p. 649.
Weigend, pp. 625 s.; Rudolphi, pp. Hi8 ss.; ídem. SK, § 13, n.' m. 39 ss.; Schün- 41 Kühl. § 18, n ." m. 103; además, Jakobs. 29/42; Iúthien, pp. 568 s.; Seelmann .
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468 Capítulo 3--· El delito doloso ele omisión
ha llevado a cabo la acción del correspondiente delito de comisión42 . Todas
estas propuestas desembocan en la idea de que lo que fundamenta el deber
de garante tiene que ser un riesgo no cubierto por intereses de rango supe-
rior (ni permitido por esta razón) (cfr. supra,§ 8, n,º m. 32). Aún no es posi-
ble aprehender en toda su significación las consecuencias de esta línea de
pensamiento. Si éstas se desarrollan sobre la base del ejemplo de la respon-
sabilidad por productos, tendrán puntos de conta_cto también con la otra
causa-fuente del dominio de una fuente de peligro (infra, n. 2 m. 49), sin que
con ello se hubiera alcanzado una ganancia en seglll'idad.
34 Finalmente, bajo el aspecto ele la injerencia se discute también la
cuestión de si-y, en caso afirmativo, en qué medida- una con-
ducta en general aprobada o socialmente habitual, que sin volun-
tad del agente conduce o contribuye al delito de un tercero, con-
vierte a éste en garante de evitar el hecho o sus consecuencias, de
modo que, p.ej., el servir alcohol, quizá incluso el mero consumir-
lo con otro, obligue a evitar que ésté conduzca un vehículo en es-
tado de ebriedad 43 , o el prestar -sin la menor sospecha- una
navaja(!), a alguien que inesperadamente agrede con ella a un
tercero, obligue a su salvamento 44 .
35 Tambié1i pe1;tenece a este contexto, como capítulo especialmente insatis-
factorio, la construcción ele una complicidad, por omisión, en el falso testi-
monio, sobre la base de un actuar precedente, con la idea de que el deber de
garante se fu11damentaría ya por la continuación de una relación adúltera
con el testigo durante el juicio de divorcio 46 o incluso por el mero hecho ele
negar, faltando a la verdad, una afirmación de la parte contraria 46• En es-
te ámbito, tan sólo se reconoce que no basta "la mera propuesta de un testi-
go para una afirmación procesal verdadera o al menos tenida por verdade-
ra"47. La doctrina viene criticando tal_praxís desde hace mucho tiempo 48 .
•
12
Denc!ter, op. cit. pp. 170 ss.
1
•l3 Cfr. BGHStj t, 4, p. 20(21 s.); restrictiva-mente, BGHSt, t.19 p. 152 {154 ss.)~ t.
1
26, p. 35 (37 s.),
44 BGHSt., t. 11, p. 353 (355).
45 BGHSt, t. 2, p. 129 (134 s.J; t. 14, p. 229 (230 s.).
46 BGHSt, t. 3, p. lS;juri.sprudencia abandonada en BGHSt, l.17, p. 321.
47 BGHSt., t. 4, p. 327 (329).
.;s VéaseBockelm.ann, NJW, 1954, pp. 697 ss.; Welzel, p. 215; además, entre otros,
Jescheck/ffüigend, pp. 625 s.; Maurach/Güssei/Zipf; § 46, n.~ m. 107; Schon-
:-C,c.=!_:i6"~'"'"~'"'®''~~~,¿~~=~:·;"";,e>;';';,f,•··:.·• .
469
Esta cuestión tiene puntos de contacto, como es palmario, con otro 36
problema, ya abordado, relativo a si-y, en su caso, en qué medi-
da- las formas de conducta que externamente aparecen como
completamente inocuas pueden constituir participación punible
· (supra, §12, n. ~ m. 60 s.). La respuesta pod1ia depender. en ambos
casos, de si el actuante u omitente ha creado un riesgo ~o permiti-
do. Según esto, en principio habría que excluir también aquí, por
su parte, aquellas acciones cotidianas que no generan un peligro
especial. Pero, al distinguir entre riesgos permitidos y no permi-
tidos importaría asimismo, nuevamente, la delimita~ión de ám-
~itos ~e responsabilidad, ya reiteradamente mencionada (supra,
§ 8, n_- m. 33; § 12, n.03 m.143, 161), es decir, el hecho deque la au-
torresponsabilidacl del individuo traza un límite -aunque inse-
guro-para la responsabilidad penal de los demás (infra, § 15, n.2
m. 64 ss.). Pero, entonces, el promover o el favorecer sin dolo el he-
cho de un autor que actúa libre y responsablemente tampoco de-
berían conducirá la responsabilidad mediante el desvío de U11 de-
ber de garante por injerencia49 . A la inversa, sin embargo, esto
significa a la vez que la intervención (no dolosa) en el hecho de un
autor que de modo conocible no actúa en forma responsable o ple-
namente responsable, p. ej., porque está ebrio, sí puede funda-
mentar un deber de garante 50 . En lo particular, con todo, aún
existen aquí muchas dudas.
4. Otras causas-fuente
Tal como ya se ha expuesto, parece adecuado extender el catálo- 37
go tradicional de los deberes de g·arante, recurriendo a los puntos
de vista materiales que son decisivos en este ámbito. En los casos
!· en que la equiparación entre omisión y acción se imponga irrecu-
sablemente, no cabrá formular una oposición, por principio, a tal
equiparación. Sin embargo, no sólo no está claro cuáles son las
demás causas materiales que deben ser reconocidas en este ám-
bito, sino tampoco con qué alcance se lo debería hacer. Ciertamen- (
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470 ---- --· Capítulo 3_- El _delito' doloso de omisión § 13 - Los elementos del delito doloso de omisión 471

te, está fuera de duda, ya según el tenor literal del§ 13, que la in- ciarse de modo diverso en lo que se refiere a los deberes de garante53 . En
fracción de deberes éticos o morales como tal no puede ser sufi- cambio, pa ra la relación de los hijos con Los padres, las opiniones ya son di-
ciente para constituir un delito: el autor por omisión tiene que ser vergentes54; también a este respecto la convivencia familiar tiene que ser
lo decisivo. Ello rige, con mayor razón, para el deber de asistencia del padre
responsable jurídicamente de que el resultado no se produzca. no casado frente a su hijo 56 y de los abuelos frente a sus nietos 56. La cu es-
Pero esto no significa prácticamente nada si, fuera de relaciones tión es aun más dudosa en la relación entre hermanos 57 y entre parientes
jurídicas formales, no existen criterios con cuya ayuda se pueda por afinidad 58 , convivan o no. En cambio, prácticamente ya no se afirma el.
resolver qué deberes deben ser considerados deberes jurídicos y deber de gara nte en caso de los pronietidos que no convivan 59 o en el de una
cuáles no. Partiendo de estos presupuestos, en particular son dis- situación de cuidado a un convivien te, dada por razones fácticas, n.o basa-
cutidas las siguientes cau sas-fuente posibles de deberes de ga- da en pár entesco o asunción voluntaria 60 .
ran te : Tampoco está fuera de duda el alcance de los deberes de garante ligados a tal 40
relación vital. Ello rige sobre todo para la cuestión de si los cónyuges están
38 a.) Los debe1·es legales de vigilancia o cuidado frecuentemente se (.) obligados a impedirse mutuamen te la co1msió11 de delitos 01, si al menos lo
basa n en una estrecha vinculación personal entre los afectados; están cuando de hecho exista vida encomún 62 o si elio se refiere sólo al peli-
los acuerdos contractuales pueden conducir a vínculos sociales gro que amenaza al propio cónyuge como consecuencia de su comportamien -
similares. Por ello, ha de plantearse la cuestión de si también la to63. La doctrina m ayoritaria rechaza con razón la existencia de tal r espon-
estrecha comunidad de vida, fundada de modo voluntario, puede el) sabilidad, en la medida en que no se tl'ate de la protección de la pareja(i 4: los
hacer surgir deber es de garante más allá de deberes establecidos
legalm ente. Sin embargo, en atención al muy di verso grado de in-
ten sidad que tienen tales r elaciones, este punto de vista es espe-
5.3
cialmente difícil de precisar, lo que lo desacredita, desde la pers- Kühl, § 18, n ? m. 6 1 ss.; Maurach/Góssel/Zipf'. § 46, n." m. 91; Rudolphí, SK.
pectiva del Estado de Derecho, como casi inaceptable. ~ 13, n Ym. 51; deotrnopinión,Jahobs, 29/66.
54
BGHSt , t .19, p.167(enel caso de unjovende 18año8gue vive con la familia dd
39 En primer lugar, ello se refleja en la cuestión de qué clases de r elaciones vi- padre); c1-ítico, Freund. pp. 290 s.; Jescheckf\Veígend, p. 622; Rudolphi, SK,
tales ha n ele tener por consecuencia un deber de gar ante. En este ptmto, la 1 § 13, n! m. 49.
discusión se desarrolla en gran medida h aciendo uso de categorías del de-
recho de familia , que de este modo (ya) no pueden ser decisivas. Esto rige
'-'- 55
Al respecto, p. ej., RGSt, t. 66, p.71174);Rudolphi, SK, ~ 13, n.V m. 48.
56 Solución afirmativa e n RGSt, t. 72, p. 373 (374).
i ncluso p a ra el matrimonio, cuya eficacia para fundar un deber de gar a nte
(sola mente en vista del§ 1353, I, BGB ' ) prácticamente no se pone en du- o' Solución afirmativa en Schonke/Schroder/Strec, ~ 13, n." m. 18; en rechazo,
da51, aunque ello resulte difícilmente convincente en caso de que los cónyu- Freund, p. 291; J a.lwbs, 29/62; Rudol.phi, S K, § 13, n! m . 49.
ges se hayan separado 52 . Ala inversa, la convivencia en una relación simi- 5ll Aparentemenle, par te de esta base BGHSt, t. 13, p. 162 (166 ss. J; en rechazo,
lar al matrimonio, aun en caso de una pareja h omosexual, no puede enjui- Jakobs, 29/62, nota 129; Rud.olphi, loe. cit.; Schonke/Schróde r/Stree, § 13, n .''
m.18.
59 Cfr. JaJwbs, 29/65; Rud.olphí, loe. cit.; Schonke/Schroder/S t.ree, loe. cit.
6(1
Así, empero, Schonke/Schréider/Strec, § 13. n." m . 25; de otra opinión,Jesc/tec/i/
* El § 1353 (Co,nunidad de vida. conyugal), párr. 1. BGB (Btirgerliches Gesetz- Weigend , p. 623;Rudolphi, SK, § 13, n.•m. ,56.
buch [_Código Civil alemán]), dice: l) El matrimonio es contraído a perpetuidad.
61 RGSt, t. 74, p. 283 <285).
Los cónyuges están obligados recíprocamente a mantener una comunidad de
vida conyugal. [N. de los T.I 62
BGHSt. t. 6. p. 322 (324'i.
51 BGHSt, t. 2, p.150(153 s.). !!3 Cfr. BGHSt, t. 19, p. 295 t297).
52 Rudolphi, SK. ~ 13, n .~m . 50; en favor de la continuación del deber de garante,
~~ - _.JlJll~1~,Jl.erzb,!lrg~.4~-~.,esdiec_U K ~~ ' 1 :~~~ =-- ·--
~- :~-:.., -~::- ~-: ~;.-_. .
M. •-~='-°•~_;.;..., - : ;· · _
=~ - -=.- --- -= . - -::-r--==~ :__ -: ~:.:-. -: -~ - -~--- -~-: -_-:-: - ~~==- -::-~ -~l-:-~~ ·-
H<1 Freund, p. 262;Jeschech, LK,§ 13. n.!.' n1, 43:Rudolph.i. SI{,§ 13, n.ºstn. 20, 36b:
. °E~2.; ScW)kel_~~hr?~~rlS!f.!!,i:,,.§.l3, 1Jf-~1~~~
-·-.:: . . . ::::::=;-· -:--::-- - . .' ~,'. ¿ . .·..
-~...,;...,.. ·
.--.- --::..,-
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-::-~? ~~~,"'- ·
- .,.: :::-:-:- - .,. -- --~ ::.,-. - .- ,- ..; , - -~-: ~~-~~:: :.·

i
1
 Capítulo 3 -- El delito doloso de omisión
472 ··-----..----------·•·--······-···"-····"-" . - · · - · · .. ..........
cónyuges son, en relación recíproca, garantes de protección, no de cont~ol.
Por lo demás, el alcance de los deberes varía según la clase _el~ la respectiva
relación, el grado de eventual dependencia entre los intervimentes, el peso
de los bienes jurídicos amenazados, etc.
41 Parece que sólo se puede lograr limitar en alguna meclída la inse-
guridad jurídica existente al respecto, si-tal como hace con fre-
cuencia cada vez mayor la doctrina más reciente- uno se basa
con mayor fuerza, aun en caso de deberes de garante derivados ~e
una estrecha comunidad de vida, en otras causas del deber dis-
tintas de la relación social como tal, susceptible de variaciones
prácticamente ilimita das. Se aduce sobre todo _la expectativa j:1_s-
tíficada ele asistencia recíproca, que puede denvar de la asunc1on
de una relación social estrecha, y que obliga a ambas partes en
forma coTrespondiente, especialmente, cuando_ conduzca a ~e-
nunciar a otras medidas de protección o ayudaBD. Por lo demas,
aun partiendo de esta base, parece adecuado limitar el deber de
garante a la defensa ante graves peligros para la vida, la salud u
otros bienes jurídicos personales, en tanto, en el caso co.ncreto, 1:0
se haya asumido de modo expreso o concluyente un cmdaclo mas
amplio.
42 b) Ha11a una aceptación prácticamente unánime la idea de que
una comunidad ele peligros asumida voluntariamente, tal como
en un ascenso a la montaña o en una expedición, etc., obliga a los
intervinientes en condición de garantes, a prestarse auxilio mu-
tuo66. Pero este deber podría estar fundamentado (también) en
este caso ya desde el punto de vista de la asunción volunt~riay ?e
la injerencia: quieri origina que otros, confiando ~n su as1s_tencia,
se expongan a peligros que de otro modo no habnai: asumido, de-
be intentar conjurar tales peligros, en caso de-necesidad, tanto co-
mo le sea posible. Con ello ya queda dicho que no se generan debe-
res de garante cuando hay varios sujetos que está'.1 amen~zados
por el mismo peligro sólo por casualidad, como, p. eJ,, en un meen-
dio forestal.
65 Kühl, § 18, n.• m. 62; Rudolphi, SK, § 13, n,0 m. 50; Schonke/Sc1u·oder/Stree,
§ lS, n.2 m. 25; Seelmann, NK, § 13, n.' m. 137.
•·'7::!~~~f::~_;::.7~ '•;~ .:ci:-;~:~::t:~~ • .¡;:~ ~ ,--,__.~ >•:'; .p;: -·-:-;_•.-. -:::~-;.~.:;= .•..;.~~ .:-~-.~.,;;... :;:;_ -L~.;
66 J J¡ Q Z9/71·Külil &18 n•m 67·0tto/Brammsen p_p.592s.
§ 13-Los elementos del delito doloso de omisión 473
,
... ,.. ·---~~-~--~--·····~·----···-~~-~--··-~~~~· ••- --~-- . ..
e) Finalmente, en un último punto de conexión para los deberes 43
de garante, han tenido influencia tanto los deberes legales dirig·i-
dos al control de una fuente de peligro como el deber jurídico-civil
general de no generar riesgos en el tráfico jurídico. Se trata de un
"ámbito de domíiiio'' del individuo. También en este contexto, por
cierto, son muchas las cuestiones por aclarar.
Un primer principio se formula afirmando que el "propietario o 44
poseedor de cosas, establecimientos, máquinas, etc." está obliga-
do a "controlar los peligros que de ellos emanen y a evitar que de
ellos deriven daños a bienes jurídicos ajenos" (la llamada "respon-
sabilidad por el estado de cosas") 67 . Efectivamente resulta con-
vincente que aquel que ejerce el dominio sobre un ámbito delimi-
tado de elementos materiales deba ocuparse de neutralizar los
peligros que se generen en él, sea hacia afuera del ámbito (p. ej.,
porunincendío que podríaextenderse)o hacia adentro, enlame-
dida en que otros tengan acceso a él (p. ej., en caso de estado de
ruina de una casa).
En cambio, resulta menos sencillo determinar-hasta qué punto existe la 45
obligación de evitar el uso delictivo de locales que como tales no configuran
un peligro. Para una parte de la doctrina, ya la circunstancia de que un es-
pacio cerrado posibilite o facilite la comisión de delitos obliga a sus titula-
res a evitarlos68 . Por el contrario, la opinión mayoritaria exige que los loca-
les constituyan, debido a sus características o ubicación, una fuente espe-
cial de pelígros 69 , Sin embargo, esta diferenciación, realmente, no tiene
sentido: ¿por qué razón el propietario de una vivienda ubicada en un lugm'
apartado va a ser más responsable que otros de evitar que ella sea usada
para cometer delitos? 70• Uno no es un auxiliar de la policía en su propia ca-
e; Schonke/Schroder/Stree, § 13, n,2 m_ 43; en· sentido simiiar,Jeschec/1/Weigend.
pp. 626s.;Iúihl, § 18, nYm. 106; Rudolphi, SK, § 13, n.Sm. 27 ss.
68 Así, entre otros, Bockelmann!Volh, p. 140; en esta misma dírección, para el ca-
so en que se acoge a la víctima como huésped en una vivienda para pasar la no:
che, también BGHSt, t. 27, p. 10(12 s.);I{ühl, ~ 18, nYm.113. (
.R9 BGHSt, t. 30, P- 391 (394ss.);,leschech, Ll(, § 13, nhn-44;Rudolphi,SK, § 13,
n.0 m. 37; Schonke/Schroder/Stree, § 13, n.2 m. 54; Seelmann, NK, ~ 13, n." m.
133; respectivamente, con otras referencias.
°
7 Críticamente también Freund. pp. 239 s.; Landscheidt, Zur Problematik der
( 1
, Garantenpflichten aus vernntwortlicher Stellung in bestimmten Raumlicb-
__ __ _. __ ¡ _ ·-·-- __________ J,eiten,1985,~ ..96ss. --- ---=- -----:., - . --- -------~,--,_.;..,,· -~-------, -__ _,-,_:----1 -,; ;,;
__;e,_~:- ~ ••:::: ~t•"
e'- , _;_,;;.-
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(
( 474 Capítulo
·--·· ....
8 - El delito doloso de omisión
-·----·-··--···· -- ___ ____ --~
§ 13 - Los elenientos del delito doloso de omisión 475
._, ,,,, .
·-·--·-···· ' ·-···.,·-·- ··-··-···-··----·-•~-----•·<>••

(
sa. Naturalmente, ello no excluye que exista el correspondiente deber de que los delitos son cometidos desde un ámbito de actividad cerra.
( control o de auxilio respecto de autor o víctima por una razón distinta. do al exterior, sobre el que domina en exclusiva el director de la
( 46 Por otro lado, también forma parte de1contexto del dominio sobre e:11presa 75 . En esa medida, la cuestión no es radicalmente dis-
una fuente de peligro la llamada responsabilidad del titular de la tinta a la de la puesta en circulación de un automóvil en el que·
e empresa. A este respecto, se trata de la cuestión de si-y en caso más tarde aparecen defectos técnicos. Lo que es disc~tible es el
e afirmativo, en qué medida- el titular o director ele una empresa alcance que debería corresponder a ese deber de garante 76. No
puede ser hecho responsable por tm delito cometido en esa em- puede abarcar cualesquiera delitos cometidos por miembros de
F presa, cuando, si bien no lo ha promovido activamente ni lo ha fo- la empresa, de los cuales tome conocimiento el titular sino sólo
e mentado, tampoco lo ha impedido. Los delitos de estas caracterís- aquellos que estén relacionados con la actividad especffica de la
e:11-presa. Las particularidades requieren aún, sin duda,"unestu-
( ticas-teniendo en cuenta las condiciones de una amplia división
del trabajo- raramente son ejecutados en forma personal por el d10 más detenido.
( "titular de la empresa"; en muchas ocasiones, no se podrá probar Ei~ tei·cer lugar, finalmente, el dominio sobre una fuente de peligro podría· 49
e su intervención activa. En estos casos, la responsabilidad penal
presupone un deber de garante de aquel que habría podido impe-
ongm~r deb~'.·es de gar~nte.en el marco de la responsabilidad por el pm-
du.ctn. r~mb1e1! en es~~ amb1_t~ puede tratarse ele peligros que al principio
( dir la comisión del delito mediante un acto de autoridad. no son m ?onoc1bles llL rnadm1s1blemente elevados, pero que al momento de
e 47 El Tribunal Federal suizo se pronunció ya en 1970,enunaconocidasenten-
ser c~n~c1dos debería1_1 llevar al productor a retirarlos: por regla general, él
es el tm1co al ~ue se le mforma de modo suficiente acerca de los riesgos -co-
( cia, en favor de admitir tal deber de garante7 1, Sin embargo, siguen siendo mo, p.~¡., !)~hgr?sos efectos secundarios de un medicamento-, el único que
dudosos el fundamento y los límites de este deber 72. La doctrina alemana puede mc1chr soore la organización de la distribución y llevar a cabo el reti-
e ha reaccionado preponderantemente con escepticismo. Al respecto, ella se ro. Es~o d~bería bastar para imponerle la correspondiente responsabilidad
e basa, en parte, en un argumento a contrario -en absoluto concluyente-,
en virtud de los§§ 357, StGB, 41, WStG (cfr. supra, n.9 m. 19)73 , o propone
tratar la cuestión desde el punto de vista de la injerencia 74. Sin embargo,
especial 7 1 •

( b} La conducta típica
no es necesario que el director de la empresa haya promovido los procesos
( de significación delictiva, ni que el riesgo de que pudieran conducir a la co- En el deli~o ~e ?misión, la conducta amenazada con pena consis- so
misión de delitos (exportación prohibida de armas, delitos contra el medio ~e, por prmc1p10, en la no realización de la acción mandada. Al
( ambiente, etc.) fuera previsible desde el principio, ni que este riesgo fuera 1gua1 que en el delito de acción, la ley puede determinar de diver-
( especialmente elevado. sas maneras cuál es esa acción: haciendo referencia solamente al
( 48 El único punto de conexión adecuado para un deber ele garante resultado (no evitado) o describiendo con mayor precisión justa-
en estos casos podría residir, justamente, en la circunstancia de
r-
e 71 Caso "Bübrle": BGE, t. 96, IV, p. 155 ( 174 s. i; con precisiones, BGE, t.105. IV, p.
,ü Accrta,damente, La.ndscheidt, op. cit., pp. 112 ss.; aún en contra, en cambio,
Hsu, Uarantenstellung des Betriebsinhabers zur Verhinderung strafbarer
Handlungen seiner AngesLellten?, 1986.
( 172( 176 s.); exhaustivamente, Schuba.rth, ZStrR, t. 92 ( 1976), pp. 370ss.; íisl, 76
ZStrR, t. 105 (1988), pp. 299 ss. Cfr. sólo[~uu1.,e, op. cit., pp. 25 ss.;Jakobs, 29l36;R.ogall, ZStrW. t. 98 (1986), pp.

,f- __
n

73
Véase la sinopsis en Botlke, Haftung aus Nichtverhlitung von Straftaten Un-
tergebene1· in Wirtschaftsunternehmen de lege lata, 1994, pp. 13 ss.
Jeschec/i, LK, § 13, n." m. 1!5;Rudolphi, SK, § 13, n."' m. 35a. '
,,
61~ ss.; Schunema.,111, Unternehinenskriminalitát und Strafrecht, 1979, pp.
62 ~S., 77 SS., ~.J SS.

Kuhlen., p. 568, acerca delcasodel "spray para cuero", ene] que, sin embargo, en
( , .. , . . . . , ! ~GHSt, L 37, p. 106 (116 ss.J se parte de la injercmcia;Hilgendorf, Strafrecht-
74 . FI,g_ye_r, GA, 1996, p. 177; Schunke/Schroder/Stree, § 13, n.- lTl. 52: .Seelmaim, .. . .. : hche Produzentenhaftung in der »Risikog·esellschaft«, 1993. pp. 140 s.; Rrt.11-
-/ .·-·•~~:~,:--~~--~,.-~1~,-n."m.;3;--:~---==·· ·- · -e- •·· ~:.,~~~~ · · · ~. v _~ --~:'~~,¿e-,.~ --.,~::-~~~~:1~--~--~~~J)).~~~g.fr~chtJ-9S6;
¡ ·=- _,·,: ·,·::...::-.: ·_-
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1
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(
- e.
(
476 _____________________ __________ _--··---·-- Capítulo 3--=lj}_l dtJlito doloso de omisión § 13 - Los elementos del delito doloso de omisión 477 (
()
mente la conducta omitida. De ello deriva, también aquí, la dife- producción 79 . Una vez más, la cuestión está sumamente discuti-
renciación entre delitos de resultado y de (in)actividad. da. Jurisprudencia y doctrina dominante pretenden limitar la (
imputación del resultado a aquellos casos en los cuales, si se hu- (
aa) Delitos de resultado biera realizado la acción omitida, él no se habría prod\1cido con se-
La estructura más simple la muestran nuevamente los delitos de guridad o, en vista de la inseg·uridad de todo curso hipotético de (
51
resultado (cfr. supra,§ 8, n.Qm. 10 ss.). En ellos, la conducta típica los acontecimientos, al menos con "probabilidad lindante en la ~-
deriva, en principio, de una mera inversión de los requisitos que seguridad" 8º.
rigen para el delito de comisión: no es la producción, sino la no evi- Ello conduce a la consecuencia, inaceptable en la práctica, de que sólo se ~
55
tación lo que fundamenta la imputación objetiva del resultado. tendxía que emprender el intento de salvar un bien amenazado cuando (
prácticamente no se pudiera poner en duda el éxito del intento, pero no
J.• "Causalidad" cuando "sólo" incrementara sus posibilidades de salvamento. Si, p. ej., los (
52 La acción, por tanto, cuya no realización le es rep1;ochada al autor,
padres de un niño gravemente enfermo dejan de recurrir a un médico, res-
ponderían por la muerte de su hijo, según la opinión dominante, sólo si el
e
tiene que ser definida por la cualidad de que habría eliminado o
disminuido el peligro que se ha traducido en el resultado (supra,
tratamiento médico lo hubiera salvado con la mayor probabilidad; en cam-
bio, de tratarse de una afección con alta tasa de mortalidad, podrían renun-
e
§ 8, n.º m. 15 ss.). En este marco, nuevamente se trata (también) ciar de antemano a la asistencia médica 81. La jurisprudencia sólo ha podi-
(
de una cuestión de causalidad, ciertamente no de la real, sino de do evitar esta consecuencia absurda tomando como punto de referencia, en (
la causación posible (potencial): la acción tiene que estar configu 0 lugar de la posibilidad de salvamento, la posibilidad (lindante en la seguri-
rada de tal modo que efectivamente habría reducido el riesgo de dad) de demorar la producción de la muerte82. (
la producción del resultado.
La discusión acerca de si también la omisión, al igual que el comportamien-
Ciertamente, sigue habiendo malentendidos de gran alcance so-
bre las consecuencias prácticas del principio de la omisión de dis
56 e-
53 0
(
to activo, es causal del resultado J)enalmente relevante -una discusión minuir el riesgo. Ellos obligan a establecer, ante todo, que de lo
que viene desarrollándose desde hace más de un siglo y que no está total- que aquí se puede tratar no es de rein terpretar en posibilidades de (
mente concluida-, será aquí pasada por alto, por carecer de relevancia salvamento, en perjuicio del autor, una situación de incertidum-
práctica 78, Con independencia de que se quiera hablar de la causalidad de (
bre sobre un curso hipotético de acontecimientos, debida a dificul-
la omisión, el requisito decisivo sigue siendo la pQsibilidad de evitar el re- (
tades probatorias. Por principio, solamente es posible probar la
sultado, y aquí se trata de una causalidad hipotética, no real.
omisión de disminuir lm riesgo en procesos no totalmente deter- {
54 Si para la imputación del resultado en el delito de comisión se minados, según reglas de probabilidad. La existencia de procesos
considera suficiente, conforme al principio del incremento del f-:
riesgo, aquí defendido, que el autor al menos haya aumentado el
peligTo de su producción (supra,§ 8, n.2 m. 36 s.), entonces, aquí, 79 Maurach/Gossel/Zipf, ~ 46, n." m. 23; Otto, § 9, n."m. 100 s.;Rudolphi, SK, n.~
e
en el delito de omisión, tiene que ser suficiente con el hecho de que m.16, previo al§ 13; difiere en este puntoKohler, p. 229.
la acción mandada al menos habría disminuido el peligl'o de su so BGHSt, t. 6, p. l (2); t. 7, p. 211 t214); t. 37, p. 106 (126 s.); Jalwbs, 29/20; ( ·
,Jescheck/Weigel!d, pp. 619 s., con otras reforencías;Kii.hl, § 18, n."m. 38; Sebón- (.
i· ke/Schroder/Stree, § 13, n." m. 61.
78 Al tespecto, Freund. pp. 18 ss.;Jeschech/Weigend, pp. 618s.;Kahlo, pp. 306 ss.; l•· 81
No es posible fundamentar un deberJ·urídico de "intentar al menos'' el salva- (
i mento (Jn/wbs, loe. cit., con nota 37) si el autor sólo tiene que responder de un

~5:-~2-~T~~~=
ArminKaufmann, pp.57 ss.;Maiwald,KausalitatundStrafrecht, 1980, pp. 77 (-- ,
ss.; Puppe, ZStrW, t. 92 (1980), pp. 895 ss.; ídem, NK, n." m. 105 ss., previo al ¡_ resultado que pudiera impedir con seguridad. 1

ssz::~~~
(
(

<178 G_clpUulo 3 - El delito ~ol~~? de omisión
de esa fodole sólo se puede discutir si se desconoce el estado actual
de la ciencia83 . Sin embargo, resulta palmario, aun sin conoci-
mientos específicos, que una afirmación como la de que, después
de ciertas operaciones de cáncer, la radioterapia evita la forma-
. ción de metástasis en el 90% de los casos, sólo puede ser estadísti-
ca. En este caso, la responsabilidad de aquel que omite la medida
necesaria no debe fracasar por la objeción -siempre irrefuta-
ble- de que el afectado posiblemente habría pertenecido al 10%
restante84 . Pero la cuestión es distinta, naturalmente,cuando al-
guien (contra deberes de garante) omite reclamar ayuda médica
para rn1 accidentado y, según fueran las circunstancias, no se pue-
de excluir que esa ayuda, de todos modos, habría llegado dema-
siado tarde. En este caso, si concurre el dolo correspondiente, se
podrá admitir, a lo sumo, una tentativa. · omitente, si éste estaba en condiciones ele llevar a cabo de hecho una ele las
57 Si ello es correcto, en última instancia no es decisivo que se trate de una con-
ducta activa u omisiva, en aquellos casos -sometidos a una discusión su-
mamente intensa durante mucho tiempo-en los que posiblemente se ha-
bría producido un resultado penalrn ente relevante aun en caso deque el au•
tor se hubiera comportado de modo ajustado a su deber 85 . Al respecto, sigue
configurando un ejemplo académico el caso de los "pelos de cabra" 80: cuatro
trabajadoras contrajeron tma infección mortal al procesar pelos de pincel
chinos que el empresario no había hecho desinfectar; según la opinión de los
peritos, aunque se hubiera aplicado alguno de los procedimientos de desin-
fección reconocidos, no se habría podido garantizar una "ausencia real de
gérmenes". Según el principio del incremento del riesgo, lo único decisivo es
si las afectadas, en caso de que se hubiera realizado la conducta ajustada al
debéi·, habrían tenido una mayor probabilidad de supervivencia; si esto se
puede probar, el autor responde del resultado, independientemente de si
eon más detalle, Puppe, NK, n.•m.132s., previo al§ 13: véase también Kahlo,
as
GA, 1985, p. 77: resultan por principio de imposible determinación (especial -
84
mente) aquellos sucesos en los que desempeüan un papel las decisiones htÍma-
nas.
Sobre las graves insuficiencias de la praxis en este ámbito, cfr. especialmente
Puppe, NK, n." m. 123 s., previo al§ 13. · Welzel, p, 212.
8
° Cfr. últimamente Frisch, TatbestandsmiiBiges Verhalten, pp. 529 ss.; Kahlo.
pp, 231 SS.
-~·'"-~~. . .J~Q~~t,,,Q;\p, 21~. :, :~ ;,,;.~;-~--:...,,
-:- ·-~-~~--~-....- ~ --
' 479
1
§ 13 - Los elementos clel delito doloso d~ omisión
uno se basa en la creación del riesgo no permítido al entregar los pelos de
<( cabra (no desinfectados) o en la no disminución del riesgo por omisión de la
ca desinfección. Por consiguiente, la muerte de las obreras era imputable al
empresario, en tanto la desinfección no hubiera resultado totalmente ine-
fectiva respecto delos gérmenes en cuestión .
2. El poder de actuar
Sin embargo, no es posible describir la acción omitida -ni siquie- 58
ra en los delitos de resultado~ exclusivamente por su relación
con el resultado típico. Más allá de ello, ésta se halla ligada a los
(.) medios disponibles en la situación concreta, y, como acción de un
autor individual, a sus capacidades.
Q) 59
El resultado sólo puede ser reconducido a la conducta precísamente del
Q) acciones que en teoría habrían evitado el resultado: no se "omite" salvar a
alguien que se ahoga, con una barca, si no hay ninguna barca; no se omite
acudir nadando en su auxilio, si no se sabe nadar, etc. Esta cuestión se dis-
cute frecuentemente, en la medida en que se cuestionen las capacidades in-
ro dividuales del omitente, bajo el rótulo, poco afortunado, de la "rnpacidad de
acción" (individual)87; poco afortunado, porque no se trata de la capacidad
"O de llevar a cabo sin más acciones coordinadas y dirigidas a alcanzar un ob-
jetivo, sino de la capacidad de ejecutar una acción perfectamente determi-
nada. Los requisitos particulares de esta capacidad de acción están discu-
tidos. Especialmente se plantea la cuestión de si el omitente tiene que ha-
ber pensado en la posibilidad de salvamento, para poder salvaTss, o si al•
canza con la mera conocibilidacl, y, en este caso, a su vez, si laconocibiliclad
debe enjuiciarse según el parámetro general del "observador racional" o se•
gún las capacidades individuales del obligaclo 89• Dado que al examinar la
tipicidad objetiva únicamente debe.determinarse aquella acción cuya rea-
lización le era posible ai autor, también ha de bastar con la posibilidad del
---
conocimiento, la conocibiliclad; pero, dado que tiene que haber sido posible
para el autor, ello se hará según sus capacidades individuales.
e
cu
87 Jeschech/Wcigend, pp. 616 s.:Armin [fou/inann, pp. 35 ss.;Kiihl, § 18, n."rn. 30;
88 Así,Armin Kau/inann, p. 4l;Schone, JZ, 1977, pp. lüO ss.
89 Cfr.Jeschec:k/Weigend, p. 617; Schonke/Schriider/Stree, n."m. 143, previo a los
-.~~*j~~:~5~~11llª1~~~;3.~;~!9Jb-,.~~-~~-; -:"~ . ··:~,:.y::~::·~· ___-_·~~?- 1;\;~

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•,- .
480 _······--·-- Capítulo 3 - El delito_~~osoi~ omisión .
3. Equivalencia entre actuar y omitir
60 En los delitos impropios de omisión, la ley no sólo requíere que el
autor haya omitido impedir el resultado típico, sino también que
la omísión "equivalga'' a la realización del tipo legal por un actuar
(§ 13). Según la opinión ampliamente m ayoritaria, de esta cláu-
sula -cuyo significado se discute en lo particular- no se siguen
requisitos adicionales respecto de los delitos de resultado 90 . En
principio, la equivalencia deriva aquí de que no se impida el re-
sultado a pesar del deber de garante.
bb) Delitof/ de inactividad
61 No sw·gen dificultades especiales cuando ya la ley escoge el otro
camino, el de caracterizar la omisión conminada con pena no a
partir del resultado, o no sólo a partir de él, sino describiéndola co-
mo tal con mayor p recisión (cfr. sztpra, §8, n.05 m. 8 s., 43), sea que
se trate de "pura" inactividad, penada con independencia de si ha
tenido consecuencias perjudiciales -como en la omisión de soco-
rro (§ 323c)-, sea que recién omisión y· resÜltado juntos funda-
menten el ilícito, como en el abandono ma_licioso de personas de-
pendientes(§ 225).
62 En cambio, en los delitos impropios de omisión queda deparado a
la jurisprudencia y la doctrina el resolver si es posible-y, en su
caso, en qué medida- realizar por omisión el ílícito de acción es-
pecífico que está presupuesto en el tipo de muchos delitos de co-
misión 91 . Sobre todo en este ámbito reside la import ancia prácti-
ca de la cláusula de equivalencia antes mencionada. La cuestión
se discute bajo el rótulo deequiúalencia de modalidades 92 . En es-
te contexto es evidente, dicho a modo de ejemplo, que acciones tí-
picas como la de "imitar" dinero(§ 146) o la de 'jurar" (§ 154) no
pueden ser realizadas por pura pasividad. En cambio, la cuestión
DD Seelnumn, NK. § 13, n:' m. 67, con otras referencias.
91 Pa ra esos casos da una respuesta completamente negativa Nitze, Die Bedeu-
tung der Entsprechensklausel beim Begehen durch Un terlassen (§ 13), 1989,
.-~ .~~~~.:_2~:~-::.-G_~ 9~~~1ln~~~1B::__~-~
1_ - --=,;,,~ -~·:..;:__- --- .
(
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(
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§ 13 - Los elenumtos del delito doloso de omisión 481
ya resulta más difícil en casos como el de "martirizar" (§ 225)93,
"coaccionar"(§ 240) o "simular hechos falsos" (§ 263 ). No hay una
1 ~·egla general. Por el contrario, solamente en la parte especial al
interpretar el tipo respectivo, se puede resolver si-y en qué ca-
sos.:.... los especiales elementos del ilícito que se hallan en las dis-
tintas modalidades de acción le son accesibles al autor por omi-
sión 94. De est e modo se incrementa más aún la inseguridad ca-
racterística del delito impropio de omisión.
2 -El tipo subjetfoo
a) Dolo de omitir
· La concepción general es de la idea de que, en el delito de omisión 63
hay que distinguir entre dolo e imprudencia del mismo modo qu~
en el de comisión. En cambio, no hay unidad de criterio acerca de
los requisitos del dolo de la omisión.
a.a) Ya es dudosa la cuestión de sí el dolo muestra la mism a es- 64
tructura en el delito de omisión que en el delito de comisión.
Al principio, la doctrina completamente dominante trasladó sin 65
más, al ~elito -~e omisión, el dolo definido como saber y querer.
Ellos~ v10 fac1htado por el hecho de que, en la omisión, con fre-
cuencia el autor es totalmente consciente no sólo de la situación
típica, incluida su propia posibilidad de intervenir, sino que ade-
más decide también conscientemente en contra ele ésta (así, p.ej.,
cuando un funcionario de prisiones, por haber sido sobornado no
impide la fuga de un preso). Aquí concurre un proGeso psíq~ico
que al menos es similar a la voluntad de realización del delito de
comisión. Pero también cabe imaginar que w1 autor por omisión,
que _de antemano está de acuerdo con el resultado que está por pro-
ducirse o que es com.pletamente indiferente a su respecto, no ne-
c~síte reprin:ii: ningún impulso a intervenir, no tenga que tomar
mnguna dec1s1ón, para poder quedarse inactivo (así, p. ej., cuan-
__ . ·q,,,.
94
93 Cfr. BGH, NStZ, 1991, p. 234; BGHSt, t. 41, p. 113 (ll 7i.
_ .. ____ -- ~;;:~í~~:~~~~~~-~-O~(~~~s_s:_J,_re~~~~~-~:ª~~J~i~~a~ió~ de~oc~me~:
(
•· _ __ . _ _( '...
 (

(
r
(
§ 13-l..,-0s elementos del delito doloso de. omisión 483
(
( do al testigo de un accidente en el que no está involucrado ni si- ra intervenir activamente en el suceso. En el delito de omisión, la
misma actitud aparece cuando el autor omite actuar dispuesto a
e quiera se le ocurre que podría ayudar). En estos casos, falta toda
decisión y, con ello, también toda voluntad de realización.· asumir el resultado como consecuencia de su propia conducta, no
( emplea la m edida de energía necesaria para la intervención acti-
66 Se ha intentado vencer esta dificultad por diversas vías. En pr.i mer lugar,
( sería posible aceptar el dolo, en los delitos i:le omisión, sólo en aquellos casos va (cfr. supra, n.º m. 2). En eso se halla el equivalente al dolo en el
en los que pueda probarse una decisión de permanecerinactivo95. Pero, en- comportamiento activo 98 .
e tonces, el autol'indiferente o que esté totalmente de acuerdo con el resulta-
e do resultaría privilegiado; no podría imputársele dolo. Nadie aboga por es-
ta consecuencia. En segundo lugar, se puede intentar formular el concepto
bb ) En lo que concierne al lado cognitivo que forma parte del do-
lo, no pod1ia haber diferencias de principio entre delito de comi-
68

F de dolo, bien con cal'ácter general, bien de modo específico para los delitos sión y de omisión.
de omisión-invocando la necesidad de una "adaptación"-, de tal manera
(
(
que conctu'ra o pueda concmTÍl' dolo, al menos en caso de total conocimien-
to dela situación de hecho (incluida la p1·opia capacidad para actuar)96 . En-
6 En primer lugar, ello rige para el conocimiento del deber de ac-
tuar, especialmente también del deber de garante. Al respecto,
69

tonces, quedarán fuera del dolo sólo aquellos casos en los cuales el autor, anteriormente preponderaba la concepción de que el deber jurí-
( justamente porque aprueba el resultado negativo o por su indiferencia, ni dico de actuar en sí mismo era un elemento del tipo objetivo, de
siquiera es consciente ele la posibilidad de intervenir con un acto de salva- modo que el autor tenía que conocerlo. Según ello, el desconoci-
( men to. En tercer lugar, finalmente, cabe defender la tesis de que es contra- miento del deber aparecía como error de tipo 9 9 . En cambio, la doc-
('-· rio a las características propias de la materia exigir siquiera algún dolo en trina hoy dominante se contenta, para el dolo, con el conocimien-
el delito de omisión, que antes bien en este ámbito se alcanza el grado más to de la situación de hecho a la que se vincula el deber de actuar;
f gTave de ilícito y culpabilidad ya cuando el sujeto inactivo, a pesar de cono-
si el autor no es consciente de este deber como tal, habrá un mero
cer el peligTo, no toma la decisión de salvar, o no la mantiene, y ello con in-
F· dependencia, siquiera, de que haya adquirido consciencia de su propia ca- error de prohibición, o sea: de mandato 1°0 . Ciertamente, el obli-
e pacidad para actuar 97 . La respuesta a la pregunta de cuál es la solución
que merece preferencia al respecto depende de la cuestión previa de en qné
gado tiene que haber llevado a cabo, también aquí, al menos aque-
lla "valoración paralela en la esfera del lego" que le permite com-
( sentido tienen que coincidir actuar y omitir para que la responsabilidad prender el significado y función sociales de los elementos del he-
e por dolo resulte adecuada. cho (supra,§ 8, n.Qm. 71 s.), es decir, ser consciente del "contexto
social" enel que se halla 101 .
( 67 El dolo -así se lo ha sostenido aquí (supra,§ 8, n.2 m. 66)- con-
tiene tma decisión en contra del interés jur ídicamente protegido; Pero a ese respecto cabe preguntarse si tal conocimiento d el significado no 70
( la imprudencia, no. Esta decisión, a su vez, en el delito de comi- incluye la consciencia,justamente, del deber de actuar, o, a la inversa, si el
sión, no exige nada más que el hecho de que el autoractúe dispues- conocimiento de la situación de hecho que fundamenta el deber como tal es

'r
(
to a asumir el resultado típico como consecuencia de su propia
conducta, es decir, emplee la medida de energía que hace falta pa-
98 En lo esencial, del mísmomodo,Jakobs, 29/84 ss.;Kü/t/, § 18, n." m. 125;Pup-
e pe, NK, § 15, n." m. 158; Rudo/phi, SK. n." m. 19 s., previo al§ 1.3; Schiinke/
Schréider/Crn.m.er, § 15, nY m. 93 s.; 8cdmann, NK. § 13, n.~m. ?G.
[ ' -95 Asli probablen1ente,Lam,p t\ ZStrVV, t. 72 tl 960)) pp. 98 s. 99 Hasta I3GHSt, t. 14, p. 229 (232).
96 Así, Grünwalcl, en; FS HeHmuth Mayer, 1966, pp. 286 ss.;JeschecMWeige,ul, p. lOIJ BGHSt, t. 16, pp.155 (158 ss.1; t. 19, pp. 295 1299¡; Jcschedi!Weigend, p. 631;
{- 632. *
Kühl, 18, n."in .129; SchonkeiSchroder/Cramer, § 15, n." m. 96, con otras re-
( 97 Así, ArminKaufrnann, pp. 6(i ss.;ídem, en; FS v. Weber, 1963, pp. 207 ss.; Wel- ferencias.
-=( . -~s~.-. :.'. .;,•.,.:~.be_P,·_20_
1 ~- _'.i- __ 0 _.: . • ••• , ~ . _,;_,.;_~-~=•~-:~ "-'-'-':' '!',;;;,· ; -~ -·;"=-= .. ... F-c _ ., -'-.. .:~º~--.J_?llob8_; 29~0;Kiihler, e23Ls.;gee~~nn,N~1§1_3....,t1:~m. 75.:, __ _ . c •.,.;:.;. ·--=-~,.;.,,,....~
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·'._.::~~~~:=·~~-- ---~~; _..
r
 484 Capítulo 3 - El delito doloso ele omisión
1
l ..
suficientemente relevante 102. Nos hallamos ante la dificultad--que apare•
ce una y otra vez en relación con los elementos normativos del tipo- de tra•
zar un límite rútido entre el conocimiento del significado requerido para el
dolo y el conocimiento de la prohibición referido a la valoración total del he-
cho (cfr. supra,§ 8, n.ºm. 73; § 11, n.g m, 28), En todo caso no es acertado lo
que ha afirmado el BGH, ene! sentido de que enel deber de garante esté en .
juego "no un elemento individual, que coconstituya el tipo, sino su valora•
ción total" 1º3 . Como sucede et'! el caso de otros delitos especiales, el autor
puede conocer su posición de deber, y errar a pesar de ello acerca del alcan-
ce concreto de su deber, o acerca de otros deberes contrapuestos, hallándo-
se entonces -y, probablemente, sólo entonces-- en un error de mandato.
71 En el caso de un delito de resultado, obviamente, más allá de lo
anterior, el dolo de omitir requiere el conocimiento del peligro de
que podl'ía producirse el resultado típico, y de la posibilidad del
autor de impedirlo; de lo contrario, no concurrirá la disposición a
asumir el resultado como consecuencia de la conducta propia que
-como antes se ha dicho- es característica del dolo. Para ello,
no se requiere que el sujeto repare en forma actual sobre acciones
concretas de salvamento, sino tan sólo la consciencia dequetales
acciones, si se considerara la cuestión en detalle, podrían revelar-
se como posibles: ya con esto, pol' regla general, el autor de la omi-
sión asumirá la vinculación de la producción del resultado con su
propia inactividad 104 . Pero si, en cambio, dicho a modo de ejem-
plo, él no cree que una acción de salvamento aún pueda ser de uti-
lidad, o no cree que estuviera en condiciones de ejecutarla, sin du-
da ello será un error de tipo.
72 Frente a ello, sobre todoArnún Kaufmann ha defendido la opinión de que
no hace falta que el omitente conozca la posibilidad de intervenir, sino sólo
que ésta le sea conocibl.e 106. De lo contrario, ensu opinión, se privilegiaría
102 Por ello, críticamente frente a la teoría dominante, Herzberg, pp. 232 s.; Koh-
ler, pp. 231 s.; Wolff, pp, 49 ss.
1.o.~ BGHSt, t. l.6~ p.155 (158).
104
Delmismomodo,Jakobs,29!86;Kühl,§ 18,n."m.126;Rudolphi,SK,nhn. 24,
s
previo al 13.
105
Pp. 110 ss.; f.dem, en: FS v. Webar, 1963, p, 229; siguiéndolo a él, Welzel, pp,
··.'~-~~~-~~~~-=-··:,=•··-~--•--_::·-.:.·-.•~-:. :;~~:~~~==~•·~~:~-~::-~~~~-~-~~~:,>~""=::~--·~,,,,•.~-·,,~~~~~,~,~~~~~~8~~7j~~~~~~:§:~{~~~:~_.~±;,~_-- •,-:~~:-~- ~-:-~·:=~~~~:.•~•-:~_--,:-_·_~-;_;_.~:a:1.. :~:·
§ 13 -Los elementos del delito doloso de omisión 485
- ------·-- ----- - - - - - - - - - -
a aquel que tiene la "culpabilidad más grave", es decir, a quien a causa ele
una extrema indiferencia por el bien amenazado ni siquiera toma conscien-
cia de la posibilidad de ayudar de alg,:m modo, Sin embargo, este argumen-
to prueba demasiado. Pues debería regir con mayor razón, cuando, por in-
diforencia, el autor ni siquiera pudiese percibir incluso un peligro creado
por él mismo (p. ej .. al tirar un cigarrillo encendido en el bosque) y ello, de
modo indiscutido, es un caso de imprudencia inconsciente lOG_
Sin embargo, también el dolo de la omisión abarca algo más que 73
mero conocimiento o consciencia. En los casos en que la pasividad
no tendrá por consecuencia segura, sino sólo posible, la produc-
ción del resultado, al autor le queda la posibilidad de tomar posi-
ción (supra,§ 8, n.08 m. 66, 117 ss.): si el socorrista de la costa que
ve cuán lejos se aventura alguien nadando mar adentro se tran-
quiliza a sí mismo confiando en que el nadador logrará mantener
bajo control la situación, habrá sólo imprudencia consciente, a pe•
sarde la consciencia del peligro y de la posibilidad de intervenir
de que dispone. Las reglas que rigen para delimitar el dolo even-
tual en el delito de comisión son aplicables en lo correspondiente.
b) Especiales elementos subjetivos del tipo
Tambié11 en el delito de omisión el tipo subjetivo puede abarcar 74
especiales elementos subjetivos que excedan del dolo (cfr. supra,
§ 8, n.ºm.131 ss.). Aese respecto no hay nada más que anotar, en
aquellos casos en los que la misma ley es la que requiere tales ele-
mentos en el delito de omisión propio (cfr., p. ej.,§ 225: abandono
"malicioso" ele personas dependientes).
Nuevamente la situación es más compleja en el delito impropio 75
de omisión. Aquí, en primer lugar, se plantea la cuestión de si los
elementos subjetivos del tipo referidos a la conducta activa si-
quiera pueden entrar en escena en la omisión. Ello se niega, dicho
a modo de ejemplo, en el caso de que se exija intención, como vo- (;
luntad dirigida al objetivo de la acción en sentido estricto (supra,
§ 8, n.º m. 139), porque en la omisión falta toda intervención rec-
e_·_.
~
106
También críticamente refiriéndose a estos casos de "ceguera de hecho", Ja- ( \
(
(
\
(
(
(
486 § 13-- Los elementos del delito doloso de omisión 487
(
( tora del suceso 107 . Esto tendría como consecuencia importante sales de exclusión de la culpabilidad (supra,§ 10, nY m. 101), re-
e que los tipos de delitos ele comisión que requieren tal intención
nunca podrían ser realizados por omisión. Sin embargo, también
conociéndose la inexigi.bilidad con un alcance mayor que en el de-
lito de comisión 111 .
(
en este ámbito habrá que examinar caso por caso, si cabe encon- En~¡ delito de omisión propio del §323c, se halla la cláusula de que la pres- 78
( trar un equivalente para la intención requerida 188. Es este otro tación de socorro tiene que serle, al autor, "exigible, especialmente posible
aspecto parcial de la "equivalencia" entre omisión y comisión exi- sin un considerable peligro para su propia persona y sin infringir otros de-
( beres importantes". Esto puede ser entendido en el sentido de que la inexi-
gidá por el§ 13. La solución depende de las características especí-
(_ ficas del tipo correspondiente; pertenece a la parte especial 109 . gibilidad, en los delitos de omisión, sería un principio general para limitar
los deberes de acción, que abarcaría también las causas especiales de justi-
f-
II -- La antijuridicidad
.e ficación y de exclusión de la culpabilidad, que rigen en el ámbito del delito
de comisión 112 . Pero no hay ninguna razón para aplanar de esa forma los
e 76 En lo que se refiere al efectofundante del ilícito de la tipicidad y a
grados ele valoración, para no tratar la colisión del deber ele prestar auxilio
( con deberes de igual o superior rango recién como cuestión de la antijuridi-
la exclusión del ilícito, el delito de omisión no difiere básicamen- cidad; la inexigibilidad en sentido estricto, como de la culpabilidad (lo que
( te del delito de comisión. En esa medida, cabe remitirse a lo dicho puede tener consecuencias para la participación [supra, § 12, n.~ 126]). Lo

e con anterioridad(supm, § 9, nYm. 1). En este ámbito puede tener

importancia, especialmente, la colisión entre deberes de acción
único que deja en claro el texto legal del§ 323c es que en este ámbito deben
ser tenidos en cuenta intereses o deberes contrapuestos a la prestación de
('·· (ibíd., nQ m.113 ss.) 110. socorro en mayor medida que en los demás casos. Las razones materiales
de que así sea son las mismas que en otros ámbitos. Ellas se hallan, sobre
( todo, al igual que en el estado de necesidad exculpánte (supra,§ 10, n. 0 s m.
III- La culpabilidad 99, 103), en una estrecha vinculación personal con el interés que entra en
( colisión, por lo que la omisión de socorro queda impune, particularmente
77 También respecto de los presupuestos de la culpabilidad eigen,
e en la omisión, en principio, las mismas reglas que en la conducta
en caso de un considerable peligTo para "sí mismo".

( activa, al menos respecto de la capacidad de culpabilidad y del Así interpretado, el§ 323c puede concebirse perfectamente como expresión 79
conocimiento (virtual} de la prol1ibición, o sea del mandato (su- de un principio general, que también rige en el delito impropio de omisión:
( pra, § 1O, n. os m. 9 ss., 54 ss. ). Sin embargo, en lo que se refiere a la infracción de deberes de acción por regla general no es tan grave como la
infracción de prohibiciones de acción. Por ello, el delito ele omisión -a pe-
( la exigibilidacl, para el delito de omisión, se halla11, en jurispru- sar de la equiparación básica existente en el tipo--en la mayoría de los ca-
dencia y doctrina parámetros predominantes que divergen en sos es menos merecedor de pena que en el correspondiente delito de ac-
(
más o en menos: en general se quebranta la limitación a las can- ción 118 . Conforme a ello, en caso de una situación de conflicto parece más
e
c- 107 Grü.nwald, oµ. cit. (snpm, nota 96), pp. 289 s.
e 108 ,lakobs-, 29/91; Jeschech/Weigend, p. 632; Kühl, § 18, n." m. 132; R udolphi, SK.
En principio. en este sentido, Ba.wnann/Weber/Mitsch, § 23, n.1 m. 63; [{ühl.

( n.' m. 27 s., previo al* 13; SchiJne, pp. 179 ss. y otros sitios; Schonke/Schróder/
Cramer, § 15, n.0 m. 98; Seelmann, NK, § 13, n.0 m. 77.
cu
L...
§ 18, n.2 m. 140; Rudo/phi, SK, nY m. 31, previo al§ 13: Schmidhiiuser, Lb,
16/101: Schiinke/Schr6der/Stree, n." m. 155 s., previo a los§§ 13 ss.; Schón-
ke/Schroder/Lenckner, n. Q m, 125, previo a los§§ 32 ss.
( *
t-
109 La cuestión ha sido discutida, dicho a modo de ejemplo, pata ei caso de la "in-
tención de ocultar otro delito" dt!l § 2ll;cfr. BGHSt, t. 7, p. 287 (289 ss.;: Griin- u_ 112
Así, especialmente, Lackner, StGB, 22! ed., 1997, 13, n? m. 5. Scbonke/
Schriider/Stree, loe. cit.; Stree. en: FS Lenckner.1998, pp. :394 s., con otras re· ~
wa.lcl, JuS, 1965, p. 313;Rudolphi, op. cit., nYm. 28; Welp, p. 19. ferencias_
{ 11
° Cfr. ademásJi'iin/sinn, Der Aufüau dcsfahrliissigen Vel'letzungsdelikts durch 113
Eso rige en todo caso en deberes de garante por injerencia: véase Dencker, en:
_'-::-:"'"·-,~~fI¡:t~J~Q~S~l}_i~l~~§:(lC~ -~~-?_9,_~6~~~~--~:,_ ·~-· . . ------:~--- _ _ _-.., _F:~__Stree/Wesst:ls.19_9'3, pp._rn~ _;;..
'( ..
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- ~ i - = ~ , , . ; : . . . ' : " '~~~ ·-
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. ''(
488
perdonable que el autor omita la acción mandada por atender un interés
(inferior) de carácter personal que de lo contrario tendría que sacrificar. Se-
gún una extendida concepción, esa es la razón por la que se concede :un am-
plio espacio a la inexigibilidad en el delito de omisión, pero también para la
atenuaciónfacultativade la p.ena según el§ 13, II.
80 Sin embargo, una cuesti6n que resulta extraordinariamente in-
segura es la de en qué medida debe hallar reconocimiento la ine-
xigibilidad en este ámbito. En el caso individual, sólo puede inte-
resar, nuevamente, una ponderación de los intereses contrapues-
tos. En
ese sentido, han sido discutidos especialmente casos en
los cuales el cumplimiento de deberes de salvamento o socorro
habría expuesto al autor o a un pariente suyo al peligro de una per-
secución penal. Al respecto, actualmente prepondera la opinión
según la cual esta situación no basta como para afirmar la excul-
pación, aun cuando amenace una grave pena 114 , salvo que la omi·
sión sólo sea de bagatela. Más allá de ello, son cada vez más las vo-
ces que rechazan, también en el delito de omisión, una amplia-
ción de la exclusión de la culpabilidad po~· inexigibilidad más allá
del§ 35, y consideran defendible, a lo sumo, una atenuación de la
pena 115 . Cuando se trata de toda la escala entre la pena plena del
delito doloso hasta la impunidad absoluta, tales inseguridades
son difícilmente tolerables, pero también -teniendo en cuenta
las diferenciaciones cuantitativas, que aquí resultan decisivas-
prácticamente inevitables.
§ 14 - Tentativa y participación
Bibliografía: Niepoth, Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlas-
. sungsdelikt, HJ94; Roxin, Der Anfang des beendeten Versuchs, en: FS Mau-
lts BGHSt, t. 11, p. 353 (:155 s.J; t. 41, p.113 (117); BGH, NStZ, 1984, p.164; ade-
más,Lackner/Kühl, § 13, n." m. 5;Rudolphi, SK, n.' m. 33, previo al§ 13; Ul-
senheimer,GA, 1972, p. 24; con otra solución aún BGHSt, t. 11, p. 135 (137 s_);
véase también Geilen, FamRZ, 1964, pp. 386 ss.; Otto/Brammsen, p. 540; Wel·
zel, ,JZ, 1958, pp. ,l,85 s.
·- ___ I~ii ·:,Jalwb~·,Wlfül;Jescheck!Weigend,µ.635¡MaurachJGiJssel.fZipf, §46,n."m.133_. _ . ··•. • ... .
·~~.~~,-:-~;;:::~=~~;_:~:;-;,; ,~+,-:~~-.,,.:-~-.-=.~~~-it~;_=-~·. r-:-.~---~c-:"~"--::~~.'-~tr~~~¡~.:S:-·~~:;f:~:~_::_;-a~O~:,~:_.:.:;;:~.=::-..:-ª•'ª~~:L_l-;=:_;~~:""~:"_:~·-,-_:•·~:::~--~d,---
•·!
§ 14 -Tentativa y participación___________ ·----·------· 489
(
rach, 1972, pp. 213 ss.; ídem, Táterschaft und Tatherrschaft, 7.ª ed., 1999; (,
Schaffstein, Die Vollendung der Unterlassung, en: FS Dreher, 1977, pp. 147
ss.; Vogler, Zur Bedeutung des§ 28 für die Teilnahme am unechten Unterlas- e
sungsdelikt, en: FS Lange, 1976, pp. 265 ss.; además, la bibliografía del§ 13. · {'
La cuestión de si el delito de omisión se distingue del delito de co-
misión, y, en su caso, en qué medida, debe ser explicada también
1 e
en lo que respecta a las especiales formas de aparición del hecho ~
punible, la tentativa y la intervención de varias personas. f-
A- La tentativa
t
(
Está fuera de discusión el hecho de que, en el delito de omisión, se 2
(
dan constelaciones que se corresponden a la tentativa del delito
de comisión 1. El autor, p. ej., puede suponer erróneamente que el (·
bien jurídico que debe proteger se halla en peligro, y, a pesar de
ello, quedar inactivo, o bien el peligro que él no conjura puede ser f
eliminado a tiempo por otra persona, etc. Por el contrario, no hay {
unidad de criterio acerca de si los elementos de la tentativa pue- (
den ser definidos en el delito de omisión al igual que en el delito de
acción, especialmente, si preparación y tentativa, tentativa ina- ("'.__1
cabada y acabada, pueden ser delimitadas en forma análoga. (
En la medida en que en la doctrina ha sido defendida la tesis de que, en el 3
delito de omisión, no puede exigirse dolo, sino sólo que el obligado a actuar
no tome la decisión de impedir el resultado, tampoco puede hablarse, cier-
tamente, de una tentativa de omisión, sino sólo de la omisión de una tenta-
tiva de impedir el resultado 2• Aquella premisa no es compartida en esta
_obra(supra, § 13, n. 2 m. 66 s.). Si, en lugar de ello, se parte de la base de que'
la omisión puede basarse en una actitud equivalente al dolo, nada se con-
trapone a reconocer la posibilidad de una tentativa de omisión: ella estará
dada cuando el obligado asuma al menos que el resultado podría ser inevi-
table como consecuencia de su inactividad.
Está discutida, s~bre todo, la cuestión ele cuándo se traspasa en 4
este ámbito la barrera de la preparación hacia la tentativa. Lares-
puesta depende, al igual que en el delito de comisión (supra,§ 11,
1
! BGHSt, t. 38, p. 356 (358 s.), con otras referencias. (
• - !- . - ....... ·-- __ _ -~ _.Arniiniwu/inann,.p2,;-210ss,¡-Welzel-R,22l;-- ;.:;:;; .• -·.... _ - _ ----· . •· . -·· ·• .... -- - __ ,· .-, ,,,.,.,
1 \
( ¡

490 ..... ____ _Capítulo 3 - El delito doloso de omisi~i~
n. 9 m. 29 ss. ), de bajo qué presupuestos el omitir ya aparece como
una infracción (manifestada) contra el mandato de actuar asegu-
rado penalmente. Si este mandato es referido solamente a la evi-
tación del resultado típico, la tentativa recién puede comenzar
· cuando el obligado a actuar deje pasar el (presuntamente) último
momento posible de intervenir, con lo cual la tentativa, cierta-
mente, también estaría ya acabada3 . Por el contrario, si se parte
de la base, como en esta obra, de que la exigencia al obligado está
dirigida a que se disminuya (todo lo posible) el peligro de produc-
ción del resultado -no a la evitación del resultado como tal (su-
pra,§ 13, nYm. 54 s.)-, el deber de actuar surge con el peligro, y
toda demora en intervenir lo transgrede, en la medida eii que el
peligro crezca durante ese lapso ( como cuando, p. ej., los padres de
llil niño enfermo cuyo estado de salud empeora continuamente
no acuden a un médico). Esto significa que la tentativa comienza
cuando, en caso ele (ulterior) demora en intervenir en pos de un
salvamento aumenta el peligro (real o supuesto por el autor) de
producción del resultado; ella estaría acabada cuando quien per-
manece inactivo ha desaprovechado la última chance (presunta)
de una intervención salvadora, y el resultado aun asi no se produ-
ce4. Dado que, por otra parte, sólo está mandado disminuir el pe-
ligro de producción del resultado, la tentativa no comienza toda-
vía cuando el obligado deja pasar chances de intervenir, en la me-
dida en que la situación del bien amenazado no haya empeorado
mientras tanto.
5 Sobre la base de esta correspondencia son aplicables todas l?,s reglas váli-
das para la tentativa del delito de comisión(si¿pra., § 11), sin modificaciones
fim~amentales. Eso vale también para la punibilidad de la tentativa inidó-
neaº. En lo que concierne especialmente al desistimiento absolutorio, éste
3 Así, de becho,Arnún Kau/inann, pp. 215 s.; Seelmann, ~K. § 13, n." 84; Welzel,
loe. cit.
4 Coincidiendo en lo esencial, en las consecuencias, BGHSt, t. 40, p. 257 (271J;
Jakobs, 29/116; Je~chech!Weigend, p. 638; l{ühl, § 18, nY rn. 148; Rudvlphi, SK,
n.•m. 51 ss., previo al§ 13; Schonke/Schroder/Eser, § 22, n."m. 50.
BGHSt, t. 38, p. 356 (359 s.); de otro modo, Rudolphí, SK, n.Um. 65, previo al
§ 13; Schmidhciuser, Lb, 17/27, sobre la base de la concepción (aquí abandona-
...;·_':;:~---~~ª!rr~~nC~§O d~t~gsi0?~1err9J}~~~~~~~:=~~::~~~~~-~~n_e~~?~~~~~-,'c;.:; ·- ,!e=.:.. _·~~-e--·~=:,_=---_. º--~,~~n
fl 4-Ten~~i~va y participación_ 491
tien~ qu: consistir, en caso de tentativa inacabada de omisión, en que el au-
tor chs1mnuya el pe1igro de producción del resultado (p.ej., hace tratar por
el médico al niüo enfermo, aunque más tarde de lo debido), mientras que,
en la tentativa acabada, acaso sólo pueda consistir en que el autor, en IU"ar
de la acción oi·iginariamente obligatoria para él, adopte otras medidatde
::::, salvamento o induzca a otro a que las adopté. ·
B----Autoríayparticipación
Se entien_de por sí misnio que aquel que cumple por sí solo el tipo 6
ele un delito de omisión propio o impropio es "autor" de este deli-
to, al_igual que ocune en el delito de comisión (supra,§ 12, nYm.
2). Si la producción del resultado típico, sin embargo, se basa en
la conducta de varias personas, se plantea nuevamente la cues-
tión de la delimitación de los roles de cada interviniente.
(l)
I- La autoría
l - Autoría clil'ecta
El criterio del dominio del hecho-que en el delito de comisión ca- 7
racteriz~ ,ª aquel que conduce el acontecer típico, que ha ejecuta-
1J do la acc10n del hecho- no puede desempeñar ningún papel en el
delito de omisión, en la medida en que aquí, precisamente, el au-
~or no ~jecu ta la acción mandada (que impediría el resul taclo ), no
mterviene en el acontecer; y ocurre que el omitir como tal no
transmite ningún dominio sobre el curso del acontecer. Sólo pre-
supone la posibilidad de influir en él (supra,§ 13, n. ~ m. 58 s.). Bá-
sicamente, autor es justamente aquel que no ejerce este dominio
cu potencial -en contra de su deber de actuar-.
Sin embargo, es extremadamente discutida la cuestión de si esto s
tiene que valer aun cuando la omisión confluya en el mismoresul•
sición de garante que resulta de la injerencia, se trataría de la t.entativo de un
autorinidóneo (cfr. supm, § 11, n."m. 66J; de otro modo. con amplia fundamen-
tación, también Niepoth. esp. pp. 287 ss., quien si bien no níega ei merecimien-
to ele pena de una tentativa de esa índole, sí niega la necesidad de pena.
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mayor detalle, ~~-~:)~:·:~'"-e-"::'·"'.-""!'
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492 _.Capítulo 3 -· El delítodoloso de omisión
tado delictivo con la acción u omisión de otro. Piénsese, p. ej., en
los siguientes casos: uno de los padres permanece inactivo cuan-
do el otro cónyuge se abusa de su hijo; o bíen: ambos padres, de
modo contrario al deber e independientemente uno de otro, no in-
tervienen cuando un peligro amenaza al hijo.
9 En parte, en estos casos se defiende la concepción de que la omisión de
aquel que, contra su posición de garante, no impide la comisión de un deli-
to doloso por parte de otro, "sólo posee la significación de complicidad" 7 : El
actuante activo que domina el curso del hecho le cerraría el acceso dii·ect.o
al resultado al garante que permanece inactivo8. De ~ste modo, al dominio
del hecho se le atribuye un peso mayor que al poder de hecho del garante
inactiva, en contra de la equiparación que corresponde, en principio, entre
actuar y omitir(§ 13 J. Eso es tanto menos comprensible, en tanto y en cuan-
to el garante responde como autor, en todo caso, cuando no interviene (tam-
poco) después de la ejecución de la acción del hecho por parte de otro, es de-
1O
cir, dicho a modo de ejemplo, cuando no auxilia a la víctima de un asesina-
to al momento de estar gravemente herida9 . ·
Otra doctrina pretende diferenciar según cuál sea la naturaleza de la posi-
ción de garante que tiene aquel que no impide el delito de otro, si le concier-
o sos es la responsabilidad por una participación cometida por omi-
ne un deber de protección o un deber de vigilancia (supra,§ 13, n. 9 m. 14), y
aceptar la autoría, en el primer caso, y, en principio, complicidad, en el se-
gundo 10 . Esta propuesta basa su plausibilidad en el hecho de que, en los de-
beres de garantes de protección, no tiene sentido distinguir segun que el pe-
ligTo a evitar provenga de seres humanos o de sucesos naturales, mientras
que los deberes de vigilancia muchas veces están dirigidos precisamente a
vigilar la persona que comete el delito. Sele atribuye asu vez mayor impor-
tancia a la autoría de ésta -aunque no en forma explícita-, que al poder
del garante de impedir el hecho. Como consecuencia de ello, tal criterio ya
no puede comprenderse en los casos en que el deber de vigilancia se refiere
a una fuente de peligros rustinta a la humana. Pero, que eso con duce a dife-
rencias ele responsabilidad injustificadas se manifiesta, sobre todo, en los
7· En profundidad, Ra.nft, ZStrW, t. 94 (1982), pp. 815 ss.; JcschecMWeigcnd, p.
696; Kiihl, § 20, n.• m. 230; respectivamente con otras reforencias; en contra,
entre otros, Roxin, Taterschaft, pp. 496 ss.
8 Ca.itas, Beitriige zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 187 s.
9 También así, Gallas, op. cit., p. 188.
§ 14 -Tentativa y participación ________ _ 493
casos en que un garante de protección y uno de vigilancia habrían debido
evitar el mismo resultado delictivo. Tampoco se muestran convincentes
otros esfuerzos realizados hasta ahora por lograr una diferenciación entre
autoría y participación del omitente 11.
En las consecuencias, sólo podría quedar la solución de aceptar 11
siempre, en principio, autoría por omisión, cuando un garante no
impide un resultado típico.producido por otro en calidad de au-
tor12. Solamente deben ser exceptuados, al igual que en el delito
de comisión, los tipos cuya realización presupone más que la eje-
cución o no ejecución de determinada acción (cf. supra,§ 12, n.Qm.
18 ss.): como una especial actitud su~jetiva (cf. § 225: "de mala
fe"), los deberes especiales o la ~jecución de propia mano. Enton-
ces, no podrá ser autor quien no cumpla estos requisitos adiciona-
les (por más que estén dados el deber de actuar y la posibilidad de
intervenir). Lo que a lo sumo entra en consideración en estos ca-
sión, en tanto concurran sus presupuestos (infi·a, n.ª m. 20 ss.).
2 -Autoría mediata
En el delito de comisión hace falta la figura de la autoría media- 12
ta, porque, en principio, la autoría está ligada al dominio del he-
cho; pero el dominio del hecho está excluido, como regla general,
en los casos en que la conducta del autor conduce al resultado tí-
pico sólo merced a acciones intermedias de otras personas (supra,
§ 12, n. 2 m. 30 ss.). Una tal intermediación no es concebible en el
delíto de omisión, dado que precisamente no se causa un curso del
acontecer. Sea que el peligro que habría que conjurar provenga ele
sucesos naturales o de acciones de otras personas, siempre será
( /
11 Véase el panorama en Schwnb, Tiil:erschaft und Teílnahrne bei Unterlassun-
gen. 1996, pp. 63 ss. Su propia propuesta de descubl'ir, con ayuda de una "com- f
paración valora ti Ya", si el omítente aparece más bien como forma central o co-
rno figura marginal del acontecer delictivo lop. cit., pp. 29i ss.), podría signifi-
car la renuncia a todo criterio preciso. En profundidad, tamhié11Roxin, Tater-
schaft, pp. 489 ss.; idem, LK, § 25, n.• m. 204 ss.
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(
494 __ _________ Capítulo8- El delito doloso de º!1úsi~1! 495
(
e penalmente relevante sólo la posibilidad directa ele intervenir. En todo caso no existe ningún motivo para excluir totalmente la
( De allí que la doctrina hoy preponderante niegue, con razón, lapo- coautoría 16.
sibilidad de autoría mediata cometida por omisión 13 , De la segunda situación concebible --es decir, que el omitir con- 16
(
13 Sin embargo, el proceso de salvamento, por su parte, puede de1)ender de ac- sista en no impedir la actuación de otro autor-, ya se ha hablado
( ciones intermedias, especialmente en casos en que el obligado a conjurar el antes (supra, 11.2 m. 8 ss.). Si existe un entendimiento recíproco,
peligro necesita la ayuda de terceros, como la de un ü1édico. La acción man-
e dada reside, en esa medida, en la influencia directa sobre la persona que
no es imposible aceptar la coautoría, pero desde el punto de vista
práctico nuevamente carece de significación: tal como ya se expli-
e prestará la ayuda, y la libertad de decisión de ésta sólo desempeña un papel
en la medida en que ella afecta las perspectivas del éxito de la influencia. có, el deber de actuar y la posibilidad de intervenir convierten al
('- omitente, de todos modos, en autor.
3 - Cocmtoría
(
vi Respecto ele la coautoría del omitente entran en consideración I I - La participación
(
dos constelaciones diversas. Es posible la participación en una omisión y la participación por 17
f 15 En pTimer lugar, existe la posibilídad de que varias personas que omisión.
( son responsables del mismo bien jurídico o de la misma fuente de
peligro se pongan de acuerdo para no intervenir. En tal caso es l -Participación actíva en el delito de omisión
r teóricamente posible aceptar la coautoría, pero también super- No está fuera de tocia duda la cuestión de si, por medio de una 18
(" fluo, si cada uno de los "coautores" habría podido impedir el resul- conducta activa, se puede instigar al delito de omisión o prestar
tado por sí solo 14, como, p.ej., cuando los padres, sí bien resuelven ayuda. Pero merece aprobación la doctrina completamente pre-
( no llevar al médico al hijo gravemente enfermo, le habría sido po- dominante, que reconoce esa posibilidad 17 . Básicamente son de-
( , sible hacerlo, sin embargo, a cada uno de ellos. Podría ser diferen- terminantes las reglas que valen también en el delito de comi-
( te, ciertamente, cuando el impedir el resultado presupone tam- sión (supra,§ 12, n.ºm. 113 ss.J.
bién obrar en común. Dicho a modo de ejemplo, si el ambiente en
( Las dudas derivan de la disputa sobre el dolo ene] delito deomisión(supra, 19
que está la caja fuerte en el que alguien ha sido encerrado por des- § 13, nYm. 64 ss.): Quien niegue ese dolo, tampoco podrá reconocerla posi-
( cuido, sólo puede ser abierto por la acción simultánea de dos po- bilidad de una participación ligada a él estructuralmente 18 . Pero también
seedores de las diversas llaves, tiene pleno sentido hablar de una enla omisión existe por completo la situación característica de la participa-
(1 •omisión en común, en lugar de decir que cada uno de ellos habría ción, de que la relación entre un aporte al hecho y el resultado penalmente
(· tenido que influir en el otro para motivarlo a la actuación conjun- relevante esté dada por intermedio de la libre decisión ele otro, como, p. ej.,
ta(más allá de que tal intento también habría podido fracasar) 15. cuando un st0eto dispuesto al salvamento es disuadido de intervenir. Si se
e· rechaza la instigación en este caso, sólo queda la posibilidad de tratar la
"disuasión" como la intervención en un curso causal salvador (.supra, §8, n.'1
e m. 35) y aceptar la autoría por comisión. Pero esta solución tiene conse-
e 13 Grünwald, GA, 1959, p. 122;,Jeschechl\-Veigencl, p. 673;Armin Kaufinann. pp.
195 ss.; Roxin, Taterschaft, pp. 4G9, 471.; iclem, LK. § 25, n.º m. 216; Schtin-
e ke/Schróder/Cramer. § 25, n.'' m. 55; Welzcl, p. 206; de otro modo, Bcr.unw.nní
Weber/Mitsch, § 29, n.• m. 118; Jalwbs, 29/103; Ma.urn.ch/Goseel/Zipf; ~ 48, n!
e 14
m.95.
16

17
Asi,empero,A.rrninlfoufina.nn, p.189; siguiéndolo aél, Welzel, p. 206.
Véase s6loRu.dolphi, SK, n."m. 44s., previo al§ 13; Schiinke/Schroder/Cm111er.
( Roxin., LK, § 25, n."m. 215; Schonke/Schrocler/Cram.er, § 25,nY m. 79. , n?m. 99 ss., previo a los§§ 25 ss.

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§ 14 - Tentativa y participació!: ----- - - -·--· _________ ..... 497
(
cuencias inadmisibles. También en los delitos de omisión pueden estar en nir, sino solamente porque no tiene intención de apropiación. Lo correspon- (·
juego deberes especiales -como, p. ej., en caso de administración infiel diente vale, en tanto se la reconozca, para la complicidad prestada por omi-
(§ 266) cometida por omisión-, de modo que un extran.etts no puede ser au- sión al delito de propia mano de perjurio(supra, § 13, n/m. 35); etcétera. e
tor (supra,§ 12, n.~ m. 22 s.). Si en ese caso se excluye la participación, él
tendría que quedar impune aun cuando haya provocado la decisión al he-
Además, con todo, es concebible el caso en el que un garante sólo. tuviese la 22 e
posibilidad·de evitar la complicidad prestada por otro, pero no el hecho mis- (
cho del obligado 19 . Tales casos son, por cierto, relativamente raros. Pero es mo. También entonces él podrá ser, a su vez, sólo cómplice 23 .
concebible también la constelación más significativa en la práctica, de que ~.
un autor por omisión sea fortalecido en su decisión aún no firme de omitir El hecho de que, en la omisión, autoría y participación no puedan 23
la acción 2°, por tanto, unacomplicidadps(quica, que ni puede ser tratada distinguirse con pleno sentido-dejando de lado aque11os casos- fe-
como autoría, ni puede ser dejada impune. Lo correspondiente vale para constituye otrajustificación de la atenuación facultativa de la pe-
una complicidad física. que, ciertamente, sólo por excepción podría entrar (
na prevista en el§ 13, H,junto al merecimiento de pena del delito
en consideración, si el autor ele omisión actúa destruyendo, dicho a modo ele (
ejemplo, aparatos aptos J)arael salvamento, para sustraerse a sí mismo, en
de omisión, que en general se considera inferior (supra,§ 13, nY
el momento decisivo, la posibilidad de intervenir21. Y, finalmente, habría m. 79). Si, en el caso normal, toda forma de intervención pasiva (
que considerar también al intento en vano de provocar en el obligado la de- fundamenta la autoría, el marco penal tiene que ser aquí tan am-
cisión de omitir (o incluso sólo la de fortalecerla)ya como tentativa de la co- plío como para todas las formas de intervención activa (incluida (
misión del delito, en clara contradicción con el§ 30. la complicidad, para la cual es aplicable, según el§ 27, una ate- (
nuación coincidente con la del§ 13, II).
2 -- Participación por omisión (
20 La participación activa exige siempre un aporte real al hecho. e
Correspondientemente, una participación cometida por omisión
~·
tendría que consistir en no intervenir impidiendo el hecho de otro,
no frustrar el surgimiento de la decisión al hecho, no desbaratar (
la ejecución o al menos dificultarla. Pero si, como fue explicado,
esta posibilidad de intervenir ya-convierte al obligado a actuar, e
como regla general, en autor, no puede haber, en esa medida, una (
participación cometida por omisión en el delito de comisión o de (
omisión (supra, nY m. 8 ss.). Entonces, antes bien, sólo excepcío-
nalmente la omisión puede presentarse como mera participación. (
21 Se da ese caso, sobre todo, aplicando en forma auxiliar las disposiciones de f
la participación, cuando la autoría depende de presupuestos adicionales a
los ya mencionados (supra, n.~m. 11) 22 . El sereno que no impide un asalto
(
es mero cómplice no por el hecho de que no tuviera posibilidad de interve- (
(
19 llo,,in,LK,§26,n."m.102. (
º
2 Cfr. el caso registrado en BGHSt, t. 14, p. 280 (282).
21 Divergente, Schmidhiiuser, StuB, 18/20, Seelmann, NK, § 13, n.• m. 88. (
22 Cfr. BGHSt, t. 27, p.10 (12); Jakobs, 29/101, 107; Schonke/Schróder/Cramer, (

>:~:~~ :~~~~~=1_2p, pre~¡~~~~~$,a,,~~n.otr~~~ 2~=-!~c~-:-~:~:~7:~~ ~~5~~ -__ :_ ~~--- :::'.:· e--_~*~:-••· -::_ :~.~~: ·--~--~. ~:- •~~ ____ ~~~ _~ ó-+~~•--_____E~~--~~--~-- e: ••• · --,_;~~•--·-~ , e •• '~-.~;;'~•~=-~ ?:~~~~(~;i
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(
 Capítulo 4

<( El delito iniprudente

o
..e
(.)
Bibliogmfía: Bockelmann, Verkehrsstrafrechtliche Aufsatze und Vortrage,
1967; Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974; Engisch,
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e
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Wehrle, Fahrlassige Beteiligung am Vorsatzdelikt- Regressverbot?, 1986.

Tan elemental como la contraposición entre actuar activamente

y omitir es, en principio, la separación entre dolo e imprudencia.
1

Sin embargo, mientras que el merecimiento de pena, al menos de

los delitos de omisión elementales, no está en discusión, la repro-
chabilidad de la conducta imprudente sin más, o bien, sino, la ele
la imprudencia inconsciente, siempre ha sido dudosa, en general
~ ¿ ,partir.sl~_ la_,2.1.:.wi?a de .gue.la gy112_a_bi1Ji~d;,lliill.lllrn.~11te ~'llEl;~:a_-~.;·. : c.,.;~:.:;,;-
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(
(
 500 Capítulo 4 -El ddi~o imprudent.e
van te sólo podría consistir en una "mala" voluntad 1 . Pero la des•
consideración de los intereses jurídicamente protegidos no co·
m.ienza recién con la decisión consciente contra ellos -caracte-
rística del dolo- . Antes bien, comienza ya cuando el autor apre·
cia tan escasamente esos intereses que ni siquiera hace el esfuer•
zo de pensar en los peligros que su conducta podría representar
para ellos, o bien cuando hace caso omiso de tales peligros por te•
meridad. De allí que al delito imprudente le corresponda, en De·
recho penal, una posición absolutamente legítima. Actualmen•
te tiene eminente importancia en la práctica, en relación especial
con los accidentes de tránsito. Ciertamente, a la conducta impru-
dente se le asigna, básicamente, un disvalor menor que a la dolo·
sa: sólo es punible cuando la ley lo dispone expresamente(§ 15),
y, en general, también la conmina con una pena menor (supra,§ 8,
n.ºm. 62).
2 Las reglas de imputación jurídicopenal válidas en el delito im·
prudente divergen esencialmente de las del delito doloso. Serán
explicadas aquí separadamente para el delito imprudente de ac·
ción (§ 15) y para el delito imprudente de omisión(§ 16).
§ 15- E1 delito imprudente de acción
1 Las reglas de la imputaciónjurídicopenal tienen su contraparti·
da en los elementos que constituyen el delito. Ellas deben ser ex-
puestas primeramente, antes de que se pueda hablar de especia•
Les modalidades de la responsabilidad por imprudencia.
A•-- Los elementos del delito imprudente de acción
2 Los niveles de la estructura del delito (supra.,§ 7) son por prind·
pio los mismos que en el hecho doloso.
1
Véase, p. ej.,Arthur Ka.ufma.mi, Das Schuldprínzip, 2.~ ed., 1976, pp. 156 ss.,
. _____ -~. .-;~.:._:¡¡:-----2~~~i-!9l!(f.??ci.P·~J.;1t,.~J:Z§ ~- . ,.~ -~ _- _· ·--·--·----··-· -· . _...... ·-·-· .. -~.:· · ~~-~7.~·:·~~-~:··· -.•. -·-· ··- -·-·
. ·-
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· .:-:::. ~·•· . ·-· •"" · ª· ,.· •
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..',C. ,; .:.-:c: :_,
§15 - - El delito imprudente de 1:-cci~1!_ _. 501
I · · La tipicidad
Aunque también la acción imprudente revela un lado externo y 3
uno interno, es recomendable no dividfr las circunstancias del
hecho en un tipo objetivo y uno subjetivo. La voluntad de realiza-
ción del autor imprudente no se dirige al resultado típico, de mo-
do que la ~·elevancia penal de esa voluntad no resulta directamen·
o te de su contenido, sino recién a partir de una comparación con la
conducta debida (supra,§ 6, n. 2 m. 22). Ello será clarificado segui•
damente.
1 - El círculo ele autores posibles
Al igual que en el delito doloso, también en el delito imprudente 4
de acción es regla general que cualquiera puede ser autor, como lo
muestran los tipos más significativos en la práctica, como lo son
o el homicidio imprudente(§ 222) y la lesión corporal imprudente
(§ 229). Pero aisladamente se hallan, también en este ámbito, es•
peciales elementos objetivos de la autoría; asi, p. ej., en la decla·
ración falsa imprudente (§ -163) o en la ejecución de una pena o
medida contra inculpables(§ 345, II). En la función de tales ele•
mentas no existe ninguna diferencia con el delito doloso (supra.,
§ 8, nYm. 3 ss.).
2 - La acción del hecho
En lo que concierne a la descripción de la conducta prohibida, 5
también en el delito imprudente se pueden distinguir delitos de
actívida d y de resultado (y formas mixtas de ambos).
a) Delitos de actividad
Delitos imprudentes de actividad, sin embargo, son infrecuentes. 6
Configura un ejemplo, con todo, el ya mencionado tipo de la falsa
declaración imprudente y del atestiguamiento falso bajo jura-
mento imprudente(§ 163). En estos casos la imprudencia consis-
te siempre no en que se ejeeuta la acción del hecho como ta1-aca·
so apenas sea posible jurar o prestar declaración imprudentemen ·
te-, sino sólo en que eso sucede sin la revisión suficientemente e
cuidadosa del contenido de la declaración o atestiguación. Res• (
·:"7.C_a,:.~ --··
. ~:: - -
,,:C:-"·
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-,e ,• .• ..,• ··.C. , . .... .. _;,.~ ;·=-;-.~~~~~-·.t~~~~~º-~;;f~~-~:::1~:j.~~1~¿~;;:~t;;~~:. . _~~. ~ ·~:·e '
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502 .. Capítulo 4 - El cielito imprudente
e § .l5 -El delito imprudente de acción ____ ··---· ......
( medida de cuidado puede ser exigida realmente en estos casos. La
r espuesta queda librada a la jurisprudencia y a la doctrina. De
(
ello se hablará enseguida con mayor detalle Unfi'a, nY m. 16 ss. J.
( pr ioridad mismo. De allí que la causación adecuada del resultado no pueda
(
7 En el delito doloso hace falta, para que el tipo esté cumplido, además de la
ejecución de la acción externa, tam bién,justam en te, el dolo; ele este modo se
e asegura que sólo sean incluidos cursos del acon tecer y r esultados que se ha-
llan bajo el dominio del actuante. En el delito imprudente falta esle correcti-
e vo. Correspondientemente, si bastara en el tipo de estos delitos con la ejecu-
ción de la acción externa como tal, entonces, p. ej., la conducta de aquel que
f- se halla en un error totalmente inevitable sobre el hecho que declara bajo ju-
ramen to sería típica en el sentido del§ 163. Ello contradir:ía ya, en el delito
e de actividad. la restricción, obligatoria por principio, del Derecho penal a
( transgresiones del derecho que al menos sean evitables (su.pm, § 6, n.1 m. 9).
( b) Delitos de resultado
( 8 La cuestión de la descripción adecuada de la conducta prohibida
e
('-
se plantea , sin embargo, en el delito imprudente de resultado, de
un modo mucho más urgente.
aal Exigencias fundamentales
F 9 La ley caracteriza la acción del hecho en los casos "clásicos" del de-
r lito de resultado sólo diciendo que el autor tiene que haber "ccw-
e sado por únpntden.cia." la muerte o la lesión corporal de otro (§§
222,229). De ese modo queda abierta la pregunta de qué exigen-
( cias han de corresponder para la conducta típica: si se agota en la
( causación del resultado penalmente relevante o si, más allá de
eso, tiene que aparecer como imprudente en una forma aún a de•
( finir con mayor detalle.
10 Durante mucho tiempo fue dominante en este pW1to, sobre la base de la
(~:
teoría "causal" de la acción {supra,§ 6, n Ym. 4 s. l, la concepción de que in-
e tegraba el tipo de los delitos imprudente¡;de resultado sólo lacausacióndel
e resulta do por la conducta corporal regida por la volunta d; la imprudencia,
correspondiente mente,.sólo era un elemento o una forma de la culpabili-·
e dad. Frente a ello, actualmente se reconoce en forma prácticamente gene-
e ral que el ilícito, también en el delito imprudente, no puede describirse de
modosuíicientecomomeraproduccióndelresultadoreprobado,atmcuan-
t ·· do pa ra ello se parta de la teoría de la adecuación (sitpra, § 8, n .2 m. 21 ss. l;
por tanto, a l autor le son imputables sólo resultados preuisibles. Quien, p. LL
e~ ej., al a travesar un cruce vial, no frena tanto como sería necesario para el
( . - "~ _¿~~JWJ.P:.1c~~einfr\~~~ ª-11Pf.~Qüqa5f~~e gaso0 ~J:rie_sg_ª·ª u~~!QU ~ ~ --- ·• . ,¡.. e
-- . ··;_~~- --~-~~-"t::~.: . '.f ·. _.- - .~ _--_-. --~ ~;~~ ~~~~:~~ ~. . . ~ ~~--: -~:~-~- -.- . -~:~~~~~-~:¿.
(
(
(
·1
i
503
infracciones del derecho de prioridad no son imprevisibles. Si se quisiera
caracterizar como típica a tal conducta (al menos para el caso de que pasa-
ra algo), se la prohibiría, y ello estaría en contradicción con el derecho de
al bastar para fundamen tar la tipicidad ele la conducta imprudente.
:::J En las consecuencias, la doctrina actual denota gTan unidad de
criterio en el sentido de que integra e1 ilícito del delito imprnden-
11
te también un factor de contrariedad al cuidado 2 , sea porque ya
la tipicidad depende de eso-como lo admite la opinión predomi-
nante-3, sea porque la conducta cuidadosa al menos no pueda
ser antijurídica 4. Pero las opiniones se bifurcan, además, en la
cuestión relativa a cuáles son las exigencias para esta contrarie-
dad al cuidado que ya co-fundamenta el ilícito: si basta con que la
acción lesione mandatos de cuidado generales (objetivos) 5, o si se
debe exigir que el autor hubiera podido empleai· el cuidado debi-
do también según sus capacidades indiuid uales 6 .
o La doctrina dominante agrega aquí el parámetro del cuidado re-
querid,0 en el ámbito de relación.(§ 276, BGB): según esto, la ac-
ción es típica si no satisface esta medida de cuidado. De este m o-
12
do, ella·es definida negativamente, en el sentido de que no está en
""O consonancia con "la conducta que habría seguido un hombre r a-
zonable y prudente en la situación del autor" 7 - comoquiera que
éste, por lo demás., debiese estar provisto-. A este respecto, los
deberes de cuidado son düerenciados según el oficio de que se tra-
2 En este punto fue de gran influencia el escrito de Welzel, l•nhrlassigkeit und
Verkehrsdelikte, 1961.
3
Véase sólo JescheclúWeigend, p. 564; Kü.hl, § 17, n ." m. 14 ss.; Samson, SK,
apéndice al§ 16;n!m. 9; Schonke/Schroder/Cramer, § 15, n.• m. 116; en cada
caso con otras rnferencias.
4 Así,Baumannl'rVeber/Mitsch. § 22, n.M m. 26, 40.
Así la doctrina dominamo; Schéinke/Schroder/Cra.mer, § 15, n." m. 118, con
6
otras referencias.
,,.s1, ,- • m. 22 ss.: J akobs. stu d'1en,pp.64ss.;i
, "F'reu.n d ,xo,n. · "dem.n ,v b ss.:1',cn-
•'1'º/'
zilwwski, pp. 241 ss.; Samso11, SK, apéndice al§ 16, n." m. 13 s.; ampliamente
también Lesch, Der Verbrechensbegriff. Ul99, pp. 251 ss.; en profundidad,
Stratenwertli, en: FSJescheck,pcissim.
-=~--~---:;-~~=:~~~--.-~--- - -,~- ~~ --~
7
• Welzel.p.132. . _ . _ , _.
__-__
 504
te, el ámbito de relación y la situación concreta8, pero no según la
persona del oblig·ado. Antes bien rige un doble parámetro de la
imprudencia, en el sentido de que, según este criterio, las capaci-
dades individuales del autor interesan recién en el marco de la
culpabilidad. Esta doctrina no debe merecer aprobación. El pará-
metro del cuidado requerido en el ámbito de relación, tiene un al-
cance, para la tipicidad, por un lado, demasiado amplio; por otro,
no tan amplio como debería ser.
13 Tiene un alcance demasiado amplio, cuando se exige del autor que cumpla
exigencias de cuidado que exceden sus capacidades para dominar los cur-
sos del acontecer. Pues eso significa, prácticamente, que, p. ej., un conduc-
tor, cuya capacidad de 1·eacción está sensiblemente disminuida como con-
secuencia de una esclerosis cerebral progresiva, actúe de modo típicamen-
te-antijurídico si produce un accidente inevitable para él. Pero también
para él tiene que regir lo que en el delito de omisión está fuera de discu-
sión: a saber, que el autor tiene que ser capaz de comportarse en la forma
jurídicamente mandada (supra, § 13, n.~m. 58 s.) 9 -porque el derecho só-
lo puede exigir hacer lo que es posible-. Como consecuencia de esto, rige
también actualmente que, p. ej., conducir a muy alta velocidad poda au-
topista puede estarle permitido al conductor experto, pero no a1 princi-
piante (o a un seüor de edad) 10 . En otras palabras, sin considerar la perso-
na del obligado sólo puede y debe establecerse cuáles son los riesgos que
está permitido crear y cuáles no. En esa medida, en contra de una difundi-
da mala interpretación de la concepción aquí defendida, son por supuesto
normas genera.les, también según esta concepción, las que conforman el
punto de referencia del ctudado debido. Pero la cuestión de qué conducta
se requiere para excluir el riesgo no permitido depende de las capacidades
individuales 11_ En caso extremo, como en el ejemplo inicial, se debe omitir
completamente la actividad peligrosa (acerca de la llamada imprudencia
por asunción, infra, n. 2 m. 22).
10
Véase sóloJeschecldWeigend, pp. 578 s., con otras referencias.
Más detenidamente sobre esta comparación, Stratenwr.rth, en: FS Jescheck,
pp. 290ss.
Explícitamente en este sentido,~ 3.1, StVO.
11 Un ejemplo modelo proporciona el§ 41, párr. 2, n.0 7, StVO, el cual, para los si-
tios en que se debe respetar una velocidad mínima, prohíbe utilizar la calle res-
pectiva a ''los conductores de vehículos que, debido a deficientes capacidades
personales o a propiedades del vehículo o del cargamento no pueden o no deben
~ ... ~..•.:;.~;,;::::.:.;..:-:~~J:,'2Jld:'.1ci1'.tªn i:~:j¡_ida.~_TJ_~JJ~~;~~----.- · ----- ~~~ :.:-.:.
'· ·..:~: .·-,:-·:, ,:~~: :éJ::;:.;':"'_ -~:~• ·G:~ ·-:;::.:::: ,-;;:,;,c,--:..ó·,,, .¡:._,,~--
r § 15 - El delito imprudente de acción_ ...... __ ____ . _ . 505
Por otro lado, no se puede entender por qué razón, en una ope·ración riesgo- 14
sa, un cirujano especialmente capacitado debiera estar obligado a emplear
sólo aquellas técnicas y habilidades queconfig·uran el estándar mínimo pa-
ra cualquiera que quiera actuar como cirujano. Nuevamente es ilustrativa
la comparación con el autor de omisión; si un guardavidas que es un exee-
:::::, lente nadador, va en auxilio de un bañista que está a punto de morir aho-
gado sólo con la destreza de \111 nadador intermedio y por ello llega dema-
siado tarde, nadie dudaría de la responsabilidad. Pues en caso de conoci-
mientos especiales se procede en forma individual también en el ámbit o de
la imprudencia; se hallan incluidos como "saber especial" en el juicio de
..e adecuación (cf. supra,§ 8, n.ºm. 22) 12 . Para lascapacidade.s, en las conse•
cuencias, no puede regir nada distinto 13. En contra de cierto malentendi-
do, no es que el especialmente capacitado deba aplicar una mayor medida
de actitud de conciencia, de energía "moral", sino emplear justamente sólo
su poder instrumental.
Al igual que en el delito de omisión, también en el delito impru• 15
den te la conducta "correcta", jurídicamente inobje table, de la que
el autor se aparta cumpliendo el tipo, tiene que ser definida no só-
lo en vista de las normas generales, sino igualmente en vista de
las posibilidades de acción del antor. En otras palabras, en los de-
litos imprudentes de resultado integra la tipicidad, más allá de la
causación del resultado, la infracción de un deber de cuidado que
"O se debe medir (también) según las capacidades individuales del
autor 14 .
L..
bb) Requisitos particulares
En lo que se refiere a la descripción más detallada de la conducta 16
contraria al cuidado cabe remitirse en todo su alcance a lo dicho
---
e
cu
12
13
Jeschecli/Weigend, p. 579; Welzel, p. 132.
En esa medida, en sentido aprobatorio también Roxin, § 24, n." m. 54; Schon-
ke/Schróder/Cramer, § 15, nYm. 138ss.; véase ademásPuppe,NK, n.• m.149,
previo al§ 13.Aeste respecto no se trata, contra lo que diceZielinslú (AK, §§ 15,
16, n."in. 92 ss.), de un "problema aparente": la cuestión de si alguien puede res-
petar los límites del riesgo permitido, en un "proyecto de acción", depende no
u_ 14
sólo de su conocimiento, sino justamente también de su capacidad.
La presentación resumida de las objeciones críticas puede verse en Wieseler,
Der objektive und der individuelle Sorgfaltspflichtmallstab beim Fahrlassig-
• :~ ·"'-,:;.,,:_. ·-e· . ~_;;,,·.;Ji~i~@füi;_~J.f}9l-~:-- --:._-~~= -- · . ~- ~:> .c--70:.::":-::'-'°'~-=-~~ ·=· ~- - ~'='~~~'-(
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 506
Cctpítulo 4 - El delito_imprudente
acerca de la imputación del resultado en el delito doloso de acción
(supra,§ 8,n.ºm.15 ss.):externamente elactuardolosoyel impru-
dente no se diferencian. Tanto aquí como allá el resultado típico
le es imputable a aquel que ha creado o incrementado el riesgo no
permitido de que pudiera producirse. Por tanto, aquí sólo habrá
que reproducir los criterios correspondientes desde la perspecti-
va del delito imprudente ele resultado.
· 17 1) El punto de partida de todos los deberes de cuí dado está confi-
gurado por la prohibición básica de poner en peligro interesesju-
rídicament.e protegidos. Pero, de antemano, esta prohibición no
puede abarcar más que la capacidad humana de dominar los cur-
sos del acontecer.
18 De allí se sigue una pt'imerarestricción: los debe.res de cuidado sólo pueden
referirse a aquellos resultados que sonpreuisibles. Eso ce corresponde con
el parámetro de la causalidad adecuada (supra,§ 8, n.ºm. 21 ss.). Pero res-
pecto de la previsibilidad se debe aplicar un criterio individual. La teoría de
la adecuación, en su versión tradicional, sólo permite considerar,en pe,ju.i:.
cio del autor, que, respecto de la situación dada, él disponga ele conocimien-
tos especiales o de una experiencia especial: quien, p. ej., sabe que en deter-
minado lugar, a la salida de la escuela, suelen con er niüos descuidadamen-
te por la calle, no ¡)uede invocar que el peligro no habría sido reconocido por
una persona no informada de la situación. Pero, por otro lado, también de-
be ser tenido en cuenta un clef'ecto de conocimientos o de experiencias,
cuando él produce que un curso del acontecer que en sí se mantiene en el
marco de lo adecuado no haya sido pr evisible para ese autor. ~adie puede
estar obligado a aplicar una medida de previsión de la que no dispone.
19 Un curso del aconteceresdominablesólocuandoel autor tiene la capacidad
de eliminar el riesgo ligado a su conducta, sea por medio de medidas de cui-
dado correspondientes, sea aun-cuando eso no sea posible- por la omi-
sión de la acción riesgosa. Ciertamente, interesan a este respecto nueva-
mente las capacidades individuales. Quien domina su auto con seguridad
aun en espacios estrechos, no puede desgravarse diciendo que In habilidad
"normal" de un conductor no habría •siclo suficiente para eludir un obstácu-
lo que apárece sorpresivamente. Por otro lado, un conductor inexperto, pa-
ra seguir con el mismo ejemplo, tiene que tomar en cuenta los límites de sus
posibilidades, conducir más lentamente, mantener má~ disLancia, frenar
antes, etc., que uno habituado. A un conductor con capacidad de reacción
disminuida no se le puede exigir, como sí a su colega que reacciona noéma l-
mente, que en caso de un peligro de colisión se detenga en el lapso más bre-
~,-~ost_~,~in.~.,:lQlQ quw~~de co11qbl,s;.i;;:,.~ ..;.;.~ ......,,,, .". - .
- - . - - . -: . . :.· - . - ·- ~ ·.-· - --
-.-:- -- ~--1...-·:.:. -!.. - - . •_ -- :.:;-:--=~-
507
2) Ciertamente, no se puede prohibir - tal como ya se expresó en 20
el delito doloso (supra,§ 8, n. 2 m. 25 ss.)-toda conducta que pon-
ga en peligro ínteresesjmidicamente protegidos, Dentro de cier-
tos límites, el entregarse a riesgos está permitido. Las reglas de
OJ cuidado, que rigen para las actividades más diversas (como las re-
:::) glas del tránsito, las de la lex cirtis médica, las de la construcción,
etc.), tienen la importancia de precisar la medida de este ri.esgo
permitido 15.
o Por un lado, ellas deciden qué peligros no es necesario considerar en casos 21
normales; así, p. ej., las reglas de tránsito no exigen contar con que una su-
perficie dela calle estará cubierta de aceite; las reglas de la lexa.rti,~ médica
t) no obligan a reducir por medio de medicamentos el peligro de una embolia
postoperatoria, si no hay un motivo especial; las reglas de la construcción no
imponen hacer una casa a prueba de terremotos, etc. (a cuyo respecto, na-
turalmente -como se recalca siempre-, no interesa el ejercicio fáctico, si
Q) éste, como, p. ej. la práctica de conducir muy próximo al auto de adelan te en
o el tráfico de autopistas contradice precisamente los deberes de cuidado).
Por otra parte, las reglas de cuidado son experiencia "decantada". Ellas ca-
racterizan las técnicas y las reglas de precaución que deben ser aplicadas en
ro la actividad correspondiente, para excluir los riesgos que exceden la medi-
da permitida .
-o Cuando alguien es incapaz de mantener dentro de los límites 22
ro permitidos los riesgos ligados a detenninada conducta, tiene pro-
hibido, por principio, ya el asumir esa actividad (la llamada im-
prudencia por asunción.) 16 _ Por tanto, en este caso el objeto de re-
proche por imprudencia se desplaza, partiendo del presupuesto,
naturalmente, de que el autor al menos sea capaz de darse cuen-
ta de su incapacidad 17. Eso al menos no es imposible, en principio,
--...
e 15 Al respecto. véase también f(iiper, en: FS Lnckner, 1987. pp. 272 ss.
ro 16 CC BGHSt, t. 10, p. 133; críticamente, Neunwnn , Zurechnung uncl »Vorver-
8Chul<len", 1985, pp. 198 ss.
LL 17 A este respecto, no se puede decir, según la concepción aq ui defendida. que en
ese caso el conductor actúe conforme a derecho(como afirmaRo:l:in, § 24, n.~m.
52); lo que decae, naturalmente, es sólo el disvalor de acción penalmente rele-
._~.GM!--,:;:-~~~~~~ . - ., --~ _:_~ -~ -.,_;;: -:=1ªJl~~_rt~darn_~1~~· ,?,e~8hoL~~~'.pp._242_? - =-i;-_.'--.;.~ ~, . ; , : ~ ~~ ~ -:.,;...: ;~~
-~ . -- ·..---"'. - . . •.?"'."___ . - _. ~ -:-!- .....~ .,-.- --~-- ·----=-:-:..:e:- ;~:-~ - ---.:-. .. . --- w-- - - . ·-·-.::. -.·· --·- . --- .. -
 508 ___ Capítulo 4 -!I_l delito imprudent~ §j_f!_~ El delito imprudente de acción___________________ ... ______ _.. ____ ... 509

en casos de aquellas actividades que exigen especial capacidad de do imprudentemente producido puede exigir, por su parte, dolo o
rendimiento, formación o experiencia, etc. 18 imprudencia.
23 Aun el conductor que reacciona con demasiada lentitud puede ser capaz, Una acción-hase dolosa se halla en general en los llamados delitos califica-
con todo, de registrar la disminución de sus reacciones. Si la esclerosis le im- 27
dos por el resultado, como el abandono de personas con la consecuencia de
pide a él incluso eso, entonces ya no existe un ilícito penalmente relevante. un grave daño a la salud o la muerte(§ 221, II, n. 9 2, III), la lesión corporal
con resultado de muerte(§ 227), la privación de libertad con resultado de
24 3) Según todo lo dicho, una acción cumple el tipo de un delito im-
muerte(§ 239, IV), etc. Originariamente estos tipos expresaban una pre-
prudente de resultado si, en primer lugar, crea un peligro para in- sunción de culpabilidad basada en la producción del resultado 20; actual-
tereses jurídicamente protegidos que va más allá de la medida mente la ley siempre exige respecto de la consecuencia más grave al menos
permitida y que el autor habría podido evitar, y si, en segundo lu- imprudencia(§ 18). Es de estructura similar el delito de revelación dolosa
gar, este peligro desemboca en el resultado. A este respecto, al de secretos de estado con puesta en peligro imprudente de la seguridad ex-
igual que en el delito doloso, rige que la puesta en peligro y la pro- terior(§ 97, I) o la lesión dolosa de elementales reglas de tránsito con pues-
ducción del resultado tienen que estar en una relación interna, es ta en peligro imprudente del fránsito vial (§ 315c, III, n. ~ l). Pero también se
decir, que el resultado tiene que ser el efecto precisamente del pe- puede encontrar la combinación de una acción del hecho imprudente des-
cripta con más precisión con la causación imprudente de un resultado
ligro que el autor ha creado mediante su conducta riesgosa (su- (p. ej., en la revelación temeraria de secretos de estado con puesta en peli-
pra,§ 8, n. 2 m. 38 ss.). La restricción de la tipicidad a la conducta gro imprudente de la seguridad exterior [§ 97, H) o en la puesta en peligro a
contraria al cuidado no tiene otro sentido que el de separar los todo respecto imprudente del tránsito vial[§ 315c, !I!, n.~ 2]).
meros procesos de causación que el autor no puede evitar o de los
que no tiene por qué precaverse al realizar su conducta. En tocios los tipos de esta clase, la lesión al deber de cuidado res- 28
pecto del tesultado de ningún modo se sigue necesariamente del
25 Quien, en estado de ebriedad, atropella con el auto a un ciclista que inespe-
hecho de realizar la acción-base-por más que ésta también pue-
radamente y sin ning11na indicación previa dobla hacia la izquierda, de mo-
do que la colisión es inevitable, no responde por homicidio imprudente da estar en general prohibida ya porsí misma-, sino que tiene
(aunque naturalmente sí por ebriedad en el tránsito, según el§ 316). El pe- que ser comprobada según las mismas reglas que rigen para los
ligro de este accidente de ningún modo se basa en el menoscabo a las facul- puros delitos de resultado. Sólo que en este caso es totalmente ob-
tades de conducción producido por el alcohol 19 . Por lo demás, el ejemplo vio que el autor traspasó el ámbito del riesgo permitido, de mane-
muestra que de la infracción a las prescripciones de seguridad(como la pro- ra que de hecho sólo será determinante lacuestión de si él pudo al
hibición del§ 316) no se puede deducir sin mús la evitabilidad del resulta- menos prever efresultado.
do producido.

3 - lmp1·udencili consciente e inconsciente

e) Formas mixtas

26 También en el ámbito de la imprudencia existen no pocos tipos Rn el delito imprudente, como ya se observó (supra, n-2111. 3), no 29
que reúnen los elementos de los delitos de actividaq y de resulta- tiene sentido hablar de un tipo subjetivo 21 . Lo que aquí es penal-
do. En estos casos, la acción del hecho a la que le sigue el resulta- mente relevante en elementos subjetivos consiste, al menos si

18
Cf. el caso BGHSt, t. 40, p. 341: responsabilidad del conductor enfermo por su 20
Sobre la historia, Schubarth, ZStrW, t. 85 ( 1973 i, pp. 757 ss.
participación en un accidente de tránsito al sufrir un ataque. 21
19 De diferente criterio, en el intento de un consecuente desarrollo de la teoría fi- ( ,
Cf. empero EGHSt, t. 24, p. 31; al respecto, Kriimpelmann, en: FS Bockelmann,
na] de la acción, Struensee, JZ, 1987, pp. 53 ss.; véase también Maurach/Gos•
1979,l)J?. 453 ss.;M(tiwald, en: FS Dreber,.i9'77, pp. 442.ss_.__ --·· _ ___ ._ _.------- .. __
·---~--=·:.:··.::~~-~~-r'.~¿,~;:_-c, ,r.:-,_~~--~~-~-~-· m • "" ·:.::__ - --~ ·---~=-:.·r_·-~ -~~.=~z.;11~,wfuV3~·n.-12-~- ~ -_ -·· ·.-_ ~ ~ ~~:::.:=_·•.·: _c.,;.·-:._~--- ·--- ·•_· --~- ~: -~::;;,;:::-:;; ~: J
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e 510
511
(
( respecto de la lesión al deber de cuidado se parte de las capacida- hecho desconocido, pero de modo evitable. Por ello, según la doc-
trina predominante, la mayor medida de desatención de deberes
e· des individuales del autor, en examinar tales capacidades. Otros
factores subjetivos no pueden importar para la fundamentación de cuidado reside, bajo ciertas circunstancias, precisamente en.la
e del ilícito. imprudencia inconsciente 26 .
( 30 Primeramente, eso vale para la exigencia de conocimiento o de conocibili-
dad de la posibilidad de la realización del tipo, que una pal'te de la doctrina II - La antijuridicidad
( la ha declarado elemento fundante de la imprudencia 22 , sin que sea sufi-
El hecho de que el tipo abarca regularmente todos los elementos 32
e ciente para ello la sola percepción de riesgos permitidos 23 . Como es obvio,
el autor puede evitar cumplir el tipo sólo cuando reconoce o podría recono- que fundamentan el ilícito rige en caso de acción imprudente del
f- cer qué riesgo (no permitido) se deriva de su acción. Quien, como aún suce- mismo modo que en la dolosa, y ello vale aun cuando, como aquí
de con frecuencia, exige para la imprudencia la conocibilidad del curso cau- se hace, se haga depender la tipicidad de la lesión al deber de cui-
( sal en sus lineamientos esenciales24 , queda a la zaga ele la evolución más dado. Por ello, en el nivel valorativo de la antijuridicidad sólo res~
( reciente de la t.eoría ele la imputación objetiva. Pues, en sustancia, no se ta examinar las posibles causas de exclusión del ilícito, las cuales,
trata aquí de otra cosa que de la conocibilíclad de la relacíón entre los ries- según la concepción general, son, en principio, las mismas que en
( gos creados o incrementados por el autor y el resultado típico, la cual fun-
damenta su imputación 2 5 . En ese sentido, ocurre aqtú algo totalmente si- el delito doloso 27 .
r milar a lo que sucede en el marco de la doctrina sobre el dolo, en caso del tra- Se podría pensar, ciertamente, que las circunstancias que conducen a la 33
c. s
dicionalmente llamado error sobre el curso causal (supra, 8, n.º m. 86 ss. l. justificación ya eliminan el deber de cuidado del autor (y, con ello, la tipici-
dacl): así, quien puede disparar contra otro en legítima defensa seguramen-
e 31 Asimismo, a la diferencia entre imprudencia consciente e incons-
ciente no se vincula una gradación de la gravedad del ilícito (ni de
te no tiene el deber de evitar una puesta en peligro del otro por el manejo

e la culpabilidad). Cierto es que la conocibiliclad de los presupues-

descuidado de armas de fuego. En correspondencia con esto, la doctrina
ubica al menos una parte de las situaciones justificantes en el concepto co-
e tos para la imputación del resultado tí pico se entiende por sí mis-
ma cuando el autor reconoce efectivamente el peligro creado o in-
mún del riesgo permitido, delimitador, por su parte, del deber de cuidado 28•
No hay objeciones en contra ele ello en tanto no se confundan los díversos
e crementado por él-en el caso de la imprudencia consciente cuya puntos de vista, es decir, se sea consciente de que la admisión de riesgos que
( delimitación con el dolo eventual ya fue explicada en particular van más allá de lo permitido en general no puede ser fundamentada con
(supra,§ 8, n.2 m. 112 ss.)-, pero confía-por temeridad-en que afirmaciones globales, sino justamente sólo con la demostración ele los pre-
e el resultado no se producirá. Sin embargo, eso puede ser lo que re- supuestos de una causa de justificación especial (cf. supra,§ 8, n.' m. 27).
( sulta de la especial atención-cuando ésta se da-y lo que resul- Con todo, la justificación de la conducta imprudente plantea cues- 34
ta de la especial indiferencia frente a los intereses jurídicamente tiones adicionales desde dos puntos de vista.
e protegidos -cuando no se da-, en caso de que el peligro sea de
e 1- Dado que el contenido de ilícito de tal conducta, comparado
con el de la dolosa, es en principio menor, entra en consideración
35

(
(
22 ·Así, especialmente, Schmídhii.user. en: F'S Schaffstein, 1975, pp. 143 ss.;Schroe-
der, LK, § 16, n." m. 127. · e 2G
Z:J Críticamente,Bocl.elnwnn/Vo/11, p. 158;Kühl, § 17, n.º" m. 14, 41. ,Jescheck/Weigend, pp. 586 s.:Ma11rach/Gossel!Zipf; §43, n." m. 12l;Sr.hroecler.
(_ LK, § 16, i:.'' m. 121; de otro modo,Roxin, § 24, n." lll. 61,
i-1 JeschecldWeigend, pp. 586 s.; Kühl, § 17, n} m. 92; Schünke/SchrüderíCramer,
§ 15, n." m. 180 ss.; en cada caso con otras referencias.
27 descheckl\Veígend, pp. 588 s.; l{ühl, § 17. n.!! n1. 77: Roxin. ~ 24. n.~ n1. 92; San1-
( son, SK. apéndice al§ 16, n.•m. 31: Schónke/Schroder/Lenc-/m.er, n.' m. 92, pre-
25 En lo sustancial, igualmente Frisch. Tatbestandsmafüges Verhalten, pp. 466
( ss.; Jcdwbs, 917; kfaurachiGóssel/Zipf', § 43, n." m. 133; Sa.mson, SK, apéndice vio a los§§ 32 ss.
•~r,...;.,;~~~n//1-},,.~o, · ~ ·- . ' . ' , . ~-- . --±---'·;__ .. ··_,,,;:."7_·.~. -~.e;,;;;.;,;~;;_: - ......... .?8 .. Cf Fi:isch,Fabrltissjgkeítsdelikt,pp.116ss.. .. . . ... .. . . . . ... . . . . ., ......... _
-( ... - ~=.,.,=--_.~.-~ ~~ -:::-·-=---~.=-""":'"'."~;·' -_ .__ ;. - ' ~-:~~ -. ..:. ' ' .. 7""' ~ =--------· ----- ~y:':~~-:.;--+~~ ,·-~::::---=~ ~
-.---:-··-:_~ .- .. _-.,.·....~--..,.-:-: -;~::::- _-"::'=--· :-::---:_: ....... ..,... . ..-, . -:~: .... :· ::··~·-·:= _. . __ . . . ~~--=--..
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512 __ Capítulo 4 ---- El delito imp1~ude1i~ 513
e,
_aquí unajustificacióncon mayor alcance, incluso en caso de equi- los casos mencionados como ejemplo no es muy realista). También I a juris- e
valencia de1 resultado exterior29 . Pero no por ello existe una dife- prudencia defiende el principio de que "aquel que solamente ocasiona, po- (
sibilita .o fomenta la autopuesta en peligTo de otro, que ha sido querida y
rencia fundamental con la exclusión del ilícito del delito doloso.
Son precisamente los puntos de vista allí determinantes los que
producida bajo su ])ropia responsabilidad, regularmente no es punible r·,
por... delito de lesión corporal o de homicidio" 34 . Ello valdría, a su vez, sólo
pueden conducir a otra apreciación. con restricciones 35 . Las particularidades son, tanto hoy como ayer, extre- e
madamente dudosas. Pero, en todo caso, el ámbito de efectividad del con- (
36 Eso se puede mostrar en cada causa de justificación particular. En casos en
que un consentimiento ya no podría justificar la injerencia dolosa, como en sentimiento se amplía aquí, en caso de la acción imprudente, en compara-
el horn.icidio (supra., § 9, n.~ m. 15), sí podrá hacerlo aún, bajo ciertas cir-
ción con la dolosa. é,
cw1Stancias, en caso de intervención no dolosa en la autopuesta en peligro
consciente del afectado, p. ej., en caso de su participación voluntaria en un
También en caso de una colisión ele bienes puede tener importancia la cues-
tión de si se trata de un actuar doloso o imprudente. Pues posiblemente de
37 r
viaje en que el conductor se halla en estado de ebriedad o en el de un contac- eso dependa la medida del peligro en el cual se mueve o es puesto en peligro (
to sexual sin protección en conocimiento ele la infección con HIV ele la pare- el bienjurídico (supra,§ 9, nYm.103). Por la misma razón un homicidio in-
voluntario puede estar cubierto aún por legitima defensa, cuando uno vo•
(
ja. A este respecto, sin embargo, no se trata de facto del consentimiento en
_ el resultado, el cual justamente tampoco tendría eficacia en caso de una lw1tario no lo estaría (supra,§ 9, n. ~ m. 79), etc. (
pue:,ta en peligro para la vida en vista al§ 216 30, Pero, por vfas que difie-
ren entre sí en lo particular, predomina el intento por otorgarle validez, a 2 ··- Si los elementos subjetivos de la justificación tienen la fun- 38 (!

o
pesar de ello, al punto de vista, que subyace al consentimiento, de la auto- ción de anular el disvalor de la acción de la conducta dolosa (su-
rresponsabilidad del afectado 31 , con la consecuencia de que su acuerdo pra,§ 9, n.Qm.140), se puede esperar que no tengan que existir en
(
puede excluir el tipo o el ilícito (incluso) del homicidio imprudente: o bien caso de conducta imprudente en la misma forma o incluso en nin- (
en general, cuando el afectado "asume" el riesgo de modo totalmente res- g,.ma en absoluto. También esta cuestión está discutida..
ponsable 32, o bien al menos en los casos en que eso sucede por razones de (
todos modos materialmente defendibles 33 (lo que, ciertamente, en vista a Dado que quien actúa con imprudencia inconsciente ni siquiera es cons- 39
ciente de la posibilidad de la producción del resultado, de antemano no po- C---i
drá tener la voluntad de producir este resultado en ejercicio de algún dere-
cho o para apartar cualesquiera peligros, etc. Por ello,-el rechazo rotundo
e
29 Como aquí,Schaffstein, pp. 576 s.; de modo divergente,Jakobs, 11/32, 14/12. de la posibilidad de una justificación del actuar irnprudente en casos en que (,
3ú Geppert, ZStrW, t. 83 (1971), pp. 982 s.; JeschecldWeigend, p. 590; Pi1ppe; NK, el autor habría podido producir el resultado incluso dolosamente ha queda-
n.º m. 176, previo al§ 13; Zaczyh, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstver- do reservada a una errada sentencia aislada36. Los demás defensores de
(
antwortung des Verletzten, 1993, pp. -50 s. los elementos subjetivos de justificación también para casos de conducta (
31 Véase un panorama principalmente en SusrLnne Walther, Eingenverantwort- imprudente se conforman con actitudes conespondientemente modifica-
lichkeit und strafrechtliche Zurechnung, 1991; pp. 21 ss. y pá.ssim; además, (
Cancio Meliá, ZStrW, t. 111 (1999), pp. 357 ss.; Derhsen, Handeln aufeigene
Gefahr, 1992; Fiedler, Zur Strafbarkeit der einverstiíndlicben Fremdgefahr-
(::

32
dung, 1989; Schónke/Schr5der/Lenc/mer, n.0 m.102 ss., previo a los§ 32 ss.
Puppe, NK. n? m. 175~ previo al§ 13 {a excepción del caso de puesta en peligro
31
BGHSt, t. 36, p. l (17); en ciernes ya en BGHSt, t. 4, p. 88(93); t. 7, p. 112(115¡;
además, BGHSt, t. 32, p. 262 (265 s. J.
e
1

prohibida, loe. cit., n.° m. 234);Roxin, § 11, n." m. 107; Samson, SK, apéndice al 3
" Así, noen el caso de un conocimiento superior en la materia (BGHSt, t. a2, loe. (
§ 16, n." m. 33; Schatfstein, pp. 569 ss.; Schmoller. en: FSTrif-fterer, 1996, pp. 249 cit.; t. 36, loe. cit.) ni tampoco en casos en que el interviniente motiva al afecta-
ss.; Zaczyh, loe. cit., pp. 56 s. (a excepción del caso de conducta del otro contraria do a la autopuesta en peligro por medio de un act.uar delictivo (BGHSt, t. 39, p.
(
a deber); en las consecuencias también Hirsch, LK, n.• m. 107, previo al§ 32. 322 [325); al respecto, l1 su vez, Otto, en: FS E. A. Wolff, 1998, pp. 398 s., con (
33 Así, Schonke/Schroder/Lenclmer, n.°m. 104, previo a los§§ 32ss.; Weber, en: FS otras referencias); cf. también BGHSt, t. 37, p.179 (181).
Baumann, 1992, pp. 50 ss.; también en esta obra, en la edición anterior, n." m. 36
OLG Frankfurt, NJW, 1950, p. 119; de otro modo, empero, BGHSt, t. 25, p. 229 (
_:.;.-~--"'"~:~..,;..:~·-;.;.~.....:.:~~:;,..·~:~c----;=--:- . _-· :~ -~.,. ----::..;;=•·:··'· ·--~·-:··-~~-.;.~·4-:+~-~~::~-~~.::. ..__
. -·-··· --··· - .... __ _ ······· - ---(231 s,j.---- .. - :~· ..... --- · ·,.,.
-·--.. r
--=.,..·_=··-=-··=·: = _e::...,,;;::..,:. ~- ~~-:·.·:~"~--=-:::.:.,~ ~ _(
.:'-;;__:c._,:... i::C:e·r;.cc_ •: -.-- ...... . ,. .. -- ·-·-·- -'--'.=_+,_.~.--'_ ..... . • · s=C: ··.. ____-::.. c:é·,.¡. :-~-~--=--~-- .c:=:-·:c._~:::___-,_-=_ ,.:-_e· - - ·-": - :--- :c_._-----'::-:c:-... ?:.:-.. _c/·"·
c·=:-::-:=:.::',--:'_·c:. __ _ . --~=·-:-:.- .-:- ;..,=·-,···~ ·,.aa ..

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(
514 § 15 -El delito imprudente de acáón 515
( ... -----·-- --- -- ... -•.,·-·-··--·-·--·- ••·· ..., .

( s· como mero conocimiento de la situación3·ustificante 37 o de una tenden-

da .. sólo§ 316). Brevemente: en caso de delito imprudente, en princi-
38
cia general de defensa que no incluye el resultado típico de la defensa . pio, no hacen falta elementos subjetivos de justificación.
(
Menos claro es, a este respecto,por qué razón harían falta tales elementos
r subjetivos. Habría que hacer una excepción, nuevamente, sólo para las causas de jus-
tificación en las que no es concebible una exclusión deí ilícito sin una volun-
43

e 40 Según la concepción aquí defendida decae el disvalor de resulta-

do cuando están cumplidos los presupuestos objetivos de la ex-
tad correspondiente del autor, como, p. ej., en el derecho a la detención pro-
visional (supra,§ 9, nY m. 149). Pero. con todo, es difícilmente imaginable
( clusión del ilícito (supra,§ 9, n. 2 m. 140): Eso tiene que regir aun cómo podría hallarse objetivamente enel marco de tal derecho un delito im-
cuando el autor produzca el resultado no querido en una situa- prudente.
f::::
ción en la cual podría producirlo queriéndolo. Pero si no existe un
F dísvalor de resultado se excluye la punibilidad del actuar impru- III - La culpabilidad
( dente al menos en la medida en que ella dependa precisamente de l - Reqitisitos
la producción del disva1or de resultado:)fl_
( Tal como ya fue explicado, según ia doctrina dominante, la cues- 44
41 Quien a último momento evita el asalto de un ladrón de autos que estaba tión de si el autor habría podido evitar el resultado según sus ca-
( simulando haber sufrido un accidente, por e] hecho de que lo atropella por pacidades individuales, debe ser analizada en el delito impru-
torpeza, si bien cumple el tipo de la lesión corporal iinprudente, preserva a dente recién en el marco de la culpabilidad, no ya en el del ilícito
(
la vez un interés preponderante (supra.,§ 9, n.2 m. 56): El resultado no con-
(supm, n. ~ m. 12). De ello deriva entonces la necesidad ele comple-
e
(
42
figura undisvalor. Por ello, el tipo de la lesión corporal imprudente (§ 229),
que se basa en la producción del disvalor de resultado, no es aplicable.
Lo que resta, en todo caso, es el disvalor de acción de la conducta
o mentar aquí los presupuestos de la culpabilidad con las exigen-
cias "subjetivas" de lesión al deber de cuidado, aunque ellas no se
refieren directamenté a la libertad de determinarse hacia lo jurí-
( descuidada como tal. Pero la realización de este disvalor de ac- dicamente debido(supra, § 10, n.Qm. ,1), con lo que se produce una
e ción es, por sí solo, como regla general, impu.ne; a modo de ejem-
plo, no hay tm tipo general de puesta en peligro imprudente de la
ruptura de la unidad sistemática de los requisitos ele la culpabili-
dad 40 . Si, por el contrario, la posibilidad individual de realizar la
( vida o de la salud. Existen excepciones sólo en casos en que eleter- acción es revisada aquí como en los demás casos desde e I punto de
( minadas formas de conducta están prohibidas en general por su vista ele la tipicidad, no se deriva en el nivel valorativo de la cul-
pelig1·osídad característica, sin considerar la producción ele un pabilidad ninguna diferencia estructural con el delito doloso: los
(
resultado de lesíón o de peligro, por tanto, en los delitos de peligro requisitos son (sólo) la capacidad de culpabilidad, el conocimien-
( abstracto (supra,§ 8, n.ºm. 14), como p. ej., enel pe1;jurio impru- to virtual de la prohibición y la exigibilidad. En particular vale lo
dente(§ 163) y, principalmente, en el derecho ele tránsito vial (cf. siguiente:
(
e· a) La capacidad de culpabilidad debe ser juzgada del mismo mo·•
do en el actuar imprudente que en el doloso (supra.,§ 10, n.~ m. 9
e 37 Geppert, loe. cit. (sitpm, nota 30), pp. 979 s.; Ma.ura.ch/Glissel/Zipf, § 44, n. 0• m.
20, 23, 25. SS.).
e 38 'f}-ondle/Fischer, ~ 32, nY m. 14; Jungcla.ussen, Die subjckt.iven Rechtferti-
gungselemente beim Fahrliissigkeitsdelíkt, 1987, pp. 174 ss. y pássim.
Si 1as posibilidades individuales de realizar la acción son computadas en la 46
culpabilidad, entonces, para la imprudencia del autor in.imputable restan
(_ Doctrina dominante; véase sólo Frisch, en: FS Lackner, 1987, pp. 130 ss.;
;i~ en sí sólo la previsibilidad del resultado y la contrariedad objetiva a las re-
( ,Jeschec/d\-Veigend, p. 589; Kiihl, § 17, n." m. 80; Ro:án, § 24, n. 0 m. 96; 8a.mson._ glas de cuidado. Pero basarse solamente en estos criterios o~¡etiuos puede
SK, apéndice al § 16, n." m. 32; Scha.ft:~tein, pp. 573 s.; Scbiinke/Schriider/
( Lencluier, n.' m. [)9, previo a los** 32 ss.; en forma divergente,Hirsch, LK. n."
.(
_, ~~-;,_ ,_
--~~~~T!:i~ al§ 3r.s_g~ O~[~SJl7f~r~~~ii!.~;,.~;~~,--~ :~~---c·~- ;-~ ~ - - ~-_·_:~---:_. -✓\:~;, :::st~ .. 40
. v-=~ll'-~~~~::hec/~~~úll~01:~~~~ ~-~~~-· ·-- •--· - -
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516 ____ Capítulo 4 - El delito imJJ~·i~dente § 15 - El delito imprudente de acción 517

----··-·-----··· ·----- ----------·- ··-· ............. .... . .

ser extremadamente injusto. Así, la aplicación de medidas de seguridad
jurídicopenales de gravedad presupone sólo un hecho "antijurídico", no la
capacidad de culpabilidad(§§ 63, 64, 69, 70), y cuando a ese respecto no im-
porta la competencia individual para realizar la acción, podría ser sujeto
pasible de una medida tal también aquel que, según sus capacidades per-
sonales, no estaba en absoluto en condiciones de cumplir el deber objetivo
de cuidado 41 . Eso no sólo estaría en clara contradicción con el texto de la ley,
que en tal caso pi·esupone que una condena del autor fracase sólo por su
íni.mputabilidad, sino que se1·ía también materialmente equivocado: las
medidas de seguridad no están concebidas según un defecto de competen-
cia para realizar la acción, sino para ser resp011sáble 42 . Lo cor'respondien-
te vale para el hecho cometido por embriaguez plena seg(m el§ 323a: sería
insostenible hacer responsable por un accidente al esclerótico ele nuestro
ejemplo anterior (supra., nY m. 13), en el caso de que esté en estado de em-
briaguez plena, cuando él no habría podido evitar el hecho estando sobrio 43 .
Por consiguiente, la comprobación de la imprudencia tiene que orientarse,
también en casos de inimputables, según sus posibilidades individuales de
realizar la acción.
47 b) También el conocimiento virtual de la prohibición se requiere
en la misma forma que en el delito doloso. A este respecto entran
en consideración. para un error de prohibición, según el orden de
las cosas, sólo aquellos casos en los cuales el autor ha reconocido
efectivamente el riesgo ligado a la acción o habría podido recono-
cerlo. Si falta ya esta posibilidad, el tipo no estará cumplido (su-
pra, n.2 m. 18). De modo análogo a lo que ocurre en el dolo, el co-
nocimiento o conocibilidad del riesgo recién proporcionan el fun-
damento a partir del cual es posible llegar a la comprensión del
carácter ilícito del hecho.
48 El desconocimiento inevitable de la prohibición excluye a su vez
la culpabilidad y, con ella, la punibilidad. El § 17, acuñado en sí
mismo al molde de la conducta dolosa, rige también aquí. Si al au-
41
Por lo visto en favor de esto, en general, Roxin, § 24, n.• m. 52; en favor de la in-
habilitación profesional, también Hirsch, ZStrW, t. 94 (1982), p. 272; Kiihl,
§ 17, n."m. 90;Schünemann,JA, 1975, p. 515.
42 Con mayor detalle, Stratenwerth, en: 1!'S Jescheck, pp. 297 s.; en esa medida
acertadamente, ,Jeschech!Weigend, p. 593.
43
Igualmente, Jescheck/Weigend, loe. cit., nota 4; Schtinke/Schrtider/Cramer;
-.__-::.:...-__ ~c..:.:i.L~·"m.192~.:.:..--~.::_. -_;~ - ~ : ñ:<,i~>--· ,_;a;, - ..--..:......._ ;......:_ .
- -. -. • : : ;.. - ~ • ·7"'· ... • •
..-: -;- ...t:-~.:.,._. :.. - ~~ --.. - ·- --·-· ·-•'~ '. ·- ···.- · -- ..:--.~
- -
.:,-:-::-~ . ..,. ·-::--. - -- ....
tor le era dificil llegar a la comprensión del ilícito del hecho, para
decirlo a modo de ejemplo: por la oscura redacción de las prescrip-
ciones de tránsito, la pena debe ser a ten nada en forma correspon-
diente; pero, en .la práctica, apenas podrá recibir una modifica-
ción del marco penal según el§ 49, L
e) Finalmente, respecto de la exigibiliclad, se da el mismo fenó-
49
meno que en el delito de omisión, a saber: que, en comparación
con el delito doloso de comisión, se hacen exigencias menos estric-
tas, y esto exactamente por las mismas razones (supra, § 13, n.~
m. 79). Sólo que jurisprudencia y doctrina son a este respecto, en
las consecuencias, ampliamente más uniformes en el delito im-
prudente que en doloso; existen diferencias de opinión, en primer
lugar, sobre la ubicación sistemática de la cuestión44 . Ahora bien,
dado que faltan parámetros precisos para tomar una decisión,
también aquí sigue habiendo mucha insegmidad en lo particular.
Es en definitiva el menor contenido de ilícito del delito imprudente el que 50
puede parecer más dispensable cuando el autor, en la situación de conflic-
to, le da preferencia, objetivamente sin razón, al interés más cercano a él.
Como consecuencia de ello, aquí pueden conducir a la exclusión de la culpa-
bilidad incluso peligros que nunca fundamentarían un estado de necesidad
exculpante en caso de un actuar doloso, como, p. ej., el de la pérdida del lu-
gar de trabajo 45 .
2 - Merecimiento d~ pena.
Incluso en el caso de que estén dados todos estos presupuestos en 51
sí teóricamente plausibles ele la conducta culpable por impruden-
cia, de ningún modo su merecimiento de pena estará aún fuera de
toda duda. Ello tiene diversos fundamentos.
44
Cf Hirsch, LK, n."m. 206, previo al§ 32;Jeschech/Weige1id, p. 597;Kühl, § 17,
n." m. 97; Roxin, § 24, n.u m. 116: Samson , SK, apéndice al§ 16, n." m. 35 s.; (
Schiinke/Schi•,jder/Lenc/mer, n." m. 126, previo a los§§ 32 ss.; en las consecuei,-
cias, también iVlaurachíGossel/Zípf, § 44, n? m. 45 ss.; en principio de modo di- (,
vergente, empero, Jalwbs, 20/38; Maiwald, en: FS Schüler-Springorurn, 1993,
pp. 487 SS. (
15
' Así en el famoso caso del "caballo que apresa las riendas", RGSt. t. 30, p. 25, (
que, sin embargo, la doctrina actual resolvería de otra forma por razones del
derecho del trabajo (JeschecldWeigerid, loe. cit.; Ro:dn, loe. cit.l; cf. también (
.~~g~_t-74 n 1!15..U,asJ- - -- -- .. . . - - - - --- --~-;""'"~ . .-=-·
. . - ---- . .e... .- . . - . -- . ---·· :...:_-- ."~·: - - - - \
' --~:.....-::":.-..:.,.~~-= ..~~~:-,-:-,.-:~..,.;~.....-:;:,..~~,~--)-;,--:-: ·- ··_~J"~~C":'.;;=..;_.~ -~---::;::,=~ _;...-~::;:·.=-=-< .;.~-:- _-_ -~ .. ·-=~-;::--:-~.:=-.·:,~...--=..~..::-,,..~--"'.":"."::·.=·... ;.·C::.,.":.?~-:-. --.-·· ~-..~.:::--~ ··········.~,~
~ ' - - - ' = ~ : c• .;.,..:.,.~.:;._,:· ···--:· •..• ..

(
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( 1
(
518 _ ___ Capítulo 4 -·_El delito imprudente
(
( 52 La culpabilidad del autor que actúa imprudentemente -de to-
( dos modos-menor, en principio, que en hechos dolosos- puede re-
r correr una amplia escala de posibles grados de gravedad, desde la
grosera desconsideración hasta una ínfima desatención. Sin em-
e bargo, en general basta con cualquier grado de imprudencia pa-
( ra una punición -aun cuando aumenta la tendencia de la ley a
exigir "temeridac1" 46 , es decir, según la comprensión usual, im-
E- prudencia grave, "burda" 47- . Pero aquella regla general signifi-
ca que la culpabilidad que está abarcada puede lindar, bajo cier-
F- tas circunstancias, con el límite más extemo de la inculpabilidad,
( con lo cual resulta dudoso que en ese caso aún se pueda justificar
e una pena.
e 53 Cuanta mayor cautela o cuidado haga falta para reconocer o eliminar un pe-
ligro, mayor propensión habrá a perturbaciones en la dirección de la con-
( ducta 48, y tanto menor será, por ello, el reproche que se pueda hacer al au-
e tor. En ello podría residir la razón por la cual existe la tendencia a conside-
raY en favor del autor imprudente, como causas de exclusión de /.a pena, in-
e cluso aquellas circunstancias que no tienen ninguna relación con la cues-
tión de la exigibilidad en el sentido usual, y que, en el delito doloso, podrían
e entrar en consideración, a lo sumo, como atenuantes, tal como sucede con
los estados inculpables de excitación o agotamiento que llevan a desaten-
( ción o a reacciones incorrectas-19 • Sin embargo, en tal estado nuevamente
puede ser imprudente ya el asumir 1ma actividad riesgosa.
( esfuerzo de consciencia el Derecho penal es inerme. La conminación penal
( 54 En principio, sin embargo, la responsabilidad por imprudencia
se extiende a todos los peligTos que el obligado podría conjurar
e prestando óptima atención y cautela, de modo que ella parte de
( que toda falta es evitable. Este parámetro no es realista: aunque
dejáramos de lado los estados físicos o psíquicos excepcionales,
e brada al azar.
§ 15_- El cielito imprudente d.e ci.cci.ó11 519
nadie puede responder a la exigencia ideal de prestar una aten-
ción permanente y sumamente esforzada y de reaccionar de la
forma más veloz y apropiada que hiciera falta. Incluso el más con-
cienzudo de los conductores comete cada tanto, como todo el mun-
do sabe; un error. El hecho de que tal error sea evitable por prin-
cipio, no significa que pueda ser evitado sin excepción.
Pero esa es la ecuación en la que se basa la,iurisprudencia, principalmente 55
en casos de accidentes en el tránsito vial. Si se comprueba que el autor es-
taba en condiciones de actuar más cuidadosamente, se cree haber produci-
do ya con eso la prueba de que él estaba en condiciones de hacerlo también
en el momento del accidente (en tanto no se hayan dado estados excepcio-
nales). En verdad, en casos de meras faltas de atención que ocasionalmen-
te también le acunen a un hombre concienzudo y cuidadoso, n.u.nca se po-
drá decir con seguridad si ellas -¡en el caso concreto!- se deben realmen-
te a descuidos evitables o si in tegran la cuota de error que aun con todos los
esfuerzos no puede ser evitada por completo. Si uno toma en serio estas con-
sideraciones, quedará proscript.a la punición ele la imprudencia leve, de
una mera desatención o reacción e1Tada: la duda sobre la evitabilidad del
error no se puede despejar. Entonces, sólo la conducta indiferente, temera-
ria o desconsidetada podrá ser sancionada penalmente 5°.
Por lo demás, tal solución es recomendable también en vista al sentí do y fin 56
de la pena. que debe estar limitada a transgresiones graves contra las 1101·-
mas sociales. Contra enores en que se incurre inciuso en caso de máximo
a lo sumo puede producir que el individuo justamente no se comporte indi-
ferente, temeraria o desconsideradamente. Si ella va más allá, si, p. ej., aun
el conductor concienzudo t~ndrá que decirse que nunca estará a resguardo
de una punición por imprudencia, entonces, la pena perderá su fuerza de
impresión preventivo-general: la cuestión de a quién le toque quedará li- ·

e- 46
B -- Impru.dencia. y 1·esultado
Así, entre otros, en los§§ 97. II; 138, III; 178; 239a, III: 251; 2Gl, V; 283, V, n."2,
( 316c, 11I; 345, II. . La punibilidad de un hecho imprudente siempre presupone la 57
( 47 BGHSt, t. 20. p. 3151323 s., 327:l; t. 33, p. 66167 ); en prnfundidad, Wegscheider, realización de todo el tipo, la "consumación". No hay una tentati-
ZStrW, t. 98 ( 1986), pp. G24 ss.; además, entro otros, Jesch.ech/Weigend, p. 569;
(_ Kühl, § 17, n." m. 44;Roxin, § 24, n.''m. 74 ss.;Schonke/Schroder/Crc,m~r. § 15.
nhn.205.
(
•1~ Cf.Ja/wbs,Studien,pp. 143ss.
(
.(
(
-(
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 (;
- (
(
§_ 15-El deüto imprudente de acáón. 521
~? ....···-·-· -··----· ·--·--·· _·---------· __ Capítulo 4-El delito impl'u~ente (

pra, § 8, n.ºm. 14). De esta manera, la conminación penal tiene un alcance (

va de actuar imprudentemente, ni en los delitos de actividael ni en
los de resultado; la tentativa del perjurio imprudente es tan in-
concebible como la tentativa de homicidio imprudente (con pres-
cindencia de que tampoco estaría conminada con pena): falta una
decisión delictiva que vaya más allá del suceso objetivo, un ele•
mento esencial de toda teritativa(supra., § 11, n. 2 m. 23 s.).
58 Ello se confirma en los casos en que un tipo consiste en la combinación del
2
actuar doloso con la causación imprudente del resultado (supra, n. m. 27).
Si bien en este caso la tentativa es posible sin más respecto de la acción-ba-
se dolosa, lo es sólo si el autor también ha actuado dolosamente respecto de
la consecuencia más grave(§ 18), que debe ser producida al menos con im-
prudencia (o con temeridad). En caso contrario, la amenaza penal sólo pue-
de ser aplicada si la consecuencia más grave se produce efectivamente.
59 Sigue siendo dudoso, solamente, la cuestión de si-en los delitos cualifica-
dos por el resultado- !_)asta con que ya la tentativa del delito-base produz-
ca la consecuencia más grave-p. ej., el ejercicio de violencia en el secues-
tro extorsivo o, si no, en el robo(§§ 239a, m; 251)-osi esta consecuencia, a
su vez, tiene que provenir del resultado del delito-base. En parte, eso fue
decidido en forma explícita por la ley (cf., p. ej.,§ 239, IV: "una acción come-
5
tida durante el hecho"); pero, por lo demás, está vivamente discutido 1, y no
puede ser resuelto de modo general, sino sólo respecto de cada tipo, en la
parte especial.
La constelación que se corresponde con la tentativa del delito do-
60
loso está dada, en el delito imprudente, cuando el autor si bien le-
siona los deberes de cuidado que le incumben, por tanto, realiza
el disvalor de acción, falta a pesar de ello un resultado negativo,
el disvalor de resultado. En general, en tales casos la conducta es
impune.
61 Sin embargo, el la puede ser de algún modo punible por otra vía. En primer
Jugar, prohibiendo acciones como tales -así, p. ej., en el derecho de tránsi-
to- por su peli.gTo característico, y conminándolas penalmente sin la me-
nor consideración a sí, en el caso concreto; se puede hablar de un riesgo o no
(como en el exceso de un límite de velocidad establecido de modo muy irra-
zonable), es decir, mediante la creación de delitos de peligro abstracto (su.-
51 Véase sólo Jescheck/Weigend, pp. 524 s.; Rudolphi, SK, § 18, n.' m. 7; Schün-
. k(l,'.Schrode.r/Qmmer, § l_~, n.• m. 9; Bchroeder, LK, § 18, nY_m. 38; res~e~t1va-
como es manifiesto, que trasciende considerablemente el de la con<luct; (1
realmente contraria al deber. Por otra parte, existe la posibilidad de vincu-
lar la pena a la puesta en peligro imprudente, como sucede en los delitos de {,
pelig1·0 concreto. Pero, en este caso, la constelación "tentativa" tampoco es
a_certada? porque ~e todos modos tiene que producirse un "resultado" de pe- (
l1_gro. Quien d~sat1ende de modo gravemente contrario a las reglas de trán- (
sito Ydesconsideradamente el derecho de prioridad lesiona su deber de cui-
dado, por tanto, realiza el disvalor de acción, aun cuando, por la ausencia (=
casual de?trovehículo, al fin y al cabo nadie haya corrido un pelígTO (de mo-
do que el§ 315c, 1, n. ~ 2, no es aplicable). F
La misma medida de temeridad. p. ej., en el manejo de un arma, 62 (
puede quedar, por tanto, sin consecuencias penales o hacer res-
ponsable al autor por lesión corporal imprudente u homicidio im.
e
prudente, según que él tenga suerte o no. Muchas veces se ha ob- (
jetado que allí se da una "avergonzante responsabilidad por la ca- (
o sual1.'d~e.1" 52. Contra esto se debe destacar, en pnmer
. lugar, que
~amb1en desde el punto de vista ele la imprudencia al autor le son
1mp1:1tados sólo resultados producidos en forma culpable; la ca-
sualidad, por tanto, no puede gravarlo, sino sólo desgravarlo. Por
(,
(.
(
otro lado, aquella objeción se basa en una inadecuada reducción
de la perspectiva, a la "culpabilidad de voluntad" del autor (su- f.;
pra,§ 1, previo al§ 15 ), mientras que la misión del Derecho penal
('
consiste en reaccionar en forma controlable contra un conflicto
social, cuya gravedad también depende de qué le haya sido irro- ()
gado a la víctima (supra.,§ 2, n.ºm. 32). Por ello, la medida del ilí- (
cito cometido está definida -tal como ya lo muestra el alcance li-
mita~1? de la punibihdad de la tentativa y la atenuación de la pe- (
na vahdapara ella(supra, § 11, n.Qm. 46 ss.)-tambiénpor la au- (
sencia o producción del resultado culpable y por la gravedad de
éste. En esa medida es completamente defendible en lo sustan- e
cial, que la imprudencia sin consecuencias quede ~n general im-
pw1e -lo ~ue no se modifica en nada por el hecho de que pueda
e
( /
tener sentido someter a pena las formas de conducta especial-
(·
52
Radbruch, VDB, t. V, p. 201, nota 2; otras referencias enArminKali[ma.nn, pp. (
. 42 s. Justamente por ello, según la teoría del delito puramente subjetiva ¡81¡..

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522 . __ c¿_ap~tiito 4 ·-- E_l delitoúnprudente § 15 - El dehto imprudente de acción 523
(
( mente capaces de producir accidentes independientemente de la tervinientes 53. Este principio está sujeto, sin embargo, a esenciales restric-
producción de un resultado de lesión o puesta en peligro-. ciones. Así, en J)rimer lugar, deja de incidir cuando ya ha surgido w1 peli•
(
gro por la infracción de otro a las reglas de cuidado; pero tampoco rige cuan-
e C -Participación en el delito impm<lente
do circunstancias especiales, como la desviación exterior, la fragilidad, el
impedimento corporal, la ebriedad, etc., hacen especialmente probable, en
( el caso concreto, la lesión del otro a las reglas de cuidado, y, según la praxis,
63 Las reglas de la imputación del actuar imprudente que han sido finalmente, tampoco en caso de contravenciones de tránsito tan frecuentes
( explicadas hasta aquí parten de la situación de que el curso de1 que razonablemente haya que contar con ellas 5 4; en este caso, la previsibi-
t~ acontecer se pueda atribuir a un autor. Pero también en la impru- lidad tendría nuevamente el peso decisivo. La doctrina aprueba el princi-
dencia, al igual que en el delito doloso, es concebible la conducta pio de confianza no sólo para ese caso55 , sino que quiere ampliarlo, predo-
f- concurrente de otras personas. Es discutible la cuestión de si esa minantemente, a todos los ámbítos de la vida social en los cuales se combi-
( intervención plural modifica la responsabilidad de la impruden• nan las formas de conducta de varias personas.

( cia y, en caso afirmativo, de qué modo. Eso puede ser fundamentado con el principio de la autorrespon- 67
sabilida.cl, según el cual el ámbito de responsabilidad del indivi-
( I - Delimitación de los ámbitos de responsabilidad duo se "limita básicamente a su propio actuar y sólo en caso decir-
( cunstancias especiales abarca también el actuar de otros", con la
64 Actualmente se reconoce en general, al menos en principio, que
consecuencia de que, como regla, no hay por qué tomar en cuenta
e
(
para el alcance de los deberes de cuidado no carece de significa-
ción la cuestión de si el peligro al que ellos se refieren proviene de
meros sucesos naturales o de la conducta de otras personas. Pero
o la posibilidad del actuar descuidado yno precavido de otros 56 . Pe-
ro la cuestión de si el principio puede ser defendido con esa gene-
ralidad es más que dudoso: así entendido, no habría que abste-
( la pregunta ele en qué medida una intervención no dolosa en la
nerse ni siquiera cuando la conducta equivocada de otros fuera
conducta punible de otros puede ser considerada como delito im- especialmente evidente en la situación concreta 57. Por ello, po-
( prudente forma parte de las cuestiones más difíciles y discutidas
dría ser más correcto fundar el principio, al igual que la idea del
( de la imputaciónjurídicopenal. Este es otro aspecto del tema, ya riesgo permitido en general (cf. supra,§ 8, nY m. 32), sobre la ba-
( mencionado varias veces, de llna delimitación adecuada de los
se ele una ponderación de intereses, es decir, sobre la base ele la
ámbitos ele responsabilidad. idea de que muchos procesos regulares de la interacción social se-
(
1- El principio de co11fianza.
rían imposibles o desproporcionadamente difíciles, si uno tuvie-
( se que reflexionar peimanentemente en cada conducta errónea
65 Respecto de los cursos del acontecer regidos por leyes naturales,
e vale la regla de que tiene que ser evitado todo riesgo que sea pre-
e·· visible y que no esté permitido como riesgo general de la vida ni 53 BGHSt. t. 7, p. 118; t. 12, p. 81 (83); t.14, pp. 97 i99l, 2011211 l.
en razón de una ponderación de intereses. Respecto de la errónea
e conducta riesgosa de otras personas, la doctrina se inclina por la
54 BGHSt. t.12, p. 81183); t. 13, p. 169 (l73l.
55
( reg'la opuesta, a saber: que ella, en general, no tiene por qué ser Véase sólo Schiinke/Schróclcr/Cmmer, § 15, n." m. 14fl, con otras referencias.
5H Sclwmann, p. 6; en este sentido, entre otros, también Kóhler. pp. 188 s.:Kiihl,
(_ tenida en cuenta, aun cuando sea previsible.
§ 17. n." m. 37; Rudolplú, SK, n.' m. 73 s., previo al~ 1: Schonke/Schróder/
66 A ese respecto, lajurisprudencia desanolló primeramente el llamado prin- Lenchner, n." m. 100 s., previo a los§§ 13 ss.; SchónkeiSehrocler/Crnmcr, ~ 15,
( cipio de confianza, y, por cierto, para el derecho de tránsito. Según él, un su- n." m. 148, con otras referencias; Walther, pp. 69 s.; Wehrle, pp. CH s.; esla obra,
( jeto que interviene en el tránsito y que se comporta él mismo confonne alas en la edición anteriDr, n." m. 1155.
_c5.7-..;.K~Jllf,!~JJ- l_ªl:c_rit~WlW~1Ullbié1L_l?pJJJll:,!iK,J.1..:,JlJ.;,,l(i2.. pxe.V~l.al.§.13..
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524 . ______________ Capítulo 4 :__E~ delito ímprudente § 15--_El delito i:mprudente de acció1: -·---· ___ 525
(
imag'inable de los demás58 . Entonces, la restricción de los debe- intervención imprudeüte en el delito doloso: así como no hay que (
res de cuidado por el principio de la autorresponsabilidad no pue- partir de la base de la lesión a los deberes de cuidado, así tampo- (,.
de ser universal, ciertamente, sino que sólo puede reclamar vali- co hay por qué tener en cuenta, en principio, la conducta errónea
dez para determinados ámbitos materiales y bajo determinadas dolosa de los demás. Por ello, parte de la doctrina antigua consi- f
condiciones 59 . deró que la intervención dolosa de otro en el cmso del acontecer (
68 Así y todo, el que se pueda presuponer la conducta cuidadosa de otros, no "interrumpía" la relación causal. Regía por eso una "prohibición
puede valer, naturalmente, en los casos en que los deberes de cuidado es- de regreso", en el sentido de que la responsabilidad penal no po- f
tán dirigidos precisamente a supervisar, controlar o vigilar la conducta de día ser ampliada más allá de la intervención dolosa en el hecho (=.
esos otros, sea que para ello resulten determinantes restricciones de la res-
ponsabilidad (como en caso de nifí.os o enfermos mentales), de la cualifica-
para abarcar también a los aportes imprudentes 62 . Versiones más
modérnas localizan tal prohibíción en la teoría de la imputación
r,
ción (en caso de empresas complejas y a la vez peligTOsas) o de especiales objetiva63 . Probablemente sólo hay una opinión minoritaria que (:
peligros (como, p. ej., en caso de una operación) 6º. Sólo que tales deberes de
quiere basarse a este respecto solamente en si el hecho doloso era
control tampoco deben ser deducibles en forma general a partir de la pre-
previsible para el que intervino imprudentemente64 .
(:
visibilidad de los errores de otros ni de la mera posibilidad de intervenir.
Por tanto, el principio de confianza limita a su vez, cuando no están dadas Ya simples ejemplos muestran también que no puede estar prohibida toda 71 e
e.speciales circunstancias, también los deberes de control. De otro modo, acción en la cual sea pensable, con todo, que ella motivará a otro a cometer (,
sería ímposible, para dar un ejemplo, una eficiente división del trabajo 61 .. un delito, o que podría hacerla posible o facilitarla. ¿Debe dejar que el heno
se eche a perder sobre la pradera el campesino que ha oído que en las inme- C,
69 Finalmente, no puede invocar el principio de confianza aquel que diaciones hay un incendiario que hace de las suyas? ¿Ya no podría apoyar
actúa él mismo descuidadamente. Quien crea una sítuación os- sobre la mesa su jarro de cerveza el cliente de una cervecería que presencia
(
cura o peligrosa no puede abandonarse a que otros compensarán una discus~?n que pasa a mayores, porelbecho de que otro podría usarlo co- (;
este peligro incrementando el cuidado. Lo correspondíente vale mo arma? 6". ¿No se le podrá suministrar más somníferos a maridos que
en casos de desatención de uno de entre varios que deben dar se- tengan unaamante? 66 . Eso sería manifiestamente inaceptable, aun cuan- f.~.
guridad acumulativa para e 1caso de fallos humanos o" desperfec- do se pudiera excluir el peligro de que por la vía de una responsabilidad por ()
tos" técnicos. · participación imprudente se pretendiera imponer penas por la sospecha de
una intervención dolosa que no se hubiera podido probar como tal. En la C)
misma dirección apunta la regla aquí ya destacada en orden a la participa.
2 - Participación imprudente en el delito doloso (,
ción(supra, § 12, n.ºsm. 143, 16l}y a lainjerencia(supra_, § 13,n.~m. 34 ss.),
70 Tal como se lo reconoce en forma creciente, la separación de los {,
ámbitos de responsabilidad -que se expresa en el principio de
confianza- también tiene que repercutir en la valoración de la (
62

63
Sobre la historia dogmática, en profundidad, Wehrle, pp. 20 ss.
Ka(ja Diel, Das Regre/lverbot, 1997, pp. 279 ss., y pássim; Jalwbs, 2V114,
e
24/115 ss.;Kiihl, § 4, n.U m. ,rn;Re11zikoivslú, pp. 73, 262ss.,y otros sitios;Roxin, (
68 Friscli, Tatbestandsrniifliges Verhalten, pp. 189 s.;I(uhlen, pp. 133 s. § 24, n." m. 26 s.; Rudolplú, SK, n.' m. 72, previo al§ l; Schwncmn,pássún; (¡
•59 Coincidente en lo sustancial, Puppe, NK, n."m. 151 ss., previo al§ 13. Wehrle, pp. 96 ss.; Welp [bibliog. srtpra, § 13, previa al n." m. 1l. pp. 283 SB., 299
60 SS.
Diverge, en parte, Dorothee Wilhelm, Verant.wortung un<l Vertrauen bei Ar-
64
beitsteilung in der Medizin, 1983, pp. 100 ss., 117. RGSt, t. 58, p. 336 (368); t. 64-, p. 316 (319); Jescheck!Weigend, pp. 573 s., con
61 Cf. Stratenwerth, en: FS Eb. Schmidt, 19Gl, pp. 383 ss.; en profundidad, otras referencias; Schmoller, en: I1'S Triffterer, 1996. pp. 244 ss.; Welzel, p. ,14,
65
Ku.mps, Árztliche Arbeit.~teilung un<l strafrechtliches Fahdassigkeitsdelikt, Ejemplos de Roxin, Tiiterschaft. p. 542.
66
. __198_1,I?P·151s~.,YEássim.
:~•,:==-.:.~•=·.,:~,...--:-...,,;.--,:e-• '••"-;_,,..,._M,"~=...,.....~~~
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e 526 527
(
C' de que básicamente tiene que ser impune el colaborar en una situación en Sólo puede ser autor--en ese punto de partida tiene que regir lo 74
r 72
la que otro posiblemente cometerá un delito.

Sin embargo, tanto hoy como ayer sigue sinestar suficientemen-

mismo en delitos dolosos e imprudentes- aquel que realiza la ac-
ción respectivamente conminada con pena por la ley. Esta acción
(: es definida en el delito imprudente de modo distinto a la del deli-
te clara la cuestión de qué criterios deben delimitar entre sí los
(: ámbitos de responsabilidad. En la doctrina son prnpuestas solu- to doloso: no desde el punto de vista de la realización voluntaria
ciones bien diversasH7. En las anteriores ediciones, este libro no del resultado típico, sino desde el de la producción evitable del
(· riesgo (no permitido) de que aquél pudiera producirse. Pero, de-
era ninguna excepción. Las particulaTi<lades no pueden ser discu-
f' tidas aquí. Pero debería estar claro el punto de partida de todas jando eso de lado, ella es, naturalmente, una acción, y de este mo-
las demás reflexiones. Si el principio de confianza es un principio do será posible preguntarse, en caso de que concurran varias per-
f, sonas, quién de los intervinientes la ha ejecutado directamente,,
general de la imputación objetiva, su conformación particular no
(>, puede depender de si aquel al que se le depara esta confianza pue- quién, p. ej., sólo ha inducido a que fuera realizada o quién ha co-
( ', da delinquir imprudente o dolosamente. Entonces, el alcance en laborado para su realización, De esto podría partir wrn distin-
el cual uno puede entregarse a la autorresponsabilídad de otro, en ción entre autoría y participación.
(" principio, tiene que ser el mismo aquí que allá, Eso significa que, Esto se puede ilustrar con 1os siguientes ejemplos: dos operarios de cons- 75
() con todo, se puede recurrir aquí comparativamente a la jurispru- trncción arrojan en común una viga desde el techo hacia la calle muy con-
dencia y la doctrina sobre principio de confianza en los delitos im-
o
currida; el pasajero de un taxi, por la prisa que lleva, induce al conductor a
(') prudentes, tanto en lo que concierne a las situaciones externas en conducir a excesiva velocidad; o bien, la joven acompañante del conductor
(') las cuales la conducta delictiva es especialmente evidente, como de un coche sport comenta halagadorarnente la forma audaz que su amigo
respecto de los déficit de la persona del otro que restringen su res- tiene de conducir. Entonces, se trata de ejemplos que parecen nwsfrar que
(1 los modelos de conducta de la coautoría, de la instigación y de la compljci-
ponsabilidad de modo conocible. Sin embargo, tampoco se puede
dad (psíquicaj, en ciertas circunstancias, también se hallan en el ámbito de
(:) formular, teóricamente, más que estas líneas directrices genera- la imprudencia,
() les; su concreción debe ser abandonada más bien a la praxis 68 ,
Pero, en el delito imprudente, sólo se podría trazar un paralelo de 76
c·1 II ,,__ Autoría y participación la distinción entre autoría y participación propia del delito dolo-
(\ so si fuera posible y tuviera sentido hacer responsable en forma
73 En los casos en que el actuar imprudente de varias personas con- primaria a uno de los participantes por el curso del acontecer que
f1 fluye en el mismo resultado delictivo, se plantea nuevamente la realiza el tipo. A ese respecto, el criterio de la autoría referido a la
pregunta de si es posible distinguir entre autoría y participación. conducción del curso del acontecer(supra, § 12, n.g m. 15 s.) pare-
f'i Si hubiera que responderla positivamente, entonces, la instiga- ce de antemano inaplicable, dado que el resultado típico, precisa-
(! ción imprudente y la complicidad imprudente tendrían que que- mente, no es producido de modo final. Tampoco sería admisible
dar impunes puesto que la ley sólo conmina penalmente la parti- visto a partir de las consecuencias,
(' cipació11 dolosa(§§ 26, 27).
fl Una enfermera, dicho a modo de ejemplo, que durante la operación le al- 77
canza al cirujano una jeringa, seguramente sólo será "cómplice" l'especto
(1 de la inyección como tal; pero si ella confunde el medicamento a suminis-
¡¡-; Un panorama enBloy<bibliog. supra,,§ 12, previa al n." m, l)pp.138 ss.;Prisch, trar, con consecuencias fatales , ella será la p1incipal l'esponsable del resul-
( Tat.bestandsmaJliges Verhalten, pp, 230 ss,; Puppe, NK, n," m, 155 ss,, previo al tado y no el cirujano, aun cuando éste hubiera tenido todavía w1 deber de
§ 13; Roxin, en: FS Trondle, L989. pp, 179 ss,
( control; por tanto, en vista al resultado penalmente relevante elia no de-
, ,~~~~, .. ~~2:.1i~~todo. Pup,e_e,,ilYk,sit.:.,,~ ·-· ~~ ,_ ., _ ., _ , _, ,- , , _sempeñaw1 papel subordinado,Img_utarle sólo una co~idad (impune)_ . , , .
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540 ... .____Capítulo 5 --Los concurs~~ § 18 - Los concursos en particular 541
-------···~--·-- -- ..... .. ------·----·- ····-·
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§ 18 -· Los concursos en particular q~1e, ~re~onderantemente, son mencionadas las cuatro catego- (\
nas s1gmentes, con numerosas varíantes en las cuestiones de de- (,.,
Bibliografía: Abels, Die »Klarstellungsfünktion« der Idealkonlrnrrenz; 1991: ~alle: especialidad, consunción, subsidiariedad y hecho posterior
Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, 1979; Vogler, Funktion und impune. Por lo demás, a la diferenciación le corresponde un sig- f,
· GrenzenderGesetzeseinheit, en: FS Bockelmann, 1979, pp. 715 ss. nificado más clasificatorio que práctico. En todo caso, resulta im-
posible ~como se mostrará a continuación~ lograr una coinci-
e
1 Corno se ha expuesto, se distingue entre concurso propio e impro- (
pio. La relación que existe entre ambos consiste en que un concur- dencia plena entre las pocas reglas básicas según las cuales que-
so 1nopio sólo puede concurrir entre tipos penales que no se exclu- da justificada la afirmación de un concurso de leyes y el catálogo (
yan mutuamente po.r vía de un concurso impropio. Por ello, aquí de las formas de aparición de esta modalidad de concurso. Por (,.,
se comenzará con la explicación del concurso impropio. tanto, sólo se puede tratar de realizar una clasificación lo más cla-
ra posible. (;\
Más allá de ello, ciertamente, cabe plantear la cuestión de principio de si, 5 (",
A-· Cmwurso impropio (concurso de le) es) 1
con todo, no sería más conecto, teniendo en cuenta que las consecuencias
También el concurso "impropio" es un verdadero concurso, en el
jurídicas son prácticamente idénticas, asig11ar la mayoría delas formas del f
2 c~ncurso de leyes, con excepción de la especialidad y de la subsidiariedad
sentido ele que el comportamiento del autor realiza varios típos (' '
penales. Pero, en este caso, el contenido delictivo del hecho ya que-
da abaTcado y sancionado de modo tan completo mediante la apli-
cación de uno o varios de ellos, que los demás quedan desplaza-
o dispuesta por la ley, al campo del concurso ideal 3. Sin embargo, a ello se
opone e] hecho de que constituye una diferencia material básica que ]as le-
yes renales que_ concurren entre sí abarquen el delito bajo el mi.~mo punto
de vista valorat1vo (como sucede en los casos tratados tradicíonalméüte co-
( .
(
dos. Esta es la idea fundamental en la que se basa esta clase de mo de concurso impropio) o que lo hagan desde puntos de vista valorativos (J•'
concurso en todas sus formas y consecuencias. Sin embargo, en claramente diferentes (como es el caso en el concurso ideal). Ello iustifica
en principio, a la doctrina dominante. En lo que se refiere a la coü;cidenci; (,,
razón de que no existe regulación legal, las cuestiones dudosas y
de las consecuencias jurídicas, el error no está en el presente ámbito sino
discutidas en esta modalidad son especialmente numerosas.
en la re~ulación que rige para del concurso ideal, la cual depara a la p~-a.,-ds ()
3 Estas afectan ya a 1a denominación del concurso impropio. La jurispruden- ~¡ corn;tido de resol ver la cuestión en el marco de la medición de la pena (in-
1 (J
cia y parte de la doctrina prefieren la ex.presión "unidad de ley" , que si bien fra, n.- m. 41).
tampoco es muy informativo, al menos sí expresa que la ley desplazada es (11
aprehendida por aquell.a que es aplicada. 1 - Especialidad (1,,
En muchas ocasiones, los tipos penales se hallan redactados de 6
I - Las distintas formas (,
tal modo que no es posible realizar uno de ellos sin realizar tam-
4 La cuestión de cuáles son las formas <le esta unidad de ley o con- bién otro. Puede suceder que ello sea lo que haya querido el legis-
cmso de leyes que es necesario diferenciar y cómo han de delimi- lador, a saber, cuando a él le pareció necesario seg1·egar ele un tipo
tarse entre sí está extremadamente discutida. Esto dificulta con- penal formulado en términos relativamente generales algunos
siderablemente elaborar una sinopsis 2. Con todo, se puede decir ~rupos de c~sos que muestran m1 contenido de ilícito o de culpabi-
hdad esencialmente divergente, regulándolos de modo autóno-
mo. En tal caso, la regulación específica tiene precisamente el ob-
10 1
1 Cfr., p. ej., BGHSt, t. 25, p. 373: ,Je.schecldWr.igend, pp. 731 ss.; Vogler, LK , n." ( ''
m. 101 s., previo al§ 52, con otras referencias. . (,)
.. - - . .3 .A;:;f,espcs:ia!rnente, P¡;~EE 313 ss · idmn .NK n ~ m 2fi
--r--~~~~~:-
: ·"- .. , •=,t- Yqglt,~¡¡p,. 715 y ss. - - ,.-- - . . . - - - - . ........... - - -. ---- ---- -- - . - - . - -- - • -- . - • - --- ... --
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642 C:apítu.fo5 --Dos concwsos 543
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( jetivo de excluir la ley general, y, por tanto, debe tener carácter ejecutada sin violencia o amenaza de emplear violencia(§ 113) 6. De todos
preferente. Lo mismo rige cuando un tipo penal aprehende la com- modos, esta cuestión no puede ser resuelta sobre la base de cómo se delimi-
(
binación de dos o más tipos diferentes. También en este caso sería ten entre si las diversas formas de concurso de leyes, sino que sigue sus pro-
( pias reglas (infra, n.g m. 20 ss.).
inadecuado aplicar aún esos otros tipos de modo específico.
( 7 Así, p. ej., quien comete un asesinato(§ 211) o un homicidio a petición (§ 216} 2 - Consunción
cumple simultáneamente el tipo más g·eneral del homicidio(§ 212), pero,
( como es natural. sólo es punible por o] tipo especial. La situacióú es similar Muy próxima en su idea fundamental, pero delimitada de modo
e- en el caso del robo(§ 249 ), que constituye m1 hmto ( § 242) cometido con me-
dios coactivos(§ 240) especialmente graves, y, en caso ele robo con resulta-
menos preciso, está la relación de consunción, dada cuando la
realización de un tipo delictivo (más grave) incluya, al menos por
f- do de muerte(§ 251), en unión, además, con un homicidio con imprudencia regla general, la realización de otro (menos grave). En estos casos
cualificada(§ 222); sin duda alguna, en estos casos el autor debe ser conde- cabe s~1poner que el marco penal más grave ya tiene en cuenta esa
( nado sólo según los §§ 249 6 25 l.
constelación típica. Por ello queda excluida la otra norma.
c._· 8 Pero también puede haber tipos penales que se superpongan par- Dicho a modo de ejemplo, la interrupción del embarazo realizada con éxito 11
( cialmente, sin que el legislador lo haya advertido o sin que haya implica siempre una lesión corporal; por ello, prevalece el § 218 frente a los

(
regulado su relación entre sí. Entonces, nuevamente tendrá pre- ** 223,224 (¡pero no frente al§ 227!1 7 . El robo cometido en una vivienda im-
ferencia aquel tipo que materialmente represente un caso espe- plica normalmente-aunque no necesariamente- allanamiento de mora-
f_:
e
cial del otro u otros. Ciertamente, la relación de especialidad en
tales casos puede ser mucho más dudosa que cuando deriva ya de
modo conceptualmente necesario de una comparación de los tipos
o da y daf10s; por ello, según la opinión dominante, los§§ 243, 1, n.Q l. 24,4, l,
n.~ 3, consumen a los§§ 123, 303 8, etc. De acuerdo con la concepción prepon-
derante, en esta ámbito se trata de una inclusión ualorativa del hecho
acompaüante en el delito principal.
e en abstracto. Cuando menos debería considerarse presupuesto de
la especialidad que las disposiciones penales en concurso mues- Excepcionalmente, esta inclusión puede admitirse también en la 12
(, relación inversa, es decir, en aquellos supuestos en los que un de-
tren una dirección de protección que coincida al menos parcial-
( mente. Sólo así podrá diferenciarse con alguna claridad de otras lito más grave suele acompañar a uno más leve, como es el caso
del hurto de combustible(§ 242) respecto del uso indebido de un
e 9
formas ele concurso de leyes.
Si se comete una privación ilegal de la libertad mediante coacción, de
vehículo de motor(§ U8b), conducta que la ley,justamente, a pe-
( acuerdo con la opinión general, prevalece el§ 239 frente al§ 240'1. La situa-
sar de ello, conmina con la pena menor. En estos casos, tiene que
prevalecer la norma más leve9.
e ción es menos clara, p. ej., en lo que se refiere a la cuestión de si la agTava-
ción de la pena prevista para el robo con armas, en banda o en vivienda ha-
( bitada(§ 2114) aprehende las causas de agravación que caracterizan al robo 3 - Subsidiariedad

e de especial gTavedad (§ 243), des1)lazando así a este tipo, como sostiene la

doctrina dominante 5 . En todo caso, resta la cuestión material de si la dis-
( posición más general resulta nuevamente aplicable cuando decae la apli-
cación de la norma que resultaría preferente, como, p. ej., en caso de una
( coacción(§ 240) cometida frente a un funcionario de ejecución, cuando es
e BGHSt. \.. 10, p. J12(314s.J;t. 28, p. 11 (16s. J; Schünke/8ci1riide1iEser,S 21&. n.'
( 4 Schónke/Schroder/Eser, § 240, n.•m. 41; Vogler, I,I(lll, n."m. 108, previo al§ 52.
( ,; Cfr. BGHSt, t. 25, p. 18 i19l: t. 33, p. 50 /53); Schónke/Schrüder/Eser, ~ 244, n."
La subsidiariedad significa que una ley penal sólo se aplica ele mo-
do auxiliar, es decir, sólo si el hecho no está conminado con pena
6 Cfr. BGHSt, t. 30, p.23512361.
m.68.
' BGHSt, t. 22, p. 127 t 129); Schonke/Schriider/Eser, § 243, 11.• m. 59.
9
BGHSt. L 14, p. 386 (388); Schonke/Schroder/Eser, § 248b. nY m. 15 1subsidia-

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(
(
(
 e
-(;

544 Capítulo 5 - Los concursos 545

(mayor) según otros preceptos. Con el fin de ampliar o intensifi-
car la protecciónjurídico-penal, en muchas ocasiones se conmina
con pena determinadas conductas que se presentan como estadio
o forma previa, o como variante menos intensa, ele un ataque a un
interés jurídicamente protegido que el ordenamiento penal ya
abarca en otra disposición. En tales casos, queda desplazado este
tipo secundario si el ataque en s·entido estricto, o el ataque de ma-
yor gravedad, a su vez concurre y es punible. Ahora bien, la sub-
sidiariedad sólo tiene significación autónoma -junto a la espe-
cialidad y la consunción- en la medida en que la infracción de la
norma secundaria no acompañe necesaria o habitualmente al de-
lito preferente.
14 Entran en consideración varios grupos de casos. Muchas veces, es la ley la
que dispone expresamente la subsidiariedad, bien frente a cualquier ame-
naza de pena mayor{como en los§§ 107b, 125, 265a, etc.), bien sólo respec-
to ele algunos preceptos penales determinados (como los§§ 95, 145, ll, 202,
etc. l. No cabe apreciaT que exista un criterio unitario en este contexto, con
excepción de que en todos los casos lo que se pretende es colmar lagunas de
punibilidad.
o mente, y respecto de la relación entre una forma de comisión más leve fren•
e
(
con la consumación, así, por ejemplo, en el caso de una inducción primero (
intentada y después consumada al mismo delito(§§ 30, 26).
(
También queda desplazado como subsidiario, por regla general, el delito de 16
peligm, por el cm·respondiente delito de lesión, como sucede con el abando- e·¡
no de persona(§ 221), por el homicidio doloso(§§ 211 ss.); las lesiones peli-
grosas(§ 224), por las lesiones graves(§ 226) 12 ; el ocasionar trn riesgo de in-
(
cendio(§§ 306 s.), por el delito de incendio(§§ 306 ss.), etc., siempre que la
puesta en peligro no vaya más allá del resultado concreto de lesión, como
e
puede suceder, bajo ciertas circunstancias, en una riña(§ 231) respecto de ~
la muerte o ele la lesión de i.mo de los intervinientes(§§ 211 ss., 223 ss.) 13.
Finalmente, son subsidiarias la puesta en peligro o lesión menos intensa 17
t
frente a las más intensas, la forma de comisión más leve frente a la más gra- e
ve, como, por ejemplo, la estafa(§ 263) frente a la extorsión (§ 253), en la me-
dida en que el engaño sólo cumpla la función ele apoyar la amenaza 14, como
~
sucede cuando se hace uso ele una pistola de juguete. Lo mismo rige respec- (
to de la relación entre hecho imprudente y doloso, p. ej., cuando se produce
por imprudencia un riesgo que después es reconocido y no evitado dolosa- e
te a la más grave (supra, § 12, n. ~ m. 227).

4- Hecho posterior impune

(
e
15 Además, hay que afirmar una relación de subsidiarieclad, en principio, (
cuando las disposiciones penales concurrentes se refieren a diferentes esta- Frecuentemente se asigna la categoría del hecho posterior ímpu- 18
dios de evolución de un mismo ataque delictivo, como en el caso de la prepa• ne(copenado) al ámbito de la consunción, a pesar de que se fun- C.·
ración de una falsificación de moneda (§ 149), en relación con la falsificación damenta en una idea básica distinta: los meros delitos de asegu- (
misma(§ 146), o en el ele la preparación de un delito con explosivos o con ramiento o aprovechamiento quedan desplazados por el delito de
emisiones de radiación(§ 310), en relación con el ocasionamiento de una de-
adquisiciói1, como verdadero centro de gravedad del ataque delic-
(
flagración mediante energia nuclear(§ 307) o mediante explosivos(§ 308),
etc., o también en el caso de la falsificación de documentos, en relación con
tivo, en tanto no le irroguen al afectado un daño enteramente (
su uso en el tráfico jurídico(§ 267, en sus diversas variantes) 10• Es super- nuevo o no se dirijan contra un bien jurídico nuevo. De ningún
(
fluo afirmar, para este grupo de casos, la existencia de una especial forma modo hace falta que el hecho posterior constituya un delito que
de aparición del concurso de leyes a la manera del hecho previo impune o co- habitualrnen.te acompañe al primero; lo decisivo es que en rela- (,
pena.do 11 • Por lo demás, los tipos que abarcan la preparación de modo más
general ya desde el punto ele vista de la especialidad quedan aprehendidos
ción con la lesión primaria de bienes jurídicos ajenos no le corres- .
ponda un peso autónomo. De allí que sustancialmente exista 1.m
e
por el correspondiente tipo de tentativa o consumación, como el§ 83, por el
§ 81; lo mismo rige respecto de la amenaza de pena por tentativa en relación e estrecho parentesco con la subsidiariedad. Sólo que en este caso (
(
(.
10 Cuestión muy discutida; véase Schónkc/Schroder/Cramer, § 267, n.• m. 79a. u_ 12 BGHSt. t. 21,p. 194(195J;Hirsch,U;:)(), §223a, n.•m. 26. con otras referencias. e
13
l1 Cfr. JescheckfWeigend, p. 735; Schonke/Schroder/Stree, n.• m. 119 ss., previo a Cfr. Laclmer/Kiihl, § 231, n.S rn. 6. .( i

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(
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(
546 __ <2.apítulo_5 --Los concursos § 18 - Los concu.rsos en particular _ _ M7
(
( el rango subalterno no se basa en la sistemática de la ley, sino en mática entre los tipos no se halla en armonía, o a1 menos no com-
la función del delito de aseguramiento o aprovechamiento.
e pletamente, con la existente entre las conminaciones penales.
Ello tiene relevancia práctica sobre todo en caso de que prevalez-
( 19 A11ora bien, sólo se puede hablar de un hecho posterior en aquellos supues-
tos en los que junto con el delito de adquisición primario se ha realizado otro ca una 1ey más gravosa, cuando la norma desplazada, que ele por
( tipo desde todos los plU1tos de vista. Nose da esto, dicho a modo ele ejemplo, sí es más leve, en algún aspecto es más gravosa que la que preva-
enel caso de la venta de una cosa robada (§ 242) a un receptador, puesto que lece. En este caso, sería incomprensible que el autor quedase en
(- el autor no puede vol ver a apropiársela (según el§ 246}, pero sí en el caso de -mejor situación que si sólo hubiera cometido el delito más leve.
que la destruya(§ 303) 15 • Configuran ejemplos, principalmente, los actos Por ello, la opinión mayoritaria sostiene que existe un "efecto de
é
f-
de engaño para encubrir un delito contra la propiedad (estafa de asegura-
miento), como, p. ej., negar la posesión frente al propietario que investiga
el paradero de la cosa, o, a la inversa, delitos contra la propiedad que supo-
o bloqueo" de la ley más leve: la norma desplazada sigue siendo apli-
cable en la medición de la.pena y respecto de determinadas con-
f· nen lacontinuacióndeunaestafa, p. ej., la venta de una cosa adquirida me- secuencias accesorias específicas 17.
(_ diante estafa con pacto de reserva de dominio lG_ Por otra parte, no tienen El ejemplo habitual es o! ele la tentativa de violación (pena mínima según 21
la consideración de "hecho posterior" impune, en atención a la diversidad los§§ 177, II, n.' l; 23, n: seis meses de pena privativa de libertad) que lleva
( ele los bienes jurídicos afectados, casos como la falsedad en documento co- implícita m1a coacción sexual consumada (pena mínima conforme al§ 177,
metida para ocultar una apropiación indebida, o la estafa habida en la ven-
e ta de la cosa hurtada a un tercero ele buena fe.
I: un mi.o de pena privativa de libertad): en este ámbito, no debe imponerse
pena inferior a la mínima establecida por el § 177, l.
(
(
20
II -- Las consecuencias jurídicas

1 - La esencia del concurso impropio consiste en que varios ti-

o 2 - Los efectos del concurso de leyes se producen, en principio,
sólo cuando están cumplidos todos los presupuestos materiales y
22

( formales dela punibilidad(supra, § 7, nYm. 31)respecto delos di-

pos realizados no son aplicados paralelamente, sino que uno de versos tipos delictivos. Como regla general, es precísamente la
( ellos prevalece frente al otro o a los demás. Por ello, en principio punición por una de las normas la que excluye la aplicación de las
e debería estar fuera de discusión la consecuencia derivada de tal
concurso: la aplicación exclusiva de la norma preferente, sin que
demás. Pero tampoco esto rige sin excepciones. Según cuáles sean
e pueda aplicarse también la norma excluida. Sin embargo, el1o só-
las razones que se opongan a 1a punibilidad o perseguibilidad del
delito de rango preferente, puede ser que se mantenga excluida la
e lo se reconoce de modo irrestricto en lo que se refiere al fallo con-
denatorio de la sentencia penal. Respecto del marco penal exis•
norma concurrente.
( Deberá juzgarse de ese modo, sobre todo, en caso de que prevalezca la nor- 23
ten algunas reservas. Es que la idea fundamental del concm-so
e impropio, es cleci.r, que el hecho es abarcado adecuadamente ya
por la aplicación de una norma.justamente, de la prioritaria, en-
mamás leue, tanto por especialidad como por consw1ción, cuando concu-
rran obstáculos procesales como la falta de instancia de parte o la prescrip-
( ción. Dicho a modo de ejemplo, si, en caso de uso indebido de un vehículo
cuentra dificultades en aquellos casos en los que la relación siste- (§ 248b), falta la instancia de parte, el autor no podrá ser hecho responsable
( por el hurto de combustible(§ 242; supra., nYm. 12), del mismo modo que, en
( caso de homicidio a petición, prescrito al transcurrir cinco aüos (~§ 216. 78,
Ill, 11.2 4 l, no responderá por homicidio.que prescribe recién a los veinte ai'los
e 1
" Según la opinión dominante, constituye un hecbo posterior impune; Schonke/
{
i6
Schroder/Stree, n." m. 1.14, previo a los§§ 52 ss., con otras referencias.
En este caso, sin embargo, el Tiibunal Supremo Federal (BGHSt, t. 14, p. 38 l 4,¡ u_
( s.]) niega ya la tipicidad en el sentido del§ 246; de otra opinión Schonke/Schro-
.
-~'~':'·~r~=?tJr;~~.. .r_:~:- .,.. -·- .
. .. . . der!Cr(i.mer, § 263 n." m. 185, con otras referencias. .
t-~- --'-"·
~ :---~-:'_· :~ r=~'"c' ~-,_ ~ ·- .·_.:. ~- ~ -~· .:..,..,.~_____ .- ' ··::~:~_.:.¿.-:·:~· ..-:.:.~:- :·:. -'~. '.:-,- :~--- ·_:.....:~~ :··;-~ ~ ... -~ ,:-
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Ccc,p!tulo 5 - Los concursos § 18 - Los concursos en particular-·· 549
548 .. --·---···-·~- --·-·-··---··~---·--- ·-- - . ( 1

(§§• 212, 78 , III' n.Q 2)' etc. Probablemente esta misma concepción preponde-
• ·
re en la actuación también para el caso del hecho postenor impune •
18
24 En caso de que prevalezca1a ley má.s gra.ue, la cuestión díficilmente se plan-
teará respecto de obstáculos procesales, pero sí respecto deexc~as a~solu.-
torias, como, especialmente, la del desistimiento de la tentatn'.ª· Cierta-
mente, por regla general se mantendrá la ap1ícaci.ó1; de la ley mas l~ve (cfr.
supra, § 11, n.Qm. 94), también en los casos de s:1bs1d1an~dad. Pero s1la s1;1b-
sidiariedad deriva de la relación enti·e un dehto de peligro Yotro de lesión·
(supra, n. 2 m. 16), parece claro que debe extenderse el efecto ~~o~erador del
desistimiento respecto ele la lesión -por ejemplo, de un hom1c1d10 doloso en
19
grado de tentativa(§§ 211 ss.)- también a la puesta en peligro(§ 221) .
25 El hecho de que la aplicación de un tipo delictivo quede excluida
respecto de uno de los in tervinientes por r azón de concurso de le-
yes carece de todo efecto respecto de los demás intervinientes en
el delito. Según sea la clase de aporte externo al hecho Yel alcan-
ce del dolo, la coaut01ia y la part icipación también puede~1 refe-
rirse a l tipo desplazado, p. ej., sólo a un delito de_as~~ram1ento o
aprovechamiento. Ello se corresponde con el prmc1p10 de acceso-
riedad limitada (supra,§ 12, n.º m. 126). · ello se equipara el caso en que hna acción infringe más de una vez
B •- Concurso propio
Como se ha expuesto, el autor puede realiz_a rvarios tipos penales
26
que no estén en relación de exclusión recíproca, de <l?s mane:?s:
por u n lado, ello puede suceder por medio ele un a mtsma acc10n,
como, p. ej., al usar un documento falso (§ 2~7) par_a com.eter una
estafa (§ 263); por otro lado, también por vanas acciones mdepen-
dientes que, bajo ciertas circunstancias, estarán _vinculadas e_n-
tre sí solamente por el hecho de haber sido cometidas p01: el mis-
mo autor. Las correspondientes formas del concurso propio se de-
nominan usualmente "concurso ideal" (unidad de hecho) y "con- e
curso real" (pluralidad de hechos). e
En este ámbito es una cuestión dudosa tradicional la de si ambas modali- 27 ( ;
dades deberían equipararse en las consecuencias jurídicas, como sucede ·
desde hace tiempo, p. ej., en Francia, Austria y Suiza y que también se ha e
propuesto repetidamente en proyectos de reforma alemanes, con la excep- (
ción del proyecto de 1962. Ello tend1ia la gran ventaja de que la delimita-
ción entre unidad de acción y pluralidad de acciones, cargada de tantas di- E:
ficultades (supra,§ 17), perdiera gran parte de su importancia práctica. Sin
embargo, el legislador mantuvo el sistema tradicional de consecuencias ju- e
rídicas diferentes incluso en la profunda reforma de la Parte General de (
1969, aduciendo la expectativa poco convincente de que de este m.odo se evi-
taría una valoración precipitada de los distintos hechos individuales 2º. (-:,
I - Concurso ideal
e·
(
Como se ha expuesto, se da la relación de concurso ideal o unidad 28
de hecho(§ 52) cuando ww acción infringe varias leyes penales (
que no se excluyen mutuamente por vía de concurso de leyes. A ( _,
la misma ley penal. e-
€-
1 -Presupuesto$
(
a) Debe ser una misma acción la que contenga la vulneración 29
plural ele la ley. Pero para ello basta, según la concepción comple- (
tamente pr edominante, con que se produzca una intersección de
los diversos tipos penales en un tramo parcial de esa acción 2 1.
Ello ocurre del modo más claro cuando existe plena congruencia de los ac- 30
tos de ejecución, así, p. ej., en caso de una declaración punible como falso
testimonio(§ 154), que constituya simultáneamente falsa denuncia (§ 164 ).
Pero también habrá concurso ideal, p. ej., entre lesiones(§ 223) y violación
(§ 177, II, n.9 1), cuando el golpe a la víctima configure su primer acto par-
cial, el empleo d~ violencia, o bien, por medio de un acceso carnal, entre vio-
lación e incesto (§ 173), cuando, J). ej., la víctima es hija del autor.

(
(

550
En casos límite, la cuestión de si la realización de varios tipos al
31
menos coincide parcialmente dependerá de cuándo se considere
que un delito ha concluido y el otro ha comenzado. La doctrina do-
minante se basa, por un lado, en la consumación material (supra,
§ 11, nY m. 14; § 12, n.~m. 130 ss.) 22 ; por otro lado, en el límite en-
tre preparación impune y tentativa punible (supra,§ 11, nhn. 29
ss. ). Ambos criterios son adecuados a la materia.
32 Puesto que lo decisivo es la identidad (o la identidad parcia1) del comporta-
miento, y no una coincidencia temporal, no habrá unidad de hecho cuando
tm delincuente sujeta delante de su cuerpo a una persona ajena a los he-
chos como parapeto (privación de libertad,§ 239) y simultáneamente dis-
para sobre sus perseguidores (tentativa de homicidio, etc.1. Esto rige tam-
bién --<:orno ya muestra el ejemplo- en caso de delitos permanentes (su.•
s
pra, 12, nYm.131): sólo en aquellos casos en que las acciones que originan
o mantienen, p. ej., una privación de libertad, simultáneamente realicen
otros tipos distintos -p.ej., porque constituyen lesiones-, habrá unidad
del hecho 23 ; aunque, ciertamente, la cuestión está discutida 24 • Finalmen-
te, pertenece a este mismo contexto el concurso entrecom.portwniento acti-
vo y omisión: dado que, como m.odalidades de conducta, no son idénticas,
por regla general ha de excluirse la unidad de.hecho, de nuevo·aunq_ue ha-
ya coincidencia temporal-p. ej., en caso de abandono no permitido del ht-
gar de un accidente (§ 142) y omisión de socorro(§ 323c}--25 , salvo que el
autor por omisión o.ctú.e, dicho a modo de ejemplo: destruya instrumentos
desalvamento\stlpra, § 14,n.2 m.19), cometiendo con ello simultáneamen-
te un delito de daúo (§ !303).
33 Debido a la extensión temporal de 1a ejecución del hecho en aque-
llos delitos que pueden consistir en una pluralidad de actos indi-
viduales (supra,§ 17, nY m. 5 ss.), en los delitos de varios actos y
-en la medida en que ellos aún sean reconocidos-en los delitos
continuados, puede suceder que infracciones que serían indepen-
dientes entre sí coincidan con diversos actos parciales de un mis-
~~ BGHSt, t. 18 p. 66 (70 s.); t. 26 p. 24 {27 s.J.
1 1
23 BGHSt, t. 18, p. 29 (34J; cfr. también BGHSt, t. 27, p. 66.
2'1 Jeschech!Weigend. p. 722; Schonke/Schroder/Stree, n." m. 88 ss., previo a los
§§ 52 SS.
2.o BGHSt. c. 6, p. 229 (230;; JeschecMWeigend, p. 723, con otras referencias; otra
posición en BGH, GA, 1956, p. 120; Jalwbs, 33/B. con otras referencias; Puppe,
-·:-: _J'{~:;~j).2,n.'.m.55,~~-- _-':: __ ·-:,.~"-":-/.-.~e'- ..:,,-- ....,.~~- -~-- _, -~-:?-~ "'"='----: ~:_.::~---=-
- . ·.•·:.,· ~·-:·-r:_·_~----- . -:~. - . -- - ·- -·
- .... --- ·-···-- ~
, ~:,.
§ 1_~=Los concursos en partiwlar 551
mo tercer hecho delictivo. El uso indebido continuado de htulo de
doctor(§ 132a,I, n. 9 l)puede vincularse, por un lado, con una esta-
fa(§ 263), por otro, con una falsificación ele documento(§ 267). En
tales casos, se plantea la cuestión de si la infracción continua vin-
cula, a modo de "abrazadera", a las otras dos, que de por si serían
independientes, en una unidad de hecho. En principio, la cues-
tión es resuelta preponderantemente en sentido afinnativo 26 .
Pero se generarían consecuencias altamente incoherentes si se lo
o admitiera así también en nuestro ~iemplo: el autor eludiría el in-
cremento de pena derivado del concurso real exclusivamente por
no haber cometido sólo estafa y falsificación de documento, sino,
además, haber usurpado un título. Por ello, sobre todo la juris-
prudencia ha ido clesanollando restricciones al efecto abrazade-
ra: originariamente, él no debía producirse ya cuando uno de los
delitos así vinculados entre sí fuera más grave que la "abrazade-
ra"27, mientras que la praxis más reciente sólo la excluye si ello
o es así en ambas infracciones 28 .
La doctrina es ca.da vez más crítica con esta solución 29 que de nuevo sólo 34
resulta imprescindible podas diferentes consecuenci;sju;·ídicas entre el
concurso ideal y el real (infra, nY m. 41). Amenaza con invertir la relación
entre regla y excepción, y únicamente puede ser justificada a partir de sus
efectos. Frente a la propuesta de renunciar a ella por completo, se han apor-
tado otros modelos de solución distintos 30 . Probablemente. la solución más
practicable sea la salida, hallada por Ja.kobs, de fijar prime~o la pena según
las reglas del concurso real para los dos delitos que en sí mismos serían in-
dependientes entre sí, determinando después la pena correspondiente a la
infracción que los una, según las reglas del concurso ideal 31. En este con-
texto, no hay solución completamente pulcra.
2ti BGHSt, t. 33, p.4 (6 ss.); Jeschecli/Weigend. p. 721; lvlaw·achfGbssel!Zipf, § 55,
nYm. 74 ss.; SchonkeiSchroder/Stree, § 52, n." m. 14 ss., con ulteriores referen-
e 27
cias.
BGHSt, L 3. p. 165.
~
8
BGHSt. t. a1, p. 29: cfr. tainbién BGI-ISt: t. 36, p. U)l í Jf54 t
2g Ja1wbi;,33/12:P11ppe,NK, §52,n."m. G3s.;Samson/Günther, SK. ~52,n."m. 19;
u_ 3 °
Schmilt, p. ,rn; Werlc, pp. 48 ss.; Vogler, LK1º, § 52. n.~ m. 29.
Cfr. especialmente Puppe, op. cit., n.' rn. 65 5$.; Struensec, pp. 26 ss.
31_ ,Jalwbs, loe. cit.
:~~..___,.- --_ -- - - =.=-:-•·---~~;•. •.-~-~-~-: ·.·- /"_:_~--,:_."":c .. '~- .;.:·--~--· -~ -·~ , --- ..:__. - .:--~--~: ·----.::-=~.,,:·-:~=--~~.=,--~-.,...~~:;.,__..:,,.;.
...·•-- -
-~-- ---~- .... _.. -- ..
'.-:.::- ,·:-~- - :... --· ::-:-- ;~- -
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552 553
··-----~------------ ····- -------•------ ------ ·---- .~ ... ()
35 b) Por otro lado, la unidad de hecho requiere la vtllneración plu- mal, el § 1 76a, I (en relación con el § 239, III), prevé w1a pena máxima supe- (
ral de la ley penal por medio de la misma acción. En este contex- rior, a saber: quince años de pena privativa de libertad (cfr.§ 38, II). (¡
to, la ley equipara expresamente la infracción de varias leyes (-dis- La pena de multa ocupa una posición especial, ya que puede ser 40
tintas) (concurso ideal heterogéneo) a la infracción múltiple de la (;
impuesta de modo autónomo,junto a una pena privativa de liber-
misma ley (concurso ideal homogéneo). tad, aun cuando ninguna de las leyes aplicables la prevea, siem- (
36 Es precisamente esta vulneración plural de la ley la que convierte la "uni- pre que el autor se hayaenriquecidoohayaintentado enriquecer-
dad de acción" en una "unidad ele hecho". Si al cometer un homicidio doloso se a través del hecho y sus circunstancias personales y económi-
f'·
el autor acuchilla varias veces a la víctima, su conducta no sólo es ww acción (=·
(supra,§ 17,n.~m. 7), sino quetarµbién constituye una vulneración de la ley
cas hagan aparecer indicada la pena de multa(§§ 52, III, 41). Sin
penal, de modo que ni siquiera se trata de un caso ele concurso. Pero si mata embargo, tanto en el caso de la pena patrimonial como en el de las F
a su víctima para hacerse con los objetos de valor que lleve consigo ,junto al consecuencias accesorias, penas accesorias y medidas, las pres-
tipo del asesinato(§ 211) se realiza el del robo con consecuencia de muerte
(§ 251)32; el "asesinato para robar" consiste en este concurso ideal. Empero,
justamente la infracción múltiple puede afectar también una misma ley pe-
cripciones penales vuelven a combinarse: tales sanciones pueden
o deben ser impuestas, también en caso ele unidad de hecho, aun
cuando las prevea a tí tulo facultativo u obligatorio sólo una de las
,~\
(

nal, como sucede en el caso del homicidio de varias personas por medio ele leyes(§ 52, rv). C·
ima. acción imprudente.
Si se comparn las consecuenciasjm·ídicas del concurso ideal con las del con- 41 (;

37
2- Coriseczienciasjurídicas
En caso de unidad de hecho, el autores hallado culpable dela vul-
neración de todas las leyes penales en concurso. Precisamente en
o curso de leyes (supra, n. 9 m. 20 ss.), queda confirmada la constatación de
que en este ámbito apenas existen diferencias, a excepción de que en el con-
curso de leyes,puede tener prioridad también la amenaza penal más leve.
Ya fue mencionado (.mpra, n.Qm, 5) quede e11onodebe extraerse la conclu-
(;
(;
ello reside la diferencia de principio con-el concurso de leyes: el síón_de que fuera posible tratar todos los casos de concurso de leyes --con la (;
contenido ele ilícito del hecho sólo puede quedar expresado ade- única excepción de la especialidad- como supuestos de concurso ideal.
{-;
cuadamente por medio de la aplicación de las distintas leyes. En Mas bien lo que no resulta adecuado a la materia es la regulación legal del
la actualídad, ello se denomina "función de clarificación." del con-- concurso ideal, es decir, la circunstancia de que el hecho de la infracción de ()
curso ideal. varias leyes penales no repercuta, básicamente, en el ma:rco penal. La fun-
damentación usual de que la medida de la culpabilidad es inferior cuando (
38 El marco penal se establece según el llamado principio de combi- varias infracciones de la ley son cometidas por una sola acción en lugar de
nación. El límite máximo y el mínimo se determinan según la pe- ( ,.
serlo por varias33., no es correcta con esa generalidad; no lo es, p. ej., cuan-
na máxima prevista en las diversas leyes que se hallan en concur- do los delitos que entran en concurso ideal se diferencian de modo esencial (1
so ideal(§ 52, II). Al respecto, cuando la ley ofrece varios marcos en su contenido de ilfoito 34• Así las cosas, sólo queda la posibilidad ele tener
penales para casos de diversa gravedad, lo que interesa es la ame- en cuenta esta circunstancia en el marco de la medición de la pena. ()
naza de pena respectivamente adecuada al hecho concreto. ( ·
II - Concurso real
39 Para explicar esto con-un ejemplo no del todo sencillo: si concurren una pri- ( ./
vación ele libertad de más una semana y un g-rave abuso sexual cometido en Las infracciones múltiples de la ley penal están en relación de 42
el niño afectado, dado un caso menos grcwe, el§ 239, V, será (en relación con concurso real o pluralidad de hechos(§§ 53 ss.) cuando constitu- ( ,
el§ 176a;JII) la ley que amenace la pena más grave-a saber: pena privati-
va de libertad de seis meses como mínimo-, mientras que, en el caso nor- ('
33
Jescheck!Weigend, p. 718; Samson/Günthe1; SK, § 52, n? m. 2; SchiinkeiSchro- ( 1
der/ Stree, § 52, nY m. 1; Vogler, LK10, § 52, n." m. 4; adopta nna posición crítica
Puppe, NK, § 52, n," m. 71. ( )
32
J~G,H_$t(.Gr~l.J, ªª-• p, l.QQ(lQ9).__
1-
_
· - - -, _ , . • . ~ _ : : _ . · _ . . - . - _ •• .1";_.,.~-~ ···--~..c..:.··-:::::"
~ -~ - - - _ -
-::..';=-"-- "'- ' - ~ • ::.· ..:.,--:--~-:-. -- .·:. ~--.grr. ~r.?,.vectg~~J:;l~!lJJ~I?~~i~de)'v.ígti~, p.~~1,8:'=,,~ ::7'-"~:_ :~·:,_:;~:f: .:.~= ' .: ;~"-:' _: ., ~_I ,~~
~'T
.~--:-~-~-~::.;___ =----=._~·=-~-- ·, . ~-. -~--- -. :. ~~-~----·-,·~:•:,•-~~---------....... ···~~~-::~-=:=;,......,,., ?-. ~~.-:.~. - -"7"· ----- -. .-.::. __,, ___ ·-~-·-···-~~':':.,.. -._ .. ·-•,.",-,.'-·· · ... _.___;:- _______ - .,.._

(
(
(
e 554 f¿_B- Los concurnos en particular 555
(
( yen varias acciones independientes, nuevamente bajo el presu- mente sólo en la situación en que-con excepción, en todo caso, de
e puesto de que no haya concurso de leyes. la suspensión de la ejecución dellapso restante de una pena(§ 57a,
I, n.º 2) o de un indulto-carece de relevancia práctica: encaso de
e 1 - Presupuestos
concurso de varias penas privativas de libertad perpetuas. Por lo
( 43 El requisito de que concurran varios hechos independi.en tes que- a
demás, la adición conduciría no sólo graves injusticias, sobre to-
da satisfecho siempre que no haya unidad de acción en el sentido do, porque, porregla general, la privación de libertades tanto más
( antes expuesto. No hay nada que aü.adir a ese criterio negativo. grave cuanto mayor sea el lapso de privación ya transcurrido,
e~ Ahora bien, los diversos delitos sólo pueden "concurrir" en la me-
dida en que, desde el punto de vista del DeTecho procesal, sea po- o mientras que las penas de multa, cuanto más elevadas son, más
obstaculizan la satisfacción de necesidades elementales; además,
f- sible unir las penas individuales aplicables, es decir -seg·(m el sería inevitable que se generaran consecuencias carentes de sen-
e· derecho vigente- básicamente en la medida en que una pena tido político-criminal, extremadamente nocivas para la reinser-
e aún no haya siclo cnmplida (totalmentei, no haya prescrito o no
haya sido indultada. Por regla general, los delitos son enjuiciados
ción del condenado. En su lugar, la ley sigue el principio de con-
formar una pena conjunta mediante una adecuada elevación de
(' simultáneamente(§ 53). Si, después de pronunciarse una conde- la pena individual más grave que se haya impuesto (principio de
r na firme, debe enjuiciarse otro hecho cometido ya a-ntes de aquel
momento, el juez del segundo procedimiento debe configurar la
asperación).

e
(
pena conjunta a posteriori (§ 55). Finalmente, cuando ello tampo-
co ocurra --p. ~i., porque el juez no tiene conocimiento de la con•
· dena anterior-, el§ 460, StPO, abre la posibilidad para configu-
o Seg(m ese principio, el juez debe fijar para cada delito una pena in-
dividual, que se determinará como si el autor sólo hubiera cometi-
do ese hecho. Si una de esas penas es una pena privativa de liber-
tad perpetua; que no es susceptible de ser incrementada, ella será
47

e rar una pena conjunta. a la vez la pena conjunta(§ 54, I, 1). En todos los demás casos, la
(, 45 En cambio, en caso de que el sujeto sea condenado nuevamente a.ntes de pena conjunta, por un lado, deberá ser más elevada que la pena
cumplir la pena anteríormente impuesta, pero por un delito que ha cometí·
e do recién después de la primera condena, el concurso de varias penas sólo
más grave delas penas individuales(§ 54, I, 2), y, por otro, no debe
alcanzar la suma de todas las penas individuales(§ 54, n, 1). Ade-
( puede ser tenido en cuenta en la sentencia posterior por vía de la medición
más de esto, para la asperación rigen límites máximos absolutos:
de la pena85 . Ello resulta poco adecuado: las razones que hablan en favor de
( la configuración de una pena de conjunto (infm, n. 2 m. 46) valen, bajo cier·
en caso ele penas privativas de libertad, la pena conjunta no de-
tas circunstancias, también en este caso. Sin embargo, probablemente el be superar(§ 54, n, 2) los quince años-de modo correspondien-
( te a la extensión máxima de la pena privativa de libertad tempo-
derecho vigente no permite otra solución 3 6 .
e 2 - Consecuencias jurídicas
ral(§ 38, lI)-; en caso ele pena de multa, 720 días-multa-lo que
corresponde al doble de la extensión máxima regular(§ 40, I)-.
e ,_¡.(-i El tratamiento del concurso real sería sencillo si se pudiera su- Dentro de este marco, frecuentemente muy amplio, la decisión
(• mar sin más ni más las diversas penas individuales aplicables.
( Sin embargo, este llamado principio de acumu.lación ríge actual- e corresponde a la discrecionalicladj udicial, debiéndose valorar en
conjunto la persona del autor y los hechos delictivos individuales
(§ 54, I, 3). Las particularidades forman parte de la teoría de la
(_ medición de la pena.
L
35 BGHSt. t. 9, p. 370 (3831: t. 32, p. 190 (193): t. 33, p. 367; exhaustivamente.
Puppe, NK, § 53, n."m. 12 ~s., con otras referencias.
u_ La ley prevé la configuración de una pena conjunta también en caso ele que
concurran una pena privativa ele libertad temporal y una pena ele multa
48

( :Jli Cfr. empero las diferentes propuestas de solución deSamson/Giinther. SK, §53, rn 53, II, lJ; entonces, la pena privativa ele libertad sustitutiva(§ 54, III; cfr.
- - ........ ·- .. ··--··· -·-··· ..
( - ·_,_ tr,tn~;,SGhiin.ke/91-)-wooer/?'treer§ 55~n-~nL:l6¡.Vogl!g.:;.U~. bi5, 11~-W:111,--½~ - .:-: •-§~4-.3}s~~:~.pm~-e:~l&t~c!Íl~as:1pei-í01,:}~ern~nbiéiwristeli:i'J/9~f_bi,,:-_.::,:'= >:::::--cc':':·
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556 Capítulo 5 - Los concursos

lidad de imponer,junto a la pena privativa de libertad, también una pena

de multa separadamente(§ 53. II, 2). La ley no indica en qué casos debe ha-
cerse así. En consecuencia, está discutida la cuestión de si la configuración
de una pena conj=ta debe ser la regla, la excepción o si la decisión debe de-.
pender de las circunstancias del caso concreto 37.

Índice temático
Los números en negrita remiten a los parágrafos;
los escritos en blanca, a los números marginales.

o
--A-· Actuar precedente
v. injerencia.
A sabiendas, 8,129. Adecuación,
aAberratio ictus» (error en el golpej, 8, dela causalidad, 8, 21 ss., 87; 15,
95 s., 98 s. 10, 18.
Accesoriedacl (de la participación) social, 8, 30 ss.
extrema, 12, 125. Administracióndejusticia en el marco
hiperaccesoríedad, 12, 125. de la empresa, l, 52.
limitada, 12, 116, 126 s.; 18, 25. Administración dejnsticia penal
Acción, en representación., 4, 21 ss.
v. delito de acción. Agente provocador
Acción, concepto de,2, 29; 6, 4ss.; 8, («agentprovocatet1.r») , 12, 150 s.
49 ss.; 12, 16; 15, 10. Agentes encubü:.rtos, 12, 150.
Acción del hecho, 8, 7 ss.; 13, 50 ss._: Agotamiento, 12,130 ss.
15, 5 ss. delito permanente, 12, 131;
«Actio libera in causa.», 10, 31, 43 ss., 93; 18, 32.
13, 4. tentativa: v. tentativa.
Acto prepa.ratori-0, 11, 6 ss.; 12, 170; 18, 15. v. también consumación material.
Acto reflejo, 6, 5, 7. Apravación de /apena,
Actualidad, concurso real, 18, 46 ss.
de la agresión, 9, 64 ss. elementos personales especiales, 12,
del peligro, 9, f)7; 10, 105. 182 ss., 199 ss.

~~:?:--~.!'T:;ct'" sóloe,s, jj-KJ-\ll.oc~:7'""""~'~7J'"~2t;t"~~; •F-'~~~••_ ~'"C·r:~~,. ~•-•¿J,gw.Jeg~a.:J!~-.,.-_~·-~~ ~''-el--

Acflw.r Iomitir, 6, 17 ss.; 13, 1 ss., 57; y bipartición del delito, 5. 4 ss.

(
(
(
(

558 Índice temático Índice temático 559

(
( An ti,j¡ffidicidad, 7, 17 ss., 22 s.; 9, 1 ss .. Bipartición de Los hechos punibles, 5, 1 ss. Círcu.nstancia del hecho, Condición objetiva de punibilidad, 7,
e consciencia,
v. conocimiento de la prohibición.
Burda incomprensión, 11, 20, 50 ss.,
57 SS.
v. elemento del tipo.
Coautoría, 12, 2 s., 29, 77 ss., 90 ss.¡
30; 8, 84.
Conducta,
( de la agresión, 9, 68 ss. 18, 25. automatizada, 6, 7.
delito de omisión, 13, 76.
--e- clesistimierrto, 12, 86 s., 109, 111 s. final, 6, 6 ss.
e delito imprudente, 15, 32
tentativa, 11, 16 ss.
ss.
Capacidad de acción,
en el delito de omisión, 14, 14 ss.,
16, 7.
humana, 6, 2 ss. .
irnprndente, 6, 8 s.; 15, 9 ss.
( v. lambiénjustificación. delito de omisión, 13, 58 s.; 16, 3 s. en el delito imprudente, 15, 75, 79; Conducta criminal,2, l ss.
A.rrepentimiento activo, 11, 89 ss. delito imprudente, 15, 12 ss., 44; 16, 7. Conducta delincuente
f::; A.tenuación de la pena, 16, 3 s. sucesiva, 12, 88 s:, 135. v. condllcta criminal.
complicidad, 12, 163 s. frenos inhibitorios, 10, 15 ss., 33 ss. tentativa, 12, 101 s., 107 s. Conducta desviada,
f- delito de omisión, 13, 79; 14, 23. natural, 10, 34; 12, 4 7. Coconsciencia, 8, 76. \'. conducta criminal.
e elementos personales especiales, 12,
182 SS., 199 SS.
Capacidad de comprensión, l O, 14 ss.,
33 ss.
Colisión de bienes. de intereses
v. ponderación de bienes.
Conocimiento dela prohibición, 7, 27;
10, 54 ss.; 12, 183.
( estado de necesidad, 10, 109. Capacidad de culpabilidad Colisión. de deberes, 9, 94, divisibilidad, 10, 63.
instigación frustrada, 12,176. (imputabilídadj, 7. 27; 10, 9 ss.; 12, 1.13 ss. eventual, 10, 8.
( tentaLiva, 11, 45, 47 ss., 96. 183; 15, 45 s. Comienzo de ~jecución., 11, 29 ss. Conocimientos especiales, 8, 22;
y bipartición del delito, 5, 4 ss. disminuida, 10, 39 ss. Comisión, delito de 15, 14.

e
( Autor de conciencia, 10, 59,104, 11,Jc ss.
Autor inidóneo, 11, 62 ss.
Autor por convicción,
( v. autor de conciencia.
Autoría.,
( colateral, 12, 99 s.
delito de comisión, 12, 1 ss.
( delito de omisión, 14, 6 ss.
delito de propia mano, 12, 24 s.;
( 14. ll, 21.
( delito imprudente, 15, 74, 78.
directa, 12, 27 ss., 40 s., 63; 14, 7 ss.
( mediata, 12, 2 s., 29, 30 ss.; H, 12 s.
exclusión, 12, 73 ss.
e desistimiento, 12, 109 s.
en el deHto de omisión, 14, 12 s.
e tentativa, 12, 103 ss.
e Auto1•{a. como concepto general de
"causante"(«Urheber»), 12, 1, 96.
e A.utorizacíón administrativa, 9, 128 ss.;
12,45. .
exclusión culpable, 10, 42 ss.
Capacidad de imputación,
v. capacidad de culpabilidad.
o v. delito de acción
Compensación de la culpabilidad,
Y. culpabilidad
Consciencia de la antUuridicidad,
v. conocimiento de la prohibieión,
de la contrariedad a las buenas
Capacidad de m0Uva.ció11, Compensación entre víctima y autor, 1, costumbres, 10, 58, 86 s.
v. frenos inhibitorios. 29, 33. del ilícito,
Causa de eliminación de la pena, 7, 30: Complicidad, 12, 75 s., 155 ss. v. conocimiento de la prohibición.
11, 68, 71; 12,189; 18, 2,1. delito ele omisión, 14, 18 s., 21 s. Consentimiento (del lesiona.do),
Ca.usa de exclusi.ón de la ct1.Lpabi.lidacl, delito imprudente, 15, 75, 77. capacidad, 9, 23 ss.
7, 28; 10, 9 ss.; 13, 77 ss.; 15, 44 ss. lugar del hecho, 4, 10. contrario a.las buenas costumbres, 9,
desistimümto de la tentativa, 11, 71. mediante una acción neutral, 12, 15, 20 ss.
error, J60 s. en la imprudencia, 15, 36.
v. error. psíquica, 12,144 s., 159; 14, 19. excluyente del tipo, 9, 7 ss.
exceso en la legítima defensa, 9, 92 s. v. también participación. justificante, 9, 3 ss., 143, 157;
supralegal, 9, 106, 111; 10,122 ss.
Causa de exculpación,
Comunidad de peligro, 9, 106; 10,111.
Concurso, l p1·cvio a 17; 18, 1 ss.
12, 70.
presunto, 9, 29 ss.
v. cansa de exclusión
ele la culpabilidad.
de leyes, 18, 2 ss., 20 ss., 41.
ideal, 18, 3, 26 ss., 34 ss.
Consentimiento presunto, 9, 29 ss.
Consi.dera.ciónabstrcicta, 5, 4 ss.
Causa personal de exclusión ele la pena.,
4, 9; 7, 30; 8,84; 10,127; 11, 71; 12,
homogéneo/ heterogéneo, 18, 35.
impropio, 11, 9; 18,2 ss.
Consiclera.ción. concreta, 5, 9.
Con.spiraóón.para cometer un.crimen,
189. propio, 18, 26 SS. 12, 178 SS.

e Causa. sustituta (de reemplazo!, 8, lH,

41 s.
propio/ impropio, 1, 3, previos a 17.
reaL 18, 26 s., 34, 42 ss., 46 ss.
Consumación,
formal, material, 11, 14, 97; 12,
e - B -- Causalidad, 8.16 ss.; 15, 9 s.
adecuada, 8, 21 ss., 87; 11, 55.
Concurrencia de l!a.rias acci.ones
punibles,
130 ss.; 18, 31.
y legítima defensa, 9, 67.
{ Bienjuríclico, 2, 5 ss.; 8, 12. doble, 8, 19, 41. v. concurso. Consunción., 18, 4, 1() ss.. 23.
v. puesta en peligro, lesión. error sobre la, 8. 86 ss. «Cvndicio sine qua nan,,, 8, 17 s. Contravención, 1, ,1-7 s.; 5, 1 s.
e Bien jurídico individual, 2. 7 ss.; 9, 3 ss.,
i,~~,~: -+ : , ~ .>E -= .. ·~ -~. -
general, 8, 18.
---:h~3~é_!;lr-ª·P4~~~;,.,.,,;.,~.: -~:·-,-~
Condición de persegnibilidad, 4, 9; 7,
·~ ·e:'.::•-;, ;~,~:~--,,.,,-..,~,-:,cc•'ia','c~c,,~2 ._;_:c.,3,.1¡~,}H;_l§~~~-:;;,.,_:,~,¿;.;,, ::-:',.::; '~-'~;,:;,:,::;".:',
"Corpus delicti,,, 7, 2.
,po,~.:g~itj[¡,:,1:,,]$; 2,!_,.3ª~-ªii_::,r,0-4.~.::'.;;-"~';..:.,,,..,;;,,;. ,:;:'~~~
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560
Crimen (como delito grave;, 5, 1 ss.
tentativa de instigaciónünducción),
12, 169 SS, . el hecho.
Culpa por asunción, 10, 93; 15, 13,
22 s.,53,
Culpapreuia, 10, 43 ss., 93.
Culpabilidad, 7, 24 ss.; 10, l ss.
compensación de la, 1, 4 ss.
concepto de,
funcional, 10, 6 s., 100.
normativo, 10, 3.
psicológico, 10, 2 s.
social, 10, 8, 92.
delito de omisión, 13, 77 ss.
delito imprudente, 15, 44 ss.
elemento de la autoría, 8, 6.
en caso de pluralidad de intervinien-
tes, 12, 183 ss.
por la conducción de la vida, 10, 93.
y prevención, 1, 7, 25,31; 10, 6ss.
-D-
De rnalafe, 8, 129.
Deber de actuar, 9, 113 ss.
v. también mandato (norma
imperativa).
Deberdecuid(l.do, 10, 89 ss.; 15, 11 ss.,
16 ss.; 16, 2.
Deber de garante, 9, 61; 13, 7, 11, 12 s.
causas-fuente (fuentes), 13, 14 ss.;
16, 2.
actuar precedente peligróso, 12,
191; 13, 26 SS.
asunción de deberes contractuales,
13, 18, 22 ss.
ámbito de dominio, 13, 20, 33,
,13 ss.
comunidad ele peligro, 13, 42.
estrecha relación vital, 13, 38 ss.
ley, 13, 16 ss.
error, 13, 69s.
funcionario, 13, 17.
garantes de protección/ de vigilan-
cia, 13, 14 s.; 14, 10,
. [)ebe1:de tqU;rg,nc/4,f!, 18, ~7 s,
-~~- ··•-=:..- ..:-~-":"_: ·:. -~- ..: ~- .. -.:. .
\ ;
(
(
(
Índice temático Índice temáti'.co 561
(
Decisión de acción, 11, 3 ss. v. deber de garante. Disminución, incremento del riesgo, 8, ()
v. también decisión de cometer dolo, 13, 63 ss. 3<! SS.; 13, 54 SS.
impropio, 13, 6, 12 ss. Distancia,
(;
Decisión de cometer el hecho, 11, 23 ss.; imprudente, 6, 23; 16, 1 ss. v. delito a distancia.
15, 57. participación,
(;
Disualor de acción, ilícito de acción, 8,
en común, 12, 80 ss. v. participación. 60; 9, 140,144,147, 158; 12, 151; (
Defensa (en la legitima defensa), 9, propio, 13, 6, 8 ss.
7lss,
Definiciones de delito, 2, 2 ss.
tentativa, 14, 2 ss.
Delito especial, 11, 64 ss.; 12, 22 s., 38
15,42,60.
Disvalor de lci situación. de hecho; c-
"disvalor de resultado.
Delimitación de los ámbitos
de responsabilidad, 8, 33; 12, 143,
161; 13, 36; 15, 36, 64 SS., 70 SS., 78.
o ss., 74ss., 96, 98; 14, 11, 19; 15, 80.
· participación, 12, rn,1, 191 s., 199,
203,228,
Doble causalidad, 8, 19, 41.
Doble pwiic,:ón, 4, 27
F
e,
Doble vía en Derecho penal, 1,
Delito, propio, impropio, 8, 4. 37,43ss. (
a distancia, 4, 10 s. Delitos (en contraposición a crímenr.s), Dolo,
atrofiado de dos actos, 8, 135; 17, 3. 5, 1 SS. alternativo, 8, 122. f,
colectivo, 17, 15. Derecho a la autoasistencia, 9, 135. clases, 8, 100.
cualificado por el resultado, 15,
27,59.
Derecho consuetudinario, 3, 24 ss.; 9, 3,
94; 10, 46 s.
condicionado, C·
v. cvcntu·a1
de acción, Derecho de corrección, 9, 136 s. delito de omisión, 13, 63 ss. (1
doloso, l previo a 8; 8, 1 ss.
imprudente, 15, 1 ss.
de actividad, 8, 8 s.; 13, 61 s.; 15, 6 s.
de comisión
o Derecho de resistencia, 9, 62,
Derechojudicial, 3, 28 ss.
Derecho penal,
accésorio, 1, 46; 3, 22; 10, 69.
delito doloso,
v. delito.
directo, 8, 101 ss., 137 s.
e
e
e iinprudencia, 6, 20 ss.; 8, 62ss.,
v. delito de acción
ele conjunto, 17, 15.
autoritario, 2, 28,
de autor, 2, 22 ss.; 8, 46, 127.
79, llOss., 119.
e intención, 8, 103, 133 ss.
e
de deber, 12, 40. de hecho, 2, 25 ss.; 11, 60. estructura, 8, 61 ss. E::-l
de dominio, 12, 40. fuentes, 3, 1 ss. eventual, 8, 110 ss,
de lesión, 8, 14. función, 4 previo al; 1, 1 ss.
(j
lado volitivo, 8, 100 ss.; 13, 73.
de propia mano, 12, 24s., 74 ss., 141; interlocal, 4, 28 s. lado cognitivo, 8, 67 ss.; ()
14, 11, 21. internacional, 4, 3 ss. 13, 68 SS.
de puesta en peligro,8, 14; 15, 61; 18, límites, 2, 17 ss. posición en la estructura del delito, (J
16, 24. significado simbólico, l, 31; 2, 31. 8,48 SS.
de resultado, 8, 10 ss.; 13, 51 ss.; 15, y ética social, 2, 2 ss. y conocimiento de la prohibición, 8, ( )
8 SS. Derecho penal de los Estados federados, 63, 73,119; 11, 27 s.; 13, 69 s.
de resultado recortada, 8, 135 s. 3,23;4,28. «Dolus»
()
doloso, 6, 20 s.; 1 previo a 8; 8, 1 ss.; Derecho penal federal, 3, 18 ss. "a/lerno.tivu:1», ( .... 1
l previo a 13; 13, 1 ss. ámbito de vigencia, 4, 3 SS. v. dolo alternativo.
imprudente, 6,20 ss.; 1 previo a 15;
15, 1 ss.; 10, 1 ss.
permanente, 12, 131; 17, 8; 18, 32.
e Desistimiento,
de la tentativa,
v. tentativa.
«directw;,,
v. dolo directo.
(
(J
«eventualis"
putativo, 11, 25 ss., 63. del delito consumado, 11, 97 ss. v. dalo eventual.
Delito de omisión, 3, 16; 6, 17 ss.; Delenciónprouisional, 9, 13,1, 145, 149. «generalis", 8, 91 ss.
13, 1 ss.
causalidad, 13, 52 ss.
u_ Determinación libre del Derecho, 3
31 SS. . '
•subsequens", 8, 130; 12, 88.
Dominio del hecho, 12, 15 ss., 92; 14,
e}
deber de garante, posición Determini!lmo, 1, 7 s. 7 ss.; 15, 76. f
_ ,d1;garante,. _ ______ ~ _ .. _ _ . .. _ _ 12ic9to!7_1(CL, f5Ll_s~.-- ---.-·-· .. -· _. funcional 12 93 s
:.: . --·:-:·-~::~~:-:.:. -- · - ?~~-=---~- ·--~... -~=.:~~-,-~~~~-e-~,~~~½:;?-~~~---= ·-t=--~~~-~~---~---..--!'0 ,.,~~~~~~~-~-·.::..::·_~--:;~~:·:-=-~r
.. -.-"=-:._____.. ..:__~~--~..-.--;.E.;,.~...- ..___ .._:;_~ ~.-::.:.... .-.. - ~ .. - ~-~~- --·:..,,..;.,-::_- -_ ----=---~ --- ~ -~-~- -·--=·--:~...,··~....··~---... --:--::-___ ,______ ._· . ._-: · ~ -__ • __._____ "'7" ....,-=.;e-v_____;.-___,_._~_ '""--~--- ·~-;=:. ...,.~..t,.,.,:-: . ..=.•-:::~=- ··-
..::,-.
~·)
( 1
(
 562
-E-
Edad penal, 10, H ss.
Efecto de cierre de la ley más favorable.
18, 20 s.
Efecto de enlace (en el concursa
de delitos), 17, 4; 18, 33 s.
Elemento de la autorfo,
autoría mediata, 12, 73 ss.
coautoría, 12, 97 s.
delito imprudente, 15, 4.
delito de omisión, 13, 6 ss.
dolo, 8, 75.
objetivo, 8, 3 ss.; 13, 6 ss.; 15, ,L
v. también delito especial.
Elemento del ánimo, 3, 16; 8, 147 ss.;
12,196.
Elemento del tipo,
especial subjetivo, 8, 58, 131 ss.; 12,
20 s., 37,193 ss.; 13, 74 s.; 14, 11, 21.
descriptivo, normativo, 8, 69 ss., 81.
negativo, positivo, 7, 12 ss.; 11 ..71.
Elemento objetiuo de la. autoría,
v. autoría, elemento de la autmia.
Elemento subjetivo,
de la autoría
v. elemento del tipo, especial
subjetivo.
·de la justificación,
v. justificación, elementos
subjetivos.
del ilícito,
v. elemento del tipo, su~jetivó
especial.
Elementos de la culpabilidad, 8, 6; 12,
183 SS., 200.
Elementos personales especiales, 12,
97 S., 136,154,173 S., 182 SS.
Embriaguez por wnswno de alGohol, 10,
34,44.
Equivalencia de modalidades, 13, 60.
62, 75.
Equivalencia entre actuar y omitir, 13,
12, 60,62.
Error,
. de~~~l1jpig~~U,24. ,.,--_.;.:.
(
Índice temático
clases, 10, 64 ss.
deber de garante, 13, 69 s.
delimitación, 10, 57 ss.
delito imprudente, 15, 47 s.
encausas de justificación, 9,152.
en el intermediario, 12, 51, 5·3 ss.
evitabilidad, 10, 81 ss.
ti·atamiento, 10, 75 ss.
y conocimiento del significado,
8, 72 s.
de subsunción, 8, 72, 81.
invertido, 11, 27 s., 63.
de tipo, 8, 80 ss.
sobre el cursó causal, 8,86 Bs.; 11, 82.
91;15,30.
sobre el rol de la intervención, 12,
142,213 SS.
sobre el sentido concreto de la acción,
12, 60 SS.
sobre la antijuddicidad,
v. error de prohibición.
sobre la causa de justificación, 0,
152; 10, 70 SS.
sobre la situación de hecho,
v. error de tipo.
sobre la situación de hecho excluyen-
te o reductora de la culpabilidad, 8,
84; 10, 118 SS.
sobre la situación de hecho
justificante, 9, 150 ss.; 10, 65 s,
sobre las circunstancias agravantes
o atenuantes de la pena. 8, 82.
sobre los motivos, 12, 61.
,,Error in objecto vel persona.u, 8, 97 ss.;
12,63.
Escuela "moderna", 1, 18s.
Esfuerzo de conciencia, 1 O, 82.
Especialidad, 18, 4 ss., 23, 41.
Estado de necesidad, 12, 44, 57.
actuar como autoridad pública, 0, 96.
agresivo, 9, 42 ss.
del Derecho civil, 9, ,n ss.
defensivo, 9, 49 ss., 61.
estado de necesidad por coacción, 9,
98.
e~srlP.i:\ltt\J,lQ..5Q,__99 SS., 10,a_s~,,;.¿-
• - ~- - ~ :=...
Índice temático 563
justificante, 9, 94ss.; 13,31. Hecho previo impzme. 18, 15.
supralegal, 9, 94,122. Hu.rtoen comercios, 1, 53.
Estructura del delito,
de dos niveles, de tres niveles, 7,
10 ss.; 9, 157.
-I-
niveles, 7, 1 ss. Identidad de acción, 18, 29 ss.
Evitabilidad, 6, 8 s., 22; 15, 7. Ilícito,
Exceso v. antijuridícidad.
coautoría, 12, 85 lmpediment.o para el proceso,
legitima defensa, 9, 92 s.; 10,101. v. condición de perseguibílidad.
participación, 12. 148. Imprudencia
Exceso en la legítima. defensa putativa, consciente, inconsciente, 15, 29 ss.
10, 121. leve, 15, 52 ss.
E:.:citación emocional, 6, 7; 10, ,1, 31, 50, grave/temeridad), 15, 52, 55 ss.,
93, 101. 58,62.
Exigibilida.d, 7, 27; 10, 94 ss., 101; 12, Impulso afec#vo, 8,145 s.
183; 15, 49 s., 53. Imputación, 1 previo a 5.
Expiación, 1, 9 s. objetiva, 8, 15 ss., 25 ss., 86, 88;
Extra.territorialidad, 4, 8 s. 3,3.
o -F-
Facultad de disposición.
subjetiva, 8, 86.
Incapacidad de cctlpabilúlad
(inimpuiabilida,(!,
v. capacidad de culpabilidad
(en el consentimiento), 9, 15 ss. (imputabilidad).
Facultades de la autoridad pública, Incapacidad de imputación,
9,124 s. v. capacidad de culpabilidad.
Falta de tipo, 11, 54. Incrementa, disrninu,ción del riesgo, 8,
Fin de la pena, l, 3 ss. 34 ss.; 13. 54 ss.
Fin de protección. de la. norma, 8, 38 ss. Indeterminismo, 1, 7 s.
Finalidad, 6, 6 ss. lnexigibilidad ,
Frenos inhibitorios, l O, 15 ss., 33 ss. v. exigibili<lad.
Fuentes del Derecho penal, 3, 1 ss. lnidóneo, inidónea,
l<'un.ción degamntía (de la ley penal}, 3, v. autor, tentativa.
4s.,6ss., 14ss. Injerencia, 12, 191; 13, 26 ss.
Función preventiua del Derecho penal, lnocuización, 1, 18, 38.
v. prevención general, Instigación (inducción), 12, 75 s., 138 ss.
v. prevención especial. agente provocador, 12, 150 s.
delito imprudente, 15, 75, 77.
delito de omisión, 14, 18 s.
--H-
lugar del hecho, 4, 10.
Habitualidad (comisión. a modo de medios, 12,143.
oficio, habitual o comercial), 17, 15. «omnímodo facturus», 12, 144.
Hecho cometido en estado v. también participación.
de embriaguez, 10, 51 ss. Intención, 8,129, 132 ss.
Hecho posterior impune, 18, 4, elemento personal especial, 12,
., ~~~'.- <~~:_ -..- !;83.!_2;3>=, ~--F, '".i 0 >;i;:-'c;.._-c0~, .J~3 ~ ,----z~,: --<--,;-~:~.:::..::.~-,=~,- ·.
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·---:'. ~~- ~ .. ~-.--:-'.,_::._. -~.-- '\. ~-. . ~- :::-::::~-.,
... .., .,:-..:..

564
------·---- ---·····
elemento subjetivo del ilícito, 8, 55,
58.
forma del dolo. 8,103,133 ss.
Inter1nediario,
v. instrumento.
Interpretación, 3, 28 ss.
Intervención, 12, 1 ss.
Intervención en un curso ca usa.l
salvador, 8, 35; 13, 3 s.; 14, 19.
Intimidación, 1, 18, 24 s.
Instrumento,
con capacidad de culpabilidad
disminuida, 12, 50 ss.
doloso-sin intención, 12, 37.
no doloso, 12, 34 ss., 69.
que actúa atípicamente, 12, 31 ss.
que actúa con plena responsabilidad,
12, 59 SS.
que actúa conforme a Derecho, 12,
42 ss.,69.
que actúa en error de prohibición, 12,
53 SS.
que actúa sin culpabilidad, 12,
46ss.,69.
que actúa sin libertad, 12, 56 ss.
sin cualificación, 12, 38.
Joven adulto, 10, 18 s.
Justificación, 7, 17 ss.; 9, 1 ss.
actuar en ejercicio de funciones pú-
blicas, 9, 124 ss.
delito imprudente, 15, 32 ss.
elementos subjetivos, 9, 27 s., 53, 90,
120 SS., 138 ss.; 15, 38 SS., 43.
delito de omisión, 13, 76.
putativa, 9, 150 ss.
yriE¡sgopermitido,8,27;9, 157;
15,33.
-L-·
Legitima d.efensa, 9, 55 ss.; 12, 44; 13,
31; 15, 37.
..·. -!gg~t0?-~.~~~, ;-c°:c~"'; ;_:;~-- ;~,-N!J20?~~~!c_~~~~J'., ~• 9·
(
(
(
Índice temático Índice temático 565
(
de autoridades públicas, 9. 89. Modificación de la resoluci.ón delito imprudente, 15, 17, 20 ss.
( I
de tercero, 9, 91. (enla instigación/inducción), 12,145. . tentativa, 11, 17 s., 32 s., 40, 53 ss.
defensa, 9, 71 ss. Motivo, 8, 55, 58, 142 ss. Peligro permanente, 10, 105.
en relaciones de pareja, 9, 87 s. Pena global, 18, 46 ss.
_exceso, 9, 92 s.; 10,101. Penas administrativas, 1, 46 ss.
frente a meras molestias, 9, 85.
-N--
Penas privadas, 1, 51 ss.
incapaz de culpabilidad Niño, 10, 13. Permanente,
(inimputab\e), 9, 82. "Nullum crimen (milla poena) sine le- v. delito,
ponderación de bienes, 9, 56, 84 ss. ge», 3, 2 ss.; 7, 5; 12, 40, 75,141; 13, v. peligro.
provocación, 9, 63, 83. 13. Persona jurídica, 12,202 s.
situación similar a la de la, 9, 65, Perturbac:Z:ones psíquicas, 10, 23 ss.
"Lex specialis,,, Plan del hecho, U,31,36s., 75, 90;
v. especialidad. 12, 86,110.
Ley Objeto de la acción, 8, 11 ss. Pluralid..adde acciones, 17, 1 ss.
corno fuente del Derecho, 3, 6 ss. O~jeto de protección, Pluralidad de hechos,
más favorable (la más benigna v. bien jurídico. v. COllClÜ-SO real.
posible), 3, 13. Objeto del hecho, 8, 11 ss. Pondera.ción de bienes
Ley penal en blctnco, 3, 8. «Omnímodo facturus", 12, 144. consentimiento, 9, 5.
Ley temporal, 3, 13.
Libre albedrío, 1, 6 ss.
Luga.1·decomisión, 4, 10 s.
Lugar del hecho,'*, 10 s.
o Orden, 9,127; 12, 45, 58. en el delito imprudente, 15, 37.
estado de necesidad del Derecho
civil, 9, 41 SS.
estado de necesidadjustificante, 9,
Participación, 12, 1, 113 ss.; 18, 25. 9'1 ss.
accesoriedad, 12, 46,123 ss. exclusión de la culpabilidad, 10,
concurso, 12,227 s.; 18, 17. 99 ss.
Mandato, desistimiento, 12, 167 s., 177, 180. legítima defensa, 9, 56, 84 ss.
error de mandato/ conocimiento en cadena, 12,222 ss. riesgo permitido, 8, 32.
del mandato, 13, 69 s. en el delito de omisión, 14, 18 s. Ponderación de intereses,
norma demanclato(norma en el delito especial, 12, 191 ss. v. ponderación de bienes
imperativa), 6, 18; 13, 6 ss. en el delito imprudente, 15, 73 ss. Ponderación de peligros, 9, 99, 103 ss,
Manifestación de la disposición en la tentativa, 12, 166 ss. Posición de garante,
a. cometer un crimen, 12, 178 ss. ,,error in objecto», 8, 98 s. v. deber de garante.
la
Mate ria. de prohibición, 7, 8. error sobre el rol de la intervención, Precedente, 3, 29.
Medidas, 12,142. Presupuesto del proceso,
de corrección y seguridad, 1 O, 38; exceso, 12, 148. v. condición de perse&•1.IÍbilidad.
15, 46; 2 previo a 17. fundamento de la punición, 12, Presupuestos de la punibiUdad, 7, 1 ss.
función, 1, 36 ss. 116 ss. materiales, 3, 8; ,1, 9; 7, 31.
justificación, 1, 39 ss. frustrada (intentada), 12, 129, 144, procesales (formales}, 33, 10 s.; 4, 9;
prohibición de retroactividad, 148,158,169 ss. 7, 31..
3, 12. imprudente, 15, 70 ss. Prevención del delito,
relación con la pena, 1, 43 ss.
disciplinarias, 1, 49 s.
necesaria, 12, 204 ss.
por omisión, 14, 20 s.
v. prévención general, prevención
especial.
()
Menor, 10, 14 ss. Peligro, puesta en peligro Prevención.especial, l, 17 ss., 33, 36 ss.; ()
Menores de edad, 10, 10 ss. deber de soportar un peligro, 10, 2, 24.
Método bio-psicológico, 10, 15, 24. 108 ss. Prevención general, 1, 22 ss., 32; 3, 5; 10, (;
~~~?-?;~~J,_(lJ::f~-".!fu-~~?:_~::~1~~~~~();_5~:-~:.,;~~o;;~c~;:-;~~ ¿ _:;: %-7:'•=~:..{· J:~ _
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( 1
( '
 566 Índice temático Índice temá.úco 567
(
e negativa, 1, 24 ss.
positiva, 1, 26 ss.; 10, 7; n, 21.
. Responsabilidad del titular
de la empresa, 13, 46 ss.
de actos preparatorios, 11, 9.
de omisión, 14, 2 ss.
Teor{a de la probabilidad, B, 114.
Teoría de los fines, 9, 2.
e Prevención individual Responsabilidad por determinado delimitación frente a la preparación Teoría del acto parcial (en la tentatwa),
r v. prevención especial.
Principio de acumulación, 18, 46.
estado, 13, 44.
Responsabilidad por el hecho,
ractos preparatol'iosJ, 11, 29 ss.; 14,
4; 18, 31.
11,39,
Teoría del «a11.i.m11-8». 12. 14.
e Principio de asperación, 18, 46 ss.
Pnncipio de combinación, 18, 38.
10,5.
Responsabilidad por el producto, 8, 18,
desisti1Uiento, 11, 67 ss.
18,24.
Teoda del dolo, 10. 76 s.'
Teoría del fin de la pena
Principio de con.fianza. 15, 65 ss. 29;13,33,49;16, 7.
< Principio de determinación Resultodo, 8, 10 ss.
elementos, 11, 22 ss.
en el delito cualificado, 11, 43.
(en el desistimiento de la tentativai,
e::., de la ley pe1ial delito de, 8, 10 ss.: 13, 51 ss.: 15, 8 ss. fracasada, 11, 76, 83, 92.
11,69,
Teori.a del indicio,
v. «n.ullum crimen/nulla poenaJ disvalor ( desvalor) de resultado, 8, imprudente, 15, 57 ss. v. teoría de los fines de la pena.
f- sine legen. 60;9,140,147,158;11,48;15, inidónea, 11, 33, 51 ss., 92; 14, 5. Teoría del premio, 11, 69.
(\ Principio de justicia universal, 4, 25 s, 40 s., 60. fundamento de la punición, Teoriafinal-o~jeti.va, 12, 15.
Prohibición de la analogía, 3, 31 s. en los delitos imprudentes, 16, fí7 ss. 11, 16 SS. . Teorfr1./ormal-objetioa.
(' Principio de personalidad, rele•1ai1cia del, 8, 38 ss. lugar del hecho, 4, 10. autoría, 12, 3 s.
activa, 4, 12 ss. Retribución, 1, 10, 31.
e·\ pasiva, 4, 20 s. Riesgo,
no dolosa, 11, 24.
por burda incomprensión, 11, 50 ss.,
tentativa, 11. 30 s., 38.
Teoría ma.teriai-o~jetiva.
Principio de protecci6n, 4. 11, 14, 16 ss. disminución, incremento, 8, 34 ss.; 57 SS, autoría, 12, 6 s., 15,29.
( Principio de protección del Estado, 4, 13, 54 SS. punibilidad, 11, ,15 ss. tentativa. U, 32 s.
(
(i
17 SS.
Principio ele ter-ritoriaUdad, ,1, 5 ss., 28.
Prohibición de regreso, 15, 70 s.
Pmhibición de retroactividad, 3, a, 7 ss.,
permitido, no permitido, 8, 26 ss.; 13,
33, 36; 15, 16 ss., 28.
o supersticiosa (irreall, 11. 58 ss.
y participación, 12, lfüí ss.
Teoría de la actitud, 8, 117 ss.
1eoría dé la aprobación, 8, 116.
1eoria objetiva,
autoría, 12, 3 ss.
fondamento ele la punición
de la:tentativa, 11, 17 s.
C' 30;4,2, 24.
Propia mano, Sentido concreto de la acción.12, 60 ss.
Teor{a de lo causación
(en la participación), 12, 117 s.
preparación/ tentativa, 11, 30 ~s.
tentativa inidónea, 11, 52ss.
(· v. delito de propia mano. Sin contradicción (en el sistei'na Teoría de la. condición, Thoria w~jetiPa,
Proporcionalidad, l, 40 ss.; 2, 19. normativo), 2, 20; 7, 21. v. teoría de la equivalencia. autoría, 12. 8 ss.
(' Protección del medio ambiente, 2, 1Os. Sistema de doble vía del Derecho pena./, Teoría ele la wlpabilidad, 10, 78 ss. fundamento de la punición
('') Puesta en peligm, lesión de un bien 1, 37, 43. limitada, 9, 154 s., 159. de la tentativa, 11, 19 s., 56.
jr1.ridico, B, 12 ss. Sistema uicaricd, l, 43. de remisión a las consecuencias preparación/ tentativa, 11, 34.
f1 Subsidial'íedad, 18, 4 s., 13 ss., jurídicas, 9, 155. tentativa iniclónea, 11, 56.
18,24. estricta, 9,154,156, 159.
e· -R-·
Suicidio, Teorta de la declaración de la voluntad.
Teorías de la pena,
absolutas, 1, 4 ss., 31.
Relación de continuidad (en el delil'o intervención, 12, 68 ss. teoría de la. dirección de la voluntad, relativas, 1, 16 ss., 32 s.
C· continuado), 17, 11, 12 ss.; 18, 33. Sujeto úúclóneo, 11, 62 ss. 9, 28. Teorias de la unión, 1, 34 ss.
Relación jurídica especi.al ien el estado
f ele necesidadexculpanteJ, 10,108,110.
Teoría. de la equivalencia, 8. 17 ss.:
16, 7.
1eorias del delito, 2, 21 S8.
objetivas, 2, 26; 11, 16 ss.
-T-
e· Relación de riesgo, 8, 25 ss., 38 ss.;
15, 24s. Temeridad (imprudencia grave), 15, 52,
Teoría de la gracia
v. teoría del nremio.
subjetivas, 2, 27 ss.; 11. 1~J ss.
Territori.o nacional, 4, 6 so.
( Reproc/wbilidad, 55 SS., 58, 62. '.leoría ele la impresión !en lo. tentativa). Tipo, 7, 2 SR.
e· v. culpabilidad.
Repüblica.DemocráticaAiemana. 3, 9;
Tentativa, 11, 10 ss., 16 ss.; 18, 15.
acabada/inacabada.11, 73 ss.;
11, 21, 61.
Teoría de la participación en el ilícito.
abierto, 9, l.
del ilícito, 7. 6. 16.
( ' ,1, 28. 14,4s. 12,121 s., 136.151. 186. .. delito imprudente, 15. :3 ss.
Responsabilidad del ó,gano, 12, 202 s. autoría mediata, 12, 101 ss. Teoría de la participw:ión en la elemento,
( \ ResponsabUidad del representante, 12, coautoría, 12, 101 s., 107 s. culpabilidad, 12, 119 s., 151, 153. v. elemento del tipo.
202ss.
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568
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Índice temático
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falta de tipo, 11, 54. -V- (
garantía, 7, 5, 15; 12,186.
objetivo, 8, 2 ss.; 13, 6 ss. Valoración paralela en la esfera del lego, (
subjetivo, 8, 47 ss.; 13, 63 ss. 8, 71 s., 119; 13, 69 s.
Víctima,
protección, 11, 69. •
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-u- composición entre autor y víctima, ("r
1,29.
Unídad de acción, 18, 36, 43. Viger;cia, 4, 1 s.
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natural, 17, 9 ss.
típica, 17, 2 ss.
espacial, 4, 1 ss.
temporal, 3, 7 ss.
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Unidad de hecho, Volttntad de acción condicionada., 8, 111; (,í
v. concurso ideal. 11,23.
Unidad de ley (concurso de leyesj, Voluntariedad (en el desistimiento ('
18,3. de la tentatiua), 11, S4 ss.
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