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EDICIONES UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE

Vicerrecto1ia de Comunicaciones y Educación Continua
Ah.meda 390, Santiago, Chile
editorialedicionesuc@uc.cl
W\V\v.edicionesuc.cl

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Enrique Cury Urzúa

© InscripdónNº 143.944
De.echos reservados
1982
1.S.B.N. 978-956-14-0808- l

Segunda edición, 1988

Tercera edición revisada, 1992
Cuarta edición, 1996
Quinla edición, 1999
Sexta ecHción, 2001
Séptima edición ampliada, marzo 2005
Octava edición ampliada, septiembre 2005
Novena edición, 2009
Décima edición, 2011

Diseño:
Publicidad Universitaria
impresor:
Salesianos Impresores S.A.

C.l.P. - Pontificia Universidad Católica de Chile

Cury Urzúa, Enrique
Derecho penal: parte general
Enrique CuryUrzúa, 3ª. ed. B!BLIOTE'CA
lnduye bibliografía.
1. Derecho penal-Chile
l. L 1111111111111111111
2004 345.83 dc.21 RCA2 32033S

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--..-------
1

Para Ana María,

mi mujer;
para Juan Enric¡ue,
Ana María y Luz María,
mis hijos,
que con su presencia y
amor me alentaron
a realizar la tarea.
 ÍNDICE

PRÓLOGO 27
ÍNDICE DE ABREVIATURAS IMPORTANTES 29

PRIMERA PARTE
EL DERECHO PENAL EN GENERAL 35

CAPÍTULO 1
EL DERECHO PENAL EN GENERAL 37

§l. CONCEPTO, DENOMINACIÓN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 37

CONCEPTO 37
11 DENOMINACIÓN 43
III. FL'l'lCIÓN 44

§2. CONCEPTO, NATURALEZA Y FIN DE LA. PENA 63

l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y SU SISTEtv1ÁIICA 63
11 LAS PRl~CIPALES TEORÍAS SOBRE LA NATCRALEZA Y flN DE LA PEI\A 64
a) Teorías absolutas y relativas de la pena 64
b) Las teorías absolutas: la relribución 65
e) Las teorías absolutas: la expiación 65
d) Las temías relativas: la prevención especial 67
e) Las teortas relalivas: la prevención general 71
i) Teoría de la prevención general negativa 71
ii) Teoría de la prevención genernl positiva 73

lll LAS PRI:'JCIPALES TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y FU DE LA PENA (continuación) 74

LA SOLUCIÓN PROPIA EN EL ÁMBITO DE LAS TEORÍAS UNITARIAS
a) Introducción. Concepto de teorías unitarias 74
b) El punto de visla personal 76
IV EL CONCEPTO DE LA PENA 83

§3. LAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL 84

L ENUNCIADO 84
11 CARÁCTER PÚBLICO DEL DERECHO PENAL 84
l!L CARÁCTER SECUNDARIO O SUBSIDJARIO DEL DERECHO PENAL 86
!V. CARÁCTER FRAGMENTARJO DEL DERECHO PENAL 88
V CARÁCTER PERSONALÍSIMO DEL DERECHO PENAL 89
VI. DEREOlO PENAL DE ACTOS Y DERECHO PENAL DE AUTOR 92
 §4.
IJlcRECHO PENAL I PARTE (;EN ERAL/ Enrique Cury Urzüa

LAS 1-'RONTERAS DEL DERECHO "PENAL C:0:-:! OTRAS RAlvlAS 96 111

ÍNDICE

LA l'\101.UCIÓN DE LA CIENCIA DE!. DléRECHO PENAL CON POSTERIORmAD 158

l
DEL ORDENAMlENTO JURÍDICO
A LA PROMUI.GACIÓN 01::l C(lDIGO PENAL DE 1875 Y SU l['.;FLUENClA SOBRr
GENERAI.ID.i\DES
96 LA LEGlSLAClúr-.: NACIONAL
II. REI.ACIOt\lES DEL DERECI 10 I'E~AL C.ON EL CONSTJTIJC!ONAL
96
111. REI.ACIONES DEL nERECHO PENAL CO:\/ El CIVIL
98
IV REI ACIONES DEL DERECHO PENAL l.ON El.i\DMlNISTRATI\10
100 CAríTULO III
A. Pena penal, administraliva y disciplinaria 101 LA LEY PENAL Y SU VIGENCIA 165
a) Orígenes del problema
101
b) El concepto de pena administrativa y su clasificación: 103 § 7. LAS J,UENTES DEL DEREC:IIO FENAL 165
penas gubernativas y disciplinarias El PRINGPJO RECTOR DEL DERECHO PENA! NULI.UM C/lfMf.,\', 165
e) La relación entre penas penales y gubemarivas (administrativas) 104 I,TVLU\. POENA SINE LEGEY SUS DISTINTOS SIGNIFICADOS
d) La relación entre penas penales y disciplinales J 13
II. l.i\ LEY COMO ÚNICA FUENTE IKMEDIATA DEl_ DERECHO PE:,..)Al 169
B, Ll!s medidas de seguridad y corrección y su relación con el derecho administrativo C. 11.'5 III LAS FUEI.\TES MEDIATAS DEJ. nl:Rl:CliO PENAL 172
C. El derecho penitenciario y su relación con el derecho administrativo l 16 IV LAS LEYES PENALES l'N fll.ANCO l 74
V RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON El PROCESA l. 1J7 a) Fundamento del empleo de las leyes penales en blanco 175
a) Naturaleza de la relación: autonomía e interacción de ambos ordenamientos 117 b) Clasificación de las leyes penales en blanco 176
b) El principio nulla poe11a sine iw:liciu y sus relaciones con el derecho penal 119 c) Las leyes penales en blanco y el principio de legalidad 177
e) El principio in dubio pro reo y sus relaciones con el derecho penal. 120
El problema de la determinación alLernativa del hecho § 8 INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 783
l. CONCErTO DE INTERI'RETACIÓN El\ GENl'RAL 183
11. LA I)!TERPRETACJÓ:,..) DE LA J.EY l'N GENERAL 184
CAPÍTL"LO 11
111. LA INTl:RPRHACIÓN AUTÉNTICA. DE l.ALEY PT'NAI_ 192
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EVOLUCIÓN 123 IV JNTERPRETACIÓN JUDICL\L DE LA LEY PENAL 193
HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL V LA INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA DE LA LEY PENAL 198
VI. LA INTEGRACIÓ~ DE LA 1..FY PEÍ'<AL. EL PROBLEMA ESPFUAI_ IJI: LA ANALOGL\ 200
§5. LAS DISCTPLINAS QUE PARTICIPAN EN LA LUCHA CONTRA EL DEUTO 123 Vll. 11.\"TERPRETACI(lK DEI.AS Li:'.YCS EN BL\.i"!CO 205
l. J.A POUTJCA CRIMINAL 124 VIII. EL COKCURSO APARENTE DE LEYES PENALES. (Runisión.) 206
Jl. LA CRIMINOLOGÍA 128
a) Origen y evolución de la criminología 128 ~ 9. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACLO 207
l. Criminología de los factores. Tendencias anrropológicas 129 LOS PRINCIPIOS SOBRE VALIDEZ ESPACIAi_ DE LA LEY PENAL EN (~FNl'RAL 207
2 Criminología de los factores. Tendencias de la socialización defectuosa 130 II. LA TERRITORIALIDAD FUNDAMENTAL DEL\ LEY PENAL Cl IILE\JA 209
l. Criminología ele los factores. Tendencias de las deficiencias en 1.11 a) Generalidades 209
la estrucLura social
b) Concepto de territorio 209
4. Criminología de la designación. La criminología crítica 133 c) Terrir.orio natural 209
b) Síntesis crítica 136 d) Territorio ficto 211
III. 1.A cu:r-.:cIA l)fil DERl'CHO PE\!AL 1.17 e) El lugar <le comisión del delito 212
a) Dogmática tradicional 138 213
III. EXCEPCIONES A LA Tl'.RRITORIALIDAD DE LA LEY PENAi
aa) Dogmática clásica 138 a) Aplicación del principio de personalidad o nacionalidad 214
bb) Positivismo defensista y dogmática positivista 139 b) Aplicación del principio real o de defensa. 215
b) Evolución de la ciencia del derecho penal la dogmática contemporánea HJ c) Aplicación del principio de universalidad 216
c) Síntesis 145 JV VALOR EN CHILE DE LAS 1.1'.YtS Y SENTENCIAS JUDICJALES EXTRANJERl\.S 217
d) División de la dogmática penal 147 a) ley penal extranjera 217
e) Los estudios de derecho penal comparado 148 217
b) Sentencia judicial extranjera
f) Las ciencias complementarias de la del derecho penal 148 218
V JA EXTRADICION
IV LAS TÉCN!CAS QUE PARTICIPAN EN LA LUCHA CONTRA El DELITO 1.50 a) Tipo de relaciones existentes entre los Estados 219
b) Calidad del hecho 219
:6. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL CHILENO 151 222
c) Calidad del delincuente
l. ORIGEN DEL-\ PENA
151 d) Situación de la punibilidad del hecho incriminado. 22:l
ll LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL CHILENO .152 e) Efectos de la extradición . 225
a) Las costumbres penales de los aborígenes 1.52 225
VI DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
b) El derecho penat espafml y sus antecedentes 15.1
e) la evolución de la ciencia del derecho penal corno amecedente 155 227
§10 LOS EFECTOS DE U\ LEY PENAL El\ EL TIEMPO
del código penal chileno: el clasicismo y sus precLmores 227
IRRETRüACTlVIDAD FUNDAMENTAL DE U\. LEY PENAL
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa INDICE'

II RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL l'.YIÁS PAVORABLE 228 ll LOS CASOS DUDOSOS 273
a) Concepto de ley más favorable 228 a) Menores y enfennos memales 273
b) Promulgación y vigencia de la ley más favorable 230 b) Sueño hipnótico 274
e) Extensión Lemporal de la norma sobre aplicación 230 c) ACLos habituales y pasionales 274
retroactiva de la ley más favorable. lll. LA AUSENCIA DE ACCIÓN CON ARRl':GLO A LAS TEORÍAS CAUSALlSTA Y FINALISTA 274
d) Limitación a los efectos de la norma sobre aplicación 231
reLroactiva de la ley más favorable
e) La ley intermedia 231 CAPÍTULO Vl
f) La ley temporal 232 TEORÍA DE LA TIPJCIDAD (El injusto típico) 275
g) Carácter obligatorio del efecto retroactivo de la ley más favorable. 234
h) IrreLroactividad de los cambios jurisprudenciales 234 § 16. TlPO Y TlPICIDAD 275
l!I IRRE'TROACTIV!DAD DE LAS LEYES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN 234 GJ::Nl:'RALJDADES 275
IV EL TIEMPO DE Ejf.!CUCIÓN DEL DELITO 235 ll EVOlUCIÓ"J DEL CONCEPTO DE TIPO 277
a) Origen del conceplo 277
§ 11 LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL RESPECTO DE LAS PERSONAS 236 b) El concepto de tipo en BEUNG y su evolución 278
PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD ANTE 1A LEY PENAL 236 lll. EL CONCEPTO DEL TIPO EN LA ACTUAUJJAD 279
11 EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL 237 a) Definición 279
111 EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNO 237 b) La descripción típica 280
IV. SlTCACIONES ESPECJALES r:N IAS QUE NO SE CONSAGRA INMUNIDAD 238 aa) Elementos descriptivos y normativos del tipo 280
bb) Elementos positivos y negativos del Lipa 28]
ce) Elem~ntos específicos y genéricos del Lipo 282
SEGUNDA PARTE dd) Elementos objetivos y subjetivos del tipo 282
TEORÍA DEL DELITO 240 ee) El principio de delerminación del tipo y sus límites 283
c) El tipo como tipo de injusto. El tipo y su relación con la antijuridicidad 284
IV TIPO Y TIPICIDAD 288
CAPÍTULO IV
ESTRUCTURA DEL DELITO 243 § 17 LA ESTRUCTURA DEL TIPO (faz objetiva) 289
LA ACCIÓN. FAZ 0BJETJVA 289
§12. CONCEPTO Y ESTRUCTURA GENERAL DEL DELITO 243 ll. EL RESULTADO 291
l. CONCErTO DE DELITO 243 lll. LA RELACIÓN CAUSAL 293
11. ESTRUCTURA DEI_ DELITO 244 a) La teoría de la equivalencia de las condiciones 294
llL CL\SIFlCACIÓN DE LOS DELITOS 248 b) La teoría de la causa adecuada 295
a) Generalidades 248 c) La teoría de la causa necesaria 297
b) Crímenes, simples deliLos y faltas. 248 d) la teoría de la relevancia típica 297
IV LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 299

CAPÍTULO V §18. LA ESTRUCTIJRA DEL TIPO (faz subjetiva en los delitos dolosos) 303
TEORÍA DE LA ACCIÓN 251 El. CONCI'.PTO DEL DOLO 303
a) La noción civil y la penal del dolo 304
§13. CUI'.STIONI;S PRELIMINARES: ACCIÓN Y OMISIÓN 251 b) La estructura del dolo 305
l. GENERALIDADES 251 c) CaráCler nemro del dolo 305
ll. EL CONCEPTO SUPERIOR DE ACCIÓN 251 d) El dolo en la ley 305
§ 14. EL CONCEPTO DE ACCIÓN 253 e) Volumariedad y dolo 306
1A CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN 253 ll EL CONOCJM!ENTO DE LOS HECHOS l::N LA ESTRUCTURA 307
II L\ CONCEPCIÓN NEO KANTIANA DE LA ACCIÓN 257 DEL DOLO (elemento imelectual)
llI WS PRECURSORES DE 1A CONCEPCIÓN FINALISTA DE LA ACCIÓN 258 a) Contenido del conocimiento de los hechos 307
IV LA TEORÍA FINALISTA DE,LA ACCIÓN 259 b) Consideracíón dogmática del elemenlo intelectual 308
V CRlTICAS A 1.:A TEORÍA-FINALISTA 267 c) Conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de los hechos 309
VI ESTADO ACTUAL DEL DEBATE. LA. TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN 269 d) El error de tipo' 309
§ 15. lA AUSENCIA DE ACClÓN 270 aa) Error de tipo y error de hecho 310
LOS CASOS I)JD!SCUTIDOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN 272 bb) Error de tipo y de prohibición 310
a) La fuerza física irresistible 272 ce) Efecto general del error de tipo excluyenle del dolo 311
b) Los actos reflejos 272 dd) Error sobre el sujeto pasivo J11
c) Movimientos realizados durante el sueño 273 ee) Error sobre el curso causal 312
 DERECHO PE"\'AL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Grzúa ÍNDICE

tl) Enm sobeo d licmpo y el lugsc 315 lll. LA A\JTl_]URIDICIDAD COMO CONCIYTO DE VALOR 354
gg) Error de tipo evilable a inevitable 315 IV ANT!JURIDICIDAD FORMAL Y AJ\Tl]lJRIDICID,'\D :'vU\.TERLAL 355
hh) Ignorancia y error 315 V. DISVALOR DE ACCIÓN Y RESULTADO 363
lll U\. VOLUNTAD DE REALIZACIÓN DI'. LOS HECHOS EN" LA 315 VI. ANTIJURIDICIDAD Y CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN 363
ESTRUCTURA DEL DOLO (elemento volitivo)
a) El dolo directo 316 §23. LA i\USENClA DE ANTTJURTDTCIDAD. L\S CAUSALES DE 363
b) El dolo de las consecuencias seguras corno forma del dolo direclo 316 JCSTTFICACIÓN El\ GENERAL
e) El dolo evrnlual 317 EL 1:1.EMENTO SUBJETIVO EN 1A CSTRUCHJRA DE LAS CAUSALES Dl:JUSTIFICACIÓN 364
aa) Teoría de la representación 318 a) La concepción causalista (ohjetiva) 364
bb) Teoría de la voluntad :318 b) La concepción finalista (subjetiva) 365
ce) Solución ecléctica de MEZGER Jl9 e) La solución dogmálica 366
dd) Crílica de KAUFMANN J2D d) Efectos de la ausencia del elemenlo subjetivo 367
d) Problema dogmático de la dasiilcación del dolo 321 11. LAS CACSALES DEJUSTIFICAC!(lN SÚRALEGALES 368
lV. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO O ELE";v[E::-.JTOS SUBJETIVO::, DEI_ lf\JUSTO 322 IlI. CLASIFICAC!Ól< DE LAS CAUSAl.l:S rnCJUSTIFICACIÓl\ 369
a) Concepto 322
b) Elementos subjetivos del lipo y teoría del lipo 323 § 24. T.A AUSENCIA DE ANTlJURlDlClDAD. IAS CAUSALES DE 370
e) Los conectivos de la teoría tradicional del lipa 324 JCSTTFICACIÓK EK PARTICUU\R
d) Fundamento de los elementos subjetivos del tipo 325 CACSALES QUE SE FUNDAN E::-.J AUSl;NCIA DE 11\TERÉS 370
e) Elememos subjetivos del tipo y teoría final de la acción 326 a) El consentimiemo del interesado 370
b) El consentimiento presumo 371
§19. lA ESTRUCTURA DEL TIPO EN LOS DELITOS CULPOSOS 326 11. CALSALl'.S QUE SE FUNDAN E:! EL PRJNCIPIO DEL INTERÉS PREPONUERANTf' 372
LA NATURALEZA IJI'. l.A CULPA 327 PRESERVACJÓf\ DE UN Dl'RECl-JO
a) Teorías intelectuales J27 a) legítima defensa 372
b) Teorías de la personalidad J28 aa) Naturaleza _jmídica de la legítima defensa 372
c) Teorías volitivas 329 bb) La agresión ilegítima 373
d) Teorías de la cafüación ilícita 330 ce) La reacción defensiva 374
e) Las teorías del peligro 330 dd) Clasificación de la legílima defensa 376
l) La solución personal 330 ee) 1-a legítima defensa privilegiada 376
11 Fl_;NDAMENTO DI' J.A INCRIMINACIÓJ:\ DEL DELITO CULPOSO 332 b) El estado de necesidad justificante 377
I1I ESTRUCTURA DEI_ nro CULPOSO 333 aa) Estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpan te 377
a) El hombre medio empírico 334 bb) La situación de necesidad 378
b) Los criterios auxiliares (atención y cuidado) 336 ce) El sacrificio necesario 379
C) La atención exigida 336 del) Consecuencias civiles del estado de necesidad 380
d) El cuidado exigido 339 111. CAUSALES QUE SE FUNDAJ\: EN EL PRll\CIPIO DEL INTERÉS PREPOl\'DERA:!TE 381
e) La construcción de los tipos 341 AC Tt_;ACION DE UN DERECHO
t) El VUSCln in re il!ícila 342 a) I'.jercicio legílimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo 381
IV EL SISTEMA DE LOS DE) .nos CCLPOSOS El\ LA LEY 344 b) El cumplimiento de un deber 383
V DISVAI.OR DE RESULTADO Y D\SVALOR DE ACCI(ll\ EN LOS JJl:LlTOS CULPOSOS 346

::no LAS PORMt\S EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS 347

CAPÍTULO Vlll
DELITOS CALIFICADOS POR 1'.I. RESCI.TADO 347
11 CO>!DICIONl:S OBJETIVAS DE PCNIBJUDAD 348
LA TEORÍA DE LA CULPABILIDAD 385 '.
lll Dl'J.!TOS PRETERINTENC!Ol\ALES 349 !'
§ 25 LA CULPABT1JT);\T) EK GENERAL 385
§21. LA ACSENCLA. DE I1P1Cl0AD 350 CO::-.JCEPTO Y f'U\JCl(JN DE LA CUJ.PABll.lDAD
AI!PICIDAD O!lJETIVA 351 a) Concepto .l85
II. AT!PICIDAD Sl_;BJETIVA 351 b) Función de la culpabilidad: el principio "no hay pena sin culpabilidad'. 386
III. GENERALIDAD DE l.A ATIPICIDAD 352 11 LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CCLPABILIDAD 392
a) Teoría psicológica de la culpabilidad 392
CAPÍTULO VII b) CJitica de la leoría psicológica 392
TEORÍA DE LA ANTijURlDICIDAD 353 c) Teolia normativa compleja de la culpabilidad 394
d) Crttica de la teoría normativa compleja; teoría nonnativa pura de la culpabilidad 395
§22. EL CO::,.:/CEPTO DE ANTIJlJRIDlCIDAD 353 III LA LIBERTAD COlv!O rlJNDAME\lTO UE U, CULPABILIDAD 398
GEf\ERALTDADES 353 IV CULPABILIDAD ÉTICA Y JURÍDICA 400
II LA POLÉMlC:A EN TORNO A LA ANTIJURIDICIDAD 353 V ANTIJlJRlDICIDAD Y CULPABILIDAD 401
 OERl:CHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury l.JrLúa INDICE

§ 26, Ll ESTRUCTURA. DE LA CULPABILIDAD Y SU GRADACIÓN 402 lll lA SITUACIÓN DOC:'v1A TlCA 445
ELEMEKTOS ESTRUCTURALES DE lA CULPABILIDAD 402 a) La opinión dominante 1
-
445
ll CULPABlUDAD POR EL ACTO, PELIGROSIDAD Y CLLPABILIDAD 403 b) La solución personal 445
lll CARACIE.R !NDIV1DUALIZADOR DE lA CULPABILIDAD 405 e) Los efectos del error de prohibición en la ley 447
lV JERARQUÍA DE LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD 406
V. GRADUACIÓN DE LA CULPABILIDAD 407 § 29. 1.11. EXIGIBIUDAD DE LA CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO 448
a) Elementos de la graduación 407 EL CONCEPTO DE "EX!Gl!l!UDAD" Y SUS FUNDAMENTOS 448
b) La situación en el derecho positivo 408 1J LAS CAUSAS DE EXCl.USION DE LA CULPABILIDAD 449
(:--10 EXIGIBILIDAD DE OTRA COl\"DCCTA) EN GEKERAL Y SU PROBLEMATIC".
§ 27. LA IMPUTABILIDAD 409
a) Extensión de la eficacia de la no exigibilidad 449
I. LA TMPUTABTUDAD EN GE;',JERAL 409
b) Medida de la exigencia 451
a) Concepto 409
c) T'undamento de la eficacia excusante de las causales de inexigibilidad 452
b) Las formas determinación legal de la imputabilidad 410
El carácter subjetivo de su apreciación
e) Efectos jurídicos de la imputabilidad 411
d) El efecto excusante de las causales de inexigibilidad 453
d) Tiempo de la imputabilidad: las acciones /iberae in cau..sa. 412
lll l..ll.S CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD 453
e) Clasificación de los casos de inimputabilidad 413
(NO EXIG!Blll DAD DE OTRA CONDUCTA) EN PARTICCLAR
l!. CASOS DE 1Nl:Vl1'UTABILIDAD DEBIDOS A TRASTOR.t"JOS 11ENTALES 413
a) La fuerza (moral) irresistible 454
a) La locura o demencia 414
aa) Sentido y naturaleza de la fuerza irresistible 454
aa) Concepto 414
bb) Concepto y requisitos de la fuerza irresistible 456
bb) La decisión sobre la locura o demencia 416
b) El miedo insuperable 458
ce) El intervalo lúcido 416
e) El encubrimiento de parientes 459
dd) Medidas de seguridad aplicables al loco o demente 417
d) El cumplimienlO de órdenes antijurídicas (la obediencia debida) 460
ee) la imputabilidad disminuida 420
aa) Denominación 460
fü La enfermedad mental sobreviniente 421
bb) Formas que puede adoptar el u.1mplimiento de órdenes anlijuríclicas 460
b) La privación total de razón 422
ce) Naturaleza jurídica de la eximente 462
aa) Concepto 422
dd) Delimitación del concepto de la eximente y requisitos 465
bb) Extensión dogmática de los casos de privación total de razón 424
ce) Problemas especiales de la embriaguez 425
lV. 1:1 PROBLEMA ESPECIAL DEL l':XCESO EN LA LEGÍTI!vlA DEFENSA 468
dd) Problemas especiales del consumo de drogas 427
ee) Los actos cometidos bajo sugestión hipnótica t27 § 30. EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS 468
fD El paroxismo emocional o pasional 428
lil CASOS DE l1'ilM1'UTAB!LIDAD DEBIDOS A UN DESARROLLO 428
JNSUF!CIE:'ffE DE LA PERSO::-.JALIDAD
CA1'ÍTUDIX
a) . Tnimputabilidad absoluta del menor de dieciséis años 429
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE 471
b) -Inimputabilidad condicionada del mayor de dieciséis y menor de dieciocho 430
LA RESPONSABILIDAD PENAL
e) Medidas tutelares aplicables al menor inimputable 433
IV La inimputabilidad del sordomudo: un problema de legeferenda 4J4
§ 31. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORlAS DI'. 471
§ 28. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD LA RESPONSABILIDAD PENAL E:\J GENERAL
434
NATURALEZA DEL CONOCIMIENTO DE LO !!\JUSTO REQUERIDO POR LA CULPABILIDAD 4J5 L CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE 471
lA RESPONSABILIDAD PENAL
a) Forma del conocimiento de lo injusto 4J5
II CL\SIFICACIÓN DE LAS ClRCUNSTANCli\S :MODIFICATORIAS DE 472
b) Calidad del conocimiento del injusto 4J6
11. EL ERROR DE PROHIBICIÓN EK GENERAL_ Y SUS EfECTOS L\ RESPOt-;SABILIDAD 1'ENAL
437
a) El concepto del error de prohibición en general 111. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL". REGULACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS 474
437
b) El "error de derecho" y su irrelevancia 437 MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABlllDAD PENAi

e) La teoría italiana: el error de derecho extrapenal como error de hecho 438

d) La solución correcta: error de tipo y de prohibición 439 § 32. LAS ClRCUNSTANClAS ATENUANTES 474
aa) Naturaleza del error de prohibición 439 L GE~ERALIDADES Y CLASIFICACIÓ~ 474
bb) Casos de errnr de prohibición 440 II. L\S EXIMENTTS J1'iCOMPLETAS 475
e) Los efectos específicos del error de prohibición 440 a) Concepto, origen y fundamento de la atenuante 475
aa) La teoría tradicional 441 b) Extensión de la aplicación de la atenuante (la divisibilidad de las eximentes) 476
bb) La teoria extrema del dolo 441 e) La exigencia del requisito básico 477
ce) La teoría limitada del dolo 442 d) Efecto atenuatorio de las exímentes incompletas 478 ;·¡
dd) La teor[a extrema de la culpabilidad 443 e) Admisibilidad de la atenuame en algunos casos especiales 479 l
ee) La teoría limitada de la culpabilidad 443
1
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q
 DERECHO PE'..-AL/ PARTE GENERAL/ énciqut' Cury Urzua INDICE

lll AHéi'iUANTES RJ>!DADAS E>J LOS MÓV!LES DEL AGl:N'I E 479 CAP[TULOX
a) Atenuantes emocionales (pasionalec,) 480 LOS DISTINTOS MOMENTOS EN _LA EJECUCIÓN DEL DEUTO. 549
aa) Denominación y relación de ]as atenuantes 480 TEORÍA DEL "ITER CRIMINIS" -
bb) La provocación o amenaza proporcionada al delilo 481
ce) La vindicación de ofensas 483 § 35 EL TIPO DE LA TENTATIVA Y EL DEUTO fRUSTRADO 549
dd) El arrebalo y obcecación 486 (~E:-JERAUDADES 549
b) Obrar por celo de la justicia 488 a) Concepto de lenLaLiva y delito frustrado 549
IV ATENUANTES REl.Affi"AS A !A PERSONALIDAD DEL SUJr'.TO: 489 h) Los tipos subordinados de lenLaLiva y delito frustado 550
lA IRREPROCHABLE CO'.\JDUCTA ANTERIOR II ESTRUCTURA DEL TIPO DE TE)!TATIVA 551
V ATENUANTES FUNDADAS EN L\ CONDUCTA DCL,\UTOR POSTERIOR Al_ IJ!:LllO 492 ,\. La faz objetiva del tipo de tentativa 552
a) Reparación con celo del mal causado o e>itación de sus consecuencias ulte1iores 493 a) Teorias objetiYas en general 552
b) Entrega voluntaria a la justicia 494 b) Teorías objetivas propias 553
e) Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos 496 aa) Teoría fonnal de BEUNG 553
bb) Teorías mixtas 554
§ 33. LAS ClRCUNSTANCIAS AGRAVANTES 497 ce) Teorías escépticas 555
I. GENERALIDADES Y ClASJFJCACIÓN 497 c) Teorías objetivas impropias 556
a) Sistemas de las circunstancias agravantes 497 aa) Teoría pragmática de CARRA.RA 556
b) Naturaleza y fundamento de las circunstancias agravantes 498 bb) Teorías de la causalidad 558
c) Clasificación de las circunstancias agravanres 499 ce) Teorías materiale.s 558
n. Circunslancias agravantes subjetivas basadas en caracleríslicas personales del agente 501 d) Temía subjetiva exlrema 558
a) Abuso de confianza 501 e) Teoría subjetiva limilada 559
b) Prevalencia del carácter público 503 D Actos preparatorios y olras conduelas preliminares sancionadas 560
c) Reincidencia 504 expresamente. Proposición y conspiración
aa) Concepto e historia de la reincidencia en general 504 B La faz suh_jer.iva del tipo de tentativa 562
bb) Clasificación de la reincidencia 505 III. ESTRGCTURA DEL TIPO DEL DEUTO FRUSTRADO 564
ce) Fundamento de la reincidencia 506 A. La faz objetiva del tipo del delito frustrado 564
dd) Reincidencia impropia 508 n La faz subjetiva del tipo del delito frnstrado 565
ee) Reincidencia propia genérica 510 J\,: El TIPO DE CONSU:'vLi\.ClÓKY EL DEUTO AGOTADO 565
fD Reincidencia propia específica 511 V. 1.AS CACSAS ESPECliúES DE EXCLUSIÓN DE LA T!PICJDAD EN El, /T12R CR/MINIS: 567
gg) Algunos problemas comunes a las tres formas de reincidencia 513 l'l. DESI'.':>T!MIENTO DE LA TENTATIVA YEL DELITO FRUSTRADO
hh) Otros efectos de la reincidencia 514 LA ATIPIClnAD DE LA TENTATIVA DE I'Al.TA
ii) Prescripción de la reincidencia 514 a) fundamento y naturaleza de la institución del desistimiento 567
jj) Comunicabilidad de la reincidencia 514 h) El desistimiento de la tentativa 570
d) ACLuación con menor de dieciocho allos 515 c) El desistimiento del delito frustrado 571
Ill. CIRCU:-JSTANCJAS AGRAVAKTES SUBJETIVAS BASAD1\S EN LOS ÁNIMOS, 516 d) El desistimiento de la proposición y conspiración para delinquir 573
Tl'NOE:-JCIAS O ACTITUDES ESPECL\LES DEL SCJETO e) las situaciones de desistimiento tardío especialmenle legisladas 573
a) Alevosía 516 l) la alipícidad de la tenlaliva de falla 57J
b) Precio, recompeuse o promesa 520
e) Premeditación 522 ~ 36, lA ANTIJURIDICIDAD DE LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRADO 574
d) Abuso de superioridad 527 Rl:l_ACIQI\ES I:NTRE LA A:-JTIJURlDICTDAD l'~ Gl'.Nl:RAL Y LA DE LA 574
IV CIRCU:-JSTANClAS AGRAVAJ\"TES OBJETIVAS 528 TENTATIVA Y Dl'l.lTO f'll.USTRADO l'N PARTICCLAR
a) Empleo de medios caLastróficos 528 a) L-1 concepción objetiva 574
b) Ensañamiento 529 b) L-1 concepción subjetiva 574
c) Em¡:ileo de astucia, fraude o disfraz 531 c) La solución propia 575
d) Agregar la ignominia a loS efectos del hecho 533 JI. ANTI_]URIDICID,\D Y PUKIBILIDAD DEL'\ TENTATIVA 575
e) Comisión del delito con ocasión de calamidad o des!I;facia 5]4 111. TEt\TATIVA INIDÓNEA 576
f) Auxilio de otros 5.35 a) La teoría subjetiva extrema 576
g) Nocturnidad o despoblado 5.38 h) Las teorías objetivas 577
h) Desprecio de la autoridad pública 539 aa) La teoría oh_ieriva clásica 577
i) Comisión en lugar destinado a un culto 540 bb) la teoria de la ausencia (defecto) de tipo 578
j) Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada 541 ce) la teoria de la impresión o del peligro concreLo 579
k) Escalamiento 543

§ 34. LA CIRCUNSTANCJA MIXTA DE PARENTESCO 544

 DERl'.CHO PENAL I PAR"I ¡;GENERAL/ Enriy_ue Cury Urzüa INDICE

CAPÍTULO XI e) Formas de encubrirrúento 634

EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO 583 aa) Aprovechamiemo 634
bb) Favorecimiento real 635
§ 37. EL CONCURSO DE DELTNCUENTES EN GENERAL 583
ce) Favorecimiento personal ocasional 636
EL CONCEPTO DEL CO~CURSO DE Df:Ul\CUEJ\TJ:'S 583
dd) Favorecimiento personal habitual 637
a) Noción de la concurrencia y de sus formas 583
d) El concurso de formas de encubrirrúento 638
b) Los tipos complementarios de concurrencia 584
e) El encubrimiento de parientes 638
c) Concurrencia necesaria y eventual 584
II. Autorta y participación en general 585
A- Teortas causales §40. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPES 638
585
EL PRINCIPIO DE CONVERGENCIA 639
a) El concepto unitario de autor 585
II. EL PRIKCJPlü DE ACCESORIEDAD 640
b) Intentos de diferenciación objeüva-malerial 587
IIL LOS PROBLEMAS REFERENTES A 1A COMUNICABILIDAD 643
e) Teorías subjetivas 587
aa) Teoría del Dolo 587
bb) Teoría del interés 588 CAPÍTULO XII
ce) Temias subjetivas en Chile 589 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. CONCURSO DE DEUTOS Y 649
d) Teoría extensiva 590 CONCURSO APARENTE DE LEYES
B.- Teorías restrictivas 590
a) El concepto de autor según la Leoria objetivo-formal de Beling 590 § 41. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS EN GENERAL 649
b) Teoría del dominio del hecho 591 § 42. LA UNIDAD DEL DEUTO 650
l. 1A UNIDAD NATURAL DE ACClÓ'.'J 650
§ 38. La autoría en particular 595
11 1A LG!IDAD JURÍDICA DE ACCIÓt< 651
1 - El autor en los delitos de dominio 595
lll. EL DEUTO CONTlNUADO COMO CASO LiMJTE DE 1A UNIDAD JURÍDICA DE ACCIÓN 653
a) Autor de propia mano, ejecutor o directo 595
a) la teoria subjeliva tradicional 654
b) Autor mediato 597
b) La teoria subjetiva de la finalidad 655
aa) Autoría mediata por coacción 598 e) La teoría objetiva 655
bb) Autoría mediata por error del instrumento 601 d) La concepción subjetiva italiana 655
ce) Empleo de un ~aparato organizado de poder'' 605 e) La concepción negativa 655
dd) Otros casos de autorta mediata requeridos de fundamentación 607 f) La valoración unitaria del injusto 656
especial y situaciones dudosas g) Los restantes requisitos del delito conlinuado 657
Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores. 607 h) El tratamiento penal del delilo continuado 658
2. Domino del hecho mediante el forjamiento de una situación de justificación 607 i) la situación en la jurisprudencia 659
3. ELinstrumellto doloso sin intención 608
ee) Consecuencias de la autoria mediata 608 § 43 LA PLURALIDAD DE DEUTOS 659
e) Coautoria (dominio del hecho funcional o co-dominio del hecho) 610 l. EL CONCURSO REAL DE DEUTOS 659
aa) El acuerdo de voluntades 611 a) Concepto y requisitos 659
bb) Preslación de la comribución funcional a la realización del hecho común 612 b) El tralamiento punitivo del concurso real 660
ce) El problema dogmático de la coauloría 614 aa) La regla general: acumulación material de las penas 660
II LA AUTORÍA E\l LOS DEUTOS DE INFRACCIÓ'.'J DE UN DEBER 616 bb) La primera excepción: la acumulaciónjuridica 661
a) Autoría ejecutiva, directa o de propia mano 619 ce) La segunda excepción: la absorción de la pena 662
b) Autoría mediata 619 dd) La regla especial del art. 451 del C.P 663
e) CoaUL01ia 620 JL EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS 663
d) El problema dogmático en los deliLos de infracción de un deber 620 a) Concepto, naturaleza y estructura del concurso ideal 663
lll 1A AUTORÍA EK LOS DEUTOS DE PROPIA MANO 621 aa) El problema de la participación en el concurso ideal 664
bb) El delito preterintencional 664
§ 39. L,.\ PARTlC!PAClÓN Y SUS FOR11AS 622 ce) Los delitos culposos con pluralidad de resultados 664
l. GENERAUDADES 622 b) Clasiilcación del concurso ideal 665
11. INSTlGACIÓN 624 e) Efectos penales del concurso ideal 666
111. CO:MPUCIDAD 628
IV EL ENCUSRlMIEKTO 2JO § 44. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES 667
a) Concepto y naturaleza 630 l. CONCEPTO Y NATURALEZ...l,. 667
b) Requisitos comunes a toda forma de encubrimiento 631 ll. LOS PRINCJPIOS DE SOLUCIÓK DEL CONCURSO APARENTE 668
aa) Poslerioridad de la intervención 632 a) Principio de especialidad 668
bb) Subsidiariedad del encubrimiento 632 b) Principio de consunción 669
ce) Conocimiento de la perpetración del hecho o de los hechos 632 e) Principio de subsidiariedad 670
ejecutados para llevarla a cabo d) Principio de accesoriedad 671
 m,REUIO Pl;NAL/ PARTE GENERAL/ Enriqu~ Cury Lrzúa INDICE

CAPÍTCLO XIll CJ\PÍTC 1.0 XV1

TEORÍA DEL DELITO OMlSlVO 673 NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS
707

§ 45. El delito omisivo y su problemática 673 § 48. ~ATUR.'\LEZA, EFECTOS Y EJECUCIÚK DE LAS PENAS CORPORALES. 707
l U_ CO\lCEPTO DE O:MJSIÓN 67:l LA Pf'.NA DE MUERTE
a) El concepto normativo 67.3 l. LA PEGA DE MUERTE. SU NATURALEL'.A Y PROBLEMÁTJCA 707
b) El concepLo natural mediante asimilación a la acción 674 a) El debare filosófico y teológico 709
c) El concepto natural como oposición a la acción 675 b) El debate sobre los fines del derecho penal y de la pena 7!0
II. f'L TTPO DE LA O'.v11SION 677 e) El debate práctico (político-criminal) 711
a) Las formas del tipo omisivo 677 d) La opinión propia 713
b) El tipo de los delitos de omisión propia (simple omisión) 679
e) El Lipo de los delitos de omisión impropia (comisión por omisión) 679 § 49. NATC"RALEZA, EFECTOS YEJECLiCJC)N DE L'\S PE~AS PRLVATIVAS DE LIBERTAD 716
Ill LA A~TIJURIDICIDAD DF 1.A OMISl()G 686 L NATURALl:ZA Y PROBLl:MÁT!CA DE LAS Pl'.I\AS PRIVATIVA.'::, DE UHl'RL'\D 716
a) Generalidades 686 a) las distintas penas privativas de libertad y su naturaleza 717
h) L--ts causales de justificación de los delitos omisivos 686 b) T'roblemática de las penas privativas de libertad 719
IV L'I. CUlP1\BlllDiill DE 1A Olv1JS1ÓN 687 TI EFl:CTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE l!BEIUAD 721
V LOS OTROS PROl\LEl'vJAS RU_ATIVOS AL DEUTO OMISIVO R6R 111. EJECUCTO>l DE L.\.S PENAS PRJVATIVAS DE LIHF.RTi\D 722
a) El "Her criminis" 688 a) L:i forma de ejecución de las penas en la ley positiva. 722
b) Concurso de delincuentes y de delitos 689 La libertad condicional-y su signillcado
b) Cousideraciones c1íticas en tomo al sistema de ejecución de 728
las penas privativas de libertad
IV MEDTDAS Al.TER~ATI\11\S Al.AS PEl\'AS PRlVATJVAS (O RESTRICTJVAS) DE LlllF,RT1\D 729
TERCERA PARTE a) la remisión condicional de la pena 730
TEORÍA DE LA REACCIÓN PENAL aa) Concepto y naturaleza 730
bb) Requisitos para obLener la'remisión condicional de la pena 731
ce) forma en que se otorga la remisión condicional de la prna 732
ü\I'ÍTULOXIV dd) Efectos de la remisión condicional de la pena 73,-¡
GENERALIDADES 693 ee) Revocación de la remisión condicional de la pena 734
b) l.a libertad >igilada 735
§ 46. Las fomms de reacción penal 693 aa) Concepto y naLuraleza
bb) Requisitos para obtener la libertad vigilada 735
ce) forma en que se OLorga la libertad ,i.gilada 736
CM'ÍTULO X'il dd) Efeclos de la libertad vigilada 7.l7
LA PENA EN GENERAL 695 ee) Revocación del beneficio de la libertad vigilada 737
c) T.a reclusión nocturna 738
§ 47. EL S1STE1v1A DE LAS PENAS 695 aa) Concepto y naLuraleza 738
CONCEPTO Y LÍMITES DE l.A PENA 695 bb) Requisitos para obtener la reclusión nocturna 739
II COJ.\SIDERACJÓK FSQU!:M.ÁTICA SOfllU::: LA EVOLUCIÓN HlSTÓRlü\. DE 1..A Pl:NA 695 ce) forma en que se oLOrga la reclusión nocturna 710
lll. 1A REU,Cl(l~ DE I...A PENA Y El DEUTO 695 dd) Efectos de la reclusión nocturna 740
IV. EL S!Sl"EMA DE LA PEKA EN LA LEY 698 ee) ReYocación de la reclusión nocturna 740
V CL\SlF1CACl(ll\ DE LAS PEI.\AS 699 d) Ojeada critica 740
a) Clasificación de las penas según su naturaleza 670
aa) Penas corporales 670 §50. "\!ATURA.LI'.ZA, EFECTOS Y EJECUClÓ"\! DE LAS PE:-JAS 711
bb) Penas infamantes 671 RESTRICTIVAS DE Ul3ERTAD
ce) Penas privativas de libertad 671 NATURAU;7A Y PROBLEMATICA DE LAS PEt\AS RESTRICTIV,\S Dt UHf'RTAD 741
dd) Penas restrictivas de libenad 671 a) Las distintas penas restrictivas de libertad y su naturaleza 741
ee) Penas privativas de olros derechos 671 b) Problemática de las penas restrictivas de libertad 713
ff) Penas pecuniarias 702 ll. HECTOS DE 1AS Pl'~AS RESTRICTIVAS OE l..IBERD\D 714
b) Clasificación de las penas según su gravedad 702 1/l EJECUCIOK DE L\S Pi::NA':o RESTRICTIVAS l)lé l.lllERTAD 745
c) Clasificación de las penas según su autonomía 702
d) Clasificación de las penas atendiendo a la forma en que se 704 §51. l\"ATC"RALEZ.A, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS 745
ponen a disposición del tribunal PRIVATIVAS DE OTROS DE.R.lc:CHOS
t) Clasificación de las penas según su divisibilidad 704 NArURALEZ.A Y PROm EMÁTICA DE LAS l'f'>lAS PRNATIVAS Df'. OTROS DERECHOS 745
f) Clasificación de las penas según su aílictividad 705 a) C:oncepLo y generalidades 745
 DERECHO PE"\!Al./ PARTE GENERAL/ Enrique Cmy Ur,:úa 1,-;:mcF

b) Naturaleza de las penas privativas de otros derechos 745 CUARTA PARTE

c) Problemática de las penas privalivas de oLros derechos 747 LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
II. EFECTOS DE lAS PENAS PRlVAT!VAS DE OTROS DERECHOS 748 PENAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
lll. EJECCCIÓN DEL.AS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 749

§52. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE lAS PENAS PECUNIARIAS 750 Cll.PÍTULO XX

NATURALEZA Y PR0BLE1v1ÁTICA DE 1AS PENAS PECt.:NlARIAS 750 CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 78.3
a) Concepto y generalidades 750
b) NalUraleza de las penas pecuniarias 750 § 57 CAUSAS DE EXTINCIÓN DE lA RESPONSABILIDAD PENAL EN GENERAL 783
e) Problemática de las penas pecuniarias 752 CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA 783
II. EFECTOS DE lAS PENAS PECUNIARIAS 754 ll ENUJvlERACIÓN Y CL\SIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE 785
III EJECUCIÓN DE lAS PENAS PECUNIARIAS 756 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABIUDlW PENAL

§58. CAUSAS DE EXTINCIÓ"N DE LA RESPONSABILIDAD PENAL QUE CONSTlTUYEN 786

CAPITULO XVII PURAS ESPECIFICACIONES DE PRIKCIPIOS GENERALES
DETERMINACIÓN DE LA PENA 757 LA MUf:RTE DEL REO 786
Il EL CCMPLIMlENTO DEJA CONDENA 788
§ 53. EL PROBLE11A DE LA DETERMINAClC)N DE 1A PENA EN GENERAL 757
I. ASPECTOS POLÍTICOS EN LA DETER\11NACIÓN DE LA PENA 757 §59. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABUJDAD PENAL QUE 789
ll. L,\S DISTINTAS TÉC~ICAS PARA DETERMINAR LA PENA 759 CONSTITUYEN EXCUSAS ABSOLUTORIAS
A. CAUSALES FCNDADAS EN EL PERDÓN 789
§ 54. LA DETER!v!INACIÓN DE LA PENA EN U LEY 761 EL PERDÓN (O GRACIA) EN GEG"ERAL 789
GENERALIDADES 761 l\ lA AMNISTÍA 790
ll. REGLAS GENERALES SOBRE DETEM1INACJÓN DE 1A PEKA 761 111. EL INDULTO 792
lll rACIORES QCE INTERVIENEN EN L\ DETER111NACIÓN DE LA PENA Y 763 lV El. PERDÓN DEL OFENDIDO 795
SU lNFLCEl\:ClA EN ELLA B CAUSALES f-UNDADAS EN JA NECESIDAD DE CONSOLJDAR LAS SlTCACIOKESJURÍDICAS 797
a) la pena señalada por la ley al delito 763 CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y NATURALEZA DE 1A PRESCRIPCIÓN EN GENER.i1.L 797
b) Etapa de desarrollo del delito 764 ll. 1A PRESCRIPCIÓ\J DE LA ACCIÓN PEKAL (PRESCRIPCIÓN DEL DEUTO) 799
c) La clase de intervención en el hecho 764 a) Denominación 800
d) Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal 765 b) Los plazos de prescTipción del deliLo y su cómputo 800
aa) Reglas generales 765 c) Imerrupción y suspensión de la prescripción del delito 801
bb) Reglas que dependen de la composición del marco penal 765 I1l LA PRESCRIPCIÓN DE LA PEKA 803
básico establecido por la ley para el delito IV. REGLAS CO:MUNES A LA PRESCRJPC!ÓN DEI. Dl'UTO (ACC!Ól\ PE~AL) Y DE LA PENA 804
e) Extensión del mal producido por el delito 770 V PRESCRlPC\0)1 DE LA RE\NCIDENClA Y DE JNHABILIDADES 805
D Determinación de la multa 770

CAPÍTULO XX!
CAPÍThLO XVI!l RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO 807
EL QUEBRANTAMIENTO DE PENAS Y LA COMISIÓN DE UN 771
NUEVO DEUTO DURANTE LA EJECUCIÓN § 60. RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO 807
FUNDAMENTO Y EXTENSlÓN DE LA RESPONSABlllDAD Cl\lIL 807
§ 55. QUEBRANT.Alv1IENTQ DE PENAS Y DELINQUIMIENTO DURANTE U CONDENA. 771 PROVE>l!ENTE DEI. DEI.ITO
El QUEBRANTAMIENTO DE PENAS 771 11. OBIJGADOS A LA REPARACIÓN 809
ll DEUNQUIMIENTO DURANTE UNA CONDENA 772 lll. EFECJ OS DE LAS EXIMENTES DE RESPONSABIIJDALJ PENAL SOBRE IA 811
RESPO\JSABILIDAD CIVIL PROVEl\lENTE DEL DELITO
IV OTRAS OBLJGACIOKES PATRlMONlALES QCEAFECTAN AL 812
CAPÍTULO XlX COJ\;TIEKiWO POR U)! DEJ.rro
MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN 775 V. PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSAI:HUDAD CIVIL PROVENIENTE DH DCUTO 812

§ 56. las medidas de seguridad y corrección en general y su vigencia en la ley 775

I CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE lA INSTITUCIÓN 775
ll. BASES PARA lJJ'.J: SISTE!v1A DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN 777
lll. LAS J.v!EDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN EN LA LEY POSITIVA 780
 PRÓLOGO

Esta edición de la presente obra constituye, en lo fundamental, una

puesta al día legislativa que, luego de dos reimpresiones de la segunda edi-
ción, era indispensable para poner a salvo la vigencia del libro. Asimismo,
resultaba necesario introducir modificaciones en la bibliografía, haciéndome
cargo, en especial, de la más recienLe aparecida en nuestro país que, por
fortuna, está siendo otra vez importante especialmente en lo que se refiere
a trabajos generales. En cuanto a la literatura comparada, he limitado las
referencias a la más influyente y que además, es posible encontrar en nuestro
idioma, pues éste es al que tienen acceso la mayor parte de los alumnos a
quienes, como siempre, la obra pretende ser útil.
Aparte de lo dicho, en el parágrafo 22, al comienzo del Capítulo VII,
se sustituyó íntegramente el apartado relativo a "antijuridicidad formal y
antiJundicidad material". Ello no significa que haya abandonado las con-
vicciones que expresé sobre el tema en las ediciones anteriores; el cambio
obedece sólo al deseo de presentar el asunto desde un punto de vista más
práctico, enfatizando su utilidad para la solución de algunos problemas
concretos. También he modificado por completo el Capítulo XI sobre
"el concurso de personas en el delito", una materia respecto de la cual el
enfoque si ha cambiado en medida muy importante.
Sólo me queda desear que este libro siga siendo útil a los estudiantes;
a ellos, como siempre, está dedicado en primer lugar.

27
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS IMPORTANTES

BACIGALUPO, Bacigalupo Enrique, Derecho penal. Parte General, Hammurabi,

Buenos Aires, 1987

BACIGALUPO, Lineamientos: Bacigalupo Enrique, Lineamientos de la teoría de!

delito, Buenos Aires, 1974.

BAUMANN, Baumann Júrgen, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Y edición, Tübingen,

1968.

BAUMANN, Derecho Penal: Baumannjürgen, Derecho Penal. Conceptos

fundamentales y sistema. Introducción a Ia sistemática sobre la base de casos,
traducción de Conrado A. Finzi, Buenos Aires, 1973.

EECCARlA: Beccaria Cesare, De los Delitos y de las penas, traducción por

Francisco Tomás y Valiente, "tvladrid, 1969.

BEUNG: Behng Ernst von, Esquema de Duecho Penal, traducción por Sebastián
Soler, Buenos Aires, 1944.

BETTlOL: Bettiol Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, traducción por

José Luis Pagano, BogoLá, 1965.

BUSTOS: Bases Ciiticas: Buslos Juan, Bases críticas ele un nuevo derecho penal,
Temis, Bogotá, 1982.

BUSTOS: Bustos Juan, lntrodltcción al derecho pena[, Temis, Bogotá, 1986.

C.A.: Corle de Apelaciones

C.C.: Código Civil.
C. deJ.M.: Códigode]usticiaMílilm'.
C. de P.C.: Código de Procedimiento Civil.
C. de P.P.: C()digo de Procedimlento Penal.
C.O.T.: Cód(go Orgánico de Trib1rnales.
C.P.: Código Penal.
C.P.E.: Constitución Política del Estado de 1925.
C.P.P.: C(Jdigo Procesal Penal
C.P.R.: Constitución Po1flica de la República de 1980.
C.S.: Corte Suprerria.

29
 Dl!RECllO PENAL/ PAIHE Cl;NERAL / f;nrique Cury Urzúa
CARRARA: Carrara Francesco, Programa de Derecho criminal, traducción por José J
Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1956-1967 (9 lomos y un apéndice).
CEREZO: Cerezo Mir José, Curso de Derecho Penal Español. Parte General.
Intrnducción, Madrid, 1976.
CORDOBA RODA Y RODRIGUEZ MOURLLLO: Córdoba Roda Juan y Rodríguez
Mourullo Gonzalo, Comcnlarios al Código Penal Espctllol. Barce.lona-Caracas-Méxi.co,
1976-1978 (3 tomos).
COUSIÑO: Cousill.o Luis, Derecho Penal Chi1eno. Parte General, Santiago, 1992
(3 tomos).
CURY, Ortentación. l" edición: Cury Enrique, Orientación para el estudio de la leoría
del delito, P edición, Val paraíso, 1969.
CURY: Orientación: Cury Enrique, Orientaci(ín para el estudio de la teoría del
delito, 2ª edición, Santiago, 1973.
CURY. 1ª Edición: Cury Enrique, Derecho Penal. Parle general. Santiago, 1982-1988
(2 Lomos).
CURY: Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte General. 2ª Edición, Santiago, 1992
(2 tomos).
DOHNA: Dohna, Alexander Graf Zu, La estrnctura de la teoría del delito,
traducción de la 4ª edición alemana por Carlos Fonlán Balestra con la
colaboración de Eduardo Friker, Buenos Aires, 1958.
ETCHEBERRY: Etchebeny Alfredo, Derecho Penal, 2ª edición, Santiago,
1976 (4 tomos).
ETCHEBERRY, l ª: Etcheberry Alfredo, Dereclw Penal, 1 ª edición, S::mLiago, 1964-
1965 (4 tomos).
ETCHEBERRY: Etchebeny Alfredo, Derecho Penal, 3ª edición, Santiago, 1998
( 4 tomos).
ETCHEBERRY: D.P.].: Etcheberry Alfredo. El Derecho Penal en la Jurisprudencia.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987.
GARRIDO: Garrido Monll, Mario, Derecho Penal. Santiago, 1997-2000 (4 tomos).
GIMBERNAT, Introducción: Gimbemat Ordeig Enrique, Inlroclucción a la parle
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33
 PRIMERA PARTE

EL DERECHO PENAL
EN GENERAL
 CAPÍTULO I

EL DERECHO PENAL
EN GENERAL

§1. CONCEPTO, DENOMINACIÓN Y FUNCIONES

DEL DERECHO PENAL

l. CONCEPTO

El derecho penal está conscttuido por el conjunto de normas que regulan la potestad
punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley,
como presupuesto, una pena o una medida de seguridad o corrección como consecuencia,
con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacifica. 1
Esta definición procura ser tan comprensiva como lo exige la situación actual del dere-
cho penal, cosa que a mi juicio no cumplen del todo las contenidas en otras obras generales.
Para ETCHEBERRY, por ejemplo, el derecho penal "es aquella parte del ordenamiento
jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prnhíbe o impone
determinadas acciones, y establece penas para la contravención de dichas órdenes." 2 Por
consiguiente, su concepto prescinde de las medidas de seguridad y corrección, que no son
penas y que, sin embargo, se consideran integrantes del derecho penal contemporáneo. La
definición de LABATUT parece más amplia, pues, con arreglo a ella, el derecho penal es "la
rama de las ciencias jurídicas, plenamente autónoma, que consagra normas encargadas de
regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un
peligro para la comunidad, bajo la amenaza de una sanción" .3 Pero aunque el concepto de
sanción es más amplio que el de pena, LABATUT los identifíca4 y, además, no conviene a las
medidas de seguridad y corrección, por lo menos en teoría. NOVOA estima que "puede
definirse al derecho penal como la parte del derecho público que trata del delito y del delin-
cuente, desde el punto de vista del interés social, y que establece las medidas legales apro-
piadas para prevenir y reprimir el delito". 5 Sin embargo, en el derecho penal de actos que
impera entre nosotros, el delincuente como tal no forma parte directa de la materia de la
regulación, pues las normas mandan o prohíben acciones u omisiones y no enjuician la

En NOVOJ\, 1, 10, pág. 25, se puede encontrn:runa enumeraci.ón'crítica de otrns conceptos,

ETCHEBERRY, 1, pág. 21.
lABATUT, l, 1, pág. 3.
ldem.
NOVOA, I, 10, pág. 25

37

DERECHO PENAL/ PARTE GE'.'IERAL / l'nrique Cury L;r;;úa
personalidad de su autor. 6 Por esto, a mi juicio, la noción de NOVOA desborda los conteni-
dos del ordenamiento punitivo en vigor. 7 Por otra parle, no siempre las medidas de preven-
ción tienen por objeto evitar la comisión de delitos en sentido estricto, sino sólo de acciones
típicamente antijurídicas. COUSIÑ0, 8 aunque se hace cargo de las limitaciones de este gé-
nero de conceptos, acepta la definición de USZT, acogida también por MEZGER, 9 conforme
a la cual el derecho penal es "el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del
podn punitivo del EsLado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuen-
cia jurídica" rn El silencio que guarda sobre las medidas de seguri.dad y corrección sería
lógico si él aceptara que todas ellas son ajenas al ordenamiento penal porque incluso cuando
son postdelicluales tienen carácler administralivo. Pero COUSIÑO no piensa así. 11 Además,
esa concepción encierra un riesgo de arbilrariedades que no debe asumir ni el derecho penal
del presente ni el del futuro.12 Por último, GARRIDO sostiene que el derecho penal ''es una
parte del sislema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el
poder punitivo del Estado, describiendo qué comportamientos son delilos, la pena que les
corresponde y cuándo se debe aplicar una medida de seguridad" .13 Así se aproxima al con-
cepto presentado aquí, pero recogiendo sólo su parte formal y atribuyendo, además, a las
medidas de seguridad, un carácter sancionador que en rigor no debiera reconocérseles. 14
Mi conceplo coincide en parte con el de BAUl:vlANN, 15 a quien perlenecen asimismo la
mayoría de las críticas que dirijo a las otras definiciones. Sin embargo, el ,suyo, por su exce-
siva amplitud, me parece impreciso, por esto lo he adicionado con una referencia material
que alude al fin perseguido por las distintas formas de reacción penal. 16
a) Lo más característico del ordenamiento punitivo es que sus consecuencias
constituyen las formas de reacción más severas con que cuenta el derecho, pues impli-
can irrupciones muy enérgicas en la esfera de los derechos del afectado. n Además,
esas sanciones se superponen a los efectos jurídicos ordinariamente previstos para
los hechos ilícitos, lo cual les confiere una apariencia de irracionalidad. En efecto, la
exigencia civil de que quien no paga el precio restituya la cosa e indemnice el per-
juicio es lógica. También lo es que deba hacer eso mismo el que la sustraiga furtiva-
mente o el que.se la hizo dar sirviéndose de engaño. En cambio, resultan enigmáti-
cos loS motivos por los cuales a estos últimos se les impone, además, una privación
de libertad por tiempo más o menos prolongado. Esa adición requiere de una
fundamentación especial que en la definición se postula, identificándola con la ne-
cesidad de "asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los cuales des-
Sobre esLe punto, véase infra, 3, VL
En el mismo sentido, SOLER, I, 2, págs 24 y 25.
COUSIÑO, l, l, 8, págs 9 y sigts
L!SZT, l, 1, pág. 5, MEZGER, l, l, l, pág. 3 y Libro de Estudio, l, 4, I, pág. 27.
10
En el mismo sentido POL!TOFF, I, 1, pág. 3.
11
COUSlÑO, I, l, B, pág. 10, sólo excluye del derecho penal a las medidas de seguridad y corrección
predelictuales.
12
Sobre ello, infrn, III, c), dd).
13
GARRIDO 1, pág. 13.
14
Debo reconocer que, en este punto, existe una contradicdón entre la concepción leórica de fas medidas y
la realidad -como se destaca infra 56, 11. Pero, a menos que acepLemos prescindiT de estas instituciones
para intentar un sistema de punibilidad monisla -cosa que, por ahora, no parece próximo a suceder- la
atribución a las medidas de seguridad de una naturaleza sancionadora, ya a un nivel conceptual. sólo
contribuye a incrementar los riesgos asociados a ellas.
ló BAUMANN, 3, I, pág. 6.
16
Contra esta clase de menciones, POUTOFF, 1, pág. 3, nota l)
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y control social. fundación Universitaria de Jerez. 198'í. Introducción,
pág. 14: "Hablar del Derecho penal es hablar, de un modo u otro, siempre de la violencia. Violentos son
generalmenle los casos de que se ocupa el Derecho penal (robo, asesinato, violación, rebelión). Violenta es
también la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cárcel, manicomio, suspensiones e inhabilita-
ciones de derechos)". El énfasis es mío.
38
l
CAPlTULO 1 / EL DERECHO PENAL EN GENERAL
1
cansa la convivencia humana pacífica", pero que ha de examinarse con más profun-
didad en los apartados siguientes. 18
De todas maneras, puede ·entenderse desde luego que esta peculiaridad de las
reacciones penales exige que los hechos a que se aplica estén determinados legalmen-
te en forma rigurosa. Aunque se consiga justificarla, no puede prodigarse una conse-
cuencia grave, que no se explíca inmediatamente por sí misma. Es preciso evitar, a
toda costa, la "superfluidad" de las penas y medidas de seguridad y corrección. Por
esto, el derecho penal tiene que ser empleado siempre como un recurso de última
ratio -cuando todos los otros de que dispone el ordenamiento jurídico han fracasa-
do-y sólo si existe evidencia de que los sustituirá o complementará ventajosamente
(carácter subsidiario del derecho penal) .19 Ello explica también la naturaleza fragmen-
taría de sus prescripciones (BINDING), 20 pues sólo en "porciones" aisladas de lo
ilícito, delimitadas por su gravedad extrema, se justifica el empleo de un instrumen-
to tan riguroso. 21 Todo esto será reexaminado en las páginas siguientes, pero con-
viene tenerlo presente desde el principio.
b) De la definición del derecho penal se deduce que los obJetos de su regula-
ción son dos: por una parte, los hechos que son o pueden ser objeto de una de sus
reacciones características; por la otra, las formas de reacción mismas.
Pese a que el empleo de los recursos propios del derecho penal no siempre
presupone la existencia de un delito en sentido estricto, ésta es la situación más
frecuente: es decir, las penas y las medidas de seguridad y corrección se imponen,
usualmente, como consecuencias de la ejecución de un delito. Por esto, al estudio
del conjunto de los presupuestos que autorizan la aplicación de una reacción pro-
pia del derecho punitivo se lo denomina teoría del delito. En cambio, la expresión
teoría de la pena, que solía emplearse para designar el análisis de los efectos caracte-
rísticos del derecho penal22 ha ido cediendo el paso a otras más comprensivas, tales
como "teoría de la reacción penal" ,13 "teoría de la reacción social", 24 "teoría de las
consecuencias jurídicas del delito (o hecho punible)" 25 o, pormenorizadamente,
"teoría de las penas y medidas de seguridad". 26 En principio, cualquiera de ellas es
satisfactoria. Aquí he preferido emplear la primera por su flexibilidad. Por el con-
trario, la expresión "penología" -que también se ha usado una que otra vez- me
18
lnfra, m, c).
19
lnfra, 3, 111. Véase, además, entre muchos otros, por la forma sencilla en que esLá expueslo, ROXIN,
Iniciaciún, págs 30 y sigts.
°
2
Citado por BAUMANN, 3, II, 2, pág. 9.
21
En la actualidad se ha llegado a sostener que nunca es adecuado servirse de él. Esta posición abolicionista
del derecho penal es defendida en especial por HULSMAN, passim.
n Así, con todo, ETCHEBERRY, lT, pág. 131. Véase también MEZGER, II, pág. 73 y sobre todo, Libro de
Estudio, I, antes de 101, pág. 353, donde se explica que "la pena en un sentido amplio abarca todas las
consecuencias jurídico-penales del hecho punible, esto es, las consecuencias reguladas por el derecho
penal. De ahí que no consliluyen una pena, por ejemplo, las indemnizaciones tratadas en el Código Civil,
pero si la..s med[das de segttridad y corrección'·. (El énfasis es mío.)
23
lvlAURACH, 11, pág. 488
24
Li\BATUT, I, pág. 243; NOVOA, II, pág. 295.
2
' JESCHECK, antes de 70, pág. 6 77, PISAPlA, lnstituzioni di Dirillo Pena le, Cedam, Padova, 1970, xrv, pág.
162.
26
vVELZEL, pág. 326
39
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ t:nciqLI~ Cury Urzúa
parece incorrecta, pues sugiere la idea de una ciencia autónoma que no existe como
tal. Asimismo es insatisfactorio reunir, bajo un rótulo común, las cuestiones relati-
vas a la pena y las sanciones civiles.27
Se discute si además debe separarse una teoría de la Iey penal, con autonomía
semejante a la del delito y la reacción penal. Esta es la tendencia dominante en la
literatura nacional.2 8 Sin embargo, la existencia de esa teorta es dudosa. Su objeto,
desde luego, no es sino la ley en sentido estricto, tal corno la conoce el derecho civil
o cualquier otra rama del ordenamiento jurtdico. Por consiguiente, su estudio per-
tenece a la teoría general de la ley. En el derecho penal, es cierto, ella presenta pe-
culiaridades relativas a su estructura, interpretación y efectos, pero sólo se trata de
excepciones a las reglas generales, que no pueden integrarse a un sistema sin incu-
rrir en reiteraciones inútiles de éstas. Por eso he preferido incluir su examen en la
parte introductoria de este libro, como suele hacerlo parte importante de la literatu-
ra extranjera reciente. 29
c) Se debe distinguir el derecho penal subjetivo (ius puniendi) del objetivo (ius
poenalis). 30 El primero consiste en una facultad del Estado de prohibir o mandar
ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la trasgresión con una pena. El segun-
do, en la manifestación de ese poder en el derecho positivo.
Esta clasificación es objeto de reparos por una parte de la doctrina que cues-
tiona la existencia del íus puniendi.J 1 La crítica fundamental consiste en que el poder
del Estado para imponer un castigo no reconoce límites establecidos desde afuera,
sino sólo aquellos que él mismo se establezca, usualmente reconociendo ciertos
derechos individuales consagrados en la Constitución respectiva. Pero -se dice- una
limitación inmanente no es tal, sino un puro arbitrio emboscado tras una apariencia
engañosa. 32
En la literatura contemporánea, sin embargo, la opinión dominante reconoce
la vigencia del ius puniendi o poder punitivo del Estado, si bien realizando algunas
precisiones indispensables. 33
n Así, BE~TIOL, pág. 623. Sobre ello, véase la observación de MEZGER, supra en nota 22.
28
COUSlNO, l, págs. 79 y sigts.; ETCHEBERRY, l, págs. 65 ysigts.; LABATUT, 1, págs. 39 ysigts.; NOVOA,
T, págs. 11 l y sigts. Los dos últimos autores no hablan, en rigor, de una ~leoría de la ley penal.TI Pero esto
es sólo una cueslión de nomenclatura, pues tampoco emplean esa denominación cuando tratan del delito
Y la reacción penal. Lo imporlante es que conceden aulonomía a la exposición sobre la materia, Como en
el texlo, en cambio, POLTTOFF, 1, 4, pág. 95.
29
Véase, por todos, BAU!vlANN, 6, págs. 56 y sigts.; CEREZO, I, VII, págs. 178 y sigts.; l'.viAURACH, I, 8 y
s1gts., págs. 84 y sigLs.; RODRIGUEZ MOCRULLO, IV págs. 57 y sigts. (aunque, en realidad, este autor
Lampoco separa expresamente la teoría del delito); SCHMTDT!·LAUSER, 5 y sigts., págs. 66 y sigts., WELZEL,
5 Ys1gts., págs. 35 y sigts. Se adhiere, en cambio, a la sisteTTlati.zación lradicional, JESCHECK, ames de 7,
pág. 43.
30
Véase, por todos, COUSIÑO, 1, 1, pág. 7, quien establece la diferencia al nivel de los conceptos más
generales, dando una definición distinta para cada uno de ellos
31
Así, EUSEBIO GOMEZ, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1939, 1, 21, pág. 89 y sigts., que expresa
un punto de vista generalizado entre los autores partidarios del "positivismo" italiano; J\.íANZINI, 1, pág.
113. Vé_ase, además, la referencia de MEZGER a GERlAND, l, 1, l, pág. 7, nota 6. La exposición de
COUSTNO en el texto a que se refiere la nota anterior me parece inductiva a error. Aunque introducen
limitaciones al contenido del concepto, BETTIOL, JESCHECK, _JIMENEZ DE ASUA, J'vlAGGIORE o
MEZGER no impugnan la existencia del ius. puniendi , sino todo Jo comrario. Sus precisiones tienen por
objeto, más bien, poner a salvo la practicab1lidad de esa idea.
02
"Lna exposición deLallada de este criterio en MAGGIORE, l, pág 171.
,a En este semido, especialmente J\.íAURACH, 1, 1, r, A, pág. S.
40
CAPÍTULO I I EL DERECHO PENAL EN GENERAL
Hasta los teóricos del derecho penal marxista, no obstante su hostilidad a la noción de
los derechos subjetivos, reconocían que el Estado tiene el deber de emplear los recursos
penales y el culpable derechos cuyo respeto exigirle. 34 Por otra parte, es preciso recordar que
el tus puniendi pertenece a la esfera del derecho público y, por consiguiente, es necesario
examinar sus caracteristicas prescindiendo de criterios privatistas. 15 En efecto, los derechos
subjetivos de esta clase no corresponden, en su noción y estructura, a los que maneja el
derecho civil. Corresponden, más bien, a los que se consagran en la Constitución Politica de
la República y se encuentran reconocidos en el catálogo de garantías que contempla el art.
19 de la Carta Fundamental.
Por lo que se refiere a la exislencia y naturaleza de los límites del iu.s puniendi, se ha
producido, a mi juicio, una confusión.
Esos límites del poder punitivo del Estado constituyen, ante todo, una experiencia
existencial y una idea enraizada en convicciones histórico-culturales, no una cuestión de
lógica formal. En efecto, que ese poder Liene unos límites se aprecia históricamente como
algo verdadero, pues ni la organización más autoritaria ha conseguido desbordarlos sin ex-
ponerse, tarde o temprano, a que su imperio la doblegue. Incluso cuando el legislador de-
mocrático abusa más o menos inconscientemente del ius puniendi -por ejemplo, amenazan-
do con penas excesivas hechos insignificantes- sus límites se le imponen provocando el
fracaso práctico de la norma. Por esta causa, precisamente, casi todos los ordenamientos
jurídicos cuentan con un grupo de figuras delictivas vigentes pero muertas. En el nuestro,
por desgracia, las situaciones de esa índole son numerosas.-' 6 Por esto, decir que un límite
no puede, lógicamente, ser inmanente, significa poco. Cuando se trata de analizar el juego
de acciones y reacciones ético-sociales, la coherencia lógica suele ser superada por la reali-
dad, que impone soluciones axiológicas cuya capacidad limitativa es superior a la de la
coactividad trascendente.
Pero, además, no es exacto que el poder punitivo del Estado sólo esté sometido a hmitantes
inmanentes. La sumisión y disolución de la dignidad del hombre, de su naturaleza y su
responsabilidad, en obsequio al dogma del Estado omnipotente, sólo puede defenderse si se
aspira al entronizamiento de un totalitarismo cualquiera o, cuando menos, arriesgándose
conscientemente al triunfo de esa alternativa. Estas convicciones no corresponden al estado
cultural y a los sentimientos que imperan actualmente en el pueblo, el cual, con razón, los
resiste, defendiendo con energía-y desde afuera- las fronteras del poder punitivo del Estado.
Por esto, cuando se dice, por ejemplo, "que al iu.s puniendi le han sido trazados unos límites
por la dignidad humana y por una firme relación entre culpa y castigo", 17 se debe agregar
también lo que demuestra la experiencia existencial: que esos límites son custodiados por el
grupo social, y que su trasgresión suele ser sancionada -más allá de cualquier "concesión"
constitucional o legal- por actos de fuerza -esto es, de manera trascendente mediante los
cuales el pueblo reasume la detenlación de la soberanía.
34
ZDRAVOMISLOV y otros, pág. 6: "En particular, el Estado (representado por los órganos encargados de
administrar justicia) adquiere el derecho y la obligación de enjuiciar al especulador". Por otra parte, in-
mediatamente, tras una formulación complicada, se deslizaba la aceptación de auténticos derechos subje-
livos individuales: "Como sujelo de las relaciones jurídicas surgidas a consecuencia del delito, el culpable
tiene derecho a que se le haga responsable precisamente por el delito que cometió y no por otro delito distinto y
a que la medida de la pena para ese delito no sea mayor que la prevista para ese delito por la ley". (Los énfasis
son míos). Se agregaba, además, que "la ley obliga al tribunal a cumplir estos y otros requisitos por ella
previstos", pero, naturalmente, no se explicaba la causa por la que había realizado esas previsiones, porque
eso habría conducido a una franca confesión de que el individuo posee unos derechos anteriores a los del
Estado yvinculatorios para éste, lo que sobrepasaba a la ortodoxia marxista sobre el punto. En todo caso,
sobre las profundas diferencias que separaban al derecho penal de los países marxistas del de los demo-
cráticos -que, por supuesto, no eran todos los no marxistas ni mucho menos los que hacían profesión de
antimarxismo- véase JESCHECK, E1 Derecho Pena! y su aplicación en la Zona Soviética de Ocupación de
Alemania. Tubingen, 1965, págs. 5 y sigls. En gran parte, todo esto pertenece ahora a la historia, pero
subsisten vestigios de ello en Cuba, China continental y algunos otros países asiáticos o africanos.
35
BETTIOL, pág. 61.
36 Véase, por todos, el ejemplo propuesto por ETCHEBERRY en Objetiv[dad jwidica del delito económico, en
R.C.P., tomo XXI, Nº 1, 15, pág. 73, relativo al empleo del instrumento punitivo, incluso con un "propó-
sito noble y elevado", pero sin tener en cuenta "el sentimiento moral y político de los ciudadanos". Asimis-
mo, lo que se expone infra, 1, II, b).
37 J\.íAURACH, I, 1, I, B, pág. 5. 38 Con detalle,JESCHECK, 2, l, 2, págs. 9 y 10.
41

DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cmy L'rzU•
Por último, nuestro tiempo se caracteriza por los esfuerzos que se realizan con
el objeto de perfeccionar instrumentos de derecho internacional destinados a limi-
tar objetivamente la potestad punitiva del Estado 38 Por supuesto, la coactividad y
el contenido de tal normativa todavía son imperfectos. Más que trazar los contornos
del ius puniendi se contenta con establecer la punibilidad de conductas determina-
das mediante las cuales se lo desborda. 39 Aun así, en los últímos años se han hecho
progresos, que en nuestro país se expresaron, sobre todo, en la reforma del art. 5º
de la Constitución Política de la República, con arreglo a cuyo inciso segundo actual
"el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana" y "es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes". Basándose en esta disposición, la jurisprudencia ha pronunciado algunos
fallos que implican un reconocimiento, siquiera sea indirecto, de un Ül5 puniendi
supraestatal. Cabe esperar que en el futuro se realicen nuevos progresos, y es tarea
del jurista abogar por la concertación de un amplio acuerdo en este sentido.
En todo caso, si el derecho penal está llamado a crear unas condiciones de
convivencia mínimas para que los ciudadanos puedan desarrollar en su seno sus
mejores posibilidades, es indispensable reconocer la existencia de un auténtico de-
recho a castigar que, como tal, no sólo confiere facultades, sino que impone obliga-
ciones y reconoce límites. Únicamente así se puede realizar la idea de que "el Dere-
cho penal no sólo restringe la libertad sino que también la crea". 40
En la definición del derecho penal se alude a la existencia del iLL1 puniendi
cuando se confía a las normas punitivas la misión de regular "la potestad punitiva del
Estado". En consecuencia, el derecho penal tal como aquí se lo concibe presupone
un Estado de Derecho democráticamente organizado. Las sanciones que no son
establecidas por éste, que no respetan su idea o que trasgreden los límites que ella
les impone, tienden a convertirse en terrorismo estatal, aunque aparezcan ataviadas
con el ropaje de leyes formales.
d) Tanto las penas como las medidas de seguridad y corrección tienen por
objeto "asegurar el respeto por los valores elementales sobre los que descansa la
convivencia humana pacífica". 41 Este punto de vista es controvertido. No todos
están de acuerdo en formular así el objetivo del derecho penal, y ni siquiera quienes
lo están coinciden en el significado que le atribuyen. Por esta razón, debe examinar-
se el asunto en un apartado especial. 42 Allí también se explicarán los motivos por
los cuales esta característica se incluyó en la definición.
38
Con detalles, JESCHECK, 2, l, 2 págs. 9 y 10.
3
" ldem.
40
JESCHECK, l, l, 2, pág. 3.
41
Así, parci_almente,JESCHECK, l, l, l pág. 2; también WELZEL, 1, l, pág. 11, aunque no incorpora esta
connotación. m.aterial a su definición del derecho penal, la cual es puramente formal. Con gran claridad
ROXIN, lmoaoón, págs 60 y 60: "Esto no significa, sin embargo, que si se rechace la idea de la pena como
retribución, la pena y la medida lengan fines distintos, sino sólo una diferente limitación del poder de
imervención estatal" Pero, como se destaca a conlinuación en el r.exr.o, es preciso enjuiciar con cautela
estas coincidencias de expresión, pues suelen ocultar diferencias de pensamiento así en los punLos de
partida como en las conclusiones.
42
lnfra, l, lll.
42
CAPJTL'LO 11 EL DERECHO PENAL EN GENERAL
II. DENOMINACIÓN
En la literatura chilena esta rama del ordenamiento jurídico se ha denomina-
do siempre derecho penal. 43 Pero esto se debe a que ella no se ha desarrollado sino
a partir de este siglo, pues en el derecho comparado ese nombre es relativamente
nuevo. Los alemanes lo atribuyen a "un discípulo del filósofo CRISTIAN WOLF e]
Consejero de Guerra REGNERIUS ENGELHARD 44 , quien lo habría empleado ;or
primera vez en 1756. 45 De todas maneras, hoy disfruta de aceptación general y ha
desplazado al nombre derecho criminal que se prefirió por largo tiempo, aunque en
Francia y los países anglosajones se continúan usando hasta ahora, indiferentemen-
te, las denominaciones clroit pénal y droit crimine!, penal !aw y criminal law Otro
tanto ocurre en los países del Este. 46
A pesar de su carácter nominal, la cuestión relativa a la corrección de estas expresiones
suele discutirse con algún delalle. 47 Para algunos el rótulo "derecho penal" tiene el inconve-
niente de acentuar sólo una de las posibles formas con que la ley reacciona en su "lucha
conlra la criminalidad". 48 Por eso MEZGER piensa que "hay [. .. } más de un motivo para
volver al antiguo nombre de derecho criminal"49 y SCHMIDTHAUSER que, si se lo quiere
denominar atendiendo a sus efectos, sería preferible hablar de un "derecho de las conse-
cuencias _jurídico-penales'' (Recht cler strafgesetzliche Rechtsjólgen) al paso que, si se pretende
subrayar la índole de los presupuestos necesarios para la imposición de tales consecuencias,
debería emplearse la anligua fórmula "derecho criminal". 50
En mi opinión estas objeciones no son convincentes.
Por una parle, cuando se sugiere emplear el término "derecho criminal" se prescinde
de que en algunos casos las medidas de seguridad y resocialización se imponen al autor de
hechos que, en rigor, no constituyen un "crimen" (delito). Es de esta clase, por ejemplo, la
"internación en un establecimiento destinado a enfermos mentales" que se conlempla en
el art. 682 del C. de PP. para "el acusado absuelto o sobreseído por estar exento de res-
ponsabilidad criminal" a causa de su enajenación, pero "cuya libertad constituya un peli-
gro", con arreglo a lo cual la medida se impone a quien no ha cometido un hecho que
constituye verdaderamente un delito, puesto que el enfermo mental es incapaz de culpa-
bilidad; y olro tanto ocurre con "la fianza de cuslodia y tratamiento". Por eslo, hablar de
un "derecho criminal" resulta tan inadecuado como denominarlo "derecho penal"; salvo,
por supueslo, para aquellos que prescinden de la culpabilidad como elemenlo integrante
del hecho punible. 51
La denominación sugerida por SCMIDTHAUSER es comprensiva, pero lan complicada
que difícilmente podría adoptársela en el uso común. Además, también en ella subsiste,
43
Así, ORTIZ (1933), DEL RTO (1946), LABATUT, desde la primera edición hasta el 2000, NOVOA (1960-
1966), ETCHEBERRY (1964-1976-1998), GRISOUA-POUTOH-BUSTOS (1971), COUSTÑO (1975),
GARRIDO {1997), NÁQUIRA {1998), POLITOFF (1997-1998) y yo mismo, desde OrirnLación, lª edi-
ción, en 1973, hasta la segunda edición de este libro, en 1992
44
MEZGER, 1, l, 1, pág. 3.
45 Sin embargo, esto es sólo relativamenle exacto, porque en realidad se refiere a la adopción de las expresio-
nes de raíz germana (Slrafrechl). En cambio, la de raíz lalina (pcinlichen Recht) se usaba desde antes, corno
lambién lo señala MEZGER, l, 1, 1, pág. 3.
1é JESCHECK, 2, i, l, págs. 8 y 9.
47
Una contribución relaLi.vamenle recienLe al Lema pertenece a GERARDO LANDROVE DIAZ, Sobre la dcfcr-
minación y naturaleza del derecho penal. Estudios Penales I. Universidad de Santiago de Compostela, 1977,
págs. 251 y sigr.s, que contiene información bibliográfica. Véase, además, GARRIDO, I, J, TV, págs. 22 y
sigls
4
" MEZGER, T, l, I, págs. 4 y sigts.
49
MEZGER, !, 1, 1, pág. 6, con referencias a la bibliografía alemana precedenle
50
SCHMIDTHAUSER, l, 1, pág. 9.
1
' Véase infra, 26, II.
43

DFRECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
aunque atenuada por un rodeo, la referencia a la pena. Entre decir que un derecho es penal
y hablar de un derecho de las consecuencias juridico -penales, sólo media un abultamiento
del lenguaje.
Al parecer, por consiguiente, nada aconseja abandonar por ahora la denomi-
nación habitual. A fin de cuentas, también en el derecho penal vigente la pena es el
recurso de reacción predominante del ordenamiento punitivo 52 , aun prescindiendo
de la desconfianza con que la doctrina más reciente contempla a su otro instrumen-
to, esto es, la medida de seguridad y resocialización. 53 Pero quizás lo más importan-
te es que "el término derecho penal aluda a la ley, por cuyo solo mandato, con
derogación de derecho consuetudinario, omnipotencia judicial y arbitrio del go-
bierno, se convertirá una determinada conducta desvalorada en delito punible, so-
metido al poder punitivo del Estado". En el "cambio terminológico de derecho cri-
minal a derecho penal se agita el principio rector que ha dominado al derecho
penal" desde el siglo XIX "el principio nul!a poena sine lege en sus tres manifestacio-
nes esenciales e imprescindibles para el derecho penal". 54
Por el contrario, generalmente se cuestiona la expresión ''derecho penal de los jóvenes"
o "derecho penal de menores" con la que en algunos países suele designarse al conjunto de
normas que regulan las medidas de reacción aplicables a una parle, por lo menos, de los
adolescentes que delinquen.~º Esta sólo se considera aceptable si se tiene debidamente en
cuenta que ese derecho penal es un recurso de ultima ratio en el contexto de un "derecho
protector de los jóvenes" (Jugendpfiegrecht) mucho más extenso, para el que se encuentran
en primer lugar las medidas de protección, formación, educación y disciplina. 56 En Chile no
existe un correlato de lo que en los sistemas aludidos se denomina "derecho penal de meno-
res".57 Más adelante se discutirá si sería deseable contar con él, 58 aunque, en atención a la
índole de este libro, sólo de pasada.
III. FUNCIÓN
En mi opinión la polémica relativa a la función del derecho penal se encuentra
hipertrofiada. En efecto, hay un buen número de cuestiones fundamentales respec-
51
JESCHECK, 2, 1, 1, pág. 8. En eL mismo sentido MIR, Introducción, 1, 3, pág. 26, para quien "la pena no
sólo es ... el concepto central de nuestra disciplina sino que su presencia es siempre el límile de lo que
pertenece a ella". En esto sigue a RODRIGUEZ DEVESA, 1, pág. 13, con arreglo a cuya opinión para que
las medidas de seguridad (y resocialización) "puedan actuarse, hay que comprobar siempre si estamos
ante una conducta a la que la ley señala una pena".
53
JESCHECK, 1, U, 3, pág. 5; SCHMIDTHÁUSER, 2, lll, 19, pág. 21. Sobre la posición de COUSIÑO, véase
la nota 11 de este capítulo. En el sentido del texto ETCHEBERRY, 1, pág. 15. Respecto a mi criterio, infra,
1, m, e), ee).
54
MAURACH, 1, 1, A, 2, págs. 4 Y 5. En el mismo sentido lANDROVE DIAZ, op. cit. págs 257 y sigts. Sobre
las otras manifestaciones del principio nu11a poena a que alude el texto, infra 1, b). El argumento no
convence a MIR, Introducción, l, 2, pág. 21, porque ~la expresión UDerecho Penal" no alude mayor vincu-
lación a la ley que la que supone la de "Derecho Criminal" ". Sin embargo, lo importante es que la primera
enfatiza la sujeción de la. pena a los límites impuestos por la ley. La idea de que sólo se puede castigar la
infracción de una norma si ésta se encuentra consagrada antes de la ejecución del hecho es antigua. Pero
lo que procede de la Ilustración es el principio según el cual también la pena debía estar legalmente
establecida previamente. Sobre esto, véase STRATENWERTH, 64 y 65, págs. 28 y 29, e infra Por tal
motivo, la crítica de MIR me parece equivocada.
55
JESCHECK, 2, 1, págs. 8 y 9.
56
ldern.
57
Sobre el significado de este concepto en el derecho alemán, WELZEL, 36, I, págs 270 y 271.
58 lnfra, 27, lll, antes de a).
44
8"1· .>'<.1
CAPÍTULO I / EL DERECHO PENAL EN GENERAL ' i'~~."",
o\
¡'=;: :,1.>· ;3j
to a las cuales existe coincidencia, de manera que la discusión versa \,éb;e--aeit~d"S---J!!-' /
problemas cuya importancia es innegable, pero en relación a los cuale~-,.¡5"6q,r;ªJ1f,--,\:\f~/
garse también a un compromiso si se los identifica con claridad o que, por'SU\:~-.--·/
ter limítrofe, son de ocurrencia infrecuente en la práctica -lo cual, a pesar de todo,
no significa que deba desatendérselos.
a) Desde luego, existe un acuerdo amplio sobre el objetivo último que se per-
sigue.
En toda sociedad se ejecutan hechos que atentan en contra de ciertos valores
elementales sobre los que descansa la convivencia: es decir, valores tan básicos que
su quebrantamiento pone en peligro la posibilidad misma de una agrupación social,
pues implica una pérdida del respeto recíproco mínimo y, por consiguiente, de las
condiciones para que la vida en común sea tolerable e, incluso, realizable. 59 La
finalidad del derecho penal, en consecuencia, no puede ser sino evitar, hasta donde
sea posible, la proliferación de tales actos, con el objeto de asegurar la practicabilidad
y, con ello, la continuidad de la vida humana, que sin coexistencia estaría condenada
a extinguirse. 60
La mayoría de los penalistas estamos también de acuerdo en que la naturaleza
de los valores dignos de protección es cambiante, así como lo es la forma que adop-
ta la estructura de una sociedad a lo largo del tiempo o, incluso, la de dos socieda-
des contemporáneas. 61 Convenimos, asimismo, en que la pretensión de erradicar
totalmente las conductas que los infringen es utópica, pues una comunidad sin
delito es tan inimaginable como una vida sin dolor, angustia o enfermedad62 y,
probablemente, ni siquiera sea deseable. 63 A lo que se aspira, por lo tanto, es a
mantener un estado de cosas tolerable, una situación de paz en la cual los indivi-
duos pertenecientes al grupo puedan desarrollar, tanto como sea posible, las capa-
cidades de que están dotados, 64 en que la dignidad de la naturaleza humana sea
reconocida y en la cual la convivencia no se transforme en un campo de batalla
donde "el hombre sea un lobo para el hombre".
Así, las cuestiones debatidas se reducen finalmente a dos. La primera se refiere
a si el Estado tiene derecho a emplear reacciones suplementarias tan gravosas como
la pena y las medidas de seguridad y resocialización para obtener los objetivos des-
59
Una descripción detallada de los procesos que dan origen a la necesidad de la regulación penal, en MUNOZ
CONDE, Derecho Penal y Control Social, cit. l, 1, págs. 21 y sigts. Véase también JESCHECK, 1, págs. 2 y
sigts
60
COUSlÑO, 1, 2, pág. 13; l.ABATIJT, I, l, pág. 3, en el contexto de la definición que encabeza el párrafo;
NOVOA, 1, 3, pág. 16; DEL RIO, Explicaciones de Derecho Penal, Nascimento, Santiago, 1945, l, pág. 208.
Entre las opiniones exLranjeras recientes, B0CKEL11ANN, Law and security in the modem state, en LS.,
vol. 9, 1974, pág. l 3 l y 132;JESCHECK, l, I, l, págs. l y 2; ROXIN, Sentido y límites dela pena estatal, en
Problemas Bdsicos, B, l, Pág. 21, e Iniciación, 1, ll, pág. 32. En el mismo sentido, desde su punto de vista
funcionalisla, JAKOBS, 1, 4 y sigts, págs. 9 y sigts.
61
ETCHEBERRY, 1, pág. 29; ROXJN, 2, 15, págs. 57 y 58.
óz ROXlN, Sentido y límites de la pena estatal, cil. B, lII, págs. 32 y 33; en el mismo sentido JESCHECK 1, I, 1,
pág.2 y JAKOBS, 15, pág. 18: "La protección tiene lugar reafirmando al que confía en la norma en su
confianza, La reafirmación no tiene por contenido e1 que posteriormente no vaya nadie más a infringir la nor-
ma... ". (El énfasis es mío).
63
Una sociedad que se contentara con que nadie transgreda las normas que actualmente la rigen habría
renunciado de antemano a todo perfeccionamiento.
M JESCHECK, 2, 1, 2, pág. 9.
45
 DERECHO Pf,NAL / PARTE GENERAL/ l.'nriquc Cury Lrzlia
65
critos, esto es, si el ius puniendi, además de existir como tal y encontrarse limitado,
está, además, justificado. La segunda -que presupone una respuesta afirmativa de la
anterior-, a la forma concreta en que debe operar y de hecho opera el derecho penal para
alcanzarlos.
b) Por lo que se refiere al derecho del Estado a reprimir y castigar conductas
dañinas de 1os valores básicos, la discusión es más bi.en teórica. Nínguna sociedad
puede subsistir sin echar mano de esos recursos "límiLes". 66 Por supuesto, en la
mayoría de los casos basta con acudir a la sanción civil, que se contenta con resta-
blecer la situación correcta mediante su sistema de restitución, pago, nulidad e
indemnización coactivamente ejecutables. Pero en las hipótesis más graves estas
soluciones son insuficientes, pues, como atacan aquello sobre lo que reposan las
bases de 1a organización social, su reiteración conduciría a un estado de cosas caó-
tico, en que el ordenamiento jurídico carecería ya de eficacia para imponerse a los
transgresores y obtener el reajuste. Siendo así, no hay otra forma práctica para limi-
tar la proliferación de esas infracciones que amenazarlas con una reacción más enér-
gica -y, por llamarla de algún modo, "supernumeraria"- o, cuando menos, con la
adopción de medidas encaminadas a suprimir en el caso concreto la posibilidad de
nuevos atentados.
Este modo de proceder, sin embargo, implica costos y peligros que es preciso
tener en consideración.
Desde luego, el costo económico de las penas y las medidas de seguridad y resocialización
es muy grande, ya que, cuando importan una privación de libertad no sólo comprende la
mantención del recluso sino, además, los gastos del proceso penal, el "lucro cesante" social
irrogado por la sustracción total o parcial del sujeto a sus actividades normales, la
pauperización del grupo familiar y las obligaciones de asistencia social que ello genera -¡o
debería generar!-, el valor del tratamiento cuando es necesario, etc. 67 Pern, además, respecto
de toda pena existen costos de otra índole, conslituidos por el desajusle que provoca en la
sociedad la severidad de una reacción capaz de alterar, incluso, sus valoraciones. En este
sentido, un poder punitivo mal administrado puede ser hasta más devastador que la suma
de todos los delitos a cuya e_iecución trata de oponerse.
Por otra parle, toda pena o medida de segurldad y resocialización significa quebrantar
la libertad del afectado. Naturalmente, puede discutirse 1a existencia de dicha libertad, y
hasla convenir en que nadie ha presentado pruebas concluyenles de ella. 68 Pero la sola
sospecha de que el hombre puede ser libre nos obliga a obrar con cautela cuando se trata de
reaccionar en una forma que involucra lesionar ese atributo, incluso concebido como
mera posibilidad. Por supuesto es más cómodo y aparenlemente más eficaz comportarse
como si los individuos fueran objetos determinados a los que se puede manipular con
arreglo a las necesidades del grupo social. Pero para un sistema así el costo del error es
enorme: pues si, contra lo presupuestado, el ser humano es libre, se habrá hecho al "delin-
65
Supra, I, e).
óó Asl, MAURACH, I, 6, I, A, pág. 63: ~La necesidad del derecho penal constituye una realidad que nos
ofrece el conocim1ento empírico" Asimismo, JESCHECK, 2, l, 2, pág. 9: "... La necesidad de la coacción
penal forme parte de las primeras experiencias de la humanidad y el castigo de los delitos ha sido en todas
las culturas una de las más antiguas tareas de la comunidad".
67 Véase, por todos, JOAQUIN J\,lA.RTlN CANIVELLI, Prevención y predicción del delito y de la peligrosidad
sonal, en el volumen Peligrosidad socia! y medidas de segwidad. Universidad de Valencia, 1974, pág. 26 3,
cuyas cifras siguen siendo impresionantes no obstante el tiempo Lranscunido.
68 La "aporía" de la libertad se encuentra expuesta de la manera más convincente por KANT, Prolegómenos a
toda meLafí.sica futura, Aguilar, Buenos Aires, 1956, 51 y sigts.,.págs. 158 y sigts
46
CAPJTLLO 1 /El.DERECHO PENAL EN GENERAL
cue~te" víctima ?e_ la mayor indignidad y del sufrimiento suplementario ue com orta el
sentirse tratado mJustamente. 69 q p
Por ~onsiguiente, la selección de los valores a que se otorgará tutela penal
debe ser ngurosa. Desde luego, sólo deben protegerse de esta manera los de "um-
~ral más bajo" ,70 es decir, los que en atención al reconocimiento generalizado de su
importancia para la convivencia suelen ser acatados hasta por los integrantes menos
respetuosos de la comunidad. Entre éstos se encuentran, en la cultura a que per-
tenecemos, aquellos que se confunden con la existencia y la personalidad del hombre
(los derechos humanos), así como las funciones estatales que sirven a la preservación
de la convivencia pacífica en un marco de bíenestar y seguridad básicos. 71 Pero aun
dentro de estas fronteras estrechas hay que efectuar restricciones. En primer lugar, no
se han de cautelar con medidas de reacción penal valores puramente éticos, cuya
infracción "carece de víctima" individual o colectiva. 71 Asimismo se debe excluir de
tal protección a los que por su naturaleza no la admiten, porque su vigencia está
cond1c10nada a que se los acate voluntaria y no coactivamente. Por último, incluso
aquellos valores que reúnen todos los requisitos señalados sólo pueden tutelarse me-
diante reacciones penales cuando se encuentra demostrado que no es posible defen-
derlo satisfactoriamente acudiendo a recursos menos drásticos {naturaleza subsidiaria
del derecho pena1) 73 y si, además, existe evidencia fiable de que el instrumento puniti-
vo aumentará el respeto por su vigencia en una medida razonable. 74
Por de~g.raci.a en la práctica el legislador suele olvidar estos criterios de política criminal.
:on_ frecuencia se l~tenta tutelar penalmente valores con escasa significación social, tipificando
delitos de bagatela , como ocurre a lo largo de todo el Libro ll1 del C.P (faltas), y también en
rr_i-uchas otras disposic10nes de las que pueden citarse los arts. 385 y 386 del C.P, por sólo men-
c10nar algunos. Conslituyen casos de delitos sin víclima, destinados a proteger sólo valores éticos
cuya mf~~cción no repercute socialmente, el incesto consentido entre adultos, que cae dentro de
la preV1s10n del art. 375, nueva redacción. El adulterio y la mancebía, contemplados antes en los
anuguos arts. 375 y sigts. del C.P, hoy derogados, 75 son situaciones en las que se trataba de
tutelar pen~lmente un valor cuya vigencia depende de que se lo acate voluntariamente, con la
consecuenC1a de que la acción penal (privada) se había convertido en un instrumento mediante el
ó9 RO~N, 3, 49, págs .. 101 y_102, e Iniciación, págs. 145 y 146: '· ... Pues no se trata del problema epistemológico
d:'- s_1 el hombre es hbre, smo del postulado normativo -perteneciente por tanto a otro ámbilo totalmente
d1stmto al del ser- de que en f:1 Derecho :I h?I?-bre debe ser tratado como libre y capaz de responsabilidad,
en _tanto en cuanto, claro esta, sea en pnnupw mol1vable y accesible a los preceptos jurídicos'".
70
Vv'"EI"ZEL, 1, I, 2, pág. 16.
71
ROXIN, S~nLi~o.y límites ~e 1a pena estatal, cit., B, l, pág. 21: '·En el estado moderno,junto a (la) protección
de bienes Jund1cos previamente dados, aparece la necesidad de asegurar, si es necesario con los medios
del Derecho penal, el cumphmiento de las prestaciones públicas de que depende el individuo en el marco
de la asistencia social por parle del Estado".
72
ROXIN, Idem, E, l, 2, pág. 23.
71
ROXJN, 3, 3, págs. 52 y 12, pág.56, e ldem, B, l, l, págs. 21 y 22, e infra, 2, llL Hoy este criterio
correspo~de al de 1~ ~brumadora mayoría de la doctrina comparada, aunque todavía no se proyecta en los
ordenamtentos posltlvos con suficiente eficacia
74
l'v1AIHOFFER, Legislation and the administration of justice between the conflicting claims of slate and soclety, en
LS., :Tol.. ~, 1971, págs. 23 y sigts. Con énfasis ROXIN, l, 2, pág. 66: "Pues supone una vulneración de la
proh1bic10.n de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando
otras medidas de poliuca social puedan proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado
bien jurídico". Véase, además, en general, WURTHENBERGER, Humanity asan element in pena! law, en
L.S., vol. .4, 1971, págs. 106 y sigts. Sobre todo el asunto, en el mismo sentido ahora, MUÑOZ CONDE,
Inlrodumón, ll, A), b), págs. 71 y sigts.
Los arts 375 a 381 inclusive del C.P. fueron derogados por la Ley Nº 19.335 de 23 de Septiembre de
1994.
47
 r ·.,.·
DERECHO PENAL/ I'ARTE GENERAL f Emiqu~ Cury Urzúa
cual maridos inescrupulosos extorsionaban a cónyuges o amantes adinerados. Cuando se incriminó
en el art. 3° (hoy, 23) de la Ley de Cambios Internacionales 1a realización de operaciones de
cambio que infringían los acuerdos del Banco Cenlral de Chile, en lugar de obtenerse un mayor
acatamiento de los ciudadanos a la regulación cambiarla se fomentó el mercado negro de divisas,
transformando a casi todos los habitantes del país en delincuentes, y a una gran parte de ellos en
alegres y confiados recidivislas. Lo sucedido fue que los valores protegidos por ese lipo no eran
familiares para el hombre común, el cual, a causa de eso, no los intemalizó ni entendió las razo-
nes por las cuales se castigaban conductas en las que no percibía la infracción debido a la compli-
cación técnica del asunto. 7r; Finalmente, la difusión de material pornográfico (contrario a las
buenas costumbres) del art. 373 del C.P. es una norma simbólica, sin aplicación práctica, porque
el instrumento penal parece ser ineficiente para defender el valor comprometido, no obstante que
en este caso la conducta crea un riesgo social efectivo.
Siempre que se ignoran los crilerios mencionados la amenaza penal fracasa y,
lo que es peor, tiende a desvalorizar todo el ordenamiento criminal, pues una nor-
ma que no se cumple desalienta a los que lo respetan y estimula con la esperanza de
la impunidad a los que experimentan la tentación de desafiarlo. La eficacia del dere-
cho penal está condicionada por la certeza de que sus medidas de reacción operan
realmente cuando sus prohibiciones o mandatos son infringidos, 77 y esta seguridad
es inversamente proporcional a la frondosidad de las incriminaciones.
Desde luego, es imposible evitar errores, pues en los límites las valoracio-
nes son difíciles de realizar. Sin embargo, cuando las incriminaciones desafortuna-
das son consecuencia de una equivocación o de la confusión provocada por cir-
cunstancias coyunturales, sus efectos indeseables pueden repararse. Pero si el Esta-
do echa mano deliberadamente de los recursos penales para superar dificultades
ocasionadas por los defectos de la organización imperante o para imponer arbitra-
riamente la voluntad de los que gobiernan, la situación se vuelve insostenible, pues
tan pronto como el Derecho penal deja de garantizar la seguridad y el orden, entra
en escena la autodefensa de los ·ciudadanos, e incluso la lucha de todos contra to-
dos, según ha enseñado repetidas veces la más reciente experiencia histórica. 78
A causa de los peligros generados por la reacción penal, en las últimas décadas se
desarrolló una c6ncepción que propicia su abolición. 79 La idea es atractiva y coincide con
los requerimientos de la doctrina para que se despenalice un buen número de hechos punibles.
Pero el propio HULSMAN -que es quien la ha formulado y defendido con más entusiasmo-
conviene en que la desaparición del derecho penal y sus sanciones no suprimirla los conflic-
tos sociales contra los cuales este reacciona. 80 El cree que el sistema civil y algunas formulas
n Estas es una experiencia que se repite incluso en países tan avanzados como los que integran la Comuni-
dad Europea. Pueden encontrarse informaciones sobre la ineficacia de tales tipos en algunos de ellos, en
DE BRESSON, JEAN-JACQUES, Infiation des 1ois péna1es et legisiation ou réglamentations "techniques", en
Revue de sciencie crimine/le et de droit pénaI comparé, Nº 2 de 1985, págs. 241 y sigts.
77
Así lo advirtió, ya en el siglo XVIll, BECCARIA, XX, págs. 131 y sigts. Hoy es un lugar común, como lo
señala ROXIN, Iniciación, pág. 47.
78
JESCHECK, 1, 1, 1, pág. 2. Enel mismo qentido WELZEL, 1, l, 2, pág. 17; l'.viAURACH, !, 2, III, B, pág. 32
79
HULSMAN, passim; MIUER GERARD, Entrnista con Louck Hulsman, en Nuevo Foro Penal, Nº 30, octu-
bre-noviembre-diciembre de 1985, Bogotá, 1985, págs. 493 y sigts. que reproduce una entrevista de
HULS11.AN con MIREILLE DEL11.AS-1v1ARTY, en la cual aquel responde objeciones dirigidas contra su
teoría de la despenalización; GARCIA MENDEZ, EMILIO, De! control como delito al control del delito (Notas
para una política criminal en la Argentina Democrática) en Nuevo Foro Pena!, Nº 28, abril-mayo-junio de
1985, Bogotá, 1985, págs. 227 y sigts., y La dimensión política del abolicion[smo, en Nue:vo Foro Penal, Nº 32,
abril-mayo-junio de 1986, págs. 178 y sigts.
80
HULS1v1AN, 38, pág. 93.
48
i
F
CAPÍTULO!/ t!L DERECHO PENAL EN GENERAL
de control social desforrnalizadas bastarían para solucionarlos. 81 Pero esto, si bien puede
funcionar con la "delincuencia blanda" y hasta con algunas manifestaciones de la "dura"
serta insuficiente para enfrentar las infracciones más severas. Nadie sabe cómo se las arregla~
ría la sociedad con esos atentados si se suprimen las formalidades rígidas impuestas por el
sistema penal. HULSMAN sostiene que debe dotarse a la policía, "en el marco del manteni-
miento de la paz pública", de mayores facultades preventivas, instaurando al mismo tiempo
"un serio control judicial del poder de coacción" que así se le confiaría. 82 Pero esto es más
fácil de decir que de poner en práctica. ¿Cuánta capacidad de control es capaz de ejercitar la
judicatura ante quienes delenta la fuerza -sobre todo en los países menos desarrollados- si,
además, los que abusan ya ni siquiera se sienten obrando en fonna ilegítima? ¿No florecerían
en tales circunstancias modalidades encubiertas de venganza privada? Con toda razón se ha
dicho que "quien pretende abolir el Derecho penal, lo único que quiere es ahuyentar al
diablo con Belcebú" porque "en todo caso, lo que en el sistema de control social viniera a
ocupar el sitio del Derecho penal sería quizás algo peor que el Derecho penal mismo". 83
El abolicionismo se encuentra correctamente orientado y sus intenciones están fuera de
toda duda, pero sus proposiciones son exageradas. Hay que abogar por la despenalización
de numerosas conductas cuya punibihdad no está justificada. Al mismo tiempo, sin embar-
go, es necesario convenir en que no puede prescindirse de la pena para combatir hechos que
lesionan la convivencia de manera grave; e, incluso, en que las complejidades de la vida
moderna han creado nuevas posibilidades de atentar contra ella de modo insoportable, a
causa de lo cual es indispensable, a menudo, consagrar delitos nuevos. Pero si se actuara con
prudencia, no hay duda de que en el futuro el catálogo de hechos punibles tendría que
experimentar una reducción.
c) Respecto a la forma en que actúa el derecho penal para cumplir su co-
metido, a mediados del siglo XX se produjo una polémica exagerada, provocada por
confusiones y disensiones teóricas que no guardaban relación con la magnitud de
sus resultados prácticos. En la primera edición de este libro todavía la describí como
un antagonismo casi irreductible, aunque anticipé que podía resolverse "en un cier-
to compromiso". 84 En los años siguientes pensé que la discusión había formado
parte de una evolución normal que ahora podía considerarse superada. 85 Debo re-
conocer, sin embargo, que el desarrollo posterior de la literatura no confirmó mis
esperanzas. La discusión sigue vigente y, en algunos casos conserva cierta virulen-
cia, porque compromete convicciones filosóficas y políticas difíciles de conciliar. La
exposición presente, si bien persevera en una aspiración al compromiso, se hace
cargo de la situación y, en algunos aspectos, toma postura frente a las cuestiones
controvertidas.
aa) La concepción tradicional, que imperó desde la segunda mitad del siglo pasado,
puso mucho énfasis en que la misión del derecho penal consiste en evitar que se produzcan
ciertos resultados. La esencia del delito, es decir, su carácter injusto, radicaba en que lesiona-
ba un bien jurídico o lo ponía en peligro (desvalor de resultado). Con esto se obtenía un concepto
de ilícito que se fundaba por entero en un acontecimiento objetivo, en el sentido de "exter-
no" o "perceptible por los sentidos", asegurando la prueba cierta de sus componentes y
garantizando al procesado contra apreciaciones arbitrarias del juzgador sobre su actitud
espiritual. Al mismo tiempo, se satisfacían las tendencias naturalistas en boga, que aspiraron
a dotar al derecho de un sustrato material, susceptible de verificación experimental.
81
HULSMAN, 54 y sigts. págs. 120 y sigts.
82
HULSl'.viAN, 43, pág. 103.
83
HASSEMER, 27, pág. 400.
e+ CURY, 1ª edición J, 1, III, e) págs. 26 y sigts. y La función de! Derecho Penal, en R.CP. XXXVI, Nº 1, enero-
junio de 1977, llI, págs. 54 y sigls.
85
·cuRY, 1, 1, m, c) pág. 16.
49
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL! Enrique Cury Vrzúa
La critica principal que se ha dirigido a este criterio consiste en que desvincula la deter-
minación de lo que es justo o injusto, de la acción u omisión dirigida a causar el resultado.
Es inadmisible afirmar que el derecho sólo prohíbe ocasionar resultados o manda evitar
resultados. Este punto de vista, en efecto, provoca consecuencias que, si bien algunos juris-
tas defienden todavía, para el hombre común son incomprensibles y ahora son rechazados
también por la mayoría de la doctrina comparada. Así, por ejemplo, si alguien conduce un
automóvil de manera prudente, pero atropella y da muerte a un suicida que se arroja
sorpresivamente bajo las ruedas del vehículo, es absurdo sostener, con prescindencia de que se
ha comportado correctamente, que ha incurrido en un hecho injusto porque infringió la pro-
hibición de causar un resultado mortal. El ordenamiento jurídico no puede desvalorar· la
c_ausación de una muerte en sí, dirigiendo mandatos al azar, porque este escapa a sus posibi-
lidades de control. Por la inversa, si en el proceso está probado que un funcionario de policía
privó de libertad, para intimidarlo, a un vecino con el cual había reñido, y sólo después se
impuso de que contra el detenido se había librado una orden de arresto por un juez compe-
tente, es insatisfactorio afirmar que su conducta fue justa porque, aunque él no lo sabía
cuando la provocó, la lesión de la libertad de ese hombre estaba autorizada por el derecho.
La autorización imprevista para causar el resultado, en sí, es insuficiente para convencernos
de que la conducta dirigida conscienlemente a infringir una prohibición debe ser aprobada
por el ordenamiento jurídico. Con este criterio el derecho penal renunciaría en estos casos a
ordenar positivamente la convivencia pacífica, y se contentaría con que las cosas resultaran
bien por casualidad.
bb) En la primera mitad de este siglo se reaccionó contra esta concepción, desencade-
nando la polémica que alcanzó su apogeo entre 1950 y 1960.
De acuerdo con el nuevo punto de vista, la misión del derecho penal se cumple asegu-
rando el respeto por los vatoresjundamentales del sentir, es decir, por aquellos cuya importan-
cia es reconocida por la mayoría de los ciudadanos, los cuales experimentan la necesidad de
que todos los respeten como una exigencia vital para la convivencia ("valores del actuar
conforme a derecho, arraigados en la permanente conciencia jurídica" que "constituyen el
trasfondo ético social positivo de las normas juiídico-penales"). 86 La tarea del ordenamiento
punitivo consiste en fortalecer esa conciencia ético social elemental de la comunidad afian-
zando la fidelidad de los súbditos a tales valores. ' inidónea casi sin restricciones, como puede leerse en GAROFi\LO, La Crimino!ogie, París, 1888, págs. 320
Con esto pasó a un segundo plano la causación del resultado lesivo o peligroso (desvalor
de resullado) y se acordó prioridad a la reprobabilidad de que era portadora en general la
acción en la cual se exteriorizaba una voluntad desobediente a los mandatos y prohibicio-
nes del derecho (desvalo~ de la acc[ón). Lo injusto es la infracción consciente al deber y no
la mera producción causal del daño o peligro del bien jurídico. La protección de los bienes
jurídicos se realiza "por inclusión" ,87 es decir, como una consecuencia derivada de su
función prevalente. Por lal motivo se debe castigar aun cuando la acción-la manifestación
de voluntad desobediente- no ha causado daño ni puesto en peligro al bien jurídico, o en
los que la lesión ocasionada estaba autorizada pero el aulor lo ignoraba. A la inversa,
cuando no existe desva.lor de acción, el hecho es lícito aunque haya causado un resultado
les1Vo. Así, esta concepción resuelve los dos ejemplos presentados en el párrafo anterior
en forma contraria a la de la teoría tradicional: el conduclor prudente ha obrado de mane-
ra justa no obstante haber dado muerte al suicida; el funcionario de policía ha cometido
un secuestro punible, aunque disponía, sin saberlo, de una autorización del ordenamiento
jurídic_o _p~ra privar de libertad al vecino. Como este criterio acentúa la antijuridicidad del
acto dmg1do conscientemente a quebrantar un mandato, se lo identifica con la teoría
~in~lista de la ~~ción.~ 8 ~llo es exacto en el sentido de que todos los partidartos de esta
ultima concepc10n comc1den con el punto de vista ex.puesto, pero hoy existen muchos
86
WELZEL, 1, I, pág. 12.
61
\-VE_LZEL, 1, 1, pág. 15; NIESE. La trnr[afina/ista de la acci(ín en el Derecho Penal Alemdn, apartado de la
R Rev:sta de la Fac~itad de Der:cho de México, tomo XI, enero-julio de 1961, números 41-42, III, 2, pág. 283.
1
Infrn, 14, IV, vease, ademas, SUAREZ MONTES, Consideraciones críticas en torno a la doctrina de Ia
anfijuridicidad en elfinalismo, 1963, antes de I, pág. ii; en el mismo sentido, i\RMIN KAUFMANN, Estado
de la doctiina del injusto, en Nuevo Pemamiento Penal, Nº 6, Buenos Aires, 1975, pág. 161.
so
CA/'lTULO 1 / EL DERECHO PENAL EN GENERAL
autores que no participan de la posición finalista y reconocen la importancia del desvalor
de acción en la determinación del injusto. 89 90
El punto de vista expuesto tuvo el mérilo de destacar la importancia del desvalor de
acción en la constitución del injusto, pero creo que no fue acertado relegar el de resultado a
un plano secundario e, incluso, prescindiT por completo de él en algunos casos
A causa <le este énfasis en la reprobabilidad de la acción, por ejemplo, a la leoría no le es
posible encontrar un criterio satisfactorio para fundamentar la impunidad de la Lentativa
absolutamente inidónea (tentativa irreal, tentativa supersticiosa), y se conforma con incluir
en ella los casos que en forma tradicional se atribuyen a esas constelaciones, sea negando,
prácticamente sin motivo, su ilicitud, sea afirmándola y pronunciándose por la impunidad
sólo en el ámbilo de la "necesidad de pena" 91 Por la misma razón, WELZEL impugna el
sislema de las legislaciones, que establecen una pena más benigna para la tentativa que para
el delito consumado, pues tanto en uno como en otro caso el desvalor de la acción es idén-
tico, y la diferencia relativa al resultado irrelevante92 y lo mismo ocurre con la imptmidad de
la conducta imprudente que no ocasiona lesión alguna. 93 Sin embargo, desde el punto de
visla político criminal estas críticas no son convincentes 9+ y, aunque la regulación referente
a tales materias ha experimentado en algunas legislaciones modificaciones que coinciden
parcialmente con ellas, es poco probable que la lendencia se acentúe o prolifere en el fuwro,
pues ha sido objeto de considerable resistencia. Finalmente, el desprecio por la función del
desvalor de resultado conduce a una solución inapropiada cuando en el caso concurren los
presupuestos objetivos de una causal de justificación, pero el autor lo ignora: como lavo-
luntad contraria al mandato se ha expresado igual que en cualquier olra siluación, y la lesión
del bien jurídico se ha producido, WELZEL aprecia un delito consumado, prescindiendo de
que el resultado está autorizado?'
Este tipo de conclusiones ha provocado críticas, a menudo infundadas, 96 pero que han
dificultado la comprensión del concepto del desvalor de acción97 y consiguientemente, la
69 MIR, Introducción, págs. 280 y 281.
9u Por otra parte, también se puede llegar a unos resultados parcialmente semejantes parliendo de otros
puntos de vista. Así, por ejemplo, el positivismo <le los italianos sostenía la punibilidad de la tenLaLiva
y sigts. Pero la coincidencia es superficial. Ese criterio enfatiza sólo la función "negativa" (COUSifO, l, 2,
pág. 19) y defensiva del derecho penal y, justamente porque se considera a toda la acción y a su autor
como consecuencias de la causalidad ciega, se inlenta asegurar preventivamente a la comunidad contra el
ataque mediante una prognosis relativa a la "peligrosidad" del sujeto. Se propugna, entonces, la punibilidad
de la tentativa inidónea porque en ella se expresa la '·temibilidad'; del autor, no en atención al desvalor
ético-social de que es portador el acto, pues este último no existe para tal punto de visla. La divergencia
del enfoque fundamental se hace patente cuando el positivismo reclama responsabilidad penal a los
inimputables, al paso que, por el contrarió, estima (o deberla estimar) innecesario el castigo, aunque el
hecho sea ponador de un desvalor de acción elevado, si la conducta se ha ejecutado en circunstancias
irrepetibles y ha de negarse, por consiguiente_ la peligrosidad del autor.
91 lnfra, 36, b). Cfr., además, JAKOBS, 25, 36, págs. 872 y 873, y SAKCINETTI, l'viARCELO, Fundamentación
subjetiva de/ ilícito y desistimiento de 1a tentativa. Una inve:stigación sobre !a fcmdamentaeirin del il-ceilo en]ahobs,
Temis, Bogotá, 1995, 14, 1, págs. 177 y sigts., los dos con bibliografía.
92 \VELZEL, 24, I, 5, pág. 262, sostiene que el legislador adopta esta decisión cediendo a una "mezcla" de
"concepciones de raíces profundameme irracionales", según las cuales '·el resultado también pertenece al
hecho completo: asesino es sólo quien realmente ha dado muerte a otro".
go WELZEL, Nuevo sistema, 1\\ 1, 2, pág. 75, lo expresa así: ·'Pues una acción es inadecuada o incorrecta -en
resumen, no responde al cuidado- con independencia de que conduzca o no a un resultado no deseado El
des\'a]or de la acción, como tal, ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado, ni
disminuir por su falta".
,>4 Infra, 36, lI1
9' WELZEL, 14, 1, 3, b), págs. 121 y 122, J:v[A.URACH, 1, 25, 'v'. B, págs. 368y sigts., ~lESE, op. cit. UT, 2, b),
págs. 284 y 285.
% Son grotescos, -por ejemplo, los reparos que se oponen a la concepción de \VELZEL en ZDRAVOMlSLOV
y otros, XX, 6, 8, págs. 547 y 548. Más allá de las apreciaciones políticas sesgadas que, a pesar de todo,
son comprensibles con una visión unilateral acentuada, está el hecho de que esos autores no entienden en
absoluto el sentido de lo que están comentando o, lo que seria peor. que lo distorsionan deliberadamente.
gy En algunos casos se ad,ierten dificultades para distinguir el desvalor de acción, entendido como la
reprobabilidad general del hecho contrario al deber, de la reprochabilidad personal del autor por haberse
comportado incorrectameme aunque podía hacerlo de otro modo. Véase, al respecto, infra, en este mismo
apartado, ce), 2)
51
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cmy Urzlia
ponderación de su importancia, no sólo en la determinación de las funciones del derecho
penal, sino en la obtención de consecuencias prácticas adecuadas. Así, por ejemplo, no es
cierto que la concepción de \VELZEL signifique entronizar un "derecho penal del sentír", 98
en el que se castiga ya la "actitud mala del autor". Tanto WELZEL como sus seguidores han
subrayado siempre que para la punibilidad es indispensable la exteriorización de la volun-
tad desobediente, 99 de manera que es erróneo atribuirles la idea de apoyar todo el injusLo en
factores subjetivos. 100 Por sus presupuestos filosóficos y su actitud general, VvELZEL está
lejos de ello. Pero como otorga una prevalencia tan marcada al desvalor de acción sobre el de
resultado, algunas de sus consecuencias prácticas posponen la relevancia de los factores
objetivos en la determinación de la ilicitud hasta aproximarse a las que defendería en esos
casos el "derecho penal del ánimo".
Sin embargo, lo dicho no justifica rechazar el concepto del desvalor de acción ni las
consecuencias que derivan de su reconocimiento. La solución debe encontrarse, más bien,
en una apreciación equilibrada de su función y de la del de resultado en la constitución del
injusto.
ce) En mi opinión, el derecho penal cumple con su misión de preservar los valores
elementales sobre los que descansa la convivencia, amenazando con una pena a quien
lesiona o pone en peligro un bien jurídico mediante la realización de una acción o incu-
rriendo en una omisión inadecuadas a sus prohibiciones y mandatos. Por consiguiente,
para la constitución del injusto penal se requiere Lanto el desvalor del resultado como
el desvalor de la acción.
1. El desvalor de resultado consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
i) Los bienes jurídicos son estados sociales valiosos, que hacen posible la convivencia
y a los que, por eso, el ordenamiento Jwidico les ha otorgado reconocimiento.
Puesto que son estados sociales, los bienes juridicos preexisten a su consagra-
ción como tales por el derecho, el cual se limita a conferirles ese carácter mediante
el otorgamiento de su protección. 101 En efecto, la vida, la integridad corporal, la
salud, el honor, la libertad, la probidad de los jueces y los funcionarios o la propie-
dad, existen y valen para sus titulares y para la sociedad antes de que el ordenamien-
to jurídico los reconozca. El derecho toma la decisión de preservarlos precisamente
por esa razón, a causa de que percibe el significado de esos valores y la necesidad de
conservarlos para asegurar la convivencia pacífica.
Los estados que constituyen el sustrato de los bienes jurídicos pueden adop-
tar distintas formas: un objeto psicofísico (la vida) o "espiritual-ideal" (el honor), un
estado real (la intimidad de la morada), una relación vital (el parentesco), una rela-
ción juridica (la propiedad) o la conducta que se espera de un tercero (la probidad
98
BAUMANN, 3, II, 2) a), pág. 14; Derecho Penal 1, l, 2, b), pág. 10, en donde se expresa con más reserva:
"Estas opiniones ... se encuentran siempre a poca distancia del precipicio del derecho penal del sentimien-
to". (El énfasis es mío).
99
WELZE!-, l., I, pág. 12; MAURACH, 1, 17, 11, pág. 214; STRATENWERTH, 630 y sigts., págs. 200 y sigls;
COUSINO, I, 2, pág. 19; CURY, 3, IV, a) pág. 3.0. Véase, además, NOVOA, Causalismoyfinalismo, 17, pág.
101, qmen, a pesar de su posición adversa al fmalismo, lo reconoce en forma expresa: ~los partidarios de
\VELZEL podr[an sostener que ellos no sustentan la idea de penar los puros pensamientos ni de que la ley
pueda entrar en la interioridad del hombre no manifestada al exlerior o de que pueda prescindirse en la
acción de la exteriorización de ésta en el mundo real. Y eso es verdad"'. (El énfasis es mío)
wa cous1No, 1, 2, pág. 9.
101
Este punto de vista corresponde al de LISZT, II, 14, l, l, págs. 6 y 7, La idea del.fin en el derecho penal,
traducción de Enrique Airnone, III, 2, pág. 85. En el mismo sentido, entre nosotros GRlSOLIA-BUSTOS-
POLITOFF, Introducción, lll, pág. 30. Actualmente esta posición es dominanle en el derecho comparado
52
CAPITL"LO I / EL DERECHO PENAL EN GENERAL
del funcionario público o la imparcialidad y sujeción al derecho del juez). Así,
WELZEL los define en general como "cualquier estado social deseable que el dere-
cho quiere resguardar de lesiones" .102
Como BELING advirtió hace tiempo, para el legislador el acufiamiento de las
figuras delictivas y, consiguientemente, la selección de los estados sociales a los que
conferirá el carácter de bienes jurídicos "no significa ningún juego de capricho". 103
En efecto, sólo debe escoger aquellos cuya lesión o puesta en peligro constituye un
riesgo para la convivencia porque deterioran las condiciones de supervivencia mí-
nimas de la sociedad. Ahora bien, en el estado actual del desarrollo cultural de la
humanidad, existe consenso en atribuir esa significación a algunos de tales estados,
como la vida, la salud, la libertad ambulatoria y de autodeterminación sexual, etc.
Pero la coincidencia no es completa, y cada ordenamiento jurídico tiende a exten-
der el campo de la protección penal, incorporando bienes cuya importancia es dis-
cutible. La fijación de un límite a esta expansión es difícil aun en países que han
logrado consolidar el Estado Democrático de Derecho. 104 Para orientar una solu-
ción hay que tener en cuenta, aparte de lo que ya se ha dicho, 105 que en la sociedad
contemporánea se entiende que la soberanía procede del pueblo y que, por lo tanto,
sólo se justifica la protección penal de bienes que pertenecen a todos los integrantes
de la comunidad, y no sólo a grupos de clase, posición o poder, o a convicciones
morales, religiosas o políticas determinadas.
La idea de que el derecho penal tiene por finalidad proteger bienes jurídicos se originó
a fines del siglo XVIII. Pero los escritores liberales de la Ilustración no emplean este concep-
to, sino que se refieren a derechos subjetivos. 106 De acuerdo con su opinión, sólo pueden
castigarse con una pena los hechos que lesionan a esas entidades espirituales (poderes),
consustanciales a la naturaleza humana, pertenecientes al individuo, a las cuales se atribuye
una existencia real susceptible de ser reconocida por la razón. De esta manera limitan el
campo de lo punible, reservando la defensa penal sólo para las infracciones materiales a esos
derechos, cuya dañosidad social es, por tal motivo, incuestionable. En esta concepción se
inspira el Code Pénal francés de 1810, del cual son herederos el español de 1848-50 y, a
través de éste, el chileno.
A medida que la complejidad de la sociedad contemporánea exigía al Estado una in-
tervención mayor en el cumplimiento de tareas destinadas a salvaguardar intereses indivi-
duales y colectivos, el concepto de los derechos subjetivos resultó insuficiente para funda-
mentar la misión del derecho penal. Estas funciones estaLales nuevas, que eran también
decisivas para establecer una convivencia pacífica, no eran captadas correctamente por
una noción construida de conformidad con la concepción individualista propia del libera-
lismo temprano.
De acuerdo con las informaciones disponibles, el primero en emplear el término bien
jurídico fue BlRBAUM en 1874. 107 Sin embargo, quien lo impuso parece haber sido
º WELZEL, 1, I, 1, pág. 15.
1 2
101
BEUNG, La doctrina, pág. 5.
Sobre este debate, véase princi.palmente la exposición sencilla pero convincente de GONZALEZ RUS,
104 ·
JUAN, Bien jur[dico y Constitución. Bases para una te:oria. Fundación Juan March. Serie Universitaria, Ma-
drid, con Bibliografía. Asimismo HASSEMER, 5, II, págs. 36 y sigts, JESCHECK, 26, l, págs. 231 y sigts., ,1
ROXIN, 2, 28 y sigts., págs. 65 y sigts., y Sentido y límites de la pena estatal, ciL. B, I, págs. 20 y sigts., 1
RUDOLPHl, HANS JOACHIM, Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico, traducción de Enrique
Bacigalupo, en Nttevo Pensamiento Pena!, año 4, Depalma, Bueno Aires, 1975, págs. 329 y sigts.
105 Además de lo expresado precedentemente en el texto, véase supra, en este apartado, lll, b)
1º6 GONZALES RUS, op. cit. lll, pág. 13; RUDOLPHI, op. cit., II, pág. 330.
107 Véase, por todos, GONZALEZ RUS, op. cit., IlI, pág. 14; RUDOLPHI, op. cit., !, pág. 329;
STRATENWERTH, 8, pág. 3 í'.
53
l
l.
.
 DERECHO PEKAL / PARTE GEt>iERAL / Enrique Cury Urzüa
BINDING, 10~ que lo formalizó, poniéndolo al servicio de su concepción positivista del dere-
cho: el bien jurtdico es cualquier bien al que se ha otorgado protección _jurídica. Con esto, el
concepto ya no constituye un límite para el legislador, pues de éste depende conferir tal
carácter a cualquier interés individual o social.
Por esto, es importante el giro que realiza LISZT cuando atribuye al bien jurídico un
contenido material preexistente a su reconocimiento por el derecho. 1 º9 Pero no consiguió
hacerlo prevalecer. Durante gran parte del siglo XX el bien jurtdico es, sobre todo, un con-
cepto metodológico que se aproxima mucho a la idea de ratio legis, cuya función principal
consiste en servir de instrumento para la interpretación de las normas y no de garantía
política frente a la expansión de las pretensiones punitivas del Estado_ Lrn Debido a la enor-
me influencia del pensamiento europeo en nuestro medio, esta noción formalizada corres-
ponde a la que se expone en las obras de autores chilenos hacia la década del sesenta.11 1
Solamente GRISOLTA defendió explícitamente otro punto de vista en esa etapa. 112
Es WELZEL, precisamente, quien inicia el movimiento que devuelve al bien jurídico su
contenido material y la función consiguiente de limitar el arbitrio legislativo en la consagra-
ción de lipos pena1es. 1 u En efecto, él lo vincula con las valoraciones ético-sociales, antepo-
niendo la vigencia de éstas a los propósi.tos ordenadores del legislador. Asimismo, él es
quien imroduce la idea de que el bien jurídico presupone un "estado social deseable", en lugar
de un simple "interés", con lo cual materializa aún más el concepLo, porque ya no depende
de una pura apreciación sino de una situación ob_jetiva. 114 Esto se reconoce ahora de manera
amplia en la literatura y nada tiene que ver con que, a juicio de VVELZEL, el modo preferible
de defender los bienes juridicos consiste en acentuar la prevalencia del desvalor de acción
por sobre el de resultado. Tal conclusión es, más bien, una consecuencia de la significación
que \VEL7,EL atribuye a esos bienes, por lo cual su defensa no debe limitarse a la prohibi-
ción de lesionados o ponerlos en peligro, sino que exige tamhién -y, en su opinión, principal-
mcnle- el acaLami.ento subjetivo de su vigencia. 115
wH STRATENvVERTH, 8, pág. 3.
109
Supra, nota 101.
110
GONZALEZ RUS, op. cil., quien proporciona además una explicación histórica, filosófica y política de
esta evolución. L'na versión acentuada de esta concepción desvalorizada del bien jurídico es apreciable en
ANTOUSEI, Marmale di Dir[tto Pena/e. Parte Genera1e, segunda edición, Dott. A. Giuffre, Editor, Milano,
1949. "Quienquiera ... se percate plenamente de la transformación que tiene lugar en el derecho penal y de
la improma cada vez más subjetiva que va asumiendo el derecho mismo, no puede no reconocer que la
importancia del bien jurídico no sólo dista de ser grande en la actualidad, sino que está destinada con el
tiempo a disminuir aún másn.
111
Así, en ETCHFBERRY, I, pág. 29, se hace depender la existencia de los bienes jurídicos del "sistema de
valores filosóficos y políticos" que profesa el legislador. Por su parte, NOVOA. I, 2, págs. 14 y 15, se
aproximaba entonces mucho al criterio de BlNDTNG. Por el contrario, en Causa1ismo y finalísmo, 20, págs
111 y sigts, presenta una noción material: "Sólo un concepto de bien jurídico que aborde el contenido
sustancial de éste y que lo ligue directamente con el valor que detenninados intereses, derecho o situacio-
nes inslilucionales de la vida real invisten para el ordenamiento jurídico será apto para explicar la exislen-
cia misma del Derecho Penal y para imprimir carácter a la noción de injusto"(pág. 113). Pero todavía no
se decide a conferirle una función limitadora para el legislador.
112
GRISOUA, El objetojur[dico de! de!lto. Ensayo de una Temia General. Separata de la R.C.P, tomo X'v1I Nº 3,
Santiago, 1959, Vl, págs. 27 y sigts.
rn BUSTOS, Polftica Criminal e Injusto, cit. 3, pág. 75; GONZJ\LEZ RUS, op. cit., ITT, pág. 21; ROX.lN, 2, 35,
pág. 69, y Política niminaly sistema del DnnhoPenal, cit. V, 3, pág. 37; RUDOLPTfJ, op. cit., IV, pág. 343.
1
1t RUDOLPHI, op. cit., I\~ págs. 342 y 343.
115
\VELZEL, La Icaria de la acción finalista, traducción de Carlos fontán Balestra, Depalma, Buenos Aires,
1951, I, págs. 12 y 13: "La misión principal del derecho penal no es, como creyó la teoría anterior, de
índole preventiva, sino ético-social. Más esencial que el amparo de los bienes juridicos concretos, es la
misión de asegurar en !os ciudadanos el permanente acalarniento legal ante los bienes jmidícos, es declr, la
fidelidad frente al Estado, el respelo de la persona (de la v[da ajena, 1a salud, la libertad, el hono1; etc)" (El
énfasis es mío). Basta leer estas líneas para advertir que en ellas la valoración del bien jurídico como
concepto material está acentuada hasta el extremo, a causa de lo cual se aboga por atribuirle al derecho
penal la misión de asegurar su acatamiento con prevalencia sobre la de impedir solamente su lesión o
puesta en peligro. Por tal motivo, conslituye un mal entendido de NOVOA, Causalismo y _{ina!isrno, 20,
pág. 111, afirmar que el concepto de bien jmidico "erosiona'' la construcción teórica de los autores fina-
listas. La posición de 'WELZEL con respecto a la protección de bienes jurídicos es bien aclarada por
ROXIN, 2, 34, págs. 68 y 69.
54
CAPÍTCl.O 1 / EL DERECHO PENAL EN GENERAL
A partir de este momento se produjo el rescate progresivo de la concepción de USZT 116
y un esfuerzo creciente por dar cada vez más concreción a su nodón material del bien
jurídico.
Sin embargo, el bien juridico tal como lo entiende LISZT tiene un carácter prejurídico.
Por tal motivo, cumple bien la función politico-criminal de limitar el arbitrio legislativo,
permitiendo exigir que sólo se consagren tipos destinados a salvaguardar intereses reales y
preexistentes a su acuñación. En cambio, no se lo puede emplear como instrumento dogmá-
tico de interpretación teleológica, debido a que no procede del derecho en vigor. 117
En Alemania, Esparta o Italia, esto se ha solucionado -o, por lo menos, se intenta hacer-
lo- ohteniendo un concepto material de las constituciones respectivas, cuya afirmación del
Estado Democrático (y Social) de Derecho constituye el punto de apoyo dogmático para esa
elaboración. 118 De esta manera, los tipos penales encuentran un límite en los principios
fundamentales sobre los que descansa la idea del Estado de Derecho y no pueden atribuir el
carácter de bienes jurídicos a prescripciones morales o ideológicas, lesionando las libertades
básicas de los ciudadanos amparadas por la Carta Fundamental. Al mismo tiempo, el con-
cepto de bien juridico extraído del texto constitucional es capaz de cumplir también la
función hermenéutica que se le había asignado a la noción formalizada imperante a princi-
pios del siglo, y para la cual esta era en verdad inútil a causa de su ~acuidad. .
A partir de las reformas que se le introdujeron en 1989, de la C.PR. han desap_arec1do
casi todas las disposiciones que dificultaban entre nosotros el empleo de este procedimiento
y se citaban en la edición anterior de este libro.11 9 Por consiguiente,.ª p~rti: de ellas ~se
camino se encuentra expedito y perfeccionarlo depende de la elaboración JUnsprudencial.
El punto de partida es que en una "república democrática" (art. 4° de la C.PR.) en la cual ''el
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana" y "es deber de los órganos del Estado respetar Y promover
tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados intern?cionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes" (art. 5° inc. segundo de la C.PR.), la
función primordial de la Constitución consiste precisamente en la preservación de estos
derechos, consagrándolos explícitamente, amparando al ciudadano contra abusos del poder
que los lesionen pero, también, de manifestaciones legislativas que los desconozc~n. A esta
idea fundamental tienen que subordinarse todas las normas y, cuando la contradicen, son
inválidas, incluso si alguna se contiene en el mismo texto constitucional pero se refiere a
materias que, respecto de ella, son secundarias. Desde esta perspectiva es posible a l_os tribu-
nales y la dogmática penal elaborar el concepto de bien jurídico en una fonna semeJante a la
propuesta por la doctrina europea. En esta obra no cabe desarrollar m_ás _extensam~nte_ el
criterio expuesto. 120 En todo caso, debe consignarse que hasta ahora laJunsprudenua solo
ha acogido en forma parcial las ideas que lo sustentan.
Finalmente, vale la pena destacar que, aunque el concepto del bien jurídico no es
manejado por el derecho anglosajón de la manera en que lo hace la doctrina contmenta1,
la idea de emplear como límite trascendente a la legislación penal el estatuto de garamías
constitucionales se ha impuesto implícitamente en los Estados Unidos de Norteamérica a
través de algunas decisiones de la Corte Suprema sobre inconslitucionalidad de normas
punitivas. En ese país, en efecto, el más alto tribunal de b federación eJerce un enérgico
control, tanto sobre el ordenamiento jurídico .federal como sobre los estatales, lo cual lo
ha constituido históricamente en garante de las libertades ciudadanas y del Eslado Demo-
crático de Derecho
Una posición contrastante con la expuesta expresa en la actualidadJakobs, q~ie~ s~s~ie-
ne que "el rendimiento positivo de los esfuerzos por conseguir un concepto de bien JUnd1co
es escaso'' 121 , agregando que "bien jurídico-penal es la validez fáctica de las normas, que
garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz Jurídica ·•m. Pero ya
116 ROXIN, Franz vrm Liszt y la concepción polkítiw-c1imina! del Proyecto Alternativo, en Problemas Básicos, cit.,
págs. 45 y sigts.
11, 4,
rn RUDOLPHT, op. cit., IV, pág. 337.
1 5 GONZALEZ RUS, op. cit., IV, págs. 23 y sigts., RUDOLPHL op. cit., IV, págs. 337 Ysigts.
1
119
CURY, 1, 1, lll, c), ce), 1), pág. 23
12
º Véase, con todo, supra, en este mismo apartado, 111, b).
m JAKOBS, 2, 22, pág. 55.
122
JAKOBS, 2, 2'3ª, pág.58.
55
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
en esta formulación, así como en la exposición posterior deJakobs permanece latente la idea
de que, si bien se puede "modificar" el procedimiento de protección de los intereses jurídi-
cos -por ejemplo, anticipando la punición o, a la inversa, renunciando a ella en muchos
casos- en última instancia sólo esa finalidad protectora justifica las amenazas penales y su
realización en los casos concretos. Si no fuera así, a nadie podría interesar seriamente "la
validez fáctica de las normas'', cuyo contenido sería indiferente para el ciudadano común.
ii) La lesión de! bien jurídico comiste en la destrucción, deterioro, supresión o me-'
noscabo de! estado social deseable protegido por e! derecho, Tiene carácter objetivo, en el
sentido de que existe o no, con prescindencia de las percepciones o juicios del autor
o de un tercero. Debe distinguírsela siempre de los resultados materiales del hecho
punible, con los cuales a veces tiende a confundirse. Así, por ejemplo, en un homi-
cidio la lesión del bien jurídico es la destrucción de la vida en cuanto derecho
reconocido a la víctima por el ordenamiento jurídico, y el resultado material, la
interrupción física de las funciones vitales de un hombre; en la falsificación de un
documento público, la lesión del bien jurídico es el menoscabo a la seguridad del
tráfico jurídico, y el resultado material puede faltar por completo -en las falsificacio-
nes ideológicas- o consistir en algo como la contrafacción del instrumento -en las
falsificaciones materiales- que, de todas maneras, es en sí juridicamente irrelevante.
iii) E! peligro consiste en e! pronóstico efectuado por un observador imparcial, en
conformidad a las reglas de la experiencia, de que en el caso dado la acción ejecutada por
el autor puede ocasionar la lesión del bien jurídica, 123
A diferencia del de lesión, el concepto de peligro descansa sobre un juicio (el
pronóstico), que se pronuncia de acuerdo con las reglas que regulan los hecbos de
la naturaleza. Es, por consiguiente, normativo. Pero esto no quiere decir que se trata
de un diagnóstico hecho al azar, pues debe contar con la base objetiva fundada en la
experiencia general, sobre la probabilidad de que la acción ocasione el resultado.
Por tal motivo se debe estar a la opinión del observador objetivo, esto es, del hombre
razonable que posee conocimientos apropiado sobre las leyes causales aplicables al caso
(conocimiento nomológico). En la práctica este observador es el juez, quien debe pro-
curarse los antecedentes necesarios mediante el estudio de los hechos y la informa-
ción pericial relativa a los aspectos técnicos implicados.
El pronóstico recae sobre el caso dado, es decir, tal como se !o representaba el
autor, lo cual depende de la información de que disponía sobre !as circunstancias obje-
tivas concurrentes al hecho (conocimiento ontológico). Por eso, para efectuarlo, el juez
tiene que imaginarse presente en el momento de ocurrir este último, y disponiendo
de los mismos datos objetivos que el autor tenía en ese instante sobre las circuns-
tancias concomitantes concretas. A este juicio, que se emite después, pero suponien-
123
Esta concepción de peligro, con algunas modificaciones, coincide con la de LISZT, 11, 28, 11, 3, pág. 301.
También lo defiende R0DR1GUEZ MOURULLO, XVI, V, 2, págs. 336 y sigts., con detalle y bibliografía
Pero el punto de vista que más se asemeja al del texto pertenece a MlR, Función de la pena y teorta del delito
en el Estado Social y Democrático de Drrccho, Bosch, Barcelona, 1982, pág. 65. No obstante, la sistemática
de MIR difi.ere de la mía, porque él no atribuye el peligro así configurado al desvalor de resultado sino que
lo considera una característica del ucomportamiento peligroso". Por eso cree que la lesión efectiva del bien
jurídico no constituye el injusto del delito y sólo puede ser tomada en cuenta como una prueba sobre la
peligrosidad que entran.a la realización de la acciónn (op. cit., pág. 66). Eslo lo conduce a consecuencias
prácticas diferentes de las que se expondrán en el texto más adelante, infra, en este mismo párrafo, 3).
56
CAPÍTULO l / EL DERECHO PENAL EN GENERAL
do que :e 1~ hace en las con~iciones_ qu ~ existían antes, se lo denomina juicio ex ante,
prognosis postuma o prognosis postenor. 1 4 Es, pues, un pronóstico relativo al hecho
concreto, entre cuyos componentes fácticos se encuentra también la percepción que
el autor tenía de él.
Finalmente, para que exista peligro basta con que de acuerdo a la prognosis
posterior la lesión del bien jurídico sea posible dentro de términos razonables. No es
necesaria la "probabilidad" entendida como un "alto grado de posibilidad". 125
Ejemplos: Existe peligro cuando el autor realiza maniobras abortivas sobre una
muJer que no está embarazada, si él creía, por razones objetivas, en la existencia de
la preñez. Por el contrario, no lo hay, si estaba conscienle de que el embarazo era
aparente, porque había examinado a la paciente y verificado su estado real. 126 Hay
peligro si el autor dispara sobre la víctima con un arma que él había cargado, pero a
la que en el intervalo un tercero había quitado las balas subrepticiamente (conocido
como "caso Albrecht"); no existe, en cambio, si gatilla la pistola descargada, porque
es tan ignorante en materia de armas de fuego que las supone capaces de matar con
sólo accionar el disparador.
La prognosis póstuma plantea dificultades prácticas, por las inseguridades que implica
siempre un Juicio. 127 Sin embargo, estos inconvenientes son inevitables para el derecho,
puesto que su misión consiste, precisamente, en efectuar valoraciones e imponer su acata-
miento para el logro de fines sociales. La experiencia enseña que cuando se trata de eludir
un problema de esla clase en una parte del sistema -arriesgándose incluso a distorsionarlo-
reaparece en otra. 128 Para combatir la inseguridad es más apropiado elaborar criterios cada
vez más diferenciados y precisos por grupos de casos, a fin de disminuirla al máximo. Por lo
demás, quienes impugnan el procedimiento de prognosis póstuma por su falta de precisión,
sólo proponen suslituirlo por otros, que son lógicamente indefendibles, o tenninan renun-
ciando a cualquier consideración del disvalor de resultado lo cual, por supuesto, es social-
mente aún más rie.sgoso. 129
2. El desvalor de acción comiste en !a reprobabilidad ético-social objetiva ele la
conducta que exterioriza una voluntad inadecuada a los mandatos o prohibiciones me-
diante los cuales el derecho asegura el respeto por !os bienes jurídicos.
Los distintos casos en los que una conducta es portadora de este desvalor
serán examinados más adelante. 130
La .inadecu~ción objetiva de la conducta se establece en abstracto. Es, por consiguien-
te, un JUicio referido al debn; y hay que diferenciarlo del reproche que luego se dirige al
autor porque. lo eJecutó pltdiend.o abstenerse de hacerlo en el caso concrelo.rn Cuando un
enfermo mental da muerte dolosamente a otra persona realiza una acción ética y social-
124
STRATENWERTTT, 684, pág. 213.
125
Otra opinión en RODRTGUEZ MOURULLO, 1, XVI, V, 2. pág. 338. Pero esto es sólo aparente, porque él
atnbuye a la probabilidad precisamente todo aquello que es razonablemente posible.
126
En este caso el aborto fingido debe quedar impune. Pero puede apreciarse un atentado a la propiedad si la
superchería tuvo por objeto obtener ventajas patrimoniales aprovechándose de las creencias equivocadas
de la mujer.
lJ.T STRATEÑ\VERTH, 216 y sigts, págs. 82 y sigts., que se ocupa del problema en relación con la teoría de la
adecuación.
128
STRATE:'ffi/ERTH, 217, pág. 83
119
Véase, al respecto, con cierto detalle, infra, 36, Ill.
rn Jnfra, 16 y sigts.
rn lnfra, 25, I, a).
57
 DERECHO PE'.'.'AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
mente inadecuada que, sin embargo, a él no se le puede reprochar personal1:1ente_a ca1:1sa
de su incapacidad para autodeterminarse conforme a derecho. El orde~amtento Jurídico
quiere impedir también que los enfermos mentales maten a otros; pe:r~ Sl el hecho ocurre,
no puede "cargárselo a su cuenta", porque ellos no están en cond1ctones de acatar sus
mandatos o prohibiciones.
3. Puesto que el desvalor de la acción y del resultado son ambos indispensa,
bles para justificar la intervención del derecho penal, si falta uno de e!!os no puede
imponerse una pena, y si cualquiera de los dos se encuentra reducido, el!o tiene que expre-
sarse también en una atenuación de la punibilidad.
Ejemplos: 1) Cuando se produce una tentativa absolutamente inidónea, corno
si alguien trata de dar muerte a su enemigo valiéndose de hechizos, no existe desvalor
de resultado, porque el observador imparcial razonable juzgará que esa conducta no
crea peligro para 1a vida de la presunta víctima; por consiguiente, no debe imponer- .
se pena. 2) La conducta del que guía su automóvil con prudencia y da muerte a un
suicida que se arroja de manera imprevisible ba¡o las ruedas del vehículo es adecua-
da a los mandatos del derecho, es decir, justa. En este caso falta el desvalor de acción
y, por supuesto, se excluye la punibilidad. 3) En la tentativa el desvalor de resultado
es inferior que en el delito consumado, pues ella sólo pone en peligro el bien jurídi-
co pero no lo lesiona. Por eso, es correcto que la pena con que se amenaza a la
tentativa sea inferior a la establecida para el delito consumado. 4) La inadecuación
al derecho de la conducta imprudente es menor que la de la dolosa. En consecuen-
cia, como su desvalor de acción es reducido, sólo se la debe sancionar con una pena
cuando se le suma un desvalor de resultado considerable, es decir, la lesión efectiva
de un bien jurídico de gran valor (porque no basta el puro peligro la tentativa de un
delito culposo es impune; porque el bien jurídico no es de suficiente valor, tampoco
se castiga el delito imprudente de hurto consumado, etc.).
Las consecuencias expuestas en este párrafo son disculidas.
RODRIGUEZ MOURULLO sostiene que la ausencia del desvalor de acción es impo-
lente "para excluir la antijuridicidad cuando concurre el desvalor de resultado''. 132
Cila como ejemplo el error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causal ~e
justificación. En esta siluación no concurriría desvalor de acción y, sin embargo, el prnpto
WELZEL cons1dera que subsiste el injusto (la anl1juridic1dad). Pero la objeoón sólo es con-
tundente si se está de acuerdo con RODRlGUEZ MOURULLO en el sentido de que en eslos
casos falta el desvalor de acción. En mi opinión, ese no es el caso, pues las causales de
justificación no son más que autorizaciones especiales para la realización de una acción en sí
,desvaliosa. 133
En otro sentido, autores como JESCHECK134 y ROXIN 135 afinnan que, cuando se dan
los requisitos objetivos de una causal de justificación pern el autor lo ignora, de manera
que no está presente el elemento subjelivo correspondiente, hay que castigar por una
tentativa a pesar de que "no existe desvalor de resultado". Es decir, en este caso la ausencia
del desvalor de resultado no sería óbice para la imposición de una pena. De acuerdo con el
punto de vista que he desarrollado más arriba la solución es correcta,rn pero la
fundamentación, distinta. En el caso propuesto, en efecto, el desvalor de resultado no
consiste en la lesión del bien jurídico, porque ésta se encontraba autorizada objetivamente
m RODRIGUEZ MOURULLO, l, XVl, V, l, pág. 335
rn Véase, infra, l 6, lll, e)
nt JESCHECK,31,lV,2,pág.296.
m ROXIN, Teoría, pág. 254.
rn, Véase también infra, 36, lll, b), ee)
58
C:APlTl/1 O I / "EL DERECHO PENAL EK GENERAL
por el derecho; pero, en cambio, como el observador imparcial, al efecluar la prognosis
posterior con el conocimiento de las circunstancias de que disponía el autor, apreciaría un
peligro, éste subsiste y permite fundamentar el desvalor de resultado que autoriza a cons-
tituir el injusto de la tentativa punible.
4. Los criterios que se han defendido aquí habilitan, en principio, para com-
prender el sistema de derecho penal que rige en nuestro país. En efecto, hay aspec-
tos de la ley chilena, como la punibilidad de la tentativa y el delito frustrado, 137 la
apreciación unitaria de los hechos ejecutados por varios partícipes, 138 o los requisi-
tos de las causales de justificación, 139 que no se pueden explicar si no se concede la
debida importancia al desvalor de acción en la constitución del injusto. A su vez, la
significación del desvalor de resultado es imprescindible para fundamentar la im-
punidad de la tentativa absolutamente inidónea (tentativa irreal), 140 la de la tentati-
va de participación 141 o la del delito imprudente s1n lesión o con una lesión de poca
trascendencia. 142
En la práctica, sin embargo, la ley vigente no es siempre consecuente con
estos puntos de partida. Ya se ha destacado que en ella se consagran tipos penales
que no cumplen con la exigencia de proteger bienes jurídicos auténticos, 143 traspa-
sando a menudo las fronteras de la moderación y tolerancia que han de caracterizar
a la legislación de un Estado de Derecho. Por otra parte, tamhién existen figuras
delictivas cuyo injusto se ha establecido sin tener en cuenta para nada el desvalor de
resultado. Así sucede con los delitos de peligro abstracto 144 , mediante los cuales se
castigan puras desobediencias. Finalmente, en algunos casos la ley sanciona hechos
en los que no concurre el desvalor de acción, como sucede con los delítos,calificados
por e1 resu1tado. 145 Para la cultura político-jurídica de nuestro tiempo todas estas son
situaciones repudiables.
dd) El derecho penal no puede cumplir su misión de proteger los bienes jurí-
dicos en la misma forma respecto de todos los participantes en la convivencia, por-
que no todos ellos están en condiciones de reaccionar en la forma normal ante sus
exigencias. A la mayoría le exige que acate sus mandatos de no ejecutar conductas
inadecuadas que los lesionen o pongan en peligro y, para motivar1os 146 a que lo
hagan, amenaza la trasgresión con una pena. Pero en la sociedad existen personas
de las que no puede esperarse que reaccionen apropiadamente frente a la perspecti-
va de la sanción porque no están capacitadas para autodeterminarse correctamente a
causa de que no distinguen lo justo de lo injusto o de que sus controles inhibitorios
137
lnfra, 36, II.
ne Tnfra, 37,l
119
lnfra, 23, i, b)
140
lnfra, 36, lll, b), ee)
lH lnfra, 38, l, e), bb)
1 2
~ '.:iupra, en el párrafo precedente, 3), e infra, 19, V
H Supra, l, Hl, b). En el estudio de la Parte Especial esto se hace patente de una manera dramática
114
Infra, 17, 11, b).
145
lnfra, 20, l.
i o Sobre la función motivadora de la norma penal véase ENRTQUE:; GlMBERNAT, ¿1lene futuro la dogmática
4
juridico-penal?, Temis, Bogotá, 1983, II, 2, págs 11 y sigts., y MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y Control
Soclal, clt., 11, págs. 31 y sigts.
59

DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Uaúa
están <lanados o insuficientemente desarrollados. 147 A ellas, por consiguiente, la
amenaza de la pena no puede inducirlas a detenerse, y a su respecto el ordenamien-
to punitivo debe limitarse a cumplir una función preventiva, renunciando a la aspi-
ración de formarlas en el acatamiento de los valores ético-sociales: para esto echa
mano de las medidas de seguridad y resocialización, que se aplican, en lugar de la pena,
a sujetos que padecen de profundas perturbaciones psíquicas o son aún inmaduros.
Hay, además, otros individuos con un deterioro severo y más o menos perma-
nente de la personalidad, motivado por malformaciones psíquicas más superficia-
les, experiencias traumáticas, defectos de educación, alteraciones del medio, etc. 148
Por regla general, ellos no están inhabilitados para autodeterminarse según las exi-
gencias del derecho, pero su capacidad de hacerlo se encuentra debilitada. A su
respecto, pues, pueden cumplirse al mismo tiempo las funciones ético-social y pre-
ventiva del derecho penal. Para ello se acude al sistema de doble vía o duplo binario, 149
que consiste en la irrogación tanto de una pena como de una medida de seguridad
o resocialización, cuya ejecución puede ser sucesiva, simultánea o sustitutiva (siste-
ma vicaria!).
En la práctica, el derecho penal contemporáneo en todas las naciones es de doble vía, a
pesar de que a esta se la hace objeto de criticas severas. Por una parte, se observa que las
medidas de seguridad y resocialización impuestas en forma coactiva significan, de todas
maneras, un mal para el sujeto. 150 En ciertos casos esto es tan evidente que KOHLRAUSCH
lo calificó como "fraude de etiquetas", pues afirmaba que "el paso de presidio (pena) a inter-
namiento de seguridad (medida) se agotaba frecuentemente en la traslación del preso, bajo
un régimen invariable, del ala oriental a la occidental del establecimiento". 151 Pero también
la ejecución de otras medidas más benignas importa una irrupción en la personalidad del
individuo cuyos efectos son difíciles de evaluar. 152 Por otro lado, la institución misma de las
medidas de seguridad y resocialización se mira con desconfianza, a causa de que su imposi-
ción no se vincula a la culpabilidad, 153 sus presupuestos son imprecisos y en la ley sólo
pueden perfilarse de modo general, su duración es indelerminada y el juicio de prognosis
relati\'o a la incapacidad para dejarse determinar por el derecho (peligrosidad), inseguro. 154
Finalmente, se objeta también la idea misma de la resociaU.zación en tanto implica una socia-
lización determinada por las opiniones de los grupos hegemónicos, sin tener en cuenta la de
quienes la conciben de una manera distinta, todo lo cual puede conducir al "Lotalitarismo de
uno, algunos, o de la mayoría sobre la minoría". 155
w WELZEL, 1, II, págs. 17 y sigts.
148
BAUlvlANN, 3, ll, 2, b), pág. 15;JESCHECK, 1, II 2, págs. 4 y 5
149 BAUMANN, 3, n, 2, B), pág. 15;JESCHECK 1, Il, 3, págs. 5 y 6; MAURACH, l, 7, III, pág_ 83; MEZGER,
Libro de Estudio, 1, 4, 11, págs. 27 y 28; WELZEL, 1, II, 2, pág. 21.
15 º SCHMIDTHÁUSER, 2, lll, 19, pág. 21 y 3, lll, 30. pág. 45; CURY, Progra.made la pena, en Revista Mexiw-
na de Pn:vencióny Readaptación Social, 7, 1973. Vl, págs. 14 y 15.
lSl Cfr. lvlAURACH, II, 66, IV, C, 2, pág. 283.
152
Véase supra, nota 144.
l 5 J ROX1N, Iniciación, págs. 50 y sigts.
154 HELENO FRAGOSO, Lei;:oes de Direito Penal, Sao Paulo, 1976, I, 10, pág. lO;JESCHECK, l, 11, 3, pág. 6.
Véase, asimismo, el conjunto de trabajos reunidos en el volumen Peligrosidad y Medidas de Seguridad (La
ley de peligrosidad y rehabilitación social de 4 de agosto de 1970), Universidad de Valencia, 1974. En especial,
].R. CASABO RUIZ, El ftmdamenlo de la med[da de seguridad, págs. 35 y sigts. y Actualidad del pensamiento
histórico sobre la legislación penal preventiva, pág. 61; V. FAIREN GUILLEN, El proceso por pdigrosidaci sin
delito en el derecho comparado, págs, 151 y sigts., y RODRlGUEZ MOURULLO. 1Vkdida de Seguridad y
Estado de Derecho, págs. 343 y sigts.
m BUSTOS, Pena y Estado, en Bases c,'iticas, 2, págs. 147 y 148.
60
CAPÍTULO 1 / El. nFRECMO PENAL EN GENERAL
Por los motivos expuestos, la literatura contemporánea expresa desencanto
por no poder prescindir de la dualidad de pena y medida. 156 Por desgracia, ella es
inevitable, al menos en el presente.
En efecto, sería deseable que al autor del hecho injusto sólo se le impusiera un mal
adecuado a su culpabilidad por la acción ejecutada, es decir, una pena. El ideal es que si
además es preciso actuar sobre su personalidad para corregirlo, se contase con su consenti-
miento y el tratamiento se desarrollara durante el período de ejecución de la pena, e, inclu-
so, que apareciera sólo como una forma de ejecución de esta. 157 Ni lo uno ni lo otro es
posible por completo pues, aun diversificando fas formas de ejecución de la sanción a fin de
ofrecer más alternativas para que se adecue simultáneamente a los límites impuestos por la
reprochabilidad y a la necesidad de resocialización, siempre existirá un número de casos en
los que la congruencia de ambos factores será imposible; 158 entretanto, no siempre puede
esperarse que el sujeto acepte ser tratado y colabore a su recuperación, incluso prescindien-
do de consideraciones atendibles sobre la discrepancia que agravan más el problema.159 De
este modo el derecho penal, al cual compete manejar la indeseable reacción punitiva, ha de
asumir también la responsabilidad de manipular esta otra, aún más lamentable. Pero, por
eso mismo, es inaceptable que delegue esa tarea en otros ordenamientos que ofrecen al
ciudadano menos garantías. 160 De lege Jerenda las medidas sólo deben aceptarse cuando su
imposición tiene como presupuesto a lo menos la ejecución de un hecho típico y antijurídico
(medidas postdeiictuales) siendo, en cambio, intolerables las que se funda únicamente en una
prognosis insegura sobre la peligrosidad del sujeto, no exteriorizada Lodavía en actos típicos
(medidas predelictuales), 161 como algunas de las que contempla la Ley 16.618, sobre Menores,
que me parece especialmente desafortunada. Asimismo, la irrogación de la medida ha de ser
materia de un procedimiento penal, seguido ante el juez competente para conocer de causas
criminales y rodeado de las garantías correspondientes. 162 Por esto cabe deplorar el régimen
de excepción que consagra la Ley 16.618 respecto a los menores. Por último, si bien la
magnitud de las medidas de seguridad y resocialización no depende de la culpabilidad sino
de 1a peligrosidad del sujeto, no debe imponerse una que sea desproporcionada al hecho
cometido, al temor de que incurra en otras infracciones o al peligro efectivo que genera su
presencia en la sociedad. 163 Por consiguienle, aunque el pronóstico sobre la peligrosidad del
autor sea sombrío, no puede sometérselo a una medida que importa una privación de libertad
116
JESCHECK, 1, n, 3 pág. 6; BUSTOS, Pena y Estado, cit. 2, pág. 150: no '·tiene sentido una diferenciación
entre penas y medidas, lo que sólo es producto de una determinada etapa histórica, que en la actualidad
ha quedado superada". Otra opinión, pero que también se orienta a concluir con la distinción, ROXlN,
Franz von Li.szt y 1a concepción político criminal de! Proyecto Alternativo, JII, 3, págs. 57 y sigts.
m CURY, Programa de la pena, cit., lll y IV, págs. 9 y sigts. y Contribución a! estudio de !a pena, en R.C.P, tomo
XXXII Nº 1, 1973, 3, IV, págs. 60 y sigts. De manera amplia se pronuncia sobre este tema MUÑOZ
CONDE, Derecho Pena! y Control Social, cit., lll, págs. 51 y sigts.
nR CLJRY, Programa ele la pena, cit., VI, págs. 14 y sigts.
159
Supra, nota 149.
16
º Cfr. supra, 1, I, antes de a)
161
Así, CEREZO, 1, pág. 38;JESCHECK, l, II, 3, pág. 6; \VELZEL, 1, 11, pág. 20. Acepta medidas, aunque
no se haya ejecutado un hecho típico SCHMIDTHAUSER, 2, Ill, 18, pág. 20; ese es también el sentido
de lo que expresa COUSIÑO, I, 1, E, 2º, pág. 11. Por el contrario, lvlAURACH, II, 32, B, 2, pág. 42, de
acuerdo a su concepción particular sobre la estrucLUra de la culpabilidad (atribuibilidad), exige más
que el texto, pues sólo acepta la imposición de una medida cuando, además de la antijuridicidad,
concurre la "responsabilidad"' del autor, esto es, si "se ha comportado en la situación dada, de modo
distinto a como cualquier hombre hubiera actuado en la misma situación Sobre los fundamentos de
TI.
este punto de vista, véase infra 29, L
c, JESCHECK, op. y loe. cit., en nota anterior. Parcialmente de otra opinión es FAlREN GUILLEN, El
1 1
proceso por peligrosidad sin delito en el derecho comparado. cit., 10, págs. 68 y sigts., quien se pronuncia
por un proceso jurisdiccional pero ·'especializado". También así M. PASTOR LOPEZ, Aspectos orgánicos
y funcionales de la ley de peligrosidad y rehabilitación, en Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit.
págs. 311 y sigts.
1 1
" JESCHECK, 4, II, 2, pág. 22; ROXIN, Franz van Liszt y la concepción político ciiminal del Proyecto Alternativo,
cit., llt, 3, pág_ 58: "A la sanción preventiva de una conducta sociahnente insoportable la llamamos ... medida
de seguridad (si está limitada) por el principio de propordonalidad".
61
 DERECHO PENAL/ PARTE GE:-JERAL / Enrique Cury Urzüa
prolongada si sólo ha suslraído unas cosas de valor insignificante. La medida también tiene _
que determinarse, en definitiva, de acuerdo con la situación concreta; no según previsiones
abstractas. 164
d) El derecho penal, por la naturaleza de las funciones que debe cumplir, constituye
un sistema de control social. 165 De acuerdo con lo que se ha expuesto, su misió!l es
obtener que los integrantes de la sociedad se comporten de un cierto modo y no de
otro, con el objeto de asegurar la convivencia pacífica, esto es, de solucionar los
conflictos que se producen entre ellos. Para hacerlo, parte del supuesto de que un
estado de cosas es más deseable que otro e impone su respeto sirviéndose de la
amenaza de la pena o recurriendo a la medida preventiva. Pero el orden que defien-
de no es absoluto. Por el contrario, depende de las particularidades de la estructura
social. Una de las tareas más importantes que competen al jurista es efectuar la
crítica de esa estructura, a la luz de convicciones más altas sobre lo justo y lo injusto
y sobre el destino y la dignidad del hombre.
El derecho penal es el sistema de control social más enérgico y, a causa de
ello, se ha impuesto la necesidad de formalizarlo para proteger al ciudadano con-
tra excesos del poder estatal. 166 Sin embargo existen muchos otros sistemas de
control social informales, cuya importancia es probablemente mayor que la del
ordenamiento punitivo 167 y sin cuya intervención éste sería ineficaz o no subsisti-
ría siquiera. Así, por ejemplo, las normas que regulan la coexistencia familiar,
educacional, laboral, o las que configuran las relaciones sociales; los preceptos
éticos y las reglas de conducta impuestas por la religión, constituyen otros tantos
regímenes de control que van moldeando el comportamiento de los individuos
con arreglo a expectativas diversas. Todo el ordenamiento jurídico no penal·cum-
ple también esa función.
En muchos casos, cualquiera de esos sistemas realiza mejor que el derecho
penal la tarea de preservar los estados sociales deseables. Por eso, es absurdo e inútil
el empeñÜ que se pone a veces en incriminar todo lo que se considera contrastante
con .]os valores dominantes en la sociedad. El derecho penal sólo es el guardián de
las vigas maestras del edificio social y, para que cumpla su tarea con seriedad, debe
realizar1a garantizando que no dañará las otras estructuras que la componen. Ade-
más, tiene que estar atento a lo"s cambios experimentados por la trama de las rela-
ciones sociales, a fin de no constituirse en un instrumento insoportable de domina-
ción interesada y conservadora.
JH Para un examen más deLallado de las medidas de seguridad y resocialización, véase infra, 56
Jts El concepto de control social procede de la criminología. Se lo ha introducido más tarde en la dogmálica
penal, con resultados fecundos. La literatura sobre el tema es extensa. Puede encontrarse una visión del
estado de la cuestión en HASSEMER, 27, págs. 3tl8 y sigts. hasta el fin de la obra; MUÑOZ CO"'JDE,
Derecho Penal y Control Social, cit., passim.; BACIGALUPO, I, A, 1, págs. J y sigts.; GARRIDO, l, l, VI,
págs. 25 y sigts.
166
Con detalle, HASSEMER, 27, págs 395 y sigts.
167
STRATENVVHERT, 23, pág. 9.
62
CAPITULO 1 / EL DERECHO PENAL EN GENERAL
§2. CONCEPTO, NATURALEZA Y FIN DE LA PENA
l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y SU SISTEMÁTICA.
Como para cumplir su misión el derecho pena] se sirve predominantemente
de la pena es indispensable referirse ahora a la naturaleza de ésta y a la forma en
que debe actuar para la obtención de tales objetivos. La respuesta a estas pregun-
tas configura la teoría de la naturaleza y el fin de la pena y ha dado origen a un
debate secular.
En una exposición pedagógica sería deseable encabezar el análisis de la cues-
tión con un concepto de pena. Sin embargo, como éste depende del criterio que se
adopte respecto a su naturaleza y finalidad, parece preferible asumir primero una
posición frente a esa materia, para sólo después ofrecer una noción que sea con-
gruente con ella. Ésta es la razón del orden en que se encuentran dispuestos los
apartados siguientes: en ellos el concepto de la pena es la consecuencia de mis
puntos de vista sobre su naturaleza y objetivos.
En la literntura chilena y latinoamericana en general, es usual postergar el tratamiento
de estos problemas, haciéndose cargo de ellos al iniciar la teoría de la pena. 168 El empleo de
este sistema tiene la ventaja de presentar en conjunto todo 1o relativo a la reacción punitiva.
Sin embargo, la práctica demuestra que muchas cuestiones referentes al delito o la ley penal
no pueden resolverse con propiedad sino a partir del concepto de pena que se defiende, con
el cual la solución debe ser consistente. Asi, entre otros, -para no mencionar sino uno de los
más importantes- el de la noción, inclusión, ubicación y función de la culpabilidad en la
estructura del hecho punible.
Así pues, el asunto de la naturaleza y fin de la pena condiciona la unidad del sistema, del
cual es un presupuesto y no un puro aspecto parcial. Es probable, incluso, que si no se lo
tiene presente desde el principio, la exposición dogmática aparezca como un despliegue
académico de tecnicismos insustanciales. Porque, en efecto, la eficacia práctica del derecho
penal se mide de acuerdo con lo que la pena es capaz de hacer por la sociedad en su lucha
conlra el delito, y por las consecuencias que acarrea su empleo. Entonces, si no se percibe la
relación que existe entre esas cuesliones y el esfuerzo por depurar el concepto de otras
inslituciones, se experimenta la sensación de que todo el complicado andamiaje dogmático
está destinado a soportar una arquitectura monumental, pero inútil. En cambio, cuando esa
relación se tiene en cuenta, se comprenden también las razones por las que es preciso discu-
tir cuestiones aparentemente abstrusas como la estructura de la acción, los casos de error de
prohibición y sus efectos, o la antijuridicidad de la tenlaLiva inidónea. Uno afirma que el que
intenta un aborto en una mujer no embarazada debe ser castigado, no por conservar la
simetría teórica, sino porque piensa que la pena, como la concibe, es apropiada para enfren-
tar el problema social que genera ese componamiemo. Se desea saber si el dolo pertenece al
tipo o a la culpabilidad, porque se tiene conciencia de que el proceso penal surte ya muchos
efeclos propios de la sanción puniliva, y se quiere averiguar si es posible cerrarlo más tem-
prano, eludiendo el empleo de aquellos de sus procedimientos que provocan consecuencias
ior LABATUT, 1, 225, págs. 243 y sigts; NOVOA, II, 501 y sigts., págs. 301 y sigts., COUSIÑO, cuya obra
y_uedó inconclusa, no se hace cargo del asunto en la parte introductoria: cabe presumir, por eso, que
lambién lo reservó para considerarlo en la teoría de la pena, que nunca escribió. Enlre los autores chilenos
los únicos que adoplan un criterio como el del texto son ETCHEBERRY, 1, págs. 30 y sigts., GARRlDO, l,
5, págs. 69 y sigts., y POUTOf'~ págs. 41 y sigts. En la literatura latinoamericana reciente, véase, exten-
samente, ZAffARONl, 5 y 6, págs. 41 y sigts.
63
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ "Enrique Cury Urzúa
169
indeseables. Por estas razones, aqui el concepto, naturaleza y fin de la pena se examinan
a la cabeza del sistema. 17º
II. LAS PRINCIPALES TEORÍAS SOBRE LA
NATURALEZA Y FTN DE LA PENA
a) Teorías absolutas y relativas de la pena
Sobre la naturaleza y el fin de la pena existe una amplia gama de concepciones
que se han desarrollado por más de veinticinco siglos, a lo largo de la historia de la
filosofía y el derecho occidentales. 171 Sin embargo, todas ellas son variantes de tres
principales, cuyo contenido se encuentra sintetizado en la pregunta clásica: Punílur
quia Pecatum est aut ne peccetur? (¿Se castiga porque se ha pecado o para que nó se
peque'). 172
las teorías absolutas, responden en el primer sentido: al autor se lo castiga
porque pecó, esto es, por el delito ejecutado, de manera que la pena no persigue finali-
dades ulteriores y se justifica a sí misma. Por el contrario, las temias relalívas son de
índole preventiva. La pena se impone para que no se peque, es decir, con el propósito
de evitar la comisión de olros delitos. Se justifica, por consiguiente, sólo en relación a
ese objetivo, y de allí su denominación como relativas.
Las teorías relativas, a su vez, tienen dos vertientes. La teoría de la prevención
especial pretende alcanzar su meta mejorando al autor (reformándolo, readaptándolo,
resocializándolo); en cambio, la de la prevención general, actuando sobre la comuni-
dad y el propio autor del delito mediante la amenaza de la pena y su ejecución, las
cuales deben constituir un motivo de abstención para los que desean evitar el riesgo
de encontrarse expuestos a ella.
Junto a estos pu,ntos de vista básicos, que en sus formas ortodoxas se excluyen
unos a otros, se han desarrollados las teorías mixtas o unitarias. Como su nombre lo
indica, ellas procuran conciliar, atribuyendo a la pena características y objetivos
múltiples, que Satisfacen, en cierta medida, los presupuestos y exigencias de las tres
169
ROXlN, Sobre el fin de protección de la nonna en los delitos imprudentes, en Problemas Bás[cos, CÍL I, pág. 181:
"No se debe intentar alcanzar este fin sólo por medios procesales ... , ya que Lales instrumentos de restric-
ción de Ia punibilidad presuponen un proceso o, al menos, un sumario en estado avanzado, cosas ambas
que en muchos casos serla mejor evitar de an'temanon. (El énfasis es mío.) ROXlN se está refiriendo aquí a la
delimitación de Ia imprudencia o culpa, un problema equivalente a los que se destacan rn el texLO.
170
Este criterio es predominante en el derecho penal comparado del presente. Véanse, por todos, BAUMANNN,
3, 11, 2, págs. 9y sigts.; BELING, 2 ysigts. y 3 y sgts., CEREZO, l, págs. 22 y sigts.; _JAKOBS, 1, l ysigts.,
págs. 8 y sígts.; _JESCHECK, 1, 8, págs., 53 y sigts.;JIMENEZ DE ASUA, II, 478 y sigts., págs. 31 y sigts.;
MAURACH, I, 6, págs. 62 y sigts.; MIR, Introducción, II, II, págs. 61 y sigts.; MUÑOZ C:ONDF., Inlroduc-
ción, I, B, b),_págs 33 y sigts.; ROXIN, 3, 1 y sigts., págs. 78 y sigts. e Iniciación, J, l, III, págs. 32 y sigts.;
SCHMlDTHAUSER, 3, II, págs 31 y sigts., STRATENWERTH, 24 y sigts., págs_ 10 y siguientes. En cam-
bio, RODRIGUEZ DEVESA, I, págs 815 y sigts. y \VELZEL, 32, T, págs. 326 y sigts. se inclinan por la
ubicación en la teoría de la pena.
m Aparte de la prolija revisión que realiza JIMENEZ DE ASUA en el texto citado en la nota anterior, puede
consultarse a COSTA, El Delito y la Pena en /a historia de la Filosofía, traducción de Mariano Ruiz Funes,
172
México, 1953, passim. · lleYe a efecto ya no tendría razón de ser una teoría prevencionisLa", a causa de lo cual no serta posible
Esta formulación procede de SENE CA, que recoge la idea del Prolágonts de PLATÓN. Cfr. ROXlN, inicia-
ción, I, 1, lll, b), pág. 36.
64
CAPlTULO 1/ EL DERECHO PENAi. EN GE-"ERAl
- concepciones anteriores. Estas teorías predominan en la actualidad, pero esto no
implica uniformidad de criterios.
Por supuesto, en esta exposición no se puede describir detalladamente lapo-
lémica que se agita en torno a la materia. Pero en los párrafos siguientes se intenta al
menos profundizar un poco en los aspectos esenciales de cada teoría y destacar las
críticas más ceneras que se les han dirigido.
b) La8 teorías absoluta8: la retribución
La más representativa de las teorías absolutas es la de la retribución. Con arre-
glo a ella, la pena es el mal que se irroga al autor ele un hecho injusto, en consideración a
que éste puede serle reprochado por constituir una decisión contra1ia a los mandatos y
prohibiciones del derecho. El sujeto, que podía comportarse en la forma exigida por las
normas, ha preferido transgredirlas; la pena es la consecuencia de esta conducta
culpable, en la cual no sólo se funda, sino que, además, constituye la mechda de la
que se impondrá. 173
La teoría de la retribución goza de un prestigio teórico indiscutihle. Su seducción se
debe, en parte, a la lógica interna del razonamienlo en que se sustenta, a cuya profundidad
y perfección han contribuido algunos de los filósofos idealistas más import.antes, como KANT
y HEGEL 17+ En parte, también, a que su concepción del castigo se aproxima a la que los
pensadores cristianos consideran propia de la reacción Divina frente a la transgresión de sus
mandatos (pecado). No es raro, pues, que encuentre eco en los grandes teólogos y filósofos
católicos y protestantes, como SANTO TOMAS DE AQUINO, SAN J\GUSTTN, ALTHAUS Y
TRILtHAAS. 17 " Así, en el mensc1je de PIO XII al V1 Congreso Internaci011al de Derecho
Penal celebrado en 1954, se afirma que "el Juez Supremo, en su juicio finaL aplica única-
mente el principio de la retribución, el cual, por lo tanto, debe poseer ciertamrnte un valor
digno de ser Lenido en cuenta"." 70 De este mudo, la idea de la retribucicín 11a penetrado
hondo en las convicciones populares, más sensibles al estímulo religioso que a los argumen-
tos intelectuales.
Una de las formulaciones más consistentes de las ideas retributivas procede de KANT
Según su punto de vista, "el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de
afectar dolorosamente al súbdito por causa de la transgresión de la ley" "Lo pena _jurídica
(pocna_forensis) ... no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni
aun en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpa-
ble por !asola mz15n ele que ha delinquido". "La ley penal es un imperativo categórico, y desdi-
1
n Así, por no citar sino algunos de los contemporáneos representalivos, CEREZO, 1, 1, págs 28 y sigts.;
CORDOBA RODA, RODRIGUEZ MOURULLO Y C:ASAB0, IT, págs 9 y sigLs.; ML'\..URACH, l, 7, I, págs. 79
y sigts; NOVOA, 11, 505, págs 307 y sigLs., quien, presumiblemente, ya no piensa de esta manera;
RODRlGUEZ DEVESA, I, págs. 816; \VELZEL, 32, I. pág. 326. En todos los autores citados, el punLo de
partida retriburivo no es óbice para aceptar que la pena puede cumplir, además, cometidos accesorios de '!'I
l
1
,·
prevención. En rigor, esto los sitúa entre los sostenedores de teorías unitarias, pero los alinea, asimismo,
en un secror definido <le ellas. Al respecto, véase infra, III, a).
174
ROXIN, 3, 3, págs. 82 y sigLs. ¡:
17
Cfr. JESCHECK, 8, lll, .), pág. 62.
'
,.
,n Idem. En su Lesis <le licenciado (no publicada) La muerte como causal de extinción de la nsponsabllidad 1
pena/, Santiago, Abril de 1997, lV, A, pág. 10, nota 25) JUAN IGKACTO PIÑA ROCHEFORT impugna
agudameme esta conclusión del romíilce, porque "es evidente que en la etapa en que dicho juicio final se
¡fJ
extraer de la naturaleza de la c,lli1ción Divina consecuencias para la de la pena impuesta por los ordenamientos
_jurídicos humanos, para los males sí liene sentido senirse de una pena preventiva
1
65 1
1
 DERECHO PENAL./ \'ARTE C.ENERAL / Enriqu~ Cury Urzúa
chado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo
que, por la ventaja que se puede sacar, descargase al culpable" .177
Sobre estos presupuesto, KANT llega lógicamente a la solución de su célebre ejemplci,
muchas veces repetido: "Si la sociedad civil llega a disolverse por el consentimiento de todos
sus miembros, como si, por ejemplo, un pueblo que habitase una isla decidiera abandonarla
y dispersarse, el último asesino delenido en prisión debería ser muerto antes de esta disolu-
ción, a fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que e1 crimen de homicidio no
recayese sobre el pueblo que descuidase el imponer este castigo, porque entonces podría ser
considerado como cómplice de esta violación pública de la justicia" .178
Esta idea de retribución tan depurada es chocante, porque resulta ajena a las exigencias
de la realidad. Empujado por su razonamiento, KANT concluye deslizándose, sin repugnan-
cia, hasta el talión: "No hay más que el derecho del la/fon Qus lalionis), que pueda dar
determinadame.me la cualidad y la cantidad de. la pena, pero con la condición bien entendi-
da de ser apreciada por un tribunal (no por el juicio privado); todos los demás derechos son
movibles y no pueden concordar con la sentencia de una justicia pura y estricta a causa de
las consideraciones exlrañas que con ella se mezclan".
Algo parecido sucede con la concepción dialécLica de HEGEL, según la cual la pena es
la expresión de la "voluntad general", representada por el ordenamiento julidico, y tiene
como finalidad negar la "voluntad especial" del delincuente que se ha manifestado en la
infracción del derecho. De este modo se reslablece la vigencia de la ley, demostrando la
inutilidad del delito. 179
En todo caso, antes de enjuiciar estas teolias es preciso recordar que, como puntualiza
\VELZEL, ellas deben entenderse como posiciones conlrarias a las le.orías de la pena desa-
rrolladas por el derecho natural profano y en el periodo de la Ilustración, y por esta razón
sólo pueden ser explicadas "desde este trasfondo histórico y desde su propio sistema". 18º De
otra manera, uno se expone a emitir un juicio ahistórico sobre ellas, como les sucede a
ciertos autores que parecieran imaginar a KANT y HEGEL encabezando movimientos políti-
cos contemporáneos. Además, por exagerada que parezca -y quizás por eso mismo- la con-
cepción retributiva absoluta posee, como se verá,m un valor considerable para la determi-
nación de la naturaleza de la pena y, a consecuencias de ello, para la comprensión de los
límites que deben.observarse en su imposición.
La teoría de la retribución está sometida a varios reparos:
aa) En primer lugar, presupone aceptado que el hombre se autodetermina, que
es libre, pues sólo sobre esa base es posible dirigirle un reproche y hacerlo responsa-
ble por su hecho. Esto implica funcionar en base a un postulado, 182 pues la libertad
del hombre sigue siendo improbable, a pesar de todos los esfuerzos desplegados para
acreditarla. Esto supone asumir un riesgo de error peligroso, sobre todo si se tiene en
consideración que de ese punto de partida dudoso se pretende extraer consecuencias
graves no sólo para el afectado por el castigo, sino para la comunidad en general. 183
177
KANT, Principios metafísicos de la doctrina del Derecho, selección, prólogo y notas de Amaldo Córdoba,
México, 1968, págs. 166 y 167
178
KANT, op. cit., págs 169 y 170. Una traducción algo distinta en WELZEL, 32, ll, l, págs. 328 y 329. El
texlo original, que procede de Die lvletaphysich der Sitten, puede consuharse enJESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts, Ailgemeiner Teil, cit. 7, III, pág. 44.
179
HEGEL, Filosofía dd Espíritlt, versión caslellana de E Barriolero y Herran, Biblioteca Pluma de Oro, Bue-
nos Aires, 1942, págs. 553 y sigts.
IBO WELZEL, 32, II, 1, pág. 329.
un lnfra, IIT, b)
rn, Así expTesamente en KANT, Critique- de la raison practique, traducción de Francois Picavert. Presses
Universitaire de France, Paris, 1965, pág. 142.
16 1
- Supra, 1, 1, l!l, b).
66
CAP1n:1.o l / EL DERECHO PENAL E>! GENERAL
bb) Por otra parte, la concepción retributiva, sobre todo en sus formas orto-
doxas, tiene una marcada tendencia moralizante que parece impropia de la mi-
sión confiada al ordenamiento jurtdico. En esto acusa, sin duda, su origen religio-
so. Sobre esta base, sin embargo, la pena retributiva difícilmente puede Justificar-
se; para hacerlo es necesario atribuirle alguna finalidad social práctica que, claro
está, no puede ser, como quería HEGEL, la de honrar al delincuente en cuanto ser
racional.
ce) La afirmación de que la pena se basa en la culpabilidad por el injusto trae
aparejada la de que una pena sólo es justa si corresponde a la medida de la culpabi-
lidad. Esto, sin embargo, es impracticable, pues no existe una forma de cuantificar
la reprochabilidad de la conducta ejecutada por el autor. Más aún: ni siquiera se
puede establecer empíricamente el grado de libertad aparente con que ha obrado,
porque para eso sería preciso reproducir la situación en que lo hizo, y ello es impo-
sible.184 A causa de esto, la teoría de la retribución parece incapaz de funcionar. La
pena no podría operar como expiación justa porque no hay manera de conocer la
magnitud de la culpabilidad ni de adecuarla a ella.
dd) Finalmente, la teoría retributiva no explica la razón por la cual ciertos
injustos culpables deben ser sancionados con una pena y otros no. En atención a su
punto de partida y a la lógica de su raciocinio esto no tiene fundamento, pues sólo
podría encontrárselo atendiendo a consideraciones de ulilidad social que le son aje-
nas e, incluso, contradictorias con su planteamiento.
e) Las teorías absolutas: la expiación
De acuerdo con la teoría de la expiación, la finalidad de la pena es "la compren-
sión, por parte del autor del injusto realizado, así como de la necesidad de la pena,
con la consecuencia de una reconciliación con la sociedad". 185 Entendida de esta
manera clásica, carece actualmente de sostenedores. 186 Lo característico de la expia-
ción moral radica en que el sujeto la experimenta de manera inmanente, corno
sentimiento de culpa. Con la pena esto puede no ocurrir, como en el caso del vaga-
bundo, para el cual constituye un agrado pasar en el establecimiento penitenciario
los meses más crudos del invierno después de haber cometido, ex profeso, un pe-
184
HENKEL, Thr self-detennination of man as et problcm of Lcga/-Phi/osophy, en LS. vol. 14, 1976, pág. 20:
~La posibilidad de acluar rn otra fonna sólo podría ser demostrada en forma confiable y convincente
mediante un experimento en el cual la persona fuera puesla nuevameme en la misma situación y su
conducta comparada en ambas ocasiones. Tal expnimento no es practicable, y la cueslión relativa a la
capacidad aClual para aclUar diferentemente en la situación dada no puede ser respondida". En el mismo
sentido GIMBERNAT, Introducclón, 4, H, pág. 35 y ¿Tiene _futuro la dogmática jurfdico-penal?, cit. n, l,
págs 7. y sigts.; HASSE/vll'.R, 22, !\~ Excurso 2, pág. 287: ".:,.Jada se sabe sobre las posibilidades individuales
en una acción alternativa; Lal saber supondria que e...-<lsle libertad real y que su diferencia con la acción
realmente elegida se puede conocer y medir"; ROXIN, "Cu.1pahi!idacl 11 y "responsabllldad" como catego1ias
sistcmáticasjurid[co-penalcs en Problemas llrlsicos cil., 11, 2, pág. 203. Otra opinión en TORIO LOPEZ,
ANGEL, El concepta individual ele culpabilidad, en Anuario, mayo-agosto de 1985, tomo XXXVlll, fascículo
n, págs. 285 y sigls
rn, JAKOBS, l, l, 25, pág. 25.
:ot Idem.
67
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL! Enrique Cury Ur2lia
queño delito, pues éste ni siquiera la siente como un mal. 187 Pero incluso si se pres-
cinde de situaciones excepcionales, lo cierto es que la mayoría de los condenados
juzga su destino como un infortunio inmerecido o como la realización de un riesgo
inherente a su actividad, y de ninguna manera como la reparación justa por un
comportamiento que, en realidad, no genera en ellos remordimiento. 188 En todas
estas situaciones la pena como expiación no puede justificarse; para hacerlo es ne-
cesario atribuirle alguna finalidad social práctica. 189
d) Las teorías relativas: la prevención especial
A diferencia de las teorías absolutas, las relativas sostienen que la pena sólo se
justifica si se la emplea como medio para luchar contra el delito y evitar su prolifera-
ción. La de más reciente data es la teoría de la prevención especial, cuya consolida-
ción se debe fundamentalmente a FRANZ VON LISZT. 19 Con arreglo a ese punto ° que siendo el iuez y las autoridades de ejecución de las penas determinados ellos
de vista, el cometido de la pena es resocializar al delincuente, actuando sobre él para
conseguir que se adapte a las exigencias de una convivencia organizada y, cuando
ello no es posible, neutralizándolo a fin de proteger a la sociedad. Por esta razón, es
preciso despojarla de connotaciones punitivas, sustituyéndolas por reeducación,
terapia y formación laboral. Así, la pena ya no es castigo, sino tratamiento.
En rigor es posible descubrir vestigios de esta concepción incluso en PLATON y ya Se
encuentran expresiones prácticas de ella en algunas ideas sobre la ejecución de la pena que
despuntan antes del siglo XVII, para desarrollarse de lleno a fines del siglo X\1111 y principios
del XIX (PENN, MACONOCHIE, OBERlvlAYER, MONTECINOS Y CROFTON). 191 Asimis-
mo, eslá en la base de la te01ia concccionaiista de ROEDER. 192 Pero el periodo de su desen-
volvimiento sistemático coincide con el de la Escuela Positiva italiana, la Polílica Criminal
de LISZT y la obra de DORADO MONTERO. Tiene influencia prolongada en el pensamiento
juridico anglosajó11 -que en el último período, sin embargo, tiende a distanciarse de ella,
orientándose a la retribución y la prevención general- y en una sector amplio de la doctrina
europea continental. Es defendida lambién con preponderancia por los adherentes a la Leo-
na ele Ia nueva dcfcnSa social (GRAVIN, ANCEL, PINATEL) y, dentro de ella, con especial
energía por el "grupo genovés" (GRAMMATTICA).
La teoría de la prevención especial tiene el atractivo de ser una concepción
aparentemente generosa, que contempla al delincuente con acentuada humanidad. 193
Pero tampoco está exenta de reparos.
aa) Así como la teoría de la retribución postula la libertad del hombre, la de la
prevención especial arranca de un presupuesto determinista tan improbable corno
rn 7 SCHMTDTHAUSER, 2. 7, pág. 16.
188
SCHMIDTHÁUSER, 3, 11, 2, Pág. 42. En el mismo sentido fTCHEBERRY, La culpabilidad cunw fundamento
Y medtda de la r:na , en R C. P. : XX:Xll, Nº_ 1, _Santiago, 1973, págs. s y 6
189
190
Respecto a la cnnca de la leona de la exprnuón, dt manera general, véase JAKOBS, l, J, 25, pág. 25.
Vease, en especial, USZT, La idea df .f111 en el derecho pena!. cil. passim. Rtspeclo a la actualidad dt su
pen_samiento, ROXIN, Franz von Liszt y la concepción polltirn criminal del Proyecto Alternativo. rn Problcmus
191
Básicos, págs 37 ysigts
Cfr. GARRlDO, Compendio de ciencia penilencimia, Universidad <le Valencia. 1976, en especial los capítu-
los 111 a V, págs 45 y sigts.
102
Sobre los puntos de. vista de ROEDER, véase CARRARA, ll, anre.s de 582, págs. 8 y sigts
1
ºJ CARRARA, 11, antes de: 582. pág. 9, a pesar de que se opone a ella, ROXTN, Sentido y límites de !a pena
estatal, cit. A, II, pág. 15.
68
CAPlTUl.0 1 / l:'L DERECfto PENAL EN GENERAL
aquél. En efecto, la idea de que al delincuente es preciso resocializarlo en lugar de
castigarlo presupone la de que el hecho no puede reprochársele porque constituye
el resultado de una constelación de factores causales que el autor no puede contro-
lar.194 Así, la misión de la pena consiste en remover esas condiciones para obtener la
adaptación del sujeto a las exigencias de la convivencía. Pero como la cuestión de la
libertad del hombre sigue siendo una aporía insoluble, en la práctica la teoría de la
prevención especíal se mueve tan a ciegas como la de la retribución, y con peligros
semejantes. Pues el abuso de los recursos resocializadores puede conducir a conse-
cuencias más devastadoras que el de los expiatorios. Aunque responda a propósito
humanitarios y generosos, una intromisión coactiva en la personalidad y el medio
del autor puede causar sufrimientos y distorsiones inconmensurables.
Por otra parte, la teoría de la prevención especial no explica cómo es posible
mismos, estén en condiciones de intervenir y modificar los cursos causales que
condicionan la personalidad y los actos del delincuente. Este es un asunto que no se
ha discutido con detención. Pero es evidente que hasta para hacer algo tan sencillo
como detener la caída de un cuerpo, se precisa la intervención de alguien que se
encuentre situado fuera de ese proceso causal y no esté condicionado por él. Dos
personas que se están hundiendo en un pantano no se pueden sacar la una a la otra.
Ahora bien, tratándose de relaciones tan complejas como las que presuntivamente
actuarían sobre el delincuente, la posibilidad de ser un determinado no compromel!do
es inimaginable.
bb) La teoría de la prevención especial nunca ha podido explicar lo que
debe hacerse con quien comete un delito irrepetible. Imagínese el caso de un suJeto
que se ha especializado en robos con escalamiento y sólo comete ese tipo de deli-
tos. Al dar un nuevo "golpe", cae desde un tercero piso, quebrándose ambas pier-
nas y quedando inválido por el resto de su vida. En rigor, la teoría de la preven-
ción especial debería defender su impunidad, pues parece absurdo imponer una
medida para mejorar o innocuizar a quien ya no necesita serlo. 195 Pero ni sus
partidarios más consecuentes llegan tan lejos, lo cual sólo puede explicarse como
una concesión a criterios de retribución o prevención general. Con ellos, la teoría
pierde consistencia.
ce) Si la pena persigue resocializar al peligroso, es inútil esperar que cometa
un delito para imponérsela. Sin embargo, sólo el positivismo italiano, que postula-
ba la sustitución de las penas por medidas de seguridad y resocialización, se atrevió
a sostener esta consecuencia, abogando por su irrogación predelictual. En cambio,
todos los partidarios ortodoxos de la prevención especial que conservan el concep-
to de pena en sus sistemas, retroceden ante este resultado, asilándose más bien en la
concepción del "derecho penal de doble vía" .196 De esla manera, sin embargo, se
1q 4 BUSTOS, Estado actual de la teoria de !a pena estalol, cit ·'\ pág. 165
1'l 5 En el mismo sentido, ROXIN, Smtido y limites de la penu cslotaI, cit., A, 11, 2, pág. 1ó
196
Supra, 1, m, e), dd).
69
 DEREClfO Pf'NAl. / PAR'I 1-: GFNERAL / Enrique Cury Ur~úa
abandonan los criterios fundamentales de la concepción pues, contrastada con la
medida, la pena parece recuperar carácter retributivo.
Tampoco es satisfaclorio el argumento de que el delito constituye un indicio de inadap-
tación y peligrosidad más seguro)~ por eso, la imposición de la pena resocializadora sólo se
justifica después de que el sujeto lo ha cometido. Esto es falso. Muchos individuos que no
son peligrosos cometen ocasionalmente delitos. Es más, probablemente todos hemos incu-
rrido alguna vez en ellos sin que nadie deduzca de eso que somos temibles. 197 Si la ejecución
de un hecho punible constituyera verdaderamente un índice de peligrosidad seguro, habría
que considerar peligroso tanto al que sustrae unas cuantas monedas del bolsillo de su vecino
como al que se apropia indebidameme del libro que le prestaron; pero, curiosamente, los
partidarios de la resocialización no extraen esta consecuencia, y aceptan como integrantes
de la "sociedad respetable" a personas en cuyas bibliotecas pueden encontrarse muchos
volúmenes mal habidos.
dd) Otra consecuencia ineludible de la prevención especial es la pena absolu-
tamente indeterminada. Para resocializar a un delincuente será preciso "tratarlo"
durante más o menos tiempo, sin que al momento de dictar la sentencia pueda
preverse cuánto. Pero la implantación de un sistema como este entraña tantos ries-
gos que casi nadie intenta defenderlo con seriedad.
ee) Desde el punto de vista político, la prevención especial es, finalmente,
obJetada, 198 porque se presta para encubrir abusos insoportables.
El problema consiste en que la sociedad no es homogénea. En ella coexisten
diferentes grupos que adhieren a sistemas de valores también distintos. En conse-
cuencia, el individuo que pertenece a uno de tales conglomerados puede encontrar-
se perfectamente socializado desde el punto de vista de éste, porque adhiere y res-
peta el orden valorativo que impera en él y, en cambio, desocializado respecto de
otro en cuanto no acata el sistema axiológico sustentado por sus integrantes. 199 Esto
es notorio, por ejemplo, en regiones donde conviven grupos culturales, étnicos o
religiosos desemejantes, al extremo de que, en muchos casos, el conflicto ha desem-
bocado en rupturas sangrientas, de las cuales, en los últimos años, hemos visto
ejemplos dolorosos. Pero el problema se presenta asimismo en sociedades de apa-
riencia uniforme, en las cuales, no obstante, las desigualdades de fortuna, de educa-
ción o, simplemente, de enfoque sobre la realidad, provocan también diferencia en
las concepciones valorativas más marcadas de lo que una apreciación superficial
permite sospechar.
Si la resocialización se concibe corno un intento de obligar a todos los partici-
pantes en la convivencia a comulgar con un orden de valores impuesto por la fuer-
191
Supra 1, I, c), dd).
198
Véase, por todos, BUSTOS, lll, 3, a), págs. 84 y sigLs., Estado artual de la temia de la pena, cil., 3, págs. 167
y sigts.; HASSEMER, 26, m, págs. 357 y 358; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y Control Soclal, cit., lV, 3,
p_ágs. 109 y l~O; _ROXIN, Sentido y límltes_,de la pena estatal, cil.A, 11, 2, págs. 16 y 17. Desde otro punto de
V1sta, pero comc1d1endo en el reparo, GOSSEL, Esencia y fundamentos de !as sancloncs jwidiw-penales, B,
VI, c), 2, pág. 74: "Quien cienamente sea de esta opinión tiene que conferir al Estado el derecho, suma-
mente dudoso. de imponer a sus ciudadanos determinados valores morales y de educarles conforme a
ellos; ya se debería aprender del testimonio aportado por las dictaduras fascistas y socialistas, ideológica-
mente fundadas, de nuestro siglo".
igq MUÑOZ CONDE, Derecho Pena) y Control Social, cit., lV, 2, pág. 95.
70
CAPÍTLLO l / EL DERECHO PENAL EN GENERAL
za, por pretendidas superioridades intelectuales o éticas, o por la mayoría, entonces
no es más que un instrumento de dominación. 200 Una resocialización apropiada
tendría que intentar tan sólo obtener de los individuos que acaten los pocos valores
fundamentales respecto de los cuales existe consenso en todas -o, por lo menos, en
la gran mayoría- de las agrupaciones sociales, incluyendo entre ellos la tolerancia y
haciendo, por consiguiente, del respeto a las diferencias una meta primordial. Esto,
sin embargo, es difícil de lograr. La tendencia de los conglomerados sociales a im-
poner sus valoraciones particulares es muy fuerte. Hasta entre los que impugnan lo
criterios preventivos especiales fundándose en argumentos semejantes a los expues-
tos aquí, suele percibirse la creencia de que la resocialización es defendible si la
sociedad se constituye con arreglo a sus propias opiniones sobre lo que es justo.
Aun en las naciones organizadas de manera más democrática, el auténtico pluralis-
mo es una aspiración constantemente frustrada y no una realidad vivida. Mientras
sea así -y probablemente lo sea siempre- la resocilización sólo puede justificarse si
se limita a conceder oportunidades de desarrollo individual, pero no corno una
función coactiva del recurso penal. 201
e) Las teorías relativas: la prevención genera]
la teoría de la prevención general también atribuye a la pena la función de
evitar la comisión de nuevos delitos, pero no mediante la resocialización del delin-
cuente, sino actuando sobre la comunidad en su conjunto. Dentro de ella se
subdistinguen actualmente dos tendencias: una teoría de la prevención general ne-
gativa y otra positiva.
i) Teoría de la prevención general negativa
Históricamente esta es la forma clásica de la concepción preventiva general.
De acuerdo con ella, la pena, mediante su amenaza y ejecución, tiene por objeto
disuadir a los integrantes de la sociedad de cometer delitos
En la práctica este criterio ha informado un poco más o menos a todos los sistemas
punitivos adoptando, a veces, formas "intimidatorias" de una ferocidad repulsiva. En 1a doc-
trinci, sin embcirgo, su florecimiento coincide con el de la Ilustración, hacia fines del siglo
XVIII, que 1a reelabora para adaptarla y ponerla al servicio de sus concepciones humanita-
rias y liberales.
Así, para FEUERI3ACH la amenaza penal constituye un contramotivo psicológico desti-
nado a inhibir en los ciudadanos los impulsos delictivos. 202 La función de coacción psicoló-
gica corresponde a la "amenaza penal", en tanto que la "imposición de la pena" sólo tiene
por objeto conflrrnar la seriedad de esa advertencia. De esta fonna, FEUERBACH procura
200 Así, expresamente, BUSTOS, Pena y Estaclu en Bases criticas de un nuevo derecho penal. cit., 2, pág. 148.
2
m Otra opinión en BACIGALUPO, ll, B, 5, pág. 46.
202 fEUERl:IACH, Leherbuch des gemeincn in Deutsch1an gü1tigen peinlichcn Rechte. Reimpresión de la 14ª edi-
ción de 1847, Scientia Verlag, Aalen, 1986, 13 y sigts., págs. 38 y sigts., JESCHECK, 8, IV, 2, pág. 63, y
MAURACH, L 6, TT, B, pág. 70, subrayan que la teoría de T'EUERBACH intenta "tender un puente entre la
ética kantiana·' y el "ulililarismo de la ilustración" Esto no es válido, en cambio, respeclo de BECCARIA,
su predecesor ilaliano, a quien KANT (Piincipios metafísicos de la doctrina del Derecho. cit., pág. 172) había
criticado expresamente por sus opiniones sobre la pena de muerte y tácitamente en cuanto a las relaciona-
das con el fin de la pena.
71
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
superar el ulilitarismo de algunos de sus anLecesores, como BECCARIAy BENTHAM, que
habían provocado la crítica de KANT 2 º3
Unos pocos arios antes, en efecto, BECCARIA, en llalia, sostuvo "que el fin de la pena_
no es atormentar y afligir a otro ser sensible, ni deshacer un deliLo ya cometido", sino
"impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y apartar a los demás de cometer
otros iguales" 2 º4 Por consiguiente, "para que una pena consiga su efecto basta con que el
mal de la pena exceda al bien que nace del delito; y en este exceso del mal debe calcularse
la infalibilidad de la pena y la posible del bien que el delito produciría. Todo lo demás es
superfluo y, por tanto, Liránico". 2º5
Esta concepción es sencilla, clara, y coincide hasta cierto punto con las con-
vicciones del hombre común. Pero también está expuesta a críticas.
aa) Desde el punto de visla práctico se le impULa, precisamenle, el fracaso
histórico de la pena como disuasivo. En efecto, ni los castigo~ más atroces han sido
capaces de intimidar a los delincuentes, como lo demuestra la clásica historia del
ladrón que durante el enrodamiento de otro sustraía las bolsas a los espectadores
del suplicio. Pero tampoco las sanciones moderadas obtienen resultados mejores.
Por eso, se ha dicho irónicamente que la pena sólo atemoriza a los que tampoco
delinquirían si ella no existiera, esto es, a los "ciudadanos honestos". El delincuente
profesional no se deja intimidar por el castigo, pues siempre espera escapar impune
gracias a su experiencia y habilidad y, en todo caso, lo considera como un "riesgo"
propio de su actividad; el pasional, a su vez, se encuentra tan obnubilado cuando
actúa, que no se detiene a pensar en las consecuencias de lo que hace; para ·los
delincuerites sexuales pareciera ser indiferente; para el delincuente por convicción
constituye el costo que siempre está dispuesto a pagar para la afirmación de su
posición ideológica. Una prueba de todo esto es que en aquellos países en los que se
ha abolido la pena de muerte, la delincuencia "capilal'' no parece haber experimen-
tado incrementos significativos y, en algunos casos, hasta ha disminuido.
bb) Una coricepción como ésta crea el 1iesgo de una progresiva exasperación
de las penas, con el objéto de auinentar el efecto disuasivo. 206 A pesar de los buenos
deseos expresados por los penalistás de la !lustración -y, en especial, por los
utiliLaristas- los castigos se volverán inhumanos si los delitos aumentan y se _juzga
necesario acrecentar su intensidad a fin de fortalecer su efecto disuasivo. Pero, por
lo mismo que este último es dudoso, el fenómeno se producirá inevitablemente.
En estas circunstancias, es curioso que en los últimos años el punto de vista
utilitarista haya vuelto a ser planteado, pero ya no por juristas sino por economistas
que, como GARY S. BECKER y GEORGE AKERLOF y JANET S ELLEN, lo presen-
tan crudamente como una cuestión de "costo beneficio". 207 Ese punto de vista pare-
ioi Véase nota anterior
N-t BECCARIA, XVI, pág. 111. Nótese el repudio de la retlibución; "ni deshacer un deliLo ya cometido".
M BECCARIA, XV, pág. 112. La misma idea se reitera en la pág. 118: "Para que una pena sea justa no debe
tener más grados de intensidad que los suficientes para apartar de los delitos a los hombres"
206
CEREZO, I, pág. 31.
207
BECKER, Crirne and Ptmishment: An Economic A.proch rn]ourna1 ('.f Polüiwl Economy, Volumen 76, (lvlarzo-
Abril de 1968) págs. 169 a 217; AKERLOF y YELLEN, Gang hehavior, Law Enforcement, and Community
Values, rn Values a11d Public Policy, Aaron, Mann, and Taylor, Brookings, 1993, págs. 173 a 209.
72
CAPÍTULO J / FL DERECHO PlcNAL EN GENERAL
ce ignorar el fracaso de la concepción utilitaria clásica sobre la prevención general
negativa y, por supuesto, está sometido a las mismas críticas que aquélla. Constitu-
ye, en todo caso, una demostración de lo inconveniente que resulta la intromisión
de las disciplinas en campos ajenos a su competencia. 208
ce) El reparo más severo que se ha dirigido a la teoría de la prevención general
negativa es que atenta contra un principio ético fundamental, posiblemente el más
importante entre aquellos sobre los cuales descansa 1a cultura occidental contem-
poránea. En efecto, cuando se castiga a un hombre para intimidar o disuadir a
otros, se lo emplea como un medio. Esto es inaceptable, "porque jamás un hombre
puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el
número ele las cosas como objelo de derecho real; su personalidad natural innata lo
garantiza contra tal ultra_je". 2 º9
ii) Teoría de la prevención general positiva
Con arreglo a la teoría de la prevención general positiva, la pena tiene por
objeto "la afirmación y aseguramiento de las normas básicas" 210 reforzando la serie-
dad de sus mandatos. La amenaza de la imposición del castigo y la condena del
culpable -que pone de manifiesto la seriedad de aquélla- constituye una manera
de subrayar la importancia de los valores en Juego y de educar al grupo social para
que los introyecte y los acate, respetando la prohibición de lesionarlos o ponerlos
en peligro. 211
Una de las formulaciones más recientes de la prevención general positiva es la de
JAKOBS, de conformidad con la cual, "misión de la pena es el mantenimiento de la norma
como modelo de orientación para los contactos sociales. "212 Si bien con ella se conservan
los puntos de partida de la teoría, al mismo tiempo la forma de expresarse de JAKOBS
coincide con el funcionalismo en que se basa su sistema. A mi juicio, ello reconduce a un
utilitarismo que, además, se basa en posiciones subjetivas extremas. Por tá.1 motivo, la
fórmula no me parece aconsejable.
La teoría de la prevención general positiva es, sin duda, preferible a la de la
negativa, sobre todo porque una prevención general concebida de tal manera tiende
a morigerar el rigor de las sanciones, ya que la función formadora del respeto a las
normas sólo puede cumplirse mediante la amenaza e imposición de penas razona-
bles. Por otra parte, la adopción de ese criterio se coordina con la misión reconocida
al derecho punitivo, 213 del cual la pena es el recurso principal. Probablemente, ade-
más, no está sujeta al reproche de ineficacia disuasiva que se" dirige a la prevención
208
Conviene precisar que el enfoque de AKERLOF y YELLEN, al introdu_dr en el objeto del análisis los
"valores de la comunidad" (community va!ues), logra una percepción más fina, espnitualizada y certera que
el tosco e ingenuo pragmatismo de BECKER.
20
g KANT, Principios metafísicos de 1a doctrina del Derecho, ciL. pág. 167. Este reproche se reitera actualmente
en todas las exposiciones sobre el tema. '
!11'
210
HASSEMER, 27, lll, pág. 392. i[J
m En el mismo sentido JESCHECK, 8, n, 3, a), pág 60.
212 :1,1'.l
JAKOBS, l, 11, pág. 14.
213
Supra, 1, m, e), ce)
11:
li
73 11
'

DERECHO PENAL/ PARTE GFNf'RAI. / Fnriqut Cury Ur~úa
general negativa, pues "la afirmación de la vigencia de 1a norma" no es dependien-
te de su acatamiento en los casos concretos. Sin embargo, ella también puede ser
criticada desde el punto de vista de su licitud ética. En efecto, como la seriedad de
las conminaciones o amenazas penales exige que ellas se cumplan, en la práctica
también esta concepción instrumentaliza al delincuente con el objeto de alcanzar
sus fines, incurriendo en el mismo reproche que se ha dirigido de la prevención
general negativa.
III. LAS PRINCIPALES TEORÍAS SOBRE LA
NATURALEZA Y FIN DE LA PENA (CONTINUACIÓN): LA SOLUCIÓN
PROPIA EN EL AMBITO DE LAS TEORÍAS UNITARIAS.
a) Introducción: concepto de teorías unitarias.
El cuadro descrito en el párrafo precedente es desalentador y parece conducir
al escepticismo sobre cualquier posibilidad de encontrar una justificación racional
para la pena. Uno tendría que resignarse a reconocer en ella un quiebre del Estado
de Derecho, que en las situaciones límites echaría mano de un recurso sin sentido,
sólo porque constituye una herramienta de represión poderosa y dispone de la fuer-
za necesaria para servirse de ella. Naturalmente, las consecuencias políticas de esta
concepción son desastrosas. Las puertas de la organización social quedarían abier-
tas a la arbitrariedad, y la lucha por la justicia y la paz social no sería más que una
mascarada destinada a ocultar una situación de guerra ]atente, contenida por los
más poderosos mediante el empleo de la violencia.
Por desgracia, concep'ciones como ésta no son inimaginables. Ideas semejantes se en-
cuentran tras cualquier punto de vista que acentúa las exigencias de seguridad colectiva o
pretende erigirse en solución dogmática excluyeme del disenso. Allí donde la pena se pone
al servicio de la L'ranquilidad colectiva o del Estado sin consideración al hombre, o se trans-
forma en custodio de la: "única verdad posible", del grupo, clase o pueblo "elegidos", termina
por no servir a nadie, ¡ni siquiera a los que la esgrimen 1
En otro senlido, el escepticismo puede traducirse en la aspiración a deshacerse del siste-
ma penal. Si éste no es más que un instrumento de dominación destinado a mantener a raya
a los débiles y a los disidentes, parece razonable abogar por su desaparición. Pero, como ya
se ha dicho, 214 este tampocci es un camino confiable. La imposición de la pena en un proce-
dimiento .formal y en cumplimjento de una ley formal constituye una garantía de los indivi-
duos frente al poder del Estado, que no puede ser sustituida por otros sistemas de control
social menos regulados.m En tanto es así, no debe renunciarse a ella.
Pero 1a situación no es tan crítica como parece a primera vista. La prolongada
polémica entre las Leonas absolutas y relativas es producto, hasta cierto punto, de
malentendidos, confusiones y falta de flexibilidad en las posiciones básicas. Todo
esto es inevitab1e en una discusión compleja, que compromete intereses de tanta
significación. Pero el debate ha permitido superar dificultades y establecer con cier-
ta claridad así la naturaleza de las distintas cuestiones como los límites de su posible
214
Supra, l, Ill, h), al final
m Supra, 1, lll, d)
74
1
CAPÍTULO 1 / EL DERECHO PEc\AL EN GENERAL
solución. En parte, esos logros constituyen el sustrato sobre el que se han desarro-
1
llado las teorías unitarias, las cuales intentan una concepción de la pena en que los
puntos de vista de las teorías absolutas y relativas encuentren un significado exacto y se
realicen, hasta donde sea posible, combinadamente, en los distintos momentos en que e!!a
opera .sobre la comunidad en general y sobre el individuo que ha delinquido en particular
Para comprender correctamente 1o que se proponen las teorías unitarias es
necesario Lener en cuenta los siguientes puntos:
aa) Las teorías absolutas y relativas no sólo se diferencian en su concepción de
la pena, sino que implican visiones distintas sobre el derecho y su función. Para las
teorías absolutas, la finalidad del ordenamiento Jurídico es la realización de la justi-
cia, es decir, de un orden social ideal, en el que a cada cual se da lo suyo. Para las
teorías relativas, en cambio, el objetivo del derecho es de carácter práclico, y consis-
te en la preservación de la paz entre los integrantes de una sociedad plural. 216
bb) A causa de este antagonismo en sus puntos de partida, las teorías absolu-
tas y relativas no pueden compatibilizarse, pretendiendo que la pena cumpla al
mismo tiempo los distintos fines que cada una de ellas le atribuye. Así, por ejemplo,
en el caso de un sujelo peligroso que ya ha sido condenado varias veces por delitos
violentos, y causa unas lesiones insignificantes a su adversario durante una riña, las
teorías absolutas exigirán la imposición de una sanción pequeña, proporcionada a
la magnitud del injusto y de la culpabilidad del autor, mientras las relativas se incli-
narán por un tratamiento resocializador prolongado (prevención especial) o una
pena severa que disuada definitivamente al delincuente de incurrir en tropelías (pre-
vención general negativa). 217 Pero aunque no es posible conci1iarlas, las concepcio-
nes absolutas y relativas pueden en cambio limitarse entre sí, evitando los excesos a
que las induce una afirmación exagerada de sus fundamentos respectivosY 8
ce) Como las teorías de la prevención especial y de la prevención general
pretenden que la pena asegure sus fines prácticos acudiendo a procedimientos dife-
rentes, tampoco se las puede mezclar. Cuando alguien comete un delito grave pero
"irrepetible", la teoría de la prevención general (negativa o positiva) estará por im-
poner una pena también grave; en cambio, la prevención especial deberta no reac-
cionar o, por lo menos, limitarse a una intervención limitada. Así pues, no es posi-
ble cumplir coniuntamente los objetivos de prevención especial y general, pero
luego de decidirse básicamente por una de ellas, se puede intentar que, cuando sea
necesario, la pena obtenga también, siquiera en parte, los resultados a que aspira la
otra, actuando para ello en el momento oportuno dentro de los varios en que des-
pliega su eficacia.
m En el mismo senlido, BAClGALUPO, l, E, 3, pág. 11.
En esle caso, probablemente la teoría de la prevención general positiva tenderá a plegarse a una solución
217
que la aproxima a la de la retribución, pues la reafinnación de la vigencia de las valoraciones jurídicas sólo
pueQe conseguirse mediante una pena proporcionada al injuslo.
m En el mismo sentido ROXIN, Sentido y límites de la prna estatal, A. TV, pág 19; STRATENWERTH, 43,
pág. 18.
75
 DERECIIO PENAL/ PARTE Gf'Nf'RAJ. / f'nrique Cury lirzú.a
De estas consideraciones se deduce que las teorias unitarias son variadas, y su
conlenido depende del punto de partida que se elija. 219 Ahora bien, la decisión en
favor de uno de ellos es, en cierta medida, el resultado de convicciones personales
sobre la naturaleza del hombre, de la vida en sociedad y del derecho, que escapan a
una racionalización rigurosa. Pero depende también de las condiciones históricas y
culturales de cada época, las cuales explican la preferencia de que goza uno u otro
en períodos distintos. 220
La solución que se expone en los párrafos siguientes es una expresión de es-
tos criterios.
b) El punto de vista personal
En mi opinión, la pena tiene por finalidad p1imordial la prevención generql (posi-
tíva) mediante la amenaza de que quien inf1inJa determinados mandatos o prohibiciones
del derecho, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico, sufrirá un mal que no
podrá exceder del injusto culpable en que incurrió y cuya CJCCUción debe procurar, en la
medida de lo posible, evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y su capa-
cidad de reínsercíón en la convivencia pacffica.
Esta concepción que, con ligeras variantes, corresponde a la defendida en la segunda
edición de este librorn , implicó abandonar el crilerio que mantuve hasta la primera222 , de
acuerdo con la cual se distinguía entre naturaleza y fines de la pena, sosteniendo que aquélla
era retributiva y éstos preventivos.
Las razones de este cambio .fueron de dos c1ases.
En primer lugar, llegué a la convicción de que la pena no tiene una naturaleza en sí
Consiste, más bien, en aquello a que el ordenamiento jurídico decide <lestinarla, 223 pues
esto determina su conlenido y su forma. Es verdad que casi siempre adopta la apariencia de
una devolución de mal por mal; 214 pero esto se debe, precisamente, a que a menudo se la
emplea como prevención general, y lo que mejor asegura la eficacia de ésta es la amenaza de
una mal, es decir, un castigo.
Por otra partf-, me he convencido t_a;mbién de que la retribución justa, esto es, aquella
mediante la cual se sanciona idealmente la culpabilidad por el injusto, no es una tarea para
la cual sean competentes los tribunales del hombre. En rigor, éstos ni siquiera están en
condiciones de conocer con exactitud. el hecho que juzgan, pues como nunca obtendrán de
él una reproducción fiel y precisa en el proceso, no lograrán tampoco comprenderlo a
cabahdad. 215 Además, para ser justos, tendrían que estar en condiciones de sancionar todo
delito que se cometa, pero todos sabemos que son muchos más los que permanecen impu-
nes que los efectivamente castigados. 226 Los Jueces humanos, pues, sólo pueden aspirar a
219
CEREZO, 1, 1, pág. 26, parece sostener que todas "las teorías unitarias reconocen que la retribución
constituye la esencia de la pena··_ Creo que este punto de vista es inexacto.
mi Véase, con cierto detalle, BACIGALUPO, I, B, 3, c), págs. 16 y 17.
211
CURY, I, 2, III, b), pág. 43
222
CURY, P, I, 3, II, B), pá_gs 59 y sig~s.
m BACIGALUPO, I, B, 3, pág. 12: "Las teorías de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado
que el '.'ser de la pena" no depende de la naturaleza que se le atribuya, sino de otra pregunta: ¿bajo qué
cond1c10nes es legítima la aplicación de una pena?". MTR, Función de !a pena y te01ia del delito en e1 Estado
Social y Democráticos dc Derecho, Bosch, Barcelona, 1982, 1, pág. 15: "La función de la pena constiluye un
lema inevuablemente valorativo, opinable, pues, y sustraído a la posibilidad de una respuesta indepen-
diente del punto de vista que se adopte ante la cuestión de la función a atribuir al Estado".
224
CURY, l", 3, III, b), bb), pág. 59
225
Con detalle, HASSEMER, l 6, págs 145 y sigts.
nr, JESCHECK, 8, Ill, 4, pág. 62.
76
C.VlTUJ.0 1 / EL DERECIIO Pl:NAL EN GENERAL
ser "justos" en el sentido de conceder al inculpado todas las garantías de imparcialidad,
atención, defensa, celeridad, protección y otras que la ley consagre para ampararlo frente a
los excesos en que pueda incurrir esos poderosos adversarios que son 1a administración y
sus órganos. En lo demás, Lienen que cumplir sus funciones de aplicar la coacción con
criterio social, sin semirse instrumentos de una Justicia absoluta que está reservada a Dios. 227
Así pues, como la pena estatal no puede ser relribución _justa, es conveniente que se la
limite a ser prevención apropiada.
aa) La verdad es que en un derecho penal de tipos estrictos 228 como el que
impera en el ordenamiento vigente -y en la mayoría de los contemporáneos- el obje-
tivo de la pena sólo puede explicarse como prevención general. ¿Para qué, si no, se
preocuparía el legislador de describir con minuciosidad las conductas que pueden ser
castigadas, determinando además la sanción que se impondrá a cada una de ellas? 229
Cuando se establece, en efecto, que quien mata a otro sufrirá una pena de presidio de
cinco años y un día a diez años (an. 391, N° 2° C.P.), la ley se está dirigiendo a todos
los ciudadanos para advertirles que si no respetan la vida ajena, deberán padecer,
como consecuencia, esa enérgica y prolongada privación de libertad. Con eso, por
cierto, prelende obligarlos (coaccionarlos) a comportarse en la forma exigida por la
norma, observando una conducta de respeto por la vida humana.
A mi juicio la literatura no destaca bastante la relación que existe entre los principios de
legalidad y tipicida<l y la prevención general. Sin embargo, salta a la vista que quienes echa-
ron las bases de aquellos fueron también partidarios de ésla.23° Tanto para BECCARIA como
para FEUERBACH los delitos tienen que encontrarse descrilos previamente en una ley, con
el objeto de que los ciudadanos sepan lo que pueden o no hacer sin verse expuestos a un
castigo. Con ello perseguían evitar arbitrariedades. Pero de eso se deduce también que, si
algunas conduelas son presentadas como punibles, es para tratar de que los inlegrantes de la
sociedad ponderen el riesgo asociado a su ejecución y se abslengan de realizarlas. Ambas
cosas explican que para BECCARlA sea primordial la claridad de las leyes, pues "cuanto
mayor sea el número de los que enliendan y tengan entre las manos el sagrado código de las
leyes, tanlo menos frecuentes serán Ios delitos porque no hay duda de que la ignorancia y la
incertidumbre de las penas favorecen Ia elocuencia de las pasiones"; 231 asimismo, permite com-
prender la aspiración de FEUERBACH, que exigía la redacción de un "Código Penal para el
pueblo", el cual debía emplearse como libro de lectura general y texto escolar, y habilitar a
todo el mundo para conocer la ley penal. 232
Si, en cambio, la pena se concibe como retribución, todo esto carece <le sentido, pues lo
justo o injusto de una conducta no depende de que se la haya descrito cuidadosamente por
la ley. 1-Iay muchos hechos que lesionan bienes jurídicos y que el legislador ha omitido
tipificar, sea por consideraciones políticas, sea por consideraciones axiológicas, sea porque
no ha percibido su seriedad, sea porque en su momento no los pudo imaginar o, simple-
mente, por olvido. Desde el punto de vista de la retribución, todos ellos deberían castigarse
-con prescindencia del silencio de la ley- si el aulor es consciente de la lesividad de su
comportamiento y de que conlrarían los fines del derecho. A su vez, para la prevención
especial el principio de reserva está aún menos justificado, porque una persona que se com-
porta mal y hace dafio a los otros debe ser resocializado aunque sus fechorías no estén
previstas y sancionadas por la ley como delitos.
227
JESCIIECK, 8, III, 4, pág. 62; ROXlN, Sentido y límifes de ta pena estatal, cil., B. I., págs. 20 y 27. Este
argumento, que ya fue desarrollado por CARRARA, 1, Prolegómenos, especialmente págs. 16 y sigts., es
también acogido entre nosotros por ETCHEBERRY, I, pág. 33.
m lnfra, 16, I, b) y, en general, todo ese parágrafo
229
ROXlN, 3, 29, pág. 92 y Sentido y límiles de !a pena estatal, cit., 13, T, 2, pág. 24.
- ° Compárese supra, en este parágrafo, n, e), e infra, 7, 1.
21
rn BECCARIA, V, pág. 79. (El énfasis es mío).
232
Cit. por SCHMIDTI--JAUSER, 3, B, 1,5, pág. 30. Ver, además, FEUERBACH, Tratada de Derecho Penal, traducción
de la 14ª ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Inna Hagemeier, Buenos Aires, 1989, 19 y 20, pág. 63.
77

Df'.RECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ l'.nrique Cury Unúa
Por otra parte, la pena, cuando es impuesta, significa siempre un sufrimiento
y un mal para quien la soporta. Esto es así en tanto se lo somete a ella coactivamente,
y por eso fracasa todo intento de Lransformarla en tratamiento resocializador. Un
"tratamiento" forzado es castigo, nos guste o no, pues sólo es auténticamente trata-
do quien ha consentido en ello. Entonces, si la pena es un mal, y si no podemos
explicar su empleo mediante criterios de justicia absoluta que escapan a nuestra
capacidad de conocimiento, de juicio y comprensión, sólo podemos entenderla como
un recurso destinado a motivar a los ciudadanos para que se conduzcan en la forma
deseada por el derecho. 233
bb) Las razones por las cuales es preferible atribuir a la pena una función de
prevención genera] positiva se han expuesto más arriba. 234
ce) La pena es siempre, ante todo, prevención general. Lo es, sin duda, en el momento
de la pura amenaza abstracta conlenida en la norma, pues con ella se persigue, juslamenle,
motivar la conducta del conglomerado social. Lo es también en el de su imposición en el
caso concreto, porque mediante ella se afirma la seriedad de la advertencia que hizo la ley.
finalmente, sigue siéndolo en el de la ejecución, pues en ella se rnateriahza la irrupción en
los derechos del condenado, cualquiera sea la fonna que adopte, e incluso si se procura, con
la mejor voluntad del mundo, asemejarla en todo lo posible a un tratamiento resocializador.
El propio ROXIN, que en esta etapa quiere otorgar prevalencia a la prevención especial,
conviene en que "Lampoco cabe eliminar completamente de la fase de ejecución el punto de
partida de prevención general, pues está claro que la especial situación coercitiva, en la que
entra el individuo al cumplir la pena privativa de libertad, trae consigo graves restricciones
a la libertad de conformar su vida, de las que, en atención a la efectividad de las conminaciones
penales, no se puede prescindir en los delitos graves, ni siquiera aun cuando, por ejemplo,
renunciar a una pena privativa de libertad fuera más útil para la resocialización"; 235 pero a
mí me parece que, si en los casos límites las consideraciones de prevención general se impo-
nen y desplazan a los de prevención especial, ello significa que también en e.l momento de la
ejecución la función que predomina es aquélla y no ésta; sin perjuicio, por supuesto, de que
por razones de humanidad y eficacia, en esa instancia debe inlenlarse una combinación de
ambas tan perfecta como lo permita la naturaleza de las cosas. 236
dd) El punto de vista expuesto contrasta, sin duda, con el principio de que el
hombre es un fin en sí mismo y nunca un medio. 237 Hasta cierto punto, éste no es
infringido mientras la pe_na es sólo una amenaza que se dirige indeterminadamente
contra cualquiera que vulnere los mandatos y prohibiciones del derecho penal. Pero
una amenaza carece de eficacia si no es seria, si no se cumple. Por eso, la pena tiene
que imponerse al transgresor y, al hacerlo, ese individuo es empleado como instru-
mento para la afirmación de la efectividad de la advertencia contenida en la ley. Tal
situación constituye una realidad que no se puede ignorar. La sociedad ha obrado
en esta forma a lo largo de toda la historia, sin que hasta ahora se vislumbre una
alternativa mejor para oponerse a los quebrantamientos severos de las reglas de
convivencia. Pero "el hecho de que ya nuestros antepasados impusieron penas toda-
m GlMBERNAT, ¿Time futuro !a dogmática juridico penaP, cit., 2, págs. 11 y sigts., configura esta finalidad de
la pena a partir de una concepción psicoanalítica. En el mismo semido MUÑOZ CONDE, Derecho Penal v
Control Social, ll, 1, págs. 32 y sigts.
234
Supra, en este parágrafo, n, e), ii)
J.J5 ROXIN, Sentido y límites de la pena estatal, cil., B, lll, pág. 32.
l)O lnfra, m, m.
m Supra, en esLe mismo parágrafo, TT, e), i), ce)
78
r
CAPÍTULO l / EL Dl-'RECHO PE:s;AL EN GENERAL
vía no justifica" ese procedimiento; 238 por eso, hay que examinar esta cuestión con
detenimiento.
Para la sociedad, esta es una situación de necesidad extrema. Si quiere sobrevi-
vir como tal, tiene que preservar los estados que hacen posible la exisLencía en comu-
nidad, esto es, los bienes jurídicos de más valor. Para ello sólo cuenta, en la última
línea de defensa, con la reacción punitiva, es decir, con la violencia. En la coyuntu-
ra, trágica e ineludible, se ve forzado a echar mano de ese recurso desesperado
para protegerse y proteger a sus integrantes, aunque ello implica quebrantar in-
cluso una exigencia ética.
Es bueno hacer conciencia de esta realidad. Por mucho tiempo la sociedad ha eludido
enfrentarse con ella, tratando de superar el conflicto moral mediante la ilusión de que la pena
puede Juslillcarse a sí misma (teorías absolutas) o ponerse al servicio de finalidades generosas,
curativas y educativas (teoría de la prevención especial). Pero eso, si bien le ''tranquiliza la
conciencia", también la habilita para abusar del recurso represivo sin autorreparos. Por esto, es
preciso que se despoje de estas prelensiones sublimadoras y contemple la cosa tal como real-
mente es: una situación impuesta por las hrnüaciones de la naturaleza humana, que la obliga a
servirse de la fuerza y a instrumentalizar a algunos hombres para satisfacer su necesidad de
conservación, aun a sabiendas de que el comportamiento de esos individuos es, en la mayor
parte de los casos, el producto de las imperfecciones en su propia organización de la conviven-
cia.239 Esla percepción debe inducirla a conducirse con prudencia en el empleo de la pena,
usándola sólo en los casos en que no le es posible salvarse de otra manera y cuidando, incluso
en ellos, de examinar sus propios pecados antes de "tirar la primera piedra" .24D
ee) Aunque no es útil para justificar la amenaza e imposición de la pena, el
criterio retributivo constituye, en cambio, el límite principal a los posibles excesos
de la prevención general. Para que esta última sea eficaz, en verdad, es indispensa-
ble que el castigo sea racionalmente adecuado a la magnitud del injusto culpable. Por
eso, todo intento de acentuar la prevención general exasperando las penas está con-
denado al fracaso. La injusticia implícita en ese empleo arbitrario del recurso puni-
tivo lo vuelve inoperante. Las penas grotescas, en lugar de inviLar al respeto, provo-
can rebelión precipitando la guerra de todos contra todos y destruyendo hasta la
misma conciencia de comunidad. Sólo si se limita a la pena de acuerdo con los
puntos de vista de la retribución puede conseguirse que sirva los fines de preven-
ción general que la justifican. 241
ns SCHMIDTT-lAUSER, 3, B, 1, 7, pág. 31
239
Sobre ello, véase infra, 5. II. En la exposición de motivos del Proyecto Alternativo del Código Penal Alemán
de los Profesores Socialdemócratas, se dice certeramente: "Imponer la pena no es un proceso metafísico, sino
una amarga necesidad dentro de una comunidad de seres incompletos como ahora son los hombres". Cfr.
ROXIN, Franz von Liszt y la concepcüín político-criminal del Proyecto Al!crnalivo, cit. 1, pág. 42
240
Aunque la fundamentación es distinta, se pronuncia de manera semejante, BUSTOS, Pena y Estado, en Bases
criticas de cm 11.llCi'O Dereclto Penal, 2, págs. 136 y sigts., GIMBERNAT, ¿Tiene futuro la dogmática jwiclico-
pcnai?, cit., 3 y sigts., págs J3 y sigts.; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y Control Social, V, págs. J 21 y sigts.
Hl Así, HASSEMER, 27, pág. 398: "La sabiduría de las teorías absolutas se pone de relieve con su negativa a
justificar la pena y el Derecho penal por sus efectos fácticos en el mundo~;JESCHECK, 8, m, 4, pág. 62: "La
verdad pem1anente de las teorías absolutas consiste en que la protección de la sociedad a través de la pena,
~
en lamo ésta devenga necesaria, ha de procurarse siempre de una manera justa". Por el contrario, soluciones
como la propuesta en el texto son impugnadas por JAKOBS, l, 23, pág. 24, para quien la tensión entre la
finalidad de justicia y la de prevención es inconciliable. Como lo he destacado en el texto, a mí me parece, en
cambio, que la prevención general sólo será eficiente si la pena es justa. Más allá de eso se arriesga el estable-
cimiento de un imperio del terror, reparo al que el punlo de vista deJAKOBS temo que está expuesto.
79
 r
DERECHO PE!\AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
Pero no sólo es indispensable que la pena sea jusla respecto a la proporción que ha de
guardar con la culpabilidad por el hecho ilícilo: lambién tiene que serlo en relación con la
situación que autoriza su empleo. Para que exisla un verdadero estado de necesidad social es
preciso que los valores cuya vigencia se encuenlra en peligro sean de aquellos cuyo rTconocimiento
es necesmio para asegurar la convivencia en general, no un cierto ordenamiento de ella en
especial. Lo que ha de encontrarse en juego es la posibilidad misma de vivir juntos, de com-
part[r la existencia, de dialogm; de disentir, de subsistlr como hombres en el mundo. Sólo cuando
los valores comprometidos son de Lanla magnitud como para que eso eslé en peligro, y no
existe otro medio disponible y más razonable para preservarlos, puede emplearse el castigo
proporcionado de un hombre como último recurso para hacerlo. 242
El hecho de que la prevención general sólo es admisible cuando se trata de salvaguardar
la convivencia en general y no una forma de ella en particular, explica la desconfianza que
inspiran los delitos políUcos. 24 -' Asimismo, en ello debe encontrarse la razón de que todos
los ordenamienLo juridicos rechacen la exlradición si el hecho por el cual se la solicita no es
constitutivo de delito en el pals -requerido (an. 353 C. Bustamante): 144 al menos en princi-
pio, cabe sospechar que lo que no es punible en un Estado constituye un error de valoración
en la legislación ele otro que lo incrimina. Por supueslo, esto no implica que las condiciones
de posibilidad de convivencia sean idénlicas para toda sociedad imaginable. Por esto, los
estados cuya preservación es elemental para una pueden ser distintos en otra de las contem-
poráneas, o para ella misma en circunstancias históricas diferentes. En este punlo son deci-
sivas las condiciones fácticas en que se desenvuelve cada sociedad. En general, sin embargo,
las líneas gruesas son comunes, y sólo se alteran a lo largo de procesos paulatinos, de~ermi-
nados por un entrelazamiento de causas complejo.
La exigencia de esta limitación tropieza, claro está, con los reparos que se han
dirigido a la teoría de la retribución: la improbabilidad de la libertad humana y la
dificultad que existe, aun prescindiendo de aquella, para medir la culpabilidad. 245
La primera de estas objeciones es exacta. Pero como aquí la culpabilidad no es
invocada para justificar la imposición de la pena sino sólo para limitarla, es razona-
ble recurrir a ella, aunque el fundameuto sobre el que descansa sea dudoso. En
efecto, si la pi:;:na es un mal, conviene que la que se aplica al delincuente no exceda
de la que merecería en el caso de que su comportamiento fuese libre, pues de otra
manera nos expondríamos a tratarlo de manera injusta, sometiéndolo, por conside-
raciones utilitarias, a una coacción excesiva que atentaría en contra de su dignidad
humana. Para los efectos de la determinación del límite superior del castigo el hom-
bre debe tratar al hombre como si fuera libre y la sanción no debe superar a la que se
le impondría si él se hubiera decidido voluntariamente a quebrantar la norma. 246
Frente a esta exigencia, que es una consecuencia de ]as bases materiales sobre las
que descansa el Estado Democrático de Derecho, pasan a un segundo plano las
consideraciones sobre seguridad ciudadana y preservación del orden público que
pudieran aconsejar una pena superior, y también las relativas a la necesidad de
resocializar al hechor.
242
Supra, l, III, b).
i 43 lnfra, 9, V, b), ce).
244
Idem.
H'i Supra, ll, b), aa) y ce)
246
En este sentido ROXIN, Sentido y límites de la pena estatal, cit. E, II, 2, pág. 27. Otra opinión en GlMBER..'\JAT,
La culpabilidad como criterio regulador de la pena en R.C.P., tomo XXXTI, Nº 1, Santiago, enero-abril de
1973, pág. 32. La lesis de GIMBERNAT se encuentra ampliamente explicitada en sus intervenciones du-
rante los debates que se publican en ese mismo tomo y número de la R C.P. págs l 71 y sigts.
80
CAPín:Lo 1 / EL DERECHO PENAL EN GENERAL
Por lo que se refiere a la imposibilidad de "medir" la culpabilidad en el caso
concreto, tampoco es significativa si se trata únicamente de evitar que la sanción
exceda el límite de la culpabilidad. Es cierto que en este punto existe el peligro de
errores perjudiciales para el reo. Pero esta es también una consecuencia de las im-
perfecciones que afectan a la capacidad de conocimiento del ser humano y, por
consiguiente, al juez. Además, este riesgo es siempre inferior al que se corre si la
sanción sólo se determina atendiendo a un criterio de utilidad práctica y con ese
pretexto se exime al tribunal del respeto debido a la persona del procesado.
La proporcionalidad entre Ia culpabilidad y el castigo sólo debe tomarse en cuenta
para fijar el límile máximo de éste. 247 En cambio, si las exigencias de prevención
general quedan satisfechas con una pena inferior a la que corresponde con arreglo a
la culpabilidad, o permiten prescindir incluso de toda pena, la sanción debe atenuarse
o excluirse. 248 En tales casos recupera plena vigencia el mandato de "no juzgar",
porque la irrupción coactiva en los derechos del inculpado sólo se justifica si se
funda en una necesidad extrema de preservar la paz social; y en tanto ella no concu-
rre, o puede cumplirse con una pena más benigna, es arbitrario imponerla o agravarla
con el pretexto de hacer justicia absoluta.
El límile máximo de la pena no lo determina sólo la culpabilidad, 249 sino la culpabilidad
referida al injusto. En primer lugar -y de manera general- el legislador adecua la sanción a la
magnilud del desvalor del hecho considerado en abstracto. En el caso particular, sin embar-
go, la detenninación del cast.igo se realiza considerando la medida en que ese injusto es
reprochable personalmente al autor (desvalor del hecho en concreto). En igualdad decir-
cunstancia, la reprochabilidad de quien eJecuta un ilícito más grave será superior a la del
que perpetró uno más leves; por ejemplo, un homicidio cometido en estado de arrebato
será siempre sancionado con más severidad que unas lesiones de mediana gravedad ocasio-
nadas en la misma situación (arts. 391, Nº 2° y 494 Nº 5°, en relación con el 11, Nº 5º C.P.).
Pero también es posible que a quien ejecuta un injusto considerable no se le deba imponer
pena o haya que aplicarle una benévola si, en atención a la situación en que se encontraba,
su culpabilidad era insignificante; por tal razón quedará impune el homicidio cometido a
causa de un miedo insuperable (art. 10, N" 9" C.P.), y se castigarán, en cambio, las les10nes
de poca consideración que se infligieron fríamente.
El hecho de que la pena se limite con arreglo a la culpabilidad por el inJUsto
implica también la consecuencia de que siempre debe estar conectada a la ejecución
de una conducta previa. 250 Por tal motivo, la sanción punitiva nunca puede ser una
medida de pura prevención, aconsejada por consideraciones relativas a la persona-
lidad del sujeto o a las características de la situación.
ff) Las exigencias de prevención especia! constituyen también un límite a los fines de
prevención general, y no un objetivo positivo de la pena. 251
247
ROXIN, Sentido y Umites de 1a pena estatal, B, n, 2, pág. 30.
na Idem.
24-'lETCHEBERRY, La culpabilidad como fundamento y medida de !a pena, en R.C..P., tomo XXXll, Nº 1, Santiago,
enero-abril de 1973, II, 8, a), pág. 9.
25 u Esta característica se enfatiza por GÓSSEL, Esencla y fundami:nto de 1as sanciones jwidico-penales, B, VI,_ pág.
67 y C, 11, A), pág. 79, quien la desarrolla metodológicamente, y apoya en ella su concepción ret~b:1tlva.
m Sobre este punto, véase una exposición detallada de mi crllerio en La pre-vennón e~penal e.amo hnnt_e ~e la
pena, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XIJ, Fascículo 111, Madnd, sept1embre-d1C1em-
bre de 1988, págs. 685 y sigts.
81
 DERECHO PENAL/ PARTF GENERAL/ Enrique Cury Urzlla
La socialización adecuada de los participantes en la convivencia es una tarea
que debe ser cumplida por instancias de control social distintas y anteriores al dere-
cho penal. Para obtenerla son mucho más apropiadas la educación, la moral, la
religión, el arte y una organización política y jurídica justas, tolerantes y capaces de
ofrecer posibilidades de desarrollo humano a todos los integrantes de la comuni-
dad. La pena, en cambio, es siempre un recurso de que se echa mano cuando ya el
afectado ha adquirido una socialización defectuosa -o, por lo menos, desviada de
las normas básicas que rigen la convivencia pacífica-y que, por la coactividad de su
imposición, contribuye más bien a profundizar su desocialización. Los aportes más
valiosos de la teoria de la prevención especial consisten, a mi juicio, en haber de-
nunciado estos defectos de la pena preventivo-general, enfatizando aquellas de sus
características o modalidades que más los agudizan. Pero el error radica en preten-
der que la pena podría ser transformada en tratamiento resocializador eficaz no
obstante las desventajas evidentes que implican las condiciones y la oportunidad en
que se la impone y las circunstancias en que se la ejecuta.
A lo que la prevención especial puede aspirar legítimamente no es a resocializar al
delincuente -que muchas veces no necesita serlo- sino a protegerlo contra los efectos
desocializadores de la misma pena. En este sentido, ella debe cumplir funciones de
importancia primordial, tanto en relación con la naturaleza de las sanciones como
respecto a la procedencia de su aplicación en los casos concretos y, sobre todo, de
sus formas de ejecución. Existe en estas materias un campo de acción inagotable,
que aún espera ser explorado por los especialistas, y en e1 cual el criterio preventivo
especial no ha prevalecido. A lo largo de toda la exposición siguiente se encontrarán
referencias a la posibilidad de conformar las penas de la manera que menos perjudi-
que a la socialización del afectado.
En ciertos casos, como los de quienes cometen hechos punibles atribuibles a
su inmadurez -menores de edad- a perturbaciones mentales clínicamente detectables
o a toxicomanías '(alcoholismo, drogadicción, etc), la función preventivo general
carece de sentido, porque la pena es ineficaz para motivarlos a observar una con-
ducta correcta. Al mismo tiempo, en ellos es realmente indispensable que la socie-
d.ad ofrezca a los autores una posibilidad de superar sus problemas. Para tales situa-
c10nes, por consiguiente, es deseable contar con una vía de reacción alternativa
como las medidas de seguridad y resocialización, en cuya formulación prevalecen lo¡
fi~es ~e prevención especial. Pero incluso entonces la intervención debe regirse por
entenas como el de ultima ratio 251 y el de proporcionalidad253 y respeto a la dignidad
humana del afectado, 254 pues también m ellos la sociedad es corresponsable de las
desviac10nes o msuficiencias que se han producido en la personalidad del sujeto o
de asegurnrle un desarrollo normal de ésta, y no puede tratarlo como a un objeto
r.e_IJUd1cial al que es posible modificar o suprimir sin cortapisas. Por eso, la imposi-
oon de estas medidas debe estar rodeada de tantas garantías como la de una pena
en sentido estricto.
m lnfra, 3, m.
m ldem
lY, lnfra, 3, VI.
82
CAPITULO l / EL DERECllü PEC'JAL EN GENERAL
IV. CONCEPTO DE LA PENA
Con arreglo a lo expuesto, Ia pena es un mal que consiste en Ia disminución o
privacíón de cíertos bienes Juríclicos, eI cual se impone a quien camele culpablemente un
inJuslo de aquellos a que la ley amenaza expresamente con ella, para fortalecer el respeto
por los bienes Juríclicos, evitar, hasta donde sea posible, la proliferación de tales hechos y
asegurar así las condiciones elementales de convivencia, lodo ello dentro de los límites que
determina la dignidad humana del ajectado.
Por consiguiente, no constituyen penas las medidas coercitivas que el dere-
cho privado o e1 derecho procesal autorizan a imponer en ciertos casos con el
objeto de forzar al cumplimiento de una obligación o de deberes jurídicos, algu-
nas de las cuales puede adoptar formas que las asemejan a la reacción punitiva,
incluyendo privaciones breves de libertad. De esa clase son, por ejemplo, los apre-
mios "al deudor para la ejecución al hecho convenido", a que da derecho, en caso
de mora, el an. 1553 del C.C., la detención del testigo que citado legalmente no
comparezca, para forzarlo a hacerlo, y la mantención del arresto del que, compa-
reciendo, se niega sin justa causa a declarar, de que tratan los arts. 380 incs.
segundo y tercero del C. de P.C. y 190 incs. primero y segundo del C. de P.P. la
diferencia radica, ante todo, en la naturaleza y finalidad de estas instiluciones.
Mientras la pena es prevención general, las medidas descritas sólo constituyen
coacción para que se cumpla un hecho jurídicamente debido. Por eso, estos últimos
no presuponen la lesión o puesta en peligro de un bien jurtdico, sino sólo la
existencia de la situación descrita por la ley; asimismo, ello explica que se ponga
término al apremio tan pronto el afectado realiza el acto debido o cumple la obli-
gación o demuestra que se encuentra en la imposibilidad de hacerlo. En atención
a la autonomía de ambas formas de reacción, su imposición simultánea no impli-
ca infracción del principio non bis in idem 255 , como lo demuestra el hecho de que
en los ans. 380 del C. de P.C. y 190 del C. de P.P. se ponga expresamente a salvo
la posibilidad de una eventual responsabilidad penal.
En cambio, no pertenece a esta clase la disolución de la corporación prescrita poT e1 art.
559 inc. segundo del C.C. En este caso se trata, más bien, de una pena administrativa (gu-
bernativa) de aquellas a que se refine el arl. 20 del c_pm
Más difícil es precisar la diferencia que pudiera existir entre la pena en sentido
estricto (pena penal) y las penas administrativas o disciplinarias mencionadas por el
art. 20 del C.P. Ella requiere un examen detallado que se realizará en otro lugar. 257
155
lnfrn,
lóó lnfra, 4, IV~ A.
2 1
' Idem.
83
 DERECHO PEC\AL / PARTJ' GJ,NERAL / Emique Cury Unúa
§3. LAS CARACTERTSTICAS FUNDAMENTALES
DEL DERECHO PENAL
I. ENUNCIADO
El derecho penal es público, secundario o subsidíario,fragmentario y personalísimo.
Con arreglo a la ley en vigor debe afirmarse, además, que el chileno es, predominan-
temente, un derecho penal de actos.
II. CARACTER PÚBLICO DEL DERECHO PENAL
El derecho penal es público en un doble sentido, que no coinciden del todo
con e1 significado atribuido tradiciona1rnente a tal cálificación, pero sobre los cuales
existe acuerdo.
En primer lugar, ello quiere decir que la función de consagrar el carácter
delictivo de una conducta y establecer la pena aplicable a quien la ejecuta pertenece
exclusivamente al legislador y es, por consiguiente, pública. Desde este punto de
vista dicha característica se encuentra vinculada con el principio nullum crimen,
nulla poena sine lege y con la función de garantía del derecho penal. En el ordena-
miento punitivo no existen figuras "innominadas" creadas por la voluntad de los
particulares. Las partes de un contrato no pueden, por ejemplo, someter de común
acuerdo a una pena penal el incumplimiento de una cláusu1a del pacto. 158 Lo que
para la ley no es delito, no lo es para nadie; asimismo, la pena que la ley no establece
no puede imponerse en ningún caso.
Por otra parte, el derecho penal es público porque la función de realizarlo,
díciéndolo y ejecutándolo en los casos concretos, pertenece exclusivamente a órga-
nos del poder público (tribunales, instituciones penitenciarias o de asistencia, etc.). 139
En el Estado de Derecho actual, por lo tanto, se encuentra proscrita la justicia penal
"de propia mano": el particular no sólo no puede castigar por sí mismo al que lo
hizo víctima de un delito, sino _que, además, por regla general tampoco cuenta con
la facultad de impedir que se imponga una pena al ofensor, o evitar la ejecución de
ella (art 19 del C.P).
Esta situación se explica por la función del ordenamiento punilivo. 26° Como
ella consiste en mantener la paz social mediante la preservación del respeto a los
valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia, el derecho se guarda
de admitir las reacciones pásonales -del afectado, muchas veces emocionales y
descontroladas, pues sólo conducirían a un estado de violencia aún más perturba-
dor para la comunidad que los efectos del deliLo. Por oLra parte, para fortalecer el
respeto a los bienes jurídicos, 261 es preciso tratar de igual forma a todo el que los
253
Así lo ha declarado expresamente la jurisprudencia. Véase ETCHEBERRY, D.Pj., I, 1, págs. l y 2
259
NOVOA, I, 12, pág. 26.
lóu Supra 1, lll, a)
261
Supra, 1, III, e), ce), 1, i)
84
CAPITULO 1 ! El. DERECHO PENAL EN GENERAL
ataca. Esto no se conseguiría si se abandona a la víctima la decisión relativa a la
imposición o ejecución de la pena. Entonces se sabría que existen recursos disponi-
bles para incurrir impunemente en la infracción, y la certeza del castigo cesaría de
surtir sus efectos que son fundamentales para el cumplimiento de la misión confia-
da al derecho penal.
La existencia de unos pocos delitos de acción privada o mixta no contradice lo expuesto
Respeclo de ambos ocurre, tan sólo, que el interés social en la imposición y ejecución de la
pena está supeditado a otro, también social, de no ejercitar la pretensión punitiva cuando
hacerlo puede dañar otros valores básicos para la convivencia. Como en tales casos la cues-
tión de si dichos valores se encuentran en peligro depende de la forma en que la víctima
aprecie el contexto de la situación o de la posición que ocupa en ella, 1a ley le confía la
decisión de aclivar !a función pública del derecho punilivo, ya sea en forma limitada (los mal
I1amados delitos de acción mixta) o amplia (delitos de acción privada). 262
De Ladas maneras, en ambos casos, si el particular resuelve exigir que el procedimiento
se active, es un órgano público (el Tribunal) el que adopta en definitiva la resolución de si ha
de hacerse, cómo y en qué medida. Tratándose de acción privada hay incluso algunas mate-
rias respecto de las cuales el desislimiento o la transacción no producen efectos (art. 30, inc.
tercero del C de P.P.). Asimismo, la ejecución de ta sanción a que se condene lambién co-
rresponde a los organismos públicos (autoridades penitenciarias, etc.).
Tampoco se op(me al carácter público del derecho penal que algunas penas puedan
cumplirse en recintos particulares (por ejemplo, la residencia del condenado, en el caso de
algunas penas restrictivas de liberlad). Se lrata de situaciones en las que la ley ha
instrumentalizado esos lugares para el cumplimiento de su finalidad, incorporándolos de esa
manera al servicio de un objetivo público.
El punto de vista expuesto fue aceptado en un período histórico reciente, al
menos como regla general. Por una parte, las sociedades antiguas, de composición
más simple, solían delegar la facultad de castigar ciertos delitos en los particulares o
en organizaciones como la familia o las corporaciones. No es claro si esto ocurría en
Roma. 263 En cambio, no cabe duda de que el derecho penal de los pueblos germanos
admitía, en una medida muy amplia, tanto la venganza privada como un sistema de
composición penal pecuniaria. 264 Por otro lado, solo un Estado poderoso, capaz de
ejercer soberanía sobre un territorio extendido y bien delimitado, se encuentra en
situación de reclamar para sí el monopolio de la función punitiva. Hasta donde
sabemos, estas condiciones sólo se dan por completo a partir de la Epoca Moderna
y, más precisamente, hacia fines del siglo XVIII, si bien existen ya antecedentes en
los reinos francos a partir de los siglos V y VI de nuestra era. 2 65
En rigor, el proceso mediante el cual los poderes públicos obtienen para sí el monopolio
de las reacciones penales puede haberse iniciado con el fortalecimiento del feudalismo, el
cual permitió a los sefiores acaparar esa función a cambio de la protección que dispensaban
a sus súbditos. Pero la forma que asume actualmente el carácter público del derecho penal ,,,.
'
1,
262
l 63
Sobre el carácter de obsláculos procesales de las llamadas acción privada y mixta, véase infra. 59, l y IV
UZT, I, 3, I, pág. 77, cree que el derecho penal romano tenía ya un carácter eminentemente público: "Pero
8
irresistiblemente se consuma (en él) la diferencia emre Derecho y Religión_ entre jus y Ja.s ,y con ello el
triunfo de la pena pública".
264
Así UZT, I, 4, págs. 156 y sigls., para el cual "tampoco la prna pública fue extraüa, sin embargo, al más
antiguo derecho alemánn (págs. 160 y 161). En el mismo sentido MEZGER, I, 2, págs. 19 y sigts; lviAURACl-1,
l, 4, 11, págs. 47 y sigts. Una exposición que comparte este punto de vista, pero es más compleja, en
JESCHECK, 10, 1 y sigts., págs. 81 y sigts
265
JESCHECK, 10, II, pág. 81.
85
 DERECHO PENAL/ PAR'/ E C.ENERAL / Enrique Cury Urzúa
corresponde a las ideas de la Ilustración y es contrasLanle con ese poderío avasallador que se
atribuyeron los caballeros feudales primero y los monarcas absolulos más taTde. La entrega
de las decisiones a la ley las t"ransfiere de la voluntad del "señor" a la del pueblo como titular
de la soberanía que ejercita por intennedio de sus representantes. Para completar el sislema,
el poder de juzgar se radica en óTganos independientes del Ejecutivo.
El resultado, 1wr cierto, no es perfecto. Por una paTte, la complejidad de la sociedad
contemporánea y sus dimensiones gigantescas hacen prácticamente imposible que el Estado
cumpla a cabalidad con la tarea de prevenir los hechos delictivos. Por otra, una serie de
conflictos sociales, que imporlan infracciones de las leyes penales, se solucionan al margen
de ellas y sin intervención de los tribunales, sencillamente porque el conglomerado social
acepla tácilamente que así sea (piénsese, por ejemplo, en la sanción de las lesiones deporti-
vas, o en la forma en que se resuelven ciertos prnhlemas delictivos al interior de los estable-
cimientos educacionales, de las grandes empresas o en los círculos familiaTes o de amigos)
Finalmente, es verdad que los órganos del poder público obran con una imparcialidad rela-
tiva y "seleccionan" a quienes sufrirán una pena por motivos ajenos a los dictados de b
ley 261i y cuyos fundamentos aún no se han precisado bastante. Aún así, lodavía no se-ha
formulado ni experimentado un sistema que sustituye con venLajas ,11 del derecho penal
público tal como aquí se ha descrilo, y pareciera que el camino más produclivo es el de
seguir Lrabajando por su perfeccionamiento hacia el futuro. La mantención de ese crilerio
genera 1, sin embargo, no debe impedir que se discuta la posibilidad de otorgar nrnyor efica-
cia a la voluntad de la víclima en el manejo de la pretensión puniliva estatal. 267 No se trata
de abogar por una ampliación de las posibilidades de reacción punitiva del ofendido, rom-
piendo los rígidos marcos impueslos por la institución de la legítima defensa. Tampoco de
limilarse a un incremento del número de delitos de acción privada -una solución que, en
todo caso, contra lo que sostuve hasta la edición anterior,2 68 es lícito explorar. Pero en el
futuro podría olorgarse al afectado más oportunidades <le inlervenir en una solución conci-
lial01ia del conflicto cuando ella no perjudique a la función preventivo general de la pena ni
se preste parn presiones indebidas. 2 ti'J Cuando la yictima ha recibido una reparación satisfac-
toria del ofensor y ha llegado a comprender sus motivos, y si la paz social puede preservarse
sin necesidad de sanción, la imposición de una pena a toda costa no es la opción más conve-
niente desde el puma de vista político-criminal. En parte, estas ideas se han materializado ya
en el nuevo Có.digo Procesal Penal.
III. CARACTER SECUNDARTO O SUBSIDIARIO
DEL DERECHO PENAL
El derecho penal es secundario o subsidiario, porque la pena sólo debe ser
empleada cuando el ataque al bien jrnidico no puede sancionarse de manera apro-
piada acudiendo a los medios de solucionarlo de que disponen las otras ramas del
ordenamienlo jurídico. La pena es, pues, un recurso de ullima ratio Yº Lo mismo
debe decirse de las medidas de seguridad y corrección. 271 Este carácter secundario
206
En relación a todos estos problemas véase HASSEMER, 11, págs. 92 y sigts e infra, 5, ll, a), 4
HASSEMER, 11, pág. 93
-'-Oi
268
Cfr_ CURY 1, .3, n, pág. 54.
269
Esta posibilidad ha sido explorada inicialmente por HULS"tv1A~, págs. 51 y sigts, págs. 106 y sigts. ta
perspectiva desde la cual lo hace es distinta de la del lexto, puesto que deliva J.e su posición abolicionisra.
Sobre ello, supra, l, m, b). Pero sus hallazgos sobre la eficacia J.e los procedimientos ~conciliatorios''
pueden ser fluctuosos en cualy_uier contexto
270
Véase, por no citar sino algunos, BUSTOS, Pena y Estado,en Ea.ses críticas, 2, pág. 149; GARRIDO, 1, 2, Tll,
pág. 40; GD.1BERNAT, ¿Tienejúturo la dogmática prnal?, cit., 11, .'3, págs. 13 y sigls.; MIR, Tntroducción, págs.
124 y sigts., MUÑOZ CONDE, lntrnducción, ll, A, págs. 51 y sigts.; POUTOFE 1, 5, B. págs. 23 y 24;
RODR!GUEZ MOURCLLO, 1, 2, págs. 20 y sigts.; ROXIN, Sentido y iímitcs de la pena estatal, cit., B, l,
págs. 21 y 22, e lniciación, pág. 31
m Supra, 2, III, b), fO.
86
CAPlTULO l f El. DERECHO PENAL EN GENERAL
o subsidiario del derecho penal es una consecuencia de las tendencias político-
criminales del presente, inspiradas en el princlpio de humanidad. 272
El carácter accesorio, sancionatorio o secundario del derecho penal fue destacado a
principios del siglo XX por BINDING y BELING, 273 y dio lugar a una polémica que, en parte
se debe a los distmtos significados que pueden atnbuírsele, 274 de los cuales sólo algunos
son objetados.
a) BINDING vinculó esta caracteríslica del ordenamiento juridico con su fragmentariedad
y, en efecto, ambas se relacionan estrechamente. 275 Pero, a causa de que peTcibía a la última
como a un defecto, 27 ti su exposición dio pie para que la subsidiariedad del derecho penal se
interpret:::ira en el sentido de que éste carece de autonomia parn consagrar la ilicitud de un
hecho y debe limitarse a recortar, de entre los que las reslantes ramas del ordenamiento
jurídico declaran antijurídicos, aquellos a los que desea someter a una pena. Así, un grupo
de autores importante sostiene que el deTecho penal cumple una función de refuerzo de las
prohibiciones y mandatos erigidos por las normas constitucionales, administrativas, civiles,
comerciales, etc., y consideran que de esta concepción depende la posibilidad de afirmar la
unidad de lo injusto para Lodo el ordenamiento _jurídico. 277 -m
En los últimos decenios esLe crilerio ha sido abandonado. Hoy la mayoría de la doctrina
reconoce autonomía al derecho penal en la conslitucicín de sus prohibiciones y mandatos. 279
Es cierto que, en muchos casos, éstos ya han sido formulados (lógicamente) por olras ramas
del derecho cuando el punitivo resuelve sancionar su infracción con una pena; pero Lambién
son numerosas las disposiciones penales cuyos imperativos no encuenlran correlato alguno
en los otros sectores del ordenamiento _jurídico, de manera que la conslitución de la
antijuridicidad del hecho no puede atribuirse a ellos ni siquiera desde un punto de vista
lógico. Además, aun en los casos del primer grupo la formulación del precepto penal no se
encuenLra sometida a la configuración de los mandatos y prohibiciones extrapunitivos; y
ello cobra gran importancia práctica en el momento de su interpretacüín, 280 que no debe
plegarse a la de los conceptos civiles, administrativos o de cualquier otra índole, aunque,
por supuesto, tiene que tomarlos en cuenta al efeclUar la propia elaboración. Las dificul-
tades que existen para distinguir los ilicilos penales de los adminislralivos 2 ~1 tampoco son
un argumento concluyente. 282 Desde el punto de vista práctico ellas deben resolverse
atendiendo a criterios que proceden de otros planos. Finalmenle, el supuesto carácter
subsidiario del derecho penal, entendido de esle modo, no es necesario para conservar el
postulado de la unidad del injusto. En efecto, la antijuridicidad del hecho sigue siendo
válida parn todo el ordenamiento _jurídico, cualquiera sea la rama de él que la ha conslitui-
do o la diversidad de los efectos que le atribuyen unas y otras. 283 Así, por ejemplo, el que
272
JESCHECK, 4, lll, pág. 23.; vVURTEMBERGER, Humunily asan c!ement in penal law, cit., págs. 106 y sigts.
273
Cfr. JESCHECK, 7, II, 2, pág. 46. Véase también BEU~G, 9, 1, ll, pág. 22.
i,,. !\sí, por ejemplo, la exposición que se hizo en la primera edición J.e esta obra, I, 2, TJT, a), págs. 38ysigts.,
emplea la terminología en un senlido diferente del que se le acuerda en el texto a partir de la segunda.
17
' lnfra lV
no Idem. Véase, además, JESCHECK, 7, II, 1, págs. 45 y 46.
21
' lnfra, TV
278 En Sudamélica este punto de vista ha gozado de un gran prestigio, a causa <le que fue defendido porJlMENEZ
DE ASUA, I, 8, págs. 34 y sigts., y SOLER, l, 1, VI, págs. 10 y sigts. la influencia de amhos contribuyó a
expandirlo. Debe destacarse que estos autores subrayan el carácter iógiw y no cronológico de la precedencia
11;,
de la norma extrapenal sobre la punitiva, pues es evidente ql1e, en muchos casos, la disposición que casliga
un hecho antecede históricamenle a las leyes de otra clase que establecen la prohibición o el mandato.
1
1
2:i-i Véase. por todos, CEREZO, 1, págs. 62 y sigts.;JESC11ECK, 7, II, 2, pág. 46; MUÑOZ CONDE, Introduc-
í
ción, ll, a; a), págs. 60 y sigts., quien defiende una postura matizada; MlR, Inlrodt<cción, l, págs. 32 y sigts.; !J
280
2
m
RODRIGUEZ MOURUJJ.O, ll. lll, págs. 35 y sigts.
lnfra, 4, III.
lnfra, IV A
1
iJ
m CEREZO, II, pág. 62; MUÑOZ CONDE, Introduccir!n, IL a), págs. 64 y sigts.
1·83 Esto último lo acepta también lvlAURACH, \, 2; IIL B, 1, pág. 33, quien desde el otro punto de vista,
afirma e! carácter secundario del derecho penal: "frente a los restanr.es ámbitos del derecho, el derecho 1
penal, en principio, es independiente en sus efectos.''
1
87
1
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ ('nrique Cury \Jrzúa
fuera del derecho penal no exista norma alguna que consagre un deber de solidaridad
como aquél cuya infracción se sanciona en el art. 494 Nº 14 del C.P, no significa que la
omisión de socorro sea una conducta aprobada o siquiera indiferente para el derecho civil
o el laboral; sólo indica que la sanción punitiva es, en este caso, la única idónea para
resolver el conflicto generado por ese quebrantamiento. De la misma forma, el incumpli-
miento de las obligaciones contractuales también es una conducta ant~jurídica para el
derecho penal, aunque su autor no se encuentre amenazado por una reacción punitiva.
b) Por el contrario, la idea de que el derecho penal es secundario o subsidiario, en el
sentido que ahora se le ha dado aquí, constituye una opinión dominante en la doctrina
comemporánea, aunque siempre existen voces disidentes. 284 La constatación de que la pena
es el medio de control social más violento de que puede servirse el Estado de Derecho y de
que, por consiguiente, su mayor eficacia relativa no justifica su empleo indiscriminac;io, ha
conducido a una actilud cada vez más prudente. En tanto la infracción no pone en peligrn la
posibilidad de convivencia, siempre seTán preferibles las sanciones no punitivas para reme-
diarla, eludiendo los efectos desocializadores del castigo penal.285 Pero debe reconocerse
que una y otra vez aparecen quienes defienden formas exageradas e ingenuas de prevención
general negativa, abogando en consecuencia por un empleo más frecuente y agresivo de la
pena. Desgraciadamente, esas opiniones influyen a menudo en la legislación que, a este
respecto se comporta de una manera errática, penalizando o despenalizando conductas se-
gún el ir y venir de las opiniones callejeras o de circunstancias coyunturales.
A causa de lo expuesto, existen amplias zonas de la antiJuridicidad respecto
de las cuales no se producen efectos penales, 286 y la tendencia predominante en.la
doctrina es extenderlas todavía más.
IV. CARACTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL.
El carácter fragmentario del derecho penal significa que éste no pretende al-
canzar con sus efectos a toda la gama de conductas ilícitas, sino sólo a aquellas que
constituyen ataques intolerables en contra de bienes jurídicos cuya subsistencia es
capital para la preservación de la convivencia pacífica. Esto se expresa en el hecho
de que las acciones a las que se amenaza con pena se hallan descritas por la ley en
una forma que precisa sus contornos tan nítidamente como le es posible, y todo lo
que yace fuera de esas descripciones se encuentra sustraído a la reacción punitiva.
lo que se castiga, por consiguiente, son nada más que fragmentos de lo antijurídico.
BEUNG destacó esta idea, afirmando que "del común dominio de la ilicitud culpa-
ble fueron recortados y extraídos determinados tipos delictivos" 287 y "de este modo,
redúcese el actual Derecho Penal a un catálogo de tipos delictivos". 288
Como es notorio y se advirtió, existe una relación estrecha entre esta caracte-
rística y la subsidiariedad del ordenamiento penal. Asimismo, es evidente que ella
corresponde a una conquista del "movimiento liberal", afanado en delimitar con
IRt De otra manera en CURY, I, 3, lll, pág. 56.
28
" Supra, 2, lll, b), fD.
mr, JESCHECK, 8, III, 4: "no se acude a la pena siempre que la justicia lo requiere, sino únicamente cuando
resulta imprescindible en defensa de la colectividad." (El énfasis es mío). POLITOFF, I, 5, B), pág. 23;
ROXIN, 1, 2, 28. pág. 65
287
BEUNG, 15, I, pág. 37.
288
Idem. Véase también NOVO A, I, 14, págs. 28 y sigts,, que para graficar la idea se refiere a un 'archipiélago
de ilicitudes"; POLITOFF, 5, B), pág. 23; ROXIN, I, 2, 28, pág. 65.
88
CAPÍTULO l / lºL DERECHO PENAL EN GENERAL
precisión lo punible de lo que no lo es, lo cual se ha transformado en una exigencia
esencial del Estado de Derecho contemporáneo. De este modo el carácter fragmen-
tario del derecho penal, en el que BINDING creyó ver un "defecto grave" ,289 se
considera hoy uno de sus rasgos más apreciables. Por eso, nunca se insistirá bastan-
te en la necesidad de hacer comprender a la sociedad que no todo lo que infringe las
normas ha de ser castígado con una pena y, por el contrario, sólo sectores reducidos y
acotados de lo que es ilícito Justifican su empleo.
El carácter fragmentario del derecho penal debe extenderse también a las medidas de
seguridad y corrección si, con arreglo al punto de vista correcto, éstas deben ser siempre
postdelicluales. En efecto, en ese caso la medida sólo se impondrá cuando el sujeto haya
ejecutado una de las conductas pertenecientes al catálogo de tipos delictivos, aun en aquellas
situaciones en las que no se dan todos los presupuestos necesarios para sancionarlo con
una pena. En cambio, dicha característica desaparece si en el sistema se incluyen medidas
predelictuales, ya que para irrogarlas basta que sobre el individuo se haya pronunciado un
diagnóstico de "peligrosidad" . .Es verdad que en algunas legislaciones la sujeción a una
medida predelictual no depende sólo del pronóstico sobre peligrosidad sino, además, de
que concurran otros presupuestos descritos por las normas respectivas. Sin embargo, tales
descripciones, aparte de no ser siempre concebidas satisfactoriamente, resultan en general
demasiado imprecisas y no salvaguardan las funciones de garanLía que competen al dere-
cho punitivo. 290
V. CARACTER PERSONALISIMO DEL DERECHO PENAL.
El derecho penal es personalísimo en dos sentidos. En primer lugar, ello signi-
fica que la pena o la medida de seguridad y corrección en su caso sólo pueden
imponerse al que ha participado en el hecho punible, y no deben afectar a terceros,
cualquiera sea el género de relaciones que tengan con el autor (matrimoniales,
parentales, herededitarias, amistosas, etc.). En segundo, que es también ese sujeto
en quien deben ejecutarse, esto es, el que debe sufrir sus efectos. El derecho penal
no admite representación. 191 De aquí se deduce como consecuencia -y no como
tercer aspecto autónomo de tal caractertstica 292 que ni la pena ni la medida de segu-
ridad como tales, ni su ejecución, son transmisibles; la responsabilidad penal se
extingue con la muerte del sujeto. 293
También en esto se ha producido una evolución histórica que, en ciertos aspectos, toda-
vía no concluye.
En muchos pueblos primitivos, en efecto, la reacción contra el delito afectaba a todo el
grupo familiar del aulor e, incluso, al clan o tríhu a que pertenecía. Esa tendencia se trasmite
a organizaciones sociales y políticas más desarrolladas y complejas, en las cuales, aun supe-
rado el período de las venganzas colectivas, se continúan imponiendo penas cuyas conse-
cuencias recaen sobre la familia del responsable. Así, por ejemplo, en el derecho romano y
hasta muy avanzada la época moderna.
;s9 Cfr. JESCHECK, 7, II, 1, pág. 45. Con mucho énfasis sobre el valor del carácter fragmentario del derecho
penal, ROXIN, l, 2, 29, págs. 65 y 66.
29 °
COBO, Pel[grosidad y pdigrosidad ,oóal en 1a le-y de 4 de agosto de 1970, en Pcli}!;rosidad social y medidas de
segwidad, cit., 12, págs. 120 y sigts~ la situación en España ha persistido hasLa ahora, no o~stan:e las
crtticas de que es objeto. Véase MUNOZ CONDE, Derecho Penal y Control Social, III, L pags. ::,3 y s1gts.
m Hasta aquí, en el mismo sentido NOVOA, l, J 6, a) y b), pág. 31.
292 Otra opinión en NOVOA, I, 16, e), pág. 31
193
· Tnfra, 58, l.
89
 DERECHO PE!\AL / PARTE GCC'lERAL / Enrique Cury Urzúa
Pero todavía hoy esta naluraleza personalísima del derecho punitivo sólo parece ser
completamente reconocida en el primero de los sentidos expueslos. En cambio, varias legis-
laciones contemporáneas reproducen disposiciones como la del art. 93 Nº l O del C.P., según
la cual la muerte del procesado extingue la responsabilidad penal en cuanto a las sanciones
"personales'', pero, respeclo de las pecuniarias, "sólo cuando a su fallecimiento no había
recaído sentencia ejecutoria". Con razón 11.AURACI-I afirma que esta norma "no sólo repre-
senta un efecto tardío de la codicia fiscal, sino además la infracción más grosera del princi-
p10 de la alta personalidad de la pena", 294 pues, en efecto, ello significa ejecutarla en perjui-
cio de los herederos.
Por otra parte, lo cierto es que la pena constituye hasta el presente un castigo cuyos
efeclos sociales persiguen muchas veces al cónyuge y los hijos de aquel a quien se impuso e,
incluso, del que sólo llega a ser procesado y en definitiva fue absuelto. 29 " Asimismo, prácli-
camente en todos los casos la sanción provoca daños económicos y familiares que gravitan
sobre los integrantes del grupo y no sólo sobre el condenado. Comprobar todo esto corisli-:..
tuye otro motivo para subrayar el carácter subsidiario del derecho penal: el ordenamiento
jurídico únicamente debe echar mano de un recurso cuyos efectos colalerales no está en
süuación_de controlar, cuando es el último de que dispone para preservar los fundamentos
de la convivencia.
Este rasgo del derecho penal se relaciona con la cuestión relativa a la responsa-
bilidad criminal de las personas jwidicas: ¿pueden estas ser sujetos activos de. un deli-
to y, consiguientemente, pasibles de una pena?
La solución de este problema se ha vinculado históricamente al criterio que se
sostenga respecto a la naturaleza de la persona jurídica. Los que ven en ella un ente
o figura ficticio (teoría de la ficción), al que el derecho atribuye por razones prácticas
algunas característica propias de la personalidad (SAVIGNY, WJNSCHEID) niegan
su capacidad delictual. 296 Para este punto de vista es decisivo el hecho de que a la
persona jurídica no se le puede dirigir un reproche de culpabilidad, pues los actos
· que realiza no son el producto de su voluntad -de la cual, en rigor, carece- sino de
la de las personas que la dirigen y administran (ejecutivos) o constituyen la mayoría
en sus ó_rganos de decisión (directorios, consejos, juntas de accionistas). Así, sólo la
conducta de estos últimos puede ser objeto del Juicio de desvalor personal en que
consiste la culpabilidad penal. En cambio, la teoría de la personalidad colectiva real
(GIERKE) considera que la persona jurídica es, como el hombre, una entidad con
sustancia y voluntad propias, distinta de la de sus integrantes, directivos o adminis-
194
1v1AURACH, II, 59, ITT, C, I, pág.' 154. Después de la refonna del Código Penal Alemán, esla disposición
ha desaparecido de ese ordenamienlo. También se la suprimió en el Código Penal Español. Véase COR-
DOBA RODA Y RODRIGUEZ lv!OURULLO, 11, pág. 618. Tampoco se la encuentra en los arts. 150 y 171
del Código Penal llahano, que distinguen entre extinción del delito y exlinción de la pena, según que la
muerte se produzca ames o después de la condena, y ha desaparecido asimismo del Código Penal del
Bra_stl (art. 107). El_an_. 76 del Código Penal Colombiano de 1980 reproduce la distinción efectuada por el
itahano y, por consiguiente, tampoco contempla la ominosa institución de nuestro arl. 93 ::,,./ 0 1º. Sobre los
intentos de justificar esa norma acudiendo a argumentos formales, según los cuales lo que se lrasmite no
es la pena sino un "crédito", véaseinfra, 58, l, yla resis de grado (sin publicar), ele JUAN !GJ\:ACIO PIÑA,
nt., VT, págs. 20 y sigts.
295
CARNELUTTl, E! problema ele la pena, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1956, 37,
págs. 94 y s1gts
296
BETTIOL, pág. 210; COUSIÑO, I, 68, págs. 275 y sigts. con detalle; asimismo, La cslrnctura del delito
ern,nómlco, en R.C.P., XXI, Nº 1, Santiago, 1962, Ill, págs. 54 y sigLs.; ETCHEBERRY, T. págs. 125 y 126;
JESCHECK, 23, V, págs. 204 y sigts.; lv!AGGlORE, L págs. 473 y sigts., J\IL\URACH, l, 15, II, A, págs. 179 y
18~; M~ZGER, .Libro de Estudio, I, 20, I )~ 11, págs. 93 y sigts; NOVOA, l, 160, pág. 238, aunque con alguna
vanlanon ultenor; RODR!GUEZ DEVESA, I, págs. 331 y sigts, con amplio detalle bibliográfico en notas;
SOLER, l, 21, I\\ págs. 250 y sigt.s. Con cierto detalle, véase además GARRIDO, ll, 8.3, págs. 55 y sigts.
90
C",P\Tl_;LO l / EL DERECHO PENAL LN GENERAL
tradores. Como es lógico, esto significa atribuirle también la capacidad de cometer
culpablemente un hecho injusto y, por lo tanto, un delito punible.297
A las consideraciones sistemáticas sobre las que se desarrollaba la polémica,
en los últimos decenios se han sumado argumentos políLico-crimi.nales. Quienes
abogan por reconocer la responsabilidad criminal de las personas jurídicas,
enfatizan el incremento de cierto tipo de delincuencia (económica, ecológica, fis-
cal, etc.), protagonizada por grandes corporaciones, muchas veces con alcances
transnacionales. Para combatir esa criminalidad no basta castigar a las personas
naturales que intervienen en los hechos, pues, aparte de que éstos están com-
puestos por una malla de actos complejísimos y es imposible establecer los lími-
tes de la participación en ellos, los ejecutores materiales suelen cumplir políticas
generales de la empresa, cuyos negocios, en conjunto, se desarrollan en las fron-
teras de la ilicitud. Por su parte, quienes se oponen a la persecución penal de los
entes colectivos subrayan que el tipo de sanciones aplicables a ellos sólo pueden
ser pecuniarias o consistir en su disolución. Las primeras, dentro de límites razo-
nables, pueden imponerse administrativamente, sin que sea necesario forzar la
naturaleza de las cosas para atribuirles el carácter de una pena penal. 298 La disolu-
ción, entretanto, puede provocar perjuicios a terceros inocentes, quebrantando el
principio de la personalidad de la pena. Desde luego, la soportan también los
socios (comúnmente accionistas), que no tuvieron intervención alguna en los he-
chos antijurídicos o en la decisión de ejecutarlos o, incluso, en la determinación
de las políticas generales de la corporación, porque formaban parte de una mino-
ría. Además, daña a los trabajadores, muchas veces numerosos, que pierden sus
empleos o ven reducidos sus ingresos.
De acuerdo con el art. 39 del C. de PP en Chile la responsabilidad penal sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales; por las personas jurídicas respon-
den los que hayan intervenido en el acto punible. De esta manera, la ley se decide,
en principio -y correctamente a mi juicio- por la teoría de la ficción, coincidiendo
con el concepto que proporciona el art. 545 del C. C.
La expresión "hayan inlervenido en el acto punible" debe entenderse en un sentido
amplio, que abarca tanto a los autores como a los parlícipes y encubridores. 299 No se traL1,
pues, sólo de los que han tomado "parte en la ejecución del hecho" (arl. 1.5 N" l" C.P.), ni de
quienes tienen el "dominio del hecho".ooo sino de cualquier concurrente.
Excepcionalmente, sin embargo, algunas leyes abandonan este criterio. Así,
por ejemplo, la Ley Antimonopolios, Nº 13.305, reemplazada por el D.L 211 de
297
LlSZT, II, 28, I, 2, págs 298 y sigts., con desarrollo especial en la nota 4 de las págs. 299 y 300: ORTJZ, 1,
págs. 20 y 21, reproduciendo textualmente a LlSZT; PFDRO SILVA, Reseña dt: su intervendón de las Quintas
Jornadas de Ciencias Penales, en R.C.P, XXl, N" 1, Santiago, 1962, págs. 103 y sigts. En este sentido también
JAKOBS, 6, 43 y sigrs., págs. J82 y siguientes, si bien con una fundamentación cüferenle, basada en su
concepción funcionalislas de los "círculos de organización", la "esfera de competencia" y, sohre todo, "las
expectativas de comportamiento", que lo conduce a afinnar tanto la posibilidad de acción como de culpabi-
lidad de las personas jurídicas porque "Lanlo para la acción como para la culpabilidad son idénticas las
formas dogmáticas (y no sólo los nombres) en la persona física y en la persorn:1 jurídica" (45, pág_ 184).
29
~ Sobre esre punto, véase infra, 4, IV, A.
299
Sobre esto, infra, 37, T. En especial respecto a la distinción entre partícipes y encubridores, infra,
'ºº lnfra, 37, 11, E, b).
91
 DERECHO PLNAL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urztla
1973, consagró la posibilidad de imponer a las personas jurídicas la pena de disolu-
ción. De acuerdo con el art. l º, inc. final del D.L 818, de 1974, sobre Régimen Legal
de Propiedad y Administración de Bancos, la sanción es aplicable a estos últimos en
los casos que allí se contemplan. Estas disposiciones son concesiones a las exigen-
cias impuestas por la aparición de nuevas formas de delincuencia originadas en la
complejidad y volumen de los grandes negocios; pero sus efectos preventivo gene-
rales no han sido importantes y su aplicación es infrecuente.
VI. DERECHO PENAL DE ACTOS Y DERECHO PENAL DE AUTOR
a) Se dice que un derecho penal es de actos cuando lo que en él se castiga son
las conductas ejecutadas por el sujeto, con prescindencia de las características per-
sonales de este. Así, en un ordenamiento punitivo de esta clase se sanciona "el
homicidio", "la violación", "el robo", o "la injuria", describiendo los hechos en que
consiste cada uno de esos delitos y no a las personas que los cometen o tienen
tendencia a cometerlos.
Por el contrario, se habla de un derecho penal de autor para referirse a aquel
que sustituye el catálogo de las conductas punibles por el de unas descripciones de
características personales o modos de vida, a los cuales se conecta la reaGción puni-
tiva o la medida correctora o segregadora. En lugar de sancionar hechos, aspira a
configurar tipos de hechores ("homicidas", "delincuentes sexuales", "delincuentes
contra la propiedad", "delincuentes ocasionales", "delincuentes peligrosos por ten-
dencia", etc.).
El derecho penal de actos tiene la ventaja de su objetividad. En este sistema el
castigo se asocia a un hecho perceptible y, hasta cierto punto, verificable por el juez.
Las particularidades personales, las motivaciones y el pasado del inculpado no de-
ben influir en el juicio que se pronuncia en su contra, el cual sólo es determinado
por el comportamiento que infringió el mandato o prohibición. No hay lugar, por lo
tanto, para apreciaciones antojadizas ni desigualdades enraizadas en diferencias de
credos, razas, educación, ideas políticas, situaciones familiares u otras semejantes.
De aquí_que el derecho penal de actos posea enorme prestigio en los ordenamientos
jurídicos fundados en concepciones liberales.
Pero esta objetividad, con todo lo apreciable que es, también genera dificulta-
des. Al prescindir de las características personales, parifica la responsabilidad, im-
pidiendo o al menos dificultando la mdi\~dualización de las penas. Para un derecho
penal de actos en su forma más pura, el homicida ocasional que dio muerte a la
víctima en estado de arrebato emocional, debería ser casligado en la misma forma
que el "matador" a sueldo de una banda de pistoleros. Con él, sobre todo, se iustifi-
ca el sarcasmo de ANATOLE FRANCE, según el cual la norma, en su ma¡estad,
exige el mismo respeto por la propiedad ajena a los banqueros y a los vagabundos
que habitan bajo los puentes del Sena.
El derecho penal de autor, en cambio, atribuye importancia a las característi-
cas individuales del hechor, que son, en definitiva, las determinantes de su asigna-
ción a un "tipo de autor". Pero para hacerlo tiene que acudir a apreciaciones subje-
92
CAPÍTULO l / EL DERECHO PENAL E>! Gf'NER.AL
tivas, y esto crea un riesgo tremendo de arbitrariedades. Además, para cualquier
totalitarismo es fácil describir como "tipo de autor" el modo de vivir, y aun de
pensar de sus adversarios. Esa tentación acecha también al Estado de Derecho, pues
siempre existen personalidades inadaptadas a las cuales parece cómodo neutralizar
echando mano del recurso punitivo o cautelar. Eso es inaceptable. Una organiza-
ción social sólo puede prevalecer si es capaz de tolerar las discrepancias, ordenando
la convivencia de manera que realice la unidad y la paz también para los distintos.
Aquí no se trata de algo tan simple como ordenar un club de amigos fundado sobre
la uniformidad de origen, instrucción, educación, clase y buenos modales. Eso con-
duciría a la paralización del progreso social, lo cual sobre ser desastroso, es irreali-
zable. ¡A fin de cuentas, las personalidades desagradables son inconfortables, pero
constituyen también una advertencia! A causa de todo esto, el derecho penal de
autor nunca se ha impuesto de una manera explícita y categórica y hasta los penalistas
que lo contemplan con simpatía, como LISZT, son cautelosos y algo inconsecuentes
en sus resultados. 301
b) De acuerdo con lo expuesto, el derecho penal de actos prevalece en los
ordenamientos jurídicos de origen liberal -a los cuales pertenece el nuestro- en el
sentido de que lo que decide sobre si se impondrá una pena es la ejecución de una
conducta desaprobada por la ley y no las características personales del hechor. Una
personalidad defectuosa no es fundamento suficiente para la irrogación de un castigo.
Sin embargo, la consideración del autor ha cobrado cada vez más importancia
para la determinación de la pena que se aplicará a quien ejecutó el hecho puni-
ble.302 A ello lia contribuido, por una parte, el desarrollo de la teoría normativa de
la culpabilidad, 303 según la cual la medida de la pena tiene que ajustarse a la medida
del reproche que se puede dirigir al sujeto por su comportamiento contrario al
mandato o la prohibición, el cual, a su vez, depende de sus circunstancias persona-
les (medio, formación, educación, salud psíquica y corporal, posibilidades de tra-
bajo, etc). Asimismo, lia influido la progresiva importancia que se atribuye a las
consecuencias de la pena concretamente impuesta en el desarrollo ulte1ior del au-
tor, tanto respecto de su propia existencia como del contexto social a que pertenece,
lo cual también exige hacerse cargo de sus particularidades individuales. En esta
subjetivización de los criterios de determinación de la pena han cumplido, por
cierto, un papel importante los progresos de la criminología, 304 las consideraciones
de prevención especial3º 5 y las político-criminales. 306
.JO! Cfr.JESCHECK, 7, m, l, pág. 47. Sobre l.o ocurrido con FERRI (que impl.ícitamente defiende rnmbién esa
concepción) cuando tuvo la ocasión de legislar, véase JIMENEZ DE i\SUt\, T, L32, págs. 355 y 356. La
crítica debe aceptarse con reserva, por su apasiornimicnlo manifiesto. Una exposición detallada y de con-
junto sobre el tema puede encontrarse en ROXIN, 6, 1 y sigts., págs. 176 y sigts., quien le dedica un
apartado completo; con bibliografía. Asimismo POUTOFf, I, 6, 1, págs. 243 y sigts.
301 Sobre esto, con detalle, HASSEMER, 15, II, págs. 127 y sigts. En el sentido del texto tambiénJESCHECK,
7, III, 2, pág. 47,
_ic_i lnfra, 25, 2, e) y d
04
' lnfra, 5, IL
Jo 5 Supra, 2, ll, d), y III, b), ff).
306 Tnfra, 5, l.
93
 fJr
DF.Rl'.CHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzüa CAPÍTULO l / EL DERECHO PENAL EN GENERAL

En todo caso, es preciso enfatizar las siguientes conclusiones:
aa) La decisión relativa a qué se castigará debe realizarse siempre con arreglo
a los criterios de un derecho penal de actos y, lógicamente, precede siempre a la
referente a la determinación de la pena, pues si la conducta ejecutada no es consti-
tutiva de delito según la ley, no existe pena que determinar, y ninguna característica
de la personalidad del autor justifica la imposición de una, cualquiera que sea. 1º7
Esta afirmación parece pe.rogrullesca y, sin embargo, no es superflua. Los tribunales
tienen que evitar la tendencia a decidir sobre la punibilidad de un hecho atendiendo a
consideraciones sobre los "antecedentes" del autor, su procedencia, su "prestigio" J sus "ma-
las costumbres" u olros semejantes. En esa etapa del enjuiciamiento sólo es relevante la
lipicidad de la conducta. Desg~aciadamente no siempre esta exigencia se cumple, y las deci-
siones prácticas son influenciadas por una serie de prejuicios originados en características
personales del procesado. Como los jueces son seres humanos, eso no puede erradicarse por
completo. Pero ayudaría mucho a impedir los errores el que se Lenga presente el principio
desde el que se ha de partir.
Por otra parte, la idea expuesta también debe regir para la irrogación de la otra fonna de
reacción penal, esto es, las medidas de seguridad y corrección. De emre ellas, las únirns que
aclualmenle rigen (arls 682 y sigts. del C. de P.P. y artículos 4.55 y sigts. del C. P. P) presupo-
nen la ejecución de una conducta típica, cuya ocurrencia en el caso ccmcre~o tiene que
apreciarse independiememente de las perlurbaciones psíquicas del autor. 308 Si en el futuro
se consagran oLras, debe mantenerse este punto de partida. 309
bb) En la determinación de la pena hay que tener en cuenta, aderr{ás de ciertas
parLicularidades del acto eiecutado, los rasgos personales del autor. La indagación
sobre estos ú1timos, sin embargo, tiene que hacerse con prudencia, pues en las
situaciones extremas prevalece la dignidad humana del procesado. La indagación
sobre su intimidad no puede llevarse nunca más allá de ciertos límites, incluso
cuando tienda· a favorecerlo, si con ello se lesiona su condición de hombre y los
derechos que son consustanciales a ella. Para el derecho punitivo y el procedimien-
to penal es un desafío angustioso y casi irrealizable tratar de mantener este equili-
brio precario, que en muchos casos ni siquiera puede hacerse depender de la volun-
tad del afectado.m
(art. 11 Nº 6), las emocionales (art. 11 Nºs. 3, 4 y 5) y la de haber obrado por celo
de la justicia (art. 11 Nº 10). En algunos casos, esa consideración determina incluso
la exclusión de toda pena, como sucede respecto de los enfermos mentales (art 10
W 1 C.P.) y menores de edad (art. 10 Nºs. 2 y 3), sin perjuicio de que se puedan
imponer al afectado medidas de seguridad y corrección o cautelares. Hasta es posi-
ble que, en unas cuantas situaciones, se introduzcan referencias a la personalidad
del autor en la descripción del hecho punible, como ocurre con la exigencia de
"habitualidad" contenida, entre otros, en el art. 367 del C.P. (favorecimiento de la
prostitución) pero en ellas este requisito constituye, más bien, un límite para la
tipicidad de la acción, que sólo se castiga si ejecutarla se ha transformado en un
"hábito" del sujeto. 3 ll Por el contrario, es inadmisible que se sancione a alguien
fundándose en características de su personalidad (peligrosidad, vicios, malas cos-
tumbres, taras, etc.). Una personalidad defectuosa no constituye base para la
irrogación de una pena.
Sin embargo, contra el sistema predominame en la ley conspiran algunas de sus dispo-
siciones, que elevan a la categoría de conductas típicas lo que no es sino un ''modo de ser"
del individuo. Posiblemente las siluaciones más características eran la vagancia y mendici-
dad, a que se refería el párrafo 13 del Título V1 del Libro II del C.P., arts. 30.5 y sigts., hoy
felizmente derngadas por la Ley 19.567. Pero subsisten algunas figuras sospechosas como,
por ejemplo, el tipo del favorecimiento de la prostilución del artículo 367 del Código Penal,
que pareciera castigar un cierto modo de "conducción de vida" (discutible).
Finalmente, debe señalarse que el procedimiento de determinación de la pena consagra-
do en la ley chilena es rigido 312 y no garantiza una apreciación adecuada de la personalidad
del autor en esla segunda etapa del enjuicü:imiento.

c) El derecho penal chileno se encuentra estructurado en sus líneas funda-

mentales de acuerdo con el esquema expuesto en el párrafo anterior. Lo que se
castiga por la ley es la ejecución de una acción ilícita, prescindiendo de la persona-
lidad del autor. Esta última, sin embargo, se toma en cuenta para determinar la
pena, como lo pone de manifiesto la existencia de la agravante de reincidencia (art.
12, Nºs. 14, 15 y 16 del C.P.) o las atenuantes de irreprochable conducta anterior

307
HASSEMER, 15, 11, 1, pág. 130: "En particular, desJ.e el punto de visLa sistemático la medición de la pena
presupone la punibilidad. Si no resulta posible constatar una conducta punible, resulta superflua cual-
quier consideración sobre la medición de la pena"
308
lnfra, 27, ll, a), del).
309
Véase infra, 55, ITT. En relación con las medidas cautelares para menores, infra, 27, TTT, c)
Jlú HASSEMER, 15, 11, 1, págs. 130 y sigts. Especialmente en la pág. 134: ·'El acusado debe estar convenien-
temente protegido frente a su conversión en objeto de escudriñamiento~. "Las investigaciones sobre la
vida anterior del delincuente, sus relaciones personales y económicas de vida o el pronóstico de vida 3llSobre ello véase infra, 42, II
futura son elementos que pueden dañar gravemente el derecho a la intimidad del acusado" ju lnfra, 54.

94 95
 DERECHO PL~AL / PARTE GE"\iERAL / Enrique C:ury Urzlia
§4. LAS FRONTERAS DEL DERECHO PENAL CON OTRAS
RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
I. GENERALIDADES.
Como el derecho penal suele amparar bienes jurídicos que también reciben 1a
protección de otros ordenamientos, sus relaciones con ellos son múltiples y estre-
chas. Por esto, a mi juicio resulta algo superfluo detenerse en el examen pormeno-
rizado de tales vínculos. 313
Sin embargo, el estudio de estas relaciones cobra un significado especial en
zonas fronterizas cuyos límites no se encuentran trazados con nitidez, a consecuen-
cia de lo cual presentan dificultades que, a veces, son prácticamente insolubles, o en
ellas se han desarrollado principios e instituciones que pertenecen en común -aunque
sólo sea parcialmente- tanto al derecho punitivo como a otro u otros ordenamientos.
Aquí examino únicamente ese tipo de vinculaciones. Esto explica el rótulo empleado
para encabezar la exposición.
Son muy importantes, en el sentido expuesto, los puntos de contacto del de-
recho penal con el conslitucíonal, el civil, el administrativo y el procesal.
II. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL CONSTITUCIONAL
Al derecho penal se le confía la defensa de valores que constituyen el funda-
mento de la convivencia, mediante el empleo de los recursos más vigorosos con
que cuenta el ordenamiento jurídico. Por lo tanto es lógico que los límites de su
actividad estén establecidos en la instancia legislativa más alta, a fin de garantizar
al súbdito contra arbitrariedades. De esta clase es la norma contenida en el arL 11
de la C.PE. de 1925 y reproducida ahora, con modificaciones que la perfeccio-
nan, en el art. 19 Nº 3° incs. séptimo y octavo de la C.P.R. de 1980, la cual consa-
gra el principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). En virtud de ella,
tanto los hechos constitutivos de delito como la pena correspondiente deben en-
contrarse .determinados en una ley formalmente tal, antes de la ejecución de la
conducta por el sujeto.
Otras de las disposiciones de la C.P.R. que aluden a materias penales son, en camhio,
sólo mandatos constitucionales que producen efectos más o menos directos en el campo del
derecho punilivo. 3 L4 Así, por ejemplo, la del arl. 19 N" 7", letra i) establece, en realidad, un
derecho civil de orden público, cuya fuente es el auto de procesamiento o la sentencia penal
condenatoria de ''cualquier instancia" que haya sido declarada "injustificadamente errónea o
arbitraria" por la Corle Suprema: la vinculación con el derecho penal es, pues, muy te-
nue.315 Por el contrario, las letras g) y h) de ese mismo artículo y número esLablecen limita-
m Una exposición muy compleLa del tema se encontrará en NOVOA, 1, 29 y sigts., págs. 52 y sigLs. Véase
también POUTOF~ 1, 1, 7, págs. 28 y sigs.
314
Con algún detalle respecLo de la C.PE. de 1925, NOVOA. J, 29 y sigLs., págs. 52 y sigts.
3 5
; No está de más advertir que esta disposición ha recibido escasa aplicación en la práclica, pues la Corte
Suprema ha acogido las soliciLuJ.es fundadas en ella sólo en comadas oportunidades
96
c,i,n l"ULO l / l'L DU!.ECHO PENAL EN GENERAL
~iones autémicarnente pe~ales, prohibiendo la i::e~a de confiscación -por desgracia, ahora
con una re:eJ:Ya- y la de ~erd1da de derech('. pr~v1s10nales. También es norma penal que por
razones practicas se elevo a un rango constltunonal la del art . .58 de la C.P.R. sobre inviola-
bilidad parlamenlaria.
Desde el punto de vista político criminal es importante la cuestión relativa a si
existen otros principios que, como el nulla poena, deban incluirse en la Constitu-
ción. Si se prescinde del nulla poena sine ü1dicio,,1c del principio del "debido proce-
so" y de la presunción de inocencia que ampara al procesado mientras no se dicta
sentencia condenatoria -todos los cuales son primordialmente de índole procesal-
restan por considerar, todavía, el de que no hay pena sin culpabi!idad, 317 el de la
igualdad de las personas anle la ley penal, 318 el del carácler personalísimo de la respon-
sabilidad penal, 119 el de la legalidad de las medidas de seguridad y corrección, 320 y el non
bis in ídem.321 En el fondo, eso pretendían los párrafos V, VI, Vll y IX de la Declara-
ción de principios de la Comisión Redactora de un Código Penal Tipo para
Lalinoamérica,.1 22 a mi juicio correctamente. Entre nosotros sólo el primero ha reci-
bido un reconocimiento constitucional parcial, mediante 1a formu1a ambigua del
art. 19 N" 3º, inc. sexto de la C.P.R., que prohíbe presumir de derecho la responsa-
bilidad penal, sobre cuya interpretación los tribunales se muestran vacilanLes. 323
Tan importante como lo anterior, es la tendencia que se ha desarrollado en el
derecho comparado en los últimos años, con arreglo a la cual en un Estado Democrá-
tico de Derecho las normas constitucionales que establecen garantías ciudadanas son apli-
cables directamente por los tribunales en la decisión de los casos concretos que se encuen-
tran llamados a resolver y no simples mandatos dirigidos al legislador. 324 Así pues, este
criterio, del que ha sido pionera la Corte Suprema de los Estados Unidos, estima
que 1os mandatos constitucionales forman parte de las leyes que cada tribunal debe
tener en cuenta en la solución de los conflictos sociales, y que a ésLos, por consi-
guiente, no les es lícito hacer interpretaciones o aplicaciones de disposiciones lega-
les que importen una infracción de esas normas superiores, aun cuando no existan
declaraciones formales sobre la inconstitucionalidad de las mismas. En un Estado
Democrático de Derecho, la Constitución det.ermina la actividad concreta de todos
los Poderes del Estado y, ciertamente, también la del Judicial De esta manera, las
16
' Infrn, V~ b).
o,- lnfra, 2"5, l, b).
Ju; lnfra, ll. l
M Supra, 3, V
2
' º Tnfrn 10, TII
121
· lnfra,
322
C.P.T., 1, págs. 155 y 156
121
Infra, 28, II1, h)
m Sobre ello, véanse FROMOJ\T, MI CHE L. T.e jugc constitulionne/ et le droit ptna! en la Rfpublique Fedéralc
c/'A11emagne, págs. 743 y sigLs.; IvlATHIOT, ANDRE, Le cmmó!e de !a conslilucionalité des lois pénales et de
proccdure ptnale par la Cocrrs Supréme de Elats Uni..1 au XX.tmc s[tcle, págs. 726.y sigLs.; LOTE PHILEPE, La
Constitutiona/isatio11 du drnit pénal Jrcmrais , págs. 712 y sigts, todos ellos en Revuc de scirnce crimine/le et de
dro[t péna1 romparé, año 1985, W' 4, ocrubre-diciembre de 1985, París, 1985; MAESTRE DELGADO,
ESTEBAN, Desarrollo jurispruclencial del derecho conslitucirmal a la prcsuncirln ele inocencia, en A.D.P. y C.P.,
lomo XXXVlll, fascículo ITT, l\faJrid, 1985, págs. 721 y sigts., BERDUGO. IGNACIO, Derechos Humanos y
Derecho Penal, en Nuevo Foro PenaL Bogotá. Nº 39, enero-marzo de 1988. págs. 42 y sigts., FERNANDEZ
CARRASQUJT.LA,JLAl\', Los derechos lwmanos como barrera de contención y oitc1io 1.1ulo1Tegtt!1.1dor dd poder
punitivo. en Nuevo Forn Penal, Bogotá, Nº 39, enero-marzo lle 1988, págs. 58 y sigts.
97
 DERECHO PENAL/ PARTE GE"\:ERAL / Enrique Cury Urzila
garantías constitucionales se integran directamente a la normativa penal, configu-
rando su sistema y decidiendo sobre la aplicación del mismo a los particulares. La
importancia política y jurídica de este desarrollo, que desforma/iza los conductos a
través de los cuales las normas constitucionales imponen sus directivas a la juris-
prudencia, es de una trascendencia capital para el perfeccionamiento de la demo-
cracia en el futuro. En efecto, por su intermedio las declaraciones abstractas del
derecho contenidas en la Carta Fundamental se transforman en un· instrumento
puesto al servicio inmediato y concreto de los ciudadanos para la defensa de sus
derechos personales, y en un recurso de control de la constitucionalidad de los
actos ejecutados por el legislador y por los órganos de la administración estatal.
Un procedimiento de esta clase no sólo es posible en el ámbito de nuestro
ordenamiento jurtdico, sino que se encuentra imperativamente consagra~o en el
art 6°, incisos primero y segundo de la C.P.R, de conformidad con los cuales "Los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dicta-
das conforme a eJla" y "Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titu-
lares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o giupo".
Siendo así, parece evidente que los Tribunales deberán estarse a los. mandatos y
prohibiciones de la Carta Fundamental cuando se encuentra avocados a la aplica-
ción de las normas legales, si entre ambas existen contradicciones, si d~ dos inter-
pretaciones posibles de una disposición el precepto constitucional exigiría estarse a
una de ellas. 325 Aunque en algunos casos lo han hecho asi, se trata de un criterio
que todavía no se ha consolidado en la práctica judicial. 326
III. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL CIVIL.
Las relaciones entre el derecho penal y el civil son numerosas y sería ocioso
intentar una enumeración de todas ellas, pues sólo se manifiestan completamente
en el examen pormenorizado de ambos ordenamientos. 327 Más importante que esto
es discutir brevemente en qué medida las normas de cada uno de ellos son
vinculatorias para el otro.
La afirmación del carácter subsidiario del derecho penal, entendido en su sen-
tido tradici.onal, 328 ha influido para sostener que este se encuentra en una relación
de dependencia respecto del ordenamiento civil. 329 Tal criterio tiene que ser deses-
timado. Los objetivos y la particularidad de los recursos del ordenamiento punitivo
lo distinguen claramente del derecho privado, y exigen un tratamiento diferenciado
de sus normas tanto por el legislador como por el intérprete y, por lo tanto, así en lo
práctico como en lo dogmático.
315
En el mismo sentido POUTOFF, l, 1, 7, 1\, pág. 30. Véase también la referencia al Dcred1u Cunslifucional de
VERDUGO, PPEFFER YNOGUE!RA, en la nota 55 de esa misma página.
Jló Véase, a lilulo de ejemplo, senlencias de la Corte Suprema ele fechas sobre la vigencia de lo dispuesto en
el artículo ele la Ley sobre Cuentas Corriemes Bancarias y Cheques
127
Véase una descripción de los contactos más relevantes rn NOVOA, l, 35, pág. 59.
m Supra, 3, IIT, a) .
.m Así se advierte todavía rn la primera edición de este libro, l, 4, lll, pág. 69, aunque luego me esforzaba por
no sacar de i?sa posición consecuencias exageradas.
98
CAPITULO 1 / EL Dl'RECl-lü PENAL EN GE>lERAL
Pero esto tampoco significa sostener que exista una autonomía total, como
consecuencia de la cual el derecho penal deba desentenderse por completo de los
conceptos elaborados por el derecho civil y de las reglas contenidas en sus disposi-
ciones. No se puede perder de vista que, a fin de cuentas, ambos ordenamientos
forman parte de un todo que aspira a regular coherentemente la vida social y, por lo
mismo, la interacción entre ambos es constante. Lo importante es advertir, más
bien, que la solución de cada situación depende de consideraciones prácticas relati-
vas a sus consecuencias, y no de definiciones apriorísticas. Por esto, cualquiera de
los dos derechos puede tomar del otro los conceptos o desarrollos que le sean útiles.
Muchas veces, incluso, esto dependerá de la existencia de remisiones legales expre-
sas. Pero, al mismo tiempo, hay que evitar el error de entronizar en el derecho penal
un "pancivilismo" perturbador, que obliga a respetar los enfoques privalistas tam-
bién cuando originan soluciones inconvenientes desde el punto de vista político
criminal; 330 asimismo, por supuesto, la pretensión de imponer al ordenamiento
privado nociones y desarrollos propios del derecho punitivo. 331
F:n nuestro medio esto se olvida con frecuencia y existe una marcada tendencia a extra-
polar los conceptos y resultados del derecho civil al punitivo. Esto, que es muy acentuado
en la pnictica, pero que se refleja también en la doctrina, no ha conLribuido a un desenvol-
vimienLo adecuado del derecho penal. Uno podría decir que, hasta cierto punto, el desarro-
llo alcanzado por este último en el preseme, se ha producido a pesar de ese prurito, manifes-
tado sobre Lodo en cierta ceguera de la jurisprudencia frente a los progresos de la ciencia y el
derecho comparado. Uno de los ejemplos mds evidenLes y lamenLables lo proporciona la
persislencia en el dogma error iuris nocct (inexcusabilidad del error de derecho), que ha
sobrevivido, incluso en la literatura, no obstante las consecuencias penales aberranles a que
conduce y su consiguiente abandono por la práctica, la teoría y la legislación comparadas
más imponantes.:0 32
Suele afirmarse que esta situación ha sido provocada por la influencia del derecho roma-
no sobre nuestro ordenamiento jurídico. Contra esta creencia hablan el vigor evolulivo y la
enérgica capacidad de adaptación al tclos que son caracterlsticos del sistema normativo ro-
mano. Por eso, pienso, más bien, que la han causado, en parte, el prestigio de que han
gozado enlre nosoLros las instituciones civiles francesas, más desarrolladas que las penales, y
la monumentalidad que todavía se reconoce al Código de Bello, después de más de un siglo
de vigencia; en parte, también, la tradición positivisla que imperaba al establecerse nuestro
ordenamiento jrnidico, y que formó en los tribunales el hábito cómodo de asilarse en las
prescripciones del Código Civil cada vez que la ley no le procura una solución expresa para
el conflicto sometido a su decisión . .Esta última actitud es dificil de corregir, pero, a la larga,
la jurisprudencia Len<lrá que asumir la responsabilidad <le desarrollar las prescripciones pe-
nales con arreglo a criterios político-criminales enraizados en las convicciones ético-sociales
imperantes y en la normativa consliLUcional, y no remitiéndose de manera superficial y
formalista a textos concebidos para resolver otra clase de problemas.
De entre las muchas zonas en que la relación entre los conceptos procesales y
civiles necesitan ser analizada, pueden destacarse algunas que constituyen ejemplos
"° Uno de los ejemplos más deslacados de esta inclinación lo proporciona la obra de C:ARNT'.LUTTT, Teoría
general dci delito, traducción de Víctor Conde, Madrid, 1 Y52, notable, por lo demás, en_ otros aspectos.
331
En el mismo ~enti<lo del texto se pronunció expresameme .AKDRES BELLO, cuya opimón es, por cierto,
muy importanle en nueslro medio. Véase, al respeclo, DOYHi\RCABAL, SOLANGE, FJ pensamiento c.fr
fü:1/o en el Derecho Penal, en Boletín de Jnvcstigacloncs de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de. Chile, Nº 43, agosto de 1979, págs. 29 y 30.
m Tnfra, 28, y en especial 11, b). En esta maleria la jurisprudencia ha ejecutado un giro en los aftos recientes,
del que se da noticia en el lugar ames cila<lo.
99
 DERECHO PENAL/ PARTE GEKERAl / Enrique Cury Lrzüa
ilustrativos: ¿Hasta donde rigen para el derecho penal las definiciones de dolo y
culpa que consagra el art 44 del C.C.' ¿O la de propiedad, establecida en el art, 582
de ese mismo texto legaP ¿O las reglas de interpretación de las leyes de los arts, 19
y sigts, del C.C.' ¿Qué se entiende por documentos públicos o auténticos en los
arts, 197 y sigts, del C.P y en qué medida se corresponde su noción con la del art,
1699 del C.C,7 ¿Cuál es el sentido de la palabra "asesino" que emplea el art 6° de la
Ley de Matrimonio Civil?: ¿se refiere ella al autor de un homicidio cualquiera, o sólo
al del calificado del art 391, N" 1º del C.P o, más rigurosamente todavia, única-
mente al que lo cometió por premio o promesa remuneratoria (art. 391, Nº 1º,
circunstancia segunda)' Y el "cómplice" a que alude luego dicha disposición, ¿lo es
tan sólo en el sentido del art 16 del C.P o también del instigador del art 15 N' 2°,
segunda parte, y los partícipes descritos por el art 15 N' 3°? He aquí, escogidas
desordenadamente, unas cuantas preguntas que permiten formarse una idea del
número, complejidad e importancia de las situaciones a que nos estamos refiriendo.
IV, RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL ADMINISTRATIVO
Las relaciones del derecho punitivo con el administrativo son especialmente
complejas, A partir de mediados del siglo XIX, m sobre todo, se han vuelto cada
vez más enmarañadas, a consecuencia de una serie de factores que han oscureci-
do progresivamente sus fronteras y, en especial, las existentes entre sus respecLi-
vos recursos de reacción frente al ilícito. la distinción entre la pena penal, la admi-
nistrativa y la disciplinmia ha 1legado a constituirse en un problema cuyas conse-
cuencias prácticas son graves y cuya solución teórica, entre tanto, dista de ser
unánime y satisfacLoria.
A, causa de la importancia que se atribuye a la maLeria, la Asociación Internacional de
Derecho Penal la incluyó en el temario de su XIV Congreso Internacional de Derecho Penal
que se celebró en Viena en 1989. En el precoloquio prepannorio sobre el tema, realizado en
Estocolmo entre el 14 y el 17 de junio de 1987 se advirLió una importanle coincidencia enlre
los penalistas presentes respecto de las cuestiones fundamenlales. Sin embargo, la reunión
verificó que en la práctica esos problemas están resuellos de manera anárquica en las legis-
laciones de los di.stimos países y que, incluso, los hay que ni siquiera son abordados por
ellas. Por otra parte, pudo vislumbrarse que los especialistas en derecho administrativo no
siempre comparten los puntos de vista defendidos por los penalistas y que a menudo no se
pliegan a las exigencias de garantía formuladas por éstos. La unidad de pareceres teóricos,
por consiguienle, en varios aspectos es más aparente que real.
Aparte de esto, se discuten también las vinculaciones que existen entre el
derecho administrativo y las medídas de seguridad y corrección, como asimismo entre
aquél y el derecho penitenciano,
.1.J:< MAURACH, 1, l., III, A, págs. 16 y 17.
100
CAPlTULO 1 / EL DERF.CHO PENAL EN GE?,;ERAl
A, PENA PENAL, ADMINISTRATIVA Y DISCIPLINARIA
a) Orígenes del problema
En rigor, el derecho penal anterior a la Ilustración era derecho administrativo,
pues, aunque las sanciones fueran impuestas por tribunales, los funcionarios judi-
ciales estaban sometidos de tal manera a la Administración que sus decisiones se
orientaban de acuerdo con las necesidades y exigencias de ésta. Por otra parte, al
menos desde el advenimiento del Estado absoluto, los intereses de la comunidad se
identificaban con los del órgano administrativo supremo, La idea de que "el Estado
era el monarca" traía aparepda la de que los intereses de éste eran vitales para la
preservación de la convivencia pacífica. 334 Así se entroniza, sin reparos, una 'Justi-
cia de gabinete" con una división puramente técnica del trabajo entre tribunales y
autoridades administrativas. 335
En la mayor parte de Europa occidental, el triunfo de las ideas liberales, im-
puestas teóricamente por la Ilustración y realizadas por las revoluciones norteame-
ricana y francesa, conduce a una situación opuesta. Con arreglo a la interpretación
tradicional del principio de separación de los Poderes del Estado, la función puniti-
va pertenece por entero al Legislativo y al Judicial, en tanto que el Ejecutivo, como
titular de la Administración, se encuentra despojado de ella. 336 Todo hecho merece-
dor de un castigo debe encontrarse descrito en una ley formal y su imposición estar
precedida por un proceso seguido ante la jurisdicción ordinaria.
El principio aludido prevaleció en lo fundamental, especialmente en Europa
Central, aunque es improbable que haya sido aplicado de manera ngurosa, pues siempre
se reconocieron a la Administración facultades correctivas. 337 la consecuencia fue
una hipertrofia de los Códigos y de la legislación penal accesoria, recargados por la
incorporación de infracciones intrascendentes a las que la literatura alemana denomi-
na, gráficamente, "delitos de bagatela", A esa tendencia se debe también la tripartición
de los hechos punibles en crtmenes, simples delilos y faltas, 338 que permitió reservar
la última categmia para las contravenciones de menor entidad.
Tal situación pudo mantenerse mientras se acordó al Estado una función emi-
nentemente subsidiaria de la actividad privada, pues entonces la injerencia admi-
nistrativa se encontraba reducida a su expresión más modesta. Pero a medida que la
realidad obligó a superar esa concepción individualista exagerada y nuevos puntos
de vista ideológicos aceleraron la expansión de la actividad eslatal, las cosas se agra-
varon. El Estado, comprometido con tareas sociales cada vez más vasta y complejas,
e invadiendo progresivamente los espacios tradicionalmente reservados a los entes
privados, se vio precisado a extender la actividad de sus órganos administrativos,
que, por su parte, adquirieron dimensiones desmesuradas. Incluso el contraste en-
-'! 4 Gna vigorosa reproducción histórica de eslos crilenos, si bien ideológicamente sesgada, puede encontrar-
se en FOUCAULT, op. cü., especialmente págs. 38 y sigts
l"l', !vLA.URACll. l, l, m, A, págs. 1ó y 17
jJt TlEDEl'vlAN.'\J, \\lirtsclwfts.,trcifrecht und Wirlschaflrl1imina!liat, Hamburg, 1976, 1, 3, l, 2. pág. 116
nr TlEDEtvlAN:,.J, op. cil. l, 3, l, 2, pág. 117
110
Infra, 12, m. b).
101
 DERECIIO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
tre intereses de la Administración y de los individuos entró en crisis, junto con
acentuarse los progresos de una organización social en la que la participación recla-
mada por los ciudadanos es cada vez mayor. 339 En semejantes condiciones, la pre-
tensión de exigir una intervención formal de los tribunales para la sanción de toda
infracción, se volvió utópica. Para sortear las crecientes dificultades se echó mano,
por una parte, de las "leyes penales en blanco" 340 y, por la otra, de la pena adminis-
trativa, entendida como algo distinto de la criminal y, por lo tamo, no sometida a las
restricciones que implica la amenaza e imposición de esta última. La Administra-
ción, a su vez, acelera este proceso, asegurando que, para cumplir las extensas obli-
gaciones que le asigna una concepción social del Estado, necesita disponer de facul-
tades sancionadoras.
En nuestro país la evolución histórica, si bien participa de algunos de los rasgos
descrilos, sigue un camino algo diferente, en parte a causa de las peculiaridades de
nuestra sociedad y, en parte, debido a las de la madre patria. Como España no vivió el
proceso de liberalización con la misma profundidad que Francia, Alemania, Italia u
Holanda, por eiemplo, en ella las facultades de la Administración para establecer san-
ciones perduraron más tiempo y, en el hecho, nunca se las suprimió del todo, pues la
repugnancia frente al ejercicio de ese poder fue menos intensa en el ámbito del pensa-
mienlo político español que en el de olras naciones. 341 Ahora bien, hay b~enos moti-
vos históricos para suponer que esa actitud peninsular informó la mentalidad de los
legisladores y la jurisprudencia chilenos mucho más que la procedente de otras nacio-
nes. De aquí enLOnces que en Chile no se haya ,~vido el proceso de penalización de las
infracciones "de bagatela" como en los países de Europa Central. Por influencia del
Código Penal francés, recibida a través del español de 1948-50, se acogió la división
tripartita y la inclusión en el texto legal de una cantidad de pequeños atentados agru-
pados, en forma desordenada, en el Libro III del C.P. Pero es seguro que, al mismo
tiempo, la Administración conservó siempre una amplia injerencia en la imposición
de medidas sancionadoras. Naturalmente, al producirse más tarde una cierta "1egiti-
maci.ón" práctica de estas últimas aun en los países de tradición liberal más auténtica,
ello tiene que haber repercutido en nuestro medio determinando una creciente cesión
de facultades en los_ órganos administrativos, con consecuencias que distan de mere-
cer aprobación. De esta manera hemos llegado a un punto en el cual, así como ocurre
todavía en España, "es más urgente la desadministrativízación (privación del poder
sancionador de la Administración) de lo que lo es la despenalización (entrega a la
Administración·del poder para castigar las contravenciones, los llamados asuntos ba-
ladíes)" en el resto de los derecbos continentales. 142 Esto acentúa los problemas a que
se refieren los párrafos siguientes.
Ta~~oco el clerec~o an?~osajón evolucionó corno el del continente europeo, y siempre
reconoc10 a la Adm1mstrac1on una facultad de imponer sanciones más bien amplio. Pern
m TIEDEMANN, op. cil., 1, 3, 11, 1, págs. 130 y sigts: STRATENW"ERTH 56 pág 25
340TIEDE A · ·. ' ' . .
_,~ _M ~N, ,ºP· CU., I, 3, I, 2, pág. 118. Sohre las ·'leyes penales rn blanco", infrn, 7. IV
1
BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, Derecho pena/ ecunómico aplicado a la actividad empn~mia! Madrid 1978,
págs. 93 y sigts
w. BAJO FERNANDEZ, lVIIGUEL, op. ciL., pág. 99. fo·el mismo sentido CEREZO, I, págs. 46 y 47. (Ambos
con referencia a la situación en España)
102
CAPÍTl_;LO I / EL DERECHO PENAi, EN GENERAT.
~sta situación no es corr_iparable con la de nuestro país. En los Estados que pertenecen a esa
area, el poder de los tnbunales es enorme, y ellos se atribuyen la facultad de examinar la
legalidad de tod_o ~cto ~dministrativo, incluyendo por cierto los sancionadores. Ningún ór-
gano de la Admm1strauón se atreve a oponerse a esta fiscalización o a desconocer las deci-
siones adopladas por los jueces en el ejercicio de su derecho a realizarla, pues, cuando lo
han intentado, los tribunales reaccionaron con una auloridad avasalladora e impusieron sus
facultades y autonomía a toda cosla. En esas condiciones, la potestad de la Administración
para sancionar se encuentra sujeta a una limitaciones reales que la fuerzan a ejercitarla con
prudencia. A pesar ele esto, por supuesto, también hay abusos. Pero las posibilidades que
tiene el ciudadano de que se corrijan son mayores que las que le asegura un sistema jurídico
como el imperante entre nosotros hasla el presente.
h) El concepto d.e pena administrativa y su clasificación:
Penas gubernativas y disciplinarias.
El concepto de pena adminislrativa tiene un doble sentido. 343 Por una parte
puede atribuírsele un significado procesal, en cuyo caso las penas administrativas
son aquellas medidas sancionatorias que, de conformidad con el ordenamiento vi-
gente, se imponen por una autoridad administrativa, sin intervención de los tribu-
nales de justicia, no obstante su naturaleza punitiva (o, por lo menos, su semejanza
con las formas de la pena criminal). Por la otra, también es posible conceptuarla de
acuerdo con un crilerio material, y entonces serán penas administrativas las aplica-
das a hechos que atentan contra la estructura, organización y funciones de la Admi-
nistración, o contra otros bienes jurídicos cuya violación, por encontrarse estrecha-
mente vinculados con ella, la afectan de manera directa.
Lo que de ordinario se denomina derecl1o penal administrativo se encuenlra inlegrado por
el conjunto de infracciones a que alude esta segunda noción, las cuales pueden, en ciertos
casos, encontrarse amenazadas con penas penales propiamente tales, como ocurre con aquellas
a que se refiere la mayor parte del Título V del Libro 11 del C.P., y en otros con sanciones
administrativas entendidas en el primero de los sentidos, esto es, impueslas por la autoridad
administrativa. Sin embargo, el rótulo también se emplea a veces para designar únicamente
el grupo de hechos castigados por la Administración, con prescindencia de los Lribunales o,
viceversa, para referirse a los auténticos delitos conLra la Administración. Todo lo cual, por
supuesto, origina confusiones perturbadoras para la solución de las cuesliones debatidas
En el art. 20 del C.P, que se refiere en forma expresa al asunto, la frase "multas
y demás correcciones que lo5 supeliores impongan a sus subordinados y administrados
en lLIO de la JWisdícción disciplinal o atribuciones gubemactvas", alude al significado
procesal de la pena adrrúnistrativa, como lo demuestran las palabras que se han su-
brayado. Por lo tanto, en las consideraciones siguienles se lo emplea en este sentido.
De confonnidad con el citado art. 20, las sanciones administrativas se pueden
clasificar en gubernativas y disciplinales. Las primeras, a las que la mayor parte de los
autores identifican con el género344 son aquellas que la autoridad puede imponer a
oD TIEDE:v!ANN, op, cir., !, 3, !, 1, págs. 115 y 116.
'+' Véase, por todos, CASABO RCIZ, en CORDOBA RODA y RODRTGUEZ J.vlOL;RULLO, II, pág. 78;
COUSlÑO, 1, 4, D, pág. 23; FTCHEBERRY, 1, págs. 13 y 62. Por el contrario, NOVOA, T, 33, pág. 57,
incluye ~una parte considerable del derecho penal disciplina1io" en el derecho administrativo. Por lo que
' '
se refiere a MAL:RACH, 1, l, III, b), págs. 9 y 10, es preciso aclarar que denomina "penas gubernalivas" a
un tipo de sanciones dislinlas, tanto de las que llamo así en el texr.o como de las J.isciplinarias.
103
 DERECHO PENA l./ PAIHf, GF-'NER.AL / Enriqlle Cury Urzlia
cualquier ciudadano; las segunda, en cambio, están reservadas para castigar a quienes
se encuentran vinculados con la organización administrativa por una relación; de subordi-
nación, en cuya virtud deben acatar ciertas reglas de conducta destinadas a la con-
servación del orden dentro de ella. Mientras las penas gubernativas se encuentran
dispersas y en gran número por Lodo el ordenamiento ju1idico, las disciplinales se
agrupan, de preferencia, en el C.O.T, el Estatuto Administrativo y el C. deJM.
No se deben confundir las penas disciplinales prnpiamente tales con algunas que la ley,
a veces, denomina así, pero que en rigor no son sino sanciones administraLivas df orden,
destinadas a conservar el que debe Teinar en ciertos lugares o durame la celebración de actos
delenninados. 3~5 A una de ellas se refiere, por ejemplo, el arL 426 del CP, cuya primeni.
parte establece que '·la calumnia o injuria causada en juicio se _juzgará disciplinariamente ..
por el tribunal que conoce de la causa". En efecto, la parte, el abogado, el testigo, ele., que
incurre en la acción injuriosa o calumniosa, no se encuentra relacionado con el tribunal por
un auténtico vínculo de subordinación, de manera que la facultad concedida a éste se fonda,
más bien, en la necesidad de que quienes -intervienen en los actos del proceso observen una
actitud respetuosa. 346
e) La relación entre penas penales y gubernativas (administrativas).
Existen dos tendencias respecto a la naturaleza de la relación entre la pena
penal y la gubernativa. Conforme a la primera de ellas, los dos tipos de sanciones se
diferencian por la naluraleza de las infracciones a las cuales se imponen, de manera
que son cualitalivamenle distinlas. La segunda, en cambio, estima que entre los ilícitos
castigados con penas penales y aquellos amenazados con una sanción gubernativa
únicamente existe un matiz gradual. Por consiguiente sólo se distinguen
cuantitaUvamenle.
aa) Aunque las Leorías cualitativas obedecen Ladas al crilerio expuesto más
arriba, no están de acuerdo sobre lo que distingue al injusto penal y administrativo.
Esto no siempre es Lomado en cuenta por la lileratura nacional -en la cual Lodavia
predominan- que suele combinar sus puntos de visla en una forma algo apresurada.
La más prestigiosa de estas concepc10nes fue elaborada por JAMES
GOLDSCHMIDT y "dotada de una fundamentación filosófico-,1urídica" por ERICK
WOLF.
347
Con arreglo a ella, el injusto administrativo sólo proLege intereses admi-
nistrativos y no bienes jurídicos auténlicos. Según este punto de vista, el hombre
ocupa en la sociedad una posición doble. Por una parte, es un individuo cuya con-
ducta se rige por su voluntad autónoma, a la que sólo limitan leyes generales cons-
titutivas de ilícitos; por la otra, es un integrante de la comunidad y su voluntad se
subordina en este aspecto a las finalidades de bienestar y progreso común. Ahora
bien, los injustos creados por las leyes para restringir la autonomía de la voluntad
individual obedecen a la necesidad de proteger bienes jurídicos de otras personas o
345
JESCHECK, 2, lll, pág. 12, se refiere también diferenciándolas a estas penas que "ciertameme, coneclan
con un hecho cometido, pero sólo tienen el carácter de una reprensión"
146
Así, SOLER, T, 1, 11, pág. 4
47
' CEREZO, 1, pág 4fi. Sobre el desarrollo histórico de esle criterio, ampliamente JAKOBS, 3, 1 y sigls.,
págs. 63 y sigts.
104
CAPiTL'LO l / EL DERECHO PENAL E:,..¡ GENERAL
de la sociedad en cuanto puede ser titular de ellos. En cambio, las infracc10nes
administrativas aspiran, únicamente, a asegurar el cumplimienlo de obligaciones
de los gobernados para con la Administración, que han sido impuestas a fin de
proveer al buen funcionamiento de ésta y, por consiguiente, a la posibilidad de
alcanzar los objetivos prácticos que le son peculiares. Así, la naturaleza de los ilícitos
penales y administrativos es distinta; por lo tanto, también la de las sanciones im-
puestas a unos y otros.
El punlo de ,~sta de GOLDSCHMIDT y WOLF no es convincente, a pesar de
su construcción tan cuidadosa.
Desde luego, se funda en un contraste casi total entre los intereses de la socie-
dad y el individuo, que en el presente carece de vigencia. Ni siquiera conceptualmente
es posible practicar la separación entre las dos posiciones que atribuyen a los seres
humanos. En efecto, en la sociedad contemporánea el sujeto tiene y aspira a una
participación cada vez mayor, que, recíprocamente, importa una asunción crecien-
te de responsabilidades sociales por los individuos. En ese contexto, la separación
categórica de ambas posiciones resulta ilusoria.-'48 Aparte de que nunca ha sido sino
la consecuencia de un liberalismo entendido de manera fundamentalista -por lo
demás muy en boga actualmente- pues tampoco el pensamiento que antecedió a la
revolución industrial aceptaba esa escisión tajante entre los intereses del particular
y de la organización social.
La verdad es que, Lras la teoria de GOLDSCHMTDT, se oculta también la antigua distin-
ción entre el delito natural y et de mera desobediencia (conductas que se prohíben porque son
malas y conductas que sólo son malas porque están prohibidas). 349 Aquí no es posible dis-
cutir esla concepción en detalle, pero se sabe que hoy se encuentra abandonada. 350
En la práctica, por otra parte, la temia conduce a resultados antagónicos con
las concepciones liberales. 351 En efecto, se presta para enmascarar, tras el rótulo de
penas administrativas, una serie de reacciones punitivas cuya aplicación se sustrae,
con ese pretexto, al sistema de garantías que rodea la imposición de la pena penal.
A lo largo de todo el siglo actual los regímenes totalitarios han hecho uso de ese
recurso en forma escandalosa, recuperando de este modo la facultad de hacer '1us-
ticia de gabinete" y retrotrayendo las cosas a la situación en que se encontraban
antes de enunciarse el principio de la separación de los Poderes del Estado, cuyo
objetivo fue, entre otros, el de ponerle fin.
la idea de que las infracciones administrativas no lesionan bienes jurídicos,
sino mera obligaciones impuestas por razones de orden, 352 tampoco es aceptable.
Es cierto que al organizar ciertas actividades sociales, la Administración puede adoptar
decisiones arbitrarias, escogiendo una de varias alternativas inLercambiab1es. El ejem-
plo caracteristico lo constituye la exigencia impuesta a los vehículos motorizados de
transitar por el lado derecho de las calzadas. Por cierto, nada obsta a que la orden se
--------------
34
H TIEDEMANN, op. cit., 1, 3, 11, págs. 135, con detalle y bibliografía.
349
CASABO RUTZ, en CORODOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 11, pág. 79.
130
En el mismo senr.ido la crítica de SOLER, I, 1, II, pág. 6, nota 9.
1
" SOLER, 1, 1, 11, pág. 6.
352
COUS!ÑO, I, 4, D, pág. 25.
105
 DERECHO Pl.:NAL / PARTE GE!\ERAL / l'nri4ue Cury Grzúa
invierta y, de hecho, en algunos países, como Gran Bretaña, el tráfico circula por la
izquierda. Pero tras estas elecciones se halla, siempre presente, la necesidad de or-
denar en alguna forma -esta o aquella- el desplazamiento de los vehículos, con el
objeto de reducir, hasta donde sea posible, los riesgos que origina para la vicia, integridad
corporal, salud y propiedad de los participantes en la convivencia. Aunque mediatizada,
la salvaguarda de los bienes jurtdicos también se encuentra presente, pues, en la
adopción de opciones como la descrita; por eso, la infracción a la regla elegida,
apunta también contra ellos de manera indirecta. 3 '51
Por último, es inexplicable que cierlas infracciones a las que los partidarios de es'ta
teoría atribuyen carácter administrativo -incluso expresamente- aparezcan, sin embargo, con-
sagradas como faltas penales en el Libro 111 del C.P y, muchas veces, hasta como delitos
propiamente tales. ¿Qué son, en efecto, sino atentados en conlra de la organización de la
Administración, los nombramientos ilegales del art. 220, la usmpación de atribuciones del
221, la denegación de auxilio simple del art. 253 inc. primero y el abandono de destino
simple del 254 inc. primero? De algunas de estas conduelas puede sostenerse 'que su indu-
sión entre los delitos es errónea y deberian ser uasladadas a leyes en las cuales se les impu-
sieran simples sanciones administrativas. 1~4 Pero tal cosc1 no es válida para todas, pues res-
pecto a algunas de ellas nadie postularía una solución como esa, precisamente porque revis-
ten considerable ,~ravedad. De este modo, en última insLancia, es la magnilud del ilícito y no su
calidad lo que determina la clase de castigo que se considera apropiado para é,l.
Menos aceptable que la concepción de GOLDSCHMIDT y WOLF son aquellas que de-
ducen la distinción entre ambas clases de injusto de supuestas diferencias en sus consecuen-
cias. Así, por ejemplo, la que sostiene que las infracciones administralivas se castigan sin
consideración a la culpabilidad del autor, c1l paso que las penales requieren de esta para ser
sancionadas. 35 "' Esa afirmación, en efecto, se basa en una petición de principios. La cueslión
de si se necesita o no que el injusto adminislralivo sea, además, reprochable al sujeto para
que proceda la imposición de la pena, además de ser discutib1e,-' 5 D depende, precisamente,
de si su naturaleza es en realidad distinta a la de la penal, pero no a la inversa.
Por último, tampoco es convincente la afirmación ele que los ilícilos administrativos
sólo ponen en peligro más o menos remoto a los bienes jurídicos, al paso que los penales los
lesionan inmediata y concretamente. Un examen somero de la legislación penal demuestra
que tal cosa es inexacLa, pues nadie quenia transformar en meras infracciones administrati-
vas a todos los delitos de peligro, en los cuales, precisamenle, la seguridad de los intereses
Juridicamente. protegidos es afectada sólo de manera remota o inmediata y, en los de peligro
abstracto, ni siquiera de modo concreto. 357 Del olro lado, quien conduce en forma negligen-
te un vehículo, y por eso causa UTI accidente del que resultan sólo daños cuantiosos en la
propiedad ajena, incurre únicamente en una sanción administrativa -sin perjuicio, claro
está, de las indemnizaciones civiles a que haya lugar-, no obstante la lesión efectiva e inme-
diata de un bien_jurídico. 358
bb) Por las razones expuestas, en mi opinión la diferencia entre el ilícito gu-
bernativo (administrativo) y el penal es exclusivamente cuantitativa. Entre ambos,
351
CER~~O, I, pág. 38. Re.cientemente, además: sobre la afectación indirecta de bienes jurídicos -si bien con
relac10n a otro tema- vease ROX!N, l, 23 y s1gts., págs. 60 y sigls.
m CURY, Contribución p0Iftico-c1imina1 eslrdio de los delilos funcionarios, en Octava.s}omadas Tnternaciona1es de
Derecho_Pena!, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1987, passim.
m COUSlNO, I, D, págs. 24 y 25.
35
" Infra: dd). Allí se defiende e_l criterio de que Lambién la sanción adminislrativa sólo puede aplicarse al que
actuo culpablemen~e, coin,;1diendo con la opinión que ha predominado en la doctrina comparada actual.
057
ROXIN, 1, 2, 39, _pag. 71: ..._los hechos purubles y las comravenciones no se distinguen por la presencia
o falla de una les1on de un bien Jurídico, pueslo que ambos lesionan bienes jurídicos".
358
En el mismo sentido, JESCHECK, 7, V, 3, b), pág. SI: "La infracción adminisLralÍ\'a coincide con el delito
en que.1:resenta un grado tan considerable de peligrosidad en el ataque al bien jurídico protegido, que sólo
!ª
sanc10n ~epres1va del Estado es suficiente para la defensa del orden público, distinguiéndose en ello del
rncumphm1emo contractual y de la mera infracción de policía." (El énfasis en el original).
106
CAPÍTULO I /El.DERECHO PENAL EN GENERAL
en efecto, sólo puede hacerse una distinción de magnitudes. El administrativo no es
sino un injusto de significado ético-social reducido, que por tal razón sólo debe
estar sometido a sanciones leves cuya imposición no requiere garantías tan severas
como las que rodean a la de la pena penal. Este es el criterio predominante en el
derecho comparado. 359
ce) En contra de esta distinción cuantitativa, en la literatura chilena se invoca
el art. 20 del C.P, con arreglo al cual "no se reputan penas, la restricción de la
libertad de los procesados, la separación de los empleos públicos acordada por las
autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para
instruirlo, ni las multas y demás correcciones que 1os superiores impongan a sus
subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas". 360 Esta norma, se dice, traza una frontera categórica entre las penas
criminales y las sanciones gubernativas (administrativas), que impide aceptar la
existencia de una identidad sustancial entre ellas y, por lo tanto, distinguirlas exclu-
sivamente por la magnitud del ilícito al que se conectan.
Pienso, sin embargo, que el argumento no es concluyente. En efecto, no sólo
existen valiosas razones sistemáticas, históricas y materiales para desestimarlo, sino
que el propio texto del art. 20 del C.P. proporciona bases para sostener que la ley
acoge el punto de vista cuantitativo, expresado, además, en otras disposiciones cuyo
contenido sólo puede explicarse acudiendo a él.
En primer lugar, el art. 20 expresa que las medidas descritas en su texto "no se
reputan penas", esto es, que formalmente no se las tiene por tales, aun reconociendo
que participan de su misma naturaleza. Si el legislador hubiera creído en verdad que
esas reacciones juridicas eran cualitativamente diferentes de la pena criminal, el pre-
cepto lo habria consignado mediante el giro "no son penas" u otro equivalente que,
incluso, habtia resultado superfluo. Pero el empleo del verbo reputar en el encabeza-
miento de la norma subraya el carácter artificioso de la distinción, pues significa que
a tales sanciones no se las tendrá por penas no obstante que naturalmente lo son. 361
Una segunda consideración, que no se refiere directamente a las sanciones
gubernativas, afecta, sin embargo, a todo el contenido del art. 20. De conformidad
con dicha disposición, efectivamente, tampoco se reputan penas las rest1icciones de
la libertad ele los procesados. Sin embargo, el art. 26 establece que "la duración de las
penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del procesa-
do", y el 503 del C. de P.P, complementándolo, dispone que "las sentencias que
condenen a penas temporales expresarán con toda precisión el día desde el cual
empezarán ésLas a contarse, y fijarán el tiempo de detención o prisión preventiva
Véase, por Lodos, BAUMANN, 4, 1, La), pág. 33; CASABO RUIZ, en CORDOBA RODA y RODRIGUEZ
lv!OURULLO, II, págs. 82 y sigLs.; CEREZO, I, pág. 56;JAKOBS, l, 3, J, Jl, 6 y slgts., págs. 66 y sigts.;
JESCHECK, 7, V, 3, b), págs. 51 y 52: I, 3, 1, B, 6 y sigts., págs. 66 y sigts.; ROXlN, \, 41, pág. 72;
STRATENWERTH, 57, pág. 25: WELZEL, 4, l, 1, pág. 31. lvluy enérgicamente SOLER, l, l; Il, págs. 5 y
6. Esta !"u.e también la opinión que prevaleció en el Coloquio de la Asociación de Derecho Penal sobre el
tema en 1987, expresada en la introducción a las resoluciones, Nº J.
3
ou Así, NOVOA, l, 21, págs. 41 y42.
m CASABO RUlZ, en C0RD0BA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, 11, págs. 70 y 71 y págs. 84 y 85, así
como I, págs. 301 y 302, punlualiza esla precisión Lerminológica.
107
 DERECHO PENAL/ PARTE GEKERAL / Enrique Cury Urzúa
que deberá servir de abono a aquellos procesados que hubieren salido en libertad
durante la instrucción del proceso". Ahora bien, parece indudable que si la priva-
ción de libertad del procesado puede imputarse (abonarse) a la pena que se le im-
ponga, a pesar de no reputarse ta1, ello se debe a que su naturaleza es semejante y a
que, en consecuencia, la diferencia consagrada por el art. 20 no está fundada en
bases cua~italivas. Pues, de otra manera, incurriríamos en el absurdo de aceptar que
la sentencia condenatoria tiene la virtualidad sorprendente de mudar retroactivamente
la naturaleza de la detención sufrida por el afectado con anterioridad as~ dictación 362
o que cosas distintas pueden ser sustraídas las unas de las otras.
. Por estas razones, creo que el art. 20 del C.P no está fundado en la supuesta
diferencia cuantitativa entre penas criminales y gubernativas, sino que, por el con-
trario, constituye una demostración de que el legislador la consideraba impractica-
ble como tal. En efecto, el propósito de esa norma parece haber sido, más bien,
despojar a ciertas sanciones leves de las connotaciones deshonrosas y aflictivas que
rodean a la pena penal, con el objeto de sustraerlas a la vigencia de los principios
nulla poena sine lege y nulla poena sine judicio, haciendo de esta forma más expedita
su 1mposición a infracciones de ordinaria ocurrencia y escasa significación ético-
363
social. El legislador percibía, sin duda, que con eso vulneraba el postulado de la
separación de los Poderes del Estado. Pero, al mismo tiempo, se daba cuenta de que
s1 la irrogac10n de tales penas era confiada a los Tribunales de Justicia, estos serían
abrumados por una multitud de asuntos sin importancia que entorpecetian en ex-
trem~ su. actividad. Así, en un intento por conciliar las exigencias políticas y
doctnnanas con las necesidades prácticas, buscó una solución en la distinción for-
mal que, al paliar los efectos de ciertas penas, permitía administrarlas de manera
más discrecional. 364
Una prueba concluyente de que este es el sentido que la ley acuerda a la dis-
tinción practicada en el art. 20, la procura el 426 del C.P., donde la cuestión relativa
a si debe imponerse una sanción disciplinaria (administrativa de orden) 365 o una
pena criminal se resuelve atendiendo precisamente a la "gravedad" de la infracción;
por consiguiente, a un criterio cuantitativo.
dd) En la l_iteratura más recienle, con Lodo, se tiende a acoger una solución mixta a la
que s: d.enomma cuantitaliva-cualitativa, con arreglo a la cual, si bien el punto de ~ista
cua~t1~at1vo debe consi~erarse prioritario, hay un límite en que la diferencia de magnitud
del _mJUsto es tan considerable que asume significación cualitativa. 366 "No es planteable
castigar u~ ~sesi~ato, una toma de· rehenes o un atraco a un banco sólo como conlravencio-
nes _Ca.dn:11rnstr~t1vas).' ~n. el campo nuclear del Derecho penal !as exigencias de la protección
s~bsidiana de bienes yundicos requieren necesariamente un casligo penal en caso de delitos de
oerto peso''.)67
::: {aASAB? RUI~~ en ~O~OBA RODA y RODRIGUEZ MOL:RULLO, II, pág. 71.
cons1 derac10~ practica, vmculada a la msignifrcancia de la infracción, aparece ya muy destacada en
+ PACHECO, l, pag. 302, por lo.menos en lo relalivo a las "correcciones disciplinarias"'.
36
Con senas dudas sobre la legitnnidad de tal solución, TIEDEtv[ANN, op. cit., 1, 3, 3, pág. 27. A ello debe
agregarse que, en la práctica se las ha desnalurahz:ado por completo
36
' Supra, b) ·
~:; ~\KO~S, 3, 10, p,ág~. 68 y 69;JESCHE~K 7, V, 3, b), in fine, págs. 51 y 52; ROXTN, 1, 2, 41 págs. 72 y 73.
OXIN, op. y loe. CJts. en la nota antenor. (El paréntesis y los énfasis son míos).
108
CAPÍTULO l / El. DEREC.f-10 PENAL EN GENl·.RAL
En mi opinión, no obstanle, este crilerio no es convincente. En realidad, lo que ROXIN
y JAKOBS denominan "campo nuclear del Derecho penal" está compuesto por ataques a
bienes jurídicos de una significación social muy considerable, y es precisamente por ello
que, según su criterio, no se los puede sustraer al ámbito del derecho punitivo. Es posible,
ciertamente, que ellos no impliquen lesión a los bienes jurídicos de mayor magnitud en
términos del dallo material, individual o colectivo que causa su quebrantamiento, pero sí a
los que la tienen desde la perspecliva del aprecio de que gozan y de la medida en que
compromelen la dignidad humana y la paz social. Por eso, me parece que también en estos
casos lo decisivo es una consideración cuantitativa,
ee) El punto de vista sostenido en los párrafos anteriores conduce a conclusio-
nes que se apartan considerablemente de los defendidos por la mayor parte de la
doctrina naciona1. 368
En primer Jugar, es preciso reconocer que las sanciones gubernativas consti-
tuyen una necesidad impuesta por la complejidad de la sociedad contemporánea.
Esta exige, en efecto, una regulación más o menos minuciosa de actividades que
generan peligros graves o, incluso, daños para los bienes juridicos individuales o
colectivos. Como es lógico, las infracciones más importantes a tales disposiciones
deben y pueden ser reprimidas acudiendo a una pena criminal; pero existen mu-
chas otras, de menor entidad o cuya reprochabilidad es inferior, frente a las cuales
ha de reaccionarse con una sanción a la que, sin embargo, sería inconveniente atri-
buir las mismas consecuencias de la penal, rodeando su imposición con idénticas
garantías. Según ya se ha dicho, esto último implicaría gravar a la magistratura con
el conocimiento de una infinidad de atentados insignificantes, entorpeciendo el
desempeflo de funciones más trascendentales. No hay, pues, otro remedio que en-
tregar a la autoridad administrativa la facultad de imponer esas medidas, en un
procedimiento expedito, aligerado de formalidades hasta donde sea prudente.
Pero si se acepta honestamente este punto de partida, hay que reconocer tam-
bién las limitaciones que derivan de él.
l. Ante todo, la de que este género de sanciones sólo es admisible para reac-
cionar contra infracciones leves cuya significación ético-social es reducida, sea por
la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, sea por el modo o circunstancias de1
ataque, sea por la escasa reprochabilidad que éste involucra. Por consiguiente, la
magnitud de estas reacciones no puede sobrepasar una medida modesta y, en espe-
cial, su naturaleza debiera limitarse a la irrupción en esferas de derechos cuya signi-
ficación es de segundo orden, como 1os patrimoniales. Confiar a la Administración,
como por desgracia ocurre entre nosotros, la facultad de fulminar multas
confiscatorias o imponer, incluso, privaciones de libertad prolongadas, debe consi-
derarse un atentado en contra del principio de legalidad y, por ende, una violación
de las normas constitucionales en que se encuentra consagrado.
Por lo demás, esta es una conclusión confirmada por la ley positiva. En efecto,
el art. 501 del C.P. dispone que "en las ordenanzas municipales y en los reglamentos
generales o particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se esta-
OM Debe exceptuarse aquí, en especial, a POUTOFF, 7, D), pág. 38, quien, aunque no compromete una
opinión definitiva respecto a la discusión, se muestra inclinado a la adopción de conclusiones como las
que se sugieren en el texto
109
 DERECHO PE\!AL / PARTI::'. GENERAL/ Enrique Cury l.'rzúa
blecerá, mayores penas que las señaladas en esLe libro, aun cuando hayan de imponerse en
virtud de at1ibuciones gubernativas, a no ser que se determine olra cosa por leyes especia-
les". Esto significa que para los autores del Código las sanciones administrativas no
debían exceder de la de las faltas, para las cuales sólo se prevén privaciones de
libertad de hasta sesenta días (prisión) o multas no superiores a cinco UTM. Como
era lógico, dejaron abierta la posibilidad de que se contemplaran excepciones, pues
no podían imponer su voluntad al legislador del futuro. Pero, en todo caso, la nor-
ma consagra un criterio orientador 369 que, por desgracia, en la actualidad no se
respeta en modo alguno.
En relación con este aspecto, la Adminíst.raci.ón sostiene que, para cumplir sus funcio-
nes, requi.ere que se le reconozcan facultades sancionadoras enérgicas. No es posible ignorar
este reclamo, porque se encuentra avalado por realidades indesmentibles. Sin embargo, este
es uno de esos puntos donde el conLraste entre Los intereses y necesidades de la sociedad y
los de los individuos que la inLegran debe resolverse haciendo opciones ético-polílicas defi-
nidas. Puede convenirse en que, a veces, el bieneslar de la comunidad exige confiar a la
Adminislración el derecho a reaccionar frente a ciertos hechos excepcionalmente perlurba-
dores mediante sanciones patrimoniales más severas que las ordinarias. Así puede ser, sobre
todo, en materias que son capaces de provocar daños serios y extendidos, y en los que los
autores de las infracciones suelen ser corporaciones poderosas -no susceptibles de ser perse-
guidas criminalmente a causa del carácter personal de la pena.,70 - como sucede, por ejem-
plo, en el campo de los negocios y de las finanzas, en el de la protección del medio cnnbiente
o en el de las obligaciones tributarias. En cambio, no debe autorizárseles nunca a los admí-
nisLradores una irrupción en derechos más elevados y personales, como lo es, en especial, la
libertad ambulatoria. Cuando la Administración considere que un hecho no puede ser repri-
mido apropiadamente sino p-rivando de libertad al responsable o restringiélldosela, lo razo-
nable es que acuda a los Tribunales Ordinarios de Justicia, prnebe en un proceso sustancia-
do con t_odas las garantías constitucionales y legales la exisLencia de un delito penal, y se
atenga a la decisión correspondiente. Porque aunque eso sea menos eficaz desde el punto de vista
social, eI respeto a los individuos tiene p1imiclad a este respecto. 171
En muchos casos, una decisión como esta exige al legislador elegir los hechos que serán
combatidos mediante una simple sanción administrativa asi limiLada, y los que se incorpo-
rarán en el caLálogo de los tipos penales. Para hacerlo, como es imaginable, no exisLen crile-
rios absolutos. Sín embargo, en los últimos tiempos se han desarrollado algunas investiga-
ciones orientadoras al respecto, que proporcionan pumas de partida aprovechables.m
2. No es admisible que un mismo hecho se castigue con una sanción guberna-
tiva y una pena criminal, pues eso ·constituye una infracción al principio non bis in
ídem. la circunstancia de que algunas leyes y reglamentos acepten esa posibilidad 373
significa sólo un abuso que se debe impugnar enérgicamente, evitando a toda costa,
elevarlo a la categoría de norma general.
3 9
ó De paso, el an. 501 constituye también una confirmación de que para la ley la diferencia entre las penas
penales y las adminislrativas es únicamente cuantitativa. Véase, supra, ce).
370
ROXIN, I, 2, 39, págs. 71 y 72. Véase, respecto a ello, supra, 3, V
171
Este fue también el punto de vista acogido por el Coloquio de la Asociación lntemacional de Derecho
Penal en EslOcolmo, en donde se convino que la diferencia enlre la pena administrativa y la penal "implica
limitaciones en la da.se y sever[dad de las sanciones disponibles así como de las restricciones de los dere-
chos individuales que pueden aceplarse en el curso de un proceso punitivo administrativo·'. De la misma
forma se declaró que en materias adminislrnlivas, "las privaciones y restricciones de la libenad personal
no deben esr.ar disponibles como sanción primaria" ni medianr.e el expediente de la convenibilidad de la
multa ("asan cnforcement measure").
72
' Véase, a este respecto, TULIO PADOVANI, La. distrlbuzione di scmzioni penali e di sm1zioni a.dministmtive
secondi l'espnicnza. ita!ia.na en Revista 1ta1ia.na di Di1itto e Prucedura Pena.le, Anno X)(VTJ, Fase. 3, 1984,
págs. 952 y sigts.
m Véase NOVOA. l, 21, pág. 41.
110
CAPÍTULO ! / EL DERECHO PE:XAL EN GENERAL
En todo caso, las disposiciones de esta clase no pueden mudar la naturaleza de las cosas
y por eso me parece equivocado invocarlas para argumentar en favor de la pretendida distin~
ción material entre penas criminales y administrativas. 374
3. Tampoco existe un motivo atendible para independizar las sanciones gu-
bernativas de la exigencia de culpabilidad. Lo mismo que las penas penales, ésta sólo
debe ser impuesta a quien puede dirigírse!e un reproche personal por la eiecución de la
conducta prohibida.
EsLe punlo de visLa Lambién fue ob_ieto de acuerdo en el Coloquio de Estocolmo de la
Asociación Internacional de Derecho Penal. En la Recomendación relativa a "principios de
derecho sustantivo", se sostiene que la "responsabilidad penal adminislrativa de las perso-
nas naturales debe basarse en la culpabilidad personal (dolo o negligencia). Incluso, más
adelante se llegó más lejos, declarando que "las causales de_justificaclón y excutpación recono-
cidas por el derecho penal, incluyendo el error de prohibición" (enor de derecho, mistake of
law en el original), 375 deben regir igualmente en mate-ria de derecho penal administralivo.
El criterio, sin embargo, es contradicho constantemente por la jurisprudencia nacional,
la cual afirma la responsabilidad administrativa de manera objeliva. EsLO conslituye una
arbitrariedad inexcusable.
4. Aunque conviene simplificar el procedimiento sancionatorio administrati-
vo, debe conservar, en todo caso, una forma que garantice los derechos fundamen-
tales de la defensa, incluyendo la presunción de inocencia del inculpado. 376
S. En el futuro, además, sería aconsejable asegurar siempre la posibilidad de
que la medida sea revisada por tribunales de derecho, a fin de establecer una barre-
ra eficaz frente a eventuales abusos de la Administración. 377
En el ordenamiento jurídico chileno hay algunas leyes que han cuidado de este aspec-
Lo. Desgracia<lamenLe, la mayor parte de ellas confía el conocimiento del recurso al tribu-
nal que ejerce ju-risdicción en lo civil. 378 Esto se debe, probablemenLe, a que las infraccio-
nes administrativas, no obstante su desvalor de acción usualmente reducido, suelen cau-
sar resultados graves y generar la responsabilidad civil consiguiente. Sin embargo, si se
tuviera en cuenta la diferencia puramenle cuantitativa que medía entre las sanciones gu-
bernalivas y penales, lo correcto seria que de la reclamación conociera un tribunal con
jurisdicción en lo penal.
6. Para terminar, también es preciso reclamar que, atendiendo al campo cada
vez más extenso abarcado por las regulaciones administrativas, en lo sucesivo se
374 En el senliclo criücado en el texto NOVOA, L 21, págs. 40 y 41, quien abor<la el problema con un criteiio
marcadamente positivista. En el sentido defendido aquí, en cambio, POUTOFF, l, 7, D, pág. 39.
i,·, Esta explicación sobre la eficacia excusante del error de prohibición fue incluida a irlSlancias mías. Se
funda en la idea de que los errores relativos a la reglamentación administrativa, usualmente engorrosa y
tecnificada. suelen.ser más explicables que los referentes a prohibiciones penales. Véase, además,JESCHECK,
7, V, 5, pág. 52.
m, Así lo recomiendan las conclusiones del Coloquio de Estocolmo de la Asociación lnten1acional de Dere-
cho Penal, número 2, lelras a) y b)
Yi! BAJO FER..!~ANDEZ, op. cit., m, 111, 5, pág. 108. Con detalles sobre todo el problema relativo a los
recursos destinados a paliar los efectos de la situación, lll, lll, 3 y sigls., págs. 100 y sigts. La idea fue
acogida también por el Coloquio de Eslocolmo de la Asociación Internacional de Derecho Penal: "el
recurso ante los tribunales y un procedimiento contradictorio deben ser posibles siempre que se haya
impuesto una sanción renihut.iva"
'~~ Véase NOVOA, !, 21, pág. 41.
lll
 DERECHO PE:S'AL / PARTE GEN EH.ALI Enriqur Cury Urzua
intente una tipificación precisa de las conductas que las infringen. 379 Natu'ralmente,
1as descripciones correspondientes no pueden ser tan minuciosas como las penales.
Sin embargo, deben contemplar, por lo menos, los límites generales, más allá de los
cuales se prohíbe a la Administración toda intervención punitiva. 380 38 l
fO La sanción gubernativa más característica es la multa, 382 ?Unque, corno se
desprende de los mismos arts. 20 y 501, no es la única posible. Junto a ella pueden
mencionarse, entre otras, la clausura de eslablecimientos comerciales, la prohibi-
ción de habitar edificios cuyas condiciones materiales o sanitarias son defectuosas,
la suspensión de actividades u obras, el comiso de inslrumentos y efectos, etc.
A causa de las mismas razones por las cuales es difícil distinguir las penas criminales de
las gubernalivas, en muchos casos no se puede establecer fácilmente si una multa es de
naturaleza penal o administrativa. El solo hecho de que su imposición esté confiada a un
órgano de la Administración, no es decisivo por sí mismo. 38., COUSIÑO estima, con acierto,
que, a falta de un criterio más firme, debe acudirse al de la convertibilidad. 38 + Sólo la mulla
penal puede transformarse en una privación de libertad, con arreglo al art. 49 del C.P, en
caso de no ser satisfecha por el condenado; la administrativa no, puesto que ello significaría
desconocer el sentido de la distinción efectuada por el art. 20, cuyo objetivo consiste, preci-
samente, en despojar a estas sanciones de connolaciones afliclivas. 385
gg) A cansa de que el art. 20 del C.P las excluye formalmente de entre las
penas penales, _hay varios efectos de estas que no alcanzan a las sanciones guberna-
tivas. Desde luego, su imposición no consta en los antecedentes ptmales del autor.
Por consiguiente, no puede tomársele en cuenta para configurar la reincidencia y
no excluirá la atenuación por "irreprochable conducta anterior". Asimismo, 1a pena
gubernativa no tiene otras consecuencias accesorias que las establecidas en la dis-
posición donde· se la consagra.
En cambio, me parece errónea la afirmación, bastame generalizada, de que las sanciones
administrativas no prescriben, salvo cuando en el precepto correspondiente se haya estable-
cido expresamente un plazo para ello. Como el propósito del art.. 20 es hacer menos gravosa
para el autor la irrogación de penas de esta índole, permitiendo de ese modo su manipula-
ción más expedita, ~reo que la solución debe ser, precisamente, la contraria. Si la norma que
la crea no ha señalado un tém1ino de prescripción, ha de aplicarse a las penas gubernativas
el que se consagra de manera general para las faltas, esto es, seis meses (art. 97 inc. final
C.P.). Ello, además, está en consonancia con el precepto contenido en el art. 501 del C.P.,
que expresa implícitamente el propósiLo de someter las infracciones administrativas al mis-
mo tratamiento que a las contravenciones, en todo lo que les sea aplicable.
79
' En este sentido, también NOVOA, ídem.
380
De acuerdo con esto, en el Coloquio de Estocolrno de la Asociación Internacional de Derecho Penal se
acordó que "la definición tanto de las infracciones administrativas como cle las sanciones que le son
aplicables debe ser precisada de acuerdo con el principio de legalidad"
381
Sobre la situación actual del derecho comparado en relación con los diferentes puntos a que se refiere esle
apartado, véaseJAKOBS, 3, 6, pág. 66;JESCHECK, 7, V, 4, pág. 52.
382
JAKOBS, 3, 6, pág. 66; JESCHECK, 7, V, 4, pág. 52; lv!AURACH, !, 1, III, E, 3, pág. 23; POL!TOFF, 1, 7,
págs. 37Y 38
183
'
st
COUSIÑO, I, 4, D, pág. 26
Idem.
385
En los ordenamientos extranjeros también suele emplearse esle uiterio de la convertibilidad para distin-
guir los dos tipos de multa, aunque algunos de ellos prevén para los casos de.incumplimiento de la mulla
administrativa una forma de "arresto coactivo" Véase JAKOBS, 3, 6, pág. 6fi;JESCHECK, 7, V, 4, pág. 52
112
CAPÍTULO l / EL DERECHO PENAL F.N GEC'lERAL
Aquí no es posible hacerse cargo de otra serie de problemas más de detalle
que genera la re1ación entre ambos tipos de medidas. Pero si se quiere el imperio de
un auténtico Estado de Derechq Democrático, en lo sucesivo será indispensable
abordar su estudio concienzudamente. 386
d) La relación entre penas penales y disciplinales.
Por su naturaleza y objetivos, las penas disciplinales son las que más se ase-
mepn con las criminales. En efecto, también ellas está destinadas a castigar conduc-
tas que ponen en peligro 1a convivencia dentro de unos grupos de relación determi-
nados y más restringidos, pero indispensables para la organización y el desenvolvi-
miento de la sociedad en general.
Las aulénticas sanciones disciplinales se caracterizan porque están destinadas a preser-
var el funcionamiento de organizaciones públicas sin las cuales la existencia de la sociedad
se vería amenazada. Este es el caso de la Judicatura, la Administración Central del Estado,
las fuerzas armadas, la policía, la organización municipal y algunas otras instituciones de la
misma naturaleza e importancia que, por eso mismo, forman parte de la estructura estatal
entendida en sentido lato. Sólo a este género de medidas se refiere el art. 20 del C.P
En cambio, hay que descartar la existencia de un "derecho pen:::il disciplinario" destina-
do a regir en instituciones lales como sociedades, corporaciones de derecho privado, funda-
ciones, universidades y otros establecimientos educacionales, clubes sociales y deportivos,
comunidades religiosas y otras organizaciones semejantes. 387 Dichas agrupaciones requie-
ren, ciertamente, conservar un orden interno mínimo y, para lograrlo, pueden imponer a sus
integrantes algunas sanciones de poca entidad. Sin embargo, lales medidas .sólo producen
efecto si el afectado las acata voluntariamente, pues la institución no cuenta con la posibili-
dad de hacerlas cumplir en forma coactiva. Por supuesto, siempre existe el recurso de expul-
sar al desobedienle; pero eslo sólo significa excluirlo de unas actividades a las que se lo
había admitido bajo la condición de aceptar determinadas reglas; por consiguiente, se ase-
meja mucho más a la resolución de un contrato por incumplimiento de obligaciones que al
ejercicio de una facultad de castigar propiamente tal.
Con todo, no se debe despreciar el control social que realiza este pretendido "derecho
penal disciplinario" de carácter privado. Como se ha visto más arriba,' 88 la fuerza vinculante
inmanente a este tipo de sanciones es muy grande, y su eficacia preventivo-general más
extendida que la de la pena. Además, en un buen número de casos actúan como alternativas
socialmente aceptadas del castigo criminal, al cual desplazan en la práctica.
No obstante este parecido entre las penas disciplinales y las penales, la opi-
nión predominante, incluso en el derecho comparado, considera que su naturaleza
es diferente. 389 De conformidad con ella, las penas disciplinarias sólo tienen por
3 6
H Sobre las delicadas relaciones que existen entre la institución de las penas administralivas y el Estado de
Derecho, véase la interesante contlibución de EDUARDO SOTO KLOSS, El derecho administralivo penal
(0fota para el estudio de la potestad sancionadora de la Administración), en Boletín ele Investigaciones de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile Nºs. 44 y 45, 1979-1980, págs. 95 y sigts.
Sin embargo, la configuración de un Estado de Derecho realmente Democrálico requiere ir más lqos en
esta materia, superando los criteri.os formales en que se funda la concepción de ese autor
JRi Así, por ejemplo, NOVOA, I, 20, págs. 34 y 35. Como en el texto, RODRlGUEZ DEVESA, I, págs. 27 Y
sigts l
oscl Supra, 1, lll., d). .
38 q Cfr., con detalle y bibliografía, CASABO RUIZ, en CORDOEA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, II,
págs. 87 y sigts. Véase, además, COUSIÑO, I, 4, D, d), pág. 28; NOVOA, I, 20, págs. 35 y sigts. y
recientemente GARRIDO, 1, 5, VI, pág. 86
1
1
113
 J)f'.RECHO PENAi. / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Ur,;úa
objetivo preservar el funcionamiento correcto de 1as organizaciones dentro de las
cuales se aplican. Su imposición, por esto, no presupone la lesión o puesta en peli-
gro de un bien jurídico, como lo es, en los auténticos delitos funcionarios, "la con-
fianza pública en la pureza del ejercicio de 1a función", 390 requieren, tan sólo, una
falta de lealtad para con la institución 391, aunque no signifique deterioro alguno de
su imagen hacia el exterior. Por esto, no precisan de una tipificación previa, y pue-
den irrogarse conjuntamente con una pena penal sin infracción del non bis in ídem.
Esta argumentación, sin embargo, no es convincente. Lo mismo que en el caso
de las regulaciones administrativas, el "orden interno" de las organizaciones admi-
nistrativas puede ser cambiante, 192 pero su objetivo fínal es la existencia de uno que
asegure la eficacia y "pureza" de la función a que están destinadas. Por coÍlsiguiente,
cuando se lo preserva mediante la amenaza de una pena disciplinaria, el bien jurídi-
co de protección existe, aunque aparezca hasta cierto punto difuminado tras el inte-
rés de tutelar la lealtad funcionaria por sí misma. Cuando un miembro del ejército
o de la Administración Central del Estado no acude oportunamente a cumplir sus
obligaciones, no se produce, claro está, un sentimiento generalizado de desconfian-
za, pues sólo un círculo reducido de personas lo percibe, pero es evidente que esas
conductas dañan la estructura, la eficacia y la fiabilidad de las organizaciones a que
pertenece el autor y, si se generalizaran podrían llegar incluso a deteriorarlas por
completo. Que en situaciones semejantes la lesión del bien jurídico resulte poco
"ostentosa" no significa que no exista, sino, precisamente, que a causa de su e5casa
magnitud es poco visible.
En el fondo, tal como aquí se ha sostenido, 391 el ilícito disciplinario no es sino
una especie del administrativo y, por lo tanto, todos los argumentos invocados para
sostener que entre éste y el penal no existe sino una diferencia de grado, son válidos
para afirmar lo mismo _de aquel. 394
De allí deriva, a su vez, que entre la pena disciplinaria y la criminal sólo se
puede practicar una distinción cuantitativa, a la que el art. 20 del C.P. formalizó
para facilitar la aplicación de las primeras, en cuanto pueden extenderse a ella. 395
Este criterio, aunque continúa siendo minoritario, en los últimos años princi-
pia a ser acogido por un sector creciente de la doctrina que se muestra cada vez más
crítico de la doctrina tradicional al respecto. Así, ROXIN considera que la posibili-
dad de imponer conjuntamente una pena disciplinaria y una pena es insatisfactoria
"en muchos aspectos, porque la verdad es que materialmente acaba llevando a una
396
doble sanción" ya que "la delimitación" (entre pena penal y disciplinaria) "par-
tiendo del objeto de la conducta incorrecta es más bien de lipa cuantitativo y obedece
al principio de subsidiariedad". 397 De la misma manera, JAKOBS argumenta enérgi-
::~ MAURACH, I, TI, C. 2, pág. 11
Es problemát_ico si esta fundamemación es aceptable para individuos que integran una organización sólo
p_orque han sido reclmados de manera forzosa, como los presos y los llamados al servicio militar obliga to-
no. Sobre ello, JAKOBS, 3, 13, pág. 71
m Supra, e), aa).
391
Supra, b)
M En sentido semejame STRATEN\\lERTH, 59 y 60, págs. 26 y 27.
w, Supra, c), dd).
96
' ROXI~, 2, 46, pág 75.
191
ROXTN, 2, 44, pág. 74. (El &nfasis es mío).
114
CAPITULO T/ FI JlLRECHO PENAi. EN GE;:,;ER.AL
camente en contra de la posición dominante, a la cual acusa de basarse "en una
concepción errada de la pena". 398
Por otra parte, el punto de vista defendido aquí se encuentra más de acuerdo
con el espíriLu que presidió la dictación de la mayor parte de nuestras leyes funda-
mentales sobre la materia, pues la concepción de las medidas disciplinales como
una pura "especie" de pena era la que prevalecía de hecho en ese momento hisLóri-
co. Por el contrario, el criterio cualitativo sólo se ha desarrollado hacia la primera
mitad del siglo XX, probablemente alentado, también en este caso, por una tenden-
cia al autoritarismo que puede servirse fácilmente de él, insLrumentalizándolo para
el logro de sus fines represivos.
B. LAS MEDI/JAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN Y SU RELACIÓN
CON EL DERECHO ADi\11N1STRATIV0
No ha sido infrecuente que se discuta la cuestión relativa a si las medidas de
seguridad y corrección forman parte del derecho penal o si son, más bien, recursos
de reacción pertenecientes al ordenamiento administrativo.
El fundamento de este último criterio radica en que tales medidas no son siempre con-
secuencia de un delito, pues es posible imponerlas también cuando faltan algunos de los
elementos que integran l:::i eslructura del hecho punible -en particular la reprochabilidad-.
Así ocurre, por ejemplo, con la internación en un establecimiento psiqui:'.!trico, dispuesta
para el loco o demente por los ans. 682 y sigls. del C. de P.P. cuando haya ejecutado un
hecho que importa delito. En tal situación, efectivamente, el su_jeto ha realizado una con-
ducta típica y antijurídica que, sin embargo, no es culpable, a causa de la inidoneidad del
autor para ser objeto de un -reproche personal por su acción. Por esto, se dice, la medida
aplicada en tal siluaciún no debe tener relación alguna con las reacciones punitivas propias
del ordenamiento criminal. Es nada más que una decisión adminisLratíva, destinada a la
protección y Lratamiento del autor y a la preservación de la seguridad social. Ahora bien, si
el razonamiento es -válido en estos casos, Liene que serlo también en aquellos en los que la
medida de seguridad y corrección es impuesta conjuntamente con una pena, pues no existi-
ría motivo alguno para atribuirle una naturaleza diferente en unos y otros. Y, por supuesto,
resulta aún más convincente en relación con las medidas predelictuales para quienes acep-
Lan su existencia
Hoy este punto de vista se encuenr-ra abandonado casi del todo.
Presl1pone, desde luego, una concepción exageradamente expiatoria de la pena que,
como no aprecia en esta sino sus finalidades punitivas, quiere trasladar a un ordenamienlo
distinto del que la administra Ladas las formas de reacción cuyo objeto es la socialización o
el aseguramiento del autor. De acuerdo con lo que aquí se ha expuesto, sin embargo, ese
punto de vista no es correcto, porque la pena también tiene objetivos p-reventivos. 399 Por lo
tanlo, al derecho penal no le está confiado el castigo por el castigo; liene la obligación de
emplear también sus recursos como un medio para combatir el delito, evitando, si es posi-
ble, los efectos de.socializadores de la pena y asegurando a la comunidad frente a las inclim-
ciones antisociales del delincuente
Por otra parte, la idec1 de que las medidas de seguridad y corrección no involucran una
irrupción punili.va en la esfern de derechos del afectado, es una falacia. Ko es verdad que los
buenos deseos del legislador y el juez baslen para excluir los padecimientos que causa una
3
'JH JAKOBS, 3, 15 y sigLs., págs. 73 y sigts. Por el contrario, en la liLernLura chilena más recienle, se defiende
siempre la independencia cualiLaliva de las sanciones disciplinales y penales, aceptando, consiguientemente,
la imposición acumulativa de ambas Así. entre todos, POLITOFF, 7, C:, págs. 33 y sigts.
99
' Supra 2, III, b).
115
 DERECHO PENAL/ PARTE GEI\ERAL / Enrique Cury "Crzúa
reclusión asegurativa prolongada, un tratami.enlo psi.quiátrico intensivo o una terapia
antialcohólica enérgica. Lo cierto es, más bien, que también l:::is medidas de seguridad y
corrección implican una dosis inevitable de coacci.ón y, por consiguiente, quebrantamientos
de los derechos fundamentales del sujeto. Por eso es inconveniente abandonar su aplicación
a las auloridades administrativas en cuyas manos pueden convertirse -y, de hecho, se han
convertido muchas veces- en instrumentos de abuso y arbilrariedad.
Las medidas de seguridad y corrección son, en realidad, uno de los medios
característicos que emplea la sociedad para combatir el delito. En consecuencia,
forman parte imegrante del derecho punitivo, al cual compele establecerlas, consa-
grando las garantías que deben rodear su imposición por el juez penal y su ejecu-
ción por las autoridades que la ley designe.
C. EL DERECHO PENITENCIARIO Y SU RELACIÓN CON EL
DERECHO ADMINISTRATIVO.
Lo que se denomina derecho penitenciario está constituido por el conjunto de
normas que regulan la ejecución de las penas privativas de libertad. 400 _
Dicho proceso exige, por cierto, una organización administrativa c;.omple_ja. Es
preciso contar con estableciillientos en los que recluir a los condenados, y esto ya
supone la realización de actividades financieras, constructivas, de equipamiento y
mantención. A su vez, tales establecimientos tienen que estar dotados de personal
para la vigilancia y atención de los reclusos. Todo ello induce a pensar que las
disposiciones destinadas a reglamentar estos asuntos pertenecen al campo del dere-
cho administraLivo. Sin embargo, no es así.
La parte fundamental del derecho penitenciario es aquella que organiza la
forma de ejecución de la pena, los métodos de tratamiento aplicables a los reclusos,
sus derechos y obligaciones y las garantías que se le deben otorgar. Se trata, pues, de
disposiciones que versan sobre la pena y, concretamente, sobre su realización efec-
tiva durante la ejecución. Por consiguiente, esta no es más que una parte del derecho
pena!, muy importante, por cierto, pero a la que no hay motivo para segregar del
conjunto. La verdad es que la-tendencia a independizar el "derecho penitenciario"
lejos de contribuir a su enriquecimiento, desarrollo e importancia, termina convir-
tiéndolo en una especie de subsistema de escasa relevancia. Esto es muy inconve-
niente, porque la eficacia de la pena depende en gran medida del momento de su
ejecución, de manera que si este no se encuenlra normado y organizado adecuada-
mente, el sistema fracasará, por excelentes que sean sus otras instituciones.
En esto, además, juegan un papel primordial consideraciones políticas. No se saca nada
con asegurar la hberalización del régimen punitivo otorgando garantías al acusado frente a
posibles excesos judiciales, si luego se abandona al condenado al arbitrio de los funcionarios
penitenciarios. No sólo eI procesado tiene derechos que deben ser cautelados; también para el
sentenciado deben regir garantías que tutelen su humanidad y la dignidad que deriva de ella. Pero
esto no se cumple cuando el proceso de ejecución de la pena se confía a una organización
adminislrativa que dispone de facultades discrecionales y que, a veces, como ocurre en
Chile con el Servicio de Gendarmería, eslá estructurada como un cuerpo paramilitar.
400
Véase, sobre ello, GARRIDO GUZMAN, Compendio de cienclas penilcndmiÜs, Universidad de Valencia,
1976, passim.
116
CAPÍTULO l / EL DERECHO Pf'NAL E:\ GENt'RAL
Como lo ha destacado MICHEL FOUCAULT, 401 muchas de las ideas libertarias que
se habían agitado por los teóricos de la Revolución Francesa respecto al derecho punitivo, se
vieron frustradas mediante un desplazamiento de la función de castigar hacia las adminis-
lraciones penitenciarias. Ese proceso de deformación se ha i.do acemuando cada vez más,
sobre Lodo porque cuenta con el beneplácito de una sociedad que se niega a reconocer su
corresponsabilidad en el fenómeno delictual y prefiere hacerla descansar por completo en el
autor de la infracción. La conciencia del ciudadano "honesto'' se sali.sface con la convicción
de que los "culpables" han sido declarados tales en un proceso "justo". Todo lo que ocurre
después de eso tras los muros de la prisión lo deja indiferente. En nuestro país esta tenden-
cia se ha visto favorecida, además, por el autoritarismo que nos flgicí durante casi vei.nte
años, fundado precisamente en la certeza de que la verdad y la rectitud es palrimonio de
unos cuantos y que quienes no las comparten son indignos de consideración y respelo
V. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL PROCESAL
a) Naturaleza de la relación: autonomía e interacción
de amLos ordenamientos
Para un sector de la literatura y el derecho comparado, el derecho procesal
penal es parte integrante del penal. Esa opinión predomina en Alemania402 y se
sostiene también en Italia, donde, incluso, CARRARA incorporó directamente el
tratamiento del "_juicio criminal" a la parte general de su obra sistemática. 403
Entre nosotros, en cambio, se considera que ambos ordenamientos son
autónomos, y el procedimiento penal se encuentra incorporado -por lo menos
formalmente- a la sistemática del derecho procesal en general.
Según mi parecer, este último punto de vista puede ser acogido en principio.
Aunque CARRARA tiene razón cuando afirma que el juicio criminal es el momento
en que se "desarrolla y se completa, conforme a la ciencia, la función punitiva", 404 y
no obstante las estrechas vinculaciones existentes entre ambos géneros de normas,
la verdad es que cada uno de ellos obedece a ciertos principios distintos, de manera
que no es conveniente confundirlos en un todo homogéneo. Así, por ejemplo, la
prohibición de analogía y retroactividad, que impera de manera amplia en materia
de ley penal, 405 no se extiende a la procesal. De igual manera, la transferencia del
principio procesal in dubio pro reo 406 al campo penal, da lugar a confusiones y difi-
cultades.
El derecho procesal no es, pues, una parte del punitivo, ni se encuentra subor-
dinado a él. 407
4
uJ FOUCAULT, Vigilar y Castigm: Nacimiento de .1a prisión, cit., págs. 259 y 260: "La delincuencia es la ven-
ganza de la prisión contra la justicia". "la prisión, esa región la más sombrta en el aparato de JUSticia, es el
lugar donde el poder de castigar, que ya no se atreve a actuar a rostro descubierto, organiza silenciosamente
un campo de objetividad donde el castigo podrá funcionar en pleno día como terapéutica, e inscnbirse la
sentencia entre los discursos del saber". (Los énfasis son míos.) Se puede disentir con FOUCAULT sobre
las razones precisas que llevan a esta siLuación, pero es indiscutible que ella existe como tal.
402
Véanse, por todos, BAUJl..íANN, 4, I, 1, pág. 29, para quien el derecho procesal penal perlenece tanto al
penal como al procesal en general;JESCHECK, 3, II, 2, pág. 14.
0
~ , CARRARA, ll, págs. 227 y sigts.
~u 4 CARRARA, ll, antes de 779, pág. 227.
405
lnfrn, 10, L
4
uó lnfra, en este mismo párrafo, c) y especialmente bb).
107
SOLER, l, 1, l, pág. 3
117
 DERFCIIO PE:\"AL / PARTE GE:\ER..AL / EnriqUt' Cury "Crzúa
Pero esta independencia no debe entenderse como la de unos departamentos
estancos que carecen de conexión. En rigor, eso no puede afirmarse respecto a parte
alguna del ordenamiento jurídico, pues todas ellas se encuentran en una interrelación
constante y fluida; pero la interacción es más notoria y esencial en casos como el .
presente, donde se trata de dos sistemas complemenlmios, 408 cuyas funciones de-
penden de la forma en que esLán reguladas las del otro. 409 Para entenderlo así, basta
con pensar que lo que ha de ser materia de 1a discusión y prueba en el proceso está
determinado por lo que la ley sustantiva considera relevante para la punibilidad del
hecho y la determinación de la pena; y, viceversa, la decisión sobre si se ha de
castigar y cómo, se encuentra supeditada a lo que del hecho se haya acreditado en el
juicio según sus reglas. 410
A causa de esta estrecha relación, sucede con frecuencia que instituciones
propias del derecho penal se encuentra consagradas en leyes procesales, y vice-
versa. Así, el art 509 del C. de P.P. contiene una disposición de índole material
relativa al concurso de delitos; 411 a su vez, el arl. 455 del C.P es, sin duda alguna,
una norma de procedimiento. Sin embargo, la cuestión no siempre puede resol-
verse tan fácilmente como en los dos ejemplos citados. A menudo sucede, más
bien, que la naturaleza de ciertas instituciones es dudosa y resulta difícil decidir si
son penales o procesales, cosa que, a su vez, determina consecuencias prácticas
distintas. Estos casos, entre los cuales el más significativo es, quizás, el de la pres-
cripción de la acción penal,+ 12 deben ser tratados uno por uno en 1a oportunidad
correspondiente.
Existen también algunas instituciones y principios que indudablemente, per-
tenecen al campo del procedimiento, pero cuyas consecuencias sobre el derecho
penal material pueden llegar' a ser tan i~mediatas y decisivas, que no es posible
descartar su tratamiento desde la perspectiva de este último. Aunque en forma su-
cinta, en los párrafos siguientes se discuten, precisamente, dos de esas situaciones.
La idea de que el derecho procesal es independiente del punitivo, no implica un pro-
nunciamiento pedagógico. En Chile es tradicional que el procedimiento penal sea enseñado
por los profesores de derecho procesal general. Los resultados han sido insatisfactorios, pues
los estudios sobre el proceso penal se han desarrollado pobremente. Por cierlo existen algu-
nas excepciones, pero en su mayoría proceden del derecho penal suslantivo, cosa que es
aleccionadora.
408
HASSEMER, J 6, 11, pág. 150: ~El Derecho malerial, y su formulación de uiterios de é>elección, y el Dere-
cho fonnal, con la fomrnlación del escenario, depende el uno del otro, y sólo las prestaciones respectivas
de ambos hacen posible el proceso penal y la producción del caso'".
.¡{)
9
l'vl. ANCEL, El lugar de la invest[gación comparcitiva de los estud[os de Derecho Penal, en Revista de Derecho
Penal, Buenos Aires, 1950, págs. l l y 12
.¡io HASSEMER, 16, antes de 1, pág. 146: ·'[¡ Derecho penal susta11livu contiene los critelios de relevancia para
la c:onst)tución penal de la realidad, y en él se encuentran los criterios para la producción del caso penal.
El Derecho procesal penal contiene las reglas de las que se deliva el cómo se ha de producir un caé>o y en
cuándo se puede considerar correctameme producido. En él se contiene los modelos de componamiemo
escérúco que hacrn posibk la fase de producción del caso a la vez que le aseguran"'. En general, sobre el
tema, véase todo el parágrafo. págs. 145 y sigté>. En otro senrido, GOSSEL, Esencia y }undamrnlociún de las
scmciones jurídlco-penales, cit., B. T\~ afirma, de todas maneras, que "el juicio penal judicial es el fundamen-
to de conocirnienlo de las sanciones jmidico-penales".
+11 Tnfra, 43, I, b), bb)
412
lnfra, 59, B, I.
118
CAPÍTULO 11 EL DERECHO PE"lAL EN GENERAL
En el futuro, por eso, el criterio debiera ser revisado. Para una percepción apropiada de
las consecuencias sociales que pueden tener las diferentes interpretaciones de la ley penal y
las correspondientes concepciones sistemáticas, es indispensable vincularlas a la naturaleza
y posibilidades de los procedimientos en que cobran realidad. Por ello, tamo las formulaciones
dogmáticas como las orientaciones polílico-criminales de las mismas se enriquecen cuando
los problemas son examinados teniendo en cuenta esas relaciones en disciplinas presentadas
con un criterio unitario.
b) El principio nulla poena sine iudicio y sus relaciones con el derecho penal
De conformidad con el principio nul!a poena sine íudicio, nadie puede ser so-
metido a una pena sino después de haber sido juzgado por un Lribunal de derecho,
en un proceso formal legalmente regulado, dentro del cual el sujelo cuente con la
posibilidad de defenderse oportuna y eficazmente.
En Chile el principio, que se encontraba consagrado de un modo escueto por
el art. 11 de la C.PE., aparece ahora desarrollado con más detalle por el N° 3° del
art. 19 de la C.PR., en los incs. segundo, Lercero, cuarto y quinto.
Aunque se trata sin duda de una regla procesal, por 1o cual no es pertinente
discutir aquí los pormenores de su significación y consecuencias, conviene sí: desta-
car que constituye un complemenlo indispensable de las que en el ámbito del dere-
cho penal garanlizan al ciudadano contra la posibilidad de un castigo arbitrario. En
efecto, los súbditos no ganan mucho con que sea una ley la que les diga lo que
constituye delito (nullum crimen sine lege) si quien está encargado de interpretar y
aplicar la norma es una entidad misteriosa, mudable según los caprichos de la auto-
ridad, o si se les veda el derecho a exponer sus defensas y probarlas de acuerdo con
unas disposiciones uniformes y conocidas. Por esto, en la vigencia efectiva del prin-
cipio nulla poena sine iudicio -que en nuestro país ha sido apenas nominal- se realiza
la idea de que el derecho procesal penal es "Derecho constitucional aplicado". 411
Por otra parle, la formalización de un procedimiento susceptible de control jurídico trae
aparejada una distorsión en el conocimiento que el Tribunal dispone del hecho sobre el cual
recaerá su juicio. La percepción objetiva de los acontecimientos fenoménicos es siempre
insegura, como lo demuestran las constantes revisiones a que se encuentran sometidas las
concepciones de las ciencias naturales. Esa incertidumbre es aún mayor si de lo que se trata
es de establecer las peculiaridades de un caso complejo que, además, no se ha prnducido
frente a los ojos del juzgador y del cual, en consecuencia, este tiene que contentarse con una
re-producción obtenida en plazos limitados y sirviéndose de pruebas preestablecidas. Pero
también el riesgo de esas deformaciones ine,itables se encuentra asumido en beneficio del
inculpado. porque, a pesar de todo, para el procesado es preferible que la sentencia se pro-
nuncie sobre la base de un conocimiento insuficiente y hasta francamente errado, a que la
investigación se prolongue indefinidamenle, afectándolo en sus derechos y en su inlimidad
más que la pena misma. 414 Hay que tener presente esto, para que las fonnalidades eslruclu-
rales del proceso recobren en la práctica su sentido verdadero .
En consideración a todo esto, convendría repensar hasta qué punto es deseable aplirnr a
las nonnas en que se materializa el principio nidia poe:na sine iuclicio algunas de las limitacio-
nes garanlizadoras que rodean la interpretación y aplicación de las leyes penales sustantivas.
Por ejemplo, convendría prohibir, haciendo excepción a las reglas generales sobre la mate-
+11 Hi\SSEMER, 16, Il, pág. 150.
m HASSEMER, 16, 4, págs. 182 y sigts., en donde se destacan las lirnir.ac:iones del proceso pe:1al en la deter-
minación de la "verdad" y el sentido que debe darse a esta en defensa de los derechos del mculpado
J 19

DERECHO PE:\'AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury "Crzúa
ria, Loda aplicación retroactiva de aquellas disposiciones procesales que modifican la natura-
leza y composición del tribunal llamado a conocer de un hecho punible, como asimismo de
las que importan una rest1icción del derecho a defensa o signifiquen disminuir, en cualquier
forma, la posibiliclacl ele probar los descargos. En efecto, la práctica ha demostrado que, en
materias de esta clase, el dogma según el cual las leyes procesales rigen in actum puede
determinar un debilitamiento del nuJlum crimen, nutla poena sine 1ege.
e) El principio in dubio pro reo y sus relaciones con el derecho penal.
El problema de la determinación alternativa del hecho.
aa) Con sujeción al principio in dubio pro reo, cuando de la prueba reunida en
el juicio penal no resulta la absoluta certeza de que el suieto ha incurrido en un
hecho punible, el procesado debe ser absuelto Oa duda favorece al reo), Así lo dispo-
nía el art. 456 bis del C. de PP, y lo prescribe actualmente el 340 del C.PP, según el
cual "nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo Jlizgare
adquiriese, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se
hubiere cometido el hecho punible obieto de la acusación y que en él hubiere co-
rrespondido al acusado una participación culpable y penada por la ley."
bb) Debe quedar en claro que este plincipio es de carácter procesal y carece, por
consiguiente, de relevancia directa en el ámbito sustantivo.
Sobre todo, conviene subrayar que el in dubio pro reo no constituye una regla de
interpretación de la ley penal. Si fuera así, cada vez que existieran dudas sobre el
sentido de un precepto, habría que atribuirle el que resulte más favorable para el
autor, restringiendo o extendiendo su eficacia, según los casos, al margen de cual-
quier otra consideración hermenéutica. Este, por sllpuesto, no es el espíritu de la
ley, pues una regla de esa clase no puede deducirse de su contexto. Por el contrario,
aquí también impera el art. 23 del C.C., con arreglo al cual "lo favorable u odioso de
una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación 11 ,
de manera que la extensión de toda ley se determinará por su 11genuino sentido" y
según las reglas generales sobre la materia. Además, debe tenerse en cuenta que
aplicar el principio en este campo conduciría a resultados ilógicos, en que situacio-
nes semejantes podrían ser tratadas de manera contrastante, con perjuicio para la
unidad del sistema y los sentimientos de justicia de la comunidad.
También debe descartarse la idea de que ciertas normas sustantivas cuyos
mandatos favorecen al procesado sean emanaciones del in dubío pro reo. Así, por
ejemplo, el plincipio de retroactividad de la ley penal más benigna (art. 19 Nº 3°
inc. séptimo de la C.P.R. y 18 C.P) 415 En estos casos, el precepto obedece a objetivos
más profundos que un propósito de favorecer al reo a toda costa. A veces, como en
el caso de la aplicación retroactiva de la ley más benigna, se encuentra comprome-
tida una cuestión valorativa. En la mayor parte de ellos, se persiguen finalidades
político-criminales. Por lo demás, en ninguna de esas situaciones existen dudas, ya
que los hechos están claros y su regulación la ha resuelto la ley de manera expresa.
rn Infra, 10.
41
" lnfra, 10
120
1
CAPITULO 1 / l'.L DERFCHO PENAL EN GENERAL
La cree~cia de que estas normas derivan del i.n dubio pro reo puede conducir a interpre-
Laciones detectuosas de su alcance. Por ejemplo, deberia significar que para la aplicación de
la ley mas benigna es lícito mezclar los preceptos de la disposición antigua con la nueva,416
puesto que eso podría ser, en el caso concreto, lo más favornble para el reo; asimismo, que
las leyes temporales no se aplican a los hechos ocurridos durante su vigencia, pero que aún
no han sido sancionados cuando esta concluye. 417 Si toda la norma del aTt. 18 del C.P. se
encuentra inspirada en el puro deseo de beneficiar al autoT, carecería de sentido el debate
que existe en tomo a estos problemas y, en especial, las soluciones acordadas a ellos por la
opinión dominante.m
ce) Aparentemente, el único punto de auténtico contacto entre el principio in dlrbio pro
reo y el derecho penal sustantivo se produce en relación con el problema de la determinación
alternativa del hecho, muy poco debatido entre nosotros
La cuestión se refiere a aquellos casos en los que, de acuerdo con la prueba del proceso,
es indudable que el sujeto ha comelido uno de entre dos o más delilos, pero no se sabe con
certeza cuál de ellos. Así, por ejemplo, cuando exisle certidumbre de que el autor se apoderó
de una cosa ajena, pero no de si, para hacerlo, empleó engaño (estafo) o la sustrajo furtiva-
mente (hurto), siendo, en todo caso, seguro que se valió de uno de esos dos medios.
Rigurosamente hablando, en todos estos casos el hecho no se encuentra delerminado y
la subsunción en un tipo especifico es, por lo Lanto, imposible. Por consiguiente, con arreglo
al principio in dubio pro reo debería absolverse al inculpado. Pero, poT otra parle, es inadmi-
sible que se renuncie a la imposición de toda pena cada vez que, no obstante encontrarse
acreditada la ejecución de un delito, es imposible precisar los contornos del hecho a fin de
establecer con cerleza cuál de los tipos lo capta realmente.rn Si bien con ello se fortalece la
confianza ciudadana de que nadie será castigado si no se ha probado por completo que su
conducta satisface Lodas y cada una de las exigencias del Lipo, al mismo tiempo se debilita la
de que se impondrá en efecto una pena cuando esté procesalmente acreditado que se comet-ió
un hecho punible y el sujeLo participó en él de una manera jurídicamente relevante.
Este es, pues, uno de aquellos extremos en los que las exigencias de la realidad imponen
una solución flexible, a costa de la coherencia conceptual, por lo menos en parte.+20 Lo
importante, en todo caso, es que el sacrificio excepcional del principio esté condicionado por
criterios de aplicación no sólo seguros, sino, además, capaces de preservar los presupuestos
de _juslicia material sobre los que descansa el sistema, para que así conserve la calidad de
situación límite y sirva simultáneamente de garnmfa a la vigencia de aquellos.
Así es tamo más necesario cuamo que, si bien rn teoría puede cuestionarse entre noso-
tros la posibilidad de efecluar una determinación allernaLiva, por no existir precepto expre-
so que la autorice, es indudable que los nibunales la practican en mayor o menor medida
cuando la situación que le da origen se les presenta
Desde d plmto de vista procesal, la determinación alternativa sólo es posible cuando existe
la certeza de que el sujeto ejecutó una de dos (o más) acciones, cada una de las cuales
satisface seguramente las exigencias de otros tantos lipos penales, y siempre que la duda
relaliva a la que efeclivamente realizó sea imposible de superar. A su vez, desde d punto de ¡,
vislCI sustai1ti-vo, es menester que los lipos susceptibles de ser aplicados sean semejames, no
sólo en el aspecto formal, sino también en cuamo a la índole del desvalor de que son porta-
;1:
,,
m lnfra, 10. '!I
tia Tnfra. 10
419
~o está de más advertir que la determinacló11 alternativa del hecha plantea un problema dlstinto del pro-
puesto por el concur50 aparrntc de leyes prnalrs (infra,44). En los casos de este último, se sabe cuál es la 1:
conducta ejecutada por el autor. pero existen dudas sobre si la captan uno o máé> Lipos_ Se trata, por
consiguiente, de un asunto material, perteneciente al derecho penal suslanLivo. En las hipótesis de deter-
minación alternativa, por el contrario, b duda es fáctica y relativa a la prueba, pues lo que se ignora es cuál
fue la acción precisamente realizada por el s1tjet.o. I'.n este mismo sentido, CORDOBA RODA, en notas de
derecho español a MAURACH, 1, 1 O, Ill, 2. nota 12a pág. 120.
420
En el mismo srntido SCHÓNKE-SCTTRÓDER, pág. 73. Asimismo. aunque quizás va muy lejos,
WOLFG1\NG STRASSBURG, Ruchwirhungsverbort und 1\ndcru11g cier Rcchtspn:chung im Strafrccht, en
Zeiischiiftfur die gesumte Strafrcchtswissemchaft, 82, Band, Heft 4, IlT, J, pág. 961
121
 - ------------------------

DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique C.ury llrnia

doras las conductas descritas por ellos (rechtsethische und psychologischc Verglcichbarhcit). m
CAPÍTULO Il
La concurrencia de este último presupuesLo implica una fina Larea valorativa, que no puede
realizarse sobre una pura base de sentido común y requiere, por el contrario, pronunciar un
,
juicio axiológico en el cual radica todo el significado material del problema propueslo. 422
No se exige, desde luego, que las acciones representen sólo modalidades de ejecucí,ón
CIENCIA DEL
, DERECHO PENAL Y EVOLUCION
del mismo tipo, pues la delerrninación alternativa es posible lambién enlre lipos dislinlos, si
su conLenido de injusto es psicológica y éticamente equivalente (así, por ejemplo, entre
HISTORICA DEL DERECHO PENAL
estafa, apropiación indebida y hurto; violación y estupro; aborto a infanticidio, ele.). Por
otra parle, debe rechazarse la solución, aun cuando las conductas en conflicto representen
modalidades de ejecución del tipo fundamenLal, si está ausenle el requisilo sustanciaL 1T 1
Así, debe excluirse una determinación alternativa entre los daños graves cometidos "con la
mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad" y aquellos que se consuman "proéluciendo
por cualquier medio infección o contagio de animales"; pues, en efecto, el significado de las
prnhibiciones subyacentes bajo las dos modalidades del tipo no se pueden idenLificar psico-
lógica y éticamente.
En consideración a la diferencia cµantitativa del contenido de injuslo, se rechaza la
determinación alternaliva entre tipos simples calificados y privilegiados. En esos casos recu-
pera vigencia el principio in dubio pro reo y, en aplicación eslricLa de sus consecuencias', debe
imponerse la pena establecida para la figura simple o la privilegiada en su caso.m Eso vale
para todas las situaciones en bs que la realización de una de las conductas es portadora de
un contenido de injusLo cuantitativamenLe inferior al de la otra, aunque cualitativamente § 5. LAS DlSCIPUNAS QUE PARTICIPAN EN LA
igual, como sucede entre tentativa y consumación, participación y autoría.42~ En cambio, se LUCHA CONTRA EL DELITO
debe a una diferencia cualilaliva de esos contenidos la inadmisibilidad de una .determina-
ción alternativa entre un tipo doloso y su correlato culposo. Esto último, claro esLá, es discu-
tible, y es posible que en la práctica predomine un criterio distinto. Pero, en mi opinión, la
El delito y los medios de que se sirve la sociedad para combatirlo son objeto
conducta culposa no es psicológica y éticamente equivalente a 1a dolosa.m de estudio desde diferentes puntos de vista, lo que lia dado origen también a disci·
Si se dan lodos los presupuestos para realizar unc1 delerminación alternativa, debe im- plinas distintas. la ciencia del derecho penal se ocupa de ellos desde la perspectiva
ponerse la pena correspondiente a aquel de los delitos que, en concreto, la merezca más
normativa y, aunque es objeto de críticas, continúa ocupando el lugar más impor-
benigna.,;¡_¡ Para ejecutar la selección hay que tener en cuenta, por consiguiente, todos los
factores concurrentes a la determináción de la pena. El juez debe evaluar, según esto, la tante en su estudio. complementada por la historia y la filosofía del derecho penal. la
siluación en, sus parlicularidades, inclU.so las relativas a circunstancias personales del proce- criminologí.a, por su parte, investiga al delito, su prevención y represión como fenó-
sado, deJando constancia en las consideraciones del fallo <le los fundamentos que decidieron menos sociales, va1iéndose de los métodos y construcciones teó1icas de las ciencias
su elección. En definitiva, sin embargo, el sujeto sólo será penalmente responsable por aquel
de los delitos por el cual se lo condene. A este nivel, pues, el in dubio pro reo recupera su causal explicativas. La polílica c1imínal, por úhimo, Liene a su cargo la crttica del
vigencia por completo. derecho penal vigente y la tarea de impulsar su perfeccionamiento futuro Constitu-
ye, por consiguiente, una élica social aplicada al campo del ordenamiento punitivo.
En la práctica, sin embargo, este esquema se complica, porque la interacción
de las distintas disciplinas es estrecha y profunda, de manera que sus campos de
compelencia no pueden delimitarse con certeza_ Por esto mismo, también se han
vuelto imprecisos los conceptos y la naturaleza de cada una de ellas, especialmente
en los últimos decenios. Estas dificultades no se pueden evitar por completo pero,
para contribuir a sorteadas, me parece conveniente 'intentar primero una clarifica-
ción de lo que debe entenderse actualmente por la política criminal y sus objetivos. 1
refiriéndome luego a las distintas tendencias que se han desarrollado respecto a la
noción y finalidad de la criminologfa2 , para sólo finalmente precisar el concepto y
misión de la ciencia del derecho penal y sus dísciphnas complementarias 3 . En el últi-
mo apartado 4 , se trata de la medícina legal y la criminalística, dos técnicas que
+21 BAUJ'vf/\NN, 14, 11, pág. 150; MAURACH, 1, 10, Ill, 2, págs. 120 y 121: SCHONKF-SCT-TRODT'.R, pág. 74. contribuyen también a la lucha contra el delito y, por consiguiente, se relacionan
SCHM1DT1TÁUSER, 5, 44, pág. 89. estrechamente con la ciencia penal. La historia de esta última, en cambio, se ha
422
JESCHECK, L 16, T, 2, pág. 196; SCHMTDTTTÁUSER, '5, 44, pág. 89.
423
BAUlv1ANN. 14, ll, pág. 150.
m SCHÓKKE-SCHRÓDER, pág. 77.
12 lnfra, l
ldem
'
426 Tnfra, II
VéaseJViCHECK, 1, 16, TT, 2, pág 197.
Infra, TTI
w SCHÓ!\KE-SUJRÓDER, pág. 78.
lnfra, IV

122 123
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique C.ury Urzúa
integrado a la exposición sobre la evolución del derecho penal', en donde cobra
mayor sentido porque se hacen perceptibles sus influencias recíprocas.
I. LA POLÍTICA CRIMINAL
La política criminal debe su creciente importancia actual a los trabajos de
FRANZ LISZT 6 , desarrollados durante el último tercio del siglo XIX y la primera
década del actual. Sin embargo, el concepto es más antiguo' y, como se expondrá
más adelante 8 , si su contenido se entiende en sentido amplio, surge
contemporáneamente con el derecho penal mismo.
De acuerdo con LISZT, "la política criminal nos da el criterio para la aprecia-
ción del derecho vigente y nos revela cuál es el que debe regír, pero también no;, enseña
a entender aquél a la luz de su fin, y aplicarlo, en vista de ese fin, en los casos
particulares". 9 "Es, en primer lugar, lucha contra el crimen, obrando de un modo
individualizado sobre el delincuente, procurando impedir, por la privación de su liber-
tad, la comisión de otros crímenes en el futuro. En esta exigencia reside, por una
parte, el medio seguro para la apreciación crítica del derecho vigente, y, por otra
parte, el punto de partida para el desarrollo del programa de una legislación del
porvenir" 10 . Por consiguiente, para LISZT la política criminal es el arte de enjuiciar
críticamente al derecho penal en vigor y de realizar su reforma o modificación, de
acuerdo con los datos proporcionados por la ciencia sobre la forma y recursos más adecua-
dos para combatir el delito.
Esta concepción de la política criminal, así como la evolución que ha experi-
mentado posteriormente, requiere de ciertas precisiones.
a) En sentido general, la idea de que el derecho positivo debe someterse a
critica y perfeccionamiento, para lo cual es preciso valorarlo remitiéndose a nocio-
nes que se obtienen fuera de él. y que lo condicionan, no es algo novedoso. Aparte
del positivismo jurídico más exagerado, siempre se la aceptó. A ella obedece, en el
fondo, tanto el sistema de derecho natural "objetivo" o "realista" desarrollado por
Aristóteles y la escolástica, como el "racionalista" que alcanza su apogeo hacia fines
del siglo XVIII.
Lo diferente en la concepción de LISZT -influido por el progreso de las cien-
cias naturales en el siglo XIX- es que ya no se sirve para realizar la crítica de referen-
cias a un orden valorativo supralegal establecido por Dios o deducido de la natura-
leza del hombre. En su opinión, esa crítica sólo debe apoyarse en datos científicos
objetivos, cuya obtención está encomendada a la criminologí.a y 1a peno1ogia 11 las
Tnfra, 6
Asl se deslaca, en especial por ROXlN, Política Ciiminal y ,istcnw de! Derecho Penal, cil., I y IL p1igs. 1 5 y
sigts., y franz Van Liszt y la concepción ¡){)iítico-criminal del P-ro,yecw Alternativo, cit., págs. 37 y sigts
Q~!NTTUANO SALDAÑO, Tl, ll A, págs. 42 y sigts, la rernonla a los glosadores italianos del siglo XVI.
Inirn, a)
LISZl L 1, ll, pá"g. 7. Los énfasis en el original.
ic LISZl U, lfi, L pág. 19
11
USZT, L 1, 11, pág. l 7
124
CA~I ruto ll / CIENCIA DEL DERECHO PENAL. y EVOLUCION HlSTOR!CA DEL DERECllO PENAL
cuales integran, en conjunto, el contenido de la política criminal. Como tales disci-
plinas se valen de los métodos causal-explicativos para investigar la realidad social,
los factores que favorecen la delincuencia y los medios para combatirla, actuando
sobre el delincuente a fin de impedir "la comisión de otros crimenes en el futuro",
LISZT considera que la certeza de sus informaciones está asegurada, garantizando
el rigor y la imparcialidad de los juicios formulados sobre esa base. Así, la crítica,
modificación y perfeccionamiento del derecho positivo ya no dependerán devalo-
raciones cuya exactitud y adecuación histórica ·es improbable, sino de resultados
incuestionables, porque están acreditados experimentalmente.
b) Esta concepción de la política criminal gozó de considerable prestigio en su
época -aunque también fue objeto de ataques- porque coincidía con la atmósfera
cultural imperante. Sin embargo, hacia la primera mitad del siglo XX entró en crisis,
considerándosela superada. 12
En su decadencia temporal influyó, sobre todo, la del "cientifismo"
decimonónico, con el cual estaba relacionada, aun sin caer en sus exageraciones. En
efecto, las propias ciencias naturales, que con sus progresos espectaculares habían
provocado la creencia en su infalibilidad, reconocieron que su capacidad para pro-
porcionar conocimientos ciertos sobre sus objetos era limitada y relativa; además,
que muchas de sus teorías no se fundaban simplemente en la observación y la veri-
ficación empírica, sino que obedecían a prejuicios enraizados en concepciones me-
tafísicas implícitas y, por eso, hasta entonces imperceptibles. 13 Para las ciencias hu-
manas -en las cuales era preciso inscribir a la criminología y a lo que L!SZT designa-
ba penología 14 - estas conclusiones eran más exactas todavía, privando a la política
criminal de su pretendida precisión y neutralidad.
La carencia de imparcialidad de los métodos científicos y sus resultados se
hizo patente en especial porque los regímenes totalitarios que proliferaron hacia
mediados de este siglo se sirvieron de ellos para la obtención de sus finalidades
ideológicas. Entonces se percibió que los procedimientos y las conclusiones más
acreditados se convertían en instrumentos de opresión y deshumanización si se los
empleaba con prescindencia de consideraciones éticas. Una politi.ca criminal basa-
da en puros datos científicos puede conducir a cualquier parte, porque su orienta-
ción depende de los puntos de vista axiológicos desde los cuales se la elabora.
A consecuencias de todo ello, durante un tiempo volvieron a florecer criterios
jusnaturalistas tradicionales, que efectuaban la crítica del derecho vigente prescin-
diendo de una política criminal como la que propone LISZT, o formas de positivis-
mo jmidico que reniegan de cualquier crítica objetiva a la ley en vigor, atribuyéndo-
les a todas un carácter subjetivo e ideológico.
12
Véase con más detalle ROXIN, Frcmz von Liszt y la rnncepcirín político-oimi11al del Proyerto A1ternat[vo, cit.,
T, págs. 37 y sigls.
n Esta realidad se encuemrn descrila de manera muy lúcida por JUAN DE DIOS VIAL CORREA, Célula y
dtomo, en Fe, Uencla y Univen[dad, Farnltad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica de
Chile, 1987, págs. 149 y sigrs., quien b ilusrm desde el punro de vista de la ciencia biológica. "El trabajo se
había publicado previamente en la revista Hombre y Universo, l\ 0 3, 1983.
14
Sobre esto último, supra, 1,1, b).
125
 DERECHO PENAL/ PARTE Gl'l\ERAL / Enrique Cury Un:úa
c) Poco a poco, sin embargo, el valor de la política criminal se ha reivindicado
1.- En primer lugar, en una sociedad democrática como aquella a que se aspi-
ra actualmente, no se puede priorizar, sin más, a concepciones axiológicas basadas
en abstracciones o en creencias que no todos comparten, y que a menudo están en
pugna con otras igualmente respetables. Pero, por eso mismo, tampoco es posible
renunciar a la crítica del ordenamiento legal positivo, cuya consagración, interpre-
tación y aplicación responden a circunstancias históricas variables y a los puntos de
,~sta e intereses particulares o de grupo de los llamados a elaborarlo y ponerlo en
práctica.
Sin embargo, la aspiración a una organización democrática en sí -con todas
las imperfecciones y limitaciones que implica, como todo lo humano- presupone
algunos valores tales como la vida, la libertad, la dignidad de la persona humana y
la solidaridad social, sin la vigencia de los cuales es inimaginable. Así, pues, si se
desea un ordenamiento _jurídico democrático, su formación y perfeccionamiento
tienen que estar orientados a la preservación y el desarrollo de esos valores; por
consiguiente, ellos constituyen también el sustrato axiológico de su estudio crítico.
2.- Para conocer las mejores formas de servir a esos valores, el estudio cientí-
fico de la realidad social y personal es el instrumento más eficaz, no obstante sus
imperfecciones e inseguridad. Los datos que proporcionan sobre ellas las ciencias
humanas -en especial la criminologia- prudentemente reconocidos como inciertos
y pasados por el tamiz crítico de los valores democráticos fundamentales, configu-
ran el entramado de la política criminal mejor a que podemos aspirar. Debe tenerse
en clienta, además, que ese tejido no se encuentra nunca cerrado y concluido. Por el
contrario, está constantemente abierto a modificaciones y ajustes, como lo está el
conocimiento del hombre y la realidad social.
3.- Como lo anticipam0s más arriba, la política criminal, así concebida, apare-
ce como una ética social aplicada a la regulación penal. 15 Por consiguiente, no se
confunde con la criminología, como ocurre en la concepción de USZT 16 , pero se re-
mile a ella para la obtención de información científica que la política criminal ela-
bora, poniéndola al servicio de los valores democráticos fundamentales. Se trata,
además, de una ética cuyos contenidos cambian al modificarse y perfeccionarse el
conocimiento del hombFe y la realidad social; pero, de todos modos, en ella perma-
nece estable el pequeño conjunto de esos valores a cuyo servicio se encuentra, y
cuya preservación y desarrollo es consustancial a la forma de organización de la
sociedad a que aspira.
No lodas las concepciones actuales de la política criminal coinciden con la expuesta.
Por el contrario, en muchas de ellas, como la de JESCHEC:Kli, se la presenta como una
ciencia que se ocupa de 11 coniigura-r el Derecho Penal de la forma más efirnz posible para que
Supra, ames de T:
1
" Sobre la penología, véase supra, nota 11.
17
JESCHECK, 4, págs. 18 y sigts.
126
CAPITULO 1l / ClE:-JC!A Dl::L Dl.:RECJJO Pl:NAL Y l.'.VOLUCION HISTOR!CA DEL DERJ:'CIIO PENAl
pueda cumplir su tarea de protección de la Sociedad". 18 En cambio, los criterios axiológicos
(principios de Culpabilidad, de Estado de Derecho y de Humanidad), se consideran única-
mente límites para la aplicación de sus resultados a la legislación positiva.
Este punto de vista me pa-rece insuficiente porque. priva a los valores de. la convivencia
democrálica de la función positiva que les he atribuido aquí en la elaboración misma de la
solución a los problemas político-criminales. Desde el punlo de vista práctico, una proposi-
ción políli.co-criminal sólo es correcta si fortalece la vigencia y el desarrollo de esos valores
en la realidad social; si se los tiene en cuenta como el elemento preponderante que conduce
a su formulación. Por consiguiente, de ello depende también su eficacia, pueslo que ésta es
dependiente de la organización de la sociedad a que se aspira y no de puros dalos objetivos,
como podrian serlo la reducción de la reincidencia o de la comisión de ciertos hechos. No
existen soluciones efecli.vas que no sean, al mismo tiempo, socialmente éticas. Nuestro país,
que ha vivido un período de persecución desenfrenada de la eficacia aseguraliva, constituye
una demoslración de que ella sólo se realiza en apariencias cuando se posponen los dlCtados
de la ética en la elaboración de las políticas represivas del delito.
Por oua parte, en una concepción de la política criminal como la expuesta por JESCHECK,
no se percibe la diferencia entre sus obJetivos y los de la criminología. Pues, p-redsamente, ésla
sólo puede consistir en que la pohtica c-riminal efeclúa la crítica del derecho vigente, v constru-
ye el del futuro, disponiendo los datos criminológicos de acuerdo con criterios de valor.
d) Cuando formuló el concepto de la política criminal, LISZT destacó que ella
no sólo nos revela cuál es el derecho que debe regir, sino que también nos enseña a
entender el vigente "a la luz de su fin, y a aplicarlo, en vista de ese fm, en los casos
particulares". 19 Sin embargo, esta misión de la disciplina en la comprensión, siste-
matización y aplicación de la legislación positiva se postergó, desde el principio, a
un lugar muy secundario. El mismo LISZT contribuyó a que así ocurriera pues, en
su afán por preservar la eficacia garantizadora del principio nullum crimen, nulla
poena sme lege, declaró que "el Derecho penal es la infranqueable barrera de la Polí-
tica criminal 1120 , con lo cual parece reservar la tarea de interpretar el derecho positi-
vo exclusivamente a técnicas lógicas, despojadas de toda referencia a las consecuen-
cias sociales de los resultados obtenidos.
Este punto de vista, que opone la ley positiva a la deseable socialmente, otor-
gando prevalencia a la pnmera, provocó un paralelismo insalvable entre el derecho
penal y la política criminal. Por eso, durante largo tiempo no se atribuyó a esta
última función alguna en la interpretación y sistematización del ordenamiento _jurí-
dico ·vigente, pensando, sobre todo, que la introducción de criterios políticos y
sociales en ese campo constituía una fuente de inseguridad. Justo o injusto, bueno
o malo, el derecho que rige es el que el legislador formal promulgó y tal como lo
entendió. Si esas leyes eran insatisfactorias, la política criminal debía denunciarlo,
abogando por su modificación, pero sus c1iterios no eran un elemento al que se
pudiese recurrir para darles un sentido mejor, porque entonces perderían la certeza
que asegura al ciudadano contra arbitrariedades. 21 El auge del positivismo jurídi-
co22 llevó este punto de vista a su culminación.
10
JESCHECK, 4, antes de 1, pág. 18
rn LTSZT, l, l, II, pág. 7.
20
Sobre todo ello, ROX[\J, Po!ítirn crimina! y sistema del derecho penal, cit., 1, págs. 15 y sigb.
J.l Una exposición clara de esta situación e·n MUÑOZ COKDE, Hocia una ciencia CJ"ilíca del derecho penal, en
Derecho Penal y Criminología. Volumen 3 Nº 1 O, Bogotá, 1980, págs. 65 y sigts.
22
Supra h), infra, m, a), bb)
127
 DERECHO PF'NAL / PARTE GENERl\l. / Enrique Cury Urzúa
En los últimos años, sin embargo, se ha abierto paso la idea, liderada por
CLAUS ROX1N 13 , de que es preciso revisar la relación entre el derecho penal vigen-
te y !a función crítica de sus instituciones. De acuerdo con ese criterio, esta última
debe penetrar la elaboración del sistema del derecho penal, condicionando su es-
tructura, la interpretación de las leyes y la concepción de 1as instituciones. 24 La
percepción de la realidad social y de sus necesidades o carencias debe ser e1 criteiio
prevalente en la determinación de los posibles fines y sentidos de la ley en la solu-
ción de los conflictos a que se aplica en la práctica. De entre todas las formulaciones
del derecho vigente que el JUrista puede concebir, debe preferir aquella cuyas con-
secuencias po1ítico-criminales sean mejores, según criterios obtenidos en los funda-
mentos del Estado Democrático de Derecho dirigido a la organización de una socie-
dad compatible con la dignidad del hombre y orientado por las disposiciones de las
normativas internacionales sobre la materia y de los textos constitucionales que
consagran los derechos humanos básicos.
Este criterio ha encontrado progresivamente más y más adhesión en la ciencia
_jurídico-penal contemporánea. Con él se abre un amplio campo de encuentro y
colaboración entre la dogmática y la política criminal, sobre cuyo significado y lími-
tes será necesario hacer precisiones más adelante. 25
Il. LA CRIMINOLOGÍA"
a) Origen y evolución de la Criminología
La criminología, como se la concibe actualmente, aparece en la segunda mitad
del siglo XIX27 , caracterizada como una disciplina causal-explicativa, que estudia la
criminalidad como fenómeno individual y social, sus formas, sus tendencias, los
factores que la generan y la eficacia relativa de los medios empleados para combatir-
la, así como a los delincuentes, sus particularidades, sus características comunes y
las posibilidades de agruparlos, para su identificación y tratamiento, en "tipos de
autor". Pero aunque muchas veces se ha pensado que el objeto y método de la
nueva ciencia se encontraban claramente delimitados 28 , 1a discusión se ha prolon-
gado hasta el presente 29 sin que exista acuerdo sobre el tema.
Aunque aquí es imposible hacerse cargo de la polémica en detalle, com~ene
describir esquemáticamente sus rasgos principales. Para ello, deben distinguirse los
puntos de vista de la criminología de los factores y de la designación. la primera de
23
ROXIN, Politica crimina! y sistema del derecho penal, tít., passim.
24
Sobre eslo, infrn, l!T, b).
J.ó Ídem
2
" La parte expositiva de este pánafo sigue de cerca la descripción de HASSEl'vffR, Capítulo Il, 6 y sigts.,
págs. 45 y sigts
n Sobre la contribución dd: positivismo ilaliano al nacimiento de la criminología conremporánea, infra. 6,
][j
Js VASSALI, C1imi¡1.01ogía y justicia penal en R.C.r, tomo XIX Nº 1, 1960, 5, págs. 25 y sigb.
29
Véase una contribución sintética al debate en l lILDE Kli.UFtvlANN, ,\'uevo Pensamiento Prnal, allo 2, Nº l,
Buenos Aires, 197.i, págs. 61 y sigts
128
CAPT'i l 1LO 111 CJE\'CJA DEL DERECHO PE:-;AL Y EVOL\JC\ON ll!STORJCA DEL DERECHO PENAl
ellas, como su nombre lo indica, considera que existen factores identificables deter-
minantes de la delincuencia, a los cuales es necesario descubrir y, si es posible,
remover; la segunda, en cambio, cree que la criminahdad, como Lal, es sólo el resul-
tado de un proceso de estigmatización selectiva de que son objeto ciertos grupos
sociales por parte de los sectores dominantes en la convivencia, y que la manten-
ción de sus niveles depende del inLerés de estos últimos en conservarlos e, incluso)
aumentarlos. Dentro de la criminología de los factores, a su vez, hay que subdistinguir
las tendencias antropológicas, las de la socialización defectuosa y las de las deficiencias
en la eslructura social. La exposición siguiente se orienta de acuerdo con este cuadro,
que no pretende por cierto ser agotador.
L- Criminología de los factores. Tendencias antropológicas.
Los criterios antropológicos coinciden con el origen de la criminología y al-
canzaron un auge considerable en la segunda mitad del siglo pasado. De acuerdo
con ellos, 1a tendencia a cometer de1itos obedece a ciertas particularidades indivi-
duales del criminal, en virtud de las cuales éste se encuentra potencia1mente incli-
nado a ejecutar conductas socialmente desviadas. El origen y naturaleza de las 11 La-
ras11 es muy discutido por los partidarios de estos puntos de vista. Algunos les asig-
nan carácter biológico y las atribuyen a causas hereditarias, congénitas o
traumáticas. 30 Otros, en cambio, consideran que se trata de desviaciones psicológi-
cas, sin estar de acuerdo tampoco respecto a los factores que las provocan, entre los
cua1es, aparte de los mencionados, pueden encontrarse también defectos de forma-
ción, problemas de desarrollo socia1, patologías de distinta especie e influencias
procedentes del mundo circundante. 31 Muchos sostenedores de estas concepciones
adoptan posturas eclécticas, y estiman que las tendencias criminales pueden obede-
cer tanto a fallas biológicas como psíquicas, así como que su aparición es suscepti-
ble de explicarse por distintos motivos.
El prestigio de que gozaron en su tiempo estas teorías de corte antropo1ógico
es explicable, porque se asocia con el entusiasmo del siglo XIX frente a los éxitos de
las ciencias nalurales, y la creencia optimista de que todos los fenómenos podrían
explicarse causalmente. En la actualidad, en cambio, están en crisis y sólo uno que
otro autor aislado las resucita, de vez en cuando, invocando hal1azgos genéticos,
neurológicos o psiquiátricos, que nunca avalan las generalizaciones apresuradas de
que se los pretende hacer objeto. Las investigaciones más fiables, por el contrario,
parecen demostrar que la inmensa mayoría de quienes cometen delitos no son tarados
ni anormales, de manera que sus características biosíquicas se asemejan a las del
hombre común 11 no delincuente 11 • Por otra parte, muchas de las inferencias causales
dudosas efectuadas por los partidarios de estas orientaciones sólo son aplicables a
las formas de criminalidad más tradicional y grosera, pero resultan inaprovechables
'º Esle criterio es explicito rn GAROFALO, La crim[no!ogía. Estudio sobre d ddilo y sobre la teoría de la repre-
5ión, traducción por Pedro Dorado Montero, la bpalla Moderna, ~adrid, 1890, págs. 101 y sigts. En el
mismo sentido, EX'.'l"f'.R, Biología C1irni11al e11 su.s rasgos Junciamrntales, Lrn<lucción de Juan del Rosal, Bosch,
Barcelona, 1957, ¡mnque su posición es más matizada que la de los posilivislas italianos,
1
' Así F.XNER, op. cil., 3, págs. 45 y sigts.
129
 DERECHO PENAL/ PARTE GEi\ERAL / Enrique Cury Urzúa
respecto de la "delincuencia de cuello blanco", cuyos autores son individuos
sofisticados pertenecientes a los estratos altos de la sociedad, con cuyas caracteristicas
biológicas y psíquicas se identifican. Finalmente, también ha contribuido a su descré-
dito el abuso político que se ha hecho de sus conclusiones, sirviéndose de las cuales se
han justificado persecuciones raciales, religiosas o ideológicas completamente arbi-
trarias. Todo ello las ha relegado a un segundo plano, por lo menos temporalmente.
En torno a la intencionalidad política de estas concepciones se han elaborado interpre-
taciones exageradas y parciales.
Lo más probable es que sus promotores originales se propusieran, de buena fe, dar
sustentación a la reacción estatal contra la delincuencia en la información científica disponible.
Empujados por esa idea y por las convicciones deterministas en boga, cedieron frecuentemen-
te a la tentación de "objeUvar'' y "deshumanizar" a los delincuentes, considerándolos seres
inferiores, degenerados e integrantes de una casta homogénea, diferenciable del resto de los
hombres. Además, puesto que la mayor parte de los asilados en los establecimientos peniten-
ciarios eran reos de delitos comunes -usualmente ataques violentos contra la propiedad- pro-
cedentes de las clases más desposeídas, no es raro que identificaran sus arquetipos biológicos
o psicológicos con los de individuos pertenecientes a dichos eslratos sociales. La culturn de la
época, pm su parte, estaba dispuesta a acogec estos puntos de vista, porque satisfacían la
aspiración inconsciente de la mayoría de los hombres a distinguir a los "buenos" de los "ma-
los", a los "honestos" de los "deshonestos", y a situarse, obviamente, entre los primeros, des-
embarazándose de toda 1¡inculación con los segundos.
Este maniqueísmo latente se pTestó para que, posteTÍonnente, tendencias políticas auto-
ritarias lo instrumentalizaran, asignando a la "clase" de los delincuentes a los que disentían
de sus opiniones en una forma muy radical, o a quienes deseaban presentar como "chivos
expiatorios" ("todos los comunistas son delincuentes''; ''lodos los italianos son mafiosos" o
"todos los árabes son terroristas"). Incluso algunos de los auténticos científicos que defen-
dían criterios anlropológicos se dejaron arrastrar a tales posiciones (FERRI, EXNER), por
motivos que en rigor ignoramos, e:O:tre los que incluso pueden haberse encontrado verdade-
ras convicciones sobre la ceneza de sus planteamientos criminológicos. Pero de estas situa-
ciones no me parece lícilo extraer conclusiones generales, atribuyendo a todos los adherenLes
a las concepciones antropológicas una intencionalidad deliberada o inconsciente, o para
presentarlos como los portavoces complacientes· de una estructura social determinada. Por
el contrario, aún siendo tributarios· de la organización social en que les tocó vivir, muchos
fueron críticos de ella y deben haber contemplado con dolor el abuso que se hacía ele sus
planteamientos para fortalecer desigualdades e in_justicias que repudiaban
Por esto, si bien el porvenir parece no perlenecerles, es posible que más adelante,
profundiwdas y depuradas, las teorías antropológicas tengan todavía contribuciones que
hacer a la problemálica criminológica.
2.- Criminología de los factores. Tendencias de la socialización defectuosa.
Este segundo grupo de concepciones opina que la conducta de los delincuen-
tes puede explicarse porque se trataría de indiv1duos que han recibido una forma-
ción defectuosa, en un medio insatisfactorio y, por tales motivos, su inserción en la
vida social se ha visto perturbada.
De las investigaciones realizadas en este sentido, es de las más prestigiosas la
de los hermanos GLUECK con arreglo a la cual uno de los factores más influyentes
en la desocialización de los delincuentes se encuentra en la organización deficiente
del grupo familiar ("hogares deshechos", entendiendo por tales, en sentido amplio,
aquellos en los cuales falta por cualquier causa uno o ambos padres). De sus hallaz-
gos en tal senUdo, los GLUECK deducen que la formación familiar tiene una impor-
tancia decisiva en la socialización de los individuos y, consiguientemente, que los
130
i CAPITULO ll / ClENUA DEL DERECHO PENAL Y EVOLUCION HJSTORICA DEL DERECHO PENAL
1
defectos o insuficiencias de la recibida son una de las causas fundamentales en la
configuración de una personalidad delictuaL
Unos criterios semejantes orientan a concepciones como la de SUTHERlAND
sobre los "contactos diferenciales" y la de las "subculturas criminales" de COHEN.
También estos autores atribuyen la delincuencia a defectos en la socialización pero,
aun sin restar importancia a la formación familiar, estiman que tales insuficiencias
dependen de una gama de interacciones más vasta y compleja, cuya estructura pue-
de ser, además, muy variada.
Estas teorías tienen carácter optimista. 32 En efecto, en ellas subyace la idea de
que una socialización deficiente puede ser corregida, apartando finalmente al afec-
tado de la carrera delictual (procesos de resocialización). En tal sentido constituyen
un fundamento para las concepciones modernas sobre prevención especial. Por
otra parle, cuentan con el apoyo de una investigación empírica abundante y gene-
ralmente conducida de manera rigurosa sirviéndose de los métodos más avanzados
de que disponen las ciencias humanas. Por tal motivo, sus conclusiones son más
convincentes que las de las concepciones antropológicas, y constituyen el material
con que trabajan preferentemente los programas de resocialización acLUa1es.
Sin embargo, también presentan problemas. Ante todo, parten del supuesto
improbable de que existe un modelo de socialización perfecto o, por lo menos, prefe-
rible a cualquier otro, lo cual significa desconocer el derecho a disentir de las minorías
o de grupos sociales culturalmente distintos y que carecen de los medios para impo-
ner sus puntos de vista. Una "subcultura" -por emplear la terminología de
SUTHERlAND- puede ser diferente y hasta antagónica de la dominante, sin que eso
nos autorice para descalificarla. De hecho, muchas veces ocurre que el modelo de
socialización imperante en un Estado o en una época es indeseable para otros en los
cuales se presenta bajo la forma de subcultura (piénsese, por ejemplo, en las concep-
ciones valorativas del islamismo, en contraste con las de las sociedades occidentales y
viceversa). A causa de esto, las teorías de la socialización defectuosa continúan traba-
jando sobre la base de un corte radical entre "delincuentes" y "homlires honestos",
que afecta a la fiabilidad de sus resultados y hace temer abusos en su empleo.
También en este caso hay que poner a salvo la intencionalidad política de los adictos él
esLas concepciones, incluso con mayor seguridad que tratándose de las antropológicas. A
menudo, ellos mismos se apresuran a consignar que sus hallazgos sólo son aprovechables
para una sociedad determinada en una etapa dada de su evolución cultural, y que no es
lícito exLrapolarlos a grupos cuya convivencia se desarrolla bajo circunstancias dislimas.
Con todo, el problema radica en la legitimidad de intervenir para resocializar según patro-
nes de valor dudoso o, por lo menos, variable, :::i quienes profesan convicciones diferentes de
las imperantes en una coyuntura social determinada.
3. Criminología de los factores.
Tendencias de las deficiencias en la estructura social.
Los partidarios de estas concepciones se encuentran ya en una zona limítrofe
entre la criminología de los factores y la de la designación, pero todavía permanecen
Jl En el mismo sentido HASSEtvfER, 7, lV, págs. 57 y sigts
131
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzlia
adscritos a la primera. Con arreglo a sus puntos de vista, la conducta delictual es la
consecuencia de imperfecciones en la organización del grupo social, y constituye
una forma de reacción frente a esos desajustes. Generalmente se considera que su
expresión más difundida y ejemplar33 es la teoría de la anomía, formulada por ROBERT
K MERTON.
Según MERTON, existe una tensión insoluble enLre la estructura de la socie-
dad y la estruCLura cultural. EsLa última, en efeclo, atribuye el más alto valor al logro
de ciertas metas, como el éxito socio-económico, pero, al mismo tiempo, la estruc-
tura social determina que sólo muy pocos dispongan de los medio$ institucionalmente
aprobados para satisfacer esos objetivos. Esta situación genera la anomía, esto es, un
estado de vacío normativo debido a que las exigencias culturales no pueden ser
cumplidas por la mayoría de 1os participantes en la convivencia. Frente a ella, los
individuos adoptan distintas actitudes, de acuerdo con las diferencias de su perso-
nalidad, lo que permite a MERTON elaborar una tipología de esas reacciones, dis-
tribuidas en cinco clases:· conformidad, innovacíón, 1ilualismo, apatía y rebelión.
El conformismo es la respuesta propia del "adaptado", es decir, del que lucha
por satisfacer los objetivos culturales, sirviéndose en la forma aprobada por las nor-
mas de los escasos medios que la estructura social pone a su disposición. MERTON
estima que son la mayoria, y constituyen la base sobre la cual descansa la organiza-
ción social imperante y Je asegura estabilidad. En el otro extremo, el innovador
aprueba las metas culturales y aspüa a alcanzarlas, pero sirviéndose de medios que
infringen las normas. En consecuencia, su forma de reacción es la más conflictiva y
suele dar origen a conductas delicLUales. Algo parecido ocurre con el rebelde, que
desaprueba tanto la estructura social existente como los valores culturales imperantes,
y aspira a reemplazarlos por otros distintos. En muchas oportunidades los indivi-
duos de esta clase se agruparán en "subculturas" criminales; sin embargo, también
es posible que orienten su respuesta positivamente, dando origen a movimientos
reivindicatorios laudables, o expresando su rebeldía en aportes perdurables al pro-
greso del pensamienw, el arte o la ciencia. El ritualista rechaza las exigencias cultu-
rales, pero aprueba la estructura social y se comporta de acuerdo a las exigencias
institucionales; y el apático, a su vez, reprueba ambas cosas, pero no está en dispo-
sición de combatir por modificarlas, observando una actitud de pasividad retraída.
Aunque estas dos categorías de personas son poco conflictivas, es posible que incu-
rran ocasionalmente en infracciones leves, y la tendencia evasiva de los apáticos
puede conducirlos a engrosar las filas de los drogadictos, toxicómanos, prostitutas,
vagos, etc.
MERTON puntualiza que su concepción constituye un intenLo de explicar los
fenómenos delictuales en los Estados Gnidos en la década de 1930, con la estructu-
ra y las valoraciones culturales caracteristicas de esa sociedad y de esa época. Por
otra pane, en su descripción y análisis de esa realidad se abstiene de juicios
valoralivos, limilándose a verificarla a intentar comprenderla. MERTON panicipa
Así, implícitamente, HASSE:VlER, 8, págs óO y sigts. También BAJO !-'ERNANDEZ, op. cít. 11, lll, 2 B),
págs. 58 y 59
132
CAPITULO 11 / CIENCIA DEL DERl'CHO PENAL Y EVO!.CClON HlSTORJCA DEL DERECHO PENAL
de la concepción de DURKHEIM, según la cual el deliLo constituye un fenómeno
normal en la sociedad. Por eso, su enfoque es objetivo, absteniéndose de introducir
en él reprobaciones éticas. Esa idea, además, lo aproxima a la criminología de la
designación; pero lo separa de ella la convicción de que existe una delincuencia
identificable y diferenciable, en forma objetiva, cuyo origen es posible explicar.
Los criterios de esta clase son sugerentes, y aún requieren de elaboración. En
todo caso, implican la convicción de que al delito sólo puede combatírselo en tér-
minos relativos, pues una estructura social perfectamente armónica es inalcanzable
y, por consiguiente, las tensiones generadoras de anomia perdurarán en cualquiera
que se conforme, aunque se configurarán de una manera distinta.
4.- Criminología de la designación. La criminología crítica.
Las teorias de la designacíón abandonan el criterio de la criminología tradicio-
nal, y se sitúan en una posición radicalmente diferente. Parten del supuesto de que
todos los integrantes de la sociedad participan en la comisión de infracciones crimi-
nales, pero sólo una porción insignificante de e11os son perseguidos y sancionados
por esas conductas. Si esto es verdad, resulta erróneo investigar los factores que
determinan la comisión de delitos por ciertos individuos o grupos de individuos, ya
que el objeto mismo de esos estudios estaria falseado. En cambio, es preciso más
bien analizar las razones por las cuales algunos autores de hechos delictuosos son
perseguidos y castigados mientras los restantes permanecen impunes.
Estas concepciones encuentran un apoyo imporLante en las investigaciones
estadisticas sobre la cifra negra (cifra oscura, cifra gris); es decir, la razón que existe
entre el número de delitos efectivamente cometidos y el número de los que se cas-
tiga. Aunque ese dato no proporciona certeza absoluta, porque la determinación de
los delitos cometidos tiene que basarse en cálculos y proyecciones estadísticos cuya
exactitud es insegura, las informacíones obtenidas son de todos modos sorprenden-
tes. En efecto, de acuerdo con los datos disponibles, la cifra oscura del homicidio
-un delito particularmente ostentoso- fluctúa en los países europeos y anglosajones
entre 1,8 y 3 es a uno; esto es, aún en naciones desarrolladas y con una organización
policial y Judicial muy eficienLe, puede ocurrir que por cada tres homicidios come-
tidos sólo se sancione uno, y en el mejor de los casos se castiga uno por cada uno
coma ocho de los que realmente han sucedido. La cifra es todavia peor respecto de
la violación, donde alcanza el nivel de 8 es a uno y crece considerablemente tratán-
dose de delitos contra la propiedad, especialmente cuando no son violentos. Para el
aborto, a mediados de los años sesenta, se la calculaba en Alemania, según
MAIHOFER, entre 166 a 500 es a uno. 34
lncluso suponiendo márgenes de error apreciables, estas informaciones sugie-
ren que debe existir una diferencia significativa en la forma en que los delitos come-
tidos son percibidos y tratados, tanLo por el grupo social como por los organismos
de poder encargados de reprimirlos. Y, en efecto, las investigaciones relativas a ello,
v lV[t\THOFER, Lct,rislation and the Adminlstralion o} Ju.stice bclwern the Cunflicting Claims o[ Sta.te ancl Society,
en LS., volumen 4, IV, pág. 2.5. IVlA!HOf'ER apunta que por 500.000 a 2.000.000 de abonos cometidos
sólo se registran de 3.000 a 4.000 convicciones.
133
 DERECHO PENAL/ PARTE GEL\ERAL / Enrique Cury Urzúa
corroboran que el elevado volumen de impunidad no es atribuible a simple inefica-
cia de la policía y la judicatura. Por el contrario, existe otra serie de factores que
contribuyen a "ocultar"una parte importante de las conductas criminales, sustra-
yéndolas tempranamente a la posibilidad de sanción. Desde luego, los estudios de-
muestran que la policía y los tribunales no se comportan de la misma manera frente
a hechos semejantes cuando existen diferencias en las circunstancias concurrentes
y, sobre todo, respecto al tipo de personas intervinientes. Un gran número de he-
chos punibles se "pierden" ya durante las investigaciones conducentes a su esclare-
cimiento, sea porque las autoridades no les conceden suficiente atención, sea por
que el conflicto se soluciona prescindiendo de la sanción punitiva, a menudo con
conocimiento y hasta intervención de los órganos policiales y jurisdiccionales. Pero
esto sucede así en respuesta a una actitud más generalizada de la sociedad, que
efectúa distinciones culturales caprichosas entre los hechos delictivos dignos de ser
castigados y los que no lo son.
En efecto, un número impresionante de actos criminales ni siquiera llegan a
conocimiento de las autoridades, porque no se los denuncia. A veces ocurre porque
las víctimas están convencidas de que la acción de la justicia será ineficaz y que,
además, no se pondrá atención a sus demandas, como sucede con gran parte de los
hurtos, robos y otros atentados contra la propiedad, a veces relativamente cuantio-
sos; otras, porque para el afectado es tan doloroso enfrentarse a las vicisitudes de un
proceso y al juicio de la opinión pública, que prefiere guardar silencio, como ocurre
con frecuencia en el caso de atentados sexuales. Muchos delitos de gravedad consi-
derab1e se sancionan al margen del derecho penal, por mecanismos de control so-
cial alternativos, como los robos, hurtos, lesiones y daños cometidos al interior de
establecimientos educacionales, desfalcos en empresas e instituciones tanto públi-
cas como privadas, lesiones y hasta homicidios perpetrados con ocasión de encuen-
tros deportivos, etc. En un buen número de situaciones, la sociedad simplemente
despop a hechos manifiestamente punibles del disvalor que conllevan, general-
mente atendiendo a la clase de personas que incurren en ellos. Así, por ejemplo,
contrabandos ejecutados por viajeros de situación social media o alta; lesiones gra-
ves y daños severos cometidos con ocasión de celebraciones tumultuosas en univer-
sidades y colegios (recepción de nuevos estudiantes o despedida de los que egresan);
apropiaciones indebidas de libros a veces muy valiosos o de otros objetos similares;
distribución y consumo de drogas en reuniones sociales privadas; aborto de muje-
res de clase media o alta, cometidos por simples razones estéticas o de comodid-ad
en establecimientos ad-hoc o valiéndose de viajes al extranjero; ataques lesivos y
daños a la propiedad de pe1iod1stas perpetrados por personalidades políticas o ar-
tísticas o por quienes los acompañan, etc. En todas estas situaciones, la opinión
pública se niega a percibir el carácter delictuoso del hecho y, si bien a menudo no lo
aprueba, lo mira con indulgencia, atribuyéndolo a ligerezas comprensibles y hasta
simpáticas de los autores. Por tal molivo, la intervención de la policía y la judicatura
en tales casos será infructuosa y reprobada; lo cual, a su vez, forma en ellas la con-
vicción de que en esas circunstancias es preferible abstenerse de actuar y de que su
función debe ser ejercida selectivamenLe. Sólo deben ser castigados los que la sacie-
134
CAPITULO 11 / C!ENCL'\. DEL DERECHO PENAL Y EVOLlJCION HISTORTCA DEL DERECHO PENAL
dad designa como "verdaderos delincuentes", y sólo son auténticos delitos los que
cometen esos estigmatizados.
En opinión de los criminólogos críticos, esta situación no es el producto de
circunstancias azarosas. Por el contrario, los grupos sociales que controlan el poder
la alientan, empleando la estigmatización penal y, en general, todo el aparato pum-
tivo, como un instrumento de dominación. Todos 1os esfuerzos destinados a identi-
ficar tipos de delincuentes -en especial los realizados por la criminología
antropológica- tienen por objeto prestigiar la división de la sociedad en "buenos" y
"malos", "honestos" y "deshonestos", "hombres honrados" y "criminales", con el
objeto de legitimar tal estado de cosas y la represión consiguienle. Por eso, no es
extraño que las descripciones de los "delincuentes por tendencia" coincidan siem-
pre con los rasgos predominantes en las capas más desposeídas de la población:
quienes son "marginales" desde el punto de vista social, cultural y económico, son
así "marginalizados" también valorativamente.
Por otra parle, el estado de cosas descrito se acentúa con la incorporación al
catálogo de delitos de conductas contestatarias de la situación imperante. La
punibilidad de las actividades de movimientos políticos, de manifestaciones de pro-
testa y disenso, de ciertas huelgas e incluso de la divulgación o promoción de ideas
contrarias al orden establecido, constituyen formas de represión dirigidas
específicamente al objetivo señalado. Con esto ya no sólo se circunscribe la delin-
cuencia, asignándola a un determinado grupo social, sino que se 11 criminalizan 11 las
conductas de los integrantes de ese grupo que intentan romper el cerco en el que se
los ha encerrado.
Presentada en esta forma, la concepción tiene un sesgo ideológico y político
marcado, que sus autores no ocultan sino que, por el contrario, enfatizan expresa-
mente. La lucha contra el delito ya no es un combate contra la delincuencia sino
contra la organización social institucionalizada que "crea" al delincuente mediante
el "estigma". En sus formas extremas, este criterio propone la abolición de todo el
sistema jurídico represivo, es decir, del derecho penal. 35 Todas abogan por una
descriminalización severa y una modificación del sentido de la protección punitiva
del Estado, destinada a garantizar a las mayorías de los abusos de las minorías
hegemónicas.
La_criminología crítica ha ejercido gran influencia en las últimas décadas, y es
particularmenle prestigiosa entre los especialistas latinoamericanos. Por otra parte
nadie puede negar la importancia de sus hallazgos, verificados mediante una obser-
vación penetrante de la realidad social. En conjunto, sin embargo, muchos de sus
criterios son objetables y en su desarrollo existen vacíos que afectan la fiabilidad y
practicabilidad de sus conclusiones.
Si bien el análisis de la realidad social que ejecutan los criminólogos de esta
tendencia permite profundizar la descripción de la discriminación con que se asig-
na la responsabilidad penal, no ahonda de manera convincente en los factores que
la determinan. Todos sabemos desde hace mucho que la población de los establecí-
'" HULSMAN, Sistema penal y seguridad ciudadcma: hacia una allemaliva, cit., passim.
135
 DERECHO PE;-.;AJ. ! PARTI: GE:-JERAL/ Enrique Cury Urzüa
mientas penales está conslituida en su maymia por integrantes de las capas despo-
seídas de la sociedad, y que esta distribución es arbitraria, pues existe un porcentaje
importante de hechos punibles cometidos por sujetos pertenecientes a otros niveles
socioeconómicos, los cuales rara vez son perseguidos criminalmente. La criminología
crítica ofrece una explicación política vigorosa de la forma en que eso ocurre, pero
no aclara, en cambio, por qué, a pesar de todo, la gran mayoría de quienes viven en
condiciones miserables nunca 1legan a la cárcel, no son estigmatizados y, al parecer,
tampoco son perseguidos aun cuando, con seguridad, también cometen delitos.
Asimismo, permanece en la penumbra otra serie de situaciones en las cuales la
institución represiva se dirige enérgicamenle contra sujetos que, de acuerdo con los
presupuestos de los criminólogos crtticos, debieran estar a ·salvo de ellos, como
sucede cuando, aún en sociedades organizadas de la manera más conservadora, se
acentúa el combate conlra la delincuencia económica, la corrupción administrativa
de alto nivel, el crimen organizado, los atentados ecológicos, etc. Para estos proble-
mas esa concepción solo tiene respuestas ideológicas, a veces seductoras, pero siempre
amenazantes de la organización democrática del Estado de Derecho y,
consiguientemente, para los derechos fundamentales de la ciudadanía. 36 Esta últi-
ma tendencia es particularinente evidente en las proyecciones que ha tenido la
criminología ctitica sobre algunos seclores de la ciencia jurídica, y que se expresan
en las proposiciones de un derecho penal alternativo. Aparte del consenso en torno a
la necesidad de desincriminar un buen número de conductas e incriminar a algunas
que actualmente no lo están -cosa en la cual, por lo demás, suelen estar también de
acuerdo la mayoóa de los penalistas ajenos a tales direcciones doctrinarias- no están
claros ni el contenido de ese ordenamiento alternativo ni los recursos de que se
serviría para cumplir con eficacia la función de garantizar al ciudadano sus dere-
chos básicos. La idea de sustraer facultades a los tribunales del crimen y a los órga-
nos de ejecución de la pena, pero transfüiéndolas a entidades adminisLrativas o
policiales "de nuevo cuño", es mas inquietante que alentadora. Como ya se expresó
en otra parte, 37 la abolición de penas para sustituirlas por medidas preventivas con-
fiadas a organizaciones que en la ·mayor parte de las sociedades contemporáneas
son incontrolables, constituye una utopía temible.
h) Síntesis crítica
Como puede deducirse de la exposición anterior, en aproximadamente un
siglo y medio de existencia la criminología ha experimentado un desarrollo vigoro-
so, iluminando los aspectos hasta su aparición poco explorados de los orígenes del
delito y su prevención, y haciendo aportes invaluables a1 manejo más racional de su
represión. Pero esta evolución no está exenta de errores, contradicciones y polémi-
ca, corno ocurre, por lo demás, en todos los aspectos del saber humano.
Jó En esle sentido, TII'.DEl'vlANN, Estado actual y tendencias de la Cienciaju1ídirn-Penal y de la Criminologfa en
la República federal Alemana en Dcreclio Pena! y Criminología. Volumen IV, Nºs 13 y 14. Bogotá, 1981, 1,
3, pág. 96.
Supra, 1, lll, b), al final.
136
CAPITULO 11 / Cff1'1CJA DEL DERECHO PENAL Y EVOl,UCiü:'< 1-l!STOlUCA DEI. DERECHO PENAL
En los últimos decenios, sin embargo, la discusión se ha vuelto tan ardua, que
provoca desconcierto. No sólo se debate sobre los resultados, sino sobre el objeto
del estudio, sobre su método y su finalidad. Esto origina una situación confusa que
es indispensable superar. Pues, si bien todos reconocemos que la criminología es
una rama autónoma de la ciencia y no una mera disciplina auxiliar del derecho
penal3 8 , sus apones son difíciles de valorar y, por lo tanto, de aprovechar. Como lo
destaca con insistencia TIEDEMANN 39 , parece indispensable que las diferentes orien-
taciones consigan encontrar "un mínímum de conocimientos compartidos y con ello
también un mínímum de recíproco respeto y reconocimiento personal". Es posible,
por ejemplo, que la uiminología crílíca logre renunciar a su afán de encontrar para la
criminalidad una explicación teórica radical, con tendencia totalizadora, buscando
luces nuevas en los hallazgos de las investigaciones empíricas conducidas por la
climinologia de los factores que les permitan obtener mayor practicabilidad política
para sus concepciones en el seno de una organización democrática del Estado de
Derecho. A su vez, es conveniente que los puntos de vista tradicionales reconsideren
con desapasionamiento los supuestos y conclusiones válidos de la criminología críti-
ca, con el objeto de reorientar sus propios estudios, según una percepción más
amplia de la realidad y del cambio social. Con seguridad los esfuerzos en estos
sentidos ya se han iniciado, y probablemente sus consecuencias se harán más per-
ceptibles en un futuro próximo. Para la ciencia del derecho penal ello es tanto más
deseable cuanto más estrecha es su interrelación con la información que le propor-
ciona la criminología.
IIL LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Como la entendemos actualmente, la ciencia del derecho penal tiene por objeto el
estudio de las normas penales y el sistema que ellas configuran. Lo caracteristico de esta
formulación es la idea de que las normas conforman un sistema, es decir, un con-
junto de mandatos y prohibiciones dispuesto armónicamente, a lo interior del cual
los casos particulares se resuelven según principios generales. Con esto se pretende
garantizar la uniformidad de las decisiones, asegurando que situaciones equivalen-
tes se resuelvan de manera semejante 40 ,,Y proporcionando un ámbito común en el
cual se comprenden y apoyan recíprocamente las distintas actividades destinadas a
combatir el delito. 41
38
TIEDEMANN, Estado actual y tendencias de. la ciencia juiídico-penaI y de la Criminolog[a en la República
Federal de Alemania, cit., antes de I, pág. 92
-'
9
ídem, m, pág. 107 y rv, pág. 108.
40
LISZT, I, 1, I, pág. 6: "Como ciencia eminentemente práctica que trabaja continuamente por satisfacer las
necesidades de la aU.ministración de justicia, creando siempre nuevos frutos, la ciencia del derecho es y
debe ser una ciencia propiamente sistemática; pues solamente la ordenación de los conocimientos, en
forma de sislema, garantiza aquel dominio seguro y diligente sobre todas las particularidades, sin el cual
la aplicación del derecho, entregado al arbitrio o al azar, no pasaría de ser un eLerno dlletantísmo".-
li
SCHMlDTHAUSER, l, 3 pág. 4.
41
JESCHECK, 6, 1, pág. 36 1
!
137
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
De acuerdo con el criterio predominante, esto es lo que ha distinguido a la ciencia del
derecho penal desde fines del siglo XVIII, diferenciándola de las simples exégesis de la ley
efectuadas para la resolución de casos concrelos por los juristas del período anterior, a los
que se denomina "prácticos". Sin embargo no es seguro que las cosas ocurrieran de ese
modo pues quizás los "prácticos'' también se remilían a sistemas, aunque éstos permanecie-
ran implícitos y estaban compuestos sobre principios diferentes de los aceptados por la
cultura o la ciencia jurídica conlemporáneaY
Tanto la naturaleza del objeto, como el método de la ciencia del derecho pe-
nal, han sido objeto de un debate en el que se cuestionó incluso su carácter de
disciplina científica.+3 Actualmente, sin embargo, la polémica tiende a superarse.
a) Dogmática tradicional
la idea de elaboraT al derecho penal como sistema coincide con la aspiración
a un tratamiento igualitario de todas las personas por la ley. Se encontraba, pues,
implícita en los postulados del derecho natural racionalista que formularon los gran-
des teóricos de los siglos XVI y XVII, y que encuentra su expresión más alta en el
XVIII, con los pensadores de la Ilustración, incluyendo entre ellos a KANT Pero,
cuando se la desarrolla expresamente, a lo largo del siglo XIX, esos puntos de vista
ya se encuentran en declinación y, por un proceso de transformación histórica in-
manente,44 van cediendo su lugar a las concepciones positivistas. Ella conducirá, de
este modo, a una formalización de la idea primitiva.
aa) Dogmática clásica
Para los iusnaturalistas los principios sobre los cuales se erige un sistema de
derecho justo proceden de la naturaleza del hombre y se los conoce mediante actos
de razón. Por consiguiente, esos principios se sitúan por sobre las leyes positivas y
plasman en derechos fundamentales (derechos subJetívos) que éstas no pueden des-
conocer. Un ordenamiento jurídico positivo que ignora o quebranta-esos derechos
es injusto, y debe impugnarse su vigencia. La Revolución Francesa y las de las colo-
nias americanas de España y Gran Bretaña constituyen, precisamente, actos de re-
belión justificada contra sistemas que vulneraban tales derechos de los ciudadanos.
El sistema de derecho penal que se e1abora sobre estas premisas se denomina
dogmática, porque se lo deduce, como a las matemáticas, de los "axiomas" constitui-
dos por los primeros principios racionales que constituyen sus "dogmas". La dog-
mática clásica, en consecuencia, no está construida sobre la ley positiva, sino que se
sitúa por sobre ella. "la ciencia del derecho criminal viene a manifestarse como un
42
Por ejemplo, a una "dogmática supralegal" receptada, corno el derecho romano, o elaborada a nivel filosó-
fico y teológico, como en el caso del iusnaturalismo escolástico
+> Una buena exposición simética de esta discusión, ilustrada con ejemplos relali.vos a instituciones claves
del sistema punitivo, en ]OSE HURTADO POZO, El P1·inclpio de lega!ldad, la relación de causa!idady !a
culpabilidad: rcj)exiones sobre !a dogmatica penal en Nuevo Foro Prnal, Nº 39, Bogotá, 1988, págs. 11 y sigts.
44
Este proceso se describe con claridad por Fl3ERHARD SCHMIDT, La ley y los jueces. Los valures cld positi-
vismo, traducción de José María Rodríguez Paniagua. en Derecho Tnjcisto y Derecho Nulo, Aguilar, Madri<l,
1971, 1, págs. 25 y sigts
138
CAPITULO Il / CIENCJA DEL DERECI 10 PENAL Y FVOI.UClO" HISTORICA DEL DERECHO PENAL
orden de razón que emana de la ley moral jurídica, preexistente a todas las leyes
humanas y que obliga a los mismos legisladores". 45 De este modo se dispone de "un
criterio perenne para distinguir los códigos penales de la tiranía, de los códigos
penales de la justicia". 46 No estamos, pues, frente a un resultado de la interpreta-
ción del derecho vigente, sino a un instrumento para su crítica.
Aunque ahora se insiste en que este modo de pensar se fundó en abstracciones lógicas
improbables, poseía una lalencia políLica y social formidable, como lo demostró su eficacia
para Lransfonnar las instituciones que regían en la época anterior. Esa energía se expresa,
además, en la diversidad de orientaciones que adopta la doctrina, cuyos sostenedores ex-
lraen de ella consecuencias prácticas diferentes y amagonizan enlre sí, a veces con virulen-
cia. Por el contrario, lo que ocurre después reduce esa vitalidad histórica a poca cosa.
bb) Positivismo defensista y dogmática positivista
La situación cambia cuando e1 sistema justo imaginado por los iusnaturalistas
-o, en todo caso, uno de ellos- se positivizó. En efecto, los textos constituciona1es y
las grandes codificaciones del siglo XIX se inspiraron en la concepción racionalista
y, como ésta conllevaba una pretensión de intemporalidad, los auLores de esos
ordenamientos nuevos y sus seguidores imaginaron que habían transformado en
leyes escriLas las prescripciones de un derecho perfecto y eterno. Esto, por supues-
to, provocó oposición en quienes no compartían ese punto de vista, pero a causa de
la situación política imperante y de las otras circunstancias concurrentes, los disi-
dentes quedaron marginados de la discusión y se los relegó a una posición
"rupturista".
Entretanto, los juristas contemplaban con admiración, pero también con in-
quietud, el progreso de las ciencias naturales. En efecto, enjuiciado desde ellas su
objeto de conocimiento era percibido con desdén, porque el carácter natural de los
dernchos y las obligaciones y, consiguientemente, la exactitud de los mandatos y
prohibiciones contenidos en las normas, no es susceptible de verificación experi-
mental, ni puede ser objeto de certeza racional como los de las proposiciones mate-
máticas. Los sistemas clásicos, por lo tanto, no eran sino elaboraciones metafísicas
sin base científica. Con el derrumbe de la filosofía idealista y el advenimiento del
naturalismo positivista, la crisis de la ciencia jurídica quedó en evidencia. Para po-
nerla a salvo, se intenLaron caminos diferentes que, en un esquema simplificado,
pueden reducirse a dos:
1.- Por una parte se concibió al derecho punitivo no como un orden que trata de
asegurar el bien de la comunidad, sino como un instrumento destinado a combatir las
conductas desviadas, para defender de ellas a la sociedad. Desde esta perspectiva, el
objeto de la ciencia penal no es la norma sino el hombre delincuente o, más amplia-
mente, el sujeto desviado. Como éste es susceptible de comprobación empírica, el
método de conocimiento inductivo sustituye al racionalismo deductivo.
45
CARRARA, T, Prefacio, pág. 5 (El énfasis es mlo)
ló tdem.
139
 DERECHO PENAL/ PARTl'·. GENERAL/ Enrique Cury l:rzúa
Para esta tendencia, la formulación de un sistema de las normas penales care-
ce de sentido. En el enjuiciamiento de las leyes positivas, los crilerios sobre su
eficacia para defender a Ía sociedad de los delincuentes reemplaza a las valoraciones
etico políticas. El derecho penal se transforma, pues, en un capítulo más de una
ciencia nueva, llamada Criminología 47 , destinada a investigar las causas del delito y
las formas de combatirlo, de entre las cuales la reacción punitiva es solo una, por
cierto, muy discutida. Más adelante 48 se volverá sobre este punto de vista, cuyas
posibles implicancias ideológicas permanecieron ocultas tras una apariencia de ob-
jetividad científica.
2.- El otro camino consiste en poner como objeto de conocimiento de la cien-
cia penal a la ley positiva como tal, es decir, prescindiendo de juicios críticos sobre
los valores encarnados en ella. De acuerdo con este criterio, lo importante es que la
norma "exista" objetivamente, esto es, que posea fuerza obligatoria derivada de que
se ha formado con arreglo a las reglas jurídicas (constitucionales) pertinentes y de
que está vigente. Las apreciaciones sobre adecuación de los mandatos y prohibicio-
nes a principios de justicia, éticos o utilitarios, no penenecen al campo de la disci-
plina jurídica. Se niega, por lo tamo, cualquier clase de "derecho natural" que pre-
tenda regir supralegalmente. La crítica de la ley positiva de acuerdo con conviccio-
nes axiológicas más o menos generalizadas es, por supuesto, aceptada, pero sólo
como la expresión de convicciones subjetivas y de aspiraciones reformistas, que no
puede prevalecer sobre el derecho en vigor. El ideal de seguridad juridica se antepo-
ne al de justicía: únicamente la ley positiva dice lo que jurídicamente debe ser. 49
Concebido en estos términos el sistema de la ciencia del derecho penal se
presenta también como una dogmática porque se lo deduce de "dogmas". Pero esos
dogmas ya no son axiomas obtenidos por la razón que escudriña la naturaleza del
hombre, sino que se identifican con los preceptos de la ley positiva.
Es evidente que, de esta manera, el objeto de la disciplina jurídico penal al-
canza una fijeza de que no disponía el de la dogmática clásica, pues la vigencia
actual de una ley puede determinarse con más certidumbre que la exactitud racio-
nal de los principios de justicia. Asimismo, esta solución parece obtener para las
ciencias del derecho una neutralidad semepnte a aquella de que se enorgullecían
las disciplinas experimentales, desde que se coloca al margen de todo juicio sobre la
bondad de los mandatos legales. Finalmente, la concepción es congruente con el
47
Este sistema se percibe claramente en la organización de la obra de GAROFALO, La Criminología, cit.
48
Infra, 6, 111.
49
En la filosofía del derecho, este pumo de vista alcanza su expresión más depurada con KELSEJ.\ y la
Escuela (le Viena. Véase, al respecto, KELSEN, Teo1ia Pura de! Derecho, traducción de Moisés Nilse, Edilo-
rial Universitaria de Buenos Aires (Eudeba), Buenos Aires. passim. Para una información amplia y relati-
vameme reciente, véase la Revista de Ciencias Sociales, publicación oficial de la Facullad de Ciencias Jurtdi-
cas, Económicas y Sociales de. la Universidad de Chile de Valparaíso, Valparaíso, diciembre de 1974, que
reúne varios trabajos inéditos de KELSEN y numerosos aniculos de otros autores destinados a comentar
su obra. Una excelente °'-'Posición sobre el positivismo jurídico rn general se encontrará en AGUSTIN
SQUELLA, Positivismo jui-íd[co y Democracia, Instituto de Chile, Academia Chilena de Ciencias Sociales,
Santiago, 1989. Para la exposición del Lextq es panicularmente ilustrativa la Lección Primera, págs. 13 y
sigts.
140
CAPITULO 11 / CI lcNClA DEL DERECHO PENAL Y EVOI.UCION f-l!STO!UCA DEL DERECHO PENAL
proceso de positivización a que se aludió más arriba 10 , y permite a los juristas dis-
tanciarse de las contingencias de las luchas políticas, filosóficas e 1deológicas.
Sin embargo, estas ventajas acarrean también inconvenientes, que en las for-
mas más exageradas de la orientación positivista conducen a resultados inacepta-
bles.
En primer lugar, para asegurar la precisión de su objeto, el positivismo jurídi-
co tiene que vaciarlo de contenido de valor. La vigencia de la ley -que es el equiva-
lente de su existencia (de su "ser")- sólo depende para él de requisitos formales y,
cuando éstos no pueden explicarse a sí mismos, de la fuerza, a la que se designa
eufemísticamente "acto de voluntad". El valor intrínseco de lo que las normas jurí-
dicas positivas mandan o prohíben está fuera de discusión. 51
Este punto de vista despoja a la dogmática penal de funciones críticas, puesto
que desvincula la elaboración del sistema del enjuiciamiento de la normativa vigen-
te. En esto radica su 11 objetividad 11 científica, pero también su debilidad.
Conceptualmente es posible separar la tarea de sistematizar el derecho positivo de
la de evaluarlo críticamente, y los positivistas más destacados no renuncian a efec-
tuar esta última, pero afirman que ella no pertenece a la actividad propiamente
jurídica, no afecta a la validez de la ley formal ni influye en la determinación de su
sentido y sus efectos. En la práctica, sin embargo, la división es ilusoria, porque la
naturaleza misma del derecho, con sus connotaciones culturales y axiológicas, tor-
na imposible efectuar una sistematización exenta de coloración valorativa. A causa
de ello, para los positivistas más superficiales, la pretendida "neutralidad" del análi-
sis implicó adherirse inadvertida y acríticamente a la concepción sobre lo justo y lo
injusto que había cristalizado en las legislaciones decimonónicas, convirtiendo a la
ciencia del derecho -en particular a la del derecho penal- en un aliado del statu qua.
Como no cuestionan a la ley imperante, tienden también a preservarla de ataque, y
la aplican con indiferencia por los resultados a que conduce.
En este sentido, es curioso que suela presentarse al "tecnicismo jurídico" 52 y a la dogmá-
tica positivisla corno los sucesores del "clasicismo" jurídico que había imperado a fines del
siglo XVIII y en la primera mitad del XlX. 53 Eslo ha ocurrido porque los dogmáticos posittvistas
ponen el acenlo en las normas y no en los hechos, las agrupan estructuradame.nte dando
origen a instituciones fundamentales que, a su vez, se reúnen en la unidad de un sistema, y
emplean para hacerlo el método deductivo, lo mismo que los clásicos. Todo esto parece
asemejarlos con ellos y, en cambio, dislanciarlos del positivismo defensísta a la manera del
italiano, ocupado de caracterizar y clasificar a los delincuentes y de explicar las causas de su
conducta. Pero en lo esencial exisle un abismo insalvable entre las concepciones clási.cas,
:;o Supra, antes del).
KELSEN. Acerca de la norma básica, en Rnista de Ciencias Sociales, ciL, pág. 423: '·Ninp;una nonna perte-
neciente a un orden jurídico positivo, y que ha sido creada en conformidad a la constitución, puede ser
considerada como derecho inválido porque su contenido no está de acuerdo con una norma que no
penenezca a ese mismo orden. La norma bási.ca de la Teoría Pura del Derecho es la razón de validez de un
derecho lanto democrático como autocrático, de un derecho capilalisla como socialista, de cualquier
derecho positivo, ya sea que se lo considere justo o injusto".
52
Infra, 6, llI
·,, Otro criterio en FERNANDO MEZA M., El posüivismo jwidico en d pensamiento de Francisco Carrara, en
Francisco Carrara. Homenaje 611 d Centenario de su. mu.erte, Temis, Bogolá, 1988, págs. 299 y sigts. Este
autor cree que, en úllima instancia, CARRARA deriva hacia el positivismo, con el objeto de establecer las
garantías ciudadanas sobre una base más segura.
141
 DERECHO PENAL/ PARTE GEGERAL / Enrique Cury \Jr:a;úa
que aspiran por sobre Lodo a construir un sistema supralegal de garantías para el ciudadano,
con el objeto de protegerlo conlra los abusos tanto del ejecutivo como de legisladores com-
placientes o arbitrarios, y una dogmática que cae en el exceso de -renunciar a la función
crítica, limitándose a reverenciar la ley en vigor y a elaborar con ella un entramado exenlo de
lagunas, sin preguntar po-r su justicia ni po-r la consistencia de sus consecuencias éticas y
sociales.
El defensismo y la dogmática posiLivista antagonizaron, po-r supuesto, a causa de que las
perspeclivas en que se situaban eran muy distintas. A la larga, sin embargo, se hicieron
concesiones recíprocas_~+ la dogmática comprendió que convenía palrocinar una ciencia
experimental, con pretensiones de "objelividad" semejantes a las suyas, que estudiara a la
delincuencia como fenómeno fáctico. A su vez, la criminología tradicional convino en que
no podía prescindirse de una normalividad que organizara la lucha contra el delito, y que
Lampoco le era posible incorporársela. Ambas tendencias llegaron así a un compromiso de
convivencia, sobre la base común de su pretendida "neutralidad". La dogmática positivista
favoreció una recepción hmitada de los puntos de vista naLuralistas en las legislaciones,
aceptando la creación de medidas de seguridad y conección destinadas a remover los facto-
res criminógenos y echando las bases de un sistema dualista para explicar su aparición. El
defensismo, entretamo, se planteó como instancia de crítica empfrica a la normativa en
vigencia, promoviendo reformas avaladas por resultados experimentales. Y aunque nunca
dejaron de mirarse con desconfianza, se resignaron a colabora, para perseguir objetivos
comunes.
A diferencia de lo que sugieren cierlas exposiciones acluales de este proceso -en cuyas
posLrimerías nos formamos, por lo demás, la mayoría de nosotros- creo que sus protagonis-
las actuaron casi siempre con rectitud. Simplemente obedecían al espírilu y las circunstan-
cias <le su época. Algunas de las cosas que dicen resultan sorprendentes o absurdas 55 , sobre
todo si se las descontexLualiza; pero en su tiempo fueron -recibidas sin escándalo e, incluso,
conquistaron una amplia adhesión. Lo cierto es, sin embargo, que esas concepciones confi-
guraron una plataforma de legitiillacicín para las pretensiones de los grupos dominantes,
porque estaban dispuestas a confirmar la validez de cualquier sistema de organización social
que se presentara amparado por la forma de unas leyes positivas, o porque preLendían en-
contrarse en condiciones de confirmar científicamente las anomalías de quienes infringían el
ordenamiemo establecido. Y esa situación desgraciada se evidenció sobre todo a mediados
del siglo XX, cuando grupos totalitarios se apoderaron de varios gobiernos europeos y en-
comraron fácilmenle fundamentaciones jurídicas ·'científicas" para justificar cualquier viola-
ción de derechos humanos, sin necesidad de alterar en forma ostenlosa las convicciones
teóricas en boga-. Así, por ejemplo, el nacionalsocialismo dispuso en Alemania de una co-
rriente científica estructurada -la Escuela de KIEL- de la que formaron parte grandes juris-
Las, la cual elaboró un derecho penal de amor sobre la base de criterios defensistas, y lo
impuso fácilmente medianle reformas legales que sólo objetó una minoría. En lLalia, a su
vez, el fascismo obtuvo la adhesión y el apoyo teórico de ENRIQUE FERRI, uno de los
defensistas (positivistas) más ilustres, y comó siempre con los de ARTURO ROCCO, a quien
se considera el fundador del tecnicismo jurídico en ese país. En la Unión Soviética, por fin,
se desarrollo una concepción jurídica marxista, que en la práctica no se diferenció gran cosa
del defensismo onodoxo, con el cual coincidieron también las leyes de 1919 y el Código
Penal Soviético de 1922. Cierlamente, ninguno de esos cuerpos doctrinarios y legislativos
podría conciliarse con los sistemas de autores clásicos como ROSS1, FEUERBACH, lVIARAT,
CARMIGNANI o CARRARA, quienes los habrían criticado duramente.
Es preciso reconocer, sin embargo, que estas manifeslaciones deformadas de un positi-
vismo instrumentalizado no son la expresión exclusiva de esas concepciones, y tampoco la
4
' En el mismo sentido, desde un punto de vista algo diferente, EMlUO GARCIA MENDEZ, ¿Ciimi1101ogia o
Dercclio Penal t:n A mélica Latina?, en Dei-echo Penal y Criminología, volumen 2. Nº 7, Bogotá, 1979, págs.
33 y 34.
55
En una exposición oral que, por desgracia, no he encontrado reproducida por escrito, EUGENIO RAUL
ZAFPARON! desünó un apartado a recoger algunas de estas afimrnciones sin senlido, la mayor parte de las
cuales proceden de plumas ilustres. I'.n todo caso, para formarse alguna idea sobre ellas, basta consuhar las
curiosas sugerencias de GAROFALO sobre el abandono en lugares desiertos de delincuentes con peligrosi-
dad reducida, en La. Criminología, ciL., págs. 349 y 350: ·'una especie de deportación a la SELKIRK'. (!I)
142
CAPlTULO 11 / ClENCIA DEL DERECHO PENAL Y EVOLUClüN HlSTOR!CA DE]. DERECHO PFNAL
más auténtica. Ni KELSEN ni ROSS las aprobaron e, incluso, las combatieron enérgicamen-
te. En la actualidad BOBBIO y HART también las rechazan. Para todos ellos esas legislacio-
nes represivas eran derecho, pero no por eso constituían derecho justo. Además, si bien es
cierto que e1 positivismo jurídico está expuesto a incurrir en una cierta "idolatría" de la ley,
sin percibir ni denunciar sus aberraciones, el iusnaturalismo corre a su vez el riesgo de
avalar situaciones semejantes, en un afán intolerante por imponer las propias convicciones a
los disidenles. Este último fue el origen del sistema totalitario que se entronizó en España a
principios de la década de 1930, prolongándose por cuarenta años. En Chile, asimismo, la
legislación autoritaria se fundó con frecuencia en concepciones extraídas del iusnaturalismo
escolástico, inlerpretadas con arreglo a puntos de vista unilaterales y arbitrarios. Finalmen-
te, no se debe olvidar que HOBBES, uno de los precursores del iusnaturalismo raciona1isla,
fue también un ené-rgico defensor del absolutismo. Por eso, los argumentos basados en la
instrumentalización política contingente de una concepción teórica, si bien constituyen un
motivo para desarrollar críticas conslruclivas y foTITiu]ar correctivos, no justifican su desca-
lificación global.
El positivismo, en todo caso, tampoco proporcionó la certeza casi absoluta
que de él se esperaba. Como el sentido de las leyes jamás es inequívoco 56 , porque el
lenguaje es ambiguo, los sistemas que se construyeron en base a ellas difieren unos
de otros en forma radical porque interpretan los mismos textos de manera distinta.
En el fondo, los dogmáticos positivistas no extraen de la ley los criterios empleados
para escoger uno de ellos, sino que acuden a valoraciones dependientes de sus
propias convicciones ideológicas. 57 A causa de esto la dogmática, formalizada y
expuesta más que nunca a los avatares de la contingencia histórica, cayó temporal-
mente en el descrédito. A eso contribuyó, además, la percepción de que los tribuna-
les sólo se sirven de ella para dar una apariencia de seguridad científica a soluciones
que en la práctica son dictadas por motivos poco objetivos y, en ocasiones, nada
defendibles. De esta manera la concepción positivista tradicional no sólo fue inca-
paz de asegurar la unidad del conocimiento jurídico, sino que originó polémicas
interminables y artificiosas sobre problemas triviales y provocó un divorcio entre lo
que se dice que es el derecho y lo que se hace con él en realidad.
h) Evolución de la ciencia del derecho penal.
La dogmática contemporánea
La situación descrita alcanzó su estado más crttico hacia la mitad de1 siglo XX.
Ya entonces, sin embargo, se había producido una reacción, alentada por los juristas
neokantianos de la Escuela SudoccidenLal Alemana, de entre los cuales EDMUNDO
MEZGER ejerció gran influencia sobre los penalistas latinoamericanos. Los partida-
rios de esa concepción parten de la distinción radical de la realidad entre ser (sein) y
deber ser (soIIen) y reconocen, en consecuencia, el carácter axiológico del ordena-
miento jurídico. 58 Eslo implica aceptar que el sistema del derecho penal tiene que
elaborarse teniendo en cuenta los flnes de valor perseguidos por las normas, los
cuales no se expresan por las leyes positivas ..con ello se renuncia, por una parte, al
06
lnfra, 8, 11, b)
HURTADO POZO, op. cit., págs. 37 y sigLs.
5
cl Conviene desLacar, en todo caso, que esta distinción consliwye Lambién el punto de partida de la teoría
pura del derecho que, como se ha ·visto en el apartado anterior (a, bb), Uesarrol1;1 sus consecuencias de
manera diferente
143
 DERECHO PENAL/ PAR"I E GEJ\ERAL I Enrique Cury Urzüa
carácter cerrado y carente de 1agunas atribuido por el positivismo a1 derecho vigen-
te y, por la otra, a la pretensión de encontrar para la disciplina Jurídica un objeto de
conocimienLo semejante al de las ciencias naturales. Pero no se va más lejos, porque
todavía se supone que las valoraciones del derecho deben obtenerse exclusivamen-
te del contexto del ordenamienlo jurídico positivo; con lo cual se defiende una
aspiración de certeza explicable, fundada en consideraciones de seguridad para los
ciudadanos. 59
Después de la Segunda Guerra Mundial se produjeron simultáneamente va-
rios desarrollos que, en un principio, permanecieron independientes unos de otros.
Por una parte se produjeron los desenvolvimientos de la criminología que se han
descrito anteriormente, 60 así como la revalorización algo posterior de la política
criminal 61 ; por la otra, la dogmálica penal experimentó una evolución en la que se
acentuaron los aspectos sistemáticos, introduciendo en su formulación criterios
enraizados en la tradición iusnaturalista y enfatizando la función retributiva de la
pena. Esta última orientación, representada en especial por la teoría finalista de la
acción que lideró HANS WELZEL, no consiguió imponer su fundamentación, pero
una parte importante de sus consecuencias fue acogida en el derecho comparado
más influyente e, incluso, ha condicionado con frecuencia a las reformas legislativas
recientes. 62
Aunque la polémica desencadenada por este ajuste sistemático fue exagerada
y en cierto modo desalentadora, porque provocó discusiones interminables sobre
cuestiones cuyas consecuencias prácticas eran insignificantes, tuvo la virtud de pro-
vocar una reacción saludable. Por un breve período ésta se expresó en una actitud
de rechazo a la dogmática que pareció haber perdido toda importancia, y en que
ocuparon el primer plano soluciones de carácter "sociologizante", para muchas de
las cuales el derecho penal ni siquiera merece "ser tomado en serio". Las distintas
vertientes de la criminología de la designación (teoría de la estigmatización,
criminología crítica, abolicionismo), 63 contribuyeron en forma especial a la
fundamentación de estos puntos de vista. Sin embargo, pronto se ha percibido que
tales criterios implican nesgas insoportables para la seguridad jurídica y las garan-
tías de los ciudadanos. Por eso, en los últimos años se ha reivindicado la función de
la dogmática, 64 si bien valorizando crecientemente la necesidad de elaborarla en
una interrelación cada vez más estrecha con las otras ciencias que participan en la
lucha contra el delito.
El punto de partida es, otra vez, la ley positiva, cuya objetividad determina un
marco relativamente firme respecto a lo mandado o prohibido, proporcionando al
59
En la ciencia penal sudamericana esta posición es defendida hasta el presente, adecuándola a las exigen-
cias impueslas por la realidad social actual, especialmente por FERN1\NDEZ CARRASQUILLA, ¿Es la
justicia extraña a !a lógica del derecho penal? en Nuevo Fom Penal, Nº 32, Bogotá, 1986, págs. 209 y sigts._ y
Cómo es posible ima dogmática axioióg[ca· en Francisco Carrara. Homenaje en e! centenario de su muerte
Temis, Bogotá, págs. 149 y sigts.
60 Suprn, II, a), especialmente 2) y sigLs.
,;i Supra, 1, e).
62
Sobre todo esto, así como respecto a la situación en la dogmática nacional, infra, 14, VI
63
Supra, JI. a), 4)
M Véase, en especial GIMBERNAT ¿Tlcnefutaro la dogmct.t[cajuridico-pcnal?, cit., págs.
144
CAPIT\.;Lü ll / CIENCIA DEL DERECHO Pl't'<Al. Y EVOUJCION I-IISTORICA DEL DEREC:HO PENAL
ciudadano un margen de seguridad insustituible. En la precisión de esos límites,
mediante la interpretación y sistematización de la normativa vigente, se atribuye sin
embargo ahora una importancia decisiva a los fines político-criminales de la pena,
apoyados en la rnultifacélica información proporcionada por la criminología, y a la
adecuación de las soluciones con los valores ético-sociales que cuentan con el con-
senso ciudadano. Más que la coherencia racional del sislema, que muchas veces
conduce a abstracciones exageradas e inútiles y a discusiones triviales, importa la
consisLencia práctica de sus resultados con las aspiraciones y necesidades de la
mayoría de los participantes en la convivencia 65 y con los presupuestos del Estado
de Derecho Democrático. Por las mismas razones, se procura prescindir, hasta don-
de es posible, de concepciones metafísicas que, no siendo susceptibles de compro-
bación, tampoco son compartidas por todos los integrantes de la comunidad. En
este punto prevalecen, en cambio, los valores de la tolerancia y la solidaridad, cuyo
fundamento es la idea de la dignidad del hombre y su preservación.
A pesar de todo, como es obvio, no se puede hacer por completo caso omiso de tales
criterios metafísicos en la formulación de un sistema, lo mismo que no es posible para el
legislador desprenderse de ellos cuando elabora las normas. Aun quien cree firmemente que
toda verdad humana es parcial y perfectible, no puede poner de lado la suya cuando se trata
de construir las instituciones básicas del sistema por un lado, o de resolver las situaciones
límite por el otro, salvo que esté dispuesto a precipilarse en un relativismo insustancial. Pero
ésta es una limitación de nuestra naturaleza a la que no podemos sustraemos, y con la cual
debemos contar también, honestamente, cuando presentamos o defendemos las soluciones
que nos parecen preferibles.
La ley en vigor no es sólo la base sino la frontera final de toda formulación
sistemática. Aunque sus límites presentan siempre un margen de incertidumbre,
abierto a la interpretación y la sistematización, existe un marco último que no pue-
de ser traspasado. A partir de él, la dogmática debe ceder su puesto a la crítica de las
instituciones juridicas imperantes, pero no intentar desnaturalizarlas poniendo en
peligro también esa certeza relativa sobre la que descansa la seguridad de la socie-
dad organizada.
Para el jurista no existe tarea más difícil pero, al mismo tiempo, tan imprescindible,
como encontrar la línea que demarca en cada caso estos territorios. En efecto, si se la traza
de una manera superficial y mecánica, atendiendo únicamente a la literalidad de los precep-
tos aislados, se priva a los criterios político-criminales de su capacidad para vitalizar el siste-
ma y ponerlo al servicio de las exigencias de la sociedad; por el contrario, si se la ignora o se
acomoda ::mtojadizamente a las necesidades prácticas, sometiéndola a convicciones subjeti-
vas, se reintroduce la incertidumbre y el riesgo consiguiente para la libertad personal. Ob-
viamente no existen criterios exactos para sortear estos peligros. Sólo el estudio constante, la
apertura al debate y la autocrítica rigurosa pueden ayudar a superarlos.
e) Síntesis
De acuerdo con todo lo que se ha expresado, la ciencia del derecho penal tiene
por objeto el estudio sistemático de las normas de derecho penal. Su tarea, por lo tanto,
no se agota en la mera exégesis de las leyes penales, entendida como la interpreta-
,;•; IIASSEMER, 5, T, págs. 34 y sigts., habla a esLe respecto de una "orientación a las censecuencias".
145
 DERECHO PENAi. / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Unúa
ción, artículo por artículo, de las leyes positivas, aunque natura1mente la presupone
como una etapa preparatoria indispensable de la labor sistemalizadora.
La función de la ciencia del derecho penal, en efecto, va mucho más lejos.
Aspira, en primer lugar, a identificar las instituciones fundamentales del ordena-
miento y precisar la estructura y el sentido que para cada una ha determinado la ley
en vigor, mediante un análisis de la totalidad de los preceptos que se relacionan con
ella, directa o indirectamente. En una etapa más avanzada, examina las vinculacio-
nes recíprocas que existen entre el conjunto de esas instituciones, con el objeto de
incorporarlas a un cuadro global de significados coherentes (sistema) en el cual se
realice la idea de Justicia subyacente a la ley positiva, tal como ella se concreta en la
actividad de las autoridades encargadas de imponerla y teniendo en consideración
la realidad social y sus exigencias prácticas, los valores que rigen la conciencia de la
comunidad que, cuando son dispares, deben conciliarse hasta donde sea posible, y
1a naturaleza de las cosas,
El bosquejo de este cuadro, amplio y ambicioso, requiere algunas precisiones
suplementarias:
aa) La ciencia del derecho penal es una dogmática, en el sentido positiv~sta,
porque para ella las normas de la ley en vigor constituyen un dato cuyo valor puede
cuestionar, pero cuya existencia se le impone.
bb) Sin embargo, el sentido de dichas normas -contra todo lo que se haya
creído en la época de las codificaciones- no puede desentrañarse directa y sencilla-
mente del texto legal. Su aprehensión, en efecto, requiere de una operación
cognoscitiva compleja, en la que él "tenor literal" -por lo general de suyo equívoco-
pone apenas unos límites básicos, dentro de los cuales la forma de los contenidos es
determinada en definitiva por otros factores. Un sistema de derecho penal no puede
deducirse de unos pocos axiomas a modo de puras conclusiones lógicas, pues cada
nueva disposición-, en tanto tiene un contenido objetivo propio, presupone siempre
nuevas decisiones materiales, las cuales, ciertamente, no deben contradecir la pri-
mera, pero tampoco pueden ser extraídas de ella como único resultado posible. 66
ce) De entre esos factores, la Idea de lo Justo que fluye del contexto del ordena-
miento en su totalidad, cumple un papel preponderante. Pero a causa de la función
práctica -y, por eso, teleológica- que compete al derecho, ella misma está condicio-
nada a su vez: en primer lugar, por la forma en que los organismos encargados de la
administración de justicia realizan en concreto esa Idea cuando aplican los manda-
tos y prohibiciones a los casos particulares, esto es, por lo que constituye el derecho
vivo; en segundo, por los requerimientos polítíco-criminales, que exigen hacerse car-
go de la realidad social y orientarla a la obtención de resultados compatibles con la
dignidad del hombre y su aspiración de ser tratado igualitariamente; en tercero, por
la forma que esa Idea adopta en 1a conciencia de cada cornunidad, con los valores
determinados, en cada tiempo, Jugar y circunstancias, y sin desentenderse nunca de
,,r, JESCHECK, I, 6, 1, 1, pág. 16. En el mismo sentido, M. ANCEL, E! lugar de la investigarlón. ciL pág. 11
146
CAPJTULO 11 / CIE:-;;CIA DEJ. DrREO-tü PENAL Y EVOLUCIO,"J H!STOR!CA DEL DERECHO PENAL
la necesidad de compatibilización y respeto que se debe a las visiones disidentes·
por último -pero no de manera menos significativa- por aquello que hay de perma~
nente y objetivo en toda asociación para la convivencia, sus componentes y el mun-
do que la circunda, es decir por la naturaleza misma de la_, cosas, que reaparece cada
vez que se Lrata de regular relaciones humanas, cualquiera sea el nombre con que se
la aluda o el origen que se le atribuya.
dd) Entre la "textualidad" del precepto y los factores a que se alude en el
párrafo anterior existe una interrelación constante y dinámica, que o asegura la
adecuación de la ley positiva a las exigencias cambiantes de la sociedad o determina
su modificación o caducidad. Una tarea primordial de la ciencia del derecho penal
es conseguir que ese proceso se realice, hasta donde sea posible, sin crisis de la
convivencia. Pero, además, la formulación del sistema cumple una función práctica
inmediata, en cuanto asegura que situaciones equivalentes sean resueltas también
de una manera equivalente 67 y proporciona un ámbito común dentro del cual pue-
dan comprenderse y apoyarse recíprocamente las distintas aclividades destinadas a
combatir el delito. 68
Por todo esto, la tarea científica no debe ser asumida como un juego académi-
co de conceptos ingeniosamente articulados. Sus cometidos son, ante todo,
práctico-políticos, pues está llamada a obtener, más allá de la racionalidad de las
ideas, la justicia de las decisiones y de los cambios, la normalidad de los procesos
que conducen a ellos, el respeto de los derechos humanos y la mantención de las
tasas de crimina1idad a niveles compatibles con la necesidad de una convivencia
razonablemente pacífica. Por supuesto, no puede esperarse que siempre los satisfa-
ga exitosamente. Pero el destino de toda acti>.ridad científica, después que se desva-
necieron las ilusiones decimonónicas sobre su eficacia indefinida, es extraer de los
fracasos el vigor necesario para intentar recorrer nuevos caminos.
d) División de la dogmática penal
Tradicionalmente la ciencia del derecho penal se divide en dos partes: General
y Especial. La primera, que encabeza su estudio, se dedica al examen de aquellas
instituciones que son aplicables a todo delito o pena o, por lo menos, a la mayoría
de ellos. La Parte Especial, en cambio, está destinada al estudio de cada delito en
particular, y de la pena o penas que la ley le asocia.
Aunque para el jurista ambas partes son de importancia equivalenLe, la verdad es que, .1
1.:1·.
hasLa ahora, la Parte General ha expe.rimenLa<lo más desarrollo. Esta situación no es satisfac-
toria y conviene Lrabajar para superarla. 6" Pero se trata de una Larea difícil y compleja que '.I•
r,, LJSZT, l, l, 1, pág. 6. Sohre ello, supra, antes de a), nota 434
M JESCHECK, T, 6, I, l, pág. 36
6
' Sobre la situación en Chile, en semido crílico, véase mi antiguo trabajo Reflexiones sobre la evolución del
derecho penal chileno, en R.C.P., tomo XXlll, :Nº 2°, 1964, págs. 54 y sigts. Como entonces preví, en los
allos siguientes se hicieron progresos para superar la situación que desc1ibía acentuando, quizás, los
''tonos oscuros" (GRISOLIA). Pero, aparte de que se requería aún más, el proceso experimentó una
'desaceleración"' preocupante, que sólo reciememente tiende a revertirse
147
 Dl.:Rt'.CHO PENAL/ PARTE GE)JERAL / Emique Cury Lrzüa
requiere tiempo y esfuerzo. De entre los trabajos que se han hecho entre nosotros es preciso
destacar los de ETCHEBERRY, GARRIDO (sobre los delitos contra el honor y el homicidio),
MERA (sobre los fraudes por engaño), GRISOLTA-BUSTOS-POLITOFFyLABATUT, asi como
las monografías de COUSlÑO y POLITOFF (sobre apropiación indebida) yVIVANCO (so-
bre robo con homicidio), por no cilar sino a los más destacados.
En esta obra, por ahora, sólo se trata de la Parte General.
e) Los estudios de derecho penal comparado
los estudios de derecho penal comparado analizan las semejanzas y diferencias
entre los ordenamientos punitivos de distintos países, así como las soluciones que
para los problemas comunes a ellos proponen los sistemas dogmáticos elaborados
sobre los textos legales respectivos.
La finalidad primordial de eslos estudios, como la de todos los que realiza la ciencia del
derecho penal, es contribuir a la comprensión y formulación más perfecta del propio siste-
70
ma. La pregunta que se propone quien efectúa el examen comparado de una institución,
se refiere a cómo puede ayudarlo el cotejo con las leyes extranjeras a comprender mejor la
forma en que la regulan las nacionales, a fin de aplicarlas de manera más _justa y eficaz. En
cambio, debe postergarse a un segundo lugar la cuestión político-legislativa, esto es, la rela-
tiva a si debe abogarse por una reforma del derecho vigente, a causa de que el análisis
comparativo revela la existencia de soluciones superiores a las acogidas en él. Esta úlLima
posición, en efecto, debe reservarse para aquel1os casos en los que ninguna interpretación
válida de la ley en vigor permite superar los defectos y vacíos de su texto, pues la estabilidad
de las normas también es un valor apreciable, cuya importancia, si bien no debe exagerarse
hasta toler¡i.r la injusticia o ineficacia, conviene cautelar denlro de márgenes razonables en
obsequio a la seguridad jurídica
Más allá y por encima de estos cometidos, los estudios de derecho penal comparado
deben servir como base para intentar, en lo posible, la unificación de los ordenamientos
punitivos. Este es un ideal indiscutible ~n un mundo como el actual, donde las relaciones
entre los pueblos se estrechan cada vez más. Con todo, quizás no llegue nunca a realizarse
por completo, pofque, hasta donde es previsible, siempre subsistirán entre las sociedades
diferencias circunstanciales que exigirán para muchas materias soluciones distintas. Sin
embargo, en los últimos tiempos se han efectuado esfuerzos para acercarse a él en términos
realistas. En tal sentido, el más próximo a nosotros ha sido el proyecto de Código Penal Tipo
para Latinoamérica, 71 · debido a una iniciativa de EDUARDO NOVOA MONREAL, y cuyos
trabajos, por desgracia, deben considerarse ahora definitivamente interrumpidos.
No está de más recalcar que, tal como se los entiende aquí, los estudios de
derecho penal comparado no constituyen una ciencia autónoma sino uno de los re-
cursos de que se vale la del derecho punitivo en general para cumplir sus cometidos.
f) Las ciencias complementarias de la del derecho penal
A fin de satisfacer sus objetivos, la ciencia del derecho penal tiene que referir-
se a otras que le procuran datos indispensables para la formación de su sistema. En
esto no se diferencia de cualquier otra, pues la interrelación de los conocimientos y
70
M. ANCEL, El lugar de la [nvestigación ... , cit., pág. 20
71
Véase, al respecto, aparte del C.P.T., GR1SOLIA, El Código Penal Tipo para Hispanoamélica. Proceso fonnali-
vo y estudio crítico. Madrid, 1967.
148
CAPITULO 11 / ClENClA DF.l. DERECHO PENAL Y EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO PE?\AL
la comparación de los métodos y enfoques es, en el presente, una característica
común de toda actividad científica.
Aparte de la política criminal y la criminología, cuya estrecha vinculación con
él ya se ha destacado, existen además dos disciplinas que no sólo se comportan
como auxiliares ocasionales de la del derecho penal, sino que la complementan y
condicionan. Esta es la situación de la historia y la filosofía del derecho penal. 72 Sin
su concurso resulta imposible la elaboración de una auténtica dogmática.
Por supuesto, aquí el carácter complementario para la dogmática de la historia y la
filosofía del derecho penal, se afirma de manera relativa. En rigor, esas disciplinas son panes
integrantes de las ciencias autónomas respectivas, esto es, la Historia y la Filosofía en gene-
ral. Sólo en relación con la función que cumplen respecto a la del derecho punitivo se les
puede atribuir la de complementos.
aa) la historia del derecho penal habilita al jurista para desentrañar la carga
cultural de que es portador el ordenamiento jurídico vigente. Ella lo ilustra sobre la
evolución experimentada por la ley penal en conjunto y por cada institución en
particular. Le procura el conocimiento de los acontecimientos políticos, económi-
cos y sociales que determinaron el curso de esos desenvolvimientos, así como el de
los sistemas doctrinales que, construidos por una parte sobre él, contribuyeron por
la otra a producirlo y orientarlo. De este modo puede percibir, bajo el derecho de
hoy, la trama del de las épocas pasadas, sobre la cual se encuentra erigido y que
pervive, en una medida difícil de calcular, en la mayoría de sus instituciones. En
esta luz las raíces de las normas se hacen patentes y la fisonomía de sus contenidos
actuales experimenta una transformación que, en muchos casos, es asombrosa.
Por cierto, el conocimiento amplio de la historia del derecho penal es difícil
de adquirir en una primera etapa e, incluso, su examen global en detalle puede
resultar estéril cuando es prematuro. En este momento, en cambio, suele ser esti-
mulante el análisis de los antecedentes históricos relativos a las instituciones en
particular. Por eso, aquí solo he reservado un espacio breve a la exposición histórica
general 73 , dejando las referencias más detalladas para la explicación de aquellas
cuestiones cuya inteligencia las requiere especialmente.
bb) la filosofía del derecho penal proporciona al jurista, hasta donde ello es
viable, una medida con arreglo a la cual establecer las posibilidades de coincidencia
entre la ley penal positiva, las exigencias impuestas por la índole de las relaciones
sociales imperantes (naturaleza de las cosas) y las valoraciones ético-sociales más
arraigadas e importantes (dereclio natural)." Además, ella le procura la orientación
ética que determina sus decisiones político-criminales 75 y, consiguientemente, los
criterios con los cuales interpreta la ley en vigor según sus fines. 76 Si el "tenor lite-
ral" de las disposiciones legales permite alcanzar estos objetivos, la filosofía del
n En el mismo sentido, JESCHECK, 6, I, 3, b), págs. 37 y sigts
71
lnfra, 6
74
Exactamenle en el mismo sentido JESCHECK, 6, 1, 3, b), pág. 37
15
Supra, I, e), 2 y 3.
76
Supra b).
149
 DERECIIO PENAL/ PARTE GEKERAl / Fnnque Cmy Unúa
derecho penal condiciona en forma radical la tarea interpretativa; cuando no es así,
el1a genera el impulso para la reforma y, conjuntamente con la política criminal,
preside su realización.
Prácticamente no hay otra rama del derecho que acuse una influencia tan
marcada de la filosofía como el ordenamiento penal, pues gran parte de sus pro-
blemas sólo pueden solucionarse dentro del ámbito de aquélla 77 o, en todo caso,
a partir de él. Para algunos autores, incluso, cuando el contraste entre la ley posi-
tiva y las valoraciones imperantes en la sociedad es irreductible, los tribunales
deberían resolverlo a favor de éstas, eludiendo la aplicación de aquélla. ' 8 Esto
puede parecer paradójico, puesto que, por otro lado, el derecho penal es aquel en
que, por razones de seguridad, se confiere a la ley formal un papel preponderan-
te. Sin embargo, la contradicción es más aparente que real. En efecto, las mismas
razones por las que se le dirigen exigencias tan severas de sumisión a la ley estric-
ta explican la estrecha vinculación del ordenamiento punitivo con la filosofía. El
derecho penal tiene que ser seguro, porque sus decisiones afectan al ser humano
en aspectos que constituyen elementos integrantes de su entidad (vida, dignidad,
libertad, etc). Pero, por eso mismo, en el campo abarcado por las normas legales
éstas deben someterse a una verificación continua de su capacidad para la realiza-
ción de los valores, y su aplicación no depende solamente de una manipulación
técnica más o menos acertada. 79
IV. LAS TECNICAS QUE PARTICIPAN EN
LA LUCHA CONTRA EL DELITO
Ap_arte de las ciencias a que me he referido en los párrafos anteriores, existen
también dos disciplinas de carácter técnico que contribuyen a combatir la delin-
cuencia: la críminalL-;tica y la medicina legal.
aa) la criminalística es la disciplma que tiene por objeto el estudio de las
técnicas encaminadas a descubrir y esclarecer los hechos punibles y a determinar y
asegurar a quienes participaron en ellos. Se ocupa de recoger huellas e interpretar
los indicios que éstas proporcionan, de la identificación y localización de los auto-
res del delito, de determinar los medios empleados para realizar el hecho, de su
forma y tiempo de ejecución, etc. Su conocimiento es importante, en especial, para
quienes desempefian funciones policiales; pero también pueden ser de utilidad para
jueces y abogados, pues los habilita para apreciar las pruebas y ponderar su fuerza
de convicción.
BAUMANN, 1, pág. l.
8
·, As( categóricamente, SCHMlDTHALSER, 2. lll, ló, pág. 19, que va demasiado lejos. Sobre mi opinión,
supra, h), especialmente al final.
79
M. ANCEL, fl lugar de !a inwsligcición, cit., pág. 10: "Si, en regla general, todo el derecho penal posiüvo
está incluido en la ley escrita, al revés de lo que pasa en el derecho privado general, resulta que el sistema
represiYo de un país no es en verdad plenamente comprensible y claramente explicable si no se tienen en
cuenta las raíces.filosójlca.s, morales, sociales, económicas y políticas que trazan el cuadro y que delermi-
nan sus alcances·' (El énfasis es mío).
150
CAPITULO ll / C:ffNC!A DEL DERECHO PE"\!AL Y EVOLUCIOC'< HlSTORICA DEL DERECHO PENAi
bb) La medicina legal se ocupa de los hechos médicos que, por sí mismos o
en relación con determinadas circunstancias poseen relevancia jurídica. Su activi-
dad no se limita a la lucha contra el delito, porque también puede colaborar con
el ordenamiento civil, administrativo, etc., pero su vinculación con ella es muy
estrecha.
Ha sido muy discutida la cuestión relativa a si la criminalística y medicina legal son
ciencias auténticas o solamente se trata de lécnicas o artes. En realidad, esta última opinión
es preferible.~º En Lodo caso, la polémica casi no Liene significado práctico.
Por otra parte, es frecuente considerar a estas disciplinas como complementos de la
criminología. 81 Creo que ese criterio es injustificadamenle limitativo. La criminalística y la
medicina legal tienen también muchas contribuciones que hacer al derecho penal y a la
política criminal. Piénsese, por sólo citar un ejemp1o, en la cuestión relativa a la delermina-
ción del momento de la muerle. Esle es un problema médico legal cuyos resultados pueden
ayudar a la interpretación de las normas sobre el homicidio o a la adopción de una política
legislativa en materia de autorización de L.rasplantes de órganos, o a la determinación de la
subsistencia del matrimonio válido en la bigamia, etc. Por estas consideraciones, me parece
más correcto referirlas ahora al conjunlo de la lucha contra el delito.
§ 6. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL CHILENO
Aunque la historia de nuestro derecho penal es breve, se encuentra enraizada
en la del espafiol, y a través de ella, vinculada con la evolución de la cual son resul-
tado la mayor parte de los ordenamientos punitivos vigentes en las naciones occi-
dentales contemporáneas. Naluralmente, aquí no se puede intentar ni siquiera una
ojeada general de ese desarrollo. Por eso, en los párrafos siguientes sólo se destacan
algunos de sus aspectos fundamentales. 82
En relación con esto vale la pena destacar que la hisloria del derecho penal chileno
todavía eslá por hacerse, lo mismo que la de la mayor parle del iberoamericano. 8 ., Sin
embargo, existen estudios importantes sobre la materia y la mayor parte de las fuenles
son accesibles gracias a ellos_R+ Lo que se requiere, por consiguiente, es un esfuerzo
inlerdisciplinario deslinado a mostrar el conjunto en su evolución, significado y pro-
yecciones.
l. ORIGEN DE LAS PENAS
La opinión predominante considera que el origen de la pena se encuentra en
la reacción instintiva de venganza frenle al atentado que lesiona intereses elementa-
cloVéase, por todos,JIMENEZ DE ASUA, 1, 34, pág. 145 y 37, pág. 154.
81
JESCHECK, 6, TT, 2, pág. 40. Así también en la p1imern edición de e-ste libro, J. 5, I1, e), págs. l 05 y 106.
02
J.as razones para hacerlo así se han expuesto supra, 5, lll, f, aa)
n Lna exposición bastante amplia sobre este particular puede encomrarse en_JI]VfENF?: DI'. ASGA, l. 308 Y
sigts. págs. 702 y sigts.
r4 NOVOA, l, 71, pJ.g. 103, con información bibliográfica.
151
 DERECHO PENAL/ PARTE GE>!ERAL / Enrique Cury Urzúa
les del individuo. 85 La pena aparece, según esto, como retorsión 86 originada en la
tenclencía a [a auloconservación.
Se oponen a este criterio quienes consideran que la pena presupone una for-
ma cualquiera de "convivencia social", 87 por rudimentaria que sea su organización,
pues no puede concebírsela sino como reacción de ésla contra el que ha transgredido
las normas por las cuales se rige y, de ese modo, "ha vulnerado o puesto en peligro
los intereses de la comunidad". 88 Este es el punto de vista más correcto. Se adecua,
históricamente, a la naturaleza gregaria del hombre y, conceptualmente, a la idea de
la pena, que no se de_ja aprehender como un puro acto reflejo de índole vindicativa,
pues su esencia radica, precisamente, en constituir una decisión conforme a valo-
res, a los cuales la comunidad acata de manera "transpersonal". 89 Es decir que la
pena llega a ser tal sólo cuando, aunque la reacción proceda del mismo ofendido,
cuenta con el asentimiento de la "familia", el "clan", la "tribu" o como quiera se
denomine el grupo social al cual éste pertenece. 90
II. LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL
DERECHO PENAL CHILENO
a) Las costumbres penales de los aborígenes
Existe escasa inform~ción sobre las "prácticas penales" imperantes entre los
distintos pueblos que vivían a lo largo del territorio nacional al iniciarse la conquis-
ta. De todos modos, es indudable que no se trató, en ningún caso, de sistemas
normativos legalrµente formalizados, sino de co0tumbres más o menos arraigadas, a
las cuales es difícil atribuir incluso la _jerarquía de un derecho consuetudinario pro-
piamente tal.9 1
81
Entre nosotros opinan así LABATUT, 1, 21, pág. 16; POUTOFF, 3, 1, pág. 64. La posición de NOVOA, l,
38 y 39, págs. 62 y sigts., no es del todo clara, pues si bien su concepto de las "prácticas penales" sugiere
la idea de un grupo social incipiente que reatciona contra el infractor (pág. 63), el párrafo final (pág. 64)
supone que la intervención de dicha organización en la imposición de la pena a través de su "autoridad"
sólo se produce más tarde. ETCHEBERRY, l, pág. 36, omite expresamente ocuparse del asunto. COUS1ÑO,
T, 13, B, pág. 60, se limita a consignar que "no aparece bien aclarado". La opinión aludida en el texto se
encuentra descrita de manera ingeniosa y clara por CARNELUTTI, El problema de la pena, traducción de
Santiago Sentís lvlelendo, Buenos Aires, 1956, 1, págs. 13 y 14, que se basa en la observación de las
reacciones infantiles
86
CARNELUTTl, op. y loe. cit. en nota anterior.
87
Cfr. LlSZT, l, 2, lI, pág. 20.
88
Así LlSZT, l, 2, II, pág. 19. Con detalle, SOLER, l, 4, III, pág. 41.
89
Véase, sobre este punto, P1AGET, Las rdaciones entre la mora[ y d derecho, traducción de Miguel A.
Quintanilla, en Bo!elfn de Investigaciones de ia Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, Santia-
go, 1978, págs. 130 y sigts.
90
ETCHEBERRY, 1, pág. 36, tiene razón, por esto, cuando afirma que "sólo de un modo muy analógico se
puede hablar de derecho penal en grupos sociales en los cuales se desconocen los conceptos de Estado y
de orden juridico". También está probablemenle en lo cierto al sostener que la influencia de las prácticas
penales primitivas "sobre el derecho penal chileno resulta remotísima, si es que alguna exisle'' (Véase,
sobre ello, en el texto, infra II). Aun.así, creo que es importante tomar posición en el asunto relalivo a los
orígenes de la pena, pues ésta condiciona la que se adopta respecto a su naturaleza y funciones.
91
Se la niega, implícitamenle, ETCHEBERY, l, pág. 45. En cambio, NOVOA, I, 70, pág. 100, habla expresa-
mente de un "derecho penal aborigen·'. Es excelente y esmerada la información sintética que proporciona
este úllimo autor sobre las referidas costumbres punitivas, I, 70, págs. 100 y sigts., con bibliografía y
exlendiéndola tanto a los araucanos como a los fueguinos.
152
CAPJH:LO lT I Clf'NCIA DEL DERECHO PE>!AL Y EVOLUCIOh H1ST0RJCA DEL DERECHO PENAL
Al parecer, en principio operaba un sistema de composición (reparación pecu-
niaria), que se exlendía incluso a infracciones como el homicidio y el adulterio,92
pero no a la i~juria, a causa de que presumiblemente no se la consideraba delito_93
A falta de composición procede la venganza, eiecutada individual o colectivamente.
Sólo en el primer caso se admite una limitación taliona/. La responsabilidad es obje-
tiva, es decir, se reclama de quien causó un resultado lesivo, con prescindencia de si
actuó en forma voluntaria, imprudente o casual y, consecuencialmente, no se cono-
ce el castigo de la tentativa. Posiblemente por esto mismo, la reacción punitiva no
grava únicamente al autor del hecho sino a toda su familia, en especial cuando los
efectos de la infracción se extienden a la del ofendido. Entre los fueguinos se con-
templan formas de duelo para solucionar conflictos provocados por atentados con-
tra el honor y, aparentemente, la composición no era admitida con tanta amplitud
como por los araucanos, pues probablemente no operó ni siquiera tratándose de
ataques a la propiedad. 94
Es bastante generalizada la opinión de que las "prácLicas penales" de los indígenas no
han tenido influencia alguna en el desenvolvimiento ulterior del derecho penal chileno. 95
Sin embargo, esla afirmación no es inconlroverlible. Por una parte, aún no se ha estudiado
bastante hasta qué punto dichas costumbres condicionaron las instituciones del derecho
penal indiano, ni las proyecciones que ésle pudo tener sobre la legislación de la República
independiente y su desarrollo. Por la otra, tampoco se ha hecho una valoración respecto a la
medida en que Lales práclicas han pervi,ido en la conciencia de algunas comunidades, de-
terminando, acaso, las decisiones de la jurisprudencia y, con eso, la inlerpreLación de las
normas vigentes, que no siempre es consistente con la que se da a sus modelos en los países
europeos de los que se los tomó. Este es uno de los campos que aún se encuentran abiertos
a la investigación histórico-jurídica.
b) El derecho penal español y sus antecedentes
El derecho penal español, que rigió en Chile durante la Colonia y hasta bien
entrado el período de nuestra vida independiente, es el resultado de un desarrollo
prolongado por milenios, en el que se entremezclan, de manera más complicada
que en e1 de otras naciones europeas, las influencias autóctonas, romanas, germáni-
cas y canónicas. 96
En efecto, ya en el derecho penal ,~sigodo, representado fundamentalmente
por el Fuero Juzgo (Líber iudiciorum, 649-672), no obstante su origen germánico, es
perceptible la penetración de ideas procedentes del romano, tales como su tenden-
cia temprana a la personalización de la responsabilidad pena1 o a conceder inHuen-
92
NOVOA, 1, 70; pág. 102.
03
Ídem.
94
Una información sucinta sobre el derecho incaico, que seguramente influyó en la vida jurídica de los
aborígenes chilenos del norte (atacameños, etc.) se enconlrnrá en SOLER C 11; Vl, págs. 83 y sigts. Es
muy apreciable el "ensayo'· realizado por este autor en l; 11, págs. 72 y sigts., de elaborar una primera
presentación orgánica y crílica del ·'derecho y la costumbre penal en los pueblos aborígenes'· de. ArgenLina
ETClll'.BERRY, T, pág. 45, ya no se pronuncia sobre este punro en la forma categórica en que lo hacía hasta
la segunda edición
Yo Cfr. JIMENEZ DE ASUA, 1, 183 y sigls., págs 513 y sigts.: QUINTILL'\:_,,JO SALDAÑA, Adiciones de histmia
ciei derecho Penal c-n Espai1a en USZT, l, 1 y sigts., págs. 23 y sigts. Una síntesis rn SOLER, l, 1 O. págs. 67
y s1gts.
153
 DERl.'Cl!O PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique C..ury Urzúa
cia decisiva al elemento subjetivo para afirmar dicha responsabilidad y para graduar-
la. Pero, por otra parte, las instiLuciones romanas que así se hacen presentes en el
Fuero Juzgo no son exactamente las mismas que regían en el Imperio, pues, a su vez,
habían sido penetradas por prácticas y costumbres jurídicas milenarias de los pri-
mitivos habitantes de la península (iberos, celtas y, más tarde, celtíberos). Estas
últimas, además mezcladas con elementos del derecho germánico (venganza de la
sangre, pérdida de la paz, responsabilidad objetiva o "por el resultado", etc.), co-
existen con el Líber Iudicíorum al amparo de la legislación.foral, curioso conjunto de
normativas locales, "lamentablemente reñido con la justicia" 97 y cuya empecinada
vigencia signHicó, por regla general, un desplazamiento de la de aquél.
A pesar de todo, el hecho de que el derecho penal romano haya conservado
parcialmente en España su influencia a través de las leyes visigodas, explica quizás
que su recepción posterior se haya cumplido allí más temprano que en el resto de las
naciones europeas. Efeclivamente, ese proceso se consumó ya con la dictación del
Fuero Real (1255) y de Las Siete Partidas (1256-1265), en los cuales se acogen, ade-
más, numerosas instituciones de derecho canónico que proseguirán penetrando,
cada vez más profundamente, el sistema jurídico español de los siglos siguientes.
En ellos se consagra, de modo definitivo, la idea de que los meros pensamientos e
intenciones n(J bastan para fundamentar la imposición de una pena, un primer
esbozo del concepto de tentativa y la exigencia del componente subjetivo como
presupuesto de la responsabilidad penal. Naturalmente, también se hacen conce-
siones a principios defectuosos, como el del versarí ín re illicita, 98 pero porque ellos
corresponden a ideas muy generalizadas en esa época.
E I derecho penal de Las Partidas tuvo en España una vigencia práctica limita-
da, 8. causa de que se mantuvo la tendencia a continuar aplicando las normas de las
innumerables legislaciones locales. En Chile, en cambio, como parece haber ocurri-
do en todos los pueblos·ame1icanos de habla hispana, contribuye de manera decisi-
va a formar la conciencia jurídica nacional, pues se lo aplica preferentemente por
los tribunales, incluso hasta mucho después de obtenida la independencia. 99 Por
esta razón, es de presurnlf qur ejerció una influencia considerable sobre los redac-
tores de nuestro Código, formados en una atmósfera impregnada por el sentido de
sus dispósiciones.
Es cierto que la Comisión Redcictora del C.P empleó como modelo inmediato una ley
española muy influida por el Código Penal Francés de 1810; pero todavía no se ha investiga-
do sobre la medida en que algunas de las modificaciones introducidas por ella a dicho mo-
delo fueron concesiones al espíritu de Las Partidas, ni si el significado alribuido a muchos de
los textos nuevos resultó de tal modo determinado por éste que, no obslanLe la idenlidad
literal, las normas aprobadas se alejan sustancialmente de las contenidas en el precepto
copiado. 100
Por el contrario, es dudoso que la legislación punitiva española posterior .:1 tas Siele
Partidas y anlerior a los Códi.gos de 1848 y 19.50 haya ejercido influencia sobre la nuesna. A
97
SOLER, 1, 10, II, pág_ 69.
% Tnfrn, 19, lll, O
g
9
Cfr.NOV01\,J,7l,y72,págs 10.3yl04.
rnr, A esle úllimo respecto es sugerente que, rn dislintas ocasiones, la lena de una misma disposición sea
interpretada de manern diversa por nuestra jurisprudencia y la española.
154
Cl\PlTUJ.0 1l / CIE!\"CIA DEL DEREc.!10 Pl'NAL Y EVOLUCJON it!STOR!CA Dl'L DERECHO PE/\AL
pesar del orden ~e prelación consagrado por la Rccopilu.ción de Indias en 1680, la mayor parte
de lo~ ordenam1entos que, con c1rreglo a ella, debían recibir aplicación preferente en las
colornas, nunca fueron observados realmente por los Lribunales. Aunque Las Partidas fueron
r~legadas por 1~ R:-copilac1ón al último lugar de _la prelación, los jueces prosiguieron resol-
viendo en la prnctlca de acuerdo con sus disposiciones.
e) La evolución de la ciencia del derecho penal como antecedente
del Código Penal chileno: el clasicismo y sus precursores
La ciencia del derecho penal parece haber alcanzado en Roma un desenvolvi-
miento que estuvo muy por debajo de la del derecho ch~l. Por consiguiente, Lam-
~ién_su influencia posterior, si bien importanLe hasta cierto punto, fue menos signi-
ficauva y duradera que la que hasta hoy ejerce en el campo de los ordenamientos
privados. Los sistemas de derecho penal modernos tienen poco que ver con los
esbozos más o menos rudimentarios que pueden encontrarse en las obras de los
jurisconsultos romanos.
Aun así, estos últimos habían efectuado exposiciones y comentarios que, por
su carácter orgánico y su profundidad, aventajaban a lo que pudiera considerarse
como cuerpo de doctrina imperante durante la lenta formación de los Estados euro-
peos en la Alta Edad Media. Es lógico, por lo tanto, que al producirse la recepción
aparezca también un grupo de juristas que se aplican primero a glosar los textos
legales redescubiertos, empleando como base para ello lo que de la literatura Jurídi-
ca romana había podido encontrarse, y luego a comenLar, con fines prácticos, los
nuevos cuerpos normativos que principiaban a promulgarse bajo el influjo de ese
proceso.
No obstante que algunos de ellos realizaron una tarea importante
(COVARRUBIAS en España, CARPSOVIO en Alemania, BARTOLO, BALDO,
FARINACCIO en Italia), los glosadores y prácticos no llegaron a remontarse por
sobre los límites más bien modestos de la meta propuesta. Ninguno de ellos formu-
ló un sistema renovador, aunque Lodos contribuyeron a sentar las bases para la
construcción de las instituciones fundamentales del ordenamiento punitivo. De este
modo transcurrió no sólo la Edad Media, sino, además, el Renacimiento, sin que el
derecho penal se pusiera a tono con los aires de human_idad que dieron su fisono-
mía al pensamiento de la época. Antes bien, ese es, posiblemente, uno de los perío-
dos más vergonzosos de su historia, por la arbitrariedad que imperaba en los proce-
dimientos, el empleo generalizado de la tortura como medio de prueba, la crueldad
de las penas y la desigualdad con que se las imponía atendiendo a consideraciones
de clase, fortuna, religión, nacionalidad, etc.
El movimiento que reaccionó en contra de esa situación, echando las bases
del derecho penal contemporáneo, sólo se produjo en la segunda mitad del siglo
XVIII y constituye un mérito de la Ilustración. Lo encabezó CESARE BECCARIA
nacido en Milán el 15 de marzo de 1738 y muerto en la misma ciudad el 28 d~
noviembre de 1794. Su única obra importante es un opúsculo denominado Ii"atado
de los delitos y de !as penas, que se publicó por primera vez de manera anónima en
Liorna, durante el verano de 1764. Aunque no se trata de un trabajo científico, sino
155
 DERECHO PENAL/ PARTF GF?\ERAL / Enrique Cury "Crzüa
de un alegato político en contra de la 'justicia de gabinete", los procedimientos
judiciales arbitrarios y crueles y la brutalidad de las penas, el libro de BECCARIA
desarrolla, para el derecho punitivo, las consecuencias de la teoría de la separación
de los Poderes del Estado (MONTESQUIEU) y del contrato social (ROUSSEAU). 101
Así, en el curso de su argumentación echa las bases del derecho penal liberal, que
sella con su impronta los ordenamientos jurídicos occidentales hasta el presente. A
él se debe, en especial, la elaboración del principio de reserva o legalidad de los
delitos y penas, enraizado profundamente en las teorias mencionadas, 102 y cuya
clásica formulación latina, nullum crimen, nulla poena sine lege, fue acuñada, algo
más tarde, por ANSELM VON FEUERBACH (1775-1833) 103
Lo que se desarroJla a partir de BECCARIA y FEUERBACH es la construcción
de auténticos sistemas de derecho penal, tal como se los ha descrito más arriba. 104
Como allí se destacó, ellos constituían una necesidad para los ordenamientos puni-
tivos democráticos, en la medida que aspiraban a una justicia igualitaria. No era,
claro está, la única, pero sí la que el racionalismo ilustrado había acentuado con la
formulación de sus ideas. Además, la aspiración sistemática estaba ya explícita en
FEUERBACH, 105 pues en él la influencia de la Ilustración se entremezclaba con la
del pensamienlo kantiano 106 y fue él quien primero desarrolló una concepción ge-
neral de la ciencia del derecho penal, proyectándola a la práctica cuando le corres-
pondió redactar el Código Penal bávaro de 1813.1'7
La ciencia penal se desarroJló con gran vigor durante todo el siglo XIX, sobre
todo en Italia y Alemania, por obra de numerosos juristas, de entre los cuales es
preciso destacar, por lo menos, a FRANCESCO CARRARA y el ya mencionado
FEUERBACH.
Estos autores elaboraron sus sistemas en forma independiente, sin sentirse
vinculados por bandertas de escuela y ni siquiera identidades ideológicas reconoci-
das. Más tarde, sin embargo, ·1os integrantes de 'la Escuela Positivista iLaliana -que
constituyeron, por el contrario, un grupo homogéneo con presupuestos y aspira-
ciones comunes- los reunirán bajo la denominación de "clásicos", 108 con el objeto
de identificar mejor al adversario.
101
Una exposición sobre las relaciones entre el pensamiento de BECCARlA, ROUSSEAU y MOKTFSQUIEU,
en NODIER AGUDELO BETANCOUR, Las grandes corricnlcs del derecho penal. fo idcologia de la Escuda
C!ás[ca, en Nuevo Foro Penal, Nº 29. Bogotá, 1985, es-¡.1ecialmenre l!L págs . .106 y sigts. Al referirse a la
opinión de BECCARlA sobre la pena de muerte el autor cree encontrar una mayor coincidencia con el
contractualismo de LOCKE que con el de ROUSSEAU (págs. 318 y 319) pero, en general_ conviene en
que la influencia del pensador suizo sobre el italiano fue decisiva.
102
BECCARIA, nI, pág. 74.
'
03
Cfr. J:v1AURACH, l, 10, 11, B, pág. 114. e infrn, 7, L
104
Supra, 5, m, e).
rns FEUERBACH, Tmlado de Derecho Penal. traducción de la 14' ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e
lrma Hagemeis, Buenos Aires, 1989
10
° Cfr. JFSCHECK, I, 8, 1\1, 2, pág. 99.
101
Una nota simtlica sobre FEUERB!\CH, con bibliografía, en MAURJ\CH, 1, 4, VI, pág. '5'5
wR La e:,..1Jresión no era usada por los positivistas en su sentido riguroso, al que usualmente c,e considera
laudatorio, sino, más bien. en el popular, que identifica el clasicismo con lo "antiguo", lo "viejo~, lo
«caduco". Lo curioso es que el rótulo hizo fortuna, de modo que se lo prosiguió empleando en lo sucesivo;
pero esta vez reintegrándole su contenido original. De esta manera, los clásicos se consideran hoy como
aUlénlicos "modelos" para la ciencia del derecho prnal.
156
CAPITULO ll / ClENClA DEL DEREC.110 PL:--JAJ. Y EVOI.UClüc"J HlSTOlUCA DEL DERECHO PENAL
la verdad es que los clásicos, no obstante la forma aislada en la cual desarro-
llan su trabajo, son hijos de una misma época. Por esto, más allá de las diferencias
que los distinguen, en casi todos ellos pueden encontrarse orientaciones comparti-
das, que corresponden a los ideales filosóficos, políticos y culturales imperantes en
el pensamiento de su tiempo. Esos puntos de vista son, ciertamente, condicionantes
para la elaboración ulterior de sus sistemas, y les prestan una fisononúa común que,
si bien no debe ser exagerada, permite subrayar las semejanzas básicas. Estas son las
siguientes. 109
aa) "El delito es un ente jurtdico 11 _11° Su característica esencial radica en la
infracción de la norma. Por consiguiente, no existen otros delitos que los consagra-
dos en la ley. No hay delitos que lo sean "por naturaleza". El fenómeno fáctico en
que consiste todo delito sólo es estudiado por los clásicos en cuanto sus circunstan-
cias determinan alteraciones de la valoración efectuada por la norma (causales de
inimputabilidad, circunstancias de atenuación o agravación de la pena, etc.). Toda
otra consideración de él se encuentra excluida.
bb) La responsabilidad penal se funda en la libertad del hombre. 111 Este pue-
de elegir entre quebrantar o respetar los mandatos y prohibiciones que le dirige el
ordenamiento. Si se decide por lo primero, en consecuencia, debe afrontar el cas-
tigo correspondiente. Por esto, a su vez, cuando la facultad de autodeterminación
se encuentra deteriorada o no ha llegado todavía a su pleno desarroJlo (enfermos
mentales, menores de edad), el su,ieto es inimputable y no es posible someterlo a
una pena.
En este punto, sin embargo, no existe un acuerdo completo, pues algunos de
los clásicos son deterministas (BENTHAM, FEUERBACH, ROMAGNOSI, y, más
recientemente, MERKEl). Con todo, no me parece que eslo baste para considerar-
los precursores del positivismo. 112
ce) Por lo que se refiere a la naturaleza de la pena, los autores clásicos de-
fienden, en forma predominante, la teoría de la prevención general, pero esta
opinión no es uniforme. En cambio, todos exigen que la sanción se encuentre
determinada por la ley tan precisamente como sea posible. Ello es una consecuen-
cia lógica del espíritu liberal que los informa, y de la desconfianza generalizada en
la judicatura, a la cual BECCARIA había deseado privar incluso de la facultad de
interpretar ·1a ley. 113
dd) En atención a sus presupuestos, la ciencia del derecho penal debe em-
plear un método deductivo. El sistema se desenvuelve a partir de ciertos princi-
pios expresos en la ley o que de ella pueden extraerse, desde los cuales, a través de
io:¡ El esquema se cille, aproximadameme, al presenLado por JLV1E:\JEZ DE ASUA, la ley y el delito, 26,
pág. 46.
m cARRARA, T, f'refacio, pág. 4.
111
CARRARA, l, L nota 2, págs. 32 y sigls.
112
Cfr. JIMENEZ DE ASUA, 11,481. b), págs. 34 y 35, con bibliografía.
111
BECC.:AR1A, IV págs. 75 y sigts.
157
 DERECHO PL"Al. / PARIE GENER..",L / Enrique Cury lir~úa
un razonamiento lógico formal, se llega a la solución de las distintas cuestiones
particulares. 114
Los encargados de redactar el Código Penal chileno se habían formado en
estas ideas. Es posible que no conocieran directamente la obra de los clásicos italia-
nos, alemanes o franceses, pero se informaron de sus opiniones en las exposiciones
deJOAQUIN FRANCISCO PACHECO.m Por este motivo, el futuro Código habría
de ser, por fuerza, de factura c1ásica. Por otra parte, el origen español de nuestra
sociedad, y la influencia que había ejercido el derecho peninsular sobre el pensa,
miento _jurídico nacional, explican que, además, esa orientación se haya encauzado
básicamente a Lravés de un modelo hispano.
En efecto, luego de varios intentos fallidos por dotar a la República de un
Código Penal completo y propio,1 16 un decreto supremo dictado el 17 de enero de
1870 constituyó la Comisión que cumpliría por fin esa tarea. Se encontraba com-
puesta por ALEJANDRO REYES, EULOGIO ALTAMIRANO, JOSE CLEMENTE
FABRES,JOSE A GANDARILLAS, MANUEL RENGIFO y JOSE VICENTE ABALOS.
Unas pocas semanas más tarde se la integró también con DIEGO AMSTRONG 117 y,
posteriormente, ABALOS fue reemplazado por ADOLFO IBAÑEZ. Ahora bien, en
un primer momento el Mimstro de Justicia, BLEST GANA, abogó por que se em,
pleara como modelo a seguir el Código Penal belga de 1867; sin embargo, en la
Comisión prevaleció el criterio de REYES, que se inclinaba a servirse, para esos
efectos, del Código Penal español de 1848.11 8 Aunque no se descartó la consulta al
texto legal belga, la verdad es que el nuevo Código, aprobado con fecha 12 de
noviembre de 1874 para principiar a regir el 1° de marzo de 1875., fue marcadamente
tributario de la ley española.
HL LA EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL CON
POSTERIORIDAD A LA PROMULGACIÓN DEL CODIGO PENAL DE
1875 Y SU INFLUENCIA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL
En la segunda mitad del siglo XIX, adquieren una importancia predominante
las corrientes filosóficas de acento naturalista, cuya expresión más divulgada fue el
positivismo, encabezado por AUGUSTE COMTE y HERBERT SPENCER El enor,
me progreso experimentado por las ciencias causal-explicativas, una percepción no
siempre afortunada del criticismo kantiano y el desaliento causado por las dificulta,
114
Este punto de vista lo desarrolla extensamente CARRARA al explicar los fundamentos de su Programa de
Derecho Climma!; véase I, Prefacio a la 5ª edición, págs. 4 y sigts. Véase además, sup_ra .5, lll, a), a.a)
_
11
' Cfr. JOAQUIN FRANCISCO PAC!-TECO, El Cócligo Penal concorde.u/o y comentado, 5ª ed1uón, Mad1id, 1881,
Est1.dios ele Derecho Pena), 5 4 edición, Madrid, 1887.
m Sobre ello, véase la eAl)OSición de SOlAJ\iGI'. DOYH.i1.RCABAL, Histo1·ia del Código 1-'rncd Chileno, Merµoria
de Prueba para optar al título de Licenciado en Derecho en la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Católica de Chile, versión mimeografiada, Santiago, 1968, que proporciona una ojeada general
sobre el tema.
117
S. DOYHARCABAL, op. cit., pág. 460.
m Esta es_la opinión dominante. Contra ella opone reparos fundados COUSLÑO, 1, 17, nota 131, págs. 75 y
76, qmen estima que el Código español utilizado fue el producido por la reforma de 1850. La cueslión es
J.iscutible.
158
CAPITULO TI/ CJENCJA DEL DERECHO PENAL Y EVOL"CC!ON HlSTORlCA DEL DERECHO PENAL
des casi insalvables con que tropezaban 1os grandes sistemas idealistas, empujaban
a los pensadores de la época hacia una desconfianza generalizada respecto de la
metafísica y~ por ende, a considerar que los únicos conocimientos válidos y los úni-
cos resultados seguros eran aquellos que se extraían de la experiencia.
En el ámbito del derecho penal, esto significó un desplazamiento del interés,
que hasla entonces recaía sobre las normas y sus condiciones de legitimidad y ahora
se proyecta sobre el hecho antisocial en sí mismo y sobre su autor, a los cuales se
puede someter a un examen empírico. Con esto, como es lógico, ya no se trata de
alcanzar soluciones juslas, sino socialmente eficaces, suponiendo, desde luego, que ellas
pueden extraerse en forma directa del estudio del delincuente, de sus características
personales (LOMBROSO) o de las particularidades de su situación social (FERRI).
La escuela positivista se desarrolla con vigor en Italia, de donde proceden sus
representantes más connotados: CESARE LOMBROSO, ENRICO FERRI y RAFFAELE
GAROFALO. Enfrentando de manera radical a los clásicos, sus postulados aparecen
como verdaderas contrapartidas de aquellos en que éstos se encontraban de acuer-
do.119 Así, en la siguiente exposición esquemática, el paralelismo resu1ta completo:
aa) Para los positivistas, en primer lugar, el delito es un ente de hecho. Esto
significa, por un lado, que su exislencia no se deduce de 1a infracción a la norma,
sino de ciertas características inmanentes a su contenido fáctico. Por ello se esfuer-
zan en buscar un concepto de delito natural, esto es, de aquel que lo es en Lodo
tiempo y lugar, con prescindencia de cualquier ley destinada a consagrarlo. El em,
peño, sin embargo, estaba destinado al fracaso, y hasta la definición debida a
GAROFAL0, 12 º una de las más perfectas que consiguieron acuñarse, no pudo pres-
cindir de referencias normativas, ciertamente extrajurídicas, pero, aun así, ajenas a
la concepción fundamental de su autor
Por el otro lado, la afirmación implica la idea de que el estudio sobre el delito
tiene un objeto de hecho y, en consecuencia, puede y debe realizarse en conformi-
dad a los métodos y categorías de las ciencias naturales. Lo importante no radica en
establecer los presupuestos jurídicos de la conducta punible, sino sus causas y con-
secuencias.
bb) El punto de partida expuesto se basa en una concepción determinista. Los
actos del hombre son tan sólo el producto de factores ciegos que los condicionan y
no manifiestan decisión de voluntad alguna. Por consiguiente, no puede hablarse
de una auténtica responsabilidad personal por el hecho antisocial. Las medidas de
reacción que adopta la comunidad en contra del autor no persiguen castigarlo, sino
sólo defender a la sociedad de su tendencia peligrosa. De este modo, la idea de la
responsabilidad por el acto es sustituida por la de la temibilidad del sujeto, y se propicia
la instauración de un derecho penal de autor, 121 en el que 1a distinción entre impu-
tables e inimputables (enfermos mentales, menores de edad) carece de significa,
ción, pues la peligrosidad de unos y otros debe ser evaluada de la misma forma.
u~ Supra, ll, e).
120
GAROFALO, La Crimin·o/ogia, cit., págs . .51 y sigts.
121
Supra, 3, \-1.
159
 DERECHO PENAi. / PARTE GENERAi I l·~cique Cury Urn\a
ce) Sobre estos presupuestos, la pena pierde incluso sus caracLeríslicas de tal,
para Lransforrnarse en una pura medida de prevención especial, 122 que, a veces, se
entiende de una manera eliminatoria. 123 Por otra parte, como la medida ha de prn-
seguir surtiendo efectos mientras perdura la temibilidad del sujeto, y éste es un
término impredecible, los positivistas postulan su indelerminación absoluta.
dd) Por último, el positivismo, fiel a sus precedentes filosóficos, exige que la
ciencia del derecho penal se valga, como las causal-explicativas, del mélodo inductivo.
Es del estud10 de los hechos delictivos en panicular y de la contemplación de sus
regularidades de donde pueden extraerse reglas generales, firmes, susceplibles de com-
probación empírica. la teoría del "hombre delincuente" de LOMBROSO o la de los
"sustitutivos penales" de FERRI constituyen ejemplos característicos de tal tendencia.
La aparición de la Escuela Positivista desencadenó una polémica tan violenta
que, muchas veces, superó los límites admisibles en un debate científico. Quizás
por este motivo la discusión, que había concentrado el interés de los juristas hasta
la tercera década del presente siglo, fue cayendo poco a poco en el desprestigio e,
incluso, provocó un cierto deterioro de la ciencia penal italiana, particularmenle
afectada por ella. En efecto, promediando los años treinta, ARTURO ROCCO reac-
ciona en su contra, fundando la llamada Escuela Técnico-Jurídica, 124 con arreglo a
cuyo punto de vista el derecho penal debe desembarazarse de todos los problemas
metajurídicos ventilados por clásicos y positivistas, limitándose a efectuar una in-
Lerpretación objetiva. y acuciosa de las normas legales en vigor, prescindiendo de
cuestiones filosóficas cuyo estudio yace fuera del campo de su competencia. Este
enfoque, aceptado de Illanera entusiasta por una apreciable miymia de juristas ita-
lianos, contribuyó al desarrollo de una destreza hermenéutica admirable, pero, al
propio tiempo, algo chata e inclinada al bizantinismo en el manejo de los textos
positivos, cuyas inevitables ambigüedades o referencias al valor se intentaron supe-
rar, muchas veces, acudiendo a recursos técnicos y literales que semejan verdaderos
JUegos de palabras sin contenido. Ello no ha significado, por cierto, el descrédito de
la ciencia penal italiana, pues su vigor histórico la ha preservado de precipitarse en
la rutina insustancial; pero, de todos modos, implicó que cediera a la alemana e1
liderazgo que ejerció por mucho tiempo en el derecho comparado.
Aparte de otras crílicas que se han dirigido en contra de las ideas posüivistas -en
especial las relativas a la inseguridad que involucran sus concepciones desmesuradas sobre
prevención especial- 125 en el último tiempo se las acusa también de ser un punto de visla
destinado a consolidar el predominio social de la clase que establecló su hegemonía con la
instauración definitiva de los Estados Liberales (Democracias Capilalistas). En efecto, mien-
tras los clásicos habrían sido los portavoces de tendencias dispares, en una época agitada
por ideas libertarias, sosteniendo un debate cienLífico en el que se expresaban todos los
---- ---·---·---
m Supra, 2, II, e)
w AsL especialmente, en GAROFALO, T.a Criminología cit., págs. 338 y sigls., cuyo sistema es de una dureza
, sorprendente. a causa de que en págs. 153 y sigts., ha negado toda posibilidad ele corregir al autor
1-+ ROCCO, El problenw y el metodo de la ciencia del derecho prnnl, lrnJ.ucc10n de Rodngo NaranJo Vallejo,
Terrús, Bogotá_ 1982
m Un juicio parliculannente severo en este sentido expresa SOLER, L 3, I, págs. 26 y sigls.
160
CAPITIJT.0 111 C!ENCJA DEL DloRECHO PENAL Y EVOLUC!ON HJSTORICA DEl. IJERLC!lO PE"\:AL
cri.te_rio~ y se disculia vi~orosa y abiertamente, los posilivislas sólo buscarían legitimar los
pnv1leg10s de la burguesia Lnunfadora. En especial son objeLados los intentos de identificar
a los sujetos con inclinaciones delicL_uales mediante la asignación de caracterísLicas que
usualmente coinciden con las de los rntegranles de las dases desposeídas -e, incluso, de
los puehlo_s económica~ente más aLrasado~- las medidas eliminatorias y segregadoras, y
los tratamientos rehabünadores que prescinden de la dignidad del hombre y procuran
uniforrnaT la conducta de los oprimidos en beneficio de los opresores.
Com_o suele ocurrir, estas opiniones conlrihuyen parcialmente a esclaTecer los orígenes
Ylas motrvaciones de la concepción criticada, pero no se <lebe absolutizarlas. Los posilivistas,
corno los clásicos, son hijos de su tiempo. Estos últimos combaten por el establecimiento
de una sociedad que les parece más justa y aquéllos creen haber alcanzado una organización
perfecta que, como es frecuente, camelen el error de suponer inmutable. Esto explica que
los positivistas observen una actitud conservadora y atribuyan las desviaciones de las con-
ductas socialmenle aprobadas a manifestaciones de perversidad hereditarias o a la
desocialización provocada por la formación recibida en medios marginales. Pero, aun siendo
así, no es justo considerar sus planteamientos como un conjunto de consignas elaboradas
sólo para legiLimar el slalu quo. lV{ás bien, ellos represenlan la evolución natural de con-
cepciones que ponían una confianza excesiva en los resullados obtenidos por la nueva
organización social, económica y política, uno de los cuales había sido el progreso asom-
broso de las ciencias naturales, conseguido entre otras razones, merced a 1a liberación de
las tutelas élico-rehgios;:is que la habbn limitado en el período precedente, pero que, por
eso mismo, tendbn a desdeñar los componentes morc1les implicados en los problemas
jurídicos. Esta actitud, mezclada con la convicción de que quienes no se plegaban a las
exigencias de un orden en el que se habLm puesto tamas esperanzas no podían ser sino
anormales y degenerados, Les impidió percibir las deficiencias y carencias que subsistían
en el nueyo régimen, induciéndolos, además, a proponer soluciones éticamente inaceptables
para los conílictos que derivaban de ellas, con prescindencia de la dignidad humana de
sus protagonistas. 126
El positivismo, por consiguiente, provocó desorientación e, incluso, fue em-
pleado muchas veces para legitimar irrupciones arbitrarias en la esl'era de derechos
de los ciudadanos. Sin embargo, como a pesar de todo respondió a un deseo de
saber auténtico y al propósito ele poner los conocimientos adquiridos al servicio de
la sociedad, hizo también aportes val10sos al progreso del derecho penal.
Ante todo, obLuvo que el enfoque racionalista y abstracto de los clásicos se
corrigiera, en particular allí donde el derecho penal de actos clescuidaha en exceso
la consideración del autor y sus circunstancias. Provocó, asimismo, un examen crí-
tico del sistema de sanciones y su ejecución, abriendo el paso a ciertas conquistas
válidas de la teoría preventiva especial y echando las bases para la instauración del
"duplo binario" 127 con la introducción de las medidas de seguridad y corrección.
Sobre Lodo aportó los fundamentos para la organización y desarrollo de la
criminología. Por otra parte, muchos de sus postulados, revisados y actualizados,
perduran en tendencias modernas como 1a de la Nueva Defensa Social, de la cual se
aproxima especialmente a una cierta ortodoxia la variante genovesa encabezada por
GRAMMATTICA.
La polémica entre clásicos y positivistas se proyectó tardíamente enLre noso-
tros. Recién a comienzos de la década del cuarenta, RAIMUNDO DEL RIO, 128 lia-
---· ----
·h Una exposición amplia ele toda esta problemática en ZAfFARO>!l, 19 a 24, págs. 249 y sigls .. cuyos
pumoc, <le ,ista no si.empre compartimos, pero cuyo valor es innegable
ID Supra, 1, Ill, e), dd) e i.nfra
Po DEL RTO, Exp/icw:ionn de Dcn:dw PnwI, Samiago, 1946 (2 tomos): Manual de Dnec/10 Prnal, Santiago,
1947 (1 tomo).
161
 DE'RfiCHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
ciendo suyos los postulados de la nueva tendencia, la propone a la discusión. La
posición de los clásicos, a su vez, muy confundida con ideas propiciadas por la
llamada Escuela Moderna (o de la Política Criminal) de LISZT, 129 es defendida por
PEDRO ORTIZ. El debate fue poco fecundo en creaciones originales, pero cooperó
a la recepción de algunas ideas fundamentales. Numerosas leyes complementarias
del Código Penal recogen instituciones acuñadas o sugeridas y puestas en vigencia
por la doctrina positivista. Así, 1a introducción del sistema de remisión condicional
de la pena como un recurso para combatir las consecuencias indeseables de las
penas cortas privativas de libertad (Ley 7.821, de 20 de agosto de 1944, modificada
por la 17.642 de 4 de mayo de 1972 y por la 18.216, de 14 de mayo de 1983, que
reformuló una vez más la inslitución y consagró otras dÜs medidas "como alternati-
vas" a las penas privativas o rest1ictivas de libertad: la libertad vigilada y la reclusión
nocturna); 130 la creación de un sistema de medidas de seguridad y corrección -aun-
que prácticamente inoperante- en la Ley 11.625, de 4 de octubre de 1954, sobre
Estados Antisociales, ele.
A pesar de Lodo, el derecho penal chileno ha seguido siendo predominante-
mente clásico. Por otra parte, ni los proyectos de reforma nacionales (ERAZO-
FONTECILLA, 1929; ORTIZ-VON BHOLEN, 1929; SILVA-LABATUT, 1938, y el
de la Comisión designada en 1945) ni el del Código Penal Tipo para Latinoamérica,
han modificado esa tendencia en lo esencial. Lo mismo puede decirse de1 que ela-
bora actualmente la Comisión designada por e1 Ministerio de Justicia a principios
de 2003.
Nuestra ciencia del derecho penal, entre tanto, experimentó una evolución
alentadora después de la Segunda Guerra Mundial. A ella contribuyó, de manera
importante, el jurista español LUIS JlMENEZ DE ASUA, quien abandonó su patria
al concluir la contienda civil y se radicó en Buenos Aires, desde donde desarrolló
hasta su muerte, en 1970, una actividad académica y editorial infatigable. Esto sig-
nificó una amplia difusión de 1os sístemas europeos continentales en América Lati-
na, que fue reforzada, además, con la traducción de ciertas obras fundamentales,
como el Programa de Derecho Ciiminal de CARRARA, el Tratado de LISZT (algo ante-
rior) y los de lV!ANZINI, MAGGIORE, BETTIOL, ANTOLISEl, MEZGER, WELZEL,
DOHNA, lV!AURACH, JESCHECK, WESSELS, STRATENWERTH Y RAINIERI, en-
tre otros.
En Chile, como en todo el resto del continente, este florecimiento estuvo mar-
cado, en un principio, por la influencia de la doctrina italiana, más accesible a nues-
tros académicos, también por razones idiomáticas. A ese período corresponde, en
especial, la obra de LABATUT, al que debe acreditarse el mérito de haber presenta-
do por primera vez, bajo la forma de un manual destinado a la docencia, un sistema
del derecho penal en vigor. En ese momento, sin embargo, ya 1a ciencia alemana
había adquirido un desarrollo extraordinario y dominaba casi por completo el pa-
norama del derecho penal comparado. La proyección de ese estado de cosas sobre
120
Supra 5
1 Jo lnfra, 49, IV
162
CAP!TL1LO 111 CffNClA DEL DERECHO Pl,:-JAL Y E'VO!.UCION HlSTORICA DEL DERECHO PENAL
la doctrina nacional es patente en la creciente producción literaria que caracterizó a
las últimas décadas del siglo pasado. En mayor o menor medida lo acusan las obras
generales o monográficas de NOVOA, BUNSTER, ETCHEBERRY, COUSIÑO,
FONTECILLA, SCHWEITZER, POLITOFF, BUSTOS, GRISOLIA, YAÑEZ, LUIS
ORTIZ, GARRIDO, MERA, NÁQUIRA, RODRÍGUEZ COLLAO ' KÜNSEMÜLLER ,
MATUS Y RAMÍREZ, y mías, entre otras.13 1 Para percibirlo, por lo demás, basta con
echar una ojeada a los artículos, comentarios y recensiones aparecidos en las déca~
das de 1950 y 1960 en la Revista de Ciencias Penales, la publicación periódica más
importante que se editó en Chile sobre la materia, pero que, por desgracia, actual-
mente ha dejado de aparecer.
La situación descrita es satisfactoria sólo hasta cierto punto.
Por supuesto es positivo contar con un caudal de literatura especializada del
que la práctica no disponía hace apenas medio siglo. Pero es preciso subrayar, en
primer lugar, que en los últimos años del siglo XX el flujo de los trabajos disminuyó
en forma alarmanle. Por otra parte, aún prescindiendo de esta infortunada circuns-
tancia, no está de más preguntarse hasta dónde hemos conseguido elaborar unos
sistemas de derecho penal plenamente válidos para nuestro país, a partir de concep-
ciones estructuradas no tan sólo en torno a un ordenamiento jurídico extraño, sino,
sobre todo, a supuestos históricos, sociales y culturales distintos de los nuestros.
La respuesta a esta pregunta debe ser cautelosa. Evidentemente, la exagerada
dependencia intelectual es indeseable. Pero también lo es el "provincianismo"
científico, que agota el debate de las soluciones proporcionadas por la literatura
nacional, negándose a reflexionar sobre las posibilidades de encontrar en el derecho
comparado algunas susceptibles de adaptarse a los problemas planteados por el
propio.
Entre nosotros la cueslión presenta dos caras distinlas. Por un lado, la doctrina se ha
dejado seducir con frecuencia por las construcciones cierlamente admirables de algunos
autores exnanjeros -en especial alemanes-, trasplantándolas, a veces de manera acrítica, a
nuestra dogmálica. Del otrn, la práclica, salvo raras excepciones, ha eludido casi por com-
pleto la responsabilidad de discutir seriamente esos puntos de visla para verificar su
operabilidad y eficacia en los casos concretos. Asilada en la superlícialidad del ''buen senti-
do" y la "intnpretación liLeral", la jurisprudencia ha renunciado su participación en la tarea
de contribuir al desarrollo de una sistemática consisLenle con la ley en vigor y la realidad
nacional. El resultado es un divorcio desalentador entre el derecho vigente y su aplicación.
¡Aquél no siempre es lo que sostiene la literatura, y raras veces lo que invocan las sentencias
de los tribunales!
Para que se produzca una reacción adecuada son necesarios, pues, esfuerzos honesLos
de una y otra parte. La ciencia debe proseguir invesliganclo con una visión amplia, abierla a
las sugerencias y soluciones procedentes del derecho comparado; pero, al propio tiempo,
tiene que detenerse más en la contemplación de la realidad nacional, a fin de adecuar mejor
sus resultados a las exigencias ele ésta. La pní.ctica, entre tanto, necesita desembarazarse del
prurilo autoritario a que la vuelven proclive sus facultades resolutivas, para comprender que
el servicio de estas últimas implica la obligación de informarse permanenLemente sobre los
IJI Una inLeresante exposición sobre la influencia del derecho penal alemán en el latinoamericano en
JESCHECK, Nueva dogmátira penal y política uiminal en perspectiva comparada enAnuurio ele Derecho Penal
y Ciencias Penales, tomo XXXIX, fascírnlo I, enero-abril de 1986, :v1adrid, págs. 10.y sigls.
163
 DERECHO PENAL I PARTE GC:-;:ERAL I Enrique Cury Crzúa

''f

progresos de la teoría, poniéndola, además, a prueba cada vez que las circunslancias lo
CAPÍTULO llI ·\
permitan. 1 ' 2 Sólo de esla manera puede "la dogmática del derecho penal servir como pueme
entre la ley y 1a praxis", procurando una equilibrada y progresiva reviviiicaci.ón de la aplica-
ción de las normas punitivas a través de los jueces, y atendiendo con ello, en más alta medi-
da, a los imperativos de _iustic:ia.13-'
LA LEY PENAL YSU VIGENCIA
Finalmente, es necesario señalar que en la actualidad, aparte de la influencia
italiana y alemana, se está dejando sentir en nuestro medio 1a del extraordinario
florecimiento experimentado en los últimos anos por la ciencia del Derecho Penal
español. A partir de la década del sesenta, en efecto, la dogmálica peninsular se ha
situado entre las mejores de Europa, elaborando sistemas muy valiosos. Autores
como CORDOBA RODA, GIMBERNAT ORDEIG, CEREZO, RODR!GUEZ DEVESA,
RODR!GUEZ MOURULLO, MIR, MUÑOZ CONDE, CANCIO MELLÁ y SILVA
SÁNCHEZ, por no citar sino algunos, han trascendido desde hace tiempo las fron-
teras de su país y sus puntos de vista se discuten al más alto nivel internacional.
Dada la vinculación histórica existente entre nuestra legislación y la espaftola, la
importancia de esta evolución para la dogmática y la práctica nacional está fuera de § 7. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
discusión.

I. EL PRINCIPIO RECTOR DEL DERECHO PENAL NULLUM CRliVIEN,

NULLA POENA SINE LEGE, Y SUS DISTINTOS SIGNIFICADOS

Casi todos los ordenamientos punitivos en el presente se encuentran

111
M. ANCE1, El lugar de lc1 il1\'esligaclón, cit., pág. 15, proporciona, entre varios. este ejemplo excelente de lo
que constituye una actitud respetable en este sentido: "fa así y_ue (.._) el derecho penal francés y algunos
otros sistemas que derivan de la misma concepción, aplican a la tenLaliva b misma pena que al crimen
consumado y que aplican, igualmente, a los cómplices las mismas penas que al autor p1incipal. Pero si. tal
es la regla de principio en Francia, es sabido que la uplicación es muy amp1iamrntc atemperada en lc1 prá.ctirn
por d_iuego de algunas otras instituciones de la ley repres1 va. La facultad y_ue el derecho francés acLual recono-
ce al juez penal de acordar libremente, y sin explicaciones minuciosas, las circunstancias atenuan!es, hace
que en realidad la represión de la tentCJtiv(] o de la complicidad no sean más que muy excc¡xiona!mentc !a misma
que 1c1 del crlmen crmswnado o que la de! autor piincipat. (Los énfasis son míos). NaLUralmf'nte, los presll-
pueslos legales son en Chile distimos que en Francia; pero aé¡uí sólo se Lrata de destacar el "modo" en que
los jueces de esLe último país abordan d problema ''
" JESCHECK 6, I, l, pJg. 35.
estructurados sobre la base del pnncípio de reserva o legalidad, con arreglo al cual no
hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley que incrimina
eI hecho respectivo, estableciendo, ademds, la clase de castigo a que se encuentra sometido
(nu!!um crimen, nu!la poena sine lege).
Este principio, sobre cuyos orígenes históricos se ha dado ya una noticia bre-
ve 1 , expresa de la manera más enfática posible la función de garantía que compete
a la ley penal en el Estado de derecho liberal.' En efecto, a través de sus distintos
significados, traza con firmeza los límites de un campo en el que todas las decisio-
nes fundamentales competen exclusivamente a la ley, a fin de que el ciudadano
cuente con la certeza de que ella -y sólo ella- le dirá precisamente lo que debe o no
hacer a fin de no verse expuesto a la imposición de una pena, hasta dónde puede
llegar sin ser akanzado por la amenaza punitiva, e, incluso, la naturaleza y magni-
tud de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma el riesgo de infringir los
mandatos o prohibiciones legales. 1
a) Cuando se trata de los signifícados del principio de reserva, conviene su-
1
brayar, ante todo, que contiene una doble referencia al delito y a la pena. Su
formulación tradicional, por consiguiente, puede desdoblarse en dos: por una
parte, no hay delito sin ley, y, por la otra, no hay pena sin ley. 4 Aunque es verdad que 1
Supra, 6; U, e)
MAURA.CH, 1, 8, 'v~ A, pág. l 00
Sobre la forma en que el principio 1mUcr pocncr resulta c.:omplemenLado por la exigencia de tipicidad, infra,
1
\~
16, l, h); someramente lo discute ya en este primer momento ETC:HEBERRY, 1, pag. 49

l
164 165
 DERECHO PEI\AL / PARTE GENERl\l. / Enrique Cury "[_:rzúa
ambos se encuentran estrechamente vinculados, incluso de un modo conceplual,
en la práctica pueden operar con plena independencia, cosa que no siempre se
enfatiza bastante y, sin embargo, es apreciable en los ejemplos siguientes:
1) la ley A establece que cierta conducta constituye un hecho punible, pero
omite consagrar la pena que se asocia a su ejecución o bien manda que se le impon-
gan las que se instituirán en un texto legal futuro destinado a regular materias conexas
con aquellas de que se trata en ella. Mientras no se subsane el defecto o no se
promulgue la ley a que reenvía la norma A, quien eiecute la conducta descrita por
ésta no puede ser castigado -aunque en rigor ha ejecutado un delito- porque hacer-
lo importaría una infracción del nulta poena sine lege. Lo mismo sucederá si la ley A
dispone que la acción en cuestión se sancione "con la pena que el juez determine" o
con "la que se establece en un reglamento dictado por el Presidente de la Repúbli-
ca".5 En nuestro sistema jurídico-penal, la situación es semejante, incluso, cuando
la ley A consagra una pena excesivamente indeterminada (vr.gr., "prisión o presidio
menor o mayor en cualquiera de sus grados"; "reclusión o presidio menor o mayor
en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo"; "una cualquiera de las penas
contempladas en las escalas graduales números 2 y 3 del art. 59 C.P", etc.). En
todos estos casos, la indefinición de la pena aplicable equivale a la inexistencia de
su consagración legislativa (discutible). 6
2) la ley B establece que se impondrá la pena que señala, precisa y
detel'rninadamente, "a todos los hechos que el juez considera atentatorios contra la
paz social" o "a las conductas reñidas con los sanos sentimientos de piedad y probi-
dad imperantes en la convivencia", etc. En tal caso, la imposición de la sanción no
es posible, porque significaría una infracción al nullum crimen sine lege, aunque el
nulla poCna se encontraría a salvo. Otro tanto sucederá si la norma B impone esa
pena a hechos que se describirán en un texto legal aún no promulgado, mientras
este último no entre en vigor.
Como se deduce de lo expuesto, la violación de cualquiera de ambos princi-
pios es equivalente, pues al perderlo de vista puede incurrirse en la confusión de
considerar que, si la ley satisface las exigencias del nullum oimen, cumple también
las del nulla pm;na y viceversa; cosp. que, como se ha demostrado, es inexacta.
Hecha esta salvedad, no existen inconvenientes para examinar en conjunto 1as
otras caracteristicas generales de ambos principios. No obstante, en lo referente a
los detalles, la separación debe tenerse constantemente presente. 7
Así, con basLante detalle, WH.ZEL, 5, T, págs. 3"i y 36. Aunque sus observaciones se apoyan en el texto
constilucional alemán, son válidas para nueslro derecho, sobre todo después de la inLroducción de los
incs. séptimo y octavo del Nº 3º del arL. 19 de la C.P.R. de 1980. Véase, asimismo, RODRIGUEZ MUNOZ,
nolas de derecho español en 1V[EZGER, 1, 10, ll, pág. 133.
Sobre esta úlüma situación, véase lo expueslo infra, IV
En el mismo senlido. WEI.ZEL, 5, I, pág. 36.
La diferencia tiene gran imponancia en relación con algunas cuestiones relativas a la vigencia dC las leyes
penales en hlanco. Véase. al respecto, CURY, La ley penal en bianco, Temis, Bogotá, 1988, VTTJ, 31, págs.
ll9y120
166
CAPITULO lll / 1.A LEYPEc\AL Y SU VlGE:,¡CIA
Históricamenle estos dos sentidos del principio de legalidad se reconocen e imponen
lambién separadamente. En efecto, el nullum crimen no fue del todo extraño a las legisla-
ciones más antiguas que, aun cuando en forma imprecisa, procuraron siempre describir
las conductas dignas de represicín. Así ocurre ya en la Biblia, el Código de Hammabi, las
leyes griegas y romanas 8 o el Corán. Aunque sólo fuera con propósitos de prevención
general entendida en una forma rudimentaria, todos esos ordenamientos se preocupan de
que el conglomerado social sepa lo que está prohibido y, salvo algunos casos de abuso de
poder relativamenle infrecuentes, no se imponían castigos de manera caprichosa e inespe-
rada. Esta tendencia se encuentra ya muy acentuada en ordenamientos jurídicos más re-
cientes -como las Siete Partidas, la Constitución Carolina o la Teresiana- que sin ella care~
cerían incluso de razón de ser. Por el contrario el nulla poena, entendido como exigencia
de que la amenaza penal, su naturaleza y cuantía se encuentren también determinadas por
la ley, es una conquista de las doctrinas liberales inspiradas en la filosofía de la Ilustración.
Por consiguiente, su consagración definitiva sólo se produce a fines del siglo X\1111 y prin-
cipios del XIX.
b) El principio de reserva tiene varios significados, cada uno de los cuales se
ha acentuado más o menos por la legislación y la doctrina de los distintos países,
conforme a los reclamos de circunstancias históricas variables. Así, por ejemplo, la
literatura alemana parece haber enfatizado especialmente aquel de sus sentidos que
implica una prohibición de analogía 9 , al paso que entre nosotros suele formulárselo
de una manera que subraya aquel en virtud del cual se prohíbe la aplicación retro-
activa de las leyes penales. 10 Hoy, sin embargo, existe un acuerdo relativamente
amplio para considerar que esos diferentes contenidos del principio son, en reali-
dad, complementarios y se encuentran relacionados tan estrechamente que la inob-
servancia de cualquiera trae aparejada la de todos. 11 Eso lo expresa la agregación
sugerida por MAURACH, según el cual el p1incipio cumple tres funciones distintas,
formuladas sintéticamente de la siguiente manera: "Nullum crimen, nulla poena sine
lege PREVIA, SCRIPTA et STRICTA" (No hay delito ni pena sin una ley previa, escrita
y estricta). 12
1) En el primero de los sentidos señalados (no hay delito ni pena sin una ley
previa), el principio de reserva implica una prohibición de retro-actividad que limi-
ta, en consecuencia, las faculLades del legislador. Su Lratamiento pormenorizado
corresponde, por consiguiente, al capítulo sobre los efectos de la ley penal en cuan-
to al tiempo. u
2) En el segundo (no hay delito ni pena sin una ley escrita), significa que sólo
puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha
formado en conformidad a las normas constitucionales sobre la materia. Es, por lo
tanLo, una limitación dirigida al juez, que no puede buscar más allá de ese margen
STRATEN\VERTH. 64, pág. 28, afirma que el principio se encuentra enunciado explícitameme ·'por pri-
mera vez e-n Cicerón, quien sosliene que un componamiento pasado que no hubiese sido por sí mismo, ni
legalmente, delictual y reprochable, no puede merecer ninguna consecuencia jurídica negativa".
Cfr. .'v!AL'RACJI l, 8, V, A. pág. 100. Sobre ello véase asimismo ARTHCR KAUFMANN, J\11alogia y nalurn-
kza de !as cosas, traducción de Ernique Barros Bourie, Santiago, l 976. págs. 35 y sigts., en senlido critico
:o lnfra, 10, I.
11
:ViAURACH, l, 8, V, A, pág. 100.
12
ldem.
u lnfra, 10
167
 DERECHO PEi\"AL / PARTE Gl:óNERAL I Enrique Cury Urzúa
estrecho la solución del problema sometido a su decisión. De él se trata en los
apartados siguientes de este capítulo.
3) Por último, en el tercer sentido (no hay delito ni pena sin una ley estricta),
el principio expresa una prohibición de analogía, estrechamente vinculada con el
14
aspecto anterior , pues si se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas
que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón ha de vedársele la
creación de ellas mediante un razonamiento analógico. Por este motivo, el estudio
detallado de este aspecto debiera efectuarse también dentro del presente capítulo,
Sin embargo, a causa de su íntima relación con los problemas relativos a la inlerpre-
tación de la ley penal -a la cual, en rigor, no pertenece, pero de algunas de cuyas
formas es preciso delimitarlo~, se lo tratará en ese lugar.1-5
JESCHECK atribuye al principio, además, un cuarto significado: nullwn crimen sine lcge
certa, ele acuerdo con el cual se exige a la ley penal el máximo de deLnminación. 16 Es así, en
efecto: "los tipos penales deben estar redactados del modo más preciso posible, evitando
emplear c?nceptos indeterminados, imponiendo consecuencias jurídicas inequívocas y con-
teniendo umcarnente marcos penales de extensión limitada". 17 Sin embargo, esla exigencia
de. delenninación está ya implícita en la prohibición de analogía (nullum crimen sine lege
slnclu), porque ésta sólo cumplirá su función de garantía si la descripción legal de los deliliJs
Y la conminación legal de las penas es precisa a inequívoca.
c) El principio de legalidad se encontraba consagrado en el art, 11 de la CPE,
de 1925, reemplazado actualmente por los incs, séptimo y octavo de la CPR de
1980, con arreglo a los cuales "ningún delito se castigará con otra pena que la que
Señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una
nueva ley favorezca al afectado" (nulla poena sine lege) y "ninguna ley podrá estable-
cer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrila en ella"
(nullum crimen sine lege). La primera de es Las disposiciones se reitera, además, en el
arL 18 del CP, y ambas en el l º, ine, primero, de ese mismo cuerpo legal,
El are 11 de la CPE, de 1925 establecía que 'nadie puede ser condenado, si
no es Juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre
que recae el juicio". La nueva redacción mejora en varios aspectos la formulación
del principio, separándolo de nulla poena sine iudicio, distinguiendo el nulla poena
del nullum crimen y consagrando de manera expresa 1a retroactividad de la ley más
favorable al reo, Su texto, sin embargo, excluye todavía de la reserva las medidas de
seguridad y corrección, lo cual, atendido el estado actual de la cuestión, es poco
deseable, 18
:: En~¡ mismo sentido, l\11AURACH_ I, 8.' Y'. A, pág. 101.
lnfra, 8, VI. En:re nos()tros, en camb10, Lrntan del problema en el capítulo destinado a las fuentes del
derecho pen_al, C:OUSINO, l, 21, págs. 88 y sigts., L1\BATUT, l. 44, págs. 74 y sigLs. Por su parte, :\JOVOA.
1, 102 YsigLs.,. ~ags. 146 Ysigts., le reserva un apartado especial, imnediatamente después del destinado a
la mterp~e.Lac10n. Como aqu_í ETCHEBERRY, l, págs. 75 y sigrs., GARRIDO, J, 2, págs. 30 v sigts. y
_. POUTOff; 4, 1, págs. 95 y s1gts. , 22
LO JESCHECK 15 lll 3, pág. 122
17
J_ESCHECK, idem. Con mucho detalle,JAKOBS, 4, págs 59 y sigts.
18
Sobre ello, con algún detalle, infra, 10, IIL
168
CAPÍTULO JJJ / LA LE\ PENAL Y Sl.l VJGENCIA
IL LA LEY COMO UNICA FUENTE INMEDIATA
DEL DERECHO PENAL
De acuerdo con lo expuesto 19 , sólo puede ser fuenle del derecho penal una ley
propiamente tal, esto es, aquella c¡ue se ha formado con suycíón a las normas constilucio-
nales sobre la materia'º (ley en el sentido del art 1º del CCJ
Esta exigencia, fundada en la teoría del contrato social, conserva todo su valor
para el Estado Democrático de Derecho, En efecto, si ese Estado abriga la pretensión
de crear el espacio más amplio posible para la convivencia y conciliación de quienes
piensan y creen cosas distintas, es necesario que las prohibiciones y mandatos penales
procedan de aquel de los poderes cuya configuración, por ser la más pluralista, otorga
más posibilidades de expresión a 11 los diferentes", ofreciéndoles una oportunidad de
negociar sus contenidos y sus límites. Allí, en efecto, las pretensiones de las mayorías
o de los grupos dominantes tienen que concertarse, siquiera en parte, con las de las
minorías y los conglomerados menos poderosos. Y ésta pareciera ser hasta ahora la
única forma conocida de obtener algún acuerdo razonable para mantener al derecho
penal, hasta donde sea posible, su carácter de ultima ratio, esto es, de instrumento
subsidiario, al cual sólo se acude cuando otros mejores han fracasado en la larea de
ordenar la convivencia21 ; pues, en efecto, mediante tal expediente se asegura que la
necesidad social de la pena sea ponderada y luego declarada por una representación
proporcional de la comunidad a la cual afectarán
A este respecto debe tenerse presente que la ley en sentido estricto es fuenLe
del derecho punitivo aunque no revista carácter penal expreso. Por supuesto, toda
ley que establece un hecho delictivo y le impone una pena es una ley penal, pero en
las que forman parte de otros ordenamientos pueden encontrarse disposiciones que
producen también efectos en el campo punitivo, Así, por ejemplo, el art 233 del
CC establece una causal de justificación que autoriza a los padres o a quien haga
sus veces para ejecutar respecto del hijo ciertas conductas típicas (violencia física
constilutiva de las lesiones menos graves o leves previstas en los arts. 399 y 494, Nº
5 CP, respectivamente; amenazas del are 297 CP; privaciones de libertad del art
141, inc, primero CP, etc,), 23 Este hecho es una consecuencia de la unidad del
ordenamiento jurídíco, conforme a la cual la esencia de cada una de sus ramas sólo
puede ser aprehendida mediante una referencia al contexto de que forma parte. Y
debe acentuárselo porque, tal como muchas veces se incurre en la tentación de
trasladar superficialmente a otros campos los conceptos pertenecientes a una de
ellas 24 , es frecuente también olvidar sus relaciones, sobre todo cuando éstas son
menos evidentes que en el ejemplo propuesto,
19
Supra, 1, b), 2.
2
u JAKOBS 4, II A 1, pág. 59.
21
MUÑOZ CONDE, lntrnducción, II, págs. 58 y sig;ts. ;; en especial, la exposición en págs. 79 y sigts. Véase,
asimismo, supra, 3, III.
CURY, La ley penal en blanco, cit. 4, págs. 18 y sigls., con detalle y bibliografía.
13
· En el mismo sentido, con detalle, COUSJÑO, 11, 155, A, págs. 134 y sigLs., en donde se examinan varios
otros casos
Supra, 4. III
169
1 [i;
 DERECHO PE"'<AL / PARTE GENERAL I Enrique Cury Ur2úa
a) No son leyes en sentido estricto y, por consiguiente, no constituyen fuentes del
derecho penal, los decretos con fuerza de ley, esto es, aquellas manifestaciones de la
potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de facul-
tades realizada por el Legislativo, regulan materias propias de una ley.
La posibilidad de efectuar esta clase de delegaciones era cuestionada en gene-
ral cuando regía el texto original de la C.PE. de 1925. 25 La opinión prevalente las
consideraba inconstitucionales y "desaconsejables polítícamente". 26 Sin embargo,
como esa Carta Fundamental no se refería al asunto -aunque de su historia se des-
prendía que tal silencio implicaba una desautorización 27 -, era posible abrigar dudas
o eludir un pronunciamiento, como, en verdad, lo hizo constantemente la jurispru-
dencia.28 La reforma de este texto constitucional, que entró en vigencia el 4 de
noviembre de 1970 (Ley 17.284), puso fin al debate. Por un lado, el art. 44, Nº 15
permitía expresamente que el Poder Legislativo hiciera delegación de sus facultades
respecto de ciertas materias. Por el otro, en la enumeración que se hacía de estas
últimas no se incluían (con toda razón) las de carácter penal. A partiÍ de ese momen-
to la cuestión quedó zanjada, haciéndose patente la inconstitucionalidad de los
D.FL que crean delitos a imponen penas. Tanto más cuanto que la norma "previene
expresamente que la delegación no podrá referirse a materias comprendidas en las
garantías constitucionales (con ciertas excepciones que no se extienden al principio
de reseiva ni a las garantías procesales-penales)". 29 La solución aparece aun mas
enfatizada en el art. 61, inc. segundo de la C.P.R de 1980, en donde la prohibición
de que la autorización se extienda a materias comprendidas por las garantías cons-
titucionales no reconoce ahora excepción alguna.
A pesar de todo, :O.i la doctrina ni la _jurisprudencia se inclinan a una solución radical y
satisfacloria del problema que implicaría la declaración de inconstitucionalidad de cada una
de las normas penales contenidas en D.FL Esa actitud se funda, sobre todo, en considera-
ciones de carácter práctico. Por una parte, la Corte Suprema sostiene que decisiones de esa
clase imporlarían una invasión en las atribuciones de los otros Poderes del Estado-'º; por 1a
otra, se leme privar de vigencia a normas más o menos complejas, que regulan actividades
de interés social considerable 31 y cuya sustitución importaría traslornos de toda índole.
En mi opinión, ambos .argumentos son insatisfactorios.
Es una responsabilidad de la Corte Suprema, establecida expresamente en el art. 80 de
la C.P.R. de 1980 -que reproduce la facultad consagrada por el 86 de la C.PE. de 1925-,
trazar los limites de la poteslad legislaliva de los otros Poderes a través del recurso de
inaplicabilidad. Sólo una concepción anacrónica del principio de separación de los Poderes
del Estado podría apreciar en eso una infracción de su contenido; pues para el Estado de
derecho contemporáneo, ese principio no excluye sino que presupone una interrelación
constante entre dichos Poderes y, asi precisamente, la limitación de cada uno por los otros,
en un juego de permanente equilibrio y ajuste. Lo cierto es que nuestros altos tribunales,
escudados por lo general en consideraciones formales, han renunciado una y olra vez a
participar en esa delicada tarea, declinando de lal manera quizás la parte más importante de
2
' Véase, detalladamente, NOVOA, 1, 90, págs. 127 y sigLs.
26
28
NOVOA, 1, 90, pág. 129. En el mismo sentido, ETCHEBERRY, la edición, 1, págs. 61 y sigts
NOVOA, l, 90, pág. 128
29
Véase, al respecto, ETCHEBERRY, D.P.J., 1, .1, págs. 16 y sigts.
ETCHEBERRY, 1, pág. 80, GARRTDO, T, 6, pág. 89.
'º ETCHEBERRY, op. y loe ciL.; NOVOA, l, 90. pág. 129.
ETCHEBERRY, op. y loe. ciL
170
CAPÍTULO 111 / LA LEY PENAL 1: !:>C" VIGENCIA
su función social y desguarneciendo al ciudadano frente a los abusos de autoridad, sea que
éstos procedan del Ejecutivo, del Legislativo o de ambos simultáneamente.
Por lo que se refiere a las dificultades que generarla la declaración de inconstitucionalidad
de aquellos D.FL. que infringen el nulla puena, creo que se las magnifica. Puesto que el
recurso de inaplicabilidad sólo produce efeelos respecto de una o más normas concretas
para el caso determinado sobre el cual se pronuncia, difícilmente provocaría una perturba-
ción de las relaciones jurídicas tan generalizada como la que parece temerse. Por supuesto,
habría algún desorden, y el riesgo de que una actitud consistenle de los tribunales lo aumen-
tara cada vez más, al declarar sucesivamente inaplicables los D.EL viciosos. Peru un peligro
como ése es saludable, pues fortalece el llamado de atención que se dirige a los Poderes
comprometidos, induciéndolos a regularizar con prontitud la situación anómala a la que se
trata de poner fin..11·
b) Tampoco son leyes en sentido estricto y, por consiguiente, no constituyen fuente
regular del derecho penal los decretos leyes, esto es, aquellas normas dictadas por el
gobierno de hecho durante un período de crisis constitucional, en el que los órga-
nos del Poder Legislativo han cesado de funcionar.
Con todo, el problema que se presenta aquí es distinto del que plantean los
D.FL, pues, como observa ETCHEBERRY33 , en este caso no se trata de enjuiciar la
constitucionalidad de tales disposiciones, porque ellas son, justamente, el producto
de una situación en la que el orden constitucional se ha derrumbado y la Carta
Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posible vulnerarla.
Lo que ocurre es que en tales períodos existen de todas maneras unas relacio-
nes sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienen que
hacerlo mediante actos anómalos, cuya vigencia sólo depende de la medida en que
las autoridades están en condiciones de imponerlos coactivamente. Por lo tanto, su
imperio es una cuestión de hecho, que, como tal, no admite una valoración jurídi-
ca. Mientras persiste la situación irregular, esta clase de preceptos se cumplen o no,
pero su validez está fuera de discusión, puesto que no hay una norma fundamental
a la cual referirla.
La cuestión surge cuando se restablece el orden institucional, pues entonces sí
es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administración de
hecho, incluidos los D.L de que se sirvió para ordenar las relaciones sociales mien-
tras ostentaba el poder. 34
De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los D.L carecen de
existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones ce-
san de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la
coactividad en que se basaba su imperio. Lo cierto es, sin embargo, que, sobre todo
cuando el período de anormalidad ha sido prolongado, las relaciones sociales orde-
nadas por esas disposiciones pueden ser numerosas y estar entrecruzadas de tal 1
manera con las que se rigieron por normas jurídicas auténticas, que resulta prácti-
camente imposible separar las unas de las otras. Por esta razón, la conducta legisla- 1
tiva más sana pareciera consistir en efectuar un examen conjunto de los D.L, des-
1
12
Sohre b ari!;Umentacíón de los Lribunales en casos específicos, ETCHEBERRY, D.F.]., J, 3, págs. 5 y 6 y l\<
483, pág. l. Como en el Lexlo, POJ.TTOfT;; 4, l, pág. 100.
Jj ETCHEBERRY, 1, pág. 82.
1
+ rn el mismo sentido, ETCHEBERRY, loe. ciL
1
171
 DERECHO PEi\"AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury "Clzlia
cartando, sin más, todos aquellos cuyo desconocimiento no provoque problemas, y
formalizando los restantes mediante un procedimiento jurídicamente (constitucio-
nalmente) establecido. Miemras esto último no ocurra, aquellos que han creado
delitos y consagrado las penas correspondientes no deben, en mi opinión, recibir
aplicación.
La doctrina dominante ha operado aquí con un criterio semejante al que jus-
tifica la vigencia de los D.FL Los D.L, incluso aquellos que versan sobre materias
penales, siguen siendo aplicados después que concluye la situación anormal, con el
pretexto de evitar problemas prácticos. 35 Es verdad que en este caso el argumento
se funda en hechos más complejos, lo cual acentúa su realismo. Aun así, creo que
también aquí una actitud enérgica del Poder Judicial contribuiria a una regulariza-
ción satisfactoria de la situación. Y esto no con el objeto de abogar por un formalis-
mo vacío, sino a causa de que, en esta clase de materias, el imperio de las formas es,
muchas veces, la única garantía de seguridad jmidica; por eso, habituarse a prestar-
les acatamiento puede ser fundamental para la preservación de la libertad.
III. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL
Lo expuesto en el párrafo precedente no excluye la posibilidad de que otros
actos legislativos cuya jerarquía es inferior a la de la ley en sentido estricto, y aun el
derecho consuetudinario, puedan ser en algunos casos fuente mediata del derecho
penal. En efecto, esto ocurre, desde luego, cuando el precepto punitivo se remite a
ordenamientos distintos cuya materia es susceptible de ser regulada en parte por
decretos, reglamentos, ordenanzas o, incluso, por la costumbre. Asimismo, cuando,
sencillamente, emplea conceptos procedentes de esos otros ámbitos jurídicos, cuyo
sentido exacto está determinado hasta cierto punto por disposiciones contenidas en
normas de menor nivel. 36
Ejemplos de estas sitliaciones se encuentran en los arts. 483 y 483b del C.P.
-que, por lo demás, son muy reprobables desde el punto de vista técnico y
político-criminal-37 los cuales aluden reiteradamente a nociones propias del dere-
cho mercantil. Como el art. 4º del C. de Comercio establece que "las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley", puede ocurrir que la aplicación de los
aludidos preceptos dependa, en definitiva, de una norma consuetudinaria. Otro
tanto cabe afirmar del art. 197 inc. segundo del C.P., en donde se sanciona la falsi-
ficación de instrumentos privados mercantiles; pues si "por obra de la costumbre
comercial surgiera en nuestro país un documento mercantil diverso de aquellos que
están expresamente contemplados en la legislación comercial escrita", su falsifica-
ción debería castigarse con arreglo a esa disposición, cuya pena es más severa que la
contemplada para la falsedad de un instrumento privado cualquiera. 38 Por otra par-
35
Sobre los distintos argumentos que se invocan, según las circunstancias, permite formarse una opinión
ETCHEBERRY, D.P J 2, págs. 2 a 5.
Je, En este caso, no por la cosLumbre. Al respecto, véase infra, a)
37
Cfr. ETCHEBERRY, III, págs. 473 y sigts. }'. especialmeme, pág. 475.
'
8
NOVOA,1, 85, pág. 122.
172
CAPÍTULO lll / 1.A I.FY PENAL Y SU VIGENCIA
te, el art. 248 del C.P. es uno de los muchos y muy variados que pueden citarse en
los cuales un decreto, reglamento a ordenanza puede determinar el contenido de la
ley penal y, así, actuar como fuente mediata del derecho punitivo. En efecto, allí se
castiga al "empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de
los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí
o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en
razón del cual no le están señalados derechos." Ahora bien, el carácter de "actos
propios del cargo" a que se refiere este precepto puede encontrarse establecido en
un decreto supremo, como, por ejemplo, el que contiene el reglamento del respec-
tivo servicio, y lo mismo vale para lo referente a la determinación de los derechos
que le pueden corresponder al funcionario.
En realidad, los casos en que el decreto, reglamenlo a ordenanza cumple una
función más "ostentosa" como fuente mediata del derecho penal, son los de las leyes
penales en blanco, a las cuales, por esto mismo-y a causa de los problemas especiales
que suscitan-, he destinado un tratamiento separado en el apartado siguienle. Sin
embargo, esto no significa que ésas sean necesariamente las hipótesis más impor-
tantes en las que se presenta tal situación.
a) SCHMIDTHAUSER opina que la costumbre nunca puede ser fuente del derecho pe-
nal en el sentido de fundamenlar una pena. A su juicio, quienes sostienen otrn criterio
confunden este problema con el del valor vinculante de una inLerprelación de la ley existen-
Le por una jurisprudencia y doctrina constanles.'9 Pero lo último no es realmenle una cos-
tumbre, pues ésta supone un consenso sostenido del grupo social, que bien puede ser anta-
gónico con el punto de vista dominante en los tribunales y la literatura
En nuestro ordenamiento, este argumento de SCHMIDTHAUSER es plenamente válido
cuando no existe una remisión ex.presa de la ley a la norma consuetudinaria. En el caso
contrario, no obstante, la costumbre adquiere el carácter de fueme mediata del derecho
penal, aun para los efectos de fundamentar la pena, atendido lo dispuesto en el art. 2° del
CC. Por tal razón, en eslas últimas situaciones lo decisivo para la resolución del tnbunal no
es la opinión uniforme de la jurisprudencia o la doctrina, sino to que en Ia comunidad se ha
tenido durante largo tiempo por juridicamente válido.
b) Es muy discutida la cuestión relativa a si la costumbre puede derogar la norma puni-
liva cuando ésta cae en desuso. 1 () En mi opinión, eso no es posible. Es verdad que en la
práctica son numerosas las normas penales que cesan de recibir aplicación y son, incluso,
olvidadas por lo tribunales y la literatura. Así, ellas carecen en rigor de eficacia fáclica. Pern
no por eso pierden lambién la \-igencia jwidica. Quienes sostienen olra cosa ignoran la d1s-
linción entre los planos del ser y el deber ser que, si bien no conviene exagerar hasla conver-
tirlos en mundos incomunicados, no puede sino ser reconocida como existente. La norma
puniliva en desuso sigue rigiendo las situaciones para las que fue dada, aunque de hecho no
se les aplique y, por lo lamo, no llegue a conformar ni siquiera parcialmenLe la realidad con
su pretensión reguladora. Sin embargo, si después de mucho liempo un tribunal la reencuentra
y somete a ella su decisión, no violará el principio de legalidad. Por supueslo, en una hipó- 1
lesis de esta índole existirán grandes probabilidades de que el autor se halle en error de
prohibición y, por consiguiente, exculpado; pero esto último nada dice sobre la vigencia gene-
1
ral de la ley, pues sólo se refiere al reproche personal que puede dirigirse al sujeto por su 1
infracción. I',1
41
c) Las causales de justificación pueden encontrar su fundamemo en la costumbre y
.
también en un simple decrelo u ordenanza. Ello es así en virtud de la unidad de la ihcilud 1
39
SCHMIDTHACSER, 5, 7, pág. 68
40
41
Así, SCJTMIDTI-1AUSER, op. y'loc. cit., categóricamente.
Así, también, NOVOA,l, 85, pág. 123. 1
173
1
1
 DERECHO PE:\!AL / PARTE GENERAi. / l:nrique Cury Urztia
para el ordena.mienlo jurídico eil general. 42 Además, el reconocimiento de esta posibilidad
permite que la legislación positiva se haga permeable a los nuevos intereses y valoraciones
que se desarrollan incesantemente en la sociedad. Es precisamente por este conducto que
cobra importancia práctica el concepto de la anLijwidicidad matnial y se evita una rigidización
inconveniente del calálogo de las causales de justificación. 43
Por el contrario, los casos de inimputabilidad y exculpación deben encontrarse estable-
cidos formalmente en la ley 44
En atención al carácter especialmente riguroso que se reconoce al derecho
penal, es preciso tener en cuenta, en todo caso, que el reconocimiento de estas
fuentes mediatas de sus normas debe efectuarse en forma limitada.
En cuanto a la jurisprudencia y la doctlina, aunque son auxiliares valiosos en la
interpreLación·de la ley penal, jamás constituyen una fuente mediata o inmediata
del ordenamiento punitivo.
Respecto de la jurisprudencia, sin embargo, la cuestión actualmente es objeto de conlro-
versia. Toda una corriente teórica estima, en efecto, que la norma general se concreta en la
resolución judicial específica, y es en ella en donde adquiere vigencia efectiva. El asunto,
cuyo traLamiento pormenorizado escapa a los límites de esta exposición, dista de ser acadé-
mico. Sob+e esa base puede afi.rmars,e incluso la irretroactividad de la aplicación de las reso-
luciones judiciales que alteran sustancialmente el contenido atribuido a una nonna por la
jurisprudencia constante. 45
Finalmente, tampoco la llamada "ley del contrato" puede constituirse en fuen-
Le del derecho penal. En consecuencia, carecen de efic8.cia las cláusulas en virtud de
las cuales uno o ambos contratantes se someten a la imposiciQ,n de una pena penal
en caso de incumplir las obhgac~ones contraídas en virtud del pacto. 46
IV. LAS LEYES PENALES EN BLANCO
Ley penal en blanco es aque!!a que determina la sanción y la acción u omisión a la
que bajo determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos
últimos a una norma clistinta.47
Este concepto se aleja, hasta cierto punto, del que suele encontrarse en la
literatura nacional. 48 Sobre todo porque contiene la exigencia de que la ley en blan-
co determine, en general, cuál será la acción a omisión que en ciertas circunstancias
especiales se castigará, y porque entre las de esta clase incluye leyes penales cuyo
blanco es cerrado por Ilormas procedentes de la misma instancia legislativa. los
12
Supra, 3, m, a).
41
44
JESCHECK, 24, J, b), pág. 212: ROX!N_ 14, 9, pág. 560 e infra, 22, IV
En el mismo sentido NOVOA, 1, 85, pág. 123. ,
Así.: V STRASSBURG, Ri1chwirkungsverbol and Anderung dcr Rechtsprec/mng im Strafrecht, cit. 111. 4, b), págs
96) Y 966. Al respecto véase infra, 10, JI, h); contra ROXn, 5, 59, págs. 165 y 166. con bibliografía.
·lo Así la escasa JUnsprudenc1a sobre el pum.o. Véase ETCHEBT'.RRY, D.PJ., 1, l, págs. 1 y 2.
41
Una exposición detallada sobre mis pumas de vista en esta materia puede encontrarse en CURY, Contribu-
ción al estttdw de las leyes penales en blanco, en Derecho Penal y Criminología, vol. l, Nº 4, Bogotá, noviembre
de 1978, págs. 7 y sigts. y la ley penal en blanco, cit., passim
8
~ Véase, por todos, COUSlÑO, I, 19, pág. 83, U\BATUT, 1, 43, pág. 40. Como rn el texto ETCHEBERRY, T,
págs. 83 y s1gts., GARRTDO, !, 6, I, el), págs. 89 y 90.
174
CAP1TULO lll / LA LE'Y PENAL 'I SU V!GE".TIA
motivos de estas dos particularidades -una de las cuales, cuando menos, aparece
ahora impuesta constitucionalmente- se encontrarán en los párrafos siguientes.
a) Fundamento del empleo de las leyes penales en blanco
Una apreciación de los problemas planteados por las leyes penales en blan-
co requiere tener presentes, ante todo, los fundamentos de su empleo en las legis-
laciones. Pues, en rigor, seria deseable que el contenido de todo precepto puniti-
vo se encontrase en él mismo, sin que fuese preciso acudir a otras normas, incluso
de jerarquía inferior, para complementarlo. Pero en la actualidad esto es imposi-
ble y, probablemente, lo seguirá siendo más y más en el futuro, a medida que se
extiende la protección penal de bienes jurídicos cuya consistencia depende de
relaciones cambiantes, porque se hallan suietos a la compleja dinámica de la vida
contemporánea.
Así, pues, es necesario acudir a una ley penal en blanco, en primer lugar,
cuando el legislador advierte que la materia sobre la cual versan las prohibiciones y
mandatos puede experimentar cambios sucesivos, acelerados e impredecibles, a
causa de que se encuentra referida a relaciones complejas y muy sensibles a las
variaciones de situaciones diversas e interdependientes. Este es, por ejemplo, el
caso de las normas que sancionan delitos tales como los cambiarías, los tributarios
(delitos fiscales) y otros semejantes. Del mismo modo se requiere también de una
ley en blanco cuando se estima oportuno amenazar con la misma pena una variedad
de conductas, normadas orgánicamente en un texto legal extrapenal o, de manera
dispersa, en varios de ellos.
El legislador debe cuidarse, sin embargo, de la tentación de echar mano a leyes penales
en blanco para castigar, sin residuo, todas las infracciones a las normas reglamentarias o
legales que regulan una institución, actividad o relación. Esto suele conducir a un desperdi-
cio deteriorante del instrumento punitivo. Además a injusticias, pues el disvalor de los dis-
tintos ilícitos alcanzados por la sanción es, a menudo, diferente, y esta dlSparidad no puede
ser aprehendida por la ley en blanco, salvo si acude a una inaceptable indeterminación de la
pena. La economía legislaliva no debe confundirse con la pereza ni con el afán reprobable de
castigarlo todo.
las hipótesis descritas precedentemente son las únicas en las que debe recunirse
al procedimiento de dictar leyes en blanco.
b) Clasificación ,le las leyes penales en blanco
Es bastante frecuente en la literatura distinguir las leyes penales en blanco
propias de las impropias. Al primer grupo pertenecen aquéllas en que "el comple-
mento se halla contenido en otra ley, pero emanada de otra instancia legislativa". 49
Al segundo, las que están complementadas por una ley distinta, pero de igual o
superior jerarquía. De acuerdo con este criterio, las únicas que presentan auténticos
1
" MEZGER, 1, 24, III, pág. 397.
175
 DERFCHU PENAL/ I'ARTE Gl'NERAL / Enriqut C\lry UTzt\a
problemas son las leyes en blanco "propias". Las olras, por el contrario, son una
simple aplicación de Lécnicas legislativas sin gran trascendencia práctica. so
En mi opinión, este punto de vista es incorrecto.
Desde luego, la mayor parte de los problemas técnicos generados por la ley en
blanco se presentan cuando el complemento se encuentra abandonado tanto a una
norma del mismo rango como a una instancia legislativa de jerarquía inferior. Así,
por ejemplo, los que surgen si la disposición integraliva no se dicta o se deroga
después de que la ley en blanco ha entrado en vigencia' 1 y los que provoca su
modificación.
De igual manera, las cuestiones susciladas por el error de prohibición que recae sobre el
contenido o la existencia del precepto complementario son semejantes en ambos casos, aun
cuando exista, naturalmente, la posibilidad de solucionarlos en forma diferente.n
Pero, además, contra lo que parece ser la opinión dominante entre nosotros,
también puede ponerse en duda que en las llamadas leyes en blanco impropias el
nulla poena esté completamente a salvo, en especial cuando la disposición comple-
mentaria se enc1'.lentra en una norma extrapenal. En efectq, a esas leyes no se exige
una determinación rigurosa del hecho que sancionan como la que se espera de las
punitivas. Más bien se piensa que técnicamente es deseable acentuar su generali-
dad, evitando así lagunas en la regulación de la institución respectiva. Por otra par-
te, si a pesar de todo se presentan algunos vacíos, el juez cuenta con la posibilidad
de recurrir a la analogía y otros medios de integración para superarlos, cosa que el
derecho penal no admiLe, excepto dentro de límites circunscrilos. 53 Todo lo cual
complica la interpretación y aplicación de la ley penal en blanco impropia, ponien-
do en peligro al principio de reserva.
En realidad, cuando se sostiene que las leyes en blanco "impropias·' constituyen un
puro arbitrio técnico, no se tiene en cuenta el verdadero significado del principio de reser-
va. Como éste es una premisa válida para todo el sistema de normas punitivas, las condi-
ciona no sólo en cuanLo les exige formas más precisas, sino, sustantivamenle, porque las
somele a un régimen de inLerpretación más esLricto, que circunscribe la materia de sus
mandatos y prohibiciones. Por consiguiente, cuando una ley penal remite la determina-
ción de estos últimos a disposiciones situadas en otros ámbitos del ordenamiento, intro-
duce un cuerpo extraño en la eslructura del derecho·criminal que provoca, necesariamen-
te, dificultades a su organización y Iuncionamiento. 54
El hecho de que el precepto complementario proceda formalmente de la mis-
ma instancia legislativa no es, pltes, cleeisivo, y, a mi _juicio, las leyes penales en blanco
de ambas categorías deben ser examinadas conjuntamente; sin perjuicio, claro está,
de acentuar las diferencia$ indispensables cuando lo exija la naturaleza de las cosas.
Las leyes en blanco impropias pueden ser, a su vez, con reenvío inlerno (el
complemento se confía a otro artículo del mismo texto legal) o externo (la disposi-
50
JIMENEZ DE ASUA II, 618, págs. 349 y sigts.; NOVOA, 1, 83, pág. 121, quien ni siquiera aprecia una ley
51
en blanco cuando se trata de las impropias. Con reservas, COUSIÑO,l, 19, pág. 86.
En el mismo sentido, COUSIÑO, I, 19, pág. 86, nota 8.
52
Infra, 28.
53
lnfra, 8. IV, c) y Vl.
54
Véase, con detalle, CURY, La ley penal en blanco, cit., 10, a), págs. 40 y sigts
176
CAPÍTULO 111 1 LA LEY PENA l. Y SU VIGENCIA
ción complementaria se encuentra en otra ley formal). Unas y otras generan proble-
mas semejantes 55 , aunque cuando la remisión se efectúa entre disposiciones de una
normativa prevalentemente penal (Código Penal o leyes complementanas del mis-
mo) las dificultades se atenúan.
e) Las leyes penales en blanco y el principio de legalidad
Como ya se ha dicho, el problema principal (no el único) suscitado por las
leyes penales en blanco se refiere a su constitucionalidad 56 o, dicho de manera más
general, de su compatibilidad con el principio nulla poena. En efecto, la cuestión
radica en decidir si esas normas satisfacen la exigencia de que las conductas delictivas
deben encontrarse descritas y las .penas correspondientes establecidas en una ley
penal previa, escrita y estricta. Para lo cual no basta comprobar que ella~ constitu-
yen una necesidad impuesta por la realidad legislativa de nuestra época'' , pues de
ese hallazgo a lo sumo podrta deducirse que es preciso consagrarlas aunc¡ue vulneren
el principio de reserva, pero no que se adecuen a sus exigencias.
Para una parte de la literatura, el problema es más aparente que real, pues
desde que la ley penal en blanco se remite al precepto complementaiio, el conteni-
do de éste se incorpora al de aquélla, integrándose a su estructura y adquirtendo su
mismo rango y calidad. Por consiguiente, el principio nuHa poena permanece a sal-
vo: las leyes en blanco sólo constituyen una excepción "aparente" a su vigencia. 58
Este criterio, que desde el punto de vista lógico parece impecable, se encuen-
tra sometido, en mi opinión, a reparos materiales y prácticos, aparte de que, en e1
presente, no podría compatibilizárselo con la disposición del art. 19 Nº 3º inc.
octavo de la C.P.R de 1980. 59
El principal consiste en que de esta manera el nulla poena se formaliza de tal
manera que cesa de cumplir la función de garantía en la cual radica su fundamento.
En efecto, el principio de reserva tiene por obJeto primordial asegurar que los ciu-
dadanos sepan, con tanta precisión y claridad como sea posible, cuáles son las con-
ductas cuya ejecución a omisión, según el caso, trae aparejada la imposición de una
pena. Para que cumpla ese cometido, la ley debe proporcionar los antecedentes
necesarios sobre lo que es mandado o prohibido, pues sólo de este modo el súbdito
estará enterado de lo que puede hacer o abstenerse de hacer. Al nulla poena no le
basta con que una ley haya erigido ciertas conductas en de1ito, si no da cuenta, a1
propio tiempo, de cuáles son ellas mediante una descripción de sus rasgos esencia-
55 lbíd. Olra opinión en SCHMJDTHAUSER, 3, 47, pág. 91. Asirrúsmo antes CURY, l ª, C 7, IV, b), pág. 135.
se, ETCHEBERRY, 1, págs. 84 y sigLS.
51
Supra, a), . .
1R COLS1ÑO; l, 19, págs. 83 y 85; MEZGER, 1, 24, III, pág. 397: "Desde el punto de v1stapene11 es 1~reievanfe
esta especial fonna de legislación penal en blanco" "El necesario 'complemento' es siempre parte mtegran-
te del tipo. Pero el tipo ya completado cumple exactamente las mismas funciones que .en lo~ casos norma-
les, sobre todo en lo que concierne a su significación como fundamento de fa _ant1_Jund1,c1dad y como
objeto de referencia de la culpabilidad penal". En el mismo senttdo, pero con hm1tac10nes impuestas por
su sistema legal,JESCHECK, 12, III, 2, pág. 98.
s~ Conviene precisar que el criterio de COUSlÑO a que remite la nota anterior fue expuesto antes de la
aprobación de este nuevo texto constitucional
177
 DERECHO PENAL/ PARTE GENER..",L / Enrique Cury Urzú;,
les. Naturalmente esto puede hacerlo también remitiéndose a esquemas trazados en
otros te~t~s le?al~s, incluso de jerarquía inferior, pero siempre que ellos satisfagan
los_r:qms1tos md1spensables para dar certeza a los destinatarios respecto a lo que
esta impuesto o vedado. Por esto, nadie aceptaría una ley en blanco que amenace
con una pena a quien infrinja "cualquier disposición contenida en un decreto su-
premo del Presidente de la República", a causa de que significaría crear un descon-
cierto general sobre la consistencia de los ilícitos punibles; y, sin embargo, también
en_ este caso podría afirmarse que la excepción al nu.lla poena sólo es aparente, pues
existe una ley "previa, escrita y estricta" que, al referirse a ellos en esa forma incor-
poró a su contenido el de todos los decretos supremos que haya dictado el Presi-
dente de la República.
~ El propio COUS1Ñ~,' no obstante soslener el criterio a que me.estoy refiriendo, subraya
que el ve_-rdadero reparo ª. las leyesye~ales en blanco está en la incertidumbre en que dejan
a los habllantes sobre_la licitud o 1hc1tud de sus a.ctos. 60 Pero siendo así, el p-rincipio de
-reser:va no pue~e considerarse servido sólo porque ·'el precepto o hipótesis de hecho siem-
r:e llene un ongen legal, aunque se lo defina eri documentos adminislrativos dictados me-
diante autorización de la ley". 61 ' '
Por otra parte, tampoco es aceptable.resignarse a la evidencia de que la ley en
blanco constltuye una "clase especial" de leyes penales que "no satisfacen totalmente
las exigencias" de] nulla poena. 61 Puesto que éste se encuentra consagrado en la Carta
Fundamenta1, una norma que- no lo satisfaga tolalmenle debe considerarse sin más
inconstitucional. ' '
El problema es actualmente más agudo, porque el inc. octavo del Nº 3º del
art. 19 de la C.PR de 1980 pareciera vedar la posibilidad de consagrar una ley
penal en blanco. En efecto, con arreglo a tal norma, "ninguna ley podrá establecer
penas sm que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella", y esto,
naturalmente, sugiere la idea de que se halla prohibida para esos efectos la remisión
a otras disposiciones, sobre todo si ellas son de una jerarquía inferior. Este criterio,
por otra parte, fue defendido pm una considerable mayoría de los miembros de la
Comisión que redactó_ el proyecto de Constitución, de conformidad con cuyo pun-
to de vista la d1spos1C1on tema por objeto y significaba la proscripción de toda ley
penal en blanco. 63
En mi opinión, éste es unq de aquellos casos en que la vo1untad del autor de
la ley no coincide con la de esta última, pues el inc. octavo Nº 3° del art. 19 de la
C.PR de 1980_ no excluye la posibilidad de sancionar una ley en blanco, sino que
tan solo la hmlta, subrayando más bien el p1incipio de tipicíclad. Sin embargo, no
cabe duda d_e _q~e, frente al tenor de ese precepto, es'preciso enfatizar las exigencias
que deben d1nguse a esta clase de normas si se quiere preservar su constitucionalidad.
A mi juicio, para alcanzar una solución satisfactoria es preciso contemplar las
leyes en blanco a la luz de las exigencias materiales que yacen en la esencia del
6
° COUSlÑO, 1, 19, pág. 85
61
ldem
,,2 A,
~l, emre__otros, NOVOA,. 1, _83,_págs. 119y 120, a quien pertenece la ciLa del lexto, (El destacado es mío)
Actas of1uales de la Corn1s1on de Estudio de la '.\!ueva Constitución, sesión 399, pág. 3151
178
C.APlTL'LO lll / LA LEY Pl'NAL í Sli VICENCJA
principio nulla poena. Esto significa que ese género de disposiciones sólo es aceptable
cuando reúne caracle1islicas capaces de asegurar al ciudadano el conocimiento cabal de
los mandatos y prohibiciones protegidos por una pena penal. Así como que el núcleo de
éstos ha sido decidido inmediatamente por los representantes de la voluntad soberana de!
pueblo: para lo cual, en cumplimiento del mandato expreso contenido en el art. 19
Nº 3° inc. octavo de la C.P.R de 1980, es preciso respetar ciertos requisitos que
importan limitar el arbitrio del legislador al dictarlos. 64
1) La ley penal en blanco rjene que describir inmediatamente la acción u omi-
sión que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena,
abandonando a la disposición complementada sólo la precisión de las condiciones
en que ello ocurrirá.
Como se ha expresado, el fundamento práctico del mtlla poena se encuentra
en la necesidad de garantizar al ciudadano que lo amenazado con una sanción pu-
nitiva se hallará siempre determinado en una ley fonnacla con arreglo a los procedi-
mientos establecidos constitucionalmente a ese efecto y recibido la publicidad con-
siguiente. Sin embargo, 1a ley puede cumplir dicha función sin ofrecer por si misma
una desclipción pormenorizada de las circunstancias en que la acción a omisión
dada será objeto de castigo. Para ello le basta con alertar al súbdito sobre el hecho
de que tal o cual acción u omisión puede llegar a estar sancionada con una pena si
se la realiza bajo cienos presupueslos que se encuentran precisados o llegarán a
estarlo en una norma distinla, de igual o inferior jerarquía.
Esta "puesta en guardia" es, además, una invitación a informarse sobre la nor-
ma complemenlaria, cuyo contenido, por otra parte, queda de esta manera riguro-
samente circunscrito, de suerte que no podría sorprender al súbdito. De este modo,
por último, se satisface la exigencia del art. 19 Nº 3° inc. octavo de la C.PR. de
1980, con arreglo al cual la conducta-pero no, necesariamente, los presupuestos de
su punibilidad- debe estar expresamente -pero no, necesariamente, de manera
agotadora- descrita en la propia ley que consagra la pena respectiva.fi 5
Cuando, po-r el conlrario, el blanco de la ley se exliende incluso a la acci.ón u omisión
-respectiva, de suerte que ella se limita a castigar la infracción de cierlas normas conteni.dc:1s
en otras leyes, su adecuación al nulla poena y, po-r ende, su constitucionali.clacl, son
cuestionables. Con este prncedimielllo, efectivamente, se deja al ciudadano en la ince-rtí-
dumbre sobre lo que puede o no hacer. Y eso no tanto porque si el complemento se encuen-
tra en un p-recepto de jerarquía legislativa inferio-r cesa ele regir a su respeclo la presunción
de conocimiento de la ley 66 -cosa que no me parece del todo exacta67- , sino a causa de
considernciones que c1fectan a toda disposición de reenvío, cualquiera sea su origen.
El reparo principal deriva de que, en atención a su finalidad y funciones, las disposici.o-
nes extrnpenales no describen conduelas sino que se limilan a estableen reglas de cuyo
cumplimienlo depende la validez o los efectos jurídicos de los aclos o situaciones a que se
refieren. A causa de eslo, su infracción puede adopta,, genernlmente, una multiplicidad de
formas insospechadas, muchas de las cuales, además, surgirán de interpretaciones que, sien-
64 Una exposición ponneno1izacla de estos requisitos en CURY, La ley ¡:iencd en blcmco, cit., 17 a 29, págs. 68
a JOS.
é) Respecto al grado de precisión que se debe exigir a la descripción de la conducta. CURY, La ley penal en
blcmw, cil., 18, págs. 68 y sigts.
eio Así, COUSIÑO, T, l 9, pág. 85.
61 lnfra, 28.
179
 DERECHO PF.'>'AL / PAR1l: GENERAL/ Enrique Cury Urzüa
do l~~ítimas a su respecto, no lo son cuando se trata de establecer el sentido de un precepto
purnt1vo, porque CTean una zona de incertidumbre, sometiendo la libertad <le 1os ciudada-
nos a un riesgo inlolerable.
Un ejemplo de las consecuencias aberrantes a que puede conducir una ley en blanco de
e?a clase, no obslan:e sen.irse de un_ reenvío interno, lo proporciona el art. 125 de la Ley
General de I'errocar~rle_s, de confonmdad con el cual "las infracciones (de esa ley), cometi-
das _c~n voluntad cnmmal (1) que no tengan pena especial señalada, serán castigadas con
prrndw me1~0'. en su grad? máximo, y multa ... por denuncia de los inspectores, de los pasaje-
ros, ~ a soh_utud del mm1sterio público". No_ se necesita ahondar en la interpretación de
semepnte disposición para comprender que, con arreglo a ella, cualquiera puede verse ex-
puesto a la 1_rnposición de una pena privativa de libertad severa por haber incurrido en el
quebrantam1ento de regulaciones triviales del tráfico fenoviario, cuya extensión y significa-
do son práclicamente imprevisibles.
El hecho de que la ley formal no necesita determinar todos los detalles del
hecho punible se deduce también de la historia del art. 19, Nº 3º, inc. octavo de la
C.PR En efecto, con arreglo a las actas de la comisión que redactó el proyecto, la
norma disponía originalmente que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté completa y expresamente descrita en ella". No se
conocen los motivos por los cuales más tarde el texto fue modificado y adoptó la
redacción actual, pero es evidente que en ésta se abandonó la exigencia de que la
descripción fuera, además de expresa, completa.
2) Cuando la ley en blanco se remite a una norma legislativa de infe1ior jerarquía,
debe determinar por sí misma la sanción aplicable; a aquélla sólo puede abandonar la
precisión de las circunstancias bajo las cuales la conducta será castigada.
Este asunto es debatido. 68 En mi opinión, sin embargo, no debiera prestarse a
dudas.
En primer lugar, no existen motivos prácticos que justifiquen una renuncia
del legislador a precisar por sí mismo los marcos penales correspondientes a cada
delito. Que la descripción de una parte del tipo sea confiada a órganos legislativos
más ágiles puede comprenderse-porque, como se explicó, las circunstancias de las
cuales depende el disvalor de una conducta suelen ser mudables y su determina-
ción legal complicada, de manera que µo existe otro recurso viable para hacerse
cargo de ellas. Los límites de la pena amenazada, en cambio, pueden ser estableci-
dos por el legislador en forma de habilitar a la jurisprudencia para hacerse cargo de
las modificaciones que experimenta la valoración social de las conductas
incriminadas, conservando, con todo, incólume la garantía de que en ningún caso
la sanción a la cual está expuesto el ciudadano podrá sobrepasar ciertos márgenes o
adoptar características insospechadas.
. No obstante, el peor reparo que puede dirigirse al empleo de este procedi-
illlento radica en que cuando la ley remite la facultad de establecer las penas a una
mstancia legislativa de jerarquía inferior, no dispone de recurso alguno para preca-
ver excesos y arbitrariedades.
ód Véase, por todos,JIMÉNEZ DE ASÚA, 11,618, e). pág. 353; así también T..ABATUT, 43, pág. 40; corno en
el texto POLITOFF, 4, 1, a), págs. 105 y 106.
180
CAPÍTULO 111 / LA LEY PENAL Y SU VIGENCIA
Para evaluar el riesgo que significa entTegaT a una autoridad administrativa la facultad de
precisar la pena, es necesario tener en cuenta que éstas, aun con las mejores intenciones,
suelen seT prnclives a efectuar inconvenientes despliegues de severidad. Eslo obedece, en
parle, a que a menudo se encuentran demasiado pTóximas a los efectos inmediatos de la
conducta reprobada, a causa de lo cual se inclinan a magnificarla; además, a que, por la
inversa, carecen de perspectiva suficiente para apreciar la globalidad de las valoraciones
ejecutadas por el legislador y, por consiguiente, de las proporciones que recíprocamente
deben guardar entre sí; en fin, a que la índole de sus funciones las inclina a conceder exce-
siva importancia a la prevención general, descuidando, en cambio, las otras misiones de la
pena y su incidencia en la determinación de sus magnitudes relativas.
CASABO ha sugerido que, quizás, en estos casos la seguridad _jurídica quedaría a salvo si
la ley cuida de "señalar los límites máximos" para la pena a <letermmar. 69 Pero esto me
parece incierlo, pues, o bien el límite se coloca demasiado alto, y entonces el margen de
elección es tan amplio que la restricción no constituye garantía para el súbdito, o bien se lo
sitúa muy abajo, y en ese caso parece inútil entregar una posibilidad de alternativa a la
administración, cuando sería µ-refeTible ofrecerla directamente a la judicatura medrnnte el
establecimiento de un marco penal flexible.
Todas estas consideraciones, en suma, conducen, a mi juicio, a impugnar la
constitucionalidad de estas leyes penales en blanco "al revés"'º , pues constituyen
una infracción a los fundamentos matenales del nulla poena. Finalmente, debe te-
nerse en cuenta que en el art. 19 Nº 3° inc. séptimo de la C.P.R. en donde se consa-
gra el principio, su vigencia se afirma de manera absoluta: toda pena debe estar
"señalada" en una ley.
3) Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una publi-
cidad semejante a 1a de ésta, aun cuando se encuentren consagradas en un instrumento
legislativo de jerarquía inferior que, en otras circunstancias, no estaría sometido a ese
trámite. En la práctica, esto significa que deben ser publicadas en el Diario Oficial.
Como es evidente, sólo de esta manera cobra sentido la advertencia contenida
en la ley en blanco, franqueando al ciudadano la posibilidad de informarse, por los
conductos en que acostumbra hacerlo, sobre cuáles son las formas de la conducta
prohibidas y permitidas respectivamente. 71
4) El órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de
tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional.
Cuando menos, este criterio debe considerarse válido en los Estados unita-
rios, así como en aquellos que, no obstante su organización federal, confían la
dictación de uormas penales sólo al Poder Legislativo central. En ellos, efectiva-
mente, los ciudadanos están acostumbrados a que los mandatos o prohibiciones
cuya infracción se amenaza con una sanción punitiva rijan sobre la totalidad del
territorio nacional, de suene que, dondequiera se hallan, las cosas que pueden o no
hacer son las mismas o, por lo menos, han sido determinadas por una misma auto-
ridad legislativa con unidad de criterio. Por consiguiente, la ley los sorprende de
una manera inaceptable cuando entrega la facultad de llenar el blanco a organismos
ó9 CASABO RUlZ, en CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MOURUUO, II, 23, l, pág. 29. _
'º Con este nombre las designaJIMENEZ DE ASUA, II, 618, e), pág. 353. Así también COUSINO,l, 19, pág.
85; ETCHEBERRY, J, pág. 86, el cual, al parecer, las considera, como en el texto, inaceptables ..
71 En el mismo sentido, COUSIÑO, 1, 19, pág. 85; ETCHEBERRY, 1, pág. 86; POLJTOFF, 4, 1, a), pág. 105.
181
 DERECHO PE)-1AL / PARTE GE"\!ERAL / Enrique Curr Lrzüa
administrativos o legislativos regionales, provinciales, departamentales, comunales
o de cualquier otra índole semejante, pues eso significa exponerlos a encontrarse
con la extraordinaria situación de que en ciertos lugares del país se considera lícito
lo que en otros está permitido, y viceversa.
Por supueslo, nada obsta a que, en determinadas circunstancias, el legislador atienda a
las peculiaridades de una zona determinada y consagre la tipiciclad de una conducta sólo
cuando se la ejecuta dentro de ella. De hecho esLe recurso suele emplearse con relativa
frecuencia. Pero ese procedimiento es distinlo del de una ley penal en blanco que, al remitir-
se a preceptos emanados de instancias legislativas territorialmente circunscritas, se incorpo-
ra un comenido variable, cuyo sentido se altera cada vez que el ciudadano traspone determi-
nados límites regionales. Así, por ejemplo, no hay inconveniente alguno para que la nonna
casligue al que trafique con una cierta sustancia en aquellas zonas del país que un decreto
del Presidente de la República precisa.ni. En ca!nbio, es intolerable la ley que sanciona a
quien ejerce el comercio ambulante infringiendo los reglamentos dictados al respecto por las
municipalidades. Miemras en el primer caso los súbditos sabrán con exactitud, Lan pronto
se dicte el decrelo supremo, que la conducta descrita puede ejecutarse en algunos lugares y
se encuentra prohibida en otros, así·como cuáles son éstos, en el segundo pueden enfrentar-
se, estupefactos, al hecho ele que precisan conocer centenares de reglamemos para saber lo
que va siendo permili<lo a medida que se desplazan por las distintas comunas del país.
Con arreglo a lo expuesto, también es inadmisible la ley en blanco que aban-
dona el complemento a "una orden que obliga la conducta de un sujeto determina-
do en un caso concreto". 72 Esta situación involucra, más que una violación al nuHum
crimen, una infracción al principio de igualdad ante la ley, y al respecto parece exis-
tir acuerdo unánime: 73
Aunque el asunto se ha discutido poco, en general parece no haber inconveniente para
que el complemelllo de la leien blanco se encuentre en una ley extranjera71 o-cosa que en
el presente puede llegar a ser más frecuente- en normas ele carácter imernacional con ,rigen-
cia supraeslatal. 75 Con todo, es preciso enfatizar que, en tales casos, la ley en blanco sólo
cobrará vigencia plena una vez que la norma exlranjera o. internacional a la cual se remite
haya recibido la publicidad inLema correspondiente, de conformidad a lo expuesto prece-
demememe.
Lo expresado en el párrafo amerior vale, asimismo, para aquellos casos en que la ley en
blanco se remite a un tratado, en cuyo caso requiere, además, el cumplimiento de los otros
requisitos establecidos constitucionalmente para la validez de dicho instrnmenlo en el terri-
Lorio de la República.
5) Puesto que el contenido de la norma complementaría íntegra el tipo de la ley en
blanco, 1ige para ella la exigencia de determinación del hecho. 70 Es decir, ella debe
precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que está prohibido, descri-
biéndolo, conjuntamente con la ley en blanco, de manera pormenorizada. Asimis-
mo, debe someterse a los límites que le han sido fijados por la norma en blanco en
71
MAGGlORE, 1, pág. 148
0
NOVOA. 1, 83, pág. 121, aunque comparte la afinnación, no le atribuye las cornecuencias U.estacadas en
el Lexto. Esto se debe a que interpreta la noción de '·orden·· en una forma disr.inta, como se deduce de los
ejemplos que propone. Sobre to que se entiende por orden, véase RAf'AEL ~C:KAY, El delito de desohe-
cliencia rn rl Código de Justicia Militar de Chile, Santiago, 1965. 50, págs. 103 y sigts.
H J\sL .:Vlf::ZGER, T, 24, lll, pág. 397.
75
Una exposición sobre el desarrollo de esta clase de nomias y su crecieme importancia para el derecho
76
penal del futuro, puede enconlrarse en JESCHEC:K, 2, l. 2, págs. 9 y 10 y 14, págs. 103 y sigts
Infra, 16,111. b), [[).
182
CAPÍTULO lll I LA LEY PENAL Y SU VIGENCIA
relación con la extensión de la prohibición o mandato y la naturaleza del bien jurí-
dico al que aquélla se propone dar protección, especialmente cuando emana de una
instancia legislativa de inferior jerarquía. 77
Con respecto a los problemas de interpretación de la ley en blanco y su comple-
mento, infra, 8, vn. En relación con sus efectos temporales, infra, 10, 11, f, in fine.
§ 8. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
I. CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN EN GENERAL
a) Interpretar, en sentido estricto, significa comprender, esto es, "un proceso
espiritual [... ] mediante el cual un espíritu pensanle responde al mensaie de otro
esplritu, que le hab1a a través de formas representalivas". 78
Conforme a esto, la interpretación es una forma de conocimiento que presen-
ta la particularidad de suponer tres términos: la manifestación espiritual, la forma
representativa a través de la cual aquélla se exterioriza y el intérprete. Esto provoca
dificultades, pues como la manifestación espiritual cuyo sentido se trata de apre-
hender sólo es accesible al intérprete a través de la intermediación de la forma re-
presenLaliva empleada para expresarla (lenguaie oral o escrito, lenguaje musical,
representación plástica, actuación, etc.), la posibilidad de comprensión de aquélla
está determinada por la mayor o menor perfección del instrumento empleado a fin
de exteriorizarla y por la mayor o menor corrección con que su autor se haya valido
de él. A causa de esto puede llegar a suceder, incluso, que lo manifestado difiera de
lo pensado por el autor, cosa que tratándose de la interpretación de la ley suscita
problemas de gran significación, aparLe de que se ve aún más complicada por otras
peculiaridades de ella. 79
Con arreglo a lo expueslo, la interprelación en sentido riguroso sólo se da cuando se
trata de "saber" el sentido de una manifestación del espíritu humano. Los procesos pura-
menle causales que ocurren en la naturaleza se conocen, pero no requi.eren ser int~;pre_t~-
dos. Salvo, por supuesto, que se les atribuya un significado como expresiones de un_ esp_1~-
lu universal", según sucede con las corrientes de pensamiento panteísta. Pero la d1scuswn
de estos puntos de vista escapa a la presente exposición. En lo demás, sólo en sentido mela-
fórico puede hablarse de una "interpTetación" de los fenómenos causales
Vale la pena subrayar que, en contraste con lo que a menudo se cree entre los
juristas, las leyes son únicamente unas de entre las múltiples manifestaciones del
espíritu humano que requieren de interpretación. 80 No sólo el texto sagrado, la
obra literaria y la de arte en general tienen que ser "entendidos", sino también el
acontecimiento histórico o la conducta práctica de un hombre cualquiera.
Para mayores precisiones, CURY, La ley penal en blanco, cit., 22 a 26, págs. 88 y sigls.
EMlUO BETTI, Teorfagenerale ddla [nterpretaziune, Milano, 1955, I, pág. 95.
Infra, II, c.
88 Así lo destaca SCHiHDTH:\USER, 5, 29, pág. 80.
183
 DER!:'.CHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury l:r~úa
b) La interpretación en general puede clasificarse, atendiendo a su finalidad,
en cognoscítiva, reproductiva y normalíva. 81 la primera tiene por objeto la compren-
sión del sentido de la manifestación espiritual para el solo efecto de su conocimien-
to exacto, como ocurre, especialmente, con la interpretación filológica y la históri-
ca; la segunda implica- "hacer entender" a otros mediante la re-presentación de la
manifestación espiritual, realizada por el intérprete como intermediario (interpreta-
ción musical, teatral, etc.); la tercera obedece a la finalidad de entender para mante·
ner la vigencia de una norma de conducta (mandato o prohibición) destinada a la
regulación de los valores imperantes en una sociedad (interpretación teológica, ju-
rídica, etc.).
Naturalmente, la interpretación de la ley en vigor es de carácter normatívo y
constítuye el motivo de nuestro interés actual. Sin embargo, puede haber también
una interpretación de la ley puramente cognoscitiva, cuando se trata de precisar el
sentido de las normas pertenecientes a un sistema _jurídico histórico, como, por
eiemplo, del derecho romano. Que la metodología aplicable en uno y otro caso ha
de ser distinta, debiera resultar más evidente de lo que suele serlo en la práctica
docente de esas disciplinas.
II. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN GENERAL
a) De acuerdo con lo expuesto, intfrpretar la ley significa comprrnderia.
Procurando precisar algo más esta idea, entre nosotros suele decirse que la interpreta-
ción de la ley implica fijar "su senlido y alcance". En mi opinión, la formulación no es del
todo afortunada, porque supone desdoblar una aclividad que, por su naturaleza, sólo
puede realizarse en forma indivisible. Lo que pareciera sugerir es que la inlerpretación
debe determinar el contenido normalivo de la disposición y la extensión de los casos a los
cuales ella se propone afectar con sus mandatos-o prohibiciones. Pero estas dos operaciones
se hallan en una relación de dependencia tan inextricable que no es posible independizarlas
ni siquiera conceptualmente. Un mandalo o prohibición sólo tiene "sentido" en cuanto se
encuentra referido a cierto circulo de casos, de tal modo que la precisión del "alcance" de
la ley es una precondición para el establecimiento de su significado. Por eso aquí he preferido
prescindir del concepto Lradicional, que, según temo, se presta además para esquematismos
y simplificaciones inconvenienles. , ticia de gabinete", puesta al servicio del poder, desnaluralice las expres10nes t~e la voluntad
Puesto que la vigencia misma de toda ley depende de su comprensión, ya que
sólo después de ella los destinatarios estarán en situación de acatarla y aplicarla, la
teoría de la interpretación de la ley excede con mucho el campo del derecho penal.
Pero como, a su vez, la interpretación de la ley penal se rige en lo fundamental por
los mismos principios que la de la ley en general, resulta indispensable hacer aquí
algunas precisiones que incluso permitirán entender mejor varias de las peculiari~
dades referentes a la comprensión de las disposiciones penales en particular.
81
BETI1, op. cit., I, 21 º, págs. 347 y sigts. El autor denomina a la primera interpretación "meramente
ricognitiva 1', ténnino que seguramente es más expresivo que el empleado en el texto, pero, por desgracia,
carece de un correlaLo exacto en lengua española.
184
CAPÍTULO lll / LA LFY PENAL 'I 5-¡_; VIGENCIA
b) Como ya se ha dicho en el apartado precedente, la aplicación de la ley presu-
pone su interpretaóón. 82 En efecto, sólo cuando el sentido de la norma ha sido preci-
sado es posible decidir si es apropiada al caso concreto que se trata de resolver y
cómo lo soluciona.
Contra esta opinión se ha sostenido que, en el caso de leyes con un sentido
perfectamente claro, la interpretación resulta innecesaria y la aplicación puede efec-
tuarse de inmediato. 83 Pero el error de este criterio es perceptible si se piensa que ya
para afirmar la claridad de la norma ha sido preciso interpretarla, pues sólo después
de haberla comprendido se puede decir de ella que su sentido es fácilmente accesi-
b1e. Por supuesto, hay casos en que la tarea hermenéutica es -o, por lo menos,
parece- sencilla, de suerte que el sentido de la disposición se aprehende con tanta
rapidez que pareciera no requerir esfuerzo de comprensión alguno. Pero esto no es
sino aparente, pues hasta en los casos extremos -y, por cierto, más bien raros- en
los que ocurre así, el entendimiento depende de todo un acervo cultural adquirido
previamente por el intérprete, el cual es puesto al servicio de la comprensión en
forma automática pero siempre susceptible de ser distinguida y reconocida como
anterior al acto de aplicación.
Así, pues, toda ley necesita ser interpretada, pues sólo después de ello puede
aplicársela y, consiguientemente, cumplir su función de regular la vida social.
En algunos periodos históricos se ha producido una tendencia a comba_Li~ la inLe~preta-
ción de manera radical, prohibiéndola, incluso, en forma expresa, como lo hiuerajustmrnno
respecto del Digesto. Muchos siglos más tarde, BECCARIA la impugnó desde un punLO de
vista teórico sosleniendo que ·'la aulondad de mterpreuu las leyes pen_ales [no] P.uede resi-
84
dir en los ju~ces de lo criminal, por 1a misma razón de. que. no son legisladores." Por esle
motivo exigía que el magisLrado se limiLara a efecluar un silogismo perfecto en el que la
premisa mayor debía ser la ley general, la menor la acc~ón confo~e o no con la l_:-y Y la
consecuencia la liberlad o pena, pues rnns1<leraba que' cuan<lo el JUEZ sea constrernd_o, o
cuando quiera hacer aunque sea dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre".H, ,
Es curioso destacar que este tipo de opiniones se ha generado en cons1derac10nes poh-
Licas antagónicas. En efecto, la prohibición de interpretar el Digeslo, o el disgusto de Napoleón
al conocer los primeros comentaiios al Código Civil francés 8 \ se funda en el temor del
autóuata de ver debilitada su autoridad por los resulLados de la labor hermenéutica. A1
contrario, la concepción de BECCARlA está inspirada en el deseo de impedir que una "jus-
soberana manifestada a través de la representación legislatiYa. En ambas snuacwnes se espe-
ra preservar por esle medio el imperio de la voluntad de un legislador a cuya declaración se
atribuye la capacidad de mantener por sí sola un tipo de organización social en la cual se
advierten ventajas aparentemente insuperables. . ..
Prescindiendo por ahora de consideraciones materiales sobre la validez y pracucab1h~ad
de tal pretensión87 , lo cierto es 4.ue ella resulta insostenible inclus': ~esde un punto de _vista
formal. Así, en efecto, si se acepta una proposición como la de BECCARIA, se tropezara con
~2 COUSTÑO, I, 23, pág~. ;/r'y 98; ETCHEBE_RRY, l, pág. 97; GA_RRIDO, T, 6, m, págs. 9_,l y 92; ?ARCL'i
MAYNES, Lóglrn del raciocinio yuridico, l\kx1co-Buenos A1res, l Y64; pág. 32: POLTTOFF; 4, 2, pag. 119;
Li\BATUT, l. 97, pág. 45
n NOVO/\, I. 94, pág. 134
~
4
BECCARTA, 1\'. pág. 75
~o BECCARlA. !V, pág. 76
8ó Cfr. SOLER, Interpretación de la ley, Barcelona, 1962, J, pág. 8, que alude Lambién a la prohibición de
interpretar el Código de Baviera.
8' Sobre ello véasr una sucinta discusión, i.nfra, e), especialmente aa).
185
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAl. 1 r:nriqur. Cury Urzúa
la dificultad de que para eslablecer correctamente 1a relación entre la premisa mayor (la l_ey)
y la menor (el caso concreto sometido a la decisión), es imprestdndible comprender el sentido
de aquélla, y, como se ha procurado demostrar más drriba, el solo esfuerzo por lograr _ese
objelivo implica ya un acto de interpretación. La verdad es que una nor_ma que ~o ha s_1do
interpretada no puede ser aplicada, sencillamente porque no es cononda, y es n11pos1ble
hacer impemr aquello cuyo significado "no se sahe".
c) Como todo lo que se ha de interpretar, la ley es una manifestación espiritual
que se ha realizado a través de una forma representativa, la cual, en este caso con-
creto, consiste en el lenguaje escrito. De acuerdo con lo que se ha expresado al
respecto, esta inevitable intermediación de dichas formas representativas entre el
autor y el destinatario' crea dificultades considerables para la inteligencia exacta del
sentido que se trata de comprender. 88 Y, a causa de las particularidades que rodean
la generación de las normas jurídicas, éstas se ven acrecentadas. En efecto, al menos
actualmente, las leyes no son jamás la creación de una voluntad individual. En el
proceso de su gestación interviene una pluralidad de organismos (oficinas de la
administración dependientes del Ejecutivo, Parlamento, etc.), que, a su vez, están
compuestas por un número crecido de personas. Como se ha señalado con razón 89 ,
incluso aquellos que en el seno de los cuerpos colegiados votaron en contra de lo
aprobado por la mayoría, contribuyeron, sin embargo, a la formación del precepto,
porque, aun con su disidencia, permitieron que la voluntad de la organización se
expresara contando con el quórum necesaiio para ello. Si se piensa, además, que las
palabras -contra lo que se creyó alguna vez- en pocas oportunidades -o, acaso,
nunca tienen un significado unívoco (cosa que se agrava aún más al incorporarlas
en la contextualidad de una frase), se verán las enormes dificultades que existen
para determinar el contenido del mehs3je que pretendía tiasmitir ese ente ideal y
multifacético al cual en el presente denominamos legislador (en el sentido de autor
de la ley), ¿Qué es lo que se ha mandado' ¿Lo que deseaba el Presidente de la Repú-
blica o un parlamentario cualquiera cuando pidió a sus colaboradores que elabora-
ran el proyecto? ¿Lo que entendieron y procuraron expresar estos últimos en el
texto redactado? ¿Lo que estaban pensando que se mandaba aquellos congresales
que votaron favorablemente la proposición, supuesto incluso el caso improbable de
que todos lo entendieran en la misma forma? He aquí esquemáticamente presenta-
do el cuadro de las dudas ante las cuales se encuentra el intérprete cuando aborda
su tarea desde este ángulo.
Pero, aparte de esto, hay todavía otro aspecto del asunto que lo complica
aún más
El ordenamiento jurídico, como lo indica su nombre, constituye una totalidad
orgánica, de 1a que las distintas normas no son partes dispersas e independientes
unas de otras, sino elementos que se articulan para la integración del síslema. Por
consiguiente, una norma no puede entenderse rectamente si no se la aprecia en su
posición dentro de esa esLructura cuya naturaleza depende, desde luego, del cuerpo
lega1 existente al momento de su dictación, pero, además, de las alteraciones que
AA Supra, I, a)
cl
9
COL;sr~o. I, 25, págs. 99 y 100; RADBRUCH, Filosofía ele! Derecho, Machid, 1959, 15, pág. 147.
186
CAPÍTULO 111 / LA T.EY PENAL Y SU VIGENCIA
éste pueda experimentar en el futuro, a causa de la dictación de otras disposiciones
que modifiquen su configuración. A diferencia de lo que ocurre-y sólo hasta cierto
punto- con e1 poeta o el filósofo, que envían un mensaje aislado y sin otro propósito
que el de comunicarlo a sus semejantes, el legislador, por lo mismo que pretende
mandar o prohibir-esto es, regir la conducta de los participantes en la convivencia-
incorpora implícitamente a su manifestación de voluntad todo el tejido normativo
que en el momento de efectuarla impera ya, e incluso, todo el que, aun cuando
principie a imperar más tarde, afectará por fuerza a su contenido. De este modo, la
interpretación de una ley nunca puede suponer sólo la reconstrucción del pensa-
miento de su autor -el cual, por lo demás, como se ha visto, únicamente puede
determinarse en forma relativa-, sino que debe hacerse cargo de las consecuencias
que para la comprensión del texto tiene su situación en el sistema jurídico actual.
Una percepción quizás algo unilateral de estos problemas ha dado origen, a
mi juicio, a la ardua polémica entre las teorías psicológica o subjeliva y leleoiógica u
objeliva de la interpretación,
aa) En conformidad a la temía subJetlva o psicológica, la tarea del intérprete
consiste en rehacer el pensamiento del legislador, en "repensar" lo querido por éste
en e1 momento de poner en vigencia el precepto legal. Por consiguiente, la voluntad
de la ley aparece, de acuerdo con este criterio, confundida con la del legislador, Lo
que la ley quiere mandar o prohibir actualmente no es sino lo que su autor quería
mandar o prohibir al promulgarla,
Este punto de vista imperó en la mayor parte de la doctrina en las postrime_das
del siglo XVIII y durante la primera mitad del XIX, En parte se fundaba en conside-
raciones políticas semejantes a las de BECCARIA, esto es, el temor de que el texto
legal fuese desnaturalizado por los intérpretes con el pretexto de desentrañar su
espíritu. Pero en parte quizás aún más importante, en el respeto que inspiraban los
legisladores de la época, que, según se suponía, habían satisfecho la esperanza utó-
pica de convertir en ley posiliva los dictados de1 derecho natural racional.~º La
norma imperante estaba ahora en armonía perfecta con las exigencias impuestas
por la naturaleza de las cosas. Por esto no era admisible que su interpretación ten-
diera a otro objetivo que el de reconstruir la reflexión de quienes habían hecho
realidad ese milagro,
La teoría subjetiva tropezó, desde luego, con todos los inconvenientes que
existen para precisar aquello a Jo cual se ha de tener por la voluntad del legislador y
a los que se aludió más arriba. Pero, aparte de eso, fracasa también cuando intenta
mantener vigente el sentido original de los mandatos y prohibiciones, prescindien-
do de las alteraciones que implica no sólo su inserción en el sistema, sino, además,
las modificaciones experimentadas por e1 conglomerado social al cual pretende re-
gir. En este punto, la ilusión de haber encontrado un ordenamiento perfecto de
valores intemporales a inmutables tenía que conducir a consecuencias sumamente
insatisfactorias, determinando una progresiva tensión entre las normas y la reali-
90
EBERH.ARD SCHMlDT, La ley y !os_juercs, en Derecho injusto y derecho nulo, cit., págs. 29 y sigts.; SOLER,
Interpretación de la Ley; cit., TT, págs. 14 y sigté>.
187
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enriqur Cury Lrzúa
dad, con una pérdida de la fe no tan sólo en la ley positiva sino en el derecho como
conjunto. Al final los propios juristas, despojados ya de las convicciones
jusnaturalistas que habían alentado a sus predecesores, se deslizarian durante todo
el siglo XIX y principios del XX hacia un positivismo exagerado, en el cual las con-
sideraciones de seguridad desplazaban por completo a las de JUSticia 91 ; o bien hacia
un 11 decisionismo 11 intuitivo y vacilante, que al romper con la primacía de la ley
sumergía al mundo de la relaciones jmidicas en la incertidumbre. 92
bb) La teoría objetiva o teleológica postula que la interpretación tiene por obje-
to precisar la voluntad de la ley, patente en ella misma y con prescindencia de lo que
pueda haber sido querido por el legislador concreto. En palabras de RADBRUCH,
uno de sus expositores más clásicos, "la ciencia del derecho es la ciencia del sentido
objetivo y no del subjetivo del derecho". 9' "No se propone, pues, la fiJación del sentido
pensado por el autor de la ley". 94 "El intérprete puede entender la ley mejor de lo
que la entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho más inteligente que su
autor -es más, tiene que ser más inteligente-". 91 "De esta manera, no es la interpre-
tación juridica un repensar posterior de algo ya pensado, sino un pensar una idea
hasta su último extremo". 96
Esta determinación de la voluntad objetiva de las normas jurídicas presupone
la de su finalidad (telas), pues es a partir de esta última que se puede fijar aquélla. El
sentido de la ley, lo que ella "quiere'', es dado por el fin que persigue, el cual debe
deducirse no sólo de su propio texto, sino de las ideas que informan el derecho
como unidad de significados valoralivos. El punto de partida es brindado por la
interpretación filológica del texto legal 97 , pero luego se precisa remontar por enci-
ma de ella en una labor creadora orientada al fin de la norma, la cual procura no
sólo precisar su voluntad, sino, además, desenvolver sus posibilidades implícitas de
acuerdo con las exigencias cambiantes de las circunstancias.
La teoría objetiva, así entendida, es dominante en la literatura comparada con-
temporánea.98 Sin embargo, no está exenta de reparos.
En primer lugar, es evidente que, aun si se desea tomar como base del proceso
hermenéutico la ley en sí misma y no la voluntad de quienes la elaboraron, no es
posible prescindir por completo de esta última, ya que, a fin de cuentas, por lo
menos la forma a través de la cual se expresa la norma ha dependido de ella y del
significado que les atribuía. 99 En tal sentido, resulta quizás algo exagerada la afir-
1
" Sobre esle aspecto del proceso, véase la excelente exposición de E. SCHMIDl, op. y loe. cit
92
Al respecto, con gran dnalle y e_xtellsa crH_ica, SOLER, Intc11Jrrtaci611 de la Ley cil. IV y sigts., págs. 31 y
s1gts., Las palabras ele la ley. México 1969. Vlll y s1gts., pág. 72 y s1gts
,n RADBRUCH_ Filosofíá del Derecho, cit., 15, pág. 146
94
RADBRUCH, op. cit., 15, pág. 147.
95
RADBRUCH, op. cit., 15, pág. 148.
96
lbíd.
RADBRUCH, op. cit., 15, pág. 148.
98
Véase., por lOdos_, aparre del ya citado RADBRUCH, BAU!VlA!\N, 13, 1, 2, págs. 136 y sigts; CEREZO,!,
pág. 66; COCSINO, 1, 25, págs_. 99 y sigts ..; ETCHEBFRRY, I, págs. 98 y 99; !VIAlJRACIT. l. 9, E, pág. 107,
J:vlEZGER, T, 11; l, pág. 138; SUlMIDTHÁUSER, 5, 31, pág. 82; SCHONKE-SCHRODER, 2, 34 y sigts ..
págs. fl.) y sigts. Indeciso GARRlDO, I, 6, III,'págs. 93 y 94. lJna postura intermedia Lambién en ROXI\J.
5, 32, págs. 150 y J 51.
9 lús Ibíd.
' En este sentido, BETTT, Teoriagenerale . . cir., TT, pág. 816 y sigts.
188
CAPITULO 111 / LA LEY PE.'.NAL Y SU VIGENCIA
mación de MAURACH, según la cual "la interpretación histórica ha pasado [... ] a ser
un recurso de último grado". 100 No es posible, por cierto -como ya se ha explicado-,
identificar el sentido de la ley con la voluntad de los participantes en su creación;
pero para fijar el significado propio de la norma es indispensable hacerse cargo de lo
que fue esa intención, al menos en sus rasgos generales, ya que incluso sólo así
podrá verse el contraste entre uno y otra allí donde éste existe. Es verdad que el
proceso de establecimiento de 1a ley constituye nada más que uno de entre los
varios factores que deben tenerse en cuenta para determinar el contenido de volun-
tad de ésa, pero me parece excesivo reducirlo a la condición de un elemento auxiliar
de último rango. 101 Lo importante no es tanto minimizar su influencia corno crite-
rio de interpretación, sino distinguir con claridad su función puramente instru-
mental de la calidad de meta del proceso hermenéutico que le atribuía la teoría
subjetiva.
Asimismo se ha observado que la teoría objetiva incurre en una cierta tautolo-
gía, pues pretende emplear el fin de la norma como guía de toda la actividad
interpretativa, en circunstancias que la determinación de dicho fin solamente pue-
de hacerse mediante una precisión del significado de los elementos que integran el
precepto, lo cual presupone la interpretación. 102 La crítica, con todo, es más apa-
rente que real. Pues, como se ha destacado ya, esa finalidad puede deducirse de una
consideración más general, referida al contexto del ordenamiento jmidico y, en es-
pecial de los principios constitucionales que lo rigen 101 , a la cual puede relacionar-
se, para elevarlo a un plano valorativo, el análisis "filológico" que sirve de punto de
partida a la tarea del intérprete. Por otra parte, ya SCHLEIERMACHER había en-
frentado esta dificultad, resolviéndola, según opinión de DILTHEY, "de la manera
más elegante". "Comenzaba con una sinopsis de la articulación, que se podia com- 1
parar a una lectura ligera; abarcaba la conexión entera, tanteando; aclaraba las difi-
cultades, y mantenía reflexivamente todos aquellos pasajes que suministraban un
atisbo de la composición. Entonces empezaba propiamente la interpretación" .10 ~
En esta forma, mediante un procedimiento de "ida y vuelta" que presenta semejan-
zas con el de retroalimentación, superaba el obstáculo propuesto. Naturalmente, la
solución no es Lodo lo perfecta que podría desearse. Pero es que, como también lo
destaca DILTHEY, "tropezamos aquí con los límites de toda interpretación que cumple
con su tarea sólo hasta un cierto grado, de suerte que todo comprender es siempre
relativo y jamás se puede agotar''. rns
ce) A mi juicio, siempre que se tengan en cuenta los alcances y dificultades expre-
sados en el apartado precedenle, la interpretación de la ley debe realizarse con arreglo a
'.~o lvlAURACH, T, 9, E, pág. 107.
101 Va bastante más lejos que lo expresado en el texto la slntesis entre teoría suhjetiva y objeliva propuesta por
JESCHECK; 17, IV 2, págs. 139 y 140: la interpretación objetiva sólo cumpliría una función auxiliar.
cuando la subjetiva no es posible.
tu Así, BAutv[/\NK, L\ l, 2, pág. 136, quien, sin embargo. admite que se trata de una objeción supernhle.
WJ "En el mismo sentido, BAUMANN, op, y loe. cit
w+ DlLTHEY, 01ige11es de la hermenéutica, en Boletín dt Jnvest[gaclonfs de ta facultad de Derecho ele ta Pomi.flcla
Universidad Católica de Chile, Nºs 46-4 7, Santiago, 1980, pág. 107.
189
 DERECHO PE"lAL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzüa
un crilelio objetivo. Esto significará que el ordenamiento _jurídico se encuentre en un
constante proceso de desarrollo orientado precisamente por la tarea de los intérpre-
tes, el cual lo privará, hasta cierto punto, de la certeza a que aspiró la escuela exegética.
Tal cosa es inevitable. En un mundo en el que la rndiv~dualidad sólo puede trascen-
der en forma hmitada y que está sometido a un cambio continuo, las reglas destina-
das a ordenar la conducta de los hombres no pueden estar dotadas de una transpa-
rencia total e imperturbable que asegure su fijeza,
d) A diferencia de lo qlle ocurre en otros ordenamientos jurídicos, eIJ- los que
la manera de imerpretar las leyes se halla abandonada a los criterios de la jurispru-
dencia, el nuestro dispone de un conjunto de reglas expresas sobre la materia en los
ans. 19 a 24 del C.C., las cuales reclaman aplicación general para Lodo el ordena-
miento jurídico, incluyendo las normas constitucionales y, por supuesto, también
las penales.
Dichas disposiciones, que no se encontraban en el Código Civil francés, fue-
ron tomadas por BELLO del de las Luisianas, el cual reproducía, casi punto por
punto, las fórmulas elaboradas por V SAVJGNY y consideradas tradicionalmente
como la expresión clásica del punto de vista psicológico o exegético. Por esto no es
raro que durante todo el siglo pasado y la primera mitad de éste, los juristas nacio-
nales -en especial los civilistas- hayan defendido el predominio de tal concepción
en nuestro ordenamiento jurídico. 106
Sin embargo, las investigaciones más recientes han mostrado que al efectuar el
traslado a su proyecto, BELLO introdujo en los textos del modelo escogido una serie
de modificaciones que no sólo alteraban su forma sino su contenido, alejándose del
"canon" de V SAVJGNY. 107 Así, por qemplo -y aunqne aquí es imposible hacerse
cargo del asunto con la extensión que requiere-, vale la pena hacer notar que en el art.
19 del e.eel elemento gramatical ha depdo de ser un recurso para averiguar la
voluntad del autor de la ley, transformándose en un instrumento destinado a precisar
el sentido de ella misma, entendido como manifestación literal de su propia voluntad.
De la misma forma, en el inc. segundo de esa disposición la averiguación en torno a la
"liistona fidedigna" del establecimiento de la ley cumple también un puro papel de
herramienta para la tarea de encontrar y fijar el telas de la norma (su "intención o
espíritu"). Por consiguiente, debe considerarse muy infortunado que una parte de la
jurisprudencia prosiga considerando los ans, 19 y sigts. del C.C. como una
extrapolación del "canon" de V SAVJGNY a nuestro ordenamiento jurtdico 108 y resol-
viendo los problemas hermenéuticos según formulas exegéticas.
e) La interpretación de la ley es algo distinto de su integración no obstante lo
cual es frecuente confundirlas, por lo menos en cuanto se incorporan al número de
los recursos hermenéuticos algunos que en realidad son integrativos.
M, Cfr. D"LCCl, Interpretación jur[diw, Sanliago, 1977, 66, págs. 97 y sigts
107
Sobre ello, con detalle, DUCCl, op. cit., 65, págs. 95 y sigLs., si bien sus resultados son discutibles.
'ºª En el mismo sentido del texto, la exposición de COUSIÑO, l, 26, págs. l 02 y sigts., así como su artículo
sobre la interpretación de 1a ley penal en la dogmática chilena, en RC.P, tomo XX, 1961, págs. 197 y sigts
Para una consideración más detallada de los arts. 19 y sigls., véase infra, 1\/
190
C",PJHJLO lll / LA LEY PENAL Y ~U VIGENc.JA
La integración de la ley tiene lugar cuando existe una laguna lega!, esto es,
cuando el ordenamiento jurídico positivo no contempla una disposición que re-
suelva en forma expresa el caso sometido a decisión. En tales situaciones, el juez
debe, a pesar de todo, fallar el asnnto que se le ha confiado, porque así lo dispone el
art. 10, inc. segundo del C.O.T., para lo cual se encuentra en la necesidad de crear
una norma nueva que le dé solución. Por consiguiente, en esta clase de hipótesis no
tiene lugar .interpretación alguna 109 , puesto que no existe precepto cuyo sentido
haya de averiguarse; el juez, aquí, integra el sistema con una regla que él formula y
establece para el caso concreto. 110 El recurso a la equidad natura! y al espílitu genera!
de la legislación -del cual, como se precisará más adelantern, forma parte la analogía-
es un instrumento propio de la integración y no de la hermenéutica.
Como lo expuesto presupone la existencia de lagunas legales que requinrn de procedi-
mienlo inLegralivo, será rechazado por quienes consideran el ordenam1enLo_Jurícl1co posili-
vo como una totalidad cerrada y carente de vacíos. 112 En esle lugar resulta 1mpos1ble dete-
nerse sobre una consideración pom1enorizada de ese punto de vista y las criticas que se le
han dirigido. Sin embargo, puede sostenerse con alguna certeza q~e, en el presenLe'. la opi-
nión predomi.nanle se indina a considernr que el derecho, entendido como algo mas com-
prensivo que la pura ley positiva, carece de lagunas, pero, en cambio, que en esta última tales
lagunas existen. La larea integradora del juez consiste, preci.samenle, en cerrar los claros del
ordenamiento legal acudiendo a maleriales subyacentes en la idea del Dnecho.
OAtendiendo a quien la realiza, la interpretación de la ley suele clasificarse en
auténtica o legislativa, judicial y privada o docliinaria.
Esta clasificación ha sido objeto de crílicas que en lo esencial compartimos sobre todo
porque existen fonnas de interpretaci.ón c1Uténtica que no proceden del l~gislador 113 '. y además,
porque a lo largo ele la Historia sus distintos términos no siempre han pod1do el1.ferenciarse co:1 la
precisión necesaria. Con todo, siendo de uso común en el campo ele la docencia actua:, pr:hero
echar mano de ella a fin de evitar innovaciones riesgosas en una matena que escapa al ambllo ele
mi competencia y en la cual es fácil inducir a confusión.
aa) La interpretación es auténtica o legislativa cuando la efectúa el propio legis-
lador en cuanto tal y, por consiguiente, mediante una ley.
bb) La interpretación es judicial cuando la realizan los tribunales en ejercicio
de su potestad _jurisdiccional, al resolver un caso concreto.
ce) La interpretación, finalmente, es p1ivada o doctrina[ cuando la efectúa un
particular, por lo común perteneciente a la profesión jurídica.
En los tres apartados siguientes, los problemas relativos a la interpretación de
la ley penal se examinan sistematizándolos sobre la base de esta clasificación. En el
1 19
' Salvo, naLUralmeme, la que ha de hacerse pJ.ra dar por e:,Lablecido que ninguna de las disposiciones en
vigor se refiere J.1 rnso en cuestión. Pero eslo es otra cosa .
• w En d mismo sentido, GARClA JVIAYNES, Lóg[rn del raciocinio juríclirn, cit., págs. 25 y 41
11 lnfra, VI. a)
112
Así, en e'.5pec:ial, los integrantes de la Escuela J.e Viena, encabezados por KELSEN. VéJ.se, por todos, de
este último, Teoría pura cid Derecho, Lrnducción de 1'1oisés ~ilve, Buenos Aires, 1960, X, 7, págs. 172 y
s1gts.
1 1
' DUCCl, op. cit., 18, págs. 40 y 41; GARRlDO, I, 6, l\~ pág. 95
191
 DERECHO PENAL/ ~ARTE GfóNERA/ 1 Enrique Cury Urzua
ú1timo del capítulo, en cambio, se analizan ciertas cuestiones que caen de lleno en
el campo de la integración 114 , pero a las que se ha preferido asilar aquí a fin de
conservar la unidad de la exposición.
III. LA INTERPRETACIÓN AUTENTICA DE LA LEY PENAL
De acuerdo con 1o expuesto, la interpretación auténtica es la que realiza el
legislador en cuanto tal, mediante la dictación de una ley interpretativa. En aten-
ción a su origen, esta forma de interpretación es "generalmente obligatoria" (art. 3°
inc. primero C.C), fijando, en consecuencia, el sentido de la ley en una forma que
es \'Í.nculante para todos y en todo caso.
Aunque parece evidente, no está de más subrayar que la interpretación sólo es
auténtica cuando se efectúa en una ley. Las opiniones privadas del autor de la ley
quedan, pues, fuera de consideración.
La cuestión de si una ley es verdaderamente interpretativa o si, por el contra-
rio, modifica, complementa o incluso deroga de manera tácita a la pretendidamente
interpretada, debe resolverse soberanamente por los tribunales con un criterio material. 115
Esto significa que una disposición puede ser c'onsiderada interpretativa, aunque
formalmente no se atribuya ese carácter, cuando sea patente que su única finalidad
radica en esclarecer y fijar el sentido de otra norma. Al contrario, la ley no es
interpretativa, aunque se titule como tal, si resulta que en realidad altera, extiende o
hasta contradice el alcance de aquella a la que supuestamente tenía el propósito de
interpretar. la opinión contraria, que ha sido sostenida especialmente en el campo
del derecho civil, implica una concesión exagerada al positivismo más extremo.
La CS. pareció ip.chnarse a una concepción material cuando resolvió que para que la
interpretación-de una ley se estime dada por el legislador y adquiera los caracteres de obliga-
tona, se requiere que aparezca en la ley imerpretaLiva el espíritu de declarar el sentido de
otra ley Asimismo, la C.A. de Valparaíso acordó el carácter de interpretaliva a la ley 11.625,
que hacia aplicables las agravantes de premeditación y de alevosía al robo con homicidio,
porque ya ames de su dictación esa posibilidad era discutida por la doctrina y la _jurispru-
dencia, no obslante que el nuevo texto legal no se atribuía esa calidad.U 6 Claramenle se
pronuncia por un criterio material la sentencia de la CS. de 1971, según la cual "para que
una ley sea interpretativa no es preciso que lo diga en términos explícitos" aunque sí "que
comenga un alcance, una explicación o aclaración de la ley que interpreta, de la cual se
desprenda su propósilo de aclarar el sentido de ésta" m
lo expuesto hasta ahora es aplicable en general a 1a interpretación auténtica
de la ley penal. En camb10, con arreglo al punto de vista dominante, no es válida
para ella la norma contenida en el art. 9º inc. segundo del C.C., según la cual "las
1eyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas
114
Supra, e)
"ló DUCCI, op. cir., 22, pág. 48
116
Cfr. ETCHEBERRY, D.P.J, 1, 6 págs. By 14. ETCHEBERRY se muesLra disconforme con el úlLimo de los
~allos citad_os, porque "en verdad nada en el texto de la Ley 11.625 permite colegir que se Lrate de una ley
_ mte_rpr1?tal1va, y ella <la 1gualmeme base para sostener i?l punto de vista opueslo·' (op. y loe. cit. pág. 14).
11
' ETCHEBERRY, D.P]., IV, 486, pág. 5
192
C\P!TlJI_O 1!11 LA LE'I PE"'\L Y SU VlGE:,;CJA
en éstas". Esto significaiia atribuir a la 1ey interpretativa un efecto retroactivo, in-
aceptable en atención a la vigencia conslitucional del principio nulla poena. 118
En mi opinión, este punto de \'Í.sta es desacertado. Si la ley es en realidad
interpretativa -o sea, si efectivamente no hace más que fijar el sentido de ella dentro
de los marcos conceptuales preestablecidos-y si, además, la decisión respecto a esa
calidad pertenece a los tribunales, no se divisa la forma en que su aplicación retro-
activa vulneraría e1 principio de reserva, puesto que 1a interpretación efectuada por
la ley también hubiese podido ser realizada lícitamente por el Juez aunque aquélla no se
hubiere dictado. 119 Esto último no es tomado en cuenta por COUSIÑO y
ETCHEBERRY cuando distinguen entre una interpretación auténtica más gravosa y
más favorable para el reo. 12 º Si la ley interpretativa se ha limitado a fijar uno de los
varios sentidos que era posible atribuirle ya a la interpretada según su contenido
preexistente, no se percibe cómo podría llegar a ser "favorable" o "gravosa" para el
autor; si hace más, ya no es una ley interpretativa.
IV. INTERPRETACIÓN JUDICLU DE LA LEY PENAL
a) La interpretación judicial de la ley es aquella que eiecutan los tnbunales en
ejercicio de su potestad jurisdiccional. No sólo se expresa, pues, en las conclus10nes
ci_ue integran la parte dispositiva de los fallos, sino también, de manera más explíci-
ta, en las consideraciones de los mismos. Sin embargo, cuando exista una contra-
dicción entre esas dos partes de una sentencia, debe entenderse, a mi juicio, que la
interpretación judicial se encuentra asilada en la parte resoluLiva, en tanto que los
considerandos contradictorios quedan reducidos a la calidad de meras opiniones
doctrinales. Lo último también es válido para los argumentos que fundamentan las
disidencias en un tribunal colegiado.
b) En la realización de esta labor hermenéutica, los jueces se encuentran vin-
culados por las normas contenidas en los arts. 19 y s1gts. del CC
De acuerdo con ellas, el punto de partida es una investigación filológica (~rn-
matical) sobre el sentido de la ley, que debe procurar extraerse ele su propio texto
(art. 19 inc. primero CC). Para ello, como es lógico, tiene que comenzarse por
determinar la significación de las palabras, a las cuales, por lo común, se atribuirá lo
que el art. 20 del CC denomina "su sentido natural y ob\io". Una opinión muy
difundida sostiene que este último corresponde a 1as definiciones que proporciona
el Diccionario de la Real Academia Española. 121 Pero este punto de vista me parece
equivocado, en primer lugar, porque difícilmente seria posible sustentar que, en
caso de apartarse de las significaciones más 'populares, pueda sostenerse que son
m Así, COL'Sl~O, !, 28, A, a), pág. 105; DUCC!, op. cit., 28 y sigLs., 52 y 5.3; HCTTEllFRRY, I, pág. 102;
POLITOFF, 4, 2; pág. 125.
;\sí, Lambién GARRTDO, I, 6, !V, pág. 95; NOVO!\, T, 95, pág. 134; SOLER, T, 14, I\: pág. 136.
1 9
'
m C.:OCSI~O, op. y loe. cit., en nota anterior; ETCHEBf'.RRY, op. y loe. cit., en nota anterior.
w Así, entre otros, COUS!ÑO, T, 29. i\. págs. 107 y sigts., con una discusión mmuciosa del asunto que, sin
embargo, no me parece convincente
193
 DERECHO PENAL/ PARTE C.f'NERAL / Enrique Cucy Urzlia
más "naturales" y, sobre todo, "obvias", las estereotipias por lo general algo
anquilosadas de dicho Diccionario; además, porque no es probable que, al elaborar
la norma, BELLO haya pensado en el recurso a un instrumento gramatical em_allado
de la Real Academia de la Lengua, por la cual, como es sabido, experimentaba poca
simpatía. Por consiguiente, debe entenderse que el sentido natural y obvio de las
palabras es aquel que se les concede en el uso común de las mismas. 122
La Jurisprudencia se sirve invaTiablemente del Diccionario de la Academia para fijaT el
sentido "natural y obvio" de las palahrns. 123 En ello se expresa la lendencia al positivismo
literalista de los tribunales, que procuran encontrar soluciones escritas parn los problemas,
eludiendo su responsabilidad en la determinación del sentido de la ley
Cuando la ley proporciona una definición de ciertos términos, ésta prevalece
sobre su significado corriente (art. 20 C.C., in fine). No obstante, en conformidad a
la misma disposición, antes de hacer tal cosa es preciso investigar si la materia sobre
la cual versa la ley que se trata de interpretar es la misma para la cual se dio la
definición legal. De no ser así, recupera su vigencia la norma contenida en la prime-
ra parte del art. 20 del C. C.
Tratándose de expresiones técnicas de una "ciencia o arte", se las debe "tomar
en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte" (art. 21 C.C.,
primera parte). Si entre éstos hay un desacuerdo, el tribunal tiene que decidir por el
significado más adecuado al contexto legal y, por cierto, sin dejarse determinar por
puras consideraciones estadísticas. La opinión sustentada por la mayoría bien pue-
de no corresponder a la que se acoge en la norma. Por fin, si de la propia ley aparece
claramente que la expresión técnica ha sido tomada en un sentido diferente del que
le atribuyen los especialistas, se debe prescindir de éste (art. 21, in fine).
Ya las salvedades aludidas en el párrafo anterior ponen de relieve que es impo-
sible una aprehensión cabal del sentido de las normas, incluso desde el punto de
vista filológico, sobre la base de su consideración aisl?-da y puramente textual. Por
esto, el análisis gramatical de un precepto sólo constituye un punto de partida que
pone al intérprete un marco de referencia inicial, cuyos límites no deben ser sobre-
pasados.124 Sin embargo, para perfilar de manera adecuada el contenido de signilí-
cación de la norma desde el ángul_o filológico, es preciso acudir todavía al recurso
123
sistemático , con arreglo al cual, como unidad de sentido, ella debe ser interpretada
en forma que entre sus distintas partes haya "la debida correspondencia y armonía"
(art. 22 inc. primero C.C.) y, además, que no aparezcan contradicciones entre sus
mandatos y prohibiciones y las emanadas del contexto del ordenamiento jurídico ·
(art. 22 inc. segundo). Esta labor no sólo permitirá resolver las dudas propuestas
por la inteligencia del precepto que se trata de comprender, sino que resulta indis-
pensable Lambién cuando se cree haber determinado con claridad su sentido me-
diante la simple aproximación gramatical, pues la consideración del sistema puede
m Como ene! texto, ETCHEBERRY, l, pág. 69; GARRmO, 6, V, pág. 98; POUTOFF, 4, 2, pág. 128.
m Véase, sobre ello, ETCHEBERRY, D.P.J, I, 7, págs. 14 y sigls. Otra opinión en GARRIDO, op. y loe.citen
nola anterior, para el cual el criterio J.el texto serta actualmente dominante. El asumo es discutible.
124
Así, BAUMANN, 13, l, 2, d), págs. 139 y 140; GARCTA l:VlAYNES, L(ígica del ra.cioci11iojwídico, cit. l, 3,
págs. 23 y 24; ROXIN, 5. 28 y sigts., págs. 148 y sigts
m Así,JESCHECK,17,IV, 1,a),pág. 138.
194
CAPITLLO III / l.A LEY PENAL Y SU VIGENCJA
demostrar que tal claridad sólo era aparente y que, en su contexto, los términos
empleados por la ley adquieren un significado nuevo o, cuando menos, una exten-
sión distinta de la que aparecía primitivamente.
Me peTcato, naturalmente, de que al colocar el recmso sistemálico junlo al gramatical,
aL.ribuyéndole una función en el momento filológico de la mtupret~~ión, altero lo _que_~a
sido la pTesentación tradicional del tema enlr~ noso~ros. Esto requenna de una exphcac1on
más exlensa, que aquí, por desgracia, me es 1mpos1hle ofrecu. Hay, con lodo, dos puntos
que me parece indispensable recalcar. . , . _
En primer lugar, puede sostenerse legítimamente que _la ~1ster:natica del parrafo 4. del
Título PreliminaT del C.C. responde p-recisamenle a este cnteno. Siempre ~e ha emend~do,
en efecto -y no podrfo ser de otra manera-, que los aTts. 20 y 21 del C.~. t1e_n~1: por obJelo
complementaT y asegurar la practicabilidad del inc. primero del 1~. ~h opm10n es ~ue lo
mismo ocurre con el 22, al cual no exisle motivo alguno parn atnbmr l_a autonomrn que
usualmente se le confiere. También los elementos "lógico" y "s1sLemát1co" -como suele
denominárselos practicando lo que, a mi juicio, es una diferenciación aTtíficwsa- están des-
tinados a precisaT el senlido de la ley manifestado en el texto_. Por eso, ellos forman parte del
momento filológico en el prnceso hermenéutico, al cual sirven como mstrumentos de la
misma forma que el gramatical. . . . -.
La segunda observación se refiere a la aparenLe conLrad1cción que s1gmf~ca colocaT re-
cursos de caráctn lógico al servicio de una función supuestamente descnptrva como es la
determinación del sentido de un texlo. Pero en rigor no la hay. Pues en un proceso de
interpretación nonnativa 126 como la exigida por la ley, las simples descripciones están ex-
cluidas desde el principio. Toda la Larea es, en realidad, a.xiológica, puesto que ~p:1nta al
esclarecimiento de los contenidos de valor que se expresan en los mandatos Y proh1b1ci_o_nes
del ordenamiento _jurídico. Cuando al interpretar la ley procuramos dete_1:11inaT el sigmhca-
do de un vocablo, no nos imeresa establecer lo que descnbe, s1~0 la Iun_non q~~ cump1~ ese
contenido en la determinación de un delJa En esle plano es 1íoto acu_dn l~mb1en Y conJun-
tamente a la consideración del factor sisLemático, el cual tiene por_obJetC\JUStamem:, cola-
borar a la precisión de tal significación axiológica mediante la cons1dernc10n de la umdad de
las valoraciones realizadas por el ordenamiento.
Una vez fipdo el marco de sentido dado por el momento filológico, es preciso
todavía, para alcanzar una auténtica comprensión del precepto interpretado, hace_rse
cargo de su telas, de su fin, esto es, de lo que el arl. 19 inc. segundo del C.C. denomma
su "intención O espíritu", para lo cual hay que estarse a lo que de él ap~re~e claramenle
manifestado en la propia ley o en la historia fidedigna de su establecimiento.
Nuevamente en esLe caso se haria necesaria una fundamentación detenida de la sistema-
tización que propongo, pern, en alención a la índole de la obra, tampoco ah,ora puedo hacer-
la. Con todo, vale la pena subrayar que en el aTt. 19 mc. segund? del C.C., las p~labr~s
''intención" y "espíritu" son empleadas como sinónimos, y que la p~1mera P?see una s1gmft-
caclón identificable con la de telas o "fin". POT otrn lado, quienes asilan trad1c10nalm~nte en
esta disposición al elemento llamado "histórico",_rresci_~den de ,q~e la norma_se refiere de
modo primoTdial a la posibilidad de investigar 1~ 11:tenc~?n_ o espmtu de la ley mterpre~ad~,
aludiendo a la "historia fidedigna de su establec1m1ento solo como a uno de los recursos .:i
que puede acudirse para la determinación de aquéllos.
En la consideración de lo que la propia ley manifiesta sobre sus fines, ha de
tenerse presente, una vez mas, que ella no e~tá integrada por un _artículo o pá~rafo
aislado, sino por el complejo de mandatos y prohibiciones relativos a_una m:sma
materia. Ley, en este sentido, no es un precepto, sino una voluntad mamfes_tada que
frecuentemente es menester precisar mediante la apreciación de una vanedad de
m Supra, l, b)
195
 DFRECHO PE\"AL / PARTE Cl'NERAL / "Enrique Cury Urzúa
exteriorizaciones. Aquí, sobre todo, cobran significación las disposiciones constitu-
cionales, cuyo sentido condiciona el de la totalidad del ordenamiento _jurídico.12 7
Por lo que se refiere a la "historia fidedigna del establecimiento" de la ley, me
parece, contra la opinión dominante, que no sólo ha de tenerse por tal la del proce-
so constitucional de su formalización. También forman parte de ella los trabajos
preparatorios e, incluso, los debates entre particulares cuando hayan encontrado
una expresión pública significaLiva y sean reveladores de la situación cultural y
ético-jurídica imperante en el momento de la generación de la ley. 128 Lo importante
es que tales antecedentes sean comprobables, pues en tal sentido debe entenderse la
exigencia establecida por el adjetivo "fidedigna".
Lo que a mi juicio debe ser subrayado al con'i::luir esta ojeada de conjunto, es
que los distintos momentos del proceso hermenéutico, así como los diferentes re-
cursos de que el lntérprete puede valerse con respecto a cada uno de ellos, no deben
tratarse como "elementos" o "instrumentos" aislados y relativamente autosuficientes
situados en una relación de subsidiariedad. Jamás será posible aprehender el senti-
do profundo de una norma desde una sola perspectiva y con prescindencia de los
restantes enfoques. 129 Por esto, no obstante la formulación aparentemente tan pe-
rentoria y excluyente del art. 19, inc. primero del C C, ha de entenderse que él sólo
señala ·un orden de ''sucesividad" en la operación, impuesto por las limitaciones
inherentes al modo de conocer del ser humano.
c) Todo lo expuesto sobre la interpretación Judicial es válido para la ley penal.
A este respecto, por consiguiente, sólo vale la pena recalcar un punto que
suele generar equívocos: el relativo a la procedencia de interprelar analógicamente
las leyes punitivas.
La interpretación analógica, tal como aquí se entiende, no es más que uno de
los recursos destinados a la fijación del sentido de las normas en el ámbito sistemá-
tico. Supone sencillamente, atribuir a un texto cuyo significado es dudoso, el mis-
mo que se le otorga en otra u otras leyes cuyo contenido ya ha sido interpretado y
esclarecido, sobre todo cuando estas últimas "versan sobre el mismo asunto" (art.
22 inc. Segundo CCJ
En tal acepción, la interpretación analógica tiene que distinguirse de la analo-
gíá empleada como recurso para la integración de lagunas legales 13°, y es, por lo
tanto, lícito acudir a ella a fin de fiJar el sentido de las leyes penales. ni
ir Sobre este ú_ltimo. pLmto, con detalle y bibliografía, BAUlVIANN, 13, 1, 2, a\ págs. ]36 y 137:
SCHMlDTHAUSER, 5, 34, págs. 83 y 84. En un senlido algo diferente, BETJI. Teoricl grnercile ... , cit., ll.
pi'igs. Bl 1 y 812
128
En srnüdo amplio, tambié.n COL'SIÑO, I, 29, B), pág. 110
12
) Fn este sentido, _DUCCI, op. cit._ 63, págs. 63 y sigLs., con ju1isprudencia y bibliografía; GARRIDO, L 6,
\'. pág. 97, not,t 2.1.
110
1 1
·'
Infrn, Vl, a)
Clar.:imenre, en este sentido, JIMENEZ D[ 1\SUA, T1, 660, pág. 481, quien, sin embargo, prdi.ere prescindir
delrótulo "interpretación analógica" y habla en su lugar de "interpretación extensi,·;;I" A mi _juicio, la susti-
Luc1ón no es_ deseable, porque corno se verá infrn. d). se trata de cosas distimas. La mal llamada imerpreLa-
nún ~extensiva" puede ser no sólo el resultado <le una inlerpretación realizada mediante el recurso analógico,
sino producirse a caLlSa del empleo de CLrnlquier otro dentro del proceso hernienéutirn. A su vez, una inLer-
pretanón ·'analógirn'· puede conducir también a resultados que imponen restringir el significado aparente
del texlü legal o. simplemente, a confinnarlo. En el mismo sentido del texto. COUSI-:-JO, T, 21, pág. 90
196
CAP1TULO 111 / LA LEY PENAL Y SU VICE'.\C!A
d) Por ]o que se refiere a los resulLados de la interpretación, suele distinguírsela
en declarativa, resllictíva y extensiva. J 32 Tales términos no se hallan suficientemente
definidos y es difícil conceptuarlos en forma correcta, por lo mismo que correspon-
den a una inadecuada percepción del proceso hermenéutico.
La interpretación sería declarativa cuando de ella resulta que la voluntad de la
ley coincide con lo que a primera vista aparece de su tenor literal; restrictiva cuando
conduce a decidir que aquélla pretende regir un ámbito más reducido que el que se
deduciría de éste, y extensiva en el caso inverso. Sobre la base de tal distinción se ha
sostenido, a veces, que la interpretación extensiva de la leyes penales se encontrarta
vedada. 133
Este punto de vista, que significa una extrapolación del principio procesal in
dubio pro reo al campo de la hermenéutica, carece de fundamento. Puesto que la
interpretación tiene precisamente por obJeto determinar la verdadera voluntad de
la ley, sus resultados no pueden sino ser declarativos, en el sentido riguroso del
término. La interpretación sólo interpreta, no extiende ni restringe. Por eso, cuando
de ella resulta que una norma penal se refiere a un número mayor de casos que los
que aparecían de su consideración literal, nada obsta para que se la aplique a todos
134
ellos, sin que eso importe violación alguna al principio de legalidad , y así se
deduce, por lo demás, del art. 23 del CC, con arreglo al cual "lo favorable a odioso
de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o rest1ingir su i.nterp~eta-
ción. La exlensión que cleba darse a toda ley, se determinará por su genuino scnttclo Y
según las reglas de interpretauón precedente". .
Por o~ra parte, como advierte Etcheberryus, no es infrecuente que una mter-
pretación "restrictiva" resulte desfavorable para el inculpado, como ocurre siempre
que se interpretan de esa manera "disposiciones benignas". En tales casos, en efecto,
al procesado le conviene una interpretación extensiva. , .
Naturalmente, es preciso hacerse cargo de que en muchos casos los limites
entre lo que constituye interpretación (extensiva), permitida y lo que ya es franca
integración por analogía prohibida son, en la práctica, difíciles de establecer. rn En
tales circunstancias, cuando la duda persiste aún después de conclmdo el proceso
hermenéutico, debe prescindirse de la ''extensión sospechosa para evitar la infrac-
ción al nulla poena". Pero ésta es sólo una consideración práctica que nada tiene que
11)Asi,· por qe "0,,\'0¡\ , T, 100 , prig · 142 , quien ' sin embargo, no le ª.tribuye .real importa.
.· mpl"u,,~ l ncia práclica
m En el presente es difícil enconlrar quienes soslengan este punto de visLa en tonna amp ia. De manera
calllelosa se refiere al punto B/\U:vlA>JN, 13, I, 3. ptig. 140. , _
u+ Así, entre otros, CEREZO. l, pág. 203; CORDOBA RODA y RODRLGUEZ MOCRULLO, l, pag. :s;
cousu\o, I, 30, pág. 112; ETCHEBERRY. 1, pág. 109; G:\RRI~O, l, 6, \1. págs. l 02 y 103;JESC:1FCK,
17, IV, 4. pág. 141 :jll.vlENEZ DF. /\SUA, 11. 660, pág. 481; ME~GE~:TILEI. LO, lll, pag. 29, NO\i:)A, l,
l OO. pág. J43; RODRIGCE7: DEVESA, l, pág. 190, con resLncc10n: Sm embargo. cuando b norma, por
defecto de técnica legislativa, es confusa a mdetenmnada, de tal manera que no_hay otra pos1b1hdad d~
llegar a una decisión respecLo a su conr.eniclo, la reg~a d_e que ha~ que restnngi_r l_o odioso
juicio, conservando su validez": SC.:HMIDTHAUSER, 7, 42 y 4 3, pags. _87 y 88, d1s_tmgu1endo c.nt1e_ n1~0
s:gu~~ -~ m 1
literal'' (aparenle) y "Lipo dic inteq,n:Lación": SC:HO'.\JKE-SCHRODER, 2,42 y43, pag, 66, con una lmuLa-
ción. Al parecer tainbién opina de este modo LABATUT, T. 49, pág. 48, pero su punto de v1sla no rs
explícito.
;_, 5 ETUTEBERRY, l, pág. 110.
111 ' Y!t:ZGER-BLEI, 10, Tll, pág. 29.
197
 DERE:CIIO PENAL/ PARTE GE','f'RAL / Enrique Cury Lrzüa
ver con la licitud de la interpretación extensiva ni importa aplicación del principio
odiosa sunt restJingendo. 137 - 138
La jurisprudencia emplea estos conceptos en una forma confusa. Así, en un solo caso se
ha sostenido que, para incluir las estampillas del Seguro Obrero enlre aquellas cuya falsifica-
ción castiga el art. 181 del C.P , es preciso hacer una interpretación extensiva de dicha
disposición (sentencia de casación); que basta con una declarativa (sentencia de segunda
instancia) y que la inclusión es procedente hasta con una interpretación restrictiva (senten-
cia de primera instancia)U 9 Toda esa fundamentación engorrosa y contradictoria conduce,
sin embargo, en los tres fallos, a una misma solución. Eso demuestra que de lo que se trataba
era, en suma, de hacer una interpretación correcla del art. 181 del C.P., para lo cual las
referencias contradictorias al carácter declarativo, extensivo o restrictivo de la misma eran
inúliles, no significaban cosa alguna y entorpecían la inteligencia del asumo.
e) En cuanto a sus efectos, en el ordenamiento _jrnídico nacional rige la norma
de que la interpretación judicial de toda ley -por consiguiente, también de las
penales- sólo tiene valor "respecto de las causas en que actualmente" se realiza.
Esto, por lo demás, es así en Lodos los sistemas de origen continental (por oposición
al anglosajón o "insular"). En la práctica, sin embargo, una jurisprudencia constante
y firme puede llegar a imponer interpretaciones invariables, cosa tanLo más deseable
cuanto que contribuye a la seguridad jurídica. Por eslo, cierta tendencia a la vacilación
que en muchas materias·expres8.n nuestros tribunales, debe considerarse infortunada,
y hay que alentar los esfuerzos que se hagan por superarla.
Esto no significa abogar por una jurisprudencia rígida, que acata ciegamente sus prece-
dentes, pues ello conduce también a una situación insaüsfactoria, porque el derecho se
vuelve inhábil para ir regulando los nuevos conflictos a que da origen la evolución de la
realidad. Pero es diferente que la jurisprudencia se adapte progresiva y reflexivamente a los
cambios, abandonando con fundamento ciertos puntos de vista superados, a que resuelva
simultáneamente casos idénlicos de manera distinla, atribuyendo caprichosamente inter-
pretaciones encontradas a una misma ley: Para el grupo social lo primero es comprensible; lo
segundo, en cambio, desconcerlante.
V. LA INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA DE LA LEY PENAL
La interpretación doctrinal de la ley penal es aquella que realiza la ciencia del
derecho penal1 40 y tiene, por lo tanto, un carácter extraoficial. En un sistema como el
que impera actualmente carece; en consecuencia, de autoridad vinculante.
No siempre ha sido así. Como lo demuestra GlJZ11.AN BRlTO en un lrabajo reciente1+ 1 ,
se trata ele una caracleristica muy marcada en los sistemas actuales ele derecho codificado y
137
Por esto me parece equivocado el alcance que da RODRIGUEZ DEVESA a la reserva cit.ada supra, nota
120.
11
R En relación con este punto, es certern la sintética exposición de l'v1AURACH, l, 9, A. 2, pág. l 06: "la
interpretación se mantiene dentro del marco del precepto jurídico dado: concemrn su malla, investiga el
ámbito afectado por el precepto sin extenderse más allá de sus límites. Por el contrario, la ampliación
139
rebasa conscientemente sus límiles. mameniendo como punto rector un precepto jurídico concreto".
ETCHEBERRY, D.P.J, I, 11, págs. 23 Y 24
110
Supra, 5, l.
Hl ALEJANDRO GUZlvlAK BRlTO, La.fijación del Derecho, Valparaíso, 1977. Véase, especialmente, XII y Xlll,
págs . .15 y sigts.
198
CAPÍTULO 11! / LA 1.FY PENAL Y SU VIGF.NClA
que ha imperado asimismo en otros tiempos por largos ~eriodos;_ pero hay también épocas
prolongadas en las que la fijación de las normas ha corrido precisamente por cuenta de la
ciencia jurídica.
Au~que ese autor, con prudencia, limita su indagación al derecho privado 142 , hay moti-
vos de sobra para pensar que el fenómeno descrito también se ha producido de esa manera,
por lo menos en forma parcial, dentro del campo del ordenamiento punitivo.
Con todo, es evidente que el sistema de los autores más respetados ejerce una
influencia considerable sobre la interpretación judicial, condicionándola, de este
modo, indirectamente. Por otra parte, esto es más significativo en el ámbito del
derecho penal, pues, con arreglo al art. 500, Nº 5° del C. de PP, los fallos criminales
deben contener "las razones legales o doctrinales que sirven para calificar el delito y
sus circunstancias, tanto las agravantes como las atenuantes, y para establecer la
responsabilidad o la irresponsabilidad civil de los procesados o de terceras personas
citadas al juicio". De esla forma, la interpretación doctrinal adquiere aquí una s1_g~1-
ficación supletoria de los textos legales que acrecienta su incidencia en las decis10-
nes de la jurisprudencia y le otorga una función primordial en el proceso
hermenéutico.
En la obra de GUZ:tv1AN BRITO, además, se destaca el papel indispensable que cumplen
los graneles sistemas de doctrina en la fijación del derecho, inclu_so cua:1-do éste tiene car~c-
ter legal o codificado. 143 "Un código legisbtivo tendrá pleno exito s1 se basa en trah_aJOS
científicos previos, cuyo contenido smtetizador, cuyo sistema comprensivo, cuya ª1:1pbtud
J.e tratamiento de instituciones y problemas, provengan del hecho de ser es_tos tra~aJOS pre-
cisamente epigonales respecto de una dilatada actividad anterior" 14+ Es ilustrativa a este
respecto ]a descripción de cuatro ejemplos históricos que el autor analiza e_~ detalle_145 Y dan
cumplida prueba de su aserto. Pero todo esto, eviden_temente,_ra ~o se refiere a la mterpre-
tación de la ley, sino a la formación del derecho, y l1ende, mas bien, a moslrar la estrecha
relación que puede existir entre ambos procesos.
A causa de que su actividad no está determinada por la necesidad de resolver
un caso acLUal y de que se la efectúa con mayor independencia respecto de los
textos legales, la interpretación doctrinaria tiende a ser, por una parte, más flexib~e
que la judicial, y por la otra, más sistemática, esto es, más abstracta, general Y_ urn-
taria.146 Por eso mismo, sin embargo, un intercambio entre ambas resulta ennque-
cedor para cada una de ellas: la interpretación judicial gana en contenido d~ jus~icia
y en coherencia si se hace cargo de los progresos experimentados por la ciencia, y
esta última obtiene de aquélla el material al que se aplican sus elaboraciones y pre-
serva de ese modo el realismo de su construcción. Al propio tiempo, con todo, las
dos actividades tienen que conservar la posición deriva~a de sus puntos de partida.
Una ciencia de "caso por caso" concluye reducida a simple comentario. A su vez,
una jurisprudencia de puros concepLos y abstracciones se expone a incurrir en in-
justicias.
142 GGZMÁ\l op. cü, Ill, pág. 19.
BRlTO,
w GUZ!'v1..AN op. cit , XIV, págs. 40 y sigts.
BRITO,
1.ci GUZ]l;L.\N op. cit. Xl\ págs. 41 y 42
BRTTO,
1~ 5 GUZMAN op. cit.. XXlXy sigts., págs. 91 y sigts.
BRlTO,
;-16 SCH!vtlDUL'\USER, 5, 30, págs. 80 y 81.
199
 DERECHO PEj\;A 1, / PARTE GI:Z\1ER.A L / Enrique Cury lirzüa CAPÍTCLO 1111 LA LEY PEC'iAL Y SU VIGENCJA

VI. LA INTEGRACIÓN DE LA LEY PENAL.
EL PROBLEMA ESPECIAL DE LA ANALOGÍA
Como se ha expresado ya, la integración de la ley presupone una situación en la
que no exisLe precepto expreso para resolver el Conflicto, no obstante lo cual el juez
debe adoptar una decisión sobre él, arreglándose a una norma que, en el hecho,
debe poner por sí mismo. Posiblemente la formulación más característica de ese
procedimiento se encuenLra en el ya clásico art. 1º, inc. segundo, del Código Civil
suizo, de acuerdo con el cual "a defaut d'une disposition légale aplicable, le Juge prononce
selon le droit coutumier et, a défaut d'une coutume, selon les regles qu'il etablirait s'il avait
a faire acte de législateur" (a falta de una disposición legal aplicable, el juez decidirá
según el derecho consuetudinario y, a falta de una costumbre, según las reglas que él
mismo establecería si hubiese de actuar como legislador).
y desde los que posteriormente puede alcanzarse, por deducción, la solución para los
casos particulares no legislados y sometidos a la dec1s10n del Juez.
Puesto que, como se ha expresado, en ambos casos nos encontramos frente a
fórmulas de inLegración, ninguna de ellas p~ed~ ~er emple~da para crear, nuevos
delitos O agravar las penas, en obsequio al pnnc1p10 de legalidad. lo cual, corno se
verá más adelante, no significa que carezcan de toda aplicación en el amb1to del
derecho penal. 149
a) Entre 1os recursos de que Pu ede echarse mano para hallar una solución de
equidad se encuentra la analogía, de acuerdo con la _que, se.gún ~l .ª_fo~ism~ romano,
" donde existe la misma razón debe existir la misma d1spos1C10n . As1, pues, la
a::logía supone aplicar la ley a un caso para el cual no ha sido dada, .pero que es
semejante a aquel O aquellos que efectivamente estaba destmada a regir.

Es conveniente destacar que en la exposición precedenle he preferido hablar de '·norma Contra lo ue a veces se afirma, la analogía no_üene un carácter puramenle lógico, sino,
puesta por el juez", a fin de suslraerme a la polémica sobre la función creadora de derecho ·alme!e axioló ico. En efecto, la afirmae1ón de que el hecho A (no regulado po_r la
primord1 . ' l B (reg lado orla ley) importa una valoración que el JUez debe realtzar
de la judicatura_ Aquí no me pronuncio, pues, sob~e si la norma que "pone" el tribunal ha
ley) es s~m~J_antr rªazona~nto l~gico. Sólo a partir de ese juicio de valor es posible P,~ner 1~
sido toma.da de un ordenamiento jrnidico supralegal (derecho natural) de principios estruc-
con a~te ac10n a "A es seme·ante a B", de la cual se seguirá que, siendo la menor E est~
turales dados por la índole de, las relaciones compromeLidas (naLuraleza de las cosas), o si,
sencillamente, la ha creado en fom1a aulónoma. premisa mayori 1 f .l C' ha de concluirse: "A debe también ser resuelto en la forma
~,;_~~lt~iiri:rr~~:~: :n°;r;:cio~inio analógico un elemento de incertidumbre acentuado.
En el derecho nacional, la norma más general sobre integración se encuentra
En atención a lo expuesto, la analogía se encuentra prohibida, en virt1td del prin-
en el art. 24 del C.C. que, a mi jmcio de una manera impropia, habla de interpretar
cipio "nuHa poena", como ínstru.menlo destinado a crear dehtos o agravar penas.
"los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espí-
ritu general ele la legislación y a la equidad natural". Pues, en verdad, ninguno de (BOBBIO SAX KAUFtvLil.NN) tienden
Algunas investigaciones relativamenle recientes 1 d ARTHU,R KAUFtvlANN .1s1 Con
los recursos aquí mencionados puede servir para interpretar una ley, sino Lan sólo a negar esta conclusión. Aquí, de entr~ ella:, s~ d~st~ca e~ :nanto importa reducción de un
para suplir un silencio que acaso venga determinado, en el caso concreto, por la arreglo a su punto de VlSta, toda aphcac10n -\ a uje hacerse analógicamente (en un sen-
oscuridad o las contradicciones de las disposiciones posilivas. principio general abstr~_cto al caso concretoi ~ol. ,P de la norma y la situación que se trata de
·¿ - b· l' · · ) 1~2 Pues enue la prescnpc10n .
la equidad nalural debe entenderse en el sentido aristotélico l47 , como adecua- t1 .º ~.as ien iaa~~~:j identidad propiamente tal (igualdad absoluta), sino Lan sólo semeJ~nl
ción del texto de la ley positiva, dada con caracteres de generalidad referidos a situa- ~:::~~~:;~_nPor consiguiente, tratar_ de excluí~ la adplictaalcioó~ea:a:!~t:1 d,;¿;~e~º::bié:
1 · l egar la existencia m1sma e ' ·
ciones de ordinaria ocurrencia, a casos especiales en los cuales, a causa de sus particu- dedrecho P_~1:ª equ:v~e \~1: sobre el fundamento de la analogía del ser, que es un punto
laridades, la regulación entregada por esa norma resultaría injusta)~ por consiguiente, or en Jun ico- e~1s . .. , i u al dad y diferencia"_ 1sJ
d
med10 entre ide.nt1dad Y contm 1e~w~, entre fgencia del principio nuU·um climen sine Iegc.
debe considerársele inaplicable; o bien como formulación de una norma para un caso Con esto, sm embargo, no se rec aza ~ v . , . d l J - " "Dice más bien
. ,1 . l" " a rohibicwn eslncta e a ana ogia - , '
respecto del cual, en atención a su singularidad, la ley ha guardado silencio. Parte,
pues, del presupuesto ele que para la situación sometida a la decisión del tribunal no !~~e\e 1/¡:'i~=~a\",:1:,:ia~~:a~: d~e ~eru:~::;:~f,~~;~,:~; ~?d~;:,~1ºr'::; :~':1 ~;¡;:;'!:
o menos descnto. Por ello, la analogrnln~ ·h l 1 L que queda más allá es investigación
hay un precepto expreso del cual echar mano, porque la solución ofrecida por los existen- ilic~t1:1d q~e s,~r.ve de ?~se a~;4ui~r:s~Aifl:~N~g;o~ e~de, la analogía es permtlida también
tes es, en el caso concreto, inaceptable, o porque sencillamente la ley no da una. 148 En J und1ca hbre madm1S1ble. 0
·1O d ntro de los limites del tipo, y así su invesugación se reüere
cuanto al espúitu general de la legíslación, se refiere a un cm~junto de principios que másel bien
en derecho penal,
a unas e d oJ,og1_cas
p~r. so meto
prec1s10nes . que a un intento de sobrepasar restricnones
pueden obtenerse mediante inducción a partir de las disposiciones del ordenamiento, politico-criminales, las que en lo sustancial comparte.

----------
Hi ARISTOTELES, Et[ca aNicómaco, V, X Véase, a este respecto, el interesante Lrahtjo deAC;l.,'STTN SQUELLA, 1~9 Infra, b). . l 11 CARCIA "M.AYNES Lógica del raciocinio jurtdico cit., rv, I, págs. 155 y
Lc1 rnncepción ele la equidad en Aristótdes, en Dos concepciones ele Ia eqtticlad, Valparaíso, J981, págs. U y 150 En el mismo sem1do, con ( ela, e, T UR KAUFMA"'.'JN Analogía y naturaleza de !as cosas, cit., V, págs.
sigts. Muy preosamenle, tambien, ARTH · ,
sigts. A pesar de la admiración que experimenLaba BEU.O por el sislema jmi<lico anglosajón, es improba- 76 y sigts. . .
ble que esla noción haya sido empleada en el art. 24 C.C. en el semido que aquél le atribuye. Sobre tal 101 ARTHUR KAUFMANN, Analogía y naturaleza de las cosas, Clt.. .
conceplo de equity, véase la breve pero certera explicación de RADBRUU--1, El espíritu del Derecho inglés, m ARTHUR KAUFMANN, op. cit., especialmente V, págs 71 Ys1gts.
14
traducción de Femando Vela, Machid, 1958, págs. 52 y sigts :o, ARTHUR KAUFM.ANN, op.cit., V pág. 73.
" Así Lambién, acentuando el carácter de la equidad corno procedímiemo ele integración, GARCTA ivlAYNES, 1s4 ARTHUR KAUFMANN, op.cit., VII, págs. 101 y 102.
Lógica cid rariocinio jurídico, cil., l, 8, págs. 88 y sigts. m Supra, IV, d).

200 201
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cur~ Urzlia
aa) Aparte de las consideraciones que ya se han hecho sobre la necesidad y
dificultad de distinguir claramente entre lo que aquí entendemos por analogía y lo
que hemos denominado interprelación extensiva 155 , e1 principal prob1ema relativo a
este punto consiste en determinar si la prohibición a que se alude tiene un carácter
relativo a la creación de delitos y agravación de penas, como se deduce de nuestra
formulación, o es, por el contrario, absoluta, extendiéndose a todo el ámbito del
derecho penal. En mi opinión, lógicamente, el criterio correcto es el primero.
Esto significa que sólo se prohíbe la integración mediante analogía cuando se
la emplea en perjuicio del reo (analogía malam parten), pero que es lícito acudir a ella
en beneficio del autor (analogía bonam partem).
A mi juicio, esta conclusión se deduce, en primer lugar, de los textos legales
imperantes, pues tanto los incs. séptimo y octavo del Nº 3° del art. 19 de la C.P.R.
de 1980 como el 18 del C.P. disponen solamente que lo que no puede hacerse si no
lo autoriza una ley expresa es "establecer penas" o "castigar". Por consiguiente, nada
obsta a la construcción analógica de eximentes, cuya consecuencia será excluir el
"castigo". Y si eso es posible, a fortiorí debe serlo también la elaboración analógica
de atenuantes.
Por otra parte, tanto la Constitución como la ley consagran expresamente la
retroactividad de la norma penal más benigna. Ahora bien, si en esto ha querido
hacerse excepción al principio de reserva para beneficio del reo, uno puede pensar
lícitamente que pertenece al espíritu general de 1a legislación hacerlo imperar úni-
camente cuando su inobservancia perjudica al autor.
Por último, aceptar la analogía bonam parten coincide con los fundamentos
más profundos del nulla poena. Sí, como afirma NOVOA siguiendo a LISZT, el dere-
cho penal está "encargado de proteger no a la comunidad, sino al indiv~duo que se
rebela en su contra" 156 entonces parece lógico evitar que se sorprenda a éste me-
diante la imposición de una pena no prescrita en la ley, pero nada impide que se le
conceda una absolución o una atenuación inesperadas.
Contra este punto de vista se ha invocado, en primer lugar, el hecho de que
también las normas relativas a "eximentes, atenuantes, etc., son leyes penales con
igual título que las que definen tipos delictivos y establecen penas" 157 , pero este
argumento, puramente formal, me parece poco convincente por razones obvias.
Aquí lo que se debe discutir no es el carácter penal de estas o aquellas normas, sino
la necesidad y conveniencia de extender la eficacia del nulla poena a todo el campo
del ordenamiento punitivo, así como si ésa es la consecuencia que ha de extraerse
de su formulación en la Constitución y las leyes.
Entre nosotros se sostiene también una razón histórica que militaría en contra
del punto de vista sostenido aquí. En efecto, en el Código Penal espafiol de 1848 la
enumeración de circunstancias atenuantes concluía con una cláusula que admitía
expresamente su construcción analógica, la cual fue eliminada -sin hacer constar
las razones- por los redactores de nuestro Código. De aquí se deduciría la voluntad
al menos tácita de los legisladores de prohibir también la analogía bonam parlen.15 8
1 6
'NOVOA, La evolución del Derecho Penal en el presente siglo. Caracas, 1977, V~ pág. 28.
m JJMENEZ DE ASUA, U, 683, pág. 527.
m ETCHEBERRY, I, pág. 114; NOVOA,T, 106, págs. 151 y 152
202
CAPÍTULO 111 / LA LEY PENAL Y SU VIGE!\'ClA
Pero este argumento otorga, en nuestro concepto, más importancia a la voluntad
del autor de la ley -por lo demás sólo presunta y, en consecuencia, difícilmente
reconducible a la histmia "fidedigna"- que a la que puede deducirse del contexto de
ella misma, y, por consiguiente, no me parece concluyente. En cuanto al criterio de
ETCHEBERRY, según el cual la analogía en beneficio del reo no importaria una
~olación de la Constitución, pero sí de la ley, porque prescindiría de su voluntad de
regir e1 caso 139 , olvida, a mi juicio, que la construcción analógica de eximentes y
atenuantes se basa, precisamente, en el supuesto de que existen motivos para afir-
mar que la voluntad extraída del contexto normativo es 1a de no castigar o conceder
una morigeración de la pena en la situación de que se trata. De otra manera no
habría propiamente analogía, sino puro capricho del JUzgador.
Por lo que se refiere a la supresión del Nº 8° del art. 9º del CP español de 1848, que
consagraba las atenuantes por analogía, ta Comisión Redactora la aprobó en su sesión 811.,
de 17 de mayo de 1870, "unánimemente y sin discusión" 160 En la misma fonna se eliminó
también del texlo nacional el Nº 23 del art. 10 del CP español, en el cual se autorizaba la
creación de agravantes poT analogía, en la sesión 9a de 21 de mayo de 1870. 161 Por lo tanto,
no existen antecedentes sobTe los motivos que condujeron a esas decisiones.
Sin embargo, pueden encontrarse indicios de lo ocurrido examinando los comentarios
de PACHECO a esos preceptos.
Desde luego, el autor español critica severamente -y con toda razón- la disposición que
permite construir agravantes mediante analogía 1ó2, pues esa norma vulnera sin discusión el
pTincipio de legalidad. Por el contrario, PACHECO juslifica la inclusión de. una cl~usula
analógica en materia de atenuames 163 , que considera indispensable para ev1tar la ng1dez
ocasionada por una casuística inflexible. Sin embargo, al pronunciarse sobre este último
punto, el comentarista espafiol hace una rndeo retórico, exponiendo primero las razones
por las cuales parecería lógico impugnar también la analogía en beneficio del reo, para sólo
después disculirlas y desestimaTlas.
Como la opinión de PACHECO gozaba de gran autoridad entre los Tedactores del C.P.,
es verosímil pensar que la exclusión de las cláusulas analógicas lanto en el catálogo de las
agravantes como de las atenuantes se debió a un mal entendido. Una lectura superficial de
sus comentarios producía la impresión de que el autoT español impugnaba las dos disposi-
ciones y~ por tal motivo, ambas fueron suprimidas. Afortunadamente, no se incluyó prohibi-
ción expresa alguna y, por consiguiente, es posible una inteTpretación contextual que coin-
cida con el verdadero criterio de PACHECO.
En el derecho comparado, la analogía bonam parten se encuentra lioy amplia-
mente aceptada. 164
La jurispmdencia nacional, siguiendo el criterio -a mi juicio erróneo- que prevalece en
la doctrina, rechaza la analogía en favoT del reo o, por lo menos, elude un pronunciamiento.
En este último sentido, es ilustrativa la actitud observada por la Cmte Suprema de Santiago
en el fallo citado por ETCHEBERRY, D.PJ., 13, pág. 26: Se aprueba la absolución, fundada
119
ETCHEBERRY, 1, pág. 114.
1
'°Actas, pág. 238.
101
Actas. pág. 261
i,; 2 PACIIECO, l, págs. 249 y sigLs.
:e,, PACHECO, 1, págs. 210 y sigts
164 Véase, por todos, BACIGALUPO, II, b), 2, HT, pág. 92; CEREZO, 1, pág. 204; CORDOBA RODA Y
RODRTGUEZ MOURULLO, I, pág. 59; ROXTN, 5, 44, pág. 158; SCHONKE-SCHRODER, 2, 16, pág. 60;
STRATENWERTH, 84 y 85, pág. 36. En Chile apoya este punto di?visr.a POUTOFF, 4, 1, págs. 116 y l 17.
Implícitamente también GARR!DO, l, 6, V, pág. 101.
203
 DERECHO PENAL/ PARTló GE:\!ERAL I Enrique Cm-y \Jrzúa
por el tribunal de primera instancia en un razonamienlo analógico, pero se suprime el con-
siderando que conLrnía ese argumenlo. 165
bb) Es corriente distinguir enlre ctnaiogra legis y analogía juris. 166 La primera resuelve
el caso no previsto de conformidad con lo establecido para uno semejante por una dispo-
sición legal; la segunda, con arreglo a los principios generales del derecho.
La distinción no sólo me parece inútil, como ya lo puntualizó BIND1NG, sino que,
hasta cierto punto, incorrecta. Pues en los casos de la llamada analogía ju lis, la solución no
pareciera encontrarse acudiendo a un procedimiento analógico, al menos como éste ha
sido entendido tradicionalmente, ya que no se la busca en un preceplo dado para una
situación semejante a la que se enjuicia, sino en principios generales aplicables, por eso, a
cualquier caso.
b) Lo expuesto en el párrafo aa) del apartado precedente es válido no sólo
respecto de la analogía, sino, en general, para toda forma de integración de la ley
Eslo significa que tal procedimiento eslá prohibido en el campo del derecho puniti-
vo, pern únicamente si se pretende hacerlo operar en perjuicio del procesado. Es
lícito, por consiguiente, acudir a la equidad natural o al espíritu general de la legis-
lación, cuando-se hace-bonam partem.
c) Como se ha destacado en forma reiterada, la prohibición de analogía es una
consecuencia del principio de legalidad. Por lo tanto, una conquista del pensamien-
to liberal que se ha impuesto ampliamente a los ordenamientos jmidicos contem-
poráneos. Puede, así, decirse que a partir de las primeras décadas del siglo XIX
impera en las legislaciones penales de todo el mundo.
Sin embargo, a lo largo de casi dos siglos no podía dejar de experimentar
vicisitudes. Así, la analogía fue permitida por el Código Penal soviético de 1922, y
ta1 autorización continuó surtiendo efecto por mucho tiempo, basada en el argu-
mento de que a la ley socialista importa más sancionar las infracciones graves a los
intereses sociales que garantizar el derecho de los individuos a ser castigados sólo
cuando su conducta se encuentra prevista en una ley formal. 167 Este criterio, no
obstante, se fue abandonando progresivamente, de suerte que, a partir de la refor-
ma de 1960, el art. 3° del Código Penal de la U.R.S.S. consagraba una formal prohi-
bición de analogía, suscrita asimismo por la doctrina. 168 Con todo, no es posible
decir hasta qué punto tal prohibición se entendió por la práctica en el mismo senti-
do que le atribuye la jurisprudencia occidental.
Generalmente se ha concedido mayor significación al abandono de la prohibi-
ción por el derecho penal alemán en la época del nacionalsocialismo, entre otras
causas, tal vez porque significó el quiebre de una tradición jurídica particularmente
brillante a influyente, y porque dio lugar a excesos bastante conocidos y comenta-
dos. Una ley de reforma de 28 de junio de 1935 modificó, en efecto, el parágrafo 2
del Código Penal alemán, estableciendo expresamente la posibilidad de castigar
u,, En los últimos aftos, con todo, este punto de vista tiende a evolucionar_
1
º~ Véase ETCHEBERRY, 1, pág. 74;JIMENEZ DE ASUA, II, 661, pág. 483 y sigts.
10
' Cfr.JIMENEZ DE ASUA, 11, 674y 675, págs_ 505 y sigts .. con detalle y bibliografía. Una ojeada general sobre
los fundamenlos del derecho penal en los países sodalistas,JESCHECK, El Derecho Penal y su aplicadón en la
Zona Soviética de Ocupación de Alemania. Tubingen, 1962, especialmente II y III, págs. 11 y sigls.
ir,~ ZDRAVOMISLOV y otros, 2, 3, págs_ 10 y 11.
204
CAPÍTULO lll / LA LEY PENAL y Sl; VlCENClA
conductas que correspondieran al "pensamiento básico" de 1a ley penal, y aparecieran
como dignas de pena "para el sano sentimiento popular" .169 La norma, que significaba
una aceptación amplia de la construcción analógica, permaneció en vigencia hasta el
ario 1945, en el que se la derogó por la legislación del Consejo de control establecido
por las potencias aliadas, la cual resLableció la vigencia del nulla poena.
En el presente, por ende, el único ordenamiento punitivo occidental que auto-
riza declaradamente la analogía es el de Dinamarca. En efeclo, el Código Penal danés
de 1930, que rige desde 1933, esLablece tal posibilidad en su art. 1º.17° De acuerdo
con la información proporcionada por JIMENEZ DE ASUA, la Jurisprudencia habría
empleado con prudencia la norma y podrtan abrigarse fundadas esperanzas de que
proseguirá haciéndolo asf en el futuro. 171 A eso contribuiría el hecho de que el art. l 0
del Código Penal danés sólo acepta una rigurosa analogía legis. Otra opinión en
COUSIÑ0 172 , quien estima que los trtbunales de ese país también tienden a ir
peligrosamente lejos en la elaboración de construcciones analógicas inadmisibles. Por
supuesto, frente a cuestiones de esta clase no es correcto emitir un juicio definitivo
prescindiendo de la cambiante realidad de los pueblos, su historia y tradiciones. Sin
embargo, es posible expresar el anhelo de que, en obsequio a la libertad, seguridad y
derechos fundamentales del hombre, se llegue a la consagración unánime del princi-
pio nulla poena y, por consiguienLe, de la prohibición de analogía.
VIL INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES EN BLANCO
Como la ley en blanco es de carácter penal, su inLerpretación tiene que cum-
plir todas las exigencias que rigen la de las normas de esa clase. Esto se encuentra
fuera de discusión. los problemas surgen, más bien, cuando se trata de interpretar
la disposición complementaria en su conexión con el tipo en blanco.
Usualmente, en efecto, la disposición complementaria no tiene sólo por fina-
lidad cerrar el blanco de la ley que remite a ella. En la mayoría de los casos persigue
primordialmente regular la materia civil, administrativa o de cualquier otra índole
extrapenal a que se refiere en concreto. En tales hipótesis, la disposición no es penal
por su origen, sino que inviste esa naturaleza sólo cuando cumple la función de
integrar el tipo en blanco. Esta ambivalencia de la norma complementaria puede,
como es obyio, generar dificultades.
El punlo de partida para resolver estos problemas debe encontrarse en la afirmación de
MEZGER según la cual "el necesario 'complemenlo' es siempre parte integrante del tipo. Pero
el tipo ya completado cumple exactamente Ias mismas funciones que en los casos normales, sobre
todo en lo que concierne a su significación como fundamento de la antijuridicidad y como
objeto de referencia de la culpabilidad penal". 173 Entonces, como una de las funciones del
tipo -en sentido amplio- es garantizar al ciudadano contra arbitrariedades, advirtiéndole lo
que se encuentra prohibido o mandado bajo amenaza de una pena, y como uno de los
16 9Véase, en especial MAURACH, I, JO, ll, B, 2, págs. 114 y J 15, que destaca la relació_n de esta reforma con
la redacción del Código Penal soviético y da noticias sobre sus consecuencias ultenores
170 Sobre las razones en que se funda esa disposición, véasejlMENEZ DE ASUA, 11,672, pág. 503.
m JTMENEZ DE ASUA, ll, 672, pág. 504. Con cierta reserva, POUTOFf'. 4, 1, pág. 115
172
COUSIÑO, l, 21, pág. 93.
173
MEZGER, 1, 24, 111, págs_ 317 y 318. Los énfasis son míos
205
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury l.'rzúa
supuestos para que cumpla esa función son las exigencias referentes a la interpretación de la
ley penal, éstas deben regir asimismo la de los complemenlos que la inLegran. Sólo así reci-
birá aplicación efectiva el nullum ciimen sine Iege praevia et str,icta. m
De este criterio se deducen varias consecuencias:
a) Cuando la disposición complemenlmia forma parte de la ley en blanco, no es admisible
cerrar las lagunas que deja su le.xto mediante una inLegración analógica. Esta conclusión es
válida, aunque en el campo en que esa norma está llamada a regir direclamente el recurso a
la analogía esté permitido o, incluso, sea imperalivo. Mientras sólo se trate de darle aplica-
ción en ese ámbito, por supuesto, siempre se podrá o deberá extenderla analógicamente;
pero cuando se la conecta al tipo en blanco, tal prncedimienlo es inadmisible.
b) CUalquiera sea el procedimienlo que se adopte en materia de interpretación, la del
tipo ya inLegrado debe realizarse ele acuerdo con los critelios qcte presiden la de la tey en blanco.
Por consiguiente, si se sigue el método subjetivo, la voluntad del autor de dicha ley prevale-
ce sobre la del de la disposición complementaria. A su vez, cuando se decide por una inter-
pretación objeliva, son los fines de la ley en blanco, deducidos de ella misma y de su posi-
ción en el contexto del ordenamiento jundico, los que predominan. Si esto resulta imposi-
ble, sea porque el contraste entre ambas normas es tan categórico que lo impide, sea porque
la ley en blanco no proporciona unos puntos de apoyo suficientemente sólidos para la tarea
hermenéutica -por ejemplo, no precisa el bien jurídico- no queda sino oplar por la
inconstitucionalidad del tipo resultante, demostrada por esta situación.
c) Las leyes en blanco admiten una interpretación auténtica, como cualquier otra. Pern ha
de tenerse en cuenta que, con arreglo al art. 3º inc. primero del C.C., "sólo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio". En esta disposición la
expresión "legi_slador" está empleada en su sentido estricto y, por lo tanlo, ella reserva la
facultad de hacer interpretación auténtica a la ley formal. Consiguientemenle, cuando se
trata de leyes en blanco propias no es interpretación auténliw Ia que pretenda efectuar del tipo
la disposición complementaria. La instancia legislativa de inferior jerarquía puede, ciertamen-
te, aclarar o explicar el senLido de las normas integralivas de una ley en blanco que ella
misma ha dictado previamente. Pero, por una parte, al hacerlo tiene que cuidarse de no
sobrepasar los límites impuestos a sus facultades por la Constitución y el propio tipo en
blanco formal y, por la otra, lo que prescriba en este sentido no tendrá jamás efecto retroac-
tivo, aunque prelenda expresamente dárseloY 5
VIII. EL CONCURSO APARENTE DE
LEYES PENALES (REMISIÓN)
Es indudable que los problemas relativos al concurso aparente de leyes penales
son características cuestiones hermenéuticas, como se destacará oportunamente.
No obstante, como su inteligencia adecuada requiere un conocimiento previo so-
bre la naturaleza y efectos del auténtico concurso de delitos, he preferido reservar
su estudio para el capítulo correspondiente, sacrificando el sistema a las necesida-
des pedagógicas. 176
174
Véase la resolución 6 del Coloquio de Friburgo de Brisgovia, según la cual la interpretación de bs leyes en
blanco se debe realizar de acuerdo con los principios usuales del derecho penal, en Re\ille Tnlemationa!e de
) DroitdPeiw.l, 1 ª }b' 2º trimestre de 1983, Toulouse, Edilion Tres, 1983, págs. 41 y sigts.
17
Con etalle, so re todo lo que se expone en este apartado, CURY, La ley penal en blanco, cit , 30, págs. 111
y sigts.
rn, lnfra, 44.
206
CAPÍTULO Tll / LA LEY PENAL Y SU VIGENCIA
§ 9. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
las normas jurídicas expresan imperativos cuya pretensión de validez es, en
principio, ilimitada. Sin embargo, la realidad impone el hecho de que en el mundo
coexiste una multiplicidad de Estados, de manera que la voluntad soberana de cada
uno de ellos tiene que detenerse allí donde empieza la aspiración de vigencia de la
de los otros. la teoría de los efectos ele !a ley pena! en e! espacio se ocupa, precisamen-
te, de las normas de derecho interno que procuran conciliar esta antinomia, estable-
ciendo reglas que limitan el ámbito de validez espacial de las leyes nacionales.
Con lo expuesto queda en c1aro que aquí nos encontramos frente a disposicio-
nes pertenecientes al derecho nacional. Por lo tanto, resulta impropio el rótulo 11 de-
recho penal internacional 11 con el cual se ha propuesto, a veces, designarlas.
I. LOS PRINCIPIOS SOBRE VALIDEZ ESPACIAL
DE LA LEY PENAL EN GENERAL
Existen cuatro principios clásicos en materia de validez espacial de las leyes
penales, cada uno de los cuales resuelve en forma distinta el problema relativo a
cuál es el ámbito espacial sobre el que tendrán vigencia las normas punitivas de un
ordenamiento jurídico.
los principios aludidos son los siguientes:
a) El principio de la territorialidad, conforme al cual la ley de un Estado pre-
tende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera sea la naciona-
lidad del autor, de la victima o de los intereses jurídicamente protegidos. Conside-
rado una consecuencia lógica de la soberanía de los Estados, predomina actualmen-
te en la mayoria de los ordenamientos jurídicos.
b) El principio de la nacionalidad o personalidad, según el cual la ley de un
Estado sigue a sus nacionales en dondequiera éstos se encuentren, prescindiendo
del lugar en que se ha ejecutado el hecho. lo decisivo, por lo tanto, es la nacionali-
dad del autor del delito (principio de nacionalidad activo) o del titular del bien jurí-
dico que el delito lesiona o pone en peligro (principio de nacionalidad pasivo).
La distinción entre los principios de nacionalidad activo y pasivo no es clara. La opinión
dominante en el derecho comparado los caracteriza como se hace aquí 177 , pero es preciso
reconocer que con ello tienden a confundirse el principio real o de defensa c_on el de nacio-
nalidad o personalidad pasivo. 178 En la literatura chilena NOVOA 179 , ETCHEBERRYrno y yo
hasla la primera edición de esta obrarn 1 , designamos principio de personalidad pasivo a
aquel según el cual la ley nacional pretende regir hechos ocurridos en territorio extranjero,
cuando tanto el autor como la víclima son chilenos. De esta manera, ese principio puede
vincularse luego a la disposición del art. 6º Nº 6º del C.0.T, así como con otras normas que
m COUSIÑO, I, 48, pág. 180; BACIGALUPO, pág. 1 l 9; JAKOBS, 5, 8, pág. 93.
118
Véase, al respecto, la prolija exposición de C:OLSlÑO, 1, 48, E, págs. 183 y sigts.
179
NOVOk 1, 109, pág. l '54
rnv ETCHEBERRY, l, pág. 126.
181
CURY 1\ I, 9, 1, b), pág. 167.
207
 Dt'.Rf:CllO PLNAL / PARTE GENERAL / Enrique Cury lhzúa
incluyen la exigencia de que no sólo la víctima sino Lambi.én el autor sean chilenos. 182 Pero,
apaTte de que con ello no se contribuye gran cosa a la interpretación más precisa de esos
preceptos positivos, se crea una fuente adicional de malos entendidos, debidos a la falta de
correspondencia entre lo que se enliende por principio de nacionalidad pasivo en nueslrn
medio y en el derecho comparado. Por esle motivo, es preferible conservar la nomenclatura
más generalizada, distinguiendo el principio real del de personalidad pasivo de acuerdo con
un criterio pní.clico que también encuenlra acogida en la mayor parte de las exposiciones
sobTe el tema. 183
Basado en el propósito de defender los intereses de los nac10nales en contra de
posibles arbitrmiedades .de autoridades extrar:i:jeras, así como en el deseo de manLener
las vinculaciones jurídicas entre el Estado y aquellos de sus nacionales que abandona-
ban su territorio, el principio de personalidad fue sustentado, con frecuencia, por
países con grandes corrientes de emigración. Hoy se encuentra abandonado en cuan-
to regla general, y sólo en raros casos se echa mano de él a título de excepción_ rn 4
Posiblemente la última legislación que lo consagró fue la alemana, en donde estuvo
vigente para una amplia caLegoria de casos desde 1940 185 hasta la entrada en vigencia de la
nueva Parte General del Código Penal alemán en enero de 1975. El parágrafo 3 de esta
última, en su versión actual, ha resLablecido en ese país la eficacia del principio ter:ritorial. 186
c) El principio real o de defensa, según el cual la ley del Estado pretende regir
hechos punibles cometidos fuera de su territorio pero que atacan a bienes jurídicos
ubicados dentro de él. 187 Por lo general, el principio real se considera aplicable
cuando los bienes juridicos afectados pertenecen además, al propio Estado y tienen
un carácter social; en carp_bio, si son de· particulares, se entiende que el principio al
que se acude es el de nacionalidad o personalidad pasivo. 188 La diferencia es prácti-
camente significativa, porque en el primer caso la ley nacional se atribuye una vi-
gencia prevalente, a causa de la importancia del interés atacado, cuya infracción
compromete la int_egridad del Estado en cuestión; en el segundo, por la inversa,
sólo se trata de otorgar al nacional una protección subsidiaria, si la ley extranjera no
se la ha proporcionado.
d) El principio de la universalidad, según el cual la ley de un Estado puede y
debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en su poder, prescindiendo
de la nacionalidad del inculpado y de los bienes Jurídicos afectados, así como del
lugar en que se haya cometido el hecho. Se funda en una idea de amplia colabora-
ción internacional en la lucha contra el delito y en la convicción de que las conduc-
tas punibles a causa de su elevada reprobabilidad ético-social, son generalmente
incriminadas por todos los ordenamientos _jurídicos de manera semejante. Lo mis-
mo que el anterior, sólo ha recibido aplicación excepcional:
182
Infrn, III, a).
183
Sobre ello, infra, e).
181
BACIGALUPO, pág. 119.
i,io MEZGER, Ubro de estudio, I, II, pág. 71; WElZEL, 6, lt, l, pág. 46
186
MAURACH-ZIPF, Strafrecht, 5° edición, completamente revisada, HEIDELBERTKARLSRUHE, 1977, l, U,
11, A, pág. 147; JAKOBS, 5, 14, pág. 94. Véase también COCSI.ÑO, I, 48, A), págs, 181 y 182, quien
infom1a sobre !a evolución hislórica que condujo a la situación actual.
187
BAClGALUPO, pág. _117
isA Idem;JAKOBS, 5, 8, págs. 93.
208
CAPÍTULO lll / LA LEY PENAL Y SU VIGENCIA
Aparte de los principios mencionados, en los últimos años se han desarrolla-
do nuevos criterios destinados a solucionar las dificultades propuestas por la aplica-
ción de cualquiera de las soluciones clásicas. Así, por ejemplo, el de administración
delegada de justicia penal y el de Jwisdicción adjudicada. 189 Aunque su aplicación to-
davía se encuenlra poco extendida, cabe presumir que, a causa del intercambio
internacional creciente, cobrarán cada vez mayor importancia.
II. LA TERRITORIALIDAD FUNDAMENTAL
DE LA LEY PENAL CHILENA
a) Generalidades
De acuerdo con la tendencia universalmente generalizada, en Chile rige, como
pnncipio fundamental sobre validez espacial de la ley penal, el de la territorialidad
(art. Sº C.P). la aplicación práctica de esta regla exige, en primer término, determi-
nar con exactitud lo que se entiende por lenitorio nacional y, en segundo, precisar eI
lugar de comisión del delito a fin de establecer si efectivamente se lo ha ejecutado
dentro de dicho territorio.
b) Concepto de territorio
"Por territorio de la República hemos de entender todo espacio de tierra, mar
o aire sujeto a la soberanía chilena" 190 , así como aquellos lugares que, en virtud de
una ficción jurídica internacionalmente aceptada, se consideran también pertene-
cientes a él.
De este concepto amplio se deduce la existencia, para los efectos que aquí
interesan, de dos clases de territorio: el natural y el ficto.
Estas nociones, por supuesto, deben entenderse como una pura convención.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, hablar de territorio nacional natural
es, en cierto modo, una contradicción, pues los límites hasta los cuales se extiende
la soberanía de un Estado sólo pueden determinarse con arreglo a un criterio nor-
mativo. La expresión, en rigor, quiere significar que esta primera parte del territorio
chileno está compuesta por espacios naturales geográficamente delimitados.
e) Territorio natural
Él territorio natural está integrado, en primer lugar, por el casco terrestre con-
tinental e insular sobre el cual Chile ejerce soberanía, la determinación de cuyos
límites pertenece al derecho conslitucional. Este comprende tanto el suelo como el
rng Véas¡:··:~bre ellos, DIETRTCH oEHLER, Thi:01y of the law governing appllcation of punishment, en LS., voL
3, 1971, págs. 110 y sigts., especiatmente IV, 2), a), págs. 120 y 121, y 1\/'. 2), c), págs, 123 y 124.
Asimismo, JESCHECK, New forms of international legal assistence in criminal matters en LS., vol. 2,1970,
págs. 7 y sigts.
19
~ NOVOA, l, 110, pág. 155.
209
 DERECHO PL:-JAL / PARTE GENERAL! Enrique Cury Ur;:úa
subsuelo, así como también los ríos, lagos y mares interiores que se encuentren
dentro de las fronteras del país. De conformidad con la opinión dominante, forman
también parte de él los lugares ocupados por agencias diplomáticas extranjeras,
cualquiera que sea su destino (oficinas, habitación, almacenaje, actos culturales,
191
etc.). Las instituciones como el derecho de asilo y la inviolabilidad de recintos
diplomáticos no se basan, pues, en una supuesta extraterritorialidad de tales
inmuebles -lo que implicaría una renuncia inaceptable de la soberanía nacional
respecto de algllnas porciones de territorio-, sino en una extensión de la inmunidad
personal acordada a los agentes diplomálicos, básicamente por consideraciones de
cortesía internacional. 192
También forman parte del territorio natural el "mar territorial o adyacente",
con arreglo a lo dispuesto por el art. 5° del C.P. Ahora bien, para la determinación
de este último concepto, respecto del cual no existe hasta ahora norma constitucio-
nal, es preciso remitirse al art. 593 del C.C., que, a su vez, distingue entre el mar
adyacente propiamente tal, de una legua marina medida desde la más baja marea, y
una segunda extensión de hasta cuatro leguas marinas, medidas de la misma mane-
ra, sobre la cual se ejerce "el derecho de policía, para objetos concernientes a la
seguridad del país y a la observancia de las leyes fiscales"; a esta última la doctrina
civil suele denominarla mar lerritorial. Sin embargo, la opinión dominante estima
que el art. 5º del C.P. no hace tal distinción, pues el empleo de la conjunción
copulativa "o" significa que considera sinónimas las expresiones "territorial" y "ad-
yacente".193 Por consiguie.nte, la ley penal sólo pretende regir aquellos hechos ocu-
rridos dentro de lo que el art. 593 del C.C. denomina "mar adyacente", cuya exten-
sión en metros es de 5.555.
En cuanto a las 200 millas marinas sobre las cuales reclaman jurisdicción exclusiva
Chile, Perú y Ecuador, en virtud de la "Declarnción sobre Zona Marítima" de 18 de agosto de
1952 aprobada por el Congreso Nacional y mandada cumplir mediante Decrelo Supremo
4 32, de 23 de septiembre de 1954 (Zona Económica Exclusiva), se las entiende generalmen-
Le limitadas a fines de aseguramiento y exploLación de la riqueza marítima, y no a extender
el mar tenilorial chileno sobre una zona Lan vasta (discutible). 194 Tanto más cuanlo que las
Ventajas de hacer esto úllimo son, cuando menos, dudosas.
En el mar "territorial", la jurisdicción de las leyes penales se extiende también
al fondo submarino y al subsuelo correspondiente.
Respecto del espacio aéreo, que también integra el territorio natural, rige en
Chile el art. 1º del Código Aeronáutico (Ley 18.916), de conformidad con el cual
m Otro criterio, todavía, en un fallo de la C.S. de 1910, en ETCHEBERRY D.P.]., 1, 15, págs. 28 y 29. Las
cuentas de un Agente Diplomático de Alemania, adulteradas en el recinto de la Legación Alem.rna en
Chile, ~han sido otorgadas en el extranjero, en virtud de la ficción de extralerritorialidad'"
m COUSIÑO, 1, 46, B, d), págs. 176 y sigts.; ETCHEBERRY, 1, págs. 81 y 82; "NOVOA, l, 113, págs. 161 y
162
103
ETCHEBERRY, l, pág. 118; GARRIDO, 1, 9, II, págs. 128y 129; ~OVOA, I, 110. págs. 156y 157; POUTOFF,
ORTJZYCOL., pág. 71; COUSIÑO, 1, 46, A, b), pág. 169, no se ocupa del asunto, pero del texto pareciera
194
deducirse 4ue se inclina por la opinión contraria; asimismo LABJ\TUT, 1, 57, pág. 58.
ETCHEBERRY, I, pág. 119. Más dudoso, NOVOA, l, 11 O, pág. 156, nota 4. Otra posición, aparentemente,
l.AEATUT, 1, 57, pág. 58. Entre los internacionalistas la cueslión es muy discutida, si bien la mayor pane
se inclina a la opinión del texto. Una observación crítica respecto de la pretensión de poner en vigor las
leyes punitivas sobre una extensión de tal magnitud, CEREZO, I, pág. 192.
210
CAPÍTULO lll / LA LEY PENAL Y SU VIGE",CIA
"el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territo-
rio". Con ello se ha superado la defectuosa disposición del DFL 221 (hoy deroga-
do) que la limitaba al espacio atmosférico, así como las diferencias de apreciación
que generaba. 195
d) Territorio ficto
El territorio ficto está compuesto por algunos lugares que en rigor, pueden no
encontrarse dentro de los límites geográficos nacionales, no obstante lo cual la ley
penal chilena reclama vigencia para conocer de los hechos dehctuosos ocurridos en
ellos. En la mayor parte de los casos, esta extensión obedece al propósito de conce-
der la protección de nuestro ordenamiento jurídico a silios que, de otra forma,
estarían despojados de una cualquiera. En algunos, sin embargo, se debe a una
auténtica decisión de extraterritorialidad determinada por la naturaleza de las fun-
ciones que cumple el objeto, las cuales lo ,~nculan de manera estrecha al destino
del Estado chileno.
El primer caso que debe mencionarse es el de las naves. Respecto de ellas,
antiguamente se distinguía entre naves mercantes y de guerra, Así lo hace, en efec-
to, el art. 6º Nº 4º del C.O.T., que regula la materia. Hoy, en cambio, los instrumen-
tos internacionales y la doctrina hablan de naves públicas y ¡nivadas, pues estos
conceptos son susceptibles de mayor precisión que aquéllos. Las nav_es p~blicas son
territorio chileno dondequiera se encuentren; las privadas, en camb10, solo cuando
navegan en alta mar (art. 6º, N° 4° C.O.T.). .
La distinción precedente y sus consecuencias también son aplicables a las
aeronaves. Debe puntualizarse, con todo, que las aeronaves privadas chilenas son
territorio nacional no sólo cuando sobrevuelan la alta mar, sino, además, "Lierra de
nadie" (art. 5° inc. primero del Código Aeronáutico).
Respecto de las aeronaves, por otra parte, en la doctrina contemporánea se ~a
desarrollado el criterio de que quizás resultaría más lógico sustraer los hechos e3e-
cutados en una aeronave privada a la _jurisdicción del país que sobrevuela, cuando
ellos no lesionan los intereses de esa nación ni afectan su tranquilidad pública. Este
punto de ,~sta ha sido acogido por el art. 301 del Código de Derecho Intem~cional
Privado denominado también Código Bustamante, con arreglo al cual el pais com-
petente 'para juzgar estas conductas es el de la bandera y lo ha hecho suyo asimis-
mo, en los incisos segundo y tercero, el art. 5º del Código Aeronáutico. De confor-
midad con ellos, las aeronaves chilenas están sometidas a las leyes penales chilenas,
aunque se encuentren volando en espacio aéreo sujeto a la soberanía de ~n Est~do
extranjero, respecto de los deliLos comeLidos a bordo de ellas que no hubiesen s.1do
juzgados en otro país; a su vez, las leyes penales chilenas son aplicables a delitos
cometidos a bordo de aeronaves extranjeras que sobrevuelen espaoo aereo no so-
metido a la jurisdicción chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chile-
no y que tales delitos afecten el interés nacional. 196
19, Sobre elh CURY 1\ l, 9, ll, e), pág. 170: ETCHEEFRRY, l, págs. 119 y 120; NOVOt\ l, 110, pág. 157
196 COUS1ÑO, J, 46, B. b), pág. 173; ETCHEBERRY, 1, pág. 122; KOVOA, l, 111, pág. 1)9
211
 DERECHO PENAL/ PARTE CENER.1\.L / Enrique Cury L'rzúa
Por último, también integra el territorio ficto aquel que, siendo por su natura-
leza extranjero, se encuentra ocupado por fuerzas armadas chilenas (art. 3º, Nº 1º
C. deJM.) En tales casos, la ley nacional regirá sin distinción, en materia de delitos
militares y comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspon-
dientes aunque la competencia pertenezca a los Tribunales Militares.
e) El lugar de comisión del delito
Por regla general, determinar el lugar de comisión del delito y la consiguiente
territorialidad o extraterritorialidad del hecho no presenta dificultades. Sin embar-
go, en algunos casos se complica, a causa de que la ejecución adopta formas com-
plejas que comprometen a varios territorios. Así, por ejemplo, cuando A dispara a
través de la frontera sobre B, el cual cae muerto en el país vecino; o cuando C
engaña a Den un país, a fin de que éste realice en otro nna disposición patrimonial
perjudicial para sus intereses; o cuando E se apodera de una aeronave mientras
sobrevuela el territorio de un Estado, la obliga a variar de rumbo y aterrizar en un
aeropuerto ubicado en el de otro, solicitando con éxito un rescate de una tercera
nación. ¿Dónde se ha cometido el homicidio, la estafa o el 11 secuestro 11 aéreo, respec-
tivamente, en cada uno de esto~ casos?
Para solucionar esta clase de problemas se han propuesto fundamentalmente
tres criterios distintos_ i 97
aa) Según la teoría del resullado, el delito debe entenderse cometido en el lugar
donde éste se produjo. Su fundamento radica, sobre todo, en que la perturbación
de la convivencia se deja sentir con toda su intensidad precisamente allí donde tiene
lugar el resultado delictivo y en que sólo con la consumación se perfecciona por
completo la conducta punible."8
El punto de vista aludido ha encontrado considerable acogida en el pensa-
miento jurídico americano. 199 Quizás por eso, lo acepta también como fórmula
alternativa el art. 302 del C. Bustamante, el cual, de no ser aplicable la desafortuna-
da disposición de su primera. parte 2ºº, ordena dar "preferencia al derecho de la
soberanía local en que el delito se haya consumado".
bb) De acuerdo con la teoría de la actividad, el delito se comete allí donde se da
principio a la ejecución de la conducta típica. Este punto de vista se basa en la idea
de que el disvalor delictivo radica fundamentalmente en la acción y, por lo tanto, es
al país en donde ésta se realiza al que corresponde su enjuiciamiento.
En Chile, este criterio es acogido para fines de derecho interno por el an. 157
del C.OT, el cual ETCHEBERRY considera aplicable también por analogía respecto
de la materia que aquí no interesa. 201 Asimismo, piensa que ha sido consagrado en
197 Respecr_o de. oLros punlos de visla menos difundidos, véase la prohja o,'"POSÍ.ción de COUSlÑO, I, 50, págs.
188 y s1gts.
198
En este mis~o sentido, NOVOA, I, 114, pág. 162
19g Cfr. COUS1NO,I, 50, D, pág. 190.
200
Infra, bb).
101
ETCHEBERRY, II, pág. 72.
212
CAPÍTLLO 111 / LA LEY PE"JAL 't' SU VlGENCIA
la primera parte del art. 302 del C. Bustamante, conforme al cual, "cuando los actos
de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada
Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho
punible". La argumentación, con todo, no es convincente. Como destaca
COUSIÑ0 202 , la norma del art. 302 del C. Bustamante no establece la vigencia del
principio de actividad, sino un sistema sumamente defectuoso, disponiendo el frac-
cionamiento del delito y su punibilidad por partes, cosa que puede conducir a re-
sultados indeseables, ya que la valoración normativa del con¡unto del hecho puede
ser distinta de la de la simple suma de las acciones aisladas que lo componen. Por lo
que se refiere a la extensión analógica del contenido del arl. 157 del C.0.T, sólo se
justificaría si su solución fuera satisfactoria también en el ámbito internacional.
Pero esto no es asf. Pues muchas veces la aplicación de la teoría de la actividad en
este campo puede conducir a conflictos que determmen la impunidad del delito,
como por ejemplo, si el Estado en que se inició la ejecución carece de todo interés
en el castigo a causa de que la perturbación experimentada por su convivencia fue
insignificante o inexistente. Así, no parece oportuno trasladar a este ámbito una
regla dada para determinar la competencia entre distintos tribunales nacionales.
ce) La solución preferible es la de la teoría de la ubicuidad, en conformidad a la
cual es competente para conocer del hecho tanto aquel país en que se ha realizado
un acto de ejecución como aquel en que se produjo el resultado consumativo. Que
ella puede ser apoyada dogmáticamente en nuestra legislación ha sido demostrado,
a mi juicio, satisfactoriamente por NOVOA. 203 Por otra parte, esta concepción pre-
serva en forma adecuada la unidad de la valoración jurídica que ha de acordarse al
hecho delictivo, permitiendo su enjuiciamiento conjunto por una de las leyes com-
prometidas.
Es cierto que la teoría de la ubicuidad puede crear algunos riesgos de infrac-
ción al principio non bís ín ídem. 204 Pero me parece que éstos dependen de circuns-
tancias prácticas, las cuales, en determinados ca.sos también podrían afectar a cual-
quiera de los otros criterios.
III. EXCEPCIONES A LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
Excepcionalmente, la ley penal chilena pretende recibir aplicación
extra-territorial, basada en uno u otro de los restantes principios sobre la materia.
Tales situaciones se encuentran expresamente reguladas, según lo preceptuado en
O
los arts. 6º del C.P, 6° del C.OT, 3º del C. deJM., 106 del C.P., l de la Ley 5.4 78
y algunas disposiciones de la Ley de Seguridad del Estado.
¡
l
COUSIÑO, I, 50, D, pág. 189, y E., pág. 191.
!
202 _
m NOVOA, I, 114, págs. 163 y sigts. En contra, COUSINO, I, 50, E, pág. 191.
2 º4 ETCHEBERRY, II, pág. 72.
213
 DERl:CHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
a) Aplicación del principio de personalidad o nacionalidad
El principio de nacionalidad encuentra expresión en el an. 6° Nº 6° del C.OT,
de acuerdo con el cual la ley chilena reclama jurisdicción para conocer de los delitos
"cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido
juzgado por la autoridad del país en que delinquió". Debe advertirse, con todo, que
el fundamento de esa norma es objeto de opiniones encontradas.
NOVOA descarta su inclusión entre los casos de aplicación del principio de personali-
dad, a causa del carácter "supletorio" que el precepto atribuye a la ley chilena. 2º" Por tal
razón considera que se trata de una solución práctica, destinada a evitar la impunidad de
atentados conLra un bien jurídico chileno cuando el autor ha llegado al territorio nacional
sin haber sido casligado e~ aquel en que se cometió el delilo, y la ex.Lradición no es soliciLada
o no procede por cualquier rnzón. 206
En el mismo sentido se pronuncia ETCHEJ3ERRY2º7 quien, no obstante, pareciera consi-
derar que la disposición aplica el principio real, pues, aunque no lo dice expresamente, trata
de ella bajo ese rótulo. A su vez, RODRIGUEZ MUÑOZ, frente a una disposición semejanle
de la ley española, estima que constituye una combinación de ambos principios, el de la
nacionalidad y el de defensaw 8 , pues "la exigencia de que el delito se cometa contra otro
español excede ya los límites del puro principio personal y supone una referencia a la espe-
cífica índole del bien jurídico"
De acuerdo con el criterio de COUSIÑ0 209 , esta norma constituye sólo una aplicación
del prin~)pio de la personalidád activo 210 , que en el caso opera de manera supletoria.
En realidad, h disposición del art. 6º Nº 6º del C.OT combina los principios
de nacionalidad activo y pasivo, dándoles una vigencia supletoria. Se funda, como
lo destaca RODRIGUEZ DEVESA211 en el propósito de evitar la impunidad del au-
tor cuando se niega su extradición en virtud de 1as cláusulas sobre no entrega del
naciona1 que usualmente contienen los tratados relativos a la materia. 212 Por esta
razón no se ha contemplado el caso en que el hechor es un extranjero, ya que, en tal
evento, la extradición se otorgará de todas maneras y quien lo juzgará será el Estado
en cuyo territorio se cometió el delito.
En la práclica, sin embargo, puede ocurrir que por cualquier razón no se olorgue la
extradición del extranjero que delinquió conlra un chileno fuera del territorio nacional, y
ha llegado a Chile sin ser juzgado en el h1gar del hecho (por ejemplo, debido a que el país
en cuyo Lerritorio se perpelró el deliLo no solicita esa extradición porque no concurren
algunos requisitos formales exigidos por su legislación para que la solicitud sea proceden-
te). En casos como éSte se dará la exnaña paradoja, destacada por ETCHEBERRY, de que
dicho extranjero no podrá tampoco ser juzgado por los tribunales chilenos. 213 Para evitar
esta situación absurda, sería necesc1rio aceplar en eslos casos una aplicación supletoria de
100
NOVOA, 1, 118, pág. 168.
Nó NO\!OA, I, J 18, pág. 169.
1 7
º ETCHEBERRY, 1, pág. 125.
20
~ RODRIC~UEZ MUNOZ, notas de derecho penal español. en lV!FZGER, I, 7, II, pág. 99
209
COUSINO, 1, 48. A, pág. 182. En el mismo sentido, respecto de la n01111a española aludida porRODRTGUEZ
MUNOZ y a que se refiere la nota anterior, CEREZO, l, pág. 242 y RODRIGUEZ DEVESA, l, págs. 221 y 222
210
En CURY 1a, I, 9, Hl, a), pág. 174, se afinna que COUSI:'.'i"O considera esle preceplo como aplicación del
principio de personalidad pasivo. Esa apreciación na errónea y derivó del sentido que en dicha exposi-
dón se acordaba al principio de nacionalidad pasivo Sobre ello, supra, l, b).
211
RODRIGUEZ DEV[SA, 1, págs 221.
212
Véase, infra, V, e)
rn ETCITEBERRY, 1, pág. 125
214
CAPÍTLLO 111 / LA Ll'Y PENAL Y SL VIGENCJA
la ley nacional aunque, posiblemenle, sometiéndola a requisitos más exigentes, como el
de querella de la víclima o sus herederos. Por el momento, sin embargo, no exisle solución
al problema.
Para estos efectos debe entenderse que el delito se ha cometido contra un
chileno cuando éste es el titular del bien jurídico. No es necesario que dicho interés
tenga un carácter personal (vida, integridad corporal, salud, honor, etc.), pues la ley
no contempla esa limüación. 214 Por el contrario, del sentido de la disposición se
deduce que en ella sólo se está pensando en ataques dirigidos contra particulares, lo
que explica su carácter supletorio y es el motivo de que la consideremos aplicación
del principio de nacionalidad pasivo y no del real o de defensa. 115
En la práctica es Lo último tiene importancia para la determinación de la aplic_a~ilidad d~
la ley chilena a casos en los cuales el bien jurídico tiene carácter social y no mdrv1c_lual. As1
ocurre, por ejemplo, respecto del delito de bigamia del art. 382 del C.P, ~ue constituye un
atentado en contra de la institución matrimonial como Lal, y no del pnmero o segundo
cónyuge en su caso. Por eso, cuando el que se encuentra casado válidamente contrae un
nuevo matrimonio en territorio extranjero, no es aplicable al art. 6º Nº 6º del C.O.T. y,
consiguientemente, el autor no puede ser juzgado ni castigado en Chile.
b) Aplicación del principio real o de defensa
El principio real o de defensa determina la aplicación de la ley chilena a he-
chos ocurridos en el extranjero en los casos a que se refieren los Nºs. l º, 2º y 5º del
art. 6º del C.OT y el art. 3°, N°s. 2° y 3º del C. de].M.
De conformidad con tales disposiciones, quedan sometidos a la jurisdicción
nacional los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repú-
blica "por un agente diplomático o consular" de ésta "en el ejercicio de sus fu~cio-
nes", "la malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infide-
lidad en la custodia de documentos, la violación de secretos [y] el coheclio, come-
tidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la Repúbli-
ca" y la "falsificación del sello del Estado [inexistente], de moneda nacional, de
documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos pú-
blicos, cometida por chileno, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio
de la República". Asimismo, los "cometidos por militares en el ejercicio de sus fun-
ciones o en comisiones del servicio" y "contra la soberanía del Estado y su seguridad
exterior o interior".
En todas estas situaciones, lo decisivo es, en efecto, el hecho de que las con-
ductas aludidas, aunque ejecutadas en el extranjero, lesionan intereses nacionales
de carácter público. La nacionalidad del autor es indiferente. La limitación consa-
grada en el Nº Sº, donde se hace depender la aplicación de la ley chilena a los
autores extranieros de que hayan sido habidos en el territorio de la República, no
altera tampoco la conclusión, pues obedece tan sólo a consideraciones sobre la
practicabilidad de la norma.
)l
4
NOVOA l, 118, pág 169
2
'' Véase, supra,, 1, c).
215
 DERECHO PENAL/ PAK! l.: GfcNf'RAl. / Enrique Cmy Urzúa
Más dudosa es la situación que se contempla en el art. 6° Nº 3° del C.O.T.. que
en su primera parte extiende el sentido del art. 106, inc. segundo del C.P., y con
arreglo al cual se someten a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados por chilenos naturales o naturalizados, que vayan "contra la soberanía
o contra la seguridad del Estado". Asimismo, la del art. 1°dela Ley. 5.487, que
consagra la punibilidad del "chileno que, dentro del país o en el exterior, prestare
servicios de orden militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido
en una guerra, respecto de la cual Chile se hubiere declarado neutral". En definitiva,
sin embargo, ambos son también casos cuya atribución a la competencia de los
tribunales nacionales se funda, básicamente, en el principio real o de defensa.
Las dudas se deben, en primer lugar a que se limita el círculo de autores a los
nacionales. Sin embargo, esto se explica por la naturaleza de los bienes jurídicos
afectados, cuya significación, en ligar, existe casi únicamente para los chilenos.
Por otra parte, hay autores que adscriben estos casos al principio de naciona-
lidad pasiva. 216 Esto se debe, por una parte a la formulación particular que dan de
ese principio 217 y por la otra, a que los bienes jurídicos atacados son chilenos. Sin
embargo, debe desestimarse·ese criterio si el principio de nacionalidad pasiva se
entiende como lo hace la mayoría de la doctrina comparada 218 y se tiene en cuenta,
además, qlle eñ.' estos casos los bienes jurtdicos atacados pertenecen al Estado. 219
e) Aplicación del principio de universalidad
El Nº 7° del art. 6° del C.O.T., con arreglo al cual se aplica la ley chilena a la
piratería, aunque los hechos que la configuran se hayan realizado -como general-
mente sucederá- fuera del territorio nacional, es una clara expresión del principio
de universalidad. Por su índole peculiar, el delito de piratería afecta a la libre nave-
gación de los mares, que interesa a toda la comunidad de naciones. Por otro lado, se
trata de un delito que generalmente se comete más allá de los límites territoriales de
todos los Estados, de suerte que si no se lo somete a la jurisdicción del captor,
quedará impune, pues es en extremo improbable que el autor se ponga al alcance
de la de la nave o naves abordadas -única otra a la que podría reservarse la sanción-.
Por esto, la mayor parte de las legislaciones contemporáneas consagra, en este pun-
to, una solución semejante a la nuestra.
También suelen ser manifestaciones del principio de universalidad la mayoría
de los casos de extraterritorialidad contemplados en los tratados internacionales a
que alude el an. 6°, Nº 8° del C.O.T. En efecto, éstos generalmente se refieren a
delitos que por su naturaleza comprometen el territorio de varios países, ya que su
actividad presupone traslado de unos a otros o bien ejecución en "tierra de nadie",
tales como el tráfico de estupefacientes, la trata de esclavos y la de blancas, la des-
216
NOVOA, I, 16, pág. 166; CCRY l", l, 9, 111, a), pág. 173. Por su parte COUSIÑO, 1, 48, A, pág. 182,
contempla el último de los casos mencionados como manifestación del principio de personalidad activo
217
Supra, I, b).
f ldem.
21
219 Supra, l, e). En el mismo sentido del Le..,::to ETCHEBERRY, I, págs. 82 y 83.
216
CAPÍTULO 111 / l.A LEY PENAL Y SU VIGENCIA
trucción o deterioro de cables submarinos, el genocidio, etc. Respecto de todos
ellos se ha consagrado por lo pronto el p1incipio de universalidad en los arts. 307 y
308 del C. Bustamante.22°
IV. VALOR EN CHILE DE LAS LEYES Y
SENTENCIAS JUDICIALES EXTRANJERAS
a) Ley penal extranjera
En virtud del principio de soberanía de los Estados, éstos no aplican en caso
alguno leyes penales extranjeras. Ese punto de vista se encuentra expresamente
reconocido en el art. 304 del C. Bustamante, según el cual "ningún Estado contra-
tante aplicará en su territorto las leyes penales de los demás".
Sin embargo, esto no significa que en Chile se ignore por completo el valor de
la ley penal extranjera, pues, aunque jamás se la aplica, hay distintos casos en los
que es necesario reconocer su existencia y eficacia. Asl ocurre, entre otras situacio-
nes, en materia de extradición, atendido el principio de doble incriminación, 221
asimismo para la aplicación de lo dispuesto en el Nº 6º del art. 6º del C.O.T, que,
aun cuando no lo exprese, presupone que el hecho a que se refiere ha de ser tam-
bién punible de conformidad con la ley del país en que se ejecutó. 222 En estas hipó·
tesis, la ley extranjera ciertamente no se está aplicando en nuestro país, pero su
reconocimiento resulta condicionante para la aplicación de la nacional. 22 '
b) Sentencia judicial extranjera
La situación de las sentencias penales extranjeras es semejante a la de la ley.
También aquí el principio de soberanía obsta a su eficacia ejecutiva en nuestro país,
y, por consiguiente, en Chile nunca se cumplirá una pena impuesta en una senten-
cia pronunciada por Lribunales de olro Estado.
Pero, lo mismo que respecto de las leyes, es imposible negar todo reconoct-
miento a las senlencias extranjeras, pues eso implicaría una actiLud "aislacionista"
que, a la larga, provocaría resultados indeseables también para la nación que la
asume. Por eso, en distintos casos es preciso reconocer el valor de cosa juzgada a
senLencias penales pronunciadas en el exterior. Así ocurre, desde luego, en obse-
quio al principio non bis in ·[dem, que obliga a no enjuiciar nuevamente un hecho por
el que el autor ya fue sancionado en el extranjero, aunque en \1.rtud de su preten-
sión de extraterritorialidad la ley chilena también se atribuya jurisdicción para co-
nocer de él. De la misma forma, en lo referente a reincidencia y reiteración, confor-
me al an. 310 del C. Bustamanle, deben apreciarse teniendo en consideración las
Con algún detalle respecto a las comTnciones y tratados celebraU.os en relación c:on tales malcrías,
220
COUSIKO, T, 49, pág. 187, nola 31L y NOVOA, 1, 119. pág. 170
m Tnfra, V b), aa)
m Supra, UL a)
m DeLallaclamenle, COUST'.'10. t, SL págs. 196 y sigrs
217
 DERFCJ-10 P\'NAL / PARTJ, GENERAL/ Emique Cury l;rzlia
sentencias dictadas. por tribunales de otros países. Por último, también en materia
de extradición pasiva, en donde, al solicitarse la de un sujeto ya condenado, el país
requerido tiene que acordar validez a la sentencia pronunciada en el requirente.
De acueTdo con jurisprudencia reiterada de la C.S., las sentencias absolULorias dictadas en
el extranjero surlen efectos en Chile en materia civil, de conformidad con lo preceptuado al
respecto por los arts. 202 y 242 del C. de PC. y 64 y 448 del C.P.P 224 Asimismo, al pronunciarse
sobre solicitudes de extradición, se ha reconocido expresamente el valor de una sentencia o de-
creto de pTlsión extranjero. 225
En el presente existe una tendencia a intensificar la co1aboración internacio-
nal para combatir el delito y, consiguientemente, a ampliar los límites de reconoci-
miento de las sentencias extranjeras. Aunque este punto de vista aún no se mani-
fiesta de manera categórica en nuestro ordenamiento jurídico, en el futuro, de segu-
ro, ganará terreno progresivamente.
V. LA EXTRADICIÓN
La extradición consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo
al que se acusa ele un delito o que ha sido condenado ya por él, a fin de que el último lo
juzgue o pro~eda al cumplimiento ele la sentencia en el caso respectivo. Se habla de extra-
dición activa cuando se la contempla desde el punto de vista del Estado que solicita
la entrega (Estado requirente) y pasiva cuando se la mira desde el ángulo del Estado
al cual se le pide dicha entrega (Estado requerido).
Aunque la institución posee antecedentes históricos remotos 226 su formalización
general es reciente y sus fundamentos son objeto hasta el presente de opiniones
cambiantes. Actualmente, sin embargo, tiende a imponerse la idea de que se en-
cuentra basada en un sistema de colaboración internaciona1, que impone obligacio-
nes de asistencia reciproca entre los Estados para la lucha contra el delito. 227 Van
más leios quienes hablan de regular la institución de conformidad con el llamado
orden público internacional. 228 Se trata, no obstante, de una idea que aún requiere
desar~ollo y concreción, aparte de que es imposible determinar exactamente las
consecuencias a las cuales daría lugar en el terreno que nos ocupa.
Muchas legislaciones contemporáneas contemplan normas destinadas a regu-
lar la institución tanto en sus aspectos procesales como sustantivos. La nuestra, en
cambio, se reduce a la ordenación de los primeros en el Título VI del Libro Il1 del C.
de PP, arts. 635 y sigts., y ahora en el C.PP, arts. 431 y sigts. Las cuestiones mate-
riales, por el contrario, han quedado libradas de modo fundamental a los "princi-
pios generalmente reconocidos del derecho internacional", pues el C. Bustamante,
que las reglamenta de manera más o menos completa, sólo tiene valor vinculante
n+ FTCH.CBERRY, D.Ej., l,17, págs. 29 a 31
m ETCHEBERRY, D.P]., I, 18, pág. 31.
226
Cfr. C:O(..JSifm, 1, 5.1, pág. 200
22
/ Un punto de visla matizado en NOVOA, I, 124, pág. 176, para quien la !i.mdamentación del texto consli-
tuye LOdavia una aspiración lowada sólo parcialmeme.
m Cfr. COUSI~O, l, 5.3, págs. 201 y sigts
218
CAPITl_;LO III / LA Li'Y PENAL Y SU VIGENCIA
respecto de algunos Estados americanos. 229 Esto, por supuesto, en los casos por
fortuna cada vez menos frecuentes en los que no existe entre Chile y el otro país
comprometido un tratado bilateral sobre la materia, debiendo, eso sí, tenerse en
cuenta que usualmente tales instrumentos no consagran disposiciones reguladoras
minuciosas.
A pesar de todo, las prácticas internacionales sostenidas han ido decantando a
este respecto un conjunto de condiciones y requisitos más o menos uniformemente
acogidos por la comunidad de las naciones, cuyo análisis permite estructurar la
institución, apoyándose además en las limitadas disposiciones del ordenamiento
jurídico nacional. Se refieren a1 tipo de relaciones existentes entre los Estados, la
calidad del hecho, la del delincuente y la situación de punibilidad del hecho
incriminado. En los apartados siguientes se da una noticia escueta sobre tales pun-
tos.
a) Tipo de relaciones existentes entTc los Estados
En principio, la regla es que la extradición procede enLre aquellos EsLados que
se encuentran vinculados por un lra[ado sobre la materia, cosa que en la actualidad
es, por lo demás, muy frecuente. 230 Sin embargo, el hecho de que no exista un
instrumento de esta clase no es óbice para que de todos modos se conceda la extra-
dición. Para hacerlo asf, 1os Estados tienen en cuenta, comúnmente, las perspecti-
vas de reciprocidad, esto es, que el requirente la otorgue a su vez si más adelante le es
solicitada.
La Corte Suprema ha concedido uniformemente la extradición cuando se le solicita bajo
promesa de reciprocidad. La seriedad de esa promesa se presume, y parn desestinrnrla, ne-
gando 1a extradición, sería preciso que se presentaran pruebas <le que alguna demanda de
exLradición formulada por Chile hubiere sido rechazada por el Estado requirente en casos
simila-res al que se eslá discutiendo.rn La exlradición se concede, aunque ni siquiera exista
oierla de reciprocidad o la que se ha hecho es insuficiente o no procede de b autoridad
competente, cuando existe evidencia de que el Estado requirenle no desconoce ni rechaza
las resoluciones de los tribunales chilenos. 232
b) Calidad del hecho
En relación con este punto se exigen, por lo general, los siguientes requisitos:
aa) Doble inoiminación del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito tanto
en e1 Estado requirente como en el requerido. Esto es lógico, pues seria absurdo que
el Es Lado requerido entregara a un individuo para que sea juzgado y castigado por
m NOVOA, T, 124, pág. 177.
n,i Sobre los tratados de extradición que vinculan a Chile con otras naciones, véase la prolija exposición de
COL.:SlÑO, I, 53, A, págs. 204ysigts. Una enumeración más sucinta en NOV0.1\, l, 12.6, pág. 177. requie-
re adicionarse con la referencia al tratado celehrado con Venezuela el 2 de junio de 1962 y ratificado el 1 º
de junio de 1965
rn ETCHEBERRY, D.P.J. 29, págs. 54 y .55.
232
ETCHEBERRY, D.PJ. 29, págs. 49 y 53.
219
 DEREC.llü PENAi_ / PARTE GENERAL I hrique Cury Lrzúa
haber ejecutado una conducta que con arreglo a su ordenamiento es lícita o, en
todo caso, no origina responsabilidad penal. la regla, recogida expresamente por el
art 353 del C Bustamante, supone que la doble incriminación exista al momento
de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega.
bb) Gravedad de! hecho. En relación con este aspecto, no existe todavía una
coincidencia Lotal, pues en algunos tratados más antiguos se emplea el procedi-
miento de incluir un listado de los delitos por los cuales es posible conceder la
extradición. Tal sistema, que cuenta con la aprobación de JIMENEZ DE ASUArn,
ha sido criticado por NOVOA' 34 pues, si se lo generalizara, haría imposible la extra-
dición "entre países no ligados por tratados sobre la materia". En todo caso, cuando
se ha acudido a él, la extradición sólo puede concederse por los delitos que integran
el elenco respectivo, según se deduce de lo dispuesto por el art 64 7, Nº 2° del C de
PP (art 449, letra b) del CPP)
En el presente se prefiere establecer un limite relativo a la gravedad para deter-
minar los delitos por los cuales se otorga la extradición. La opinión más generaliza-
da acepta que ella debe concederse cuando versa sobre un crimen o simple delito
cuya pena no es inferior a un ano de privación de libertad. Consiguientemente,
queda excluida por definición la posibilidad de extradición por faltas, pero nada
obsta a la dé un crimen o simple delito frustrado o sólo tentado. Cuando se la
solicita para enjuiciar al extraditado, la determinación debe hacerse en abstracto,
esto es, atendiendo a la pena establecida en la norma respectiva; y si el marco allí
contemplado consulta una extensión que en parte es superior al límite y en parte
inferior, lo decisivo es la pena mayor autorizada por la ley. 235 Por el contrario, cuan-
do se trata del cumplimiento de una pena ya impuesta, se debe atender a la determi-
nada concretamente en la sentencia respectiva. Por derivación del principio de do-
ble incriminación, debe entenderse que este requisito relativo a la gravedad del
hecho ha de cumplirse tanto respecto del país requirente como del requerido. Por
eso, aun en el caso de extradición destinada a cumplir una sentencia que ha im-
puesto una pena superior a un año de privación de libertad, ésta no debe conceder-
se cuando con arreglo a la ley del país requerido no seria posible castigar el hecho
ep_ forma tan severa. · to, junto al delito político propiamente tal o puro, es menester mencionar los delitos
Lo expueslo rige, en mi opinión, como regla general, así como con aquellos países con
los cuales estamos vinculados por la Convención de Montevideo. Para extradiciones con
naciones a Las cuales nos li.ga el C Buslamante, hay que eslarse a la gravedad de la pena
conminada por la legislación del país requirenle, con arreglo a lo preceptuado en el an. 354.
E_sla úllima es una solución insatisfactoria, porque obliga al país requerido a aceplar valorn-
Clones extrañas a su apreciación del hecho. Por eso, esümo que su aplicación debe ser res-
tringida sólo a los casos en que nos la impone el derecho interno, esto es, precisamente
aquellos a los que se alude más arriba. Seria erróneo, a mi juicio, elevarla a la categoría de
"principio de derecho internacional".
Cuando se trata de la extradición pasiva, la vigencia de los criterios seüalados se apoya
expresamenle en el art. 647, Nº 2º del C. de P.P (449, lelra b) del C.P.P) Respecto de la
acliva, en cambio, parederan conlradichos por lo que expTesa el art. 635 de ese cuerpo
rn Jltv1ENEZ DE ASUA_ lL 819, págs. 945 y sigts
234
NOVOA, T, 127, pág. 179.
m Así los fallo.5 citados en ETCHEBF.RRY, D.P]., 1, 31, págs. 69 y 70.
220
CAPiTCLO 111 / LA LEY Pf'NAL y SU VIGENCLI\
legal. Sin embargo, una interpretación teleológica adecuada, fundada en el art. 2 79 del C. de
P.P., conduce a aceptarlos lambién en este caso. 211;
ce) Delito común. Esto significa que, por el contrario, no se concede la extradi-
ción por los llamados delitos políticos.
Aunque esta limitación es reciente, pues en su origen la extradición estaba
desünada precisamente a obtener la entrega de los enemigos políticos, sus funda-
mentos son lógicos y hoy goza de reconocimiento unánime. El delito político, de
preferencia en sus formas más puras, obedece por lo general a móviles ideológicos
elevados y apunta a propósitos altruistas determinados por valoraciones contrastan Les
con las del orden establecido, pero no por eso menos respetables. Cuando el delin-
cuente político se ve obligado a abandonar el territorio del país contra cuyo gobier-
no se dirigía su actividad, decrece la posibilidad de que ponga en peligro la estabi-
lidad de éste y, por otra parte, rara vez conslituirá un riesgo para la nación en la cual
se refugió, pues incluso es posible que simpatice con los ideales y concepciones de
sus dirigentes.
Sin embargo, la practicabilidad de la idea tropieza con dificultades provoca-
das por el hecho de que la distinción entre delitos políticos y comunes no es fácil de
hacer en los límites.
Desde el punto de vista subjetivo, es delito político todo aquel que obedece al
propósíto de alterar, modificar o sustiLuir la institucionalidad política imperante en
un EsLado determinado. Con esto, no obstante, resultaría que casi cualquier género
de conducta delictiva -incluso la más reprobable- podría, bajo ciertas circunstan-
cias, constituirse en delito político; al paso que, por otra parte, como la determina-
ción depende de momentos puramente subjetivos, su precisión en los casos concre-
tos es complicada a incierta. Por tal razón, tiende más bien a ganar terreno el crite-
rio objetivo, de conformidad con el cual es delito político aquel que, por la índole
misma del injusto correspondiente, lesiona fundamentalmente la organización
instítucional del respeclivo Estado o los derechos políticos de los ciudadanos.
Con todo, también si se acoge este último criterio, es indispensable efectuar
algunas precisiones, pues de otra manera resuharía demasiado restrictivo. En efec-
políticos complejos o relativos y los delitos conexos a delitos políticos. Son delitos
políticos complejos o relativos aquellos que lesionan, al mismo tiempo, la organiza-
ción política y otros bienes jurídicos comunes, como, por ejemplo, el asesinato de
un Jefe de Estado, el secuestro de un hombre público o incluso de particulares con
el objeto de obtener alteraciones institucionales, etc. A su vez, los delitos conexos al
político son aquellos de carácter común que se cometen durante el curso de la
ejecución de aquél a fin de favorecer su consumación, tales como la sustracción de
explosivos destinados a sostener la insurrección, las violaciones o daños de morada
con el objeto de asegurar posiciones, etc.
la extradición no procede, por cierto, cuando se Lrata de un delHo pohtíco
puro. Asimismo, se excluye, en principio, a los conexos (art. 355 C. Bustamante);
---.,·--
lJo Véase la exposición de NOVOA, 1, 127, b), págs. 180 y sigb
221

DERECHO PE'.\Al. 1 PARTE GENER..li.L / Enriqu~ Cury Urzús
pero acLualmenLe tiende a desarrollarse la idea de concederla en este último caso,
cuando el hecho punible común de que se trata constituye una expresión grave de
vandalismo o inhumanidad o cuando consista en alentados contra la vi.da o integri-
dad corporal, salvo si se han producido en el curso de un combate declarado y
abierto, Por último, cuando se trata de delitos politicos complejos o relativos predomi-
na el criterio de tratarlos como si fueran comunes, otorgando la extradición. Parti-
cularmente es así cuando el crimen de que se trata consiste en "el homicidio o
asesinato de]Jefe de Estado de un Estado contratante o de cualquier persona que en
él ejerza autoridad" (art. 357 C. Bustamante). En la práctica, sin embargo, no es
posible atribuir a estas reglas un valor absoluto, porque pueden presentarse casos
de delitos políticos complejos en los cuales el atentado contra el bien jurídico co-
mún sea más o menos insignificante y la prudencia aconseja negar la extradición.
Los acLos de terrorismo político, que en las úllimas dé.cadas han experimentado un
considerable incremento, provocando una reacción de alarma generalizada, adoplan con
frecuencia la forma de delitos políticos complejos o relativos, a causa de lo cual usualmente
su extradición deberia ser concedida. Eso, por supueslo, está fuera de toda duda en las
hipólesis de terrorismo común que se someten a las reglas generales.
Por tenorismo entendemos aquí aquellas conductas delictuales que, a causa de la forma
en que se ejecutan, tienden a crear en el grupo social, o en sectores deLermim1dos de é.l, un
fundado temor de ser objeto de ataques semejanles. La motivación política, en consecuen-
c~a, no es indispensable. Así, por ejemplo, también constituye aclo lerrorista, en sentido
estricto, el de las bandas armadas que "venden proLección'' con propósito~ de lucro perso-
nal, o el del secuestrador de aeronaves que busca obtener un rescate para su propio benetí-
cio. _De aquí la distinción precedente entre terrorismo político y común. En cuanto al ''Lerro-
rismo de Es Lado", es sólo una forma de lerrorismo político, particularmente reprobable, que
se caracteriza porque sus autores pertenecen a la organización estatal u obran amparados
por ella, y los actos que ejecutan se dirigen contra integranLes de grupos opositores al go-
bierno establecido.
De acuerdo con Ia jurisprudencia, los delitos de extorsión, homicidio y asalto
(robo con violencia) son delitos comunes y no políticos ni conexos con ellos, aun-
que Luvieran una finalidad de tal indole. 237
e) Calidad ,le! delincuente
En rigor, nuestro ordenamiento _jurídico no contempla requisitos especiales
en este punto. Se alude a él, con todo, porque hasta el presente suelen presentarse
problemas respecto de algunos Estados en relación con la entrega de sus nacíonales.
La idea de que no debe concederse la extradición del nacional ha sjdo sosteni-
da, en efecto, fundándose sobre todo en el temor de que los tribunales extranjeros
no lo traten con la debida imparcialidad. Poco a poco, sin embargo, este criterio ha
ido cediendo en obsequio a los principios ele colaboración internacional que hoy se
extienden cada vez con más vigor. Pero hasta ahora la desconfianza no ha sido
superada completamente y hay Estados que persisten en la actitud negativa.
m ETCHEBERRY, D.P.J., l, 29, pág. 52. fo el mismo sen.Licio un fallo de 1971, en ETCHEBERRY, D.P.J., IV,
491, pág. 19.
222
CAPITlJLO 1111 LA LEY PENAL Y SU VlGENClA
Buscando una solución alternativa, el art 345 del C. Bustamante dispone que
"los Estados contratantes no están obligados a entregar sus nacionales", pero cuan-
do nieguen su extradición estarán obligados a juzgarlos.
En Chile, como se ha dicho, no existe norma interna sobre este punto, y el
criterio predominante es favorable a la extradición del nacional. 238 No obstante
ello, la disposición del art 345 del C. Bustamante ha recibido aplicación con cierta
frecuencia. En tales casos se discute la posibilidad de que los tribunales nacionales
puedan juzgar al individuo cuya extradición se negó. En opinión de COUS1Ñ0 239 y
NOVOA2 4º, ello sólo sería posible si el delito del cual se trata se encuentra entre
241
aquellos en que el arl. 6º del C.OT y las otras disposiciones legales pertinentes
admiten la aplicación extraterritorial de la ley chilena, porque en los demás nues-
tros tribunales carecerían de jurisdicción. Es correcto, en mi opinión, el criterio de
ETCHEBERRY241 , según el cual esa jurisdicción no sólo puede deducirse de la parte
final del propio art 345, sino, además, del 341 del C. Bustarnante, "que confiere
competencia a los tribunales de cada EsLado contraLante para conocer de todos los
delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado conforme a las dispo-
siciones del mismo Código".
Por último, debe señalarse que no procede únicamente la extradición del au-
tor de un delito, sino también de los inductores, cómpllces y encubridores
d) Situación de la punihilidad del hecho incriminado
La exLradición sólo puede otorgarse bajo ciertos presupuestos relacionados
con la punibilidad del hecho por la cual se la concede.
aa) En primer lugar, la acción penal o la pena no deben encontrarse respecti-
vamente prescritas, con arreglo a la ley del Estado reqrnrente o del requerido. Así lo
establece de manera expresa el art 359 del C. Bustamante.
bb) La amnistía concedida en el Estado requerido después de la eiecución del
hecho no obsta en principio a 1a extradición, conforme a lo precepLUaclo por el art.
360 del C. Bustamante.
En mi opinión, esLa disposición constiluye un error, pues viola las exigencias del princi-
pio de dob1e incriminación. Se ha observado ya que ésLe se funda en la identidad de la
valoración que hacen del hecho l::mto el Estado requirente como el requerido, y que esla
semejanza debe pennanecer desde el momento de la ejecución hasta aquel en que se efectúa la
entn:ga. 2~3 Pero tal condición no se cumple en el caso cil cua1 m<; refiero, pues la amnistía
-aun oto"rgada después de la consumación del delilo- implica una auténlica rnalorncüí11 de la
conducta por parle del Estado requerido, que lo ha privado de su carácter punible por lo
lJR COUS[ÑO, l, 55, B, e), pág. 224; NOVOA, 1,128, pág. 186.
rn COUSlÑO, 1, 55, pág. 255
º
2 '1 NOVOA, l, 128, pág. 186.
Hl Supra, 111.
242 ETCHFBERRY, l, pág. 138. Allí se ofrece también una solución satisfacLOria para el problema de compe-
tencia interna que pudiera plantear la siluación. Aunque en el mi~mo sentido, con oLrn fundamenlación
POUTOFF, 4, 3, e), págs. 174 y 175. De acuerdo lambién GARRIDO, l, 11, 11( pág. 141
24
' Supra, b), aa).
223
 DERlcCl 10 PL'NAI. / ~AR I E GEt-:ERAL / Enrique Cury Urzúa
menos para el periodo cubierto por ella. Por lo demás, el mencionado art. 360 del C.
Buslamante no se encuentra referido sólo a los casos de amnistía, sino que alude en tém1inos
amplios a toda "la legislación del Estado requerido posterior al delito". Con eslo la infrac-
ción al principio de doble incriminación aparece aún más de manifiesLo: ¡el Estado requeri-
do estaría obligado a conceder la exLradición aunque con posterioridad a la ejecución del
hecho por el cual se la solicila hubiern decidido desincríminar definiLivamente esa conducta
porque Juzga que su reprobabilidad élico-social no juslifica la imposición de una pena!
En la práctica, los Estados acostumbran negar la entrega cuando, de confor-
midad con su ordenamiento jundico, la responsabilidad penal se ha extinguido, 244
ce) Por la misma razón a que se refiere la última parte del apartado anterior y
porque, además, significaría vulnerar el principio non bis in ídem, no se concede la
extradición s1 el delincuente ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por
el delito que motiva la solicitud (art 358 del C Bustamante),
dd) También obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por
los Tribunales del Estado requerido y referente al mismo delito por el cual se la pide
(art 358 del C Bustamante),
ee) Tampoco se concederá la extradición cuando el sujeto se encuentra some-
tido a un Juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha moti-
vado la solicitud (art, 358 del C Bustamante),
En cambio, cuando e1 individuo cuya extradición se solicita comete un nue-
vo deliLo en el Estado requerido, debe hacerse una dislinción. Si el delito en cues-
tión se ha perpetrado antes de recibirse la solicitud de extradición, podrájuzgárselo
y ejecutar 1a pena antes de entregarlo al requirente; si lo comete después, el1o no
lia de ser motivo para diferir la entrega (art 346 del C Bustamante), En este
último caso, por supuesto, el Eslado requerido podrá, a su vez, solicitar la exLra-
dición más tarde a fin_ de proceder al enjuiciamiento respectivo, siempre que ella
sea procedente.
Esta situación puede preslarse en la práclica a dificulL:ide.s Si el nuevo delito es, por
ejemplo, de carácter polílico o no tiene el nivel de gravedad indispensable o no se halla
comprendido' en el elenco de aquellos por los cuales se autoriza la extradición en el tratado
respeclivo, el Estado requerido se verá en la imposibilidad de obtener ulteriormente la en-
trega_ El asunto no admite una solución sencilla, pues es _claro que, de no disponerse la
entrega i.nmediala, el suJeLo cuya extradición se ha soliciLado por un delilo gra,isimo podría
eludirla mediante la comisión de pequeñas infracciones sucesivas en el Estado re.querido,
que quizás sólo le significarán las moleslias propias del proceso deliberadamente prolonga-
do y sanciones puramente pecuniarias o consisLenles en breves privaciones de libertad
fD Concedida la extradición, la enlrega se condiciona, por fin, a que no se
eiecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se la otorgó, la norma del
arL 278 del C Bustamante, que así lo establece, responde a un criterio aceptado
universalmente.
- - - ., _ _ _ __
M En el mismo semido, POLlTOfl; 4, 3, e), pág. 176
224
CAT'ITULO 111 / LA I EY PENAL y SU VIGENCIA
e) Efectos de la extradición
En relación con los efectos de la extradición es preciso destacar su especiatidad
y su efecto de cosa juzgada,
a) la especialidad de la extradición significa que, concedida ésta, el Estado
requirente sólo puede juzgar al extraditado por el o los delitos que dieron lugar a
ella o bien imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que motivó la
solicitud acogida. Le está, pues, vedado encausarlo por delitos cometidos anterior-
menLe o hacerle cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como funda-
mento para pedir la entrega (art 377, pnmera parte, C Bustamante), Salvo, natu-
ralmente, que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos o
de la otra sentencia, y que el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamien-
to o la ejecución en su caso (art, 3 77, segunda parte, C Bustamantel,' 45
En forma excepcional, sin embargo, puede procederse libremente contra el
sujeto. Así ocurre cuando éste, una vez absuelto en el Estado requirente por el
delito que motivó la extradición, o cumplida la pena que se le impuso en el juicio
respectivo, permanece voluntariamente en el territorio de dicho Estado, renuncian-
do así en forma tácita a la protección que le otorgaba el requerido (art 377, tn fine,
C. Bustamante). Con arreglo a la norma citada, la permanencia debe prolongarse
por tres meses a -lo menos.
bb) De conformidad con el arL 381 del C Bustamante, la extradición produce
efecto de cosa juzgada, pues "negada la extradición de una persona, no se puede
volver a solicitar por el mismo delito". Aunque la disposición ha sido objeto de
crílicas 246 , corresponde a un criterio generalizado y, en rigor, obedece también a la
necesidad de estabilizar las situaciones jurídicas.
VI, DERECHO PENAL INTER:'sACIONAL
Aquí entiendo por derecho penal internacional un conjunto de normas
supranacionales destinadas a regular una potestad punitiva internacional, asociando a
ciertos hechos que atentan en contra de los derechos de la comunidad de las naciones,
o de la humanidad en su conjunto, formas predeLerminadas de reacción punitiva. 247
a) Es evidente que la creciente interrelación de los Estados en el mundo con-
Lemporáneo hace sentir la urgencia de un ordenamiento de esta clase, y, de hecho,
hay numerosos esfuerzos que tienden a su rormación. 248 . Sin embargo, seria deseo-
2
.¡o Sobre va1ios casos de extradición, tanto actiYa como pasfra, en los que la C.S. ha conf-lnnado la vigencia
del principio de especialidad. ETCHEBERRY, D.P.]., 20, págs. 32 y 33.
24
" NOVO/\., T, no, pág. 189
H
7
Sobre olrns acepciones posibles de este concepto bastante ambiguo, ETCHEBERRY, 1, págs. 85 y 86.
'
4
~ 1\parle de las informaciones ofrecidas porETCHEBERRY, l, págs. 129 y sigls., LABATUT, I, 62 y 63, págs.
69 y sigts. y KOVO,'\, l, 122 y l 2J, prígs. 178 y sigts., es de sumo interés la exposición deJ[SCHECK. 14,
págs. 103 y sigt.s., cm1 abundante bibliografía. Véase, asimismo. GARR!DO, 1, 11, v; págs. 148 y sigts
1
225
 DERECHO PENAL/ PARI E GENERA l. f Enrique Cury Urzlia
nacer la realidad pretender que se ha obtenido un desarrollo satisfactorio. Por una
parte, los intereses soberanos de los Estados son demasiado influyentes en sus deci-
siones y muchas veces paralizan toda tentaliva de adoptar normas limitativas de su
autonomía; por otra, la presión de los pueblos, que aún están lejos de tomar con-
ciencia clara sobre la necesidad de un ordenamiento internacional, dificulta aún
más la tarea; por último, a consecuencias de lo anterior resulta por ahora utópico
pensar siquiera en la posibilidad de dar auténtico imperio a disposiciones de esta
índole, sobre todo cuando las infracciones proceden de quienes actúan en interés o,
incluso, representación de las potencias más -Poderosas, a las cuales es imposible
imponer en forma coactiva las decisiones de un Tribunal Internacional cuando ver-
san sobre materias que afectan a su seguridad o a la estabilidad de los regímenes que
las gobiernan. Por lo que se refiere a los precedentes de los Juicios de Nuremberg y
Tokio, citados por lo general a este respecto, es preciso convenir en que no resultan
alentadores, porque en tales procesos, seguidos contra los autores de crímenes de
guerra, hubo que aplicar derecho previamente inexistente, justamente a causa de
que nadie antes había convenido en formularlo de manera expresa y someterse a
sus dictados. 249
Todo lo cual, por cierto, no significa rechazar la idea del derecho penal inter-
nacional en sí. Antes bien, se trata de efectuar una prospección realista de su estado
actual, con el objeto de orientar correctamente la lucha para construirlo. Tareas de
este-género suelen exigir esfuerzos seculares. Si eso no se tiene claro, es fácil des-
alentarse y abandonarlas.
b) En el sentido que se le ha dado aquí, el derecho penal internacional presu-
pone:
aa) Un conjunto de normas internacionales formuladas y consiguientemente
acatadas por la comunidad de las naciones o por una parte sustancial de ella.
bb) la determinación precisa (tipificación) de los hechos dignos de sanción y
la precisión de la que se aplicará en cada caso. A este respecto,JESCHECK sugiere la
~onveniencia de crear tres grupos de tipos de de,recho penal internacional: ddilos
contra la paz, crímenes ele guerra y delítos contra la humanidad. 250
ce) La creación de una jurisdicción supranacional permanente encargada de
la aplicación de las normas aludidas 251 y dotada de mecanismos que aseguren su
imperio.
De estas condiciones, sólo la p-rimera se cumple hasta cierto punto en la actualidad,
pues existen algunos acueTdos mullilaternles <le los cuales tales normas fundamentales pue-
den deduciTse. En algunos casos, esos instrumentos efectúan también tipificaciones de los
delitos internacionales, entre los cuales incluyen la pirnte1ict; pero, en cambio, no se precisan
240
Véase. al respecto, con muchas resenras, LABATUT, L 63, pág. 64 y 65 y NOVOt\, T, 123 pág. 175. Para
una defensa de los procesos, ETCHEBERRY, T, págs 131 y 132
2
·,o JESCHECK, 14, IV, págs. 110, 111 y 112.
25
: JESCHECK, 14, 111, .'L pág. 110.
226
CAPÍTCLO lll / LA LEY Pf'NAL Y SU VIGENCIA
las penas aplicables, abandonando su determinación a la legislación interna de los distintos
Estados. 252 Como las perspectivas de implementar una jurisdicción suprnnacional son re-
motas, se ha explorado la posibilidad de hacer operante la incriminación de los Teferidos
delitos sometiéndolos al principio de universalidad y habilitando, por consiguiente, para
juzgarlos, al Estado que captura a los autores. 253 Pero este sistema también es objetado,
porque "la mayor parte de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad tiene
su o-rigen en un conflicto (político) interestatal, donde el proceso usual de administración de
juslicia de los tribunales nacionales difícilmente puede ser satisfactoTio" .254 Así, la injerencia
de los tribunales de un país en el juzgamiento de hechos ejecutados po-r autoridades de otro
que han caído en sus manos, podría convenirse en una fuente de roces que dificultara aún
más el prnceso de concertación a que se aspira. 255
El intento reciente de crea, un Tribunal Penal lnternaciona1, al que han concurrido
numerosos países, tropezó en Chile con la decisión del Tribunal Constitucional que cuestio-
nó su compatibilidad con la Carta Fundamental.
§ 10. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
I. IRRETROACTJVIDAD FUNDAMENTAL DE LA LEY PENAL
El punto de partida en esta materia es que la ley penal dispone sólo para lo futuro
y no puede jamás tener efeclo retroactivo.
En principio, esta es una característica común a toda ley, con arreglo a lo
preceptuado por el art. 9º inc. primero del C. C. Pero en el caso de las disposiciones
pena1es la irretroactivi.dad se encuentra consagrada conslitucionalmente (art. 19 Nº
3°, inc. séptimo C.P.R. de 1980), a causa de lo cual no puede ser modificada poruna
256
simple ley, como ocurre respecto de las civiles administrativas, laborales, etc.
Esto se debe, como ya se ha expresado 257 , a que constituye una derivación del prin-
cipio de reserva o legalidad, el que sólo puede regir eficazmente sobre tal base.
La disposición constitucional aludí.da se halla reiterada expresamente en el
art. 18 del C.P., a implícitamente en el 1°, inc. primero, de ese mismo cuerpo legal.
la irretroactividad de la ley penal vale sólo respecto del derecho penal sustan-
tivo. Las disposiciones de derecho procesal penal rigen in actu.m.
Si se .1tiende a lo que se ha expuesto antes sobre las estrechas relaciones existentes entre
derecho penal y procesal penal25 ~ se compTenderá que, en mi opinión, sea deseable someler
a un análisis esta afinnación, inlroduciéndole algunas limitaciones. ¿No sería aconsejable,
por ejemplo, que si una ley nueva reconoce valo-r probatorio a cierlos medios que anles no
se aulorizaban, se concediera al procesado la posibilidad de p-resentarlos si los tiene, aunque
el plazo para hacerlo se encuentre vencido? Las hipótesis de esta clase pueden multiplicarse
Aunque aquí el asunto no puede desarrollarse en fonna adecuada, es indispensable llamar la
atención sobre él.
2s¡ SAU~AS, llER...'\!ÁN, "Dctnminación y aplicación ele sanciones por c1imenn inlernacionole-s que engendran
responsabilidad del individuo", en Revista Chilena ele Dereclw, Volumen 16, 1989, 11, págs. 515 y sigts
m SAUNAS, op. cit., lll, pág. 517 y 518
254 SAU'.'JAS, op. cit., IV, pág. 519
J.,·, idem.
2' 6 :-.Jaturalmenle, el texto no se hace cargo de cuestiones especiales que se suscitan en materia de retroactividad
de laé> leyes no penales. como por ejemplo, las referentes a derechos adqui1idos.
N
rn;
Supra, 7, 1, b) 1).
Supra, 4, V, especialmente b). 1
227
 OJ,ll.i;CIIO Plº.'\AI ! PARTE GE"sERAL I Emique Cmy Urrna
H. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE
No obstante lo expuesto en el apartado precedente, se hace excepción al prin-
cipio fundamental sobre irretroactividad de la ley penal cuando la que se dicta es
más favorable para e1 reo. Esta norma se encontraba consagrada desde su
promulgación en el art. 18 del C.P.. habiendo experimentado modificaciones en
virtud de la ley 1 7. 727. del 2 7 de septiembre de 1972. Aunque nunca se cuestionó
seriamente su constitucionalidad, NOVOA observó, con razón, que ese texto no
concordaba con el art. 11 de la C.P.E. de 1925, pues éste parecía consagrar la total
irretroactividad de las leyes penales_n 9 la incongruencia, sólo aparente, se encuen-
tra salvada en la parte final del art. 19 Nº Jº, inc. séptimo de la C.PR. de 1980, que
acepta expresamente la retroactividad de la ley más favorable al aíectado.
De acuerdo con el art. 18, incs. segundo, tercero y cuarlo del C.P, "si después
de comelido e1 delito y antes de que se pronuncie senLencia de término, se promulgare
otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá
arreglarse a ella su Jnzgamiento". Si la ley aludida se promulga "después de
e_jecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesla, el
TribÍJnal de primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deberá
modificarla, de oficio o a petición de parte y con consulta a la Corte de Apelaciones
respectiva". Pero en el inc. final se advierte que la aplicación del artículo no "modi-
ficará las corlsecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades". la disposición genera
variOs problemas a los que es menester referirse, algunos de los cuales son determi-
nados por 1a naturaleza de la materia regulada, y otros por cienas imperfecciones
del texto legal.
a) Concepto de ley más favorable
En primer lugar, es necesario precisar cuándo la nueva ley es más favorable
para el reo. -
aa) De las dos situaciones que menciona la ley, la primera, esto es, aquella en
que la nueva disposición exime al hecho de toda pena, queda fuera de dudas, pues
es claro que una norma semejante no puede sino operar en beneficio del afectado.
En cambio, no siempre es fácil decidir si la pena impuesta por la nueva ley, que no
ha desincriminado del todo la conducta en cuestión, es verdaderamente "menos
rigorosa" que la prescrita en el precepto vigente al momento de ejecutarse el delito.
Puede ocurrir, por ejemplo, que la ley antigua contemple un marco penal cuyo
extremo superlor es más alto que el conminado por la nueva, pero que sea más bajo
2
" NOVOA. l, 133, pág. 193. El auLoL sin 1:mbargo, consideraba que esta circunsrancia no detenninaba la
inconstitucionalidad del an. 18 C.P., porque a su juicio el arl. 11 <le la C.P.t. de l 925, que se encontraha
entre las "garnnlíac, constitucionales·', esLaba destinado a la "defensa de los derechos indi.viduales" y no
cabía ·'extenderlo como prohibición a los caso~ en que esos derechos se Yerían favoreridos". Este criterio
de NOVOA es correcLo. Sólo cabe pregunrarse por qué no lo emplea también para defender la procedrn-
cia de la analogía bo1wm parten (supra, 8, \11, a), aa). Véase, sobre ello, ;:,...¡QVOA, l, 106, págé>. 151 r 152
También I!TCHEBERRY, T, pág. 144.
228
CAP] n;Lo Ill / LA LEY PENAL y é>U VJGEC\C!A
el extremo inferior. ¿Cuál de ellas resulta más favorable para el reo? Dificultades
semejantes se presentan cuando una de las dos leyes impone penas más altas, pero
reduce el plazo de prescripción; cuando, en el mismo caso, considera atenuantes
que la otra no consagra; cuando la ley que amenaza penas aparentemente más bené-
volas introduce al mismo tiempo agravantes no consideradas por la otra; cuando las
penas establecidas por ambas leyes son de distmta naturaleza (por ejemplo, privati-
vas de libertad en una y restrictivas en la otra), etc.
En la mayor parte de los casos, para resolver el problema bastará con que el
juez decida teniendo en cuenta la totalidad de los factores que intervienen en el caso
·concreto y son relevantes para la deLerminación de la pena en conformidad a cada
una de las leyes en conflicto. En la práctica, esto significa que el tribunal debe hacer
dos borradores de sentencia -uno sobre la base de cada ley-, a fin de establecer cuál
de ellas conduce a un resultado más favorable para el procesado. 260 lo que, en
cambio, no le está permitido es mezclar los preceptos de ambas leyes, tomando de
cada una de ellas aquello que beneficia al reo, pues esto implicaría entregarle la
. 2b]
facultad de construir una tercera ¡ey, que nunca h a esta d o en vigor.
Hay, sin embargo, una de las siLuaciones problemáticas a que nos hemos refe-
rido en la cual el procedimiento expuesto tampoco ofrece una solución aprovecha-
ble. Se trata de aquella en que las penas contempladas por las dos leyes son de
distinta naLUraleza. Aquí, en efecLo, la comparación de los resultados arro_jados por
la aplicación concrela de cada una de ellas al caso puede no ser, en principio, signi-
ficativa para la decisión. Si con arreglo a la norma vigente al ejecuLarse el hecho
corresponde imponer dos años de presidio menor en su grado medio, y de acuerdo
con la ley nueva cuatro años de exLrañamiento menor en su grado máximo, para el
juez subsiste la duda, pues no es evidente que al procesado convenga más_la privación
de libertad breve que la simple restricción de libertad prolongada, o ,oceversa. En
tales situaciones, el tribuna1 Lendrá que resolver mediante una valoración de los
hechos que no admite ser sometida a un ciiterio uniforme. Un factor de importancia
para efectuar1a será la situación personal del afectado -no su opinión, co_mo a ve:~s
se sostiene 262 ; así por ejemplo, para un sujelo de escasos recursos y poca mstrucc1on
puede ser más beneficioso ir a presidio por dos anos que ser expulsado del país por
el mismo lapso.
bb) Una nueva ley es más favorable para el procesado no sólo cuando suprime
disminuye directamente la punibilidad del hecho por el que se lo juzga, sino
0
también cuando consagra eximentes de responsabilidad penal o atenuantes que lo
benefician, cuando suprime agravantes que lo perjudicaban, cuando reduce los plazos
de prescripción o modifica la forma de computarla de manera que resulta alcanzad_o
por ella, o cuando altera la descripción del delito (el Upo delictivo), agregándole exi-
gencias que no concurrían en 1a conduela por 1a cual se lo procesa. En Lodos estos
casos, la pena del afectado, en efecto, se excluirá o reducirá indirectamente.
1"º JESCHtCK, I, 15, l\l, S pág. 125; l'\OVOA, !, 134, pág. 194.
2r, 1 Otra opinión en POUTOI'l; 4, .tl, pág. l RO Corno en el texto, ETCHEBFRRY, l, pág. 144,
262 COUSJÑO, 1, 37, pág. L/.9, nota 219
229

DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Grzúa
Se ha discutido si debe lambién apreciarse una ley más favorable en el caso de leyes
extrapenales que afectan indirectamente la lipicidad de l_as conductas. La opinión correcta se
inclma por la afmnaliva y actualmente es dominante.'º' Sin embargo, respecto de las mo-
dificaciones de esta clase que se introducen a la norma complementaria de una ley penal en
blanco, véase infra, O.
h) Promulgación y vigencia de la ley más favorable
El an. 18 del C.P sólo exige, para la aplicación de la ley más favorable, que
ésta haya sido promulgada. Así, pues, no importa que su vigencia se encuentre dife-
rida. Esta solución podía admitir discusión antes de la reforma de 1972. Hoy, en
cambio, puesto que la nueva ley tendrá que ser aplicada tarde o temprano en razón
de lo preceptuado por el inc. tercero de ese mismo artículo, parece indudable que,
al menos en esta parte, la suspensión de vigencia no surtirá efecto.
e) Extensión temporal de la norma sobre aplicación
retroactiva de la ley más favorable
Originalmente, el art. 18, inc. segundo del C.P disponía que la aplicación retro-
activa de la ley más favorable sólo tendría lugar respecto de aquellos hechos ejecuta-
dos antes de su promulgación y sobre los cuales, al momenlo de producirse esta
última, aún no hubiese recaído senLencia de Lérmino. La limitación se justificó invo-
cando el principio de cosa juzgada, al cual los redactores del proyecto aluden expresa-
mente.264 De todos modos, siempre fue objeto de críticas 265 pues daba origen a siLua-
ciones injustas que sólo podían ser resueltas mediante el recurso al indulto, como, por
ejemplo, la de que hechos iguales, cometidos en un mismo día, fueran castigados en
forma dislinta sólo porque en relación con uno de ellos ya se había dictado sentencia
de término cuando se promulgaba la ley más favorable y respecto del otro aún no.
La ley 17.727 modificó el precepto en cuestión, agregando al art. 18 los incs.
tercero y cuarto, de los cuales el primero tiene precisamente por objeto extender la -
aplicación de la ley más favorable también a aquellos casos en los que ya se ha
pronunciado sentencia de Lérmino.
Pot sent_encia de término se entiende aquella definitiva y ejecutoriada, respec-
to de la cual no se encuentra pendiente ni es posible interponer recurso alguno,
excepto el de revisión. 266 Ahora bien, cuando la ley más favorable se promulga
antes de pronunciada esta sentencia, lo que el tribunal debe hacer es arreglar a ella
el juzgamiento del hecho. Si, por la inversa, la sentencia ya está ejecutoriada, sólo es
posible modificarla, cosa que ha de hacerse por el tribunal de primera instancia, se
haya o no cumplido la condena impuesta, de oficio o a petición de parte.
La amplitud de la disposición resulta excesiva, como lo ha destacado ya
ETCHEBERRY267 , pues en atención a que se les impone la obligación de obrar de
261
ETCHEBERRY, T, pág. 143; NOVüt\, 1,134, págs. 195 y 196.
lM Código Penal df la República de Chile y J\cla.s ele las Se,iones de la Com[sión Redactora, :,ec,ión 127. de 18 de
abnl de 1873, págs. 472 y 473.
Lés ETCHEBfRRY, 1 º edición, T, pág. 126; NOVOA, J, J 35, pág. 196.
106
ETCHEBERRY, I, pág. 145; NOVOA, T, 135, págs. 196 y 197.
m ETCHEBERRY, T, pág. 145 y 146.
230
CAPÍTLLO 111 / LA LEY PENAL Y SU VJGENC!A
oficio y sin establecer límite alguno, todos los tribunales se encontrarían en la nece-
sidad, cada vez que se promulga una ley que de una u otra manera pudiese benefi-
ciar a los reos, de revisar indefinidamente la totalidad de los fallos qne hubieren
dictado aplicando el texto legal antiguo y pudieren resultar afectados por la norma
nueva. Naturalmente, esto implica una falta de economía procesal. Por eso, tiene
razón ETCHEBERRY cuando sostiene que "será preciso interpretar la modificación
legal en el sentido de limitarla al menos a aquellos casos en que la sentencia
ejecutoriada está produciendo algún efecto", excluyendo, en cambio, aquellos otros
en los que no tendría significación práctica alguna. 268
Cuando con sujeción a la nueva ley es posible imponer al reo una pena igual
a la que se estableció en la "sentencia de término", pero también, facullativamente,
una más benigna, el juez no está obligado a efectuar la modificación de oficio; pero
tendrá cuando menos que revisar el fallo si así Jo solicita la parte. 269
tl) Limitación a los efectos de la norma sobre aplicación
retroactiva de la ley más favorable
Según el inc. cuarto del art. 18, la aplicación retroactiva de la ley más favora-
ble tiene dos limitaciones.
aa) En primer lugar, no "modificará las consecuencias de la sentencia primiti-
va en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas". Aunque
la disposición está encabezada en términos generales ("la aplicación de este artícu-
lo"), su redacción posterior evidencia que sólo se refiere a la situación regulada en el
inciso precedente, pues presupone 1a existencia de una "sentencia primitiva". Por
"indemnizaciones" deben entenderse tanto éstas como las "restituciones", pero en
ningún caso las multas, pues esLas últimas tienen carácter punitivo y no tienden al
simple restablecimiento de la situación civil. Es discutible la cuestión relativa a las
costas personales y procesales .. En mi opinión, participan del carácter indemnizalorio
y están, por consiguiente, incluidasYº
bb) La misma regla se aplica en lo que toca a "inhabilidades", un concepto
poco claro que no parece corresponder al de las penas restrictivas de delitos deno-
minadas "inhabihlaciones" y que más bien se refiere a ciertas consecuencias civiles
o administrativas de algunos delitos, como las que se contemplan, por ejemplo, en
el art. 372 del C.P
e) La ley intennedia
En relación con la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, susci-
tan un problema especial las llamadas leyes intermedias.
Ley intermedia es aquella que se ha promulgado después de ejecutado el hecho
y ha cesado de regir antes de que se pronuncie la sentencia de término. Ahora bien,
!<SS Tdem
2
"" tdem.
no Así, rnmbi&n, ETCHEBERRY, l, pág. 147; y GARRlDO, 1, 7, XT, pág. 116.
231
 Dl'.RLClffJ PENAi. / PARTE G ENERAL ! EnriqLJt Cury Urzüa
0 CAPÍTULO 111 / LA LEY PENAL Y SU VIGENCIA
la cuestión consiste en si tal norma debe recibir aplicación al caso, cuando resulta
más favorable para el reo, no obslante que carecía de vigencia en el momento de la
perpetración del delito y tampoco la tiene ya cuando se dicta el fallo.
La opinión dominante se pronuncia en sentido afirmativo, fundándose, sobre
Lodo, en consideraciones humanitarias y, entre nosolros, en que el art. 18 del C.P.
sólo exige. para disponer la aplicación retroactiva de la ley más favorable, que ésta
haya sido promulgada con posterioridad a la comisión del hecho punible, sin recla-
mar, en cambio, que prosiga en vigencia cuando se pronuncia la sentencia. 271 Esle
es, a mi juicio, el punto de ,,ista correcto.271
f) La ley temporal
Se entiende por ley temporal aquella que es dictada para que riJa durante un
período de tiempo predeterminado en ella misma (por ejemplo, "desde el 1 ° de
enero de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1983") o mientras subsistan unas cir-
cunstancias que son las que determinan su promulgación (por ejemplo, "duranle el
período de epi\1emia"). Concluido el término de \.igencia, por consiguiente, recobra
imperio la legislación común, para la cual el hecho respectivo puede ser impune o
estar somelido a una sanción más benigna. El problema consiste, pues, en decidir si
también en estos casos debe aplicarse la disposición del art. 18, incs. segundo y
tercero-del C.P, de suerte que al hecho cometido mientras se encontraba en vigor la
ley temporal habría de castigárselo con arreglo al derecho común si la sentencia de
término es pronunciada después de que aquélla cesó de regir, o, supuesto que el
fallo se dicte vigente todavía la ley temporal, habría que modif1Carlo luego de que
dicha norma' termine de imperar.
En las acLUales circunstancias, ya el solo enunciado de la cuestión pone de
manifiesto que la respuesta ha de ser negativa. De otra manera, las leyes temporales
carecerían de sentido -salvo si se las dicta para que permanezcan en vigor por lapsos
sumamente prolongados-, pues la disposición del art. 18, inc. tercero las privaría
casi de toda posibilidad de surtir efectos prácticos. Todo el que ejecute el hecho
incriminado en ella sabrá que, incluso si se lo condena mientras la norma temporal
está aún en vigor, podrá solicitar .luego la modiíicación de la sentencia tan pronto
concluya su periodo de vigencia. Eso equivale a anularla.
Pero aun prescindiendo de esta consideración hay motivos más profundos
para descartar en este caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable. Esta se
m COUSINO, I, 36, pág. 125; ETCI-IEBERRY, 1, págs. 147 y 148, con la limitación de que, a su juicio, "el
argumemo es válido sólo en caso de que la tercera ley sea tan rigurosa como la primera o más que ella",
"porque si la tercera ley es más 1igurosa que la segunda, pero siempre más favorable al reo que la primera,
cumpliría con todas las exigencias legales (. __ ] y el solo texto del art. 18 no permitiría indinarse por
ninguna de las dos leyes posteriores": GARRtDO, 1, 7, VL pág. 111; JESUIL'.CK, 15, l\/, 5, pág. 126:
JUv[ENEZ DE ASUA, Il, 722, págs. 656 y sigts.; LA.BATUT, l, 52, pág. 90; :V1AURACJJ, l, 12,111, A, págs
144 y 145; NOVOA, 1, 138, pág. 199; RODRTGUEZ DEVESA, I, pág. 209; RODRlGUEZ MCKOZ, notas
a MEZGER,I, pág. 115: f'OUTOFF, 4. 3, B, págs. 187 y 188, con referencia a lajursiprudencia; SOLEK 1,
17, IX, pág. 194. La opinión de _)I/IEZGER varía: es favorable a la aplicación de la ley intennedia en!, 8. m.
pág. 113; se pronuncia contra ella en Ubru de estudio, I, 12, 11, pág. 73; vuelve a darle acogida MFZGER-BLET, .
I, 13, 3, pág. 4.5; en esto ha seguido las vicisitudes de la ley alemana
m Contra, CI'.REZO, !, pág. 225, con bibliografía.
232
funda, en efecto, en una revaloracíón del hecho, que ha conducido a desincriminarlo
o tratarlo en forma más benigna, a causa de que su reprobabilidad social ya no se
juzga tan intensa. En el caso de las leyes temporales, esto no sucede. Lo que en ellas
·determinó el elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales
se la eiecutó, y el hecho de que la norma haya cesado de regir se debe a una modi-
ficación de tales circunstancias, no a una revaloración del hecho que se perpetró
cuando ellas todavía persistían. 273 Por eso, en este caso faltan los presupuestos de
fondo para la aplicación del art. 18, incs. segundo y tercero del C.P. El delito perpe-
trado durante la vigencia de la ley temporal debe ser castigado, pues, en conformidad a
lo que ella dispone, cualquiera sea el tiempo en que se pronuncie la senlencía y sin que
ésta sea susceptible de modificación posterior.274
En la literatura suele afirmarse, a causa de esto, que las leyes temporales tienen efecto
ultractivo. 275 La formula es incorrecta. Para que pudiera hablarse de ultracLividad sería pre-
ciso que la ley temporal rigiera también hechos ejecutados después de que ella ha cesado de
estar en vigor. Es manifiesto, sin embargo, que aqui no se trata de eso
Por último, esta solución se deduce también de la letra del propio art. 18 incs.
segundo y tercero, pues éstos, en efecto, presuponen la promulgación de una nueva
ley más favorable al reo y a la cual ordenan acordar efecto retroactivo. En el caso de
las leyes temporales esa promulgación no existe: cuando ellas cesan de regir, recu-
pera simplemente su vigencia el derecho común contenido en la ley antigua que
nunca ha sido derogada.
Cuando se dicta una ley penal en blanco que favorece al reo, debe serle aplica-
da retroactivamente. lo mismo sucede si se modifica la norma complementaria de
una ley en blanco impropia. En cambio, las disposiciones complementarias de leyes
en blanco propias se ban confiado a una instancia legislativa de inferior jerarquía,
precisamente porque se refieren a materias cuya regulación debe variar cada cierto
tiempo, de acuerdo con circunslancias también cambiantes. Por tal molivo, esas
normas se comportan de la misma manera que una ley temporal y respecto de ellas
no es aplicable la regla sobre retroactividad de la ley más favorable al reo. 276 Sin
embargo, existen también situaciones en las cuales la derogación o modificación de
una disposición complementaria obedece sólo a que la instancia legislativa encarga-
da de formularla reevalúa la situación y considera que la vigente con anterioridad
no era adecuada tampoco para regular la situación concreta que debía regir. En
estos casos debe recuperar eficacia el principio general que ordena aplicar
retroaclivamente 1a nueva ley más benigna. La decisión relativa a cuando ocurre
una a otra cosa depende de una cuidadosa interpretación teleológica. 277
271
BAUMANN, 6, IV, 2, pág. 73;JESCHECK, 15, Iv, 6, pág. 126.
274
ETCHEBERRY, T, pág. ]50; GARRIDO, 7, VI, pág. 111; NOVOA, T, 137, pág. 198. Otra opinión en
COUSIÑO, l, 38, pág. 132 y POUTOFF, 4, 3, B, págs. 188 y sigts
m Así, por ejemplo, NOVOA l, 137, pág. 198 ("las leyes lemporales deben regir ultractivamente"). También
emplea la expresión COUSTÑO, I, 38, pág. 131 ("se afirma la ultractividad de estas leyes"), y LABATUT, l,
52, pág. 52
m Con detalle, CURY, La ley penal en blanco, cit., 31, b), págs. 122 y sigts.
2
F Esta salvedad se omitió en el texto citado en la nota anterior.
233

DERECHO PE:,.;AL / PARTE GE"\'ERAL / Enrique Cury Urzlia
g) Carácter obligatorio del efecto retroactivo de la ley más favorable
En el régimen de nuestro ordenamiento jurídico la aplicación retroactiva de la
ley penal más favorable es imperativa para el juez. Esto, que constituía opinión
unánime ya antes de la reforma de 1972, ha quedado fuera de toda duda con la
introducción en el an. 18 del inc. tercero, que obliga a modificar de oficio la senten-
cia pronunciada en caso de promulgarse una ley más benigna.
h) Irretroactividad de los cambios jurisprudenciales
En aquellos países en que la jurisprudencia es muy constanle e, incluso, disponen de
mecanismos procesales destinados a preservar su uniformidad, se ha desarrollado en los
últimos tiempos un criterio según el cual las modificaciones de ella no deben aplicarse
retroactivamente cuando son desfavorables para el reo, aunque la ley, en sí misma, perma-
nezca inalterada.278 Así, por ejemplo, si se ha resuelto siempre que un hecho detenninado
no constituye estafa y, en cierto momento, la Corte Suprema decide cambiar ese punto de
vista y sancionarlo como tal, esta alteración no debería afeclar a las conductas de esa clase
ejecutadas con anterioridad a tal sentencia, la cual, incluso, no surtiria efectos respecto del
caso sobre el cual se está pronunciando y constituirla únicamente una "advertencia" para el
fuLUro.
Desde el punto de vista teórico, es La concepción se basa en la de KELSEN, de conformi-
dad con la cual las resoluciones judiciales constituyen la última concreción de las normas.
En la práctica es atractiva, porque constituye una reafirmación de la seguTidad jurídica. Sin
embargo, su punto de partida doctrinario es dudoso pues, en un sistema de derecho legisla-
do, la función de la norma escrita consiste en trazar un m;:irco de referencia que aspira a
orientar en general -y no caso por caso- la conducta de los ciudadanos. Por tal motivo,
quien toma el riesgo de componarse en la proximidad de la frontera más especifica delineada
por los fallos de los tribunales, asume también el de que éstos cambien, aprehendiendo su
conducta. Prácticamente, a su vez, el criterio expuesto crea un peligro de que la jurisprudencia
tienda a rigidizarse de manera inconveniente.
Por úlLimo,, esa concepción es inaprovechable en nuestro medio, a causa del carácter
errático que hasta ahora se observa en las sentencias de los Lribunales.27 9
III. IRRETROACTIVlDAD DE LAS LEYES SOBRE
MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN
Durante largo tiempo ha prevalecido en doctrina, práctica y legislaciones una
tendencia a sustraer las leyes que establecen medidas de seguridad y corrección a 1a
limitación de irretroactividad que es propia de las leyes penales. El fundamento de
este criterio consiste en que tales medidas no constituyen sanciones, sino que obran
en beneficio del afectado.
Ya JlMENEZ DE ASUA, sin embargo, llamó la atención sobre el hecho de que
muchas veces las medidas de seguridad están destinadas predominantemente a pro-
teger la sociedad contra las tendencias peligrosas del sujeto, en tanto que por su
naturaleza tienen poco que ver con la resocialización de éste. Por eso propone dife-
renciar las situaciones, otorgando efecto retroactivo a las leyes creadoras de medi-
m Véase BACJGALUPO, 11, b), 2, IV pág. 93, con bibliografía, y supra, 7, lll, b) y V STRASSBURG,
Ruchwirhung5verbot and Anderung de.r Rechtsprechung, cit., lll, 4, b), págs. 965 y 966
279
Supra, S. IV, e).
234
CAPJTULO 111 / L.A L.F.Y PENAL Y SU YIGENC!A
das en las cuales prevalece la finalidad curativa y educadora y negándoselo cuando
las que instituyen tienen principalmente objetivos aseguradores. 280
De acuerdo con el criterio que he sustentado aquí, las medidas de seguridad y
corrección, en cuanto importan una intromisión coactiva en la libertad del individuo
-a veces más enérgica que la de la pena-, participan de un carácter punitivo que es
inútil tratar de soslayar. 281 Y esto no sólo es verdad respecto de las que son asegurado-
ras, sino también de las que persiguen resocializar al afectado. No en vano se ha visto
en el presente a gobiernos autoritarios desembarazarse de sus opositores mediante el
subterfugio de someterlos a medidas aparentemente curativas, cosa que subraya de
manera dramática la potencialidad sancionadora de tales recursos.
Por estas razones, pienso que las leyes creadoras de medidas de seguridad y
corrección son penales -no administrativas, como a veces se sostiene por sectores
de la doctrina 282- y, en consecuencia, debe sometérselas al principio sobre
irretroactívidad de tales normas.
Cuando 11.AURACH sostiene que las medidas de seguridad y corrección se encuentran
establecidas en consideración a la peligrosidad del autor -no a su culpabilidad- y que, por
consiguiente, respecto de su imposición sólo es decisiva la ley vigente al momento de la
condena28::i su razonamiento es impecable si se lo considera desde el punto de vista de la
mayor o menor eficacia parn la remoción del peligrn. Pero aquí, como en cualquier olro
aspecto del análisis _iuridico, la discusión sobre la eficacia sólo puede desarrollarse denlro de
cierlos límites impuestos por criterios éticos que, en múltiples ocasiones, obligan a sacrifi-
carla, incluso en su propio beneficio, pues lo que la colectividad y el afecLado experimentan
como una arbitrariedad jamás alcanza los resultados esperados. 284
IV. EL TIEMPO DE EJECUCIÓN DEL DELITO
Para la aplicación de las reglas sobre eficacia temporal de las leyes penales es
indispensable determinar el ~omento en que se entiende ejecutado el delito.
En los delitos instantáneos, éste se corresponde con el de la realización del
285
último acto de ejecución, no con el de la producción del resultado consumativo.
En los delitos continuados, permanentes y habituales, todos compuestos por una
pluralidad de actos vinculados en unidad Jttridica, debe aplicarse, por eso, la ley
más favorable de entre las que hayan estado vigentes durante la realización de la
serie. 286 En los delitos de omisión decide el momento en que el autor debiera
haber actuado. 287
m) JIMENEZ DE ASUA, La ley y el delito, 107, 11ágs. 157 y 158.
MI Supra, 1, In, e), dd).
202
Supra, 4, 1\/, B.
2 s3 :V1ACRACH, 1, 12, JU, B, pág. 145.
iw- Como en el texto, POLITOFI'. 4, 3, B, pág. 195.
m Contra, KOVOA, 1, 140. págs. 200 y 201. Véase la argumentación de ETCHEBERRY, que resuelve co~mo
en el texto, en 11, págs. 70 y 71 ;JESCHECK, 15, l\~ 2, b), pág. 123. Como en el texto también COUSJNO,
l, pág. 523; situándolo más temprano GARRIDO, L, 7, págs. 114y 115. Prefiere, en cambio, una solución
caso a caso, POUTOF~ 4, 3, B, págs. 198 y sigts.
2cl 6 ETCllEBERRY, ll, pág. 70; KOVOA, 1, 140, pág. 201.
N JESCHECK, 15, 1\1, 2, b), pág. 123.
235
 DERECHO PE"lAL / PAR'l E GENERAL/ J'nrique Cury Urzúa
Con el delito habitual existe una dificultad que destaca ETCHEBERRY. 288 La
acción propia de éste, en efecto, no se perfecciona con la sola ejecución material de
los dislintos actos, sino con la configuración del requisito subjelivo de la habitualidad,
que' usualmente se presentará después de la realización de varios hechos y en nin-
gún caso antes del segundo de ellos. Por esto, ETCHEBERRY estima con razón, que
para los efectos de la ley aplicable sólo podrá considerarse aquella que esté vigente
al momento de perfeccionarse ese elemento del delito y las que sean "promulgadas"
posteriormente.
Finalmente, en los casos de autoria mediata, el momento de la comisión es
aquel en que se actúa sobre el instrurnento. 289
§ ll. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL RESPECTO
DE LAS PERSONAS
T. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD
ANTE LA LEY PENAL
El principio rector, no sólo en relación con el derecho penal sino con todo el
ordenamiento jurídico, es el de la igualdad de las personas ante la ley. Se encuentra
contemplado de manera amplia en el art. 14 del C.C. y reiterado casi textualmente
en la primera parte del art. 5º del C.P
Esle es, por lo demás, uno de los fundamentos sobre los que descansa la organización
del Estado democrático, de modo que prevalece como un imperativo político primordial.
Por esto mismo, sin embargo, sólo rige en forma genernlizada desde el triunfo de las ideas
liberales, a principios del siglo XIX. Hasta ese momenlo las legislaciones reconocían nume-
rosas diferencias que obedecían a desigualdades de clase social, fortuna, nacionalidad, raza,
sexo, etc. Generalmente se considera a la Revolución Francesa como el punto de partida en
la evolución, pero es posible que ya antes se hubieran efectuado progresos parciales, sobre
lodo en el ámbito del derecho anglosajón. En todo caso, la situación tiende a consolidarse
dmante el período de las grandes codificaciones que se desarrolla en la primera mitad del
siglo XIX. Htstóricamente, por lo tanto, se trata de una conquista reciente.
En rigor, este principio no reconoce excepciones auténticas, pues no existen
individuos que se encuentren excluidos del derecho punitivo en atención a sus
calidades personales. Lo que sucede más bien en algunos casos es que resulta preci-
so poner al margen de una posible persecución penal a quienes ejercitan ciertas
funciones, en consideración a la naturaleza e importancia de éstas. Por consiguiente,
se trata de excepciones funcionales y relativas, que sólo amparan al sujeto en tanto
ejercita el cargo respectivo.
Algunas de estas situaciones se hallan establecidas en normas de derecho in-
ternacional y otras en disposiciones de derecho interno, fundamentalmente de ca-
rácter constitucional. En los apartados siguientes uno y otro grupo se consideran
por separado.
288
ETCHEBERRY, TI, pág. 70
1.a 9 JESCF--TECK, 15, LV, 2, b), pág. 185. Sobre autoría mediata, véase infra, 38, I b) y TT b).
236
CAPÍTULO 111 / J.A 1.LY PC\AL Y SlJ V\GE:\ClA
II. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL
a) Con arreglo a lo preceptuado por el art. 297 del C. Bustamante, que recoge
una idea aceptada por las costumbres sobre la materia, la ley penal chilena no es
aplicable a los Jefes de Estado extrcmyros c¡ue se encuentren de visita en el lerrit01io
nacional. La excepción constituye un reconocimiento y respeto a la soberanía del
otro Estado, que se considera encarnada en la persona de quien encabeza su gobier-
no. Aunque la doctrina se inclina a exigir que el Jefe del Estado se encuentre en
visita oficial, la norma del C. Bustamante no introduce esa limitación.
b) Asimismo, de conformidad con el art. 298 del C. Bustamante, gozan de una
exención semejante los representantes diplomáticos de Estados extranjeros, "así como
sus empleados extranjeros y las personas de la familia de los primeros, que vivan en
su cornpafiía". La disposición recibe una aplicación amplia, pues se halla práctica-
mente reproducida en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, pro-
mulgada por Decreto 666, publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo de 1968.
Por otra parte, los funcionarios consulares, que antes se encontraban al mar-
gen de la inmunidad, disfrutan ahora de una imiolabilidad personal relativa en
relación con infracciones comunes, y de inmunidad de jurisdicción respecto de
actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones, según lo dispuesto por la Conven-
ción de Viena sobre Relaciones Consulares, promulgada por Decreto 709, publica-
do en el Diario Oficial de 5 de marzo de 1968.
Además de esto, existen diversas convenciones multilaterales que acuerdan a un
grupo considerable de funcionarios pertenecientes a organizaciones internacionales
290
un régimen de inviolabilidad semejante al de los representantes diplomáticos.
III. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNO
a) De acuerdo con lo establecido en el art. 58 de la C.PR. de 1980, "los dipu-
tados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos
que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión".
Esta inmunidad de los parlamentarios se encontraba consagrada en el art. 32 de
la C.PE. de 1925, según el cual "los diputados y senadores son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos". A
causa de esto, se produjo una viva discusión sobre su extensión, pues mientras algu-
nos sostenían que únicamente alcanzaba a los votos y opiniones dados durante el
curso de las sesiones de sala y comisión, el criterio contrario consideraba que debía
aplicársela también a las manifestaciones hechas por el parlamentario en otros actos
de significación política, tales corno reuniones oficiales de su partido, proclamaciones
electorales, etc. En doctrina y jurisprudencia tendía a prevalecer el primero de estos
291
puntos de vista, si bien con ligeras variantes que moderaban su esquematismo.
° Con algún detalle, COUSlÑO, I, 41, págs. 145 y 146.
29
m Véase COUSIÑO, T, 41, pág. 151, que expresa la opinión más ortodoxa al respecto; ETCHEBERRY, 2ª
edición, I, pág. 105; NOVOA, l, ll4, 4, págs. 208 y 209.
237
 DERECHO Pl'NAL / PARTL CE:-;ERAL / Enrique Cmy Ur~ua
CAPIT1._;LO I / EL OERECHO PE]';AL EN GENERAL

El texto del art. 58 de la C.PR de 1980 intenta resolver el problema, pronun-
ciándose, al parecer, por el criterio restringido. Sin embargo, su redacción es des-
afortunada, pues sugi.ere más bien la idea de que existen otras oportunidades, apar-
te de las sesiones de sala y comisión, en las cuales el parlamentario t'ambién se
encuentra desempeñando su cargo, E~ tales condiciones, lejos de subsanar la cues-
tión, presenta nuevas dificultades al intérprete.
El fundamento de la inviolabilidad parlamentaria a que aquí nos referimos no
sólo es de un carácter funcional, sino que atiende además a la naturaleza del acto
constitutivo del delito. Con eJla quiere preservarse la independencia de votos y
opiniones del representante, poniéndolo a salvo de cualquier amenaza que pudiera
coartar1a.
individualmente considerados, y para esos efectos 1a competencia se encuentra le-
galmente determinada en los art 51, 64 y 218 del C.0.T. 294
IV. SITUACIONES ESPECIALES EN LAS QUE NO
SE CONSAGRA INMUNIDAD
a) En Chile nunca se ha concedido inmunidad penal al Presidente de la Repú-
blica, que, tratándose de delitos comunes, ni siquiera disfruta de un privilegio pro-
cesal. La situación no es aconsejable 295 , pues podría originar trastornos
institucionales. Aunque se la había reparado, la C.PR de 1980 omitió subsanarla.

b) El art. 76 de la C.PR de 1980, cuyo inc. primero reproduce con algunas b) Con arreglo a la C.PE. de 1925, modificada en esta parte por la ley 17.284,
variantes la primera parte del art. 84 de la C.PE. de 1925, establece que "los Jueces de 23 de enero de 1970, que entró en vigencia el 4 de noviembre de ese mismo ano,
son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en los miembros del Tribunal Constitucional gozaban de una inviolabilidad semejante
materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida a la de los parlamentarios por las opiniones que manifestaran o los votos que emi-
administración de _justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en e1 tieran en el desempeno de sus cargos. La norma ha desaparecido en la C.PR de
desempeño de sus funciones". A su vez, el inc. segundo, refiriéndose ahora de ma- 1980 y, por consiguiente, tal inmunidad ya no existe.
nera expresa a los miembros de la Corte Suprema, dispone que respecto de ellos "la
· ley determinará los casos y e1 modo de hacer efectiva esta responsabilidad 11 • c) Siempre se ha entendido, correctamente, que no constituyen excepción
Entre tanto, el art 324 del C.O.T., cuyo inc. primero contiene una norma alguna al principio de igualdad personal los procedimientos especiales establecidos
semejante a la del inc. primero del art. 76 de la C.P.R. de 1980, agrega en el inc. para el procesamiento de algunos individuos que ejercen funciones particularmente
segundo que tal "disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en representativas o delicadas. A esta clase pertenecen 1os _juicios políticos, las reglas
lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en sobre desafuero de diputados y senadores así como de intendentes y gobernadores,
cuant? a 1a denegación ni a la torcida administración de la _justicia". lo cual, en las querellas de capítulo, etc. El hecho de que, una vez satisfechos los trámites
síntesis, implica establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en prescritos, se aplican íntegramente al afectado las normas del derecho penal sustan-
relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por tivo, demuestra que en estos casos no existe inviolabilidad alguna.
la disposición constitucional, con excepción del cohecho.
Como fundamento de esta situación se ha mencionado una "ficción" de in-
falibilidad ("infalibilidad convencional") 292 en virtud de la cual "es legalmente
imposible la existencia de tales delitos", lo que se expresaría, además, en el hecho
de no existir un tribunal ·competente para conocer de ellos. Sin embargo, 1a
constitucionalidad del art 324 del C.OT ya había sido objetada bajo el imperio
de la C.PE. de 1925 291 y me parece tanto más indiscutible cuanto que el mencio-
nado inc. segundo del art. 76 de la C.PR no está referido a los Jueces en general,
como la segunda parte del art. 84 de la C.PE. de 1925, sino sólo a los integrantes
del Tribunal de Casación, lo cual parece subrayar la voluntad de la Carta Funda-
mental de sujetarlos a una responsabilidad que a la ley sólo corresponde regular
pero no excluir.
Por lo que se refiere a la inexistencia de tribunal competente, creo que se trata
de un argumento erróneo. Pues, como advierte ETCHEBERRY, aquí no se trata de
perseguir penalmente a la Corte Suprema como tal, sino a algunos de sus miembros
m ETCTJEBERRY, l, págs. 154 y 155; POUTOPf; 4, 3. C pág. 204; POUTOFF-ORTTZ y Colaboradores, l,
pág. 70. No es del todo claro el crilerio de GARRIDO, I, 8, IV, pág. 121.
m Cfr. NOVOA, I, 145, pág. 210. NOVOA, l, 143, pág. 206, seguido por ETCHEBERRY, 1, págs. 155 y 156. Otra opinión en POUTOFl~ 4,
293
ETCHEBERRY, 2• edición, 1, pág. 105 y 106.
3, C, pág. 201

238 239
 SEGUNDA PARTE
~

TEORIA DEL DELITO

 CAPÍTULO IV

ESTRUCTURA DEL DELITO

§ 12. CONCEPTO Y ESTRUCTURA GENERAL DEL DELITO

I. CONCEPTO DE DELITO

El delito es una acción u omisión típicamente antijwidica y culpable.

Esta definición es diferente a la del are. 1º, inc. primero del C.P., según el cual
"es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley". Sin embargo, en el fondo
ambas coinciden y la que se adopta aquí -aceptada en lo fundamental por la mayo-
ría de la doctrina nacional y extranjera- 1 tiene 1a ventaja de explicitar todos los
elementos del hecho punible, que en la de la ley deben obtenerse mediante una
interpretación contextual. 2
Este concepto del delito se ha consolidado a partir de BELING, que en 1906
elabora y desarrolla el concepto de tipo y lo introduce en él. 1 Sin embargo, los
rasgos sistemáticos fundamentales de los cuales deriva se encontraban ya configu-
rados en la obra de LISZT. 4 A partir de su formulación, ha sido objeto de críticas,
especialmente por un sector de la doctrina italiana, que aspiraba a una noción
dicotómica del hecho punible estructurada sobre la base del esquema de

COUST~O, L, 63, pág. 254 se refiere a un ·'hecho típico, antijurídico y culpable!": ETCHEBERRY, 1, pág
165, lo define como en el texLO; LABATCT, I, 69, pág. 76, habla de ''una acción típicamenle antijurídica,
culpable y conminada con una pena··; ~OVOA distingue definiciones de la ci.enciajurtdica y definiciones
dogmáticas (l, 150, pág. 223), y entre estas úllimas acoge la de "conduela lípica, antijurídica y culpable
(reprochable)" (I, 152, págs. 227 y 228). En el mismo senLido, con una variante de delalle GARRJDO, lL
2, l, pág. J 2 y POUTOFF, 5, 2, pág. 211; en lo sustancial. también NÁQUlRA, I, pág. 4. Respecto de b
siluación en el derecho comparado, por sólo ciLar algunos, consúltese aj.ESCHECK, 21, IIT, 2, pág. 179;
ílAU-:V·JA!',.¡~, 15, 1, pág. 155; JAKOTIS, 6, 11, A, 46, págs. 187 y 188; implícitamente STR/\TEN'vVERTH, 7,
156, pág. 60; MAL:RACH, T, 13, H, 1, pág. 154; WELZFT., 10, pág. 73: CERl::ZO, T, Xl, pág. 307; MUÑOZ
CO>!DE, 2, pág. 5; RODRIGUEZ DEVESA, l, pág. 316; RODRl(;UEZ MOURULLO, Xl, II, pág. 195;
FERNANDEZ CARRASQUlLLA, I, 28, 8, pág. 197; REYES, pág. 133; Bi\ClGALUPO, 20, pág. 146
Una critica ponnenorizada de la definición legal en >!OVOA, l, 16, págs. 233 y 234.
¡
BELlNG, 15, l, pág~. 36 y sigts.
LISZT, 26, pág. 262: "Delito (acto punible) es el hecho al cual el orden jurídico asocia la pena como
1
legítima consecuencia'·

243

Dl:11.l!CHO PE"\"AL ! PARTE GE:-JEll.AJ. / 1-r,rique C.ury Urzua
CARRARA, 5 pero, en definitiva, se ha impuesto en todo el ámbito del derecho
enraizado en la tradición continental europea.
Esta definición del delito liene un carácter descriptivo y formal. Corresponde, además,
a 'una concepción dogmática, con arreglo a la cual las características esenciales del hecho
punible sólo pueden obtenerse del derecho vigente. Los intentos efectuados en algunas opor-
tunidades por elaborar un concepto natural del delito, es decir, una noción prejuridica que
exprese lo que éste es con prescindencia de la ley, se consideran actualmente fracasados.
Desde ese punto de,vista sólo puede decirse que el delito es una perturbución,~rave del orden
social,6 pero una noción tan vaga constituye apenas un criterio rector para la actividad
incriminadora (o desincriminadura) del legislador.
El acuerdo que existe respecto a la definición del delito no significa que
todos le atribuyan el mismo contenido. Por el contrario, son debatidas las relacio-
nes que median entre sus distintos elementos, así como los componentes de cada
uno de ellos. Por tal motivo, es frecuente que a partir de un concepto semejante se
desarrollen sistemas diferentes y soluciones distintas para los problemas concre-
tos. Esto, sin embargo, no debe magnificarse, pues generalmente las teorías del
delito suelen presentar en conjunto más acuerdos que contrastes, aunque sus an-
tagonismos sean acentuados. Las discusiones, en definitiva, tienden todas a un
objetivo común: presentar a los tribunales criterios racionales y sistemáticos, que
los habiliten para resolver en forma consistente y tan justa como sea posible los
casos sometidos a su decisión. 7
II, ESTRUCTURA DEL DELITO
a) El delito es, en primer lugar, una acción u omísión. Este requisito básico se
exige expresamente por la definición legal del art. 1 ° inc. primero del C.P.
b) Pero, por supuesto, no toda acción u omisión es delito, sino sólo aquella
que se adema a u~ tipo pena!, es decir, a la descripción trazada por la ley de los
hechos que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de la paz
social. El art. 1° inc. primero del C.P. no alude a esta exigencia que, tal como se la
expresa, sólo fue formulada mucho después de su promulgación. Se la puede dedu-
cir, sin embargo, de la frase "penada por la ley", porque es justamente a las conduc-
tas descritas por los tipos a las. que el legislador asocia una pena, con exclusión de
cualquier otra. 8 Por otra parte, se encuentra contemplada también, a nivel constitu-
cional, en el art. 19, Nº 3°, inc. octavo de la C.P.R, en donde se declara que "ningu-
Sobre esta polémica, que más bien pertenece a la historia, Cfr. COUSJÑO, T, 63. especialmeme págs. 251
y sigts.; FERNANDEZ CARRASQUTLLA, l, 29, l, págs. 251 y sigts.; RODRlGUEZ MUNOZ, Prólogo a la
traducción española de CARNELUTTl, Teoría General del Delito, traducción del irnliano por Víctor Conde,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, págs. Xl y sigts.
BAClGALUPO, Lineamientos, 1, pág. 1, quien también advierte sobre la inutilidad de la fónnula para
estruclurar la teoría del delito. De acuerdo con el texto asimismo, POUTOFF, 5, l, pág. 211.
BACJGALUPO, Lineamientos, 1, pág. 9; supra, 5, l!L antes de a).
CEREZO, l, pág. 306; COUS!ÑO, l, 64, pág. 258; ETCHEBERRY, !, pág. 167; NOVOA, l, 155, pág. 233;
RODRIGUEZ DE\'ESA, pág. 337; RODRIGUEZ MOURULLO, XI, IV, 2, pág. 200
244
CAPJLULO IV/ ESTRUCTURA DEL DFUTO
na ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descri.ta en ella". 9
c) No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la
acción u omisión que está autorizada por el derecho, de acuerdo con normas
permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurídico. Por consiguien-
te, una conducta típica sólo es antijurídica si no cuenta con tal autorización. Este
requisito tampoco puede obtenerse del art. 1° inc. primero del C.P., el cual ni si-
quiera lo menciona en forma implícita. 10 Pero es posible extraerlo del art. l_ü Nºs.
4º, Sº, 6º, 7º, 10º y 12º, primera parte del C.P., con arreglo a los cuales se exime de
responsabilidad al que realiza una acción típica justificada. Pueslo que en tales casos
el autor ha ejecutado "voluntariamente" una "acción u omisión penada por la ley"
(tipificada), en ellos la exención de responsabilidad sólo puede explicarse por la
ausencia de un elemento que el arL. 1° inc. primero no ha mentado, pero cuyo
concepto puede formularse mediante una elaboración dogmática.
d) El derecho impone la obligación de respetar los mandatos y prohib1Ciones
expresados en sus normas, salvo cuando él mismo autoriza la desobediencia. Al que
pudiendo acatar ese deber lo infringe, le dirige, además, un reproche personal_ por
haberse comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese reprocbe dmgido
al autor. Sólo cuando la acción a omisión típicamente antijurídica es susceptible de
dicho juicio negativo se perfecciona el delito. Esta exigencia se deriva de la expre-
sión "voluntarias" empleada por el art. 1° inc. primero del C.P., de acuerdo con una
opinión que es prácticamente unánime en la doctrina, 11 aunque no tiene para todos
el mismo significado. 12
Estas categorías constituyen los componentes estructurales generales de todo
hecho punible.
Además, cada delito en particular debe reunir las características. específicas
que lo diferencian de los otros, pero el estudio de ellas no es posible si no se exami-
nan previamente las que son comunes y configuran, por así decirlo, el esqueleto
11 11
soportante de cualquier infracción penal. . .. .
La determinación de los referidos elementos y de su sigmftcado ha sido el
resultado de un análisis que los ha obtenido abstrayendo de los distintos hechos punibles
lo que los identificaba a unos con otros y disponiéndolos en un orden racional ele relación Y
GARRJDO, I1, 2, 2, pág. 15; NÁQUIRA, pág. 3; POUTOFF, 5, 3, E, pág. 217. . ._ -.
10 Así, NOVOA, 1, 155, pág. 233; ahora también ETCHEBERRY, 1, págs. 167 y 16~ .. o;;a opunon en C0~~1NO,
l, 64, pág. 258, quien piensa que también se encuenlra envuelto en la expres101: pena~as ~orla ley :. Este
úlümo criterio no es satisfaclorio, pues me parece ilógico sostener que unos mismos ter:11m~s se reheran
simultáneamente a la regla y la excepción (la prohibición y la auloriz~ción). Sobre ello, vease mfra, 16,!'.l,
c), dd). Incierlo GARRIDO, II, 2, 2, pág. 15; como en el Lexto NAQUlRA, pág. 4; al parecer tambien
POLITOFF 5, 3, C, págs. 217 y 218
11 EnCURY iªedición 112 II d) pá~.204,secitantambiénlosNºs.lº,2º,3ºy9ºdelart.10,yell7i~c
final del (: P. Esa ref~r~nci~ e; co,rrecta porque tales disposiciones se refieren a las causales de excluswn
de la culp;bilidad Pero para fundame~tar su exigencia en el texto legal basta con la que se hace ahora en
el texto.
12 Véase al respecto infra, 18, l, e).
1
245
 DERECHO PE:\'AL / PARTE GENERAL I f'nriq<Je Cury Urzüa
subordinación. El proceso se ha prolongado por más de un siglo y se debe en gran
medida al trabajo de los juristas alemanes, 13 cuya influencia en nuestra doctrina y
jurisprudencia ya se destacó. 14 En todo caso, como la del derecho es una ciencia
práctica, que debe proporcionar soluciones adecuadas para una realidad en cambio
cünsLante, la elaboración del sistema nunca se encuentra concluida; por eso, si bien
los progresos.alcanzados en la actualidad permiten trabajar sobre una base relativa-
mente estable, la tarea prosigue siempre abierta a los cambios. 15
Debido al empleo del método descrito, la teoría del delito está expuesta a
incurrir en abstracciones exageradas que la distancian de la realidad. No es infre-
cuente, pues, que se la critique por eso. Sin embargo, su valor práclico es innegable.
Una percepción clara y consistente de las estructuras componentes del hecho puni-
ble habilita no sólo al iuez, sino también a los órganos auxiliares de la administra-
ción de justicia, para percibir dónde su intervención es indispensable y dónde, en
cambio, superflua y hasta abusiva. rn La forma y el orden de subordinación que se
asigna a los elementos del delito es también de importancia fundamental. 17 Quien
ha ejecutado una acción atípica tiene derecho a que no se dirija en su contra un
proceso penal, aunque la conducta sea ilícita, pues el carácter injusto de hechos que
no constituyen delito sólo puede ser discutido en un Juicio civil. El inculpable (me-
nor de edad, enfermo mental, coaccionado, etc.,) que realiza un acto típico autori-
zado por el ordenamiento Jurídico (por eJemplo, en legítima defensa propia), tiene
derecho a que se lo exima de responsabilidad porque su conducta ha sido justa y no
sólo porque no le es reprochable; a que no se le impongan a causa de ese hecho
medidas de seguridad o protección, en sus respectivos casos (enfermo
mental-menor) 18 y a que no se le impute responsabilidad civil por lo que hizo, ni a
él ni a los encargados de cuidarlo; asimismo el tercero que colaboró con él o lo
indujo a actuar, tiene derecho a que su intervención se considere justificada. Por
esto, las distinciones, subdistinciones y complejidades de la teoría del delito no
constituyen abstrusidades académicas, sino esfuerzos por dotar a los Lribunales de
crilerios seguros en la solución de los casos prácticos. No debe exagerárselas cuan-
do carecen de ese valor, pero tampoco debe evitárselas si contribuyen a resolver
mejor tales problemas.
Aparte de los elemenlos del delito qt.Íe se describen más arriba, un secLor importante de
la doctTina agrega el de la linmibilidad. ¡q Asilo hace, por ot.r~ parte, la definición legal conte-
nida en el art. 1° inc. primero del C.P
11
Un.a exposición sintética de esla evolución en.JESCHECK, 22, págs. 180 y sigts.
14
Supra. 6, llT, infinr.
JESCHI'.CK, 22, Vl, 5, pág. 195: '·No hay ninguna teoría del delito que pueda ser más que un proyecto
pasajero. Cabe decir, sin embargo, que la moderna sistemática proceJ.ente del finalismo encierra un alto
g_rado de fuerza convincente. I'.s menor el riesgo de que sea sacada de sus goznes, desde fuera, por nuevas
s1ter11c:'iticas, que el de que ella misma se invalide por falta ele contacto con la praxis''.
ir, JFSCHECK, 21, 11, 3 pág. 267.
17
H.A.SSEMER, 22, pág. 254; _JAKOBS, 6, 46 y 4 7 págs. 127 y 128: JESCHECK, 21, lll, 1, págs. 178 y 179
Con detalle y bibliografía, ZAFFARCNI, 25, págs. 356 y sigts
rn Sobre esto, véase infrn, 28, U, a), dJ.).
19
Así, entre otros, 1ílJÑOZ CONDE, 2, pág. 5; RODRIGUEZ DEVESA, l, pág. 337; RODRIGUEZ MOURULlO,
XI, 11, pág. 195. Esta es una caraclerística ele la infracción penal que se encuenlrn asimismo en práctica-
menrc: todos los autores ameliores a BELING, como por ejemplo USZT, 11, 26, l, pág. 262, pero esto por
razones distintas de las que se exponen en el texto.
246
CAPTTULO IV I ESTRCCTL'RA DEL DEUTO
La amenaza de 1a pena, sin embargo, no es una calegoría del delito sino una consecuen-
cia de él. Esto se ha reconocido de manera extendida, especialmente desde que BEUNG
desarrolló la teoría de la tipicidad. En efecto, enlonces pudo decirse que la acción a omisión
antijuridica y culpable era punible porque se adecuaba a un tipo, evitando la tautología que
implica incluir en una definición el efecto de lo definido y sustituyéndolo por la caracterís-
tica especial que determina esa consecuencia. Esta concepción es dominante en la literatura
chilena. 20
Conlra este criterio se invoca la existencia de situaciones en las que la ley ha resuelto no
imponer una pena no obstante la concurrencia de todos los elementos generales a que nos
hemos referido (acción, típicidad, antijuridicidad y culpabilidad), sea en atención a ciertas
particularidades de la situación (excusas legales absolutorias), 21 sea porque la supedita a la
producción de una consecuencia ajena a la voluntad del autor (condiciones objetivas ele
punibilidad).22 En tales casos, se dice, la ausencia de punibilidad trae aparejada la inexisLen-
cia del delito y, por consiguiente, ellos exigen reconocer que la conminación penal es tam-
bién un componente de su estructura.
La mayor parte de los autores que rechazan este razonamiento observan que tanto las
excusas legales absolutorias como las condiciones objetivas de punibilidad son extraordina-
riamenle escasas en el ordenamiento Jurídico y que, por lo lamo, parece equivocado deducir
de su existencia en algunos raros casos un requisito cuya exigencia se pretende extender a
todo delito.23 Apane de esto, algunas invesligaciones recientes permiten poner en duda que
esos presupuestos de la pena sean independientes por completo de la antijuridicidad y la
culpabilidad, 24 lo cual, de ser exacto, echaría poT tierra no sólo la inclusión de la conmina-
ción penal en la eslructura del hecho punible sino, además, la remisión de las condiciones
objetivas de punibilidad y de las excusas absolutorias a un capítulo situado fuera de la teoría
del delito. 2 ' Por tales razones, aquí se ha rechazado la incorporación de la punibilidad en el
concepto y estructura del delito.
El estudio de la teoría del delito es el de sus elementos considerados no como
"partes" autónomas, sino como categorías, mediante las cuales se hace posible al
pensamiento aprehender el concepto unitario, aunque complejo, de la infracción
punible. Es preciso, además, tener presente que el delito es un concepto de valor y
que, por ende, los momentos de su estructura sólo pueden ser captados en su di-
mensión axiológica. El estudio del delito, por lo tanto, es un estudio normativo que
metodológicamente se realiza mediante un análisis y una síntesis pero que, además,
y ante todo, requiere decisiones sobre el valor. 26 Los intentos de reducirlo a fórmu-
las causal explicativas o de aplicarle métodos naturalísticos no sólo son vanos, sino
que inducen a confusión e invaden el territorio reservado a otras ciencias, como la
nimino!ogío, la sociología, la psicología, etc.
1v COUSIÑO, 1, 63, pág. 254; ETCHEEERRY, l, pág. 168; GARRIDO, 11, 2, 4, pág. 2'5; NOV01\, l, 152,
págs. 226 y 227; POUTOF~ 5, 2, pág. 213. Otra opinión en lABATUT, 1, 69, pág. 76.
21
lnfrn, 30.
22
lnfra 20 II
2-1 CER[zo', I, págs. 308 y 309; rTCHEBERRY, I, pág. 168; NOV01\, l, 152 págs. 226 y 227.
2+ En especial, y extensamente, BACIGAlUPO, Delito y punibilldad, EJ.itorial Civitas S.A. \fadliJ., 1983,
pas~im.
25 Así. expresamente, ETCHFBERRY, 168, y II, págs. 9 y sigts. En parte, implícitamente también CURY, 1 ª
edición, 11, 33, págs. 95 y sigts., para las excusas legales absolutorias. Sobre ello, infra, 30. ..
26 L:na exposición escbreceJ.ora sobre este último punto, que me ha inducido a modificar la formulacwn
original manteniJ.a J.esde la primera edición de las Orirnlaciories para el estudio de la teo:f~ _cid del'.to hasta
CURY, P edición, I, 12, Tll, pág. 204, se encontrará en BACLG1\LUPO, Delito y plmiln!idad, cit., l, I,
especialmenle D), págs. 29 y sigts 1
247

DERECHO pr;NAL / PARTE GENERAL/ Enr;qu,, Cury Urzlia
III. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
a) Generalidades
Los delitos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista que, por lo
general, derivan de particularidades relativas a los distintos elementos de su estruc-
tura. Por esto, el significado y la importancia de cada una de ellas se aprecian meior
cuando se las presenta en la parte del sistema con la cual están relacionadas. 27 Aquí,
por ello, sólo se tratará de la que se refiere a su gravedad la cual, a causa de su
carácter técnico y formal, puede ser fácilmente comprendida y no es vinculable a las
categorías estructurales del hecho punible. 28
b) Crímenes, simples delitos y faltas
De acuerdo con el art. 3° del C.P., "los delitos, atendida su gravedad, se divi-
den en crímenes, simples delitos y faltas, y se califican de tales según la pena que les
está asignada en la escala general del art. 21". A su vez, el art. 4° agrega que 'la
di,~sión de los delitos es aplicable a los cuasidelitos (delitos imprudentes) que se
califican y penan en los casos especiales que determina este Código".
Como puede advertirse, la clasificación es de naturaleza formal, pues de-
pende tan sólo de si la pena con que la ley amenaza al hecho se encuentra catalo-
gada en la "Escala general" del art. 21 del C.P. como pena de crimen, de simple
delito o de falta. Por lo que se refiere a la multa, que según esa disposición es una
pena común a las tres clases de infracciones, su pertenencia a cada categoría se
determina con arreglo a su cuantía, de conformidad con Jo preceptuado por el art.
25 inc. sexto del C.P.
La división de los delitos en Lres clases no fue tomada del CP_9"igo Penal Español de
1848-50, el cual sólo distinguía entre delitos y contravenciones (fa.lt-a',;;), sino del belga, que
la había reproducido a su vez del francés. Este último, por su parte, sfl'-' basó para formularla
en un criterio procedente de 1a Ilustración, según el cual los crímene:S eran los hechos punibles
más graves, porque atenlaban contra "derechos naturalesn (vida, libertad), los simples deli-
tos afectaban, en cambio, sólo a los creados por el contrato Social (propiedad, probidad
funcionaria, etc.) y las faltas, finalmente, eran meras infracciones a los reglamentos y dispo-
siciones de policía. 29 En la práctica, sin embargo, ese criterio era inaprovechable, y basta
echar una ojeada a la distribución de las penas en el Código Penal para darse cuenla de que
no fue el seguido por el legislador ni siquiera en el primer momento.
Tal como se la concibe actualmente, la clasificación sólo cumple funciones
técnicas y, por tal motivo, no es lícito servirse de criterios materiales para interpre-
tarla.30 Se trata, simplemente, de una distinción destinada a distribuir ciertas conse-
cuencias jurídicas (en el caso de las faltas, también la competencia y el procedí-
27 Pueden enconlrarse exposiciones de conjunlo sobre la clasificación de los delitos en COUSIÑO, l, 73 y
sigts., págs. 301 y sigts., LABATUT, I, 146 y sigts., págs. 161 y sigts.; NOVO A, I, 164 y sigts., págs. 246 y
sigts., POLITOFF, 5, 5, págs. 227 y sigts.
28
Así también ETCHEBERRY, I, págs. 171 y sigts
29 Cfr. NOVOA, l, 166, pág. 248; ROXlN, 9, 4, págs. 267 y 268.
30
JAKOBS, 6, 103, pág. 220.
248
CAPÍTULO IV/ ESTJWCHIRA DEL DLl.lTO
miento) en cuya formulación se ha dado prevalencia a la certeza por sobre conside-
raciones de justicia. Por esto, la determinación de si un hecho punible es un crimen,
un simple delito o una falta, se debe hacer atendiendo a la pena con que la ley
amenaza en abstracto al autor del delito consumado, y prescindiendo de la que se
aplicará al sujeto en el caso concreto,31 sea en atención a la índole de su participa-
ción en él, sea a la etapa de desarrollo de la conducta, sea a la concurrencia de
circunstancias modificatorias de la responsabilidad. Así, el homicidio simple es un
crimen (art. 391 Nº 2 del C.P.) también para el encubridor de la tentativa, al cual, en
atención a las normas sobre determinación de la pena, 32 sólo podrá imponérsele en
el caso concreto una pena de falta. 33 De la misma forma, el autor de un hurto cuyo
valor excede de 400 sueldos vitales comete un simple delito (art. 446 del C.P.),
aunque por haberse prevalido de un menor de dieciocho años para eiecutarlo (art.
72 inc. segundo), ser reincidente (art. 12 Nº 16) y no favorecerlo ninguna atenuan-
te, la pena que se le impondrá en concreto será probablemente de crimen.
Para la determinación de la pena que se asigna al delito en abstracto no se toman f.n
cuenta las circunstancias :::igravantes o atenuantes específicas que sólo determinan modifica-
ciones del marco penal básico. El hurto de una cosa cuyo valor excede de 400 sueldos vilales
es un simple delito aunque, por habnlo cometido un individuo que trnbaja habitualmente
en la casa en que lo ha ejeculado, el juez resuelva hacer uso de la facultad que le confiere el
art. 447 Nº 2ºy lo sancione con pena de crimen. En cambio, deben considerarse las circuns-
tancias prhilegianles o calificantes, que se incorporan al tipo y en \irtud de cuya inclusión
se le asigna un marco pen:::il propio. Por esto, aunque la figura básica de las lesiones es un
O
simple delito (art. 399 del C.P.), las lesiones graves del arl. 397 Nº l son un crimen, y las
leves, del art. 494 Nº 5°, una falta.
Cuando el marco penal establecido por la ley para el delito comprende sanciones perte-
necientes a c.lislintos tramos de la clasificación, decide la pena más alta. En consecuencia, el
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (art. 440 del C.P.), cuyo marco penal se
extiende desde el presidio menor en su grado medio (pena de simple delito) al presidio
mayor en su grado mínimo (pena de crimen), es un crimen.
la clasificación entre crimenes y simples delitos, por una parte, y faltas por la
otra, tiene importancia respecto de la punibilidad de la tentativa y el <lel1to frustra-
do-'4 y de los partícipes en sentido estricto; 35 en el sistema consagrado para casligar
el concurso real de delitos, 30 en los plazos de prescripción y su computo; 37 en
re1ación con la procedencia del comiso 38 para la procedencia y revocación de la
remisión condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusión nocturna; 39 en 1a
determinación de la competencia y el procedimiento, etc. En cambio, la distinción
entre crímenes y simples delitos es de poca significación. Con la derogación recien-
te del régimen de medidas de seguridad para enfermos mentales que contenían los
' 1 ETCHEBERRY, l, pág. 72; JAKOBS, 6, 103, pág. 220
' lnfra, 53 y 54.
2
:,o Por eso, en esle caso el afectado será efrctivamente condenado a sufrir esa pena y deberá cumplirla,
aunque de acuerdo a los ans. 9 y 17 del C.P., no son punibles ni la Lentativa ni el encubrimienlo de faltas.
º' 1
1nfra, 34. 'v~ D.
lnfra, 39
Jf lnfrn, 4 3 T.
Infra, 59, B, li y III.
30
lnfra, 52
39
1nfra, 49, IV
249
 DERl:CI 10 Pt:'.\ Al. I PARTE GE>!ERAL / Enrique Cury Urzúa

incisos segundo y tercero del art. 10 Nº 1 del C.P, 40 ya casi no le resta sino la que CAPÍTULO V
ejerce en la determinación del plazo de prescripción 41 y en la penalidad de los
delitos imprudentes (cuasidelitos) contra las personas." TEORÍA DE LA ACCIÓN
A causa de esto último, así como del formalismo y arbitrariedad que implica, la clasifica-
ción tripartita ha sido siempre objeto de crílicas e, incluso, se han hecho reparos a la simple
bipartición enlre delitos y contravenciones (faltas) que impera acLUalmenle en la mayor
parte de 1as legislaciones. Esta última, sin embargo, corresponde a la realidad de las valora-
ciones sociales sobre la gravedad de los hechos punibles y sus consecuencias jurídicas, apar-
te de que resu1ta útil también desde el punto de vista prncesal. 43 Por eso, en la actua1idad
casi no se la discute 44 aunque también los límites entre las dos categorías sólo pueden con-
sagrarse por la ley de manera infundada.
Por largo tiempo, en efecto, se ha intentado trazar la distinción entre delilos (en sentido
amplio, que comprende también a los crimenes) y faltas, sobre una base material. Ese crile-
rio, que corresponde al de los redactores del Código Penal, tiene lan pocas perspectivas de
éxito como el intento de distinguir cualitativamente las infracciones administrat_ivas de las
penales a que ya me he referido 4 ½ y por idénlicas razones, pues en el fondo/ se" trata del
mismo problema. Las faltas, en efecto, no son sino infracciones de poca entidad qúe, por lo
tanto, sólo se pueden diferenciar cuantitativamente de los crímenes y simples .delitos. En § 13. CUESTIONES PRELIMINARES: ACCION Y OMISIÓN
muchos casos, incluso, están destinadas a la protección de bienes jurídicos sCmeJántes a los
que tutelan los hechos punibles más severos, contra formas de ataque semejanLes, si bien
con resultados menos graves. Así ocurre con la omisión de socorro del arl. 494 Nº 14 -un
caso que, de acuerdo a la opinión prevaleciente, debiera ser incorporado a la categoría de los I. GENERALIDADES
delitos- las lesiones leves del art. 494 Nº 5°, las infracciones de poca monta contra la propie-
dad del art. 494 Nº 19, o la circulación de moneda falsa de escaso valor del art. 496 Nº 31. Acción y omisión son la base sobre la cual descansa la estructura del deliLo.
Es posible que algunas hipótesis de las contempladas por la ley resulten absurdas por su No sólo constituyen el soporte conceptual de la teoría del delito, sino también el eje
obsolescencia, como la de elevar globos, empleando el fuego, sin permiso de la auloriclad,
del art. 496 Nº 30; aun así, cualquiera percibe que en su momenlo esluvo deslinacla a la que hace posible una doble consideración del hecho punible: la axiológica
preservación de bienes jurídicos importantes contra la creación de un peligro cuya realidad (político-criminal y _Jurídico-penal) y la natural (criminológica y sociológica).
es manifiesta. En consecuencia, la inclusión de un hecho punible entre las faltas constituye Por eso, la teoría del delito depende de los conceptos de acción 1 y de omi-
una decisión político-criminal que se adopta por razones de magnitud y, siendo así, implica sión2 y de la función que se les atribuye en ella. 3
un grado de arbitrariedad inevitable

II. EL CONCEPTO SUPERIOR DE ACCIÓN

En la dogmática alemana se ha procurado construir un conceplo de accíón en

senlido lato, comprensivo de la accíón en sentido estricto y de la omisión. Eslo era
motivado en cierta medida por necesidades que le imponía el texto de la ley posili-
va. Como el§ 2 del antiguo Código Penal alemán definía al delito únicamente como
accíón, los jurisLas germanos enconlraban dificulLades para la inclusión de las omi-
siones entre los hechos punibles. Puesto que el arl. 1° del C.P. chileno define expre-
samente al delito como acción u omisión, esa dificultad formal nos es ajena y pode-
mos prescindir de ella.
Más importantes que los problemas de texto, sin embargo, son otros de índole
material, que se refieren sobre todo a la admisibilidad constitucional de determinar
los tipos de delilos de comisión por omisión mediante una simple inversión de los
+o Tnfra. 28, II, a), dd). de acción, pues ese procedimiento constituye en rigor una forma de integración
41
lnfra, 59, B.
12
lnfra, 19, IV b)
analógica en perjuicio del reo. De acuerdo con la ley, en efecto, el homicidio consiste
+> fn el mismo sentido NOVOA, T, 166, pág. 248, que se refiere incluso a la clasificación t"ripartita.
44
JAKOTIS, 6, 102, pág. 151; ROXIN, 9, 5, págs. 268 y sigts. Tnfra, 14.
15
' Supra, 4, N, A lnfra, 45.
lnfra, 15.

250 251

DERECHO PENAi ! PARTE GEó\ LRAL ! t:nl'ique Cury Urúia
en matar a otro (art. 391 del C.P.) y no en omitir acluar para evitar !a muerte de otro; el
hurto en apropiarse de una cosa ajena (art. 432 del C.P.) y no en abstenerse ele impedir
que otro !o haga, etc. Sostener que la omisión de impedir el resultado !eta! o expropiatorio
es equivalente a ocasionar1o activamente puede ser quíz& correcto desde un punto de
vista valorativo, 4 pero la exigencia de que esas actitudes se adecuen a la descripción
típica respectiva sólo se cumplirá si se prueba que ellas constituyen una acción
sustancialmente idéntica a la de matar o apoderarse. D_~-_aqt1.í el empeño por encontrar
una noción de acción unificadora que sea capaz de abarcaf ambas situaciones.
Este concepto superior es lógicamente insosten_ib1e, como hace ya tiempo lo
demostró RADBRUCH. Dos términos contradictoric,si(Posición y Negación, A y
No-A) no admiten ser reconducidos a una idea común, porque se opone a ello el
principio de identidad. La acción y la omisión se comportan de esa manera y, por
consiguiente, es imposible reducirlas a especies de un género único. Por eso, en 1a
exposición siguiente se ha prescindido del "concepto superior", y la teolia del delito
aparece "escindida de arriba abajo": mientras los delitos de acción se tratan inme-
diatamente5 de los de omisión sólo nos ocuparemos más adelante. 6 En esa oportu-
nidad habrá que hacerse cargo también del problema relativo al nuUum crimen, que
permanece sln solución. 7
Uno de los intentos más interesantes que se h<ln efectuado en el úlümo tiempo por
encontrar un concepto de acción capaz de contener al de omisión es el de JAKOBS. 8 De
acuerdo con ese criterio, lo común ci las dos ''fonnas de comporLamienlO" humano es la
''evilabilidad" del hecho. Tanto en el caso de la acción como en el de 1a omisión, el aulor no
evita_lo que era e.vi.table, y esta caracteristica que las unifica, conslituye también la norn
esencial de ambas
Aunque es suge-renle, es Le criterio no me p,:irece satisfaclorio. Desde luego, aunque la
evitabilidad del hecho es un componente de la omisión, inlroduce en cambio en el conceplo
de acción un elemento normativo superíluo y que lampoco puede soslaycu la diferencia
estruclUral de las dos formas de comportamiento. Por otra parte, aunque JAKOBS impugna
el criterio de quienes han elaborado un "concepto negativo de acción", conviniendo a la
omisión en el génern del cual la acción es una especie, 9 él mismo termina por llegar a un
resultado semejante cuando afirma que loda acción se deja trnnsfurmar en una omisión pero
no a la inversa. 10 F::s que, en e.freto, si lo esencial de la acción no es la actividad volunlaria
sino la evitab,ilidacl de su realización, lo fundamental del actuar queda reducido a 1a omisión
de evitarlo. Naturalmente, de esta manera el problema conslilucional creado por los delitos
de omisión impropia se·resuelve, pu~s se puede sostener que tras todo delito de acción se
encuentra implícita una conducta omisiva; pero la solución se obtiene a costa de complicar
en tal forma la estructura ele los delitos de acción, que se hace peligrar en conjunto la fun-
ción garantizadora de los tipos construidos en lorno a conductas activas. Por lo demás, el
propio JAKOBS elude ese riesgo, tratando en fonna completamente separada los delitos de
acción'' 1 y los de omisión; 12 lo cual, aunque sólo sea formalmente, constituye um admisión
ele la diferencia eslrnctural esencial existente entre ellos.
Sobre ello, infra 45, It e).
Ver también GALLAS, La trnrfa del d.c!lto en su momento acwal, traducción de Córdova Roda. füi.rcelona.
1959, ll, 3, págs. 16 y sigLs
lnfrn, 45.
lnfra, 45. m.
JAKOBS, 6, 28 y sigrs., págs 175 y sigr.s. y, rn especial 6 •.'32, p,í.g. 177.
JAK0l3S, 6, 33, págs. 177 y 178.
i,;. Ji\K(H:lS, 28, l, 2, pag. 940.
1
· JAKOBS, 6 y sigts., págs. 153 y sigls.
JAKons, 28 y sigt~. págs. 939 y sigts
252
¡
CAPín:Lo V! TEORÍA DE LA ACCIÓN
!
§ 14. EL CONCEPTO DE ACCIÓN
En el curso de los últimos cien años, el concepto de acción experimentó una
evolución en la que se entremezclaron puntos de vista filosóficos, poliüco-criminales
y dogmáticos. Por eso, sólo cuando se la examina desde esos distintos ángulos pue-
de apreciarse bien su significado y emitir un juicio válido sobre el estado actual de
la cuestión.
l. LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN
A [ines del siglo pasado y principios del actual, se impusieron sistemas
enraizados en el posllivismo filosófico y jurídico, cuyas expresiones más destacadas
a influyentes fueron los de USZT y BEL!NG. De conformidad con ellos, !a acción
consisle en un puro movimiento corporal que causa una modificación del mwido exterior,
perceplible por los sentidos. En cambio no pertenecen a ella la finalidad perseguida
por el autor, ni cualquier otra característica subjetiva.
Acto, según LISZT, es la "causa voluntaria o no impediente de u11 camb[o en et mundo
exterior" 13 "La volición que caracteriza la manifeslación de voluntad y, por consiguiente,
el acto, significa simplemente, en el senlido de esta concepción, el impulso de la volun-
tad'" y "se 1e puede definir físicamenle como inervación, concibiéndolo psicológicameme
como aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas".!+ De este
modo, la voluntad a que se alude en la definición está despojada de toda referencia a la
orientación consciente del suceso externo por e1 sujeto, e implica sólo un "querer mover-
se" neurológicamente verificable.
Este concepto resulta difícil de entender para el neófito, porque es irreal a
lmpbca una división impracticable de lo que para 1a opinión común es una acción,
sustrayéndole precisamente lo que en ella parece más característico: el propósito de
alcanzar determinados objetivos. A pesar de eso, se generalizó en la ciencia jurídica
con facilidad por varias razones.
En primer lugar, se conciliaba con las ideas filosóficas y científicas imperantes,
por su carácter naturalista. La acción, concebida de este modo, tenía una consisLen-
cia física, era verificable empíricamente y se insenaba perfecLamenLe en la cadena
de los fenómenos causales con 1os cuales trabajaban las ciencias de la naturaleza.
Por tales motivos, confería a la teorfa del delito una aparente certeza estructural y
desvinculaba su elemento fundamental de cuestiones "metafísicas" como la relativa
a la libertad del comportamiento humano, que en e! simple cambio del mundo
exterlor no tiene cabida.
Desde el punto de vista dogmático, a su vez, el concepto causal de acción
permitió organizar los componentes del delito en forma sencilla y clara. De acuerdo
con él, la acción es idéntica tanto cuando persigue como finalidad 1a realización del
hecho prohibido por la ley (dolo) corno cuando lo provoca en forma imprudente
·,i LlSZT, ll, 28, anLes de 1, pág. 297
1+ Ll':iZT, ll. 28, 1, pág. 297. En el mismo sent,ido_ BEUNG, 8, l, págs. 19 y 20: "Debe entenderse por 'acción'
un cumportamicnto CDl]JOrCJI (Jilse exlerna "objetiva~ de /a acción) producido por el dominio sobre el cuerpo
(libertad de inervación muscular, "vnhmtmicdad"), (!Clse inlerna ~subjel[va'" de la acción)".
253

DERECHO PEl\Al. / PARTE GE:\"ER.AL / Enrique Cury Urzúa
(culpa) .º: incluso,
por un azar incontrolable (caso fortuito). La tipicidad y la
a~tIJundIC1dad ~o~ atributos de ese concepto unitario, referidos, por consiguiente,
solo al.aconteC1m1ento exterior y ¡l]';l1~s también a las posibles diferencias del aspec-
to ~UbJetivo. De esta manera se cibti~_ne una teoría del injusto que es común a los
~e~1tos dolosos ~ culposos -asir:n~~~o a los casos fortuitos- los cuales se distinguen
umcamente a mvel de la culpabilidád. Presuntivamente este esquema tendría venta-
ja.s expositivas y didácticas que facilitarían a los interesados Queces, abogados, estu-
diantes), el aprendizaje, comprensión y solución de los problemas implicados en la
teoría del delito. 15
La simplicidad del sistema tenía que contribuir, desde luego, a la certeza de
las decisiones Judiciales y, por ende, a la seguridad jurídica, lo que justificaba la
concepción también desde una perspectiva político-criminal. Además, se le atribu-
yó el mérito de postergar hasta el último momento la indagación sobre los compo-
nentes subjetivos del hecho punible, cuya dificultad práctica es indiscutible e intro-
duce un. riesgo de arbitrariedad en las apreciaciones del juzgador. Así, por eJemplo,
qmen eJecuta una conducta que reúne los requisitos objetivos de una causal de
justificación (causal de exclusión de la antijuridicidad) debe ser absuelto sin más
a~n.qu~ al actuar ignorara que en el hecho concurrían tales presupuestos, cosa qu;
rn s1qmera es necesario averiguar. Lo que constituye el injusto es, pues, únicamente
el desvalor del resultado. 16 De esta manera se conjura el peligro de etización de los
juici~s jurídicos que conllevan las investigaciones sobre lo que el autor sabe, piensa
o quiere, y las valoraciones inciertas sobre esos aspectos subjetivos.
En Chile la concepción causal de la accicín sirve de bcise a la teoría del delito en las obras
generales de Li\BATUT y PEDRO ORTIZ, publicadas cuando ella dominaba por completo en
el derecho comparado. Pero su expositor más importante es EDUARDO NOVOA quien,
aparle de constnm sobre ella el sistema desarrollado en su "Curso de De-recho Penal Chilr-
~o", 17 l_a ha de_fen~ido en numerosos artículos y monografías, entre los cuales destaca
~a~sahsmo Y fm~'.1smo ,en Derecho Penal, Aspectos de la enseñanza penal en Hispanoarné-
nca Una posic10n mas mauzada sostuvieron POUTOFF1 8 y GRISOLlA. 19 Asimismo
BUNSTER, 10 cuya posición a este respeclo parece haber variado más tarde aunque no dis-
pongo de evidencrn escnta sobre ello. ' dolo y es sólo "uno de esos elementos que la doctrina conoce como elementos sub_ietivos". 25
La prevalencia del concepto causal de acción no fue duradera.
Ante todo se le ob,1etó, desde el punto de vista de la filosofía Jurídica, su irrea-
lidad. La ac~ión, como puro cambio del mundo exterior, es algo que no existe y, por
eso, se contunde con el acaso e, incluso, con simples modificaciones de estado
tota~m~nte incontrolables para el sujeto. Posiblemente constituye un objeto de co-
nonm1ento más fácil de aprehender y, por eso, más seguro, pero como es falso,
c::onduce a juicios erróneos y a soluciones contradictorias o impracticables que, a la
larga, implican también incerteza y arbitrariedad.
1\sí, expTesamente, NOVOA, Cau.sa/ismo y.flnalismo, Introducción, págs. 16 v sigts.
16
Supra, L IIT. b), aa). , 24
Véase, en especial, NOVO!\. l, 178 y J 79, págs. 265 y sigts
1'l POUTOFF, Los eltmenlos suhjtth,os ele! tipo legal, Editorial J~rídica de Chile, Santiago, 1965. Pero véase
a~ora, 6, 3, págs. 248 y 249, en donde se ahoga por una concepción causalisra ortodoxa
19
(,RTSOUA, El objeto jurídico de/ dciito ciL
20
BU~STF.R, La voiunlad del acto ddicli;o en R.C.P., tomo Xll, Nºs. 3 y 4, Santiago, 1950, págs. 149 y sigts
254
CAPÍTULO Y I TEORÍA DE LA ACCIÓN
Desde el punto de vista dogmático, los inconvenientes del concepto se mani-
festaron, sobre Lodo, en su ineptitud para tratar apropiadamente el delilo tentado y el
frustrado, las formas de !a participación crimina! o el injusto de !os cielitos culposos. En
efecto, ninguna de estas instituciones es manejable y comprensible si se caracteriza
la acción prescindiendo de sus componentes subjetivos. Si, por eJemplo, alguien
hace un disparo que no hiere a nadie, su conducta sólo podrá subsumirse en el tipo
(accesorio) del homicidio frustrado, cuando se sabe que la ejecutó con el propósito
de matar a un hombre; a quien proporciona a otro un cuchillo, sólo puede
considerárselo cómplice del homicidio cometido con el arma, si se establece que la
ha entregado con conocimiento de que se la empleará para dar muerte a un tercero;
si un automovilista prudente y respetuoso de las normas que regulan el tráfico mo-
torizado choca con un vehículo que otro sujeto conduce descuidadamente, la con-
ducta injusta (típica) no puede diferenciarse de la correcta sino refiriéndose a la
actitud subjetiva de los intervinientes en la colisión. En todos estos casos el puro
movimiento corporal del sujeto y las relaciones causales que genera no nos dicen
nada sobre su relevancia Jurídico-penal, como en los ejemplos de delito frustrado y
complicidad, o -lo que es peor- nos conducen a enjuiciar de la misma manera
situaciones radicalmente distintas, como en el del accidente automovilístico.
Los adhnentes a la teoría causal de la acción trataron de superar por distintos medios bs
objeciones referentes a la trntaliva (y el delito frustrado), que eran las más decisivas y per-
lurbadoras del sistema Lradicional. 21
Se sostuvo, por ejemplo, que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo
(elemento subjetivo del injuslo).22 CEREZO, con razón, impugna esta construcción: "No es
posible (. .. ) que la resolución delictiva sea un elemento constitutivo de lo injusto en la
tentativa y no lo sea, en cambio, en el delito consumado';. ''Una vez adoptado [por el legisla-
doT] un criterio rector, es decir una concepción determinada de la antijuridicidad, habrán de
putenecer necesariamente al tipo de lo injusto todos aquellos elementos que se destaquen
como esenciales desde el punto <le visLa adoplado".2' De esta forma, las valornciones del
ordenamiento jurídico serian contradictorias entre sí, y esta conlradicción no sólo sería lógi-
ca, sino "lógico-ohjetiva". 24
NOVOA, por su parle, sostiene que la resolución en la tentativa nada tiene que ver con el
Esto significa que en el delilo tentado y el frustrado el conocimiento de los hechos pertene-
cientes al tipo legal y la voluntad de realizarlos, son un elemento subjetivo del tipo, distinto
del dolo. Pero ¿En qué consiste entonces el dolo de la tentativa y la frustración? {En el puro
conocimiento de la significación de los hechos (conciencia de la ilicitud), que un autor
causalista como NOVOA atribuye al dolo y al cual, además, no confiere relevancia jurtdica
basándose en la ficción de conocimiento de la ley? NOVOA no lo explica, y tampocc~ lo hace
POUTOFF; quien, luego de acoger ese punto de visla, se abstiene de otras consideraciones
sobre el parlicular. 2 ~
n En el mismo sentitloJAKOBS, 6, 6, págs. 160 y 161.
!.) 1\sí MEZGER, Libro de Estudio, 1, 77, pág. 279: 'T'.srn resolución es ( .. )un elemento subjetivo del injusto
Por eso es, a la vez, también dolo, es decir, culpabiliclaJ."'
13
CEREZO, Notas a la traducción de \VELZEL, Nuevo :,islema, págs. 64 y sigts. nota 15. Así tambiénJAKOBS,
6, 6, pág. 161.
CERI:ZO, op. y loe. cit. Sobre las "esr.ructurns lógico-objetivas", véase infra, l\~ a).
15
NOVOA, Algunw; wnsiderctciones acem1 de la lenlariva, apartado de 1a R.C.P Santiago, 1962, V, pág. 17; El
proceso de generación del delito, /enlativa y delito imposlble, Concepción, 1963, pág. 22. En Lrabajos más
recienres, corno Caw;alismo y finalismo, 7, págs. 47 y sigts., el autor ya no se refiere a este argumento.
POUTOfE lo.'i elementos subjetivos del tipo legal, cit., I\,; 22, págs. 111 y sigts.
1
,.
1
255
 l)l'RFCHO PENAL/ PARTE GENER..",L / Enrique Cur¡ l'rü,,,
Tampoco puePe)l~cirse, como lo ha hecho NOVOA más tarde, 17 que la tenlativa cons-
tiluye una situacióll e_xCepcional, colocada, por así decirlo, al margen del sistema, de ma-
nera que parece_rfa_r¡Ó importar si encaja o no encaja en él. Por el contrario. La decisión de
castigar la tentatiV"a; caracteríslica de los sistemas Jurídicos basados en el principio de
culpabilidad, determina por eso mismo el sentido de éslos y es una viga maestra de su
estrnctura. Así, resulLa imposible calificarla y tratarla como un caso aislado que admite un
enfoque parlicular.
Por otra parte, ya desde comienzos de este siglo se había descubieno que
existen tipos en que la acción está descrila de tal manera que es imposible aprehen-
der su significado sino refiriéndose a la actitud interna del autor. Es, por ejemplo, el
caso del huno (art. 432 del C.P) en el que la conducta consiste en apropiarse. Ahora
bien, si sólo se contempla el aspecto objetivo de la acción, es imposible afirmar que
lo que se ha presenciado es un apropiarse. Externamente, en efecto, la apropiación
en el hurto se manifiesta en una sustracción; pero esa sustracción puede estar diri-
gida subjetivamente a usar de la cosa para luego resliLuirla sana y salva a1 dueño, a
destruir la cosa para perjudicarlo, o a conservarla con el propósito de disponer de
ella como si se fuera el titular del dominio. Sólo en el último caso el sustraer externo
constituye realmente una apropiación en el sentido del art. 432 del C.P Es claro,
pues, que 1a conducta típica de1 hurto no puede comprenderse sino tomando en
cuenta la posición subjetiva del agente en el momento de ejecutarla.
La doctrina denominó elementos subjetivos del lipa o elementos subjetivos del in-
justo a estos ánimos, tendencias u objetivos puramente internos, sin cuya considera-
ción el significado jurídico de la acción es inaprehensib1e. Al reconocerlos, además,
debió aceptar Lambién que, al menos en algunos delitos, la consideración externa
de 1a conducta era insuficiente para apreciar su tipicidad. Por otro lado, quedó
de~ostrado que verificar la existencia de esLos elementos subjetivos sin afirmar
antes la del dolo constituía un sin sentido; pues, en efecto, si el a~tor no ha querido
susLraer una cosa ajena ~por ejemplo, porque cree erradamente que la que ha toma-
do le pertenece- es absurdo preguntarse si se la ha llevado con el propósito de usarla
y devolverla, de deslruirla, o de conservarla para sí.
La concepción .causal de 1a acción tampoco cumplió bien las funciones
político-crimina1es que 1e atribuyeron sus creadores, seguramente de buena fe.
Manejada tendenciosamente-como puede serlo, en rigor, cualquier punto de vista-
se prestó para justificar formas de responsabilidad objetiva que conLradicen el prin-
cipio de culpabilidad 18 e introdujo indecisión y arbitrariedad en el tratamiento de
los delitos tenta_dos y frustrados,1'' de la autoria 30 y de los delitos omisivos. 31 Por
último, su afán por elaborar la temía del deltto sobre una base que excluyera toda
referencia ética, condujo a un divorcio entre mora1 y derecho punitivo, cuyas con-
secuencias han sido en muchos casos más inaceptab1es que las de la confusión entre
ellos a la que se pretendía combatir. 32
NOVO!\, Cc1w;allsmo y fina[ismo, 7, pág. 48.
2
-' Tnfra, 25, I, b), bb)
29
lnfra, 35, IJT. A, a).
,u lnfra, 38
_,¡· lnfra, 45.
iJ. Infra. 'v~ b).
256
CAPÍTULO V/ TEORIA IJL I.A ACCJO'.
II. LA CONCEPCIÓN NEOKA!'!TIANA DE LA ACCIÓN
En realidad no existe un conceplO de acción propio del neokantismo. Lo que ocurrió,
más bien, fue que las tendencias neokantianas imperantes en la doctrina penal alemana
durante la primera milad del siglo XX hicieron suyo el concepto causal intrnduci<lo por las
corrienles naturalistas que las precedieron, pero dotándolo de una fundamentación teórica
diferente. 3·'
Este criterio se apoya en la distinción practicada por KANT entre ser y deber sn; a la cual,
sin embargo, exagera, alribuyéndole una significación absoluta que su autor posiblemente
no habria rnmparlido. 34 De acuerdo con este punto de visla, las categorías del ser no condi-
cionan ::i. l::i.s nonnas (mandatos o prohibiciones) que establecen el deber se1; a las cuales, por
consiguiente, les es posible desenlenderse de ellas, En consecuencia, aunque el derecho está
destinado a ordenar conduelas, determina libremente lo que entiende por tales, sin preocu-
parse de lo que ellas son en realidad -cosa que, por lo demás, para el kantismo en general es
racionalmente inaprehensible. 33 Así, pues, el concepto causal de la acción es retomado por
los sistemas penales neokantianos, justificándolo como la "idea de acto" apropiada para
formular mandatos y pnihibidones dirigidos a las puras manifestaciones exteriores <le la
conducta humana
A esle punlo de vista, por otra parte, se superpuso el desarrollo de la teoría del tipo y la
correspondiente sobrevaloración del "hecho típico" como base de la estrnctura del delito%
Con ello, el concepto de la accüín liende a disolverse en el de hecho aclcctwdo al tipo, -17 el cual,
en algunos sistemas, lo suslituye definitivamente. Los resultados de esta evolución fueron
desafortunados, pues unida a los criterios neokanlianos, que pretendían orienlar el derecho
a valores pero negaban la objetividad de éslos, permitió legilimar una distribución arbiLraria
de la punihilidad por los detentadores del poder estél.taL Sobre esa base fue posible extender
los casos de responsabilidad objetiva, tratar de manera diferente la misma acción cuando la
fjecutaha un panicular que cuando la consumaba el integrante de un organismo guberna-
mental, const'ruir tipos penales para castigar ''eslados" no atribuibles a b voluntad del sujelO
(corno la vaganciél., la mendicidad, la pertenencia a un grupo étnico, cultural, de clase, etc.)
e incorporar al catálogo de hechos punibles la adhesión a ideas políticas, religiosas, éticas e,
incluso, estéticas.
Una vez más es p-reciso recalcar que estas consecuencias de las concepciones 11eokanlianas
fueron produclo de manipulaciones a las cuales sus fundadores erm1 prnbablemente ajenos.
Sin embargo, debe convenirse también en que ellas favorecían de manera especial la distor-
sión a que se las sometió, debido a la ·'neutralidad ética'' que las caracteriza, Esla última, en
efeclo, permite desplazar fácilmente el cenlro de gravedad de las prescripciones penales,
anteponiendo al respeto por la dignidad del hombre los Lntereses de grupos dominantes
En sentido coincidenle ZAFE'\RON!, 25, V, 2, pág. 364
1+ KANT, en efecto, si bien establece la <lislinción. realiza un esfoerzo fonnidable por enconnar un elemento
de conexión entre el mundo ele la libertad, regido por el deber ser, y el mundo de la causalidad al que se
encuentra sometido el ser. Esta pretensión, que en opinión de algunos comentaristas const.i.Luye el objeti-
vo principal de Lo<la Sll reflexión filosófica, presupone la exislencia ele una relación ernre ambos planos <le
la que el neokanlisrno prescinde, enlre otras razones, porque las soluciones propuestas por KANT no son
convincentes y encienan contradicciones insalvables. Aunque aqui no es del caso extenderse sobre ello
-ni me siento calificado para liacerlo- parece razonable suponer que si KA:n huhiera reconocido y acep-
tado la debilidad ele su concepción en este aspecto, habría preferido intentar reformularla que aceptar la
desvinculación toral del ser y el debn ser, pues ésla significa la ruina de su sistema moral, que para él l:'.ra
irrenunciahle. Tras esa desconorión, en decLo, subyace la transformación del kanlismo en escepticismo,
cosa que el gran pensador alemán rechazaba enérgicamente. En relación con todo esto, véase KANT,
Fundamenlos de la metafísiw de las wstum/ne.\ txcdsior, Santiago, 1939, especialmente págs. 65 y sigts.,
C-rilique de la raison prntique, traducción de hancois Picavet, Presses Universitaires de France, París, 1965,
págs. 129 y sigts., .P1incip1os mrtafisicos de la doctrlna del derecho, Crnversiclad Autónoma de lvléxico, 1968,
pág». 7 y sigLs
.J 5 KAKT, Fundamentos ele la mélajfs1ca de !a, rnstumbrcs, pág. 70. Por lo demás, toda su Crítica de la razón pura
está constnüda sobre este presupuesto.
ic; Enlre nosoLros este proceso se cumple tardíamente en COUSlf.:O. 1, 66. págs. 261 y sigts., en cuyo siste-
ma finalista constituye, no obstante, una contradicción
JESCHFCK. l, 22, Ul, 2, a), pág. Hl'5.
257
 CAPÍTULO V /TEORiA DE LA ACCION
DERECHO PENAL/ PAR"rl' GE"\:ERAL / Enrique Cury Urzlia

ap'oyados en mayorías aparentes, ocasionales y frecuentemente desinformadas. Al amparo porque \i\TEEER perseveró en la idea neokanliana de que el concept ¡ d 1
· d d d ¡ . . o Y a estructura e a
de estos criterios florecen el positivismo jurídico, las ideas de que "la ley es la ley", de que acc10n epen en. e o que ¡e11eg1slador qmere · . exp¡·1ca que
. mandar o prohibir·42 Este entena
todo mandato o prnhibición se aULojustifica por consideraciones de orden y seguridad, de acepte el paraI el 1smo. entre as dos clases de tipos
.. , tolerando incluso el co nrastemexp1ca
t · ¡· bl e
que la prosperidad del todo legitima 1a marginación y aún la destrucción de unos cuantos, y entre
. eld e.
¡ 1a tentativa y...el de la consumac1on respecto de un mismo h ecopumepor h 'bl (
otras semejantes. 38 eJemp o, el t1po del hom1c1d10
.. consumado
. d ¡·
. es causal y en la estructura de es eettoeoo ¡d l
En Chile no existen ex.posilores de un concepto de acción fundado expresamente. en el
neokantismo, entre otras razones porque se trata de una concepción filosófica poco difundi-
.. . ..
pertenece a 1a cu 1pab1hdad, mientras el tipo de la tentativa de homic,·d•o
cons1gmente, en ella el dolo mtegra el mJusto).
-~=~~
¡· ¡

da en nuestro medio. Hasta cieno punto coincide implícitamente con su criterio la opinión
de ETCHEBERRY, según la cual, aunque la finalidad es un componente de la acción, la ley
puede desentenderse de esa realidad y disociada en elementos a los que incorpora en parte
al injusto y en parte a la culpabilidad. 39 Sin embargo, el neokantismo ha le.nido,
paradojalmente, una influencia inaparente pern generalizada en la doctrina penal de nuestro
país. En parte esto se debió a la influencia ejercida hacia la mitad del siglo pasado por
EDMUNDO MEZGER, cuyas obras se tradujernn en esa época y obtuvieron una adhesión
entusiasta entre los juristas más importantes del período. Pero, sobre todo, obedeció a que
tales concepciones coincidían con la atmósfera positivista que ha prevalecido en el derecho
nacional desde la codificación, y al que no es ajena cierta imprnnla kantiana que pasa acen-
tuada desde el Código Civil Francés al Chile.no, posiblemente a causa de la formación filosó-
fica de ANDRES BELLO, cuyas fuentes nadie ha investigado a fondo hasta el presente. Lo
cierto es que incluso los juristas más adictos al jusnaturalismo tomista acogieron sin reparos
esa sistemática, que contrastaba manifiestamente con sus convicciones, e incluso rechazaron
airadamente el finalismo, aunque en su versión más ortodoxa éste se concilia mejor con
ellas. Los tribunales, a su vez, la aceptaron también en lineas generales, justificando de
acuerdo con su espíritu las aplicaciones literales y acrílicas de los textos legales. En los dos
decenios penúltimos del siglo XX esa situación hizo crisis, impregnando de indiferencia
ético-social las resoluciones judiciales y provocando un desprestigio creciente de los órga-
nos que las pronunciaban. Hasta ahora eso sólo se ha logrado revertir parcialmente.
IH. LOS PRECURSORES DE LA CONCEPCIÓN
FINALISTA DE LA ACCIÓN
Hacia mediados del siglo pasado, las dificultades dogmáticas ocasionadas por el concep-
to causal de acción indujeron a algunos juristas a rectificar el sistema de manera radical
a) Así, reconocíendo los vacíos con que la teoría tradicional tropieza en relación al delito
tentado y a los tipos portadores de elementos subjetivos, IIELLMUTH VON ·wEBER afirma
que los tipos delictivos en general deben dividirse en dos grandes categorías: 1) Tipos.finales,
entre los que incluye a los de lentaliva y a los que contienen elementos subjetivos del injus-
to, en los cuales el dolo pertenece al tipo de injuslo, y 2) Tipos causales, concebidos según el
criterio clásico, sobre la causación de un cambio en el mundo extemo. 40 Esta solución lo
aproxima a la que YVELZEL desarrollará poco después, 41 pero sólo parcialmente, sobre todo
18
· Ji\KOBS, 6, 7, pág. 162: "Precisamente esle carácter no comprometido del concepto causal de acción es el
motivo de su difusión. No prejuzga casi nada".
09
ETCHEllERRY, l, pág. 180; "Dentro de nuestro esLUdio, la voluntad finalista, con las características señala-
das, pertenece a la acción. Las caracteríslicas de esa voluntad, que perrnilen darle el calificativo jurídico de
dolo o culpa, serán estudiadas en la culpabilidad, ya que ello ,ignijica valorar jurtdicamcnte la voluntad, y no
sim_plemente considerarla desde el punto de vista nalurnl y psicológico. En suma, la volunlad pertenece a b
acnón, y su calificación corno dolo, a la culpabilidad. La acción significa simplemente volunr.ad, y el dolo (o
la culpa) es voluntad mala ("reprochable"). La consideración del :,ustanlivo pertenece a la acción; la del
adjetrvo, a la culpab1lidad". Aunque esta explicación es algo equívoca, el sistema que ETCHEBERRY desarro-
lla parliendo de esas premisas se asemeja al formulado por MEZGER en su Libro de Eswdio de manera que no
sólo al dolo, sino tampoco a la volumad de realización la toma en cuenta para la constitución del injusto,
como se deduce del tratamiemo que otorga al error. Sobre ello véase ETCHEBERRY, L págs. 330 y sigts.
4
n \VEBF.R, Para la estmcturnción del sistema del derecho penal, traducción de Eugenio Raúl Zaffaroni, en
Nuevo foro Penal, Nº U, Bogotá, 1982,111, págs. 575 y sigts.
41
Inlrn, IV
. b) A.su vez, ALEJANDRO GRAf' Zl.; DOHNA dio un paso decisivo para la correcci on - d e¡
sistema imperante en su época, pero en otro sentido y partiendo desde un punto de ·
·¡ ,, A
d1_e-rente. .
· · · . d. . . b. vista
su _1rnc10, es pre.oso 1stmgmr entre e1 o ')Cto de la valoración y la valoración del
obyeto. Objeto de la valoración e.s el lipa, que comprende elementos tanto ohjelivos (acción)
como subjetivos (e_lementos subjetivos cld injusto y dolo). La valoración del objeto comprende
en camb10, los juicios de anlljuridicidad (valoración del tipo objetivo) y culpahitidad (valora~
cicín del tipo subjetivo). Tampoco la solución de DOHNA es coincidente con la del finalismo
porque no incorpora la_volunlad de realización a la acción ni el dolo a un tipo unitmio de injusto'.
Po, eso, persiste en referir la antijuridicidad únicamente al tipo objetivo y la culpabilidad
sólo a sus elementos subjetivos, descomponiendo arbitrariamente a1 hecho para poder dis-
tingufr las valoraciones por el objeto en que re.caen y no por la naturaleza del juicio que
pronuncian. Fina_lmenle, también el pensamiento de GRAF ZU DOHNA está expresa y pro-
fundamente enraizado en el neokantismo, como es manifiesto en su concepción monista de
la anlijuridicidad. Sin embargo, ha de reconocérsele el haber impulsado a la dogmática por
un camino nuevo, que abrió las puntas al concepto final de acción
IV. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN
La concepción finalista de la acción fue expuesta por HANS WELZEL ya en
varios Lraba.1os publicados desde fines de la década de los treinta," y aunque en los
años siguientes prosiguió desarrollando el sistema de la teoría de1 delito estructura-
do sobre ella, sus ideas básicas permanecieron inalteradas. 45
a) El punto de partida filosófico de este nuevo criterio es que el derecho está
sometido a límites impuestos por la realidad a la que valora y ordena, de manera que
no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras: el deber ser instaurado
por la norma Jurídica no puede ignorar al ser respecLO del cual se establece el deber,
ni las relaciones en que dicho ser se encuentra con los otros; si lo hace -si prescinde
de esas realidades- no configurará un ordenamiento auténtico, porque el ser no se 1
deja organizar en una forma que contradice lo que es.
Más rigurosamente, WELZEL afirma que las limitaciones del derecho vienen 1
establecidas por la estructura ontológica de 1a materia de sus prohibiciones y manda-
tos. Ese término precisa que, como e1 ordenamiento jurídico no pretende dirigirse
1
al ser en general, sino a determinadas manifestaciones de él en la realidad, es decir
a entes (onto y, de ahí, ontológico), lo que lo condiciona es la entidad de lo que se
WEBER, op. cit.; especialmente 11, págs. 572 y sigt.s. En el mismo sentido del texto L.AFfARO:-:rl, Manuai,
199, pág. 351.
4
' DOHNA, págs. 14 y 40
44
Algunos de esos articuloé> se encuentran fusionados y traducidos al español por Carlos Fontán Balestra, en
colaboración con Eduardo Friker, en La temia de la acciónfinali-sta, Depalma, numos Aires, 1951.
45
Esto queda de relieve en el último trabajo de WELZEL que se encuentra disponible en espanol; Lrt doctiina
de. la acciiín finalista lwy, traducción de José Cerezo Mir, en separata del Anuario de Derecho Penal )'
Ciencias Penales. Madrid, 1968. págs. 221 y sigts

259
258
 DER!.CHO PEt'-Al. / PARTE CE"\:ERAL / Emique Cury llrn\a
propone exigir que se haga o se deje de hacer Ahora bien, lo que el derecho tiene
por objeto ordenar es la actividad humana, puesto que no existe nada más respecto
de lo cual sus prescripciones sean eficaces; luego el más importante de los límites a
que está sujeto es Ia estructura ontológica ele Ia acción. En consecuencia, el ordena-
miento jurídico no puede decidir arbitrariamente lo que es una acclón, sino, por el
contrario, está determinado por lo que la acción realmente es y que, como tal, es
independiente y anterior a lo que el leg[slador quiera que sea. Asi pues, el concepto
de acción no se puede obtener mediante una interpretación de la ley, sino que, por
el contrario, una vez que se Jo establece ontológicamente, determina el sentido de la
ley y los rasgos esenciales del sistema.
La n::'.flexión de YVELZEL sobre esla materia se encuentra enraizada en el realismo
17
aristotélico 4 ~ -como, por 1o demás, él mismo lo reconoce expn:same11te- y, por consi-
guiente, también ha experimentado la influencia de la escolástica, especialmente del pensa-
miento tomista y de DUNS ESCOTO. Sin embargo, a diferencia ele esas corrientes filosófi-
cas, no cree en la posibilidad de un Derecho Natural como onlen axiológico ideal que pueda
deducirse de la naturaleza para ser c:1plicado a los conflictos rnncretos. 48 En cambio, afirma
que ·'no en el sector axiológico central, sino en el sector periférico de lo ontológico, ha
conquistado el Derecho naLural los resultados mcis permanentes. lndependienLemente de
toda polémica y toda duela en torno a los prnhlemas axiológicos materiales, exislen ciertos
elatos ontológicos fundc:1mentales a los que se halla vlnculada toda posible valoración y que
señalan, por ello, a ésLa límites muy precisos". 4 " 11 El legislador no sólo se encuentra vincula-
do a las leyes de la naturaleza física, sino también a determinadas estrncturas lógicas en el
objeto de su regulació11, la cual, si no las Liene en cuema, ha de ser necesariamente falsa. La
estructura onLológica de la acción, por ejemplo, precede a toda valoración y regulación, y
quien quiere norrnar acciones tiene que respetar la estruclurn ontológica de la acción. La
estn1ctura ele la actividad 1-eleológica del hombre, así como la función ele la intención en e11a,
son cosas que el legislador no pl1e<le madi.ficar, sino que ha de tener en menta en sus regu-
laciones, si no quiere errar en el objeto de ésu:1 11 •50
Esta manera de pensar, que enfatiza la conexión del orden valorntivo a la realidad del
enLe sobre el que recaen los nrnndatos y prohibiciones, afirmando su consistencia en el
respetÜ de ella, procede ele la fenornenologia y, por eso, se encuentra disLanciada tanto de la
51
doctrina clásica del Derecho Natural como de la ontología precrítica (anLerior a KANT).
En efecLo, \VELZEL acepta "el principio supremo de todos los juicios sintéticos de KANT, de
que las condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo liernpo condiciones de
la posibilidad de los objetos de la experiencia.,, y de él ''deduce que bs categorías del conoci-
miento son tambié11 car.egorías del sn; es decir, que no son sólo categorías gnoseológicas, sino
(de modo p1imario), categorías ont.ológkas". 5 ¿ Por esto, la ontología a que se refine tampo-
co se idenLifica con el "realismo ingenuo" prekantiano, aunque efectivamente tomc1 de
AR1STOTELES su profunda intuición sobre la estructura de la acción, rdonnulándola más
' 10 Especialmente revdactoffs en esre senli.clo son !os parrafos finaks ele sn obra Derecho naturnl y Justicia
nwtciie1J, rn1ducción de !-'elipe González Vicen, Aguilar, \'ladricL 1957, 1\/, 4, págs. 2 5fi y sigls.
WELZEL. La. tco1 [a de la acció11 .fina.lista, cit., ll, p,ígs. 18 y 19
18 'vVELZEL, Dcrcchu Nr1lurn/ y .Justiciél Afolena!, cit., tV, 4, p,í.g. 2'56: "Aquí, c:n este Lerreno, debería abando-
narse, al fin, como ruta sin salida, el camino iusnatura!isrn <le las ideas platónicas o de la entelequia
aristotélica. Partiendo de esencias axiológicas ickaks no es posil,le llegar a una decisión concreta, y el
concrpto entekquico de naturaleza presupone precharnente aquello que se: busca. Ko valores abstractos,
sino bienes concretos constituyen los f"ines del ubrnr".
f:; \VLLZEL, Drn,c/10 Natural y .Justicia lvlcitc1iul, Cll., l\''. 4. p{1gs. 257 y 258. (Los énfasis ó,On míos)
'º VVELZEL. Dncc/10 i\1atura! J Jttsllcia AfolerioJ, cit., 1\/, 4, pág. 2'58 (Los énfasis :;,on míos)
51
VVELZEL. Nuevo sislcma, Prólog0 a la marra edición, pág. 13.
51 idrn1. (Los &nfasis en el original)
260
CAPiTCLO V/ fEORiA DE LA ACCl()N
tarde con arreglo al análisis "de claridad poco común" hecho por HARTMANN sobre ella. 53
Como puede apreciarse, la base filosófica fenomenológica de la teoría ele la acción fina-
lista constituye un esfuerzo por encontrar una síntesis enlre posiciones aparentemente
inconciliables. Por una parte, tiene en cuenta el hecho, verificado por la experiencia co-
mún, de que los objetos ele conocimiento poseen una entidad real. Por otra, se hace cargo
de la exactitud de la crítica kantiana sobre las limitaci.ones de la razón especulativa para
aprehender el "ser en sí'' de esos objetos, e intenla superarlas desde una perspectiva dis-
tinta. Las dificultades que implica este planteamknto -determinadas, a su vez, por las que
conllevan los problemas a los cuales intenLa superar- dieron lugar a equívocos y
malenlendidos, sobre Lodo porque era antagónico al modo de pensar más difundido en el
momento en que se lo formub. Algunas de esas dudas serán discutidas brevemente cuan-
do me refiera a las críticas dirigidas al finalismo; otras exceden los límites de esLa obra y
no pueden ser abordadas en ella.
b) De acuerdo con las premisas expuestas, para WELZEL la acción es "actíví-
dad Jmal" 54 es decir, "obrar orientado conscientemenle desde el fin.""
Gracias a su experiencia, el ser humano conoce los procesos causales y está en
condiciones de controlarlos hasta cierto punto, imprimiéndoles una determinada
dirección. De esta manera, cuando desea alcanzar un fin (un objetivo), puede inter-
venir en esos procesos causales, conduciéndolos de modo que lo lleven a la meta
(fin) propuesta. Asi, por ejemplo, quien aspira a comer una fruta que todavía pende
de las ramas más a1tas de un árbol, no necesita esperar hasta que caiga de acuerdo
con el curso de los procesos causales naturales (maduración suficiente, desprendi-
miento, atracción por la fuerza de gravedad hacia la tierra, etc.); puede intervenir en
ellos, porque sabe, según su experiencia, que si sacude el árbol los modificará,
anticipando la caída de la fruta.
En el sencillo ejemplo anterior se aprecia claramente que la acción es obrar
orientado conscientemente desde el Jin, pues todo el proceso se inicia con la repre-
sentación del objetivo (alcanzar la fruta), y está gu[ado desde ella. Al mismo tiempo,
la intervención del que actúa en el curso causal tiende a disponerlo de manera que
se dir~ja hacia cIJln, es decir, que realice el objetivo propuesto. 56 Por eso, graficando
la diferencia entre la acción finalista, que se origina en la anticipación de la mela
hacia la que marcha, y el simple acontecimiento causal, que se desarrolla por el
\VELZEL, t)uevo sistemci, Prólogo a b. mana edición, pág. 12. Respc:cto a la influencia de NlCOU'I.I
liARfMAN"'.'J en la teoría de la acción finalista, usualmente exagerada por sus advnsarios, puede enconlrarse
una aclaración deLallada rn el mencionado Prólogo a la cuarta edición del Nltl'VO sistema_ págs. 11 a J 6 que
sería ocioso reproducir. Una apreciación del pensamienlo de \Vl::'LZEL que lo asimila excesivamente: al realis-
mo ari~lolé.lic:o me parece la de Z..,\FFi\ROl'd, Momwl, 184, pág. 330. Y, recientemente, En busw de los penas
perdidas (De.dcgitim.acion y dogmcilirn jwídico-pcna.!), Ediar, S./\., Buenos 1\ires, 1989, >VT, 3, págs. 195 y sigts
En esta última obrn, loe. cit., pág. l lJlJ, se declara incluso que "cabe reconocer en \'lf:lZEL una considerable
dosis de "arislotdismu·· en su captación dd orden del mundo". agregando que: "esto no im•alida en modo
alguno sus premisas metodológicas, sino su personal percepción del mundo" De acuerdo con lo oq)ueslo en
el LexlO la ·'percepción" que WElZf'.L rime del mun<lo no coinci<le con la que Zaffarnni le anibuye. En su
última obra_ ZAf'fARONI, 25, V 3, pág. 36'5, esLos pumos de vista aparecen morigerados
\VELZEL, 8, T, pág. 53; Nun'o sislcma, 1, pág. 25.
\VELZFL, 1, 1, pág. 53
st :\ causa de esle. proceso en que el fin cumple una doble función de proponer (desde) y orientar (hacia),
V\iELZEL sugirió en sus últimos Lrnbajos que, para evitar i.nterpretauones equi\'Ocadas de la palabra "[ina-
li<lad"' con que ID había clesigna<lo I-lART!,'lAN:J_, hubiera sido prefe.1ible servirse del térrninD "c:ibernétic_o·',
qur se babia forjado en el intervalo y lo ckscnbia mejor. Véase \VELZEL, 1, l, pág. 58 y La doctmw finahsta
hny, cil., pág. 229.
261
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury l.'r:nia
mero encader:i-amiento natural de las causas y los efectos, \iVELZEL sostiene que la
finalidad es vidente y la causalidad, ciega. 57
La acción, así concebida, está precedida, en efecto, por la representación de
un objetivo que el autor en su voluntad decide alcanzar Para ello, tiene que resolver
asimismo cuáles serán los medios de que se servirá para conseguir su propósito,
cuyo empleo y modo de operar también forman parte de lo querido por él. Al hacer
todo esto, además, puede imaginarse posibles consecuencias accesorias indeseadas
de su intervención en los cursos causales, ante las cuales unas veces se detendrá,
porque no desea tomar el riesgo de ocasionarlas, o bien seguirá adelante, sea por-
que confía en que logrará evitarlas, sea porque le es indiferente provocarlas. Sólo en
este último caso las referidas consecuencias se incorporarán también a la voluntad
del sujeto, pues no sólo se "quiere" lo que se "busca" sino también lo que se "acepta
en caso de que ocurra".
Mientras esta etapa preliminar permanece en la interioridad del autor, como
mera resolución, es jurídicamente irrelevante, pues "el pensamiento nunca es puni-
ble" (cogitalionis poenam nema pati.tur). 58 La acción, por lo tanto, sólo comienza cuando
la resolución se exterioriza en voluntad de realización de las modificaciones de los
cursos causales para su orientación al fin. En la práctica, sin embargo, las dos etapas
descritas suelen "entrecruzarse" ,59 de manera que algunos momentos de realización
de la voluntad anteceden a nuevas reflexiones y resoluciones sobre el fin o los me-
dios para alcanzarlo o sus consecuencias accesorias. Cuando la voluntad de realiza-
ción alcanza la meta propuesta, la acción está concluida (consumada). Si, en cambio,
no c.onsigue su objetivo, se trata de una acción sólo inLentada.
Si se aplica lo expuesto al ejemplo presentado más arriba, puede advertirse
con triayor claridad la forma en que se esLructura la acción. En primer lugar, cuando
el hombre ve la fruta en lo alto del árbol surge en su mente el propósito (fin) de
hacerla caer para comerla. Entonces, tiene que reflexionar sobre los medios para
alcanzar su objetivo, que pueden implicar el ingreso a un predio ajeno si la planta se
encuentra en su interior; si éste es el caso, la resolución de hacer caer la fruta com-
prenderá, además, la de invadir la. propiedad inmueble de otro. Si, finalmente, en el
· árbol hay nidos de pájaros que posiblemente caigan al sacudirlo y el hombre, aun-
que no lo desea, se resigna a que eso ocurra para el caso de que suceda, la caída de
los nidos también se habrá incorporado a su voluntad como consecuencia accesoria
aceptada. La acción sin embargo sólo se iniciará cuando el hombre salte el cerco,
·principiando con ello la modificación efectiva de los cursos causales. Cuando el
autor prosiga sus intervenciones en la causalidad natural hasta hacer caer la fruta -y,
de paso, un nido- sacudiendo el árbol, tendremos una acción de "hacer caer una
fruta invadiendo el predio ajeno y derribando un nido" (esto último como conse-
cuencia accesoria aceptada y lo segundo como medio necesario para la obtención
del objetivo). Los entrecruzamienLos de la etapa puramente interna con la ejecución
_ VVELZEL, T, T, pág. 54; Nuevo sistema, 1, 1, pág. 25; La leorfa de la acción fina lis la, cit., TT, pág. 19
08
!Je esta fomrnlación SI? deduce que no cualquier exteriorización de la resolución da principio a una acción
<leLerminada. Para ello es necesario que comience a manifestarse la voluntad de realización de esa acción
en concreLo. Sobre la importancia de esla precisión para el concepto de la Lentativa, infra, 35, 11, 19.
' 9 WELZEL, 8, I, pág. 54
262
CAPJTCLO V/ TEORÍA DE LA ACCIÓN
efectiva de la acción se apreciarán si se imagina que el sujeto sólo vio los nidos
cuando ya se encontraba bajo el árbol y, luego de reflexionar sobre ello, prosiguió
adelante, aceptando lo que pudiera ocurrirles.
El concepto de acción finalista, tal como se lo ha desclito, servirá de base al sistema
de la teolia del delito que se expondrá en esta obra. Por tal razón es conveniente hacerlo
objeto de algunas precisiones adicionales.
aa) La acción posee una estructura compleja, comprensiva tanto de la voluntad
que la dirige, como de su manifestación en el mundo exterior. Si falta cualquiera de
esos dos componentes no existe acción alguna. 60
1.-Al aspecto exterior de la acción pertenece el movimiento corporal del agente,
pero no los resultados que éste produce como consecuencia causal de esa actividad.
El resultado, cuando lo hay, trasciende a la acción; por lo mismo, es inconcebible
que la integre. Así, de la acción matadora forman parte el acto de apuntar en direc-
ción a la victima y el de gatillar el revólver, pero no la muerte del ofendido, que
puede ocurrir o no; la acción de hacer caer una fruta está integrada por el sacudi-
miento del árbol, pero no por el derribamiento efectivo de la manzana, que puede
no suceder. Acción y resuitado son cosas distintas, como que una es la causa y el otro
el efecto. En algunos casos acción y resultado formarán parte del hecho descrito por
el tipo, 61 pero no siempre es así. Hay tipos configurados por hechos en los que se
exige una acción pero no un resultado entendido como consecuencia causal de
aquéJla (violación, injuria, tentativa o delito frustrado, en general, etc.), y hay hechos
en los que se da el resultado y falta la acción; estos últimos no deben servir jamás de
base a un tipo, pero eso no significa que carezcan de toda relevancia juridica: pue-
den, por ejemplo, constituir el presupuesto de una causal de justificación, como el
estado de necesidad justificante, 62 de exculpación, como el miedo insuperable, 63 o
deLerminar la conversión de un de1ito consumado en frustrado, tentativa e, incluso,
en acto preparatorio impune.M
De lo dicho se concluye que los problemas relativos al resultado y al nexo
causal entre éste y la acción no forman parte de la teoría de la acción sino de la del
tipo. 65 En cambio, constituye un problema diferente el relativo a si la producción
del resultado es o no cofundante del injusto típico. r, 6
2.- A la acción, en su aspecto interno (psíquico), pertenece la finalidad, es
decir, la voluntad de realización del hecho mediante la dirección de los procesos causales
desde el fin y gracias a la capacidad del autor para scrpradeterminarlos de acuerdo con
r,o In.Ira 1 5 antes de I
01
lnfra'. 17: anles de T.
ril lnfra, 24, n, b).
óJ Tnfra. 29, lll, b)
6f lnfra. 35, II.
r,o lvli\URAC:li, l, 17, III, págs. 219 y sigts.; NOVOt\, Causcilismo y Jinalismo, 13, págs. 82 y sigts. Otra opi-
nión en MEZGER, 1, 12, lll, págs. 172 y sigts.: ·'En el conu:pto de la acción eslá comprendido el concepto
<lel resultado. Rewltado del ddiLo es la total realización típica exre1ior; por ello, el resultado comprende
ranto la "conducra corporal del agente"' corno el "resultado exlerno'' causado por dicha conducta. La
posición deJESCHECK, 26, 11, 1, a), pág. 2.'35, difiere sólo aparentemente de la del texto.
60 Sobre ello, con detalle, JAKOBS, 6, 69 y sigts .. págs. 201 y sigLs., quien a diferencia del texto, vincula
estrechamente las dos cuestiones. Véase, además, supra, l, TTl, e), ce).
263

DEREUIO PENAL/ PARTE GENL•RAL / Enrique. C.my Lrzúa
su experíencia. Así, pues, la finalidad no es lo mismo que la voluntariedad o mínimo
subjetivo, vacía de conLenido, que la teoria causal colocó en la base de la acción. 67
la finalidad es voluntad de realización y, por ende, está plena de contenido y direc-
ción. Tampoco se han de confundir finalidad y motivación. La motivación es ante-
rior a la acción y coincide con la formación de la voluntad de realización, un proce-
so mediante el cual el Yo-central o el plano de la personalidad caracterológica efec-
túa la selección "conforme a sentido" de los impulsos que provienen del plano pro-
fundo de los instintos. 68 La finalidad, en cambio, es la volunlad de realización mis-
ma, expresándose en acto, es decir, operando sobre el mundo exterior para la reali-
zación del fin cuya elección fue el resuUado de la motivación. 69
La motivación no perLenece a la acción, porque no contribuye a su dinámica sino en
cuanLo, recogida por la finalidad, se realiza en ella. La motivación es sólo una condición de
la acción, no un elemento de su estructurn. Por eslo, la relev:mciajurídica de la motivación
sólo se expresa cuando se Lrala de reprochar la acción a su autor, Porque, dadc:is las condicio-
nes concreLas en que obró, pudo-y por eso debió- comportarse de otra llanera. Sin embargo,
existen también algunos casos en los cuales un motivo determina la tipicidad de la condue-
la.'º El hecho de que esto ocurra excepcionalmente, demuestra asimismo que finalidad y
motivación son cosas distintas
bb) Es importante destacar también que, según se deduce de lo expuesto, no
existe una "acción en abstracto"- sino sólo "acciones concretas", como "acClón de
matar", "de sustraer", "comer", de "bolar una fruta" o de "derribar un nido".
Dado que las consecuencias seguras o sünp1emenle posibles (pern acepiadas) de los
medios_ empleados también inLegran el contenido de la acción concrela. es posible, incluso,
que cada una sea, en rigor, diferenle de todas las otras. Por esto, para describir unitariamente
a un grupo de ellas es indispensable hacer siempre abslracciones que las reducen a sus
rasgos principales comunes, presentándolas, por así decirlo, como '·familias de acciones".
En la ley penal esta larea compete a los tipos de i1ljusto que la efecLúan siguiendo pautas
Lécnicas comple_ias. Sin embargo, las peculiaridades de la acción concreta vuelven a cobrar
significación jurídica en varios aspecLos y~ espeCLalrnente, para la di.sLinción enLre los actos
preparalorios (impunes) y la Lentativa <le un delito.7 1
La naturaleza concreta de una acción Ia determina el fin que persigue su autor. Así,
la conducta de quien guía un automóvil puede ser lo mismo una sencilla acción "de
viajar", cuando el propósito del conduclor es sólo Lrasladarse de un lugar a otro,
una acción "de matar", si esLá destinada conscientemente a embestir con el vehículo
a un adversario para quitarle la vida, y una acción "de dañar" si lo dirige contra una
tienda de campañ.a a fin de destruirla.
ce) la palabra, hablada o esc,ita, es acción. 72 Pero como el lenguaje es el vehícu-
lo inmediato para la comunicación del pensamiento, es posible que la construcción
67
Supra, T.
"" WELZEL, Nuevo Sistema, VI, I, págs. 86 y sigts , y la bibliografía a1lí citada, en la que se destaca la influen-
cia de SCHELER
w Una fina distinción enlre volunlad y motivos se encuentra en KAKT, Fundamentos de ww metaj[sica de lus
costwnlm:s, cil., 32.
,·o lnfra, 18, IV
71
lnfra, 35, II.
72 Otra opinión enjlMENEZ DE ASUA, La ley y el delito, 289, pág. 465. quien niega el carácter de actos a las
que denomina '·resoluciones manifestadas'" La opinión del jurista español se funda en su Lemor a la
punihilidad del pensamiento. ·
264
------------------------,
!
CAPÍTULO V/ TEülÜA DE LA ACCIÓN
de tipos penales sobre acciones verbales traiga aparejada una tendencia a castigar
manifestaciones ideológicas. En eslo me parece que 1a regla ha de ser la de someter
a sanción sólo acciones verbales que danen (arts. 412 y 416 del C.P.) o pongan en
peligro concreto (arts. 8°, 292 y sigts., 296 y sigts. del C.P.) a un bien Jurídico determi-
nado. los tipos de peligro abstracto -cuya legitimidad siempre es cuestionable- 73 cuan-
do se los construye sobre acciones verbales entregan al juez una facultad discrecio-
nal precisamente en el límite que separa lo ideológico de lo fáctico y se prestan, por
ende, para arbitrariedades; por esto son inaceptables.
e) El concepto finalista de la acción modifica profundamente la teoría del delito en
general. El tipo ya no es la descripción de la pura exterioridad del hecho, sino que,
en tanto se refiere a una acción, alude además a la voluntad que lo orienta. La
antijuridicidad, por consiguiente, supone un juicio de desvalor que recae tam-
bién sobre ese contenido subjetivo, acentuando el desvalor de la conducta y dan-
do origen a un "injusto personal", 74 en virtud del cual lo que exteriormenle pare-
ciera ser un mismo hecho, es enjuiciado de manera diferente respecto a los distintos
intervinienLes en él precisamente porque al concurrir con diversas orientaciones
subjetivas, cada uno de ellos está reabzando una acción también diferente. Fínal-
mente, la culpabilidad concluye el proceso de normativización que había princi-
piado durante el predominio del neokantismo, despojándose de referencias fácticas
superfluas y convirtiéndose en un juicio de reproche dirigido al autor porque
podría comportarse de manera distinta a como lo hizo. La teoría finalista es pues,
anle todo, una teoría sobre la acción, porque presupone que el carácter ontológico
de ésta condiciona prejurídicamente la noción del delito y su estructura; pero las
consecuencias de esa determinación y sus resultados prácticos suelen ser más
perceptibles en el análisis de los otros aspectos del heclio punible, especialmente
en el del iniusto.
d) Desde el punto de vista políti.co criminal, la concepción finalista presenta
ventajas que, sin embargo, con frecuencia se le desconocen. Su mayor mériLo es que
permite descartar más pronto que la concepción tradicional la punibilidad de aque-
llas conductas en las cuales no concurren los elementos subjetivos requeridos por la
ley para sancionarlos. Esto, en efecLo, el causalismo y sus variantes sólo está dis-
puesto a hacerlo en el ámbito de la culpabilidad, muchas veces después de un pro-
ceso largo cuyas consecuencias para el afectado suelen ser devastadoras y ruinosas.
En cambio el finalismo, al instalar los elementos subjetivos en el tipo, presupone
que su existencia es un antecedente al que debe atenderse aún antes de someter a
proceso al inculpado, lo que sólo se justificará cuando existe por lo menos alguna
evidencia razonable de que están presentes en el hecho. 75
Esta consecuencia práctica, cuya importancia es incalculable, deriva de que la concep-
ción finalista de la acción es más realista que su anlecesora y valora más los componentes
n lnfra, 17, Il, b)
74 Sobre el concepto de "'injusto personal", véase, además, ARMIN KAUFtvlA~N, Sobre el estado de la doctrina
del injusto personal, cit., págs. 159 y sigts.
.,, En el mismo sentido, con detalle, ZAFFARONI, 28, II, págs. 396 y 397
265
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAl / Emiqut' Cury Urzúa
espirituales de la persona humana. Sus antagonistas, sin embargo, prescinden por complet_o
de ella. En cambio la acusan de que, como implica la introducción de componentes. subJeL1-
vos en el injusto y, por consiguiente, en las causales de justificación, genera un nesgo de
incertidumbre en la apreciación de estas últimas. 76 Desde luego esto es efectivo sólo hasta
cierto punto porque, aparte de que los elementos subJetivos de JUStificación no tienen la
naturaleza vaga y moralizante que a veces se les atribuye, 77 en su determinación procesal
también rige el principio in dubio pro reo. Pero, además, no se tiene en cuenta que los casos
en los que la exclusión de la tipicidad por ausencia de dolo o culpa decidirán la no apertura
del proceso, son en la práclica muchísimo más frecuentes e importantes que a~uello_s e~ ~os
cuales se presentan dudas sobre los requisitos subjetivos de una causal. de J~SL1ficac10n.
Desde el punto de vista sistemático, este argumento estadístico es, por cierto, irrelevante,
pero para la perspectiva político-criminal aseguraría las ventajas de la teoría finalista, inclu-
so si fuera el único de que pudiera echarse mano al defenderla. . .
La mejor prueba de que la concepción final de la acción se ajusta meJor a las necesidades
de la prá¿tica, es que los tribunales, intuitivamente, han trabajado siempre a partir de sus
presupuestos básicos. Así, por ejemplo, cuando se produce la muerte de una persona con
motivo de un accidente del tránsito, reconocen el carácter imprudente (culposo) del hecho
ya cuando dictan el auto de procesamiento -e, incluso, antes, en el mo_m:nto de iniciar el
procedimiento- sin esperar para pronunciarse sobre su calificación subJetrva a la sen_t:nua
definitiva, que es donde se discuten usualmente las cuestiones relatrvas a la c_ulpab1hdad.
Asimismo, el que intervino en un hecho en forma causal, pero de manera nn.<lenteme:1-_te
inocente, nunca es sometido a proceso, no obstante que, de acuerdo con la concepc10n
causal del delito, su participación debería considerarse típica y ant~jurtdica. Si alguna vez se
hubieran aceptado rigurosamente los criterios de la teoría tradicional, esta mane~a ~e- obrar
sería inexplicable; pero, por otra parle, las decisiones consistentes con ella constllmnan un
atentado contra 1a economía procesal, 1a equidad y la seguridad personal de los ciudadanos.
Aparte de lo expuesto, la concepción finalista implica la exclusión de toda res-
pOnsabilidad objetiva. 78 Como el delito supone una acción humana o, en su caso, una
omisión y ésta, a su vez, una voluntad que la orienta hacia un fin determinado y de
una cierla manera, la verificación del componente subjetivo es una exigencia impues-
ta por su estructura ontológica, que limita las pretensiones punitivas del legislador.
Por tal motivo, a éste no le es lícito sancionar la pura causación objetiva de un resul-
tado, a menos que decida renunciar al derecho penal de actos e intente regular a las
fuerzas de la naturaleza, lo cual, obviamente, escapa a sus posibilidades.
Así como ño debe imponerse una pena a conductas que no lesionan o ponen en peligro
un bien jurídico 79 no puede. castigiuse la lesión o puesta en peligro del bien jmídic? p~ovoca-
da por el acaso y no por una acción -u omisión-. La combinación de estos dos entenas -de
los cuales el segundo cuenta con una base aún más sólida que el_ primero a causa de su
índole ontológica- constituyen el fundamento para una interpretanón de la ley adecuada a
los requerimientos del Estado de Derecho Democrático.
Esta consideración subraya la función de la acción como base sobre la que
descansa la arquitectura del delito, según queda de manifiesto en el art. 1° inc.
primero del C.P, rnnforrne al cual el delito es, ante todo, acción u omisión. Cada
tipo, en efecto, clebe referirse a una acción. Los restantes elementos del hecho pue-
den faltar: la acción nunca -en su defecto habrá una omisión-. Por consiguiente, la
ley no puede tipificar cualquier cosa. Un tipo que prescinde de la acción no es un
76 En este senlido POUTOFF, 8, 2, A, a), págs. 335 y sigts. y Los elementos subjetivos de! tipo legal, cit., 7, págs.
56 y 57.
Sobre ello, infra, 23, 1, b).
78 lnfra, 25, 1, b), bb)
Suprn, l, lll, e), ce), 1.
266
CAPÍTULO V/ TEORÍA DE LA ACC!Ól\
tipo. Por esto, la acción no es sólo una categoría del tipo, 80 sino algo que a éste se
impone y que, en cuanto es anterior a él y lo condiciona, goza de independencia y
constituye un elemento autónomo del delito. 81
En rigor, puede imaginarse una legislación que adopte otro criterio y decida castigar
hechos, acontecimientos causales en cuya producción no ha intervenido la voluntad del
hombre. La Historia consigna e.Jemplos. Daría mandó azotar al océano por haber abatido
las naves de su escuadra y en la Edad Media fueron frecuentes los procesos contra anima-
les. Todo el derecho penal germánico, fundado sobre una responsabilidad objetiva, casti-
ga en definitiva, puros hechos, y otro tanto parecía hacer el de nuestros aborígenes
mapuches. 82 Pero soluciones como éstas no son compatibles con las convicciones cultura-
les de nuestra época, para las cuales incluso resultan risibles.
Sin embargo, hasta el presente subsisten en los ordenamientos juridicos situaciones más
<lificiles de detectar, en las que del hecho causal no se derivan consecuencias penales para las
cosas que intervinieron en él, sino para un hombre, al cual se le atribuyen mediante una
imputación abusiva del puro vinculo causaL Estos casos son más corrientes de lo que parece.
Las leyes antisemitas promulgadas por el nacionalsocialismo en Alemania son un e_jemplo
elocuente. No estaban destinadas a reprimir una conducta sino a sancionar un estado preexis-
tente, en cuya producción el sujeto no había intervenido. De la misma clase eran, entre noso-
tros, las normas que consagraban la punibilidad de la vagancia (arts. 305 y sigts. del C.P), las
cuales, por fortuna, han sido derogadas. Si nos esmeramos, encontraremos otros casos simila-
res tanto en nuestras leyes como en las de la mayor parte de los Estados contemporáneos.
Contra ellos -por nuestra organización jurídica y social- se alza la exigencia de que los tipos
están constituidos sobre una acción. A eslo se refiere \VEUEL cuando niega que sea ley la que
"condena a muerte a todos los niños de ojos azules". Es posible que quienes proponen sustituir
la acción por el hecho típico no reparen debidamente en este punto. 83
V. CRITICAS A LA TEORÍA FINALISTA"'
a) La concepción de la acción elaborada por el finalismo se ha impuesto de manera
extendida en el mejor derecho comparado, respecto de los delitos dolosos de acción. En
cambio, existe la convicción muy generalizada de que es inservible para comprender la
estructura de los delitos culposos85 en general y, hasta cierto punto, también la de los dolosos
de omisión. 86 En muchos casos, se duda también de su idoneidad para explicar los hechos
punibles dolosos cometidos como consecuencia de reacciones automáticas. 87
No es posible anticipar en este lugar una respuesta minuciosa a tales críticas, que usual-
mente conducen a desestimar el criterio finalista, sobre todo en lo referente a sus presupues-
tos filosóficos. 88 Para ello es preciso referirse con detalle a los temas respectivos. Aún así, sin
embargo, puede señalarse desde luego lo siguiente:
00
Otra opinión en COUSIÑO, l, 66, págs. 261 y sigts., 83 a 87, págs. 326 y sigls., en donde se desenvuelve
prohjamente el punto de visla impugnado en el texto. Véase, además, supra, en esle mismo parágrafo, ll
"
1
Gr. ARlvl.lN KAUFMANN, Prohlems of cognitíon in legal science with rcference to penal law, en L.S., vol I,
1970, págs. 18 y siglS. En el mismo sentidoJAKOBS, 6, 67, pág 200 y JESCHECK, 23, 1, 1, pág. 197.
82
Supra, 6, II, a).
b
3
Cfr. ARMlN KAUPMAN~, Prohlems of cognit[on ln legal science with reference to penal law
61
la ex-posición de esle capítulo a los estudiantes debe posponerse. Pero conviene hacerlos volver sobre los
temas a que se refiere una vez concluido el esludio de la te01ia del delito.
65
Vé.:ise, por todos, :::,;¡QVOA, Ccwsali.'imo y finalismo, 21, págs. 116 y si.gts.; FER.NANDEZ CARRASQUILL\,
T, 32, 10, págs. 337 y sigts.; GI:v1BERNAT, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Reus, S.A.,
lvladrid, 1966, págs. 105 ysigts.;JAKOBS, 6, 15, págs. 165 y 166.
ilii FER.:."lANDEZ CARRASQCILLA, 1, 32, 11, págs. 344 y sigts.
87
JAKOBS, 6, 16_ págs. 166 y 167
ilR Así, por ejemplo, GIMBERNAT, ¿Qué e.'i la imputación objetiwi.?, en Estudios Penales y Criminológicos de la
U11iversidad de Santiago de Composlela, X, 1987, pág. 170_ para quien incluso un concepto ontológico de
acción sólo puede ser causal.
267
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury llrzüa
No hay duda de que el reconocimiento de la estructura finalista de la acción no tiene
una significación jurídica idéntica para los delitos dolosos de acción que para los de omisión
u para los imprudentes en general. En todos ellos, sin embargo, cumple la función primor-
dial de enfatizar que el derecho penal no puede regir el acaso, sino sólo aquellos hechos que
son o pueden ser gobernados por la volunLad del hombre. Lo cual quiere decir que debe
excluirse de antemano del ámbito de la regulación punitiva toda situación que no podía ser
dominada por el autor. 89 Si los frenos de un automóvil nuevo fallan de manera súbita90 -por
ejemplo a causa de un defeclo de fábrica imprevisible parn el usuario- y a consecuenc_ias de
ello el conductor alropella y mata a otra persona sin disponer de medio alguno para evita-do,
la Lotal ausencia de gobernabilidad del hecho por la voluntad del sujeto excluye la existencia
de una situación jurídica penalmente ordenable (mandable o prohibible). ¡Sólo una miopía
legislativa inexcusable ha permilido que en nuestrn ordenamiento jurídico se haya deslizado
una norma, contrastante con esta conclusión, a la que la falla de rigor hermenéutico de la
jurisprudencia ha impedido corregir! Lo mismo sucede cuando el salvavidas del balneario
no acude a socorrer al bañista que se ahoga, porque un poco antes fue asaltado y atado por
unos facinerosos, de manera que no puede moverse.
Se puede argumentar que con cualquier concepción de acción la práctica llega a estos
mismos resultados. Pero lo importante es que pueda Lambién fundamentarlos en forma ra-
cional pues eso, por ejemplo, le permitiría reclificaT las disposiciones que los contradicen,
apoyándose en su inconslitucionalidad. Esta última observación basta para apreciar la im-
portancia de reconocer la naturaleza y esLructura prejurídicas reales de la acción.
b) La otra crílica que se ha dirigido con insistencia a la teoría finalista consiste en que, al
subjetivizar el concepto de lo injusto introduce un riesgo de etización del derecho penal. Esta
objeción se reitera con particular insistencia en la doctrina iberoamericana, 91 muy sensible a
ella a causa de que los gobiernos autoritarios de la región se han servido usualmente ele
argumentos moralizantes para justificar sus excesos.
Es cierto que la subjelivación ilimitada del injusto puede conducir a un derecho pena[ del
ánimo y a la punibilidad de meras intenciones, sobre todo si se desvaloriza completamente la
fuñción del disvalor de resultado, como ocurre en la sistemática del fundador del finalismo. 92
Ta~b\én parece ser verdad que, desgraciadamente, cuando recién la formuló, WELZEL puso
su concepción al servicio de la dictadura nacionalsocialista, a cuyas ideas se adaptó con
facilidad. 93 Unas formas de etización como éstas, que pretenden prohibir la expresión de la
disidencia, o exigen al ciudadano motivaTse en b fonna impuesta po, quienes cuentan con
el pode, son, sin duda, intolerables.
Pero_ así como es injuslo atribuir a la neutralidad valora ti va de los neo kantianos Lodas las
consecuencias indeseables qtie se extrajernn de ella,94 también lo es responsabilizar al finalismo
por las que le asignaron sus expositores en momentos de debilidad o inconsistencia política,
o por las manipulaciones de que puedan haberlo hecho objeto grupos de interés deseosos de
instrumemalizarlo. Toda idea valiosa está expuesta a que se la deforme. En circunstancias
históricas_ difíciles, también los sostenedores de la concepción causal de la acción y,
consiguientemente, de un injusto objelivo, han enconlrado la fonna de adecuarlos a las
necesidades y pretensiones de gobiernos autoritarios o corruptos.
En cambio, la teoría finalista posee un sustrato ético positivo que sí debe destacarse y
constituiT una aspiración del derecho del porvenir en un Estado Democrático de Derecho.
Ante todo, porque cuando afirma la naturaleza y estructura de la acción humana sobTe una
base ontológica, distinguiéndola radicalmente de los simples hechos causales y estados
preexistentes ingobernables, enfatiza también la dignidad del hombre. Por esto, la concep-
84 En el mismo sentido STRATENWERTH, 148, pág. 57 y ZAFFARONT, 28, l\l, pág. 400. Véase también
supra, IV, d), al final.
90
STRATEN\VERTH, loe. cits. en nota anterior
91 Véase, por todos, BUSTOS, Consideraciones en tomo del injusto, en Bases Criticas, 3, pág 27; FERNANDEZ
CARRASQULLLA, l, 39, 4, págs. 284 y sigts., NOVOA, Causa!ismo y finalismo, 16, págs. 96 y sigts.;
POL!TOFF, Los elementos subjetivos del tipo 1ega1, cit., 7, págs. 56 y sigts
92
93
Supra, 1, III, e), bb)
Cfr. POLITOFF, Sistema juridico - penal y [egilimaclón política en el Estado demorn'.itiw de derecho, en Nuevo
94
Foro Penal, Nº 45, Bogotá,Julio - Sepliembre de 1989, págs. 313 y sigts
Suprn, n
268
CAPTTUI O V/ TEORÍA DE LA ACClüG"
ción de las "estructuras lógico-objetivas" ofrece también un fundamento del cual deTlvar una
teoría de los derechos humanos y ele su salvaguardia. Ciertamente esto se trastoca si se hace
depende-r la reacción punitiva únicamente del disvalor de la acción; pero lo mismo sucede
cuando, a b inversa, se pone todo el énfasis en la pura lesión o puesta en peligro del hien
jurídico, postergando el análisis sobre el contenido y la orientación de la voluntad que dirige
la conducta. Entendida así -es decir, como afirmación de la responsabilidad élica del dere-
cho frente al hombre- la etización del ordenamiento puniliyo provocada por el finalismu
de_be ser bienvenida. El problema consiste en formular el sistema desde esa perspectiva y
evnar deslizamientos en un sentido negativo. Pero, a fin de cuentas, cualquier concepción
humana está expuesla al riesgo de ser desvirtuada e instrumemalizada con propósitos delez-
nables o a causa de errores y exageraciones inconvenienles. Lo importanle es estar dispuesto
a trabajar con la finalidad de rescalar su contenido más valioso para ponerlo al servicio de la
sociedad, cuyo perfeccionamiento y preservación en el respelo de todos sus integrantes
debe constituir su meta fundamental. Por eso, la elección de una entre varias debe ser deter-
minada por su idoneidad potencial para cumplir esos cometidos. Naturalmente, la medida
en que esa aptitud concurre en cada una de las que disputan el campo está abierta al debate:
sólo un enfrentamiento desapasionado y respetuoso permitirá que todas contribuyan al ob-
_ietivo común. Por lo que a ml se refiere, estoy convencido de que para desa1Tol1ar una teoría
del delito acorde con los dictados de justicia, humanidad, certeza y mínima intervención
que deben presidiT al derecho penal de un Estado Democrático, es indispensable encabezar-
la con un concepto de acción realista, esto es, integrado por la finalidad que la gobierna. 95
VI. ESTADO ACTUAL DEL DEBATE.
LA TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN
a) Aunque no consiguió imponer sus presupuestos filosóficos ni,
consiguienlernente, la totalidad de sus consecuencias, el finalismo cuenta con un
grupo de adherentes importante en Alemania, Austria, Suiza. España, Italia y
Sudamérica e, incluso, Japón. Por otra parte, aun sin compartir el punto de partida,
un sector de la doctrina y la legislación comparada aceptan gran parte de sus hallaz-
gos mas importames, como la ubicación del dolo en el tipo de injusto, el concepto
normativo de la culpa o imprudencia fundado en la infracción de un deber objetivo
de cuidado, la exigencia de elementos subietivos de Justificación, el tratamiemo del
error de prohibición y la teoría del dominio del hecho para la determinación de la
autotia. Por lo menos en Europa occidental, sólo Francia, Holanda y Bélgica pare-
cen permanecer al margen de su influencia -prescindiendo, claro está, de Gran
Bretaña, cuya tradición jurídica discurre por otros cauces. 96
En la literatura chilena la primera exposición sistemática de la teoría del delito
desarrollada de acuerdo al criterio finalista fue mi obra Olientación para el estudio de
la teoría del delito, cuya primera edición procede de 1969. Antes, en la primera
edición de su Derecho Penal (1964) y en la monografía sobre El concurso aparente de
leyes penales, se había adherido al finahsmo ETCHEBERRY.9 7 Sin embargo, su siste-
1
ma poco tiene en común con el del finalismo, aproximándose más bien a1 expuesto
1
rn
gó
%
En senlido semejante ZA.ffARONI, 28, II, 2,
JESCHECK, 22, V, 6, págs. 192 y 193.
pág. 397.
1
97
ETCHEBERRY, P t:dición. l, págs. 161 y sigts ; El concurso aparente de leyes penales, Editorial jurídica de
Chile, Santiago, sin fecha, 30, págs. 77 y sigts
1~
269
 CAPÍTLl.0 V/ TEORÍA DE LA ACCl()N
DERECHO PENAL/ PARTL' GENERAL / Enrique Cury Crn\a

por MEZGER en su Derecho pena!, libro de estudio, de 1955. 98 En la misma época se

afilió a ese criterio -del que luego se ha distanciado, pero sin prescindir de sus
consecuencias fundamentales- BUSTOS, en la monografía Culpa y Finalidad, de
1967 99 y posteriormente COUSIÑO, en su Derecho Penal Chileno, cuyo tomo prime-
ro se publicó en 1975, y GARRIDO en las monografías sobre El homicidio y sus
101
figuras penales 100 de 1976 y Etapas de ejecución del delito, autmia y participación, de
2 fácilmente. Ocurre así, en especial, cuando Jo que falta es la manifestación exte-
1984 y, en su obra general, Derecho Pena!, cuya última edición data de 1997.1°
Aunque con variantes, también acoge los puntos de vista fundamentales del finalismo
LUIS ORTIZ. 1º3 De manera circunstancial se ha pronunciado además en su favor
105
YAÑEZ, 104 extrayendo conclusiones en materia de parlicipación criminal. Desde
106
el punto de vista sistemático, también se orienta en este sentido NÁQUIRA. En
conjunto, un sector importante de la doctrina nacional se inclina en la actualidad
por la concepción finalista de la acción, aunque no todos los autores citados acogen
sus fundamentos filosóficos ni se pliegan íntegramente a sus criterios sistemáticos.
b) Con posterioridad a la polémica entre causalismo y finalismo se ha desarro-
llado en Europa una teoría social de la acción, según la cual "acción es(. .. ) comporta-
miento humano socialmente relevante". 1 º7 Un comportamiento es socialmenle rele-
vante cuando afecta a la relación del individuo con su mundo circundante y sus
consecuencias alcanzan a este último. 108
La teoría social de la acción, a la que adhieren entre otros JESCHECK y
WESSELS en Alemania y RODRIGUEZ MOURULLO en España, 109 se atribuye so-
bre todo el mérito de abarcar en su concepto todas las formas de conductas jurtdi-
camente significativas (acción y omisión, hechos dolosos y culposos). Pero la no-
ción de que se sirve está recargada de componentes valoraüvos, a causa de lo cual es
imposible distinguirla de los restantes elementos del delito 11 º y recae en la tenden-
cia neo kantiana de diso1ver la acción en el Lipo. l 11 Además, nunca se la ha formulado
de una manera precisa y clara, justamente porque los ingredientes axiológicos difuminan
sus contornos. Por estas razones ha tenido escasa difusión en nuestro medio. 112
98 En el mismo sentido del texto NOVOA, Cau.salismo y finalismo, lntroducción, pág. 15, con énfasis en la nota 11.
g9 BUSTOS, Cu.1pay Finalidad, EdiloriaLjurtdica de Chile, Santiago, 1967, págs.
100 GARRIDO, El homicidio y sus flgu.ms penales, Edi.ciones "Encina, Santiago, 1976, págs.
101 GARRlDO, Etapas de ejewclón dd delito. Autoria y participación, Editorial Jurídica de Chile, Sanliago,
1984, págs.
ioz GARRIDO, II, especialmente 3.3, págs. 36 y siglS, pero también a lo Largo de toda la obra
10' ORTlZ, LUIS, Algunas rnn.sideraciones sobre la acción Jinalista. en R.CP. Tomo XXIV Nºs. 1 y 2, Sanüago,
1965, págs. 3 y sigts. y 101 y sigts. respectivamente.
10+ YAÑEZ, Problemas básicos de la autor[a y de la participación en el Código Penal Chileno, en R.CP, tomo
§ 15. LA AUSENCIA DE ACCIÓN
Como no hay delito sin acción -u omisión en su caso- es obvio que cuando
no existe acción tampoco existe delito si, además, no concurren los presupuestos
de una omisión. Esto la ley no ha necesitado decirlo, pues la presencia: o ausencia
de acción es una situación de hecho que, por regla general, puede verificarse
rior de la voluntad, es decir, cuando ésta no se ha materializado en cambio alguno
del mundo exterior y permanece en estado de simple deseo, lo mismo si se lo ha
o no expresado.
En cambio, se prestan a dudas los casos en los que se ha operado una modifi-
cación externa que, sin embargo, no ha sido conducida por la voluntad del autor y
es una pura consecuencia de fuerzas naturales o de terceros que aquél no está en
condiciones de dominar. En tales situaciones se presenta una apariencia de acción,
cuya presencia descartará un examen posterior. Las hipótesis indiscutidas son las de
la fuerza física irresistible, los movimientos reflejos y los movimientos ejecutados
durante el sueño normal o sonambúhco, todas las cuales son de importancia prácti-
ca reducida. 113 Para resolver otros casos que presentan más dificultades, es preciso
tener en cuenta el siguiente criterio general: No hay acción cuando puede afirmarse
que el sujeto sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de
su voluntad en 1a conducción del mismo hacia un fin. Por el contrario existe una
acción si. la voluntad del agente orientó los cursos causales, aunque lo hiciera para
dirigirlos hacia una meta distinta de la que alcanzó (caso de error) 114 o porque se
había formado anormalmente, bajo la presión de circunstancias extraordinarias (ca-
sos de inculpabilidad).11 5
Ejemplos: No existe acción dañosa del hombre que es empujado por otro, cae
sobre una vidriera y la rompe. La hay, en cambio, cuando el sujeto conduce con
prudencia su automóvil y mata a un suicida que se arroja sorpr~sivamente bajo el
coche. En este caso debe apreciarse una acción de "conducir automóvil" que, por
un error invencible del autor, ha ocasionado una muerte. También existe acción si el
sujeto es amenazado con un arma de fuego para que redacte y suscriba una carta
injuriosa. En este úllimo caso la acción de injuriar será inculpable a causa de que la
voluntad que la orienta se forma de manera anómala, pero no está ausente.
La diferencia entre los casos de auténtica ausencia de acción y aquellos en que
ésta existe pero falta algún otro elemento del hecho punible (tipicidad, culpabili-
dad) cobra importancia especialmente en materia de concurso de delincuentes 116 y
principio de ejecución en la tentativa. 117

XXXlV N° 1, págs. 49 y si.gts.

105
Véase infra, 38, 1, e), ce).
106 NÁQUlRA, especialmente págs. 123 y sigts.
107
JESCHECK, 23, IV, 1, pág. 201.
100
JESCHECK, 23, IV, l, págs. 201 y 202.
109 RODRIGUEZ MOURULLO, XII, 11, 3, pág. 220. Véase una bibliografía más deLallaJ.a en GIMBERNAI
ilJ En cambio, como se verá infra, 45, los casos de ausencia de omisión son más frecuente" y significalivos.
114
ORDEIG, ¿Qué es la imputación objetiva?, cil., l, nota 3), págs. 171 y 172 1nfra. 18, 11, d), ee)
115
uc GlMBERNAT ORDETG, ¿Qué es ta imputación o~fctiva?, cit., IT, sobre todo 3, pág. 174 lnfra, 29, I y 11
rn ldem lló Infra, 38, I, a) y b).
112 Cfr. MUÑOZ CONDE. 7, b), págs. 19 y 20, quien no ha encontrado autoTes latinoamericanos que la 111
Infra, 35, 11,A.
sigan.

271
270
 DERECHO Pl'>-lAL / PARTE GENf,RAL / Enr,que. Cury Lrzua
I. LOS CASOS INDISCUTlDOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN
a) La fuerza física irresistible
En primer lugar debe mencionarse la hipótesis de fuerza }tsica irresistible, (vis
absoluta) en las que el movimiento corporal del agente es el resultado de un aconte-
cimiento ajeno a él, que ha doblegado no sólo su voluntad sino también su cuerpo.
Los ejemplos son, en su mayoría, creaciones de laboratorio con poco interés prácti-
co: la mano de A es forzada por B para trazar sobre el documento la firma falsa; el
dedo de C es forzado por D a oprimir el gatillo del arma cuyo disparo mata a la
víctima; E empuja a F que cae sobre el cristal del escaparate y lo destroza; una
piedra que cae de la ladera derriba a G, quien rueda y aplasta a su compañero de
excursión, 1esionándolo; se levanta súbitamente un viento huracanado que arroja a
H sobre un objeto frágil al cual causa graves daños Es obvio que A, C, F, G y H no
han ejecutado acción.
Como se deduce de los ejemplos, la fuerza puede proceder de la actividad de
un tercero o de los elementos de la naturaleza. La distinción importa, porque en el
primer caso existirá una acción de quien la ejerce, mientras en el segundo no hay
acto en absoluto.
Una parte de la doctrina cree que la ley se refiere expresamente a esta situa-
ción cuando exime de responsabilidad al que ha obrado "violentado por una fuerza
irresistible" (art. 10 Nº 9°, primera parte del C.P). En mi opinión ésta es una causal
de inculpabilidad y abarca los casos de coacción (vis compulsiva) y fuerza moral
irresistible. 118
h) Los actos reflejos
Los actos reflejos son respuestas automáticas del sistema nervioso a ciertos estí-
mulos externos que, por consiguiente, la voluntad del sujeto no puede gobernar. En
tales casos no hay acción, como cuando alguien estornuda, se le produce una hemo-
rragia nasal y daña un valioso tapiz al mancharlo con sangre, o si recibe un golpe en la
rodilla, levanta en forma refleja la pierna y da una patada a un tercero que pasa.
Tanto en estos casos como en los de fuerza irresistible, la inexistencia de acción puede,
sin embargo, conciliarse con la presencia de una omisión. 119 En el caso del que eslornuda y
mancha e1 tapiz, por ejemplo, el sujeto puede haber podido llevar consigo un pañuelo para
cubrirse la nariz y evitar un accidente de esa clase, cuando era presumible que ocurriera
poTque padecía de un fuerte resfrío. Aunque usualmente esLas hipóLesis tienen significa-
ción social li-mitada, pueden darse algunas de mayoT importancia, sobre Lodo en el campo
de la delincuencia imprudente: un médico liene que adoptar medidas para eviLar las con-
secuencias de reacciones reílejas pffvisibles durante el curso de una intervención quirúr-
gica; lo mismo vale para e1 conductor de un automóvil, de una aeronave u oLro vehículo
motorizado. 12º
us Sobre ello, CORDOBA RODA, Notas de derecho español en 11AURACH, Il, 7º, págs. 71 y sigts., CORDOBA
RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, T. pág. 331; JIMENEZ DE ASUA lll, 1181, pág. 733. Una posición
119
intermedia en ETCHEBERRY, 1, págs. 348 y sigts. y COUS1NO, 1, 105, págs. 505 y 506, quienes coinciden
con el criterio de la jurisprudencia. Respecto al detalle, infrn, 29, lll, a), aa).
JAKOBS, 6, 40, pág. 181
llú Tnfra, 19, lll, e).
272
CAPÍTULO V/ ·1 LORÍA DE LA ACCIÓN
e) .Movimientos realizados durante el sueño
Tampoco es acción el movimiento corporal ejecutado durante el sueño nor-
mal o sonambúlico.12 1 La madre que ahoga a su criatura durante el curso de un
sueño agitado no realiza conducta alguna, así como tampoco el que derriba un
Jarrón mientras camina sonámbulo por la habitación.
Naturalmente, surge aquí el problema de si al echarse a dormir, la madre
quiso aprovechar las condiciones de su sueño para dar muerte a la criatura; o de si,
por Jo menos, previó o debió prever el resultado letal. En el primer caso existirá una
acción parricida (dolosa); en los otros, una conducta imprudente que serviría de
fundamento a un homicidio culposo. Pero en estas situaciones la acción Jinal se ha
ejecutado cuando la mujer se acuesta a dormir junto a la criatura. Los movimientos
posteriores no son sino el instrumento causal ciego de que la mujer se sirvió para
lograr su objetivo, o al cual no imprimió la dirección final necesaria a fin de impedir
resultados indeseables; por ende, esos movimientos no constituyen acción.
Suele mencionarse estas hipótesis enLre las actio liberae in causa (acciones libTes en su
causa). 122 Los resultados pTácticos son semejantes. Pero las actio hberae in wusa en senlido
esLricto son acción, si hien acción que, en principio, no podria imputarse al autor por haber
sido defectuoso el proceso de formación de la voluntad que los orienta. En estos otros casos,
en cambio, el movimiento corporal no constiluye acción, poTque la voluntad finalista no se
ha foTmado incorrecLamente, sino que, en verdad, no se formó y no existe.
H. LOS CASOS DUDOSOS
a) Menores y enfermos mentales
Por regla general los inimputables 123 (menores y enfermos mentales severos)
ejecutan acciones. En efecto, un niño de diez años (art. 10 Nº 2º C.P.) o un para-
noico (art. 10 Nº 1º, primera parte) imprimen usualmente una finalidad a su
conducta; otra cosa es que, a consecuencia de su desarrollo psíquico insuficiente
o patológico no sea posible reprocharles la acción ejecutada. En ellos no está au-
sente la voluntad, pero el proceso de su formación es anormal; éste es, pues, un
problema de culpabilidad.
Sin embargo hay excepciones. Una criatura de seis meses de edad o un epi-
léptico durante el ataque tonicoclónico no realizan acciones. Los movimientos cor-
porales de esos individuos carecen de dirección final y, por consiguiente, no satisfa-
cen el concepto de acción. En las relaciones causales en que intervienen lo hacen
como simples objetos. La decisión para efectuar el distingo se funda en la capacidad
de volición del sujeto, es decir, en si posee una psiquis lo bastante desarrollada y sana
como para querer que el mundo de los fenómenos se oriente en un sentido determina-
do. Esto basta. La normalidad o anormalidad de la volición, en cambio, nada tiene
que ver con la existencia del acto. t
1.
1
121
Sobre el sueño sonambúlico, otra opinión en BUNSTER, La voluntad del acto delictivo, cit., 7, pág. 32
Como en el texto, COUSIÑO, I. 105, C, pág. 5ll;JAKOBS, 6, 41, pág. Hll; NÁQUIRA, pág. 51.
m lnfra, 27, ll, b), aa).
1
123
Infra, 27, 11, a) y lTT
1
273
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa

Con todo, los movimientos de las criaturas y las convulsiones de un epiléptico CAPÍTULO VI
durante una crisis son, en rigor, actos reflejos. Por esto, no es necesario crear una ,
categoría especial en la cual subsumirlos para excluir su carácter de acción. TEORIA DE LA TIPICIDAD
b) El sueño hipnótico (El injusto típico)
Los actos ejecutados durante el sueño hipnótico son más difíciles de solu-
cionar. De acuerdo con el estado actual de los conocimientos sobre ellos, parece 1

'I
que en tales casos el sujeto ejecuta una accíón, pero como el proceso de formación
de su voluntad ha sido interferido por el sugestionador, no es libre y, en conse-
cuencia, no se le puede reprochar Se trata, por ende, de problemas relativos a la
culpabilidad.12 4

e) Actos habituales y pasionales

Contra lo que se afirma con alguna frecuencia, 125 los actos habituales y
pasionales son fínales y constüuyen accíón. Lo que ocurre es que en e1los la determi-
nación del objetivo, la selección de medios y el examen de la forma en que se ope-
rará sobre los procesos causales se resuelven de manera automática porque respon-
den a un aprendizaje previo que habilita para efectuar1os inconscientemente, aun-
que pueden volverse conscientes en cualquier momento. 126 En estos casos las reglas
de la experiencia se han introyectado por el autor, de tal manera que éste puede
servirse de ellas Sin necesidad de una reflexión previa. Existe, pues, una voluntad
que gobierna el acto y, probablemente, con mayor seguridad que en otros casos.
III. LA AUSENCIA DE ACCIÓN CON ARREGLO
A LAS TEORÍAS CAUSALISTA Y FINALISTA
NOVOA ha observado que los casos de ausencia de acción a que se refiere la
teoría finalista son los mismos que consigna la concepción causal. En su opinión,
esto "reduce a límites bien medidos el 1gran descubrimiento 1 de los finalistas". 127
La ob~ervación es exacta. No así la consecuencia que de ella extrae su autor.
En primer lugar, porque la fundamentación de por qué en todas estas situaciones
no existe una acción, pese a que el movimiento corporal, el cambio en el mundo
exterior, está presente, sólo resulta clara desde el punto de vista finalista. El
causalismo, en cambio, únicamente puede lograrla mediante una construcción com-
plicada que supone un desmembramiento del elemento subjetivo. Además, las prin-
cipales consecuencias de la concepción finalista no se traducen realmente en gran-
des modificaciones de este aspecto, sino en la consideración y tratamiento de la
antijuridicidad, de las causales de justificación, del error de tipo y prohibición, de la
participación criminal, de la tentativa, etc. Así pues, el hecho de que no innove en
materia de causales de ausencia de acción no atenúa su importancia.
§ 16. TIPO Y TIPICIDAD
I. GENERALIDADES
El concepto de tipo es reciente y aunque se ha impuesto de manera amplia, sus
contornos siguen siendo imprecisos. Esto se debe, en parte, a que se le atribuyen
[unciones diferentes, las cuales, en rigor, corresponden a significados también dis-
Lintos.1 Pero entre nosotros contribuye además a la polémica cierta confusión lin-
güística, pues en español la palabra tipo se emplea para traducir libremente el voca-
blo alemán Tatbestand, pero también para referirse a lo que en ese idioma se desig-
naba con las expresiones de origen latino Tipus o Delikt-ttpus, que actualmente se
encuentran casi en desuso. De esta ince.rteza en las acepciones derivan equívocos y
malos entendidos.
En honor a la verdad, la ley chilena no se refiere al tipo en parte alguna. Sin
embargo, como el contenido del concepto es aludido, sin mencionarlo, por nu-
merosos preceptos -incluyendo algunos de rango constitucional- es lícito usarlo
para sintetizar las ideas a que se refiere, siempre que se precise lo que se entiende
por tipo en cada caso. Con este objeto, conviene hacer desde luego las siguientes
distinciones:
a) Antiguamente se habló de un tipo en sentido amplio, constituido por el con-
junto de todos los presupuestos c¡ue deben concurrir para que sea posible imponer una
pena. En esta acepción, tipo significa lo mismo que delito, abarca no sólo la descrip-
ción del hecho punible sino también los Juicios de antijuridicidad y culpabilidad, y
es una noción inútil a inductiva a confusiones de la cual es preferible prescindir. 2

12 1
· Véase infra, 27, ll, b), ee), con delalle sohre el debate científico y la bibliografía disponible; como en el
texto, Ni\QUIRA, pág. 50.
125
JAKOBS, 6. 16, págs. 166 y 167. Como en el texto, JESCHECK, 23. lll, 2, a), pág. 199. ROXIN, 10, 1 y sigls., págs. 277 y sigts., y frmia del tipo penal, ciL., págs. 169 y sigts. Véase, además,
126
JESCHECK, op. y loe. cil. en nola anterior ZAHARONT, 29, TT, 2 y sigts., págs. 415 y sigts.
m NOVOA, Causalisrno yfinalismo, 2, pág. 29. \VELZEL, 10. V, pág. 7.

274
275
 D!'.RECHO PJ':'1AL / PAR"! 1-, GEC\ERAL / Enrique Cury llrzúa
b) Mucho más importante es el concepto de tipo de garantía, c?mpuesto por la
desclipción legal del hecho al que la ley asocia una pena. De este tipo de garantía no
forman parte los juicios de anttjuridicidad y culpabilidad, sino sólo elementos fácticos;
pero lo integran características que, por lo general, no se incluyen en el tipo sistemá-
tico o tipo en sentido estricto, 3 pues si bien su concurrencia es indispensable para que
el hecho sea punible, no son componentes de su desvalorjurídico, como ocurre con
las "condiciones objetivas de punibilidad" 4 o las "excusas legales absolutorias". 5 A
este tipo de garantía se refiere el principio nulla poena sine lege, 6 pues los ciudadanos
tienen derecho a saber exactamente qué circunstancias deben concurrir para que su
conducta sea sancionable, con prescindencia de si ellas agregan o no algo a la res-
ponsabilidad social del comportamiento. EJemplos: El que presta auxilio a un suici-
da (an. 393 del C.P), debe saber que su acción no puede ser castigada sino cuando
aquél se quita realmente la vida, aunque esto, por ser independiente de la voluntad
del auxiliador, no añada nada al desvalor ético-social de su acto. El que sin la volun-
tad del dueño sustrae una cosa perteneciente a su hermano, tiene derecho a saber
que su conducta es impune (art. 489 del C.P.), si bien la vinculación parental con el
propietario no pone o quita nada a la reprobabilidad ético-social del hecho y ni
siquiera es preciso. que el autor la conozca.
Desde este.punto de vista, el tipo de gararrtía importa una precisión y perfeccio-
namiento al principio de reserva. 7 Este imponía la exigencia de que los hechos punibles
fueran declarados tales por una ley dictada con anterioridad a su ejecución, la cual
debía, además, precisar la pena; pero la descripción del hecho podía ser tan amplia y
vaga como el legislador quisiera, ya que en tal sentido no se establecía limitación. El
principio de tipicidad, en cambio, exige que también el hecho típico -y no sólo la pena-
sea exacta y claramente descrito. Así como el principio de reserva impide la crea-
ción judicial de penas, el de tipicidacl veda al legislador incriminaciones genéricas,
completando la evolución que se había iniciado en el siglo XVIII. 8 No hay propia-
mente un tipO cuando se castiga "todo acto contrario a la revolución" o "cualquier
atentado a la seguridad nacional" o a "las buenas costumbres", etc. La acción, por lo
menos, debe especificarse. 9
Hasta hace poco, el principio de legalidad no encontraba en nuestra legisla-
ción. una consagración que permitiera referirlo con certeza al tipo de garantía. Por
eso había que recurrir a una interpretación prolija a fin de darle un fundamento
dogmático. Actualmente, en cambio, se encuentra recogida por el art. 19, Nº 3, inc.
octavo de la CPR de 1980, con arreglo al cual "ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". Por otra
parte, de conformidad con el art. 63 del C. P, esa descripción no sólo debe ser
Tnfra, e).
+ lnfra, 20, 11.
lnfra, 30.
ROXIN, 10, 2, pág. 277, y Teoría de! tipo penal, cil, pág. 170. Roxin ar.ribuye a este tipo de garantía, con
razón una función político criminal.
1 16
Supra, 7, L
Supra, 7, 11.
Suprn, 7, 1v; e)
276
CAPÍTULO VII TEORÍA ur: L, TIPIC!DAO (Fl injusto típico)
expresa, sino que se la presupone, además, circunstanciada, pues sólo así puede
expJ-icarse que una "circunstancia agravante" pueda ser incorporada a ella por la ley.
c) En tercer lugar, se habla de un tipo sistemático, al cual puede también desig-
narse como tipo en sentido estricto o lipa ele injusto, del cual sólo forman parte el con-
junto de las características obJetivas y subjetivas que constituyen la conducta prohibida.
Es a este tipo al que posteriormente se enlazan los Juicios de antijuridícidad y cul-
pabilidad. De él se trata en la exposición que sigue en este capítulo y, por lo tanto,
aquí no es necesario precisarlo más.
d) Finalmente, puede también hablarse de un tipo del error o tipo regulador del
dolo, 10 al que pertenecen aquellos elementos del lipa sistemático al cual debe referirse el
conocimiento del autor en los dditos dolosos. Su importancia es prevalente en la teoría
del error de tipo, en donde se lo destacará especialmente. 11
U. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TIP0 12
a) Origen del concepto
El concepto del tipo se desenvolvió a partir de la teoría del cuerpo del delito
(corpus clelicti), 11 una noción procesal que sobrevivió en nuestro ordenamiento jurí-
dico hasta el 6 de marzo de 1989, el cual se rderia al conjunto de características
fácticas del hecho punible que constituían "el fundamento de todo JUicio criminal"
y cuya comprobación era "el primer objeto"·a que debían tender las investigaciones
del sumario (art. 108 del C. de PP, en su redacción antigua)." En esa evolución, sin
embargo, ambas nociones se distancian mas y mas, a medida que el interés se des-
plaza desde la pregunta procesal (¿qué es lo que ha sucedido de conformidad con lo
probadol) a la material (¿cómo se ha de valorar el suceso'). 15
Aunque se tra¡a de un concepto que se empleaba desde antes, quien le confie-
re al Lipa la importancia que se le atribuye actualmente es BELING, a partir de sus
Estudios sobre el delito, publicados en 1906, hasta su Doctrina del delito tipo, que data
de 1930, 16 pasando por las sucesivas ediciones del Esquema del Derecho Penal. 17
BELING advirtió que en las definiciones tradicionales del delito, en las que se lo
caracterizaba como a un hecho penado por la ley, se incurría en una tautología,
10
ROXIN, 10, 3, págs. 277 y 278, y leoría del tipo pena!, cit., págs. 170 y sigts
11
Infra, 18, 11, d).
12 De acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, e), en lo sucesivo, cuando se emplea la palabra tipo sin
calificaciones, se alude al tipo sistemático, tipo en sentido estiicfo o tipo de injnslo.
JAKOES, 6, 48, págs. 188 y 189.
14 El conceplO de "cuerpo del delito" todavía subsiste en disposiciones penales como la del art 17, Nº 2 del
C.P., aunque all-í se la emplea en un sentido vulgar que difiere del expresado en el texto. Véase, sobre ello,
infra, 39, IV, e), bb).
1\ JAKOBS, 6, 48 pág. 189
La versión española que se cita en el texto es de 1944 y pertenece a SEBASTIAN SOLER. Existe, además,
una anterior, de L PRIETO CASTRO y J. AGUlRRE CARDENAS, Edilorial Ruis S.A., Madrid, 1936.
1
~ La versión española que se cita en el texto es la de 1944.
277 1
1

DERECHO PENA)./ PARTE GE.\1ERAL / Enrique Cury l;rzúa
pues lo que se trataba de conceptuar era, precisamente, al hecho que, por ser
delito, merecía ser sancionado con una pena. Ahora bien, la categoría lógica que
diferencia al injusto punible de los otros injustos, es su adecuación a una de las
descripciones que de los distintos delitos traza la ley penal. BELING designó como
tipos (Tatbestand) a tales descripciones, y ti picidad a la congruencia entre el hecho
concreto y uno de dichos tipos. Con ello, la típícídad aparece, junto con la
anlíJuridícidad y la culpabilidad, como la tercera caracteüstíca especificadora de la
conducta punible, asumiendo una significación autónoma en la estructura del
delito que hoy se le reconoce en forma preponderante, no obstante la polémica
que todavía persiste en torno al punto. 18
h) El concepto de tipo en BELING y su evolución
De acuerdo con la concepción inicial de BELING, el Lipo sólo contiene una descrip-
ción del aspecto "objetivo" del hecho punible, esto es, de sus caracteríslicas externas. Los
elementos subjetivos, en cambio, se encuentran adscrilos en su totalidad a la culpabili-
dad, que en su sistema tiene carácter psicológico. 19 Por lo que se refiere a la antijuridicidad,
esla concepción también la ''objetiviza", en cuanto el juicio de reprobación general que
implica recae sólo sobre el comportcimiemo exterior. Al mismo tiempo BELING enfatiza la
independenciq de la tipicidad respecto de la anlijuridicidad, recalcando que "el tipo no
encierra ningúnj'uicio de valor" 2 º y que la verificación de la lipicidad no implica la de la
antijuridicidad.
La "obJetividad" de los tipos belignianos se vio pronto enfrentada a una crisis. En
1906 y 1930 se publicaron los trabajos de FISCHER, ZIMMERL, MAYER y HEGLER sobre
los elementos subjetivos del tipo o elemenlos subjetivos de lo injttslo. 21 Con ello se reconoce
que cienos tipos no pueden captar el significado del hecho si no se los refiere a unos
conlenidos subjetivos. Siendo así, ya no se puede caracterizar al tipo por una "objelivi-
dad" entendida como "exterioridad" sobre todo porque las investigaciones demostraron
que los tipos porladores de elemenlos subjetivos eran más numerosos que lo que se supu-
so en el primer momenlo.
En 1930, BELING procedió a una revisión de su teoría intenlando salvar estas dificul-
tades. Las modificaciones no tuvieron por objelo ampliar e1 conceplo original para dar
cabida en él a los elementos subJelivos, porque eso implicaba sacrificar la objetividad de la
antijuridicidad, a la que BELING atribuía imporlancia por consideraciones de seguridad
política; por el ·contrario, procuraron reslringirlo, practicando una distinción. Por una
parte se encuenlran las figuras delictivas (Tipus o Dc1ihl-lipus), constituidas por cada una de
las descripciones contenidas en la ley; por la olra, BELING deslaca el Tatbestand (aquello
en c¡ue el hecho esencialmente consiste, tipo en sentido eslriclo o delito tipo) un concepto abs-
tracto, apoyado dogmáticamente en el parágrafo 59 del antiguo Código Penal Alemán,
que se refería al error.22 A diferencia de la figura delicliva, el tipo en sentido estricto no
contiene lodos los elementos específicos de cada delito, sino sólo un esquema rector
Gcitbild), descamado y esencialmente "objetivo", que sirve de directriz a la construcción
de las figuras. El delilo-tipo (Talbeslancl), es, así, "un cuadro conceptual que funda la uni-
dad" de cada figura delictiva, cuadro sin el cual sus elementos perderían loda significación
rn lnfra, III, e)
19
lnfra. 25, 11, a).
2
°
21
Cfr. \-VELZEL,10, JIT, pág. 79; ROXlN, 10, 10 y sigLé.., págs. 281 y sigls.
Véase POUTOFF, los cltmenlos suhjet[vos del tipo legal, ciL., 2, págs. l 5 y sigts., supra, 14, l, in fine e infra,
18, IV
n Por esra razón, lo que BEU!\G denomina Talbcslancl (delito-tipo o tipo en sentido estricto) no correspon-
de a lo qué en el párrafo anterior, letra e), se designó como tipo sistemático o tipo en sentido estricto, sino
en cierto modo, a lo que en la letra d) llamamos tipo del enor. De todas maneras, sería superficial trazar
paralelos demasiado precisos porque en los 70 al"ios corridos desde la última publicación de BEUNG la
nomendiLUra ha cambiado
278
J
CAPÍTULO VI/ TEORÍA DE 1.A TIPICIDAD (l'I injusto típico)
como caracleríslicas de esa figura. 23 El delito-tipo ni siquiera es parte integrante de la
figura delictiva. "Son más bien imágenes representativas que preceden lógicamente a las
correspondientes figuras de delito, pero que sólo son regulativa a intelecLualmenle
condicionantes" .24
1
Como puede observarse, los elementos subjetivos de lo injusto pueden lener cabida
en la figura delictiva, peTO se les ha expulsado del delito-tipo (Tatbcstand). Puesto que éste
es un esquema conceplual que ha de servir de rector así a la faz objetiva (anlijuridicidad)
como a la subjetiva (culpabilidad) del delilo, BEUNG estima inconcebible atribuirle mo-
mentos subjetivos, porque ¿cómo puede la subjetividad referirse a sí misma?, ¿cómo pue-
de el autor conocer y querer su propia tendencia libidinosa (art. 366 ter C.P.) o su propio
ánimo de injuriar (art. 416 C.P.)? Para BELING este reconocimiento de lo subjetivo por lo
subjetivo es ininteligible. 25
En lo relaLivo a la neuLralidad valoraliva del lipo, postulada inicialmenle con el objeto
de independizarlo y distinguirlo tanto de la antijuridicidad como de la culpabilidad, apa-
rece especialmente exagerada en el concepto del delito-tipo, al que formaliza por comple-
to, privándolo incluso de una función sistemática aprovechable.
En el derecho comparado se reconoce a BEUNG el mérito de haber destacado la posi-
ción independiente y fundamental de la tipicidad en la estructura del delito, aún por
aquellos que polemizan con ese pumo de vista. 26 Pern el descamado concepto del delito-
tipo ha perdido vigencia y en buena medida pertenece a la historia. La mayoría de la
doctrina conlemporánea considera que el lipo está compuesto por elementos tanto objeti-
vos como subjetivos, entre los cuales se incluye al dolo y a la imprudencia (culpa). Una
parte apreciable de ella le alribuye, además, una función valoraliva que, en algunos casos,
se confunde incluso con la de la antijuridicidad. 27 Con todo, en la liLeraLura nacional
lodavía se concede a la concepción de BEUNG sobre el tipo una importancia considera-
ble; especialmente por ETCHEBERRY. 28
III. EL CONCEPTO DEL TIPO EN LA ACTUALIDAD
a) Definición
El lipa está constituido por la desoipción legal del conjunto de las caracteríshcas
objetivas y subjetivas (externas o ínlernm o psíquicas) que constituyen la materia de la
prohibición para cada delito especifico.
Los autores que sostienen un criterio tradicional o causalista rechazan esta definición.
Ellos prefieren excluir del tipo una parte importante de sus contenidos subjetivos que
asilan en la culpabilidad. Además, algunos impugnan la idea de que el tipo encierre la
maLeria de la prohibición, porque a su juicio esto implica recargarlo de referencias
valorativas que en su opinión le son ajenas. 29 El criterio predominanle en la doctrina
comp:uada más autorizada estará, en cambio, de acuerdo con el concepto, naturalmente
que con variantes. 30
¡1,~~
23
BEUNG, La doct1ina del delito-tlpo, TT. pág. 6.
2' BELING, La doctrina del delito-tipo, 11, 2º, pág. 7. . .
BEUNG, La doctrina del cldito-lipo, III, 4, págs. 17 y sigts En conlrn POUTOfF, Los elementos subJcllvos del
tipo lcgai, cit., 1, 3, págs. 32 y sigts., TTT, l l, págs. 74 y sigts
20
Véaé.e, al respecLo, infrn, ITT, e).
n Tdem. . ,
lí
28 ETCHEBERRY, l, págs. 210 y sigts. En alguna medida Lambi.é.n NOVOA. Causalismo Y fmalismo, 22, pag.
124. 1
19 Extensamente NOVOA, Causa1ismo y Jina!ismo, 22, págs. 123. . 11
'º Véase, portodos,JAKOBS, 6, 52, pág. 19l;JESCHECK, 25, l, 2, págs. 221 y 222; ROXlN, 10, 8 Ysig_ts.,
págs 280 y sigts.; ZAFFARONI. 21, TI, págs. 414 y sigts. En Chile, se asemeja a·nuestro concepto del tipo ' 1!
de injusto el de COUSIÑO, l, 108, A, pág. 543; GARRIDO, Jl, 4.1, pág. 43.
279 1
1
 DERECHO PENAL/ PARTE: GFNERAL / Enrique Cury l:rzúa
El tipo es la descripción de un hecho, es decir, ele un acontecimiento que se
desarrolla en el ámbito ele los fenómenos causales. No es, pues, la pura acción sino el
hecho la base estructural del tipo. La acción es uno de los elementos que concurren
a conformar el hecho típico, pero no el ún1Co. 31
De todas maneras, a la accíón compete, como ya se ha dicho, 32 una función
decisiva en la construcción de los tipos, porque si bien otros elementos pueden
concurrir con ella a estructurarlos, la acción -o en su caso, la omisión- debe estar
siempre presente. Sólo hechos en cuyo núcleo se encuentra una acción clan 01igen a un
tipo. El tipo describe, así, un hecho voluntario, en el sentido que dan a esta expre-
sión los civilistas. Y aunque no siempre la acción es todo el hecho típico, nunca en
el hecho tfpico puede encontrarse ausente la acción-o la omisión en su reemplazo.
Lo dicho no ha de entenderse en el sentido de que sólo los hechos voluntarios son rele-
vantes para el derecho penal. Ello no es así. Hechos humanos no voluntarios, así como
acontecimientos de la naturaleza (terremotos, incendios, tempestades, avalanchas), cobran
significación jurídico-penal en ciertas circunstancias. En la teoría del estado de necesidad, 33
de la exculpación por ausencia de exi?,ihilidad, 34 de la tentativa, 35 etc., esto queda de manifies-
to. Pero para la construcción de los tipos penales es indispensable echar mano de un hecho
humano voluntario (de un hecho cuyo centro es una acción -o una omisión-). Esto porque
el tipo es la materia de la prohibición; y eI derecho no puede prohibir sino aquello a lo que los
súbditos pueden imprimir una dirección adecuada a sus mandatos. Pretender acatamiento
de las fuerzas del-a naturaleza es absurdo.
b) La ,lescripción típica
aa) Elementos descriptivos y normativos del tipo
Formalmente el tipo contiene la elescrípción del hecho voluntario al cual se
asociará una pena. Por lo tanto, para trazarla, el legislador debe servirse preferente-
mente de elementos descriptivos, es decir, de conceptos que se refieran a algo cuya pre-
sencia en el caso concreto sea aprehensible mediante una pura operacíón cognoscitiva,
tales como "hombre", "mujer", "animal", "casa", "lugar", "matar", "proferir", etc. Pero
esto no siempre es posible y, en muchas oportunidades, puede determinar el hecho
acudiendo a nociones nonnativas, esto es, sirviéndose de ideas cuya realización en el
caso concreto implica efectuar una valoración, tales como "legítimamente", "cosa mue-
ble", "indebidamente", "abuso", "buena fama", "contrario a las buenas costumbres",
"valor artístico", etc. Se debe distinguir, por consiguiente, entre elementos descripti-
vos y normativos del tipo.
Los elementos normativos del tipo se clasifican, a su vez, en culturales y jwidi-
cos. Los primeros requieren de una valoración que se realiza relacionándolos con
normas culturales ajenas al derecho, como "honestidad", "valor artístico", "buena
fama", etc. Los segundos exigen una valoración realizada, precisamente, en relación
lnfra, 17.
12
Supra, 14, IV, d), in fine.
33
lnfra, 24, 11, b).
34
lnfta, 29,111.
35 lnfra, 35 y 36.
280
CAPITULO Vl I Tl'ORÍA DT: LA TlP!ClDAD (El injusto típico}
con las normas jurídicas, como "ilegítimo", "cónyuge", "cosa mueble", "cosa inmue-
ble", "persona", "matrimonio", "contrato", "comisionista", etc.
En principio, esta clasificación tiene un valor relativo. La verdad es que, desde
el momento en que un concepto es incorporado al tipo, adquiere un significado
normativo y jurídico, cuya precisión siempre requiere de valoraciones. 36 Cada pala-
bra adquiere en la estructura del tipo un contemdo de valor que le es dado por la
norma Jurídica cuya realización persigue. El "hombre" del tipo es el "hombre" del
derecho, que puede no coincidir con el de la biología o el de la antropología; lo
mismo ocurre con toda suerte de conceptos descriptivos o culturales. Y aunque ni
el "hombre" ni otro alguno de los conceptos jurídicos puede estar en contradicción
con las estructuras 1ógico-objetivas correspondientes, 37 su contenido de valor jurí-
dico es el que la norma le adjudica.
No obstante, es cierto que la valoración de los conceptos empleados en la
formulación de los Lipos puede exigir al juez referencias más o menos directas a la
norma. Cuando más descriptivo sea un concepto, es decir, cuanto más firme sea
la base ontológica sobre la cual descansa la valoración jurídica, más limitadas son
las posibilidades judiciales de interpretar el concepto y, por ende, más sencillo
hacerlo. A la inversa, cuando la valoración del derecho se refiere, a su vez, a una
valoración cultural o a otra valoración jurtdica, la tarea hermenéutica es más in-
cierta, porque aumentan las alternativas. Lo que el "hombre" vale para el derecho
está condicionaclo por lo que el hombre ontológicamente es, de manera que la no-
ción JUrídica del "hombre" sólo puede elaborarse refiriéndola a presupuestos que
limitan su posibilidad. Al contrario, la "honestidad" jurídica es un valor que vale,
depende de una concepción axiológica de contenido variable a la cual se refiere, y
por eso, la flexibilidad ele su significado es apreciablemente mayor Por estas razones,
siempre que sea posible servirse de elementos descriptivos para construir un tipo
debe preferírselo, evitando recurrir sin necesidad a generalizaciones normativas
que conspiran contra su certeza. 38
bb) Elementos positivos y negativos del tipo
Usualmente la desc1ipción Upica se formula sirviéndose de elemenlos positivos,
esto es, aludiendo a lo que tiene que concurrir en el hecho concreto para que éste
sea punible. Así, el homicidio requiere que se haya "matado" a un "hombre" y el
hurto que el autor se haya "apropiado" de una "cosa mueble ajena" con "ánimo de
lucro". En algunos casos, sin embargo, el tipo está integrado también por elemenlos
negativos, es decir, se reíiere a algo que no debe darse en el caso concreto para que el
hecho pueda ser sancionado. Así, el hurto sólo se perfecciona si la apropiación de la
3'' TORIO LO PEZ, Racionalidad y relatividad en la.s lrn1iusjur[diaL1 del defüo en Anucirio de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Torno XLII, Fa5cículo lL Madrid, 1989, U, pag. 500. Véase también infr.1, ff)
Supra; 14, a)
311
Sobre ello; véase además infrn, ee). f:n el mismo sentido del texto, ZAFF1\RONl, 29, TI, 11, págs. 417 y
41H, qui~n incluso pone en J.uJ.a la c:onstitucionalida<l del empleo de esta clase de componentes en los
tipos; NAQUIRA, pág. 71.
281
 ""---------------------------~¡
DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury l 1rzúa
cosa ocurrió "sin el consentimiento del dueno" (an. 432 del C.P); la violación de
morada si se entró en ella "contra la volumad del morador" (art. 144 del C.P) y el
fraude del an. 4 70 Nº 2 si el capitán del buque lo vendió, tomó dinero a la gruesa
sobre su casco y quilla, giró letras a cargo del naviero, enajenó mercadertas o vitua-
llas o Lomó provisiones "fuera de los casos" y "sin las solemnidades" prevenidas por
la ley. En consecuencia, tanto la inconcurrencia de un elemento positivo como la
concurrencia de uno negativo, determinan la atipicidad del hecho que se juzga. De
la misma manera que no comete violación de morada el que no entra a ella, sino se
limita a dar gritos amenazadores desde fuera (ausencia excluyente del tipo de un
elemento positivo), tampoco la perpetra quien entra, pero con el consentimiento del
morador (presencia excluyente del tipo de un elemento negativo).
La verificación de que en el tipo se encuentran elementos negativos, no supo-
ne aceptar la llamada teoría de los elementos negativos del lipa, de que se tratará más
adelante 39 y que se refiere a una cuestión más. específica. los elementos de que se
trata aquí son simplemente formulaciones negativas que, no obstante ello, contri-
buyen a deslindar el campo de los requisitos positivos necesarios para que el hecho
concreto satisfaga la descripción típica.
La mayor parte, si no todos los elementos negativos del tipo, podrtan también
expresarse en forma positiva. El hurto, por ejemplo, podría definirse como la apropia-
ción de la cosa "quebrantando el derecho del propietario a decidir sobre su destino".
Sin embargo, el .empleo de las formulaciones negativas se justifica por razones de
economía legislativa y clalidad descriptiva, como se aprecia también en el ejemplo.
ce) Elementos específicos y genéricos del tipo
Es misión del legislador describir el hecho típico con la mayor precisión posi-
ble.40 Con este objeto, debe incorporar a la descripción cada uno de los componen-
tes específicos que ·distinguen el hecho a que se refiere tanto de cualquier otro hecho
típico ·como de los hechos aLípicos en general.
Sin embargo, en todo tipo se encuentran también ciertos elementos genéricos,
que son comunes a todo hecho amenazado con una pena o, por lo menos, a una
determinada categoria de ellos. Así ocurre, por ejemplo, con el dolo respecto a los
tipos de delitos dolosos, la culpa en relación a los de los imprudentes, o la relación
causal en los tipos de delitos de resultado. Por razones de economía 1egis1ativa, la
descripción legal del hecho usua1menLe no alude a estas características genéricas,
cuya concurrencia es exigida por normas también generales y que sería ocjoso reiLe-
rar una y otra vez, pero debe considerárselas implícitas en cada una de ellas.
dd) Elementos objetivos y subjetivos del tipo
Como se desprende de 1a definición dada más arriba 41 en la descripción típica
se encuentran elementos o~jeUvos y subjelivos. los primeros aluden a características
'
9
lnfra, e), bb). En el mismo sentido JESCHECK, I, 25, K, 3, pág . .'340
'· 0 Scíbre los límiles de esta exigencia. infrn, fO
1
' Supra, a).
282
1
CAPÍTULO V[/ TEORÍA DE LA T!P!ClDAD (El injusto tipko)
1
que deben cumplirse en el mundo exterior; los segundos, a la actitud psicológica
del sujeto respecto del hecho.
la tipicidad del hecho exige que en él concurran tanto los elementos objetivos
como los subjetivos, los cuales constituyen las dos caras de una misma moneda. En
consecuencia, no puede hablarse de hechos que siendo objetivamente típicos no lo
sean subjetivamente o viceversa. Lo que no es adecuado al tipo tanto objetiva como
subjelívamente, no lo es en absoluto. Por esto, resulta equívoca la distinción entre tipo
objetivo y subjetivo, que en la literatura se emplea con frecuencia. 42 Más exacto es
hablar, como se ha hecho en la primera edición 43 -y también antes- 44 de la faz
objetiva y subjetiva del tipo.
En todo caso, como el empleo de las expresiones criticadas se encuentra ya
muy difundido, no hay inconvenienLe en servirse de ellas, siempre que se tenga
presente que no designan formas independientes del tipo, sino partes de un todo
unitario e inescindible.
ee) El principio de determinación del tipo y sus límites
En el derecho penal de un Estado democrático de derecho, el ideal es que la descrip-
ción típica determine con entera precisión los contornos del hecho punible. En BEUNG,
sobre todo, esta aspiración se encuentra particulannenLe enfatizada, 4"í y seguirá
siéndolo en las décadas siguientes por Lada la doctrina.
Sin embargo, los progresos de la lingüística y de las ciencias de la comunica-
ción, han evidenciado que la exigencia de delerminación concebida de esa manera
constituye una utopía. 46 El lenguaje no es ni puede ser un inslrumento con la pre-
cisión necesaria para realizarla. Por el contrario, estudios recientes demuestran que
la capacidad de comunicación de la palabra hablada o escrita se encuentra limitada
por una multiplicidad de factores, de manera que sólo puede trasmitir imperfecta-
mente los pensamientos de quien la emplea. Esto es algo que afecta al principio de
determinación en forma directa, como lo demuestran las dificultades provocadas
por los intentos de delimitar con certeza el significado incluso de aquellos tipos que
parecen compuestos por elementos sencillos.
Ejemplos: El homicidio consisLe en "matar a un hombre"'. Aparememente, ésta es una des-
cripción clara, que casi no podria plantec1r problemas. Sin embargo, existen varios que aún no
encuentran respuesta unánime. ¿"Mata" quien induce a otrn a suicidarse? ¿Cuándo puede
considerarse equivalenle a "matar" el "dejar morir"? ¿Es ya "un hombre" en el sentido de ese
tipo la criatura que aún no abandona totalmente el claustro materno; o todavía sigue siendo
"un felo ,, y, por consiguiente, sujeto pasivo idóneo sólo de un aborto? ¿Es Lodavía "un hombre·'
quien se encuemra total a irreversiblemente descerebrado? De la misma fonna, en el hurto, los
conceptos de "aprnpiación", "cosa", "cosa mueble", "cosa ajena" o "ánimo de lucro", generan
una multitud de incertidumbres que, en tipos más complej~s, como la estafa, la malversación
de caudales públicos o los abusos sexuales son aún más numerosas y comphcadas.
42
Véase, por todos, BACIGALUPO, 26, a), pág. 177; CEREZO, XVl, pág . .'390 y XVII, pág 407;JAK0BS, 7,
pág. 152 y 8, pág. 210.
3
~ CURY, 1" edición, 1,19, pág. 236
44
C:CRY, Orientaclón, 8, pág. '32.
45
BELTNG, 15, 1, págs·. 36 y 37.
-+t Sobre esto y lo que vi.ene, véase también supra, 8, TV b)
283
 DERLCHO PE"-;AL f PARTE GENERAL/ Enrique C.my Ur~,ia
Contra lo que todavía parece suponer un positivismo superficial, no existe
ninguna posibilidad de que los tipos tracen descripciones en las que los hechos
puedan subsumirse como en un instrumento de medición matemática. Con figuran,
más bien, moldes toscos, cuyos contornos sólo pueden precisarse acudiendo a deci-
siones normativas, 47 es decir, a juicios de valor, que dependen de las convicciones
ideológicas y culturales imperantes y, en especial, de las que informan el pensa-
miento de la jurisprudencia y la doctrina. En circunstancias distintas, la misma
descripción típica puede recibir interpretaciones diferentes, que unas veces extien-
den y otras contraen su aplicación, como ocurrió, por ejemplo, con la del huno
respecto a las sustracciones de energía eléctrica antes de que el problema se solucio-
nara expresamente por el legislador, y como sucede periódicamente con la de la
estafa o la de la apropiación indebida cuando se intenta trazar el llmite que las
separa del puro incumplimiento de obligaciones civiles. 48
Todo esto no significa, sin embargo, que en el futuro deba renunciarse al prin-
cipio de determinación de los tipos, sino precisamente lo contrario. En la medida
en que nos hacemos conscientes de que constituye una aspiración imposible de
satisfacer por completo, pero de cuya vigencia depende la supervivencta del Estado
Democrático de Derecho, hay que extremar los esfuerzos por aproximarse a ella
tanto como sea posible. Por una parte el legislador tiene que afinar su técnica a fin
de obtener descripciones cada vez más sencillas, claras y precisas, evitando el em-
pleo inútil de elementos normativos y de términos ambiguos, vagos o comprensi-
vos, procurando determinar suficientemente la naturaleza del bien jurídico que se
desea proteger, eludiendo las remisiones y reenvíos que no sean necesarios y sir-
viéndose, _donde parezca oportuno, de ejemplos que esclarezcan el sentido y los
contornos del hecho punible. Por otra, la jurisprudencia debe contributr a esta
ta,rea mediante la credente uniformidad de las decisiones, pues sólo así es posible
concretar en la práctica las fronteras de los tipos, asegurando al ciudadano contra
sorpresas arbitrarias. A ello está 11amada también la doctrina penal, cuyo aporte en
este sentido es decisivo, incluso cuando no logra uniformarse por completo. Nada
de esto impedirá que las indispensables decisiones valorativas provoqu.en incerti-
dumbre en los límites; pero al menos puede reducirlas a márgenes tolerables y com-
pallbles con las extgencias mínimas del Estado de Derecho.
e) El tipo como tipo ,le injusto.
El tipo y su relación con la anti.juridicidad
aa) Cuando BELING expuso su concepción sobre el tipo, afirmó que éste no
encerraba ningún juicio de valor_-+9 Es decir, de acuerdo con su punto de vista la
verificación de que un hecho reahza la descripción contenida en un tipo no nos dice
nada sobre su antiJurtdicidad y, al parecer, tampoco sobre el carácler prohibido de
En _el mis mu sentido, TORiO LO PEZ, Racionalidad y rdatlviclad en l(]s temias juridirns del delito en A1mario
de Ocrechn 1-'rnal y Ciencias Pena/e.\ Tomo XUl, FascícL1lo H, -:V1adrid, :Vlayo-Agosto de 1989. 11, 1xigs. 492
y sigts. Véase también BACIGALUPO, Dc!lto y punibillde1cl, cit __ l, págs. J3 y sigts
4
cl TORIO, Rr1cionalidad y rdati\'idad dr las termas juridlcas del delito, cil.. 11, p,\g. 500: ··J:l principio nullum
oimen sine !egr posee signifirnción dialéctica. btá en relación con la tensión de los Yalores del Derecho''.
N Supra. 11, b)
284
CAP11'ULO VI/ Jl'ORÍA DE LA TlT'IClDAD (Elinjmlo típico)
50
la conducta; _ Lan_ s~lo establece el objeto que habrá de ser valorado por las normas
pero que en s1 esta hbre de connotaciones axiológicas. Con esto, BELING intentaba
asegurar la mclependencia de la tipicidad respecto de la antijuridicidad -y también
de la culpabilidad- para consagrarla como elemento autónomo y claramente dife-
renciado en la estructura del delito.
bb) La teoría de los elementos negativos del tipo expresa un criterio radicalmen-
te opuesto al de BELING_ n De conformidad con ella, la afirmación de la tipicidad
supone la de la ant11und1uclacl_, porque las causales de justificación -es dectr, aque-
llas que excluyen la anniundictdad- se entienden incorporadas al tipo, del cual
senan elementos negativos implícitos. Así, por ejemplo, el tipo del homicidio no
cons,stJTa simplemente en malar a un hombre (art. 391 Nº 2 del CP), seno en
hacerlo siempre que no concurran los presupuestos de la legitima defensa (art. 10
Nºs. 4º, 5º Y 6º del C.P.), del cumplimiento de un deber o del ejercicio legíümo de
un derecho, autoridad, oficio o cargo (art. 10 Nº 10º del CP) 0 ele la omisión por
causa legít@a (art. 10 Nº 12 del CP). Desde este punto de vista, por consiguiente,
lo que es t1p1co es_ también anlijwidico; la tipicidad es ratio essendi de la antijuriclictclad,
de la cual constituye el componente esencial; sólo está en general prohibido lo que
satisface tanto los presupuestos positivos como negativos del tipo.52
,~esde el punlo ele vista práctico l:;1 teoría de los elementos negativos del Lipo cobra impor-
tancia sobre todo en matena de .error,'' En efecto, al incorporarse en el tipo negativamente los
presu]?uestos ~e las.causales de JUSt1ficación, quien crea equivocadameme que éstos concurren
(por ejemplo, 1magma que_un tercero lu está agredie11do, cuando sólo pretendía saludarlo en
fonna aparntosamenle efusiva) se encontraría en eiTor de tipo y no de prnhiblción.
ce) Aunque 1a teoría de los elementos negativos del tipo cuenta en la actuali-
dad ~on numerosos a importantes adherentes:,4 no ha llegado a predominar en la
doctnna Se le critica, sobre todo, que no distinga va1orativamente entre las con-
ductas que no se ajustan a la descripción contenida en el tipo y las que, satisfacién-
dola, se :ncuentr~n ju~;ificadas (es ~ecir, permitidas excepcionalmente por el dere-
cho). As1, se ha dicho, ele conformidad con ella resulta igual matar a un mosquito
que matar_~ un _hombre en legítima defensa, pues ambas conductas serían atípicas.
Est~ soluc1011, sin embargo, contrasta con los criterios axiológicos imperantes en la
sociedad que, sin duda, evalúa ambas situaciones de manera distinta
'º Como en el texto, JAKOBS 6_ 50 págs 189 )' 190· )ESCHECK 25 l ¡ p'g 221 Ot · ·
\VELZEL 10 - ' ' ' . . . '· , , , , " . . ra opm1011 en
,1 _ , : lll, pags. 78 Y s1gts., qmen sug1er_e que BELING podría haber sido mal interpretado.
S_obre_l_ª. leona de los elementos negauvos del upo. consúltese en espenal, ROXIN, Teoría del Upo prnal,
ul., pussirn, _en donde se la desarrolla amphamente, c()n abundante bibliografía. Una crítica de criterio se
encuem~a, si~ embargo, en ROXlN, 10, 19, pags. 2B6 y s1grs. Entre los autores españoles que sostienen
~sta leona_, vease GI::vlBE~NAl, lntrnduccirJn, págs.. 33 y sigts.: MIR, Función ele /e, prnct y tem'ia del delito rn
d E_1tado )oualy Dernocrat1rn de Derecho, la Fd1c1ón, BOSCH, Barcelona 1982 V 5. págs. 85 si t . 'l
l
~ODRIGu7z DEVEJ,!', '., pág. 39~. Fn Sudamérica la teoría es d,efendid; por FERNÁNJ5:z.
(j\RRASQL_~LU\. 11, J::,, pags. 322 y stgts., sobre una base original.
FE~ANDEZ CARRAS?-YTLLL\, _ll, 55, pág.' 325: '"Lo ju.1tifirndo pcrtrnece a le1 norma! Ubertad juridica ele /os
asocwdo.\. lvlatar en legmma clelensa es_tá permitido siempre en todos los casos, respecto de todas las
personas. corno matar sm elb está erohibido también eiga omnes". (Los énfasis en e] 01iginal).
l_nfra, 18. d) j' 28. Así también .:\.1UNOZ C:ONDr. \~ 2, pág. 42 y ROXIN. JO. 18, pág. 286. J
!'
Supra, nota ::, 1.
" W E:_2f L , 14, 1, 1, pág. 119. En el mismo senticlo,JAKOBS, 6, 58, págs. 194 y 195; MUÑOZ CONDE,\'.
2 'pag. 4 1 .
285
 DERECHO PENAi. / PARTE GE:\'ERAL ! Enrique Cury Urzúa
ROXIN se hace cargo de esta objeción y conviene en que "por cierto, existe una diferen-
cia esencial entre el matar a un mosquito y un asesinato en defensa necesaria cometido con
un arma de fuego". 56 Pero, a su juicio, ello no basta para distinguir el juzgamiento
juridico-penal de ambas siluaciones, porque en ninguna de ellas "existe la menor sombra de
una desaprobación jurídica". "La innegable diferencia de ambos actos, considerados desde
el punto de vista social, no repercute en el ámbito jurídico-penal"_ 5T Dicho de otra manera,
aunque no puede negarse que para el hombre común no es lo mismo que se mate a un
insecto y que se mate a un ser humano en legítima defensa, el derecho penal se ha desenten-
dido de ello y trata a los dos casos de la misma forma.
La afirmación de ROXIN es correcta por lo que se refiere a las consecuencias jurídicas
que en definitiva se atribuirán a cada una de las dos situaciones, pero no en lo relativo a su
Iundamentación_~A En efecto, cuando se verifica que en un hecho no concurren las caracte-
Tisticas exigidas por el lipo (así, en los ejemplos, cuando se ha dado muerte a un mosquito),
es innecesaria toda averiguación relativa a si concurre una rnusal de justificación, lo cual
sólo tiene sentido en el caso inverso (en los ejemplos, cuando se ha establecido que el autor
dio muerte a un hombre, pero hay motivos para suponer que lo hizo en legítima defensa)."iJ
Desde este punto de vista la conducta atípica y la que, por el contrario, es típica pero está
justificada, se encuentran diferenciadas también en el campo de la apreciación _irnidico-penal.
La discusión sobre la antij uridicidad presupone la constatación de la tipicidad, sin cuya
afirmación previa carece de sentido, pues respecto de aquello que no está prohibido en
general resulta absurdo averiguar si está permitido en el caso particular de que se trata
Aparte de esto, también se ha objetado este criterio porque si las causales de
justificación constituyeran elementos negativos del tipo, la realización dolosa de
éste exigiría que el autor obre a conciencia de que en la situación concreta están
ausentes. 60 Así, sólo cometería un hurto doloso quien no sólo supiera que se está
apoderando de una cosa ajena, sino, además, que en su caso no concurren los pre-
supuestos del estado de necesidad, la legíüma defensa, el ejercic10 legítimo de un
derecho, etc. Este requisito es irreal, sobre todo si se tiene en cuenta que, de acuer-
do con los criterios prevalentes en la doctrina comparada, el catálogo de las causales
de justificación no es taxativo y experimenta conlinuas adiciones a medida que el
ílujo de las relaciones y los intereses sociales lo requieren, 61 de manera que, en la
práclic;:a, sólo los juristas mejor informados estarían en condiciones de cumplirlo.
dd) BEUNG tenía razón, por consiguiente, cuando sostenía que la llpicidad
es independiente de la antijuridicidad, por lo cual la comprobación de aquélla no
implica la de ésta. 62 Pero para reconocer tal cosa no es necesario aceptar, además,
que el tipo carezca de toda significación valorativa, como lo postula ese autor.
Contra este último criterio, la opinión predominante en la doctrina compa-
rada63 estima que los tipos son tipos de injusto, es decir, que describen comporta-
mientos prohibidos en general y cuya ejecución, en consecuencia, se considera en
5
tROXlN, Teoría del lipo penal, lll, O, llI, 2, pág. 283
!dem
00
JAKOBS, 6, 57 y 58, págs 193 a 195
Idem.
58 JAKORS, 6, 57, págs. 193 y 194. También se hace cargo <le esLa crítica ROXIN, lemia del Tipo Penal, cit.,
111, c), 1, 1, b), págs. 197 y sigts.
,;, lnfrn, 23, II.
''
2
BELING. 17,11, 2, a), págs. 54 y 55, La doctr[na del delito-tipo, lll, 1, págs. 14 y sigts.
t.i Véase, por Lodos BACTGALUPO, 24. a), p_ág. 160; CEREZO, I, XV, pág. 388; JAKOES, 59, pág. 195
JFSCHECK, 25, I, págs. 221 y sigts.; STRATE~VvERTH. 165 y sigts., págs. 63 y sigts., en especial VIELZEL,
lO, 111. págs. 71:l y sigts. En la doctrina nacional véase GARRIDO, JI, 4, .3, h), pág. 50.
286
CAPÍTULO VI/ TEORÍA DE LA TlPJCllJAD (El injusto tipku)
principio jurídicamente desvaliosa. En este sentido se afirma que el tipo describe
todos los componentes del hecho injusto -esto es, de la conducta que quebranta una
norma general- y que, en consecuencia, contiene Ia materia de la prohíbíción, 04 el
núcleo sustantivo de lo que está vedado, de lo que es relevante para e! derecho penal.
El tipo es, pues, tipo de injusto, porque el hecho qué describe es, en general,
una infracción de la norma. Pero los mandatos y prohibiciones de las normas nunca
son absolutos sino que en determinadas situaciones en que la preservación de la paz
social así lo exige, su quebrantamiento se encuentra permitido. En tales casos, que
conslíluyen siempre una excepcíón, la conducta típica no es antijurídica porque, a causa
de la autorización, no está en contradicción con la voluntad del ordenamiento jurí-
dico. En consecuencia, la tipicidad es diferente de la antijuridicidad, pues esta última
requiere que, aparte de concurrir en el hecho las características del tipo, no exista
en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se permite su realiza-
ción (causal de justificación). Sin embargo, dado que las causales de justificación
constituyen una excepción respecto de la prohibición general materializada en el
tipo, la verificación de la tipicidad del comportamiento es también un indicio de su
ant~juridicidad; un síntoma en virtud del cual puede pronosticarse -aunque sin ase-
gurarlo todavía- que probablemente también es antijurídico. La lipicidad, por lo
tanto, es indiciaria (ratio cognoscendi) y no constitutiva (ratio essend¡) de la antijuridicidad.
De acuerdo con lo expuesto, el carácter indiciario de la tipicidad respecto de la
antijuridicidad presupone la idea de que el Li.po de injusto realiza una función valoraliva
inicial y generalizadora. Esa caracteristica, en efecto, sólo puede entenderse en el contexto
de un sistema de Tegla y excepción. La tipicidad es indiciaTia o sintomáUca <le la anti_iuridicidad
porque la regla general es que los hechos típicos sean, además, antijrnidicos; y ello ocurre,
precisamenLe, a causa de que el tipo contiene el modelo de lo prohibido (la materia de la
prohibición). Si, por el contrario, se concibe al tipo como un esquema que no implica valo-
ración alguna, como lo hacía BELING, no se lo puede hacer cumplir función alguna respecto
del juicio de antijuridicidad, del cual permanece desconectado. De hecho, BELING no esta-
bleció una relación de esa clase entre el tipo y la antijuridicidad, puesto que, de acuerdo a su
concepción, carecía de sentido; a lo sumo acepló que el tipo (delito-tipo) y el tipo de ilicitud
"hacen juego" ,t'h
Por lo demás, en tomo a todo este asunto se suele producir mucha confusión debido a
causas puramente terminológicas. Así por ejemplo, entre nosotros NOVOA rechaza el con-
cepto mismo del "tipo <le injusto" que le parece, "sino enterameme (erróneo), a lo menos
gravemente (perturbador) de una comprensión clara". 66 Sin embargo, él reconoce que la
tipicidad señala que "una acción ha sido escogida por el legislador para ser objeto de conside-
ración penal" y que "el tipo es la puerta de entrada aI ámbito penal". 61 Pero, de acuerdo con lo
expuesto más arriba, éstas son precisamente las ideas implícitas en el concepto de un lipo de
injusto indiciario de la ant~juridicidad aunque no constitutivo de ella y, por eso, no debiera
existir un motivo de fondo para que NOVOA lo rechace. El parece temer que el empleo de la
expTesión "injusto" se presle a confusiones respeclo a la relación que media entre ambos
elementos del delito (tipo y ant~juridicidad)_ Pero, tratándose de conceptos cuyas fronLeras
se encuentran delimitadas de manera tan fina, esla clase de malentendidos es casi inevitable
y así, por ejemplo, aferrarse a una noción del tipo formal y descarnada puede, a su vez,
conducir a una pncepción insuficiente de su función en la estructura del hecho punible.
4
<: \-VELZEL, 10, I, pág. 74, explica que la "materia de la prohibición'' es un concepto procedente del Derecho
Narural Escolástico, y significa lo que "contirne la descripción objetiva, maLerial -el modelo ele conduela-
de la conduela prohibida". Véase, además,JESCTTECK 25, l, l, pág. 221
r,, BELIJ.\G, La doclrina del cielito-tipo, llI, 2, pág. 16.
06
NOVOA, Causa/ismo y Jinalismu, 22, pág. 125.
287

.p
DERECHO PT'"-AL I PARTE GE"ll;RAL I Enriqu~ CllrY Urzlia
ee) No obstante sostener que, por lo general, la realización <lel tipo constituye un indi-
cio de antijuriclicidc1d, \VELZEL opin:::i que en algunos casos excepcionales no ocurre así.
Ello sucede respecto de los Lípos abiertos, (offene Tatbcstllnde), en los cuales la materia de la
prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio ele elementos ohjetivos;08
sino que se han introducido en ella elementos referidos al deber ,iurídico que, en el hecho,
serian elementos de la anti_juridicidad. Por tal motivo, en dichos casos el juez debe comple-
tar, rnedianLe una valoración, la noción de lo que está en general prohibido (o mandado),
antes ele poder a-Armar la típicidad de la conducta que, en este caso, sí se confundiría con la
de la amij mi dicidad.
Dado que los elementos del deber Jurídico son componentes de la ant\juridicidad,
YVELZEL concluye que el error del aULor sobre su concurrencia es un error ele prohibición,
lo cual, como es obvio, significa una extensi.ón del campo atTibuido a este último y una
contracción correspondiente del asignado al error de tipo.
La característica fundamental de los elementos del deber juridico -y que los diferencia-
ria de los simples elementos normativos del tipo 69- radica en que implican una valoración
referida a la globalidad de la conducta y no a aspectos detenninados ele ella. Así sucede, por
ejemplo, en el arl. 141 del C.P. que, al describir el delito de secuestro, se re-Aere al que sin
derecho encerrase o detuviere a otro privándolo de su libertad: es la totalidad del hecho
descrito por la ley el que ha de ejecutarse sin contar con la autorización jurídica.
la teoría de los elementos de la antijuridicidacl no h:::i tenido acogida en la doctrina. La
mayor parte de ésta considera que sólo se trata de otros tantos elementos normativos, o bien
ele simples apresuramientos legislativos a causa de los cuales se ha introducido inadvertida-
mente en la descripción típica una referencia inoporlUna a su antijuridicidad. 70 En nuestro
medi.o prácticamente no han sido objeto de discusión.
IV, TIPO Y TJPICIDAD
El tipo es una descripción abstracta y formal de aquello en que el delito con-
siste esencialmente. De manera que un hecho concreto, rea1, no constituye un tipo.
El hecho se adecua al tipo, pero no es el tipo. Por tal razón, el elemento categorial del
delito no es el tipo sino la lipicidad, es decir, la cualidad del hecho concreto de confor-
marse a la descripción abstracla trazada por el legislador. 71
Ejemplos: Cuando A dispara varias veces sobre B, causándole la muerte, su hecho es
lípico porque se adecua al tipo del art. 391 Nº 2ª del CP Si se reúnen también en el caso las
exigericias de ant\juri.dícidacl y culpabilidad, ese hecho constituirá un delito de homicidio.
Cuando C sustrae furtivamente dd bolsillo la billetera a D, su hecho es típico porque se
corresponde coll la descripción del tipo del arl. 432, úllima parte, del C.P Ba_jo los mismos
presupuestos'del caso anterior, ese hecho configurará un delilo de huno. Obsérvese que los
hechos de A y C no son lipos sino típicos; los Upas se encuenlran en las clescripciones ahstractcL~
contenidas en los arls. 391 Nª 2º y 432 ltlfima parte del CP
La tarea de verificar si el hecho concreto corresponde exactamente a la des-
cripción contenida en el tipo -esto es, si es típico- presenta en la práctica dificulta-
des enormes y es una de las más delicadas que debe cumplir el tribunal. Para reali-
zarla deben tenerse en cuenLa todas las cuestiones que se tratan en este capítulo de
1a Parte General, y cada una de las que se examinan en los correspondientes al Lipa
t,
7
NOVOA, Cmisalisrno y finalismu, 22, pág. 128. (l_os énfasis son mios).
08
WELZEL, 14, 2, págs. 119 y sigLs. Véase, Lamhién,JESCHECK, 25, II, págs. 223 y sigts
60
Supra, III, b), aa)
70
Para una infonnación amplia sobre el estado de la discusión, véase ROXTN, 10, 43 y sigts, págs 298 y
sigts. Sintéticamente JFSCHFCK, 25, II, págs. 223 y sigts
En el mismo sentido GARRlDO, U. 4.2, págs. 46 y sigts.
288
~
: t¡
CAPiTCLO Vi I TEORÍA DE LA TlPICIDAD (1::1 inju.s(o típico)
respectivo en la Parte Especial, así como las relativas al tipo omisivo 72 , al iter criminís,n
el concurso de delincuentes 74 y el de delitos. 75
§ 17, LA ESTRUCTURA DEL TIPO (FAZ OBJETIVA)
La faz objetiva de todo tipo está construida básicamente sobre la faz objetiva
de la correspondiente acción. Pero aunque el hecho típico puede constar sólo de
una acción típica, es corriente que su descripción enlace a la acción con un resulla-
do, porque el legislador estima que tanto el disvalor de éste como el de aquélla ha de
ser mate~a de la prohibición. Por en.de, las categorías del tipo son tres: la acción 76 , el
71
resullado y el nexo causal, 78 que, al vincular ambos términos, los reúne en la uni-
dad del hecho típico.
No es infrecuente la cita de otras categorías, a las cuales se atribuye relevancia constitu-
tiva del.os tipos. S~ ~1:-enciona al sujeto activo, al sujeto pasivo, el objeto material, el lugar y
los med1?,5 de com1s1011. A la inversa, resultado y nexo causal son examinados en el capítulo
de la acc10n, aun por aquellos autores que, como L\1AURACH, reconocen y afirman la radical
distmción de esos conceptos. 79
En reali~ad, no ha~ -:11ás categorías típicas que las expresadas. Sujeto activo, tiempo,
l_uga~ Y me~1,os ~e- co:1s1ón no son sino_ modalidades de la acción que contribuyen a su
caractenzacwn up1ca. Lo que se denomma obJelo material de la acción suele ser un medio
de comisión y, en todo caso, solarnenle oLra modalidad del acto. 81 El objeto material del
resul_rn<lo, por su parte, es también una caraclerística acddemal de esa cmegoría. En cuanto
al SUJetO pasivo, no c_umple papel alguno en la estructura del tipo. Cuando es aludido, sólo
es una forma de preusar el objeto jurídico del delito o bien se trata de una confusión con el
objeto material de la acción o del resultado. 82
Por otra parte, res:~ltado y nexo causal son categorías del tipo y nada tienen que ver con
la estructura de la accwn. Incluso es probable que gran parte de las dificultades en tomo al
nexo causal encuentren su origen en el hecho de no haber reconocido la diferencia. 81
L LA ACCIÓN, FAZ OBJETIVA
La acción, desde el punto de vista objetivo, es el movimiento corporal en el que
se manifiesta la voluntad final de realización. ,
Gramaticalmente, la acción es aludida medianle un verbo rector que ocupa el
núcleo de la descripción. Así, el verbo rector del hurto y del robo es "apropiarse"
lnfra, 45
'J Tnfra. 35.
74
lnfrn, 38 y sigts.
Infra, 4 l y sigts.
,e, Tnfra, I
lnfra, II.
7
f Infra. JTI.
;~ Ahora, rn cambio, de acuerdo con el texto, NOVOA, Causalismu yjlnalismo, 3, pág. 34, nota, 33 Como en el
texto wmbien GARRIDO, 11, 10, págs. 59 y s1gls,; NÁQCIRA, págs. 99 y sigts. Siguen situando el problema
Ro en el ámbito de la acción ElC:HEBFRRY, I, pág~. J 88 y sigts. y POUTOFF, 6. 5, págs. 250 y sigts
- Infrn, !, a), b), e) y d).
íll Tnfra. t b).
in lnfra, U, e), dd),18.
s, lnfra, !TI, d), Véase la nota precedente 79.
289
 ----
1,
DERECHO Pl:'t\AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
(art. 432 C.P); del homicidio, "matar" (art. 391 C.P); de la injuria "proferir" y 'eje-
cutar" (art. 416 C.P); etc.
Pero la descripción de la conducta no se agota en el verbo rector. Por lo gene-
ral el legislador no tipifica toda forma de una acción, sino sólo aquellas que reúnen
ciertas características en virtud de las cuales la conducta adquiere una significación
socialmente intolerable. Por ejemplo, no todo "imputar" es calumnia en el sentido
del art. 412 del C.P, sino tan sólo el imputar un delito determinado pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio; no todo "suministrar" tipifica la usura
conforme al art. 472 del C.P, sino únicamente el suministrar valmes a un interés
que exceda del máximo que la ley permite estipular. De manera que la acción típica
es precisada no sólo por el verbo rector, sino también por el su¡eto y !os complementos.
Al derecho no sólo importa la acdón sino, especialmente, el modo de la acción.
Las modalidades de la acción son numerosas. Con todo, de una manera gene-
ral puede afirmarse que las más importantes para la tipificación son las siguientes:
a) El sujeto de !a acción o sujeto activo. La regla es que cualquier individuo de la
especie humana puede ser sujeto de la acción típica. En muchos casos, sin embargo,
el tipo exige en el sujeto activo la concurrencia de una determinada calidad; por
ejemplo, la de "sentenciado" (art. 90 C.P), "chileno" (art. 107 C.P), "empleado pú-
blico" (arts. 148 y sigts. y 216 y sigts. C.P), "prestamista" (art. 283 C.P.), 'maquinis-
ta, conductor o guardarrenos" (art 330 C.P), etc.
En estos casos, se habla de delitos con sujeto activo "calificado". Ello impor-
ta~cia en la teoría de la participación o concurso de personas.
b) El objeto mate1ia! de !a acción, es decir, aquella cosa o persona sobre !a cual
recae la acción.
El objeto material de la acción debe distinguirse, en primer lugar, del obJeto
materia! de! resultado. Este es aquella cosa o persona sobre la cual recae el efecto de la
acción y en la que se materializa la modificación del mundo exterior que c-oncreta la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma. El objeto material
del resultado es, pues, la materia del resultado; el de la acción, una modalidad de ésta.
De otro lado, el objeto material no debe confundirse con el obJeto JUridico del
delito. Este últimb es de naturaleza inmaterial y está constituido por el o los bienes
jurídicos que el tipo pretende tutelar. Por lo mismo, el objeto material forma parte
integrante de la estructura típica; en cambio, el objeto jurídico es una síntesis
valorativa que se extrae del conjunto de los elementos estructurales del tipo, pero
que trasciende a ellos y no forma parte de ese complejo. 84
El objeto material de la acción comprende a los instrumentos de! delito, pues
éstos son cosas sobre las cuales recae la acción. Así, por ejemplo, las "campanas u
otro instrumento cualquiera" y los "impresos" del art 123 del C.P; el "veneno" del
art. 391, Nº 1º, circunstancia tercera; las "llaves falsas, o verdadera que hubiere sido
sustraída, las ganzúas u otros instrumentos semejantes" de los arts. 440, Nº 2°; 442,
N° 3º; 443 y 445, y los "valores" del art 472 del C.P.
4
1J Sobre el objeto jurtdico cid delito, véase GRTS0L1A, El objeto jwidico del delito (t."nsayo de una te01iagenerc1D,
separata de la R.C.P., tomo X\11, :Nº 3, Santiago. 1959, pássim
290
CAPÍTULO Vl / TEORÍA DE LA TIPICTDAD (El injusto típico/
c) El tiempo de la acción habitualmente es indiferente para el tipo, pero en
algunos casos adquiere significación constitutiva del mismo. Así, en los arts. 339
("en el momento de motín o asonada") y 394 ("dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto") del C.P
d) El lugar de !a acción cumple un papel de importancia en gran número de
estructuras típicas. Ocurre, por ejemplo, en los arts. 106 ("dentro del territorio de la
República"), 118 ('en la República"), 139, Nos. 2 ° y 3° ('lugar destinado al ejercicio
de un culto o que sirve habitualmente para celebrarlo"), 150, Nº 2º ("en otros luga-
res que los designados por la ley"), 268 ("en el despacho de una autoridad o corpo-
ración pública"), 278 ("a las casas referidas"), 323 ("una vía férrea"), 346 ("lugar no
solitario"), 349 ("lugar solitario") 357 ("la casa de sus padres, guardadores o encar-
gados de su persona"), 440 ("lugar habitado o destinado a la habitación"), 442
("lugar no habitado"), 443 ("en bienes nacionales de uso público o en sitios no
destinados a la habitación"), 476, Nº 2° ('dentro de poblado"), etc.
e) Las .formas de comisión, expresadas mediante complementos
circunstanciales, tales como 'ilegal y arbitrariamente" (art. 148 C.P.), "arbitraria-
mente" (art. 153 C.P), "usando de violencia o intimidación en las personas o de
fuerza en las cosas" (art. 432 C.P.), etc.
Un examen de la rica variedad de los tipos revela, no obstante, que las moda-
lidades de la acción detallada más arriba no forman un cuadro cerrado. Se trata,
más bien, de un esquema general, con finalidad orientadora.
II. EL RESULTADO
Aunque lo decisivo para la construcción del tipo es la acción, hay casos en que
el resultado es cofundante de la descripción. En estas ocasiones el tipo alude expre-
samente al resultado, entendido como aquel cambio del mundo exleiior, causado por
una acción, en e! que se concreta !a lesión o puesta en peligro del bien JUriclico tutelado.
Característica del resultado es su independencia de la acción. En realidad, am-
bos se encuentran en una relación de causa a efecto; pero esa vinculación no impli-
ca identificación. Que acción y resultado pueden existir separados es un hecho de la
experiencia. Así ocurre en la tentativa (acción sin resultado) y en el caso Jortuilo
(resultado sin acción). Por lo mismo, la referencia de la acción al resultado es acci-
denta!; de allí derivan las dificultades relativas al nexo causa!. 8"
Desde que acción y resultado son ténnlnos independientes, se comprende que ta inclu-
sión de éste en el tipo es un arbitrio del legislador. Y, sin embargo, ese arbürio no es ilimita-
do; depende de la valoración selectiva ejecutada por el órgano legiferanle en el momento de
la construcción de los Lipos, valoración que, como ya se apuntó, disla de ser puro juego
caprichoso. Por otrn pan.e, una vez que acción y resuilado son reunidos por la abrazadera
Lípica (MAURACH), quedan indisolublemente vinculados al hecho, de suerle que éste no se
perfecdona si no se realizan ambos lénninos.
05
Tnfra, lll.
291
 DERH-:HO PE0Al ! PARTE GE:-,ll'RAL / Enrique· Cury "Grzúa
a) En torno a la distinción entre tipos de resultado y tipos de pum acción se ha trabado una
polémica exagerada. Un grupo de juristas confunde el resultado con la violación del orden
jwidico y sostlene que todo delito implica un resultado. En realidad, se dice, lo que interesa
no es si el tipo exige una alteración del mundo sensible, sino aquella modificación de los
valores jurídicos que todo tipo determina.
Así se confunde, en primer lugar, el resultado del tipo (resultado de la acción incorporado
a la descripción del hecho) con el res11Itado jurídico del delito (arni_jmidicidad). Is claro que
este último término no puede faltar en delito alguno, pues no es concebible un hecho puni-
ble. sin violación del ordenamiento; pero el resultado de que se trata aquí no es el rjeclo de la
valoración, sino el efeclo de la accüín, que, conjuntamente con ella, se constituirá en el objeto
de la valoración. La diferencia es palmaria en la hipótesis de quien da muerte a otro en
legítima defensa propia. Allí se da el resultado del tipo homicidio (arL 391, Nº 2º C.P.),
consistenle en la cesación de los procesos vitales de la víctima, pero falta el resultado del
delito homicidio, porque está ausente la anlijuridicidad de la conducta (art. 10, Nº 4º C.P)
)~ en consecuencia, no hay violación del orden jurídico.
El resulLado es considerado, también, un elemento de todo tipo por quienes, como
MEZGER, le atribuyen un contenido amplísimo, que comprende incluso a la acción en cuanLo
manifestc1ción exterior de voluntad.R 6 Pero el propio MEZGER se ve obligado a efecluar
después una di.stincicín emre resultado en sentido lato y resultado externo, que lo habilüe para
establecer el vinculo entre este último y la accicín. 87
El resultado que aquí nos interesa es el efecto c!e !a acción incorporado a la
descripción típica por el legislador; luego, lo que se ha dado en llamar resultado
materia!. 88 De esta forma, se distmgue el lipa de resullado del lipa de pura acción; y esa
distinción es relevante, sobre todo en el estudio del iter crimínis.
b) El resultado Jurídico, en cambio, puede traducirse en la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico. En el primer caso, el cambio en el mundo exterior conclu-
ye en el deterioro o destrucción del objeto tutelado por el derecho. En el segundo,
el bien jmidico permanece incólume, pero su situación se ahera, en perjuicio de su
seguridad. Cuando la descnpción típica exige un resultado lesivo, se habla de un
delito de clai10; st se satisface con la puesta en peligro, el delito es de peligro concreto.
Pero no todos los delitos de peligro requieren !a producción de un resultado exte-
rior. Entre ellos se encuentran también hipótesis en las que al legislador le basta con
la ejecución de una acción a la cual se reconoce eficacia para causar, por lo general,
la efectlva lesión o puesta en peligro del bien JUrídico. En tales casos se habla de un
delito de peligro abstracto.
Algunos autores estiman que lcis delitos de peligro abstrnctu se caracterizan porque, a su
respecto, el legislador ha creado una' presunción_juri.s et de jure de que a la ejecución de la
acción se sigue la creación de la situación insegura.M Este punto de visla conduce a la
consagración de una pena por la desobediencia. El que ejecuta la acción prohibida es casti-
gado, sin mó.s, aunque pruebe que no creó peligro alguno y aunque haya adoptado todo
género de providencias para evitarlo. Si un individuo, consciente de que se encuenLra algo
m !v1EZGER,. L 12, lll, págs, 172 y sigts_
Idem
"~ 1\sí, por ejemplo, en COCSIJ\'.O, 1, 77, pág. 313.
w BER!:-JSTAIN, El delito de pcligm por rnnducción tcmercoia. en R.C.P, tomo XXIX, Nº 2, 1970, pág. 133;
ETCHEBERRY, D.PJ., 1, 61, pág. 196; 11AURACH, 1, 20, m, 3, pág. 278; NOVOA, I, 170, pág. 258. La
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en FTC:HEBERRY, D.P.J l, 61, pág. l 97, no se refiere a
una presunción jwis et de jcm, pero parece inspirarse en eé>e criterio.
292
CAPITULO VI/ TEORÍA DE LA TIPIC!DAD (El injusto tipicn)
embriagado, regresa a su casa conduciendo el automóvil con sumo cuidado, marchando
lentamente por una ruta de poco o ningún tráfico, respetando escrupulosamente la señaliza-
ción, deteniéndose en cada cruce y ante cualquier obsLáculo perturbador, tendrá que ser
sancionado, de todos modos, conforme a lo que preceptúa el arl. 111 de la Ley 11.256 de
Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, en relación con el 330 del C.P Una interpretación como
ésta es poco aconsejable, sobre todo en una época en la que, a causa de las relaciones creadas
por un tráfico jurídico complicado, la legislación tiende a crear cada vez más delitos de esta
clase. Llegará un momento en que no se podrá hacer casi nada sin exponerse a la ünposición
de una pena penal y, del otro lado, aumentará la inclinación a emplear los recursos penales
como instrumentos educativos.
Pero si, por la inversa, se exige en todos los casos la prueba de que la acción creó un
peligro concreio, 90 la protección de los bienes juridicos se debilitará en exceso. Además, se
causará un derroche procesal sumamente oneroso para la función jmisdicciona1, que no está
en situación de sobrellevarlo. Por último, la ley construye los delitos de peligro, a veces
describiendo el resultado y otrns no, y aunque no ofrece criterios para establecer los propó-
sitos perseguidos por esta distinción, de eso no se sigue que no existan.
En mi opinión, la solución del problema exige tener en cuenta el conjunto de sus
implicancias. Los delitos de peligro abstracLo se perfeccionan mediante la sola ejecución de
la acción típica, porque ésta, generalmente, es hábil para crear una situación de peligro real.
Con Lodo, como lo que la ley prohíbe es la ejecución de una acclón peligrosa, falla la lipicidad
cuando la que se realiza ha perdido ese significado porque fue orientada con cuidado, esto
es, evidenciando una voluntad de evltación mantfestada exterionnente. Así, la cuestión no radi-
ca en b prueba del peligro, sino en b de la peligrosidad intrínseca de la acción. De este modo,
el sujeto embriagado a que se refiere el ejemplo discutido más arriba 110 ha ejecutado acción
peligrosa, atendida la voluntad de evitación que manifestó durante la conducción del vehí-
culo. A la inversa, el ebrio que trepa a su automóvil y lo dirige sin adoptar precaución
alguna, obró en forma adecuada al tipo del art. 111 de la Ley 12.256, porque su acción es
peligrosa. In ambos casos el resultado es indiferenle. Da lo mismo que en el primero se haya
producido una situación de peligro concreto por causas azarosas y en el segundo no,
Las dificultades que erizan el problema derivan de que al proponerlo se incurre en la
confusión, tan corrienle, entre acción y resultado. Por eso, se sustituye la indagación sobre
la peligrosidad actual de la acción por una relativa a la causación actual del peligro. Pása,
una vez más, que para precisar el sentido de la acción desentendiéndose de sus contenidos
subjetivos, los partidarios de la teoría Lraclicional requieren apoyarse en el resultado. Eso es
innecesario. Cierto que, para adoptar la solución propuesta aquí, es indispensable adelantar
la pesquisa en tomo a elemenLos que integran la faz subjetiva del tipo. Pero éste no es el
único caso en que se presenta ese problema. Como ya se ha dicho, la distinción entre faz
objetiva y subjetiva de los tipos sólo obedece a propósitos de claridad expositiva; por eso, no
puede condicionar el planteamiento de problemas que, muchas veces, no admiten ser redu-
cidos a ese esquema. 91
Los problemas planteados por los delitos de peligro abstracto han provocado,
en los últimos tiempos, una tendencia a sustituirlos por una clase de figuras a las
que la literatura alemana denomina delitos ele peligro de nuevo cuño, en los cuales la
presunción de la existencia del peligro se vincula a la omisión por parte del autor de
adoptar unas medidas de precaución predeterminadas por la ley En nuestra legisla-
ción, sin embargo, todavía no se encuentran tipos de esta clase.
9[, BUSTOS y POUTOFF, Los dclltos de peligro, en R.CP, lOmo XXVII, N° l, Sanliago, 1968, llI, págs. 38 y
sigts. Fn \\ b), pi'ígs. 42 y 4.3, se efectúan algunas precisiones y_ue resultan, a mi juicio, insuficientes.
01
Sobre los delitos de peligrn, aparte de la bibliografía citada en las notas precedentes, debe consultarse
DA\llD BA!GGN, Los de/Uos de peligro y la prue/HI del dolo, numos Aires. 1967, y, sobre todo, la Revue
In.lemaliona!e de Drnlt Pénal (Bu.llctin de 1...'.Assuciation Inlenwtionale de Drnü Pénal), 1969, Nos. 1-2, que
contiene un conjunto de trabajos sobre la materia, reunidos con ocasión del XX Congreso Tnternacional
de Derecho Penal.
293
 DERECHO Pl::"l",]./ PARTE GENERAL I Enrique Cury t:,züa
III. LA RELACIÓN CAUSAL
Toda vez que el legislador incorpora a la descripción típica la exigencia de un
resultado es indispensable, para la realización del tipo, la existencia de un vinculo de
causalidad entre acción y resultado. La accióu debe ser causa del resultado, y éste,
correlativamente, efeclo de aquélla.
Por regla general, la necesidad de este vínculo no es aludida por el tipo, que se
limita a sobreentenderla. En raras oportunidades se encontrará alguna referencia a
él (arts. 140, inc. segundo y 397 C.P.). Acaso por esto el problema no preocupó a la
ciencia, sino hasta mediados del siglo pasado y sólo en relación con los delitos de
lesiones corporales (arts. 395 y sigts. C.P.) y homicidio (art. 391), en los que tenía
cierta relevancia práctica. Sin embargo, a partir de los primeros análisis mas genera-
1es la cuestión se hipertrofia de una manera imprevisible y, durante un prolongado
período, se dio el absurdo de que todo jurista experimentara la necesidad de hacer
un aporte propio a 1a confusión reinante. 92
A la larga, esta polémica desmesurada tenia que caer en el desprestigio
En primer lugar, se observó que los casos prácticos de duda sobre el vinculo causal eran
raros)~ por lo general, el debate se desarrollaba en torno a hipótesis de laboraLorio. Los
_jueces no suelen terciar en la discusión y sus resoluciones se inspiran en consideraciones de
buen sentido que, al menos aquí, han demostrado ser eficaces. Luego debe adverLirse que
todas las dificultades parecen relacionarse con el delito de homicidio; con razón HELLMUTH
MAYER apuntó que la teoría general del delito tendía a transformarse en teoria general del
homicidio. Por último, se cayó en la cuenta de que la desafortunada problemáLica del nexo
causal era una_ consecuencia de la tco1ia causal de la acción. Desde el momento en que ésta
pone el énfasis" en la causación del resultado lesivo o peligroso y que a ella se refiere el Juicio
de antijuridicidad, debe fijar la existencia del nexo causal a priori, conforme a criterios
mecanicistas, y envolverse en una estéril discusión que dista mucho de proporcionar daros
criterios jurídicos de solución. La crisis de la teoría causal determina, pues, también, el ocaso
de las fantásticas elucubraciones sobre la relación de causalidad.
Por las razones apuntadas, aquí sólo se describen sintéticamente las posiciones princi-
pales y sus consecuencias más relevantes.
a) La teoría de la equivalencia de las condiciones
Punto de partida dominante es el de la te01ia de la equivalencia de las condicio-
nes o de la conditio sine qua non. De acuerdo con el1a, es preciso resolver dos proble-
mas diferentes, mediante otros tantos razonamientos sucesivos:
aa) En primer lugar, cabe preguntarse cuáles de las distintas circunstancias
concurrentes en la producción de un resu1tado son, además, condiciones del mismo.
Para responder a esa inte.rrogante se recurre al procedimiento de la supresión menlal
hípotéti.ca. Es condición del resultado Lada circunstancia concurrente a su producción, que,
al ser suprimida mediante una operación menlal hipotética, delermina la supresión del
resultado. Si A hiere levemente al hemofíhco B, que fallece a consecuencias de la
92
Sobre una ojeada de conjunto a esa discusión bizamina, COUS15.JO, I, 88 y sigts., págs. 341 y sigts.:
DRAPKIN, Relación de causalidad y delito, Santiago, 194 3, p:issirn: ETCHEBERRY, Reflex[ones c1íticas sobre
la relación de causalidad, en R.C.P., torno XVlIT, Nº 3, págs. 175 y sigts.; ETCHEBERRY, 1, págs. 188 y sigts.;
NOVO!\, 1, 184 y sigts., págs. 285 y sigts., JlMENEZ DE AZUA, lll, 1090 y sigts.; págs. 493 y sigts., y La
ley y el delilo, 153 y sigt.s., págs. 221 y sigts.; SOLER, I, 24, 11, págs. 302 y sigts.
294
CAPITULO VI/ TEORIA DE l.A TIPlC!D1\.D (El injusto lípko)
hemorragia sobreviniente, tanto la acción de A como la enfermedad de B son condi-
ciones de la muerte de este último; pues el resultado letal desaparece si suprimimos
menta1mente, sea la hemofilia, sea el rasguño; ambas circunstancias son, por lo
tanto, conditio sine qua non del resultado.
bb) La segunda cuestión es la de establecer cuáles de entre las distintas condi-
ciones del resultado son, además, causa del mismo. A esto responde la teoría postu-
lando la equivalencia de todas las condiciones en la causación del resultado. Condición y
causa son, para esla teoria, conceptos que se identifican; de suerte que toda condi-
ción es causa y viceversa. De donde se sigue que, así como pueden existir varias
condic10nes del resulLado, las causas de éste también pueden ser múltiples, sin que
a ninguna de ellas sea posible otorgarle prevalencia. Por 1o tanto, la acción es causa
del resultado sí, suprimida mediante una operación mental hipotélica, determina la supre-
sión de éste; dicho de otra manera, la acción es causa del resultado cuando es condición
de su producción.
Debida a VON BURI, cuya influencia sobre el Tribunal Imperial alemán era
inmensa, la teoría de la equiva1encia triunfo por }argo tiempo en la práctica ale-
mana y fue dominante también en la jurisprudencia nacional. 93 No obstante, está
sujeta a reparos.
BINDING le imputa una extensión desmesurada del vínculo causal. De este
modo, afirma, todos resultan ser responsables de todo; y agrega, con ironía, que
también el carpintero que construyó la cama es causa del adulterio. Se le ha respon-
dido que causalidad y responsabilidad no son una misma cosa y que para la afirma-
ción de esta última es indispensable la concurrencia del dolo -o de la culpa-. Se
olvida, sin embargo, que acaso el dolo o la culpa existen en el caso concreto; quízás
el carpinlero construyó la cama a solicitud de la mujer, conociendo el destino que
se le daría y queriendo contribuir a la relación ilícita -al menos de esa manera
equívoca- para vengar las ofensas que recibió del marido. De otra parte, en los
delüos calificados por el resultado, 94 los correctivos del dolo y culpa no operan, desde
que su concurre:qcia no se exige para la afirmación de la responsabilidad. Por último,
en los casos de error sobre el curso causal, la teoría de la equivalencia no suministra
un criterio que permita decidir sobre la accidentalidad o esencialidad del error. 95
h) La teoría de la causa adecuada
La teoría de la causa adecuada arranca de presupuestos semejantes, pero llega
a conclusiones diversas. Su fundador es VON KRIES y sus exponemes más conoci-
dos en Alemania, VON HIPPEL y MAURA CH. En Italia goza de considerable pres-
tigio. En Chile se inclina por ella BUNSTER
También para la teoría de la causa adecuada es menester determinar las condi-
ciones del resultado mediante el procedimiento de supresión mental hipotética, Pero
no todas las condiciones son equiva1entes en la causación del resultado; condíción Y
9-1 DR.APKIK, Re/u:ción de causaliclc.ul y delito, Samiago, 194 3, págs. 76 }' sigts
g4
9
'
Infra, l. 20.
Jnfra, 11, d), ce). 18. 1
295

Dl'Rl'CIIO PleNAI. / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Ur2úa
causa no se identifican; la condición es e1 género y la causa la especie. Causa es sólo
aquella condición que aparece como generalmente adecuada a la producción del efecto. Por
ende, la acción es causa del resultado cuando, conforme a la experiencia general, aparece
como una condíción adecuada a su producción. Si A 1esiona levemente al hemofílico B,
que fallece a consecuencias de la hemorragia, la acción de A no es causa de la muerte
de B -aunque sea condición de ella-, porque un rasguño no es adecuado, conforme a la
experiencia general, para provocarla muerte de un hombre.
La teoría de la causa adecuada supera aparentemente los reparos opuestos a 1a
de la equivalencia, pero está sujeta, a su vez, acrílicas que afectan su practicabilidad.
Es cierto que evita extender el concepto de causa y que parece ajustarse a las exigen-
cias del buen sentido popular. Pero, en cambio, no puede establecer un criterio para
decidir, en el caso concreto, cuál de entre las distintas condiciones que concurrie-
ron a la producción del resultado es la que aparece como adecuada a provocarlo de
acuerdo con la experiencia general. Porque, al fin y al cabo, esta última no es más
que una abstracción, una formula vaga, inaplicable a la situación específica; un
criterio al que es fácil referirse, pero cuya fuente es imposible precisar.
Los partidarios de la teoría procuran, por supuesto, atribuir a la formula un
significado aprovechable:
aa) Se dice que para determmar la adecuación de la conducta a la producción
del resultado debe estarse a la posición ocupada por el agente en el momento de
ejecutarla. Desde luego, la solución es inadmisible, porque, dadas sus limitaciones
personales, el sujeto puede ampliar o restringir la adecuación en forma arbitraria.
Desde el punto de vista de un individuo ignorante, la ejecución de maniobras su-
persticiosas es causa adecuada de la muerte por infarto cardíaco sobrevenida a la
victima aterrada por los hechizos. E1 criterio resulta deteriorado por su sub_jeLivismo,
que in,roduce en el problema elementos ajenos a la causalidad.
bb) Una segunda solución postula que la decisión se haga conforme al criterio
de un hombre medio, representado, para algunos, por el _juez y, para otros, por un
perito. También aquí surgen dificultades insalvables. Si el magistrado -o el perito-
resuelve con el conocimienlo de los hechos adquirido durante el proceso, es decir,
después de su ejecución Quicio ex posl facto), deberá afirmar la adecuación en casi
todos los casos en que la Leoria de la equivalencia reconocería causalidad. Porque el
rasguño ocasionado es adecuado para causar la muerte de un hemofílico; y el juez
sabe, cuando emite e1 juicio ex posl, que la victima padecía esa enfermedad. Si, a la
inversa, el magistrado resuelve con el conocimiento que de los hechos se tenía antes de
su ocurrencia Quicio ex ante), el problema de causalidad se transforma en una cuestión
de previsibilidad. En efecto, la acción de A será adecuada o no para causar la muene
de B, según que A supiera, previera, tuviera la posibilidad de prever o no pudiera
prever en absoluto la hemofilia de que padecía la víctima. En los dos primeros casos
se afirmará la adecuación. En el último se negará. En el tercero subsistirá la duda.
Pero así todo el problema se ha desnaturalizado: ya no es un asunto re1ativo a la
causalidad objetiva, sino que aparece determinado por criterios subjetivos y,
concretamente, por la distinción entre dolo, culpa y caso fortuito.
296
CAPÍTULO VI/ TEORÍA DE LA TlP!ClDAD (El inju.sro típic<>)
e) La teoría de la causa necesaria
Por razones históricas conviene mencionar la temia de la causa necesaria. Se-
gún ella, sólo es causa del resultado aquella condición de la cual éste es consecuen-
cia necesmia. Si conforme a la teoría de la equivalencia todos son causa de todo
conforme a la de la causa necesaria todos lo son de nada. Porque en los complejo¡
vitales la necesidad causal es algo muy difícil de afirmar. Una herida considerada por
lo general como causa necesaria de la muerte, dejará de serlo tan pronto un cirujano
demuestre que es capaz de salvar a quien la ha recibido. La porción de veneno que
no dañaría a Mitrídates, fulminará a una docena de niños.
Algunos han creído ver en el art. 126, inc. segundo, Nº 2. 0 del C de PP un
reconocimiento del legislador a esta teoría. Allí se habla, en efecto, de consecuencia
necesaría. Pero el precepto sólo establece una desafortunada exigencia al informe
pericial en los casos de homicidio, aborto o suicidio. Y desde que tal informe no es
vinculatorio para el juez, ni siquiera en tales casos (arts. 4 72 y 4 73 C de PP), es
imposible extraer del art. 126 la consecuencia general que se ha pretendido. La
disposición del artículo 126 inciso segundo, Nº 2 del C de PP. ha desaparecido.
felizmente, en el CPP
d) La teoría de la relevancia típica
La solución correcta hay que buscarla en un replanteo del problema que sitúe
sus términos en el marco a que pertenecen. Debe tenerse presente que no se trata de
establecer la relación causal existente entre cualquier acción y el resultado -un pro-
blema filosófico cuya solución no compete al jurista-, sino de apreciar cuándo la
acción típica debe considerarse causa del resultado típico. Son dos los extremos de la
relación que se busca: acción típica y resultado típico. Mientras no se comprueba que
ambos concurren es inútil enfra:Scarse en especulaciones estériles sobre el nexo cau-
sal, porque ninguna relación típica puede surgir donde no hay dos elementos típicos
que relacionar.
El jurista debe, pues, en primer lugar, averiguar si en el caso concreto se da
una acción típica a la cual, como a su causa, pueda referirse el resultado típico. Una
vez verificada esta investigación y sólo cuando el resultado sea afirmativo, procede-
rá a examinar el vínculo causal que, eventualmente, pueda reunir ambos términos.
Así, será menester encontrar una acción matadora para poder ligarla al resultado
homicida (art. 391 C.P.); una acción hnidora o maltratadora para poder enlazarla al
resultado lesivo (art. 397 CP).
Ahora bien, en esta primera fase del análisis se trata de encontrar una acción.
Y es preciso no olvidar que la acción está compuesta por un elemento objetivo (movi-
miento corporal del agente) y por otro subjetivo. El elemento subjetivo, una vez
tipificado, es el dolo; por esto, en su oportunidad se dirá que el dolo es la finalidad
tipificada. Siendo así, la búsqueda de una acción típica implica examinar ambas
fases de la acción, la objetiva y la subjetiva. No existe una acción obJetivamente
matadora que colme la descripción del homicidio, sino tan sólo una acción matado-
ra. La calificación típica no puede recaer más que sobre el complejo de acción en su
297
 DERECHO PENAi. 1 PARTE GEC\'ERAL I Enrique Cury Urzúa
conjunto. La acción es típica así objetiva como subjetivamente o no es típica en
absoluto. El hecho de que, por razones analíticas y expositivas, se divida el examen
de las fases objetiva y subjetiva del tipo no ha de inducir al error de creer que
existen dos formas autónomas de tipicidad. la tipicidad es una sola, y lo que no es
completamente típico no es típico de ninguna manera.
Partiendo de estos presupuestos, el planteamiento del problema causal anticipa•á la
investigación sobre el dolo. Esto no ha de ser motivo de preocupación. La resolución de los
casos prácticos no puede alcanzarse siempre conforme a los métodos sistemáticos que presi-
den una exposición didáctica. El deseo de someter la vida a esquemas de laboratorio suele
deteriorar toda posibilidad de éxilo en la búsqueda de la ve,dad; porque los esquemas no
son más que hipótesis de trabajo o recursos nemotécnicos a los que la realidad no siempre
admile ser reducida.
Por otra parte, esta situación es melodológicarnente explicable. Sucede que, de los tres
componentes que pueden integrar el hecho típico, resultado y vínculo causal sólo se manifies-
tan en la faz objetiva. En la faz subjetiva, en cambio, sólo se encuentran los elementos sub-
jetivos de la acción. Es, pues, para averiguar la tipicidad de la acción que resulta indisp_ensa-
ble referirse a los factores subjetivos que le otorgan su calidad de tal, determinándola como
acción matadora, lesionadora, engañadora, etc. Proyectar esta realidad en la exposición do-
cente, sin embargo, provocaría excesiva confusión, porque significaría anticipar el análisis
del dolo y de la culpa al estudio del resultado y el nexo causal.
En posesión de estos antecedentes, se verá que la mayor parte de los ejemplos
límites propuestos por la doctrina no plantean siquiera el problema causal:
aa) El carpintero que construyó la cama no podía ser causante del adulterio,
porque su acción (construir una cama) no realizaba la que era típica de ese delito
(yacer)% Con toda razón estima BINDING que las consecuencias extraídas por la
teoría de la equivalencia para este caso son insensatas.
Este eJemplo deliberadamente ridículo de BINDING pone de relieve los inconvenientes
de plantear el problema de la causalidad fuera de los marcos del tipo. Porque sucede, en
efecLo, que el adulterio era un carncterístico deliLo de mua acción, cuya consumación no
requería de un resultado externo enlendido corno efeclo de la conducta. El ejemplo sólo
funciona porque, al proponer el problema de la causalidad fuera del ámbito de la tipicidad,
se transformaba a la acción de yacer en resultado de la acción precedente de construir la
cama ejecutada por el carpintero.
bb) Si A rasgufia al hemofíhco B, ignorando su enfermedad, no realiza una
acción matadora que satisfaga el tipo bomicidio (art. 391 C.P.). No hay, pues, pro-
blema causal que resolver. Si, a la inversa, A conocía la hemofilia de B, su acción es
matadora, por lo tanto típica, y, en consecuencia, hay lugar a proponer la cuestión
causal. Aquí se advierte la necesidad de examinar Lada la acción para decidir su
tipicidad. Si en la segunda hipótesis se atendiera únicamente a la "Lipicidad objeti-
va" (una expresión sin sentido), se llegaría al resultado absurdo de que falta también
la acción típica. La teoría 9-e la equivalencia afirmará en ambos casos la existencia
del ,1nculo, con consecuencias inaceptables, por ejemplo, en la punición del que
"pone manos violentas sobre la persona de un ministro del culto en el ejercicio de
su ministerio" (art. 140 C.P), la que, según opinión dominante, se califica por el
90
El delito de adulterio ha desaparecido del C.P. a pan.ir de 1994.
298
CAPÍTULO VII TEORiA DE LA TIPlClDAD (El injllsto t!pko)
resultado (discutible) la teoría de la causa adecuada se aproximará a la solución
correcta, pero por un camino equivocado y sin apoyo legislativo.
ce) Si A hiere levemente a B, que luego se embarca y perece durante un
naufragio debido a que la herida le impide nadar, no existe problema causal por
resolver, ya que 1a acción de A no es una acción matadora en el sentido del art.
391 del C.P. 97
dd) Cuando A, con un periódico doblado, golpea en la cabeza a E, que por
estar recién operado del frontal resulta gravemente lesionado, la solución ha de
encontrarse conforme a los mismos presupuestos desarrollados en el párrafo bb)
precedente. La acción será o no adecuada al tipo según e1 conocimiento que el
agente tenga de la situación total.
Una vez establecido que en el caso concurren 1os dos términos del problema
causal-típico, el vinculo de causalidad debe afirmarse conforme a la teoria de la
equivalencia de las condiciones. Sin embargo, reducida a este ámbito, el papel que le
corresponde cumplir es modesto. 98 - 99
IV. LA TEORÍA DE LA IMPUTACION OBJETIVA
En los últimos decenios se ha desarrollado con éxito la llamada teoria de la
imputación objetiva, cuyo principal expositor es ROXIN 10º quien, a su vez, se ha
fundado en criterios elaborados en las primeras décadas del siglo por LARENZ y
HONING. 101
El punto de partida de ROXIN es que al ordenamiento jurídico no le interesa
establecer si una acción es causa de un resultado en sentido físico, sino en qué casos
puede imputarse normatívamenle un cierto resultado a un determinado comporta-
miento humano. En su opinión, además, la imputación debe hacerse de conformi-
dad con criterios objetivos y preceder a la constatación del dolo o de la culpa.
En términos amplios, ROXIN estima que la imputación es posible cuando la
conducta humana ha creado un peligro JWidicamente desaprobado y éste se ha realizado
en d re.mltado. 102 Con e1 objeto de precisar cuáles son los casos en que así sucede y
91
Ejemplo de LISZT, n, 29, TU, 3, págs. 306 y 307, que lo resuelve, con arreglo a la Leoría ele la equivalencia
de las condiciones, en fomrn dislinta al le..,::Lo.
98
El pumo de vista expuesto en el texto arranca, básicamente, del que defiende- MEZGER, I, 15, 1v: págs
241 y sigts. y Libro de estudio, 1, 24, VI, págs. 113 y sigts., pero con las modificaciones derivadas de un
enfoque distinto de la temia del delito en su conjunto.
99
Sobre las vacilaciones de la jurisprudencia, que deriva sin rumbo, véase nota 45 y ETC! IEBERRY, D.PJ, T,
50 y sigts., págs. 157 y sigts.
100
ROXl:-J, 11, 1 y sigts., págs. 345 y sigts., y R~fkxiones sobre la problemática ele la imputación en el Derecho
Penal, en Problemas básicos del Derecho Penal, cit., pág. 128 y sigts. Véase, además,JAKOBS, 7, l y sigts ..
págs. 223 y sigts.; JESCHECK, 28, 1V, págs. 258 y sigts.; 7./\FFARONI, 31, IV y si.gts., págs. 444 y sigts.:
HIRSCH, Acerca de la teoria de la imputación ohjetiva, en Hirsch, J, págs. 27 y sigts.
wi ROXlN, Op. cir. en nota anterior, 1, pág. 125; HIRSCH, 1, pág. 37.
ioJ ROXIN, Sobre el _fi11 de protección de la norn1a rn los delitos_ imprudente.,, en _Problemas bcisicos del _Derecho
Penal, cit., págs. U:ll y s1gts. Véase, además, LARRAURl, ELENA, lmputacwn Obyt:tiva. Nola.s preliminares
para u.na discusión sobre la imputación objetiva,. en el volumen La impulcnión objetiva. Temis, Bogotá, 19_89,
6, pág. 78. Véase, también, en ese mismo volumen, el trabajo de JUAN BUSTOS, Imputación o?Jetl\'.ª·
Cuestiones melodo!ógiws y sistemdticas. Asimismo, GEvlBERNAT, ¿Qué es la imputación objetlva? en tstudws
de Derecho Pe:nal, Tecnos, Madrid, 1990, págs. 209 y sigts
299
 DERECHO PENAL/ PARTE GEI\ERAL / Enrique Cury Urzlia
resolver los grupos de situaciones dudosas, el autor alemán propone inicialmente
cuatro principios: la disminución del riesgo, Ia creación o no creación de un riesgo juridi-
camenle relevante, el aumento del riesgo permitido y la esfera de protección de la norma.
Más tarde, ROXIN agrega a los mencionados criterios otros dos, cuya autonomía,
sin embargo, es dudosa: la pertenencia del resultado al ámbito de protección de la nor-
ma y la realización del plan. 103
No obstante que la teoria de la imputación objetiva ha obtenido una adhesión
considerable tanto en Alemania como en la doctrina española, no todos los que la
acogen le atribuyen el sentido que le asigna ROXIN. Para muchos de sus expositores,
se trata más bien de un procedimiento destinado a determinar la relevancia juridica
del vínculo causal previamente verificado, y no de un sustituto general de este últi-
mo. En tal sentido, ella aparecería como un perfeccionamiento de la teória de la
relevancia típica, 104 a la cual debería ser adscrita.
Por otra parle, los principios elaborados poT ROXIN suelen ser ob_jeto de criticas, de
manera que con frecuencia se aceptan sólo algunos de entre ellos, rechazándolos.º_ estiman-
do que no tienen e1 caTácter objelivo exigido poT el propio creador de la concepuon. Entre-
tanto, aquellos autores que adhieren a la sistemática finalisla -incluyendo aquellos que no
comparten los presupuestos filosóficos de ésta- acostumbran destacar que muchos de los
casos a los cuales ROXIN aplica sus principios de solución, pueden seT mejor resuellos
acudiendo de antemano a consideraciones subjetivas sobre el dolo y la culpa, y que varios
de ellos únicamente pueden ser solucionados a parlir de esa clase de apreciaciones. 105
En mi opinión, es preferible, en efecto, aplicar los criterios de imputación
objetiva como correctivos a la extensión de conexiones causales desmesuradas, que
no se dejan tampoco reducir por las exigencias del tipo subjetivo. En cambio, no me
parece deseable emplearlos de manera autónoma y prescindiendo de toda conside-
ración a la relación causal. Contemplados desde esta perspectiva, los mencionados
princip_ios -o, cuando menos, algunos de ellos- cumplen, a mi juicio, una función
práctica apreciable que justifica su introducción en el sistema.
De acuerdo con lo expuesto más arriba, deben considerarse aquí por lo menos
los cuatro criterios formulados originalmente por ROXIN, sin que ello implique
excluir la posibilidad de elaborar otros nuevos cuando grupos de casos diferentes
así lo requieran. 106
a) De conformidad con el principio de la disminución del 1iesgo, no deben serle
imputados al autor aquellos resultados típicos causados por su conducta, cuando
ésta ha producido una reducción del peligro corrido por la víctima. Se cita el caso
de quien, al percatarse de que una piedra dará en la cabeza de otro, y no pudiendo
evitar completamente la lesión, empuja al amenazado lo suficiente como para que el
proyectil pegue en el hombro. En la práctica, este punto de vista puede ser de par-
ticular utilidad para excluir la tipicidad de intervenciones quirúrgicas de las cuales
101
Sobre todo ello, con detallZ y bibliografías. LARRAURI, op. cit., 6, págs. 78 Ysigts.
104
Supra, m, d)
º Exlensamente HlRSCH, I, págs. 50 y sigts.
1 5
106
Véase, a esle respecto, entre otros,JESCHECK, 28, T\~ págs. 258 y sigts;JAKOBS, 7, 1V y sigts., 35 y sigts.,
págs. 243 y sigts., con mucho detalle.
300
CAPÍTULO VI/ TLURÍA DE LA TIPlUDAD (El injusto tipir.o)
sólo se esperan resultados parcialmente exitosos o en los que un alivio indispensa-
ble se obtiene medianle 1a inflicción de otras lesiones inevitables.
CiCTtamente en estas situaciones es dudosa la concurrencia del dolo de lesionar. Si se
concluye que está ausenle, el criterio <le imputación pierde gran parte de su significación
y la atipicidad queda ya resuelta a nivel del tipo suhjelivo. Por otrn lado, hay quienes se
preguntan si los referidos casos no podrían resolverse acudiendo al estado de necesidad
justificante. Este argumento, sin embargo, tiene enlre nosotros menos fuerza, no tanto por
la escasa aceptación que ha obtenido en la doctrina chilena la teoría de los elementos
negativos, si_no, sobre todo, por la ÍOTma limitada en que la ley positiva regula el estado de
necesidad. 101
b) Con arreglo al principio de la creación o no creación de un riesgo jurídíca-
mente relevante, el resultado típico sólo es imputable al autor si con su conducta
ha creado para el bien jurídico un peligro ¡widicamente desaprobado; no, en cam-
bio, si el riesgo provocado es de aquellos cuya causación el derecho aprueba o
tolera. Un ejemplo con el que frecuenlemente se lo iluslra es el de quien embarca
al tío al cual desea heredar en el viaje regular de una aeronave, con la esperanza de
que· se produzca un accidente en el que su pariente muera, cosa que efectivamen-
te ocurre. Puesto que obsequiar a otra persona con un paseo en avión constituye
un comportamiento aprobado por el derecho, no obstante los peligros que conlle-
va, en el caso expuesto la muene del tío no puede ser imputada al autor y debe
negarse la tipicidad del hecho.
El principio de creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante ha merecido
muchos reparns. Desde luego, en casos como el del ejemplo, se pone en duda la concurren-
cia del dolo del autor, ya que él carece de un control efectivo sobre el curso causal y, por
consiguiente, no está en condiciÓnes de conducirlo. En el ejemplo, poT consiguiente, se
confundiría la voluntad de realización con un simple deseo. 108
Por otra parte, también se ha observado que existe una cierla yuxtaposición entre este
criterio y el del "aumento del riesgo permitido",1ü 9 respecto del cual parecería no ser sino la
otra cara de una misma medalla. En efecto, parece lógico que no se crea un peligro desaprn-
bado mienlras no se excede los límites del riesgo permitido y viceversa. A todo lo cual debe
sumarse que las cuesliones Telativas a si se han o no sobrepasado los niveles de peligro
autorizados por el ordenamiento jurídico tienden a confundiTse con las referentes a la exis-
tencia de culpa y, por lo tanto, una vez más parecen inescindibles de la consideración del
tipo subjetivo.
c) De conformidad con el principio del aumento del riesgo permitido, el resul-
tado típico es objetivamente imputable al autor si éste ha ejecutado una conducta
que aumentó más allá de lo permitido el riesgo de que se produiera, aunque sea
dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el 1
mismo. Del número de casos que se suelen mencionar, pertenecientes a la jurispru-
dencia alemana, uno de los más gráficos es el del camionero que sobrepasa, sin
observar la distancia reglamentaria, a un ciclista ebrio, que se estrella contra el cos-
tado del vehículo de carga y muere; en el proceso no es posible verificar si, dado el
estado de avanzada embriaguez del ciclista, el accidente y la muerte también se
107
lnfrn, 24, II, b).
108
In.fra, 18, IIT, ames de a)
109
LARRAURl, op. cit., 6, B, 2, pág. 87.
301
 DERECHO PEKAL ! PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
hubieran producido en el caso de que el conductor del camión hubiese mantenido
la distancia debida. ROXIN considera que en esta siLuación debe sancionarse la
conducta imprudente del camionero, prescindiendo de 1a consideración causal,
porque para hacerlo basta con que ese comportamiento haya excedido los limites
del riesgo permitido, cosa que se deduce de la inobservancia de la disposición regla-
menLaria.110
Desde luego debe señalarse que en estos casos la exisLencia de una relación
causal es dudosa con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones. Ob-
viamenLe, si se suprime menLal a hipotéticamente el paso del camión, como aconte-
cimiento físico, el resultado n.o se habría producido. la cuestión, sin embargo, radi-
ca en saber lo que habría sucedido si el vehículo hubiera adelantado, pero a la
distancia reglamentaria. Pues aquí no debe pensarse únicamente en Jo que ocurriría
cuando en torno al ciclista no acontecía cosa alguna, sino en lo que acaecería de
suceder algo distinto de lo que en realidad pasó. Ahora bien, siendo así, éstas son
situaciones en las cuales se hace funcionar al criterio de imputación objetiva -incre-
mento del riesgo- como sustituto del vinculo causal, cosa que, de conformidad con
lo expuesto más arriba, me parece discutible.
Por otra parte, el principio también se encuentra sometido al reparo de que
incorpora a la determinación de la imputación, supuestamente objetiva, elementos
relativos a la previsibilidad y, por consiguiente, a la culpa y al tipo subjetivo. Subsis-
te en consecuencia la cuestión de si, en tales condiciones, es realmente necesario
introducir en la estructura del tipo objetivo una problemática que puede resolverse
en otro plano.
d) Finalmente, de conformidad con el criterio de la esfera de protección de la
norma, el resultado no es objetivamente imputable, aunque haya sido causado por
la conducta del autor, cuando, de acuerdo con el sentido de la norma penal, la
situación en su contexto no es de aquellas que ésta se propuso evitar.
En primer lugar, se agrupan aquí casos en los cuales el peligro que se ha
realizado no es de aquellos que la norma tiene por fin impedir. Se cita, como ejem-
plo, el caso de los ciclisLas A y B que viajan ambos de noche por una carretera con
los faros apagados. A causa de ello, A es atropellado por un camión y muere. En el
proceso se establece que si B hubiera llevado su faro encendido, el conductor del
camión habrta visto a A y el accidente no habría ocurrido. Se niega la imputación,
porque la norma que ordena a los- ciclistas llevar sus faros encendidos tiene por
finalidad el que vean a los peatones o los obstáculos que se presentan en la ruta y,
además, que ellos mismos sean visibles para otros, pero no íluminar a terceros partící-
pantes en el tráfico con el objeto de qrre no sean víctimas de accidentes.
Un segundo grupo de situaciones se refiere a hipótesis en las cuales el peligro
se materializa a causa de un curso causal anormal, aunque, probablemente, previsi-
ble. Se incluyen casos como el del transeúnte A, que presencia un accidente en el
que B causa la muerte de C Espantado, A echa a correr para dar aviso a los parien-
m ROXIN, ll, 72 y 73, págs. 379 y 380.
302
C.APiTULO VI! TEORÍA DE LA TlPlCIDAD (El injusto tipko)
tes, con tanta imprudencia que es atropellado por otro vehículo; o bien, A es herido
levemente por B, aunque con dolo homicida, luego de lo cual se lo traslada a un
hospital que se incendia, muriendo en el siniestro. En ninguno de ambos ejemplos
se podrá imputar a E la muerte o lesiones de A, porque la materialización del peligro
se produce a consecuencia de cursos causales insólitos que desvinculan el resultado
del comportamiento del autor. La norma que sanciona el homicidio doloso no tiene
por finalidad evitar la muerte de personas en el incendio ele un establecimiento hospitala-
rio; la que castiga el homicidio imprudente no tiene por objeto impedir que st9etos
alterados se anojen bajo las ruedas de los automóviles en marcha. Así pues, en el prime-
ro de los ejemplos presentados se negara la punibilidad del supuesto autor; en el
segundo se lo deberá castigar únicamente por tentativa de homicidio -o, probable-
mente, por homicidio frustrado.
Parn algunos autores, 1a esfera de protección de la norma es el único criterio aprovecha-
ble de imputación objetiva. Aún así, no siempre se encuentra exento de reparos. Sobre todo
en el segundo grupo de casos, sólo pareciera funcionar apropiadamente si se ha prejuzgado
sobre el carácter anormal de la relación causal, pero no estar en condiciones de ofrecer un
procedimienlo para trazar con claridad una frontera que de suyo es fluida.
la discusión en torno a la "teoría de la imputación objetiva", su extensión, la
naturaleza de su función y el número de los criterios para establecerla, todavía se
encuentra abierta. En nuestra literatura, sobre todo, requiere de más investiga-
ción y debate. De todas maneras, la concepción pareciera ser de particular signi-
ficación en aquellos casos en los que no es posible servirse de la causalidad como
criterio básico de imputación; esto es, sobre todo en el campo de los delitos de
omisión impropia. 111
§ 18. LA ESTRUCTURA DEL TIPO
(Faz subjetiva en los delitos dolosos)
La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa
coincidencia entre la finalidad y el hecho típico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva
y objetiva de la acción. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito.
El dolo es el contenido subjetivo necesaiio de todo tipo de delito doloso. Sin embar-
go, es posible que otros elementos subjetivos, trascendentes al dolo, integren también
ese contenido. 112
I. EL CONCEPTO DEL DOLO
Dolo es el conocimiento del hecho que íntegra el tipo, acampanado por la voluntad
de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia
ele la actuación volunlaría.
m JESCHECK, 28, 1, 2, pág. 379. Sobre la situación en la doctrina nacional, véase ETCHEBERRY, I, 197 Y
198; GARRIDO, H, 10.5, págs. 68 y sigts.; l\ÁQU!RA, págs. 108 y sigrs.; POLITOFF, 6, 6, C, págs. 270y
s1gts.
112 Del dolo se trata infrn, I, II, y l.ll. De los otros elementos subjetivos del tipo, infrn, IV
303
 DERECHO Plc"ll\l. / PARTE GENERAL/ Enrique' Cury Lrzüa
a) La noción civil y la penal del dolo
Esta definición se diferencia de la que brinda el an. 44, inc. final del C.C. Ese
concepto, en efecto, no se acomoda a las exigencias del ordenamiento pena1.
En primer lugar, de acuerdo con el texto de los arts. 2º y 10, Nº 13 del C.P,
todo delito requiere para su configuración -por regla general- del dolo. De otro
lado, una ojeada de conjunto a los libros II y III del C.P, revelará que no sólo la
persona y la propiedad son tuteladas por tipos de la Parte Especial. En tal sentido,
la definición del art. 44, inc. final del C.C. es insuficiente para el derecho penal,
porque únicamente refiere el dolo a esos dos bienes jurídicos. Esta dificultad po-
dría subsanarse mediante una interpretación teleológica del precepto civil. A ello
obstan las consideraciones subsiguientes, que ponen de manifiesto la inutilidad
del correctivo.
De otra parte, la defmición civil sólo puede explicar la naturaleza y estructura
del dolo directo o de primer grado, in porque al exigir una intención positíva, excluye
toda posibilidad de mtegrar a ella la noción del dolo eventual. 114 En el ámbito civil
esto es comprensible, dada la diferente eficacia que a la distinción entre dolo y culpa
acuerdan ese ordenamiento y el penal. Mientras la responsabilidad civil descansa
en cualquiera de los dos contenidos subjetivos, con consecuencias indiferenciadas,
la penal sólo se erige, por regla general, sobre conductas dolosas, en cuanto la
punibilidad de las culposas es excepcional, conforme a los arts. 2 º, 4° y 10, Nº 13
del CP, y las consecuencias penales de unas y olras, cualitativa y cuantitativamente,
son, en todo caso, muy diversas. Se comprende, pues, la falta de interés de la ley
civil en diferenciar los casos límites de dolo y culpa, y, por 1a inversa, la importancia
que concede el derecho penal a esa distinción.
Desde que elart. 44 del C.C. concibe el dolo como "intención positiva de
inferir injuria", esa nÜción es inaplicable a los delitos penales en los que ningún
resultado inJurioso (dañoso, perjudicial) es exigido por el tipo. Ocurre así porque a
la ley civil no le interesan aquellas acciones ineptas para provocar una modificación
externa de las relaciones jurídicas, aunque aparezcan contrarias a la voluntad del
derecho. El delito de mera acción, los delitos de peligro y la tentativa son conceptos
penales sin correlato civil. En este punto es decisiva la consideración de los distin-
tos fines perseguidos por ambos ordenamientos.
Pero lo peor de todo, seguramente, es que la definición contenida en el art. 44
del C.C. sólo exige una intención genérica de causar injuria a otro. Esta indetermi-
nación es inaceptable para el derecho penal. La imputación penal, en efecto, requie-
re que el sujeto haya previsto y querido el hecho típico, no una consecuencia daño-
sa cualquiera, pues esto conduciría a entronizar, en la práctica, un sistema de res-
ponsabilidad por los resultados, incompatible con la Idea de Justicia imperante en
nuestra cultura. Quien arrojó una piedra para romper el cristal de una ventana, no
debe responder de homicidio si el proyectil golpea y da muerte a una persona cuya
presencia en ese lugar era imprevisible o, siéndolo, no había sido previsto por el
m lnfra, lll, a).
4
H lnfra, III, c)
304
CAPiTlJLO VI/ TEORÍA DE LA T!PIUDAJJ (El injustu típico)
hechor. El que trepa al árbol para hurtar manzanas, no debe responder de lesiones
si cae de la rama y aplasta a un transeúnte. La definicíón civil del dolo es insuficien-
te para puntualizar estos hechos.11 5
h) La estructura del dolo
Para el dolo se requiere la concurrencia de un elemento intelectual (el conoci-
miento del hecho que integra el tipo legal) y de otro volitivo (la voluntad de realizar-
lo o, al menos, la aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de
la actuación voluntaria).
El reconocimiento de esta dualidad se vincula a la antigua polémica -hoy
superada en gran medida- entre las teorías de la voluntad y de la representación.
Aquélla radicaba la esencia del dolo en su elemento volitivo, postergando el valor
del intelectual; ésta, por su parte, sostenía que la concurrencia del elemento intelectual
suponía la del volitivo, de suerte que, dado ése, era innecesario aplicarse a la com-
probación de éste. Como puede observarse, ninguna de las teorías pretendió negar
la dualidad, pero sí la equivalencia de los elementos estructurales. En tal sentido,
son sólo matices de una constante teoría míxla que hoy goza de general aceptación.
La polémica entre las teorías de la voluntad y la representación recupera, con
todo, gran parle de su importancia en el análisis del dolo eventual, donde se ofrecen
soluciones diversas al problema de la delimitación entre éste y la culpa con repre-
sentación.
e) Carácter neutro del dolo
El conocimiento de la significación antijurídica del hecho típico (conocimien-
to de lo in¡usto del actuar) no forma parte del dolo. La ley penal no conoce un dolo
malo, con ~onsecuencias inaceptables en materia de error de prohibición. En contra
de esta conclusión está el causalismo más ortodoxo. Hoy, sin embargo, esa tenden-
cia se bate en reiterada, y aun causalistas como l30CKELMANN o ENGISCH acep-
tan que el dolo está libre de toda valoración y que el conocimiento de la antiJuridicidad
es un elemento autónomo del juicio de reproche (culpabilidad). 116
d) El dolo en la ley
El dolo es aludido en pocas oportunidades por la ley, que no contiene defini-
ción alguna del concepto. El an. 2. 0 del C.P es el único que emplea la voz dolo,
haciéndola sinónima de malicia. No obstante, de esa disposición se deduce que el
dolo es una exigencia general para la configuración del delito, la cual sólo puede
rn Así rnmbién NOVOA J 304 págs. '303 y 504; POLITOFF, 9, 3, B, pág. 447.
116 '
La opinión ' causal1smo
del · ' ' trnd1uonal
'. · puede consultarse en MEZGER, 11, 44, 11 , pags.
-
. .b d
151 Ys1gts.·'.Li ro e
1
¡j
5
estudio, 1, 69, págs. 247y sigts.; NOVOA, l, 307, págs. 509 y s1g:s., ETC.HEB~~RY,.l, págs. 2~_2 y igts,
el sentido opuesto, véase BOCKELMANN, Relaciones entre autuna y partrc1pacwn, c:t., II, ~-' pags, 56 Y 5 ·
E;
Como en el texto, POUTOFF, 9, 3, C, pág. 450, 'que previamente ha descartado la mcluswn en el dolo de
1
la conciencia de la ilicitud
305
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enriqur C,uy Urzlla
desestimarse en casos especiales, en los que el contexto del ordenamiento permite
prescindir de él. Esa prescindencia es posible, en primer lugar, cuando la ley ha
previsto, junLo al tipo doloso, el correspondiente tipo culposo. En tales casos excepcio-
nales puede castigarse una conducta no dolosa -si a su ejecución concurre culpa-
con una pena especialmente establecida para esos efectos. Asimismo, el delito se
configurará, aun sin dolo, en las repudiables hipótesis de calificación por el resultado.
La sinonimia entre dolo y malicia del art. 2° del C.P, sirve de punto de apoyo a los
defensores de la teoría del dolo malo, para sostener que el conocimiento de la antijuridicidad
es elemento integrante del concepto. La malicia, en efecto, parecería referirse a una voluntad
que obra con conocimiento de la significación ilícita de la conducta. No es así, sin embargo.
En este punto es preciso desembarazarse de prejuicios literalistas en la interpretación, aten-
diendo, en cambio, al contexto legislativo sistemático. Por lo demás, PACHECO -tan influ-
yente en la opinión de los redá.ctores del Código Penal- atribuía a la voz malicia un significa-
do sustantivo, exento de nolas valorativas. Asimismo debe tenerse presente la escasa cautela
sistemática con que la ley emplea el vocablo: la multiplicidad de significados que pueden
adjudicarse al adverbio maliciosamente lo pone de manifiesto. 117
e) Voluntarieda,l y dolo
Conforme a la opinión dominante, la voluntmiedad a que se alude en el art. 1°
del C.P. ha de ser interpretada como sinónimo de dolo. 118 Contra este criterio
militan varias consideraciones.
aa) Como el referido artículo exige, para la configuración del delito, una acción u omi-
sión, sería pleonástico que luego insistiera en el requisilo del dolo, implícito en aquella exi-
gencia. En efeelo, la finalidad es elemento necesario de la acción. Por su parle, el dolo no es
sino la finalidad en cuanto referida at tipo. Luego, el dolo es el elemento de la acción u
omisión típica. Por lo tamo, hablaT de una acción u omisión voluntaria en el sentido de
dolosa, es incurrir en una tautología.
bb) Si la voluntariedad de que habla el inc primero del art. l.º del C.P es sinónima de
dolo, la presunción.legal contenida en el inc. segundo es presunción de dolo. Desde hace
1argo tiempo la doctrina se ha debatido contra la iniquidad de esta consecuencia, procuran-
do encontrar en el art. 109 del C. de PP. una derogación. La jurisprudencia, en cambio,
niega eficacia derogatoria a dicho art. 109 y cree aplicar rigurosamente la supuesla presun-
ción de dolo del art. 1ºinc. segundo del C.P. Pero una presunción tan desacerlada es inacep-
table y, desde el punto de vista práctico, insostenible. La misma jurisprudencia, que por
comodidad quiere defenderla para los casos dudosos, en los que sería faligoso motivar las
consideraciones que conducen a la afirmación del dolo, o en los que por falta de prueba
suficiente precisaría absolver no obstante sus convicciones emocionales, liene que prescin-
dir de ella, también por comodidad práclica, en hipótesis más claras. Si no obrara así, se
vería ob1igada al sobreseimiento en lodo caso fortuito o frente a la realización imprudente de
conductas que carecen del correspondiente tipo culposo. Este sólo procedería una vez ago-
tada la invesligación con que se haya tratado de comprobar el cuerpo del dehto y de deter-
minar la persona del delincuente (art. 413 C. de PP.). Pero nunca se ha visto que un tribunal
11
: Sobre ello, AMUNATEGUI, "Maliciosamente"y "a sabiendas~ en el Código Penal Chileno, Sanriago, 1961. Un
esfuerzo por conciliar presupuestos finalistas con el concepto valornlivo de "malicia", mediante sutiles
dislinciones, en CORDOBA RODA, U1w nueva rnncepción del delito, cit., V O, l, págs. 95 a 97. Conforme
con lo expuesto en el texto, CEREZO, en notas a la traducción de V{ELZEL, Ni1evu sistema, pág. 66, nota
16. Véase, además, POUTOFE, 9, 3, B, págs. 447 y sigts
10
- J\sí, COUSIÑO, 1, 125, A, pág. 754, aunque estima que la expresión "voluntarias" no se refiere exclusiva-
mente al dolo sino, además, "a la libertad e inteligencian; ETCHEBERRY, I, pág. 303; LABATUT, 113, pág.
122; KOVOA, L 311, pág. 525; POUTOFF, 9, .1, B, págs. 449 y 450.
306
CAPiTUl.0 VI/ ·r EO RÍA DE LA TlPlCIDAD (U injusto típico)
haga tal cosa cuando se pone en su conocimiento, por ejemplo, que un médico, obrando
con el mayor cuidado y de acuerdo con la lex artis, provocó, sin embargo, la muerte del
pacienle al someterlo a una delicada inlervención quirúrgica. Y, no obstanLe, así deberían
obrar si fueran consecuenles con su adhesión a la supuesta presunción de do1o, desde que el
reconocimiento por parte del denunciante de las circunstancias que hacen desaparecer el
dolo no es, por regla general, testimonial aprovechable (an. 460, Nº 11 C. de P.P.), y siendo
así, sólo constituye una presunción judicial (art. 464 C. de P.P.), insuficiente para la prueba
contraria a que se refiere la última parte del art. l.º, inc. segundo del C.P. (art. 488, Nº 2°,
primera parle, C. de PP.). No lo hacen porque esto constituiría un atentado comra la econo-
mía procesal y una paralización de casi Lodas las actividades riesgosas -algunas tan vitales
como la cirugía o el tráfico de pasaJeros en vehículos de locomoción colectiva-. Pero así
derriban con una mano la presunción que defienden con la otra; lo cual demuestra que, en
el fondo, una presunción de dolo no sólo es injusta, sino impracticable.
ce) Se ha pretendido que, por razones históricas, debe aceplarse que el art. 1.ºdel C.P. se
refLere al delilo doloso y el 2° al culposo; de la relación enlre ambos se deduci.ría, de este
modo, la sinonimia enlre la volunlariedad y el dolo. Pero esto no es así. El arl. 1.0 alude, en
general, a todo delito y sólo en el 2. 0 se efectúa 1a separación entre los dolosos y los culposos. 1¡q
dd) Por último, no hay motivo para suponer que la ley h:::iya querido consagrar semejan-
le sinonimia. Ella no se reitera en parte alguna del sistema, lo que demueslra que no encon-
lraba arraigo en el espíritu del legislador
En realidad, la voluntariedad del inc. primero del art. Lº del C.P se refiere a la
conciencia de la antijuridicidad y nada tiene que ver con el dolo, del que no forma
parte dicho elemento. 12 º
II. EL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA
ESTRUCTURA DEL DOLO (Elemento intelectual)
Al momento de ejecutar la acción, el sujeto debe conocer todo el hecho inte-
grante del tipo legal.
a) Contenido del conocimiento de los hechos
Esto significa que el agente debe conocer la acción en sí y, además, sus mo-
dalidades típicas,121 el resultado 122 y la relación causal, 123 en su caso.12 4 El sujeto
activo del delito de hurto (art. 4 32 C.P.) ha de saber que la cosa de que se apropia
es mueble y ajena y que con su acción la sustrae a la esfera de resguardo del titular
aparentemente legítimo; el sujeto activo del delito de malversación del art. 233
del C.P. ha de conocer que reúne las condiciones de hecho necesarias para ser
considerado empleado público conforme al art. 260 del C.P. y que los coudales o
m Sobre este punto consúllese la exposición y_ue ofrece BUSTOS en R.C.P., torno XXIII. N~ 3, Santiago,
1964, págs. 243 y sigts. Véase, además, COI:-DOBA RODA Unci nueva rnnCfprnln 1,'.d _ddlt~, clt, pá_g~- 87 y
sigts., GARRLDO, ll, 2.2, págs. l 5 y 16; N/\QCTRA, pág. 411 y ahora Junto a fel1pe LABALLERO, en
POUTOFF, ORTIZ y colaboradores, Comentalio, !, Art. l º, l, págs. 53 y 54.
120
Supra e) y d). Véase, además, BUSTOS y Felipe CABALLERO, op. y loe. en. en nota anterior.
lL Supra, 17, T.
112
Supra, 17, II
rn Supra, 17, III.
u+ En el mismo sentido, BACIGALUPO, 3, B, I, pág. 47.
307

DERECHO PENAL! PARTE GENERAL/ Enrique Cmy Crzlia
efectos públicos o de particulares que ha sustraído, o consentido que otro sustrai-
ga, eslaban a su cargo.
Debe tenerse en cuenta que de los hechos integrantes del lipa hay algunos que ocupan
el núcleo de la conciencia del autor y otros que, en cambio, permanecen, por así decirlo, en
su periferia. Para el autor de un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (arL. 440
CP), el foco de la conciencia apunta al hecho de estar apoderándose de una cosa que no le
pertenece, mientras que el de esLarlo haciendo en un sitio en el que actualmente se encuen-
tran morando una o más personas, seguramente permanece sólo en la superficie de ésta.
Para la existencia del dolo basta con esto último.m
El conocimiento debe extenderse a todas las caractelisticas del hecho típico,
sean éstas desuiptivas o normativas. Para el dolo de parricidio es indispensable saber
que se mató a otro (elemento descriptivo) y conocer la relación ele parentesco que une
al auLor con ese otro (elemento normativo cuyo conocimiento se exige de manera
expresa por el art. 390 C.P). Para la representación de las caracteristicas normativas
el agente necesita, naturalmente, ejecutar una valoración, pero sería absurdo exigir-
le realizarla con la precisión técnica de un jurista. Con razón se ha dicho que, en tal
caso, sólo los juristas serían capaces de dolo y, aun, de entre éstos únicamente los
partidarios de la teoría dominante. El conocimiento requerido es mucho menos
riguroso; trátase, según la acertada fórmula de MEZGER, de una "valoración parale-
la en la esfera del profano"." 6
h) Consideración ,logmática del elemento intelectual
Como la ley no define el dolo, tampoco expresa la exigencia de conocimienlo a que aquí
se alude. Por olra parte, el texto de artículos tales como el 390 del C.P., induciría a la errónea
conclusión de que cuando el conocimiento de un elemento perteneciente al hecho lípico es
necesario al dolo, el legislador se ha cuidado de exigirlo categóricamente; de donde resulla-
rá, por la inversa, que en los olros casos no es requerido.
Con-respecto a la acción típica, basta, para desechar esa reflexión, considerar que a su
estructura pertenece la finalidad. En efecto, la finalidad como elemento de la acción supone
el conocimiento, pues la meta en que el fin consiste sólo puede ser perseguida en cuanto es
conocida por el agente. A esa misma consecuencia han de llegar quienes· identifican el dolo
con la voluntariedad del inc. primero del arl. l." del C.P., pues si la acción debe ser volunta-
ria -en el sentido de dolosa-, debe ser conocida por el agente, toda vez que sólo puede
quererse lo que se conoce.
Pero estas afirmaciones sólo atañen al conocimiento de la acción. Es dudoso si alcanzan
también a las modalidades de la acción y, en lodo caso, no puede extendérselas al resultado
y al nexo de causalidad cuando éstos integran el hecho Upico. El que comete el delito tipifi-
cado en el art. 235 del C.P., deberá saber, sin duda, que está aplicando a usos propios o
ajenos los caudales o efectos; pero ¿habrá de saber también que tiene la calidad de "emplea-
do público" (modalidad de la acción) y que con su acción causará un "daño o entorpeci-
miento del servicio ·público" (resullado)?
125
Así, en especial, BACIGALUPO, 3, B, I, págs. 48 y 49; POLITOFf; 9, 3, C, págs. 454 y 455; con mucho
detalle y precisiones ROXIN, 12, 106 y sigts., págs. 471 y sigts.
m MEZGER, n, 44, l, 3, págs. 148 y sigts. En las páginas anteriores, MEZGER ha echado una ojeada a los
dislintos criterios que se han enunciado sobre este particular. Luego de presemar su fórmula, agrega que
puede expresarse más claramente afirmando que lo que se pide es '·una apreciación de las caractertsticas
del tipo en el círculo de pensamiento de la persona individual y en el ambiente del autor, que marche en
la misma dirección y sentido que la valoración legal-judicial".
308
------------,
CAP[TULO Vl / TEORÍA DI' LA TJPIClDAD (El injusto rfpic.o)
La solución a estas dificultades debe encontrarse en el art. 64, inc. segundo del C.P.,
conforme al cual las circunstancias atenuantes y agravantes que consistan en la ejecución
male1ial del hecho y en los medios empleados para reallzar!o, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad únicamente de los que tienen conocimienlo de ellos antes o en el momento de
la acción o de su cooperación para el delito.
Ese precepto se refiere expresamente al conocimienlo de las circunstancias atenuantes o
agravantes, no al de aquellas que forman parte integrante del tipo y, en consecuencia, no
agravan ni atenúan sino que fundameman la punibilidad de la conducta. Pero si la agrava-
ción de la pena está sometida a la exigencia de conocimiento, con mucho mayor razón
deberá entenderse que lo está su fundamentación. Pues seria absurdo suponer que la ley
reclama más presupuestos para la producción del efecto jurídico más leve (la agravación o
atenuación de la pena), en tanto que libra el más grave (la fundamentación misma de la
pena) a la concurrencia de un menor número de requisitos. 127
Del art. 64, inc. segundo del C.P., se puede extraer también, mediante una
interpretación a fortiori, uno de los requisitos fundamentales exigidos para la confi-
guración del dolo: el conocimiento de los hechos integrantes del hecho típico debe
ser actual, esto es, debe existir en el momento de la ejecución de la acción, ya sea
que se Jo haya adquirido en ese momento o en uno precedenteY8
e) Conocimiento de los hechos y conocimiento <le
la significación de los hechos
Puesto que el tipo es indiciario y no constitutivo de la ilicitud, el conoci-
miento del autor sobre los hechos integrantes del tipo no ha de extenderse a la
significación antijurídica de esos hechos. El conocimiento de lo injusto de! actuar
no forma parte del tipo y, por ende, tampoco del dolo. De otra parte, desde que
las causales de justificación no son elementos negativos del tipo, el conocimiento
de los presupuestos fácticos sobre los cuales descansan tampoco es exigencia he-
cha al dolo. El error sobre la concurrencia de una causal de ,1ustificación no es, por
lo tanto, error de tipo.
d) El error de tipo
E! error de tipo es aquel que recae sobre un elemento integrante de! hecho típico. A
su respecto es preciso distinguir el auténtico error de tipo excluyente de! dolo y e! error
de tipo al revés en perjuicio del agente. 129
El error excluyente del dolo existe cuando el agente se representa su acción i
como dirigida a causar un resultado atípico y, a consecuencia del error, se produce !¡
un resultado típico; o cuando, habiéndose representado su acción como dirigida a
producir un determinado resultado típico, causa otro más grave que aquél. A su
1
1
vez, el error al revés en perjuicio del agente se da cuando éste se representa su
acción como dirigida a un resultado típico y, a consecuencia de su error, dicho
127
Sobre este punto, detalladamente, CORDOBA RODA, notas a la traducción de MAURACH, I, 22, IV, pág
322, nota 35. Una sentencia de la C.A., de Valparaíso, de 3 de junio de 1967 (no pubhcada), acoge este
punto de vista en su considerando cuarto, pero sin referirse para nada a los fundamentos.
126
BACIGALUPO, 3, ITT, B), pág. 47
129
MAURACH, I, 23, I, A, 1, pág. 332. 1
309
 DERECHO PENAL/ PARTE GEl\ERAL / Enrique Cury Urzúa
resulLado no se produce o se produce uno atípico o uno lípico, pero de menor
gravedad. Los problemas a que da origen esta segunda hipótesis forman parte de la
teoría de la tentativa, que, por su complejidad, requiere un tratamiento separado.
Aquí, por consiguiente, sólo nos ocupamos de la primera.
Como su nombre lo indica, el etTor de tipo excluyente ciel dolo determina la desapa-
rición de éste. Cuando es ínevilable, significa también exclusión de la culpa. Por el contrario,
el error de tipo excluyente del dolo, evitable, deja subsistente la rn1pa por la negligencia en la
evitación y, por ende, cabrá una punibilídad a título culposo en los casos excepcionales en que
la ley la contempla. Pero ha de tenerse en cuenta que si el autor previó la alteración del
hecho como una alternativa indiferente, no puede hablarse de un error, pues su repre-
sentación incluye también esa hipótesis, y así el dolo subsiste. 110
Algunos ejemplos iluslran esla última consideración:
Si A, conduciendo sn auloínóvil con el propósilo de acudir a su trabajo habitual, atrope-
lla y da muerte al Lranseúnte B, el dolo está excluido. Si A pudo prevn y evitar el resultado,
cabría castigarlo a título de homicidio culposo (cuasidelito de homicidio); en caso contrario,
restará impune. Si A previó el resultado muerte como una ahemalÍ\'a indiferente en su larea
de conducir, no hay re.almeme error y subsiste el dolo.
Si A agrede a E con el obJeto de causarle una lesión corporal y E perece a consecuencias
del ataque, el dolo de homicidio queda excluido. No así el de lesionar al que no afecla el
error. Si A pudo pTever el resultado letal, se lo castigará como autor de homicidio
pre.terinle.ncional, y, en caso contrario, a lítulo de lesiones dolosas. Si A previó ese resullado
como una alternativa indiferente en el complejo causal desatado por su conducta, no hay
error y subsiste el dolo de matar.
Si A yace con la Jovencita E creyendo que tiene catorce años de edad, en circunstancias
que aún no cumple. los doce, el dolo de. la violación impropia ha de excluirse. Nada importa
que A haya podido prever esa situación, pues la ley no contempla un tipo de violación
culposa. Pero si A previó la posibilidad de la minoridad como una altemaliva indiferenle., no
existe propiamente error y cabe sancionarlo por una violación impropia dolosa.
aa) Error de tipo y error de hecho
La vieja teoría sobre el error de hecho -y 1a consiguiente distinción con el error
de derecho- se encuentra obsoleta, a causa de su impracticabilidad. En los casos
concretos es imposible trazar un límite entre los elementos de hecho y de derecho
que integran el delito, especialmente después de la progresiva invasión de los tipos
por elementos norma.ti.vos a que ya se ha aludido. Por lo demás, las consecuencias
que habrían de extraerse de esa distinción serían casi siempre erróneas, cuando no
manifiestamente injustas. El error sobre la ajenidad de la cosa en el hurto -por
ejemplo- habría de considerarse, en principio, un error de derecho, con resultados
inaceptables. MA SCHWEITZER no se percata de ello, a mi Juicio, cuando procla-
ma una identificación entre error de hecho y de tipo, error de derecho y prohibición. rn
bb) Error de tipo y de prohibición
Lo que importa es saber si el error recae sobre una circunstancia perteneciente
al hecho típico (tipo legal) o si sólo se refiere a la licitud o ilicitud de la realización
00
lnfra, l!T, e).
111
MlGUEL ALEX SCHWEITZER, El error de derecho en mate1ia penal, Santiago, 1964, pág. 50.
310
CAPÍTGLO Vl I TEORÍA DE LA TIPlClDAO {El injusto típico)
de ese hecho. En el primer caso hablamos de un error de tipo; en el segundo, de un
error de prohibición. Del primero, en cuanto excluye el dolo, se trata aquí; del
segundo, con influencia únicamente sobre el juicio de reproche, al ocuparnos de
la culpabilidad.
ce) Efecto general del error de tipo excluyente del dolo
En principio, todo error sobre un elemento integrante del hecho típico exclu-
ye el dolo. La distinción entre error esencial y no esencial carece, pues, de sígn1fica-
ción. Si el error se relaciona con una circunstancia perteneciente al tipo de injusto,
será esencial; en caso contrario, no. De este modo, por ejemplo, no se puede decir
que el error relativo al lugar de la acción sea, en sí, inesencial. Al legislador no le
importa, en efecto, que se mate a otro en la calle o en su casa, en la ciudad o en la
playa, y, por eso, el error sobre el lugar de la acción, en relación con el tipo del art.
391 del C.P., será irrelevante, porque no es un error ele tipo. En cambio, cuando el
auLor de un tumulto o desorden ignora que se encuentra en el despacho de una
aut01idad o corporación pública incurre en un error sobre el tipo del art. 268 del C.P., y,
por ende, queda excluido el dolo y desaparece la punibilidad; en este caso, el error
sobre el lugar es "esencial", porque el lugar es elemento integrante del hecho típico.
dd) Error sobre el sujeto pasivo
Como el sujeto pasivo no es una caLegoria del tipo y ni siquiera una modali-
dad de la acción,1 32 el error sobre la persona ofendida por el delito no es nunca un
error de tipo. Pero ha de tenerse en cuenta que, en muchos casos, un error sobre la
persona del sujeto pasivo puede causar errores sobre otras circunstancias que for-
man efectivamente parte del tipo. Esto ocurrirá, frecuenLemente, respecto al objeto
malelia1 de la acción o del resultado, que suelen identificarse incluso -aunque sólo
aparentemente- con el sujeto pasivo, en aquellos tipos protectores de bienes jurídi-
cos eminentemente personales (vida, integridad corporal, salud, honor, libertad fí-
sica, libertad sexual, etc.). En tales hipótesis, el errorrespecto a la persona ofendida
resta irrelevante; pero su consecuencia, es decir, el error sobre el elemento integran-
te del tipo, cobra la eficacia respectiva excluyendo el dolo.
Un ejemplo permite comprender mejor lo expuesto:
A pretende. sexualmeme. a B, una muchacha de quince años, la cual ha prestado su
consenlimiento y franqueado al galán la intimidad de su alcoba mediante una cita nocturna.
Pero cuando A llega hasw la habitación de B, ésta ha sido sustituida por C, una jovencita de
once años de edad, que también e.sLá dispuesta a consentir la realización del aclo carnal. La
oscuridad reinante, un excepcional desarrollo füico de C y las circunslancias explicadas,
inducen a error al se.ductor, quien cree yacer con E. Aquí el error en la persona se identifica
con el enor sobre el objeto material de la acción. Obje.Lo de la acción, en el de.lito de viola-
ción impropia (art. 362 C.P.), es una persona menor de doce años cumplidos; asimi~mo, ella
es el titular de la indemnidad sexual lesionada y, por ende, el sujeto pasivo de la infracción.
En este caso, el error sobff la persona ofendida será eficaz para excluir el dolo de vi.o_lación
sólo en apariencias; en realidad, esa eficacia resulta de que dicho error ha determmado,
m Supra, 17, antes U.et
311
 DERECllO PENAL/ PARTE GE.\"ERAL / Enrique Cury Urzúa
consecuencialmente, un error sobre el objeto material de la acción de \iolar a que se refiere
el art. 362 del C.P.
A esto se refiere la primera parte del art. 1. 0 , inc. tercero, in fine: "en tal caso no
se tornarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente,
que agravarían su responsabilidad". La ley emplea aquí una terminología anticuada
que provoca confusiones, pues habla de "circunstancias que agravarían su respon-
sabilidad", es decir, circunstancias agravantes. Más importante que regular el error
sobre las circunstancias agravantes habría sido ofrecer una disposición relativa al
error sobre los elementos integrantes del tipo de injusto. Con todo, una interpreta-
ción a fortiori debe conducir, también así, a la solución correcta. Si un error sobre
las circunstancias de agravación excluye su aplicación, un error sobre las circuns-
tancias cofundantes del tipo legal tiene que provocar la impunidad por ausencia de
dolo. Donde al error se reconoce eficacia para lo más, debe reconocérsele, asimis-
mo, para lo menos.
A la inversa, el otorgamiento de eficacia a las circunstancias atenuantes aun en el caso de
no ser conocidas por el delincuente (art. l º, inc. tercero, in fine, última parte) no es más que
un precepto de política criminal, fundado en pura indulgencia legislativa. No puede, por lo -
tanto, ser extendido pot la interpretación, pues en donde la ley ha ignorado el error para lo
menos (atenuar) no puede afirmarse que desee ignorarlo también para lo más (eximiT de
responsabilidad), cosa que, por olra parte, se deduce de la pTimern parte del precepto. Aun
en materia de circunstancias atenuantes la norma sólo puede ser aplicada en el caso especí-
fico a que se refiere (ignorancia derivada de un error sobre la persona del ofendido); en los
demás, recibe aplicación preferente el art. 64, inc. segundo del C.P
La disposición del art. 1º, inc. tercero del CP nada tiene que ver con la aberratio
ictus o error en el golpe. Esta es una forma de error sobre el curso causal de la acción
s y, por consiguiente, se somete a los principios que regulan aquél. 133
ee) Error sobre el curso causal
En los tipos de resultado cobra eficacia excluyente del dolo el error sobre el
curso causal.
En este punto es preciso distinguir entre el error esencial y el inesencial. Pero
esta diferencia no ha de confundirse con aquella cuya irrelevancia denunciábamos
anteriormente. Aquí no se trata de saber si el error sobre una determinada categoría
típica es o no esencial, sino de establecer cuándo la errada representación de uno de
esos elementos -el curso causal- es bastante significativa corno para adquirir eficacia
excluyente del dolo. La propuesta no es, pues, una cuestión de calidad, sino de
cantidad. Y es así porque toda representación de un curso causal es azarosa. El
control que el ser humano ejerce sobre los acontecimientos es limitado; su capaci-
dad de supradeterminar el suceder causal no es absoluta y está condicionada a la
133
Consúltense la correcta argumentación de NOVOA, 1,337, págs. 582 y 583, y la jurisprudencia citada en
la nota 24, al final del párrafo. Respecto a los absurdos resultados a que conduce la tendencia
jurisprudencia!, véase sentencia de la C.S. en R.C.P., tomo XX, Nº 2, págs. 257 y sigts., con nota crítica de
CURY. En el mismo sentido del texto, BACIGALUPO, 3, B, I, d), págs. 54 y sigts.; POLITOFF, 9, 3, C, 2,
pág. 459; ZAFFARONl, 35, V, 8, págs. 514 y 515.
312
CAPÍTULO Vl / TEORJ.'\. DE LA TlP!ClDAD (T.! ii,justo tfpico)
actuación de otras fuerzas y energías que pueden cooperar, modificar u oponerse a
la potencia causal de la acción ejecutada. De modo que en la práctica la coinciden-
cia total entre el curso causal real y el representado no se da sino raras veces. Pequeñas
modificaciones son inevitables. No obstante, resultaría absurdo excluir el dolo en
todas esas hipótesis. Sólo desviaciones considerables pueden reclamar tal eficacia.
Por esto se hace indispensable la distinción. 134
El punto de partida es el siguiente: Cuando el agente se representó la acción como
causa, el resultado como efeclo, y, en realidad, ambos ocupan esa situación, sin que para la
producción de éste haya sido precisa la interposición de otras acciones del sujeto a de un
tercero dirigidas a un fin distinto que la obtención del resultado, las desviaciones dd wrso
causal son inesenciales. Los demás casos tienen una relevancia que es menester precisar
para cada uno de ellos.
Conforme a lo ex.puesto, es irrelevante la desviacirín si, por ejemplo, A dispara sobre B
con la intención de matarlo y éste fallece una fracción de segundo antes de que la bala lo
alcance a causa de un infarto al miocardio provocado por el miedo; si A previó que la espada
se clavaría en el corazón, pero, contra lo esperado, ésta di.o en el estómago, determinando la
muerte; si la madre arrojó a la crialura al río para que pereciera ahogada, pero ésta fallece de.
un traumatismo encefalocraneano al golpearse contra las rocas de la ribera; si el ladrón se
propone sustraer el botín en u.q.a bolsa, pero, luego de romperse ésta, debe cargarlo en los
bolsillos de su traje; etc.
Sobre estas bases pueden solucionarse las distintas cuestiones prácticas.
En los casos de aberratio iclus o error en eI golpe, el sujeto dirige su acción hacia
un objeto del resultado, pero, a causa de una desviación del curso causal, es lesiona~
do otro equivalente, de una manera también equivalente. En esta situación se da un
eJTor al revés en perjuicio del agente respecto de la lesión querida y un error exclu.,.vente
del dolo en relación con la causada realmente. La solución depende ele sí esta última
fue o no previsible. En el primer caso debe castigarse por un delito frustrado e:n
concurso ideal con un delito culposo (cuasidelito); en el segundo, sólo por la frus-
tración.135 Así, cuando el autor deseaba matar, la bala se desvfa y ultima a un tercero
que caminaba junto a la victima escogida, ha de castigarse por delito frustrado de
homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo, porque lo que ocurrió era
previsible; si, en cambio, quien murió se encontraba oculto entre unos matorrales,
de suerte que el autor no podía prever su presencia en el lugar, sólo se ha de conde~
nar por el homicidio frustrado.
Aunque la hipótesis descrita es la más corriente, no es la única de aberratio
icl-us. Puede ocurrir que la lesión del objeto material verdaderamente afectado con~
crete un ataque contra bienes jurídicos de mayor o menor entidad que el que hubíe-
ra, realizado la lesión del objeto material contra el cual se dirigía la acción; o que,
siendo los objetos equivalentes, la lesión producida sea de distinta naturaleza, o
que, por fin, tanto los objetos como la lesión sean diferentes. En cada uno de estos
casos habrá que resolver conforme a los principios expuestos.
ni Así, también, BAClGAUJPO, 3; B, 1, d), págs. 53 y 54; POLITOH) 9, 3; C, 2. pág 465.
11
' Contra, 'vVELZEL, 13,1, 3, d). págs. 107 y l 08 y CCRY, la edición; JO, 11, d), ee). Como en el texto
BAClGALUPO, 3. B, l, d), págs. 54 y 55 y POLJTOFf": 9, 3, C, 2. págs. 462 y 463
313
 DERECHO PFi',AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urztía
1) Supongamos que A dispara sobre su cuñado para darle muerte, pero se interpone su
cónyuge, que sufre el impaclo y fallece. El objeto material contra el que se dirigía el curso
causal representado merece al legislador menos protección, (art. 391 C.P) que aquel efecli-
vament.e lesionado (art. 390 C.P). Hay, por una parle, un error al revés en petjuicio del agente
respeclo de la imaginada lesión al cuñado y, por lo tanto, tentativa de homicidio; por la olra,
un error excluyente ele/ dolo en relación con la lesión de la cónyuge, que se solucionará de
acuerdo con lo expresado al respecto El eventual homicidio culposo enlrará en concurso
ideal con la tentativa de homicidio.
2) Si, al revés, A dispara sohre su cónyuge para darle muerte, pero se imerpone su
cuñado, que sufre el impacto y fallece, el objeto material contra el que se dirigía el curso
causal representado merece al legislador más- protección (arL. 390 C.P) que aquel efectiva-
mente lesionado (art.. 391 C.P). La solución debe buscarse según los mismos criterios que
supra, l. En ciertos casos, cuando en estas hipótesis se den tentativa y delito .culposo, la
relación de concurso ideal será sustituida por la de concurso aparente de leyes penales, que
se resuelve conforme al principio de consuncicín.
3) 1\ dispara sobre B para darle muerte, pero yerra y lesiona a C. El objeto material
contra el que se dirigía el curso causal representado es equivalente al efectivamenle lesiona-
do, pero la lesión propuesta es de más enli<lad (art. 39] C.P.) que la producida (arts. 395 y
sigts. C.P.). La solución se busca según idénticos criterios que supra, 2.
4) A dispara sobre B para lesionarlo, pero yerra y da muerte a C. El ob_ielo material
contra el que se dirigía el curso causal representado es equivalente al efeclivamente lesiona-
do, pero la lesión propuesla es de menor entidad que la producida. La solución se busca
aquí según criterios idénticos que supra, 1.
5) A dispara sobre su cuñado para darle muerle, pero yerra y lesiona a su cónyuge; o
dispara sobre su cónyuge para darle muerte, pero yerra y lesiona a su cuñado; o dispara
sobre su cunado para lesionarlo, pero yerra y da muerte a su cónyuge; o dispara sobre su
cónyuge para lesionarla, pero yerra y da muerte a su cuñado. En todos estos casos son de
distinla entidad los objetos y las lesiones. Las soluciones requieren una combirn:ició~ de
criterios, lo cual, según es fácil de advertir, sólo importa ligeras variaciones del punto de
vista fundamental.
Inducida a confusión por una equivocada identificación de objeto material y
sujeto pasívo, la doctrina dominante y la jurisprudencia resuelven los casos de aberralío
ictus conforme a la regulación contenida en el art 1º, inc. lercero del C.P para el error
en persona..136 Los resultados prácticos son defectuosos, 137 porque la diferencia no es
sólo formal, sino que se relaciona con la naturaleza de las situaciones enjuiciadas. En
las hipótesis de error sobre la persona, la acción ejecutada por el autor se orienta,
exclusivamentC, a la lesión de un bien jurtdico; así, por ejemplo, cuando quiere dar
muerte a A y, en las sombras de la noche, lo confunde con B, a causa de lo cual ultima
a éste. En los casos de aberratio ictus, en cambio, la acción del autor, sobre orientarse
a la lesión de un bienJuridico, ha creado, además, un peligro para otros, al no prever
la posibilidad de una desviación del curso causal, que, sin embargo, era imaginable;
así cuando quiere dar muerte a A y, al verlo avanzar, acompañado por B, dispara y da
muerte a este último, cosa que, aLendidas las circunstancias, era previsible.
Por último, cabe citar la hipótesis en la que el sujeto dirige su acción a la
obtención del resultado típico, y, por una des-\.iación del curso causal, yerra sin
advertirlo, pero luego, medianle la ejecución de una acción posterior, dirigida a
1.;o ETCJTEBERRY, l. pág. 334; GARRIDO, 11, 13, 6.3 e), pág. 98.
137
Sobre ello, supra, dd), al final, y las citas allí contenidas
314
CAPÍTULO Vl / TEORÍA DE LA TIP!C]T)AD {El injusto típic.o)
otro hn, alcanza impensadamente su propósito primitivo. Ejemplo: A dispara sobre
B para darle muerte, pero, por una desviación del curso causal representado, yerra
y sólo lo hiere. Creyendo que B ha fallecido, A decide ocultar su delito y arroja al río
el cuerpo inanimado de su víctima. B muere por asfixia a causa de la inmersión.
En este caso, denominado generalmente "dolo de Weber", hay un error al
revés en perjuicio del agente respecto de la primera acción y un error exd uyente del
dolo -pero nunca de la culpa- en relación con la que alcanzó el resultado. Luego,
tentativa de homicidio (delito frustrado) en concurso con un homicidio culposo. La
inLerposición de una acción final no incluida en el curso causal representado por el
agente, rompe la unidad de la representación. 138
fD Error sobre el tiempo y el lugar
Cuando el error recae sobre el tiempo o el lugar como elementos integrantes
del tipo, han de tenerse en cuenta los principios que regulan el tiempo y el lugar
del delito.11 9
gg) Error de tipo evitable e inevitable
El error de tipo es ínevitable cuando el sujeto ni previó ni podia prever cuál era
la situación real; es decir, cuando ni aun empleando la diligencia debida hubiera
podido salir de él. En tal caso, el elemento subjetivo del tipo queda excluido; no
sólo el dolo, sino también la culpa desaparecen y, por ende, también la tipiciclacL
Por el contrario, el error de tipo es evitable cuando la situación real podía ser
prevista por el agente, de suerte que si hubiera observado la diligencia debida, ha-
bria podido salir de él. En esta hipótesis es menester distinguir según sí la ley con-
templa el correspondiente tipo culposo o no. En el primer caso, el dolo queda ex-
cluido, pero subsiste la culpa y, como es posible la puníbilidad al título correspon-
diente, ella procede; en el segundo, la desaparición del dolo implica la eliminación
del único tipo posible y, por consiguiente, también de toda sanción penal.
hh) Ignorancia y error
La sólita distinción entre ignorancia y error es jurídicamente irrelevante. Tanto
da que se ignore la letalidad de un arma de fuego como que se crea que el instru-
mento empleado no es un arma, sino un juguete de utilerta. En ambos casos, las
consecuencias prácticas son idénticas.
III. LA VOLUNTAD DE REALIZACIÓN DE LOS HECHOS EN LA
ESTRUCTURA DEL DOLO (ELEMENTO VOLITIVO)
Al momento de ejecutar la acción, el agente debe querer la realización de todo
el hecho típico.
rn En este punLo disiente EAClGALCPO 3, n, I, d), págs. 55 y 56. De acuerdo, en cambio, POLITOFR 9, 3,
C, 2, págs. 460 y sigts.
119
Supra, 9, 11, e) y 10, lV,
31.5
 DERECHO PE>iAL ! PARTE GENERAL/ T:nrique Cury L'n:úa
En este punto conviene deslindar, desde luego, las nociones de querer y desear
Se quiere todo aquello que es contenido de la voluntad, con independencia de refe-
rencias afectivas de índole valorativa o utilitaria; por la inversa, el deseo implica,
precisamente, una lendencia afectiva hacia el objeto por motivos valoratívos o
utilitarios, tendencia que puede o no realizarse en un quera Deseo y querer son
conceptos autónomos. El sujeto puede o no desear lo que quiere y, del otro lado,
puede o no querer lo que desea. Otelo experimenta la mayor repugnancia ante la
idea de dar muerte a Desdémona, pero quiere hacerlo como único medio de solu-
cionar su aparente deshonra; por el contrario, Hamlet desea dar muerte al padrastro
incestuoso, pero se resiste a quererlo, suponiendo, incluso, circunstancias, a fin de
dilatar la decisión. Por otra parte, deseo y querer no son ideas antagónicas; pero
pertenecen a esferas existenciales distintas.
Contenido de la voluntad es, en primer lugar, aquello que el SUJeto persigue
como objetivo de su actuar; pero, además, también aquello que es medio necesario
para la persecución de ese objetivo y, por fin, todas aquellas consecuencias posibles
de la acción que el sujeto acepta para el caso eventual de que se realicen. Este enun-
ciado general permite ejecutar la única clasificación del dolo con validez teórica a
interés práctico.
a) El dolo directo
El dolo es directo cuando el objetivo perseguido por el agente es la realización
del hecho típico.
La noción de objetivo se determina en relación con el tipo de injusto y no con un criterio
natural. Así, cuando A da muerte a B para heredarlo, la consideración de sus objetivos se
deLiene en los límites del tipo homicidio; desde el puma de vista típico -único relevante
para e1 derecho penal-, el objetivo último de A es la muene de B, aunque, en un orden de
cosas natural, esa muerte no sea para A sino un medio de obtener su meta final (la herencia).
Por esto, en el caso propuesto, A cometería el delito de homicidio con dolo directo.
Aquí la naturaleza de la representación no tiene importancia. El sujeto obra con
dolo directo aunque sólo se haya representado como posible la realización del he-
cho típic,o. De este modo, cuando A dispara contra su enemigo cün el propósito de
matarlo, obra con dolo directo, aunque dude sobre si el arma empleada es debas-
tante calibre como para causar la muerte de un hombre; cuando C arroja al suelo un
objeto valioso con el propósito de causar un daño a su dueño, obra con dolo direc-
to, aunque se represente la destrucción de ese objeto sólo como posible. La posición
del hecho típico como objelivo del actuar exime de consideraciones sobre la índole
de la representación.
b) El dolo de las consecuencias seguras como forma del dolo directo
Hay un dolo de las consecuencias seguras cuando el agente se representa
el hecho típico como una consecuencia segura de su actuar y, no obstante ello,
316
CAPÍTULO VI / TEORÍA DE LA TIPICIDAD (El injus(o lipico)
ob ra. 140 A, que se ha propuesto dar muerte a B para heredarlo, coloca una bom-
ba de tiempo en el avión en que éste viaprá. A sabe que al estallar la bomba
durante e] vuelo, todos los pasajeros y la tripulación del aparato perecerán; ese
resultado no puede sino representárselo como una consecuencia seg~ra de su obrar.
Puede suceder, incluso, que deplore esta situación, pero que, empupdo por el de-
seo de matar a B, no vacile en actuar, provocándola.
Un examen detenido del dolo de las consecuencias seguras cond?ce a l_a_ certeza ~e q~e
su estructura no difiere de la del dolo directo y de que, por ende, la dts~mcion es arbll_rana
En efecto si se tiene en cuenta la diferencia entre que:rcr y desear y, especialmente, la referen-
~i:::i del objctívo a los limites dados por la descripción típica, se a~vertirá qu: en los casos
comprendidos por el dolo de las consecuencias segurn_s 1:0
hay ~mo dolo d1recto. Lo J~e
induce a confusión es que. en estas hipótesis hay dos obJelrvos_t:plcos colocados en Telauon
de medio a fin: la muerte de cada uno de los pasajeros del av10n se le ap_arece ~.A como el
medio necesario para obtener la muerte de B. Pero desde que la co~s1dernc10n de _c~:la
objetivo debe detenerse en los limites impuesLos por cada tipo en particular, esta pos1c10~
subjetiva de las distintas mue.rles en el ánimo de A no altera la naturaleza del dolo con que
cada una de ellas es ejecutada. .
Prueba de lo expuesto es que no se puede citar un caso en el que 1~ cons'.:euencia qu_e. el
sujeto se ha represenlado como secuela de la segura sea un hecho atípico. Sl se pretendiera
hacerlo, se llegaría al resullado absurdo de que también b muerte de _B por ven~anza fue
causada con dolo de las consecuencias seguras, puesto que ella no es smo el me.d10 seguro
de que echa mano A para satisfacer su propósito vindicativo.
e) El dolo eventual
Obra con dolo eventual quien, habiéndose representado la producción del
hecho t.Ipico como una consecuencia posible de su acción, acepta en su voluntad
esa alternativa para el caso de que se realice. Ya este enunciado, p~ramente forma~,
muestra aquella característica que diferencia al dolo eventual del d1Iecto. En la acti-
tud interna del sujeto, el hecho típico no es un objetivo perseguido, 141 sino ~~a
alternativa cuya posible realización le es indiferente. El autor no:~ tras la obtenc10~
de resultados típicos, ni porque se haya propuesto su producc10n como meta, m
porque los estime necesarios para sus propósitos, sino que s~ limita a acogerlos
como una posibi1idad que incorpora a su representación total sm rechazarla o, por
lo menos, sin hacer nada por evitarla. 142 . _
Problema fundamental en la concepción del dolo eventual es determmar cuando
puede afirmarse que el suieto ha aceptado en su voluntad la producción de hecho
típico. y la solución de ese problema es tanto más urgente cuanto que de ella <lepen-
H: Algunos autores hablan de doÍo ind[recto. La denominación hende a establecer el antagonismo con el dolo
· · en el texto, ta 1antagomsm
· o no existe
directo.· Pero, aparte de que, como se mdica . ' ese nombre
l . .nodexpresa
d I
la verdadera naturaleza del concepto y, además, se presta a peligrosas e.xtens1ones d~ a nooon ecJR~·
Más !recuente todavía es denommarlo dolo de las consewen:'.ª5 necesanas, co~o ~o l
Orientación 10 III b) páas. 88 y 89. Sin emb.argo, esa expreswn mduce a error, segun
, ' ' ' '"' n cierto resultado
o:ª1º
se21nra
aun ~ELZEL.
~staca ,
necesanamen
•
1e
13 I 2 pág. 99 pues es imposible que algmen cuente con que u 1:> •
a s'u 'ac~ión. Po~· eso es preferible limitar el concepto, aludiendo simplemente a consecuencias que se
tienen por seg-tiras. ~ ,
1+1 Sobre esto véase la anticipación de CARRARA, 1, 6 1 , pag. 72 . l l ..
H
·En consecuencia,
' · - h echa JJOr
no rne parece exacta [ a a¡·mnac10n . . MAURACH de que . , 1avo
d l untacl 1de en acoon
(l 2
es idéntica en dolo eventual y directo y de y_ue ··tan sólo es d1stmta la represenlaoon e resu la O , 2 ,
lll,B,2,págs. 3J6y317).
317
 DERECHO PE8AL ! PARTE GENERAL/ Enrique Cury lirzüa
CAPi'J ULO Vl / TEORÍA DE U\. TIPICIDAD (El injusto tfpirn)

de la decisión sobre si, en el caso concreLo, ha de castígarse a título de dolo o de

culpa consciente, con consecuencias prácticas considerables.
En la determinación del dolo eventual recupera significado la polémica entre
las teorías de la voluntad y la representación. 143 Cada una de ellas pretende dar una
respuesta distinta a la cuestión de qué es lo que ha de entenderse aceptado por la
voluntad del su¡eto.
como posible. De este modo, la teoria no se desentiende de la representación, pero
le atribuye una importancia relativa en la decisión.
Dentro de la teoría de la voluntad suelen subdistinguirse una teo1ia hipotética
del consentimiento y una te01ia posítiva del consentimiento. la clasificación es sugerida
por la evolución de las fórmulas de FRANK, cuya importancia es fundamental. 146

1) En conformidad a la primera fórmula de FRANK (teoría hipotética del con-

aa) Teoría de la representación
Para la teoría de la representación lo decisivo es el grado de posibilidad con
que el sujeto se representó la producción del resultado típico. Acepta en su voluntad
ese resultado -y, por ende, obra con dolo evenLual quien se ha representado su
producción como una consecuencia probable de la acción. La probabilidad importa,
según su significado natural, un alto grado de posibilidad. Conforme a ello, los segui-
dores de la teoría opinan que quien se representó el resultado típico como muy
posible, no pudo sino aceptarlo en su voluntad para el caso de que se realizara. 144
Este punto de vista está sometido al reparo de que, aunque el sujeto se repre-
sente el resultado como probable, puede confiar en que conseguirá evitarlo. En tal
caso, es injusto afirmar que lo aceptó en su voluntad. Esa identificación e_ntre acep-
tación y representacíón sólo es posible cuando la producción del resultado aparece
no sólo como probable sino como segura. Pero en tal caso hemos abandonado el
ámbito del dolo eventual y nos encontramos en el caso del dolo de las consecuen-
cias seguras.
De otra parte, la determinación de la probabilidad importa un juicio relativo,
cuyas alternaLivas dependen de las condiciones personales de quien lo emite. Lo
que a un hombre aprensivo parecerá probable, a otro, seguro de sí mismo, se le
ocurrirá sólo posible; el aficionado verá posibilidad en donde el experto apreciará
probabilidad. La teoría de la representación procura superar estas dificultades refi-
riéndose al juicio objetivo propio de un hombre medio. Pero, así, el dolo eventual
puede llegar a identificarse con un defecto intelectual, cosa inaceptable que echaría
por tierra toda la teoría del error de tipo y hasta los fundamentos mismos de un
derecho penal de culpabilidad. 145
bb) Teoría de la voluntad
La teoría <;le la voluntad busca el criterio de aceptación en un acto de significa-
do volitivo . .La naturaleza de la representación pasa a un segundo plano; lo decisivo
es la actitud volitiva observada por el sujeto frente a la representación del resultado
ntimiento) "la previsión del resultado como posible sólo colma el concepto del
~:lo cuando' la previsión de dicho resultado como cierto no hubiera detenido al
. dec1s1vo
autor, no hubiera tenido la significación de un motivo . . de contraste " . 141
2) A FRANK se le criticó que, de este modo, la decisión dependía en buena
parte del carácter del agente. Saber lo que el sujeto habría decidido en el c~so hipo-
tético de haberse representado el resultado como cierto, solo puede hacerse aten-
diendo a su conformación caracterológica. El autor se defendió de los ataques adu-
ciendo que la primera fórmula era sólo un medio de prueba y que, en todo caso, la
decisión debería depender en primer lugar de "la posición del agente en orden a su
fin concreto". 148 La síntesis de esta defensa se encontrará en la segunda fórmula de
FRANK (teoría positiva del consentimiento), conforme a la cual el sujeto obra
dolosamente si "se dijo: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso
actuó. "149
ce) Solución ecléctica de MEZGER
:tv[EZGER intenla una solución mixta, sobre la base de las teorías posilivas del consenti-
mienlo (de la voluntad) y de la probabilidad (de la representació_n). A su juicw, en_ efecLo, la
solución correct:1 requi.ere considerar ambos puntos de vista, aphcánd_ol~s allernat1vamente,
según la naturaleza del caso concreto. La decisión ~epen_de de la pos1uon del agente frente
a la producción del resultado. De esta manera, d1slmgue.
1) "El autor piensa el posible r~su1ta_clo como dep:'ndient~ ~~.;~u voluntad: en tal supuesto,
sólo puede deciTse que lo ha quendo s1 ha consentido en el .
2) "El autor piensa el posible resultado como independiente de su voluntad: en tal s~p-~esto, lo
ha querido en tamo lo considera probable, es decir, en tanto cueme con lá pos1brhdad de
que el resultado se produzca". 151
.t·vfEZGER observa que, en aquellas hipótesis en que la realización del resultado _típico
depende de circunstancias preexistentes, es difícil pretender que el agente ha consentido en
""
"" De b e· anotarse.. como cosa cunosa,
. · ··· qu~L 1c;n ·'NK no era' partidario de la teoría de la voluntad.
b El. fue,
d
'''-'''

precisamente quien creó la denominación de ambas teorías, haciendo expresa reserva so r~ :u exacmu ,
en 1890. En' 1907 sigue considerándose un representante de la teoría de la repn-:~ntacrnn, con:ra 1a
Jf> Supra, T, b) · · d \'ON HIPPEL Véase al resixcto PRANK. Estructura dci concepto ele ndpab1!1~ad, trn~lu~cton de
opm1on e
Gustavo Eduardo .:. Aboro ·y lea
_ - Low,
' '.
lvlontcv1deo-Buenos . . 20 OO , 6 , pag
A1res, · s · 57 Y s1gts. As1m1smo, la
J+; Este punto dé vista es aceptado por la jmisprudrncia en fallo de la C.S. de 3 de septiembre de 1966,
publicado en R.C.P .• lomo XXV, Nº 3, 1966, pág: 212 ysigts._ en donde conduce a una solución defrnuo- detallada exposición de C.OCSIÑO, L 119, B, págs. 661 Y sigls. . , . nla
sa. 1-1, Cfr. MEZGER, Í1, 45, 111, 1), b), pág. 172, y especialmeme las notas 15 a 19 en esa rmsma pagma Y e 173 ·
145
En el último tiempo ha defendido la teoría de la representación, con especial energía GIMBERl,iAT ORDEIG, 1-1e- Cfr. IV!l'.7:GER, II, 45,111, l), b), pág. l 73. . . " 22 11l B 2 b) á s
Acerca del dolo eventual, en Nuevo Pensamiento Penal, Nº 3, Buenos Aires, 1972, págs. 355 y sigts. Una 1+c; Cfr. MEZGER, 11, 45, TTI. 1), b), pág. 172. Conforme con este cnleno, J:vli\URACll, I, , , , , ,P g ·
réplica mía a su punto de vista puede encontrarse en Co11t1ibución aI delia/e acerca del dolo evcnlual, en 3l7a318
Nuevo Pensamiento Peiwl, Nº 6, Buenos Aires, 1975, págs. 149 y sigls i,c 11.EZGER,II, 45, III, 2), a), pág. 173.
1 1
" \'1EZGER, ll, 45, III, 2), b), pág. 17.5

318
319
 DFREC:HO PFNAI / PARTE GENERt\.L / Enrique Cury Urzúa
ellas. Así, del que yace con una joven dudando sobre si tenía más o menos de doce años de
edad (arL 362 C.P) no puede decirse que haya consentido en que la muchacha sea menor de
doce años para el caso de que ello ocurra. Porque lo que el individuo qtácre no es que la
mujer tenga más o menos de doce años, sino, simplemente, yacer con ella. Del mismo modo,
de quien se apropia de una cosa mueble, sin saber con certeza si es o no ajena (art. 432 CP),
no puede afirmarse que consienta en que lo sea, pues su propósito es, sencillamente, apro-
piarse de ella. De aquí que en rales hipótesis lo decisivo sea el grado de prolnbilidad con que
el sujeto se representa la producción del resullado.
Al parecer, la posición de MEZGER es determinada por el hecho de que ese autor
independiza las circunstancicls de la accir!n y el re'iult.ado, otorgándoles una relevancia aULóno-
ma en la estructura típica y requiriendo, por eso, una referencia a cada una de ellas por
separado. Este punto de partida es, a mi juicio, incorrecto. 152 En realidad, el su.Jeto no quie-
re sencillamenle -como pretende MEZGER en el primer ejemplo-yacer con una mujer, sino
yacer con dla aunque sea menor de doce años cumplidos. Asimismo, no quiere únicamente
apropiarse de la cosa, sino apropiarse de ella aunque sea ajena. Ciertamente la edad de la
muchacha o la ajenidad de la cosa no dependen de la voluntad del autor. Pero sí depende de
ella la decisión de realizar la acción concurran o no esos supuestos; es en esto en lo que el
sujeto consiente, no en la existencia de circunstancias cuya realización escapa a la esfera de
su volumad.
Por lo demás, MEZGER no cita ejemplo alguno donde la solución correcla no pueda
alcanzarse conforme a los presupuestos de la teoría positiva del consentimiento. 1" 3
dd) Crítica de KAUFMANN
KAÜFMANN exige para el problema del dolo evrnlual una solución finalista. 154
A su juicio, los criterios ofrecidos por las disLinlas teorías hasta ahora examilíadas presu-
ponen un dolo valorizado (dolo malo), es decir, conlineme del conocirnienlo de la
antijuridicidad. En efecto, sólo de quien conoce la significación antijurídica del resullado
puede esperarse que retroceda ante la representación de su probable producción. Asimismo,
la teoría positiva del consentimiento implica la conciencia de la ilicilud, pues del sujeto que-
ignora kt antijuridicidad del resultado representado no cabe prelender que adopte frenle a él
una decisión. Sólo quien reconoce el resultado como ilícito puede planrearse siquiera la
cuestión de qué hará frente a la posibilidad de que en lugar de suceder las cosas como él
espera, se produzca el evento antijurídico. Para acreditar esta conclusión, KAUFMANN cita
algunos ejemplos en los que, por-faltar al sujeto la conciencia de la ilicilud en razón de un
error de prohibici6n, se advierle que la posible producción del resultado no puede serle sino
indiferente.
En consecuencia, estas soluciones no han de ser adoptadas por la teoria final de la ac-
ción, para la cual es irrenunciable la postulación de un dolo libre de valoraciones, al cual es
ajeno el conocimiento de la antijuridícidad. Para la teoría final, y para la congruente teoría de
la culpabilidad, "no se trata de la determinación de los criterios del dolo malo, sino de. la
delimitación de la frontera entre hecho-dolo y hecho-culpa". 150 Por lo tanto, es menesle.r
encontrar una fórmula que procure una 50Jución a partir de presupuestos auténticamente
finalistas.
KAUFtvlANN estima que si el dolo es voluntad de realización del tipo legal, habrá dolo
eventual todµ vez que el resultado típico sea abarcado por dicha voluntad de realización; del
otro lado, la voluntad de realización sólo quedará excluida por una voluntad de evitación. Por
ende, "si la volu~tad de re.alizadón se dirige precisamente a la e,,,ilación del resultado delictivo,
falta el dolo, y el tipo prohibitivo no se cumple". 1 º" De este modo, el dolo eventual y la culpa
conscienle se diferencian no sólo cuantitati\Ta sino cualitativamente. Para la exclusión del
m Supra,17,I
m MEZGER, U, 45, l!I, 2, págs. 176 y 177.
154
KAUFMANN, El dolo eventllcil en la rstntctura del delito. Las repercusiones de la te01ia de la acriún y de la
teorícl de la culpabilidad sobre los límites del dolo, traducción de Rf Suárez Montts, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, tomo XTil, fascículo JI, mayo-agosLo 1960, pág_s. 185 y sigts.
i-,", KAUFMANN, EI dolo even/ual ... cit., pág. 186
rns KALJF/v[ANN, fl dolo eventual . ., cit., pág. 203.
320
CAPlTULO Vl / THJRJA DE l..-\. TIT'lC11Ur1 (El injusto \ipico)
dolo no basta una mera elección en éste o aquel sentido, sino una actitud posiliva que habrá
de expresarse en la evitación del resultado típico.
Con eslo, KAUFMANN no subsana, sin embargo, su principal objeción a la teoría posi-
liva del consentimiento. Porque para que el sujeto manifieste una voluntad de realización
dirigida a la evitación del "resultado delictivo'', es menester que haya considerado ese resul-
tado como indeseable. Nadie, en efecto, desplegará una volunlad de evitación sino en cuan-
to estime que existe algo digno de ser evitado. Y, evidentemente, esta ponderación sólo
tendrá lugar e-n la medida en que el agente conozca la ilicitud del resultado. De manera que la
solución de KAUfü11\NN conduce, después de un rodeo, al mismo punto de. partida adop-
tado por la teoría del consent.imiento.
En realidad, la crítica de KAUFJv1ANN confunde, al parecer, problemas diversos: el de
los motivos de la decisión y el de las consecuencias de ella_ La cuestión de por qué el sujelo
contempla la posible producción del resultado típico con repugnancia, indiferencia o, inclu-
so, aprobación, no tiene que ver con el problema del dolo; para éste lo importante es cono-
cer la índole de la decisión que en definitiva se adoptó. Por lo mismo que el conocimiento de
la anlijuridicidad no tiene cabida en el dolo, su influencia en la decisión del agente carece
aquí de relevancia. Lo probable será -como lo advierte KAUI'JvlANN que el individuo, igno-
rando la ilicitud del posible resultado alternativo, observe indiferencia respecto a su even-
tual producción. En tal caso habrá dolo. La cuestión de si la culpabilidad quedará excluida
luego por el error de prohibición ineviLable carece de significado en este momenlo: en cambio,
impona la actitud psicológica concreta que en el hecho asume el autor, pues es ésta la que en
definitiva determinará los perfiles del hecho-dolo.
Por otra parte, KA UFJvlANN tiene razón al exigir que entre culpa consciente y dolo
eventual se trace un deslinde no sólo cuantitativo sino cualitativo. Esto es importante para
nosotros, atendidas las peculiaridades de nuestra legislación.15 7 En principio, la fonnula
propuesta por ese autor satisface mejor esta exigencia en cuanto requiere que el no consenti-
miento se exprese, además, en voluntad de evitación (voluntad de realización di1iJ::,71da a evitar el
resulw.do). De modo que, aun partiendo de los mismos presupuestos que la teoría positiva
del consentimiento, KAUFMANN efectúa una alteración en la estructura del dolo eventual,
cuyas consecuencias pu.e.den ser decisivas para su desanollo poslerior.h8
d) Problema dogmático de la clasificación del dolo
En nuestra ley, el concepto de dolo abarca, desde luego, así el dolo directo
como el de las consecuencias necesarias. En cambio, RODRIGUEZ MUÑOZ 159 sos-
tenía que la ley española incluía los casos de dolo eventual en las hipótesis culposas
del antiguo 565 del Código Penal español entonces vigente, que, al igual que nuestro
art. 490, castigaba corno autor de cuasidelito al que por imprudencia temeraria cau-
saba un resultado típico. En efecto, RODRIGUEZ MUÑOZ cree que "tan sólo por el
que se aferra de manera rigurosa a 1a 'teoría del consentimiento' o ratificación podrá
desconocerse que el calificativo de 'temeraria' atribuido a una conducta refleja exac-
tamente lo propio y característico de los casos de dolus eventualis". 160
Con razón CORDOBA RODA pone de relieve que este argumento es relati-
vo. l 61 Porque, precisamente, la temia del consentimiento es el único punto de par-
1
tida correcto en la delimitación del dolo eventual. 162 De suerte que aferrarse a ella 1
de manera "rigurosa" no puede constituir motivo de reproche.
157
lnfra, d).
;·,~ Una exposición pormenorizada de las numerosas concepciones sobre el dolo evenlual elaboradas por la
doctrina en el úlrirno tiempo puede enconlrarse rn ROXJN, 12, 21 y sigt.s., págs. 423 y sigts.
159 RODRJGUEZ !v!Uf¡oz, noLa.s a la traducción de MEZGER, Il, 45, al final, págs. l 78 y sigts.
i,;s RODRJGUEZ M-UI\'OZ, notas, cit., ll, 45, al !lnal, págs. 181
1" 1 CORDOB;\ ROD1\ notas a la traducción de MAURACH, I, 22, lll, B, al finaL nota 34, págs 319 y sigts.
\Ge Supra, e).
321
 DERECIIO PE:-lAL / PARTE GENERAL I l·.nrique Cury L"rzua
CAPITULO VI/ TEORl,l, DE LA TIP!ClD,l,D (El injusto tipico)

ce) Por fin, si el dolo está situado en la culpabilidad, debe referirse a todos los elemenlos
La teoría del dolo específico, grata a los juristas italianos, ofrece el inconveniente de
del tipo y, por ende, también a los subjeLivos. Esto significa que el sujeto debe conocer y
abrir las puertas a la noción correspondknte de dolo genérico. Pero este último concepto
querer sus propios motivos o tendencias subjetivas. El que hace objeto a una Joven de
carece de significación jurídica. No hay un dolo que no se refiera específicamente al tipo
tocamienlos obscenos debe conocer y querer su Lendencia libidinosa. Algo que, con toda
delictivo particular. A menos que por dolo genérico quiera entenderse una vaga voluntad
razón, repugnaba a BEUNG 1~0 y que lo indujo a reelabornr su teoría del lipo. 171
general de obrar antijurídicamente; cosa inaceptable en los modernos sistemas penales, cuyo
Tampoco en este punto encuentra la teoría tradicional respuestas saLisfactmias.
enérgico rechazo del vcrsari in re U/icitct lo toma insostenible. 177
Ciertamente, como afinna E:'JGISCH, no es del todo inconcebible una relación psicoló-
Por oL.ra parle, ya se ha observado que el dolo, entendido como voluntad de realización
gica que implique el conocimiento del propio propósíto; 172 también es verdad, como reco-
del hecho lípico, puede desaparecer sin que resulten excluidos los elementos subjetivos del
noce CORDOBA RODA, que para los elementos subjetivos del tipo basta con el conocimiw-
tipo. Si éstos no son más que dolo específico, no se comprende cómo pueden subsistir una
to, sin que pueda seT requerido un absurdo querer el propósito_ 1 n Pero se olvida, por una
vez descartado el dolo genérico, que, se supone, ha de Iundamenlar la existencia de aquél.
parte, que para la configuración del dolo la relación de conocimiento es exigida siempre, y
Por último, la atribución de los elementos subjetivos a la culpabilidad -y, concretamen-
que, por la otra, la concurrencia del querer es indispensable a Sll estructura. No basta, pueS,
te, al dolo mal entendido como elemento de la culpabilidad- no explica por qué la
con que excepcionalmente tal relación pueda concebirse, porque eso significaría que para
ant~jmidicidad de los tipos portadores de tales elementos depende de su concurrencia. Pues
los tipos portadores de elementos subjeLivos la configuración del delito doloso-al menos en
esta doctrina arranca del supuesto de que el dolo pertenece a la culpabilidad y de que la
su aspecto intelectual- no es inconcebible, pero que en la práclica sólo se da raras veces y
anti.Juridicidad es un juicio ob_ietiYo {externo) realizado con anterioridad al de reproche.
que, desde otro ángulo, en tal evento puede prescindirse del elememo volitivo. Una conse-
Para ella, por ende, debiera resultar inconcebible que la ilicitud derive de consideraciones
cuencia que, a nuestro juicio, echa por lierra la pretensión de POLITOFF cuando quiere
subjetivas atinentes a la culpabilidad, ya que la afirmación ele ésta implica la realización de
reducir la objeción de BEUNG a una pura cuestión sohre la indagación del referido vínculo
psicológico.~ 74 un juicio que sólo debe y puede emitirse con posterioridad a la admisión de aquélla.

ce) Por el contrario, en mi opinión la teoria final de la acción 178 puede obviar estas
e) Los correctivos de la teoría tradicional del tipo dificultades y, sin abandonar sus presupuestos, ofrecer una solución satisfactoria.

Es lógico que, frente a estas dificullades, la doctrina tradicional se haya resistido todo lo
posible a reconocer la exisLencia de elementos subjelivos en los tipos. En cierto modo su d) Fundamento de los elementos subjetivos del tipo
conservación depende de la medida en que pueda expulsar a esos huéspedes inoportunos,
que con su presencia violan la "objelividad" del tipo, tan necesaria a la concepción causalista Los elementos subjetivos de lo injusto son elementos del tipo distintos del
del delito. Los esfuerzos despleg;dos para conseguir esa meta se orientan en dos sentidos
diversos:
dolo, pertenecientes a la faz subjetiva. Su origen ha de encontrarse, a veces, en la
necesidad de caracterizar adecuadamente conductas cuya identidad objetiva con
aa) El ele más consideración es realizado por BELING con su teoría del Lipa en sentido otras, jurídicamente irrelevantes, exige una especificación de los motivos y tenden-
estiicto.17' Sin embargo, ese punto de vista no puede ser acogido, tanlo por las razones que cias en que se funda su ilicitud. Así, por ejemplo, respecto del anim-us rem sibi habendi
en su oportunidad desarrollamos cuanLo porque sólo puede desenvolverse a partir de una
construcción legislativa y grnmatical propia del Código Penal alemán, que no encuentra
en el hurto (art. 432 C.P). Otras veces, en cambio, los elementos subjetivos son la
equivalencia en el nuestro. Por otra parte, al extraer los elementos subjetivos del tipo en consecuencia de una anticipación punitíva. El legislador quiere castigar verdaderos
sentido eslrjcto (Tat/Jcsfcrnc.l.), BELTNG se ve obligado a situarlos en el tipo en sentido lato torsos de acción, que no han llegado a realizar por completo la finalidad orientadora;
(Deliktypus), con lo cual crea un nuevo término estrnctural para el delito y deja sin resolver y quiere hacerlo porque ya la parte de la conducta realizada ha provocado la lesión
los principales aspectos de la nueva problemática.17 6
o puesta en peligro del bien jurídico, no obstante que dicha lesión o puesta en
bb) Un grupo reducido de autores desean incorporar los e/cmenLos subjetivos del tipo a la peligro sólo es jurídicamente relevante en consideración a los fines ulteriores perse-
culpabilidad y sostienen que ellos no son más que una manifestación de "impaciencia legis- guidos por el agente. Así, en el hurlo, el que se apropia de una cosa mueble ajena es
lativa". El legislador, impensa_damenle, ha insertado en el tipo la exigencia de un dolo especí-
castigado en consideración al ánimo de lucro que lo inspira; pero el legislador no
fico, característico ele ciertas conduelas delictivas. Así, en tales conductas el dolo eslá cons-
tituido por algo más que la mera voluntad de realizar los hechos pertenecientes al tipo legal; aguarda que el agente satisfaga ese ánimo lucrándose efectivamente con la cosa,
a ella deben agregarse los motivos y tendencias. porque ya el desposeimiento del legítimo tenedor ha concretado la lesión del bien
jurídico. Todo lo cual sólo puede comprenderse si se tiene en consideración la dife-
un BEUNG, LC! dl)(tri1rn ·Jd delito-Upo, 111, 4, págs. 17 y sigts. renci.a entre disvalor de acción y disvalor de resultado.
1 1
~ Suprn, 17, n
1 El distinto origen de los elementos subjetivos permite fundar la clasificación
" ENG1SCH, Dli' 11ormc1t1\'f Tatbcstcmdselemcnlc im Strafrccht, enMezgcr Fcstschi1{l, München y Berlin, 1954,
págs. 127 y sigts., Sub_jclitivc Tatbcstcmcls and Unrcchtselcmentc, en Rittler Fcstschr(!'t, Aalen, 1957, págs 118 de los llpos que lo contienen en tipos de tendencia y tipos de resultado cortado.
y sigts., cüs por C:ORDOBA RODA, Una nueva concepción del delito, cit, ll, a), pág. 15, noLa 14. Al primer grnpo pertenecen aquellos tipos en los que la inclusión del elemen-
173
CORDOBA. RODA, Una rurn·u rnncepción del clciito, ci.l .. 11, a), pág. 15
POUTOf'F. Lus clcmcntus subjclivus cid tipo legal, cit., T1l, lI, págs. 75 y 76 to subjetivo obedece a la necesidad de especificar la conducta objetiva en orden a su
Supra, 17, 1 l
171
ant11uridicidad. Aparte el eiemplo ya citado (ánimo de apropiación en el hurto),
B[Lll\G. Lu doctri11e1 del delito-tipo, lll, 4, pág. 19. Véase, además, la traducción de L Prifto CasLro y J
Aguine Cárdrnas. Barcelona. 1936, bajo el título de: El 1ntor de los tipos de delito, pág. 23. Para formarse
una idea de las complicaciones terminológicas -intraducibles- a que esto conduce, consúltese la nota a) de
e~La última traducuón. pág. 8. i,· infra, 19, l!I, e). aa) y bb)
rn Supra. 14, TV

324
325
 DERECHO PE!\'AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
CAPÍTL"LO VI/ TEORÍA DE LA TIPICIDAD (El injusto típico)

cabe mencionar aquí la tendencia lasciva en el delito de abusos sexuales (art. 366
9 Excepcionalmente, sin embargo,junto al tipo doloso aparece incriminado tam-
C.P).17 Al segundo grupo se adscriben los casos de anticipación punitiva, de los
bién el correspondiente tipo culposo. En tales casos se castiga a quien ejecuta una
cuales es característica la hipótesis del propósito defraudatorio en la estafa (art. 468
acción que en sí no es típica, pero a la que no se imprimió toda la dirección de que
C.P) y el de difusión en el delito de confección de material pornográfico (art. 374,
se era capaz, a fin de evitar resultados lesivos para un bien jurídicamente protegido.
inc. segundo C.P).
La teoría del delito culposo fue descuidada por la doctrina, que, por su mayor
Con todo, la exactitud y practicabilidad de estas clasificaciones son dudosas. gravedad inninseca, atendió con preferencia a la de los dolosos. Tanto ocurrió así,
Para comprobarlo basta acudir a casos como el de la apropiación indebida (an. 4 70,
que BINDING, junto con lamentarlo, decía que a la culpa se la había tratado como
Nº 1° C.P) o el hurto (art. 432 C.P), en los que se dan elementos subjetivos de
a un "hijo ilegítimo" del derecho penal. En los últimos tiempos, la tendencia ha
ambas clases, estrechamente vinculados los unos a los otros, impidiendo, por· lo
variado. Nadie duda de que la infracción dolosa es siempre más grave que la culposa,
tanto, un encuadramiento del tipo correspondiente. 180 - 181
si se las compara una por una. Pero, en e1 conjunto, éstas provocan un daño social
mayor que aquéllas y la necesidad de combatirlas se ha vuelto urgente. El progreso,
e) Elementos subjetivos del tipo y teoría final de la acción la industrialización, las invenciones de todo género han complicado nuestra convi-
vencia, creando una infinidad de actividades y situaciones peligrosas. Por cada per-
Tiene razón POUTOFF cuando afirma que la relación entre el dolo y los elementos
subjetivos del tipo presenta también dificultades a la teoría final de la acción. 182 Pero, pres- sona que muere victima de un homicidio, centenares pierden la vida en accidentes
cindiendo de que su exposición arranca de presupuestos objetables, 18_-¡ seria justo aclarar laborales, aéreos, automovilísticos, clínicos, etc. Aún ignoramos las consecuencias
que esas dificultades son, en todo caso, de menos e:nndad que las que dicha relación plantea de la contaminación atmosfé1ica y marina o la magnitud efectiva de los peligros
a la teoría tradicional. Por otra parte, no es imposible intentar una solución.
Los elementos subjetivos imporlan una tipificación subjetiva que excede la congruencia creados por la insLalación de reactores atómicos para fines pacíficos. El derecho
normal con el aspecto ob_jelivo del tipo. La relación subjetiva del amor con su acdón es penal ha tenido que reaccionar y ocuparse de "legitimar" al delito culposo.
captada por la descripción no sólo en cuanto importan el conocimiento y voluntad de reali-
zar el hecho típico (dolo), sino en otras características accesorias que no precisan expresarse Con lodo, el retardo se ha hecho sentir. La naturaleza y la estructura de los ti.pos culposos
en una exteriorización congruente. Porque, si bien el legislador no puede tipificar sino ac- permanecen todavía en un claroscuro de vacilaciones. En una obra como ésta ~ería -~relen-
ciones -y, por lo tamo, manifestaciones ex.ternas de voluntad-, le está permitido, en cambio, cioso procurar soluciones definitivas. Sin embargo, se debe inlenlar una aprox1mac10n que
exlender su descripción a particularidades de ella que no encuentran correlato en el ámbilo contribuya a esclarecer el panorama. Para eso, creo oportuno invertir el orden de la_ exposi-
del suceder causal o que, en lodo caso, sólo habrían de enconlrarlo más larde en operaciones ción, pesquisando primero la naturaleza de la culpa, 184 luego los fundamentos de la mcrimi-
sucesivas a cuya producción se adelanta la previsión legislativa. Para comprenderlo mejor, nación de los tipos culposos 18 " y, por fin, su estnictura. 18"
es preciso tener en cuenta que la construcción de los lipos exige realizar un corte descriptivo
en la sucesión del quehacer humano; pero al efectuar ese corte el legislador no puede perder
de vista la reahdad de tal sucesión, en la que el obrar del hombre aparece como una conexión
ininterrumpida de acontecimientos, cada uno de los cuales guarda relación más o menos L LA NATURALEZA DE LA CULPA
inmediata con todos sus cmtecedemes y subsecuentes
La naturaleza de la culpa ha sido objeto de una ,~va polémica que subsiste
hasta hoy, sin que ninguna de las concepciones pueda atribuirse el reconocimiento
§ 19. LA ESTRUCTURA DEL TIPO EN LOS unánime de la ciencia. La evolución del debate es, sintéticamente, como sigue. 187
DELITOS CULPOSOS
a) Teorías intelectuales
La regla general es que la ley castiga al autor cuando su acción estaba dirigida
a la realización final del hecho típico. Por esto, para la mayor parte de los delitos Para un sector de la doctrina, representado por ALMENDIGEN, la culpa con-
sólo se ha construido el tipo doloso (art. 10, Nº 13 C.P).
siste en un defecto de la inteligencia. Con esto renuncia al derecho penal de culpa-
bilidad en lo tocante a los delitos culposos; porque a nadie es posible reprocharle la
17
En contra, BASCUÑAN, El delito de abusos deshonestos, Santiago, 1961, l'v'. TT, 6, pág. TJ,. Confonne con el
g ejecución de una acción y la producción de un resultado a los que estaba determi-
texto, POLITOFF, los elementos subjetivos del t[po legal, cit, 'v'. 28. págs. 141 y 142. En ambos casos, se nado como consecuencia de insuficiencias intelectuales que no le son atribuibles. A
escribe sobre un texto legal distinto del ,,rigente en la actualidad. Véase, más reciente, pero todavía sobre la
ley antigua, POLITOFF, 7, 2, B, 2, pág. 296. este respecto es preciso recalcar, "con todo énfasis", que "las capacidades intelectua-
rno la vinculación ha sido puesta de. relieve. por POLITOFf; quien coloca el ánimo de lucro y el de apropiación
en una relación de género a especie., en El dciito de apropiación. indebida, Santiago, 1957, 54, págs. 208 y
sigts., y los elementos su~jetivos del tipo legal, C'ÍL V, 26, pág. 12.3. w lnfra, T
1 1 185
" Sobre los intentos de. clasificación más complejos, POLJTOFF, Los elementos subjetivos del tipo legal, cit, IV, Infrn, U.
18
16, págs. 87 y sigts., con reservas semejantes a las del texro. " Tnfra, III. . _ .
2
rn POLITOFF; Los elementos subjet[vos del tipo legal, cit, JI, 13, págs. 78 y sigrs. m Lna exposición ilustrada y ordenada en MEZGF:R, ll, 46, TT, págs. 187 y s1gts. Mas recte.nte~ente.,J:\KOBS,
18
J Supra, b), bb). 9, l y sigls., págs. 378 y sigts.,_JESCHECK 54 y sigts., págs. 509 ysigts.; ROXlN, 24, l Y s1gts., pags. 993
y sigts.; ZA.ffAROM, 36, págs. 522 y sigts.

326 327
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury l!rzúa
les no pueden ser aumentadas [... J por medio de la conciencia de la responsabili-
dad"; "un daño no hace más inteligente". 188
A este grupo de teorías puede vincularse la opinión de un conglomerado de
autores -especialmente italianos- para los cuales la esencia de la culpa radica en la
previsibilidad del resultado lípico. Prever es conocer como posible; no prever lo
previsible es ignorar lo que podía conocerse. Ahora bien, esta ignorancia, aislada-
mente considerada, es sólo el producto de un defecto intelectual y, por lo mismo, no
es, en sí misma, atribuible al agente. La previsibilidad es un elemento que integ¡a la
estructura de la culpa, pero no basta para explicar su esencia.
En atención a estos presupuestos, no es extraño que adictos a estas teorías
concluyan por reclamar la impunidad de la culpa y su eliminación de los sistemas
penales. Otros, aunque reconocen que tal criterio hace imposible imputar al sujeto
un reproche, justifican la represión mediante consideraciones utilitarias. Aquéllos,
aunque consecuentes, ignoran la realidad y sus exigencias; éstos sacrifican la culpa-
bilidad -y, con ello, la justicia- a consideraciones administrativas que el derecho
penal no puede tolerar. 189
h) Teorías de la personalidad
Desde otro punto de vista, la culpa se ha explicado mediante una referencia a
la personalidad total del SUJeto, que se efectúa de dos maneras: para algunos, el acto
imprudente revela en el carácter del aULor un desprecio por el sistema general de
valores imperante en la comunidad jurídica a que pertenece; para otros, el despre-
cio se relaciona sólo con ciertos y determinados bienes jurídicos, respecto a cuya
preservación el agente observa -consciente o inconscientemente- una actitud negli-
gente. En ambos casos, la culpa se caracteriza no por una relación subjetiva entre el
actmy el acto, sino por un defecto intrínseco a la personalidad de aquél, del cual la
acción culposa no es más que un síntoma.
. . Este criterio aventaja al anterior porque permite enlazar el reproche de culpa-
b1hclad a Un elemento material: la fisonomía caracterológica del sujeto. Aun así, está
sometido a reparos.
Por de pronto, es inaceptable aquella de sus direcciones para la cual la acción
culposa involucra un desprecio específico de ciertos bienes _jurtdicos. Empírica-
mente cabe demostrar que una misma acción imprudente sue1e poner en peligro
una diversidad de bienes, cualquiera de los cuales puede resultar, a consecuencias
de ella, lesionado; que, por otra parte, algunos de esos intereses pueden ser caros al
agente, es algo que no necesita ser probado.
Cuando A conduce su automóvil a una velocidad inadecuada y sin respetar las
normas de seguridad, pone en peligro la vida, la integridad corporal y los bienes de
terceros, respecto de los cuales cabrta presumírsele una actitud despreciativa; pero
lfR DOHNA, pág. 8.'3.
1 9
~ Aunqu.e el C.P alude, al tratar de los delitos imprudentes, a ciertas formas de "ignorancia o impericia", se
t_rata solo de una fo~a impropia de expresarse pues, corno puntualiza ETCIJEBERRY, J, pág. 319, "en el
londo se reduce a la imprudencia o negligencia" ..
328
CAPÍTULO VT I TE:üRÍA DE LA TlP!ClD!\.D (1:1 inj>Jsto típico)
de su acción también pueden resultar consecuencias lesivas para su propio patri-
monio, para su vida e integridad corporal, o para la de personas que le importan
mucho. Si quiere ser consecuente, la teoría tendría que negar la culpa de A cuando
a causa del accidente que sobreviene sólo resulta herido su hijo pequefio que viaja-
ba junto a él; algo que no puede pretender.
De otro lado, los dos criterios expuestos dirigen el reproche a la personalidad
del agente y no a su acto. Es claro que toda culpabilidad tiene un carácter eminen-
temente personal; pero el dereclio penal moderno sólo conoce una culpabilidad por
la maní festación concreta y actual de la personalidad en la ejecución de una acción
antijurídica (culpabilidad por el aclü). Así, la pena se conecta al acto y cumple su
función de prevención general. Cuando se autoriza un enjuiciamiento caracterológico
de los sujetos, la pena asume un sesgo correccional, inconveniente, porque se entre-
ga a la autoridad una facultad discrecional de "corregir" a todo aquel cuya persona-
lidad no satisfaga las exigencias de la ideología temporalmente dominante.
e) Teorías volitivas
Se ha realizado un esfuerzo por fundamentar la naturaleza ele la culpa en un
acto de voluntad del autor. Este se ha expresado en dos formas:
aa) Se babia, en primer lugar, de que la culpa implica una voluntad mala
negativa, en el sentido de un querer "indirecto" del resultado.
En realidad, éste es un Juego de palabras sin significado inteligible. EXNER ha
destacado que la expresión puede entenderse de dos maneras, ninguna de las cuales
es aprovechable. Si se interpreta como voluntad mala inexistente, no se puede des-
lindar la culpa del casus; si se la explica como voluntad orientada bacía fines nega-
tivamente valorados, se confunden la culpa y el dolo. 190
Igual suerte corrió la idea de BINDING, para el que la culpa encierra un que-
rer inconsciente. Ese querer, así concebido, puede formar parte del contenido de la
voluntad, pero no es elemento del efecto de la voluntad en que consiste la culpa.
bb) MEZGER se refiere a "un momento de querer consciente, contrario al
deber", situado en una etapa lógicamente anterior a aquella en que se realiza la
acción productora del resultado desaprobado por el derecho. Hay un instante en
qu'e el sujeto debió adoptar medidas a fin de evitar que sus actos posteriores desen-
cadenaran el efecto típico, pero se abstuvo, voluntariamente, de hacerlo. De esta
manera, el facultativo, antes de iniciar la intervención quirúrgica, debe ponderar
sus dificultades, los medios de que dispone y su capacidad profesional; si omite
voluntariamente es9s cuidados y, a causa de ello, se produce el resultado indesea-
ble, responderá por el delito culposo. "El acto culposo comienza siempre en este
instante del acto consciente o de la negligencia consciente, aun cuando termine más
tarde". 191 Este punto de vista ignora la realidad. Un análisis sucinto revela que, en la
190
EXNER, Das Wesen der Faer/aessigheit_ pág. 71, cit. por MEZGER, TI, 46_ 3, pág. 191.
9
i i MEZGER, II, 46, 11, 3, págs. 192 y 193
329

DF.RF.CHO PEC<AL / PARTE GEc-'ERAL/ Enrique Cutr Urzúa
mayor parte de los casos, la realización de la acción imprudente no está precedida
por un momento en el que voluntariamente se ignore la obligación de prudencia y
cuidado. El médico puede haber iniciado la operación sin haber recordado siquiera
la existencia de las medidas de precaución de que prescindió. En los delitos culposos
por olvido, la teoría de MEZGER fracasa, porque en ellos es imposible descubrir un
instante de "acto consciente" o de "negligencia consciente" anterior o simultáneo a
la ejecución de la acción culposa.
d) Teorías de la causación ilícita
En razón de las dificultades expuestas, un grupo de autores renuncian al pre-
supuesto subjetivo en el delito culposo. El castigo de la acción culposa es, así, una ,
pura imposición de la norma que ordena sancionar a quien realiza un acto ilícito y
causa un resultado típico. Afirmados la ilicitud de la acción y el nexo de causalidad
entre ella y el resultado, es ociosa la indagación sobre la posición subjetiva del
agente. De este modo, no obstante, el caso fortuito es limitado sólo a las situaciones
en las que el acto inicia1 es lícito y se entroniza en los sistemas penales el principio
del versari. Tal cosa es inaceptable. Reconocer para todo el grupo de los delitos
culposos una responsabilidad objetiva, significa dar al traste con el principio de que
no hay pena sin culpabilidad y renunciar a una conquista que para la ciencia penal
ha sido meta ansiosamente perseguida. 192 - 193
e) Las teorías del peligro
De la misma manera, es inaceptable la opinión de autores que asimi1an culpa
y dolo de peligro. Aquí la negligencia aparece como realización dolosa de una ac-
ción imprudente. De esta forma, sin embargo, la culpa inconsciente queda excluida
. del ámbito JUrídico-penal, pues a su respecto es imposible sostener que el sujeto se
ha representado y querido la imprudencia de su actuar Desde otro punto de vista,
esta concepción abre las puertas a un crimen culpae genérico, un verdadero delito de
impr"udencia, sin fundamento en la ley. 194
f) La solución personal
Cuando se contempla un delito culposo, uno experimenta, aun más que en
los dolosos, la tentación de incorporar el resultado a su estructura. Cierto, lo que se
enjuicia es el conjunto formado por la acción con sus modalidades, el resultado y el
nexo causal, es decir, el hecho típico culposo; pero en este complejo, que será ob1eto ele
la valoracíón juridica, la acción es un elemento autónomo, cuya naturaleza debe
19 2 lnfra, lll, b), aa) y bb).
191
Sobre este particular, consúltese la coincidencia entre el crilerio expuesto en el texto y el defendido por los
representantes de la teoiia pura cld derecho. Así, KELSEN, I.a lrnr[a pi1ra del Derecho, traducción de Moisés
Nilve, Buenos Aires, 1960; también EBENSTEIN, La teo1ict pura del Derecho, lrnducción de J. lvlalagón y A
Pereña, México-Buenos Aires, 1947.
191
Sobre una maniJE:Stación reciente de este criterio mSTRATENWHERT, véase :'JAQU1RA, pág. 116, en sentido ciitico.
330
1
'
CAPÍTULO VI/ TEORÍA DE LA TlPICIDAD (El injusto !ipirn)
pesquisarse independientemente de los demás. 195 Gran parte de los problemas sus-
citados por los cuasidelitos serían de solución más sencilla si el análisis evitase estas
confusiones.
Ahora bien, la acción integrante de un tipo culposo no se diferencia, en prin-
cipio, de la que sirve de soporte al hecho doloso. Igual que ésta, consta de finahdad
y manifestación de voluntad. La diferencia consiste en que quien la ejecuta no persi-
gue provocar un resultado típico, sino, por lo común, causar alteraciones lícitas del
mundo circundante. Por ejemplo, la acción del que conduce su automóvil y preci-
pita un accidente está dirigida por y exterioriza una finalidad inocente: trasladarse
de un Jugar a otro. En consecuencia, el resultado típico de un delito culposo parece
desvinculado de la voluntad manifestada por la acción. Y esto es desconcertante,
sobre todo si los dos términos no se han separado con cuidado. Parece como si en
los delitos culposos la acción final careciera de relieve y lo único significativo para el
derecho fuese la causación del resultado.
Sin embargo, si se mira de cerca, observaremos que existe aquí un momento
subjetivo de importancia, sobre el cual reposa el sentido de la acción culposa. En
estos delitos, la producción del resultado es consecuencia de un error sobre el curso cau-
scd.196
Se produce, en efecto, una divergencia entre el curso causal que el sujeto se
representó y quería y el que se materializó. Esa desviación, por otra parle, no fue
casual. En la situación dada, el sujeto podía dominar el curso de los acontecimientos
y conducir el proceso causal hacia el objetivo que originariamente lo determinó a
obrar. No.lo hizo. Abandonó las riendas del hecho, aunque hubiera podido cogerlas.
En esto radica la esencia de la culpa.
Obra culposamente c¡uien omite imp1imir a su acción la dirección final de que era
capaz, penniliendo así la desviación del curso causal hacia la producción de resultados
indeseables .
La capacidad del sujeto para maneJar los procesos cau.sales se precisa factica_m~nte. No
hay una norma que esLablezca la medida de dirección fmal que se debe lmpnmir ~ una
acción. Un precepto asi ni siquiera es imaginable. Lo que ~e lrala d~ establ~~er es SI en el
hecho existió la posibilidad de manejaT las cosas con más cmd.ado. La mdagacwn, en conse-
cuencia, es fáctica. Se orienta hacia una comprobación empínca: ¿podía el sujeto, de acuer-
do con la experiencia general, regir el curso causc:il que abandonó al acaso?
Ahora bien, el hecho que se examina es concreto. Se analiza la capacidad del sujelo para
contrnlar esla siluación, aquí y ahora. Pero la capacidad de conducir ese hecho se establece
de acuerdo con la experiencia. Y Loda experiencia tiene que .referirse a un tén_nino invariable,
en relación con el cual se examinan las variables desconocidas para delermmaT su compor- !I1
tcimiento. En este caso, ese lérmino es el sujeto. En otras palabras, nos interesa saber si un
hombre med-io, colocado en la situación Iáclica dada, habria podido imprimir a los aconteci-
mienlús una dirección final que impidiese la producción del resultado indeseable.
El hombre medio de que se habla es empírico. La media se traza atribuyéndole las carnc-
terísticas que se encuenlran en la mayor parte de los seres humanos. No nos interesa el
hom1J1T normal, sino el hombre corrienle, que a veces no coincide con aquél. lmporl~ eslable-
cer la diferencia, para no atribuir a la culpa contenidos normativos proprns <le ~a
reprochabilidad. Se lrn olJrado wlposamente si no se controló un hecho que el hombre medw
w, Supra, 14, iV, b).
Supra, 18, II, d), ee).
J%
331

Dl;Rl!CJ-10 Pf'NAL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
crnpiiic.o puede dirigi1'. :°e .e:ta manern, e_l contraste enlre la finalidad empleada y la finalidad
potencial carece del s1gmficado valoratrvo que algunos autores le alribuyen. 19/ La finalidad
potencial no se delennina según nonnas, sino mediante una relación (esLadística) con la
expenencia.
II. FUNDAMENTO DE LA INCRIJ\IIINACIÓN
DEL DELÍTO CULPOSO
. . _la incriminación de los delitos culposos se funda en necesidades sociales y de
Justicia que, como se ha expresado, 198 aumentan considerablemente en los últimos·
años. La cuestión presenta dos caras contrapuestas, que el legislador debe poner en
relación de equilibrio cuando construye los tipos respectivos.
a) Por una parte, la vida de relación exige la ejecución de acciones que impor-
tan un peligro para los bienes jurídicos. Pueden citarse actividades que son, por su
naturaleza misma, creadoras de un peligro para ciertos bienes: el tráfico motoriza-
do, la explotación de yacimientos subterráneos o submarinos, la navegación y
aero~_av~~ación, ~as intervenciones quirúrgicas y la práctica de algunos deportes
(eqmtac10_n, esqm, carreras automovilísticas, saltos ornamentales, etc.) son, apenas,
alg~nos eJemplos característicos. Pero casi cualquier acción es capaz de crear un
peligro en determinadas circunstancias. WELZEL alude a las hipótesis del encerado
hogareño y del aseo de un fusil de caza. 199 Puede citarse un número infinito. El que
come un plátano y arroja la cáscara al piso o el fumador que abandona una colilla
en'.'endida en cualquier lugar, despliegan actividades que difícilmente podrían ser
mas mocentes; y, sm embargo, no se necesita mucha imaginación para descubrir su
peligrosidad.
. . El derecho no puede prohibir todas estas acciones. Equivaldría a la paraliza-
c10n del progreso. la vida de relación se tornaría imposible. "La prohibición estricta
de lesión de bienes jurídicos llevaría en el acto al estado de paralización de la vida
social, y trans(ormaría los bienes jurídicos en un mundo de museo, en el que, cier-
tamente, permanecerian sin -lesión por obra de manos humanas, pero estérilmente
anquilosados, sin función viva."·1.0º "Si en la vida humana tuviéramos que proceder
con este grado de cautela, nunca se haría nada". 2º1
Por.esto,.el ordenamiento admite la realización de acciones peligrosas o, in-
cluso, lesivas -mtervenciones quirúrgicas, etc.- cuando son necesarias para el des-
envolvimiento normal del quehacer humano y para el progreso de la Humanidad.
b) C.o.mo- contrapartida de esta autorización, el derecho impone al súbdito
la obhgac10n de imprimir a las acciones peligrosas que ejecuta, toda la finalidad
io1 Cfr. SUAREZ MONTES, Consideraciones criticas en tumo a !a doct1ina de la antijwid[cidad rn el jlnalismo
- (art. 337, inc. segundo), "pudo prever" (art. 474, inc. primero) "imprudencia te-
Madnd, 1963.
na Supra, ames de L
1 9
~ .-WEUEL, 4.a, 18, I, l, págs. 135 y sigts
100
WEUEL, 4.a, 18, l, l, págs. 136
2 1
º CARRARA, lII, 1095, pág. 74
332
---------------"
C\PÍTULO VI/ TEORÍA DE LA TIPICID,\D {El injusto típico)
de que es capaz el hombre medio, evitando, en lo posible, la desviación del
curso causal hacia resultados indeseables. Hay interés en que la vida de relación
se desarrolle, pero también, en que lo haga sin precipitar consecuencias pertur-
badoras para el individuo o el grupo social. Por esto se permite, por regla gene-
ral, la ejecución de acciones que se dirigen a un fin justo, siempre que se las
realice con cuídado.
III. ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO
E! tipo culposo cumple !a tarea de precisar !as condiciones bajo las cuales se conside-
ra que en !a eJecución de una acción se ha omitido colocar la medida de dirección fina! de
que e! hombre medio es capaz, a causa de !o cual debe considerársela injusta. Hacerlo es
difícil, porque no se trata, como en los tipos dolosos, de la descripción de un hecho
aislado, sino de situaciones cuyos términos se encuentran en una relación cambian-
te. Por esto, sería insensato procurar describirlas, ya que su variedad supera todos
1os cálculos.
Basta pensar, por ejemplo, en la multitud de situaciones a que puede dar
origen el acto de quien bota un cigarrillo encendido. La conducta que el hombre
mecho es capaz de observar al ejecutar esa acción cambia, infinitas veces, desde el
caso en que la realiza mientras pasea por un yermo hasta aquel en que se halla junto
a un polvorín emplazado al interior de un regimiento en que hay tres mil hombres
acuartelados.
Para superar el obstáculo, puede escogerse uno de dos caminos: ejecutar
una enumeración descriptiva y ejemplar, cuidando de puntualizar esta última ca-
racterística mediante una cláusula analógica, o introducir en la descripción gene-
ral un elemento normativo amplio que oriente el criterio del juez en la resolución
de los casos concretos. la primera fórmula es inconveniente. Vulnera la función
garantizadora del tipo. Si la judicatura es irresponsable, bará una aplicación cada
vez más arbitraria de la puerta abierta hacia la analogía malam partem; en caso
contrario, caerá en el prurito de no castigar más que las conductas que se adecuen
a las descritas, prescindiendo de su ejemplaridad. Por esto, las legislaciones mo-
dernas echan mano, invariablemente, de la otra alternativa, que sin ser del todo
satisfactoria, resulta relativamente más correcta. Consiste en construir tipos am-
plios, en los que la culpa es aludida mediante una fórmula normativa. Son de esta
índole las expresiones del Código Penal "negligencia o ignorancia inexcusables"
(arts. 224, Nº 1º; 225,228, inc. 2º, y 229), "abandono o negligencia inexcusables"
(art. 234), "negligencia" (art. 243, inc. segundo), "ignorancia culpable, impru-
dencia o descuido" o "inobservancia de los reglamentos del camino, que deba
conocer" (art. 329, inc. primero), "imprudencia" (art. 333), "descuido culpable"
'
meraria" (art. 490, inc. primero), "negligencia culpable" (art. 491, inc. primero),
"mera imprudencia o negligencia" (art. 492, inc. primero), etc.
1
333
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrn¡ue Cury Ucürn
Como antes se ha dicho, 202 la introducción en 1os tipos de eslos elemenlos norrnaUvos
amplía las facuhades interpretativas de la magistratura. Los tipos de delilos culposos, en que
el núcleo de la conducta está afecLado por ellos, son, a causa de esto, los más abierlos que
consagra la legislación penal. Pero, de todos modos, esta construcción es preferible a la
ejemplar, porque limita al juez según criLerios inmanentes y no puramenle analógicos. Aun-
que las fronteras de los tipos no quedan trazadas con ex.aclitud, su linea gruesa se perfila lo
bastante como para evitar una interpretación ilimitada. El elemento normativo tiene un
significado cultural conocido por el grnpo social, y si la judicaLura lo extiende arbilraria-
mente, la reacción de aquél se hará senLir en forma de censura pública, obligándola a volver
sobre sus pasos. A causa de que los tipos imprndemes contienen elementos normativos
situados en una posición de tanto relieve, inducen a una parte de la doctrina a creer que la,
culpa misma es una noción norma ti.va, a la que no se puede, por esto, alribuir un significado
natural, como el que la teoría finalista reclama para el elemenlo subjetivo del delito en
general. La confusión es explicable, pero creo que puede superársela. Para ello, conviene
tener presentes las razones por las que el legislador se ve obligado a elaborar los tipos culposos
de esa manera peculiar. Sobre todo, es decisivo el hecho de que en los delitos de esta clase
existe una divergencia emre finalidad y resultado, a causa de lo cual, mientras casi no se
encuentran -y no es aconsejable que los haya- tipos dolosos que se refieran expresamente a
su elemento subjetivo básico, en los imprndentes es casi imposible prescindir de esa referen-
cia; cosa que, por otro lado, resulta tanlo más necesaria cuanlo que la ley no casLiga la
ejecución culposa de toda conducta Lípica, de modo que también es difícil resolver el pro-
blema mediante cláusulas generales. Pero, en fin, el hecho de que la imprudencia sea multi-
forme y no se deje aprehender por una síntesis descriptiva exacta, no autoriza para negar su
realidad. Los matemáticos no pueden ofrecer una fórmula descriptiva de la cuadratura del
círculo, pero en la naturaleza es posible transformar un círculo en un cuadrado.
Lo dicho exige detenerse a examinar los criterios que permiten precisar el
contenido de los tipos culposos.
a) El hombre medio empírico
En primer lugar debe observarse, como ya se ha dicho, 203 si el hombre medio
empírico hubiese sido capaz de dirigir la acción en forma de evitar que precipitara
un curso causal indeseable.
aa) La ley acoge este criterio en el art 44 del CC, que, inaprovechable para el
estudio del dolo penal, 204 es fundamental, en cambio, tratándose de la culpa.
Conforme a este precepto, el ordenamiento juridico exige, por regla general, la
medida de cuidado y diligencia que 'los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios". Las expresiones destacadas ponen de relieve el carácter estadís-
tico (empírico) del criterio escogido. El sujeto obra con culpa si no imprimió a su
acción la dirección final que es capaz de emplear, en la mayoría de los casos (ordina-
riamente), el hombre común (los hombres) En condiciones óptimas, estos factores
podrian cuantificarse La dificultad para intentarlo deriva de la infinidad de varia-
bles intervinientes.
bb) Como al aplicar el criterio del hombre medio hay que situar a éste en el
contexto fáctico concreto, es preciso distinguir lo que pertenece a éste y aquél. Para
20
? Suprn, 16_ JII, b), aa).
2
º' Supra, I, D.
204
Supra, 21, I, a).
334
CAPiTl:I.O V!/ TEORÍA DE LA TlPIC]l)AD (El injusto típico)
hacerlo, hay que considerar como perteneciente al hecho todo lo que en el sujeto se da
como resultado de una adquisicíón voluntaria. Esas características, en efecto, contribu-
yen a perfilar la fisonomía del complejo fáctico. Por la inversa, son circunstancias del
sujeto, de las que debe prescindirse al efectuar el análisis, las dotes naturales, es decir,
aquellas particularidades que forman parte dé la constitución del individuo, sean con-
génitas o adquiridas inconscientemente.
Asi, por ejemplo, cuando el agente ostenta un tílulo profesional cuya posesión garantiza
su idoneidad para ejecutar ciertas conductas peligrosas, esa característica se incorpora al
hecho. No es "el médico quien praclica la inlervención quirúrgica"; la proposición correcta
será, en cambio: "A es quien praclica, en cuanlo médico, la intervención quirúrgica". De 1a
misma manera, no es "el capitán B quien conduce la nave al puerto", sino "Bes quien condu-
ce, en cuanlo capitán, la nave al puerto". Por la inversa, peculiaridades típicamente constitu-
cionales, como la inteligencia o el carácter, deben ser descartadas. Por eso, no se toma en
cuenta el talento particular de A o B. Estas son características individualizadoras El hombre
medio tiene, siempre, una inteligencia media.
Ayuda a efectuar la distinción el hecho de que lo "adquirido voluntariamente"
puede separarse conceptual y prácticamente del sujeto; lo constitucional, no. Un médi-
co no actúa siempre "como tal". Al contrario, un hombre de talento no puede obrar
como un tonto, y, cuando lo hace deliberadamente, revela con ello inteligencia.
Sea como fuere, los límites de ambas categorías no suelen ser nítidos, e inducen a con-
fusiones. Una de ellas se expresa en la tendencia a enjuiciar la medida de cuidado con crite-
rio individualizador, nonnativizando, fata1mente, el concepto de imprudencia. En ese senti-
do, pero procurando establecer marcos de referencia, se mueve la concepción de
11.AURACH, 2º5 acogida en un tiempo por mí, 206 que acude a una imagen intermedia entre la
del hombre medio y el concreto, ejecutando el juicio en relación con un hombre perteneciente
CI un medio paralelo aI del agente. La dificultad radica en que el concepto de "medio paralelo"
es también relativo y, por lo tanto, no ofrece un pumo de apoyo firme para trazar el deslmde.
¿A qué medio referirse? ¿Al profesional, familiar, cullural, religioso, jurídico, técnico, econó-
mico? Salta a la vista que loda elección envolverá un cierto grado de arbitrariedad.
Los problemas derivan de una insuficiente comprensión de la distinción entre circuns-
tancias del hecho y del sujelo, y, además, los causa una tendencia del lenguay'. a entrelazar
ambas clases de factores. Así, cuando se habla de "un gran médico" o de un "abogado emi-
nente··, se alude, conjuntamente, a caracteristicas fácticas y constitucionales. "Gran médico"
es el que estudió voluntariamente medicina y, gracias a ciertas particularid:::ides de su perso-
nalidad, domina su ciencia y la maneja con pericia excepcional. El "abogado eminenle" es
un abogado de gran talento o con un carácter relevante. L:::i símesis verbal no debe conducir-
nos a olvidar la diferencia de los conceptos que reúne
Una vez más debe enfatizarse que la culpa depende de si el hombre medio
empírico podría, en el caso concrelo, dirigir e1 curso causal más certeramente de lo
que lo ha manejado el sujeto. De modo que sólo cuentan las particularidades del
hecho, no las del suJeto. A un médico, actuando como tal, se le supone capaz de dmg1r
ciertas acciones con más habilidad que un profesor de literatura o un albafiil; pero
entre dos médicos no pueden hacerse distinciones cualitativas o cuantitativas, pues esto
significa individualizar Nadie está obligado a desplegar más diligencia que la que
20
·, MJ\URi\CH, II, 44, B, 1, pág. 239. d l\
201
, CURY, Orientación la edición, 11, III, a), aa), pág. 130. El criterio expuesto en el texto se esarro a ya en
CURY, Orientación 11, m, a), bb), págs. J 15 y 116.
335
 DERl·_CIIO PE"\!AL / PARTF GENERAL/ Emiqut Curr Urzua
cabe esperar de un hombre medio, aunque, atendidas sus cualidades particulares,
pudiera esperarse de él que personalmente así lo hiciera. (discutible). 2°'
h) Los criterios auxiliares (atención y cuidado)
Cuando el sujeto no imprimió a su conducta la medida de dirección final de
que era capaz el hombre medio, ello pudo deberse a una falta de atención o de
cuidado (prudencia). Este análisis permite disponer de otros criterios para pesquisar
la culpa.
e) La atención exigida
La desatención es, en rigor, un defecto de la inteligencia. Por eso, en principio,
no es imputable al agente. 208 Pero interesa aquí aquella falta de atención que en-
cuentra su origen en fallas volitivas; esto es, la del que cuenta con mecanismos
intelectuales que lo habilitan para observar una actitud más atenta, pese a lo cual,
porque su voluntad no se empeña en evitarlo, incurre en desatención. Es la situa-
ción del que no prevé lo c¡ue era posible prever a un hombre medio empírico. En tales
casos se habla de culpa inconsciente, culpa sin previsión o culpa sin representacíón, por
oposición a la culpa consciente, con previsión o con representacíón, que se presenta
cuando el autor ha previsto pero confía imprudentemente en evitar.
La doctrina 209 suele negar imponancia a la distinción entre estas fonnas de culpa. La
cuestión, sin embargo, no es clara. En los casos de culpa inconsciente, el abandono del
proceso causal es más completo que en los de culpa con previsión; la voluntad no sólo los
dirigió ele manera inadecuada; ni siquiera estimuló en la inteligencia la representación de
que era necesario dirigirlos. Se ciLan ejemplos con el propósiLo de impugnar esta conclu-
sión, comparnndo el caso del que, sin imaginar siquiera el peligro originado por su conduc-
ta, conduce su automóvil desaprensivamente, con el del piloto de una aeronave de pasajeros
que, aun previendo la posibilidad de una lormenta en la ruta, prosigue el vuelo confiado en
que, su buena eslrella le permilirá sobrevolarla con éxito. El argumento es, no obstante,
inválido, porque en los ejemplos que se comraslan las situaciones son diferentes y, por lo
lanto, no existe un parámetro de comparación. Para demostrar que las culpas conscientes a
inconscientes son de igual magnilud, seria preciso probar que Cuando el piloto de la aerona-
ve ni siquiera se percata de la proximidad de la tempeslad, sea porque no vigila los instru-
mentos o por cualquier otra musa, su conducta es igual a la que observa cuando espera,
infundadamente, que su pericia lo ayudará a superarla. Y esto, naturalmeme, suponiendo
que, en ambos casos, la violencia de los elementos es idéntica e igual la posibilidad de
detectarla.
Por esto, me inclino a pensar que la culpa inconsciente es de más entidad que la cons-
cienle.210 La opinión dominante se deja influir por cierla semejanza enlre la culpa con pre-
visión y el dolo evenmal. Pero es una apariencia engañosa. Aquí como allá, 2 u lo decisivo
para calibrar la apreciación es la medida en que la voluntad interviene en la configuración de
la conduela; pero en la culpa, a diferencia del dolo, lo que importa no es la rnmidad de
voluntad que se puso en la dirección final del acontecimiento, sino al revés, la cantidad de
2 7
º Comra, con una ojeada detallada a la polémica, ROXI1\', 24, 46 y sigts., págs. l 013 y sigts.
208
Supra, 1, a)
209
Véase, por todos, MEZGER, ll, 46, IV, pág. 203.
210
En el mismo sentido, 11AURACH. ll, 42, II, A, 1, págs. 221 y sigts. Una posi.ción intennedia en POLITOFF,
9, 4, B, pág. 516.
rn Supra, 18, lll, e).
336
CAPÍTULO Vl / TEORÍA DE LA TlP!CIDAD (El in_1usto t!picu)
orientación final que, pudiendo imprimirse a fin de evitar la desviación indeseable del curso
caus:::il, no se puso. Y no cabe duda de que comprornelió menos su volunlad en la dirección
del acontecimiento quien ni siquiera la puso en_juego para sugerir a la inteligencia la nece-
sidad de estar atento a posibles alternativas del curso causal, que e1 que, luego de examinar-
las, creyó imprudentemente ser capaz de manipularlas.
El sujeto obra con culpa si no puso en la ejecución de su acción la atención
que puede concederle un hombre medio empírico; esto es, si no previo lo que para
ésle era pTevisible.
Naturalmente, es imposible precisar lo que es previsible para el hombre me-
dio. Otra vez, sólo se pueden ofrecer criterios generales y establecer unos cuantos
límites indispensables:
aa) En cuanto a lo primero, se entiende que es previsible, ante todo, cuanto
pertenece a la !ex artis de la profesión del sujeto, es decir, el conjunto de principios
y normas técnicas cuyo dominio es exigido a cuantos ejercen la actividad en razón
de la cual despliega la conducta creadora del peligro. Suele decirse que el médico
que no estudia se transforma paulatinamente en un criminal. Esto puede hacerse
extensivo a toda actividad profesional. Pero se ha de tener en cuenta, una vez más,
que la exigencia se pondera con el padrón del hombre medio. El derecho no está en
condiciones de establecer preceptos extraordinarios para situaciones de excepción.
Para un médico no es previsible lo que sólo podía prever un Premio Nobel, aunque él
mismo haya obtenido ese galardón; para un conductor no es previsible lo que sólo
serian capaces de prever algunos "ases del volante", aunque él, personalmente, sea
el campeón mundial de automovilismo deportivo. Si el "gran" cirujano ha puesto,
en la intervención quirúrgica, la atención prescrita por la lex arUs, no hay culpa,
aunque él, personalmente, sea capaz de más. Otra cosa es que si, por la inversa, no
pone siquiera esa atención media, luego, en el ámbito de la culpabilidad, se liará
objeto de un reproche más enérgico (discutible).
bb) Quienes realizan una acción pueden contar, dentro de límiles razonables,
con que los demás observarán una conducta correcta. En este sentido se habla de
un principio de confianza.21 2 Por eso, el conductor que vira hacia su derecha puede
esperar que ningún motociclista intentará sobrepasarlo por ese lado; el que transita
a velocidad moderada y por su vía puede contar con que ningún transeúnte inten-
tará cruzar sorpresivamente la calzada por un lugar prohibido; e1 comandante de la
aeronave puede emprender el despegue confiando en que todos los pasajeros abro-
charon sus cinturones después de que las azafatas se 1o solicitaron. Pero esta con-
fianza tiene que detenerse en límites razonables. En mi opinión, estos límites son
los siguientes:
1) El sujeto, aunque se comporte correctamente, no puede esperar un~ con-
ducta satisfactoria de individuos a los que sabe incapaces para autodetennmarse
m ORSCJ-JEKOWSKl, .La rn!pabihdad
·- .· ¡-1stct, tra d ucn"ón por
en el Dcrechu Penal sona _ Politoff y Juan
. Sergio _ .
Bustos, en RC.P, tomo XXXI, Nº 1, Santiago, 1972, pág. 16; ROXlN, 24, 21 Y sigts., µags. 1004 Y Slgts.,
WEUEL, 18, pág. 189.
337
 DERECHO PENAL/ PARTE GEl\/ERAl. / Enrique Cury "Gnúa
adecuadamente en la situación concreta. Este es el caso de los niños que juegan
junto al camino; del ciego que, dirigido por su perro, cruza la calzada; del anestesista
bisoño que, por la extrema urgencia que exigía la intervención quirúrgica, era el
único con cuya colaboración pudo contar el médico. En todas estas hipótesis es
decisivo que el agente conozca la inhabilidad del concurrente, sea porque le consta
o porque, atendidas las circunstancias, es manifiesta.
2) El principio de confianza otorga una facultad de "esperanza" que sólo cobra
sentido para conductas futuras. Por esto, no cabe invocarlo cuando la acción inco-
rrecta del concurrente es actual y el sujeto puede apercibirse de ella. En tales casos, el
cuidado debido exige tenerla en cuenta. Es imprevisible una conducta incorrecta por
venir; la presente debe ser tomada en cuenta.
Así, cuando transito por una carretera, puedo confiar en que los otros vehícu-
los conservarán su pista de circulación; pero si me percato de que alguno la abando-
na para sobrepasar, imprudentemente, al que lo precede, debo adoptar de inmedia-
to medidas destinadas a evitar una colisión. En un caso semejante no basta enviar
señales admonitorias, tales como hacer sonar la bocina o parpadear las luces de los
faros; la prudencia exige más. Hay que contar con la persistencia del concurrente en
su conducta inadecuada.
Vinculada con la primera de estas limitaciones se encuentrn la obligación de seleccionar
y conlrolar a los colaboradores, que rec~e sobre quien dirige una operación peligrosa.m En
efecto, para poder confiar en que la conduela de estos asistemes será correcta, es preciso
cerciorarse de su habilidad para ejecutarla. Naturalmente, no es menester hacerlo a cada
instante o cada vez que se les ordena intervenir en la tarea común, porque eso invalidaría su
contribución y hasta los convertiría en un estorbo; basta con un control periódico, cuya
frecuencia variará de acuerdo con las circunstancias. El comandante de la aeronave puede
confiar en que su antiguo y experirnenlado copiloto se hará cargo de los .mandos satisfacto-
riamente, si ha cuidado de controlar, de cuando en cuando, la conservación de sus aptitudes
profesionales; pero si debe emprender el vuelo con un asistente bisoño, ha de permanecer
junto a él, encomendarle, si es posible, sólo aclivi.dades secundarias;~ si se ve obligado a
entregarle los mandos, ofrecerle instrucciones pormenorizadas al iniciar cada maniobra. 214
ce) Por la inversa, también dentro de límites razonables, son previsibles las
intervenciones licitas de térceros regularmente observadas en situaciones seme-
jantes. Así, el mecánico que revisa de modo negligente la aeronave puesta a su
ca:rgo, dejando para el día siguiente revisiones ulteriores, debió prever la posibili-
dad de que un piloto debidamente autorizado vuele en ella durante la noche, si
permisos semejantes son otorgados regularmente por 1a compañía propietaria de
la máquina. 215
Por lo que se refiere a las limitaciones, es necesario, en primer lugar, la
previsibilidad del resultado que se prodi90 realmente, no de cualquier evento típico. Por
eso, cuando el conductor sólo podía contar con la posibilidad de causar lesiones, no
------------
¿¡, MAURA.C!--!, Il, 44, pág. 248.
n+ Sobre todo el Lema a que se refiere este apartado. CLJRY, El principio de la confianza romo critnip regulador
de ia culpa, en Revista Mexicmw de Derecho Pena/, Cuarta Época, "t\1 º 10, México, 1973, págs. 11 y sigLs
m Conforme, aunque más amplio, SOLER, la edición, 43, Xll, pág 152. En las ediciones más recientes, sin
embargo, el asumo no se trata
338
C,\PiTULO VI/ TJ:ORiA DE LA TlPIClDAD (El inju.sLu tiplco)
será admisible castigarlo por un homicidio imprudente (cuasidelito de homicidio)
si se produce la muerte de la victima; el que despeñó una roca sobre el lugar en que
se veían algunos matorrales, no responde a título de culpa por la lesiones causadas
a la criatura que la madre había abandonado entre ellos, pues tal resultado era
imprevisible.
Además del resultado, debe ser previsible el curso causal. De esta manera, no
le será imputable un homicidio culposo al que conduce un vehículo contra el tráfi-
co, si uno de los neumáticos dispara una piedra que mala a un transeúnte; para ese
sujeto era previsible que su conducta podía causar un accidente -y, precisamente,
también la muerte de alguien-, pero no el curso causal particularmente insólito de
los acontecimientos. 216 De igual modo, el facultativo que ejecuta con negligencia
una intervención quirúrgica no responderá por cuasidelito de homicidio si la muer-
te del paciente es ocasionada por una hemorragia que se hubiera producido aun
cuando se hubiese observado todo género de cuidados en la operación.
d) El cuidado exigido
El que ejecuta una acción y ha previsto las consecuencias indeseables a que
puede dar origen, debe observar en su realización el cuidado de que es capaz un
hombre medio empírico, a fin de evitar desviaciones que conduzcan a ellas.
aa) La prudencia puede llevar al extremo de no hacer nada por te~o~· a ocasio-
nar consecuencias típicas. Esta actitud, como ya se ha dicho, no es exigida por d
derecho y, en muchísimos casos, hasta será jurídicamente objetable. 217
E] criterio para decidir si debe, puede, no debe o no puede empre_~derse la
ejecución de una acción capaz de crear peligros, depende de su ,adecuacwn SOC!ctL
Las acciones socialmente adecuadas caen fuera del tipo, por peligrosa que sea su
realización y aunque importen lesiones de ciertos bienes jurídicos. 218 _ .
Nuevamente, aquí, sólo se ofrece un criterio general, porque sena vano mten-
tar una descripción de todas las acciones que, no obstante ser peligrosa_s, pue_den Y
deben ejecutarse. Por otra parte, en muchos casos la decisión dependera_no solo de
la conducta, sino de la situación en que se la ejecuta. De esta forma, por eJemplo, un
cancerólogo, un especialista en enfermedades cardi_ovasculare~ o un of~almol~go,
Pueden intervenir quirúrgicamente aun a costa de nesgas cons1dera~les, no a~I un
· · estet1Ca.
especialista en C1rugia · · Una 1·mea aerea
· · d ebe operar, no as1
, una fena de··¡
diversiones que instala aparatos de uso nesgoso. E~ los casos menc10n_ados_~e d~c l
de atendiendo a la índole de la acción. En camb10, depende de la Slluacrnn si e
conduclor bisoño, que no está seguro de sortear con éxito las ~ific~ltades opuest_as
por la ruta ha de abstenerse de emprender el ,iaje. La prudenna exige que no pai ta
si sólo deb~ asistir a una reunión social; ha de hacerlo cuando_es indispen~a~l~ para
salvar la vida de un herido grave. Del mismo modo, un inLerrnsta no debe m1oar un
216En situaciones de esta índole las concepciones más mo <lernas megan) · 'ª la im¡mtabi/idod objetiva,
· invocan-
de
do el principio de la esfera protección de la norma. Véase supra, 17, l\~ d)
217 Véase sobre el punto, SOLER, ll. 43, Xll, págs. 136 Y 137 . . .· t IV págs 53 y siats
2m Cfr. \~'F:tZEL, 10, l'v'. págs. 83 y sigts.; 4 l. 10, rn, págs, 63 y sigts.; Nuevo 01s ema, 11 , , · o·
339
 · - - - - - - - - - - - - - - - ~ 'J

CAPÍl ULO VI/ TEORIA DE LA T!PIC!DAD (121 injusto típico)

DERECHO Pl;NAL / PARTE GEC\ER..",L / Enrique Cury Urzúa

tratamiento o efectuar una operación quirurgica cuando la índole de la enfermedad e) La construcción de los tipos
y el estado de su evolución aconsejan y permiten la intervención de especialistas;
Como se ha expresado, 221 la ley elude, por lo general, describir las acciones
pero cuando un médico de campo advierte que es indispensable y urgente operar y
culposas, limitándose a efectuar una referencia amplia, que se ejecuta mediante la
no se dispone de medios para trasladar al paciente o para obtener el concurso de un
inserción de un elemento normativo en el tipo. A diferencia de la dolosa la acción
cirujano, puede y debe tomar el riesgo de ejecutarla.
imprudente no es típica en sí, sino en cuanto fue realizada de una manera defectuosa,
La regla general prescribe que !a magnitud de! ,iesgo permitido es directamente
Así, por eiemplo, en los arts. 490 y 492 del C.P. se castiga al que por impru-
proporciona! a la necesidad socia! de! acto, deducida de su naturaleza y la del caso concre-
dencia temerana ejecuta un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen
to en que se !a ejecuta.
o un simple delito contra las personas, y al que, con infracción de los reglamentos
y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una
bb) Una vez que se inició la ejecución de la acción, la prudencia se expresa en
omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra
una tensión de la volunLad, que procura conservar constantemente las riendas del
las personas. En ambos casos, el legislador ha querido referirse a una acción no
curso causal, y se realiza en la adopción de resoluciones enderezadas a conducirlo
típica capaz de provocar los resultados característicos de los crímenes y simples
hasta la meta deseada.
delitos contra las personas. Porque si hubiera circunscrito la incriminación a los
N aturalmenle, la tensión es variable según los casos·. Depende en parte de la
resultados típicos causados mediante acciones típicas, no existiría diferencia en-
~~gnitud del riesgo que importa la acción, en parte de la mayor o menor proba-
tre delitos dolosos y culposos (cuasidelitos). El que eiecuta una acción matadora
bilidad de que el peligro se realice en lesión. La capacidad del hombre medio para
y causa con ello la muerte de un hombre, no ha realizado un cuasidelito de homi-
permanecer al mando del proceso causal está condicionada por estos facto.res,
cidio (homicidio culposo), sino un homicidio doloso. De suerte que la previsión
cuya interacción es complicada, al punto de que, muchas veces, se anulan entre
de los arts. 490 y 492 del C.P. sólo se puede referir a la causación de los resultados
sí._ En efecto, la capacidad de mantenerse atento y presto a intervenir es mayor
allí aludidos mediante acciones que no sean de aquellas descritas por los tipos de
mientras más alto es el riesgo y mayor la probabilidad de que se realice. Si uno de
los correspondientes crímenes o simples delitos contra las personas. Pero sobre la
ambos factores decae, la capacidad disminuye. Una prueba significativa parece
índole de esas acciones -u omisiones en el caso del art. 492- el legislador ha
encontrarse en el dominio de la navegación aérea. A medida que los recursos
callado. Cualquiera satisface su exigencia, siempre que sea ejecutada sin imprimirle
técnicos de seguridad alcanzan una perfección asombrosa, la conducción se hace
la orientación final suficiente para evitar que, por la índole de su fuerza causal,
monótona y disminuye la tensión del piloto en la operación de lo_s mandos; la
provoque el resultado típico.
mayor parte de los accidentes aéreos que ocurren en la actualidad se deben a
No siempre es así. Ya en el art. 491, inc. primero del C.P. se encuentra un prin-
"fallas humanas".
cipio de especificación, puesto que sólo tiene en consideración aquellas acciones que
ce) Puesto que hay acciones riesgosas permitidas por el derecho -es decir, impliquen desempefio de las profesiones aludidas (médico, cirujano, farmacéutico,
lícitas-, el problema de cuáles son y de cuáles, por el contrario, exceden los límites flebotomiano o matrona). En otros casos, la acción está delimitada en forma más
del peligro tolerado, pertenece al ámbito de la antijuiidicidad. 219 Esto significa, por rigurosa. P.or ejemplo, en los arts. 224 N° 1° y 225, Nº 1° C.P., en donde sólo puede
un lado, que la culpa ha de ser afirmada ya en el ámbito del tipo y que, por lo tanto, consistir en "dictar sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o civil"; en el
es un elemento de la estructura de los tipos imprudentes, conforme lo sostiéne la art. 225, Nº 5° ("retener preso"); en el 288, inc. primero ("dictar providencia o resolu-
teoría final de la acción. Demuestra, por el otro lado, que es imposible desplazar, ción manifiestamente injusta, en negocio contencíoso-adrninístrativo o meramente
por razones metodológicas, el problema de la prudencia-y, sobre todo, de su medida administrativo"); en el 343 ("ocasionar con violencia"); etc. Estas situaciones, sin em-
concreta- al ámbito de la rn!pabilidad. 220 El JUicio de antiJuridicidad depende de si, bargo, son excepcionales y, según se advierte en los ejemplos presentados, la limita-
en el caso dado, se observó o n_o la prudencia de que es capaz el hombre medio; en ción es impuesta más bien por la naturaleza especial del resultado exigido. Lo normal
es que la descripción se agote con la alusión al "descuido", "falta de cuidado", "negli-
la culpabilidad sólo habrá de examinarse si, dadas las circunstancias, era posible
para el sujeto individual observar esa medida de cuidado. gencia", "imprudencia", etc. 1
No siempre la ley permanece en silencio sobre el significado de estas expresio-
nes. Es consciente de que no puede captar y solucionar todas las situaciones, pero
m Cfr. BUSTOS, Culpa y.flnalidad, cit., 4, págs. 22 y sigts. y, sobre todo, el párrafo final del apartado, pág. 27,
con una referenna a ENGlSCH.
suele ofrecer algunas descripciones concretas en relación con casos de ordinaria
220
N?V?A, I, 317, pág. 543. Más recientemente, en Causa1ismo y finalismo, _en especial 25, pág. 141. El ocurrencia en los que, empíricamente, cabe comprobar una cierta regularidad de las
cnten_o de 11AURACH, II, 44, 11, A, págs. 237 y sigts., con consecuencias importantes que se desarrollan circunstancias y, por ende, prescribir en principio la conducta a seguir. Los reglamentos,
det.emdamente por el autor, atribuye la omisión del deber de cuidado al ámbito de la responsabilidad,
entendida corno presupuesto de la culpabilidad en sentido prnpio (atribu.[bi!ldad). Esta formulación se
relacwna estrechamente con la concepción de l'vlAURACH sobre la estructura del último elemento del 221
Supra, lll.
dehto (ll, 30,11, C, 2, págs. 25 y sigls.) y, por ende, su aceptación depende de la de aquélla

341
340

DERECHO PEN,\L / PARTT·: GENERAL/ Enrique Cury lirzüa
las ordenanzas e instrucciones contienen un cierto número de preceptos así canee~
bidos. Las ordenanzas del tránsito son un ejemplo característico de esta clase de
disposiciones.
Es fácil caer en el error de creer que la observancia o inobservancia de tales
reglamentos coincide, en todos los casos, con la observancia o inobservancia de la
diligencia debida. No liay tal. Como se ha explicado, los reglamentos sólo contie-
nen inducciones tentatívas: sus soluciones son estadístícas referentes a casos tipos y
establecen exigencias válidas únicamente para ellos. En la práctica puede ocurrir
que, no obstante cumplirse el reglamento, no se satisfaga el deber de cuidado, por-
que en el caso dado cabía esperar, jurídicamente, una mayor diligencia. A la inver-
sa, no pocas veces sucederá que, no obstante la violación del reglamento, faltará la
culpa, sea porque a las circunstancias previstas por el precepto se agregan otras que
modifican la situación concreta, sea porque la lesión se produce a consecuencias de
un curso causal inesperado que no es el que el legislador ha tenido en cuenta y que
resulta, en general, imprevisible. El que conduce su automóvil conforme a las orde~
nanzas y ve de pronto a un niño que se precipita en la ~alzada tras su juguete, no
puede proseguir impeiturbable su camino aunque los reglamentos han preScrito al
peatón, en general, una conducta diversa; dada la peculiaridad de la situación, a
este indi,iduo le es exigido más de lo establecido en la ordenanza. Del otro lado, el
que para evitar atropellar a un ciclista sale de su vía y provoca una colisión con otro
automóvil, o el que conduce contra el tránsito y da muerte al suicida que se arroja
sorpresivamente bajo las ruedas de su vehículo, obran sin culpa, no obstante la
violación del reglamento. En el primer caso, la situación está adicionada con cir-
cunstancias que el legislador no tuvo en consideración cuando prescribió la regla
general; en el segundo, el Curso causal se aparta del que la ordenanza se representó
al dictar la disposición, y es imprevisible.
Esta comprobación se apoya en la ley. Cuando el art. 492 del C.P. exige viola-
ción de reglamentos y mera imprudencia o negligencia, está poniendo de manifiesto
que ambas situaciones son autónomas: puede darse la imprudencia aun si.n violación
ele w1 reglamenlO, y puede también violarse un reglamento sin incurrir en ímprudencía.
Para el juez, por lo tanto, comprobar que se ha violado un reglamento no
constituye una presunción de culpa y viceversa. En cualquiera de los dos casos está
obligado a. investigar las circunstancias del hecho. En ambos reposa sobre él la res-
ponsabilidad de afirmar o negar la concurrencia del cuidado debido. Para decidir
deberá tener en cuenta los criterios que· se enuncian más arriba.
En la práctica, l.a judicatura no suele ser consciente de esta ohhgación que descansa
so~re e_lla. Muchas veces condena ;,implemenle porque se ha infringido la norma reglarnen-
tana, sm detenerse a exammar el conLexto de la situación. Eslo conduce a soluciones injus-
tas que la desprestigian. Es, pues, urgente que esa conducta se modifique.
t) El versari in re illicita
Se ha discutido si pertenece a la estructura de la culpa la exigencia de que la
acción sea lícila. La cuestión resucita el viejo principio del versari ín re illicita, confor-
me al cual el que eiecuta una acción antijuridica es responsable, a mulo de dolo, de
342
1
CAPÍTULO VI/ TEORlA l)E LA TIPICJDAD (El inj,mo típico)
todas sus consecuencias. De ahí se deducirá que no cabe hablar de culpa cuando el
resultado ha sido causado por una acción negligente ilícita.
Semejante debate no tiene cabida en nuestro derecho. Desde que el art. 492
del C.P. admite la configuración de un tipo culposo cuando se ha incurrido en
violación de un reglamento, la polémica está zanjada por la ley. En tales casos es obvio
que la acción es ilícita y, sin embargo, la culpa no es reemplazada por el dolo.
No obstante, algunos auwres afirman la vigencia del versari en nuestra ley; si bien de
222
una manera que morigera sus consecuencias.
Dicha opinión se apoya en el Nº 8° del an. 10, en relación con el art. 71 del C.P Del
juego de ambas disposiciones, en efecto, pareciera deducirse que quien ejecuta un acto
ilícito con la debida diligencia (a fin de evitar la producción de resullados indeseables cli$tin-
tos de aquel perseguido por la infracción en sí) será castigado a título de imprudencia
(cuasidelito) conforme al art. 490 del C.P. Así, la realización de una acción ant'tjurídica, si
bien no acarrearla una responsabilidad dolosa por las consecuencias imprevisibles o casuál-
mente provocadas, conducirla, en cambio, a la punición de esos resultados como culposos.
Tal criteTio es inaceplable y no encuentra fundamentos válidos en la ley. 223 Basta con seña-
lar que si se lo acoge, el art. 492, inc. primero pierde todo significado y no puede ser aplicado
en ningún caso. En efecto, es evidenLe que quien incurre en "infracción de los reglamenLOs"
está ejecutando un acto ilícito, y por ende, alendido lo que dispone el art. 71 del C.P., habría
de ser casligado siempre conforme al art. 492, inc. primero, cuyas hipótesis serían captadas
en todo caso por el 490; pues el art. 71 recibiría esa aplicación lanto porque el mal se causa
no obstante haber actuado con la debida diligencia, como porque a la infracción ele
reglamentos se suma la imprudencia o negligencia, ya que de ninguna manera podrían tratarse
aquellas situaciones más severamente que éstas.
La verdad es que el art. 71 del C.P no liene el significado que pretende dársele. La
afirmación de que "cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del
número 8° del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará. lo dispuesto en el
artículo 490", no significa que en lales casos haya de castigarse conforme al referido articulo.
Observar lo que dispone el art. 490 implica estarse a lo que preceptcw; no aplicar la pena en él
contemplada a situaciones que no ha previsto. 224 Entendidas las cosas de este modo, los
casos posibles deben resolverse en la siguiente forma:
1) Si con motivo ele ejecutar un acto lícilo con la debida diligencia se causa un mal por
115
mero accidenle, el art. 10, Nº 8° exime de toda Tesponsabilidad poT ausencia de tipo.
2) Si con motivo de ejecutar un acto lícito sin la debí.da diligencia se causa un mal por
mero accidente, se observará lo dispuesto en el art. 490 del C.P., esto es: se aplicará la pena
allí contemplada si la falta de eliligenci.a es tal que puede ser calificada como imprudencia
temeraria, y si el mal causado es de aquellos a que se refiere esa disposición, es decir, de los
que de mediar malicia "constituirían un crimen o un simple delilo c:.onlra las personas:'. Si,~
la inversa, la falta ele di.li.gencia no puede ser considernda como imprudencia temerana, o Sl
el mal causado no es de aquellos que de mediar malicia constiluiría un crimen o un símple
m Véase RODRTGUEZ MUÑOZ, nor.as a MEZGER, 11, 34, págs. 35 y sigts. Sobre ello cabe advertir que la
drcunstancia cuarta del art. 9º antiguo del C.P español, cilado por Rodríguez, no tiene actualmente, por
fortuna, correlato en nuestro derecho. Del mismo modo, conviene destacar que la circunstancia octava del
arl. 8º de ese Código (hoy reemplazado por el de 1995) no coincidía con la del art. 10, Nº 8º C.P., porque
aquélla estaba adicionada con una frase final, indeseable sobremanera
221 Así, CORDOBA RODA YR0DR1GUE2'. MOURUl .l O, I, págs. 319 y sigts., con mucho detalle; R0DR1GUEZ
DEVESA, I, págs. 606 y 607. Sobre. la siluación, de acuerdo al Código Español aCLual, véase MIR, II, 75,
~2~ . .
~
RODRIGUEZ DEVESA, I, pág. 606, apura hasta el exLremo las consi?cuencrns absurdas a que podna con-
22+
ducir la interpreLación impugnada "'Cuando el resultado se cau~e dolosamente con ocasión de eJecuLar un
aclo lícito, l?S evidente que el hecho no puede convertirse en un delito culposo·'
m CORDOBA RODA YRODRIGli.CZ MOURCI.LO,'I, págs.]] 8y sigts., rn cambio, aprecian aquí una causal
de exculpación.
343
1
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
delilo contra las personas, el hecho será atípico y, por ende, habrá de permanecer impune,
sin pe1:juicio de que, siendo ilícito, procedan reparaciones civiles.
3) Si con motivo de ejecutar un acto ilícito con la debida diligencia se causa un mal por
mero accidente, se observará lo dispuesto en el art. 490 del C.P -y también lo que prescribe
el art. 492, inc. primero-. Puesto que esas disposiciones requieren imprudencia temeraria o
mera imprudencia o negligencia en sus respectivos casos, y estos términos son contradicto-
rios con la diligencia, la punibilidad tendrá que excluirse. No obstante lo c.ual, dada la
antijuridícidad del acto inicial, procederá imponerle las sanciones que en sí le correspondan.
4) Cuando con moLivo de ejecutar un acto ilicito sin la debida diligencia se causa un mal
por mero accidente, se observará también lo dispuesto en los arts. 490 y 492, inc. primero.
Esto es: se castigará en todo caso por el hecho accidental, a título de culpa, siempre que sea
de aquellos que, ejecutados con malicia, hubiesen constituido un crimen o simple delito
contra las personas. Faltando este último requisito, el resultado alcanzado resta impune por
ausencia de tipicidad, sin perjuicio de las reparaciones civiles a que dé lugar su ilicilud.
5) Por último, si al ejecutar un acto ilícito sin la debida diligencia se causa un mal cuya
posible producción se aceptó en la voluntad, procede castigar a.título de c1olo eventual. Es
notorio que, en este caso, nos encontramos ya fuera del ámbito de la culpa.
El art. 71 del C.P. no es, pues, una norma que impone la obligación de aplicar las penas
c.ontenidas en el art. 490. ·contiene la regla excepcional indispensable para sustraer el caso en
ella contemplado a los efectos del precepto contenido en e1 ar/. 11, N° 1º del CP Si no existiera el
aTt. 71, cabria pensar que quien, con ocasión de ejecutar un acto ilícito con la debida diligen-
cia, causa un mal por mero accidente, se halla en la situación prevista por el art. 11, Nº 1 º y
ha de ser castigado a título de dolo, con una pena atenuada. Esto supondría una auténtica
vigencia del versa1i. El art. 71 excluye esa posibilidad; así se explica que se encuentre ubica-
do antes del 73, en el que se ofrecen reglas aplicables, precisamente, a las hipótesis contem-
pladas en el art. 11, Nº l º. Al mismo tiempo, el caso fortuito aparece como último lünite para
la tipici<lad del delito culposo y, por lo mismo, como una causal de exclusión del tipo. 226
IV. EL SISTEMA DE LOS DELÍTOS CULPOSOS EN LA LEY
La ley castiga la comisión de un delito culposo sólo en contados casos. y siem-
pre en relación con el tipo de los correspondientes delitos dolosos. El derecho penal
chileno, por lo tanto, no sanciona la conducta imprudente como tal, sino tan sólo
una conducta típicamente imprudente. No hay, pues, en nuestra ley, un crimen culpae
(delito de culpa), sino crimina culposa (delitos culposos o cuasidelitos).
a) En uh· caso la ley ha ofrecido normas generales que se relacionan con una
multiplicidad de tipos dolosos (arts. 490 y sigts. C.P) y que constiluyen un conjun-
to homogéneo. En los demás·crea expresamente un tipo culposo junto al corres-
pondiente tipo doloso (art. 224, _Nº 1º; 228, inc. segundo; 229, última parte; 234,
243, inc. segundo; 302, 329, 333, 337, inc. segundo; 343 (discutible), etc.). El
examen pormenorizado de tales tipos compete a la Parte Especial. Sin embargo,
atendida su generalidad, en los apartados siguientes se ofrece un esquema del siste-
ma contenido en los arts. 490 y sigts.
226
Véase la nota precedente. El punto ele vista a que allí se alude es compartido, consecuentemente, por la
inmensa mayorta de los autores causalistas
344
C.APiHJl.0 VII TEORÍA DE LA TJPIC!Di\.D {El injusto típico)
b) La ley castiga, en general, la comisión culposa de aquellos hechos que, de
mediar malicia, constituirían un crimen o simple delito contra las personas. La refe-
rencia debe emenderse hecha a los tipos contenidos en el Título VIll del Libro II del
C.P., arts. 390 y sigts. Nunca se ha intentado extender su eficacia a otras figuras que,
no obstante su ubicación, importan también un atentado en contra de las personas.
Por la inversa, en la Parte Especial ha de analizarse si es concebible la construcción
de un cuasidelito sobre todos los tipos dolosos contenidos en el Título VIII del
Libro II. La opinión domjnante es adversa.
c) En un caso (art. 490) la ley exige imprudencia temeraria; en otro, mera im-
prudencia O negligencia y, además, in fracción de reglamento (art. 492).
En principio, es inútil tratar de establecer d1fe~enoas conceptuales _e~tre la
imprudencia y la negligencia. Se trata de formas serneJantes en que se mamfiesta la
culpa. . . , ..
La imprudencia temeraria (art. 490 C.P.) importa un alto grado de_ meílex10n
0
descuido y una actuación del agente creadora del nesgo. Conforme a lo
preceptuado, basta, por sí sola, para fundamentar el castigo de aquellos hechos que,
de mediar malicia, constituirían un crimen o un s1mp1e delito contra las personas.
Por la inversa la ·mera imprudencia o negligencia sólo es punible cuando el resulta-
227
do se produc~, además, con infracción d~ reglamentos. La viol~ció_n de ~na ,nor-
ma legal O constitucional equivale, por oerto, a la del reglamento, as1 se deduce de
una interpretación a forti01i.
d) En dos casos la ley castiga al que por pura negligencia o descuido culpable,
aun sin incurrir en infracción de reglamentos, causa un resultado de aquellos que,
de mediar malicia, constituirían un crimen o un simple delito contra las p~rsonas
(art. 491 C.P). Trátase de personas que, por ejercer una profesión _en sí nesgosa
(inc. primero) 0 por haber creado una situación peligrosa superílua_(mc. segundo),
están sometidas a un deber más estricto de evitar las consecuencias indeseables que
pudieran derivar de la práctica de aquélla o de la mantención de ésta.
el La pena acordada a los delitos culposos es idéntica para las _distintas formas
contempladas en los arts. 490, 491 y 492 del C.P. Se determina d1stmgwendo los
casos que, de mediar malicia, importarían un nimen, de los que solo confrguranan
un simple delito.
· ·
f) Losmc1sos ° 4 .,
° 3 .,
2 ., ° 5 ·° y 7 .º del .art. 492. contienen un conjunto deA
preceptos reglamentarios que por ningún motivo debieran encontrars~ en la 1ey.
mayor abundamiento, en los incs. segundo, quinto y sépLimo se deslizan p~eSun-
ciones de culpa que, como toda presunción legal, son inoportunas en el ámbit? ~el
derecho penal. Es deseable, sin duda, una reforma que concluya con esa casrnSHCa
y, sobre todo, que suprima las mencionadas presunciones.
--· · ·· - . ·ncorrecta la afirmación ele que en
m ETCJ-TFBERRY ¡ págs 321 y- 322 observa, a este respecto, que es 1 . . l
· - ' ' · - ' ··
derecho penal la culpa no admlle graduac10n ..i\qm
-
.:! eno
1
- eda de mamfiesto aunque, por nerto, e
-~u.
lenguaje del Código Penal difiere del que emplea el Cod1go C1vtl.
345
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
En cambio, es importante subrayar que el inc. sexto ha creado la pena de
interdicción para conducir vehículos motorizados, cuya significación político-criminal
es considerable. Penas de esta clase deberían, en lo sucesivo, reemplazar a muchas
de las que consagra el código en vigor, en las que resabios tahonales permanecen
8 mo que el resultado no tiene influencia sobre lo injusto de Los delilos culposos, la punibilidad
l~~~ntes.22 Sólo cabe lamentar que se haya limitado su aplicación a casos tan espe-
cihcos, desaprovechando otras posibilidades de hacerla operar.
V, DISVALOR DE RESULTADO Y DISVALOR DE ACCION
EN LOS DELITOS CULPOSOS
A causa de la forma en que los tipos culposos describen el acto, el causalismo
sostiene que en ellos el di.svalor de acción es irrelevante y que para esos tipos única-
mente importa la causación de un resultado. Pero no es así. Antes bien en el delito
culposo el disvalor de acción adquiere una significación aún más mar~ada, puesto
que, como se ha visto, no se castiga la conducta en sí sino el modo de su ejecución, la
forma particularmente reprobable de realizarla.
La acción culposa, ell. efecto, carece de relieve jurídico propio; por su natura-
leza, es indiferente. Lo que la colora de ilicitud es la insuficiencia de la finalidad que
se le 1mpnm1ó. Iodo su significado jurídico radica en ese modo de ejecución defec-
tuoso y, por lo mismo, su disvalor de acción está muy acentuado.
Es más, en los delitos culposos el resultado carece de importancia sustantiva;
a lo sumo es un instrumento de "selección" para la punibi.lidad en el sentido de que,
por lo general, solamente se castiga aquella acción negligente que ha causado un
det~rminado resultado. Pero lo caractertstico del injusto culposo es la ·made'cuación
de la acción ejecutada al "modelo" de acción cuidadosa y atenta que se ~equiere para
asegurar el tráfico jurídic?.22 9
A esta concepción se objela la imposibilidad de ignorar el resultado en el análisis del
~e:ito culp,o~o. Tambi~n C[l\ien_e~ la acogen exigen, más adelanle, que la producción del
resultado t1p1co haya sido prev1s1ble para el autor. 210 Y no sólo se reclama la previsibilidad
~e un resultado Lípico cualquiern, sino del que en concreto se produjo. ¿Cómo podría justi-
Ii~arse esta c'.msecuencia -in_duJablememe exacta- si el resultado no fuese más que un me-
dio de selección para la pumbihdad7 231
La crítica no me parece consisLenLe. A mi juicio, el resultado de los delitos culposos se
comporla como una condinón o~jetiva de 1nmibilidad.n2 Como en otrns tipos que contienen
esa clase de ele;11emos, lo que _el legislador casliga es lo injusto de la acción ejecutada, no el
resu'.tado prod~c1do. Ahorn bien, el grado cuamilativo de injusto en la acción culposa -la
~edid~_de su ~1svalor- es dado por la previsibilidad de las consecuencias indeseables que su
eJecuc10n neghgenle puede ocas10nar. I:1 que lales consecuencias se realicen O no, es indife-
rente Pªí3 la antijundicidad de la acción y sólo importa en orden a·condicionar su punibilidad.
Ahora, Sl la cond1c1ón se cumple en exceso, ello no puede afectar a la medida del injusto de
m Véase, al respecto, ROXIN, The parpo se of Pw1ishment and ihe R.efonn of Pena1 Lmv, L.S., Volume 2, págs. 66
y s1gts
::: \V~LZEL, 18, antes de T_- 4. pág. 184: Nuevo sistema, IV, antes del, pág 69.
\VELZEL, 18, 1, 1, a), pags. 187 y sigts.
211
As~, CFR~ZO, notas.ª la traducción de wr:;r.zEL, l'<'uevo si.sfemct. Prólogo a la 4' edición, pág. 18, nota 4;
CURY, 011entctc1ón, l", 11, Ce), págs. 121 ys1gts.
m lnfra, 20, II
,
346
CAPÍTULO VJ / TEORÍA DE LA l"IPlCJDAJJ (El in_¡usto tipko)
la acción. Dicho de otra manera: sería realmente conlradictorio afamar que el injusto de los
delitos culposos se agola en el disvalor de la acción negligeme, con prescindencia del resul-
tado producido, y preLender luego medir la punibilidad atendiendo sólo a dicho resultado
wl como se dio en La realidad; así se convertiría a los delitos culposos en delitos calificados
por el resultado, infligiendo un golpe rudo al derecho penal de culpabilidad.ni Por lo mis-
de éstos debe medirse con relación a la cantidad de negligencia de que es portadora la acción
culposa; y esa canlidad depende de la magni.tud del peligro que era previsible para el autor
cuando la ejecuLó; no del dall.o que objetivamente se produjo a consecuencia de un curso
causal extraordinario. El que la condición objetiva de punibilidad se cumpla con exceso no
puede gmvar al hechor, cuya conducta es valorada con prescindencia de aquélla, aunque
sólo sea wsLigada si el evento se produjo.
§ 20. LAS FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS
Los tipos de delitos dolosos y culposos constituyen la regla. Excepcionalmen-
te, sin embargo, la ley crea tipos de delitos calificados por el resultado o introduce en
l.a descripción típica condiciones objetivas de punibi!iclacl. En otros casos, la forma que
asume la realización concreta del tipo presenta características subjetivas complejas;
así ocurre con los delitos prete1intencionales. Todas estas situaci.ones suscitan chficul-
tades y reclaman una consideración separada.
l. DELÍTOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO
Son ti.pos ele cielitos calificados por el resultado aquellos en que la pena con-
minada por la comisión dolosa de una conducta se exaspera si, a causa de ella, se
producen resultados más graves, acmque no hayan sido previstos y queridos por e! agente
e, incluso, cuando ni siquiera fueron previsibles. Trátase de casos en los que se castiga
(más) la pura causación de un resultado, sin referirla a la finalidad; por ende, ele
auténtica responsabilidad objetiva, ya que a un resultado así obtenido es ímposible
enlazar el reproche de culpabilidad. Con toda razón LOFFLER declara que la con-
sagración de tipos semejantes constituye "un retroceso brutal", al que califica ele
"baldón ignominioso de nuestra época". 234
Aunque se han hecho esfuerzos para demostrar que el delito calificado por el
resultado es un concepto extraño a nuestro ordenamiento jurídico, los :irgurnentos
invocados son insuficientes.23 5 Ni los antecedentes legislativos ni una supuesta "po-
tencialidad de causación" ínsita en la acción dolosa básica bastan para acreditar el
aserto. ETCHEBERRRY ha demostrado que los primeros se inclinan frecuentemente
a la creación de responsabilidades obJelivas y que la segunda no se identifica, como
pretenden sus sostenedores, con aquella previsibilidad que caracteriza a los tipos
731 En los arts. 490 y sigls. la ley hace en pane esto cuando establece penas dependientes de la magnitud del
11
~
resultado producido.
m Cit. por MEZGfR, 11, 34, IL pág. 44.
" 35 NOVOi\, I, 326, págs. 558 y sigts., ARJ:vlANDO UR1BE, Los del[tos calificados por d resultado, Santiago.
pássim.; COUSIÑO, l, 140, págs. 890 y sigts. ¡
/
347
 Dl::RECHO PEC'iAI. / PARTE GENERAL/ Enrique Cuty Urzúa
cu1posos. 236-231 A est a cons1.d erac10n
. cabe agregar que si, como sostiene NOVOA,
los tipos correspondientes hubiesen sido construidos como auténticos casos de
preterintencionalidad, 238 no se justificaría la diferencia de gravedad de las sanciones
impuestas en disposiciones como. por ejemplo, las de los incs. primero y segundo
del art. 4 74, respecto de la del inc. final. La verdad es que el legislador, en parte por
descmdo y en parte por mal entendida severidad, quiso proteger con penas penales,
mcluso contra lesiones meramente causales, ciertos bienes juridicos que considera-
ba especialmente importantes. Este intento de amedrenlar al acaso es ridículo. Es
indispensable reconocerlo y reclamar la necesaria teforma.
En. todo ca~o, debe tenerse presenle que el fundamento de la agravación de las penas en
los delitos calificados por el resultado se encuentra en la causación de rste último. Por consi-
guiente, debe excluirse la imposición de la pena mayor cuando no puede sostenerse la exis-
tencia de una relación causal entre la acción del autor y el resultado más grave_n 9 -240
H. CONDICIONES OBJETIVAS DE PlJNlBlLIDAD
En algunos raros cas0s el legislador condiciona la imposición de la pena a la
concurrencia de una o más circunstancias cuya realización es independiente de la
voluntad de1 agente. A esas circunstancias se las denomina condiciones objetivas de
punibilidacl
a) Conviene distinguir, desde luego, las condiciones objetivas de punibilidad de
las excusas legales absolutmias. Estas últimas son situaciones cuya conCurrencia ex-
cluye la punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable, en virtud del
perdón que el legislador ótorga al SUJeto por razones de política criminal; su dife-
rencia con aquéllas es evidente. Si se cumple una condición objetiva de punibWclad, el
agente será castigado, siempre que, por supuesto, haya obrado antijurídica y
culpable~ente; por la inversa, cuando se dan los presupuestos de una'excusa legal
absoluto-na, el autor resta impune, aunque su comportamienlo antijrnidico y culpa-
ble se adecue al tipo penal. .
E~ irnportarite, asiinismü, diferenciar las condiciones objetivas de punib-Wclad y
los obstaculos procesales o condiciones de procesabilidad. Como su nombre lo indica
éstos son requisitos de los cuales depende no la punibihdad del delito, sino el ejer'.
ocio de la pretensión punitiva. A este grupo pertenece, caractertsticamente, la de-
claratolia de quiebra en los delitos de quiebra fraudulenta. 241
216
E_TCHEBERRY, 1, págs. 326 y ~igts., con una exposició_n sintética y _exacta. En el campo de la Parle t:sµe-
c1al,.sm embargo, el autor extiende con exceso el ámbito de la calilicación por el resulrado. En e] mismo
senti~o G~RRIDO.. I~, 49, pág. 179. Implí_citamente, Lambién NAQUlRA, págs. 209 y 210. No es entera-
rner~~e cla1_a la pos1c1011 de POUTOF~ 9, 1, C, b), págs. 437 y sigrs., quien, si bien en principio reconoce
_ 1~ ex.istenna en la ley ele delnos calificados por el resultado, al cabo pareciera adherir al criterio de :'-Jovoa
131
Supra, 19, lll, c)
rn, lnfra, IL
m El .ej_e_mplo relativo a la co~ducc_ión en eslado de embriaguez causando la munte que se contenía en la
e_dicion antenor T, 20.1, pag. 342, c1.hora debe ser desestimado porque, en el intervalo, Li.jLuisprudencia
_ tiende a negar que ese sea un delito calificado por el resultado.
1 10
So_bre toda esta p:'oblemárica, GHdBERNAT ORDEJG, Delitos wlificadus por el resultado y causolidad, Ma-
dnd, 1966, especialmente VIL págs. 159 y sigts
¡_,¡ Así, Lamb1én, NOVOA, l, 202, Bº, p.:íg. 322
348'
(APl l Ul.0 VI I TEORJA DE LA ·1 lP!C][)1\.D (1:ól injuslo upico)
b) Las condiciones objetivas de punibilidad no forman parte del tipo. La des-
cripción típica solamente puede referirse a un hecho de los seres humanos, es decir,
a un hecho voluntario. 242 Por lo mismo, una circunstancia cuya realización es inde-
pendiente de la voluntad del que actúa no puede integrar la descripción típica. Es
claro que, en ciertos casos, el agente puede representarse la posibi.lidad de que la
situación en que la circunstancia consiste se dé en la realidad. Es posible, también,
que así lo desee. Aun en tales hipótesis su voluntad no habrá abarcado esa posibili-
dad, porque nadie puede querer, en el sentido de incorporar a su voluntad de concre-
ción, aquello que sólo está sometido a las leyes de la naturaleza o que depende de la
voluntad libre de un tercero, lo que, para el caso, es lo mismo. Un hombre puede
prever un terremoto o que un tercero dará muerte a su enemigo~ puede, asimismo,
desear fervientemente que ocurra alguna de esas cosas; pero, en rigor, nunca puede
quererlas, nunca podrán ser contenidos de su voluntad de concreción. Por ese mo-
tivo, es incorrecto el criterio de quienes niegan la calidad de condición objetiva de
punibilidad a la muerte del suicida en el art. 393 del C.P. El auxiliador, en este caso,
prevé seguramente la producción de ese resultado, y tal vez anhela que se produzca,
pero quererlo no puede. 243
c) Atendido lo expuesto, las condiciones objetivas de punibilidad no necesi-
tan ser abarcadas por el dolo del agente, por lo mismo que no forman parte del tipo.
III. DELÍTOS PRETERINTENCIONALES
Obra preteJintencionalmente quien, con ocasión de ejecutar dolosamente una ac-
ctón típica, causa culposamente un resultado típico más grave. La preterintencionalidad
no es, pues, una estructura especial del tipo, sino más bien una forma peculiar de
aparición de_ tipos dolosos y culposos, cuya realización se entrelaza.
a) La doctrina ha puesto en duda, algunas veces, esle conceplo de preterimencionalídad.
Se ha dicho que la misma actitud psicológica no puede ser calificada simultaneamenle de
dolo y culpa; ambas posiciones psíquicas, incompatibles entre sí, no pueden coexistir en un
mismo acto
La critica es infundada_ No se Lnna, en realidad, de una calificación referida a una misma
actitud psicológica, sino a dos aspectos de esa posición psíquica que son perfectamente
separables desde un punto de vi.sta conceptual. Por una parle, el sujeto se represema y
quiere la realización de la acción y 1a producción del resultado típico; por la otra, no po?e en
la ejecución final de la accirín típica todo el rnidado que objetivamente le era e:..xigible a hn de
n'1tar la producción pre,'1sible de resultados típicos más graves. La situación es dara. Si se
niega su posibilidad, tendrá también que descartarse el delito culposo cu::mdo el méclic~ qu.e
opera descuidadamente causa, con su imprudencia, la muene del paciente; porque la fmah-
Supra, 16, 111, a).
242
w Cfr. ETCHEBERRY, lll, pág. 87; GRISOLÍ!\-BCSTOS-POLlTOFr, pág. 337; POLITOFF, 7, 5, pág. 325.
Con respecto a esle punto suele traerse a cuerno el caso del inductor, el cual, ciertamente, realiza también
una conducra cuyo resultado depende de la voluntad libre <le uno o varios terceros. La situación, no
obstante, es diYersa. El induCLor, en realidad, no e¡ecuta la conducta típi.ca y sólo es castigado en \irlud de
un Lipo subordinado que extiende 1a punibilidad ~ su acción, colocándola en una relación de accesoriedad
respecro de la del autor mateiial. El auxiliador del suicidio; en cambio, realiza precisamente el hecho
Lípi.co; tal como está previsLo en la ley; ¡él es el autor material!; y, sin embargo; su punibilidad depende de
la acción ele un Lercero, enteramente ajeno, que actúa -o no actúa- cuando la acción típica ya está consu-
mada, y que no realiza, por ende, parte alguna del tipo
349
 DERECHO PfóNAL / PAl{fE GENERAi. / Enrique Cury Crzúa
dad perseguida ---exlirpar el apéndice, por ejemplo- excluiría la posibilidad de considernT al
mismo tiempo culposa la actitud psicológica del facultativo.
b) A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, la nuestra no contem-
pla una disposición que señale el camino a seguir para la determinación de la pena
en la hipótesis de preterintencionalidad. Tampoco se ha cuidado de solucionar, por lo
menos, los casos de ordinaria ocurrencia: lesiones seguidas de muerte, aborto se-
guido de muerte, etc. 244 Hasta hace poco la doctrina consideraba que el art. 343 del
C.P. contemplaba un caso de lesiones seguidas de aborto. 245 Hoy ese criterio es, por
lo menos, discutible y una parte de la literatura lo abandonó. En realidad, el art
343 del CP sólo consagra una hipótesis cuasidelictual.246 Excepcionalmente, en
cambio, en el art. 474, incs. primero y segundo se castigan casos de incendio segui-
do de muerte o lesiones, y en el 4 79, el de incendio seguido de otras consecuencias
dañosas más graves; en el 141, inc. tercero, el secuestro seguido de un daño grave a
la persona o intereses del ofendido; en el 142, Nº l.º, circunstancia b), la sustrac-
ción de menores seguida de muerte o lesiones "gravísimas", etC.
c) En ausencia de normas específicas que resuelvan los casos concretos, la juris-
prudencia ha solucionado correctamente los que se han presentado, aplicando los
principios generales. Puesto que el delito preteríntencional es un entrelazamiento de
los dos delitos -uno doloso y otro culposo- que se materializan en un solo hecho, se
lo trata conforme a los preceptos que regulan el concurso ideal de delitos y, aplicando lo
clispuesto en el art. 75 del CP, se impone la "pena mayor asignada al delito más
grave". Así, en un caso de lesiones seguidas de muerte, se contempla un delito doloso
de lesiones en concurso ideal con un cuasidelito de homicidio, sancionando con la
pena más alta contemplada en el art 397, por ser éste el que en el caso específico es de
mayor entidad. 2+7 Del mismo.modo, el aborto seguido de muerte habrá de castigarse
como un concurso ideal entre aborto doloso y cuasidelito de homicidio, etc.,
§ 21. LA AUSENCIA DE TlPICIDAD
La ausencia de tipicidad determina la exclusión del delito. Lo mismo da que la
inadecuación se refiera a los aspectos subjetivos u objetivos (psíquicos o físicos) del
2
H Respecto a la violación dolosa, seguida de muerte culposa, ahora tampoco exisLe disposición expresa,
pues con la nueva redacción que se ha dado al artículo 372 bis -ames muy dd"ectu'oso- ese precepto sólo
245
es aplicable si el homicidio ha sido también doloso.
U\BATUT, II, 385, a), pág. 129; NOVOA, I, 324, pág. 556; LUIS ORTIZ, Tcmia sobre !as hipótrsis
l%
pn::terintencionalrs, Santiago, 1959
Sobre los argumentos en que se funda esta allnnación, CL'RY, In.terprel11ción del art. 343 del Código Penal,
en R.C.r, tomo XVII, Nº 3. l 95R págs. 86 y sigu;,. Parcialmente en el mismo sentido, aunque dando a la
disposición vigencia más extensa, ETCHEBERRY, IIl, págs. 93 y sigts., sub b), y
POL!TOFf-GRlSOLLt\-BUSTOS, 44, pág, 216. El crileiio divergente de NOVOA, !, 324, pág. 556, nota
8 l, no se encuentra fundamentado por el autor.
Hi En oLra época defendió NOVOA para el caso de homicidio preterintencional, un castigo a tílulo de homi-
cidio doloso. Posterionnente abandonó esa tesis, que, en la práctica, convierte el delito de homicidio en
un delito calificado por el resultado. Sobre los argumentos que entonces invocó, véase su trabajo El delito
ele homicidio y la intención de matm; en R.C.P., tomo VIII, N.º 3, Santiago, 1945, págs. 183 y sigts., así como
la exposición de ETCHEBERRY, III, págs. 38 y sigts. Conforme a lo expuesto supra, I, la eYolución de
NOVO!\ en esle punto ha sido radical.
350
C.APiTCLO VI/ TEORÍA DE LA TlPLCIDAD (El injusto !ipico)
hecho típico. Las consecuencias son, en general, las mismas, y aun la diferencia a
que se alude infra, !II, es más aparente que real.
l. ATIPICIDAD OBJETIVA
Quien realiza un hecho materialmente atípico no comete delito. Resultaría
inútil ejemplificar estas situaciones puesto que un hombre corriente ejecuta
cotidianamente rnúlLiples conductas situadas fuera de cualquier tipo. Basta contem-
plarse a sí mismo actuando en el campo del diario quehacer.
El hecho que materialmente no corresponde a una descrípción típica no cons-
tituye delito, aunque el que lo realiza crea lo contrario. Así, el que sustrae una cosa
mueble para usarla y luego devolverla intacta a su legítimo tenedor o poseedor, no
comete delito, aunque crea erróneamente que su conducta es típica. El delito putati-
vo no es delito.
Estas si.Luaciones deben diferenciarse ele aquellas que la doctrina examina bajo el rótulo
de "defeclo de tipo". El delito putativo se funda en un error de p'.ohibiciónal revé.s: el agente
cree equivocadamente ejecular una conduela adecuada a un tipo pe:1al y san:10nada con
una pena. Por la inversa, el defeclo de L1po se fu1'.da en un error de tipo _al reves; e1 agente
ejecuta una conducta realmenle adecuada a un t1po pe_nal, pern da e~uwoca_dameme por
concunente un elemento de ese tipo. lncune en un deltlu putativo qrnen omite cu~phr la
obligación contractual de pagaT las Tentas de arrendamiento neyendo q~e eso es pumblc; al
contnnio, incurre en defecto de tipo el que se apodera de una cosa propia creyendo qu: e~a
ajena, 0 el que, imaginándose equivocadamente e~plecid~ púhhco, sustrae c~udale_s,,p_ubh~
cos O privados, que tenía a su caTgo. El delito putativo es impune_ por ausen~1a de tlpK1dad,
el defecto de tipo da origen a una tentativa típica -en virl~d del tipo suborclmado de exten-
sión contenido en el an. 7. 0 del C.P-y es, por ende, pumble
H. ATlPICIDAD SUBJETIVA
Quien realiza un hecho psíquicamente atípico, no comete delito,_ Lo_s casos de
atipiCldad por ausencia de elementos subjetivos son, en síntesis, los siguientes:
2
a) Las hipótesis de error de tipo a que ya se aludió detalladamente. "
Según se ha visto, dicho error hará desaparecer siempre el ttpo doloso; en
ciertos casos, en cambio, subsistirá una tipicidad culposa.
b) El caso fortuito del art. 10, N.º 8º del C.P., a que también se aludió en forma
pormenorizada. 249
c) En el art 10, N.º 13, la ley destaca la atipicidad de la conducta culp
2
~;ª en
los casos en que no se contempla sino un tipo doloso. El precepto es mut1l.
m Supra, 21, II, d).
m Supra, 22, III, e), bb). ., - bTd d or ausencia de tipo
La doctrina contempló.siempre en esta disposición una exenc10n de respo~sa l 1 1' 1"1 . . CURY L
-·"cd,,]ateonacausa
Sobre la inconsecuenua que eso representa para 1os par t<l 1 ª1,1'-'J '" . ce aacnon,d' , a
ausenda de tipicidad en d Código Penal, cit., págs. 51 y sigLs. Slll embargo, también lo~ au;~r;s a 1ctos a esa
concepción aceptan esta solución sisLemáltca. Véase, por todos, )JQVOA, l, 204, pag.
351
 ---------------------¡¡
'
DEREC!IO PENAL/ PARTE C.i'NERAI, / Enriqu,· Curr L'rzüa

d) Por último, también la ausencia de un elemento subjetivo del tipo determi-

na la alipicidad del hecho y, con ello, la decadencia del delito. CAPÍTULO VlI
,
TEORIA DE LA
III. GENERALIDAD DE LA ATIPICIDAD ANTUURIDICIDAD
La exclusión del tipo tiene, como el tipo mismo, un carácter general. A causa
de ello, no puede haber panicipac1ón punible en una conducta atípica. Lo que es
at1p1co para el autor principal, lo es para todos los partícipes, en virtud del princi-
pio de accesoriedad media. ·

No se puede descartar, sin embargo, la posibilidad de una autoría mediata en los casos
de atipicidad por ausencia de los elementos lípicos subjetivos. Por ejemplo, cuando A con-
vence a B de que dispare sobre lo que asegura ser un arbusLo y es, en realidad, un hombre.
En tal evento, la tipicidad de la acción de E queda excluida por ausencia de dolo; no así Jade
A. '.e~o en esta hipótesis -como en todas las de auloría mediata- no hay participación. A es
el umco autor; B, sólo un instrumento del que se vale en la ejecución de su plan. 25 1
§ 22. EL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

AntiJuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho típico que con-

tradice 1as normas de deber contenidas en e1 ordenamiento jurídi.co.

l. GENERALIDADES
La voz antijwidiciclad representa un intento de traducir el vocablo alemán
Rechtswidligheit. Significa "lo contrano al derecho" y, por lo mismo, algo más que lo
puramente ihcito o "contrario a la ley". Por este motivo se consideró preferible cons-
truir ese feo neologismo, en lugar de reemplazarlo por la voz ilicitucl.1
Pero aun en su versión original el vocablo no está exento de reparos. Se ha
señalado que el delito, lejos de ser un hecho antyuridico, es un hecho eminentemen-
te jurídico. La observación no es tan cenera como parece. El delito es un hecho
antijurídico en cuanto contrario a las valoraciones del ordenamiento; en cambio, es
un hecho Jurídico en cuanto produce efectos jurídicos. Trátase, por lo tanto, de dos
acepciones distintas de la misma palabra; y esta dualidad deriva de que, en un caso,
la calificación se refiere al hecho y, en el otro, a sus consecuencias (efectos).
Hoy la voz anh¡uríclícidad tiene carta de ciudadanía en el derecho penal y,
como quiera que su significado se ha perfilado cada vez más nítidamente, resulta
ocioso intentar sustituirla por un prurito de elegancia idiomática.

U. LA POLÉMICA EN TORNO A LA ANTIJURIDICIDAD

Algunos autores, especialmente entre los italianos, niegan que la antijuridicidad
constituya un elemento estructural del de1ito.

2,1 E Como la noción de ley tiene además un significado amplio que trasciende con mucho el ámbito de lo
:n cas_os com? es.los se pone incluso en duda la existencia de auroría media la, afirn1ándose que el hombre _jurídico, la ilicitud puede resultar, a veces, un concepto demasiado vasto. También las reglas de la ética y
de ar.ras es mas bien un aulor apcutor. Véase, en ese sentido, infra, 3B, 1, a).
de la estética reclaman el carácter de lrycs; )~ en un campo más amplio aún, ocurre otro lanto con las leyes
de la necesidad, es decir, de la naturaleza.

352
353
 DERECHO PE:,..JAI. / PARTE GENERA!./ Enrique Cury Grzúa
"La amijuridicidad no es[ .. ] un componente, vale decir, un elemento constitutivo de lo
ilícito. Es mucho más que eso, como ROCCO lo puso de relieve con ex-presión feliz, 'la
esencia misma, la naturaleza intrínseca, lo en si del delilo'. Dado que el delito es infracción de
la norma penal y en tal relación se agota su esencia, la ihcilud no puede considerarse un
elemento que concurra a formar el delito, sino que ha de entenderse como una de sus carac-
terísticas: más aún, característica esencial." 2 "La antijuridicidad, como característica esen-
cial del delito, es inmanente al delito mismo: lo invist~ en su totalidad, en todos los factores
que lo constiluyen." 1
Esta posición permanece relativamente aislada. Arranca, en mi opinión, de un supuesto
falso, porque implica concebir el delito como ilícito penal. Pero el ilícito penal en realidad no
existe, pues, como se observará más adelame, 4 la ilicitud es una y la misma en LOdos los
ámbitos del ordenamiento jurídico. La antí_juridicidad no es, por sí sola, la nota característi-
ca del delilo. Hay un número incomnensurable de conductas que, no obstante ser antijuridicas,
no constituyen delito. Por otro lado, la distinción entre normas de valoración (deber) y deLer-
minaciún (poder) permite destacar algo que ANTOUSEI niega: la posibilidad de concebir
una conducta antijurídica y, sin embargo, inculpable. Dice bien ANTOUSEI cuando destaca
que no es posible referiT el juicio de antijuridicidad "al puro aspecto material del delilo [... ]
prescindiendo de la posición de la volunlad" de quien ejecuta el hecho. 5 ObJeto del juicio
ha de ser la acción típica entendida como un comple_jo de factores materiales (objetivos) y
psíquicos (subjetivos). Pero aun la conduela que de acuerdo con la norma de valoración era
debida, puede ser excusada por el derecho si en el caso concreto no podía el sujeto abstenerse
de ejecutarla; y será, por eso, conforme a la nornw de determinación. La anti_juridicidad no es,
como pretende ANTOUSEJ, característica esencial del delito en su conjumo, sino uno de
sus componentes estruclurales.f,
III. LA ANTUUl:UDICIDAD COMO
CONCEPTO DE VALOR
Antijuríciicidad es disvalor Esto significa que la afirmación de la ilicitud es el
resultado de un juicio en virtud del cual se declara que la conducta típica es contra-
ria a los valores reconocidos por la norma.
Como ya se ha señalado, 7 el legislador dicta la ley luego de ejecutar una cui-
dadosa selección de los bienes o intereses por los que quiere velar y de los modos de
atentado contra los cuales quiere protegerlos. Esta selección presupone una valora-
ción que plasma en el mandato de la norma. Al otorgar su protección a un bien, el
legislador lo declara jurídicamente valioso y, de otro lado, afirma que las conductas
que atentan contra él son contrmias al valor jurídicamente reconocido; esto es, las
disvalora.
Como es fácil advertir, la valoración legislativa tiene características de genera-
lidad abstracta. La norma no hace una valoración pormenorizada y concreta, con
referencia a circunstancias y situaciones individuales. El mandato de respeto y la
prohibición de atentado están dirigidos a toda persona, cualesquiera sean sus parti-
ANTOUSEI, Manua1f de Dlrito Prnaie, 'Vfilano, 1949. 74., pág. l 01.
ANTOUSET, Manaale, ciL, 77, pág. 104.
lnfra, VI
A_'\¡TOUSEL Manuale, cit., 77, págs. 104 y 105.
Con detalle, sobre este debate, que vincula al problema <le la objetividad de la antijuridicidad, COUSIÑO,
II, 143, págs. 23 y sigts.
Supra, 1, m, b).
354
CAPÍTULO Vll / TEORL\ DT- LA ANTIJVJUDlCl[JAD
cularidades o las del caso especial en que se encuentra. La norma de valoración
determina lo que debe ser, prescindiendo de lo que puede ser. En tal sentido cabe
afirmar, con toda propiedad, que la antijuridicidad importa un juicio objetivo; en
cambio, implica un error trasladar esta objetividad al objeto de la valoraoón, enten-
diéndola como si supusiera materialidad. 8 El juicio de la valoración es objetívo en
cuanto es general y abstracto; el ob_jeto del Juicio está compuesto por elementos
físicos (objetivos) y psíquicos (subjetivos); antijwidicidad es d1svalor obJetivo de una
conducta final típica. 9
IV. ANTI.JURIDICIDAD FORMAL Y
ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
Cuando se afirma que la antijuridicidad consiste en el contraste entre la con-
ducta del hechor y la norma, se presenta un concepto formal que, si bien es correc-
to, nada dice sobre el contenido de la antijuridicidad. Desde este punto de vista, en
efecto, hay que contentarse, a lo sumo, con una noción negativa, según la cual la
aritijuridicidad consiste en la ausencia de causales que la excluyen (causales de
justificación). Pero de este modo no se aprecia en que se diferencia sustantivamen~e
de la tipicidad y, en verdad, para un partidario de la teoría de los elementos negati-
vos del tipo ambas son idénticas. 1[1
Para la doctrina decimonónica esta situación era tanto más insuperable, cuan-
to que el positivismo imperante le impedía acudir al "derecho natural" par_a ~~tara
la anliJundicidad de un contenido que le pennitiera distinguirla de la t1p1udad.
Aparte de otras críticas que se le dirigían -a las que aqu~ no es del cas~ refenrse- ese
ordenamiento supuestamente acorde a la naturaleza misma y deducible de ella ha-
bía hecho crisis justamente porque el contenido de sus mandatos y prohibiciones,
si lo había, care;ía de precisión. Pero, además, porque no se sabía en donde podía
obtenérselo. Por eso decir que lo anttjuridico "en si" era lo contrario al derecho
natural no significaba algo prácticamente aprovechable y, además, generaba riesgos
para la seguridad JUridica que contrastan con las exigencias del Derecho Penal hbe-
ral. En cuanto al derecho natural de origen escolástico, estaba expuesto al m1smo
reparo pero, además, no tuvo influencia en las construccio~es teóricas~~ ese perío-
do que, a su vez, marca.rian la evolución posterior de los sistemas pumnvos.11
El positivismo caracteristico del siglo XIX se despliega y desenvuelve hasta
nuestros días, adoptando formas cambiantes. A la escuela histórica del derecho -que
En el mismo sentido, COUS!Ñl-\ tl, 14 3, pág. 25; GARRIDO 11, 19; pág. 104; NÁQUlRA, págs. 222 Y
!~;; ambigüedad de los conceptos o~jctivo-s_ubjetivo detenni~a que una ?arte de la literatu:"~ prefiere elu-
dirlos. No, como parece sugerir c'!OVOA, Causalismo y Jmuhsmo, 24, pag. l 37, la pretens10n de que sus
comenidos alu<lan a categorías "ficticias o falsas''.
10 Supra,16,nl,c,bb)ycc). . _ - , l. ¡
H El esfuerzo más importante para elaborar un sistema penal a parllr de presupuestos enraizac os en a
, , enos págs l l y s1gts y a lo largo de toda la
escolástica pertenece, por cierto, a CARRARA , ¡ , _p ro 1egom , _ -_ · · _ _
obra. Esta concepción, sin embargo. no repercuuó en el desenvol_vumento del Derecho Penal posterior,
seguramente porque colisionaba con hs tendencias posi'.iv1._stas imperantes por entonces e_n la mayor
parte de Europa y, además, porque en Italia la ahogó la polem1ca de las escuelas desencadenada durallle la
segunda mitad del siglo XIX.
355
 DI'RléCHO PEG:Al. / PARTE (,C:\'ERAI. / Enrique Cmy \Jrzüa
quiere tralar a su objeto como a un "hecho social" y, por ende, como perteneciente
al ámbito del ser- sucede el pragmatismo de los juristas anglosajones, en tanto que la
teoría pura clel derecho se esfuerza por construir un posilivismo auténticamente jurí-
dico, eminentemente formal, en el plano del deber ser. Ninguna de estas concepcio-
nes ofrece una respuesta a la pregunta sobre el contenido sustancial de la
antijuridicidad, aunque el germen de una solución podía encontrarse en la primera
de ellas, como se destacará más adelante.
a) Una hija de estas tendencias que apunta, con todo, a una comprensión más
amplia de los fenómenos _jurídicos, es la temía de las normas de Karl Binding. 11 Para
ella el comportamiento de quien ejecuta un hecho típico no contrasta con la ley,
sino que la cumple. El que mala a otro, hace lo que según el artículo 391 del Código
Penal hay que hacer para que le sea aplicable la pena establecida en el N° 2 de esa
disposición -o quizás, la del Nº 1, si ha obrado con alguna de las cirq.mstancias
descritas por él-. Así pues, la ley penal no ordena obrar o no obrar de una cierta
manera, sino que se limita a asociar una sanción a ciertos comportamientos descri-
tos por ella.
Por supuesto, las leyes no obedecen a meros caprichos, sino que presuponen
la existencia de mandatos y prohibiciones que configuran un orden determinado.
Esas órdenes de hacer o no hacer, se contienen en las nonnas, las cuales yacen fuera
de la ley pero la preceden lógicamente - por lo general también cronológicamente -
y le dan sustento. De este modo deberá concluirse que lo que la realización del
hecho Lípico contraviene son, en definitiva, estas normas que o bien prohíben "ma-
tar", "robar", ''injuriar'', "lesionar", "violar", etc., o bien mandan "auxiliar o socorrer
al que se encuentra en despoblado, herido maltratado o en peligro de perecer" o
"reparar o demoler edificios ruinosos cuando lo ordene la autoridad 11 , etc. En conse-
cuencia, la antijuridicidad consíste en c¡uebrantar las órdenes de hacer o no hacer conte-
níclas en las normas subyacentes a la ley.
Ahora bien, según Binding eslos mandatos y prohibiciones, si bien no se ex-
presan por la ley, se encuentran implícitos en ella o, por lo menos, en el colltexto del
ordenamiento jmidico positivo. Por eso, su concepción permanece enraizada al
positivismo. los reproches de aproximación al "jusnaturalisrno" que se le dirigieron
no son certeros si.no en el sentido de que, al menos hasta un cieno punto, pone en
duda la autosuficiencia de la ley positiva para justificarse a sí misma. 13
b) Liszt propone por primerµ vez de manera explícita una distinción entre
antijuridicídaclformal y matnial. Con arreglo a su punto de ,~sta, "el acto es jormal-
men_te contrario al Derecho, en tanto que es transgresión de una norma establecida
No obstanle lo afirmado en el texto. existe un contraste marcado, por ejemplo, entre el pensamiento de
Bmdíng y Kelsen, como puede verificarse comparando nuestra breve exposición de b teorla de las normas
de Binding con lo sostenido por KElSEN, Teoria pum de/ Derecho; "Inrroduuión a la cirnóa del Derecho",
traducción de Moisés Nilve, Eudeba, Buenos Aires. 1960, Ill, 4, p1lgs. 76 y sigts.
u Los detalles sobre la teoría de BINDlNG, en "Dif Normcn und ihreúberstretung. Eine Unterwclwng llber dir
rechlsmahigc Ha11dlung und die Artrn eles Dc/ihts" (Las 11orn1a.s y su transgresión. Una investigación sobre Je¡
umducta conforma a Duecho y las _formas del delito), Scientia, Aalen, 1991, rei.mpresión de la segund11
edición de 1914-1922. Desgraciadarneme de esta obp1 fundarnenrnl no hay traducción castellana.
356
CAPÍTULO VII/ TEORÍA DE LA ANTlJURJDIC.!DAD
por el Estado, de un mandato o de una prohibición del orden jurídico." Asu vez, "el
acto es materialmente ilega1, en cuanto s1gmftca una conducta contra na a la soCledad
(antisocialJ."14 Así pues, "la lesión o riesgo de un bien jurídico sólo será material-
mente contraría a Derecho cuando eslé en conlradicción con los fines del orden
jurídico que regula la vida común; esta lesión o riesgo será materialmente legítima,
a pesar de ir dirigida contra los intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la
medida que responda a esos fines del ordenamiento jurídico, y, por consiguiente, a
la misma convivencia humana." 15 De esle modo liszt, apoyándose en la base que le
proporcionan los dalos de la realidad social, reconoce que un mismo hecho puede
ser formalmente antijurídico y materialmente legítimo porque, no obstante contra~
decir los dictados de la ley positiva, se adecua a los fines de la convivencia, En su
opinión, esla contradicción será infrecuente pero no imposible. En todo caso, de~
clara que si el contraste existe, "el juez es leí lígaclo por la ley." 16
El concepto de antiJuridicidad material formulado por Liszt es por consiguiente
de naturaleza metajurídica, pero su autor enfatiza que si entra en conflicto con el de
antiJuridicidad formal, obtenido de la ley positiva, este último ha de prevalecer.
Con eso procura poner a salvo la segwidad JU1idica, pues se percata de que su hallaz-
go puede danarla, especialmente si los detentadores del poder se sirven de él p~ra
crear y sancionar "injustos materiales" al margen del ordenam1ent~ Jund1co pos:u-
vo. Circunstancias históricas adversas impidieron que su advertencia fuera atend1da
lo cual, aparte de }as trágicas consecuencias que provocó en los hechos, oscureció el
debate dando origen a una discusión confusa que ha dificultado reconocer las ven~
tajas que pueden derivarse de acoger ese concepto nuevo y de contribuír en forma
sana a su desarrollo ulterior.
c) Una concepción distinta de la anLijwidícidad material es propnesta, casi
simultáneamente a la de Liszt, por Max Ernesto Mayer, cuya teoría de las normas de
cultura encuentra su fuente en la nociones de valor desarrolladas por el neokantismo
de la Escuela Sudocc1dental Alemana.
Como Binding, J\fayer sostiene que los mandatos y prohibiciones se encuen-
tran contenidos en normas que preceden lógicamente a la ley y dan sustento a las
decisiones de ésta. 17 Pero luego, siguiendo en esto a Jhering, afirma que e~as nor-
mas Jurídicas no eslán dirigidas al pueblo (a los súbditos), el cual ni siqmera las
conoce, sino "al administrador de las leyes; los órganos del Estado, qne estan _llama-
dos a aplicar las leyes, son los únicos destinatarios de b.s órdenes. que la ~~y lor,mu-
la "1s Enfrentado entonces a la cuestión de cómo tales normas obltgan al ciudadano,
19
n~ obstante que no están dirigidas a él y que éste ni siquiera las conoce , condvye
1-' USZT, H. 32, pág. ]Jo. (T.os énfasis en el original)
USZT, IL 32, pág. 331 (Los énfasis en el ori¡smaD
0
• USZT, op. Yloe. cit. ,, d .·. d l, , .· ., prólogo por José Luis- Guzmún
}/[AYER, ·\\'ormas jurídicas y rwrmcb de nilWrn . trn ucc10n e a1ernm1 ) -
oálborn., Editorial Harnmurabi, Buenos 1\ires, 2ú00, pág. 41.
rn 1-lAYER.op.cit.,pág_.41. _ , . -']d'I , uesrrdieree!to,walaquedesig-
Ma¡·er rechaza enérgicamentf como exph. ca.Clon pos1hle ue 1 em,l'8 q , l ¡·
1,
· d l 1
na CO!IlÜ ""Ill0Il5lrU0SiJ. ficción" de (0n0Ctnlle1lt0 e aS eyes. e~ ,
R, ·¡x--to ·1 b oretens1on e e que esa 1tt10n
'L ' J , . •
p~diese apoyarse en b ·'publicación" de bs leyes, véase s11 rduL1non rn op. en., pags. '- ª
48 50
357

DERECHO PEi'<AL / PARTE GEKERAL / Enrique Cury lirü,a
que ello se debe a "que las normas jurídicas están en correspondencia con normas de
cultura, cuya obligatoriedad el individuo reconoce y acepta." 2º Las normas de cultu-
ra, que se distinguen de las jurídicas, son "mandatos y prohibiciones que se dirigen
al individuo como exigencias religiosas, morales, convencionales, de tráfico y de
profesión." 21 Las normas jurídicas se "moldean" sobre la norma de cultura, y por
eso los ciudadanos son obligados por aquellas, pues estas últimas les son conocidas
a causa de que pertenecen a la atmósfera en que su propia cultura personal se ha
plasmadon Las prohibiciones de "matar", "lesionar", "robar", "violar", "defraudar",
"malversar" o "injuriar" pertenecen a un patrimonio cultural del que todos somos
conscientes porque fuimos formados en él por la educación común, las reglas mora-
les, religiosas y de toda índole que rigen el comportamiento en una sociedad y en
un tiempo determinados.
Nlayer es consciente de la crítica obvia que se puede dirigir a su concepción, esto es,
que existen disposiciones legales cuyo contenido no se corresponde con las normas que
inLegran el acervo natural del ciudadano común. Por eso, se preocupa con cierlo detalle
de despejar esa duda. A su juicio, las leyes que suscitan el problema son de cuatro clases:
a) En primer lugar.se encuenlran aquellas que versan sobre materias muy especializadas,
como, por ejemplo, las que incriminan delitos bancarios, fraudes de los comisionistas o
del capitán del barco, delitos fiscales (tributarios), etc.n Respecto de.ellas observa que, si
bien las normas que las sustentan no pertenecen a la cultura del ciudadano corriente, se
encuentran incorporadas, en cambio, a 1a de quienes profesan las aclividades a que se
refieren, los cuales las han ido recepcionando como parte de la preparación que se les ha
dado para dedicarse a esas profesiones y que, en consecuencia, integran la respectiva cul-
tura especializada. Así, el hombre común puede no saber lo que se considera prohibido
por las normas culturales que rigen el comporlamiento de los banqueros pero, por el
contrario, ese conocimiento pertenece_ a cualquiera de los que sé han preparado para asu-
mir la a<lministracicín de bancos. b) A continuación, hay que considerar algunas leyes
nuevas, que imponen prohibiciones y mandp,tos aún no asimilados por la cultura del hombre
común. Mediante ellas se realiza laftmción creadora de w1tura del derecho, pues la reitera-
ción de la imposición coactiva de estos mandatos y prohibiciones por los jueces los con-
vertirá, al cabo de un período más o menos prolongado, en integrantes del patrimonio
normativo de la comunidad}~ con ello, en normas de cultura. 24 e) En tercer lugar, habla
d_e "leyes que no se aclimatan" y, por ello, no consiguen erigirse en normas de cultura,
precisamente porque contrastan con los mandatos y prohibiciones latentes en el medio
, cultural. Se lrata, a su j Ll.icio, de "malas leyes", de "derecho injusto", en el cual, por lo
mismo, ha de ejercitarse la función critica de lo jurídico. 25 d) Finalmente, Mayer se ocupa
de las "le_yes de policía", a las cuales destina una reflexión pormenorizada en los últimos
capítulos de la obra 26 , sirviéndose de sus hallazgos para intentar un deslinde entre lo que
denomina "derecho penal judici._al" y "derecho penal administrativo", materia en la que
aquí no es posible detenerse
Con arreglo al criterio de M. E. Mayer, en consecuencia, la antyuridiciclad
material consiste en la contradicción entre la conducta típica y las normas ele cu1tu-
20
MAYER, op. cit., pág. 55 (El énfasis es mío)
2
' MAYER, op ciL., pág.56
22
MAYER, op. cit , pág. 56.
23
M.AYER, op. cil., pág. 61
J; l\1AYER, op. cil., págs. 61 a 64.
MAYER, op. cit., págs 64 a 67.
26
MAYER, op. cit., págs. 147 y sigts.
358
--------------------------,,
CAPÍTULO Vil/ TEORJA Dl; LA ANrtJUR\DICTnAD
ra, Igual que Liszt, Mayer acepta que en algunas oportunidades un hecho formal-
mente antijurídico puede no ser materialmente antijurídico.27 Su opinión sobre
la manera de solucionar los problemas que suscita esta oposición no es tan cate-
górica como la de Liszt En principio afirma "que las reglas JUrídico-penales de
cualquier clase sólo pueden ganar y perder vigencia por conducto de la legisla-
ción"28; pero más adelante concederá que, "con todo, las costumbres socíales cons-
tituyen un factor importante en la interpretación y aplicación de las normas pena-
les"29, de suene que si alguien, obedeciendo a una costumbre arraigada provoca
un resultado antijurídico "habrá obrado, en general, bona fide, y no puede ser
castigado como quebrantador doloso del Derecho," 30
d) Las concepciones de Liszt y Mayer fueron y siguen siendo hasta el presen-
te objeto de críticas. Entre las más recientes, Zaffaroni afirma que "la más elemen-
tal seguridad jurídica rechaza la introducción indiscriminada de cualquier crite-
rio pretendidamente sociológico para crear o eliminar antijurididdad arbítraría-
mente" pues, a su juicio, "con esos conceptos es posible criminalizar tanto a ino-
centes como a los asesinos que obraron conforme a la legislación
nacionalsocialista." 31 En términos más generales, se las ha acusado ora de consti-
tuir una forma de positivismo sociológico, ora de significar una vuelta al
jusnaturalismo, con la incertidumbre que involucra y, por consiguiente, de haber
·establecido las bases teóricas para el desarrollo de sistemas tan inaceptables como
el positivismo italiano y el derecho penal fascista que fue su secuela, o la escuela
de Kiel y el derecho nacionalsocialista que prohijó,
Sin embargo, frente al hecho de que a causa de sus limitaciones la ley posi-
tiva conduce a menudo a situaciones en las cuales comportamientos que la con-
travienen formalmente no 1esionan inLerés social alguno e, incluso, en algunos
casos parecen servir al fortalecimiento de ellos, las teorías de Uszt y Mayer ofre-
cen unas soluciones que se acomodan mejor a las exigencias del derecho penal en
un EsLado democrático de Derecho que un acatamiento "irrestricto a la letra de la
norma escrita. Ambas, en efecto, intentan corregir esta contradicción invocando
una "idea de lo justo" que se obtiene, no ya del contexto del ordenamiento jurtdi-
co positivo, el cual a menudo es incapaz de solucionarla, sino del cons~nso ciuda-
dano. Al menos en liszt esta invocación al sentir y los intereses socwles se en-
cuentra sometida a los límites impuestos por la ley positiva; en Mayer, en ca~bio,
ello no es claro pero, en todo caso, si se le reconoce alguna posibilidad de ehcacía 1
real es únicamente para excluir la anliJUridicidad del hecho que desde el punto de
vista formal aparece en contraste con la ley. Eso es indispensable p~~a alcanzar
i
resultados justos en casos en que una sujeción estricta al derecho pos1t1vo ~on~l~,- 1
ciría a soluciones aberrantes, como lo pone de relieve el "caso del vetennano , 1
MAYER, op. cit., págs. 137 y sigts.
lR MAYEK op. cil., pág. 140.
29 "\!AYER, op. cit._ pág. 146.
30 MAY.ER, op. c:it., pág. 144.
11
ZA.FF1\RONl, 40, lJT, 4, pág. 570.
359

Dl'.RtCHO I'ENAL / I'ARTf' GENERAL/ Enrique Cury Ur:ús
citado por Politoff, que lo toma de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de los
Países Bajos. 32
Por otra pane, incluso quienes se oponen a la adopción del concepto de antijuriclicidad
malerial terminan adoptando otros, que apenas se le diferencian, cuando requieren corregir
las contradicciones que origina la realidad social entre el sentimiento de justicia y una no-
ción de antijuridicidad entendida sólo formalmente. Asi, por ejemplo, cuando Zaffaroni
declara que "con frecuencia, por anlijwidicidac1 malerial se entiende algo obvio y usualmente
expresado en otros términos, como es la exigencia de lesividad. En este sentido, es válido
afirmar que la tipicidad congloballle de la conducta es un indicio de lesividad, que se Lermi-
na de acreditar sólo en caso de que el permiso constilucional no prevalezca, esto es, cuando
se pueda afirmar que ha sido derogado por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta
no se ejecuta en el contexto previsto por un permiso legal o tipo de permisión. En sentido
esLricto, sólo con esta comprobación se puede afirmar que un bien jurídico ha sido afectado.
Pero para ello es preferible prescindir de una expresión tan cargada de problemas
semánticos." 33
De esta manera, en mi opinión, pareciera que Zaffaroni únicamente logrn prescindir del
concepto de antijuiidícidad matedal sustituyéndolo por otro -el de "lesividad"- al cual en el
fondo acuerda un sentido muy semejante al que Uszt alribuye a aquella y que, por lo mis-
mo, parece destinado a generar la misma clase de problemas que reprocha a esa noción.
La idea de la antijuridicidad material, con arreglo a mi punto de vista es, pues,
indispensable para la solución de la clase de problemas a que me he referido más
arriba y, como luego se verá, puede prestar además otros servicio~ a la praxís que
aconsejan no prescindir de ella. Por supuesto, para evitar excesos debe manejársela
con prudencia, pero sin caer, a su vez, en las exageraciones del positivismo extre-
mo; pues, a fin de cuentas, manipulado de mala fe, también este último se convirtió
en más de una oportunidad en instrumento de persecución injusta y ataque a los
derechos fundamentales del ser humano.
e) De las concepciones expuesta·s en los párrafos anleriores, me parece que la
que ofrece más garantías a la seguridad _jurídica es la de Von Liszl si bien, como se
expresará a continuación, flexibilizando su relación con el ordenamiento positivo, a
fin de obtener de ella un mayor rendimiento práctico.
Por olra parte no está de más observar que la teoría de las normas de cullura
presenta con la de Liszt afinidades que el propio Mayer destacó en cierta medida.
En efecto, las conductas que se incorporan a las normas de cultura, tal como Mayer
las concibe, son precisamente aquellas que tienen un carácter contrario a la socie-
dad, que se encuentran en "conlradicción con los fines del ordenamiento jurídico
que regula la vida común." Por consiguiente, las dos concepciones convergen en su
finalidad y resultan complementarias, pues lo que configura los mandatos y prohi-
32
POLITOf~ 8, 1, pág. 328. ~El caso ... concierne a un veterinario, faculLado parn vacunar ganado contra la
fiebre aftosa, que optó por poner en contaclü vacas que no daban leche con ganado infectado. Con ello se
obtendría el mismo resultado que con la vacuna, ya que los animales se enfermarían ligernmenle en el
período en que no son ordeñadas. La ley sobre ganaderta prohibía, sin embargo, el hecho de colocar
mtencionalmente en comacto ganado sano con animales infeclados con la fiebre aflosa. El Lipo legal
existía y ninguna causa de justificación formalmente prevista en la ley holandesa pocha ser aplicada, pese
a lo cual el alto tribunal juzgó que el hecho rnn-cia de cmtíjuiidicidad, es decir que, aunque la conducta
podía subsumirse en la descripción legal, faltaba la materialidad del daño o· peligro que servía de funda-
mento a la prohíbi.ción.n
ZAFFARONI, 40, III, 5. pág. 571
Jo
360
CAPín;LO Vll / TEORiA DE LA A,\·TIJURIDICIDAD
biciones del ordenamiento jurídico es lo socialmente dañino, de la misma manera
que el contenído de las normas de cultura permisivas está constituido por el catálo-
go de situaciones en que el comportamiento, no obstante lesionar un bien juridico,
no está en contradicción con los fines de dicho ordenamiento, y que permanece
abierto porque la ley positiva es incapaz de abarcar sus innumerables posibilidades
de configuración. Por esta razón, sin perjuicio de partir del concepto de
antijuridicidad material formulado por Liszt, en las reflexiones que siguen se lo
complementa con referencia a las normas de cultura allí donde estas son útiles para
iluminar, flexibilizar y precisar el sentido de aquella.
D El concepto de antijuridicidad materia! tiene importancia práctica en varios
aspectos, de los cuales aquí sólo se mencionan los más significativos 34 :
1.- La antijuridicidad material del hecho concreto permite cuantificar el conte-
nido de injusto del mismo, cosa que desde el punto de vista de la antijuridicidad
formal es imposible. Así, por ejemplo, la relación de contradicción entre los manda-
tos y prohibiciones del derecho y la conducta del autor es igual cuando falsifica un
cheque de $10.000.-, perjudicando de esa forma a un tercero, que cuando hace lo
mismo con uno de $10.000.000.- (artículo 197 del Código Penal); desde el punto
de vista de la antijuridicidad material, en cambio, la segunda conducta es mucho
más daflina que la primera y, por eso, su injusto concreto es mayor. Que en casos
como este se debe sancionar más severamente al falsificador del documento de más
valor es, por lo demás, algo reconocido por la ley positiva, pues con arreglo al
artículo 69 del C.P., dentro de los límites de cada grado de la punibilidad asignada
al delito de que se trata, el lribunal determinará la cuantfa de la pena en atención
-junto a otros factores- "a la mayor o menor extensión del mal producido por aquel."
Pero no sólo el juez, sino también el legislador sólo puede cuantificar el m¡us-
to si atiende a la antijuridicidad material de los hechos. Pues, desde el punto de
vista formal, tanto quebranta las prohibiciones del ordenamiento Jurídico el que se
apropia furtivamente de unas cuantas monedas, como el que mata a otro o ·viola a
una persona. Únicamente apreciando la distinta magnitud del daño social provoca-
do por cada uno de estos lieclios, es decir, a su antiJuridicidad material, puede el
autor de la ley diferenciar la entidad de la pena que asociará a cada uno de ellos,
estableciendo además así el valor de los bienes jurídicos protegidos en cada ·caso.
2.- Es, a su vez, la ausencia de antijuridicidad material la que permite funda-
mentar el efecto permisivo de las causales de justificación contempladas en la ley y, r
asimismo ordenarlas de una manera racional. Pero, asimismo, ella autoriza cons-
truir, co~o ya se ha visto más arriba, nuevas causales de justificación supralegales 1'1;.''
cuando ciertos hechos, si bien vulneran los mandatos y prohibiciones del derecho .
aparecen, no obstante, acordes con la voluntad del ordenamiento, porque no com-
portan daño social o, incluso, traen aparejado un beneficio para la convivencia.
35
11
1,1
¡1
14
35
En lo que sigue, la exposición del texLo se aproxima a la de ROXIN, 14, II, 6 ysigts., págs. 559 y 560, Las
-diferencias son menores
En este sentido el "caso del vete1inario", cit. suprn, nota 32.
.i
~.
l
.
361
1
 DF'RECHO PENAL/ PARTE GE;',;ERAL / Enrique Cury Urnia
De esta manera, en sociedades complejas como las contemporáneas el catálogo de
las justificantes permanece abierto, incrementándose cada vez con autorizaciones
nuevas, a menudo de ordinaria ocurrencia y considerable importancia práctica. 36
3.- La antijuridicidad material cobra también importancia en la apreciación
del error de prohibición. En efecto, en la medida qne el autor no es consciente de la
dañosidad social del hecho que ejecuta o -expresándolo en la forma propuesta por
Mayer, que aquí resulta especialmente apropiada- de que su comportamiento está
prohibido por una "norma de cultura", el error será, por lo general, "invencible" y, en
consecuencia, excluirá la culpabilidad. Es cierto que esto no puede afirmarse de
manera categórica, pues también es posible que el sujeto ignore la antijuridicidad
material de la conducta por pura desidia y que, en consecuencia, la culpabilidad
subsista, pero tales situaciones son más bien excepcionales. Por la inversa, la mera
ignorancia de la antijuridicidad formal del hecho nunca basta para fundamentar un
error invencible excluyente de la culpabilidad, si el autor conserva la conciencia de
la dañosidad social de su comportamiento. 37
4.- Aparte de lo expuesto, la apreciación de la antijuridicidad material es im-
portante también en otras cuestiones más de detalle que aquí, por lo mismo, es
imposible exponer, como algunas referentes a la relación entre autor y partícipe o al
concurso de delitos, por no citar sino un par de ellas. 38
5.- En este punto, finalmente, pero de manera enfática, es indispensable seña-
lar un límite infranqueable: la consideración de la antiJundicidad materia/ debe dete-
nerse .sin más, cuando el hecho carece de anli)uridicidad formal, es decir, cuando no
transgrede uno de los mandatos o prohibiciones del derecho positivo. Es función de los tipos
penales trazar esa frontera y resguardarla contra todo ataque. Lo que no es típico no es
punible, cualesquiera sea la dañosidad socipl que se le atribuya lo cual, si bien pueda dar
oJigen a un ilícito civí1, nunca podrá fundar un injusto penal.
g) La jurisprudencia nacional ha desarrollado poco las consecuencias prácti-
cas de la anLijuridicidad material. En parte, ello se debe a que el concepto encuentra
escasa acogida en la doctriña especializada de nuestro país; 39 en parle, a la forma-
ción positivista recibida por la mayor parte de la judicatura, que le hace difícil
abrirse a las funciones critica y Creadora del derecho en que arraiga esta noción. En
especial, la pobreza de este desenvolvimiento se advierte en la forma limitada en
que se trata el estado de necesidad justificante, que a causa de la forma restrictiva en
que lo establece la ley positiva (artículo 10 N" 7 del Código Penal), reclamarta ur-
gentemente una ampliación supralegal. 4° Con todo, en el último tiempo se vislum-
36
En el mismo sentido JASCHECK, 31 , TT, 4, pág. 293.
3
r lnfrn, 28.
>IJ Al respecto, infra, 38, I, b), bb) y 4 3
'
9
Una excepción en LABATUT, 78, _pág. 92 quier~, si bien se apoya fundamentalmente en el concepto de
·'normas de cultura", recoge también parcialmeme las ideas de Liszl.
40
lnfra, 24, ll, b), ce), 1
362
CAPÍTLl.0 Vll / Tl:OR[A DE LA ANTIJUR!DlClDAD
bra un cambio de esta actitud que, curiosamente, se ha manifestado más en el cam-
po de la culpabilidad que en el del inJusto, como ha ocurrido con el reconocimien-
LO, todavía vacilante, de la eficacia excusanle del error de prohibición invencible. 41
De aquí al reconocimiento de nuevas causales de exclusión de la antijuridicidad por
ausencia de dañosidad social de la conducta debería mediar sólo un paso.
V, DISVALOR DE ACCIÓN Y RESULTADO
Como se ha expresado, 42 las valoraciones objetivas (abstractas) del legislador
miran, por una parte, a la índole de la conducta (disvalor de acción) y, por la otra, a
la protección de los bienes jurídicos contra eventuales lesiones o puestas en peligro
(disvalor de resultado). De este modo, la valoración es, ante todo, norma de conducta
ajustada a derecho y, en segundo término, norma de protección. Estos dos aspectos de
la valoración han de ser contemplados sucesivamente y el segundo está condiciona-
do por el primero: cuando la acción es adecuada a derecho, la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico es iusta; el daño injusto de un bien jurídico sólo puede
provenir de una acción antijurídica.
VI, Al"!TIJURIDICJDAD Y CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Como el tipo cumple una función indiciaria de la antiJuridicidad, 4º frente a una
conducta típica el juez no está obligado a una fundamentación positiva de esta
última. Le basta con cerciorarse de que en el caso concreto no concurre una causal
de juslificación. 44 De esta manera, la Leoría de la antijuriclicidad se resuelve en una
teoría de las causales de justificación.
§ 23, LA AUSENCIA DE ANTIJURJDICIDAD,
LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL
Las causales de justificación son sítuaóones reconocidas por e1 derecho, en las que la
ejecución de un hecho típico se encuentra permitida o, incluso, exigida, y es, por consi-
guiente, lícita. 45
Conviene destacar la incorrección en que frecuentemente se incurre cuando se afirn1a
que las causales de justificación toman o vuelven lícita la conduela típica. Esta formulación
induce ci pensar que la conducta, por ser típica, es ya antijurídica, y que las causales de
justificación la despojan de este carácter; lo cual, a su vez, emruelve la idea de que el lipo es
+i Véase, sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de agosto de J998, en Falios del Mes Nº 477, págs. 1423
a 1446; y senlencia de fecha 23 de marzo de 1999, en Fallos del .lvfes Nº 484, págs. 187 a 203.
42
Supra, 1, m, e), sobre todo bb) y dd)
13 Supra 16, lll, e)_ dd)
+' lnfra, 23 y 24.
+> Este concepto difiere, en algunos aspectos, del que se encuentra en CURY, Orientación, 15, .antes de I, pág.
152. Ahora se deslaca, especialmente, que la conducta justificada puede estar sólo permitida o, incluso,
cxiglda por el ordenamiento
363
 DERECHO Pl'.NAL / PARTE GENERAL/ Enri<¡ue Curr L'rzua
ratio essen~i de la antijuridicidad, y las causales de justificación, elementos negativos del
upo. Antenorm:~te se ha demost~ado que esa concepción es equivocada.+6 De esta forma, el
~ue_ 1?ata en legitima defensa propia .(arL 1 O, Nº 4º C.P) o el que huna en estado de nece,idad
JUSi_~rcante (ar~. l?, N.º 7.º C.P) eJecutan conductas típicas pero conforme a derech;; su
acc10n ha naudo Justa y así ha de ser enjuiciada.
I. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA ESTRUCTURA DE
LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
. . fa estrnctura de ]as Causales de JUStificación ha dado lugar a un debate que, a
m1 Jmc10, llene un carácter fundamental.
a) La concepción causalista (objetiva)
Una parte de la doctrina -mayoritaria entre nosotros- arranca de los presu-
puestos de la teoría causal de la acción.47 Puesto que la acción es concebida como
acontecii:riiento perteneciente al ámbito mecánico causal, esto es, sólo en sus aspec-
tos extenores aprehensibles inmedialamente por lü's sentidos, el tipo, a su vez, se
agota en la descripción objetiva (material) del hecho. El juicio sobre la antijuridicidad
~or_ ~nde, sólo podrá referirse también al acontecimiento externo, y éste quedará
Justificado cuando aparezca ob1etrvamente (materialmente) adecuado a una causal de
jus~ifi~~ció~~ Una consecuencia necesaria de este punto de vista es que las cama/es
de 1ustifrcacwn carecen de todo requisito subjetivo (psíquico). Las situaciones contem-
pladas pm ellas están captadas desde el puro lado exterior y su congruencia o in-
congruencia con la ac~i~n típica tiene que establecerse también en ese plano. Sería
absurdo que para decrd1r sobre la ilicitud o la licitud de la acción se exigiera un
determmado requisito sub1etivo (psíquico), puesto que dicha acción -al menos en ese
estadio del análisis- carece de contenidos subjetivos (psíquicos) susceptibles de ser
sometidos a enjuiciamiento.
De e~te modo, obra en_estado de necesidad justificante (art. 10, Nº 7° C.P) el que hurta
un n_1e~1camento r_aro Y valioso con pr?pósitos puramente lucrativos si, al llegar a su casa, lo
s~mmistra ~ su conyuge, que, en el intervalo, había contraído una enfermedad delicada,
solo suscept1b_le de ser atacada por ese medio, al que el delincuenle no habría podido acce-
d~r en otras CJTcunstancrns, dada la exigüidad de sus recursos. Asimismo, obra en cumpli-
mi~nto de u~ deb~r (art. 10, N.º 10 C.P.) el funcionario policial que, para vengarse de su
vec1_no, lo deL1ene, ignorando que_ a e:a_ misma hora se ha librado por el juez competente una
or~en de arresto_ en contra de ese md1V1duo, cuya ejecución le ha sido confiada precisamenle
a _el. Obra, por fm, en legítima defensa (art. 10, Nº 4° C.P.) el que, con propósito homicida
dispar_a sobre su rival, sin advertir que en el momento de ser alcanzado por la bala éste a 5~
vez, disparaba c_ont~~ éL .~n todos e~tos casos, en efecto, se dan los presupuestos 'exter,iores
de la causal de Just1f1eac10n respectiva; y aunque el propósito del delincuente no era el de
obrar conforme a derecho, tal cosa carece de significación jurídica.
% Supra, 7, lT, a)
47 y- d 4q
L eanse, porto _os, ~OVOA, l, 208, 3, _págs. 334 y sigts.; ETCHEBERRY, I, págs. 234 y sigls.; FONTEClLLA,
º~_Prob!emas_Jurldicos de !as wusale:s su.prnlegales en materia penal, en Anales de /a Facultad de Ciencia,
{~_id;t{Y So~iale.s, vol. ~11, años 19~1-1963, Nº 3, págs. 56 y sigts., especialmente en 4, antes de a), pág'.
,?JTOFF, 8, ~,yags. 332 Y _s1gts. y POLITOFF-ORTlZ y colaboradores, pág. 132. En el derecho
comparado esta posic1on es sostemda con énfasis por ZA.FFARONI, 40, rv, págs. 572 y sigts.
364
Los fundamentos de este criterio están sometidos a todos los reparos que se
han dirigido a la teoría causal de la acción. 48 Por eso, reiterarlos es inúLiL
b) La concepción finalista (subjetiva)
La teoría final de la acción -y, antes que ella, aunque con presupuestos diver-
sos, un número importan le de autores- sostiene un punto de vista opuesto. 49
Objeto del juicio de antijuridicidad es, para esta teoría, la acción final típica, com-
puesta por elementos maleriales y psíquicos (objetivos y subjetivos). Esa conducta,
por ende, será adecuada a derecho cuando no sólo su faz objetiva (material) se
idenlifique con 1a situación descrita por la causal de justificación, sino también su
finalidad. Acción típica justificada es aquella que desde el punto de vista material
realiza todos los presupuestos de una causal de Justificación y cuya finalidad se
orienta a esa realización. Toda causal de justificación, por lo tanto, implica un
elemento subjetivo, a saber, la finalidad de obrar amparado por ella o, más lata-
mente, de conducirse conforme a derecho. Así, pues, de acuerdo con este criterio
se rechazará la concurrencia de una causal de justificación en todos los ejemplos
aludidos supra, a): la legítima defensa sólo puede invocarla quien subjetivamente
se dej\ende o defiende a otro; el estado de necesidad, el que obra para evitar un mal; el
cumplimiento de un debe1~ únicamente quien tiene conciencia de estar actuando
algo a lo que está obligado jurídicamente.
Este criterio despierta entre los adhnentes al causalismo una viva resistencia. Se acusa a
la teoría final de abrir las puertas al derecho penal del ánimo, porque hace depender la licitud
o ilicit,ud de una conducta de las posiciones subjelivas (anímicas) del agente, de sus tenden-
cias, de sus motivos y de sus convicciones. Por este camino es fácil llegar a la punibilidad de
ideas y sentimientos. Se podría negar la legitimidad de una acción alegando que, si bien se
obró conforme a derecho, no se hizo así '1de corazón 11 • Quien se defendió de su enemigo que
lo agredía, podrá ser condenado si se demuestra que le profesaba animadversión.
Tales criticas son posibles a causa de una confusión entre finalidad y mofrvación. 50 A la
ley sólo interesa que la finalidad actual del sujeto sea conforme a la norma jurídica. La
formación de la voluntad, con su rica gama de afectos, tendencias, sentimientos, conviccio-
nes, etc., permanece al margen de la valoración. El derecho únicamente aspira a que el
sujeto se comporte conforme a sus prescripciones; no le importa por qué lo hace. Por eso,
para que opere una causal de justificación basta con que el sujeto haya conocido y querido la
situación de hecho en que ésla cons[ste; los motivos que acompañaban a la voluntad de concre-
ción adecuada a la norma restan irrelevantes. 51 Así, cuando el sujeto sabe que se lo agrede y
quiere actuar para repeler el au1que, obra en legitima defensa -si además se dan los otros
presupuestos de ésta- aunque haya encontrado el mayor placer en aprovechar la oportuni-
dad para ultimar a su enemigo. Asimismo, el cleptómano que, sabiendo que su esposa ago-
niza, hurta el medicamento inaccesible para suministrárselo, obra en estado de necesidad
justificante, aunque la ejecución del hecho le proporcione una satisfacción accesoria. La
finalidad de actuar en situación justificada se asemeja en todo a la finalidad de ejecutar el
qa Supra, 14.
En la literatura nacional, especialmente COUSIÑO, IJ, 156, págs. 137 y sigts., GARRIDO, H, 21, d), págs.
J13 y 114; indeciso, al parecer, NAQUTRA, págs. 214 y sigts. Respecto al derecho comparado, véasé, por
todos,JESCHECK, 31, rv~ págs. 295 y sigts.; J\.1AURACH, I, 25, V, B, págs. 368 y sigts., y la bibliografía_ alh
ºº
aludida; con variantes,JAKOBS, 11, 18 y sigls., págs. 431 y sigts.; ROXIN, 14, 91 y sigts., págs. 596y sigts.
Supra, 14, TY, b), aa). 2.
51 Así, con mucha claridad, ?v1IR, J6, 16, pág. 413; JAKOBS, 12, 21, pág. 433.
365
 ....----------------,i
DEREC!IO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury L.'rzüa
hecho típico (dolo); y así como aquélla no es finalidad valorizada (dolo malo), ésla tampoco
es finalidad bien motivada.
ETCHEBERRY sostiene, sin embargo, que la distincirín precedente es impracticable, por-
que el sujeto sólo puede "tener finalidad'' respecto de la acción (típica), no de aquellas
circunstancias "que no forman parte" de ella, en rebción con las cuales sólo "se puede tener
conciencia o conocimiento más o menos perfecto", al que es preciso incluir "en la conciencia
de la antijuridicidad de la acción (culpabilidad) y no en la justificación misma". 52 En mi
opinión, este punto de visla es semejante al de quienes piensan que el autor sólo puede
querer aquello cuya producción depende de su voluntad, dé suerte que las circunstancias
preexistentes escapan al campo de la finalidad. Pero esto no es exacto, como ya lo he tratado
de demostrar precedentemente. 03 El sujeto puede querer golpear al que lo agrede, y la prueba
de ello es que también podría querer "poner 1a otra mejilla". Lo único que verdaderamente no
se puede querer es aquello en relación con lo cual no se tiene alternativa, aquello respecto de
lo cual se sabe que ha de ocurrir cualquiera sea la conducta que se observe.
e) La solución dogmática
La ley positiva exige expresamente, para la concurrencia de una causal de
justificación, el elemento subjetivo. 54
aa) Así, los Nºs. 4°, 5º y 6° del art 10 del C.P CTegítima defensa) requieren que
se obre en defensa de la propia persona o derechos (Nº 4º), de la persona o derechos
de un pariente (Nº 5°) o de los de un extraño (Nº 6º). La partícula "en" significa
aquí, como en el art. 416 del C.P, una exigencia subjetiva.
Contra esta interpretación se invoca la ultima parle del art. 10, N.º 6. 0 , en donde se
requiere que el defensor de un Lercero "no sea impulsado por venganza, resentimienlo u
otro moti-vo ilegílimo". Aquí, se dice, es indudable que la ley reclama un elemento subjeti-
vo para la configuración de la justificame; y es obvio que, si para la legitima defensa de
terceros el legislador estimó necesario hacer una referencia explícita a la actitud psíquica
del defensor, se debe a que, en los restanles casos, dicha actitud es irrelevante. Una inter-
pretación a wntrario permite descartar, por ende, el elemento· subjetivo en las hipótesis de
legítima defensa propia y de parientes; tal elememo sólo concurre a estructurar la causal
en el caso de la legítima defensa de terceros extraños.
ES Le razonamiento demuestra la denunciada confusión entre finalidad y motivos. 55 Lo
que el arl. 10, N. 0 6° exige al defensor de un tercero es que no obre por motivo ilegítimo,
y molivos, no finalidad, son los que allí se mencionan por vía ejemplar ("venganza", "re-
sentimiento"). El precepto establece de Iege lata un requisito que de 1egeferenda es inacep-
table·, que el sujeto no sólo actúe con finalidad defensiva, sino, además, que lo haga satis-
facloriamente motivado. De este modo, la justificante no surtirá efectos, aunque se obre
con el fin de defender al tercero, cuando alguno de los motivos que acompañaron a la
formación de esa finalidad no sea aprobado por el derecho. Tal regulación es censurable.
52
ETCHEBERRY, Yedici.ón, 1, pág. 176, nota 4. En la úllima edición esLa nota se ha suprimido
53
Supra, 18, m, e). ce).
s.¡ Junto con aprobar y compartir mi pumu de vista general en lo relativo al elemento subjetivo de las causales
de _iusüficación, C0US1Ñ0, H, 1.56, págs_ 14 3 y 144, me censura en la pág. 145 la realización de esLa
pesquisa dogmática que significa comprometerme en una ·'discusión Ínlrnscendente, tan sólo concernien-
te a dos o más instituciones que legitiman la conducta, para llegar a una conclusión que, por la ví:a de la
interpretación gramatical, siempre- deja importanles vacíos". Me pennito disentir de ese criterio. Aun
conviniendo en que la cuestión disculida se refiere a la esencia misma del injusto y, por consiguiente,
Lrasciende las argumentaciones purameme textuales, siempre me pare.ce oportuno esrar en situación de
apoyar en la ley vi.gente las conclusiones del debate, aunque sólo pueda hacérselo de manera parcial y en
referencia, como es lógico, únicamente a las instituciones contempladas por ella.
55
Supra, b)
366
CAPÍTULO VII/ 'JTORÍA DE LA MH!JUR]])JCJDAD
Pero nada dice contra la exigencia de una finalidad defensiva en la legítima defensa, pues-
Lo que se refiere a una cosa distinta. 56
bb) Por la misma razón, cabe reclamar un elemento subjetivo para la configu-
ración de la justificante contemplada en el art. 10, N.º 10 del C.P También aquí la
exención depende de que se haya obrado "en cumplimiento de un deber o en ejerci-
cio legítimo de un derecho", etc.
ce) No cabe duda de que el estado de necesidad exige la concurrencia de un
factor subjetivo, puesto que sólo se reconoce al que "para evitar un mal ejecuta un
hecho que produzca daño en la propiedad ajena" (art. 10, N.º 7. 0 ) , al "que entra en
morada ajena para e-vitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero" y
"al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia" (art. 145). El
propio NOVOA lo acepta. 57 Los argumentos divergentes de ETCHEBERRY no me
· 58
parecen convmcentes.
dd) Si en todos los casos anteriores la ley ha incorporado expresamente el
requisito subjetivo a la estructura de las justificantes, no hay motivo para suponer
que haya querido abandonar ese sistema en el caso de la omisión por causa. legitíma
(art 10, N.º 12 C.P), en el caso del consentimiento del ofendido (no legislado) yen las
restantes situaciones de justificación contempladas en normas especiales o deriva~
das de una consideración "supralegal". Así las cosas, la finalidad de obrar en el sentido
de la Justificante será un requisito común a todas ellas.
d) Efectos de la ausencia del elemento subjetivo
Cuando el elemento subjetivo no concurre, porque el autor ignora que en el
caso están presentes los presupuestos de la justificante, los autores finalistas esü-
man que debe castigarse por un delito consumado. 59 Sin embargo, la opmíó~ pre-
dominante aprecia, en estos casos, una tentativa -en nuestro ordenamiento JUndico,
más bien un delito frustrado-. 6º Ello porque, si bien en tales siLUaciones concurre el
desva!or ele acción, se encuentra ausente el de resultado, ya que la lesión del bien
jurídico afectado está autorizada por el derecho en atención a las circunstancias
61
objetivas del hecho. Esta última solución es, en mi opinión, preferible.
'° En el mismo senlido, CORDOBA RODA, notas a !vlAURACH, 25, V, B, noLa 4, pá_~s. 370 ysígls., YCORDO-
BA RODA v RODRTGlTf::;Z :v10URl;LL0; 1, págs. 247 y sigts. Con varümles, tamb1enJIMENEZ DE ASUA, IV,
1318, p:í.g;. 195 y sigts. ('·esa preposi.ción en, que al tratar del anime~ [njwirmch ha quedado_ pa\a~r~~me;~:
eslablecido que se rellere al elemento subpc.tivo de lo inJUSLO, s1gmfica igualmente Lendencia am~mc_a,e '
dirección de la conducta del sujeto; es deci~, elemento psicol.ógirn que, ª.srnsu contmno de lo que Sign'.f1?~ :n
l
los tipos de delito, funciona corno elemento subjelivo de Jo .1usto"). La d1f~rencia entre esta argumentanor Y
la que se contiene en el texto es palmaria, pero ambas apuntan a condus10nes seme_¡antes. .
NOVOA, 1, 231, 2, pág. 387; rnmbién aquí, sin embargo, el auto1: habla de motivo en donde debtera
hablarse de Jinalidad. Pero esto, dada ;;u concepción personal, es lógico.
OH ETCHEBERRY, 1, pág. 237. - _ 1
E Te01ia Grneral del Ddíto, IX,
Véase; por todos; WELZEL, 14,1, 3, b), págs. 121 y 122: lVIUNOZ CONO ,
ó~
3, págs. 94 y 95. 600 601
!
,1
r,ü JAKOBS,ll,23,pág.434:JESCHECK,l,31,lV,2,_pag 296 _ROXJN 14_lOlysigts,p~gs sy '
STRATENWERTH, 489, pág. 158. En un ordenamiento semepnte al n.uestro, _M:R, 16, 9, pag · 414 Y
415. propone una solución difereme, apreciando en estos casos una eximente mconipleta.
01 Véase, además, supra, J, Tll, e), ce).
367
 DERECIIO PENAL/ PAlUE GEl\lcRAL I hirique C11rr Uncúa
Se puede objetar esLe criterio, porque en estos casos el resullado se ha producido, y
pertenece a los conceplos de la tentativa y el delito frustrado consagrados por la ley el que
62
eso no suceda. El reparo es correclo. Sin embargo, como en las situaciones de que nos
eslarnos ocupando el resulla<lo sólo ocurre materialmenle, no parece haber inconveniente
en aplicades analógicamente los precepLOs del art. 7° del C.P., puesLo que ello se hace en
"beneficio del reo".
H. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
SUPRALEGALES
Durante largo tiempo se ha debatido la posibilidad de construir causales de justifi-
cación supralegales, esto es, de otorgar eficacia justificante a situaciones que el legisla-
dor no ha contemplado de manera expresa al elaborar el catálogo respectivo.U
En principio, las causales supralegales de justificación tienen que ser acepta-
das. Por una parte, la unidad del ordenamiento jurídico 64 exige que lo que es per-
mitido o, incluso, mandado por el derecho para ciertos efectos, no aparezca prohi-
bido para otros; de otra, resulta imposible que el legislador aprehenda, en un catá-
logo circunstanciado y descriptivo, toda la gama de siluaciones en las que una con-
ducta típica es permitida o mandada por alguno de los extremos del ordenamiento.
La licitud o ilicitud de un hecho sólo puede juzgarse mediante una referencia al
conjunto de normas jurídicas, referencia que no se agota con el examen de las causales
de justificación expresamente legisladas, lo cual no significa siquiera aplicar una
analogía bonam partem, pues aquí de lo que se trata no es de aplicar el derecho a
casos no legislados pero semejantes a otros comprendidos por la regulación, sino de
establecer cuál es el derecho que regula el caso dado y al que es efectiva y directa-
mente aplicable. De este modo, las causales supralegales de justificación no son
tales; acaso resultaría más conecto llamarlas causales de justificación innominadas o
no descritas; pues lo que sucede no es que se las extraiga de un ámbito trascendente
al derecho, sino, simplemente, que no han sido incorporadas al catálogo eiemplar
elaborado por la legislación positiva.
En Chile, sin embargo, se niega la neces-tdad de estas construcciones, fundán-
dose en que el art. 10 Nº 10, primera parte, al declarar de manera expresa la licitud
de la conducta ejecutada en el ejerci~io legítimo de un derecho, proporciona una
fórmula amplia, a la cual pueden referirse todas las situaciones que de acuerdo con
la doctrina extranjera constituyen causales de justificación supralegales. 65 Esa afir-
mación ·es correcta sólo si el art. 10 Nº 10, primera parte, es interpretado con lati-
tud. Así, por ejemplo, cuando se reconoce la existencia de derechos consuetudina-
rios. Si, por la inversa, se afirma que el derecho susceptible de ser ejercitado legíti-
62
Infra, 35, 1, a).
03
Véanse, .sobi-e el panicular, MEZGER, I, 26, págs. 403 y sigts. y 32, I, pág. 467; lv[AURACH, 1, 25, IV, págs.
364 Y s1gts., DOHNA, págs. 46 y sigts. La cuestión ha revestido siempre un interés especial para los
autores alemanes, a causa de la reglamentación muy deficiente del estado de necesidad en el parágrafo 54
del antiguo Código Penal de ese país. Para una ojeada de conjunto, véasejllv!ENEZ DE ASUA, Ill, 1278,
págs. 1061 y sigts. Una contribución en nuestro país se debe a FONTr:;CILlA, Los problemas jwidicos de
_ las cau.sa1es suprale-gales en matelia penal, cit. Detalladamente, HIRSCH, 11, págs. 3 lJ y sigts.
04
Supra, 22, f)
65
NOVOA, I, 210, págs. 339 y 340.
368
CAPÍTCLO Vll l T EORlA DL LA ,l,)lTlJURlDlCIDAD
mamente sólo existe "cuando el orden jurídico faculta expresamente para la realiza-
ción de actos típicos ... , o confiere una autorización de tal naturaleza, que ordinaria-
mente ella debe ejercerse a través de la realización de actos típicos", 66 la aplicación
del art. 10, Nº 10 se restringe mucho y el precepto no es útil para sustituir las
causales supralegales de justificación.
En nuestra opinión, el art. 10, Nº 10 tiene una vigencia amplia. Ejercita un
derecho no sólo quien puede fundarlo en preceptos positivos, sino también el que
puede deducirlo del contexto del ordenamiento jurídico y, por eso, también del
derecho consuetudinario. El ejemplo propuesto por ETCHEBERRY para justificar
las restricciones que sugiere no es convincente; pues el incendiario de una cosa
propia no puede invocar la facultad de disposición, porque ésta se encuentra expre-
samente limitada por el ordenamiento al menos en este punto, conforme a los arts.
4 74 y sigts. del C. P., que atienden al peligro creado para otros bienes jurídicos no
pertenecientes al autor y, con frecuencia, de mayor entidad.
III. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES
DE JUSTIFICACIÓN
Intentar una clasificación agotadora de las causales de _juslificación es poco
menos que utópico, pues habría que aprehender un número muy variado de situa-
ciones.67 la utilidad práctica de esa clasificación, por otra parte, es dudosa. Con
todo, y únicamente por motivos docentes, cabe ofrecer una sistematización más o
menos general. Así, suele hablarse de:
a) Causales que se fundan en ausencia de interés (consentimiento del ofendido
y consentimiento presunto).
b) Causales que se fundan en el principio del interés preponderante, dentro de
las cuales debe subdistinguirse:
aa) Aquellas que tienden a la preservación de un derecho (legítima defensa y
estado de necesidad);
bb) Aquellas que tienden a la actuación de un derecho (ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo, cumplimiento de un deber). Sobre este esquema
se orienta la exposición subsiguiente.
6
ó ETCHEBERRY, I, pág. 244. . _ __ , - 5 - 121
01
Véase, sobre este particular, la extensa y cmdadosa exposicwn de COUSINO, II, 15~ Y 15 .: pags: ·n /
sigts. En realidad, él tiene razón cuando sostiene que la clas1ficae1ón contemda en ~URY'. Oi '.~nt~c(w ]_ 1 ,
lll pág. 158 "no contribuye a la ansiada mela de encontrar un superconcepto de la JUStihcacton II, 54 ,
' 131); pero,
' · · ta¡ cosa. eorno :;e
, expresa en el texto , se trata de una
pág. a decir verdad, nunca pretend10
ordenación cuya finalidad es sólo didáctica.
369
 DERECl I ü PENAL/ PARTE c; EN ERAL / f''1rique Cury Urzúa
§ 24. LA AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD.
LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR
I. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN AUSENCIA DE INTERES
a) El consentimiento del interesado
Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica con el consenti-
miento, expreso o tácito, del titular del interés protegido por la norma, en los casos
en que dicho interés es susceptible de disposición.
aa) La ley no ha regulado el consentimiento del interesado. Con todo, una
interpretación cuidadosa de los tipos de la Parte Especial, referida a la índole y
naturaleza del bien de protección, permite aseverar, en muchos casos, su eficacia
justificante.
Lo decisivo es la disponibilidad del bien juridicamente protegido. El bien ju-
ridico es disponible y, por ende, el consentimiento eficaz, si su conservación sólo
interesa al titular. Por la inversa, el bien jurídico no es disponible y el consentimien-
to ineficaz, si su conservación compromete también el interés de la comunidad en
general, o solamente el de ésta. La determinación de la disponibilidad exige una
valoración que ha de efectuarse tipo por tipo. fi 8
bb) Al analizar la eficacia del consentimiento hay que cuidarse de no con-
fundir aquellas situaciones en las que opera cómo justificante, con aquellas en las
que suprime la tipicidad. En efecto, en no pocos casos la falta de consentimiento
del ofendido forma parte de la estructura típica como una característica negativa
del mismo. Así, por eiemplo, en los arts. 144 (violación de morada), 146 (viola-
ción de correspondencia), 301, Nº l O (violación); 432, última parte (hurto); etc.
En estos casos, el consentimiento excluye la tipicidad de la conducta y se lo deno-
mina acuerdo. 69
ce) El consentimiento, cuando se le reconoce eficacia, ha de ser libre, conscien-
te y capaz. En tal evento, la capacidad no se rige por reglas generales precisas. En
determini¿das circunstancias, el loco ·o demente puede consentir útilmente. Los
menores de edad también pueden hacerlo, como en los arts. 362 y 366 C.P, en
donde se reconoce capacidad a toda persona mayor de doce años cumplidos para la
disponibilidad de la actividad sexual, incluso cuando su ejercicio es anómalo.
También aquí la naturaleza del bien jurídico es decisiva. Una mujer casada en
régimen de sociedad conyugal puede consentir en que alguien abra su correspon-
dencia, pero no en que sustraiga el automóvil común. Un muchacho de catorce
~----~-~~---
fB Esfuerz~s sistemáticos en tal sentido se encuentran en ETCHETIERRY, !, págs. 241 y 242; SOLER, 29, Vy
s1gts., pags. 330 y sigts., NOVOA_, I, 249, págs. 413 y sigts.
19
Sólo parcialmente asiJAKOBS, 7,104 y sigb., p·ágs. 289 y sigts., que distingue incluso el acuerdo de un
co_n_sentímiento excluyente del_ tipo. Como en el texto, JESCH.ECK, .14, 1 b), pág. 335; MTR, 19, 8 y sigts.,
pags .. 499 y s1gts Otra opm1ón en ROXl~, 13, l y sigts., que aprecia siempre una causal de exclusión de
la tipicidad
370
CAPJ HILO Vll l TEORIA DE LA ANTlJUR!DIC!DAD
años puede consentir en el ingreso de un extraño a su morada, pero no en la usur-
pación de un inmueble de su propiedad. Capaz para dar el consentimiento es qwen
tiene la libre disponibilidad del bien .1uridico y conoce la significanón de la autorización
que otorga.
dd) El consentimiento puede ser expreso o tácito, y puede darlo el titular del
interés o quien esté legítimamente autorizado para ello. Ha de tenerse en cuenta, en
todo caso, por lo que a esta última hipótesis se refiere, que la índole de los bienes
jurídicos protegidos por sanciones penales es, generalmente, muy personal. Por
este motivo, no es frecuente que su disponibilidad sea confiada por 1a ley a terceros.
la libertad sexual, el honor, etc., sólo pueden ser sacrificados por sus tiLUlares. En
derecho penal, la representación opera de modo limitado.
ee) Es preciso distinguir el consentimiento del interesado, que justifica, del
perdón del ofendido, que sólo extingue una responsabilidad penal ya existente. El
primero es concedido antes de la consumación del hecho, eliminando la
anlljuridicidad de la conducta desplegada posteriormente por el autor; el segundo
se otorga sólo después de la consumación antijurídica y culpable del hecho típico.
No sólo 1os efectos sino también la extensión de la aplicación de ambas institucio-
nes son distintos. El consentimiento justificante puede operar respecto de delítos
que no admiten la eficacia extintiva de1 perdón. 70
b) El consentimiento presunto
La ciencia penal alemana sue1e tratar, _junto al consentimiento propíarneme
tal, una forma de consentimiento presunto con eficacia justificante. Tal consentí-
miento es aquel que el titular del 111terés no puede otorgar, expresa o tácitamente, por
enconlrarse impedido para ello, pero que, atendidas las circunstcmcías, cabe presumir c¡ue
habría dado de estar en situación de hacerlo. 71
La figura del consentimiento presunlo pretende solucionar ciertas situaciones
relacionadas, particularmente, con la necesidad de practicar intervenciones quirúr-
gicas a pacientes incapacitados para autorizarlas. De este modo se justíííca, por
ejemplo, la conducta del cirujano que amputa la pierna del accidentado inconscien-
t~. a fin de evitar la propagación de una gangrena.
En el ámbito de nuestro ordenamiento, sin embargo, creo que puede
prescindirse de esa complicada construcción, sometida a reparos aun en A_lem~ni~.
Desde luego, las intervenciones quirúrgicas ejecutadas según un d~ag~o_st1~
co cuidadoso y conforme a los principios de la lex artis no requieren de JUSttfica-
ción alguna porque yacen fuera de los 1ímites de1 tipo en razón de su adecuación
70
LJ\RATUT, 1,99 3 págs. 110 y 111. . s , •• _
11
Lina ojeada sobre el punto, enJAKOBS, 15, 16 y sigts., págs ..541 y s1gts.;JESCHECK, 3.4, \ ll, p<1gs, 346
y sigts; MF.ZGER, L 29. págs. 4 JO y sigts.; ROXTK, 18, 3 y s1gts., págs. 764 y s.1gts. quien, en _este caso,
emien<le que sí nos encontrarnos frenle a una causa de justificación, a diferencia de lo que opma en !_os
casos de consenrimiemo expreso. Para el derecho español, véase, suscintaf.0_ente, MlR, 19, ~O Y _:igts., pag
509, rn Chile, en cambio, le niegan consideración independiente COUSTl\0, 11, 192, F, pags. )27 Y 528;
GARRlDO, TT, 27, e), págs. 126 y 127 y POUTOrr; 8, 3. O, pág. 403.
371
 DFRF.CHO PE-"AL / PARTE CL'JERAL / Emiqut Cury IJrzúa
12
social. Una operación semejante no configura una acción lesiva, en el sentido de
los arts. 395 y sigts. del C.P., sino una conducta terapéutica que no satisface los
tipos correspondientes ni siquiera cuando fracasa. 73 Otras situaciones que suelen
mencionarse, como, por ejemplo, el caso del sujeto que "irrumpe en la casa de su
vecino, en ausencia de éste, para reparar la cañería de agua descompuesta'', o el de1
que "da muerte a un perro de gran valor a quien el tranvía ha seccionado las patas
t raseras ",74 estan
,
expresamente resue 1tas por la ley, como hipótesis de estado de
necesidad, en los arts. 145 y 10, Nº 7° del C.P., respectivamente. Es discutible el
caso del que "abre la carta dirigida a su amigo para atender a un asunto de éste que
no admite demora", 75 pero, en tal evento, lo correcto será reconocer, más bien, un
estado de necesidad supralegal. Otras situaciones que pueden imaginarse se solu-
cionaran, por último, de conformidad al art. 10, Nº 10; así, obra en el ejercicio de
su profesión el médico cuando extrae sangre a uno de los accidentados que se en-
cuentra inconsciente, para inyectarla a otro que ha experimentado una hemorragia.
De este modo, la figura del consentimiento presunto, aunque no inconcebible, ca-
rece de eficacia jurídica; conviene, por ende, prescindir de ella.
II. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN
EL PRINCIPIO DEL mTERES PREPONDERANTE.
PRESERVACIÓN DE UN DERECHO
a) Legítima defensa
Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción Lípica, racionalmente nece-
saria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y dirigida
en contra de su persona o derechos o de los de uri tercero.
aa) Naturaleza jurídica de la legítima defensa
Por algún tiempo la ciencia discutió sobre la naturaleza de la legítima defensa
Hoy no cabe duda acerca de que se trata de una causal de justificación. Su funda-
mento ha de encontrarse en la impotencia del derecho para evitar Lodo atentado
antijurídico; -consciente de ello, el ordenamiento se ha visto en la necesidad de
facultar al propio ofendido o a un tercero cualquiera para que asuma la defensa del
interés en peligro, incluso mediante la ejecución de una acción típica. A esta con-
cepción se. ha objetado que, si fuese correcta, no se comprende por qué quien ha
sido injusto agresor debe ser castigado luego de ser repelido. Pero esta crítica oMda
que lo que el derecho delega en el defensor es la facultad -generalmente ejercitada
por la autoridad administrativa- de evitar la infracción de sus normas, no la de
72
POUTOrF-GRISOLIA-BUSTOS, 54, E, págs. 250 y sigts.
73
POUTOFF-GRJSOUA-BUSTOS, 54, E, pág. 251.'
74
MEZGER, I, 29, pág. 431.
75
MEZGER, Tdem.
372
CAPÍTULO VII/ TEORJA DE LA AN l [JURJD!ClDAD
sancionar el hecho ilícito ya ejecutado, que compete exclusivamente a la judicatura
y que nunca es susceptible de delegación. Si un policía, para impedir la consuma-
ción de un homicidio, hiere al agresor, nadie pondrá en duda la facultad de los
tribunales para juzgar y sancionar a éste por 1a tentativa en que incurrió; la situa-
ción es idéntica cuando el defensor es un particular cualquiera o el propio ofendi-
do. La legíhma defensa se funda en una delegación de las funciones preventivas de policía;
no en la de las punitivas judiciales.
bb) La agresión ilegítima
Base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima, actual e inmi-
nente y no provocada por el defensor Así se desprende del art. 10, N 6 4°, circunstan-
cias primera y tercera, y de los Nºs. 5º y 6° de ese mismo precepto.
Es agresión ilegítima aquella acción anti¡utidica que tiende a lesionar o poner
en peligro un bien jurídicamente defendido. De la definición se deduce que sólo el
ser humano puede agredir, puesto que sólo a él es posible la ejecución de acciones
ilícitas. Contra ataques de animales no cabe legítima defensa; sólo será posible ale-
gar un estado de necesidad. 76 Por 1a inversa, cabe defenderse frente a una accíón
culposa o contra ataques exculpados por cualquier causa; también éstos pueden
configurar una agresión ilegítima.
Como la agresión ha de ser ilegítima, no es posible defenderse de ataques que
se encuentran, a su vez, legitimados. No hay legítima defensa en contra de acciones
ejecutadas por la autoridad dentro del ámbito de sus funciones específicas. La cues-
tión de si cabe defenderse contra una orden de detención injusta, o contra la ejecu~
ción de una sentencia injusta, debe ser resuelta afirmativamente; la autoridad no
sólo debe actuar dentro de la esfera formal de sus atribuciones, sino también de la
material.
la agresión ha de ser real, esto es, ha de existir como tal según una considera-
ción ex-ante, es decir, teniendo en cuenta lo que para el autor aparecía como tal en
el momento de decidirse a defenderse, atendida su posición en el contexto de los
hechos y los conocimientos de que disponía sobre la situación. 77 Quien reacciona
frente a una agresión que desde dicho punto de vista no puede ser sino apreciada
como imaginaria o aparente, no actúa JUStificado por la legítima defensa; eventual-
mente, sin embargo, su culpabilidad -no la antijuridicidad de la conducta- desapa-
recerá a causa del error sobre la prohibición.
La actualidad o inminencia de la agresión pueden, en rigor, incluirse en el re-
quisito anterior: una agresión que no es actual o inminente, no es todavía real o ha
dejado de serlo. Por esto, no se admite una reacción defensiva en contra de amena-
zas remotas, puesto que en tal caso existe la posibilidad de evitar la_ materialización
del daño solicitando el ejercicio de las facultades policiales preventivas. Del mismo
modo, no cabe hablar de una legítima defensa cuando ya la agresión alcanzó su
objetivo, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico; en esta situación, la
7
ó lnfra; b).
77 Olra opinión en ETCHEBERRY, I, pág. 253; POLITOFF, 8, 3, B, pág. 371.
373
 DERECl·lO PENAL/ PARTE GENERAi. / Enrique Cury Urzüa
defensa dejaría de ser Lal para transformarse en venganza o justicia por mano pro-
pia, y éstas no son nunca autorizadas por el derecho: las facultades punitivas judi-
ciales jamás son delegadas en el particular. 78
La agresión no ha de ser provocada por el defensor (art, 10, Nº 4°, circunstancia
tercera, y Nºs. 5º y 6º). Sin embargo, no cualquier provocación excluye la legítima
defensa; se requiere, al decir de la ley, una provocación suhcienle, es decir, propor-
cionada a la entidad de la agresión,"
Contra lo que sostuve hasta la edición.anterior, hay que convenir en que la
agresión debe revestir una cierta gravedad. 80 La vida en sociedad requiere de los
participantes en ella una actitud solidaria, que evite reaccionar contra molestias
reducidas o generalmente toleradas por los intervinientes en la convivencia pacífi-
ca. De otra forma, se corre el peligro de desembocar en un estado de guerra genera-
lizado que al derecho penal compete, precisamente, evitar. En cambio, no se requie-
re que la agresión sea lípica; basta con que sea antijurídica.
Por último, habrá legítima defensa cualquiera sea la índole del derecho agre-
dido, Aparlándose de una desafortunada tendencia muy en boga en su época, la ley
no limita la justificación a los casos en que se defienden la integridad corporal y la
vida, El honor, la libertad personal, la libertad sexual, la propiedad, la inviolabili-
dad del hogar y, en general, toda clase de derechos pueden ser defendidos lícita-
mente. En cuanto se refiere a la cuestión muy debatida de si el particular está habi-
litado para defender bienes jurídicos comunes o pertenecientes al Estado o a otra
clase de personas jurídicas, ha de ser resuelta afirmativamente, siempre que se trate
de bienes _jurídicos individuales, como la propiedad u otros semejantes. 81
ce) La reacción defensiva
Frente a la agresión ilegílima está jusl~ficada una reacción defensiva racionalmente
necesaria. 81
Hablando de la ''necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla", la ley es poco clara, pues sugiere la idea de un equilibrio instrumental.
No es ésa la interpretación correcta. la necesidad racional ha de manifestarse no
sólo en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque, sino en la totali-
dad de dicha reacción, 83 de donde resulta la posibilidad de que, en casos especiales,
se empleen medios (instrumentos) que en circunstancias corrientes resultaiian ex-
cesivos. Asl, el viejecillo raquítico que es atacado a puño limpio por un fornido
mocetón, puede echar mano de un arma de fuego para defenderse; del mismo modo,
rn Supra, aa)
79
Sobre el concepLo de provocació11 y sus relaci.ones con el de c1gresión, véame, especialmente, COUSfÑO, JI,
169, págs. 286 y.sigts., NOVOA_l, 221, págs. 367 y sigts.
do Véase, CURY, 24, TI, a), bb), pág. 367.
81
JF:SC!-TECK, 32, 11, 1, b), pág. 305.
52 En CLJRY, Oríe11tación, 16, l J, a), ce), págs. 164y sigts., se habla de "una reacción deiensfra racionalmente
proporcionada". Esto era un error, como certeramente lo señala COUSIÑO, II, 168, C, pág. 268, con
referenci,a en la nota 66, pues induce a pensar, justamente, en una cierta relación matemática que en el
texto se n:chaza. Por eso, ahora, se ha suprimido Loda mención de la "proporcionalidad".
m ETCHEBERRY), pág. 2'54; GARRJDO, ll, 28.7, pág. L33; NÁQUIRA, pág. 230.
374
CAPÍTULO Vll / TJ::ORlA DE l.A 1\KT!JlJll!DlClllAD
quien ha sido derribado por su antagonista, puede disparar contra él si éste se pre-
para a ultimarlo con un rastrillo.
La necesidad, en suma, es racional, no matemática. Ha de ser juzgada caso por
caso y teniendo en consideración el conjunto de circunstancias concretas. Importa
que la reacción sea necesaría, esto es, que, dadas las circunstancias, el sujeto no
disponga de otra forma menos enérgica de defenderse con éxito.
En todo caso, para la determinación de la necesidad racional sólo habrán de
tomarse en consideración las circunstancias objetivas y reales. Los estados de altera-
ción anímica del ofendido o del que lo defiende, así como las situaciones imagina-
rias que, en su excitación, puedan inducirlo a actuar de una determinada manera,
no deben tenerse en cuenta. Si, a causa de esto, desaparece la necesidad racional de
la reacción, la conducta ya no estará juslificada y nos encontraremos frente a un
exceso en la defensa, susceptible, sin embargo, dados ciertos presupuestos, de ex-
cluir la culpabilidad o, por lo menos, de atenuar el reproche.
A diferencia del estado de necesidad, 84 la legítima defensa no es subsidiaria. El
agredido no está obligado a esperar que "ya no quede otra salida" para reaccionar.
Esto significaría colocarlo en una posición desventajosa y esterilizar la defensa. Por
otro lado, la huida vergonzosa, no puede exigirse al que se encuentra en legítima
defensa, pues "ante el injusto -de la agresión- nadie está obligado a ceder", No
obstante, hay ciertos casos en los que debe elegirse el camino de "una retirada digna
si ésta puede librar del ataque". 85 En la literatura más reciente se considera que eso
ocurre cuando la agresión procede de un enfermo mental o de un niño, de un ebrio,
0 de un comportamienlo sólo imprudente.
86
Lo cual no quiere decir que sea impo-
sible defenderse de tales ataques; sino, únicamente, que frente a ellos sólo cabe una
defensa subsidiaria.
Las defensas predispuestas, esto es, aquellos obstáculos pasivos que suelen
oponerse a la acción de los delincuentes (cercos de púa, rejas de lanzas, vidrio
molido, timbres de alarma, ete,J, quedan cubiertas por la legítima defensa si no
crean un peligro para terceros inocentes. Por esto, puede mantenerse ur:1- foso
disimulado al interior del muro que rodea la propiedad, no del lado extenor; es
admisible una rqa de lanzas cuya altura asegura que sólo corre peligro de lesio-
narse en ella el q~e intenta trasponerla ilícitamente, pero es inadmisible la pe_que-
ña sobre la cual puede caer el niño que corre tras su pelota. A su vez, los offendtcu1a,
es decir, mecanismos automáticos capaces de precipitar un curso causal les1vo
para agresores eventuales son, por regla general, condenables, Sin embargo, pu_e-
de usárselos excepcionalmente cuando el atentado contra el obJeto de protecc10n
crearía, además, un peligro común de consideración. Tal es el caso de los c~rcos
electrificados que rodean los depósitos de municiones y explosivos. ~n esas situa-
ciones es preciso adoptar precauciones para alertar a los terceros 1~ocentes; un
offendiculum inaparente es inaceptable.
"4 Infra, b), ce), 3).
"" MEZGER I 31 111 2 b) p,1g 459 Vease tambien la nota del Ltaductor al pie de esa pagrna
"" ~'tase, m~y' aml)liai~e~Le, _JESCHECK, 32 llT 3 pags 110 J s1gts ROXTN 15 51 Y sigts pags 635 Y
sigts.
375
 DERECHO PE:\'AL / PARTE GT:\JERAL / Enriqut Cury lJnúa
La lesión del derecho de un tercero, ocasionada por la reacción defensiva, no
queda cubierta por la legítima defensa. En ciertos casos se deberá a un error
sobre _el curso causal y, en tal evento, procede aplicar los principios del error de
81
tipo, en otros, puede darse un estado de necesidad; en algunas situaciones,
por Íin -especialmente cuando media un error sobre la identidad del agresor-, se
presentarán situaciones de inculpabilidad.
dd) Clasificación de la legítima defensa
La ley distingue la legítima defensa propia (art. 10, N.º 4° C.P), de parientes
(art. 10, N.º 5º) y de extraños (art. 10, Nº 6°) Al tratar de esta última agrega un
requisito inaceptable a la reacción, exigiendo que no sea determinada por resenti-
miento, venganza a otro motivo ilegítimo. las consecuencias a que conduce esta
desafortunada alusión a los motivos ya ha sido destacada. 88
ee) La legítima defensa privilegiada
Con arreglo al inciso segundo del Nº 6º del art. ] O C.P. "se presumirá legal-
mente que concurren las circunstancias previstas en (ese) número y en los números
4º Y 5º precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto
de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1°
del artículo 440 de (ese) Código, en una casa, departamento u oficina habitados,
o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del
que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los
artículos 141 (sustracción de menores), 142 (secuestro), 361 (violación propia),
365 inc. segundo (inexistente), 390 (parricidio), 391 (homicidio), 433 (robo con
violencia o intimidación calificado) y 436 (robo con violencia o intimidación simple
y robo por sorpresa)'1. Esta di,sposición es defectuosa y plantea algunas cuestiones
que aquí se discuten sólo someramente, porque en la práctica recibe una aplicación
lin:iitada.
. a') A mi juicio, el art. 10 Nº 6º, inc. segundo, contiene una presunción legal
relativa sólo a la necesidad racional de la reacción defensiva. En efecto, allí se afirma
que ~n los casos descritos se presumirá que concurren las circunstancias previstas
en d1c~o número sexto y en los Nºs 4° y 5° precedentes, cualesquiera sea el dari.o que
se ocaswne a! agresor Es claro que el propósito del legislador es dar por concurrente
la legítima defensa. aunque falte la relación de necesidad racional entre la agresión
ilegitima y la reacción del que se defiende. En otras palabras, el legislador quiere, en
e~:os_cas,o~, legiti,mar una defensa excesiva. Por la inversa, la existencia de una agre-
sion ilegitima, as1 como la falta de provocación del que se defiende o de participa-
Clon en tal provocación del tercero defensor, han de ser acreditadas en el proceso.
De no ser así, caeríamos en el absurdo de afirmar que obra en legítima defensa el
87
Supra, 18, TI, d), ce).
Ra Supra, 23, a), ce).
376
CAPITULO Vll / TEORÍA DE LA ACHlJUR1D1C1DAD
que, con el objeto de evitar su propia captura, da muerte al policía que premunido
de orden judicial competente, descerraja la puerta de la casa en que se ha refugiado
para huir de la Justicia y de la que se niega a salir; tal mterpretación es inaceptable.
Por otra parte, el texto de la ley y su alusión expresa a la falta de necesidad racional
de la defensa revelan que la voluntad de la norma es dar también por concurrente
ese reqmsito de la legítima defensa, aunque en realidad falte, pero siempre que se
encuentren probados los restantes. 89
b') La presunción opera en tres casos diferentes: l.- Respecto del que, en cual-
quier tiempo, rechaza el escalamiento en los términos del art. 440 Nº 1º del C.P, en
una casa, departamento u oficina habitados o en sus dependencias; Il.- Respecto del
que, durante la noche, rechaza el escalamiento en los términos indicados en el art.
440 Nº 1 º del C.P., en un local comercial o industrial; y lll.- Respecto del que
impide o trata de impedir la consumación de los delitos señalados en los arts. 141,
142,361,365 inc. segundo, 98 390,391,433 y 436 del C.P.
Como puede observarse, en las tres situaciones aludidas hay que acreditar un
hecho que es constitutivo de una agresión ilegítima, lo cual demuestra, según seña-
la Etcheberry, que dicho requisito de la justificante nunca se presume. 91
c') Debido a las dificultades que genera su entendimiento, y a las exigencias
implícitas que la desnaturalizan, la presunción ha sido hasta el presente práctica-
mente inútil, pues los tribunales la aplican raras veces; además, a medida que entra
en vigencia la presunción de inocencia del inculpado, contenida ahora de manera
expresa en el art. 4º del C.P.P, va perdiendo toda significación.
b) El estado de necesidad justificante
Obra en estado de necesidad JUstificanle quien ataca el bien Jurídico de un tercero,
con el objeto de evitar la lesión ele uno más valioso, perteneciente a sí mismo o a otro.
aa) Estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante
La teoría del estado de necesidad es una de las más polémicas y fecundas que
conoce la evolución del derecho penal. ConLempla<la en su conjunto, está vincula-
da no sólo a la de la antijuridicidad, sino también -y de modo particular- a la de la
culpabilidad. La verdad es que las situaciones de necesidad no siempre presentan
características tan sencillas como las que se describen en la definición ofrecida más
arriba. También es un necesitado e1 que, para salvar su bien juri<lico, no tiene otra
alternativa que sacrificar uno del mismo valor. Así, es necesitado el náufrago que,
en e1 clásico ejemplo, se agarra a la última tabla flotante y rechaza a s:u compañero
M ETCHEBERRY, 1, págs. 260 y 261, se aproxima considerablemente a la opinión del Lexto, pero sostiene
que, además, la presunción también incluye la falta de provocación o de participación en ella. Práctica-
meme de acuudo POUTOFF, 8, 3, B, g), pág. 3 78. Otra opinión en GARRIDO, 11, 28. ll, pág. 138.
90
Esta referencia actualmeme esLá vacía de contenido, porque el inciso sep;undo del art. 365 del C.P. fue
suprimido por la Ley Nº 19.61. 7, de 1999.
01
ETCHEBERRY, I, pág. 260.
377
 DERECllO PENAL/ PARTl' GENERAL/ l'ndc¡ue Cury Urzúa
de infortunio que con su peso amenaza perderlos a los dos; del mismo modo, está
en una situación de necesidad el alpinista que, suspendido sobre el barranco, corta
la cuerda y deja caer a su acompañante a fin de evitar el despeñamiento de ambos.
Pensando precisamenle en eslas úllimas situaciones, se ha dicho que "la necesidad no
conoce derecho". 92 No obstante, aceptar sin más este aforismo significaría situar lodos los
casos de necesidad fuera del ámbilo del derecho y, por ende, de la justificación. Por eso, si
bien ha de convenirse en que la necesidad no conoce derecho, en este momento inLeresa,
más bien, aclarar que el derecho conoce una necesidad: lo cual significa que, dados ciertos
pTesupueslos, el ordenamiento autoTiza al necesitado para salvarse, aun a cosla del sacrificio
de un bien Jurídico menos imporLante que el que se trata de preservar.
Para diferenciar ambas hipótesis, la doctrina distingue un estado de necesidad
justificante y un estado de necesidad exculpante. Aquí sólo nos interesa el primero; del
segundo, en cambio, se trata bajo el rótulo de "no exigibilidad de olra conducta" en el
ámbito de la culpabilidad. 93
bb) La situación de necesidad
Requisito básico del estado de necesidad es la existencia de una situación en 1a
que la salvación de un bien jwidico no es posible sino mediante la realización de una
acción típíca que causa un mal menor.
Dicha situación puede haber sido creada por el acaso (avalanchas, terremotos,
maremotos, etc.,), por la acción de un tercero distinto de aquel en contra del cual se
dirigirá la reacción salvadora o, incluso, por un acto fortuito, culposo o, aun, doloso,
del'necesitado. Así, obra en estado de necesidad el suicida que se arroja al río y que
luego, arrepentido, tiene que apoderarse de una barca para no perecer; del mismo
r;nodo, está justificado el turista imprudente que insiste en subir a la montaña, no
obstante las prevenciones del guía, y enseguida, para escapar a la tormenta, tiene que
forzar las puenas de un refugio ajeno. Por la inversa, no hay estado de necesidad si la
culpa o el dolo del sujeto abarcaban la lesión del bien jurídico menos valioso. Así, no
podrá invocar la causal de justificación el turista, si previó que a consecuencia de su
imprudencia podría verse obligado a dañar y violar la morada de un tercero; ni mu-
1 119 C. Sanitmio), pues esa justificante desapareció de la ley en 1989. Sín embargo,
cho menos el que provocó en su casa un amago de incendio con el objeto de perjudi-
car a un vecino fracturando las puertas de su casa y sustrayendo su extinguidor. 94
La situación de necesidad puede también ser provocada por una agresión
ilegitimo; en este caso puede hablarse de un estado de necesidad si el agredido, en
lugar de reaccionar contra el agresor aegítima defensa), procura su salvación lesio-
nando el bien JUrídico de un tercero. Obra en estado de necesidad, por ejemplo, el
que es asaltado por su enemigo y, dándose a la fuga, se introduce contra la voluntad
de su dueño en una morada aiena para refugiarse a!lí; o el que, con el prop¿sito de
poner distancia entre él y sus perseguidores, incendia la sementera por la que éstos
tienen que atravesar.
~ ME7'.GER, l, 31, 1, pág. 449.
2
9, lnfra, 32.
q+ Como enel texto, ETCHFGERRY, 1, pág. 266; GARRlDO, 1T, 29.4, pág. 141; POLITOFE 8. 3, C, pág. 388;
POUTOFf-ORTIZ y colaboradores, 1, pág. 142. Con reslricciones.JESCTIECK, .33, TV; 3, e), pág. 326. Así
Lambién ROXIK, 50 y sigb., págs. 49 y sigLs.
378
CAPÍTULO Vll / TEORÍA Df, J.A ANTlJURIDlUDAD
El mal amenazante (situación de necesidad) tiene que ser real. Un mal aparente o
imaginario no bastará para justificar, aunque, dados ciertos presupuestos, puede
dar lugar a una exculpación.
Mucho se ha discutido sobre la necesidad de que el mal sea grave. JOSEANTON
lo requiere y, para fundamentar su punto de vista, niega la posibilidad de justificar
al petimetre que impide que la lluvia estropee su traJe arrebatando el paraguas a un
mendigo andraioso. El ejemplo importa un sofisma. Aquí lo decisivo no es que el
mal amenazado sea de escasa enLidad, sino el hecho de que, para evitarlo, se causa
otro de mayor magnitud; pues en el caso no sólo se halla comprometida la propie-
dad del mendigo sobre sus andraios, sino también su dignidad humana y, acaso, su
salud, bienes jurídicos que ni siquiera admiten ser comparados con la lujosa indu-
mentaria del ofensor En realidad, el mal no tiene por qué ser grave; basta con que
sea mayor que el causado para evitarlo. Un examen cuidadoso ele las situaciones
límites propuestas por la doctrina revela que todas son susceptibles ele solución
conforme a este criterio. 95
ce) El sacrificio necesario
Quien se encuentra en situación de necesidad está justificado si, para superar-
la, sacrifica el bien jurídico menos valioso, siempre que éste consista en la propiedad
ajena (art. 10, N.º 7.º CP) o en la inviolabilidad de la morada (art. 145) y que no se
cuente con otro medio practicable y menos per1udicíal para evitarla (art. 10, N.º 7.º,
circunstancia tercera).
La posibilidad de obrar en estado de necesidad justificante queda asi, por lo
tanlo, considerablemente hmiLada conforme a los siguienLes presupuestos:
1) Los bienes jurídicos sacrificados no pueden ser otros que la propíeclacl o la
invío!abihdad de la morada.96 Ya no es discutible la cuestión de si cabe también con-
templar un estado de necesidad justificante en los casos de aborto terapéutíco (arL
en estos casos, bajo ciertos presupuestos, podría apreciarse la justificánte de obrar
7
en cumplimiento de los deberes impuestos por la profesión médica.9
En estado de necesidad, la propiedad puede ser atacada mediante la destruc-
ción de las cosas o por cualquier otro de los modos tipificados en el Título IX del
6
Libro II del C.P. (arts 432 y sigts.). La expres1ón "daño" empleada por el art. 10 N
r no ha de ser entendida, por ende, en el sentido restringido que le confieren los
arts. 484 y sigts. del C.P., sino en otro más amplio que comprende todo género ele
atentados contra la propiedad. Ha de negarse, en cambio, la justificación cuando la
lesión de la propiedad, por las circunstancias de que está rodeada o por el modo ele
Qi Así NOVOA I 232, págs. ]88 y 389, con un examen adicional sobre la supuesLa "obligación de soportar
el ~al' Véas~, 'asimismo, su opinión sobre el ejemplo de ANTON en i, 23.1, pág. 391. Como en el texlo
también ETCHEBERRY, i, pág. 266.
% COUSI°KO, I1; 183, B), pág. 424, critica esla inclusión expresa d.el bien jurídico "inviolabili~ad de la J
morada" porque, en su opinión, ella "forma parte de la propiedaJ. ajena", concepto al que atnbuye un ,1
.
contenido muy amplio
'l"i Así, ETCHEBERRY, lll, págs. 106 y 107.
1
379
J
 DERECHO PENAL/ PARTE GLNERAL / Enrique Cur¡ Urzüa
verificarla, implica además un atentado típico en contra de otros bienes jmidicos de
la misma o superior significación. Así, no es posible una malversación de caudales
pírblicos en estado de necesidad, pues el ataque compromete también la probidad
funcionaria. 98 Pero, a este respecto, es preciso tener presente que ciertos tipos de
auténticos delitos contra la propiedad están situados fuera del Título IX del Libro II.
Un caso característico es el del art. 197 del C.P (falsificación de instrumento privado
con pe1juicio de tercero). 99 En tales hipótesis, el estado de necesidad Justificante es
concebible.
El sacrificio de bienes Jurídicos diversos de la propiedad y la imiolabilidad de
la morada no configuran, según ya se ha dicho, un estado de necesidad justificante;
pero es posible que resulten exculpados a causa de no exigibi!iclad de ot;·a conducta.
2) El mal que se causa ha de ser de menor entidad que el que se evita. La
valoración a que aquí se alude es de carácter jurídico, objetivo y relalivo. Las valora-
ciones éticas, religiosas, afectivas o de cualquier otra índole semejante no pueden
ser consideradas. La posición subjetiva especial del agente también ha de excluirse
(el artista mediocre no puede salvar su propia obra, por querida que para él sea,
sacrificando un Giorgione). En cambio, deben tenerse en consideración las relacio-
nes objetivas de carácter especial que, en e1 caso concreto, pueden determinar alte-
raciones en los valores (la choza del humilde campesino es, acaso, Locla su fortuna y,
por eso, relalivamenle más valiosa que el costoso automóvil del magnate).
Practicar esta valoración es una tarea que ha de emprender el juez. Aunque la
1ey no ofrece soluciones precisas -ni podría hacerlo sin caer en un casuismo incon-
veniente-, suministra algunos criterios que han de tenerse en cuenta. La magniLud
de las penas es un auxiliar valioso, pero no siempre decisivo. La forma más o menos
extensa de protección a )os bienes jurídicos en conflicto merece, asimismo, consi-
deración. De todos modos, la ponderación exige una ojeada de conjunto al ordena-
miento en general, y un fino niterio jurtdico. La casuística elaborada por los auto-
res al examinar el problema proporciona alguna orientación, al menos para los ca-
sos más significativos. 100 ,
3) El bien jurídico de menor valor sólo puede ser sacrificado si no existe otro
·medio practicable y menos pe1:judicial para salvar al más valioso.
El esLado de necesidad, a diferencia de la legítima defensa, es subsiclimio_ 101
No es lícito sacrificar un bien jurídico inocente cuando existe la posibilidad de
% Es~a es larnzón dt fa exclusión, que a COUSIÑO, !L 181, E\ pág. 392. le parece infundada. Fs preciso
s~na:~r,_srn embargo, que en CliRY, 01ient.anón, 16, ll, b), ce), 1), pág. 171, que ts,e.J Lexlo citado por
COt::sn..;ro, por una errata de nnprenta el eJemplo sigmente estA refernlo a la fals1Itcación de mslnnnento
púhhco. I'.sLO puede explicar el desconcieno de ese autor, pues, ciertamente, en la falsificación de instrn-
mento públi_co como rn la malversación de caudales hay. aparte de: la propiedad, otro bien jrnidico de
de,,acla _sigmf1cación que se: encuentra cumprometido, de suene que no se explicaría el contraste entre
" ~mbas s1tuacio_nes. Tal _cosa no succ:de en el caso de falsificación de insuumento priva<lo
9
Sobre este part1cu lar. \Tase ETCHEBERRY, l\~ pág. 174 y r:I objeto jurídico en los delitos de .fa!sccicid d('CU men-
tal, en R.C.P., lomo XX, Nº 1, pág. 66.
rno Véase la importante e:,..--posición de ROXlN, 16, 22 y sigb., págs. 682 y sigrs., con mucho detalle Hay sin
embargo, <l1ferencias imponantes de legislación positiva. que han de Lenerse en cuerna
:oi Supra, a), ce).
380
CAPÍTLLO Vll / TEORIA DE LA AN 1 [JUlUDl<.IDAD
superar la situación de necesidad por medios menos perjudiciales. Con todo, para
que la justificación quede excluida es menester que esa posibilidad sea real y ade.
cuada al caso concreto, no meramente teórica. Por eso, la 1ey exige la practícabilidad
del medio (art. 10, Nº 7º, circunstancia t.ercera). 102
dd) Consecuencias civiles del estado de necesidad
Una cuestión discutida es la de si quien lia obrado en estado de necesidad
debe indemnizaciones ci,~les al titular del bien sacrificado. En el ámbito de nuestra
ley, al menos, esta discusión no puede llevarse leios. Quien obra justificado por un
estado de necesidad al que la propia ley acuerda tal eficacia, no incurre en ilícito de
ninguna especie; la unidad del ordenamiento Jurídico impide, por ende, que se le
reclamen indemnizaciones civiles o de otra índole: el que se conduce de una mane-
ra justa, de nada es responsable.
La doctrina divergente estima que esta solución puede resultar arbitraria para el que, no
obstante su inocencia, ha sido perjudicado por el sacrificio. Estas dudas son razonables
pero superables. Los bienes juridicos de todo individuo esLán sometidos a la contingencia d~
tenu que ser lesionados cuando el interés común lo exige; frente a la desgracia aJena tmpern.
un principio de solidaridad universal que aquí encuentra su expresión más caracLer[stica.
Eslo es más evidenLe en el ámbito de nuesLra ley~ cuya regulación restrictiva del eslado de
necesidad impide, en la pn'ictica, la producción de siluaciones extremas. 101 Por otro lado,
los casos de excepción que suelen destacarse, y en los que parece imponerse la exigencia de
indemnizaciones, no constituyen, en realidad, hipólesis de eslado de necesídacl. Así, se alu-
de a situaciones en las que el necesitado no sólo consigue salvar el bien jurídico amenazado,
sino además obtiene un provecho. fa obvio, no obstanle, que este beneficio no eslá induido
en el estado de necesidad y que, por lo mismo, su obtención ha de ser regulada de acuerdn
con las normas civiles comunes, con independencia de aquél. Del mismo modo, los casos en
los que el necesilado ha querido dolosamente o previsto culposamente el daño de! bien
jurídico menos vc1lioso, no configuran un estado de necesidad justificante y no procede
disculir sobre ellos. 1u+
IIL CAUSALES QUE SE FUNDAN EN EL PRINCIPIO DEL INTERES
PREPONDERANTE. ACTUACIÓN DE UN DERECHO
El rótulo con que se encabeza este párrafo no es satisfactorio, pues, en sustan-
ua, todo aquel que obra justificado está actuando un derecho. Sin embargo, a falta
de nomenclatura más exacta, puede echarse mano de él aunque sea sólo convencio-
nalmente, a fin de agrupar las diversas situaciones que se examinan a continuación_
a) Ejercicio legítimo de un derecho 1 autorldad 1 oficio o cargo
Obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el
ordenamiento jurídico.
1
º" Con cierto detalle NAQUiR.A.., pág. 259
'DJ Conforme, ETCHEBERRY, l, pág. 269; GARRIDO, II, 29.11, pág. J4 7; la solución propuesla por NOVO A,
l, 2.30, pJgs. 386 y 387 no tiene apoyo en la ky.
"'
4
Supra, hb)
381

DER!.'.CHO PENAL/ PARTE GENERAi. / Enrique Cury Urzúa
Es req uisilo fundamental de esta justificante -cuya importancia dogmática se
ha destacado ya- 105 la existencía del derecho. Con todo, no es necesario que Ja facul-
tad aparezca expresamente establecida por la ley; 106 la existencia de un derecho
puede también deducirse de normas consuetudinarias o mediante una inLerpreta-
ción analógica; lo decisivo es e] contexto del ordenamiento en su conjunto. 107
Para que la conducta quede justificada, el eiercicio del derecho debe ser legiti-
mo. Esta afirmación implica una tautología que, no obstante, es necesaria. Con ella
el legislador ha querido privar de justificación a quien se excede en el uso de sus
facultades; de este modo se enfatiza la aserción de que todo derecho tiene un límite
más allá del cual no existe como tal. En el fondo hay aquí una anticipación legisla-
tiva de la teoría del abuso de derecho.
Los casos de ejercicio legílímo de una autmidad, oficio o cargo no son más que
especificaciones de la misma idea. La justificante,, en efecto, se funda en que la
autoridad, el oficio o el cargo implican ciertos derechos cuyo ejercicio legítimo _justi-
fica las conductas típicas que en razón de ellos se ejecutan. 108
Algunas hipótesis de eiercicio de un derecho han suscitado dificultades y re-
quieren, por esto, consideración especial. Así, deben destacarse:
aa) Los tralamientos curativos y, en especial, las intervenciones quirúrgicas. Des-
de que en tales hipótesis hemos descartado la tipicidad en consideración a su nece-
sidad o adecuación socia], 109 no podemos compartir la tesis de quienes las conside-
ran justificadas por el ejercicio legílimo de una profesión; lo atípico no necesita
_justificación.
bb) Las lesiones deportivas. En este punto es preciso hacer una distinción entre
aquellas lesiones que se causan en la práctica de dcporles no violentos -aunque even-
tualmente peligrosos-, tales como el fútbol, básquetbol, automovilismo, ciclismo,
equitación, ele., y las que ?e producen a consecuencia de una justa deportiva que,
por su naturaleza misma, implica el empleo ele violencia (boxeo, lucha, karale, etc.).
Las primeras sólo plantean un problema de tipicidad. Cuando el futbolista
lesiona a un rival, la cuestión, en efecto, se reduce a saber si obró de modo forluito
o bien culposa o dolosamente. En el primer caso quedará excluida la tipicidad de la
conducta y el problema de la antijuridicidad no tiene por qué plantearse; en los dos
restantes se configurará el tipo respectivo y, como la finalidad que el ordenamiento
reconoce al fútbol no es la de causar lesiones al antagonista, resultará imposible
invocar derecho alguno para justificar esa conducta.
Los deportes violentos exigen _soluciones diversas. Su ejercicio supone la
causación dolosa de lesiones más o menos 1eves que el ordenamiento tolera y justi-
fica en consideración a los beneficios físicos que los competidores reportan d~ tales
rn:, Supra, 26, b).
rnn
10
'
En contra, ETCHEBERRY, l, pág. 244.
Ejemplos de un derecho concebido por la ley, de modo expreso, han sido cuidadosamente relacionados
por NOVOA. 1, 238, págs. 369 y sigLs.
108
De acuerdo, POUTOFF, 8, 3, D, 4, pág. 357.
10 ~ Supra, en este párrafo l, b).
382
1
CAPJT"GLO VII/ TEORÍA DL LA /1.NTIJUR!DlClDAD 1
"
prácticas. Así, el boxeador trepa al cuadrilátero con el propósito deliberado de cas-
tigar a su adversario hasta ponerlo fuera de combate, y el derecho le confiere la
facultad de hacerlo en obsequio a la necesidad de estimular el desarrollo de la des-
treza física de los deportistas. De este modo, las lesiones causadas en este género de
deportes se hallan justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, siempre qne
se originen en una justa realizada conforme a las reglas reconocidas y que su grave-
dad no exceda los márgenes adecuados a la finalidad perseguida. 110 En los demás
casos, esto es, en los de exceso en la lesión o en los de lesiones ocasionadas con
violación de las normas que regulan el deporte respectivo, la situación es semejante
a la de las lesiones causadas con motivo del ejercicio de un deporte no violento.
ce) No existe un derecho a hacerse justicía de propia mano. Quien, con este
propósito, ejecuta una acción Lípica que implica el empleo de violencia, obra típíca-
menle conforme al art. 494, Nºs. 16 y 20 del C.P y su conducta es, además, antijurídica.
Si, por la inversa, el hecho realizado se adecua a la descripción de un tipo que no
incluye la violencia, una interpretación a contrario de los referidos preceptos y del
art. 471, Nº 1° del C.P, conduce a la conclusión de que la conducta es atípica pero
,ilícita, y procederán reparaciones civiles. 111
h) El cmnpl:imiento de un deher
Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica en el cumplimiento
de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurídico.
Es preciso, pues, que la obligación se encuentre establecida por el derecho de
una manera inmediata y, además, especifica. Tal es el caso del verdugo que ha de
eiecutar, por mandato de la ley, las sentencias capitales; o el del funcionatlo ele
policía que está obligado a la detención de quien es sorprendido en el acto ele eiecu-
tarun delito. Por la inversa, cuando la ley se limita a imponer una sujeción genérica
a órdenes emanadas de superiores jerárquicos, las conductas típicas que se reatícen
en cumplimiento de ésLas continúan siendo antijurídicas, y sólo podrán ser
12
exculpadas si se dan los presupuestos de la obediencía de órdenes antijurídicas, 1
11,, ETCHtl:lERRY, l, págs. 246 y 247; Gi\RRlDO, 32. \ pág. 158: con reservas POLJTOF~ _B, 3, D, ,~' _pá~
400. Exliende mucho la eficacia de fa.justificante NAQUIRA pág. 299, que tolera mclmo la mut.:ite del
partícipe.
1
B
1u Contra, ETCHEBERRY, 1, págs. 245 y 246: en el mismo srnLido, NOVOA, l, 240, págs. 339 Y sigts., ,¡
~ÁQUlRt\, pág. 296. .1
112 lnfrn, .32, 111, d)
383
 CAPÍTULO Vlll
,
LA TEORIA DE
LA CULPABILIDAD

§ 25. LA CULPABILIDAD EN GENERAL

I. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA CULPABILIDAD

a) Concepto

La culpabilidad es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico,fundada en que su

aulor lo ejeculó no obstanie que en la situacíón concreta podía someterse a los mandatos
y prohibiciones del derecho. Por consiguiente, significa que el dísva!or del acto in-
justo se extiende también a la persona del agente, porque puede serle atribuido
como obra suya. 1
Como se verá, la culpabilidad es un concepto fundamental para el derecho pe-
nal. Se ha dicho, mcluso, que "el problema de la culpabilidad es el problema del
destino del derecho a castigar" (HAFTER) 2 Sm embargo, quizás por eso mismo, se
encuentra entre los más debatidos hasLa e1 presente, así por la ciencia como por la
jurisprudencia; y, aunque se ha progresado en tal sentido, difícilmente puede espe-
rarse que en el futuro próximo se alcance un compromiso definitivo, al cual, por
otra parte, acaso nunca estemos en situación de llegar. A lo largo de la siguiente
exposición se percibirá, hasta cierto punto, cuáles son los motivos de la disparidad

En este sentido, especialmente, lvlAURACTT, II, 30, 1, 1, págs. 11 y 12, y 2, pág. 13; MAVRACH -
ZJPFF, 1, 30, 7, pág.515. También J\:IEZGER, 11, .i.3, 1, págs. 1 O y 11, habla de la acción "como expresíón
jmidicamente desaprobada de la pnsonaliclad del agenre'', pern esta fonnulación involucra una refe-
rencia a la "culpabilidad por la conducción de la vida"' que en la exposición del texto no se comparte
(infra, 29,11, b). Como en el texto ahora, JESCHECK, 37, 1, págs. 366 y 367. Discrepa en cambio,
ROXTN, 19, 18 y sigls., págs. 749 y sigb. Un concepto ·-funcionar· de la culpabilidad enJAKOBS, 17,
18 y sigts., págs. 58, y sigls. En Chile, la posición defendida en el texto, si bien con variantes, es
dominante. Véase, por todos, CUL'SLÑO, lll, 197, V pág. 24; ETCHEJH":RRY, 1, pág. 277; GARRIDO, II,
58. pág. 196: l(ÜKSEMlLLER, Culpabilidacl y prna..1, Editorial Juiídica de Chile, 2001, III, 1 y sigst.,
págs. 87 y si.gls., pero, en especial, 17, págs. 183 y sigts.: L<\BATUT, 1, 104, pág. 114; NÁQUIRA, pág.
322; l\OVO!\, l, 259, pág. 420; POUTOH, 9, 1, A, b), págs. 413 a 415
Citado por JTJV!El\'EZ DE ASUt\, \~ 1473, pág. 20.

385
 DERECHO PENAL/ PARTE GH-.'l:'RAL / tnriqu~ Cury Uteúa
de criterios y en qué aspectos incide más profundamente, pero, por supuesto, un
debate exhaustivo sobrepasaría los límites impuestos por la naturaleza de esta obra. 3
b) Función de la culpabilidad: el principio
"no hay pena sin culpabilidad"
Con la afirmación de la culpabilidad, el delito se perfecciona y, de esta manera,
se satisface el último presupuesto mdispensable para la imposición de la pena. Este
es, precisamente, el sentido del principio "no liay pena sin culpabilidad", que en el
derecho penal del presente constituye una tendencia muy enérgica y más o menos
4
generalizada y para la ciencia una aspiración irrenunciable, siempre renovada. 5
aa) El proceso histórico que conduce desde el derecho penal objetivo (con arreglo
al cual se castiga por el resultado ocasionado, independientemente de si su produc-
ción es o no reprochable al autor) al derecho penal de culpabilidad, ha sido descrito en
muchas oportunidades con relativa exactitud. 6 Pero es preciso valorar con cautela
el esquematismo de tales exposiciones, pues el desarrollo aludido ha experimenta-
do innumerables vicisiLudes que en la síntesis no siempre es posible subrayar. Así,
hoy hay motivos para pensar que en pueblos tan primitivos como nuestros fueguinos
se otorgaba ya alguna significación a la posición subjetiva del autor del delito, mien-
tras otros, más evolucionados, como los mapuches, la ignoraban por completo.
Hasta ahora nunca se ha sabido con exactitud el grado de desarrollo que alcanzó el
concepto de culpabilidad en el derecho romano primitivo, pues mientras MOMMSEN
estima que prescindieron de él, FERRINI opina que siempre se le atribuyó alguna
7
importancia. Existe cierto acuerdo en el sentido de que el derecho canónico con-
tribuyó a suavizar el rudo objetivismo del ordenamiento primitivo germano; 8 pero
también se destaca, con razón, que esa normativa provocó una grave perturbación
del progreso hacia el derecho penal de culpabilidad, al introducir e imponer por
algún liempo la institución del versari in re íllicila. 9 Durante largo tiempo, incluso,
la tendencia a subjetivizar sólo se expresa en la impunidad que se acuerda a ciertos
------- ----
Para formarse una idea aproximada de l; rnagniLud de la polémica, puede consulLarse la impresioname
b1hliografía presentada por JTMENEZ DE A.SUA, \'. antl."s de 1473, págs. 13 y sigts., teniendo en cuenta
que data de hace más de treinta 'allos y que en l."stas tres décadas se ha sumado a ella una cantidad
considerable d_e trabajos nuevos. Una exposición sintética y reciente, HIRSCH, r,. 149 y sigts
Cuando en Cl, RY, Onrntm iones, 17, antes de I, pág. 176, afirmé que a la rl."alizauón di." tal p1incipio sólo
se oponían ·'los casos -por fortuna cadu vez mas roro.,- de responsabilidad objetiva"', expresé una opinilin
demasiado optimista. que la evolución legislaliva ha contradicho de manera desalentadora. Véase, al res-
pecto, _infra, bh)_. Sin embargo, la frase final del p.inafo citado ha de ser mantenida y subrayada enérgica-
mente. la extensión <le la responsabilidad obJet.rva a casos nuevos no ha de ser (íbice para continuar luclwndo
por su desapaiición tolc1/
Particulannente_enfatica en este sentido es la Declaración ele Principios dl."1 C.P.T., aprobada en la p1imera
reumon .de Samiago de Chile (4 al 16 de octubre de l.963), cuyo párrafo Vl estableció: "No hay delito sin
culpab1hdael Las leyes penales deberán prosciibir toda fonna di." responsabilidad objetiva".
Vé~n_se, entre ot~os; LTSZT, lI, 3ó, H, págs. 300 y sigts.; MEZGER, 11, 34, li, págs. 31 y sigts.; RICARDO C.
NCJ\[Z, Bosquqo de ia culp~lnlidad.' en GOLDSCIIMIDT, La concepción normafi"l'a de la wipabilidacl, tra-
d_ucc1ón ele M. de Goldschm1dt y RJCardo NúilCz, Buenos Aires, 1943, TT, págs. XV y sigts.
Cfr. NUNEZ, Bosqtujo de la culpabi/idacl, cit., 11, pág. XVII.
Así, entre otros, NOVOA, 262, pág. 436, y NUNr:;7,, Bosqu.ejo de la rnlpabilidacl, cit. TT, pág. XVlL
SOLER, 11. 34, T, pág. 4. Sobre ello, supra, 19, IIl, f).
386
CAPÍTULO VIII/ LA TEOR[A Dl! LA cm PABlL!DAD
incapaces (menores, enfermos menLa1es), 10 de la cual no se extraen consecuencias
ulteriores que a nosotros, en cambio, nos parecen obvias. No hay, pues, una línea de
evolución limpia y fluida, sino, como siempre ocurre en la historia del perfecciona-
miento humano, un recorrido sinuoso que muchas veces transcurre por senderos
extraviados.
Por otra parte, MEZGER observa acertadamente que las causas de este proceso nos son
11
desconocidas. Afirmar que se debe a una "espiritualización" de las costumbres prímítivas
motivada por la influencia del pensamienLo ético-religioso es insuficiente, porque en ese
ámbilo también se admite durante mucho tiempo una responsabilidad por el acaso, y en el
Antiguo Testamento los primogénitos egipcios pagan con la vida por los actos de sus padres.
Así pues, antes de subjetivizar al derecho el pensamiento ético religioso tuvo que
"espiritualizarse" él mismo. Parece razonable, en cambio, suponer que el fenómeno ha sído
determinado por el "sentido., de. la pena. 12 En algún momento la sociedad se percató de que
era insensato castigar a quien no podría exigirse. una conducta distinta de la que ha observa-
do, pues significa hacerlo expiar un hecho que le es ajeno", que "no 1e pertenece", y porque
en circunstancias similares nadie se dejará detener por el temor de sufrir una pena semejan-
te, ya que su amenazante evocación no podria alterar la realidad de la situación, Eso explica-
ría, asimismo, que las primeras reacciones se Tefieran a los niños y enfermos, en quienes la
ineptitud para la motivación por el mandato se presenta de manera ostentosa y eslable, y su
percepción es, además, favorecida por estímulos emocionales.
bb) La evolución a que se refiere el apartado anterior no puede considerarse
concluida, pues a ello se oponen, en el presente, los casos de responsabilidad objetiva.
que toda\ia perduran en nuestra legislación. 13
1) En primera línea se encuentran aquí los cielitos calificados por el resultado/'
que constituyen, sin duda, la ,colación más flagrante del principio no hay pena sin
culpabilidad, pues al autor no puede dirigirse ningún reproche por la aparición de
una circunstancia que ni siquiera fue previsible para él, no obstante lo cual esas
figuras enlazan a ella una agravación de la pena. 15
La existencia de esta clase de delitos en la ley es, desde luego, lamentable. l 6 Pero
lo más grave es que en la legislación más reciente se percibe una tendencia deplorable:
a fomentar su consagración. Junto a los arts. 313 c) y 317 del CP, introducidos por
la Ley 17.155, del I l de junio de 1969, y criticados airadamente por COUSIÑ0 17
l:J MEZGER, ll, 34, n, págs. Jl y 32.
u Cfr. ::vIEZGER, Libro de rsWdio, 1. 52, pág.193.
17
ldem.
11 En el mismo sentido, RIVACOBA, El p1incipio ele culpabilidad en el Código Pena! chifena, en Actas Je las
Jornadas Internacionales de Dererho Penal en cclcbmción del centenario del Código Penol chileno, Valpan11So, 1975,
I, 2. págs. 54 y 55.
14
Supra, 20, T. _ , .
15 EsLe punto de vista es unánime en la lileratura. Véanse, por todos, COUS1NO, 1, 137, pa~s. 878 Y s1gts.;
CURY, Orientación, 12. 1, p:igs. 132 y 133; ETCHEBERRY. T. pág. 326; GARRTDO, ll, 79, pags. 178 y 179.
JIMENEZ Df 1\SUA, La ley y el dditu, 244, págs. 384 y 385; USZT, II. 36, 111, 3, págs. 394 y 395; MEZG~R,
II, 34, ll. págs. 44 y 45; °'.'!AQURA, págs. 209 y 210,·aunque sin tanto énfasis: POLIT.OFF, ~' C, b), pags.
437 v sigls., quien se aproxima a la opinión de NOVO/\. en orden a negar su ex1stenc1a en nuestro
orde~amiento posilivo; RlVACOBA, El p1incipio de wlpabilidud en el Código Penal chileno, cit., ll, 4, e),
págs. 92 y sigts., RODRIGUEZ DEVESA, l, pág. 423. . . .
15 La opinión de NOVOA., JT, 326, págs. 558 y sigLs., que la rechaza. permanece solitaria, n~ c?modecon la
práctica y es, por desgracia, insostenible. Al respecto, apane de lo expuesto.supra, 20, l, vease RIVACOBA,
E1 principio de rn!pabilidacl tn el Código Pena! chileno, cit, 11, 4, págs. 92 y s1gts
17
COUSIÑO, l. 137, págs. 879 y sigLs
387
 DERECHO PEN,\.L 1 ~ARTE GEl'<ERAL I l'nrique Cllry Urzúa
-¡con toda razón'-, debe citarse el art. 121 de la Ley 17.105 sobre Alcoholes, Bebi-
das Alcohólicas y Vinagres. Tales disposiciones revelan un extravío de la sensibili-
dad legislativa, ante el cual es preciso hacer un enérgico llamado de atención, a fin
de evitar que emprendamos una regresión hacia etapas culturales ya superadas.
Pm- oua parle, en mi opinión este género de nomws es ahora inconstitucional. En efecto,
con arreglo al art. 19, Nº 3, inc. sexto de la C.PR., "la ley no podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal". Ahora bien, por responsabilidad debe entenderse el conjunto de los
presupuestos que permiten atribuir un hecho a su autor, ··cargarlo a su cuenla·', pedirle que
"conteste'· (responda) por él como por una cifirmacíón suya. Ella presupone la existencia de
una acción que pertenece psicológicamrnte al agente, en la c;,ual no puede sostenerse que éste
intervino únicamente como un objeto accionado por las fuerzas de b naturaleza o por la
conducta ele un tercero, o a consecuencias de un error insalvable que le impidió conocer su
verdadera índole; presupone, por consiguiente, dolo o, cuando menos, culpa, que hagan
posihle el establecimiento de un reproche. Así, pues, la existencia ele la vinculación subjetiva
con el acto es uno de los componen/es de la responsabilidad que la norma constitucional prohíbe
presumir de derecho. Pero si es inconslit.ucional presumirla jure et de j11re, con mucho mayor
razón hu de serlo prescindir de ella, ignorarla, como se hace predsamenle cuando se consagra un
del-ilo calificado poi·· e/ rcsultaclo. Esto me parece irredargüible.
2) Se discute, en cambio, si constituyen i.nfracciones al principio las presun-
ciones de la culpabilidad -aun simplemente legales-, como la que se contiene en
el inc. segundo del art. 12 del C.P.18 En opinión de L1STZ 19 no es así, "pues si el
Derecho admite la culpabilidad como demostrada, hasta que no se pruebe lo con-
trario, reconoce, de este modo, que sin.. [ella] no puede ni debe aplicarse una
pena". Por el contrario, MEZGER2º cree que tales presunciones vulneran el prin-
cip10, pues hacen posible la aplicación de una pena sin que se haya demostrado la
11
culpabilidad del sujeto".
La opinión correcta es esta última. El propósito de facilitar la prueba de compo-
nentes subjetivos -cienamente difícil en muchos casos no justifica 1a creación de un
riesgo de !DjUSticias Contra la opinión adversa de NOVOA2 1 habla la historia de
innumerables casos judiciales en los que la presunción se ha transformado en un
recurso para quebrantar el in dubio pro reo.
3) Como ya se ha dicho, también el versari in n: illicitci implica una infracción al principio de que
'·no hay pena sin culpabilidad'·.22 Sin emhargo. de acuerdo con lo expueslo, creo qL1e esta institución
no rige en el derecho chileno y, por consiguiente, no es del caso insistir en ella
1
' Tirne razón RTVACOBA, [:) principio de cul¡xi/Jilidacl en el Código Prnal chilrno, 11, 4, U), pág. 87, cuando
sostiene que para estos efectos da lo mismo que esa disposición se emienda corno presunción de dolo,
como lo hace la opinión dominante, o de culpabilidad (conciencia de la iliciLud) como lo hago en el texto,
especialmente infra, 28, ll, b), bb). En ambos casos la cuesrión relariva a la \'iolación del principio ·'no hay
1
~
pena sin culpabilidad" se plantea de la misma manera. Otra cosa es la objeción que me dirige l:'.TCHEBERR'í.
1, pág. 310 y_311. Sobre ella. infrn, 28,111, e)
LlSZT, 11, 36, lll, 1, pág. :394. En el mismo stntido, N0\/01\, I, 31 l, pág. 526, quirn, además, defiende la
presuncion contra lo que considera ataques de ''Leorizantes'· (pág. 525). Pero aquí no está sólo en juego
una rnestión teórica, sino también ti cuntrasle entre la exigencia del reconocimiemo dr los derechos del
individuo a un traLarnienlo Justo y la pretensión puniliva del Estado. La misión del derecho penal no es
castigar ianw como sea posible, sino sólo cuando se haya acrediLado realemenLe que es jnsto hacerlo
2
r 1VlE7'.GER, 11. 34, H . pág. 45 (el subrayado es mío). As1 también RIVACOBA, El pnnLipio de ndpairilidad en
el Cód1gu Pcrwl c/1i!rno 11, 4, d), págs. 86 y 87
Supra, nura 19
Suprn, 19,111, D.
388
CAPiTCLO Vlll l LA TEORJA DE l.A ClJLP,\BILIDAD
4) Asimismo, constituyen un atentado en contra del principio todos aquellos
casos en que la imposición de la pena se ,~ncula no a la culpabilidad, sino a la
peligrosidad, temibilidad o, en general, al carárter del autor. 21 En efecto, la idea de
imponer una pena finalista, con puros propósitos de aseguramiento y sin considera-
ción a la reprochabilidad del sujeto por el acto concreto, equivale al establecimiento
de una responsabilidad objeliva Se reacciona en contra del agente no par la que ha
hecho, sino por cómo es; y, naturalmente, esto último no es sino el resultado de un
conjunto de factores causales, respecto de los cuales el individuo carece de control
0 sólo lo tiene muy limitado y prácticamente nunca decisivo.
La ley chilena no consagra referencias a estos criterios. Sin embargo, ellos se han
deslizado en la construcción de ciertos delitos de estado, de los cuales el caso más
ostentoso -la vagancia- fue supnmido por la ley 19.567 de 1998, conjuntamente
con la mendicidad. Hoy, por consiguiente, sólo pareciera subsistir una figura mal
construida de promoción o facilitación de la prostitución de menores de edad en el art.
367 CP Asimismo, ha pretendido introdurn puntos de vista como esos el sector
minoritano de la jurisprudencia que vincula a ellos la declaración de discernimien-
to del menor de dieciocho all.os, pero mayor de dieciséis. 24 Sus manifestaciones más
acentuadas se encuentran en el ámbito de las circunstancias atenuantes y agravantes,
donde la figura de la reincidencia, sobre todo, parece gravitar pesadamente contra el
derecho penal de culpabilidad. 25 A las consecuencias de estos quiebres tendremos
que referirnos, brevemente, más adelante?'
En cambio, nada liene que ver con lo expuesto y es legítimo que se tengan en cuenta estos
factores -a los cuales se c1lude en fonna elíptica en el arL 4, letra c) de la Ley 18,216, sobre
]Vf e di das Allernativas a las penas privativas o restrictivas de libenad, pues alli sólo se trata de-
regular, con arreglo a un níterio de prevención especial, la ejecución de una sanción impues-
ta a la conducta culpable del autor.
S) Por último, MEZGER cree también percibir "nuevos peligros para el coucepto
de la culpabfüdad" en la llamada te01ia de la representación." En efecto, en la medi-
da que los defensores de ese punto de vista estiman suficiente para la conftgur~ct,°n
del dolo eventual que el autor se haya representado la realización del hecho t1p1co
como probable," lo independizan del querer y, por consiguiente, la reprochab,hdad
ele la conducta ya no tiene cabida. Tan cierto es ello, que algunos parudanos actua-
les de tal concepción proponen, directamente, eliminar la culpabilidad de entre las
2+
1\sí, en--~~peci':1,-Nl1~EZ, ~rx ', '~
Bosqcre_jo de la culpabilidad, cil .., II. pá_gs. XV, A,.'vl y X.Vil~ y V: pág_. s
Véase ETUIEBERRY, D.P_J., !, 92. pág. 297. Un análisis achnon8.1 d(C esos y ot10s fa,llo~ scni_e,:'.~nte. _-f:
1101
enconlrará en AJ\.lONlO BASCUÑAN y colaboradoffs, Lc1 resvo11s11h1/1dnd penal ele/ m1 , ¡_ Pªo"- 20fi)
slgLs. Sobre Lodo el problema, tnrrn_, 27, JTL b).
ic1 culpabilidad en la mcdidct de fo
2 ·, En rsre srntido, sobff todo, BACl(;AUJPO, ficcrw de 1a pn.smcCClidcd
pcnci, en R.C.P., romo XXX.ll, J.\º 1, Sanliago,1973. págs. y "igls
lnfra. 33, 11, e), ce).
18 _m, e), aa)_
lv!T'.Z(~ER TT, 34, TT, pág. 43_. ':iobre la teoría de la rcp1:esc1:tación, ~u,p1.a,: lO se deduce de su ex osi-
::o Este punto de visr.a no habna sido acept_aJ.o en esos Lennmos pot rRi'l_l\K'.. c,on .- P
ción en btrudurn del umaplo de culpabtI1dad, cll., 6, espenalrnenre pags. )8 )' _)9
389
 DERECHO PE.'JAI, / PARTE GENERAL I Enrique Cury llrzúa
características del hecho punible, 29 reemplazándola, respecto de la determinación
de la pena, por consideraciones relativas a su finalidad; lo cual significa, en suma,
renunciar a la fundamentación ético-social de la punibilidad.
ce) la afirmación de que la imposición de la pena presupone la realización culpa-
ble del hecho típico encuentra su límite en los casos de accesmiedad, 30 en los cuales se
castiga la actividad del partícipe -que en sí no realiza el núcleo de la conducta descrita
por la ley- o la del coautor-que puede realizarla sólo parcialmente- aunque el autor
principal o el coautor, en su caso, sólo hayan obrado de manera antijurídica. 31 Así, es
punible el inductor de un enfermo mental -inimputable-, o el cómplice que a con-
ciencia de la antiJuridicidad de la conducta coopera con quien carece de ella y está,
por consiguiente, exculpado. En estos casos, el hecho principal, c¡ue sólo es ilícito,
sirve, sin embargo, para fundamentar la punibilidad del partícipe.
Por otra parte, el principio de que no hay pena sin culpabilidad debe ser inter-
preLado estrictamente. Sólo la reacción punitiva requiere como presupuesto de su
imposición la concurrencia de la reprochabilídad. En cambio, las medidas de correc-
ción y seguridad pueden ser decretadas contra quien únicamente ha ejecuLado un
acto típico y antijurídico (menores, enfermos mentales, etc.). 32
dd) la culpabilidad no sólo es el fundamento de la imposición de la pena, sino,
además, el criterio determinante de su magnitud: la culpabiliclad es la medida de la pena.
En el presente tsta afinnación es objeto de críticas. 33 Se destaca, en especial, que tal
medida no puede ser independiente de la magnitud del injusto. A un homicidio, por lo
general, corresponde una sanción más severa que a unos daños, aunque el autor del primero
haya obrado en circunstancias que atenuaban su responsabilidad, y el de los segundos, en
cambio, en condiciones extremadamenle censurables. El simple cómplice debe ser menos
castigado que el autor y el que ha perpelrado un delito consumado más que ·quien sólo
incurrió en una pura tenlatíva.
En mi opinión, estas objeciones no son certeras.
Por supuesto que el punto de partida en la determinación de la pena lo proporciona la
gravedad del injusto. Pero ésta, a su vez, sólo cobra eficacia en t:11 sentido en cuanto, al ser
asumida conscientemente por el autor, se le puede reprochar también a él pnsonalmenle
como una elección suya (por ejemplo, a causa de que ha preferido ejecutar un homicidio en
lugar de unas lesiones menos graves o un robo con violación en lugar de un simple hurto).
Así pues, la censura que se dirige al agenle no se refiere a su actitud subjetiva considerada en
abstraclo, sino en relación a un ilícito definido que él ha querido ejecutar pudiendo abstener-
se de hacerlo. Es, pues, exacLo GOLDSCHMIDT cuando di.ce que "el interés que la comuni-
dadjuridica tiene en que no se viole o amenace un bien jurídico, se traduce en las represen-
~-~--~-- ---·--
29
Así,GlMBERl'\JAT, La wlpabi!idad como crite1io regu/_(1(/or de /e¡ pe11a, en R.C.P., tomo XXXII, .'.\1° l, Santiago,
1973, págs. 30 ysigts. Véase, además, supra, l, 21, TTI, e), aa), nora 86 . .En el mismo sentido de Gllv!BERNAT
se pronuncia enLre nosotros ahora FERNANDO GARCÍA, La culpabilidad como fundamento y medida de la
pena, en Boletín de Invesligacio11es de la Facullad de Derq:ho ele 1a Pontificia Universidad Católica de Chile, :--J"s
48-49, Santiago, 1981, págs. 94 y sigls.
JcJ Con detalle, infrá, 40, ll
31
lvlEZGER, Libro de estudio, l, 53, pág. 194.
v 11AURACH, 11, 30, 11, C., 2 a), págs. 25 y 26, con variames; :VlAURACH-ZlPFl'; l, 30, TI, 31 y 32, págs
526 y 527; MEZGER, Libro de estttdio, 1, 52, págs. 193 y 194.
.,, En especial, véanse ETCITEBERRY, La culpabilidad como fundnincnto y medida de la pena, cit., II, pág~. 9 y
sigts.; RlVACOBA, El prinrlpio ele culpabilldacl en el Código Penal chileno, cit., 1, 2, págs. 55 y sigts., quien,
incluso, la estima ·'simplista'".
390
CAPÍTULO Vlll / LA TEORÍA DE LA CULPABILIDAD
taciones de valor de sus componentes y, de este modo, influye en la determinación de la
gravedad de la culpabilidad'', y que "cuanlo más graves fueron las consecuencias previstas o
previsibles del hecho, tanto más poderosamenle debió obrar la previsión de la seguridad o
posibilidad de su realización o el conocimiento de las circunstancias de hecho
fundamenladoras de esta posibilidad". ' 4
Esto se deduce, además, de la ley positiva, pues el art. 64, inc. segundo, del C.P establece
expresamenle que las circunstancias de índole objeliva (ejecución material del hecho o me-
dios empleados para realizarlo) "servirán para alenuar o agravar la responsabilidad única-
mente de los que tuvícren conocimiento ele ellas antes o en el momento de la acción o de su
cooperación para el delilo"; esto es, precisamente, en la medida en que aumentan su
reprochabilidad, por cuanto, habiéndose incorporado a su conciencia, aumentaron la inten-
sidad de la contramolivación. Y esto, que es válido para las circunstancias agravantes y
atenuanles objetivas, no puede sino serlo larnbién para los elementos objetivos del tipo
Iundamentadores del injusto. 35
Por otra parte, en situaciones excepcionales puede suceder, incluso, que cierto ilícito se
haga objeto de un reproche -)~ por eso, de una pena- inferior a la de olro que es, en sí,
considerablemente menor. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un mayor de dieciséis años
pero menor de dieciocho, que goza de irreprochable conducta anterior)~ obrando con dis-
cemimienlo, da muerte a un tncero en vindicación pníxima de una ofensa grave dirigida a
su madre. En esas condiciones, aun dentro de nuestro complicado sislema parn detenninar-
la, la pena del homicida puede ser más benévola que la de un hurLo insignificante, precisa-
mente a causa de su escasa reprochabilidad.
Así pues, la medida de la pena es determinada por la de la culpabilidad, que, parcialmen-
le, depende de la del injusto, pero es, además, derivada de otros factores, cuya mayor o
menor incidencia es muy variable según las circunslancias,
Sin embargo, con arreglo a lo que se ha expuesto sobre la naturaleza y el fin de
la pena, el principio aquí discutido tiene un valor relativo, pues la magnitud de la
culpabilidad sólo establece el límite máximo a la medida de la sannón. 36 Consideracio-
nes relativas a los objetivos de prevención general o especial pueden aconsejar y deci-
37
dir la imposición de una pena cuya magnitud esté por debcyo de la culpabilidad.
En algunos casos esto ocurre incluso por disposición expresa de la ley, como cuan-
do en las hipótesis de tentativa y de1ito frustrado establece una reducción de la
pena, 38 o en la de los delitos culposos, donde, con arreglo a los ans. 490 y sigts del
C.P, sólo se impondrá la sanción correspondiente a1 resultado menor efectivamente
ocasionado, aunque para el autor fuese también previsible -y, por eso, reprochable-
la producción de uno más grave. 39-+0
'4 GOTDSCHMIDl, Lct umcepeirin nomwtiva dr; la culpabilidad, III, págs. 43 y 44. Este punto de ,ista es dejado
de lado por ETCHEBERRY, La ndpabilidad como.fundamenw y medida ele [a pena, ciL, 11, págs. 13 y 14
En el mismo sentido, \VT::T_ZT'.T.. ,1'.htevo s[s/ema, VII, págs. 81 y 82.
Supra, 2,111, h), ee). . .. . . . . .
j¡ En este mismo sentido, ROXIN, 3, 46 y sigLs., págs. 99 y sigts.; La cu1pabi1Ldad como entena l1m1tat1vo de
/r1 pena, en R.C.P., tomo XXX.U, l\ 1, Santiago, 1973, especialmeme \,'. págs. 18 y _19; The purpose of
0
punishment and lhe refurm of Penal Lciw, cit., 1, 3, págs. 67 y 68; The_ smse @el limilalwns of Govcrnment
imposcd ptwishments, cit., 11, 2, h), pág. 42. Pero su fundamemo es <l1ferente.
v Supra, 1, lll, e), ce), 3. . . ._
1" Fn esta última situación, la inversa, en cambio, no es váli<la: s1 sólo era previsible la produccwn de un
resultado menos ~rave, no será posible imponer la pena conespondiente al más severo que, a causa de
circunstancias excepcionales, se produjo realmente. .
so tstos dos casos se invocan ert ~u argumentación c1ítica por ETCT-TFTIFRRY, La wlpabtlidncl com_o.f'.rndamen~
to y mflHda de la pena, cil., 11, págs. 9 y 10. Creo que la explicación del t_exto supe~a sus obJec10nes, aSI
como la que dirLge NOVOA, Causa!ismo yfinalismo,. V, 21, pág. 122: a m1 concepc10n sobre el p¡1.p~l- del
resultado en los delitos culposos, la cual, en su op1món, no sería posible sostener frenle a textos positivos
que regulan la pena según la fVaw·.dad de éste
391

lJl.'.RECHO PENAL/ PARTE GENERAi / Enrique Cury lJrzüa
II. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
El concepto de culpabilidad ha experimentado en el curso de este siglo una
evolución fundamental, cuya proyección sobre la teoría del delito -y aun sobre la
teoría general del derecho- exige presentarlo aquí, en sus líneas gruesas.
a) Teoría psicológica de la culpabilidad
Durante la segunda mitad del siglo pasado y los principios de éste, la culpabili-
dad es concebida simplemente como un vínculo de naturaleza psicológica que enlaza
al autor con su acto (teoría psicológica de la culpabilidad). +J El dolo y la culpa son los
dos modos de presentación de esa relación psicológica, de las cuales la imputabilidad
es el presupuesto. 42 En consecuencia, dolo y culpa son la culpabilidad: aparecen
como las especies del género culpabilidad, cuyo contenido colman por completo.
Esle pumo de visla corresponde, fundamentalmente, a la visión determinista que predo-
mina e.n b segunda mitad del siglo XIX. 43 En efecto, donde no es posible anudar un
reproche al aclo que libremenle infringe la norma, la culpabilidad tiene que ser reducida
a una p_ura relación psicológica, aunque con ello pierda gran parte de su significación,++
que se hmita a excluir la punibilidad del caso fortuilo y, con eso, la responsabilidad por el
resultado. 45
b) Crítica de la teoría psicológica
La teoiia psicológica de la culpabilidad, si bien proporcionaba una noción sencilla
y clara, estaba destinada al fracaso, especialmente porque en muchas situaciones re-
sultaba inservible para la práctica. Las crtticas que se levantaban en su contra encuen-
tran una síntesis en la obra de REINHART FRAI,K, fundador de una teoría normativa
de la culpabilidad, y en la de sus seguidores más inmediatos (GOLDSCHMIDT y
FREUDENTHAL). Los reparos más importantes son los siguientes:
aa) 51 la culpabilidad es tan sólo el vínculo psicológico que enlaza al actor con su
acto -esto es, dolo o culpa-, ello significa la imposibilidad de medirla o, en todo
caso, reducir la posibilidad de hacerlo a límites insuficientes. En efecto, todavia
cabe para esta concepción distinguir la gravedad de las dos "especies" de culpabili-
dad e incluso dentro de la primera puede intentarse la separación del dolo directo y
eventual, aunque la mayor parte de la literatura prescinde de ella. Pero si se ha
decidido que el autor obró con dolo directo, ya no es posible ir más lejos, pues éste,
como estructura psicológica, no admite magnitudes; simplemente existe o no. Y
11
Véanse, especialmente, USZT, 11, 36_ I, 1, pág. 388; NUÑEZ, Bosql!ejo de la culpabilidad, cit., 1 y sigts.,
págs. XV y sigts.; SOLER, Tl, 34, lV y v: págs. 8 y sigts.
42
SOLER, !T, 34, VII, págs. 19 y sigts
4
' JESCHECK, 38, II, 2, pág. 378.
'
4
lv[AGMC!-T, II, 30, IT, A, l, pág. 17. "Este período, ba.sado en un pensamiemo naturalista(._.) desconocía
en ~ealidad un concepto material de culpabilidad, o cuando por excepción lo utilizaba, práclicamente no
sabia qué hacer con él"; _'vfAURACH-ZIPff; l, 30, U,. A, 15, pág. 518.
45
BACIGALUPO, Acerca de la pers01wlidad y 1a culpabilidad en la medida de la pena, cit., 11, pág. 40
392
CAPÍTULO \ll!J / LA TEORÍA DE LA CL'l.PABlLIDAD
otro tanto ha de afirmarse de la culpa, en los casos en que puede concebírsela como
vínculo psíquico. 46
Y, sin embargo, la culpabilidad puede ser medida más allá de la diferencia entre
dolo y culpa. Para reconocerlo no es necesario, siquiera, ser jurista. Usando el cono-
cido eiemplo del caiero,4 7 FRANK demuestra que hechos enteramente semejantes
desde el punto de vista psicológico pueden ser enjuiciados de un modo diverso
desde el punto de vista de la culpabilidad.
La idea de que alguien es más o menos culpable pertenece al acervo popular.
Pero como esa cuantificación no puede hacerse en relación al vínculo psicológico,
cuya inmutabilidad es manifiesta, debe concluirse que la culpabilidad no es única-
mente dolo o culpa y que a su estructura ha de pertenecer algún otro elemento,
susceptible de alteraciones cuantitativas.
bb) A la misma solución se llega cuando se contempla el asunto desde otro
ángulo.
Los inimputables, los que obran por coacción o impulsados por un miedo insupe-
rable, actúan, indudablemente, de manera dolosa o culposa en su caso. 48 Un niño de
cortos años, un paranoico o un individuo aterrorizado pueden, en efecto, conocer y
querer la realización del hecho típico o incurrir en una imprudencia. 49 No obstante,
doctiina y práctica niegan en estos casos la culpabilidad. Si la culpabilidad fuese puro
vínculo psicológico, semejante conclusión carecería de fundamento, pues en todas las
situaciones propuestas el vínculo permanece inalterado y perfecto. Una vez más es
necesario aceptar que a la estructura de la culpabilidad pertenecen elementos aún no
precisados, pero en todo caso, distintos del vínculo psicológico.
ce) Por último, la teoría psicológica de la culpabilidad es inidónea para explicar
la naturaleza de la culpa inconsciente, en la cual no se encuentra el menor vestigio
de vinculación psicológica entre el autor y el resultado típico. 50 No es raro, por
consiguiente, que sean sostenedores de esa doctrina quienes contemplan en la cul-
pa un defecto de inteligencia, 51 renunciando a la culpabilidad misma y aceptando,
'º Así también, sobre todo; BAUGALUPO, Acerca de la personalidad y la culpabilidad en la medida de la pena,
cit., 11, pág. 40.
47 FRAl\iK, Estmclura del concepto de culpabilidad, cit., 2, págs. 228: "El cajero de una empresa Y un cartero
repartidor de valores cometen defraudación cada uno por su lado. El primero tiene una buena sltttaeió~ Y
carece ele familia, pero tiene amantes disprnsiosas. El segundo se gana apenas. la vida, tien~ nna ~uJer
enferma y numerosos hijos pequen.os. Si bien ambos saben que se apoderan 1líotamen_te. de dmero _aJeno,
de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna. todo el mundo d1ra que al ca1ero le
alcanza mayor culpabilidad que al cartero". ,
+8 DOHNA, pág. 60; FRANK, Estmctura del concepto de culpabilidad, 2, págs. 34; JESCHECK, 38, II, 2, pag.
378; MEZGER, 11, 35,1, 2, pág. 48; ROXIN, 19, 9, pág. 795. _
4'' Este punto de vista es rechazado por aquellos autores psicologistas que, como SOLER, lI, VI, pags. 17 Y !
sigts., conciben el dolo nonnalivamente. Que esa valoración basre para subsanar el problema lo rechazan
ya expresamente el propio FRANK, op. y loe. cit. en nota anterior; DOHNA, pág. 60, Y MEZGER, ll, 33,
TI, pág. 13. nola 6. . .
50 Este defecto de la temía psicológica había sido destacado ya por RADBRUCH, a qmen Ctta BAU!vlANN,
24, I, pág. 356. Véanse, además, DOHNA, pág. 60;JESCHECK, 38; 11, 2. pág. 276; "!vlAURACH, 11, 30, Il,
A, pág. 18; ~URACH-ZlPF~ l, 30, A, 15, pág. 519; nótese, sin embargo, que este argumento no es
aducido por FRANK.
51
Supra, I, 22, TI, a)
393
 Dl'.Rl'CHO PENAL/ PARTE GENERA l./ Enrique Cury l.irzúa
siquiera sea de soslayo, el entronizamiento de la responsabilidad objetiva en un
vasto sector del ordenamiento punitivo.52
e) Teoría normativa compleja de la culpabilidad
Con el objeto de subsanar estos defectos, FRANK procura reconstruir el concep-
to de culpabilidad. Conforme a su criterio, culpabilidad es reprochabilidad53 de la
conducta típica y antijurídica; actúa culpablemente aquel a quien puede reprocharse
por haber obrado de manera contraria al de:r:echo, en circunstancias en que podía üe
era exigible) 54 adecuar a él su conducta. 55 A partir de la 18' edición de su comenta-
rio al Código Penal alemán (1929), FRANK formula lo que constituye su concepto
definitivo en esta materia: "culpabilidad es reprochabilidad de una conducta
antijutidica según libertad, fin y significado conocido o cognoscible". ·56 De este modo,
la estructura de la culpabilidad adquiere una fisonomía compleja; de ella forman
parte los siguientes elementos: 57
aa) La imputabilidad, entendida como capacidad de ser culpable, esto es, sujeto
de reproche.
bb) El vínculo psicológico -dolo o culpa- que constituye lo que puede denominar-
se culpabilidad sustancial. Puesto que dolo y culpa no constituyen toda la culpabili-
dad, pierden la calidad de especies de ella y asumen la de elementos integrantes de la
reprochabilidad. 58
ce) La normalidad de las circunstancias concomitantes, es decir, la existencia de una
situación que, en el caso concreto, habilite al sujeto para obrar conforme a derecho,
de modo que, si así no lo hace, pueda ditigírsele un reproche por haber escogido
esa alternativa. FRANK atribuye a este nuevo elemento mucha significación. Puesto
que la normalidad de las circunstancias puede ser mayor o menor, de ella depende
la magnitud del reproche. Cu·anto más anormales sean las circunstancias concomí-
52
KOLSRAUCJ-I, cit. por SCHMlDTHÁUSER, JO, 3, pág. 284, lo reconocía expresamente. Véase también
\VELZEL, 19, lll, pág. 199.
51
FRANK, Estn1ctura del concepto de culpabilidad, cit.,.3, pág. 39, reconoce que la expresión n:prochabilidad
(en alemán Vorwcrfbarkeit) "no es linda" Tampoco lo es en espaüol. Pero debe reconocerse, como lo hacía
FRANK, que no conocemos otra mejor
51
La idea de referir la culpabilidad al p;dcr no penenece realmente a FRANK La introdujo fREUDENTHA.L,
Culpabilidad y Repoche en d Derecho, traducción de José Lius Guzmán Dálbora, Montevideo - Buenos
Aires, 2003, TI, págs. 70 a 77, a quien GOLDSCHMIDT, Concepción normativa de la wlpahilidad, cit , l, pág.
10, critica por ello. Hoy, sin embargo, se ha impuesto de manera amplia.
55
FRANK, Estructu.ra del concepto de culpabilidad, cit., 3, pág. 39
'ió Citado por GOLDSCHMIDT, Concepción nonnat[va de la culpabilidad, cit., antes de I, pág. S.
57
FRANK, Estructura del concepto de culpabilidl,]d, cit., 3 pág. 36 y 37, y más extensamente, págs 40 y sigts.
Este esquema, en lo fundamemal, se reproduce todavía hoy poT BAUMANN, 24, 11, 2, pág. 260. Coincide,
además, con el que en la literatura chilena presentan ETCHEB.ERRY, !, pág. 272; también LI\BAICT, I,
104, pág. 114; NOVOA, 1,265. págs. 443 y sigts., y Camallslno yjincdismo, 5, pág. 40; implícitamente
RIVACOBA, El p1incipio de nilpc1bilidad en el Código Penal chileno, cit., 2, pág. 64, y 3. págs. 65 y sigts. Lina
posición especial en POLITOFF, 9, 2, pág. 445.
58
FRANK, Estructura del concepto de mleabilidad, cit., 3, págs. 38 y 39. Otra opinión en Rl\/ACOBA, El
principio de culpabilidad en el Código Prnal chileno, cit , 3 pág. 6 7, con arreglo a la cual "son a la vez especies.
fonnas y grados"
394
CAPiTCLO VII!/ U\ TEORÍA DE LA CCl.PABlUDAD
tantes, más tenue la culpabilidad; en ciertos casos esa anormalidad puede ser tan
decisiva que al sujeto ya no le sea posible -en términos generales- adecuarse a las
prescripciones del ordenamiento; en tales hipótesis, no se le podrá hacer reproche
alguno, puesto que no cabe exigirle una conducta distinta_ 59
La concepción de FRANK transforma a la culpabilidad de manera fundamental.
Esta deja de ser un vínculo psicológico, susceptible de comprobaciones naturalistas,
para convertirse en un juicio normativo (de valor) que exige apreciaciones axiológicas.
La teoría psicológica de la culpabilidad cede el paso a una teoría normativa de la
culpabilidad. 60
d) Crítica de la teoría normativa compleja;
teoría normativa pura de laculpahilidad
Con todo, la teoría normativa de la culpabilidad, tal como la formulan FRANK y
sus continuadores, no está exenta de reparos, algunos de los cuales proceden, ínclu-
so, de estos últimos. Tres de ellos serán descartados, a mi juicio acertadamente; el
cuarto, en cambio, dará lugar a una evolución, originando la teoría normativa pura
ele la culpabilidad.
aa) En primer lugar, se observa que si la culpabilidad es concebida como juicio
de reproche, ello significa que no está "en la cabeza del delincuente sino en la del
juez". 61 Tal cosa, se dice, es inaceptable. La conducta es culpable por sí misma, no
porque el juez la estime reprochable. Más aún, el reproche con que el tribunal
afirma la culpabilidad se debe a que la acción es portadora de elementos cuya existen-
cia determina esa declaración; en esos elementos, y no en el reproche, que es sólo
una consecuencia de ellos, consiste la culpabilidad. 62
Aunque ]a argumentación es exacta, la consecuencia que de ella se extrae no.
Efectivamente, lo que en su esencia constituye la culpabilidad es la reprochabilidacl
de la conducta, es decir, un disvalor ínsito a ella, del que el "juicio de reproche" no es
más que una comprobación. La acción es, en sí, reprochable; el juez, al juzgarlo así,
no hace sino una verificación axiológica que manifiesta en la sentencia. Si FRANK
pone tanto empeño en destacar que la existencia de la culpabilidad ha de estable-
':¡ FRANK, Estrucfura del concepto de culpabilidad, cit., 3, págs. 41 y 42.
r,c El punto de vista expueslo, aparte de ser importante en Chile, lo es en Latinoamérica. \léanse, por todo_s,
ALBERTO ARTEA(;A, LI,] culpabilidad en la teoria grneral del hechu pumhie, Caracas, 1975, tV, l y s1gts.,
págs. 75 y siglS., y Derecho Penal, Parte General, Carneas, 1979, I, XIV, 3 págs. J 74 y sigts.: ALFONSO
REYES, La wlpabilidad, Bogotá, 1977, págs. 38 y sigts., quien, si hien asume una posición ecléctica, arran-
ca de sus presupuestos fundamentales, y Derecho Penal, Parle General, 1972, págs. 230 y 231; MTGU~L
REALE.JUNIOR, Antijcuicidade wncreta, SM Paulo, 1974, pág. 94. Pero actualmente las opiniones estan
muy divididas. .
61 La frase, que se repite con gran frecuencia, pertenece a VO~ ROSEKFELD, citado por BAUMANN, 24, l,
2, a), pág. 357. ..
61 En este sentido se mueve la crítica de SOLER, II, 34, 1\/, pág. 13: "La afirmación de que la culpab1hdad es
reprochabilidad equivale a decir que la virtud es aprobación, o que la peligrosidad es temor: así como un suje\~
es temible porque es peligroso o estimable porque es vinuoso, así también es reprochable porque es culpab!e .
Sin embargo, esta obsewación, aparenremente cenera, involucra una allerad?n del pensarruento 1:"~rmat1V1st~
mediante una modificación del lenguaje. fRANK podría replicar que la v1rtud no es aprobac10n, pero Sl
"aprobabilidad~, y que, aunque la peligrosidad no es temor, ha sido denominada también "temibilidad".
395
 DFRECHO PENAL/ PARTE GE:SlóRAL / l'.nrique Cury Urzlia
cerse mediante el juicio de reproche, es porque quiere enfatizar el carácter nonnati-
vo y valoratívo de ese elemento del delito, insistiendo en que su reconocimiento
requiere un proceso de enjuiciamiento y que no bastan, para afirmarlo, meras per-
cepciones sensoriales. Así pues, la culpabilidad es realmente algo que está en la
acción y no en la cabeza del juez, pero ese "algo" no es un mero vínculo naturalístico
matizado de valor (dolo malo), 63 sino un disvalor que deriva del conjunto de la
conducta antijurídica como obra de su autor. 64
SOLER rechaza este punto de vista 65 porque el propio FRANK afirma que el Concepto de
reprochabilidad "es alcanzado por vía sintética:', pues sólo "si se lo concibiera como dado,
como directameme empleado por la ley, sus elementos serían verificables por vía analíti-
ca".6(' Pero, no comprendo lo que se quiere probar con esto. Porque KANT nunca sostuvo
que el conocimiento alcanzado por vía sintética corresponde a algo que únicamente existe
en el sujeto cognoscenle, sino sólo a una propiedad del objeto que no puede deducirse de su
concepto_ SOLER, con loda seguridad, lo ha sabido bien. Pero aquí su entusiasmo polémico
parece haberlo Lraicionado, pues sugiere otra cosa.
bb) Por otro lado, se objetó que la normalidad de las circunstancias concomi-
tantes no puede formar parte del contenido de la culpabilidad. La atribución del
acto al delincuente no puede depender de algo que, como las circunstancias conco-
mitantes, es, por definición, ajeno tanto al uno como al otro. Hay aquí una contra-
dicción en los términos.
En relación con esto el pensamiento de FRANK siguió una evolución complica-
67
da. Acepta al principio la critica y resuelve que lo decisivo para la culpabilidad es la
forma en que las circunstancias se reflejan subjetivamente en el autor, motivando su
conducta. Por esto, sustituye el último elemento en la estructura de la reprochabilidad
y, en lugar de exigil' la normalidad de las circunstancias concomitantes, reclama una
motivación normal. Más Larde, todavía, imprimirá un nuevo giro a toda la construc-
ción, identificando la "motivación incorrecta" con el dolo o culpa y colocando, junto
a ella, un tercer elemento positivo de la culpabilidad, al cual denomina "libertad" o
"dominio del hecho", con lo cual alude, evidentemente, al efecto global que causa en
la psiquis del autor la mayor o menor normalidad de las circunstancias concomitan-
tes. Así, éste será tanto más·reprochable cuanto mayor haya sido su "libertad" para
adoptar la decisión de obrar con arreglo a las exigencias del derecho, y esa libertad
será más grande cuanto más normales sean las circunstancias que rodearon al hecho.
Con ciertas variantes, relativas sobre todo a la función de las motivaciones, éste será el
criterio que prevalecerá en lo sucesivo. Entretanto, la idea de que aquí lo que importa
es determinar si al sujeto, en las circunstancias concretas en que actuó, 1e era exigible
comportarse según los dictados del derecho, que alcanzará gran difusión en lo sucesivo,
es mérito de Berthold FREUDENTHAL 68 , quien incorporó el concepto al dolo, ne-
gando su existencia como elemento integrante autónomo de la culpabilidad.
63
61
Como quiere SOLER, II, 34, V, págs. 15 y 16.
Así, también, ETCHEBERRY, l, págs. 277 y 278; MEZGER, JI, 33, II, pág. 12.
n:,
66
SOLER, 11, 34, IV, pág. 12.
FRANK, Estructu.ra del concepto de wlpabiliciad, cit., 3, pág. 40.
67
Esta aparece descrita sintéticamente en GOLDSCHMIDT, La concepción nonnaliva de 1a cu/pabiliciad, cit.,
antes de I, págs. 4 a 6
óS FREUDENTHAL; Culpabilidad y Reproche e-n el Dnuho Penal, cit. passim
396
CAPiTIJI.O Vlll / LA TEOR[A DI: LA CULPAl:l!UDAD
ce) Es otro normalivista, JAMES GCJLDSCI-TMIDT, quien propone una cuestión cuya solu-
ción incluye, en cierlo modo, la de las dos a que nos refníamos en los párrafos precedemes.
Consiste en que si la culpabilidad es un concepto referido al valor, hay que precisar la norma
en relación a la cual ha de expresarse el juicio de reproche. En su opinión, junto a la norma
de valoración, conforme a la cual se pronuncia el juicio de antijuridicidad, ha de encontrarse
una norma de delerminacüín, a la que se refiere el juicio de culpabilidad. En tanto aquélla nos
dice: "debes obrar de esta manera", ésta reza de la siguiente fomia: "has de motivarte confor-
me a las exigencias del deber, porque en las circunstancias presentes eso te es exigible" La
norma de determinación aparece, así, como una regla autónoma Y parale1a a la de la norma
de valoración y con un contenido propio. 69
Con toda razón esta dualidad de normas ha sido rechazada,7° argumentando que, si entre
las de valoración y determinación exisliera autonomía, tendría que enc?nLrarse siquiera un
caso en que la conducta, no obstante aparecer adecuada a la primera, mfnngiera la segun.da.
Esto no tiene sentido. 71 La conducta adecuada al valor no requiere, desde el punto de vista
jurídico, estar motivada correctamente ni, en rigor, po<lria estarlo, porque el derecho no
hace exigencia alguna a su respecto. _ _ . _
No hay, pues, más norma que la jurídica; pero ella cumple dos func10nes diversas, si bien
no aulónomas; por un lado valora, por el otro determina. Son ésta_s, según dice MEZGER,
como las dos caras de una moneda. La norma es una sola; sus cometidos, dos. En esta forma,
la cueslión propuesta por GOLDSCHMIDT queda resuelta a partir de su planteamiemo,
pero en forma de conservar la unidad del ordenamiento y evllar confus10nes enlre
antijuridicidad y culpabilida<l. 72
Aparte de esLo, debe hacerse notar que el principal aporte de GOLDSCHMIDT al desarro-
llo de la teoría normativa consiste en haber inlroducido en ella la idea de la 'formación
incorrecta de la volunlad", con la cual funcionará en lo sucesivo casi toda la doctrina adicta
a este punto de visla.
dd) La teoría final de la acción recoge el concepto de culpabilidad elaborado por
FRANK, pero Je introduce modificaciones decisivas que dan origen a una teoría
normativa pura de la culpabilidad.
A juicio del finalismo, la concepción de FRANK no es auténticamente norma-
tiva, porque en ella se confunden el juicio de valoración y el obJelo val.orado. Dolo
y culpa, en efecto, son elementos fácticos, ~obre los cuales se p~onuncia, tamb_1e_~:
el juicio de reproche. No se percibe el motivo por el cual esos cuerpos extran_os
han de permanecer en el ámbito normativo de la culpabilidad, en lugar de alopr-
se donde pertenecen, esto es, en el seno de la acción final típica. En tant? que
objetos de la valoración, 73 ése es el emplazamiento que les corresponde, y solo de
esta manera puede obtenerse un concepto normativo de culpabilidad, exento de
.
impurezas naturalislas. 74
09 GOLDSCHMIDT, La concepción normativa de la w1pabi1iciad, 1, págs. 7 y sigts.
'º MEZGER, ll, 34, l, págs. 24 y sigts. . .. .
71
Los ejemplos propuestos por GOLDSCHMIDT, La concepción normativa de la wlpab1l1dad, I, pag~. 12 Y 1
sigts., no son convincentes. Véan~e, al respecto, la cita de MEZGER a que se refiere la nota antenor Yel
comentario de RODRIGUEZ MUNOZ en la pág. 25. .. .. . . 1l
Algunas reservas sobre la forma de practicar esta distinción enl_re culpab1hdad y ant1Jund1cid~d, e_n GALLAS,
La teor[a del delito en su momento actual, cit., V, págs. 61 y s1gts. Sobre los p_resupuesl?s filosoficos de la
concepción de GOLDSCHMIDT, véase NUÑEZ, Bosqttejo de 1a wlpahi/ic/ad, ctl., XVI, pags. XXXI Y XXXH
1J]
l'!
73
DOHNA, págs. 40 y sigts _ , , .
74
Véanse, en general,JAKOBS, 19, 13 y sigLs., págs. 572 ystgls.,JESCHE~K, 38, II, 4, pag_. 379, lv1AURA~:Í·
11, 30, II, B, 2, págs. 21 y sigls.; l\1.AURACH-ZlPFF, 1, 30, II, 22, págs. J22 y 523; as1m1smo la expos1non
critica de BAUMANN, 24, II, 3, págs. 358 y 359
11
397
 DERECHO PENAL/ PARTE GEGERAL / Enrique Cury Uczúa CAPÍTULO V!II / LA TEORÍA DE LA Cl_;LPABIU))AD

.Al efectuar el traslado del dolo y la culpa al tipo, el finalismo tiene que despojarlos de los
elementos de valor que se les alribuyen en la concepción LradicionaL Ya no puede hablarse
de un dolo malo. El dolo y la c.ulpa son conceptos libres de valor Sólo así pueden enconlrar un
asiento en el ámbito del tipo. Lo cu:::il, en último término, significa independizar del dolo y la
culpa la conciencia de la anlijuridicidad, la cual se convierte en elemento autónomo de la culpa-
bilidad. 75 Las consecuencias de esta revolución conceptual son numerosas. Algunas se desa-
rrollarán someramenle en los apartados siguientes. En cuanto a los fundamentos en que
descansan, aquí se expone lo principal; para una visión exacta del problema es menesler
tener en cuenta el conjunto de los presupuestos de la teorfa final de la acción
A este respecto, ETCHEBERRY defiende un punto de vista diferente, 76 para el cual tam-
bién reclama la designación de "finalisla". 77 Con arreglo a su crilerio, la finalidad es, efecli-
vamenle, un elemento imegrant.e de la acción, pero el de dolo, emendido como concepto
desvalorado y ponador de la conciencia de la ilicilud, forma pane de la culpabilidad. Para la
lengua espan.ola, en su opinión, el dolo ha sido y sigue siendo voluntad mala, antijurídica;
por eso, la situación de nuestra doctrina en este punlo es distima de la alemana, que emplea
el vocablo neutro Vorsatz, capaz de ser referido lo mismo a la ejecución de una conduela
ilícita que a la de un hecho indiferente.
Hay que convenir con ETCHEBERRY que la expresión "finalismo" puede ser empleada
para rotulaT puntos de vista distintos, pues nadie tiene un derecho exclusivo sobre ella. Pero
cuando RTVACOBA -y ahora NOVOA- ponen en duda "su finalismo"', sólo quieren significar
que él no emplea el término para denominar lo que desde hace más de medio siglo la litera-
tura especializada emiende por tal. Y en eso, evidenlemente, tienen razón.
Por otro lado, uno podría aceptar hasta cierto punto la solución terminológica que propo-
ne ETCHEBERRY, si él extrajera de ella unas consecuencias materiales diferentes. Así, por
ejemplo, si conviniéramos en que el errOT de tipo excluye la finalidad y, con eso, ya la tipícidad
de la conducta. Porque, de otro modo, lo que I:TCHEBERRY designa como finalidad queda
reducido casi a lo que la doctrina italiana reconocía como suilas de la acción.n Aquí no se
trata Lan sólo de una cueslión relativa a las denominaciones. El sislema propuesto por
ETCHEBERRY resulta contradictorio -entre olras cosas- porque uno no comprende cómo
sea posible sostener que exista una acciónfina.1 adecuada al tipo del homicidio, cuando el
autor cree firme e inevitablemente que aquello sobre lo cual dispara es un blanco inanima-
do. Para que ese resultado sea inteligible es indispensable colocar a la cabeza de la construc-
cicín una acción concebida de manera puramente causal
III. LA LIBERTAD COMO FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD
El reproche de culpabilidad sólo es posible si se atribuye al sujeto la capacidad
de autodeterminar en cierta medida su conducta, esto es, un margen de libertad en
75
Aparte de los autores citados en la nota anterior, véanse en este sentido BACIGALUPO, 5, 5, págs. 85 y
sigts.; FRAGOSO, Llcon de Direito Penal, Sáo Paulo, 1976, 1, 18, 177, págs. 211 y sigts.; COUSIÑO, 1,
12 l, págs. 688 y sigts.; WElZEL, 19, IY, pág. 201, y Nuevo sistema, V, lll, pág. 83; MIR, 20, 18, págs. 520
y 521. Pero también deben mencionarse autores que no se reconocen finalistas. Así, BOCKELl\.-IA.NN,
sus decisiones. Ni el cletenninismo ni el libre arbitrio concebido a la manera del
racionalismo clásico permiten fundamentarlo adecuadamente. El acto determinado
por circunstancias exógenas y endógenas (carácter y motivos) no puede ser repro-
chado al autor. Por eso, los autores deterministas concluyen renunciando a la cul-
pabilidad personal por el hecho y colocando en su lugar una especie de responsabi-
lidad social fundada en la índole del carácter. 79 Pero, a su vez, el indeterminismo
absoluto destruye toda posibilidad de imputar el hecho a un sujeto, pues si los actos
del hombre son el resultado de decisiones arbitrarias y como suspendidas en el
vacío, no es posible atribuírse1os como suyos, ya que aparecerán aislados por com-
pleto de su personalidad, a la cual no puede conectárselos, porque eso significa
aceptar que se encuentran determinados por algo distinto de sí mismos y de la
volición correspondiente. 80 Por otra parte, respecto de una voluntad que es libre en
este sentido, la norma no está en situación de cumplir función alguna, pues por
definición es incapaz de determinarla a obrar conforme a sus dictados. 81
Por consiguiente, sólo se puede partir de un indeterminismo limitado. El hom-
bre se encuentra efectivamente determinado por distintos órdenes de factores.
Así, WELZEL destaca que a nadie le es posible elegir lo que ni siquiera le ha sido
sugerido por el plano profundo de los instintos. 82 Pero a diferencia del animal, al
cual los impulsos instintivos le señalan el qué y el cómo de la conducta (qué hacer,
cómo hacerlo), el ser humano está librado en esta materia al juego de tendencias
contrasLantes, que sólo imperfectamente le señalan el comportamiento a seguk
Esto, que constituye una desventaja porque lo abandona a la perplejidad. _vital
donde el animal tiene resueltas automáticamente las alternativas, es tamblen la
83
fuente de su capacidad para conducirse conforme a sentido y valor, venciendo
]as puras compulsiones. La libertad aparece, así, no como una factütad de ~brar
arbitrariamente, de cualquier manera, sino como la capacidad de 1mpnmtr un
sentido al comportamiento y de no sucumbir simplemente al juego desordenado
de los impulsos pasionales. 84
t9 Así, por ejemplo, USZI, 11, 36,1, 3, págs. 389 y 340. En el sentido ~el texto, HENKEL, The se~-dctermiria~:~
of man as a prnb1em of Legal Phi!osophy, en L.5., vol. 14, 1976, pag. 19; NOVOA, l. 257, pag. 426, Y,
deLalle, 260, págs. 431 y sigts. _ _ _. . - al
so \VELZEL, 20; 1, .1, págs. 206 y 207: "Con esta afmnación el mdetenmrnsmo d_estruye prectsam~n:e
sujeLo idéntico al que podiia hacérsele responsable de sus hechos, ya que el autor df ellos[ poste O ~
0

lendrá ningun~ relación con el anterior. El indeterminismo com'lerte los actos de vo untac en una sene
Relaciones entre autoría y participación, cil., pág. 63, aunque conserva el dolo en la culpabilidad, afirma absolutamente inconexa de impulsos aislados en el tJ.empo".
enfáticamente: "Por tanto, no puede haber ninguna duda sobre la posibilidad de un dolo indifereme ele e, JvIAURACH u 36 ¡ B 1oág. 98· lvlAURACH-ZJPf~ L 36, 1, 8, pág. 60. [ d d ¡
culpabilidad, en cuanto puede demosLrnrse que, en la realidad, existe voluntad de acción en el conoci- ' ', ' ' ' ' · ·' d d t oceso un a aen a
a! '0/ELZEL, Nuevo sistema, VI, 1, págs. 88 y sigts. Una profunda exposKmn e to Oes e pr , , . _ J
miento de la situación de hecho también cuando falta la capacidad de impmación o la libertad de deci- Jd d d TJART\1ANN se encontrará en HENK1':l, The sdj-detcrmrnattan ºJ
sión. Pero esa demostración ha sido hecha hace ya mucho y no queda de ello ninguna duda··. Yen la pág Lesis de l os estratos d e Ia pe_rsona 1 a_ e _ · _ , ;: , i ts _ ESCHECK 37, m, págs. 374y375.
man as a problem of Legal Phriosophy, cir.. , especialmente pags. 10) s g .,J if ¡ Ph-¡ h ·r pág ll ·
73: "el dolo no abarca la conciencia de lo injusto" 8J Sobre cllo, con detalle, HENKEL, The se1J-detemúMtwn of man as a problcm o Le:ga 1
osop Y, CI · · '
ETCf-IEBERRY, I, págs. 274 y sigts.
7
Puesta en duda por RfVACOBA, El pii11cipio de culpabllidad en el Código Penal chileno, cit., 1, pág. 60 del WELZEL 20 2 pags 204 Ysigts :l I b 1 11 de la coaccton
'
r~ WELZEL 20 3 pag 209 La hbert.ad no es un estado é>lnO un acto el acto e e l erac O f
Lexto y nota 52. También hace reserva a esLe respecto NOVOA, Cau.sali.1mo yfinalismo, lntroducción, pág • t do En la falla de este acto se une1a~
causal de los Impulsos para la autodetennmac10n con forme a sen 1
f d
15 del texLo y nota 11, que incluso lo "advierte i"uertemente inclinado hacia un real psicologismo". 0
menta el fenomeno de la culpah1hdad la culpab1hdad es la falla de aulOdetermmafcion cdon orme asenti
78
Al respecto, véase BUNSTER, la voluntad del cicto ddicLivo en R.CP, tomo XU, N.ºs 3-4, Santiago. 1950, 1 a sentido en avor e 1o ma 1o. smo e1
en un suJeto que era capaz para ello No es la d ecis10n con orme , ,
págs. 149 y sigLs. Sobre esa base, claro eslá, puede sostenerse consistentememe que hasta los aCLos reali- quedar SUJeto} dependiente el deprse mrastrar poT los unpulsos conlranos al valor Esta concepc1on se
zados durante el sueno sonambúlico contienen el componente subjetivo exigido por la acción (TT, 7, pág.
aproxnna com1derablemente a la de TOMAS DI'. AQUINO
32). Pero a mí no me parece que ETCJ IEBERRY piense así.

398 399
 Of'RFCHO T'ENAL / PARTE GENERAL! Etiriquc Cllry l:r:nta
Tal como se ha expresado antes, 85 la prueba de que la libertad existe, aun en este
sentido restringido, es imposible. 86 Para la razón es inaccesible, y a causa de que, si
opera, lo hace inserta en un complejo de factores intrincadísimo, no hay forma de
someterla a una demostración empírica satisfactoria. Existen, ciertamente, indicios
sugerentes de su existencia, pero no podemos descartar la hipótesis de que no obe-
dezcan sino a una ilusión. La cuestión, por consiguiente, tiene que resolverse en
consideración a motivos prácticos. El hecho decisivo es que la afirmación de la
libertad como postulado permite reclamar del hombre una responsabilidad perso-
nal sólo dentro de ciertos límites y, sobre todo, sólo hasta cierto límile, 87 poniéndolo a
salvo de los excesos a que puede precipitar la pretensión de tratarlo como a un ser
determinado del cual únicamente cabe reclamar la obligación de someterse a las
reacciones dispuestas por la autoridad para la preservación del orden social (res-
ponsabilidad social) 88 De esta suerte, la libertad resulta afirmada como una pura
hipótesis de trabajo, a la cual, de acuerdo con el estado actual de nuestros conoci-
mientos, parece razonable atribuir consecuencias mejores que a la tesis antagónica.
Por otro lado, es indispensable introducir otro tipo de límites a esta considera-
ción de la libertad como fundamento de la culpabilidad jutidica. Como se ha dicho,
el supuesto de que ella concurre en un acto concreto decidiendo su realización
implica hacerse cargo de una multitud de factores causales interdependientes, cuy~
apreciación pormenorizada escapa a las posibilidades de un tribunal humano. 89 Así
pues, el derecho tiene que contentarse aquí con una generalización que afirma la
libertad del sujeto sobre la base de algunos componentes susceptibles de verifica-
ción (conocimiento de la existencia de la norma. y capacidad común para dejarse
determinar por ella) y, en lo demás, darla por excluida solamente en casos en los
que, con arreglo a los dictados de la experiencia, el común de los hombres habtia
cedido a fa presión de las circunstancias. Por supuesto, ésta es una ficción; pero el
derecho toca aquí las fronteras de su capacidad para adecuarse a la justicia.
IV. CULPABILIDAD ÉTICA Y JURÍDICA
Lo que se ha expuesto en el apartado anterior demuestra que la culpabilidad
de que aquí nos ocupamos (culpabilidad jurídica) es diferente de la culpabilidad
85
Supra, 2, ll, b), aa)
36
Sobre ello, KANT, Prolegómenos a toda metafísica futura, 51 y sigts., págs. 158 y si~s. La que presenrn
WELZE~, mediante un argumento concerniente a la teoría del conocimiento, tampoco me parece conclu-
yente. Ve ase, además, el punto de vis La coincidente de HARTMANN, cit. por HENKEL, The self-dctermination
of ~cm as a problern of Lega! Philosophy, cit., pág. 8: "No hay manera alguna en que uno pueda aprehender
87 la hbertad, Y la realidad de la libertad no puede ser probada directamente como la de alero perceptible"
ROXl~, 19, 34 y sigts., págs. 807 y sigts., y La culpabilidad como criterio limitativo de la pn:a, cit., Vll, págs.
20 y sigts
Ha Naturalmente, esto presupone un Estado de Derecho, pues no funcionará ''en un régimen de tesis que
menosprecia al ser humano" Contra esle npo de detentadores del poder. de todos modos, es poco lo que
89 se p~1ede conseguir con leyes:. ROXIN, La culpabilidad como criterio limitati_vo de la pena, cit., VT, pág. 19.
HENKEL, The self-determmation. of ma11 as a problem of Legal Plnlosophy, ctt., pág. 20: "La posibilidad de
actuar en otra forma sólo podría ser demostrada en forma confiable y convinceme mediante un experi-
mento en el cual la persona fuese puesta nuevamente en la misma situación y su conducta comparada en
ai:nbas ocas10nes. Tal e_xperirnento no es practicable, y la cuestión relativa a la capacidad actual para actuar
diferentemente en la situación dada no puede serrespondida". En el mismo sentido,JESCHECK, 37, l, 4,
pág. 3 71; J\.1.AURACH-ZJPFF, 1, 36, I, 17 y sigts., págs 606 ysigts .
400
CAPÍTULO VIII/ LA TEORÍA DE l A CliLPABTUDAD
moral. Mientras la primera se basa en el reproche de que el sujeto no se ha some-
tido a los dictados del derecho no obstante obrar en circunstancias en las que al
común de los hombres podía exigírsele hacerlo, ésta se funda en el reproche que
la propia conciencia dirige al autor por no haber actuado con arreglo a las de-
terminaciones de su senlldo del Bien. Por esto, jurídicamente es culpable aquel a
quien el derecho considera tal; en cambio, moralmente lo es tan sólo aquel que se
siente culpable. 90 - 91
En este sentido debe buscarse la solución para el problema que plantean los autores por
convicción, vale decir, aquellos que infringen la norma jurtdica a causa de que los mandatos
de ésta se encuentran en contraste con sus convicciones éticas. El autor por convicción es
jwidicamente culpable si tiene conciencia de la ilicilud de su actuar y se encuentra en una
siluación en la cual un hombre común hubiese acatado los imperativos del ordenamiemo:1'2
La nonna jurídica constituye aquí "la última instancia", porque, de otro modo, el derecho se
lrnnsfonnaría en un puro conJunto de consejos que, consiguientemente, ya no serta hábil
para garantizaT con sus coacciones la convivencia pacífica. Sin embargo, como la organiza-
ción del Estado Democní.tico descansa también sobre el principio fundamental de la /oíeran-
cla, seria deseable, de 1ege Jerenda, que junto con afirmar la responsabilidad de los autores
por convicción se encontrara para ellos una forma de sanción especial, la cual exduya. tanto
como sea posible, los acentos negativos de la pena ordmaria. 9 ' La opinión contraria defien-
de soluciones rigurosas invocando la ninguna tolerancia que a veces caracteriza a las ideas
difundidas por esla clase de autores. Pero ese argumento no me parece convincente. Lo que
aquí interesa es reconocer jurídicamenle al c1uténtico autor por convicción, en una forma
compati.ble con las funciones del derecho, la pureza de sus moti.~os y la consiguient~ i~exis~
tencia de culpabilidad moral. Porque, precisamenle, un ordenamiento sólo puede ex1gir aca-
tamienlo y justificaT la coacción que eJerce si es capaz de imponer valores mejores que aque-
llos sustentados por los que condena.
V. ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD
La afirmación de la culpabilidad presupone la de la anttjuridicidad, porque des-
de el punto de vista del derecho sólo es reprochable aquello que es ilícito. 94
En la literatura nacional este punto de vista es unánime. Entre nosotros no tiene eco el con-
cepto de antijuridicidad subjetiva, con arreglo al cual aquello que no es exigido tampoco puede
estar mandado. . ..
Por otra parte, ese criterio, que obliga a anteponer el Juicio de reproche al de drcrtud, hoy
tampoco cuenta casi con adherenles en el derecho comparado.
ºº Por supuesto, el sentimiento de culpabilidad puede no obedecer a ra~ones auténti:ar~ente morales Y
constituir, más bien, un puro síntoma de patologías. Pero en el texlo qmero destacar umcamente que tal
sentimiento, irrelevante para la culpabilidad jurídica, es cond1tío sine qua non de la moral, aunque no se
idenlifica con ella. . . . . 23 m 2 á
91 Sobre la distinción emre culpabilidad moral y Jundica, veanse enlre otros, BAUMANN, , , , P g.
352; BEUNG, 12, 11, pág. 30;JESCHECK, 38, l, págs. 376 y 377; MAURACH-ZlPFF, 1, 35, 11, 3 Ysigts.,
págs. 583 y sigts.; POUTOFF; 9, l, A, D, págs. 409 y sigts.
g2 BAUJ\.1.ANN, 23, JIT, 2, pág. 253;JESCHECK, 37, IT, 3, págs 372 y 373; lvlAURACH, II, 35, 3, págs. 79 Y
80; :tv!AURACH-ZlPFF, l, 35, 11, 7, págs. 584 y 585
9
' JESCHECK, 37, II, 3, pág. 373. g . 431 E t
ªJ 4 DOHNA pág 40· JESCHECK 39 1 pág. 383; NOVOA. U, 257, págs. 427 y 25 , pag. · n con ra,
' · ' ' ' ' · d ¡ ¡ b·[·d d · ¡ ·gs
GOLDSCHMIDT, T.a concepción nonnativa e a cu. pa t 1 a , Cll., , pa . 12 y s\gts · Sobre los reparos a este
criterio, supra 11, d), ce).
401
 DERECHO PC,'AL ! PARTT' GENERAi. ! Enrique Cury !Jrzúa
En relación con este punto, es preciso subrayar que la distinción entre
antijuridicidad y culpabilidad ha sido objeto de un debate prolongado, que hasta el
presente no ha concluido por completo.
Durante la segunda mitad del siglo pasado imperó la idea de que la antijuridicidad
era un JU!CIO de valor referido exclusivamente a la faz objetiva o externa del hecho
típico, al paso que la culpabilidad, de carácter fáctico, se encontraba constituida por
los elementos subjetivos o psíquicos del delito. A principios del siglo XX se de-
mue~tra_ la existenc~a de elem_entos subjetivos que pertenecen al tipo, los cuales, por
cons1g~1ente, conciernen al Juicio de.antijuridicidad 95 simultáneamente, la teoría
normativa de la culpabilidad 96 pone de manifiesto que esta última es también un
JU1c10 valorativo. Con esto, el esquema tradicional es insostenible: ni la antijuridicidad
es sobmente objetiva, ni la culpabilidad es un hecho psíquico. Así, los dos concep-
tos tienden a confundirse.
Con la distinción de DOHNA entre objeto de la valoración y valoración del
97
objeto se establece la posibilidad de practicar una distinción sobre otras bases. Lo
que dist~ngue ~1 injusto del reproche no es su naturaleza -pues ambos son juicios de
valor- m el objeto al que se refieren -idéntico para los dos-, sino la índole de la
n_~rma que les sirve de fundament~. El juicio de antijuridicidad se practica en rela-
b
c10n a n.orma de deber; el de culpabilidad se basa en la de "poder en lugar de ello". 98
La teona fmahsta completa la e\olución situando al dolo en el tipo, y evitando así la
mcert1dumbre que afecta al sistema de DONNA sobre su localización.
. ,~on esLo,_ la :-ulpa;:mdad._no se transforma en. un conceplo vacío, como pretenden los
cntico~ del ,rmahsmo. Contmúa plena de contenido, aunque se refiera al mismo objeto que
la ant1Jund1cidad, porque lo h3:ce desde una perspectiva dislinta. 100
§26. LA ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD Y SU GRADACIÓN
L ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA CULPABILIDAD
Del concepto de culpabilidad que se ha expuesto derivan los componentes de su
estructura. Son los siguienLes:
. a) La imputabilidad, es decir, la capacidad de conocer lo injuslo del actuar y de deter-
mmarse conforme a ese conocimiento. 101 Esa capacidad es atribuida por el derecho a la
95
Supra, 14, J.
9t Supra, 11, e)
:: DOHNA, pág 13; suprn, 14, lil, b).
9
WElZEL, 19, 1, pág. 197, y exle.nsameme en l 9 JJI págs 199 v 200
' \VE! Z 'l - ' . - ' ' . ; .
. - E , 19, llT, pag. 200. Rec1entememe ms1ste en esta acusación NOVOA. Causa/ismo y Jinali.smo 25
wo pags. 138,Y s~gts, c~ntrn e_se crit:rio_.JAKOBS, 17, 15_ págs. 5T3 y 574. · '
Cua~do NO\ OA, Causalmn_o y_fma/ISrno, 25, págs. 138 y 139, dice que "así como la anti_iuridi.cidad tiene
:~b~- ~~t~ r:~P ? de valorauón (obr11vo). la culpabih<lD.d necesita también uno determinado y preciso~ (el
1
¡ ª) a
O
es mw), ol,n~a que un mbmo objeto puede serlo de múltiples valoraciones distintas según sea
a ~orma ll. que. se lo retiere. Así, un hecho puede ser _juzgado con arreglo a normas jurídica¡, morales
toi es:_et1cas,.:lc.
1 1
:1
lo que él afrm1a fuese exacto, esLO no serfa posible. - '
\s tambien, bARRJDO, !T, 66, pág. 208; NAQL;IRA, pág. 346; ZAFFAROl\'I, 45, n, l, pág. 645.
402
CAPITULO VIII/ LA TEORJ,\ Dl' LA CULPABll.lDAD
mayor parte de los individuos de la especie humana; sólo se excluye a quienes
carecen de madurez y a los que adolecen de Lrastornos mentales, patológicos o
accidentales. 102 La imputabilidad es, pues, la regla, y no conoce olras excepciones
que las establecidas expresamente por el derecho.
La integración de la imputabilidad en la culpabilidad ha siclo objeto de muchas
discusiones. La rechazó siempre la teoría psicológica de la culpabilidad, para la cual
era sólo un presupuesto de la culpabilidad, esto es, del dolo o la culpa. 103 En esta
exposición; en cambio, partimos de la idea, común a prácticamente todos los
normativistas, de que "lo que es presupuesto es, también, característica". 1\14 Por lo
demás, el debaLe tiene hoy un interés casi exclusivamente académico.
b) La po.sibilidad de comprender lo injusto del acto concreto (conciencia ele la ilicitud).
En efecto, quien cuenta básicamente con la capacidad de esta comprensión pue-
de, con todo, en eI caso dado, encontrarse imposibilitado para alcanzarla a causa de las
circunstancias concurrentes. Esa situación no puede ser indiferente para el derecho.
La persona que al actuar carece de la conciencia de obrar injustamente y ni siquiera
cuenta con la posibilidad de tenerla, no ha obrado de un modo reprochable.
c) La posibilidad concrela de autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho.
Cada uno de estos elementos será discutido con algún detalle en los apartados
siguientes. 105
II. CULPABILIDAD POR EL ACTO, PELIGROSIDAD Y
CULPABILIDAD DE AUTOR
La culpabilidad, así estructurada, es reproche por el acto cometido, que se dirige
a la persona del autor, pero no se funda en ella. Se reprueba el haber incurrido en un
homicidio, hurto, violación o delito tributario, pero no se emite juicio alguno sobre
la personalidad del autor. A nadie debe castigarse por ser perverso o degenerado o
irreflexivo o disidente, sino tan sólo por los actos concretos que ha ejecutado. La
1
personalidad únicamente se toma en consideración, como tal, para establecer si está
conformada de manera que la habilite para servir de base al Juicio de reproche
(imputabilidad), y puede también ser tomada en cuenta, como una más entre las
circunstancias concurrentes, al graduar el reproche por el acto. Un derecho penal de ac-
i
¡·'
tos106 se funda sobre una culpabilidad por el acto. 107
¡
i
En esta materia, sin embargo, existen puntos de vista que disienten del expuesto
en una medida variable: 1:
' w2 Tnfra 27, II, b)
m Así, rodavill., SOLER, II, 34, VIC págs 19 y sigl5.
1~' 1 MEZGER, ll, 35, TI, pág. 51.
1
~' Tnfra, 27, 28 y 29.
rnr, Supra, 3, VI.
107
Así, ent.re otros, COUSIÑO, III, 196, págs. 15 y sigts;JESCHECK, 38, IV, págs. 381 y sigts., con variantes
l\1AURACH, 11, 35, Tll, E, págs. 83 y84; 1if\URACTT-ZlPfF: 1, 35, lll, 14 y 15, págs. 588 y 589; POUTOFF,
9, 1, e), págs. 415 y sigts
403

DERECHO PEKAJ I PARTE Gl::\ERAL / l;nrique Cury llrzúa
.. a) La posición más extrema renuncia por completo al concepto mismo de culpa-
bilidad y pretende sustituirlo por el de peligrosidad o temibílídad. El derecho reaccio-
na contra el sujeto, sin hacerle reproche alguno, sólo porque está dotado de una
personalidad peligrosa y es preciso proteger a la sociedad de sus tendencias
~~lictuales. Por este motivo no se hace diferencia alguna entre imputables a
m1mputables, pues, a fin de cuentas, con arreglo a esa concepción todos los seres
humanos están privados de capacidad para autodetenninarse y no son sino el ju-
guete de los factores causales concurrentes. 108
Ya nos hemos referido a los peligros que encierra este criterio. 109 En rigor, ni los
positivistas italianos, que fueron sus defensores más ardientes, ni otras tendencias
~osteriores, que procuran atenuarlo un tanto, 110 se han atrevido a ponerlo en prác-
tica. No obstante, ha de tenerse presente la opinión de BACIGALUP0, 111 conforme
a la cual hay algunas manifestaciones de esa tendencia que se han deslizado en
derechos penales de culpabilidad como el nuestro, sobre todo a través de la reinci-
dencia concebida como agravante genérica. u 2 En mi opinión, estas instituciones
deben ser consideradas indeseables "cuerpos extraños" al sistema, incompatibles
con el principio de culpabilidad. 113
b) Actualmente ha cobrado significación una tendencia distinta que, a través de
una solución ecléctica, introduce la consideración de la personalidad en el auténti-
co_derecho penal de culpabilidad, mediante la incorporación del concepto de culpa-
bilidad por la conducción de la vida (Le-bensführungschuld). 114
De acuerdo con este punto de vista, la culpabilidad, en general, lo es por el acto
concreto. Sin embargo, el derecho también reprocha al sujeto la realización de cier-
tos hechos que, en rigor, han sido ejecutados de una manera automática, porque
son el producto de un carácter adquirido a causa de una contrafacción defectuosa
de la propia vida. "En todos estos casos, la culpabilidad del hecho individual tiene
su raíz en un momento permanente, esto es, en la estructura defectuosa del estrato
de la personalidad, en un defecto reprochable del carácter (llamado culpabilidad de
11
autor)" . Y A esta categoría pertenecerían los actos ejecutados con culpa inconscien-
te (culpa sin representación); las conductas habituales, los delitos de estado, como
la vagancia, las actuaciones profesionales, etc.
. En mi opinión, esta concepción es inaceptable, porque crea el peligro de preci-
pitarse en el derecho penal de autor, y, además, inútil, porque todas las situaciones
ws Véanse, sobre esLe punto, las exposiciones críticas de NOVOA 1 270, 1, pág. 450; SOLER, II, 35, IT y
9
Slgls., págs. 25 y sigts.; POLITOFF, 9, 1, c), págs. 415 y sigts. ' '
rn Supra, 3, VI.
uo Sobre ellas, SOLER, op. y loe. cits. en nola J06.
1
112 u BAC]GALUPO, La personalidad y la cu.Ipabi/idad en la medida de la pena cit II págs 38 y sigts
lnfra, 33, II, e), ce). · ' ·, ' · autodeterminación) aquí defendida, procede en gran medlda de él. Al part1_r d~ ese punto ~e.v:ista parece
;:: Así también BACJGALUPO, La personalidad y la culpabilidad en la medida de la pena, cit., v, pág. 46.
El f~n_dador de es_te punlo de vista es MEZGER, 11, 36, IV, págs. 61 y sigLS. Y, por primera vez de manera
exphrna, en el art1eulo citado porJ\..iAURACII, 35, m, 2, pág. 82, nota 362. Más Larde la defiende WEI.ZEI
20, II, págs. 211 y sigts.
5
u WHZEL, 20, TI, pág. 272.
404
........- - - - - - - - - - i i
,.n,
CAPÍTULO Vlll / LA TEORÍA DE LA CULPABILIDAD
a que se la refiere pueden y deben ser explicadas sin recurrir a ella. 116 Aparte de las
cuesLiones políticas involucradas, y a 1as cuales ya se aludió, tal criterio afecta al
principio nu!lum crimen nulla poena sine lege, porque significa abrir las puertas a la
posibilidad de enlazar el reproche de culpabilidad no a la ejecución de la conducta
legalmente tipificada, sino a una vaga apreciación conjunta del curso de la existen-
cia del autor. Por otro lado, la prueba de esta última es prácticamente imposible,
como lo destaca, con razón, JESCHECK, 117 de modo que a la incertidumbre políti-
ca se agrega 1a procesal, incrementando incluso aquélla_
En cambio, nada tiene que ver la culpabilidad por la conducción de la vida con la teoría
de la culpabilidad referente al error de prohibición. 118 En los casos de error de prohibíción
evitable el sujeto es reprochado porque en el acto concreto, pudiendo hacerlo, no ha puesto
en juego para infonnarse mejor su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido, esto
es, su libertad. E, incluso, el reproche puede ser mayor si, en atención al curso de su vida
precedente, él estaba mejor equipado para hacer1o. 119
III. CARACTER INDIVIDUALIZADOR DE LA CULPABILIDAD
La culpabilidad es reproche que se extiende desde el acto al autoL Tiene, pues,
un carácter personal o individualizador, en el sentido de que se pronuncia sobre ese
sujeto concreto, en su situación concreta y en relación con el hecho específica de
que se trata. El mismo hecho, por consiguiente, puede haber sido ejecutado
culpablemente por algunos de los que intervinieron en él, e inculpablemente por
otros, como se deduce, por ejemplo, de los arts. 72 y 456 bis, Nº 5° del C.P. Esto ha
de tenerse presente en la te01ia del concurso de varias personas en el delito. 120
La individualización aludida, sin embargo, no puede ser llevada hasta las últi·
mas consecuencias, porque, como se ha explicado, 121 no hay una forma viable de
determinar en concreto la medida de libertad con que el suieto ha obrado. m Sólo el
examen de la imputabilidad y de la conciencia de lo injusto puede aproximarse con
eficacia a la situacióu realmente existente. El de la posibilidad de autodeterminarse
conforme a las prescripciones del derecho tiene que contentarse con una generali-
zación: la de que, con arreglo a la experiencia, podría exigirse a un hombre medio
que en circunstancias semejantes se dejara determinar por los mandatos y prohibi-
ciones del ordenamiento. No es posible ir más lejos.
6
H En el mismo semido, J\..iAURACH, 35,lll, 3, págs. 83 y 84; MAURACH-ZlPFF, 1, 35, lll, especialmente 14,
pág. 588.
117
JESCHECK, 38, 1\1, 1, pág. 381
118
BAUJ\.1.ANN,23,lll, 1,págs.348y349. ,.
119
Es curioso destacar a este respecto la contradicción en que, a mi juicio, incurre WEUEL, al ad:rnmr la
nacesidad del concepto impugnado en el texto, no obstante que la noción de la hbertad (ca~aetdad de
innecesario también acudir a ]a culpabilidad por conducción de vi.da para ,1ust1hcar la pumb1lidad en los
casos de culpa inconsciente,
no Infra, 40, U.
., 121
Supra, 25, TIT. . .. . . .
112
Véanse, en este semido, GOLDSCHMIDT, La concepción normativa de 1a rnlpabtlidad, c1t, III, 40, pag. 55,
MEZGER, Libro de estudio, 53, págs. l 97 y 198; J\..iAURACH-ZlPFF, 1, 30, Il, 37 págs. 528 Y 529.
405
 DEREC:Hü Pl:'.NAL / PARTL GEKERAL / 1:ónrique Cury L'rzúa
CAPÍTULO VIII/ LA TEORÍA DE I A cm PABIL!DAD

IV: JERARQUIA DE LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

miento d e Ia cu lpa. b·t 1 1· dad que le sustraería , precisamenLe,
. . . , uno - de los elementos - l más impor- t
d , l los que intervienen en su cuanuficac10n. En lo que aLane a os as~ec os
los elementos de la estructura de la culpabilidad se encuentran, entre sí, en una tante~ e elndred ¡ autor la cuestión tampoco es clara. La limitación en la accesonedad,
Prácticos a u 1 os por e , . . . . . ·¿ d bl
relación de subordinación. En efecto, quien carece en general de la capacidad para d sde 1uego me parece . 1·ncon,,eniente , pues ' si b1en los. casos de mex1g1bih . a se .esta¡· ecen .
conocer lo injusto de su actuar o determinarse conforme a ese conocimiento, no e
respeclo d e 'un h om bre medio , se· Jo supone también situado en unas c1rcunstanoas . . actICas
·
·
q ueb1enpue d en,mcu· [ 50 en abstracto ' concurrir respeclo de él y no.. de, otros . mterv:trnentes
d . d l
podrá, en los casos concretos, encontrarse en situación de hacerlo. De aquí que, · lo, so·t o el autor está obligado a obedecer
(por qemp . . la orden ant1Jund1ca proce ente ¡· d e
declarada la inimputabi!Jdad del sujeto, está de más preguntarse si concurren los supenor : Jerarqrnco,
· - · . no 05 -¡ el cómplice ' a1·eno
· al serv1uo,
. ,, y, por
, supuesto, ¡· tampoco l e m uc- d
restantes requisitos del juicio de reproche. Del mismo modo, al que no ha tenido la . la exi ibilidad se determina confonne a "tipos , pero estos se re ieren a a persona e
tord), dg I cc,ncurrentes ¡Tno al hecho como ta1. Por otra parte, Lampoco es adecuada la
posibilidad de conocer lo in¡usLo de su actuar no puede ya exigírsele lógicamente ca a uno e os .
.· que se, qu 1·ere extraer en lo concermente a a ap 1eac10n
¡ ¡· · d d'd d ·
consecuencia ·¿· e me 1 as· e segun- ·
que adecue su conducta a la~ exiiencias del derecho, puesto que ignora cuáles son da d y correcc10n. · · Ciar'L, que en un caso como el .del ej.ernplo _ parecen icu1o, a pnmera vista,
éstas. Así, un error de prohibición excusante exime de Lodo análisis sobre la exrgibilidad decretar l a mternac10n.
. · · p ero en la práctica la s1tuac10n puede presentarse . l manera muy
de l
de otra conducta. in ·
distmta. p or 1o m1smo
· nue
"1. la libertad del suJ· eto para auLodetermmarse se va ora d 1·con arreg O_
a un patrnn · genera t·iza d or, cabe imaginar que un enfermo mental cometa un l"d e rtod al con5e
h
'. cía de tendencias precipitadas par la dolencia, pero que, por pura c.asua 1 .ª _' o nga
1v1AURACH defiende en esto una posición dlslinta. 124 Debido a que, con arreglo a lo cue~ . exc1u yen t es de la exigibilidad (por ejemplo, el paranmco saC1al impulsos
explicado en el apartado anterior, las causas de exclusión de la culpabilidad por falta de en circunsLancias .. , . .
·
agresivos d esenca d ena dos P or su mal ' cumpliendo las órdenes ant1Jundicas . · . , que
d e imparte
" [
libertad para autodeLenninarse (causas de inexigibilidad) Liene que consagrarse en la ley
un supenor · o encu . b nen· do a unos paTientes). En estos casos la 1mpos1c10n d ¡ e una rec u-
mediante fórmulas generalizadoras, él estima que aquí nos encontrarnos anle un elemento
., " t blecimienlo psiquiátTico parece justificada, aunque no se en os presupuestos
extraüo a la culpabilidad en sentido estricto, al cual denomina responsabilidad por el hecho y ston en es a d cta1·ncluso a un hombre normal. Aquí, en verdad, el problema versa
que debe examinarse antes de pronunciarse sobre la imputabilidad del autor, enlre el _juicio Para ex1gn olra con u , - ·t·d d L e
de antijuridkidad y el de reprochabilidad. La culpabilidad, sosLiene, ha de ser un juicio de sobre al go que no es t a. en ,elación con la estructura_ de la culpabi 1 d'd a . o que d ,pasa · es tquble,
d ¡ d debe desecharse la idea anticuada de imponer una me 1 a a to o 1mmpu a
reproche personal que se dirige ?-1 hombre singular en sus circunstancias concretas. Pero
como en lo que atañe a la exigibilidad esto no es posible lograrlo y hay que referirla al
ee!r:e:t; hª;cho de haber ejecutado una conducta típ1ca y amijuri~ka_. Las med1das de
f:~ndad y corrección son recursos peligrosos, a los cuales, por consigmente, no hay que
hombre medio, resulta que la posibilidad de auLodeterminarse por los dictados de la norma
no se aprecia respeclo al individuo en sus circunslancias sino a una imagen esLereotipada de acudirbs~~o colmo ültimo~ecsayti::~J·enados hay que someterlos a ellas únicamente cuando no
carácler general. En consecuencia, si se qui.ere afim1ar el caráCLer personal e individualizador Tam 1en a os men , , . l ' , cia
· me·or ele evitar ue incurran en actos atentatonos contra a convwen , .
de la culpabilidad, es necesario desprender de ella este cuerpo extraño que, con su presen-
cia, la priva de tales características. MAURACH propone, por eslo, que el último elemento Obrar otra
existe caute a, aJ¡·m d e l·mpedi los abusos de la prevención especial, basta para eludtr
con fonnal
del delito tenga el senüdo amplio de una atribución del acto a su autor (aLJibuibilidad), Esa consecuencias absurdas ~o_mo las que Le~e l'vU1.U~~~investi ación sobre la imputabfüdad
atribución, a su vez, deberá realizarse en dos etapas: afirmando primero la responsabilidad Por fin nuestra ley positiva coloca mamfiestarn_e e g" . d d lCp A
por d hecho, a causa de que al sujeto le era exigible otra conduela, y determinando sólo antes que'¡ a d e Ja exi·g1·bilidad , como lo evidenua el art. 10, N 3, 11me. segun o e - ,
después la rnlpabi1idad en sentido esLJicto, mediante un examen de la capacidad concreta del causa de e,stcJ , el crilerio del autor alemán no encuentra apoyo en e a.
individuo para autodetem1inarse confom1e a senlido y de su posibilidad efectiva de conocer
lo injusto de la conducta. Por consiguiente, cuando un enfermo mental ha obrado en una
siluación tipo de inexígibilidad (coacción o miedo insuperable), la demoslración de las cir- V. GRADUACIÓN DE LA CULPABILIDAD
cunstancias correspondientes exime de Lodo pronunciamienlo sobre su impulabilidacl; la
situación que excluiría la responsabilidad de un hombre medio normal no puede sino supri-
mir, Lambtén, la de un psicótico. L 1 abl.lidad concebida normativamente, es esencialmente graduable y, como
MAURACH atribuye a su pi.mto de vista consecuencias prácticas concernientes a las me- se haªdestacado
cu P ' su cuantificación deLermma
aquí, · tam b"ien 1a de Ia p erra'. 126
didas de seguridad y corrección y a la accesoriedad del partícipe. En efeclo, con arreglo a su
criterio, la imposición <le una medida sólo procedería una vez establecida la responsabilidad
por el hecho, pues seria absurdo, por ejemplo, disponer la internación en un establecimien- a) Elementos de la graduación
to psiquiátrico cuando el enfermo mental .ba ejecutado un delito en circunslancias en las
cuales tampoco habría podido .exigirse que se absLmiera de hacerlo a un hombre medio
nonnal (coacción, miedo insuperable, encubriniiento de un pariente, etc.). A su vez, la aa) En primer lugar, se Loma en cuenta la gravedad del inju.stodeln que el sujeLtoo
. . .d d d 1 tora traves e conoc1m1en
accesoriedad media exigiría, para la punibilidad del partícipe, que el autor hubiera ejecuta-
do un hecho Lípico, anlijuridico y respecto del cual cupiera atribuirle responsabilidad.
ha incurrido. Esta se relleja en la subjel!Vl a 'e
que él tiene de las consecuencias de su conducta o o o
l ) de la previsibilidad de ªe~
Si bien sugerente, el punto de vista de iVIAURACH no ha encontrado adhesión. La verdad
es que, aunque efectivamente existen limitaciones para deLerminar el grado preciso de liber-
tad con que ha obrado el autor en el caso concreto y, por eso, es inevitable detener esa
- - - - - - - - - - - . ·-- - ,· , SS- ROXJN La culpabilidad como niterio /_imitativo de
pesquisa en la consideración del hol:Jlbre medio, ello no parece jusLifi.car un desmembra- CURY, Conlribució11 nl cstudw de !a pena, cll., II, pag. ' u~ña ,mediana criminalidad, s1gue siendo
]apena cit B T pág. 24: "La regla general, en los rnsos de pde. qd )¡ que aquí el principio de culpabili-
, ·, consti_tuye
que la pena '' - · ·-
la urnca sanc10n pnta
·, tivacleliberta e moco dlh h
. . . ·. ",¡ en casos de gran peligrosídad e ec or
1 f ··ón liberal de 11m1tac10n . ..,o O d
121 dad puede cumplir p enamente SU unn . , , . preponderante está coloca o en un
En el mismo sentido, BAUMANN, Derecho Penal, 6, pág. 208 l n estos casos el mleres pu 11 1ico d el
se imponrn med[das, e mot .º q~e ~ . "
d -
1
. - ,- b, !lo const[tuyc la excepción que no qmta na a e
H \1AURACH, TL 30, ll, C, págs. 24 y sigts.; 31, págs. 31 y sigts; MALRACH-ZTPl-'f: 1, 30, TI, 37 y sigts., Ju ar revalenr.e a la prolecc1ón mdnnduiJJ Sm em argo,_ e
págs. 528 y sigLS., y 31, 1, y sigts.; págs. 535 y sigts s}si~ificado a la regla general" (Los subrayados son mios.)
m Su~r;, 25, I, b), dd)

406
407
 Dl'RLCHO Pl'.\"Al. / PARTE GENl:RAL / Enrique Cury Unúa
ellas (culpa); y, mientras más considerable es, con mayor energía ha debido obrar
como contramotivo inhibitorio .127
Dentro de este mismo aspecto ejerce también una influencia determinante la
mayor o menor intensidad con que la voluntad se relaciona al resultado. Si este
último aparece como un contenido de ella, el reproche es más severo que cuando
surge como una consecuencia previsible pero no querida, provocada tan sólo por-
que el autor no empleó en la evitación toda su capacidad de conducción de] suce-
der causal. De aquí la distinta punibilidad acordada generalmente por la ley a los
injustos doloso y culposo.12 8
Lo expuesto demuestra que dolo y culpa, si bien pertenecen al tipo de injusto, deben ser
considerados también en la determinación del reproche. A este respecto, WELZEL destaca
que la teoría finalista nunca ha negado esta circunstancia, pero sí la concepción de la teoría
trndidonal, que solamente quiere ocuparse del dolo y la culpa en este momento, prescin-
diendo de que su establecimiento es ya necesario para sostener la tipicidad e ilicitud de la
conducta. 129 Vlsta en esta forma, la culpabilidad se refiere no sólo al dolo y a la culpa, sino a
todos los elementos del delito, con excepción únicamente de aquellos que configuran el
reproche mismo. "La voluntad de la acción -aunque es también portadora del reproche de la
culpabilidad- es ya antes un elemento de la acción; el dolo es ya antes un elemento del lipa de
los delitos dolosos y con ello un presupuesto material de la antíjuridicidad de estos delilos;
la voluntad de la acción que como consecuencia de una falta ele observancia del cuidado
debido realiza en forma no dolo'sa un tipo, es ya ames un presupuesto de la anlijuridicidad
de los delitos culposos". 13 º
bb) En segundo lugar, deben considerarse las otras circunstancias que lian ro-
deado al hecho y cuya proyección sobre la psiquis del autor modifica su capacidad
de autodetermi.narse. Entre ellas se toman en cuenta no sólo las exteriores al sujeto,
sino además aquellas que encuentran su origen en él mismo. Por eso, en mi opinión
corresponde tratar también aquí aquellas situaciones en las que el desarrollo aún no
se ha completado o la salud mental se encuentra alterada, pero sin que ni lo uno ni
lo otro excluyan completamente la capaoidad de autodeterminación conforme a
derecho (imputabilidad disminuida). En rigor, éstos no son problemas propios de la
imputabilidad, pues ésta, como se desprende de su concepto, existe o no y,
consiguientemente, no admite gradaciones: se trata, en cambio, de un problema
relativo a fo que se puede exigir de quien padece una anormalidad o no ha llegado
aún a la completa madurez. 131
h) La situación en el derecho positivo
En un sistema de determinación de la pena tan reglamentado como el que con-
sagra la ley, gran parte de los factores intervinientes en la cuantificación de la culpa-
bilidad se encuentran evaluados rígidamente por las normas correspondientes. En
un derecho penal de tipos esto debe ser así, hasta cierto punto, en lo concerniente a
127
GOlDSc;:HMIDT, La concepción normativa de la culpabilidad, cit. III, l º, pág. 41. Así, rnmbién,JESCHECK,
39, IV, .3, págs. 287 y 288.
us GOlDSCHMlDT, La concepción normativa de la culpabilidad, dl., l!T, 2°, págs. 44 y sigt.s
129
WElZEL, Nuevo sistema, V, 11, págs. 81 y 82.
no IU.em.
rn Así, BEI.ING, 14, V, pág. 35
408
CA~iTLLO Vlll/ U, TEORÍA llE U CUl Pr\BJLID.-\D
aquellos elementos aludidos en el párrafo aa) del apanado anterior, pues las penas
correspondientes a cada injusto han de ser precisadas por la norma legal, pero es
discutible la forma y medida de efectuar esa preusión que emplea nuestro ordena-
miento punitivo. Por lo que toca a la apreciación de las "circunstancias concomitan-
tes", es manifiesto y más o menos generalmente reconocido que los procedimientos
matemáticos empleados por el C.P. la entraban considerablemente. De lege ferenda
se impone, pues, un ajuste.
§27. LA IMPUTABILIDAD
I. LA IMPUTABILIDAD EN GENERAL
a) Concepto
Imputabilidad es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse confor-
me a ese conocimiento. rn Dicho de olro modo, la imputabilidad es capacidad personal
de ser objeto de un reproche por la conducta ejecutada y, consiguientemente, capaci-
dad de culpabíliciacl.1 33 En efecto, la libertad que fundamenta la reprochabilidad sólo
puede presuponerse 134 de un sujeto cuyas caracteríslicas personales 1o habilitan para
adecuar su comportamiento a los dictados del derecho·, y esto no ocurre sino cuando
él está constitucionalmente capacitado para comprender el significado de lo que hace
y para autodeterminarse a obrar según esas representaciones de sentido. En caso co;n.-
Lrario, los hechos en que incurra serán el resultado de insuficiencias personales, que,
como no dependen de su voluntad, no pueden serle enrostradas.
La i<lea de que la imputabilidad es capacidad de culpabilidad constituye actualmente una
opinión generalizada. El criterio de los hegelianos, con arreglo al cual se trataba de una ''ca-
pacidad de acción",u 5 se encuentra abandonado, porque se reconoce ampliamente que los
nifios y los enfennos mentales (inimputables) pueden ejecutar conduelas voluntarias (maní-
Iestaci.ones de voluntad). En cuanto a la acepción común, de conformidad con la cual "im-
putar" equivale a "atribuir en un sentido general", se conserva, pero técnicamente no es
aprovechada, porque originaria conf usiones. 136
La imputabilidad, por lo tanto, descansa sobre un cierto estado de normalidad y
suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas. Si unas u otras se encuentran
1J) CORDOBARODA yRODRIGUEZ )JQ"CRULLO, L, pág. 208; COUSLÑO, III, 202, llI, pág. 89; GARRIDO,
!I, 66. pág. 208;JAK0BS, 18, 3. pág. 630;JIMEKEZ DE-'\SUA, \,; 1485, pág. 86; MAURACH~ZIPFF, 1, ~6,
1, B, 5, pág. 600; MEZGER, Ll, .35, TT, 1, págs. 49 _y 50; NAQUIRA, pág. 34fl: POU_TOFF, 10, l, A, b), pag.
528; SOLER, ll, 36, I, pág. 35; WELZEL 21, 2, pág. 216; ZArFARONl, 46, 2, pag.658.
111 ~OVOA, ll, 269, pág. 450; ETCHEBERRY, L, pág. 278;JESCHECK, 40, I, 1, pág. 391 y, en general, todos
los autores cils. en la nora anterior
1.1 4 Supra . 25_ m.
11 ' Cfr. MEZGER, TT, 35, TT, 1, págs. 49 y 50; .tvlAURACll-ZTPf~ 1, 36, 1, A, 2, pág. 599.__
,,r, En otro senlido, y sin apartarse fundamei1lalmenle de la idea se;gún la cual la 1mputab1hdad es u~.comp~-
nenle de la culpabilidad determmado por "estados personales' del suJeLo, impugna la concepc10n Lrad1-
cional afirmada en el Lexto RODRlGUEZ DEVf'.SA, T, págs. 558 y sigts. Esto, a causa de que no acepta la
diferencia de efectos entre la autémica ''anulación'' de l::i inteligencia y volunla<l Ylas simples malfonna-
cicmes o insulkiencias U.e lales funciones psíquicas
409
 DERECHO PE>IAI. / PARl"E GENERAL/ Enrique Cury Uraúa
alteradas en forma relevante o no han alcanzado un determinado nivel de desarro-
llo, la imputabilidad se excluye. rn Aliara bien, la ley parte del supuesto de que la
mayoría de los seres humanos poseen el nivel de normalidad y suficiencia de dichas
facultades que requiere la imputabilidad. Por eslO, sólo son inimputables aquellos a los
que la ley declara expresamente tules.
Lo expuesto no es más que una aplicación del criterio de "regla-excepción". No implica,
por consiguienle, una presunción de imputabilidad y, mucho menos, una inversión de la
carga de la prueba. Por el contrario, Lan pronto el juez tiene sospechas razonables sobre la
concurrencia de una causal defoimputabilidad debe proceder de oficio a verificar la exacti-
Lud de ellas (art. 109 C. de P.P.); 133 y si, agoladas las dihgencias probatorias, subsiste la
incertidumbre, está obligado a sobreseer o absolver en su caso, atendiendo al principio in
dubio pro reo (an. 456 G. ele PP). 139 Así se deduce Lambién, ahora, de los arts. 4 y 4.58 del
C.PP, pc1ra aquellas regiones del país en que ese Lexto legal ya entró en vigencia.
Como la imputabilidad es la regla, resulta que su estudio se resuelve en el de las
situaciones en las cuales se encuentra ausente, esto es, de las causales de
inimpLLtabilidad y su determinación legal. 140
b) Las formas de determinación legal de la inimputahilidad
Para describir los casos de inimputabilidad, la ley puede echar mano de fónnu-
1as distintas, a las que la doctrina suele reunir en tres grupos: psicológicas, psiquiá-
tricas y mixtas. En rigor, tales denominaciones son inapropiadas y, por eso, una
parte s'ignificaliva de la literatura las hace objeto de críticas justificadas. 141 Sin em-
bargo, es preciso convenir en que su empleo se halla generalizado y, por eso, parece
preferible conservarlas. 142
las fórmulas psicológicas se caracterizan porque describen la situación psíquica
que funda\nenta la in imputabilidad del sujeto, o sea, la incapacidad para compren-
der la significación antijuridica del acto o dejarse determinar por ella. Aunque su
elasticidad permite solucionar adecuadamente algunas situaciones limite, son criti-
e::ables a causa de su incértidumbre. Por eso, en la actualidad es difícil encontrar un
sistema de derecho positivo que las consagre. 143
Las fórm1:1las psiquiátricas, por la inversa, se limitan a atribuir a ciertos estados
patológicos, de alteración o inmadurez, taxativamente enumerados, la consecuen-
cia de excluir la imputabilidad. Ofrecen, ciertamente, ventajas prácticas, porque
rn MAURACH, ll. 36, TI, C, 1, pág. 110; l'v1AURACH - ZTPFF, 1, 36, 11, 13, 27, pág. 611, más atenuado 4ur
antes; \VELZEL, 2L l, 2, pág. 216.
m MAURACH, Il, 36, 1, C, 2, págs. 102 y 103; MEZGER, IT, 37, II, pág 70; Libro de estudio, 55, págs. 202
y 203.
u,, CORDOBJ\ RODA y RODRIGUEZ MOURlilLO, 1, pág. 21l.
Hu ROXIN; 20, A, T, págs. 822 y 823
141
MAURACH, Il, :36, II, A, pág. l03; MAURACH-ZIPFF, 1, 36, ll, A, 24, págs. 609 y ólü; MEZGER, n, 39,
I, 1, págs. 79 y 80; Libro de estudio, 58, págs. 207 y 208
;u ETCHEBf'RRY, l, pág. 279 y 28, pero sin emplear la te1wino!ogía tradicional; GARRIDO. l, 75, págs. 215
y216; U\BATUT, C J 25, págs. 134y 1J5; NÁQUIRA, págs. 35.5 y sigts.; NOVOA, ( 275, págs. 456y457;
POI.HOH, JO, l, C, págs. 543 y sigts., SOLER, IT, 36, IH, págs. 38 y 39, con detalle y fundamentación
H! El Código Penal i¡aliano, cuyo art. 85 suele ser citado como ejemplo, establece más bien una formula
mixta, como se deduce del contexto de las nornias que lo siguen
410
CAPin:1.0 VIII/ U, TEORlA DE LA UJLPABlUDAD
precisan de manera exacta los casos en que la inimputabilidad ha de ser declarada,
pero limitan exageradamente las facultades de apreciación de la magistratura. A
causa de su certeza, se las empleó frecuentemente en los Códigos clásicos.
Por último, las fórmulas mixtas combinan ambos sistemas. Por una parte descri-
ben los estados que dan origen a la inimputabilidad, pero por la otra exigen del juez
una investigación ulterior sobre la existencia efectiva de la incapacidad para com-
prender y autodeterminarse. En la práctica, constituyen el régimen ímperante en la
mayor parte de los ordenamientos contemporáneos.
Con arreglo al criterio absolutamente dominanle, el Código Penal chileno con-
sagra fórmulas de tipo psiquiáLrico, 144 al menos en lo referente a los casos de
inimputabilidad por falta de salud mental, que es donde la diferencia cobra mayor
significado práclico. Sin embargo, en mi opinión actual esto no es exacto, porque la
aplicación que da la Jurisprudencia a los textos legales pertinentes -impuesta, ade-
más, por la estructura misma de éstos- ha conducido en la práctíca al imperio de
una fórmula mixta. 145
Esto, desde luego, es casi e1ridente tralándose de la privación total de razón por causa
independiente de la voluntad del aulor (art. 10, Nº 1º, se~unda parte), pues aqui la decisión
sobre la inimputabilidad se adopta en consideración al efeclo psicológico que efectivamente
se ha producido en el sujeto, el cual Liene que ser valorado por el tribunal para cada caso
concreto. Pero también ~s cierto para las hipótesis de locura o demencia (art. 10, Nº l°,
primera parle). Efectivamente, a causa de la indefinición de esos conceptos, 1415 ellos carecen
hoy de un significado psiquiátrico aprovechable y sólo al~den de manera general a _unos
estados de perturbación mental cuyos efectos sobre la capacidad de conocer y quere~ tiene?
que ser valorados, una vez más, casoª. caso por el juez. Solamente en 1as oligofremas mas
graves (idiocia e imbeci1idad) los Lr1bunales .aceptarán p.or regla general ?eclarar la
inimputabilidad sobre la base del puro drngnósuco ps1quiéilnco PoT el contrano, hasta en
las psicosis más profundas (esquizofrenia, paranoia, locura maníaco-depresiva) se deten-
drán c1 evaluar sus consecuencias efectivas, atendiendo al estado de su desarrollo, a la muu-
raleza de la alteración que implican en el caso concreto y para el delito de que se t:arn, ::e,
PoT lo que respecta a los mayores de dieciséis anos y menores de die~ioc~o_, la avenguacwn
sobre el "discernimiento" se refiere, sin duda alguna, a la s1tuae1ón ps1c0Iog1Ca real del_aulor
en el momento de ejecuLar el hecho, lo que también es propi.o de la fórmula mixt~. Unica-
mente en el caso de los menores de dieciséis anos es decisivo el simple estado del SUJE:lO para
excluir sin más la imputabilidad.
e) Efectos jurídicos de la inimputabilidad
La inimputabilidad trae aparejada la inculpabílidacl de la conducta antijurídica.
147
Por consiguiente, en virtud del principio de accesoriedad media, Hs la participación
en el hecho de un inimputable es, por lo general, punible. Asimismo, cabe defen-
derse legítimamente en contra de su agresión, aunque con ciertas límitaciones rela-
tivas a la subsidiariedad. i 49
144 C:URY, Orientaciones, J 9, pág. 187; ETCHEBERRY T, pág. 2BO; GARRIDO, IT, 75, pág. 216; LABATUT, 1,
125, pág. 13.5; NOVO/\., I, 275, pág. 456. _ ., "
m De acuerdo con este punto de vista POLJTOFI' l. O, 1, C, pág. 543. Parnalmente, tambien COUSINO, III,
209, pág. 133. En el mismo sentido también NAQUIRA, pág. 356.
1+5 Infra, 11, a), aa).
1-11 Otra opinión en USZT, !1, 37, TV, pág. 401, para quien se trala de una pura exclusión de la punibilidad.
1 -1~ lnfra, 40, II.
W,' Supra, 24. 11, a), ce)
411
 DERECHO PE"\lAl. / PARTE GENERAL/ Enrique C:ury Lrzlis
d) Tiempo de la inimputabilidad: las actiones liberae in causa
Para que la inimputabilidad excluya la culpabilidad es preciso que concurra en
el momento de ejecutarse la acción Lípica. 150 En cambio, es irrelevante la situación
existente cuando se produce el resultado, Así, A no es culpable si dispara sobre B
con intención homicida cuando aún no tiene dieciséis años, aunque la víctima expi-
re cuatro días más tarde y, en el intervalo, el autor ya haya cumplido esa edad, En
cambio, la conducta del adulto Ces culpable si al disparar está en pleno uso de sus
facultades mentales, aunque en el momento en que el agredido fallece su atacante
haya perdido la razón.
Lo expuesto pareciera encontrar una excepción en el caso de las llamadas actiones
liberae in causa, esto es, aquellos casos en. los cuales, al momento de ejecutar la
conducta típica, el autor se halla en una situaoón de inimputabrlidad que él mismo
se ha provocado, sea en forma voluntaria, sea en forma culposa (imprudente o ne-
gligentemente), Así, por eiemplo, cuando el su,1eto bebe hasta perder el control de
sus actos a fin de darse ánimos para cometer un homicidio que él sabe ser incapaz
de realizar en caso de encontrarse sobrio, o cuando conduce un automóvil después
de haber ingerido una droga que es previsible le cause un estado de perturbación, y
en esas condiciones ocasiona un accidente con resultados mortales. En tales hipóte-
sis se afirma la culpabilidad del agente, no obstante la inimputabilidad que lo afec-
taba en el instante de realizar materialmente el acto típico.
La teoría de la aclio liberae in causa es de procedencia muy remota 151 )~ quizás
por eso mismo, actualmente resulta bastante confusa, pese a la opinión dominante,
qlie la considera un problema superado. 152
En 'primer lugar, convi.ene Lener presente que, en rigor, srílo corresponderían al concepLo
de acUo libnae in causa aquellas süuaciones en las cuales el autor se ha colocado culpablemente
en un estado de inimputabilida.d. Por el contrario, aunque los resullados prácticos sean seme-
jantes, es preferible no incluir en la denominación ot.ras hipólesis -como las del sueño nor-
mal o sonam búlico- en las que lo que se encuentrn ausenLe es ya la acción . 153 Esta distinción
parece indiSpensable, sobre todo en un sistema de base finalista.
Hay que tener en cuenta, además, que -contra lo que suele afirmarse- la disposición del
art. 10, Nª 11, segunda pane, relativa a los casos de privación toLal de razón por causa
independieme de la voluntad del autor, no consLituye una formula relativa a las actiones
liberac in causa, sino, más bien, la consagración de un régimen de rnli.ficación por el resul-
Lado sumameme reprobable. La confusión entre ambas cosas conduce a otorgar al concep-
to de actio líbcrae in causa una exLensión que no coincide con la que le atribuye la liLeratu-
1,° CARRAR.'\., 1, 232, pág. 168, nota 1, CORDOBA RODA y RODRIGUt:Z lvlOURULLO, 1, pág 229:
COUSIÑO, l, 107, pág. 525: LISTE, TI, J7, lll, pág. 309; l:v1Al}RACH - Z!Pff, 1, 36, II. 53, pág 621·
MEZGER. II, 37, TII, pág. 70.
isi Cfr., COUSIÑO, 1, 107, págs. 525 y 526
m Véase, por todos, lv!AlJRJ\CH, ll, ]6, 11, E, 1, pág. lH: ··J.a imlltución de la llamada actio li/!crac m ce1use1,
ante~ debatida, y hoy co1TecWmr11tc resucita, no representa tampoco excepción alguna" (PI segundo subra-
yado es mío). En el mismo sentido MAURACH-ZIP.ff, 1, 36, II, E, 54, pág. 62J. Aunque ele Jcuerdo con
lo que se expresa más adelante en el te.xlo es posible que tal cosa sea exacra para el derecho penal alemán,
tiene razón COUSIÑO, l, 107, A, pdg. 528 y sigts., cuando sosue.ne que IVJAUR1\CH incluye aquí cierlaé>
situaciones cuya naturaleza jurídica nada tiene que. ver con la imputabilidad: lo cual, cuando menos,
provoca dificultades sistemáticas.
15
-' Supra, l, 16, II y lll. COUSIÑO, l, 107, A. pág. 529, agrega que. aclem;\s, e.xié>Len arras posibilidades, como,
por ejemplo, la <le que d amor se é>ilúe deliberadamente en una posición de jw,lificacicm fatas siLuaciones
pueden gennar problemas en el ámbito de fa participación. Ampliamente, lV[L\.URACH-ZlPff l, ]6, IL E,
55, pág. 622: "objeto de referencia id(meo de la actio libera.e 111 uwsu e.s todo ekrnemo constirutivo del delit'o'
412
CAPÍTULO Ylll / l.,", TEORÍA DE l.A GJLPABll.JDAD
ra comparada. En Chile la punibilidad de las actiones liberne in causa no se apoya en el art
10, Nª 1ª, segunda parte, sino en las reglas generales sobre estructura de la culpabilidad,
extraídas del contexto del ordenamiento. 154
Só1o existe una auténtica actio liberae in causa dolosa cuando el autor dolosamente
se sirve de sí mismo como instrumento inocente (inimputable) para la ejecución de
la conducta querida por éL A su vez, sólo existe una actío liberae in causa culposa si
el agente, en el momento de realizar el acto generador de la situación de
inimputabilidad, podía prever tanto esa consecuencia como la producción consi-
gmente del resultado típico y el curso causal correspondiente. Entendidas de esta
forma, las actíones liberae in causa dolosas son sumamente infrecuentes y, por lo
general, se refieren únicamente a casos de omisión. 155 Pero, por otra parte, tanto
ellas como las culposas -de más importancia práctica- no significan sino una forma
ele aplicación algo particularizada de los principios generales sobre dolo, culpa y
participación; no representan excepción alguna a la regla sobre el tiempo de la
imputabilidad o al derecho penal de culpabilidad y, por lo tanto, constituyen nocio-
nes engorrosas y algo inútiles,1 56 de las cuales seria preferible prescindir,
De todas maneras, vale la pena puntualizar que en estos casos el momento de
imputabilidad no se refiere al tiempo de la ejecución material del hecho típico, sino
a aquel en que el sujeto obró, consciente o negligentemente, provocando la situa~
ción de inimputabilidad.
e) Clasificación de los casos de inimputabilidad
los casos de inimputabilidad contemplados por la ley pueden clasificarse en
dos grandes grupos:
aa) Aquellos que encuentran su origen en un trastorno mental de carácter pato~
lóg1Co o accidental; y
bb) Aquellos que se fundan en un desarrollo insuficiente de la personalidad.
De ambos se trata, separadamente, en los apartados siguientes.
II, CASOS DE INIMPUTABTUDAD DEBIDOS A
TRASTORNOS MENTALES
Con arreglo a lo preceptuado por el arL 10, Nº 1° del CP, están exentos de res-
ponsabilidad criminal, a causa de su incapacidad para comprender lo injusto de su
actuar y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento, e1 loco o demente, a no
ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa indepen-
diente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
Esta formulación legal no es perfecta, pero una interpretación teleológica ade-
cuada debiera conducir a resultados satisfactorios en 1a mayor parte de los casos.
is+ Otra opmióo en POl.TTOr~ lü, l, lJ, págs. 583 y '584. .
m .MAL;RACH, IJ, 36, ll. E,l, pág. 113; MEZGT'.R, Libro de estudio. l, 64. pag. 222_,
1sc COUSIÑO, 1, 107, E, págs. 540 y 541; ROlJRlGUEZ Dt:VESA, I, págs. 430 Y sigts.
413
 DERFCHO PENAL/ PARTE GI'l\ER,\L I Enriqu~ Cmy l;rzúa
Dentro de la inimputabilidad motivada por trastornos mentales es menester dis-
tinguir, a su vez, dos casos: la locura o demencia, por una parte, y Ja p11vación total de
razón, por la otra. Sus diferencias requieren un tratamiento separado.
a) La locura o demencia
aa) Concepto
En el estado actual de la ciencia, las expresiones locura y demencia carecen de un
contenido preciso y, por lo mismo, en principio parecen inaprovechables. las mo-
dernas clasificaciones de las enfermedades mentales, determinadas por un estudio
más perfecto -aunque de ninguna manera concluido- de su naturaleza y significado,
reclamartan, en efecto, una nomenclatura diversa. Con todo, acaso éste no sea un
defecto que haya de lamentarse. En este punto, una precisión exagerada podría
conducir a soluciones casuísticas y, por lo tanto, inelásticas, que seguramente perju-
dicarían las finalidades legislativas; 157 por la inversa, el empleo de vocablos con
contenidos coloquiales, susceptibles de ser determinados, mediante una interpreta-
ción teleológica, permite acomodar m~jor el derecho a los progresos de las ciencias
causal-explicativas, que en este punto se encuentran aún en pleno desarrollo.
Aquí no es del caso detenerse en el detalle de las patologías psíquicas, porque se
trata de una materia que escapa a nuestra competencia y cae en el ámbito de la
Medicina Legal. Con todo, la comprensión del texto legal y su aplicación por la
práclica requieren algunas explicaciones, siquiera sean muy generales.
Al parecer, en el presente tiende a prevalecer el criterio de que las anomalías
mentales encuentran su origen en alteraciones cuantitativas de los componentes de
la persorialidad. Tendencias o rasgos naturales de esta última aparecerían a veces
hipertrofiadas o disminuidas, poi-: razones de distinta índole, provocando alteracio-
nes más o menos acentuadas del conjunto. Por tal razón, los límites entre normali-
dad y anormalidad presentan una gran fluidez y están determinados por factores
sociológicos (culturales, religiosos, históricos, etc.), que complican su apreciación.
La psiquiatría contemporánea identifica como auténticas enfermedades mentales
a ciertas alteraciones profundas de la personalidad del su.1eto, a las que se denomina
psicosis, las cuales presumiblemente presentan bases orgánicas e importan un des-
ajuste tan considerable de ella que el individuo 11 se hace otro\ se enajena. Aquí se
incluyen, entre varias, la esquizofrenia (demencia precoz), la 1ocura maníaco-depresiva
Oocura circular), la paranoia, a la que algunos especialistas consideran como una
forma de aparición delirante de ia esquizofrenia; la parajrenia, la demencia senil,
usualmente de base arteriosclerótica; la parálisis general progresiva, la epilepsia, etc.
Suele distinguirse entre aquellas de estas enfermedades que encontrartan su origen
en causas externas al sujeto (psicosis exógenas) y las que, en cambio, importarían un
desenvolvimiento de defectos hereditarios o congénitos (psicosis endógenas); pero
tal clasificación ha sido objeto de reparos y, consiguientemente, no es del todo apro-
lF En el mismo sentido, JTMENEZ DE ASUA, La !ey y el delito, 216, e), pág. 341. quien, con todo, prefiere,
por ser aun más flexible y comprensivo, el término enajenado. Así, Lambién, ETU--IEBERRY, I, pág. 198.
414
CAI'ÍTULO Vlll / LA TEORÍA DL LA CULPAB!UIJAD
vechable. Por regla general, las psicosis se presentan como procesos evolutivos, que
habitualmente se inician en el individuo mucho antes de hacerse perceptibles por
los síntomas exteriores; cosa que, aparte de dificultar su reconocimiento, provoca
problemas bastante complicados al enJUiciamiento jurídico.
Aparte de las enfermedades mentales propiamente tales, los psiquiatras acos-
tumbraban distinguir un conglomerado más o menos vasto de simples anormalida-
des que, sin implicar un desquiciamiento completo de la personalidad del paciente,
la alteran significativamente, dificultando su adaptación a las exigencias de la con-
vivencia. Aquí deben incluirse, en primer lugar, las oligofrenias, caracterizadas por
un insuficiente desarrollo de las facultades intelectuales, dentro de las cuales se con-
templan varios grados, atendiendo a la mayor o menor gravedad del deterioro (idio-
tas, imbéciles y débiles mentales), hasta llegar a una zona de transición con la norma-
lidad, ocupada por los simples retardados mentales. La clasificación suele hacerse
mediante la aplicación de baterías de pruebas, de las cuales la más tradicional perte-
nece a BINET-SIMON. La exactitud del procedimiento ha sido cuestionada
justificadamente, pero para los efectos persegmdos por el derecho penníte una
cu_antificación relativamente satisfactoria. También pertenecen a la categoría de las
anormalidades las psicopatías o personalidades psicopélticas. Con arreglo a la defini-
ción ya clásica de SCHNEIDER, se trata de 1'perturbaciones graves de uno o más
rasgos del carácter o la voluntad del sujeto, en razón de las cuales éste sufre o bien
hace sufrir a los demás 11 • De acuerdo con la clasificación de ese mismo autor, se
distinguen hasta diez categorías diferentes de psicópatas, de entre las cuales debe
destacarse la de los desalmados, en quienes se aprecia una sorprendente anulación
del JUicio ético, y que corresponden al antiguo concepto de la locura moral (moral
insomty), muy difundido entre los especialistas anglosaiones. Por último, deben
mencionarse asimismo entre las anormalidades las neurosis, descritas como estados
angustiosos y depresivos cuyo origen es desconocido para el pacíente y que le pro-
vocan sufrimientos intensos, acompañados a veces por síntomas físicos bastante
significativos (taquicardias, parálisis parciales, sensación de asfixia, etc.).
Ahora bien, puesto que ninguna de las anomalías descritas corresponde exacta-
mente al contenido de las viejas nociones de locura o demencia empleadas por la
ley, es indispensable precisar cuáles de entre ellas coinciden con la idea que dicha
norma quiere expresar con esos vocablos. En el presente, la opinión dominante
estima, correctamente, que la interpretación de ambas palabras debe efectuarse en
relación con la idea de privación total ele razón usada por el art. 1O, Nº l º, parte Onal,
del C.P. 158 Debemos, en efecto, suponer que la identidad de consecuencias jurídicas
aLribuida a las dos situaciones se debe a que tanto una como otra perturban las
funciones psíquicas del su_jelo en una misma forma. Así, la locura y demencia serán
estados patológicos de carácter durable -no necesariamente permanentes-, 159 que
provocan en el autor una privación total de razón. A su vez, se entenderá que el
150
tTCl-IEBERRY, I, pág. 198; KOVOA, 1,278, pág. 462
159 Así, CORDOBA RODA y RODRIGCEZ i'v!OURULLO, I, pág. 212, quienes acenLúan, con razón, el hecho
de que los progresos de la psiquianía lean despojado a muchas de las más graves enfermedades mentales
del carácter incurable (permanente) que antes se les atribuía.
415
 DERECHO PEI\AL / PARTE Gt'NERAL / Enriyne Cucy L'rzti·"
sujeto se encuentra totalmente privado de razón cuando no es capaz de compren-
der lo injusto de su actuar y de autodeterminarse con arreglo a esa cornprensión. 16º
Aun así, los conceptos examinados conservan una considerable indefinición,
porque la psiquiatría contemporánea no está en condiciones de asegurar en forma
absoluta (generalizadora) que determinadas alteraciones psíquicas causan el efecto
mencionado. Esto apenas puede predicarse con alguna ceneza de las oligofrenias
más profundas (idiocia é imbecilidad), en las cuales el paciente posee un desarrollo
mental equivalente al de un individuo de entre cuatro y ocho anos de edad. En
cambio, se negará, por lo general, respecto de la simple debilidad mental. Respecto
de las psicosis, por su parte, la cuestión dependerá de las circunstancias del caso
concreto y, en especial, del grado de evolución alcanzado por la enfermedad. Tratán-
dose, por fin, de las psicopatías y neurosis, lo habitual será considerar que no exclu-
yen la capacidad de entender y querer, salvo en casos particularmente graves y más
bien infrecuentes.
Lo dicho demuesLra que, no obstame las apariencias, la fórmula de inimputabilidad em-
pleada por el art. 1 O, Nº l.º, primera parle, funciona, en la práctica, con carácter mixto. 161 El
reconocimiemo de la dolencia no trae casi nunca aparejada por sí sola la afirmación de la
inimpulabilidad. Los casos de idiocia a imbecilidad son una excepción insignificante, por-
que, a fi.n de cuenlas, esas apornalías conducirían al mismo resultado con cualquier Lipa de
formula que la ley usara. Lo importante es que en el estado actual de la doctrina y jmispru-
dencia,162 los enfermos y anormales no serán declarados locos o demenles sino cuando se
haya establecido concretamenle que al obrar estaban privados de. capacidad para compren-
der la antijuridicidad de su acto y autodeterminarse en consecuencia.
bb) La decisión sobre la locura o demencia
-Con arreglo a lo expuestO, la decisión sobre la locura o demencia del autor tiene
un Carácter valorativo que sólo el juez está en condiciones de practicar. El informe
de los peritos médicos es, por cierto, fundamental para establecer las bases Íácticas
de la resolución, pero la adopción de ésta no sólo pertenece privativamente alma-
gistrado: sino que, en rigor, sólo él cuenta con la capacidad y los elementos de juicio
para hacerla. 163·
ce) El intervalo lúcido
La ley declara irresponsable al loco o demente, "a no ser que haya obrado en un
intervalo lúcido 11 • Hoy la ciencia niega generalmente la existencia de tales interva-
los, pues afirma que la enfermedad mental, con su complicada estructura, suele
Hin Esto significa otorgar a la e....-\.l)resión razón un senLido amplificado, entl:'.ndiendo que implica tamhién una
alusión a facultades volitivas que, con arreglo a su sentido natural y obvio, no abarca. Sin emhctrgo, parece
lícito hacerlo en atención a las concepciones que imperahan en Ll época <le redactarse el Código, las cuales
parecían apreciar en toda perturbación mental una alteración de la función intelectual (razonadora) Véa-
se infrn, b), aa)
F" Supra, 1, b)
102
Sobre ello ETCITEBERRY. D.P..J., l, 83 y sigts., págs. 268 y sigts
16 J Sobre ello es de considerable interés el punto de vLsta expuesto por JAIME GAVTRlA y PEDRO GL'ERRE-
RO, El iorn y la just[cia, .en Nuevo Foro Penal, Bogotá, l 982, Nº 12, págs. 411 y sigts.
416
CAPiTlJI.O Vlll / LA TEORIA DI: LA CCl.Pi\lHUDAD
adoptar formas insidiosas, de suerte que lo que antaño se consideraba períodos de
lucidez, no es más que una apa.riencia: 164 aun en esos estados el Lrastorno permane-
ce latente y emboscadoY11
Así las cosas, el supuesto intervalo lúcido constituye un error legislativo que
alribuye importancia decisiva a lo que no es sino una manifestación compleja de}
estado patológico ininterrumpido.
Algunos invesligadores, sin embargo, procuran no descanar por entero la si.gni.ficación de
los inlervalos, Consideran, en efecto, que ciertas enfermedades determinan en el sujeto un
tipo más o menos uniforme de reacciones, a causa de las cuales su conducta delictiva se
encauza, casi siempre, de un modo relativamente semejante. Estas observaciones no brinda-
rían, claro esLá, padrones rigurosos que pennitan elaborar una Lipologia de los delítos come-
tidos por las distimas clases de pacientes; pero serían posibles algunas aproximaciones, Asi,
de un paranoico con delirio persecutorio cabe esperar que cometa cienos hechos punibles
que, arrancando de las premisas falsas inswladas en la psiquis del agente, son comprensíbles,
En otros casos, en cambio, dicho sujeto incurrirá en conduelas punibles que, aun parüendo
de sus premisas, son evldentememe ilíciLas y respe_cto de las cuales podría esperarse, tam-
bién de ese individuo, una auLCJcletenninación conforme a sentido. 166
Cabria afirmar, pues, que la incapacidad del enienno menwl para comprender lo injusto
v delerminarse conforme a ese conocimiento es relativa. En algunas circunstancias también
~l loco o demente podría obrar de manera impulable. y con Lotal lucidez. La cuestión de
cuándo y en qué medida ocurriria así tendría que ser objeLo de un análisis minucioso y
delicado, propio de especialistas.
Con todo, este crilerio permanece más bien solitario. La opinión dominante piensa, más
bien, que la conducta total del enfermo es un producto de su anomalía.
En la práctica, el concepto del intervalo lúcido ha jugado un papel perturbador
cuando se trata de apreciar los hechos de los epilépticos. Corno en este caso la
enfermedad suele presentar crisis ostentosas de carácter periódíco (ataques
tóníco-ciónicos), se ha caído en el pruriLo de sostener que las conductas ejecutadas en
las etapas intermedias son plenamenle imputables. 167 Esto, ciertamente, constitttye
un apresuramienlo que no puede suscribirse. ConLra ello habla, desde luegoj la
existencia de ciertas formas de epilepsia larvada, en las cuales el daño psíquico pue-
de ser muy apreciable aunque las manifestaciones externas resulten imperceptíbles.
Aquí también, pues, como en todos los otros casos, debiera decidir una apreciación
concreta sobre la capacidad efectiva del paciente para entender el significado ele su
acción y autodeterminarse conforme a esa comprensión.
dd) Medidas de seguridad aplicables al loco o demente
Actualmente las medidas de seguridad aplicables al loco o demente se encuen-
tran reguladas en el párrafo 1 del Título 111 del Libro IV del C. de PP, arts. 682 Y
1t4 CORDOBA RODA yRODRlGUEZ MOURULLO, l, pág. 216; ETCHEBERRY, 1, págs. 200 y201; N~YOA,
I, 280, págs. 465 y sigts., con detalle. LABATUT, I, 152, págs. 248 y 249, piensa que la deos10n en
concreLo pertenece ,11 psiquiatra: pero esto, en realidad, nada resuelve.
.r,", Mi\UR}1.CH, 36, 11, B, 2, pág. 107, considera que éste es un "concepto anticu!do".
1 º6 Sobre este pumo se contienen algunas observaciones muy interesant~s en ALBtRCA U..OREN':E: La actua-
llda.d de la cnfnmedady la lipidllcul cid ddito en Derecho Pena), y VALENCTANO GAY!\, Pmble:masmcclica-forenses
de la psicosis delirante, ambos trabajo~ en el volumen Psiquiatria y Derecho Penal, lvladrrd, 1965.
w ETC!-11'.flfRRY, D.t'.J., 1, 83, págs. 271 y 272.
417
 DERl'.CHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
683, que han sustituido a Jo preceptuado en el inc segundo del Art. 10 Nº 1° del
C.P. y en el art. 421 del propio C. de P.P., hoy derogados.
De conformidad con el art. 682 del C. de P.P., "cuando el acusado, absuelto o
sobreseído definitivamente por estar exento de responsabílidad criminal en virtud
del número 1° del artículo 10 del C.P., sea un enaienado mental cuya libertad cons-
tituya un peligro ... , el tribunal dispondrá en la sentencia que se le aplique, como
medida de seguridad y protección, la de internación en un establecimiento destina-
do a enfermos mentales 11 • 11 En caso conlrario 11 -esto es, cuando no constituya un
peligro- 11 ordenará que s'ea entregado bajo fianza de custodia y tratamiento en la
forma señalada en el art. 692 11 • Finalmente, 11 si la enfermedad ha desaparecido o no
requiere tratamienlo especial, será puesto en libertad sin condiciones 11• Con arreglo
a lo expuesto, existen dos medidas que pueden ser aplicadas al enfermo mental: la
internación en un establecimiento destinado a esa clase de pacientes y la entrega bajo
fianza de custodia y tratamiento. Aunque la ley no lo dice expresamente, ambas pre-
suponen la comisión por el enajenado de un hecho punible, pues así se deduce de
su contexto, pero ahora ya no se atiende, como lo hacía el inc. segundo del art. 10
del C.P., a la gravedad de las infracciones. Asimismo, cualquiera de las dos medidas
puede decretarse tanto si se dicta una sentencia absolutoria o un sobreseimienlo
definitivo. De esta mallera se ha puesto fin a la situación inconveniente creada por
el antiguo art. 421 del C. de ppim
Como el art. 682 del C. de PP prescinde de las expresiones 11 loco 11 y 11 demente\
prefiriendo la referencial al 11 enajenado mentaP y una remisión amplia a la causal de
inimputabihdad contenida en el número 1º del art. 10 del C.P., no es del todo claro
sí las medidas sólo pueden imponerse a los enfermos psíquicos o proceden también
en los casos de trastorno menLal transitorio. 169 A mi juicio, debe prevalecer la pri-
mera interprelación. Por una pane, es notorio que la disposición distingue entre los
exentos de responsabilidad en virtud del art. 10 Nº 1 del C.P en general y los
11
enajenados mentales\ reservando esta última expresión para referirse sólo a un
grupo de entre ellos que, de acuerdo con el sentido acordado usualmente a esos
términos, sólo podríaµ ser los loco.s o dementes. 170 Por la otra, nada justifica la
internación y tratamienLo de quien sólo está afectado por una privación de razón
transitoria, que por lo común ni siquiera dejará secuelas apreciables.
El internamiento sólo procede cuando la libertad del enajenado constitnye nn
pehgro, es decir, si a consecuencias de su enfermedad el afectado puede atentar
contra sí mismo o contra otras personas, según prognosis médico-legal (art. 688 del
C. de PP). Cuando no concurre ese requisito, únicamente puede ordenarse la entre-
ga baio fianza de custodia y tratamiento. De conformidad con el art. 692 del C. de
PP, esto significa disponer que se entregue el enfermo a su familia, a su guardador,
o a alguna institución pública o particular de beneficencia, socorro o caridad. El
juez fijará las condiciones de la custodia y conLrolará que se realice el tratamiento
médico a que deba ser sometido, pudiendo exigir informaciones periódicas. Podrá
168
Sobre ello, CURY, II, 30, 11, a), dd), pág. 40
lW [11frn, b).
uo Supra, aa), nota J55.
418
CAPITULO Ylll / LA TEORlA DE LA C.ULPAB1L1TJAD
también exigir fianza de que serán cumplidas las condiciones impuestas. Finalmen-
Le, si en el momento de pronunciarse la sentencia absolutoria o el sobreseimiento
definitivo 11 la enfermedad ha desaparecido o no requiere tratamiento especial\ el
afectado 1'será puesto en libertad sin condiciones 11 •
En coincidencia con lo que se sostenía en la primera edición de este libro, 171 el
art. 683 del C. de PP. dispone ahora que "no obstante, si la absolnción o el
sobreseimiento favorecen a un procesado que al tiempo de cometer el delíto era
enajenado mental, pero se funda en un motivo diverso de la exención de responsa-
bilidad cnminal establecida en el número 1º del art. 10 del Código Penal, se le
pondrá a disposición de la autoridad sanitaria si su libertad constituye riesgo, y si
no lo constituye se le dejará libre". Esto es lógico. la adopción de una medida de
seguridad sólo se justifica si la ejecución del delito ha sido motivada por la incapa-
cidad del inimputable para autodeterminarse conforme a sentido; cuando, en cam-
bio, se produjo en una situación que también liabria determinado la absolución de
una persona normal, no se divisan razones atendibles para imponérselas.
la entrega a la autoridad sanitaria a que se refiere el art. 683 es una medida admi..
nistrativa destinada a la protección del enfermo, no a su aseguramiento en el sentido
de las medidas penales. Acentuando esa caracterislica, el art. 694 del C. de P.P. preceptúa
que "la entrega del enfermo mental a disposición definitiva de la autoridad sanitaria,
termina con todo control o responsabilidad de las autmiclades judiciales o penitenciarias
sobre su persona'' y que 11 la autoridad sanitaria será el Servicio de Salud correspondien-
le o la que determinen las leyes sobre la materia 11 • El '1riesgo 11 que condiciona la entrega
debe considerarse sinónimo del "peligro" definido por el art. 688.
Particularmente importante es, por fin, la norma contenida en el art. 693 del C.
de PP., que consagra el principio de proporcionalidad de la medida de interna-
ción.172 En efecto, con arreglo a esa precepto, ella, "como medida de seguridad sólo
podrá durar mientras subsistan las condiciones que la hicieron necesaria, y no podrá
exlenderse más allá de la sanción restrictiva o privativa de libertad prescrita en la senten-
cia, o del tiempo que corresponda a la pena mínima probable, el que será señalado por el
¡uez en el .fallo". Por pena mínima probable se entiende, "para estos efectos, el tiem-
.po mínimo de privación o restricción de libertad que la ley prescriba para el delito
o delitos por los cuales se ha procesado o acusado al procesadon. Corno en otros
casos, se contempla la posibilidad de que una vez cumplida la medida el procesado
pase, por razones cautelares, a disposición de la autoridad sanitaria, 11 si su libertad
constituye riesgo 11 •
la razón por la cual el art. 693 del C. de P.P. habla de la sanción "prescrita en la
sentencia\ que es ininteligible respecto del enfermo mental absuelto o sobreseído
definiLivamente, es que dicha disposición es común a ese caso y a aquél en que el
procesado cae en enajenación después de cometido el delito, en relación con cuya
situación cobra sentido. 173
u 1 CURY, II, 27, ll, a), dd). pág. 40.
172
Tnfra, 55, III, a), in fine
171
lnfra, ff)
419
 DFRLCHO PEG:AL I PARTlo Gic.NIORAI. / Enrique Cury Urzüa
C.APi ru1.o Vlll l LA TEORlA DE LA ClJI.PABlUDAD

ee) La imputabilidad disminuida En relación con este punto, vale la pena haceT presente que, bajo ciertas ciTcunstancias,
una personalidad psicopá.tiw puede lambién servir de base para la consideración de la mal
llamada 11 imputabilidad disminuida". La afiTITlación de M. E. l:vlAYER, con arreglo a la cual
Aunque los problemas relativos a la imputabilidad disminuida pueden presentar- "los motivos atenúan pero el carácter grava", hoy es Techazada por la mayor parte de la
se también respecto de los casos de privación temporal de razón, es más frecuente doctrina, al menos en cuanto se le quieTe atTibuir valor absoluto. No siempre es posible
encontrarlos relacionados con las hipótesis de locura o demencia y, por eso, resulta sostener que el sujeto ha de responder por las malformaciones de su carácteT, ni siquiera
desde el punto de vista (equivocado) de la cu!pabilldud por la conducción de vida. 176
preferible ocuparse de ellos aquí.
En el presente parece existir un amplio acuerdo sobre el hecho de que los tras-
tornos y enfermedad~s mentales pueden determinar alteraciones cuantitativamente fO La enfermedad mental sobreviniente
variables en la capacidad de entender y de querer. Cuando un SUJeto padece una
Como ya se ha dicho, la imputabilidad debe existir al momento de ejecutarse la
psicosis que se halla en las etapas iniciales de su evolución, o está afectado por una
acción típica. 177 Por consiguiente, cuando el sujeto cae en estado de locura o de-
psicopatía o una neurosis aguda, su posibilidad de autodeterminarse quizás subsis-
mencia después de realizar la conducta delictiva, su responsabilidad penal subsiste,
ta, pero se encontrará obstaculizada por tales circunstancias. En estos casos, la doc-
pero se genera un problema de índole procesal que actualmente regulan los arts. 684
trina dominante habla de una imputabilidad disminuida y, apoyándose en el art. 11,
y siguientes del C. de PP.
Nº 1° del C.P., concede una atenuante al autor, afirmando que sólo se darían en
Cuando la enajenación se produzca después de la sentencia condenatoria hay
forma incompleta los requisitos establecidos por el art. 10, Nº 1º, inc. primero, para
que distinguir si la enfermedad no es curable o sí lo es. En el primer caso, el juez
eximir de responsabilidad en el caso respeclivo. 174
dictará una resolución fundada declarando que no se deberá cumplir la sanción
Desde el punto de vista de los resultados prácticos, la solución es, en plincip-to,
restrictiva o privativa de libertad que se le hubiere impuesto. Si su libertad constilu~
satisfactoria. Sin embargo, en mi opinión es sistemálLcamente incorrecta. La
ye peligro, será puesto a disposición de la autoridad sanitaria. De no ser así, debe
imputabilidad, como tal, es un estado personal que determina una cierta conse-
subdistinguirse, si 1a pena o penas aplicadas constituyen en conjunto una privación
cuencia (la incapac;idad de autodeterminación) y, por consiguiente, no admite gra-
o restricción <le libertad por más de cinco años, será entregado bajo fianza de custo-
daciones. El sujeto es o no capaz de comprender lo injusto y actuar en consecuen-
dia y tratamiento; si es inferior la condena, se le pondrá en libertad (art. 687 me.
cia; el factor intelectual, desde luego, es indivisible, porque no existe un 11 entender
primero del C. de PP.). Cuando, en cambio, la enfermedad es curable, el cumpli-
a medias\ en cuamo al volitivo, como capacidad personal subsiste aunque se en-
miento de la sentencia sólo se suspenderá en una resolución fundada, hasta que el
cuentre limitado, o bien no existe del todo.
enajenado recupere la razón. El condenado cuya libertad constituya riesgo, y el que,
Lo que se llama imputabilidad disminuida, por lo t.anLo, es más bien una situación
sin estar en tal caso, haya sido condenado a penas superiores a cinco años de restric-
de exígibilidacI dismimücla por la anormalidad de las circunstancias personales conco-
ción o privación de libertad, será internado en un estab.lecimiento para enfermos
mitantes.175 Ahora bien, en la práctica esto puede tener consecuencias importantes
mentales· en las demás situaciones será entregado bajo fianza de custodia o trata-
cuando, además de esas circunstancias personales, concurren otras de carácler exte-
miento (;rl. 687 me. segundo del C. de PP). En cualquier tiempo que el enfermo
rior al sujeto que, aÍ actuar conjuntamente con las primeras, configuran un cuadro de
mental recupere la razón se hará efectiva la sentencia si no hubiere prescrito la
auténtica inexigibÜidad. Asi, por ejemplo, si el neurótico se ve sometido a una amena-
pena, pero si ella le impusiere privación o restricción de la libertad, se imputará a su
za que en él suprime la libenad para obrar de otra manera, aunque en un individuo
cumplnniento el tiempo que haya durado la enaienación mental (art. 687 inc. terce-
normal no produciría ese efecto. La teoría· dominante, al independizar los factores
ro del C. de PP).
determinantes de la llamada imputabilidad disminuida, impide esta apreciación con-
La enajenación puede presenLarse también después de cometido el clehto pero
junta ele las,circunstancias concomitantes, lo cual, en casos como el propuesto, puede
cuando aÜ.n no se ha concluido el proceso. En tal event.o, el procedimi.emo se sus-
conducir 2 resultados defectuosos (por ejemplo, sólo se concede al neurótico una
penderá si el juez decide que no es del caso continuarlo, teniendo en consideració~
2tenuante por su 11 imputabilidad disminuida 11 y otra por haber actuado en virtud de
la naturaleza del delito y la de la enfermedad (art. 684 del C. de PP) De conformi-
estímulos tan poderosos que naturalmente causan arrebato y obcecación, sin conside-
dad con el art. 686 del C. de PP., en esta situación, s1 el enfermo es incurable, se
rar que la conexióri de ambos factores debiera haber conducido a llllJ. absolución
dictará en su favor sobreseimiento definitivo (equivalente a una sentencia definlüva
fundada en que obró violentado por una fuerza [mora!I irresistible).
absolutoria), poniéndolo a disposición de la autoridad SJ.nitmia si su li?ert~d cons-
tituye un peligro, y ordenando su libertad en caso contrarío. En carnb1?; s1 el afec-
1 4
~ A.si, NUVOA, T. 280, pág. 466. Tamhif.n en este sentido, CORDOBA RODA y RODRlGLtZ J\ilOL:iZULLO, tado es curable, se pronunciará sólo sobreseimiento temporal (suspensrnn del pro-
l,p:'i.gs,2l0y211 _ _
1 5
: En el mismo sentido, BEUNG, 13. \'. pág. JS: JI":vIENEZ DE ,\SU/\. La ley y el dclitc>, 212, págs .1.1'"J y T36,
cedimiento) para continuar el proceso una vez que recupere b salud. Al procesado
con una solución <lisrinrn. "Para T.TS7'.T, 11, 37, TI, p:ig. 398, y l\111'.ZGC'.R, Libro de estucho, 64. pag. 223, el
asumo se rellere a la "gradación de la pena" Un punto de \ista muy particular. funda<lo en consickracio- 1 ,. 6 Supra, 26, ll, h).
nes dogmáticas. SOLI::R. II, 36, IV pág. 40. Véase, además. Sltprn, 26. \~ a). bb). ir Supra, l, d)

420 421
 DERf'Cl!O PENAL/ PARTL Gt.:JERAL ! Enrique Cury Lrürn
cuya libenad constituya un peligro y a aqnél a quien podría corresponder una pena
probable mínima no inferior a cinco años y un día de privación o restricción de
libertad, se les recluirá entre tanto en un establecimiento para enfermos mentales;
en los demás casos se lo entregará bajo fianza de custodia o tratamiento.
El juez, sin embargo, puede asimismo resolver que el procedimiento continúe
(art. 684 del C. de PP.) y, en tal caso, se estará a lo previsto en los arts. 682 y 68J1 78
si el enajenado resultare absuelto, o a lo establecido en el art. 687, antes examinado,
si fuere condenado a penas privativas o restrictivas de libertad.
h) La privación total de razón
aa) Concepto
La privación total de razón, tal como se la entiende en la segunda parle del inc.
primero del Nº 1° del art. 10, consiste en una incapacidad temporal para comprender
lo injusto del actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensión, debida a una causa
exógena o endógena. Para que tal situación determine la inimputabihdad del sujeto,
es preciso, además, que su,origen sea independiente de la voluntad de aquél.
Como ya se ade!antó, 179 el lenguaje de la ley, al referirse a una privación de
razón, sugiere que ésta sólo concurre cuando el individuo tiene perturbadas sus
facultades intelectuales. Pero tal cosa no me parece decisiva. El legislador se ha
referido, sin duda, a todas !as hipótesis de perturbación mental, sea que afecten
primordialmente" a las funciones intelectuales o volitivas; pero como el desarrollo
científico de su época identificaba o confundía esos distintos aspectos de la activi-
dad psíquica, incurrió lnvoluntarlamente en este defecto. Una interpretación ade-
cuada tiene que suplir esta laguna; 180 del mismo modo que las nociones de' 11 locura 11
y 11 demencia 1' han de ser elaboradas por el jurista si quiere aprovecharlas, la idea de
una 11 privación total de razón 11 necesita también ser interpretada.
A diferencia de lo que ocurre en las hipótesis de locura o demencia, la privación
de razón no responde a un proceso duradero de alteración mental, sino que se
produce en forma transitoria, a consecuencia de la intervención de factores exógenos
o endógenos que actúan como estimulantes. La emoción súbita, una situación lími-
te de peligro, angustia, temor o alegría, 1a ingestión de sustancias narcóticas o
alucinógenas, un traumatismo, etc., son algunos de los facLores que pueden desen-
cadenar la reacción.
Una parte de la liternLura, en la que debo incluir opiniones persorn:iles precedentes, eslima
que la privación de razón sólo se prnducirá si existe en el sujeto una base constitucional
patógena. 181 Prueba de ello seria el hecho de que millares de individuos pueden afronlar
m Supra, del).
179
Supra, a), aa)
"º En el mismo sentido, ETCHEBERRY, I, págs. 198 y 199: "La voz 'razón'[. .. ] está tornada como sinónimo
1
de 'juicio' (según aparece además del tenor del inciso final del art. 81)".
m Véase, a esle respecto, y en general sobre la maLeria a que se refiere el texto, GILBERT C-\lABUlG, El trastorno
mental transitorio según la icgLslacióny la jwisprudn1ciaespaiiolu, en R.C.r, Lomo XX\~ Nº 1, Santiago, 1966, págs.
3 y sigts. El criterio expuesto es defendido por CURY, Oricnladón, 19, 1, f), aa). pág. 193. La opinión coinciden-
te de SOU'.R, TI, 38, JV, pág. '5.i, se basa en consideraciones de texto legal argentino, y aquí, por consiguiente
está fuera de discusión. Véase también, en este senlido, RODRIGUE;,': DEVESA, l, pág. 576.
422
CAPÍTL'LO YLll / LA TEORIA DE LA CULPAU!LIDAD
cotidianamente esos mismos estímulos sin incurrir en Lraslomos de esta índole. Así pues, la
diferencia entre las enfermedades mentales y la privación total de razón debería encontrarse
sólo en el carácteT más o menos permanente de aquéllas y en la circunstancia de que operan
sobre la psiquis del sujeto, sin que sea necesaria la presencia inmediata de factores
desencadenantes.
Hay sin embargo, reparos muy consistentes que inducen a desestimar el punto de vista
expuesto.
En primer lugar, aunque es se.guro que, en la mayor parte de los casos en los cuales se
pTesenta una auténtica privación de razón, el autor padecerá efectivamente de una patología
básica (neurosis, personalidad psicopátíca), no es posible afirmar de modo categóríco que
en todas las situaciones ocurra tal cosa. Por lo tanlo, establecer la concurrencia de la base
constitucional palúgena como requisito de la eximente significa poner en un nuevo peligro
al principio de culpabilidad, ya que si existen casos en los que la privación de razón es posible
sin ella, casligar en ellos implicaría imponer una pena a quien no ha sido capaz de compren-
der la antijmidicídad de su conducta y autodelenninarse. en consecuencia. 182
Por otra pane, es sugerenle que la hipótesis de privación total de razón sea el único caso
de inimputabilidad para el cual la ley no consagraba la posibilidad de imponer al autor una
medida ele seguridad o corrección. Tal cosa resulla ineA.l)licable si la norma exculpatoria
supone la existencia de una base constitucional patógena sobre la cual se estructura la per-
turbación menlal. m Naturalmeme, puede argumentarse. que esto se debe a que el legisladoT
de 1873 no echó de ver todas las implicancias del concepto empleado; pero sería curioso
ql1e en 1954 la Ley 11.625, sobre EsLados Antisociales, tampoco lo hubiese hecho,
Por consiguiente, creo que en el estado actual de las cosas esa exigencia no debe hacerse
para apreciar la concurrencia de una privación total de razón.
Para que se dec1are la inimputabihdad es preciso que la privación de razón sea
total, lo cual sólo debe ser entendido en el sentido de que, a! momento de ejecutar
el acto, el sujeto debe haber estado efectivamente incapacitado para comprender la
significación jurídica del hecho y autodeterminarse consecuentemente. Cuando la
privación de razón sea, por el contrario, sólo parcial, la opinión dominante aprecia-
rá una siluación de ímputabilidad disminuida, so1ución que está sometida a los repa-
ros que ya se han expuesto. 184
Como se ha insinuado anteriormente, la exigencia de que la privación de razón
obedezca a una causa independiente de la voluntad del autor, impbca más que una
pura consagración legislativa de las actiones liberae in causa_ rn5 En efecto, aquí se
requiere que la voluntad del sujeto no haya intervenido en la creación de la situación de
inimpulabilidad, de suerte que, en ciertos casos, 1a ausencia de ese e1emento negati-
vo de la causal cünducirá a castigar siLUaciones en 1as cuales ni siquiera es posible
apreciar una aclio liberae in cerusa. Así, por ejemplo, en el caso de un sujeto que
consume alcohol en una cantidad que basta para provocarle una profunda embria-
guez, pero sin abrigar el menor propósito de cometer un delito ni aceptar en modo
alguno la posibilidad de que ello ocurra. Si, a pesar de todo, encontrándose en tal
estado da muerte a otro, se Jo castigará por el homicidio doloso debido a que su
voluntad participó en la causación de la situación de inimputabilidad. Con ello, por
supuesto, no se está sancionando una aclio Hberae in causa, sino reclamando una
pura responsabilidad por el resultado, de manera sumamente reprobable.
rn 2 CORDOBA RODA y RODRlGUEZ lv!OURULLO, l, págs. 218 y 219.
1 3
e CORDOBA RODA y RODRIGUEZ J:vIOURULLO, 1, pág. 219
iM Supra, a), ee)
lf'o Supra, l, el).
423
 DERECHO PENAi. / PARTE GEI\ERAL / Lnrique Cury l:rztía
Esta nonna se introdujo en el CP a sabiendas de que sus consecuencias eran violalorias
del principio de culpabilidad -entonces, por lo demás, puco desarrollado- por una razón de
política criminal mal entendida. Básicamente se pretendió excluir por complelo a la embria-
guez de entre las situaciones de inimputabilidad, sin consideración a su origen y a las cir-
cunstancias en que se hahía producido, como se deduce de los acuerdos adoplados en las
sesiones 51, 81 y 120 de la Comisión Redaclora.
La tendencia de los comisionados es explicable hasta cierto punto, porque el alcoholismo
ha constiluido, como es bien sabido, un flagelo constante para nuestra sociedad. Pero, evi-
dentemente, resulta absurdo buscar una solución a ese género de problemas mediante el
recurso a las leyes punitivas; y peor aún es hacerlo sacrificando principios fundamentales de
justicia. Naturalmente no es deseable que se cometan numerosos delitos en estado de em-
briaguez. Mas para combatir esa siluación se requiere educar, p.rocurar nuevas fuentes de
trabajo, mejorar las perspectivas de una subsistencia digna, tratar al inloxicado, etc. Con
sólo imponer una pena por los resullados, que cae sobre el sujeto corno el puro producto
azaroso de las circunstancias, no se llega a parte alguna, y así lo demuestra sobradamenle la
hisloria de nuestra delincuencia, que, en el curso de la ya dilaLada vigencia del C.P, ha
esLado muy lejos de responder alas esperanzas puestas por los comisionados en su indefen-
dible sistema represivo. 186 A lo que debe agregarse que, si bien en la práclica la 11 privación
Lotal de razón 11 aparece estrechamenle vinculada al caso de los deliLos cometidos en estado
de ebriedad, no sólo liene que ver con ellos; por lo cual la dislcnsión introducida en su
concepción afecta a oLras situaciones, deteriorando el conJunto de la inslilución en particu-
lar y de la estrucLura de la ley penal en general.
fa preciso entender definitivamente que la cuestión del alcoholismo -y, consiguientememe,
de los deliLos cometidos en estado de ebriedc1d- no es de carácter represivo, sino preventivo.
No es deseable que los hombres se embriaguen hasla perder la conciencia de sus actos. Para
nitarlo es necesario diseñar toda una política compleja cuya puesta en prácLica es, además,
costosa. Pero si esto último no se hace, eludiendo la responsabilidad que en ello cabe al
Estado, no es posible 1 resolver en la cabeza de un ebrio el problema social de la embria-
guez11
187
Quien comete un delilo, cuya ejecución no se había propuesto previamente, sumi-
do en el estupor de una intoxicación alcohólica profunda, no es impulable en el momento
de la realización ele la conduela típica y, por lo tanto, rnsLigarlo como autor doloso del hecho
constituye una infracción ílagrante al principio ele culpabilidad.rn 8 _ 189
Por supueslo, en el caso de las auLénticas acliones liherae in causa el origen del esLado de
inimputabilidad tampoco será independieme de la voluntad del agente. Pero en tales situa-
ciones lo que importa es la rebción psicológica que enlaza al acto de colocarse en dicho
estado con la comisión del he~ho punible, y parn solucionar ese problema no era necesario
introducir en la 11:;'.y un reqúisüo tan defectuoso como el examinado.
bb) Extensión dogmática de los casos de privación total de razón
La opinión absolutamente dominanle entre nosotros considera que bajo la hipó-
Lesis de la privación total de razón no sólo se comprenden situaciones de auténtica
inimpulabilidad, sino también casos de ausencia de acción. 190 Así, se encontraría
enteramente privado de razón el sujelo que ejecuta el hecho típico durante el sueño
normal o sonambúlico.
06
Una exposición completa y profunda sobre el asunto, orientada en el mismo sentido crítico del texto, en
NOVOA, 1,285, págs. 473 y sigts. Así también RlVAC:OBA. l:',/ pr[11cipio de culpabilidad e-n fl Codigo Penal
chileno, ciL, 4, b), págs. 83 y 84.
10
181
SOLER, II, 38, Vi, pág. 56.
la opinión comraria que sostuve en CURY, Orientación, 19, l, b), págs. 195 y 196, era equivocada y hoy la
he abandonado por completo.
19
" Sobre el tratamiemo legal de los delitos cometidos en estado de embiiaguez, infra, ce)
190
ETCHEBERRY, l, pág. 202; NOVOA, l, 282, págs. 470 y 471.
424
CAPÍTULO Vl11 / LA TEORÍA DE LA CULPABIUOAD
Con arreglo a mi punto de vista, este criterio es inexacto. En los casos de ausen-
cia de acción, la impunidad del hecho es determinada por la falta de un requisito
exigido expresamente en el art. 1º, inc. primero, del CP y no en virtud de lo que
dispone el art. 10, Nº 1º, inc. primero, segunda parte.
Contra lo que piensa NOVOA, 191 creo que la distinción no es sólo leórica, precisamente
por lo que se ha expuesto sobre las limilaciones que introduce en la aplicación de fa eximen-
te la exigencia de que la "privación de razún1r obedezca a una causa independiente de la
voluntad del sujeto. 192 Si se hace, en efecto, una extensión de esa clase, resultará que debe
también castigarse como aulor de un homicidio doloso al que, ignorando las carncteristícas
agitadas de su sueño, se echó volunlmiamente a dormir ,iunto a la criatura y la aplastó aho-
gándola. Pues en tal supuesto sería prácticamente imposible afirmar que el estado de priva~
ción total de razón (en esle caso, de ausencia de acción) se debe a una causa independiente
de la voluntad del agente. Así pues, aparte de la consideración doctrinaría, aquí concurren
razones que, a diferencia de lo que ocurria en España, 193 aconseJan resolver estas situaciones
con prescindencia de lo prescrilo por el art. 10, Nº 1º, segunda parte.
ce) Problemas especiales de la embriaguez
La ebriedad es una de las situaciones en las cuales el sujeto puede encontrarse
totalmente privado de razón. Ahora bien, aunque los redactores del CP expresaron
la opinión de que al embriagado no debía considerárselo nunca exento de responsa-
bilidad criminal, 194 lo cierto es que con arreglo a la ley vigente resulta indispensable
hacer algunas distinciones.
1) En primer lugar, deben situarse aparte los casos de psicosis alcohólica, esto es,
aquellos en los que la necesidad de beber hasta la embriaguez es impuesta al pa-
ciente por una perturbación profunda de sus facultades mentales. En tales situacio-
nes, nos encontramos frente a un verdadero enfermo, esto es, un loco o demente en el
sentido de la ley. Por consiguiente, su responsabilidad se regula conforme a lo
preceptuado en la primera parte del Nº 1° del art. 10 y no con arreglo a la disposi-
ción relativa al trastorno mental transitorio.
la Comisión Redactora opinaba, en realidad, de otra manera, pues en el acta de
la sesión 120 se dejó constancia de que, a su juicio, debía ser sancionado el ir que
comete un delito en un caso de delilium tremens producido por el exceso de licor".
Pero aunque este punto de vista ha determinado algunos fallos erróneos, existen
numerosas sentencias en las que ha prevalecido la doctrina correcta; 19 > y ésta pare-
ce ser la tendencia actual de la jurisprudencia.
2) Cuando la ingestión de alcohol no obedece a una causa patológica, es necesa- }
rio distinguir varias situaciones, pues la embriaguez puede o no ser preordenada, y,
,1~
191
!
NOVOi\, I, 282, pág. 471.
192
Supra, aa) _
i Respecto a la situación en la ley española, véase CORD.OBA RODA, en notas d:' derecho esp~nól a la
19
traducción de 11AURACH, 11, págs. 116 y sigts. En la legislación penmsular antenor a 1995, a diferencia
de lo que sucede con la nuestra, debia hacerse una interpretación extensiva, por vía analógica, ~~ la
!I
'¡,I
"privación toral de razón" (an. 8º, Nº 1 ° C.P español antígua redacción), para hacerla alcanzar tamb1en a
los casos de ausencia de acción.
m Sobre ello, en sentido crílico, supra, aa).
195
ETCHEBERRY, D.P.]., I, 90, págs. 289 y sigts
425
1
:1
 DERECHO PENAL/ PARTI·. GENERAL I Enriqu~ Cury Ur2úa
en el segundo caso, hay que diferenciar todavía los casos de ebriedad dolosa, culposa
y fortuita ..
Se habla de una embriaguez preordenada para referirse a los casos en los cuales el
sujeto busca deliberadamente ese estado para cometer el delito durante él. Esto
puede ocurrir corno una forma de 11 darse ánimo 11 o porque el autor tiene una idea
equivocada sobre la responsabilidad del que actúa en tal situación, etc. La hipótesis
se dará con más frecuencia respecto de los delitos dolosos, pero no es inimaginable
en los culposos (por eiemplo, el individuo bebe para tener el coraje de realizar la
acción imprudente). En todos estos casos nos encontramos frente a unas auténticas
acliones liberae in causa y, por consiguiente, se afirmará sin más la responsabilidad
respectiva, tanto de lege ferenda como con arreglo a la ley positiva en vigor.
La ebriedad es dolosa si el sujeto bebe sin la intención de delinquir, pero con el
propósilo deliberado de sumirse en la embriaguez. A su vez, es culposa si no abriga
este designio, pero, atendidas las circunstancias, podría prever que el consumo de
las cantidades ingeridas lo precipitará en la inconsciencia. Tanto en uno como en
otro caso, los delitos que el individuo cometa bajo la influencia de su estado sólo
deberían serle imput,ados a título de culpa, pues si bien son el resultado de una
imprudente falta de moderación, se los ha ejecutado en situación de inimputabilidad
efectiva. Lo que a él puede reprochársele es que, al momento de principiar a beber,
podía representarse las consecuencias típicas de su conducta, pero no lo que realizó
encontrándose ebrio. Con arreglo a la ley en vigor, como ya se ha dicho, se lo casti-
gará como autor doloso de esos hechos, porque la causa de la privación de razón no
es independiente de su voluntad.
Por último, la ebriedad es fortuita cuando el suieto no conocía las propiedades
alcohólicas de la bebida y, por consiguiente, no podía prever que lo embriagaría. La
opinión dominante asimila al concepto el caso del que es forzado físicamente a
beber. A mi juicio, también debería incluirse aquí la situación en la que el autor
conoce la naturaleza alcohólica del licor, pero lo ingiere en una cantidad moderada,
no obstante lo cual, debido a circunstancias imprev~sibles (por eiemplo, el consu-
mo de un medicamento que dismmuye en el sujeto la tolerancia al alcohol), es
víctima de una intoxicación profunda. En todas estas hipótesis la causa de la priva-
ción de razón es independiente de la volunLad del sujeto y, consiguientemente, se
excluye la imputabilidad conforme al art. 10, N° 1°, inc. primero, segunda parte.
Las reglas contenidas en este párrafo son válidas para la embriaguez patológíca, 196
esto es, aquella que se produce al ingerir pequeñas cantidades de alcohol a causa de
un defecto psicológico o fisiológico, temporal o permanente del sujeto. Así, cuando
alguien, ignorando que padece de una afección semejante, bebe unos sorbos de
alcohol y se emborracha, su ebriedad es fortuita; si, sabiendo lo que le ocurre, acep-
ta la bebida, exponiéndose por lo tanto a una embriaguez previsible, ésta es culposa;
si aprovecha la circunstancia para emborracharse fácilmente, la ebriedad es dolosa;
y, si hace esto último para 11 darse ánimos 11 a fin de cometer el delito, su embriaguez
es preordenada. Las consecuencias jurtdicas serán, pues, las correspondientes a cada
una de las respectivas hipótesis.
J% Sobre las causas de esta anomalía, RODR1GUE7. DEVESA, I, págs. 562 y .'563
426
CAP[IULO Vlll / LA TEORÍA DI:' LA CUl.PABlL!DAD
Finalmente, es del caso señalar que en el presente se suele emplear, para estable-
cer el grado de ebriedad de una persona, el test de Widmark sobre cantidad de
alcohol en la sangre. En rigor, esa prueba es de una fiabilidad muy relativa, pues la
tolerancia al alcohol de una persona depende de numerosas variables que, en cier-
tos casos, ni siquiera son cuantificables. 197 A pesar de eso, los tribunales, por como-
didad, experimentan la tendencia a atribuirle un valor de plena prueba que está
muy lejos de tener y que, además, se basa en una escala de niveles arbitraria. La
práctica debiera ponerse en guardia contra estas simplificaciones superficiales.
dd) Problemas especiales del consumo de drogas
Tal como la ingestión de alcohol, el consumo de drogas puede conducir al
sujeto a un estado de privación de razón en el sentido de la ley. Los criterios que
se han dado para el tratamiento jurídico de la embriaguez son válidos también en
estos casos.
ee) Los actos cometidos bajo sugestión hipnótica
Existe alglin debate sobre la situación del que incurre en una acción típica bajo
sugestión hipnótica. Mientras la Escuela de Nancy afirma que de este modo es posi-
ble suprimir totalmente la facultad de autodeterminación, de manera que el sujeto
se transforma en un simple instrumento causal del sugestionador, la de París sostie-
ne que el sugestionado conserva fundamentalmente su libertad y, por consiguiente,
no realizará de ningún modo actos profundamente reüidos con sus sentimíentos o
que sean contrarios a sus principios más arraigados. la diferencia de criterios es
relevante desde el punto de vista jurídico, porque si la primera de estas opiniones es
exacta, quien obra bajo sugestión hipnótica no realizará siquiera una acción. Hoy,
sin embargo, las conclusiones más acepladas parecen ser las siguientes:
1) Es posible que individuos con ha.se constitucional patológica sean totalmente
dominados por la sugestión hipnótica. Degenerados, débiles mentales, neuróticos y
personalidades psicopálicas acentuadas se hallan en esta situación. En tales casos, el
sugestionado actúa, pero su voluntad se forma de una manera tan defectuosa que
debe apreciarse una situación de privación de razón.
2) Aun personas perfectamente normales pueden ser inducidas a la ejecución de
una acción típica contraria a sus principios y sentimientos éticos si. mediante la
sugestión hipnótica se alteran las circunstancias fácticas de la conducta. Así, por ejem-
plo, cuando al soldado se le convence de que se encuentra en el campo de batalla y
se le induce a creer que su propio comandante es un combatiente enemigo al que es
preciso u1timar. Es dudoso si estas siLUaciones han de ser tratadas conforme a los
criterios que regulan el error, o si configuran hipótesis de privación total de razón. 1
A mi juicio, cuando se induce al sujeto a un error de tipo, habrá que aplicarlas reglas 1
1
1
197
11AURACH, n, 36, JI, e, pág. 111.
427
 DERECIIO PENAL/ PARTE GENER.AL / Enrique Cury Crzüa
relativas a éste y excluir el debate sobre la imputabilidad. Por la inversa, si mediante
la sugestión se le hace incurrir en error de prohibición (como en el eiemplo propuesto
más arriba), conviene descartar, desde luego, la imputabilidad, pues la interpreta-
ción equivocada del significado de los hechos se ha debido a una perturbación
profunda de las facultades psíquicas -ocasionada por un estímulo externo- que
inhabilitó, en general, al SUJetO para imponerse de lo injusto de su actuar
fD El paroxismo emocional o pasional
Suele afirmarse que los casos de paroxismo emocional o pasional no quedan
comprendidos por la privación total de razón y que, en consecuencia, quienes obran
en esas circunslancias son imputables. 198 Este punto de vista es sólo parcialmente
correcto, a implica, al parecer, una cierta confusión entre causa y efeclo. 199
Efectivamente, es exacto que la acción de emociones y pasiones no basta, en la
mayoría de los casos, para configurar una situación de privación de razón. Sin em-
bargo, hay situaciones extremas en las cuales esos sentimientos, actuando sobre una
personalidad determinada (por ejemplo, con una base constitucional patológica o
con una sensibilidad exasperada), provocan en el sujeto una auténtica incapacidad
para comprender lo injusto de su actuar o autodeterminarse conforme a esa com-
prensión. La estrecha interrelación que existe entre las distintas funciones de la
personalidad es un antecedente que aquí no debe perderse de vista y que sirve de
fundamento a la exactitud de esta conclusión.
No me parece convincente el argumento de NOVOA, con arreglo al cual para estos casos sólo
puede concederse la atenuante de arrebato y obcecación contemplada en el art. 11, Nº 5° del C.P
Pues entre la obcecación a que se refiere dicha disposición y la prf-vación total de razón existe un
margen de diferencia cuantitativo, quizás difícil de ponderar, pero no por eso menos significati-
vo. En cuanto al hecho de que el legislador parece haber pensado tan sólo en casos de privación
de razón por causas fisiológicas (sueño, sonambulismo), tampoco es concluyente. Aquí importa
básicamente la voluntad de la ley, no la de su autor; y, como ya se ha destacado, 200 con arreglo a
aquélla las dos hipótesis mencionadas ni siquiera constituyen auténtica situaciones subsumibles
en el art. 10, Nº 1, inc. primero, segunda parte, del C.P Por último, aunque es cierto que la ley
exige de Lodos un cierto grado de control sobre sus emociones y pasiones, ese reclamo no puede
llegar a limites irreales, pues eso equivaldria a fulminar mandatos dirigidos a las fuerzas de la
naturaleza.
III. CASOS DE INIMPUTABILIDAD DEBIDOS A UN DESARROLLO
INSUFICIENTE DE LA PERSONALIDAD
La opinióri absolutamente dominante, tanto en nuestro medio como en el dere-
cho comparado, considera que los menores de cierta edad son inimputables, a cau-
sa de que su desarrollo todavía inacabado los priva de capacidad para comprender
el significado jmidico de sus actos y autodeterminarse en consecuencia. Pero en el
198
NOVOA, 1,287, pág. 482
199
En el mismo sentido, ETCJJEBERRY, I, pág. 204
200
Supra, bb).
428
CAPÍTULO VJll/ LA Tl'üRiA DE LA CULPA131LlDAD
presente hay también quienes piensan que esta situación 11 no afecta a ]a capacidad
de comprender y dirigir las acciones 11 y que los menores, simplemente, 11 constituyen
[. .. ] sujetos de un derecho penal especial, predominantemente preventivo especial
11
y tutelar , por lo cual no lo son del ordenamiento punitivo común. 201 Aunque este
punto de vista es sugerente, no corresponde al de nuestro sistema. En efecto 1 el
hecho de que el art. 10, Nº 3º del C.P haga depender del discernimiento la responsa-
bilidad del mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, demuestra que la ley
vincula esa decisión precisamente a la capacidad de entender y querer. Por otra
parte, difícilmente podría sostenerse que en nuestro ordenamiento se haya configu-
rado un auténtico derecho penal de menores, y la prueba más evidente de ello es el
tratamiento que se otorga a los menores adultos cuando se ha declarado que obra-
ron con discernimiento.
Así pues, la ley consagra la inimputabilidad del menor porque, a causa de su
corta edad, de su educación todavía incompleta y de los procesos psíquicos pertur-
badores que acompafi.an al crecimiento, no posee un dominio cabal de su voluntad,
la cual se forma de una manera defectuosa, de modo que no es posible dirigirle un
reproche personal por su conducta.
Con todo, como se verá más adelante, 202 la ley pone fundamentalmente el acen-
to en el aspecto intelectual del asunto. Esto corresponde, por lo demás, al criterio
imperante en la época de la dictación del C.P., pues los clásicos tendían a destacar
que los menores poseen un 11 entendimiento 11 limitado. 203 Vale la pena subrayarlo,
porque las consecuencias dogmáticas de esta regulación cobran importancia en la
apreciación de los efectos del error de prohibición. 204
La ley distingue en esta materia dos situaciones: la del menor de dieciséis años
cumplidos y la del mayor de esa edad, pero menor de dieciocho.
a) Inimputabilidad absoluta del menor de dieciséis años
Con arreglo al art. 10, Nº 2° del C.P., los menores de dieciséis años son absolu-
tamente inimputables. Esto quiere decir que se los presume, jure et de jure, incapa-
ces de comprender lo injusto de su actuar y de autodelerminarse conforme a ese
conocimiento. Por esto, una vez determinado de conformidad con el art. 33 7 del C.
de PP. que el inculpado se encuentra en tal situación, debe sobreseerse sin más en el
proceso, según lo preceptuado por el art. 408 Nº 4º, sin perjuicio de ponerlo a
disposición del Tribunal de Menores, para que, si es pertinente, se adopten a su
respecto medidas tutelares de las contempladas por la Ley 16.618.
De acuerdo a la opinión más generalizada, el cómputo de la edad debe hacerse
"momento a momento", de suerte que si el joven comete un hecho punible una
hora antes del instante en que cumpliría precisamente los dieciséis años, debe reco-
2
m BACIGALUPO, 5, 5, a), cid), pág. 87.
2 2
ú tnfra, b).
3
1.o CARRARA, I, 218, pág. 159. Ver también I, 221, pág. 162, nota l.
20
+ Tnfra, 31, Hl, b), aa).
429
 DERECHO PEKAL / PARTE GE\JERAL / Enrique Cury Urnia
nocérselo inimputable. 2t1 5 Lo mismo que en el caso de los enfermos menta1es, por
otra parte, lo que importa es la edad del autor en el momento de ejecutar la acción. Así
pues, es inimputable el sujeto que actúa antes de cumplir los dieciséis años, aunque
el resultado se produzca cuando ya alcanzó esa edad. 200
El límite cronológico establecido por la ley ciertamente es arbitrario y en algunos
casos no corresponderá a la rea1idad de las cosas. Sin embargo, hay que reconocerle
una proximidad satisfactoria al momento en el cual, de conformidad con los conoci-
mientos científicos actuales, concluye el período más arduo en la crisis de adolescencia.
No cabe duda de que hasta los dieciséis años la mayor parte de los Jóvenes experimen-
tan gravísimas dificultades para gobernar su conducta. Y aunque, como es lógico,
existen situaciones excepcíonales, en una materia de esta índo1e es preferible que los
requerimientos de seguridad juridica prevalezcan sobre los de j usticrn.
No es del todo claro lo que debe hacerse cuando el menor es, además, un enfermo mental,
al que puede calificarse de loco o demente con arreglo al art. l O, Nº l º, prirnern parte. En el
derecho comparado tiende a predominar el criterio de que la inirnputabilidad por falta de
salud mental es especial respecto de aquella fundada en un desarrollo insuficienle. 207 Todos
los hombres han s~do alguna vez o son acLualmente menores, mientras que sólo una ínfima
minoría ha estado o está aquejada por una enfermedad mental. Eslo, además, en considera-
ción a la particularidad del tratamiemo que debe aplicarse al que padece de una dolencia
psíquica, atendido, precisamente, el carácter paLológico y anómalo de su estado
la solución en el derecho nacional no debe ser diferente. Cuando procedan, las medidas
de tratamiento aplicables al loco o demente deben ser dispuestas con preferencia a las lute-
lares contempladas por la Ley 16.618. Pero no se ha de olvidar que, con arreglo a lo expues-
to sobre el particular, la internación del enfermo memal s6lo debe ser decretada si su efecti-
va peligrosidad lo requiere. 208 Cuando no sea así, recupera vigencia la regla general.
b) Jnimputabilidad cornhcionada del mayor de
dieciséis años y menor de dieciocho
De acuerdo con el an. 10, Nº 3º del C.P, el mayor de dieciséis anos y menor de
dieciocho es, por regla general, inimputable, a no ser que haya obrado con discerni-
miento. El hecho de que aquí la inimputabilidad sea el punto de partida, cobra
especial importancia práctica porque si se establece que el adolescente obró sin
discernimiento, ello habili_ta al juez.de Menores para someterlo al sistema de medi-
das tutelares contemplado por la Ley 16.618. 2º9
Lo que ha de entenderse por discernimiento es objeto de discusión, y ha generado,
además, un cierto divorcio entre doctrina y práctica, que subsiste hasta el presente.
la opinión que prevalece en la literatura sostiene que el discernimiento equivale
a la capacidad de comprender lo injusto y autodeterminarse según esa compren-
sión.210 La falt3. de discernimiento, por consiguiente, corresponde, según este crite-
205
CORDOBA RODA y RODRIGU.EZ MOURULLO, I, pág. 229; RODRIGUEZ DEVESA, 1, pág. 581.
106
CORDOBA ROD/\ y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, pág. 229
iD, l'vV\.URACH; 11, 36, J\,; A, 4, pág. 128; MEZGER, ll, 38, TI, págs. 76 y 77
2
m Supra, TI, a), dd)
209
KOVOA, I, 291, pág. 486
110
BASCUÑÁ>! y colaboradores, Responsabilidad pena/ del menor, cit., 1, pág. 219; CURY, Orientación, 19, JI.
b), pág. 198; ETCHEBERRY, 1, pág. 206; NOVOA, 1,292, pág. 488; PEDRO ORTIZ, 1, pág. 61.
430
CAPÍTULO Vlll / LA TEORÍA DE LA ClJLPAB\L!DAD
rio, a la privación total de razón; junto con ésta, constituyen las especies del género
inimputabilidad.
Esto no es rigurosamente exacto, porque la expresión díscernímiento tiene, en
realidad, un significado intelectual muy marcado, 211 de manera que se refiere con-
cretamente a la aptitud para distinguir lo justo de lo injusto Lo que sucede es que si
no se cuenta con esa capacidad, tampoco será posible autodeterminarse conforme
al sentido de los mandatos y prohibiciones. Sólo se puede esperar una decisión de
voluntad adecuada al derecho de quien cuenta con la posibilidad de comprender lo
que éste dispone. 212
Con todo, vale la pena hacer la aclaración, porque, como se verá, con ello se
explica el tratamiento punitivo que la ley acuerda a los mayores de dieciséis años y
menores de dieciocho cuando han obrado con discernimiento,
El otro punto de vista, preconizado en la doctrina por LABATUT, 213 pretende
que, para pronunciarse sobre el discernimiento, el juez 11 deberá atender a las posibi~
lidades de readaptación social" del menor, "de modo de dejar sometidos al régimen
tutelar y correctivo establecido por la ley a todos los que revelen posibilidades de
regeneración 11 • Esto quiere decir que 11 discernimiento 11 significa tanto como 11 pe1i-
grosidad1', puesto que la declaración sobre aquél se asocia a las mayores o menores
posibilidades de resocialización que presente la personalidad del menor
NOVOA, con toda razón, impugna enérgicamente esta solución, 214 que implica
conferir a1 discernimiento un significado ajeno por entero a su contenido tanto
natural como jurídico. En rigor, hasta se podría sostener que es más peligroso quien
no es capaz de discernir que el que puede hacer1o; pues el prímero, a causa de su
limitación, presenta ya una dificultad especial para regenerarse. Por eso,
ETCHEBERRY ha podido decir, correctamente, que la interpretación de LABATUT
es de rechazar en todo caso. 215 Aparte de que aceptarla supondría que la pena im-
puesta al mayor de dieciséis años y menor de dieciocho que obró con discernimien~
Lo se fundaría únicamente en su Lemibilidad personal, rompiendo por completo el
principio de culpabilidad por el acto imperante en nuestro ordenamiento penal.
Sin embargo, la práctica no ha precisado suficientemente su posición a este res-
pecto.216 En algunos casos, la jurisprudencia ha acogido francamente el criterio de
que 1 discernimiento 11 equivale a "peligrosidad" 217 fundándose en parte en consíde-
raciones extralegales y en parte en una equivocada interpretacíón de la antigua Ley
4 .44 7, sobre Protección de Menores. En otros, ha sostenido categóricamente el punto
de vista correcto, declarando que el discernimiento consiste en 11 el desarrollo o ma-
durez mental indispensable para haber adquirido la conciencia de la punibfüdad
del hecho que se ejecuta 1'. 218 En el último tiempo, por fin, tiende a efectuar una
rn En este sentido, sobre todo, MEZGER, 11, 38, ll, pág. 76, y Librn de estudio, T, 56, 111, pág. 205, Aunque
sólo de manera implicila, rnmbién se deslaca así por NOVOA. op. y loe. cirs. en la nota antenor.
212
En el mismo sentido, BASCUÑAN, op. y loe. cits. en nota 207
m LABATl;T, T, 162, pág. 263.
m KOVOA, 1,292, págs. 488 y 489.
ns ETCHEBERRY, I, pág. 206.
2
:o ETCllEBERRY, D.PJ., T, 92, págs. 294 y sigts.
u ETCHEBERRY, D.P.f., !, 92, págs. 297 a 299.
2 8
' ETCHEBERRY, D.P.]., 1, 92, pág. 296.
431
 Df'RECIIO PENAL! PARl l· GENERAL I Enrique Cury l:rzúa
mixtura de los dos criLerios, aparentemente sin advenir que eso involucra una con-
tradicción, ya que, en verdad, son incompatibles.
Aqui, en suma, la expresión discernimiento se entiende en el sentido que le
atribuye la doctrina dominante, esto es, como capacidad de comprender el significado
jurídico de la propia conducta, de distinguir lo Justo de lo inJusto.
Como la ley se refiere al menor que 11 ha obrado con discernimiento\
ETCHEBERRY esllma que éste debe apreciarse en concreto, es decir, respecto del
hecho punible actualmente ejecutado por el menor. 219 Mi opinión es contrastante.
De lo que aquí se trata es de establecer la imputabilidad del menor, o sea, su capa-
cidad de culpabilidad en general. El texto legal sólo tiende a acentuar que esa capa-
cidad debe concurrir en el momento de realizar la acción, esto es, de obrai: 220 De
otro modo el art. 10, Nº 3°, sería innecesario, pues en relación al acto específico,
como en su oportunidad se precisará, la posibilidad de conocer lo injusto del actuar
también puede encontrarse excluida en un adulto. Por otra parte -y desde el punto
de vista procesal-, resultaria extraño que si la declaración sobre discernimiento se
vinculara a la conducta concreta que es objeto de juicio, se la confiase a un magis-
trado distinto de aquel que está conociendo el asunto y, aun más, se condicionara a
ella la apertura del procedimiento que, en definitiva, será el que podrá echar luz
sobre la cuestión de si, en el caso dado, existió o no la posibilidad de conocer el
injusto, y consiguientemente, de autodeterminarse conforme a esa circunstancia. 221
Con arreglo al art. 10, Nº 3°, inc. segundo, del C.P., la declaración sobre discer-
nimiento del joven compete al Tribunal de Menores respectivo, quien debe hacerla
previamente 11 para que pueda procesársele 11 • Con tal objeto, el juez de Menores ha
de escuchar al Conseio Técnico de la Casa de Menores, o a alguno de sus miembros,
según disponga el Reglamento respectivo. No habiendo Conseio Técnico, debe oír
al funcionario del Consejo de Menores que éste designe a ese efecto. Si el menor es
declarado sin discernimiento y el hecho que se le imputa tiene asignada pena aflictiva,
la resolución debe ser consultada a la Corte de Apelaciones respectiva, de conformi-
dad con lo preceptuado por la Ley 16.618. En todo caso, la resolución del juez de
Menores es vinculatoria para el del Crimen o de jurisdicción común que está cono-
ciendo del proceso correspondiente.
Cuando el Tnbunal declara que el menor obró con discernimiento, el iuzgamiento
de éste se rige por las reglas generales, pero, en caso de condenárselo, se le impon-
drá la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de
que sea responsable (art. 72, inc. primero. C.P).
La norma recién citada, que ha sido objeto de criticas desde el punto de vista criminológico,
corresponde, sin embargo, a una concepción sistemática del ordenamiento punitivo, cuyos
fundamentos no está de más subrayar. Como se ha dicho más aniba, la ley pone en duda el
discernimiento del mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, eslo es, su capacidad para
distinguir lo justo de lo injusto, y por eso condiciona su imputabilidad a una indagación
previa sobre este punto. En cambio, parece considerar fuera de discusión que si el joven
dispone de esa aptitud intelectual, cuenta también con la volitiva para aulodeterminarse con
-----,--- ----
211
ETCHEBERRY. l, pág. 206.
220
Supra, aa) y 1, d).
211
En el mismo sentido, BASCU.NÁN y colaboradores, La rcspomabilidad penal del menor, cit., 1, pág_ 222
432
CA"PiTULO vrn / LA TEORJA DE LA CIJLPAB1LIDAD
arreglo a sentido. Con todo, no llega al extremo de suponer que se encuentra habilitado para
gobernar su conducta con la misma propiedad que un adul_to. Más bien presume una cierta
limitación de su libertad monvada por su aún pers1stenle mmadurez. Por consiguiente, le
concede jure et ele jure una atenuación de la pena fundada en la exigibiildad disminuida.
Naturalmente, esLa solución contrasta con la aspiración de sustraer a los menores del
campo del derecho penal para someterlos a un sistema tutelar y correctivo. Pero yo no estoy
convencido de que esla última formula constituya un dechado de perfección. Por una parte,
]as medidas tutelares me inspiran grnn desconfianza, por lo mismo que se las puede admi-
nistrar arbitrariamente, sin consideración a sus consecuencias estigmatizantes y perturbado-
ras de la personalidad en desanollo. Por la otra, me asiste la sospecha de que el joven adulto
posee ya un desenvolvimiento personal apreciable y, por eso, recibe con mejor disposicíón
un casligo adecuado a su culpabilidad, que una medi.da de corrección patemalista, impuesta
casi sin escucharlo y sin prestar atención alguna a su ser-libre.
Enlre ambos extremos, me parece preferible, de le.ge ferenda, la consagración de una pena
especial para jóvenes, detenninada con arreglo a la culpabilidad por el acto y ejecutada con
fines puramente educativos y resocializadores. Pero es difícil saber cuán lejos nos encontra-
mos todavía de poder realizar una idea semejante.
Como es lógico, el sistema imperante se resiente de los innumerables defectos de nuestro
régimen penitenciario y, además, los que derivan de la lentitud de los procedimientos. Sin
emhargo, es dudoso que estas ci.rcunsLancias no reperculan también sobre un derecho penal
de menores puramente preventi"vo y tutelar. Las cuestiones prácticas determinantes de las
deficiencias anotadas gravitarán posiblemenle con más fuerza sobre este último que sobre la
normaliva hoy en vigor. Un asunto de esta naturaleza tiene que ser abordado globalmente y
con el propósito decidido de hacer un esfuerzo social exlraordinario para solucionarlo, pues
las carencias económicas y materiales no pueden ser superadas mediante un simple cambio
de orientación legislativa.
e) Medidas tutelares aplicables al menor inimputable
Siempre que un menor es declarado inimputable en consideración a su edad, la
1usticia de Menores puede aplicarle alguna de las medidas contempladas en la Ley
16.618. Dichas medidas son: a) devolverlo a sus padres, guardadores o personas
que lo tengan a su cuidado, previa amonestación-, b) someterlo al régimen de liber-
tad vigilada, y c) internarlo en un reformatorio o establecimiento especial de educa-
ción adecuado al caso, o confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste a ello,
a quien el juez considere capacitada para dirigir su educación.
La imposición de estas medidas es facultativa para el juez y su duración índeter-
minada, pudiendo ser revocadas o modificadas por el Tribunal que las dictó, oyen-
do al Conseio Nacional de Menores. Tal como en el caso de las medidas aplicables a
los enfermos mentales, 221 en la adopción de todas estas decisiones es fundamental
la consideración referente a la peligrosidad del menor, pues aquí ésta cumple una
función preponderante. Asimismo, con arreglo a los puntos de vista generales antes
expuestos sobre el particular,w no debe aplicarse medida alguna por este concepto
cuando no se encuentre acreditado, por lo menos, que el menor ha ejecutado una canducta
úpica y antijurídica. Esta última limitación, por desgracia, no fluye del sistema de la
Ley de Menores, que tiende más bien a favorecer intromisiones indeseables en la
personalidad del joven sobre bases muy generales a imprecisas.
m Supra, II, a), dd).
m Supra, l, 1, III, e), ee)
433
 DERECHO PE:\TAL / PARTI' Gl::NERAL / Enriqut Cury Urzlia
IV. LA INIMPUTABILIDAD DEL SORDOMUDO:
UN PROBLEMA DE LEGE FERENDA
En numerosas legislaciones contemporáneas (Alemania, España) se contempla
expresamente al sordomudo entre los inimputables. En otras, como la argentina e
italiana, las fórmulas sobre inimputabilidad permiten comprender el caso cuando
las circunstancias concretas revelan que la perturbación orgánica suprime efectiva-
mente la capacidad del sujeto para comprender lo injusto y autodeterminarse con
arreglo á esa comprensión. Ese tratamiento jurídico se funda en el hecho evidente
de que la sordomudez provoca en el paciente una situación de aislamiento, que es,
por sí sola, limitativa de su habilidad para entender y querer.
En el derecho chileno, sin embargo, la situación es diferente, pues el sordomudo
no se encuentra mencionado expresamente entre los inimputables y, por otra parte,
la estructura de las normas sobre la materia no permite tampoco extender a él su
eficacia. Hay casos, por supuesto, en los que a causa de su insuficiencia los sordo-
mudos poseen un desarrollo intelectual muy pobre, equivalente al de un oligofrénico
profundo, 224 lo cual permite incluirlos en la disposición del art. 10, Nº 1º, primera
parte, asimilándolos a un enfermo mental. Pero no siempre ocurre de esa manera,
no obstante lo cual es posible que, por la sola naturaleza de su enfermedad, el
paciente se encuentre realmente en la imposibilidad de autodeterminarse conforme
a senlido. Para tales hipótesis se hace sentir la ausencia de una disposición legal,
cuya dictación serta, por consiguiente, deseable.
§ 28. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD
El que interviene en la ejecución de un delito sólo obra cupablemente si, en el momento
de hacerlo, contaba con la posibilidad real de conocer lo m¡usto de su actuar A nadie
puede reprocharse la realización de una conducta cuya ilicitud no conocía ni si-
quiera poLencialmente. Es del todo injusto reprobar a la joven que se hace practicar
un aborto, si ella procede de un Estado donde éste no sólo es autorizado sino aun
alentado por la ley y, consiguientemente, jamás ha tenido conciencia de que esa
conducta es antijurídica.225
Esta sencilla verdad, sin embargo, tropieza en la práctica con dificultades tan
considerables que la teoría de la conciencia de la ilicitud se ha convertido en una de
las materias más difíciles y controvertidas de la ciencia penal. En primer lugar, es
obvio que al lego nos{ le puede exigir un conocimiento preciso de Jo que se consi-
dera Justo e injusto. De hacerlo así, podría llegarse al absurdo de que sólo a los
Juristas fuese posible hacerles un reproche de culpabilidad, en tanto que, de otra
parte, se tornaria fácil burlar la ley Es preciso, pues, ante todo, determinar cuál es el
,2+ SOLER, 11, 38, T, pág. 47.
w \VEIZEL, Lc1 tcmia de la acciónfincdista, cit. VI, b), 1, pág. 36. Con toda rnz:ón DOHNA, pág. 77, impugna
"la rara idea U.e que la ficción que supone la ley conocida por todos, prnrege la autori.dad del orden estatal,
mando, en verdad, nada hay más adecuado para socavar el respeto por la ley y para crear urn clima de
oposición que la~ sentencias in_jusrns".
434
CAPLTULO VJIJ I LA TEORÍA DI LA Cl'LPABILJDAD
género de conocimiento de lo injusto que se requiere para la reprochabilidad y cuáles
sus contenidos. 226 En segundo lugar, hay que determinar cuáles son las consecuen-
cias de un error sobre lo ilicitud del actuar (error de prohibición) en los distintos casos en
los que éste se presenta. En esto las opiniones se encuentran divididas y hasta ahora
no se divisa la posibilidad de un compromiso. 227 Por último, es menester efectuar
una cuidadosa interpretación de la ley, a fin de elaborar una construcción dogmáti-
ca practicable. A este respecto, el empeño de las legislaciones por evitar abusos ha
sido perjudicial para la corrección de las disposiciones y su claridad. Abrirse paso
entre la maraña de preceptos contradictorios es algo que aquí só1o podrá intentarse
de manera escueta.228
I. NATURALEZA DEL CONOCllll.IENTO DE LO INJUSTO
REQUERIDO POR LA CULPABILIDAD
a) Forma del conocimiento de lo injusto
aa) Un número reducido de autores consideró en otra época que el conodmi:en-
to de la ilicitud significaba conocimiento de la tipicidad. El sujeto debía estar, pues, en
condiciones de subsumir su conducta en el tipo penal. Semejante punto de vista no
podía prosperar. Implica, como ya se ha dicho, que sólo los juristas estarían en
situación de delinquir y aun de entre ellos, únicamente los partidarios de la posi-
ción dominante (BINDING). Esta crítica sepultó a la teoría, que hoy no tiene sino
valor histórico.
bb) En un extremo opuesto se sitúan aquellos que identifican el conocimiento
de la ilicitud con la conctencia de que el acto es contrario a los preceptos éticos.
Tampoco este criterio puede ser acogido. Por una parte, los dictados del derecho no
siempre coinciden con los de la moral. Por otro lado, las concepciones éticas son
mudables y dependen, en gran medida, de cierto género de convicciones, como las
religiosas, polílicas, etc., que no siempre se corresponden con las del ordenamiento
jurídico. A causa de ello, frente a un mismo hecho hombres semejantes emiten
juicios éticos diversos, cosa que el derecho, en cambio, no puede tolerar. Con arre-
glo a una concepción de esta índole, en efecto, los autores por convicción no podrtan
ser ob.1eto de reproche alguno; pero esto, como ya se ha dicho, 229 es jurídicamente
inaceptable. 230
ce) Es MEZGER quien ha precisado de una manera más satisfactotia el género
de conocimiento de lo in.1usto que se requiere para la configuración de la culpabili-
dad. lo que se necesita es la conciencia de que el hecho es injusto conforme a una
m Jnfrn, I.
127
lnfra, TT.
rn; lnfra, m.
229
Supra, 25, IV -
21 º Véase, en el mismo sentido, la ciítica de BAUl'vlANN, 23, TTI, 2, pág. 353, YJESCHECK, 38, 1, pags. 376
y 377Asimismo, entre nosotros, POUTOFE 10, 2, D, págs. 613 y 614 ..
435
 DERECJTO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury L'rzúa
"valoración paralela, en la e~fera del profano 11 •231 El sujeto tiene que apreciar el carác-
ter contrario al ordenamiento jurídico de su conducta, aunque no esté en situación
de encuadrarla técnicamente en la norma correspondiente. Se precisa 11 una aprecia-
ción de la característica del tipo en el círculo de pensamientos de 1a persona indivi-
dual y en el ambiente del autor, que marche en el mismo sentido que la valoración
legal-judicial 11 • 232 No basta, en cambio, la vaga sensación de estar haciendo algo
11
malo 11 o 11 reprobable 11 o 11 indebido'1; es menester que el conocimiento se refiera a lo
jurldicamenle malo o reprobable o indebido. Así, posee el conocimiento de la
antijuridicidad de su hecho el ladrón, si sabe que en alguna ley se sanciona de una
manera -ignorada por é1- al que "torne cosas ajenas para quedárselas". No cuenta
con él, por el contrario, la joven que se hace practicar el aborto porque imagina que
en el país de adopción -como en el de su origen- éste también es permitido y hasta
alentado por la ley, aunque piense que hacerlo importa una grave infracción a sus
principios religiosos y un atentado en contra del 11 afecto maternal 11 •
De todo lo expuesto resulta, finalmente, que el error sobre la punibilidad de la
conducta es irrelevante. Si el autor sabe que su conducta es jurídicamente inco-
rrecta, nada importa que ignore la existencia de una amenaza penal dirigida a
quien la ejecute (discutible).
b) Calidad del conocimiento del injusto
Una cuestión debatida es la de si el conocimiento de lo injusto, concebido según
ya se ha explicado, ha de ser actual o potencial. De acuerdo a la doctrina finalista, aquí
defendida, basta con un conocimiento potencial.233 El sujeto obró culpablemente si
tuvo la posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenainiento y no lo
hizo. Ya esto es suficiente para dirigirle un reproche. Porque este último se basa en el
hecho de que el autor actuó en una situación que lo habilitaba pare decidir libremente
entre infringir o no las normas, y esa capacidad existe si en el caso concreto él tenía la
oportunidad de conocer la ilicitud de la conducta, aunque no la haya aprovechado.
La doclrina conlraria fue sustentada pcir los autores causalisLas más tradiciona1es. Es natu-
ral que haya sido así, pues e11os, por lo general, incluyeron el conocimiento de lo injusto en
el dolo. De aquí que una ignorancia imprudente (culposa) no les pareciera suficienle para
integrar el requisito; una actitud culposa como fundamenlo de la responsabilidad dolosa es
una contradicción
La cuestión es diversa si se acepta que el dolo y la culpa son conceplos independientes del
conocimienlo de la antijuridicidad. Así, ya no hay conlradicción entre la actitud imprudente
del que pudiendo conocer lo injusto de su actuar se abstuvo de ejecular la indagación que lo
hubiese conducido a la Certeza, y la afirmación de su responsabilidad a título de dolo; pues
lo que aquí se eslá disculiendo no es si la conducta fue o no dolosa, sino la posibilidad de
rn MEZGER, II, 44, T, 3, pág. 148.
232
MEZGER, II, 44, 1,3, págs. 148 y 149. En nota, MEZGER advierte que no siempre es necesario referirse a
una "esfera del profanan, porque puede también pensarse el caso de un autor que posee fonnación jurídica.
Me parece, sin embargo, que esta aclaración es inexacta, pues aquí lo que se ha de requerir es un mínimo
vátido parn todos, y no una apreciación relativa a las cualidades personales del amor. De otra manera, sucede-
lia que se concedería una posibilidad más fácil de invocar el error al jurista que al analfabeto, pues el primero
podría lamhién alegarlo cuando, por ejemplo, su inLeq1retación sofisticada se aleja de la opinión dominante,
mientras el segundo sólo cuando su apreciación se aparta de ella en las líneas gruesas
11
' MAURA CH, 11, 37, JI, A, pág. 144; \VELZEL, 22, págs. ,221 y sigts.
436
CAPITULO VIII/ LA TEOR!A DE LA CULPAB!UllAD
reprochársela a quien la ejecutó a causa de que pudo conocer el deber y de este modo,
dejarse determinar por dicho conocimiento. 234
Esta concepción es muy importante en la apreciación de las consecuencias que
han de atribuirse al error de prohibición, como se verá en el siguiente apartado.
H. EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN GENERAL Y SUS EFECTOS
a) El concepto del error de prohibición en general
El sujeto se encuentra en un error de prohibicíón cuando éste recae sobre la
antijurídicidacl de su conducta, de ta! manera que la ejecuta asistido por la convicción de
estar obrando lícitamente. En tales condiciones es, por consiguiente, imposible diri-
girle el reproche de culpabilidad, pues, en rigor, no tenía motivos para abstenerse
de realizar el hecho, lo cual equivale a decir que carecía de libertad para
autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho.
Aunque actualmente este concepto es manejado por una amplia mayoría de la
doctrina, su origen es reciente, y no puede afirmarse que se haya ímpuesto. Hasta el
presente 1a noción disputa el campo -y, a veces, tiende a confundirse- con otras
más anticuadas, cuya practicabilidad es dudosa. En los párrafos siguientes se pre-
senta un esquema sintético del estado del debate.
h) El "error de derecho" y su irrelevancia
la concepción tradicional emp1ea, en este punto, la vieja distinción entre error de
hecho y de derecho, que procede de los ordenamientos jurtdicos romanos. Con arre-
glo a ella, el error sobre un punto de hecho excusa cuando es sustancial; en cambio, el
error sobre el derecho es irrelevante e, incluso, en ciertos casos alegarlo constituye
una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, como ocurre, por
ejemplo, en lo relativo a la adquisición del dominio (art. 706, inc. cuarto C.C).
Esta idea imperó pacíficamente en la legislación, práctica y doctrina hasta hace
poco tiempo. Fundada en la presunción de conocimiento de la ley, pretendía impe-
dir alegaciones difícilmente probables y que podían conducir a la indefensión de la
sociedad frente al criminal. Por otro lado -desde un punto de vista positivo-, encon-
traba asidero en la concepción de que todo derecho es, de algún modo, expresión
de las tendencias éticas imperantes, de tal manera que sus prescripciones corres-
ponden a los sentimientos morales del hombre común. 235
Prácticamente, dicho criterio tiene que haber conducido, una y otra vez, a solu-
ciones injustas. Esto, sin embargo, no alcanzó relieve sino cuando, al complicarse la
organización jurídica de los grandes Estados modernos, apareció de manifiesto que
lJ'! En esle sentido puede verse POUTOFF, 10, 2, E, págs. 622 y sigts., no obstante encontrarse en oposidón
a los puntos de partida del finalismo. . .
235
FRANK, Estru.ctum del concepto de culpabilidad, cit., 5, págs. 52 y sigts. Debe adv_ernrse, sm ~IT:bargo, la
reserva del autor en el sentido de que su argumentación obedece a cons1derac10nes dogmaticas, y su
aspiración, de lege Jerenda, a una regulación mejor (pág. 56).
437
 DERECHO Pl:óNAL/ PARI !• Gl;Nl·RAI I l.'nri4ue Cury Urzúa
la presunción de conocimiento de la 1ey era una pura ficción, carente de realidad
básica, así como que la pretendida identidad entre los mandatos y prohibiciones de
las normas penales y los sentimientos morales de1 hombre medio no pasaba de ser
una ilusión.
Pero, además, la concepción es teóricamente falsa, porque desde el punto de
vista jurídico, el error de hecho, como tal, no existe. Los hechos, en tanto producen
un efecto jurtdico, se incorporan al ordenamiento jurídico y, por consiguiente, el
error que recae sobre ellos es también un error de derecho. Cuando alguien dispara
sobre lo que cree ser una pieza de caza y es, en realidad, un vagabundo escondido
entre el follaje, se equivoca en última instancia sobre la admisibilidad jurídica de la
conduela desplegada y no sobre una cuestión puramente física. 236 Por esto, en
muchos casos la distinción entre las dos formas tradicionales del error es sumamen-
te difícil de efectuar y conduce a confusiones.
e) La teoría italiana: el error de derecho extrapenal como error de hecho
Los primeros esfuerzos destinados a superar estas dificultades se deben a la ciencia
penal italiana y tienden a encontrar una solución de compromiso. Se continúa ha-
ciendo la distinción entre eJTor de hecho y de derecho. Este último se divide, a su vez,
en eJTor de derecho penal y error de derecho extrapenal. El primero implica ignorancia
o equivocación sobre los contenidos de la ley penal y es irrelevante; el segundo, en
cambio, se relaciona con los contenidos de leyes no penales a las que, sin embargo,
la ley penal se refiere, presuponiéndolas conocidas, y se lo trata conforme a los
principios que regulan el error de hecho. Así, incurre en un error de derecho penal
(irrelevante) quien supone que hurtar una cosa de poco valor es permitido; a la
inversa, comete un error de derecho extrapenal, que ha de tratarse como error de
hecho, quien cree equivocadamente que la celebración del contrato de compraven-
ta genera un derecho real sobre la cosa y, por esto, se apodera de ella antes de que se
produzca la tradición, teniéndola por propia.
Esta construcción está destinada al fracaso. Desde luego, es injustificado hacer
la distinción entre el error de derecho penal y extrapenal, pues implica desconocer
la unidad del ordenamiento jurídico. Que la ignorancia de la ley civil no produzca
efectos en sede civil y sí en el ámbito penal, sólo por ser civil, carece de explicación.
Decir que se debe a la gravedUd de las sanciones penales es 11 tomar el rábano por las
liops", porque la severidad de tales sanciones es motivada por la magnitud del
ilícito criminal y lo que aquí liabria que probar es algo imposible: que la ilicitud de
la acción delictuosa es menor -o no exisle- cuando su ejecución es determinada
por un error del agente sobre un punto de derecho extrapenal. Por otro lado, desde
el momento en que la ley penal incorpora a sus prescripciones conceptos extraídos
de los otros ámbitos del ordenamiento juridico, los hace suyos y, a partir de ese
instante, el error que recae sobre ellos es un error de derecho penal. '1Esta distinción
nü Una cosa distinta es que aquí el error verse primordialmente sohre la tipicidad de la conducta y que, por
lo tanto, sus efectos sean diferentes de aquel que se refiere directamente a la antijuridicidad. Sobre ello,
véase infrn, lll
438
CAPJTlJLO Vlll / LA TEORlA DE U, CUl,PABlUDAD
fracasa ya, puesto que no hay conceptos puramente juridico-penales; el derecho
penal como derecho protector toma, más bien, sus conceptos de las restantes ramas
jurídicas 1'. 237 Todavía más, pueden imaginarse hipótesis en que un error sobre un
punto de derecho penal -en el sentido de la construcción criticada- parece tanto o
más fácil de producirse y digno de ser tomado en consideración que un error de
derecho extrapenal. ¿No parece igualmente inocente la anciana doméstica que, des~
conociendo los tipos contenidos en la Ley 15.192 (todavía vigente, aunque casi
nadie lo sabe), 238 vende a un transeúnte los pocos dólares que le envió su hijo desde
los Estados Unidos de Norteamérica, que el que dispone de la prenda porque pien-
sa tener derecho a ello desde el momento mismo del incumplimiento? Resolver
estas dos situaciones de manera diversa es insatisfactorio. Por últimof aun pre:$cin-
diendo de las consideraciones precedentes, la solución propuesta no supera la dlfí,
cultad de trazar una frontera clara entre los errores de hecho y de derecho.'"
d) La solución correcta: error de tipo y de prohibición
La solución correcta, pues, exige abandonar la distinción entre error de hechO y
de derecho, sustituyéndola por la que actualmente impera en la doctrina, y que
diferencia el error de upo del de prohibición.
Incurre en error de prohibición240 quien cree que su conducta es licita, sea' porqüe
ignora que, en general, está sancwnada por el ordenamiento juridico, sea porque supone
que en el caso dado está cubierta por una causal de Justificación que na existe a a la que
atribuye efectos más exte115os de los que realmente produce, sea, en fin, parque supone la
presencia de circunstancias que en eI hecho no se dan, pero que, de concurrir;Jundament4~
1ian una auténtica justificación.
aa) Naturaleza del error de prohibición
Error de prohibición es error sobre la licitud. El agente no yerra sobre los elemen-
tos pertenecientes al tipo (error de cipo), sino sobre la relación entre su conducta y el
ordenamiento jurtdico. 241 El sujeto sabe que yace con una joven privada de razón~
sabe que está dando muerte a un hombre; pero, por una a otra razón, cree que su
conducta es aprobada por el derecho.
117
USZT U, 40, l, 2, pág. 418. . - d E t "n yde
nt La no;rna subsiste ahora en el arl. 24 del texr.o refundido de la ley sobre Comeroo e xpor acto
Importación y de Opefaciones de Cambios lnLernacionales, que s~ fijó por Decreto 471, de 17 de octubre
de 1977 publicado en el Diario Oficial N" 29.924, de 29 de noviembre de 1977, "· /
rn Sobre u~ desarrollo relar.ivamenle rectente de esta <loctnna puede consultarse FROSAU, Srstema pena C
ilaliano. ToTino, 19.58, I, 49 y sigts., págs. 128 Y sigts_ . . . ., POLITOFF
' 4 0 Sobre el enor de tipo, véase supra!, 21, 11, d). Sobre las ventaJaé> de esta clas1fica.c1on del error, •
10, 2, E, págs. 609 y 610. . . - . A FONSO REYES La teor[a del error en la
241 Esle criterio de distinción es impugnado 1mpl1cnarnente por L '. ' l ¿·¡ ,·
· · · pena ¡ w ¡om b.wna, cit.,
dortrina y en /a m1eva legts!acwn - 10 · El quema efectuar ah'b'
· B , 1 , pag. 1 erenoa
.,
atendiendo únicamente al objeto "formal" sobre el cual recae el error. Con esto, el error_de P¡,:"º 1__icwn se
redLicirá exclusivamente a loS casos en que la equivorn.áón versa sobre las causales de JUStl 1~acton. Pero
esto no tiene en cuenla los lundamentos má~ prolundos de la clasificación y sus consecuencias.
439
 DléRFCHO PEKAI. / PARTE (,Ei\E"R;-\L / Enrique Cury "Crztia
bb) Casos de error de prohibición
Las causas del error de prohibición pueden ser de cuatro especies:
1) El sujeto obra en la creencia errada de que su acción no está prohibida, en general, por
el ordenamiento (error de subsuncíón). Así, por ejemplo, ocurre si se apropia indebida-
mente de una cosa de poco valor, creyendo que eso está permitido; si yace con una
menor de doce años, que ha consentido en el acceso carnal, porque cree que la edad
límite para la disponibilidad de la actú~dad sexual son los diez años , etcétera . 242
2) El sujeto sabe que su conducta está, en general, prohibida, pero cree que en el caso
concreto se encuentra justificada en virtud de una causal que, en realidad, no se halla
consagrada en la ley. Así, por ejemplo, cuando aplica una inyección letal a su cónyu-
ge enfermo, creyendo que el requerimiento de éste basta para asegurar la licitud del
acto; si la joven violada se hace practicar un aborto porque supone que existe un
derecho a suprimir el feto concebido en esas circunstancias; etc.
3) El sujeto sabe que su conducta está, en general, prohibida, pero supone que en el
caso concreto se ericuentra legitimada por una causal de justificacíón efectivamente vigen-
te, pero cuyos efectos, en realidad, no alcanzan a esa situación (error ele interpretación). 243
Así, por ejemplo, si el autor piensa que también lesionar a una persona está justifi-
cado por el estado de necesidad.
4) El sujeto sabe que su conducta está, en general, prohibida, pero supone, erradamente,
que en el caso se dan las circunstancias necesarias para la concurrencía de una au[éntica
causal de justificación. 244 Así, por ejemplo, si el sujeto da muerte a su enemigo jurado
que durante la noche se precipita sobre él, pero no para agredirlo sino para darle un
abrazo de reconciliación; si se apropia del extintor de un vecino para apagar lo que
imagina ?er un incendio en la casa de un tercero y es, en realidad, el reflejo dé unos
fuegos de artificio; si el funcionario priva de libertad a un individuo en virtud de
una orden de detención despachada en contra de su hermano gemelo; etc.
e) Los efectos específicos del error de prohibición
Los efectos específicos del error de prohibición han dado lugar a una polémica
que hasta ahora no se encuentra concluida. la legislación y la jurisprudencia -aun
las de las naciones que han hecho grandes progresos penales- distan mucho de
contribuir a uniformar los criterios. Un cuadro- esquemático de las distintas posicio-
nes es el siguiente:
2 2
En CURY, Orientación, 20, II, e), bb), 1, pág. 205, se cita también el caso del que "contrae matrimonio
-+
antes de haber trnn_scurrido los plazos para que la sentencia que declaró la nulidad del vínculo anterior se
encuentre ejecutonada, porque cree que las resoluciones judiciales producen efectos desde el momento
en que son notificadas_a las partes"_ Esto es inexacto. Puesto que aquí el error recae sobre la validez del
vinculo matrimonial anterior, es de tipo y no de prohibición, ya que dicha validez es un elemento inte-
grante del tipo de la bigamia, con arreglo al art. 382 del C.P.
m JESCHECK, 41, Il, 1, a), pág. 412.
L+:- JESC:HECK, 41, IlL 1, pág. 417 habla en este caso de un error de proh[bición indirecto.
440
CAPÍTULO Vlll / l.A l"l·.ORÍA DE l A Cl_;LPABILIDAD
aa) La teoría tradicional
Fundándose en criterios tradicionales 245 y en una aplicación indiscriminada de
las normas y principios civiles al ámbito penal, la posición dominante -aunque
minoritaria en doctrina- negó eficacia al error de prohibición. Con todo, puesto
que ese criterio arrancaba de la vieja distinción entre error de hecho y de derecho,
se exceptuaban los casos de errónea suposición sobre la concurrencia de una causal
de iustificación Qustifícantes putativas), a los que se consideraban errores de hecho,
concediéndoles, por ende, eficacia excusanLe. 246 Es obvio que esta construcción no
correspondía al desarrollo actual de la ciencia penal y, por lo mismo, fue abandona-
da por 1a práctica con la jurisprudencia más reciente. 247
bb) La teoría extrema del dolo
Conforme a la teo1ia extrema del dolo, el error de prohibición inevitable excluye el
dolo y la culpa, determinando la impunidad por falta de culpabilidad; por la inversa,
el error de prohibición evitable sólo excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa por
la negligencia del aULor que, pudiendo imponerse de la ilicitud de su actuar, no adop-
tó las providencias necesarias para salir de su error (culpa de derecho).
Este criterio arranca de presupuestos causa1istas. Supone que el conocimíento
del injusto es un elemento integrante del dolo, al que alop en la culpabilidad; por
esto el dolo desaparece si, a causa de un error sobre la prohibición, queda excluida
la conciencia de la ilicitud.
Aparte de los argumentos sustantivos que obstan a la adopción de este pnnto ele
vista, han de tenerse en cuenta algunas consideraciones prácticas que inducen a
rechazarlo. En efecto, desde que el delito culposo sólo es castigado respecto de un
número limitado de tipos penales, la teoría extrema del dolo conducirá, en la mayor
parte de los casos, a soluciones inaceptables. Delitos de gravedad considerable ha-
brán de quedar impunes por ausencia del correspondiente tipo culposo, a causa de
que el autor no tuvo conciencia de la ilicitud del acto, no obstante que una diligen-
cia mínima Je hubiese permitido sa1ir de su ignorancia. Esto, seguramente, ha dete~
nido el desarrollo de la teoría del error de prohibición en la jurisprudencia, con
desventajas para la evolución de1 derecho penal hacia soluciones más justas. Los
tribunales se negaron a consagrar principios que se traducirlan en Ia absolución de
individuos cuya conducta evidenciaba un desprecio total por el ordenamiento jurí-
dico imperante y prefirieron aferrarse a las viejas nociones, aunque probablemente
tampoco ellas satisfacían sus ideales de justicia.
BAUMANN, en especial, Techaza la crítica expuesla. 248 A su juicio, es muy limitada la
posibilidad de que el autor incurra en un error de prohibición evilable sobre un hecho grave
y no se cuente con un tipo de delito culposo para casLigarlo; pues, cuando "se dan graves
11
145 Suprn, b). Este criterio se defiende todavía en LAl3ATUT, l; 46, págs. 43 y 44. Sobre la jurisprudencia en
tal sentido, POUTOFF, 10, 2, C, pág. 608, nota 193
!
11
rn; Supra, d), bb), 4.
247 lnfra, III, b), ee).
m BALMANN, Derecho Penal, 6, !!, 3, e), pág. 263. !
441
 Dr,RECHO PEKAL / PARTE GFl\l'RAL / Enrique Cury Urzúa
lesiones de bienes jurídicos, lambién existen, casi siempre, Lipos culposos 1' . 249 El pro-
blema, en su opinión, rara vez se presentará en la esfera del <lerecho penal criminal
propiamente tal, y sólo puede <larse en el del derecho penal accesorio, donde, de ser
necesario -cosa que pone en duda-, puede solucionarse mediante la creacicín de las figu-
ras culposas conespondiemes por el legislador.
Este punto de vista no me parece convincente. BAUMANN olvida, en efeclo, que también
en el derecho penal criminal propiamenle Lal exislen atentados gravísimos en contra de
bienes jurídicos muy valiosos, cuya realización culposa es casi inimaginable, pero respecto
de los cuales, en cambio, puede darse perfectamenle la mal llamada "culpa de derecho " 250
Así ocurre, por ejemplo, con la violación o los abusos sexuales, el rnbo con violencia, el
secuestrn de personas, etc. Es casi imposible pensar un caso en que el autor cometa una
\iolacicín (propia) por pura negligencia; pero, por el conlrario, puede ocunir que un indivi-
duo acometa sexualmenle a una mujer porque cree que el acceso carnal violento está permi-
tido o es, incluso, la forma usual de satisfacer los instintos de esa clase. ¿Seria una solución
realmente razonable crear, parn todas estas situaciones, tipos culposos-puesto que la grave-
dad de ellas puede considerarse fuera de discusión- nada más que con el objelo de captar
unos cuantos casos de "culpa de derecbo 11 ? ::vie parece que no.
Por otra pane, debe tenerse en cuenta que las críticas a la Leoría del dolo no son única-
mente de carácter práctico. Las fundamentales, más bien, obedecen a consideraciones sisLe-
málicas relativas a la naturaleza y esl.rucLura del dolo 251 y la culpabilidad. 252 Para ésas aún
no se ha ofrecido una respuesta adecuada
ce) La teoría limitada del dolo
La teoría limítada del dolo 253 se hace cargo de las objeciones expuestas y, sin aban-
donar los presupuestos de la teoría exLrema, procura introducir algunos correctivos
indispensables. A su jnicrn, cuando el error de prohibición es evitable, excluye el
dolo, pero deia subsistente la culpa; salvo que el autor haya revelado una especial
11
ceguera jurídica", en cuyo caso procede castigarlo como si hubiese obrado
dolosamenLe. la situación excepcional, así creada, tiende a obviar las dificultades
que la teoría extrema del dolo no puede superar,
Sin embargo, esta construcción no es convincente. No es una solución sistemá-
Lica, sino un recurso para llegar a resultados aceptables acudiendo a supuestos éti-
cos. Importa, incluso, una contradicción, pues, al menos en los casos de 11 ceguera
jurídica\ pretende que el dolo se satisfaga con un conocimiento del injusto mera-
mente potencial. Pero sólo se puede hablar de nn dolo entendido como voluntad de
realización si el sujeto 11 sabe lo que hace 11, no si únicamente 11 podía saberlo 11 • Por
esto, cuando se quiere incluir el conocimiento de lo injusto en el dolo, ha de exigir-
se también la actualidad de aquél; lo cual priva de toda sustentación al concepto ele
la 11 ceguera jurídica11• No es extraño, por eso, que en la actualidad este punLo de
vista se encuentre abandonado por complelo. 254
1
'"'l<lem.
En el mismo sentido, VlEBER, 1\/, pág 586.
2 1
'' Supra; l; 18, ( e).
m Supra, 25, 11, <l), dd)
m Cfr. .\1EZGER, 11, 44, lL págs. 15 y sigLs., pero, sobre todo. Libro de estudio, 1, 69, JI, 4, prígs. 250 y sigLs.,
en donde se ofrece, además; una ojeada sobre la evolución del prnsamiemo <lel autor.
254
La menciona todavía, sin unbargo, JAKOBS, 19, m, 17, págs. 664 y 665.
442
CAPITULO vm / LA TEORÍA DE LA CL;LPABIUDAD
dd) La teoría extrema de la culpabilidad
La teoría extrema de la culpabilidad es una consecuencia de la teoría final de la
acción. Conforme a ésta, el dolo es un concepto libre de valoraciones que encuentra
su asiento en el ámbito del tipo. Entretanto, la posibilidad de conocer lo injusto
pertenece, como elemento autónomo, a la culpabilidad. Por ende, el error de prohi-
bición y el consiguiente desconocimiento de la antijuridicidad no pueden influir
sobre el dolo, puesto que éste existe o no con independencia de aquél.
Como consecuencia de estas premisas, la teoría extrema de la culpabilidad
-sosliene que un error de prohibición inevitable (excusable) no afecta al dolo, pero
determina la desaparición de la culpabilidad. Por otro lado, como la culpabilidad
se satisface con un conocimiento potencial de lo injusto, d errar de prohibición
evitable (inexcusable) no excluye la responsabilidad y el sujeto será castigado al
título correspondiente -doloso o culposo, según se haya establecido, con antela-
ción, en la esfera de la tipicidad-;con todo, en ciertos casos procederá una atenua-
ción de la pena, en consideración a la medida en que el error, no obstante su
inexcusabilidad, sea debido a anormalidades en la motivación del agente. 255
ee) La teoría limitada de la culpabilidad
Otra variante se encuentra en la teoría limitada de la culpabilidad, uno ele cuyos
primeros expositores es HIPPEL y que actualmente es dominante en el derecho
comparado. 256 Se acepta aquí en principio la solución propuesta por la teoría extre-
ma, pero se sosliene que el error sobre la concurrencia de una causal de justificación
ha de ser tratado conforme a los principios que regulan el error de tipo.
Este punto de vista puede obedecer a fundamentos distintos,
En primer lugar, será una consecuencia lógica para quienes adhieren a la teo-
ría de los elementos negativos del tipo. 257 Si, como postula esa teoría, las causales
de justificación son e1ementos negativos de todo tipo, entonces el error que se
refiere a sus presupuestos de hecho no puede sino ser un error de tipo, Como
aqui, sin embargo, ese criterio ha sido rechazado 258 , también tiene que serlo esta
consecuencia. 259
Pero a favor de la teoría limitada de la culpabilidad hablan otras consideradones
que juslifican su auge en la literatura contemporánea y explican que aquí se resuel-
va adoptarla, abandonando el pnnto de vista de la teoría extrema al qne había de-
fendido hasta ahora. 260
155
Así, CURY. hasta la edición anlerior, II, 28, II, especialmente págs 71 y 72; COUSIÑO, m, 215, págs. 201
y sigLs.; vacilante GARRIDO, II, 76.4, págs. 234 y 2.3"5; NÁQUIR..l,., págs. 411 y 412.
' Véase. por lOdos, JAKOBS, 11, V, 58 y 59, príg. 4.52:JESCHECK, 41,111, págs. 417 y sigts.; lvV\URACH·
251
ZlPFF, 1 , 3 7, TI, C, 1, 41 y sigLs., págs. 660 y sigLs; ROXIN, 14, Vlll, 62 y sigts., págs, 583 y sigts,
J. ¡ Supra, 16, llI, e), bb) y ee).
5
25
~ !dem.
259
En el mismo sentido, GALL.l,.S, La lemia del delito en su momento actual, cit. V., pág. 63, nota 89;JESCHECK,
41, Ill, 2, a)_ págs. 418 y 419. T_a relación entre la teoría limitada ele la culpabilidad y la concepción de las
causales ele justificación como elementos negatiYos del r.ipo, es destacada ya por DOHNA, pág. 79. Véase,
también, \VEBER, IV, págs. 586 y 587, en relación con 111. pág. 580.
26
ª CURY, 2º edición. IL 28, JI, págs. 71 y 72.
443
 DL'RECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Emiqu,, Cury Urzúa
Desde luego, debe tenerse presente que en los casos de error sobre los presu-
puestos ob3etivos (fácticos) de una causal de justificación, la equivocación del agen-
te es de percepción y no de valoración, como ocurre en 1os otros casos de error de
prohibición. 261 Es decir, lo que el sujeto ignora es lo que ha sucedido (el hecho que
realmente ha acontecido) y no la forma con que ese acontecimiento es valorado por
e1 ordenamiento jurídico. 262
Como consecuencia de lo expuesto, en los casos de error sobre los presupuestos
de las justificantes la culpabilidad del amor es más reduC1da que en las otras situa-
ciones de error de prohibición. Aquí, en efecto, 1a motivación del sujeto es
valorativamente correcta, pues, si los hechos fueran realmente como él se los repre-
senta, el derecho aprobaría efectivamenle su comportamiento, cosa que no ocurre
en las otras hipótesis de falta de conciencia de la antijmidicidad. 25.1
Ejemplo: 1) Cuando el autor hiere a otro porque piensa equivocadamente que el
lesionado le estaba agrediendo, su conducta, de haber sido correcla su representa-
ción del hecho, habría sido realmente aprobada por el ordenamiento Jurídico. Esto,
en cambio, no sucede, cuando 2) el maestro castiga corporalmente a sus estudian-
tes, porque piensa erradamente que el derecho lo faculta para ello, o 3) sustrae, por
la misma razón,.especies de poco valor de los escaparatés de un mercado.
Pero no sólo la culpabilidad se ve reducida en los casos de error sobre los presu-
puestos de las justitkantes. También la anti3uridi ciclad disminuye, pues, como la
voluntad del su¡eto es adecuada a los mandatos y prohibiciones del derec/10, puesto que
se pliega a sus valoraciones, el injusto resulta atenuado a causa de que el disvalor de
acción disminuye. 264
Lo expresado hasta aquí conduce, en mi opinión, a la siguiente consecuencia: el
error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación es un error de
prohibición, pues recae sobre la ilicitud de la conducta. Por consiguiente, en rigor no
excluye el dolo, pues el su_1eto sabe que lo que está ejecutando es el hecho descrito por
el tipo, y sólo se equivoca en que piensa estar autorizado para comportarse en esa
forma. Sin embargo, corno el yerro recae sobre la percepción de los hechos que ro-
dean al acontecimiento., cuando es evitable presenta caracLeristicas tan semejantes a la
imprudencia (culpa), que resulta adecuado at1ibuirle una consecuencia punitiva se-
mepnte a la de los delitos imprudentes (culposos) y, por supuesto, castigar sólo cuan-
do exisle el tipo culposo respectivo. Eslo es lo que se designa como "temía de la
culpabilidad que remite a las consecuencias 3uríd1cas" 265 "teoría de la culpabilidad
dependiente". (En el sentido de dependiente de la pena del delito imprudente). 266 - 267
261
MAURACH-ZlPFF, 1, 37. II, 42_ pág. 661
161
En este sentido, _JAKOBS, 11, SJ, pág. 450· 'el sujeto yerra sobre c¡ué suceso social rnnstituyc fl casci"' (El
subrayaJ.o es mío.)
2
r,' En este senlido, GALLAS. T.a lco1ici ele! drllw rnsa momcntu c1ctual, cit .. \~ pág. 63. nola 89:JESCH.l:CK, 41,
IH, 2, d), págs. 420 y 421
161
fuí, JESU 1EC.K, 41, llI, d). pág. 430: "el autor cree actuar en el senrnlo dd derecho en vigor": ROXI~,
14, Vlll, l, b), 62. "T.o que pre lende es jurídicamente intachable no sólo según su opinión suhjetiva -no
decisiva- sino tamhién según el juicio ribjetivo del legislador"
m Jf'.SCHEC.K 41, lll, d), pág. 420; \1AUR.ACtl-ZlPH 37, II, C 43, págs. 661 y 662
m, JAKOBS, 11, 58, pág. 452.
167
En d texto se prescinde del examen de los <lisLirnos criterios que se han daborado para fundamentar b
teoría limirada de la culpabilidad o para prtcisar sus consecuencias. Una ojeada de conjunto putde en-
contrarse en ROXJN, 14, VIII, 62 y sigls., págs. 583 y sigts.
444
CAPÍTULO VIII/ LA TEORJA DE l.A ClJLPABJLIDAO
TU. LA SITUACIÓN DOGMÁTICA
a) La opinión tradicional
De manera más o menos uniforme, doctrina y práctica invocaron durante mucho
tiempo lo preceptuado por los ans. 8º, 706 inc. final y 1452 del C.C., para sostener
que el error sobre cuestiones de derecho no tiene eficacia excusante. 168 Como esas
disp_osiciones se basan en la tradicional distinción entre error de hecho y de derecho,
se exceptúan las hipólesis en que el sujeto supone equivocadamente la concurrencia
de las circunstancias que fundamentan una causal de justificación vusuficantes putati-
vas). Estas situaciones configuran un error de prohibición. 269 Sin embargo, como en
su base se encuentra un error sobre las circunsLancias fácticas, la tendencia entonces
dominanLe las trataba conforme a las normas que regulan el error de hecho_210
b) La solución personal
La construcción expuesta era sin duda insatisfactoria y dio lugar, con frecuencia, a
soluciones injustas. Aunque en algunos raros casos la jurisprudencia había retrocedi-
do frente a ellas, buscando un paliativo en consideraciones procesales, la tendencia a
mantener el principio predominó con evidente perjuicio para el desarrollo del dere-
cho penal de culpabilidad. La aplicación esporádica de la distinción entre un error de
derecho penal y extrapenal tampoco ofreció ventajas apreciables. Y, no obstante, la ley
penal contenía un conjunLo de preceplos que permitían una elaboración más correcta.
aa) Desde luego, ha de tenerse en consideración el art. 10, Nºs. 2º y 3º del C.P.,
en los que se excluye la imputabilidad del menor a causa de su incapacidad para
discernir Como ya se ha destacado el cliscemimiento es, precisamente, la capacidad
de conocer lo injusto del actuar; de donde resulta que la inimputabilidad del menor
~y también la del enfermo mental, aunque no de una manera tan explícita en el
texto legal- se funda en la presunción de que es generalmente incapaz de conocer la
ilicitud de su obrar. 271 Cabe preguntarse, entonces, ¿por qué daría la ley eficacia
excusante a dicha incapacidad cuando es determinada por el estado personal del
autor y no cuando deriva de las circunstancias paniculares del caso concreto?; ¿por
qué se excluye la responsabilidad de quien se presume que no puede en ningún
caso conocer la ilicitud de su obrar y se ha de castigar, en cambio, al que prueba que
frente a una situación determinada estuvo en la imposibilidad de adquirir dicho
conocimiento?; ¿por qué, en suma, casos iguales deberían ser tratados en forma
diferente con flagrante violación del principio de justicia más fundamenta\l
ETCI-IEBERRY, hasLa la 2ª edición, L pág. Ln y sigts.; ~OVOA, T, 335, págs. 573 y sigts., quien lncluso
sostiene que "lo que se ha expresado sobre el error de derecho cabe aplicarlo también al error juiidico que
incida en algunos de los elementos nonnativos del tipo'' (pág. 576); l.J\BATUT, I, 46, págs. 43 y 44. y 123,
pág. 131
Suprn, Il, d), bb). 4.
i,~, ETCHEBERRY, hasra la 2° edición, l, pág. 178; J.;\Tit\TUT, 1, 123, pág. 131. NOVOA, l, 340 y sigts., p;igs.
586 y siglS., eslima que el tratamiento de las "e,rimenres putativas" excede la teoría del error y les concede,
por consiguienLe, un lrnlamienlo separado.
271
Supra, 27, l!I, b).
445
 -----------------
DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cmy Grzua
bb) La interpretación correcta de 1a voz voluntaria, entendida no ya como dolo,
sino como culpabilidad en senlido restringido, 272 brinda una viga maestra para la solu-
ción del problema. En efecto, si lo voluntario se refiere aquí, precisamente, al cono-
cimiento de lo injusto y a la normalidad de la motivación -o solamente a aquél,
según el punto de ,isla defendido por CORDOBA RODA-, ello significa que la
presunción contenida en el inc. segundo del art. 1° del C.P es presunción de que el
sujeto ejecutó la acción u omisión a conciencia de su ilicitud. De donde resulta que
en el ámbito penal el conocimiento de la antijuridicidad sólo se presume legalmente,
a diferencia de lo que ocurre en sede civil, en donde la correspondiente presunción
de derecho excluirá toda prueba en contrario.
ce) Finalmente, en los arts. 224 y 225 de] C.P se encuentran argumentos decisi-
vos en apoyo de la tesis según la cual, cualquiera haya sido la intención de sus
autores, es indudable que la ley positiva en vigor otorga eficacia excusante al error
de prohibición. En efecto, esas normas sancionan a 1os miembros de los tribunales
de justicia colegiados o unipersonales y a los funcionarios que desempeñan el mi-
nisterio público cuando por negligencia o ignorancia inexcusable dictaren senten-
cia manifiestamente injusta en causa criminal (art. 224, Nº 1º) o civil (art. 225, Nº
l º), o contravinieren las leyes que reglan la sustanciación de los juicios en términos
de producir nulidad en todo o en parte sustancial (art. 225, Nº 2 º), o realizaren
algunas otras conductas que importan, esencialmente, desconocimiento de disposi-
ciones legales (art. 225, Nºs 3°, 4° y 5º). A contrario sensu, por consiguiente, queda
de manifiesto que aun para los JUeces y funcionanos del mirnsterio público hay
~asos en que la ignorancia de las normas jurídicas es excusable. Y, lógicamente, si
eso se concede a quienes se halla confiada la administración de justicia, con mayor
razón debe serle reconocido al resto de los ciudadanos, cuyas posibilidades de co-
nocer el derecho vigente son más limitadas.27 3
d~) CORDOBA RODA quiere encontrar todavia otro argumento en apoyo de la tesis de-
fendida aquí, afim1ándo que la presunción de conocimiento de la ley no obsta a la eficacia
:xc_usante del error de prohibición, pcJTque conocimiento del derecho y conciencia de la
ihc~~u~ s_o1: cosas distintas. Efeclivamenle lo son. Quien ni siquiera tiene conciencia de la
anl1J_undic1dad de su conduela está en una siluación de inculpabilidad más profunda que el
que 1gnora solameme _la existencia de una nom1a legal que sanciona esa conducta. Pero, por
lo mismo, el razonamiento de CORDOB.A RODA me parece inexacto; pues lo que la ley civil
presume es el conocim1emo del derecho, y quien conoce la ley difícilmente podría asewrar
qu_e no _t_enía conciencia de lo injusto ele su obrar, ya que, por la misma razón expuesta, la
exisLencia de aquél implica la de ésta. 174
ee) Finalmente, la consagración en el art 19, N" 3° inc. sexto de la C.PR de una
prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, lía puesto fin a la
72
¿ Sobre _ello, vé_ase su~rn, 18. l; e)_, y especialmente la bibliografía cilada en el apartado ce) de ese párrafo
~s1m1srno, Kunsemuller, Culpabilidad y pe11a, cit., l\'. 4, págs. 250 y sigts., con detalle.
l/j
En este sentido, c_~n detalle MTGCEL SCH\V"EITZER WALTER, El error de derecho en nwteria penal, cit., págs
107 _Y 108. Tamb1en ETCHEBERRY, l\,; pág. 21.6, se hace cargo de esta particularidad de los aTts. 224 y 225.
F1 '.1sunto es tratado con detalle y profundidad por.JUAN DOMlNGO ACOSTA. en la memoria de prueba El
m de,hfo _de_prevancación propiamente tal, no publicada, versión dactilografiada, 1982., págs. 306 y sigts.
JLA"K CORDOBA RODA, El conucimienlo dr la cmtijur[d1cidc1d en la teor[a del delito Barcelona 1962 JV J
págs. 101 y sigts ' ' ' ' '
446
CAPÍTULO Vlll / LA TEORIA DE LA Cl.'LPABlLIDAD
discusión. Ella implica, en suma, que en la ley también está vedado constitucional-
mente presumir jure et de jure la conciencia de la ilicitud, puesLo que ella es uno de
los componentes básicos de la responsabilidad
fD Con arreglo a lo expresado, puede concluirse que la ley penal chilena admite la
eficacia excusante del error de prohibición, siempre que éste se acredite en el proceso,
destruyendo así, mediante prueba en contrario, 1a presunción puramente legal de
conocimiento de lo injusto contenida en el art. l º, inc. segundo del C.P. Con variantes
en la fundamentación, este punto de vista es acogido lioy por la doctrina dominante
en nuestro medio. 275 A su vez, en la jurisprudencia tal criterio también se ha abierto
paso. Posiblemente la primera sentencia que se hace cargo explícitamente del tema es
la de la Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de enero de 1972 276 , acogiendo la
eficacia excusante del error de prohibición indirecto desde el punto de vista de la
te01ia del dolo. Ese fallo, sin embargo, permaneció solitario y prácticamente ignorado
por décadas, no obstanLe su evidente importancia. Sólo en 1998, una sentencia de la
Corte Suprema de 4 de agosto de ese año ·vuelve ha ocuparse de un caso de error de
prohibición indirecto (error sobre los presupuestos objetivos de la legitima defensa) y
en fallo dividido, acoge su eficacia exculpante, esta vez de acuerdo al criterio de la
teoria de la culpabilidad 277 . Finalmente, otra sentencia del mismo tribunal de 23 de
marzo de 1999 278 , se pronuncia, esta vez sobre una situación de error de prohibición
directo y le acuerda eficacia excluyente de la culpabilidad, acogiendo también los
puntos de vista de la teoría de la culpabilidad 279 .
Aunque la senLencia de 4 de agosto de 1998 ha sido calificada generosamente de histórica
por uno de sus comentaristas28 ª, no ha de olvidarse que ambos casos fueron resueltos sólo
por mayoría ele voLos. Sin embargo, es cierto que expresan una tendencia que persistirá en el
futuro inmediato, y constituyen, en lodo caso, un llamado de atención al legislador.
e) Los efectos del error de prohibición en la ley
En la Constitución y la ley se encuentran elementos suficientes para afirmar 1a efica-
cia exculpante del error de prohibición, 281 pero, naturalmente, el Código Penal no con-
tiene disposiciones sobre la eficacia que debe acordársele, cosa que h8sta el presente
permanece entregada a la doctrina y la jurisprudencia. 282 No es raro, por consiguíente,
que en relación con ello se haya producido una dispersión de opiniones.
275
COUS1ÑO, m, 2.115. págs. 203 y sigt.s.; ETCHEBERRY, 1, 29'5 y 296: GARRIDO, n, 76.4, págs. 235 y 236;
implícilamente, KLNSE1v1ULLER, Culpabilldad y pena, cit., págs. 2.4 3 y 2.44; NÁQUIRA, págs. 4 l l y 412;
POUTOFF, 10. 2., E, e), págs. 622 y sigts., POUTOFF-ORTlZ, el. al., I, págs. 99 y 100.
7
J. ó Publicado rn R. C. P., tomo XXXI, Nºl, 1972, págs. 42 y sigts., con comentario crítico de CURY.
Publicado en G. J., Nº 218, año 19!:ltl, págs. 96 y sigLs., y F.M., Nº 477, Agoslo de 1998, págs. l 423 y sigts.
17R Publicado en El.V!., Nº 484, l\farzo de 1999, págs. 187 y sigLs
no Como la primera de. las sentencias de la Corte Suprma citadas en el texto estimó que el error sobre los
presupuestos de la causal de justificación había sido invrncibk, no es posible asegurar si en caso de un
error vencible el nibunal de casación optaría por la teoría extrema o limitada de la culpabilidad.
280 SOTO, !.vliguel, Unajcuisprndencia hisló1ica: hacia e1 recrmocimiento del pri11ci¡Jio de cu!pahi/idad en el Derecho
1:'enal chileno, en Revisla de Derecho ele !a Universidad F[n[s Turae, tomo IIT, 1999, pág. 400.
281
Sobre ello, en especial, POUTOF~ 10, 2., E, págs. 619 y sigts.
m. Respecto a la posición de la jurisprudencia, aparte de las indicaciones del Lexto en el párrafo anterior,
véase lo expresado en la nota 155 de este capítulo.
447
 DERECHO PENAL/ PARTE CENFR.1\.L / Enric¡u~ Cury Unüa
aa) Adhiere a la teoría del dolo EICHEBERRY, quien inicialmente se inclinaba
por negar la eficacia excluyente de la culpabilidad del error de prohibición, 281 pero
ahora ha modificado su criterio en consideración a lo preceptuado en el art. 19 Nº
3 inc. sexto de la C.PR. 284
bb) La teoria extrema de la culpabilidad fue acogida por mí en las ediciones
anteriores de esta obra, pero ahora debe ser abandonada, de acuerdo con lo explica-
do supra, 11, c), ce). Ese punto de vista es defendido, sin embargo, por una parte
apreciable de la doctrina, a la que se adscriben COUSIÑO, GARRIDO y NÁQUIRA. 285
ce) Finalmente, el criterio de la teoría limitada de la culpabilidad es acogido por
POLITOFF2 8 °, a cuya opinión me sumo actualmente, con la única salvedad de que,
conforma a mi punto de vista, el error sobre los presupuestos objetivos de una
causal de justificación es un error de prohibición que, no obstanle, por razones de
justicia material debe ser tratado como si fuera un error de tipo con consideración a
que, lo mismo que este último, supone una adhesión del autor a los dictados del
derecho. 287 La importancia práctica de esta solución radica en que, como la con-
ducta del que yerra sobre los presupuestos fácticos de una causal de Justificación se
considera dolosa, es posible en ella la parllcipación punible de terceros intervinientes.
En cuanto a los efectos legales de los restantes casos de error de prohibición, me
parece correcla la idea de conceder la exculpación cuando es invencible, mediante
una aplicación analógica de lo preceptuado en el an. 10 Nº 1 del C.P relativo al
trastorno mental transitorio por causa independiente de la volunlad del hechor. Pues-
to que en esos casos la razón de la impunidad es el estado de incapacidad del hechor
para conocer lo injusto de su actuar o autodeterminarse conforme a ese conocimiento
causado por una perturbación de su psiquis, es lógico acordársela también a quien
carece de conciencia de la ilicitud porque se encuentra en una situación inevitable de
error sobre los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jmidico motivado por
otras circunstancias distintas del trastorno mental. A partir de esta misma base, para
los casos de error vencible es posible construir una atenuante incompleta, con arreglo
a lo preceptuado en el art. 10 N°l, en relación con el art. 11 Nº 1 del CP 288
§29. LA EXJGIBILIDAD DE LA CONDUCTA
AJUSTADA A DERECHO
I. EL CONCEPTO DE "EXIGIBILIDAD" Y SUS FUNDAMENTOS
Para que la acción antijurídica realizada por un imputable a conciencia de su
ilicitud pueda serle personalmente reprochada, es preciso todavía que, atendido el
m ETCHEBERRY, 2ª edición, l, págs. 233 y sigts.
i,e 4 ETCHEBERRY, I, págs. 334 y sigts. )~ rn especial, pág. 338.
m COUSIÑO, ITT, 215, pág. 203; GARRIDO, II, 76.4, b), págs 235 y 236: Ni\.QCIRA, págs. 409 y sigts.
2
Rf POLITOFF, 10. 2, A, a), págs. 595 y sigts
m La importancia de esta diferencia entre el error de t.ipo y el de prohibición es ignorada del LO<lo por
ETCHEBERRY, l, pág. 335, que precisamente a causa de ella adhiere a la teoría del dolo
288
Como en el texto POUTOFF, 10, 2, E, págs. 622 y sigts., quien sigue en esto a CEREZO
448
C.APITLLO VIII/ LA TEORIA DE LA C.ULP,\.Bll.!DAD
conjunto de circunstancias concomitantes al hecho, el derecho le dirija la exigencia
de autodeterminarse conforme a sus mandatos o prohibiciones. la exigibilídad es la
posibllidad, determinada por el ordenamiento Jurídico, de obrar en una forma distinta y
meJor que aquella por la que el sujeto se decidió.
Las exigencias del derecho encuentran su límite no tanto en la capacidad del
individuo para autoconlrolarse -la cual, en algunos casos, puede ser muy grande y
en todos prácticamente imposible de mensurar-, sino en el reconocimiento de que
la l'ragilidad media del ser humano puede y debe ser atendida en ciertas hipótesis
como un fundamento de disculpa. 289
la regla de la cual se parle es que por lo general, en las circunstancias en las
cuales se desenvuelve ordinariamente la vida de relación, los hombres cuentan con
la capacidad de conducirse en la forma prescrita por la ley penal. Tanto más cuanto
que, como en su oportunidad se ha explicado, 290 lo reclamado por ésta no suele ser
sino la abstención de actos groseramente atentatorios en contra de bienes jmidicos
particularmente estimables; de manera que acatarla, en la mayor parte de los casos
y para la mayoría de los seres humanos, es casi una tendencia natural o, por lo
menos, determinada hasla por una formación precaria y elemental.
Cuando, sin embargo, la siluación es significativamente anómala, de suerte que 1a
voluntad del individuo se ha formado bajo la presión de esa irregularidad, el derecho
se hace cargo de ello, pero usualmente reconociendo sólo una disminución de la
exigibilidad, que permite cuantificar la culpabilidad -y, por lo tanto, la pena- sin
excluirla. Muchas de las circunstancias alenuantes genéricas o específicas que consa-
gra la ley se basan, precisamenle, en consideraciones de esta clase. Pero hay todavta
unos casos límites en los cuales el ordenamiento conviene en que, si bien de unos
cuantos podría esperar un esfuerzo superior de autodeterminación, esto es imposible
reclamarlo de la mayoria, y como, por otra parte, doblegarse a las circunstancias que
se han dado en el caso concreto es éticamente menos reprobable que hacerlo ante
otras cualesquiera, 291 concede al autor una excusa personal, renunciando a castigar lo
que no censura. Estos últimos son los supuestos de no exigibilidad de otra conduc~a
consagrados por la ley, en los cuales, si bien la reprochabilidad no se encuentra exclm-
da por completo, es demasiado tenue como para justificar la imposición de una pena,
II. LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD
(NO EXIGIBlLIDAD DE OTRA CO~DUCTA)
EN GENERAL Y SU PROBLEMATJCA
a) Extensión de la eficacia de la no exigihilidad
El desarrollo de la dogmálica e11 relación a la eficacia de la no exigibilidad de otra conduela
como causal de exclusión de la culpabilidad ha seguido un curso cambiante.
En un principio el conceplo estaba destinado primordialmente a fundamentar los efectos
eximentes de algunas situaciones reconocidas en forma expresa por las leyes Y cuya natu- 18
1
r.¡
1s~ BOCKELIV1AJ:\N, Re:iaciones mire @lurfo:y pm1iripaci6n, CÍL, III, págs. 84 Y 85
iw Supra, 1, ITT. b) y 3, ltl.
Il
1
J
2 '31 BOCKELMA.\JI\', Relaciones entre autor[ay participación, cit., lll, pág. 84 ,,
449

DERECIIO PENAL I PARTE Gf,NFRAL I Enrique Cury Unúa
raleza no se enconLraba precisada suficientemente. En Alemania, que es donde se desarrolla
la noción, é.sle era e1 caso del eslado ele necesidad excuipante, el cual parecía imposible de
explicar a partiT de los criLerios manejados tradicionalmente por la literntura.
Pero ya cuando FR.ll.NK formula la idea, la práctica había resuelto algunos casos mediante
un razonamiento supraleg,11 que se valía intuitivamente de ella. Así, por ejemplo, en el clási-
co del '1Leinenjci11ger 11 Aquí se trata de un cochero, quien aceptó uncir al carruaje un caballo
que presentaba 1a extraña caraclerística de poder enredar las riendas con su cola, impidien-
do al conductor controlarlo. El acusado previó que esa conduela crearia un peligro de acci-
dente, pero cedió a las presiones de su amo, quien amenazó con privarlo de su empleo si no
cumplía la orden de poner al animal en el coche. El caballo efectivamente se desbocó, provo-
cando lesiones a una persona; 292 sin embargo, el Tribunal Imperial Alemán eximió de res-
ponsabilidad penal al cochero, no obstante el carácter manifiestamenle imprudente del he-
cho, porque consideró que en tales circunstancias no ern posible exigirle una conducta dis-
tinta de la observada por él. Ahora bien, esta situación no presentaba realmenle las caracte-
rísticas del esLado de necesidad tal como éste se encontraba legislado en la ley alemana
vigente, de manera que el Tribunal Imperial Luvo que acudir, para conceder la exculpación,
a una construcción suprapositiva.
A causa de esto, la no ex.igibilidad nació ya con las puertas abierlas para extender su
eficacia más a1lá de los límites impuesLos por las normas vigenLes, r-ransformánclose en una
exculpaile supralegal prácticamente ilimiLada. Aun así FRANK se muestrn lodavía muy cau-
teloso al respeclo, y aunque piensa que se le puede conceder eficacia amplia en el campo ele
los delitos culposos, es más bien crítico de las sentencias que se la han otorgado Lambién en
el caso de algunos hechos dolosos. 293 Pero en los años siguientes el proceso evoluciona
progresivamente hacia urna exlensión cada vez mayor de las exculpaciones supralegales por
ausencia de exigibilidad, cuyo representante más destacado fue seguramente
r,REUDENTHAL. 294 Estimu'Iado por un sentido humanilario laudable, condujo el criterio
hasLa el exceso del "tout comprendn: c'est tout pardonnerJl, 295 lo cual acarreó su desprestigio,
poniendo en peligro incluso los fundamentos ele la teoría normativa de la culpabilidad.
El movimiemo de retroceso, sin embargo, no concluyó con la vigencia del concepto. EsLe
sólo perdió autonomía en cuanto ya no se lo considera como b base adecuada para una
posible construcción de exculpantes supralegales, pero conserva su valor para precisar la
naturaleza, significado y extensión de las causales de exclusión de la culpabilidd reconoci-
das de manera explícita por la ley. Hay; pues, cienos casos en los cuales el autor de la con-
ducta típicamente ant\jurídica no es objeto de reproche personal por el derecho, a causa de
que, atendidas las circunstancias concomitantes, no le era exigible obrnr de otra manera;
pero, de acuerdo con la opinión dominante en el derecho comparado, Lales situaciones son
sólo aquellas determinadas expresamente por la ley. 296
Esla restricción se explica porque la concesión de una disculpa es algo que concierne
únicamente al legislador. Sólo él puede efectuar una apreciación general y unitaria de los
limiLes máximos de exigencia que se pueden dirigir a los integrantes del grupo social, de la
misma manera que sólo a él debe confiarse la determinación de los límiles mínimos de
LOlerancia para eón la conduela ilícita medianle la vigencia del principio ele reserva. La deci-
sión de 11 perdonar" es, fundamentalmente, un acto de voluntad soberana, el cual, por cierto,
m Cfr.. con algún detalle, FRANK Estrnctctra del concepto de culpabilidnd, ciL., 3, págs. 42 y 43.
291
FRANK, Estn1ctttm dd conccplo de culpn/Jilidad, cit., 3, pi'ígs. 34 y 35. Contra la solución dada a los últimos
casos, categóricamente DO!-INA, pág. 72.
c,H Una descripción detallada de esta evolución puede encontrarse en GOLDSCHMIDT, La conu:pci1ín norma-
liva de In culpabilidad, cit. antes del!, pág. 6. Su opinión favorable a la excusante supralegal se desanolla
rn 11,pág. 38, con fundamentación. Véase ahora, también FREUDENTTJAL, C1Alpabiliciad_y reproche rn e!
Derecho Pena!, cil., passim. Debe tenerse en cuenta que el concepto de exigihilidad, tal como se lo maneja
en el presente. es una contribución capital de FRT:UDEKTHAL
2 5
~ MAURA.CH, 11, 33, II, B, pág. 51; lvlAURt\CH-ZlPFR 1. 33. II, l:L 14, pág. 556.
9 Supra, 26, III.
J t _JESU-JT:CK, 47, ll, 2, págs. 457 y 458; MAUR1\CH, II, 33, II, B, pág. 51; J.vlAURACH-ZIPt'~ l, .33, TT, B,
l J y sigts., págs. 5.56ysigts., l'v!IR, 24, 12, págs. 588 y 589; NOVOA, T. 329, págs. 565 y 566; ROXIN, 22.
f, 138 y sigts . , págs. 959 a 961. Orro criterio, en \VELZET., 23, Ill, págs. 256 y sigts. Parcialmente distinto
Lambién _JAKOBS. 10. VI, 44, págs. 215 y 216.
450
!
CAPÍTULO Vlll l LA TEORÍA llE LA CULPAB!LlDAD
está muy matizado de valoraciones, pero que las Lrasciende porque obedece también a con-
sideraciones puramente prácticas e, incluso, utilitarias. El derecho sólo comprende lo que
I
!
quiere cornprender. 297
En la ley chilena las hipótesis generales de no exigibilidad son las contempladas
en los arts. 10, Nº 9º (fuerza itTes1slible y miedo insuperable), y 17, inc. final (encubri-
miento de paiientes), del C.P En varias dispocisiones dispersas del C.P., y en el dere-
cho militar, además, se encuentra consagrada la eficacia excusante de las órdenes
antijurídicas -la, a mi juicio, mal llamada obediencia debida- (art. 214 en relación
con el 335 del C. deJM.). Aparte de esto, su eficacia excusante es reconocida por
algunos preceptos para ciertos delitos en particular, como sucede en el art. 494, Nº
14 del C.P., donde se excluye la punibilidad de la omisión de socorro si el autor no
11
hubiera podido actuar sin deLrimento propio 11 • El examen de estos últimos casos,
sin embargo, concierne a la Parle Especial.
b) Medida de la exigencia
Hasta la última edición de mi hbro sobre la teorta del delito sostuve que la
medida de lo exigible tiene que determinarse con arreglo a un criterio tan
individualizador como fuera posible. 298 De acuerdo con lo que aquí ya se ha expre-
sado sobre ello, 299 este punto de vista ha sido abandonado. "Cuando el derecho se
atreve a penetrar profundamente en el alma humana, con el propósito de elevar a
héroes a los hombres comunes, florece el fariseísmo". 300 Lo que se exigirá en cada
caso, por consiguiente, es lo que podría esperarse del hombre medío, 301
No obstante, es preciso subrayar que en nueslra legislación, a diferencia ele lo
que ocurre en algunas otras, hay causales de inexigibilidad, como la fuerza irreslsti-
ble y el miedo insuperable, en las cuales no se han descrito precisamente las cir-
cunstancias fácticas que fundamentan la exclusión de la reprochabilidad, y sólo se
alude a ellas en forma inespecíf1ca, determinándolas más bien por su efectos sobre
la molivación del autor. Esto, por supuesto, proporciona al juez una capacidad mayor
de individualización, pero tampoco ésta puede llevarse más allá de los márgenes
generales impuestos por los preceptos y de lo que permüen las posibilidades prác-
Licas. En otras ocasiones, en cambio, como ocurre con el cumplimiento de órdenes
9
J Este punto _de vista, entre nosotros, sólo es compartido por .>Jovoa, l, 329, págs. 565 y 566 y; al pa:ec-er,
Y
por GARRIDO, 11. 78, pág. 238. En camb10, la mayoría de nuestra doctrina se inclma a aceptar la aslSten-
cia sde causales supralegales de ino..igibilidad. Véase, cousr~o, m, 220, l, 3, págs, 234 y 235, quien
habla de causales ''intralegales'" de inexigibilidad que se apoymian en el requerimiento legal de "volunta-
ritdad", exigida en todo ddito por el art. l O del C..!?; en el mismo sentido,_ ETCHEBERRY, l, pá~S- ?44 Y
sigts., POLITOFF, 10, 3, A, a), págs. 626 y sigts. 1\1 parecer, tamhién I.\AQUTRA, pág, 416, st bten su
posición es poco clara _ .,
NA CURY, 01irntación, 21, TJT. págs. 214 y 215, con un intento de distinguir la musa y el efecto de la motivacwn,
que, en realidad, es impracticable, porque ambas cosas tienden a confundirse. Para l\Il cobarde la causa de
que cualquier temor venza su capacidad de resisrencia es. entre otros !actores, pnmordialmente su cobar-
día. La distinción supone, además, una apreciación empírica imposible de efectuar.
Jco Citado por DOHKA, pág. 72.
>Gl F.sta opinión es dominante en el derecho comparado. Véase; por todos, con dtt_alle, lvlAURJ-\CH-Z_lPF_F,
especialmente l, 36, 1, 17 y sigts., pi'ígs. 606 y sigts. En el derecho nanonaL en camb10, constituye un cnteno
casi solitario. Véase, detenidamente, KCN.'il'.Nlvl-CU.F.R, rnlpabíiidud y pena, cit .. l 9, págs. 689 Ys1gts.
451
 DF.Rf"( 110 ~l.'.NAL I PA!rl ¡; GENERAL f l"'flric¡ue Cury Urzúa
antijurídicas y, sobre todo, el encubrimiento de parientes, la ley va más lejos en la
generalización (objetivización), pues alude a situaciones 11 tipo 11 , en las cuales presu-
me que al hombre común no podrta exigírsele una conducta ajustada a la norma.
En casos de este género es inaceptable la extensión de la exculpan te a otras hipótesis
análogas; pero, a su vez, tampoco podría excluirse su aplicación por consideracio-
nes relativas a la persona del sujelo, cuando en el precepto respectivo no se encuen-
tra una referencia expresa a ellas.
e) Fundamento de la eficacia excusante delas cawrnlcs de inexigib-ilidad. El
carácter su}1jctivo de su apreciación
Como se desprende de lo expuesto, la eficacia excusante de las causales de
inexigibilidad no se funcia en una exclusión de la voluntad del sujeto, sino en una
deformación de ella. En todos los casos de no exigibilidad el sujeto qwere o, por lo
menos, acepta ejecutar la conducta típica, a conciencia, incluso, de su ant~juri.dicidad,
pero esta volunlad de realizacíón se ha formado en él defectuosamente como conse-
cuencia de la presión ejercida sobre sus motivaciones por las circunstancias conco-
mitantes que, sin suprimirla del todo, han limitado, sin embargo, su libertad.
Para afirmar que la anormalidad de la situación alteró el proceso de formación
de la voltmtad en una medida significativa, sería preciso probar, caso por caso, la
existencia de un contraste entre la decisión adoptada por el sujeto y la que hab1ia
asumido si las circunstancias hubieran sido distintas. Así, por ejemplo, no ha obra-
do en una auténtica situación de inexigibilidad el que ya estaba decidido a violar la
morada de un tercero, pero en el momento de entrar por la ventana abierta lo hace,
además, presionado por el terror que le produce la proximidad de un perro furioso.
De la misma manera, es indudablemente reprochable la conducta del que falsifica
un documento para defraudar a un tercero si ya estaba dispuesto a hacerlo por pura
codicia, aunque esto coincida con el hecho de que otro sujeto amenace dar muerte
a su hijo si se niega a ello. En ninguno de estos casos la formación de la voluntad se
ha visto realmente alterada por la anormalidad de las circunstancias concurrentes,
la cual más bien ha contribuido a reforzar la decisión original.
A pesar de lo expuesto, el derecho, por regla general, prescinde de este aspee-
LO de la cuestiórí, porque su consideración implica efectuar un sondeo demasiado
profundo -y, por eso, peligroso- en el alma del autor. Por consiguiente, en la
mayor parte de los casos se limita a presumir la deformación de la voluntad. Hay,
sin embargo, por lo menos una de las causales de inexigibilidad (el cumplimiento
de órdenes antijurídicas) en el que reclama expresamente una exteriorización del
contraste entre la voluntad de realización y los deseos efectivos del sujeLO·, y otra
(el encubrimiento de parientes mediante aprovechamiento) en la cual consagra
excepcionalmente una presunción contraria (esto es, la de que el encubridor hu-
biera obrado también contra derecho, aunque las circunstancias hubieran sido
normales). 302
2
'.->obre el!o, infra, 111, e) y d), dd), in fine.
.,,)
452
CAPiJLI O Vlll l LA Tl;ORii\ DI· LA ClJLPABIUDAD
Como el efecto cleformante de las circunstancias es independiente por completo
de la realidad de su concurrencia, la mexigibilidad debe enjuiciarse de acuerdo con un
crite1io subjetivo. 303 Da lo mismo que la situación sea efectivamente anómala o que
el sujeto se la represente como tal segun una apreciación ex-ante, pues su facultad
de autodeterminarse se encontrará igualmente deteriorada en uno y otro caso. Cuando
el error del autor sea evitable, en cambio, la reprochabilidad subsistirá, pero siem-
pre será posible dispensarle una atenuación de la pena, 304 con aneglo a las mismas
normas y por las mismas razones que se han invocado para justificarla al tratar del
error de prohibición. 305
d) El efecto excusante de las causales de inexigibilidad
la inexigibilidad significa que el reproche por la conducta típicamente antijuridíca
no se extiende a la persona del autor o partícipe respecto del cual han concurrido las
circunstancias que la fundamentan. Como toda causal ele exculpación, por consi~
guiente, es eminentemente personal y no afecta a la ilicitud del hecho.
A causa de lo pnmero, es posible que si en la eiecución de un delito intervienen
varias personas, algunos de los concurrentes sean castigados, al paso que respecto
de otros proceda la impunidad por ausencia de exigibilidad. 306 En atención a lo
segundo, a su vez, debe afirmarse que es procedente la legítima defensa. en contra
de quien agrede en situación de inexigibilidacl, puesto que su ataque esantijurídico?17
El derecho comprende la fragilidad humana, pero no impone al ciudadano la obli-
gación de ceder ante ella renunciando a la justicia de su posición.
Puesto que la afirmación de la antiJuricidad debe preceder a la ele la culpabíll-
dacl, cuando en un mismo hecho concurren los presupuestos de una causal de Jus-
tihcación y los de una situación de inexigibilidad reconocida por la ley, prevalecen
los efectos de aquélla sobre los de ésta. Así, cuando el autor ha reaccionado pam
repeler con un medio racionalmente necesario la agresión ilegítima de que era o~]e-
to la absolución dehe fundarse en el Nº 4º del art. 10 del C.P. (legítima defensa
pr~pia) y no en el Nº 9º, se¡,'llnda parte (miedo insuperable), aunque efectivamente
haya obrado presa del terror La aprobación del acto por el derecho se encuentra
antes que la exclusión del reproche personal al autor.
1II LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓK DE LA CULPABILIDAD
(NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA) EN PARTICULAR
De conformidad con lo que ya se ha dicho, nuestra ley consagra como causales
genera(es de inexiglbilidad, la ft1erza irresistible (art. 1O, N° 9º, pnmera parle, CR), el
miedo insuperable (art 10, N° 9º, se¡,~mcla parte, CP), el encubnm1ento de parientes
JUJ En el nüsrno ~enüdo, WELZEL. 23, l, J. p·,tg. 253
104
Así. también, \VFT.ZFT., 23, l, 3, pág. 25.3
'º' Supra, 31, lll. e). véase, como aqui, ROXiN, 22, VII. 59, pág. 922
300 ::Vlt\URACH. ll, 33, lll, 5, págs. 59 y 60, con detalle: J.vlALJRM~li-ZIT'f~ l, 33, lll, 5, 39 y sigts, págs:. 565
y sigts. . . . . - -
'º 7 lvlAUR/\.Cll, ll, 33. 111. 4. págs. '58 y SY; :vL,\URA.CH-ZlPH, l, 33, lll, 4, 36 Y 3 7 , pag.::, 65 ·
453
 DERL'CHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzlia
(art 17, inc. final C.P) y, para el derecho penal míhtar, el cumplimiento de órdenes
antljuridicas (art. 214 en relación con el 335 del C. de j.M.). 308 Aparte de ello, en la
Leorta de las circunstancias atenuantes deberán examinarse hipótesis de exígibilidad
disminuida 309 que, desde el punto de vista sistemático, debieran, en rigor, tratarse
también aquí. Sin embargo, consideraciones pedagógicas aconsejan, al menos por
ahora, reservar su exposición para ese lugar.
NOVO A incluye también en este lugar las llamadas causales ele justificación putati-vas 310 por
razones que expone con cierto deta1le 311 y corresponden a una concepción sistemática dis-
tinta de la sostenida aquí. Tales situaciones, en efecto, ya han si<lo examinadas precedenle-
menle, al tratar del error de prnhibición. 312
a) La fuerza (moral) irresistible
Con arreglo al arl. 10, Nº 9°, primera parte, del C.P se exime de responsabili-
dad, por ausencia de exigibilidad, a quien obra violentado por una fuerza irresistible.
El sentido de esta norma y, con ello, la naturaleza, contenido y requisitos de la
eximente, han sido objeto de una viva discusión.
aa) Sentido y naturaleza de la fuerza irresistible
Un sector que actualmente es minoritario en la doctrina nacionaP 13 sostiene la
opinión, predominante en España, 314 de que la fuerza irresistible a que se refiere e1
art. 10, Nº 9°, primera parte, del C.P, ha de ser entendida como fuerza física.
Consiguientemente, la exención de responsabilidad no se fundarta en la ausencia
de exigibilidad, sino en una falta de acción.
Esta inLerpretación arranca de consideraciones gramaticales y sistemáticas. En
términos generales, el contexto de la ley pareciera reservar las voces violencia (vio-
lentar) y fuerza para referirse a. situaciones de violencia y fuerza físicas. Así ocurre,
por eiemplo, en los art. 342 Nº 1º, 343, 361 Nº l º, 432, etc., del C.P. De donde se
deduce, para el art. 10, Nº 9°, un significado semejante de ambos términos. Esta
construcción, sin embargo, está sometida a reparos:
Jos En el mismo sentido, ETCHEBI'.RRY. I, pág. 346.
30
'' lnfra, 32
Jw NOVOA, 1, 34 l y sigts., págs. 386 y sigts
m NOVOA, T, 330, pág. 566
312
Supra, 28, II, el), bh). 4, y, en general, a lo largo de LOdo ese parágrafo .
.1u NOVOA, l, lR). págs. 279 y sigts., RlVAC:OBA, E! principio de wlpabilidad m el Código Penol cliilrnu, cit.
pág. 103, quien sostiene que la posición adversa a la suya es minoritaria, lo cual, en verdad, no correspon-
de a la realidad de la situación actualmente imperan.Le. Una posr.urn especü,l en L-\BArUT, l, 72, págs. 63
Y 84, pág. 241, en donde admile que la opinión dominame aplica la eximente a hipótesis de fuerza moral,
inspirada "en el propósito de hacer justicia", pero sostiene que técnicamente lo conecro sería reservarla
para los casos de rnacciónfbirn, lo cual, cienamenle, no es lo mismo que idenlificarla con el concepto de
fuerza física irresistible, como se explica en el texto
.,1t Cfr. CORDOBA RODA yRODRTGUEZ MOURULLO, l. págs. 330 y sigLs.;Jl~ENEZ DE A':ilit\, TTI, 1181,
págs. 733 y sigLs.; RODRIGUEZ UEVESA, 1, pág. 478. CORDOBA ROD/\ ha cambiado de opinión. pues
en las notas a l\1AUR.r\.CH, Il, págs. 71 y 72, defendía un criterio como el del texto. la eximente ha
desaparecido del C.P. Español de 1995.
454
CAPÍTCLO VIll / LA Tl·.üRiA DE LA CUI.PABlUDAD
1) En primer lngar, las voces violencia y.fuerza no implican necesariamente la
idea de lo físico. 315 Si a lo largo del Código se encnentran frecnentemente emplea-
das en ta1 sentido, es porque el legislador no contaba con otros térmínos que, de
manera mas rigurosa, significaran sus propósitos. En todos esos casos, la limitacíón
de los vocablos a lo físico se ha obtenido oponiéndolos a conceptos que incluyen la
idea de coacción (intimidación, amenaza, etc.). Pero hay otros, como ocurre en el art.
457, en que la ley sólo se refiere a la "violencia", no obstante lo cual ]os intérpretes
aceptan que ella "comprende igualmente la intimidación", porque, entre otras razo-
nes, "1a equiparación de la violencia y la intimidación es constante en el Código",
Por el mismo motivo se puede sostener que en el art. 10, Nº 9°, las palabras "violen-
tado" y "fuerza" han sido empleadas conforme a su significado natural y obvio,
comprensivo tanto de la fuerza y la violencia físicas como de las morales.
2) Parecería absurdo, por otra parte, que el legislador hubiese considerado nece-
sario incorporar al catálogo de eximentes una que, de manera específica, se refiriese
a esta hipótesis de ausencia de acción. Puesto que en la definición del delito, conte-
nida en e1 art. 1° inc. primero, la acción aparece como el elemento estructural bási-
co de todo hecho punible, resultaría pleonástico insistir luego en que no hay delito
si falta la acción. Los propios sostenedores de la teoría combatida lo reconocen,
afirmando que la primera parte del Nº 9º del art. 10 contiene una disposición que
está de más,-' 16 aparte de que se referirta, como ya se destacó, a situaciones de
laboraLorio sin importancia prácLica. 317 Una interpretación que conduce a semejan-
te esterilización de un precepto es, cuando menos, objetab1e.
3) En estrecha relación con lo argumentado en el párrafo precedente cabe hacer
notar que el Nº 9º del art. 10 exime de responsabilidad al "que obra violentado por
una fuerza irresistible' 1• Ahora bien, quien simplemente se mueve vencido por una
fuerza física no obra. La expresión 1'obrar 11 significa tanto como "actuar", y la prueba
de ello es que en el mismo precepto se la emp1ea para referirse tambíén al miedo
insuperable -respecto del cual nadie negaría que el sujeto realiza una acción y que
en los Nºs lº, inc. primero, 4°, 5° y 6° del mismo artículo se alude con ella a lo que
evidenLemente son auténticas 11 actuaciones 11 • En cambio, nadie pretenderá que quien
cae desde un andamio sobre un transeúnLe, lesionándolo, o e1 que a causa de un
movimiento reílejo <lana un objeto o quien al ser empujado por otro vuelca una
estufa y provoca un incendio, son sujetos que han obrado o actuado en uno de esos
distintos sentidos. A1 parecer, no se ha percibido hasta ahora esta contradicción
entre la interpretación combaLid_a y el tenor de la norma.
4) Por último, no es razonable que la ley excluya la punibilidad del que se en-
cuentre en situación de inexigibilidad por una causa como el miedo insuperable y
:,i
5
Así, por ejemplo, en WELZEL, D, 2, a), pág. 252, el concepto de fuerza irresistible es empleado precisa-
mente para referirse a la vis compuhivu. Naruralmrnte aquí hay una cuestión idiomática, pero la lrnduc-
ción ha empleado, en verdad. las expresiones que mejor se ajustan al texlo original.
JU, Así, por ejemplo.JIMENEZ DE ASlJ:\, TIT, 1181. pág. 734; RODR!GUEZ lvlUÑOZ, notas a la traducción
de MEZ(~ER, I, págs. 219 y 220.
'-
17
Supra, 15, !, a)
1
455
1
j
 DERECHO Pl'i\AI I PARTE GEKERAL / l:nrique Cury l;rz11'l
niegue la excusa cuando la ausencia de exigibi1idad se debe a otra aun más poderosa
y comprensible, como lo es la amenaza de verse sometido a un grave dafio físico o
anímicamente perturbado por una situación excepcional, aunque se obre, en reali-
dad, sin temor. Decir que para los últimos casos se han concebido las atenuantes
pasionales de los Nº 3º, 4º y 5° del art. 11 del C.P., nada explica. Porque, por una
parte, es incomprensible la injusticia de tratar diversamente hipótesis que, en sus
efectos sobre la capacidad de autodeterminación y en su disvalor ético-social, sue-
len ser idénticas 318 y, por la otra, la sola lectura de los preceptos que se reheren a las
aludidas atenuantes pone de relieve que ellas operan en casos en los que 1a intensi-
dad de la conmoción psíquica no fue suficiente para suprimir por completo la
exigibilidad (provocación, amenaza) o en los que la reprobabilidad de la reacción
excluye la posibilidad de exculparla (vindicación, obcecación, arrebato). 319
La fuerza irresistible de que trata el art. 10, Nº 9º, primera parte, ha de ser
entendida, pues, en el sentido de fuerza moral irresistible. Así lo ha declarado, aun-
que con vacilaciones, la jurisprudencia. 320 la opinión dominante en la práctica es la
de que ese precepto alude a las dos clases de fuerza, 321 lo cual me parece equivoca-
do, sobre todo en atención a las consideraciones expuestas en los párrafos 2 y 3
precedentes. Sin embai-go, como hipótesis de fuerza física no sue1en ser debatidas
ante los tribunales, el punto de vista de éstos sólo cobra significación en los casos de
fuerza moral.
bb) Concepto y requisitos de la fuerza irresistible
Por fuerza moral irresistible ha de entenderse un estímulo de origen exlerno o
inlemo, cuyo enjuiciamiento ético-social es ancílogo al del miedo, el ajeclo parental o el
senUdo de obediencia, el cual desencadena en el sujeto un estado grave de conmoción
psíquica, suficiente para alterar profúndamente en un hombre medio la capaciclacl de au-
todeterminación.
Así concebida, indudáblemente, la fuerza irresistible aparece como una excusante
de importancia capital que, por la extensión de sus efectos, cumple entre las causales
de inexigibilidad una función hasta cierto punto semejante a la del ejercicio 1egíti-
mo de un derecho 322 enlre las de justificación. Dentro de ella pueden asilarse, en
primer término, los casos de coacción, esto es, aquellos en 1os cuales el sujeto obra
bajo la amenaza de una violencia física inminente que olra persona se propone
ejercitar sobre su persona o la de un tercero, poniendo en serio peligro su integ1idad
corporal o su vida; asimismo, las hipótesis de estado ele necesidad exndpante,321 en
m En el mismo semido, ETCI-JEBERRY, l, pág. 349, quien, incluso, extiende el concepto algo más que el
texto
Jl 9 lnfra, bb), 1 y 2.
120
ETCJ ffBERRY, D.P.J., ll, 118, págs. 111 y sigts. Cfr. también LABATUT, l. 147, págs. 241 y sigts.
12
Así, rnmbién, ETCHEBERRY, I, pág. 238; GARRIDO, II, 79.1, a), pág. 240. Como en el texto, l\"ÁQU!RA,
' Olro punto de vista, ETCHEl3ERRY, I, pág. 349; POLITOFF, 10, 3, B, a), 4, págs. 644 Y 645.
págs. 427 y sigts., POLITOFF; 10, 3, 13, a), 4, págs. 641 y sigts., POUTOFf~ ORTIZ y colaboradores, l,
pág. 148; POLJTOFf-lvlATUS-RAMIREZ, 1.2, 6, B, a), págs. 341 y sigts
m Supra, 23, II. Sin embargo, no deben perderse de vista las diferencias entre ambas sir.uaciones con mwglo
a lo expresado supra, en este mismo parágrafo JT.
A causa de la posición tradicional que mantiene en materia de fueTza irresistible, l\'OVOA, !, 349, págs.
596 y sigts., tiene sorpresivamente qLte aceptar, para esta situación, una forma de exculpación suprakgal
456
CAI'ÍTULO vm / LA TEORÍA DE 1.A ClJLP,\BlL!DAD
los cuales el autor realiza típicamente el sacrificio de un bien jurídico de valor idéntico
al que trata de salvar de un peligro actual y no evitable de otra manera; por último,
dentro de límites razonables, ciertos casos de inexigibihdad originados en reacciones
espontáneas del sujeto, que conmueven significativamente sus facultades de autode-
terminación y a los cuales, en otras legislaciones, es imposible acoger si no se empren-
de el peligroso camino de abtir las puertas a las excusantes supralegales.
A pesar de su amplitud, no obstante, la causal reconoce límites más o menos
precisos que la sustraen al riesgo de un empleo abusivo.
1) En primer lugar, es preciso que el estímulo sea de una naturaleza análoga,
desde el punto de vista de su enjuiciamiento ético-social, a la de otros a los cuales la
ley acuerda eficacia excluyente de la exigibilidad. Estos son el miedo (art. 10, Nº 9º,
segunda parte, C.P), el afecto parental (an. 17, lnc. final C.P.) y el sentimiento de
extrema obediencia (an. 214 C. de JM.). No podrán, pues, ser tomadas en cuenta
sino causas de perturbación anímica que sean equiparables a ésas con arreglo al crite-
rio indicado. En atención a ello, creo que deben considerarse expresamente elimina~
dos el impulso vindicativo y la ira; 124 a los cuales los N°s. 4º y 5° del art. 11 del C.P
conceden tan solo el poder de disminuir la exigibilidad (atenuar la pena). Pero tam-
bién implícitamente otros, como el arrebato sexual o la codicia desenfrena.da, etc.
Este criterio, por supuesto, no traza unas fronteras enteramente nítíclas y preci-
sas, como siempre ocurre con aquellos que se sirven de razonamientos analógicos.
Constituye, sin embargo, un punto de apoyo valioso para las resoluciones de la
práctica. 325
2) En segundo lugar, sólo pueden ser apreciados estímulos que hayan obrado
actualmente sobre el sujeto. No pueden tomarse en cuenla, por consiguiente, defor-
maciones educacionales o hábitos contraídos por el autor a lo largo de su existencia,
Tampoco corresponde hacerse cargo aquí de una base constitucional patológica
(psicopatías, neurosis, etc.), la cual es considerada más bien en el ámbito de la priva-
ción temporal de razón por causa independiente de la voluntad del autor. 326 Para la
fuerza irresistib1e interesan únicamente aquellos estímulos que obrando aquí y ahora
sobre un hombre medio, provocarian en él un efecto perturbador irresistible.
3) Por último, es necesario que la perturbación experimentada por el sujeto sea
tan profunda que reduzca efectivamente su capacidad de autodeterminación hasta
un límite que tampoco el hombre medio podría sobrepasar. A esto alude la ley con
el requisito de la irresislibilidad, que, como destaca certeramente EICHEBERRY,
constituye la mejor garantía de que la eficacia de la eximente no se ampliará en
forma inmoderada. 327
324
325
En este preciso semido es objelable la sentencia de la C.A. de Santiago que atnbuye el carácter ~e :stímulo
aceptable para configurar la fuerza irresistible al afecto inspirado por un :m1mal domestico. Cfr.
ETCHEBERRY, D.P)., II, 119, págs. 119 y 120,..con observación nitica.
m Supra, 27, 11, b). .
w ETCHEBERRY, I, pág 349. Contra el criterio del "hombre medio·', con especial énfasis, "POUTOFF, lO, 3,
B, a), 3, págs. 640 y 641 pero también, entre otros, NÁQUIRA, pág. 419
457
 DERECHO PE"\"AL / PARTE GE"\"ERAL / Enrique Cury Urzúa
Por el contrario, de acuerdo con lo que ya se ha expresado sobre la naturaleza
su~jetiva de las causales de exculpación 328 es irrelevante en principio que la causa
del estímulo perturbador posea exisLencia real o constituya tan solo una representa-
ción equivocada del autor. La cuestión dependerá, en definitiva, de la evitabilidad o
inevitabilidad del error. 329
Asimismo, debe desestimarse la exigencia de que la fuerza proceda de una per-
sona ("carácter personal de la fuerza"), según suele exigirlo la mayoría de la literatu-
ra y práctica españolas sobre el tema. 330 Tal cosa carece de significación.
b) El miedo insuperable
De conformidad con la segunda parte del Nº 9° del art. 10, está exculpado por
ausencia de exigibilidad quien obra 11 impulsado por un miedo insuperable 11•
El miedo es un estado de perturbación anímica más o menos profunda, provocada por
la previsión de ser víctima o de que otro sea vfclima de un daño. Para que sirva de base a
la exculpante es preciso que tal perturbación alcance un nivel intolerable para un
hombre medio (insuperabilidad del miedo). Sin embargo, no es preciso que el sujeto
llegue a un estado de 'auténtica inimputabilidad, como parece pretenderlo la opi-
nión dominante en España ..,31 Los casos de alteración tan significativa caen, más
bien, en el ámbito de la privación total de razón del art. 10, Nº 1º, segunda parte. 332
En relación con las causas del miedo es indispensable realizar una individualiza-
ción mayor que respecto de otras causales de inexigibilidad. Es una realidad insos-
layable que cienos sujetos experimentan un temor cerval frente a hechos que deja-
rían relativamente indiferentes a otras personas. Esta circunstancia no puede dejar-
se de lado en la apreciación de la eximente, por lo menos en la medida en que es
susceptible de comprobación empínca.
Igual que en el caso de la fuerza irresistible, da lo mismo que la causa del temor
sea ré"al u obedezca a una representación inevitablemente errada del agente. En los
casos de error evitable la culpabilidad subsiste atenuada. 333
Hay ciertas categorías de personas para las cuales existe un "deber
incrementado" de afrontar el peligro -y, por consiguiente, de vencer el miedo- en
razón de la índole de las actividades a que se dedican. 334 Es el caso de militares,
marinos, policías, bomberos, médi.cos,. ele. Esto no significa que ellos no puedan
alegar en general la exculpante aquí examinada, sino, tan sólo, que no pueden
hacerlo invocando como causas del miedo aquellos riesgos que están obligados
a soportar. Así, el soldado no puede exculpar la deserción por el terror que le
Jl~ Supra, 11, e)
m Idem
''ºVéase, por todos, RODRlGUEZ DEVESA, !, pág. 478; en contra, CORDURA RODA y RODRIGCEZ
IvlOURULLO, I, pág. 330, con deLalle. Debe tenerse rn cuenta que esLos autores se esLán refiriendo, en
todo caso, a la fuerza física irresistible. Por esto, gran parte de la argumemación de CORDOBA RODA y
RODRIGUEZ MOURULLO no es aprovechable para la exposición del texto.
rn Cfr. CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURUlLO, I, pág . .336 y sigls quienes se muestran conformes
con esa interpretación.
rn En el mismo senlido, ETCHEBERRY, 1, pág. 348.
m Supra, II, e).
ni ETCI-TEBERRY, l, pág. 348; WELZH, 23, I, 1, pág. 251.
458
CAT'ÍTULO Vlll / LA Ti:'.ORÍA DE LA CULPABlLIDAD
causa la presencia próxima de enemigos, ni el policía su colaboración con los
delincuentes alegando el temor de ser atacado por ellos. Más allá de esos límites la
causal de inexigibilidad también surte efectos respecto de estos sujetos, pues la
profesión de héroe, como tal, no existe.
Algunos autores exigen, además, que el individuo no disponga de otro medio,
salvo la realización de la conducta típica, para evitar la causa del miedo. 335 Con
esto, no obstante, se pierde de vista la naturaleza subjetiva de la exculpante, pues
difícilmenLe puede esperarse de un sujeto aterrorizado que realice un análisis de la
situación para verificar las distintas posibilidades con que cuenta a fin de escapar a
lo que lo aterra. 336 Por otra parle, si aquí se alude sólo a los medios que el pánico
deja apreciar (medios relativamente practicables), la exigencta pierde casi por com-
pleto su aparente importancia.
e) El encubrimiento de parientes
Conforme al inc. final del art. J 7 del C.P., se encuentra exculpado quien encubre a
sui cónyuge, a sus parientes legíctmos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y a sus padres o hijos naturales o ilegí-
timos reconocidos, con sólo la excepción de los casos que se hallaren comprendidas en el Nº
1° del artículo. 337
la construcción particularmente objetiva de este precepto y el desenvolvi-
miento tardío de la teoría normativa de la culpabilidad hacen explicable que,
durante largo tiempo, doctrina y práctica hayan contemplado en él una excusa
legal absolutoria. La verdad es que en este caso la ley no solamente ha generaliza-
do la situación de inexigibilidad, sino que también la ha formalizado en exceso.
En efecto, el inc. final del art. 17 contiene una auténtica presunción jure et de ju.re,
de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se
encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan, por ende,
lazos afectivos que aquí se suponen indiscutibles. La presunción sólo decae cuan-
do el encubrimiento involucra, además, un propósito de lucra para sí o para el
encubierto, porque la ley estima que en este caso la situación anómala no ha
deformado la voluntad del sujeto. rn
Respecto del cónyuge, ha de tenerse presente que éste sigue siéndolo aunque
medie un divorcio temporal o perpetuo, puesto que, con arreglo a la ley vigente, la
declaración de divorcio no disuelve el vínculo matrimonial. Por el contrario, cuan-
do el matrimonio ha sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada, se entiende no
haber existido nunca y, consiguientemente, los cónyuges no sólo ya no lo son, sino
que jamás lo han sido. En cambio, si el matrimonio es anulable, pero aún no se lo ha
decretado así mediante sentencia firme, los cónyuges se siguen consíderando tales.
-'J 5 AsL entre oLros, lABATUT. l, 130, pág. 150.
336
CORDOBA RODA y RODRIGl;¡:;z MOURULLO, l, págs. 3.':¡S y 356.
1
' ' ETCHEBERRY, !, pág. 346, y II, pág. 107; LA.BATUT, I, 204, págs. 206 y 207; NOVOA, ll, 463, pág. 228;
POLITOFF, 10, 3, B, d), pág. 655; POLITOff-lviATUS- RAMÍREZ, 12, 6, E, pág. 350. Contra GARRIDO, n,
103, 3, pág. 328. Como observa POUTOFF, la discusión es irerelevante desde el punto de vista práctico.
w Supra, II, e)
459
 DERECHO Pl::'NAI. / PARTE GENERAL/ Enriqu~ Cury l.irzlia
La problemática que brevemente se ha expuesto en relación al matrimonio,
muestra los inconvenientes derivados de la exagerada formalización en la descrip-
ción de la exculpante. El sistema puede conducir tanto a absoluciones como a con-
denas absurdas. Por otra parte, como advierte ETCHEBERRY, la causal está encerra-
da dentro de límites que muchas veces pueden ser restringidos. 339 Algunos esfuer-
zos que se hicieron en la Comisión Redactora del Código para ampliarla, con todo y
ser más bien tímidos, resultaron infructuosos. 340
d) El cumplimiento de órdenes antijurídicas (la obediencia debida)
Con arreglo a lo que preceptúa el art. 214 del C. deJM. en relación con el art.
335 de ese mismo texto legal, se encuentra exculpado el militar q,1e haya cometido un
delito con motivo de la ejecución de una orden de servicio, siempre que, si el mandato
tendía notoriamente a la perpetración de un hecho punible, halla cumplido con la forma-
lidad de suspender su e1ecución y representárselo así al .mperior que lo impartió, el cual,
de todas maneras, insistió en imponerle la realización de la conducta típica.
Tanto la denominación como la forma, naturaleza y requisitos de esta causal de
inexigibilidad han sido objeto de un prolongado debate, sin que hasta el presente se
haya encontrado una formula de compromiso que unifique totalmente las opiniones.
aa) Denominación
Prácticamente toda la literatura chilena y una parte considerable de la ex.Lranjera emplean,
para referirse a esla eximente, el rótulo de obediencia deb[da.341 A mi juicio, esta designa-
ción involucra la idea de que el ordenamiento juridico puede imponer un deber de auténtico
acatamiento a la orden de perpelrar un hecho injuslo, cosa que no sólo me parece inexacta,
sino, además, deontológicamente inadmisible, pues lo que se encuentra prohibido no puede
estar al mismo tiempo mandado y viceversa. 342 Por tal razón, prefiero hablar, en general, de
un cumplimienlo de órdenes antijuridica.s,-14.J reservando la expresión obediencia debida sólo
para_aquellos casos en que se imparte una orden lícita, los cuales, como es obvio, quedan al
margen del derecho penal.
bb) Formas que puede adoptar el cumplimiento de órdenes antijurídicas
La literatura suele clasificar las formas que puede adoptar en la ley el cumpli-
miento de órdenes antiJuridicas ("obediencia debida"), distinguiendo entre obe-
diencia relativa y absoluta y, dentro de esta última, entre ciega y reflexiva. 314
m ETCHEBERRY, II, pág. 108
34
° Cfr. FERNANDEZ, Código Penal de la República de Chile esplicado i wnwrdado, Samiago, 1899, I, pág. 135,
con algún detalle y lambién en senrido crítico
i+i Véase, por todos, ETCHEBERRY, I, pág. 350; lABATUT, I, 96, pág. 107; NOVOA, l, 251, pág. 416; RlVACOBA,
La obedienciajerdrquica en el Dereclw Penal, Va/paraíso, 1969, passim; SOLER, I, 22, IV, pág. 255. Respecto de
los autores españoles ha de hacerse la salvedad de que la denominación. es impuesta por el texto legal.
342
En este sentido, la reiterada crítica de RIVACOBA_ La obediencia jerárquica en el Derecho Penal, cit,, II, l,
págs. 65 y sigts
'+' Ene! mismo sentido, MAURACH, II, 34, III, pág. 71, se refiere al cumplimiento de "mandatos antijurídicos".
No empleo, sin embargo, la misma formulación, sólo porque enlre nosotros el vocablo "mandato" se
encuentra muy cargado de connotaciones civiles.
14
+ Con toda razón observa NOVOA, 1,251, pág. 418, que la llamada obediencla reflexiva es también, en el
fondo, obediencia absoluta. Este es el criterio que se sigue en el texto, con la única salvedad de que se ejecuta
una distinción entre obediencia absoluta ciega y reflexiva, Otro punto de vista, en ETCHEBERRY, 1, pág. 351
460
CAPÍTULO Vlll / U\. TEORÍA l)E l.A ( ULPABT\ !DAD
La obediencia eX1g1da es relativa cuando el subordinado sólo está obligado a
cumplir los mandaLos lícitos que le imparte el superior; es, en cambio, absoluta, si
también se le impone el cumplimiento de mandatos antijurídicos. la obediencía
absoluta, a su vez, es reflexiva cuando se concede al inferior la posibilidad de repre-
sen¡ar la ilegitimidad de la orden, pero, una vez que el superior insiste en ella, no le
resta sino cumplirla; por el contrario, reservo el calificativo de obediencía absoluta
ciega para la que lo priva incluso de la facultad de representación.
Por una parte, vale la pena subrayar que lo que aquí denomino "obediencia" ciega no es
consagrada por ningún ordenamiento juridico que yo conozca. Por la otra, que, con arreglo
a lo que se ha explicado más arriba, 345 prefiero reservar la designación de auténtica obedien-
cia para la relativa. 346 En cambio, en los casos de 11 obediencia 11 absolula reflexiva creo mas
correclo emplear el rótulo "exigencia objeliva de cumplir órdenes antijurídicas"; porque, en
verdad, la obediencia implica conceptualmente una forma de asentimierto subjetívo, de acata-
miento ínfimo, que en situaciones de esta índole no sólo suele encomrarse ausente, sino que
además debe- estarlo.
En el ordenamiento jurídico chileno la obediencia absoluta reflexiva sólo se es-
tablece, como ya se ha indicado, en el ámbito del derecho militar. En efecto, el art.
335 dispone expresamente que, cuando "la orden tienda notonamente a la perpetra-
ción de un delito, podrá e1 inferior suspender" su cumplimiento, "y en casos urgentes
modificarla, dando inmediata cuenta al superior"; pero agrega que "si éste insistiere
en su orden, deberá cumplirse" sin más. A su vez, el art. 214 señala que cuando en
tales circunstancias se haya comelido un delito, el único responsable será el supe-
rior que impartió la orden, al paso que el inferior sólo podrá ser castigado como
cómplice -salvo, naturalmente, que estuviere concertado para la reallzaclón del he-
cho, caso en el que la situación cambia completamente- "si se hubiera excedido en
su ejecución, o si, tendiendo la orden notoriamente a la perpetración de un delito,
no hubiere cumplido con la formalidad" de representarlo (dar cuenta) al superior.
Es, pues, manifiesto que en este caso se crea una obligación de cumplir incluso
aquellas órdenes enderezadas a la perpetración de un hecho típico y antijurídico
(delito) cuyas características de tal son n~dentes (notorias) para el sujeto, siempre
que haya mediado insistencia del supertor.
En Chile no existe, como en España, una eximente genérica de "obediencia de-
bida" incorporada al catálogo del art. 10.
La Comisión Redactora del C.P. resolvió excluirla, pues a _juicio de sus integran-
tes ella no constituía "otra cosa que una repetición del inciso anterior", relativo al
cumplimiento de un deber, y porque "da a todo subordinado el derecho de exami-
nar la legitimidad del mandato de su superior; principio cuyos resultados vendrian
a ser la insubordinación basada hasta cierto punto en la ley" (sesión 7a). Los dos
argumentos son deplorables. ·
o+s Supra, aa)._ - , lAURACH ll
316
Este e~ el sistema imperante, por ejemplo, en el derecho penal aleman actual. Sobre ello, rv _, ,
34, m, pág. 74: "El inferior que realiza a sabiendas, en cumplimiento de un mandato, un.hecho pumble,
no puede, en principio, invocar la relación de mandato y subordinación como caus~ autonoma de exclu-
sión de la responsabilidad'' En el mismo sentido MAURACH-ZlPFF, I, 34, Il, 25, pag. 577.
461
]
 DERECHO PENAL I PARTE GENLRAL I Enrique Cury L'rztb
La obediencia "debida" no es en realidad una pura forma del cumplimiento de
un deber, 347 sino algo esencialmente distinlo de éste. Por otra parle, la inclusión de
la eximente, lejos de canonizar la insubordinación, parece más bien tender a la
implanlación de un sistema de sujeción ciega a los mandatos de los superiores. 3 ~8
Pero aun cuando se rechacen los fundamentos de la supresión, ésta, en sí, debe ser
aprobada. La creación de una posibihdad de obediencia indiscriminada, aunque
sólo se haga medianLe la instauración de LUna causal genérica de inexigibilidad,
debe ser desaconsejada. 349
ce) Naturaleza jurídica de la eximente
La determinación de la naturaleza jurídica de la obligación de cumplir órdenes
ilícitas se encuentra entre las más debatidas por la doctrina. Los puntos de vista
defendidos con más frecuencia son los siguienteq:
1) En la literatura tradicional se sostuvo de manera más o menos uniforme que
ésta era una causal de 1usüficación, excluyente, por lo tanto, de la antijuridicidad.
Ese criterio se halla hoy abandonado y sólo se lo defiende por algunos autores espa-
ñoles,3'50 en atención a supuestas consideraciones de lege lala que aquí no es del
caso debatir y que en el nuevo C:P. Español de 1995 han desaparecido. En primer
lugar, no puede explicar el hecho de que se excluya la punibilidad del subordinado
por la eiecucíón de la conducta típica, pero subsista la del superior que dio la orden.
Esto, como ya se ha destacado, significa afirmar que la misma acción puede estar al
mismo tiempo prohibida para uno y permitida Qustificada) para otro, lo cual es
inadmisible. 351 Por otra parte, esa solución priva al que es objeto del ataque provo-
cado por la orden de la posibilidad de defenderse legítimamente, pues ésta justifi-
cante no se admite frenle a una agresión 'Justificada". Ambas objeciones son insu-
perables y condenan al fracaso a la concepción examinada.
2) Un punto de vista menos difundido, pero sostenido por autores influyentes
en nuestro medio 352 afirma que la impunidad del inferior en los casos de cumpli-
miento del mandato anttjurídico se funda en que éste no ejecuta acción. Es, más
bien, un mero instrumento del superior. Por esta razón, el Último puede ser casti-
gado como auténtico autor (mediato) 351 del hecho típico, y el afectado está auto-
m lnfra. <ld). Hasta aquellos _autores que, como RODRIGUPZ DEVESA, T, pág. 529, la consideran causal de
.1usuficac1ón, mlentan delumtarla, aunque sólo sea fomrnlmente, del cumplimiento de un deber (págs.
505 y 506).
-1,s En el mismo sentido,. ETCHE.BERRY, 1, pág. 350: "si se exime de responsabilidad al que obedece al supe-
nor, con ello se le mv1ta, prec1sameme, a que obedezca sm mayores preocupacwnes por las consecnencias
penales de su acto: juslarneme lo contrario de lo que temía la Comisión Redactora".
49
' Sobre la situación de la obediencia en el campo del derecho común chileno, véase la esmerada exposición
dé NOVOA., I, 254, págs. 422 y 423.
i:so Véase, por lodos, RODRIGUEZ DEVESA. I, págs. 514 y sigts. Una bibliografía detallada puede encontrar-
se en RTVACOBA. La obediencia jerárquica en el Den:cho Penal cil. págs. 65 v sigts
351
Supra, I, 25, en especial 111. Véase Lambién RIVACOBA, La ;bedi~ncia jerárquica e~ el Derecho Penal, cit.,
pág. 76. .
-'',J PEDRO ORTIZ, Curso breve de Derecho Penal (Común y Militar), Santiago, l.947, págs. 223 y sigts; SOLER.
1, 22, VTII, págs. 26 l. y sigts.
i,, lnfra, 38, J, c)
462
CAPi·1 u1,o V1111 LA TEORJA DE LA CULPABll.!DAD
rizado para defenderse lícitamente del ataque que la orden generó, si bien por lo
común su repulsa recaerá no sobre el autor (el superior), sino sobre su instru-
mento (el subordinado).
Aunque supera algunas de las dificultades generadas por la concepción anterior,
tampoco este criterio es aceptable. Desde luego es irreal, porque no se puede soste-
ner seriamente que el inferior se encuentre en manos del superior en situación
semejante a la de un simple instrumento. Cierto que su voluntad se formará, por lo
general, de manera defectuosa, pero esto no significa que carezca de ella. Segura-
mente no deseará cumplir, pero, en la medida en que acata, quiere hacerlo y, en
consecuencia, actúa. Si esto último se predica incluso del coaccionado, uno no pue-
de comprender que se niegue del que sólo obra imperado por la orden de sus jefes,
pues es evidente que en aquél la voluntad se encuentra más determinada que en
éste por las circunstancias. Por otra parte, la concepción examinada trae aparejada
una serie de consecuencias técnicas insostenibles.
Así, por ejemplo, si el subordinado es considerado sólo un instrumento, el principio de
ejecución -y, con ello, la punibilidad por la lentativa- se producirá ya en el momento en que
~l superior (autor mediato) imparle la orden, lo cual significa adelantarlo exageradamente;
del mismo modo, aunque se comprende el razonamienlo relativo a la autorización de que el
afectado se defienda, esa solución conceptual no supera las objeciones de fondo, pues a uno
se le ocurre injusLo q_ue el subordinado, lraLa<lo como un "instrumento" por el superior,
deba soportar también como "insLrumento" la reacción del que se opone al cumplimiento de
la orden. ¡No es evidentemente igual la siluación del revólver del atacanLe, al cual el agredi-
do deslruye para salYarse, que la del inferior al cual el atacado abate a Liros con el objeto ele
evitar que lo ultime en cumplimiento de una ur<ler injusLa!
3) Goza de prestigio, especialmente en Iberoamérica, el criterio con arreglo al
cual los problemas del cumplimiento del mandato antijuridico pertenecen a la teo-
ría del error. 354 Según esta tendencia, al inferior se lo exime de responsabilidad por-
que las órdenes que recibe están amparadas por una presunción de legitimidad, de
suerte que por lo común obra en la convicción de comportarse lícitamente.
la concepción expuesta no es admisible en general, pues, corno bien se ha di-
cho,155 los casos problemálicos no son aquellos en los cuales el subordinado se
equivoca respecto al carácter ant~jurídico de lo mandado, sino, precisamente, aque-
llos en los que cumple la orden a conciencia de su tipicidad e ilicitud, no obstante lo
cual el ordenamiento Jurídico le concede impunidad. EsLO, por otra parle, aparece
especialmente subrayado en nuestro ordenamiento jurídico, en donde los arts. 214
y 355 del C. de JM. se refieren en forma expresa a órdenes que tiendan notoriamente
a la perpetración de un delito y sobre cuya naturaleza, por consiguiente, la posibili-
dad de error está excluida de anLemano.
4) En los últimos tiempos tiende cada vez más a imponerse la opinión correcta,
de conformidad con la cual la eventual impunidad de quien cumple una orden
injusta obedece a que en tales hipótesis el inferior se halla en una situación de
inexigibilidacl. De él, en efecto, atendidos los presupuestos usuales de las disposicio-
''
4
Véase, por todos,Jllv!PNFZ DE ASUA, VI 1846, pág. 808
.m RIVACOBA, La obccjicnciajerdrqrüca en d Derecho PmaI, cit. pág. 112.
463
 DERECHO PE1'AL / PARTT: GCC\ERAL / Ennque Cury Url.l,a
nes que imponen la mal llamada "obediencia", no puede esperarse que se abstenga
de cumplir la orden, porque las circunstancias lo presionan de tal manera que el
ámbito de su facultad de autodeterminación se encuentra severamente reducido. 156
Aquí, sin embargo, conviene hacer algunas precisiones más finas.
Como hm<lamentu de la exclusión de responsabilidad por las conductas ejecutadas en
cumplimiento de una orden antijurídica se afirma, a veces, que la actividad castrense es de
aquellas en que la certeza y prontitud en el cumplimiento de los mandatos impartidos por
los superiores constituye una condición sine qua non de su eficacia. Un ejército en el que
todos se sientan autorizados para discutir las decisiones de los mandos estaría condenado a
la derrota, que, acaso, conduciría a todo el país a una catástrofe. 357 Bste argumento es, en
principio, valedero, pero creo que no absoluto. Ya DOHNA-1 5 ~ ha demostrado que, en las
situaciones límite, debe ceder ante la imperiosa necesidad de evitaT que la acción militar
constituya un pretexto para la ejecución impune de conductas éticamente intolerables. Para
obrar con celeridad y éxito la~ fuerzas armadas no precisan incurrir en uimenes y, por
supuesto, no deben hacerlo. Ninglín gran general atlanzó sus victorias sobre esa base y, <le
hecho, la inmensa mayoría de las órdenes que imparten los mandos durante una acción
bélica no tienden jamás a esa finalidad. Los ejércitos, poT ·consiguiente, pueden funcionar
adecuadamente aunque se consagre la obligación dr. los inferiores de representar -y aun de
incumplir- aquellos mandatos que presentan características evidentrmeme ant\jurídicas.
Lo dicho cobra importancia cuando se trata de interpretar normas como las de los ans
214 y 335 del C. dej.M. En efecto, si uno piensa que los militares deben cumplir las órdenes
antijurídicas que les imparten sus jefes porque así lo exige el funcionamiento correcto de la
institución castrense, concluye casi inevitablemente que al hacerlo obran justificados. Por-
que, a fin <le cuemas, las fuerzas armadas forman parte de la organización del Fstado y
cumplen, en consecuencia, funciones socialmente necesarias; por lo cual, aquello que es
indispensble a su operación Liene también que estar permitido por el derecho. En cambio, si
se acepta que una instilución militar puede y debe funcionar sin incurrir en hechos delictuales,
enLonces habrá que conceder también que cuando uno de sus integrantes cumple una orden
antijuridica actúa injustamente, de manera que la exención de responsabilidad que la ley le
acuerda sólo puede encontrar su origen en una exclusión de la cu1pabilidad
A mí me parece incontestable que esta última es la solución acogida por el ordenarnienLo
jurídico nacional, puesto que el art. 214 del C. de j.:tvl. establece expresamente la responsa-
bilidad del superior que hubiere impartido la orden de cometer el delito, y porque así se
deduce, además, de los otros preceptos que regulan la situación.
Lo que sucede es que la ley militar parece arrancar del supuesto de que en estos
casos la voluntad del inferior se forma de manera anómala. Es, ciertamente, una
hipótesis atendible. La instrucción de los soldados tiende a incukarles un respelo
reverencial por el superior, cuyas órdenes eStán habituados a cumplir casi sin discu-
sión. Eso, desde luego, debilita su capacidad de oponerse a ellas, por lo menos hasta
el extremo de desatenderlas. Por otra parte, dicha actitud es el resultado de una
disciplina Iigida, que impone severos castigos al desobediente. Esto es comprensi-
ble, pues, como se ha destacado, la eficacia de un cuerpo militar depende de la
celeridad con que se actúen las decisiones (lícitas) de quienes lo dirigen, y un esta-
------ ---·------
356 ASTROSA, Derecho Penal Mililcn; Santiago, 1971, 53, pág. 79; O)RDOBA RODA y RODRTGUEZ
lv!OURUllO, I, págs. 384 y sigls.; CURY, 01ientación, 21, lX págs. 220 y 221, con una fundamentación
que hoy no comparto del rodo; ETCHEBERRY, I, págs . .'350 y 351; GARRIDO, 11,, 79.3. págs. 244 y sigts.;
POLITOFF, 10, 3, E, e), págs. 658y sigts.; POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, 12, 6, I; pág. 354; RJV;\COBA,
La obediencia jerárquica en rl Derecho Penal, págs. 138 y 139; VIVES ANTON, Considcracionts
políliw-criminale.~ fl1 torno a la obediencia debida, en Estudios Penales y Criminológicos, Universidad de San-
tiago de Compostela, 1982, págs. 133 y sigts; muy matizado NÁQl;TRA, págs. 439 y sigts.
157
Así,,todavía, CURY, Orie-ntación, 21, IX, págs. 220 y 221
,,s DOHNA, págs 74 y 75
464
CAPÍTLLü VLll 11.A lTORlA IJI: LA CLlLPAll!UDAD
do de discusión generalizado Jo paralizaría por completo. Pero, naturalmente,
como subproducto de un régimen disciplinario tan enérgico se desarrolla en los
que 1e están sometidos una tendencia a acatar los mandatos que reciben incluso
cuando advierten que exceden las facultades del superior. Por consiguiente, el
ordenamiento puede aceptar razonablemente que cuando e1 militar recibe la or-
den de cometer un delito y la cumple, la resolución de hacerlo se ha formado en
circunstancias realmente anormales y, en consecuencia, la realización del acto tí-
picamente antijurídico no puede serle reprochada, a causa de que no es una ex-
presión cabal de su facultad de autodeterminación conforme a sentido ni, por
eso, de su personalidad.
Este punto e.le vista, claro está, aproxima mucho la situación del que cumple la orden a la
de quien actúa coaccionado. Y, en realidad, la situación es semejante.
La diferencia radica en que, miemras al coaccionado se le presume la malformación de la
voluntad, en el sentido de no exigirle siquiera prueba de que la conducta realizada es
contrastante con la que habría observado en caso de permitírse1e decidir libremente, 359 al
que cumple et mandato antijurídico se le exige una manifestación de oposición. 360
Lo que ocurre es que, a pesar de todos los factores de deformación de la autodetermina-
ción que concurren en el caso del militar subordinado a la orden de un superior, la ley
supone -y bien- que 1a presión ejercida por ellos sobre su voluntad es menos intensa de la
que soporta la del aULéntico coaccionado; por eso a aquél le exige que declare su disidencia
y sólo lo exonera de responsabilidad cuando se doblega ante la insistencia del superior.
dd) Delimitación del concepto de la eximente y requisitos
De acuerdo con lo expuesto, sólo c!ebe considerarse cubierto por la causal de
inexígibílidad relativa al cumplimiento ele órdenes ilícitas el subordinado que ejecuta el
hecho a sabiendas de que es ilícito y antijurídico porque, habiéndoselo representado así y
manifestado su disenso al superior que le impartió el mandato, éste ha insistido en él.
En consecuencia, deben colocarse fuera de la discusión algunas situaciones en las que la
exención de responsabilidad penal no se funda realmente en el cumplimiento de la orden,
sino en otras circunstancias. 361 De ellas es preciso destacar las siguientes, que se prestan a
confusión:
1) Cuando el subordinado ignora la concurrencia en el hecho OTdenado de las caracte-
rísticas que fundamentan su tipicidad, 1a razón de la impunidad será el error de_ tip?,
excluyente del dolo y, con ello, ya la faz subjetiva del tipo. La cuestión de la obed1enoa
aquí no viene en consideración, salvo en cuanto puede ser _uno de los elementos que ~e
tengan en cuenta a fin <le enjuiciar la evilab1Udad o mevitabilulad de error para la deterrm-
nación de sus efectos. 362
2) Cuando el subordinado cree que la conducta ordenada por el superior se encuentra
autorizada por el ordenamiento jurídico, sea porque ignora su ilicit~~ en_ ~eneral o porque
imagina que en el caso concreto está cubierta por una causal de JUSt1f1ca:1~~' nos hal_lamos
frente a un problema de error de prohibicfo11 que excluirá o no la pumb1hdad segun sea
evitable o inevitable. 363
,·,:¡ Supra, n, e).
,w lnfrn, del).
Jtl En el mismo sentido, MAURACH, U, 34, m, A, 3, págs. 72 y 73; :V1AURACH-ZlPFF, 1, 34, lI, 25, pág. 577.
36 ) Supra, 1, 18, II, d), gg).
6
' ' Supra, l8, 21:l, IL
465
 D!:'.RECHO PE,\TAL / PART!: G~.C'JERAL / Enrique Cury Urzúa
Otra vez aquí las cuesliones relativas al cumplimiento de la orden, como tales, no llegarán
siquiera a ser abordadas sino en cuanto echen luz sobre el problema de la evitabilidad. Sólo
recobrarán importancia inmediata si se concluye que el error del aulor fue evitable, a causa
de lo cual, en principio, procedería sancionarlo según corresponda. 364
3) Si el subordinado supone que el superior está autorizado también para ordenar la
ejecución de conductas lípicas, su siluación es equivalente a la descrita en el párrafo ante-
ricrr. En el hecho esto significa creer equivocadamente que la orden constituye, en sí, una
causal de justificación.
4) Cuando el subordinado cumple la orden coaccionado -por ejemplo, a causa de que el
superior amenaza con darle muerte si desobedece, apuntándole con un am1a-, enlonces la
culpabilidad es excluida precisamenle por esta causal. El cumplimiento del mandato
antijurídico permanece ajeno a1 enjuiciamiento, pues, en rigor, apenas es posible hablar de
un cumplimiento auténtico. La falta de lihntad en la Ionnación de la volunlad no es causada
por el mandato, sino por la amenaza que lo acompaña. A fin de cuentas, esta última fue
necesaria justamente porque la orden no era bastanle -o se temía que no lo fuera- para
doblegar su capacidad de autodetem1inación.
Por lo tanto, para que concurra la causal de inexigibilidad que se está examinan-
do son necesarios los siguientes requisilos:
1) Debe existir una orden. Esto debería implicar que entre quien imparte el
mandato y quien lo cumple existe una relación jerárquica en virtud de la cual éste
se encuentra obligado a acatar, dentro de ciertos márgenes y respecto de cíertas
materias, las decisiones de aquél cuando, además, se le ha encomendando su eje-
cución satisfaciendo unas formalidades determinadas. Sólo cuando se dan Lales
presupuesLos es posible hablar de una auténtica orden. En el caso que nos ocupa,
sin embargo, se acepta excepcionalmenLe atribuir esa calidad a un mandato que
cae fuera de la esfera de competencia del superior, pues es evidente que éste pmás se
encontrará facultado para ordenar la realización de un injusto punible. Las res-
tantes exigencias, en cambio, deben también concurrir. Así, puede discutirse la
inexigibilidad por el cumplimiento cuando, durante el curso de la acción bélica,
un oficial ordena formalmente a un subordinado que dé muerte a integrantes de
la población civil porque su presencia obstaculiza el desarrollo de una maniobra
estratégica; no si lo envía a ultimar a un enemigo personal con el fin de satisfacer
propósitos vindicativos.
2) la orden debe referirse a la realizaoón de un hecho típico y antijurídico. Por
consiguiente, la obligación de ejecutar la acción típica no·ha de estar consagrada
expresa y concretamente en la ley, pues en tal caso tanto el superior como el subor-
dinado obrarian en cumplimiento de un deber365 y sus conductas se encontrarían jus-
tificadas.
3) El inferior debe cumplir la orden a conciencia de su típícídad y antijurícídad,
pues si en el caso concurren los presupuestos de un (Tror de cualquier clase, sus
3
M Para quienes consideran irrelevante el error sobre puntos. de derecho, surge aquí una problemárica espe-
cial. Véase, al respecto, NOVOA, I, 346, pág. '592.
J
65
Supra, I, 24. III, b)
466
CA~Í"JULO Vlll / LA Tl~ORiA DE LA CLLPAI\JLIDAD
efectos eximentes prevalecen sobre los de la causal de inexigibilidad. Así, la expre-
sión "que tienda noloríamenle a la perpelración de un delito", empleada por los arts.
214 y 335 del C. de JM., ha de ser entendida en sentido concreto: el carácter
delictuoso del hecho tiene que ser "notorio" para el subordinado "aquí y ahora".
4) El mferior no debe obrar coaccionado, sino tan sólo imperado por el mandato
antijur[díco. Los efectos excusantes de la coacción operan también con prioridad a
los del cumplimiento de órdenes ilícitas, pues éste ha de ser concebido siempre
como una causal de inexigibilidad de última ratw.
5) El subordinado debe haber expresado al supenor su desacuerdo con la orden
que se le ha impartido, pues sólo se lo exonera de responsabilidad cuando se doblega
ante la insistencia de éste.
A mí juicio, éste es el único sentido en que es legítimo entender el mandato de
dar cuenta al supe1ior que contiene el art. 335 del C. de JM. No se trata, pues, de un
sencillo 'poner en conocimiento" o "dar noticias" del hallazgo relativo a la
delictuosidad de lo ordenado, sino, además, de una manifestación de disconformi-
dad, que evidencia el propósito de cumplir sólo en consideración a la eventual
insistencia y, por así decirlo, "a regañadientes".
En mi opinión, tal cosa es evidente en nueslro ordenamiento jurídico, puesto que el inc.
primero del art. 214 del C. deJ.1v1. dispone que no se conceda la exculpación al subordinado
en los casos "de concierto previo". Ahora bien, si el inferior recibe, por ejemplo, el mandato
de cisesinar a un civil neutral, y se limita a comunicar al superior que la orden le parece
notoriamenLe constitutiva de un delito, por lo cual la ha suspendido temporalmenle, pero
que la acalará 11 complacido'' si se le insiste, "porque le parece la manera más adecuada de
deshacerse del importuno 11 , creo que nadie dudará de b exislencia de un 11 concierto previa1'
en caso de que la insistencia se produzca efectivamente y la acción punible se ejecute en
definitiv;:i,. Eslo demuestra que el solo 11 dar cuenlan o 11 infonnar 11 de la delictuosidad de la
orden no basta para asegurarse la exculpación. Es indispensable una manifestación de des-
acuerdo que exleriorice la deformación de la volunlad. Más aún, si esta última no se produ-
ce, esto es, si el disenso no se expresa, la ley presume que no ha existido, y por eso el inc.
segundo del mismo arl. 214 preceplúa que, en lcil caso, el inferior ha de ser responsable
como cómplice.
Este es un aspecto crucial en la consideración de los requisitos que debe reunir el cumpli-
miento de mandatos ant~jurídicos para eximir de responsabilidad penal. El sólo deja de ser
reprochable al autor rnateTial si se evidencia corno un acto de voluntad mal fonnada, como
un querer contrctstcmte con el deseco: Unicamente entonces puede afinnarse que la orden ha
configurado para el infe1ior una situación de verdadera inexigibilidad. Con ello, _por. otra
parte, se echa luz nueva sobre las motivaciones no siempre explícilas del en:1uiciarn1ento
recaído en cienas conduelas hislóricas, como las de aquellos jerarcas nacionalsocialistas que
basaron la defensa de sus casos en la obediencia- debida a las órdenes procedentes de sus
superiores. Puesto que en la mayor parle de Lales siluaciones había razones pod~r~s,as para
suponer en los inculpados una adhesión decidida a los mandatos que se les clmg~an, los
tribunales obraron correctamente al desestimar La.les alegaciones, pues ellas pretendian for-
malizar la situación de inexigíbilidad más a11á de lo tolerable para el ordenamiento _iuiidico
de un EsLado de Derecho_ 3M
w, Nar~~ra¡;·nerne, aquí no se discULe la cuestión <le si e~os procesos implicaron en ciertos casos una violación
del nullu. pena. Sobre ello, supra, 9, VI. a).
467
 DERECHO PEG"AL / PARTE GEKERAl. / l:~rique Cury Urzlia CAPÍTULO Vlll / IA TEORIA DE LA CULPAB!LlDAD

IV. EL PROBLEMA ESPECIAL DEL EXCESO EN como "causas personales que excluyen la pena" 371 o, simplemente, "causas de exclu-
LA LEGITIMA DEFENSA sión de la pena"_.-m
Las excusas legales absolutorías son, pues, sítuaciones en las cuales el derecho renun-
Hay un exceso en la legítima defensa cuando el autor ha ejecutado el hecho típico para cia a la punibílidad de una conducta típica, antijurídica y culpable, por razones de utili-
repeler una agresión ilegítima, pero la intensidad de su reacción supera los límites de lo dad social.
que era racionalemente necesario para rechazar el ataque.
Suele afinnarse que esta renuncia obedece a consideraciones "prácticas 1'. 374 Naturalmen-
Com~ene destacar, desde luego, que entre el exceso en la defensa y la legílima Le, al hacerlo se atribuye a la expresión un significado restringido. 375 Sin embargo, como
defensa putativa existe una clara diferencia. En esta última, en efecto, el sujeto cree toda decisión Jurídica tiene, en última instancia, un fundamento práctico, me parece prefe-
estar autorizado para rechazar una agresión que sólo existe en su representación rible evilar esta ambigüedad.
equivocada, pero no implica exceso alguno en el medio empleado para impedir o
En nuestro ordenamiento jurídico el caso más indiscutido de excusa absolutoria
repeler el ataque imaginario. Se trata, pues, como ya se ha dicho 367 de un error sobre
se encuentra en el arL. 489 del C.P, con arreglo al cual se otorga impunidad por los
la prohibición. En el primero, en cambio, concurren efectivamente los presupuestos
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren ciertas personas
de la justificante, pero el autor ha sobrepasado los márgenes de la reacción autoriza-
vinculadas parental o matrimonialmente. Es la hipótesis característica en la cual, si
da en tales casos por el derecho. Aquí, por consiguiente, no existe error alguno.
bien 1a imposición de una pena se encontraría en principio justificada, se prefiere
En la literatura se trata frecuentemente del exceso en la defensa como de una
prescindir de ella a fin de salvaguardar la institución familiar, cuyas bases podrían
causal de inexigibilidad;-' 68 cuando se ha debido a un "estado de excitación anímica". 369
resultar lesionadas si se perseverara en aplicarla. Por esto, con toda razón, la excep-
En el contexto de nuestra ley esta situación tiene que ser tratada con arreglo a los
ción Liene un carácter personal -como siempre ocurre en estos casos- y 11 no es apli-
criterios reguladores de la fuerza moral irresistible o del miedo insuperable en sus
cable a los extraños que participaren del delito". Aunque una parte importante de la
respectivos casos, y si no concurren los presupuestos de tales eximentes, sólo podrá
doctrina se pronuncia en ese sentido, es, en cambio, dudoso el carácter de excusa
concederse al liecho la atenuante contemplada en el art 11, Nº 1º del C.P 370
absolutona que se atribuye al desistimiento en la tentativa y el delito frustrado.
Personalmente soy de otra opinión. 376 De igual modo, es discutida la situación con-
templada en el art 430 del C.P., que se refiere a la retorsión en las injurias. 377 Por el
§ 30. EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
contrario, el encubrimiento de parientes del art. 17, inc. final, se encuentra actual-
mente excluido de este ámbito y existe unanimidad casi completa para consíderarlo
Con la afirmación de que el hecho típicamente antijurídico es, además, culpable
como una causal de inexigibilidad. 378
-vale decir, reprochable personalmente al sujeto-, el delito se perfecciona por com-
En atención a sus fundamentos, las excusas absolutorias surten un efecto pura-
pleto. En principio, por consiguiente, de ella debería seguirse siempre la punibilidad
mente personal. Asimismo, contra la conducta cubierta por ellas siempre es admisi-
de la conducta.
ble la legílima defensa, puesto que no afectan en modo alguno a la antijuridicidad.
Sin embargo, esta regla no es absoluta. En efecto, hay unos pocos casos en los
Por último, el error sobre su concurrencia es irrelevante.
cuales la ley se abstiene de castigar, aunque se den todos los presupuestos para ello,
en atención a consideraciones político-criminales, esto es, de utilidad social y efica-
cia normativa. Se trata de situaciones excepcionales y muy calificadas en las cuales
la imposición a toda costa de un castigo causaría más perjuicio a la convivencia que
el otorgamiento de una indulgencia básicamente mj ustificada. Conslituyen, por lo
tanto, concesiones al utilitarismo realizadas en casos donde éste extraordinariamen-
te, con arreglo a la experiencia, parece servir mejor a la paz social que la justicia y el
afán de seguridad jurídica. La literatura de origen español denomina excusas legales
absolutorías371 a estas figuras, que en el derecho comparado se designan también
------- -----~
372
BELlNG, 33, págs. 117 y 118, que incluye aquí casos de inmunidad personal. . ,.
m "lvlAURACH, .'35, v, B, 3, a), págs. g y 91, quien hace alguna distinción entre "excusas absolutonas. Y
367
Supra, 28, II, d), bb), 4. "causas de exclusión de la pena" . . . _ .
368
AsL por ejemplo, MAURACH, II, 34, TV, págs. 74 y sigts. 3 4
' Así, por ejemplo, NOVOA, I, 355, pág. 606: "Su fundamento no es de índole JUiidica smo practica, como
.1 69 ldern. ser, razones de conveniencia o utilidad social, motivos de polit.ica elimina], etc."

-.~.
170
En el mismo sentido NOVOA_ ll, 365, págs. 23 y 24, con ligeras variantes determinadas por su conr;ep- J/ 5 Véase nota anterior.
ción respecto a la fuerza irresistible. Véase, además, infra, 35, U. 376
lnfra, 35, v: a), con bi.bliografía
371
Una exposición detallada sobre el origen y evolución del término se encontrará en NOVOA, I, 355, págs. m NOVOA, l, 355, pág. 608.
378
. Supra, 29, lll, c).

468 469
 -----1
b

1
CAPÍTULO IX

LAS CIRCUNSTANCIAS 1

MODIFICATORIAS DE
LA RESPONSABILIDAD PENAL

§ 31. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE

LA RESPONSABILIDAD PENAL EN GENERAL

I. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Por circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal se entiende un conjcmto

de situaciones descritas por la ley, a las cuales ésta atribuye la virtualidad de concur,ir a
determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso concreto, ya sea
alenuándola o agravándola a partir de ciertos límites preestablecidos en forma abstracta
para cada tipo. 1
Como las circunstancias modificatorias no afectan a la exístencia misma del he-
cho punible, suele afirmarse que son "accidentales" al delito y se limitan a "circun-
darlo"2 sin alterar su esencia. Esto, si bien en principio es exacto, requiere alguna
explicación complemenLaria, pues puede prestarse a equívocos.
Hay, en efecto, entre las circunstancias modificaLorias algunas que son ajenas a
la naturaleza y estructura del delito, de manera que su acción sobre la magnitud de
la pena se funda en consideraciones utílitarias de polítíca criminal o, incluso, referi-
das al estado personal del autor con acierto muy discutible. Otras, en cambio, son
también "accidentales" al hecho punible, en el sentido ya expuesto de que no deter-
minan su existencia como tal, pero tienen un carácter "sustancial" en cuanto alteran
la forma de algunos de sus elemenLos, como la antiJuridictdad o la culpabilidad.
Estas últimas, por consiguiente, aunque no afectan al "sí" del delito, por lo menos
actúan sobre su "como" y, en tal sentido, no puede afirmarse que se limitan a "cir-
cundarlo".

Sobre los efeclos precisos de las circunstancias modificatorias en la deLerminación de la pena, infra, 53,
HI, d).
1\sí, por ejemplo, NOVOA, Tl, 358, pág. 12, tanto rn el texto como en la nota 1: MIR, 25, 2, pág. 596.

471
 DERLCHO PFNAL / PARTE Cf'KL:RAL / Enrique Cury "Crzúa
La me_jor prueba de lo expuesto es que, como se explicará más adelante" -y es, por lo
demás, sabido-, algunas de las circunstancias modificatorias pueden, incluso, integrarse en
cienos casos a la tipicidad del delito, influyendo emonces sobre su misma existencia al
detenninar la naturaleza del injusto respectivo. Eso seria ininteligible si en realidad perma-
necieran tan ajenas a la esencia de la infracción punible como a veces se enliende.
Como, por otro lado, hay efectivamente circunslancias de la primera clase, las cuales son
del todo irrelevantes a la entidad del delito, se explica que exista alguna anarquía respecto a
la sistematización del conjunlo. Así, mientras en la liLeratura española se trata de ellas den-
tro de la teoría del delito, la alemana prefiere situarlas en la de la pena. Posiblemente el
método más riguroso exigiría aceptar una separación, reservando pare la Leoría del delito
sólo el examen de aquellas que modifican los elementos del hecho punible, y remitiendo a la
teoría de la pena las que sólo obedecen a consideraciones politicocriminales. 4 Conlra esla
solución milita, sin embargo, aparte de consideraciones pedagógicas relativas a la conserva-
ción de una cierta unidad en el tratamiento <le las instituciones de la ley positiva, el hecho de
que muchas de las circunstancias no obedecen a un fundamento único y nílidamente dife-
renciado, de suene que su ubicación correcta suscita dificultades. Por eso, aquí se ha conser-
vado el orden tradicional en las exposiciones españolas y chilenas.
H. CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
a) Con arreglo a los efectos que les atribuye la ley, las circunstancias modificatorias
de la responsabilidad penal pueden clasificarse en atenuantes, agravantes y mixtas.
Atenuantes son aquellas cuya concurrencia determine la imposición de una pena
más benigna; agravantes las que con su presencia conducen a que el hecho sea
castigado más severamente; mixtas, por fin, las que mientras en ciertos casos ate-
núan, en otros agravan.
b) Desde el punto de vista de la extensión de sus efectos, las circunstancias
atenuantes y agravantes 5 se dividen en genéricas y e5pecifícas. Son circunstancias
genéricas aquellas que operan respecto de cualquier delito o, por lo menos, de la
mayoría. Se las encuentra establecidas en los catálogos contenidos en los arLs. 11 y
12 del C.P Las circunstancias específicas, en cambio, sólo surten efectos en relación
con ciertos y determinados hechos punibles respecto de los cuales se las consagra
expresamente. Están, pues, dispersas a lo largo de la ley y su estudio compete a la
Parte Especial. Aquí sólo nos ocupamos de las genéricas.
Entre estas dos categorías sería quizá posible introducir una tercera, pues exis-
ten algunas circunstancias agravantes, que no obstante incluirse en el catálogo de
las genéricas, actúan únicamente respecto de un cierto grupo de delitos (art. 12,
Nºs 1° y 5°). Tal cosa no se hace, a fin de evitar complicaciones superfluas, pero no
está de más puntualizar el hecho.
lnfra, 11, c)
Por eso es excesivamente perentoria la afirmación de RODRlGUEZ DEVESA, I, pág. 649, con arreglo a la
cual usu lugar adecuado dentro del sistema se encuentra entre los presupuestos de la pena, esto es, entre
los elementos del delilo" Un criterio igualmente unilateral se sostenía en CURY, Olientación, 22, pág. 222
Particularmente confusa respecto a la naturaleza de las circunstancias es la exposición de LABATUT, l,
207, pág. 209, en donde aparecen casi identificados términos tales como "culpabilidad" y "personalidad
del autor".
Las circunstancias mixtas que conoce nuestra ley son siempre gcnélicas.
472
CAPITULO lX / LAS C!RClJ"'.\SlANUAS MODfflCATORll\.S Dl. LA RESPONSABJUDAD PENAL
c) En atención a su fundamento, debe distmguirse, de conformidad con lo ex-
puesto en el párrafo precedente, entre aquellas circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal que sólo obedecen a criterios politicocriminales, aquellas que
se ba~~n :~ c_ons1deraciones relativas a 1a personalidad del autor y las que afectan a
la anl1Jur1d1cidad o culpabilidad del delito. Cuando la situación fundarnentadora de
la circunstancia se incorpora ya al tipo del hecho punible, determinándolo se trans-
forma en un elemento de éste, calificándolo o privileg1á11dolo. Las calificantes y
pnv1legiantes, por cons.iguiente, no son ya "accidentes" del delito, sino integrantes
"esenciales" de su tipicidad, lo cual cobra importancia, especialmente en relación
con la aplicación de las normas contenidas en el art. 63 del CP. 6 y para la resolu-
ción de algunos problemas concernientes al concurso aparente de leyes penales. 7
La distinción entre ca_lwcantes y privilegiante5 por un lado, y agravantes y atenuantes por el
otro. suele presen:~r d1hrnltades en la práctica._ IIay algunos criterios orientadores para
ef~c:uar.la, que fac1ht~n algo esa tarea,- Así, por e_Jemplo, es frecuente que las calificantes y
pnvtlegiantes delermmen una alteración del marco penal at.ribuido por la ley al hecho, al
paso que las atenuanles y agravanles sólo impliquen aumentos o disminuciones de la
punibilidad realizadas sobre la base del marco original. Pero, en definitiva, se tratá de un
problema hennenéulico característico, cuya solución exige echar mano de todos los recur-
sos disponibles a la interpretación de la leyª
d) En atención a su naturaleza, las circunstandas modificatorias se clasifican en
subjetivas y objetiva5_ Las primeras son aquellas que consisten "en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal", y se caracterizan porque sólo sirven para alenuar o agravar la responsabi-
lidad de aquellos intervinientes en el hecho en quienes concurren (art. 64, inc.
primero C.P), es decir, porque no se comunican. Las segundas son las que consisten
"en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo" y
sirven "para atenuar o agravar 1a responsabilidad únicamenle de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para
el delito" (art. 64, inc. segundo C.P), esto es, se comunican. 9
e) Por último, conviene Lodavía distinguir enLre circunstancias modificatorias de
responsabilidad comunes y e5peciales. Las comunes son aquellas cuyos efectos se
encuentran regulados de manera general en los arts. 65 a 68 del C.P. Las especiales,
en cambio, tienen consecuencias atenuatorias o agravatorias más significativas, que
se establecen para cada una de ellas en diferentes disposiciones. Las atenuantes
especiales suelen también llamarse p1ivílegiadas.
No deben confundirse las atenuanles especiales o privilegiadas con las que el an. 68 bis
del C.P. denomina "muy calificadas" r:;1 carácter privilegiado de una circunstancia de ale-
nuación, así como la índole de sus efectos, se encuentran consagrados en forma categórica
por la ley. En cambio, la naluraleza "calificada" de las atenuantes concurrentes en una situa-
ción dada es prnducLo de una apreciación racional del juez. Por esto, las circunstancias
lnfra. 53, IIL, d), ::rn), 2.
Infra, 43
Fn el mismo sentido, RODRJGUEZ DEVESk L pág. 654, con algün detalle.
'.:iobre los problemas relativos a la comunirnbi/idr:ul, infra, 37, lll, d). En relación con esta clasificación, ,¡
véase también RODRJGUFZ DEVESA l. p:igs. 655 y ó"i6
473
l

DERECHO PFNAl. / PARTE C.ENERAL / Enrique Cnry Gi·zúa
privilegiadas lo son siempre; por el contrario, variando las alternativas del caso concreto una
misma alenuante puede o no ser calificada. La distinción enlre ambas categorías cobra im-
portancia, por eso, en relación con la procedencia del recurso de casación.
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN
DE LAS CIRCUNSTANCIASMODIFICATORIAS DE
LA RESPONSABILIDAD PENAL 10
Una buena parte de las circunstancias modiflCatorias que contempla nuestra ley
positiva se desarrollaron ya en el derecho romano o, en Lodo caso, en la obra bastan-
te posterior de los postglosadores. Sin embargo, su sistematización en un conjunto
más o menos cerrado y taxativamente compuesto, es obra sobre todo de la Ilustra-
ción y el consiguiente derecho penal liberal, cuyo natural afán de seguridad jurídica
procuró que todos los factores participantes en la fijación de la pena se encontraran
tan precisamente delimitados por la ley como fuera posible. La tendencia actual, en
cambio, procura la consagración de formulas más flexibles sin abrir las puertas a la
arbitrariedad. Usualmente se emplea el procedimiento de establecer para el delito
un marco penal más o menos amplio, dentro del cual la sanción concretamente
aplicable a cada caso se determina según unas pautas de orientación general sobre
los criterios mensuradores. Este es, p~r ejemplo, el sistema que acoge el Proyecto de
Código Penal Tipo para Latinoamérica, cuyo art. 73 contiene una enumeracíón
ampliamente concebida de los puntos de vista a que debe atender el juez para la
individualización de la pena, refiriéndose a los aspectos objetivos y subjetivos del
hecho punible, la importancia de la lesión o del peligro, las circunstancias de modo,
tiempo y lugar, la calidad de los motivos determinantes, las demás condiciones del
sujeto activo o de la víctima en la medida en que hayan influido en la comisión del
delito y la conducta del agente posterior al delito.
§ 32. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
I. GENERALIDADES Y CLASIFICACIÓN
Las círcunstancias atenuantes gené1icas se encuentran enumeradas ta)cativamente 11
en el catálogo contenido en el art I l del C.F' Para una comprensión cabal del mis-
mo, sin embargo, es preciso tener en consideración las disposiciones de los arts. 71,
72 inc. primero y 73 de ese cuerpo legal
El sistema consagrado en la ley, por consiguiente, corresponde al del llamado
numerus clausus, 12 con arreglo al cual sólo se aceptan como causales de atenuación
10
r:ste aspecto se desarrolla con esrnero por NOVOA, lL 359, págs. 13 y sigts y RODRlGLtZ DEVESA, l
págs. 650 y 651. En el texLo sólo se ofrece una visión esquemáLica.
H LABATUT, L 209, pág. 210
1
' KOVOA, 11, 359, pág. 15
474
---1
(!
gl
CAPÍTULO JX / U\.S crnn;:-;slANUAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABlJ.ll)AD PENAL
aquellas a las cuales el ordenamiento jurídico confiere ese carácter. Este se adoptó
por la Comisión Redactora no obstante que el Código Penal español, del cual se
servía como modelo principal, contenía una fórmula que autorizaba expresamente
la creación de atenuantes por analogía. La solución es criticable, en especial si se
tiene en cuenta la manera reglamentaria de individualizar la pena que emplea la ley
en ,~gor. La apertura del Código Penal peninsular, en cambio, permite cuando me-
nos al _juez buscar una determinación más justa de 1a sancíón para el caso concreto.
Suele sostenerse que las atenuantes obedecen todas a fundamentos subjetivos. 13 Esta ge~
neralización es combatida, argumentando que el an. 64 del C.P alude a la existencia de
alenuantes "ob_jetins'· y que en las hipótesis de "justificantes incompletas" la razón de ser de
la atenuación es evidentemenle de esa índole. 14 Las razones invocadas por la critica no me
pcirecen comincenles. El hecho de que el art. 64 del C.P aluda a aLenuames objetivas no
significa que las haya, por lo menos entre las genéricas. A su vez, las "justificantes incomple-
tas'' no afectan a la anlijuridicidad-por lo mismo que en lanto justificantes son imperfectas-
, sino, más bien, a la culpabilidad del autor. 15
Para ordenar la exposición en torno a las circunstancias de atenuación, la clasi-
ficación que ofrece ETCHEBERRY es la más satisfactoria. 16 Con arreglo a ella debe
distinguirse entre eximentes incompletas, atenuantes funciaclas en los móviles del agente,
atenuantes relativas a la personalidad del sujeto y atenuantes que se fundan en la conduc-
ta cleI autor postelior al clelílo. La única modificación que se le introduce aquí consis-
te en tratar la situación contemplada por el art. 72, inc. primero del C.P (minoridad)
entre las eximentes incompletas. 17
II. LAS EXIMENTES INCOMPLETAS
a) Concepto 1 origen y fundamento de la atenuante
Con arreglo al art. 1 .\, Nº 1º del C.P, son circunstancias atenuantes las expresa-
das en el art. 10, cuando no concurran todos los requisitos para eximir de responsa-
bilidad en sus respectivos casos. Esto es, se confiere capacidad atenuatoria a las
causales (circunstancias) que ordinariamente eximen de responsabilidad criminal,
cuando, por encontrarse incompletas, no surten efecto excluyente de la punibilidad.
La atenuante es una creación del Código Penal español de 1848 y, al parecer, su
origen debe encontrarse en unas observaciones de PACHEC0, 18 quien, en 1842,
defendió ya la tesis de que lo que no eximía de responsabilidad por estar incomple-
lAl:IATUT, 1,208, pág. 210. Cfr. además, RODRIGCEZ DEVESA, T, pág. 653. Es segurame_!)le excesiva la
opinión é>ostenida en CURY, 01ieniaLión, la édición, 22, pág. 232, a la que se adhiere PENA CABRERA,
Dnuho Peiw/ peniano, 1-'arte General, Tjma, 1980, pág. 2'5'5, de conforrni<la<l con la cual todas las atenuan-
tes son "accidentes modificalorios ele la exigibiliclacl·'; sin embargo, como se \'erá, es Vl:'.rdad que todas ellas
se relacionan hasta cieno punto con ese elemento de la culpabilidad
14
NOVOA, II, 361, págs. 16 y 17. En el mismo sentido, RODRIGUEZ DEVESJ\. T, pág. 653
15
lnfra, TT, a)
10
HCHEBERRY, TT, pág. 15.
11
;\sí, también, NOVOA, ll, 368, pág. 27. Las razones para ello se exponen infra, 11, d), ce).
1
~ CORDOBJ\ RODA, las eximentes i11comple1a.s en el Código Penal, Oviedo, 1966, págs. 19 Y sigts., con bi-
bliografía y detalle.
475
 DERECHO PE:\:AL / PARl"J:. GE:\:ERAl / Enriqu,, Cury Urzlla
to, debía lógicamente atenuar. 19 A causa de esta concepción formalista del clásico
español, que planteaba el asunto como un simple problema lógico de "todo" y "par-
te", él concluye que el fundamento de cada una de las causales de atenuación resul-
tantes no puede sino ser el mismo de la respecüva eximente. 20
Estas reflexiones de PACHECO constituyen una intuición valiosa pero basada
en argumentos desacertados que, seguramente, han contribuido después a compli-
car la inteligencia de Ja norma. Pues es claro que el efecto atenuatorio de las eximen-
tes incompletas no puede deducirse sin más de que sean "parte" de un "todo" capaz
de eximir. En el p1ano de las valoraciones jurídicas, este género de razonamientos
lógicoformales de Lipa matemático carece de vigencia. Si las cosas fueran como
pretendía PACHECO, se producirían conclusiones tan absurdas como las de que,
cuando el sujeto ejecuta sólo una fracción de la conducta lipica (por ejemplo, acce-
de carnalmente a una mujer, pero sin ejercer violencia, porque ella ha aceptado, o se
apropia de una cosa mueble ajena, pero con el consentimiento del dueño, que se 1a
ha obsequiado), habría también que imponerle parcialmente la pena, porque si el
"todo" es injusto, la "parte" debería serlo asimismo.
Lo que ocurre, en realidad, es algo distinto. Cuando se dan sólo algunos de los
presupuestos de las eximentes, de suerte que éstas no justifican una exclusión de
los elementos integrantes del delito, subsiste, sin embargo, en la mayor parte de los
casos, una situación anómala que. deteriora la capacidad de autodeterminación del
individuo, reduciendo la posibilidad de exigirle que se comporte con arreglo al
mandato o la prohibición respectiva. Así, por ejemplo, cuando el que provocó sufi-
cientemente es luego agredido y se defiende, no se encuentra ya justificado de con-
formidad al art. 10, Nº 4º del C.P, pero, atendida la presión de las circunstancias
concomitantes, 1a reprochabilidad de su proceder ulterior a la agresión disminuye,
a causa de que no le es tan exigible conducirse conforme a derecho como a aquel
que ataca sin ser atacado. De la misma forma, cuando el autor del delito presenta
una anomalía psíquica que, sin embargo, no lo priva por completo de capacidad
para comprender el significado antijurídico de su acto y autodeterminarse confor-
me a ese conocimienlo, él es imputable, pero 1a anormalidad que lo aqueja constitu-
ye una circunstancia que limita su libertad y, por eso, reduce en alguna medida 1a
posibilidad de exigirle un comportamiento distinto.
Así pues, las eximentes incompletas como atenuantes no obedecen al mismo fun-
damento -imperfectamenLe manifestado- de las respectivas causales de exclusión de
responsabilidad, sino que todas ellas son situaciones de exigibíHdacl disminuida a causa
de la anormalidad de las circunstancias. EsLa apreciación conduce a importantes con-
secuencias prácticas en la consideración de algunos de sus aspectos.
h) Extensión de la aplicación de la atenuante
(la divisil,ilidad de las eximentes)
PACHECO pensaba, correctamente, que podían convertirse en atenuantes no
sólo aquellas eximentes compuestas por requisitos enumerados de manera expresa
19
PACHECO, fatudios de Den:cho Penal, Lnclo11es ¡mmw1ewde1~ rn d Ateneo de ,'vfadiü/ lvladrid 1842 páo. 132
lC lbid. , , ' b
476
CAP! J'lll O lX / 1 AS CIRCL 1NS IANCJAS MOIJ!!-'!CATORIAS DI· LA R\'SPO>!SABTLlDAD PE:\:AL
en la ley, sino también las que admitían ser divididas intelectualmente. 21 Sin embar-
go, la fundamentación formal que él mismo le había dado condujo a que los comen-
tarios posteriores limitaran la eficacia de la disposición exclusivamente al primer
grupo de causales de exclusión de responsabilidad;" y ese punto de vista fue inclu-
so afirmado en forma explícita por los integrantes de la Comisión Redactora de
nuestro Código Penal, en la sesión 73. A pesar de todo, tal criterio hoy se encuentra
abandonado por práctica 23 y doctrina, 24 las cuales admiten unánimemente la posi-
bilidad de transformar también en atenuantes a las eximentes que pueden ser divi-
didas sólo intelectualmente. En el hecho, esto no significa sino excluir el caso del
menor de dieciséis años (art. 10, Nº 2º) y la omisión por causa legítima (art. 10, Nº
12, segunda parte), pues es evidente que al respecto no se puede imagmar una
situación intermedia. Por lo que se refiere a la fuerza irresistible (arL. 10, Nº 9º,
primera parte), su di,~sibiliclad suele ser negada por quienes admiten que puede
revestir carácter físico. 25 Ese criterio, sin embargo, es controverLido. 26 Como aquí
se ha entendido que la fuerza aludida por el art 10, Nº 9°, es de índole moral, 27 no
resulta del caso tomar partido en el debate. Finalmente, hay todm1a eximentes in-
completas a las cuales la ley acuerda un efecto especial, pero cuya divisibilidad se
encuentra fuera de duela. Es la situación del caso fortuito (art. 10, Nº 8°) y del
mayor de dieciséis años, pero menor de dieciocho, respecto del cual se ha declarado
que obró con discernimiento (art. 10, Nº 3°).
e) La exigencia del re1püsito básico
Con arreglo a 1a opinión dominante, para que una eximente se transforme en
atenuante es indispensable la concurrencia, por lo menos, del requisito básíco o
esencía1 de aquélia. 1 & Asi, 1a legítima defensa incompleta sólo puede construirse si ha
existido una agres"ión iiegíLima; 29 el estado de necesidad incompleto, únicamente
cuando hubo un mal que se trataba de evilar; la mal llamada "imputabilidad dismi-
nuida", si en el autor se presentaba una pato1ogia básica; etc.
Este punto de vista es correcto en principio, pero requiere ser precisado en el
sentido de que, cuando el mencionado requisito esencial consiste en una situación
objetiva esto es, exterior al autor, como la agresión ilegítima o el mal que se trata de
----- -----·--
21
Cfr. NOV01\, II. 362, págs. 18 y 19.
22
Cfr. CORDOBA RODA y RODRIG"CEZ "tv!OURUU.O. T. págs. 408 ysigts., CORD0t1AR0DA, Las eximrn-
Lcs inwmplelas C/1 el Códlgo Penal, cit.. , págs. 20 y 21. Véase. en la lileraturn cliilena, una defensa de esta
posición por f'T'.Rl\ANDEZ, Gidigo Penal de la Repú.bllrn de C/nle cspliwdo i rnnrnrdaclo, cit., l, pág. 102.
n ETCHEBERRY, D.P..J., 11, 130 y sigls., págs. 153 y sigrs
14
ETCHEBERRY, II, pág. 16; Gr\RRlDO, l. 17, ll, pág. 182; lABATUT, l, 209, a), pág. 211; ~OVOA, ll, 362,
págs. 18 y sigls. Respecto de h literatura española, véase, por todos, CORDOBA RODA, Las e.xlmcntes
25
incompletas en el Cód[gn Prnal, cit., pág. 23.
ETCHEBERRY, Il; pág. 15, con reserva; L•\BATUT, 1,209, a\ pág. 211.
CORDOBA RODA y RODRTGUF'.Z :v!Ol:RULLO, ll, pág. 409; CORDOBA RODA, Las eximmtes [11complc-
tas rn el Código Penal_, cit., págs. 221 y sigts
Supra, 29, lll, a), aa).
CORDOBA RODA y RODRIGUE?: "\10URULLO, 1, pág. 410: CORDOBA RODA, Las eximen1es incompletas
!.'!
n1 d Códlgo Penal. cit., pág. 24; ETCBEBERRY, ll, pág. 16; LABATUT, 1,209, a), págs. 213 y 214; NOVOA,
11; 364, págs. 22 y 23; RODRlGUEZ DEVES1\, l, págs. 659 y sigts; MJR. 25, 22, pág. 601
.>.; En este senLido, la mayor pane de los fallos que se refieren al asunto. Véase t:TCHETIERRY, D.PJ, ll, 127,
págs. 145 y sigts.
477
 DERECHO PEKAL / PAR.TE GEKl'RAL ! Enrique Cury Lrzúa
CAPiTUI O !X/ LAS c.TRClJNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPOK'.:>ABILIDAD PENAi

evitar, basta con que aparezca en la represenlación del sujeto ex-ante y no es, en cam-
bio, exigible su concurrencia efectiva en la realidad.-'º Así pues, el requisito bási-
co puede presentarse de manera sólo putaliva ..1 1 Esta es una consecuencia lógica
del criterio que aquí he sostenido sobre la naturaleza de 1a atenuante.32 Si ésLa se
basa en una exigibilidad disminuida a causa de la anormalidad de las circunstan-
cias concomilantes, lo decisivo es cómo ellas afectan 1as motivaciones del agenLe y
no su realidad objetiva. La voluntad del autor so forma de un modo anómalo lo
mismo cuando cree que se lo está agrediendo sin derecho que cuando tal cosa
ocurre efectivamente.
Puesto que aquí no se trata de concedo- sino una atenuación, el error del sujeto puede ser
lo mismo evitable que inevitable. En el segundo caso, incluso, la alenuante vendrá en consi-
deración únicamenle si además eslá ausente algún olro requisito de la respectiva eximenle,
pues en caso contrario la responsabilidad habrá quedado excluida, con arreglo a los princi-
pios que regular el error de prohibición33 o la no exigibilidad de otra conducta, 34 respectiva-
mente.
bb) Cuando la eximente incompleta es el caso fortuito del art. 10, Nº 8° del C.P.,
sus efectos se rigen por la disposición del art. 71 del C.P, con arreglo al cual en tal
caso "se observará lo dispuesto en el art. 490". El significado de esta norma ha sido
ya objeto de un examen pormenorizado.37
ce) Aunque no siempre se lo considera como una hipótesis de eximente incomple-
ta, participa de la naturaleza de éstas el caso del "menor de dieciocho años y mayor de
dieciséis, que no esté exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal res-
peclivo que obró con discernimiento". 38 En tal caso, que primitivamente se contem-
pló de manera expresa en el art. 11, Nº 2º del C.P -hoy derogado-, el art. 72 dispone
que se imponga al afectado "la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por
la ley para el delito de que sea responsable". La atenuación es imperativa y tiene el
carácter de privilegiada. 39 De sus fundamentos y las críticas a que ha dado lugar nos
hemos ocupado con ocasión de la inimputabilidad del menor. 40

d) Efecto atenuatorio de las eximentes incompletas e) Admisibilidad de la atenuante en algunos casos especiales

En principio, las eximentes incompletas producen el mismo efecto que las otras aa) No suele ser muy discutida la cuestión relaliva a si es posible la configura-
atenuantes, el cual se encuentra regulado por los arts. 62 a 68 bis del C.P. 35 Sin ción de una eximente incompleta en el caso de los delitos culposos. La cuestión debe
embargo, hay algunas situaciones excepcionales que escapan a esta regla. ser respondida afirmativamente.~ 1

bb) Por el contrario, se niega en forma categórica la posibilidad de contemplar

aa) Cuando la eximente es de aque1las que constan de requisilos enumerados
formalmente (art. 10, Nºs 4º, 5°, 6º y 7° C.P) y en el caso de que se trata concurre una atenuante de esta clase en los casos de privación parcial de razón causada por 1a
el mayor número de ellos, el tribunal deberá aplicar la pena inrerior en uno, dos o embriaguez. 42 Sobre ello hay acuerdo, aunque, por supuesto, no sobre los funda-
tres grados al mínimo de los señalados por la ley para el delito respectivo, impo- mentos de la normativa que conduce a tal solución. ~3
niéndola en aquel que estime correspondiente, atendidos el número y entidad de
los reqmsitos que falten o concurran (art 73 C.P.). Hacer la rebaja de la pena es,
pues, imperativo para el tribunal; en cambio, la determinación de su magnitud III. ATENUANTES FUNDADAS EN LOS MOVlLES DEL AGENTE
constituye una facultad para cuyo ejercicio la ley se limita a señalarle un criterio
En los Nºs. 3º, 4°, 5º y 10 del art. 11 del C.P. se encuentra un grupo de circuns-
orientador (el número y entidad de los requisitos que falten o concurran). Si el
tancias atenuantes cuya eficacia se funda en particularidades relativas a la motiva-
número de requisitos de la eximenLe que se encuentra presenLe no es el "mayor",
ción del sujeto. Todas ellas represenLan, por consiguiente, una situación de exigibiltdad
el art. 73 no recibe aplicación y la atenuante se regirá por las reglas generales de
disminuida a causa de imperfecciones en el proceso de formación de la vo1untad. A
los arts. 62 a 68 bis del C.P. 36
1as tres primeras se las denomina, usualmente, pasionales o emocionales. 44 La última
Como el art. 73 confiere a las eximentes incompletas a que se refiere un efecto
se refiere a quien ha obrado por celo de la juslícia.
minorante considerablemente superior al que se les concede por lo común a las
atenuantes, se dice que, en su caso, la atenuante es privilegiada.
'
7
Supra, 19, lll, O
.Jl En el mismo semido, ;,.JOVOA, 11,368; pág. 27.
1
' FTCHEBERRY, II, págs. 22 y 23
''' En el mismo sentido, CORDOBA RODA, Las cximentrs incumplcta.s en el Códigu Penal, cil págs. 13 y 126 4
y sigts .. con detalle. ' Supra, 27, lll, h), infim:. . . . ., . . ,
11 11 En el mismo '.:>ei1ti<lo, CORDOBi\ RODA, Las cx1mrntes mwmplcias en el Cod1go Prnal, c1t, pag. 38 y sigls.
ldem
11
Supra, a) Los problemas especiales que allí propone el auLOr sólo son válido; frenre ª. normas c:ntemd~s en el
1 derecho ]JOSitivo español vi.gente a la époCa de redactarsr esa obra. Veasr tamb1en lVllR, 2::i, 23, pag. 601,
' Supra, 28, TI, e), del), y JIT, c).
o+ Supra, 29, TT, e) GARRlüO, l, 17, 11, pág. 183.
11 NOVÓA, 11, 366, págs. 24 y 25. con detalle.
Infrn, 54,111. d). 1
+ '.-iupra. 27, TT, b), aa), inJinr:. . . _ .· , . ,
"l"OVOA, 11, .363, págs. 21 y 22. Sobre casos aislados en que la práctica aplicó la nornia del art. 73 C.P. a "
4
ETCHEBERR'( 11, pág. 19: 1..ABi\n.:T, T. 209, b), pag. 212; CARRllJO, 1, 17. 11, pag. 184, NOVO.'., TT,
una eximente que sólo es divisible intelectualmente, véase ETCHEBI!RRY, D.P}., TI, 130, págs. 153 y sigts., 369, pág. 28; RODRIGUE DEVESA. l. pág. 669; MIR, 25, JO y s1g.ts., págs. ~01 y 604, con referencia al
y 138, págs.172 y 173.
estado actual de la ley española en la que el Lralamiento de estas mrnorantes ~e ha sunplif1cado.

478 479
 DERECHO PF.>1'\l / PARTE GE\TERAl./ t'nrique Cury Urzua
a) Atenuantes emocionales (pasionales)
Con arreglo a lo que preceptúan los Nºs 3º, 4° y Sº del art. 11 del C.P, la ley
concede una atenuación de la pena a quien ha obrado en círcunstancias que, normalmen-
te, provocan una perturbación anírníca más o menos pr~funda-y, por eso, una formación
de la voluntad anómala- o al que lo ha hecho efectivamente alterado de manera significa-
tiva por cualquier causa capaz de ocasionar ese estado.
aa) Denominación y relación de las atenuantes emocionales
El nombre 45 con que habitualmente se designa a estas atenuantes puede ser
aprobado en principio, pero requiere de alguna precisión. En efecto, no en todas las
hipótesis contempladas por los Nºs 3º, 4° y 5º del art. 11 del C.P., la ley exige que el
autor se halle realmente afectado por una pasión o emoción. 46 Como se verá, hay
por lo menos dos de ellas en las que le basta con cerciorarse de que se ha producido
una situación que en el común de los casos provoca alteraciones de esa clase, sin
exigir prueba alguna de que en el hecho concreto ha ocurrido efectivamente así. Por
consiguiente, el carácter "emocional'' de dichas atenuantes sólo puede admitirse
como una abstracción.
Lo que sucede es que aq.-y.í el derecho debe rendir otra vez tributo a su limitación
para sondear en el alma humana. 47 Por eso, en las dos situaciones aludidas (Nºs 3°
y 4° del art. 11 del C.P.), se contenta con reconocer que generalmente provocan en
el "hombre medio" un estado de penurbación anímica apreciable y, en considera-
ción a ello, dispone la rebaja de la pena sin admitir indagaciones ulteriores sobre lo
ocurrido realmente en la psiquis del autor.
Por la misma ra'zón, no es del todo exacta la afirmación, muy frecuente, de que
las atenuantes emocionales se encuentran en una relación tan estrecha de género a
especie, que si se conserva la más amplia, contenida en el art. 11, Nº 5°, puede
prescindirse sin más de las dos restantes. 48 Es verdad que las tres circunstancias
obedecen, en última instancia, al mismo fundamento, y que la norma del Nº 5º
tiene un carácter residual de regla general. 49 Pero desde el punto de vista práctico
procesal presentan una diferencia decisiva, pues mientras las de los Nºs 3º y 4º
operan con sólo la prueba de que se han dado en el caso las circunstancias fácticas
determinantes de su eficacia, la última requiere, además, que se acredite la conmo-
ción anímica del sujeto, lo cual puede provocar a la defensa dificultades especiales.
En tal sentido, las <lis-posiciones de los Nº 3° y 4º contienen una especie de presun-
ción de exigibilidad disminuida que actúa en beneficio del reo. Su eliminación, por
consiguiente, significaría una modificación del sistema que, si se conservan las res-
----·------
4
'' Sobre el sentido de los conceptos de "emoción" y "pasión", con detalle y reservas, NOVOA, TI, 369, págs
28 y 29. Véase también RODRlGUEZ DEVESA, !, pág. 670, quien atribuye a KANT el mérito de haberlos
distinguido.
10
Vé-ase, por ejemplo, en ETCHEBEKRY, II, pág. 20, la posibilidad dt compatibilizar el propósito vindicativo
con la früildad del ánimo
7
~ Sobre ello, con más detalle supra, 28, lll, 29, lll, y 32, Il, b)
48
T.ABATUT, l, 209, b). pág. 213. En el sentido del texto, RODR!UJFZ DEVESA, I, pág. 671
1
' NOVOA, TT, 370, pág. 30
480
CAPÍTULO IX/ !.AS ( lRCUNSTANC!AS ';10Dlf!CAl ORl.'\.S DEI.A RESPONSABll.lDAD PENAJ
Lantes características de éste (numerus clausus, régimen matemático para la determi-
nación de la pena, etc.), no me parece deseable.
A causa de que se encuentran efectivamente en la mencionada relación de géne-
ro a especie, las atenuantes emocionales son incompatibles entre sí, 5º de manera
que un mismo hecho no puede jamás servir de fundamento a dos o más de ellas,
porque eso imp1icaría violar el principio non bis in íclem. Pero es posible aprecíarlas
conjuntamenLe cuando cada una de ellas se basa en un hecho diferente_ 51 Así, cuan-
do A lesiona a B porque este último ha ofendido gravemente a la mujer del primero,
A sólo puede beneficiarse de la atenuación concedida por el Nº 4° del art. 11 del
C.P, si se dan sus otras exigencias, y no podrá invocar la del Nº 3° -aunque en
efecto la ofensa a la cónyuge configure una auténtica "provocación"- ni la del Nº 5°
-aunque el hecho le haya producido realmente "arrebato y obcecación"-. En cam-
bio, si B añade a la ofensa dirigida contra la señora de A una serie de burlas y otros
actos provocativos o amenazantes, es posible que A se beneficie conjuntamente de
las atenuantes contempladas en los Nºs 3º y 4º -siempre, naturalmente, que concu-
rran sus demás presupuestos.
Aun cuando no suele destacarse, vale la pena señalar que las atenuantes emocio-
nales son perfectamente compatibles con los delitos culposos, 52 No hay ínconve,
nientes para imaginar la realización de una conducta imprudente a causa de un
estado de arrebato a obcecación o como respuesLa proporcionada a una provoca-
ción o amenaza o, incluso, en vindicación de una ofensa grave. Pese a que la última
hipótesis será infrecuente, no es inconcebible (A, para vengarse de B, que lo ofendió
gravemente, hace correr a gran velocidad el auLomóvil en que viajan ambos con el
propósito de aterrorizar a su acompañante; se produce un accidente y B resulta
gravemente lesionado).
bb) La provocación o amenaza proporcionada al delito
Con arreglo al art. 11 Nº 3°, es una circunstancia atenuante "la de haber prece-
dido inmediatamente de parte del ofendido provocación o amenaza proporcionada
al delito".
Provocar significa, en principio, tanLo como "causar" a "ocasionar". En este caso,
pues, la provocación debe entenderse como una acción o expresión capaz de crear en
el sujeto una excitación conducente a la comisión del delito. 53 Naturalmente, su
autor no necesita querer o aceptar la perpetración del hecho punible por él provo-
cado, pero sí la alteración de ánimo que será, a su vez, generadora de aquélla, 54
C:ORDOBA RODA y RODR!GUEZ MOURULLO, !, pdgs._488 y 489; ETCHEBERRY, ll, p:.'igS-17 Y 18:
GARRTDO, l, 17, ITT, pág. 184; LABATUT, 1. 209, b), pdg. 213. _
CORDOBA RODA y R0DRJGCEZ MOURULLO, T, pág. 513; ETCHEBFRRY, 11, pag. 20; GARRIDO, l, 17,
m pág. 184. . . b
se En, el mismo sentido. CORDOBA RODA y RODR!GUEZ MOURl;LLO, I, pág. 477, qmenes, SlO ~ml/rf~'
limitan L::t observación a una de ella~ (la proYocación o amenaza). Como en el texto GARRIDO, , , ,
págs. 184 y 185
CURDOBA RODi\ v RODR!Gi_;EZ lVIOURULLO, l, pág. 469; 010VOA, II, 371, pág. 34.
51 CORDOBA RODA;, RODRIGUEZ MOlJRUUD, l, pág. 469.
481
 DERECHO PENAL/ PARfE C.EKERAL / Emique Cury "Crzlia
La provocación no es una agresión en el sentido del art. 10, Nºs 4º, 5º y 6º del
C.P (legítima defensa), pues en tal caso no nos encontraríamos ya frente a una cir-
cunstancia ate~uante, sino a una causal de justificación o, en todo caso, ante una
hipótesis de exceso en la defensa que, como se ha visto, 55 obedece a una regulación
diferente. Por regla general, la provocación tampoco será típica, aunque en algunos
casos límites llegue a serlo. 56
Amenaza es la manifestación o advertencia de que se hará victima de un daño al
autor o a un tercero con el cual éste se halla vinculado.
Puesto que estarnos frente a una causal de exigibilidad disminuida, la provo-
cación o amenaza no necesitan ser reales. Basta con que, atendidas las circunstan-
cias, el sujeto pueda creer seriamente que se lo hace víctima de ellas. Tampoco es
menester que sean graves, pues a la ley le basta con que se encuentren en relación
de proporcíonaltdad con el delito cometido. La proporcionalidad se mide con crite-
rio racional, esto es, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias concu-
rrentes; pero, además, de acuerdo a un punto de vista objetivo. Esto último se debe
a que aquí la ley presupone que el autor ha obrado en un estado de perturbación
anímica, mas dicha presunción sólo puede construirse refiriéndola a las reaccio-
nes de un "hombre medio". Bajo ciertos presupuestos, las respuestas exageradas a
provocaciones o amenazas relativamente insignificantes podrán asilarse en la exi-
mente incompleta de "perturbación total de la razón" (art. 11, Nº 1º, en relación
con el Nº 10, Nº 1º, segunda parte, C.P) o en la atenuante del art. 11, Nº 5º. 57
Pero no siempre será así.
Cuando la provocación -en algunos casos también la amenaza- implique una
ofensa grave para el autor o alguna otra de las personas relacionadas en el art. 11,
Nº 4º del C.P., la atenuante a que se refiere esta última disposición prevalecerá sobre
la que se está examinando, porque desde este punto de vista aquélla es especial
respecto de ésta. Es posible que en el caso concreto concurran, al mismo tiempo,
una provocación y una amenaza. En tal evento, só1o se apreciará una circunstancia
atenuante. 58
la provocación o amenaza deben haber precedido inmediatamente a la ejecución
del delito. Esto quiere decir que lian de haber sido cronológicamente contiguas a la
realización del hecho punible. Una vez más, tal exigencia se explica porque, para
presumir que en el autor han determinado una alteración emocional significativa, la
ley requiere situarse en el tipo de casos en los cuales una provocación o amenaza
ocasionan ordinariamente ese resultado; y la experiencia demuestra que, por lo
común, en semejante hipótesis la reacción no se hace esperar. Con todo, cuando los
estímulos aludidos por la norma hayan ocasionado en el sujeto un estado de altera-
ción anímica efeclívo y más duradero, él podrá asilarse en la atenuante del art. 11,
N° 5º, probando, eso sí, la realidad de tal perturbación.
Con arreglo a todo lo que se ha expuesto, para la eficacia de esta atenuante no es
necesario acreditar que la provocación o amenaza han determinado en el autor un
------ -------
o\ Supra, 32, 1\/ Véase también NOVOA, n, 371, pág. 34.
56
NOVOA, TI, 371. pág. 34.
Infra, del)
'¡f, CORDOBA RODA y RODRT(;l;EZ MOURULLO, 1, pág. 471.
482
CAPITULO IX/ LAS CIRCUNSTANCIAS MODJHCATOR!AS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
estado de auténtica excitación psicológica. 59 Semejante exigencia no encuentra apoyo
en la ley, que, corno se ha explicado reiteradamente, está erigida sobre otra base.
En cambio, el derecho vigente requiere -posiblemente sin demasiado funda-
mento- que la víctima del hecho punible sea la misma persona que profirió la ame-
naza o ejecutó la provocación. Bajo determinadas circunstancias ese reclamo puede
ser ilógico, como cuando el afectado reacciona no contra el pandillero que lo ame-
nazó o provocó, sino contra el jefe de éste, quien manifiestamente fue el que le
ordenó hacer1o. En tales hipótesis, sin embargo, el autor podrá siempre beneficiarse
de la atenuante concedida por el art. 11, Nº 5°, si acredita la concurrencia de sus
presupuestos. Por la inversa, la ley no requiere que 1a provocación o amenaza se
hayan dirigido en contra del autor del delito. También pueden referirse a un tercero
al que aquél se halla afectivamente vinculado 60
Es debatida la compatibilidad entre la atenuante examinada y los "delitos sexuales", ¿Pue-
de invocarla el autor de una violación o unos abusos deshoneslos, si prueba que fue provo-
cado po-r la víctima? La cueslión debe ser resuella con prudencia, pero sin incurrir en un
puritanismo irracional
En primer término, ha de tenerse presente que en el ámbito de las relaciones con signifi-
cación sexual es natural el despliegue de algunos artificios seducLores, entre los cuales ocupa
un luga, destacado la provocación discretci. En mi opinión, este género de mesurada invita-
ción a la excitación, consustancial incluso con el juego amoroso más inocente, no basta parn
servir de base a la atenuante, pues el ''hombre medio" debe estar preparado para afrontarlo
sin abandonarse por completo a sus tendencias instintivas. 61
Pe.ro el problema es diferente cuando la persona ofendida ha buscado en forma deliberada
estimular sexualmente al autor mds allá de límites razonables, sea con el propósito de hacer-
lo sufrir, de satisfacer sus propios deseos de autocomplacencia o por cualquier otra causa.
Ignorar la violencia de las fuerzas irracionales que una actitud de esa clase puede desencade-
nar en el ser humano, significa desconocer la naturaleza del hombre o pretender transformar
a la especie en una cohorte seráfica que no corresponde a su realidad. Es evidente que el
derecho no quiere llegar Lan lejos)~ por eso, en siLuaciones como la descrita la atenuanle
debe ser concedida. 62
De lodas maneras, ya implica una concesión a las Lendrncias culturales imperantes, que
se inclinan a desvalorar éticamente las reacciones procedenles del plano de la actividad
sexual, el hecho de que no se otorgue a quien actúa presionado por ellas la eximente de
fuerza inesistible. 63 Creo que, más allá <lE: eslo, la realidad de su existencia y energía debe
ser reconocida por la ley.
ce) la vindicación de ofensas
De conformidad con el art. 11, Nº 4º del C.P, se atenúa la responsabilidad cri-
minal del que ejecutó "el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causa-
da al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad
59
Contra, C:ORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, págs. 474 y 4 75, con bibliografía. La posición
de ETCHEBERRY, TT, pág. l 9, no es del todo clara a este respecto, pero pareciera inclinarse a exigir algún
grado de alteración emocional. Otrn opinión en GARRIDO, l, l 7, JTJ, a), pág. 186, que no exige estado de
perturhación algunó.
60
ETCHEBERRY, ll, pág. 19; implícitamente también GARRIDO, I, 17, III, a), pág. 185. ·
1
'' Naturalmente, una actitud como la discutida en el texto puede inducir a confusión al autor respecto del
consentimiento de la victima. Esto, sin embargo, es algo ajeno a la materia que se está examinando y se
rige por los principios generales relatiYos al error
11
fcn el mismo sentido, CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURUT.LO, T, págs. 476 y 477.
60
Supra, 29. III, a), bb), l.
483
 DERECHO PL"!Al. / PAR'] f: GJ:?-,'ERAL / Enrique, Cur¡- Urzúa
en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres
o hijos naturales o ilegítimos reconocidos".
La norma exige que se haya obrado en vinclicación, esto es, con un propósito de
venganza. Este es un móvi1 que se comporta como un "elemento subjetivo" de la
atenuante, pues, por lo general, no encuentra correlato alguno en el mundo exte-
rior. Como suele suceder con las motivaciones, es posible que coexista con otra u
otras; tal cosa no es óbice para otorgar la atenuaéión.
El sentimienlo vindicativo, aunque morigerado por la evolución cultural, se halla entre
los más sólidamente enraizados en la naluraleza humana. Hay épocas históricas que lo apro-
baron e. incluso, censuraban al que no lo salisfacía. Hasta el presente pervive enérgicamente
en algunos pueblos y en ciertas subculluras.
Pur est:::is mismas rnzones, quizás. la sociedad occidental conlemporánea lo combate, ha-
ciéndolo objeto de repulsa ética. A causa de ello, no se encuentra emre aquellos que podrían
fundamentar una situación de fuerza irresisr.ible exduyenle <le la culpabilidad. 64 Pern, tal
como se destacaba respecto al impulso sexual, 65 la ley 110 puede ignorar por completo su
existencia y, al menos dentro de un ámbito limitado, le concede el poder de atenuar la pena.
El ánimo vindicativo no implica necesariamente una alteración psicológica. Por
el contrario, es compatible con una actitud fría 66 e, incluso, cuando así sucede,
suele manifestarse con más éxito.
La ley exige que se obre para vengar una ~fensa. Con arreglo a la opinión absolu-
tamente dominante, 67 la expresión está empleada en un sentido amplio que no sólo
comprende los actos injuriosos, sino cualquier conducta lesiva o dañosa para otra
persona. Por consiguiente, la ofensa podría en ciertos casos reunir las características
de una auténLica agresión, con excepción de la "actualidad"; y esto es, precisamen-
te, lo que diferencia en principio a la atenuante de la legítima defensa, pues, a causa
de que en aquélla el ataque se encuentra ya consumado, el afectado no lo repele, sino
que se hace una inadmisible "justicia de propia mano".
La ofensa debe ser grave, o sea, revestir una cierta magniLud cuya apreciación
queda librada al juez, el cual, en todo caso, ha de enjuiciarla con criterio objetivo. 68
En cambio, el derecho vigenLe no requiere que exista una relación de proporciona-
lidad entre ella y la reacción vindicativa. Así pues, la existencia de tal proporciona-
lidad no basta para configurar la atenuante cuando la ofensa no es "intrínsecamen-
te" grave 69 , m, a la inversa, su ausencia, para desestimarla si concurren los otros
requisitos;-o. al que se venga de una ofensa grave no se le pide que mida sus reaccio-
nes para acrediLarle una disminución de la exigibilidad.
---·--- ----
Suprn. 2lJ, lll a), hb). l.
H
6
' Suprn, bb) Lo expuec,to en c:l to,.lü nD significa parifirnr las <los situaciones. Aquí no me comperc:
analizarlas a pero es eviderne que, miemras las tendencias sexuale~ cumpkn una función positiva
que ex.plim la ind1m1lión ele la n11Lurn contemporánea a reevaluarlas éticamente, las vinclicativ;:is consti-
tuyen una e.:,,:presión dt: \iokncia y pequellez humana. Aun así, no es posible desconocer su influjo pertur-
ba<lDr dt la conducta lrnrnana
"" ETCHEBf'RRY lI. pág. 20: GARRTDO, l. 17. b), pág 187; ~OVOA, TT, 372. pág. 36, nota 19.
r,
7
CORDOBA RODA RODRTGUEZ l'vlOURlJT.T.O, L págs. 480 y 481; ETCHEBERRY, !l. pág. 20; GARRT-
00, I, 17. h\ p,1g KOVCM, IL 372, pág. J'S
c.J
'
9
C.URDOBA RClDA y RODRIGLJ:1: l'vfOURCLLO L pág. 483; C:l"Cl-11:BFRRY, ll, pág 20.
ElC!JPJ3ERRY, 11, pag 20
7
r, CORDOB/\ ROD:-1.. y RODRIGUFZ lvlOURUlLU, T, pág. 486
484
CAPITlll.O lX / LAS ClRC:UNSTANC!AS "'v10Dll'TCATOR!AS DE LA Rl·SPO"NSABlLI DAD PENAL
la ofensa se tiene que haber dirigido en contra del autor del hecho punible o de
las personas que la disposición enumera basándose en la existencia de una relación
conyugal o parental. Una vez más la ley ha formalizado una presunción de afecto
que no siempre corresponderá a la realidad y en ocasiones resultará francamente
infundada. 71 Asimismo, se ha desentendido de que existen otras situaciones en que
la vinculación afectiva puede ser incluso más intensa que en las hipótesis consagra-
das por el texto. Eslo último, sin embargo, admite un correctivo parcial, pues, si se
dan sus otras exigencias, el autor podrá quizás beneficiarse .con 1a atenuación otor-
gada por el Nº 5º del an. 11 del CP
Como la atenuante constituye un caso de exigibilidad disminuida, no es necesa-
rio, tampoco aquí, que la ofensa sea real. 72 Basta, igual que en el caso de la provoca-
ción o amenaza, con que, atendidas las circunstancias, el autor haya podido
verosímilmente representarse su existencia.
La norma exige que exista proximidad entre la ofensa y la conducta vindicativa.
En principio, este requisito puede ser objeto de reparos, porque el ánimo de ven-
ganza es capaz de subsistir latente por largo tiempo. Sin embargo, creo que se
encuentra justificada a causa de la forma impresa a la atenuante. En efecto, como
la ley presupone, sin más, que Lada ofensa grave genera un estímulo vindicativo
vigoroso, sin reclamar prueba alguna de esLo último, es razonable que limite el
otorgamiento del beneficio a situaciones que corresponden a las formas de reac-
ción más comunes; y éstas, en realidad, suelen producirse prontamente. Por otra
parle, en aquellos casos en los cuales la ofensa ha ocasionado una perturbación
emocional efectiva y que perdura largo tiempo, siempre será posible al afectado
invocar la atenuante del Nº 5°.
La proximidad supone, pues, cercanía cronológica, pero no la estrecha contigüi-
dad reclamada por la "inmediatez". En esto, por consiguiente, esta atenuante es
menos rigurosa que la del art. 11 Nº 3°. 73
En la literatura nacional se sostiene que la ofensa ha de proceder de la misma
persona sobre la cual recae la acción vindicativa.7+ La cuestión es discutible. Si se
entiende que la atenuante eslá fundada en la existencia de una alteración psíquica
de tipo pasional que motiva el conlraataque, entonces la limitación es justificada.
Pero, como ya se ha destacado, ésta no es la posición dominante en nuestro medio,
donde la mayoría de los autores admiten la coexistencia del propósito vindicativo
con la frialdad de ánimo y, consiguientemente, parecen entender que la tendencia
natural a obtener venganza basta para reducir el margen de exigibilidad. Siendo así,
no se divisan las razones por las cuales habría de exigirse una retorsión personal, ya
que el deseo de vindicta puede también satisfacerse mediante la lesión a un tercero
distinto del orensor. 75 Por esto, mi opinión es adversa a la introducción del requisi-
to que, además, no puede deducirse del texto legal.
'v'éa~e supra, 29, TTI, e).
Dudoso, a este respc:cto, CORDOBA RODA y RODRlGUEZ l'víOCRlJLLO, l. págs 481 y sigts., con detalle; fj
c,imo en el texto GARRlDO, l, l 7, b), pág. 187
ETCHEBERRY, Tl, pág. 20; NOVOA, 11,372, pág. 35 !
FTCHEl\tRRY, ll, pág. 20; GARRIDO, 1, 17, b), pág. 187.
En tl mismo ~enti<lo, CORDOBA ROD;\ y RODRIGUEZ .i.vlOURl/U.O. T. pág. 487 1
485
_J
 DERECHO PEKAL / PARTE GE"!ERAL / Enriqut Cury L'1nia
dd) El arrebato y obcecación
De acuerdo con el art 11, Nº 5°, se concede una atenuación de la pena al que
obra "por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación".
De las tres atenuantes emocionales (pasionales), ésta es la única que descansa en
la existencia real -procesalmente acreditada- de una perturbación anímica en el
sujeto. En efecto, aquí por primera vez la ley se desentiende en principio de la causa
que ha actuado sobre la psiquis del individuo, limitándose a describir los resultados
producidos por ella en su ánimo. 76 Lo que aparece en primer plano no es el estímu-
lo, sino el anTbato y obcecación ocasionados por él en el autor.
El anebato se entiende como una perturbación intensa en la capacidad de
autoconLrol de la persona. La obcecación, en cambio, supone una alteración de las
facultades intelectuales (razonadoras) que impiden una adecuada dirección de la
conducta conforme a sentido. 77
En atención a lo expuesto, es explicable que una parte imporlante de la práctica y doctrine
españolas aprecien en esta atenuante un caso de imputabilidad disminuida. 78 Como para
mí tale situaciones constituyen en realidad hipótesis de exigibilidad atenuada 79 , creo que
esa conclusión puede acogerse siempre que se haga reserva sobre el significado de los
términos empleados.
De todas maneras, lo que aquí importa es que, en ambos casos, la posibilidad
del autor para autodeterminarse con arreglo a los mandatos y prohibiciones del
derecho se encuentra mermada. Por lo tanto, el fundamento de la atenuación radica
en un estado real (comprobable) de exigibt!idad disminuida.
El arrebato y la obcecación, a pesar de su intensidad, son, en todo caso, menos
- que una perturbación total de razón. Si no se los entendiera de ese modo, perdería
todo significado la causal de inimputabilidad contemplada por el art. 10, Nº 1º,
segunda parte del e p
Aunque provoquen un estado que, desde el punto de vista de las valoraciones
jurtdicas es relativamente semejante, las dos siluaciones aludidas por 1a ley son,
como se ha visto, diferentes y, en algunos casos, hasta antagónicas. Por tal motivo,
es absurdo que la ley parezca reclamar su concurrencia copu1ativa mediante el em-
pleo de la conjunción "y". En consecuencia, la doctrina más autorizada rechaza esa
80
exigencia y considera que el precepto ha de entenderse como si hablara de "arre-
bato u obcecación". Esta es, por lo demás, la redacción que una reforma ulterior dio
al texto correspondiente en el Código Penal español 81 , lo cual demuestra la exacti-
tud del criterio expuesto.
ETCHEBERRY, IT, pág. 21; NOVOA, II, 370, pág. 31: ·'la ley no reclama simplemente que e! estímulo sea
capaz de provocar esas rurbaciones anímicas, sino que exige claramrnfe que las hayc1 pmdacidu". (El subra-
yado es mío).
77
Así lambién, aunque con alguna variame, l\"OVOA, !T, 370, pág. 31.
is CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, l, pág. 502.
19
Supra, 27, 11, a), ee)_
8 ETCTJEBERRY. II, pág. 21.
'° 1ABATUT, 1, 189, b), pág. 214; GARRIDO. I, 17, e), pág. 189; NOVOA, n, 370, pág. 31.
s: Cfr. CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, pág. 501. Lo mismo ocurre en el artículo 21 Nº .3
del Código Penal Espaüol de 1995, acmalmenre vigente ETCHEBERRY, II, pág. 21 exige, a diferencia del
Lexto, la concurrencia copulativa de ambos esLados
486
CAPÍTt:l.O IX/ LAS CIRCUNSTAKC!AS 'vlODlFJCATORIAS DE LA RESPONSABTl.!DAD PENAL
El arrebato u obcecación deben ser el resultado de un estímulo tan poderoso que
los haya producido naturalmente.
El estímulo puede ser de cualquier índole. Sin embargo, hay quienes le han
exigido una procedencia lícita e, incluso, digna de aprobación ético-social. Así, se
negaría la atenuante al que comete el delito poseído por los celos que le inspira su
concubina a quien sorprende manteniendo relaciones con un tercero, y en otras
situaciones semejantes. Este punLo de vista, que ha sido muy influyente en la prác-
tica82 carece de todo fundamento, como lo ha destacado la mayor parte de la litera-
tura ~acional 83 y extranjera. 84 Todo lo que requiere la ley es que el estímulo sea lo
bastante poderoso como para causar naturalmente -esto es, en el "hombre medio"-
un estado de arrebato a obcecación. Y es evidenle que existen motivaciones éticamente
reprobables -como el mismo derecho en vigor lo reconoce respecto al impulso
vindicativo (art. 11, Nº 4° CP.)-, a las que, sin embargo, a causa de la fragilidad
humana, es preciso reconocer una capacidad para originar perturbaciones emocio-
nales intensas en la generalidad de los hombres.
La confusión en torno a este punto parece proceder de que la norma exige al estimulo una
idoneidad natural parn causar el arrebato a obcecación. Ahora bien, hay CleTtas excitac10nes
ética y socialmente reprobables, que no logran generar efectos perturbadores intensos sino
en un pequeño círculo de indi\,iduos afeclados por severas pervers10nes o que n~ han desa-
rrollado una capacidad de inhibición elemental frente_ a estímulos que la generahclad de los
participantes en la convivencia son capaces de resistir con éx:ilo. Así, es claro que lo que
puede arrebatar u obcecar a un sc1domasoquisla o un felichista no es "naturalmenLe" idón_eo
para poner fuera de Si al hombre medio; de]~ mism~ fo~a, el esrect~~ulo de ~na _mUJeT
ligera de ropas, que puede conducir al paroxismo e mduur a la v10lac10n a un individuo
cuyos frenos inhibiLorios no se encuentran debidamente desarrollados, n~ pro:>oca u~rn _reac-
ción semejante en la mayor parte de los seres humanos. Pe.ro éstas son situaoones limites a
causa de su rarew, no por la índole éticamente más o menos reprobable del impulso a que
obedeció la excitación. Hay personas que pueden precipitarse en el peor de los arrebatos s1.5e
las pone en contacto con una pluma de ave, poTque padecen de una penur~~c1ón ~s_icolúg1ca
en La! sentido. También en esta hipótesis, en la cual el ongen <le la alteraoon es eticamente
neutral, tendría que negarse la atenuación concedida poT el art. 11, Nº 5° del C.P., porque
lodos convendrían en que el estímulo descrito no es lo baslante poderoso como para suscitar
semejante reacción en un hombre medio. De aqui, por consiguiente, no puede deducirse re-
querimiento legal alguno respecto a la licitud o corrección éúca de los mot.J.vos propulsores.
A mi juicio, la exigencia de que los estímulos sean naturalmente capaces de oca-
sionar el arrebato a obcecación ob_jeliviza excesivamente la atenuante, impidiendo
una apreciación más individualizadora 83 de las distintas situaciones posibles. ~e-
biera buscarse una fórmula que permitiera apreciar también eventuales anomahas
psíquicas en el autor; aunque es preciso convenir en que su elab_oración op~ne
dificultades considerables. En todo caso, el defecto se encuentra paliado hasta cter-
to punto mediante el reconocimiento de una aptitud atenuatoria a la imputabilidad
disminuida. 86
EICHEBERRY, D.P._f., 11,141, págs. 176 y sigts.
U\fü\TUT, I, 189, b), pág. 215; l\'OVOA TT, .370, V, págs. 32 y 33. 1\hora, como en el Lexto, también
, ~ , l
H CORüOBA RODA y RODRJGUEZ :VlOURULLO, I, pags 509 y ,10, con detalle. Con imitaciones,
RODRIGCEZ UEVESA l, pág. 672.
cJ·> En el mismo senlido, CORDOBA RODA y RODRJ(;UEZ MOURULLO. 1, pág. 516
cló Supra, ll, y 27, TT, a), e-e).
487

DERECHO PE"\'AL / PARTE GlcNER.AL / Enriqu~. Cury lJrzlla
La ley no exige que entre el estímulo y la ejecución del delito medie un determi-
nado espacio de tiempo. 87 Sólo impona que el estado de arrebato a obcecación
perdure al momento de perpetrarse el hecho punible. Usualmente, por cieno, este
tipo de alteraciones son de carácter pasajero, 88 pero existen situaciones excepciona-
les en las cuales perduran por un 1apso prolongado o reaparecen excitadas por cir-
cunstancias que rememoran su origen. 89 Nada obsta, en estos últimos casos, a la
apreciación de la atenuante.
Como la disposición importa el reconocimiento de una situación en que la
exigíbilidad está disminuida, no se precisa, una vez más, la realidad de los estímu-
los.90 Bastaría con que existieran en la representación del agente si, atendidas las
circunstancias, al hombre medio le hubiese ocurrido otro tanto.
b) Obrar por celo de la justicia
Según el Nº 10 del art. 11 del C.P., se atenúa la responsabilidad criminal del que
ha 'obrado por celo de la JUsticia"
La atenuante es original de la ley chilena, pues no se la consagraba en los Códi-
gos que sirvieron de modelo a la Comisión Redactora del nuestro. 91
El fundamento de la atenuación se encuentra en la naturaleza particular del
móvil, que, en este caso, es de carácter valioso, pues el sujeto llega hasta la ejecu-
ción de1 hecho típico por amor a la justicia, en persecución de la cual se excede,
lesionando otros bienes sociales. A causa de esto, se trata también de una hipótesis
en que la exigibilidad está disminuida. Lo peculiar de la situación radica en que, en
este caso, la circunstancia que presiona sobre la libertad del autor suscita en princi-
pio la aprobación de la comunidad; es sólo la forma exagerada que adopta la reac-
ción lo que se le censura: él se ha dejado determinar por un mandato del derecho
más allá de lo que este mismo desea y, por eso, ha violado otra a otras normas que ni
siquiera en tal situación debieron ser quebrantadas.
Como aquí lo decisivo es la acentuada apreciación ético-social del motivo, no se
requiere que el agente haya obrado en un estado de perturbación emocional 92 ; la
atenuante es compatible con la realización serena de la conducta punible. Pero, por
eso mismo, parece exacta la afirmación de ETCHEBERRY' 3 en el senttdo de que no
admite la concurrencia de otros móviles. la ley sólo atenúa 1a desvaloración perso-
nal del autor si éste se ha dejado determi.nar únicamente por el celo de la justicia.
Cuando la Comisión Redactora decidió introducir el precepto, lo hizo expresa-
mente pensando en el funcionario que se excede en el ejercicio de sus atribuciones
67
ETCHEBERRY, Il, pág. 21; GARRlDO, 1, 17, l!l, e), pág. 188; LAl3ATUT, I, 189, b), pág. 213; NOVOA, TI,
370, 11, pág . .i2
8
~ No necesariamente, como parece sugerirlo la sentencia citada por CORDOBA RODA y RODRIGUEZ
MOURULLO, l, pág. 502. los aurores, rn todo caso, recusan la exigencia de "irnne<liate-z" en l, págs. 5 ll
y 512.
89
Así, en especial, NOVOA, TI, 370, 11, pág. 32
:¡o CORDOBA RODA y RODR!GUEZ MOURULT.0, l, p:'ígs '51 O'y .51 J.
1
~ ETCHEBERRY, II, pág. 21 y 22; GARRJDO, !, 17, lll, d), pág. 189; NOVOA, ll, 377, pág. 47, nota 53
92
ETC!IEB.E'.RRY, IT, pág. 22; GARRIDO, 1, 17, Jll, d), pág. 190: NOVOA, II, 377, pág. 47.
9
' .ETCHEBERRY, 11, pág. 22. Asi también GARRIDO. t, 17, TTI, d). pág. 190.
488
1
CAPÍTULO IX/ LAS CIRCUNSTANCIAS MODlFlCi\.TORlAS Dl' LA RESPONSABJLIDAD PE:,.JAL
1
1
a causa de su afán por cumplir mejor la misión que le está confiada. Por tal motivo,
una parte de la literatura piensa que la atenuante sólo puede beneficiar a quienes
ostentan esa calidad.94 Ese criterio, sin embargo, no encuentra apoyo en la ley. 95 En
la mayor parte de los casos, ciertamente, las conductas que satisfagan sus exigencias
pertenecerán a un funcionario público, pero no es ini.maginable la de un particular
que también las cumpla. Así, por ejemplo, el acto de quien detiene y conduce ante
el tribunal al que sabe autor de un delito cometido hace largo tiempo, porque le
consta su intervención en él. De la misma forma el que sustrae un niño de 1a casa de
sus padres, con el propósito de mejorar su situación, porque está impuesto de que
éstos lo descuidan y maltratan.
La expresión justicia ha sido empleada en un sentido amplio que equivale a lo
justo. Por consiguiente, 1a atenuante no se encuentra referida solamente a las activi-
dades propias de la administración de justicia, 96 sino a cualquiera que tenga por
objeto "dar a cada cual lo suyo".
En aLención a lo expuesto y al fundamento subjelivo de la atenuante,_creo que ella debiera
serle acredilada, en muchos casos, al "autor por convicción" 97 . Con frecuencia, en efecto,
éste obra acuciado por un anhelo de "hacer justicia'·, posibkmeme equivocado, pero no por
eso menos respernble. El art. 11 Nº 1O del C.P, proporciona un recurso valioso para tratarlo
equitativamente.
IV. ATENUANTES RELATIVAS A LA PERSONALIDAD DEL SUJETO:
LA IRREPROCHABLE CONDUCTA ANTERIOR
Con arreglo al art. 11 Nº 6º del CP, se concede una atenuación de la pena "si la
conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable". La disposición, que fue
tomada del Código Penal de Austria, pues no la contenían los españoles de 1848 Y
1850, ha sido objeto de mucha controversia, tanto por la naturaleza de su funda-
mento como por la forma y frecuencia con que se la trata por la práctica.
a) En la literatura nacional se ha sostenido, a veces, que con esta norma "se abre
paso, en cierta medida, la consideración de la personalidad del sujeto en nue.stra ky
positiva" 98 , en el sentido de atribuir significado a su carácter para la determmac10n
de la punibilidad 99 Desgraciadamente este género de referencias al "estado" perso-
nal del autor, que vulneran el principio de culpabilidad, no son completamente
ajenas al derecho en vigor. 100 Sin embarg.o, yo no creo que éste sea uno de tales
casos, pues la atenuante admite una fundamentación y, por eso, también una inter-
pretación mejores.
94 ETCHEBERRY, op. y loe. cit. en nota anterior.
""' GARRIDO, T, J 7. nT, d), pág. 190; "'JOVOA, 11,377, pá_g .. 4_7 . . . once ción
"6 ETCHEBERRY, 11, pág. 22, quien, sin embargo, no suscnb1ra la ultima parte del texto, pues su e P
es más restringida.
91
Supra, 25. IV
"
8
NOVOA, JI, 373, pág. 38
99 NOVOA, 1,264, pág. 443.
100 Supra, 29, I, b), bb), 4
489
 DERECHO PE"IAL / PARTE CENERAL / Er,rique Cmy Urzúa
En primer lugar, cuando la conducta precedente del individuo ha sido intacha-
ble, hay motivos para suponer que la perpetración del delito fue ocasionada por
unas circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de
autodeterminarse. En tal sentido, la atenuante se apoyaría sobre un indicio de
exigibilidad disminuida: como la ejecución del hecho punible no puede reconducirse
fácilmente a una personalidad que hasta entonces ha permanecido fiel a los dicta-
dos del derecho, cabe sospechar que no es un producto enteramente libre de ella,
sino el de una situación anómala que la perturbó.
NOVOA invierte por completo este argumento, sugiriendo "que a un individuo que en
todo momento ha podido observar una conducta inlachable-en la cual habrán influido, de
seguro, circunstancias muy favorables de ambiente y de cultura- se le puede exigir, con
mayor vigor, si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que no decida entrar en el
campo de la trasgresiónjurídica". 101 El razonamiento es correcto, pero, a mi juicio, arran-
ca de una premisa equivocada. En efecto, refiere la exigibilidad a la personalidad esLable
del sujeto -a su carácter-y a las circunstancias que conformaron esa entidad. Pero aquí lo
que interesa es la relación de la personalidad con el acto y las circunstancias de ésle; la
pregunta alude a si era exigible al amor comportarse de otra manera "aquí y ahora" Preci-
samente porque no es normal que quien siempre se condujo en forma correcta se aparte
súbitameme de esa línea a incurra nada menos que en un hecho punible, surge la sospe-
cha sobre la medida en que ese proceder es una expresión auténtica de su libertad. 102 Con
el crilerio sustentado por NOVOA, en cambio, se produce la paradoja de que el buen
carácter grava y el malo beneficia.
Naturalmente, NOVOA está en lo cierto cuando da a entender que a quien más se ha dado
puede exigirse más. Por eso, el hombre culto, bien edücado y dotado que se abandona una
y olra vez a la lentación del delilo o vive, por lo menos, en los límites de lo socialmenle
intolerable, es digno de más censura que el delincuente inforturn1do, ignorante y desam-
biemado. Pero aquí no se Lrata de Lales casos -al menos según la volumad auténlica de la
ley-, sino del individuo honesto y hasta el preseme "irreprochable", que ha incurrido oca-
sionalmente en una acción punible. Si la aplicación práctica que se hace de la norma no es
consistenle con esta idea, debe serle objelado a la jurisprudencia, no a la ley. 103
Por otra parte, MAURACH ha destacado también que "el conocimiento de la
personalidad del delincuente es de importancia particular para la determinación de
la llamada susceptibilidad a la pena", pues "es un hecho conocido que una misma
pena puede tener efectos bien diferentes sobre delincuentes diferentes", cosa que "no
ha de ser descuidada por el juez en el acto de fipr la pena". 104 También desde este
punto de vista merece consideración atenuatoria la irreprochable conducta ante-
rior, aunque, como el propio MAURACH lo destaca, 105 ha de ser apreciada con
mucho tacto, prudencia y rigor, a fin de evitar que conduzca a una justicia de clase
como la que, con razón, pareciera temer NOVOA.
De todo lo expuesto se deduce, en suma, que la atenuante del art. ll, Nº 6° del
CI', se encuentra basada en una presunción de exigibilidad disminuida deducida
de la conducta anterior irreprochable, y en puntos de vista prácticos sobre la sensi-
bilidad del sujeto a los efectos de la sanción que procuran abrir el paso a una deter-
iui
102
NOVOA, TT, 373, pág. 39. El subrayado es mío.
En sentido semejante, MAURACH, La fixation de Ia peine crimine/le selon le droü actuel, el le projel dr: 1962,
en R.C.P., r.omo XXV, N° l, HI, pág. 30.
w, Sobre ello, en todo caso, infra, b), in_fin.e
10
" M!\URACH, La.flxation de la peine uimine/Ie selon /e droit actw~I,' et le prujet de 1962, cit. lll, pág. 30
105
Idem.
490
CAPÍTULO IX/ LAS CIRCF';¡STANC!AS 2'10D1F1CATORJAS DEL,\. RESPONSABILIDAD I'Et-:AJ.
minación más equitativa de ésta. En un sentido semejante parece moverse la dispo-
sición contenida en el art. 73, Nº 5º del Proyecto de Código Penal Tipo para
Latinoamérica, con arreglo a 1a cual, para fijar la pena, el juez debe tener en cuenta,
entre otras circunstancias, "las demás condiciones personales del sujeto activo(...)
en la medida en que hayan influido en la comisión del cielito".
En consideración a todo esto, las críticas que suelen dirigirse a la atenuante no
me parecen enteramente fundadas. 106 Si alguna vez se prescinde de ella, es posible
que su ausencia se deje sentir en forma lamentable.
b) La ley exige una conducta anterior irreprochable, esto es, exenta de tacha. El
requisito es puramente negativo y, por lo tanto, no es preciso acreditar que el
sujeto ha llevado una vida "virtuosa", pues esto último implica una actividad po-
sitiva en el sentido del bien. 107 Basta con establecer que el autor se abstuvo siem-
pre de obrar mal.
La irreprochabilidad supone que el comportamiento del agente ha respetado los
requerimientos élícos con significación social. 108 En consecuencia, no deben tomarse
en consideración infracciones morales sin proyección sobre la convívencia. Que el
autor sea un consumidor habitual de literatura pornográfica o no ame a sus herma-
nos es aquí del LOdo irrelevante. Sobre la ebriedad, que la jurisprudencia suele esti-
mar óbice a la apreciación de la atenuante, 109 debiera hacerse una decisión más
fina. La conducta del que se embriaga en la intimidad y sin provocar consecuencias
indeseables para otros integrantes del grupo social no es susceptible de reproche, al
menos desde el punto de vista que aquí nos interesa. Otro tanto vale para el consu-
mo de drogas.
La jurisprudencia entiende, por lo general, que no existe conducta anterior irre-
prochable si el autor ha sido condenado antes por un delito cualquiera. En princi-
pio, este punto de vista corresponde a la realidad, pero no debiera erigírselo, sin
más, en regla. Algunos hechos punibles de poca importancia, como las faltas, o que
no merecen una reprobación ético-social intensa (delitos culposos, ciertos atenta-
dos sin víctima en contra de la moralidad sexual, como la sodomía consentida;
determinados tipos de delitos políticos puros, algunos delitos económicos o tribu-
tarios, etc.), no deberían ser tomados en consideración sino en el caso de que real-
mente revelaran en el individuo una concreta inclinación antisociaL 110
La irreprochabilidad debe juzgarse con un crite1io relativo a las circunstancias
personales del sujelo. 111 El conductor de un taxi que permanece doce horas diarias
frente al volante puede invocar la atenuante si al cabo de veinte años ejerciendo su
oficio incurre por primera vez en un delito del tránsito; en carnbío, no debiera
concederse al que sólo maneja su automóvil particular desde hace corto tiempo Y
JU(,Así, también, ETCHEBERRY, ll, pág. 23, quien, desgraciadamenle, no expresa los motivos de su posíción.
107
NOVOA, II, 373, págs. 39 y 40
108
ETCHEBERRY, JT, pág. 24.
ioJ Cfr. LABATUT, l, 189, e), pág. 215. , .
lw En el mismo senlido, ETCHEBERRY, TT, pág. 24. Aunque se refiere a otra cosa, ~n entena seme~ante
. ¡
.1
puede deducirse también de MAURA CH, Lafixatíon de la pelne c1imine11e se!on le drmt actue!, et le proJel de
1962, cit., IV, B, pág. 33. Asimismo, GARRlDO, l, 17, Iv, pág. 192. ;I·
Ju LABATGT, l, 189, e), pág. 215; NOVOA, II, 373, págs . .16 y 37 l
491
 DERECHO PENAL/ PARTE GLc\1 ERAL / l'nrique Curr Urzúa
únicamente en los fines de sernana. 112 Tiene derecho a 1a atenuación el obrero mo-
desto que recién después de muchos años viviendo honesta y humildemente se deja
arrastrar por la tentación de apropiarse de una suma perteneciente a su patrón; no
el jovencito disipador que incurre en la primera estafa tan pronto ha terminado de
derrochar su herencia. "Lo decisivo no es el hecho objetivo de no haber sido castigado
penalmente hasta el presenle, sino la perseverancia del delincuente para resistir a toda
tendencia criminal". 113
Como la ley no establece un límite temporal, se exige que toda la ,~da anterior
del delincuente haya sido intachable. Pero es razonable el límite propuesto por
ETCHEBERRY, 114 con arreglo al cual no debieran tomarse en cuenta hechos de
adolescencia y juventud que no revelan tendencia antisocial alguna y sólo son ex-
presiones comprensibles de la efervescencia vital imperante en esa edad. Los mu-
chachos de UNAMUNO, que quiebran los faroles del alumbrado público para ex-
presar su entusiasmo juvenil, no dejan de gozar, por ese solo hecho, de una conduc-
ta irreprochable.
Ajuicio de NOVOA, 115 en los casos de reiteración de delitos que son enjuiciados en una
sola sentencia, únicamente debe acreditarse la atenuante respecto del primero ele ellos, ya
que en relación a los restantes la conducta anterior habría cesado ele ser intachable en razón
de la comisión de aquél. Su punto de vista es correcto. En todo caso, el problema debiera ser
más bien Leórico, pues si la atenuante se aplicara rigurosamente por los tribunales, lo más
corrienle sería que en la vida precedente del reiteranle se encontrasen frecuentes manifesla-
ciones de inclinaciones antisociales. La cuestión cobra importancia a causa de la forma ex-
Lremadamente gene.rosa en que los jueces prodigan la atenuación
En efecto, la práctica suele contentarse a este respecto con una prneba de. que el sujeto no
ha sido condenado antes por otro delito. Así, salvo raros casos en los que se opone a ello un
querellante acucioso y logra obtener de los tribunales superiores una apreciación más cuida-
dosa, la atenuante se acredita invariablemente a aquél en contra del cual se impone una pena
por primera vez -incluso en los casos de reiteración-. Todo esle procedimiento, por cierto,
es criticable. 1lli Pero es preciso reconocer que también obedece a un deseo de hacer justicia
dentro de un sistema _de· determinación de la pena excesivamente reglamentario. L~ juris-
prudencia, impedida de apreciar mejor las circunslancias del hecho a causa del régimen de
marcos punitivos rígidos, busca en la consideración laxa de esta atenuante una forma ele
escapar a ese esquematismo de la ley.
V. ATENUANTES FUNDADAS EN LA CONDUCTA
DEL AUTOR POSTERIOR AL DELITO
Las atenuantes a que se refieren los Nºs 7°, 8° y 9° del art. 11 del C.P aluden
todas a conductas desplegadas por el sujeto después de consumado el delito o de
haberse interrumpido su ejecución por causas independientes de su voluntad. Bási-
camente se fundan en consideraciones utilitarias: 1a ley otorga un tratamiento más
benévolo al autor, con el objeto de estimularlo, aun después de perpetrado el hecho
112
lv!AURACH, La.fi.xation de la peine crimine/le sdon le droit c1ctud, el le projel de 1962, cit, IV, B, pág. 33; en
este sent.ido también GARRIDO, 1, 17, IV, pág. 191.
m Véase la cita de :'vfAURACH en nota anterior.
u+ ETCHEBERRY, 11, pág. 20.
no NOVOA, II, 373, págs. 39 y 40, con detalle y jurisprudencia.
116
NOVOA, TI, 373, pág. 39. '
492
CAPÍTULO !XI LAS URCUNSTANUA~ MODIF!CATORJA~ DE T.A RESPONSABTUDAD PENAi
punible, a paliar sus consecuencias o a facilitar la tarea de hacer justicia. Sin embar-
go, tras ellas yace asimismo, aunque de manera secundaria, 1a idea de que quien se
comporta en esa forma expresa un cierto arrepentimiento -cuya demostración, por
cierto, no se exige en la ley- o, cuando menos, algún propósito de colaborar con el
derecho, del cual se sigue un indicio de que la ejecución del acto típico no fue un
producto enteramente libre de su voluntad. 117 Esto último las emparenta también
con los casos de exigibilidad disminuida. Aun sin ser decisivo, esto puede cobrar
importancia cuando se trata de establecer si la atenuante tiene características de
"muy calificada", con arreglo al art. 68 bis del C.P., o de ponderar su "entidad" para
la aplicación de la norma contenida en el art. 69 del C.P.
a) Reparación con celo del mal causado o evitación
de sus consecuencias ulteriores
De conformidad con el art. 11, Nº 7°, se otorga una atenuación de la pena a
quien "ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perni-
ciosas consecuencias"
La disposición fue tomada por los autores de la ley del Código Penal austriaco,
pues no la contemplaba el español de 1848. 118
La ley supone aquí el despliegue por el agente de una actividad que se realiza
después de que el delito se encuentra ya consumado o, si ha quedado en estado de
tentativa o frustración, cuando ya es evidente que no se consumará y luego de ha-
berse efectuado el último acto de ejecución. Si, por el contrario, el autor actúa
evitando voluntariamente la consumación, estaremos frente a un caso de desisti-
miento, 119 que dará lugar a la impunidad y no a una pura atenuación.
Esta regla, sin embargo, admite una excepción. Cuando, en los casos de un delito frustra-
do (tentativa acabada), el sujeto desiste y actúa antes de la consumación para evilarla, pero
fracasa en su intento, no se lo eximirá de pena, pero deberá acredi.társele esta atenuanle,
siempre, por supuesto, que concurran sus otras exigencias.
La actividad aludida puede ser desplegada por el mismo autor o por un tercero 1
a instancias de aquél; 11 º pero el so1o hecho de no impedir que otro la realice es
insuficiente para la configuración de la atenuante_
No se requiere esponlaneidad. 121 La espontaneidad supone que la idea de reparar
o impedir debe brotar en el sujeto sin interve1:ción alguna de terceros. En el texto
1:1 Un desarrollo interesante desde este punto de vista, pero relaüvo a una ley positiva con.cebida en ~tra
forma, MAURA CH, La.fi.xation de 1a peine crimine/le selon le drnit uctuel, d le projet del 962, ci:., lV; C, pags.
34 y sigts. Sus observaciones pueden ser útiles de lege.ferenda, pero no deben extrapolarse dJiectamente al
derecho nacional en vigor. .
uo Cfr. NOVOA, II, 374, pág. 41. Aclualmente la ley española contiene un precepto equ1valenle, pero no
enteramente semejante en el artículo 21 Nº5º. Véase, sobre ello, CORDOBA RODA Y RODRlGUEZ
MOURULLO, 1, págs. 516 y sigts. Y, recientemenLe, MIR 25, 45, pág. 606.
i19 lnfra, ]S, V.
12 º ETCHEBERRY, II, pág. 25; GARRTDO, 1, .17, V, pág. 194. En con.tra, 111 parecer,_NOVO , . ,'
' A II 374 , 40
aunque la forma en que expresa su opimón no excluye categóncamente una mterpretanon como la del
, pag. , !
texto.
e- onua,
. LABA·ru·¡·, ¡ , 189 , d) , pág · 216", :\!OVOA b t ·b 1 1
w · , II , 374 ' pág.
. 40. Pero, al parecer,
h am · , ·a n dL -
·, dosl aurores
°
yen al término un significaJ.o ,aJ.go distinLo del que en rigor le corresponde, a.cien O smommo e
"voluntariedad" Véase, al respecto, NOVOA, II, 376, pág. 46. 1
493
 DERECHO PE:\'AL / PARTE GENl·RAL / Enrique Cury \Jrzüa
legal no hay elementos en que pueda apoyarse esta exigencia. 122 Nada se opone a
que el propósito de obrar en esa forma sea sugerido al autor por un tercero. De
hecho, en la práctica suele aconsejárselo su abogado defensor Lo que en realidad se
precisa es que la conducta sea ejecutada voluntaliamente por el hechor; esto es, que,
habiendo podido abstenerse de realizarla, se haya decidido libremente por ella.
Los motivos del individuo son irrelevantes. Da lo mismo que actúe por un im-
pulso de auténtico arrepentimiento o tan sólo para procurarse e1 beneficio de una
sanción más benévola. 123 Igualmente, carece de importancia el momento en que
despliegue la actividad, siempre que sea el oportuno para la obtención de la finali-
dad perseguida. Por consiguiente, puede hacerlo también aun después de iniciado
el procedimiento en su contra, 124 y hasta antes de dictarse sentencia de término.
la conducta del autor debe ser celosa, es decir, tiene que importar un esfuerzo
personal considerable enderezado al logro de los objetivos determinados por la nor-
ma examinada. Pero si dicha actitud existe, no importa que la reparación sea in-
completa o que las ulteriores perniciosas consecuencias no consigan impedirse en
todo o en parte. 125 La ley se contenta con la exteriorización efectiva de un propósito
serio; no reclama resultados exitosos.
Cuando el mal causado es susceptible de reparación, como ocurre caracteristica-
mente en los atentados en contra de la propiedad, el precepto requiere que el autor
procure con celo darla. En los otros casos, que intente seriamente impedir las ulte1io-
res consecuencias del cielito (por ejemplo, asegurar la subsistencia de la familia de la
victima del homicidio; proveer a la curación del lesionado, etc.). Como en la Parte
Especial suelen darse algunas normas particulares sobre esta materia, la compatibi-
lidad de la atenuante con los distintos tipos delictivos tiene allí que ser objeto de
análisis caso por caso. 126
b) Entrega voluntaria a la justicia
El art. 11 Nº 8º del C.P, concede una atenuación al delincuente "si pudiendo
eludir la acción de la justicia por medio de la fuga a ocultándose, se ha denunciado
y confesado el delito". La disposición no se encontraba tampoco en los Códigos
Penales españoles de 1848 y 1850, y fue tomada por el autor de nuestra ley del
Código austriaco y del español de 1822. 117
La mayoria de la doctrina considera que el fundamento de esta atenuante es
básicamente utilitario (práctico) 128 : se premia al hechor porque con su conducta
favorece la acción de la justicia. Sin embargo, la forma en que está concebido el
122
A diferencia de lo que ocurría en el antiguo texto U.el Código Penal Español, el anículo 21 l\º5, actual-
121
mente en vigor, tampoco incluye esta exigencia. Véase, al respecto, MIR, 25, 45, pág. 606.
ETCHEBERRY, ll, pág. 26; GARRIDO. l, 17, V, pág. 194; LABATUT, I, 189, d), pág. 216; KOVOA, Il, 374,
pág'. 40. Por esta ra_zón, como se destacó supra, antes de a), el indicio de exigibilidad disminuida queda
aqm muy d('..svaneudo
114
NOVOA, TI, 374, pág. 40.
5 ui ETCHEBERRY, 11, pág. 26; GARRIDO, l, 17, V, pág.198; NOVOA. II, 375, págs. 43 Y 44, con <letal.le,
ETCHEBERRY, 11, pág. 25; LABATUT, 1, 189, d), ,rág. 216; GARRIDO, 1, 17, V, pág 194; NOVOA, TI,
1:
37.l, pág. 40.
rn, V~ase, al respecto, ETCHEBERRY, II, pág. 25, nota'. l; GARRIDO, I, 17, \ pág. 194
127
Cfr. NOVOA, ll, 375, pág. 43.
u.a ETCHEBERRY, 11, pág. 26; GARRlDO. I, 17, V, pág.197; NOVO/\., II, 375, pág. 42.
494
CAPi"J UI O lX / LAS ClRCL:KSTANCIAé> MOD!HCATORIAS DE LA Rl.:SPONSABIUDAD PENAL
precepto parece enfatizar más en este caso que en el del Nº 7° las características
indiciarias de exigibilidad disminuida que contiene la norma. 129 En efecto, el sujetó
que tuvo la posibilidad de eludir la acción de la justicia y, no obstante, prefirió
someterse a sus dictados, parece evidenciar con ello una personalidad respetuosa
de los mandatos y prohibiciones del derecho, de la cual el hecho punible bien pue-
de no haber sido sino un producto anómalo, determinado por circunstancias que
alteraron el proceso de formación de la voluntad. Aunque a veces pueden presentar-
se excepciones, 130 lo usual es que quien decide cometer un delito libremente, espe~
re también escapar a las consecuencias penales y procure hacerlo. Así pues, cuando
se expone voluntariamente a sufrirlas, uno puede sospechar que la conducta típica
precedente fue ocasionada por una situación extraordinaria a la cual él cedíó mal de
su grado. Por consiguiente, en esta atenuante, como en ninguna otra de las de este
grupo, las consideraciones utilitarias y de justicia se encuentran entrelazadas
inextricablemente.
la atenuación se concede a quien, bajo ciertos supuestos, se denuncia y confiesa
el delito. El verbo "denunciarse" no está empleado en el sentido técnico que le
atribuye el art. 82 del C. de PP, sino en el coloquial de "entregarse a la justicia" o
"comparecer ante ella" .131 Por esta razón, la denuncia puede producirse aunque el
proceso ya esté iniciado e incluso si se ha dirigido en contra del autor.13 2 El sujeto
debe, además, "confesar", en el sentido de reconocer su participación en el hecho
punible. La existencia de este último, en cambio, debe ser acreditada por otros
medios, pues, con arreglo al sistema procesal vigente, la confesión no es hábil para
ese efecto.
Se discute si se ha de otorgar la atenuación únicamente al que ha confesado una
participación "culpable" 133 o si también ha de concedérsele al que la calificó, ale-
gando causales de justificación o exculpación, o circunstancias atenuantes cuya exis-
tencia fue desestimada por la sentencia 134 . El criterio correcto es este último.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el hecho de denunciarse y confesar_ el delit.o
facilita la acción de la justicia aun cuando el auLor alegue circunstancias atenuatonas o eXI-
menles de la pena que luego no puede probar. También en tal caso, como lo han reconocido
algunas de las sentencias que se inclinan por esta tesis, la determinación de los hechos, de la
parlicipación y, sobre lüdo, de una serie de otros detal1es cuya relevancia jurídica puede ser
considernble, se hace más sencilla para el Lribunal. En segundo término, no ha de perderse
de vista que muchas veces la verdad prncesal difiere de la real, de lal manera que el au.t?r
puede haber fracasado en su empeúo de acredilar las calificaciones agregadas ª. 1~ co:1~es10~
únicamente por razones técnicas. En tal evento se consumará la mayor de las lllJUSticrns Sl,
además, se lo priva de la atenuación no obslanle haberse entregado voluntariamente a la 1
juslicia. Por último, debe recordarse que el prisma con que el hechor co_ntempla lo ocurndo
no es el mismo que emplea el tribunal. Aparte de todas las circunstancias que pueden coi:i-
tribuir a distorsionar las apreciaciones de aquél, hay que tener en consideración la tendencia
¡i
m NOVOA, I1, 375, págs. 42 y 43, -pone también U.e relieve este aspecto, desestimando las desacertadas
consideraciones de FUENSAUDA sobre el pumo (nota 40, en pág. 43)
rn:· IJ.em, nota 129.
1
argumentación certera y jurisprudencia.
m NOVOA H, 375, pág. 43.
u.J NOVOA 11, 375, pág. 44. . . . . .
[1
1 l 4 ETCHEBERRY, TI. pág. 22. Sobre la situación de la polémica rn la JUnsprudencia, vease, ademas,
ETCHEBERRY, D.P.j., H, 151, págs. 217 y sigts., con fallos muy divididos.
1
495
1
 DERECl--!O PE:-.1\.L ! PARTE GENfRAl. / Enriqrn' Cmy L:r21ia
natural a la aulodefensa, en virtud de la cual hasla el que ha obedecido el impulso a
denunciarse y confesar puede intentar salvarse incurriendo en una falsedad secundaria. Si la
ley está dispuesla a reconocer hastc1 cierto punlo la debilidad del ser humano, no puede
ignorar por completo esta última realidad.
E1 que se denunció y confesó sólo se beneficia de la atenuante si contaba con la
posibilidad de eludir la acción de la Jtc1ticia por medio de la fuga u ocultándose. Como es
lógico, la ley no exige que exista la certeza de eludir, sino tan sólo una probabilidad
razonable de hacerlo 115 . En todo caso, no obsta a la practicabilidad de la fuga u
ocultamiento el hecho de que de ellos pudieran segu!fse para el autor perjuicios
patrimoniales, perturbaciones familiares u otras desventajas semejantes. Para el de-
lincuente, en estas circunstancias, la impunidad es una prioridad de primer rango.
En esle punto la norma es úlil para la comprensión de lo que la ley entiende por "volun-
tario" Aquí se expresa -quizás por única vez a lo largo del arliculado del Código- que una
conducta se valora como libre (voluntaria) si el autor ha contado con la posibilidad de obser-
var otra distinta.
c) Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos
De acuerdo con Nº 9° del art. 11 de C.P, se atenúa, por último, la pena a quien
"ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos".
Esta atenuante fue introducida en el Código recién en el mes de mayo del año
2002, por la ley 19.806, y reemplazó a la de confesión espontánea, que anteriormente
ocupaba su lugar y no se avenía con el espíritu del nuevo CP.P, próximo a entrar en
vigencia en todo el territorio nacional. En atención a eso, no se encuentra desarrol1ada
por la doctrina 136 y la jurisprudencia que se refiere a ella es insignificante.
En este caso el fundamento es de un carácter político criminal más acentuado
todavía que en las otras dos referentes a la conducta posterior del delincuente. 137 Aun
así, no le es del todo extraño cierto carácter indiciario de una exigibilidad disminuida.
Con su '.'colaboración al esclarecimiento de los hechos", el autor evidencia una perso-
nalidad a la que la eiecución del hecho punible es en algún modo ajena.
la colaboración es un concepto amplio y "para permitir una apreciación más
laxa'' de la atenuante, "muy necesaria en el nuevo proceso penal, particularmente
para recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad por los hechos impu-
tados, acepta soluciones diferentes al juicio oral (sLL1pensión condicional del procedi-
miento, procedimiento abreviado, etc.)". 118 Puede estar dirigida tanto al "esclareci-
miento" del hecho punible propiamente tal, como a la intervención que en él ha
tenido el sujeto u otras personas cuya participación en él era ignorada hasta ese
momento.
Aunque el texto legal habla de colaborar con la justicia, la contribución puede
efectuarse no sólo ante el tribunal sino, además, ante otras autoridades encargadas
rn ETCHEBERRY, ll, pág. 26 y 27; GARRIDO, 1, págs. 197 y 198; NOVOA, ll. 375, pág. 43. Poco claro
LABATUT, I, 209, págs. 216 y 217.
né Sólo se pueden encontrar algunas referencias escuetas en POUTOfF-l'vlATUS-RAMÍREZ, l8, A, a.5, págs.
508 y 509.
137
Ídem, pág. 508.
lJcl Ídem, pág. 508.
496
CAPÍTULO IX I LAS CJR(UNSTA',CIAS MODIFICATORIA~ DE l.A RESPOL'SAlllLIDAD PLNAL
de la mvestigación (en especial el Ministelio Público, pero también la policía, etc.).
En estos últimos casos, no obstante, la colaboración deberá ratificarse ente el órga-
no jurisdiccional correspondiente.
·la colaboración ha de ser sustancial, esto es, no debe limitarse a proporcionar
detalles intrascendentes sino constituir un aporte efectivo y serio al éxito de la in-
vestigación; pero, a diferencia de lo que requieren algunas disposiciones especiales
como las del art. 33 de la Ley 19.366 y de la Ley 19.172, sobre lo que se denomina
"arrepentimiento eficaz", no exige que él se traduzca efectivamente en resultados
concretos. 139
§ 33, LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
I. GENERALIDADES Y CLASIFICACIÓN
a) Sistemas de las circunstancias agravantes
Al igual que las circunstancias de atenuación, las agravantes genéricas se en-
cuentran enumeradas taxalivamente 140 en el art. 12 del C.P, el que debe entenderse
complementado por la norma del art. 72, inc. segundo del C.P 141 También aquí,
por consiguiente, se ha consagrado el sistema de numerus clausus. Pero en este caso
tal cosa no sólo es digna de aprobación, sino que, en rigor, no puede ser de otra
manera, 142 pues 1a introducción en el catálogo de agravantes de una cláusula que
143
autorice su creación analógica importaría una infracción grosera al nulla poena y
serta, en consecuencia, inconstitucional. Por lo tanto, en este punto obró con pru~
ciencia la Comisión Redactora del Código cuando decidió suprimir una disposición
de ese género que se contenía en el modelo espar\ol 144 y que ya había s\do objeto de
clitlca por PACHEC0. 145 Las causales de agravación deben encontrarse expresa y
agotadoramente descritas por la ley, que no puede otorgar al juez la facultad de
crearlas mediante construcciones analógicas.
lo expuesto, sin embargo, no significa aprobar la enumeración fatigosa, casuística
y repetitiva de agravantes que contiene la ley en vigor. Uno debe entender que,
cuando se la incorporó al C.P., tomándola casi íntegramente del modelo español,
sus autores obedecieron a un propósito de seguridad jurídica laudable, pero des-
pués de regir por más de un siglo ha suscitado tantas dificultades hermenéuticas y
rn E11 el mismo sentido, ídem. pág. 508.
'"º LABATUT, T, 211, pág. 219; NOVOA, II, 378, pág. 49.
i+i En este sentido, ETCHEBERRY, 11, pág. 28; GARRIDO, I, 18, pág. 200.
142 Sobre mi opinión ad\'ersa al numerns clausus en materia de atenuantes, supra, 32, L
14 º Supra, l, 8, VI, a); GARRIDO, I, 18, pág. 200.
1+4 Cfr. 1\'0VOA, II, 378, pág.49. . .
m PACHECO, J, págs. 249 y sigts. Vale la pena subrnyar que PACHECO veía perfectam~nte 1a d1fer~nc1a que
mediaba enlre la apertura del catálogo de las atenuantes y el d~ las agravant~s (pag: 249), asL como la
infracción al principio de legalidad que importaba sólo esta última, y no aquella (pags. 250 Y 251_). La
doctrina nacional no suele enfatizarlo suficientemente, y más bien persevera en defender un tratamiento
semejante para ambas situaciones
497
 DERECHO PENAL/ PARTE GENl!RAL / Enrique Cury L'rz,ía
demostrado una inoperancia práctica tan acentuada, que, indudablemente, puede
considerársela como uno de los sectores más confusos de la normativa penal. 146
Naturalmente, uno puede intentar atribuirles un significado aprovechable median-
te una labor interpretativa sutil y prolija, 147 pero es dudoso que la Jurisprudencia
esté dispuesta a trabajar con nociones tan depuradas y complejas; por el contrario,
la realidad ha puesto más bien en evidencia que la enumeración se ha prestado para
una dispersión de opiniones, la cual no hace, por cierto, honor a la justicia. De lege
ferenda, por consiguiente, es preciso reclamar una revisión profunda del catálogo y,
posiblemente, una modificación integral del sistema.
b) Naturaleza y fundamento de las circunstancias agravantes
Una parte significaliva de la doctrina sostuvo, en otra época, que las agravanles eran todas
de naturaleza "subjetiva·,, en el sen Lid o de que implican '·una mayor perversidad y peligrosi-
dad del delincuente en cuyo acto concurren". 148 Este punto de vista es inaceptable y hoy se
encuentra abandonado por la opinión absolutamente dominante. 149
En primer lugar, el criterio expuesto involucra una ruptura en el sistema del derecho
penal de actos 150 fundado sobre la culpabilidad. En efecto, de pronto se imroducen, como
fundamento para la determinación de la magnitud de la pena, puntos de vista relativos a la
personalidad del actor (peligrosidad, perversidad moral o social), prescindiendo de su rela-
ción con el hecho ejecutado, al cual sólo se alude como a un "síntoma" revelador de Lales
estados. Esto significa deslizarse hacia un derecho penal de auLor. Ahora hien, es preciso
reconocer que entre las causales de agravación las hay que no se dejan explicar sino median-
te una fundamentación de esa índole ,151 pues son inconciliables,con el principio de culpabi-
lidad. Pero esto ha de ser vislo en lo posihle como una situación excepcional y deplorable;
de ninguna manera como la regla general aplicable a todas las circunstancias agravantes.
,Sin embargo, la afirmación de que las causales de agravación tienen naturaleza subjetiva
puede emenderse también_en un sentido distinto y sislemálicamente más COITecto. Por ejem-
plo, en el de que todas ellas se fundan en un aumento de la reprochabilidad del autor. Pero
esto tampoco es exacto, pues un análisis somero del caLálogo conlenido en el arL 12 eviden-
cia que algunas de las agravantes implican más bien una extensión "objetiva'' de la ilicitud,
motivada por la leSión accesoria de bienes jurídicos diferentes de aquel en contrn del cual
atenla en principio la respectiva conducta lípica, o por un aumento o peligro de aumento de
la intensidad del daño causado. En tales casos, lógicamente, la ejecución del hecho es tam-
bién más reprobable, pero el molivo de la agravación descansa primordialmente en el incre-
menlo del injuslo. Por oLra parte, contra una explicación de esla clase obsta, además, la
existencia de aquellas agravantes que, como se ha dicho antes, escapan por completo al
sistema del derecho penal de actos y, por consiguiente, <le culpabilidad.
Contra la opinión criticada se argumenta, por fin, que el art. 64 del CP distingue expre-
samente entre agravantes objetivas y subjetivas. Esle razonamiento, sin embargo, no es del
todo convinceme, en parte por razones que ya se han expuesto, 152 pero, además, porque,
6
1+ En un sentido semejante, QUTNTANO RTPOLLES, Curso de Derr:clw Pena/, Madrid, 1063, 1, 38, l, pág. 433
117
Así, por ejemplo, CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOL'RCLLO, 1, págs. 542 y sigls.
118
Así, todavía, CUELLO CA.l.01\", Dereclw Penal confonne al Código Penal, texto refundido de 1944, 9º edición,
Barcelona, 1948, I, XXX\tl, pág. 449.
149
Veánse, por todos, ETCHEBERRY, II, pág 28: GARRIDO, 1, 18, pág. 200; NOVO,t\., 11, 378, pág. 48;
QUINTANO RTPOLLES, op, cit .. 1, 36, pág. 411; RODRTGUEZ DEVESA, I, págs. 683 y 684. Renuncian a
clasificarlas POUTOFF-l\1ATUS-RAMÍREZ, 18, .3, b), págs. 509 y sigts. La posic:i.ón de LABATUT en esta
materia es algo contradictoria. Por una parte, acepta la clasificación de las agravantes en objetivas y sub-
jetivas atendiendo al "carácter pn:dominante';. en 1,211, pág. 219. Por otro lado, en la misma página,
sostiene, como CUELLO C:ALON, que todas ellas revelan una mayor perversidad moral y peligrosidad
social en el agente, lo cual signitlca atribuirles natnralez.a subjetiva en general
150
Supra, 3, VI
15
:
151
Tnfra, 11, d), ce).
Supra, 32, !.
498
CAPiTl;J O IX/ LAS CIRCi..;cssrANUAS \10D!FICATOR1AS DE LA RE.SPONSABJUDAD PEC\AI,
como se explicará en seguida, 153 la distinción realizada por el art. 64 no coincide con las
categorías de lo "objetivo'' y "subjetivo'' sino cuando estos conceptos, naturalmente ambi-
guos, se emplean en un sentido algo impreciso, que se presta a confusión. _
Lo cierlo es que, en realidad, las circunstancias agravantes tienen variados tundamen-
tos154. Algunas de ellas implican un aumenLo de la antijuridicidad; un gran número se basa,
en efecto, en la existencia de una mayor rcprochabilidad; las hay que responden primordial-
mente a consideraciones político-criminales, y exisLe, por fin, al menos una respecto de la
cual es preciso reconocer que carece de todo sustemo razonable en un derecho penal de
culpabilidad y, posiblemente, en cualquiera El deLalle pertenece al análisis de cada una en
particular.
e) Clasificación de las circunstancias agravantes
La opinión dominante, tanto en la literatura nacional como española, considera
que la única clasificación de las circunstancias agravantes con importancia práctica
es aquella que las divide en objetivas y subJetivas, 155 sobre todo por la significación
que cobra esa distinción en el art. 64 del CP, relativo a la comunicabilidad 156
Aunque este punto de vista es exacto en principio, requiere de algunas precisiones.
El arL 64 no emplea en verdad el contraste entre circunstancias objetivas y subjetivas,
sino que opone las "que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en olra causa personal", a "las que consistan en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo". Así pues, aquí lo que la
doctrina denomina subjetivo alude a cualidades personales del sujelo c¡ue inlervicne en la realiza-
cl()n de la conducta o participa en ella, al paso que lo designado con la expresión objetivo se
refiere a las modalidades materiales ele la ejecució11 del hecho o a los recursos físicos de que e1 autor
se vale pare /1cvar1o a cabo. Esle sentido se aparLa de otros que también suelen atribuirse a los
referidos conceptos. En especial, el que identifica lo subjetivo con lo psíquico o espiritual y
lo objetivo con lo físico o perceptible sensorialmente. Pues hay cualidades personales de los
partícipes en el hecho (por ende "subjetivas'· desde el punto de vista atribuido al art. 64 del
C.P.), que sin embargo dependen de circunstancias externas, como ocurre con la de reinci-
dente (art. 12, Nºs. 14, 15 y 16) y con la de funcionario público (arL. 12, Nº 8º del CP). Por
otra parle, es evidente que en este caso las expresiones Lampoco pueden emplearse refirién-
dolas respeclivamenLe al "objeto" o ''sujeto" del acLO cognoscilivo o valorativo, porque Lales
nociones Lienen poco que ver con el asunto en cuestión.
Es curioso que, no obsLante estas dificultades, nadie parece haberse preocupado de preci-
sar mejor el alcance de los términos empleados por el art. 64 del C.P y, consecuencialmente,
lo que en relación con él ha de entenderse por "objetivo" y "subjelivo" 157 La solución de tal
problema pareciera más bien presuponerse; y, no obsLante, es posible que de esta ambigüe-
dad deriven muchas de las contradicciones y divergencias que se encuentran en la doctrina
sobre la naturaleza de las distinlas agravantes y su comunicabilidad.
En mi opinión, lo que el inc. primero del art. 64 denomina "causa personal", y a
lo que la literatura se refiere como circunstancia "subjetiva", tiene realmente dos
significados diversos, lo cual puede incluso deducirse de las situaciones a que alude
la norma por vía ejemplar. En primer lugar, lo son ciertas características de talma-
nera inherentes a la persona del suieto que sólo pueden afectar a la antijuridicidad
i
----·-------
m Jnfra, e)
11
15 '" En el mismo sentido, NOVOA, ll, 378, pág. 49 "
1
n, Véase nola 149 y además, MTR, 26, ~ 4, pág. 611.
ior, Tnfra, 40, Jll.
!51 Un llamado de alención sobre el punlo é>e consigna, con todo, en QUINTANO RIPOLLES, op. ciL, I, 38, 1
I, pág. 433.
499
1
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERA J./ Enrique Cury 1;,~úa
de su conducta, porque únicamente quien es portador de ellas es capaz de incurrir
en la lesión accesoria de bienes jurídicos que fundamenta la agravación, o bien sólo
él es pasible, a causa de ella, de un reproche más acentuado por la ejecución del
hecho en tal siLuación 138 , o, por fin, únicamente a él, en vinud de esa cualidad, es
posible relacionar los motivos que aconsepn la exasperación de la punibilidad para
el logro mejor de los fines de la pena. A esta categoría pertenecen las circunslancias
agravantes que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el ofen-
dido a que se alude entre los ejemplos del art. 64, inc. primero. En segundo lugar,
son lambién causas personales o subjetivas de agravación aquellas fundadas en cier-
tos ánimos o tendencias concurrentes en alguno o algunos de los participantes en el
hecho, y cuya existencia sólo modifica la responsabilidad de aquellos en quienes se
presenta, a causa de que opera desde una intimidad intransferible e incompartible.
A esta segunda clase se refieren, en la enumeración del art. 64, inc. primero, las
circunstancias que consisten "en la disposición moral del delincuente".
En cambio, las que se conocen como causales de agravación "objetivas'' son
circunstancias relativas a la forma de ejecución material del hecho, cuyo empleo o
aprovechamiemo en el caso concreto depende de la voluntad de cada uno de los
intervinientes en su realización, los cuales se presume que han asentido en que se
eche mano de ellas si sabían que se lo haría "en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito".
A causa de la engorrosa casuística que caracteriza al catálogo de agravantes, ni
siquiera con esta determinación más rigurosa de los conceptos examinados es posi-
ble ofrecer una clasificación de eJlas que se encuentre exenta de todo reparo. Sin
embafgo, pienso que la qu_e se presenta a continuación es relativamente satisfacto-
ria, así para los fines de la exposición pedagógica como para la atribución de conse-
cuencias prácticas a las distintas causales.
aa) Son circunstancias agravantes subjetivas de la primera clase -esto es, basa-
das en caracteristicas personales del sujeto- las de los Nºs. 7°, 8º, 14°, 15º y 16º del
art. 12 del C.P. y la del art. 72, inc. segundo, que, como se verá, presenta una
fisonomía muy particular a este respecto.
bb) Son circunstancias agravantes subjetivas de la segunda clase -esto es, funda-
das en los ánimos, tendencias o actitudes especiales que se exigen del sujeto-, las de
los Nºs. 1º, 2°, 5° primera parte y 6° del an. 12 del C.P.
ce) Por fin, son circunstancias objetivas las consagradas en los Nºs. 3º, 4º, 5°
segunda parte, 9º, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19 del art. 12 del C.P. 159
i·,s Por esta razón, no me parece exacta !a afirmación de ROlJR!GUEZ DEVESA, l, pág. 684, con arreglo a la
cual sólo las que él denomina circunstancias agravantes puramente subjetivas afecLan a la culpabilidad.
Que, por el contrario, pueden darse posibilidades como la que señala el Lexto, quedará demostrado en la
exposición ulterior
159
Una exposición panorámica sobre las dislintas formas de clasi!kación que se han desarrollado en la
literatura española, RODRJGUEZ DEVESA, I, págs. 683 y 684. Asimismo, puede encomrarse un inten-
to de clasificación más pormenorizado en NOVOA, U, 3 78, pág. 48, aunque con expresa reserva sobre
su exactitud.
500
CAPlTLLO lX / I.AS ClRCUNqAKCIAS M0DlF!CAl"ORL'\.5 DE LA RESPO"SABILTDAD PENAL
Conviene advertir desde Juego que el que una circunstancia tenga carácter obje-
tivo no significa que el dolo del autor no tenga que referirse a los hechos que la
fundamentan. Por el contrario, a causa precisamente de que se encuentran basadas
en características externas de la conducta, sólo surten efectos si el sujeto ha conoci-
do y querido su concurrencia. Las circunstancias agravantes "objetivas" lo son por
su naturaleza, no por la forma en que operan.
La exposición subsiguiente se desenvuelve con arreglo a la clasificación expuesta.
II. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN
CARACTERÍSTICAS PERSONALES DEL AGENTE
a) Abuso de confianza
De conformidad con el art. 12, Nº 7º del C.P., es una causal de agravación "co-
meter el delito con abuso de confianza".
La confianza presupone la existencia de un vínculo, en virtud del cual un terce-
ro ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito, esto es, una cierta
esperanza en que por sus condiciones personales le guardará lealtad. 160 No es pre-
ciso que ese vínculo encuentre su origen en una relación de carácter jurídico; 161
puede también tenerlo en una familiaridad de hecho. 162 Tampoco importa penna-
nencia,163 pues existen muchas situaciones en que se otorga una auténtica confian-
za a personas con las cuales sólo se ha estado vinculado fugazmente, porque existen
motivos para esperar verosímilmente que se contará con su lealtad.
La confianza puede haberla otorgado no sólo la víctima del delito, sino también
un tercero, 164 como, por ejemplo, el dependiente de aquélla. Esto cobra importan-
cia especialmente en los casos de ataque contra una persona jurtdica.
No constituye confianza el solo hecho de permitir al autor una aproximación
más fácil al objeto del ataque. 165 En muchos casos, efectivamente, la victima puede
verse obligada por las circunstancias a hacer esto último, sin que tal actitud impli-
que depositar esperanza alguna de lealtad en el hechor. Por este motivo me parece
razonable el criterio con arreglo al cual la agravante es compatible con el hurto
doméstico del art. 447 del C.P., pues éste, en cambio, se encuentra erigido sobre
una consideración puramente objetiva 166 referente a la facilidad del acceso.
li
160
En el mismo sentido, CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, pág. 655, quienes invocan el
concepto desarrollado por la jurisprudencia española; ETCHEBERRY, II, pág. 30; GARRIDO, l 8, pág.
216
1 1
6 NOVOA, II, 387, pág. 69.
162
CORDOBA RODA y RODRIGUEZ NIOURULLO, 1, pág._ 655; ETCHEBERRY, 11, pág. 30; GARRIDO, 18,
pág. 216.
163 CORDOBA RODA y RODRIGUEl MOURULLO, 1, pág. 655. Al parecer, otra opinión en GARRIDO, 18,
pág. 216. 1
1M CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, págs. 658 y 659 1
F
lós CORDOBA RODA y RODRTGUEZ MOURULLO, l, págs. 660 y sigts. ;. ',.',.l'·I
166 CORDOBARODA yRODRlGUEZ MOURULLO, I, pág. 656. Conlra, GARRIDO, 18, pág. 217; 1ABATUT,
'1"
211, pág. 226; POLITOFF-l:v[A.TUS-RAMÍREZ, 18, 3, A, b.7, pág. 513.
I¡
501
 DERECJJO Pl:N:\.L / PARTE GENHL-\.L / \:nrique Cury IJrzüa
Como la existencia de la confianza es un hecho que debe acreditarse, no se la
puede deducir tampoco de una relación parental entre el agente y la víclima. 167
Ciertamente las personas suelen tener confianza en sus parientes más próximos,
pero ésta dista mucho de ser una regla sin excepciones.
Para que la agravante surta efectos es preciso que el sujeto abuse de la confianza.
Esto es, que se sirva de ella, aprovechándola para la perpetración del hecho puni-
ble.1'8 Como la ley habla expresamente de "cometer el delito con abuso de confian-
za", estimo, en cambio, que la causal de agravación no concurre si el agente sólo se
vale de el1a para asegurar mejor la impunidad o un agotamiento más beneficioso. 1@
"Cometer", en efecto, equivale a ejecular; por lo tanto, me parece que incluir en esa
noción conductas posteriores a la consumación es hacer analogía en perjuicio del reo.
No hay abuso de la confianza que la victima o el tercero dispensa al agente, si
éste ignora que dispone de ella o cree erradamente que ya la ha perdido. El abuso
supone en el autor una voluntad de faltar a la lealtad debida, que sólo puede darse
si él cuenta con la existencia de la confianza que se le otorga para la realización del
hecho punible.
El hecho de que el abuso implique una infracción consciente de la confianza significa que
la circunstancia ex.aminada puede ser incluida en cualquiera de las dos calegorías de agravanles
subjetivas destacadas precedentemente. En efecto, por una parte supone en el autor una
característica personal consistente en que es él quien dispone de la confianza; 170 por la oLra,
que obra con un cierlo ánimo o ''disposición moral". 17 ¡ De todas maneras como lo que
constituye el fundamento de la inslitución es la existencia de la relación de confianza, me
parece más propio asignarla al primero de esos grupos.
'La razón de ser de la agravación radica en un incremento de la reprochabílidad. 172
Para ejecutar el hecho con esta circunstancia, el sujeto no sólo ha tenido que vencer
las tendencias inhibitorias opuestas por e1 rechazo legal de la acción típica, sino
también la repugnancia a quebrantar un vínculo de lealtad. Así, la conducta aparece
como una expresión más significativa de su personalidad y le es, por consiguiente,
más censurable, Por esta misma causa, y con arreglo a lo dispuesto en el art. 64 del
C.P., no es comunicable a los otros intervinientes en el acto punible. 173
Por último, debe puntualizarse que la agravante es incompatible con aquellos
delitos en los cuales el abuso de confianza constituye un elemento del tipo. De entre
ellos destaca, por su ocurrencia más bien frecuente, el de apropiación índebida (art.
470, NºlºCP)
7
ir, Contra, CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, págs. 656 y 657
16
° CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, !, pág. 662; HCHEBERRY, II, pág. 30; GARRIDO, ,18,
pág. 216; QUINTAN O RIPOLLES, op. cit., I, 38, 3, D, pág. 441
109
Otra opinión, en ETCHEBERRY, ll, pág. 30
1,o Supra, 1, e), aa).
rn Supra, 1, e), hb).
12
' .ExpresamenLe, en este sentido, CüRDOBA ROD/\ y RODRlGUEZ MOURULLO, I, págs. 663 y 664. lm-
plícilamente, también, LABATUT, 1,211, g), pág. 225, y NOVOA, 11,387, pág. 69.
n., C0RD0IlA RODA y RODRIGL'EZ MOGRULLO, 1, pág. 670; QUTN1ANO RlPOLLES, op. ciL., !, 38, 3, D,
pág. 441.
502
CAPÍTULO IX/ L,\S ClRCUNSTANCl,\S MODIFLCATORiAS DE l A REWONSi\BlUDAD PENAL
h) Prevalencia del carácter público
De acuerdo con el Nº 8° del art. 12 es una circunstancia agravante "prevalerse
del carácter público que tenga el culpable".
Carácter público tiene todo aquel que es funcionario público 174 en el sentido del
art. 260 del C.P., cuyo significado es más extenso que el otorgado a ese concepto
por el Estatuto Administrativo. 175 La ley presupone que a quien ostenta este carác-
ter se ha dispensado, por el solo hecho de investirlo con él, una forma de "confianza
pública"; por tal motivo, existe una estrecha relación entre esta agravante y la del
art. 12, Nº 7º, con la cual se encuentra decididamente emparentada. 176
Prevalerse, a su vez, es un concepto que equivale a "abusar", esto es, quiere decir
servirse, 177 aprovechar, 178 valerse 179 del carácter público para ejecutar el delito. En
este caso, no obstante, el texto de la disposición permite considerar que también se
prevale quien usa de las ventajas otorgadas por su función pública para asegurar me-
jor la impunidad u obtener más provecho de la perpetración del hecho punible. 180
El agente sólo se prevale si el carácter público le procura o puede procurarle las
condiciones favorables que él se representa. Por el contrario, la agravante debe ser
desestimada cuando tales ventajas existen únicamente en su imaginación. 181
Asimismo, la prevalencia supone que el sujeto ponga la función pública al
servicio de sus fines parliculares. 182 Cuando, en cambio, abusa de ella, pero te-
niendo por objetivo el bien público, se dará normalmente la atenuante de haber
obrado por celo de la justicia (art. ll, Nº!O del CP.), con la cual la causal de
agravación es incompatible. 183 Sin embargo, también en estas situaciones podrá
apreciarse la agravante -y, por consiguiente, desestimarse la atenuación- si el he-
cho delictivo ejecutado era absolutamente innecesario para e1 cumplimiento de
las finalidades públicas. 184
Como la idea de la prevalencia envuelve un elemento de naturaleza psíquica, esla circuns-
tancia, al igual que la relativa al abuso de confianza, posee caracterísLicas que permiLirían
incluirla en cualquiera de las dos calegorías de agravantes subjetivas que aquí se han distin-
guido. Las razones para ubicarla en el primero son semejantes a bs que se han ofrecido
respecLo a la del art. 12 Nº 7º En efecto, en ésta como en c1quélla la razón de la agravación
descansa, en primer lugar, sobre la caracleristi.ca personal del agente.
Una parte de la literatura estima que el fundamento de la agravación reposa
exclusivamente en e1 aumento de la reprochabilidad. 18 '3 Ese punto de vista me pare-
174
ECHERERRY, TT, pág. 29 y JO_
m En el mismo sentido, .\JOVOA, !1, 388, págs. 89 y 70, según el cual tiene carácter público "roda persona
que desempeña un cargo público al cual el Estado asigna o reconoce autoridad o atribuciones especiales".
OLra opinión en GARRIDO, l, 18, págs. 205 y 206, quien extiende aun más el concepto
rn, CüRDOfü\ RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, pág. 671.
11
¡ LABJ\TUT, T, 21L h), pág. 226; NOVOA, ll, 388, pág. 70
17
A LABATUT, op. y loe. ciL.
17
" CORDOBA RODA y RODRIGUE MOURULLO, 1, págs. 673 y 674
isu ETCHEBERRY, IJ, pág. 30. Sobre ello, en relación con el abuso de confianza. véase supra, a)
'Ri CORDOBA RODA y RODRl(;UEZ MOURULLO, I, págs. 673 y 674.
rn 2 CORlJOTlA RODA y RODRIGLEZ MOURULLO, 1, pág. 674; LABATUT 1, 212, h), pág. 226.
w CORDOBA RODA y RODR1GUEZ MOURi_;LT.0, C págs. 67.5 y 676; LABATUT, l, 212, h), pág. 226.
rn-t CORDOBA RODA y RODRTGUEZ MOL'RULLO, I, pág. 675, con apoyo en la Junsprudencia española
u;·¡ CORDOBA RODA y RODRIGL;I;í'. J:v[OLJRULLO, l, pág. 676.
503
 DERf'.CHO PENI\.L / PARTE GENERAL I Enrique Cury Ur~úa
ce discutible, pues en este caso aparece también lesionado accesoriamente un bien
jurídico distinto de aquel en contra del cual se dirige el hecho punible, esto es, la
lealtad funcionaria. Tal cosa significa un incremento de la antiJuridicidad de la con-
ducta, y no tan sólo de la culpabilidad del hechor. Por tal razón, la agravante no
debe ser apreciada cuando el autor cree equivocadamente poder valerse de un ca-
rácter público que en realidad no tiene o ha cesado ya de ostentar. 186
Aun así, como el bien jurídico de que se trata tiene un carácter relativo (relacional),
de manera que su existencia depende de una característica personal del sujeto, y
como, además, la ehcacia de la agravante presupone en el agente una actitud subje-
tiva especial, ella no se comunica a los partícipes, de conformidad con lo preceptuado
por el an. 64 del C.P 187 Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el art. 63 del
C. P, la causal de agravación es incompatible con todos aquellos delitos en los cuales
la calidad de funcionario público -y, consiguientemente, el abuso de ella- constitu-
ye un elemento integrante del tipo. 188
e) Reincidencia
aa) Concepto a historia de la reincidencia en general
En términos muy generales, existe reincidencia cuando el sujeto que ha slclo conde-
nado por uno o más delitos incurre, después de el!o, en otra u otras conductas punibles. 189
La interposición de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes
de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad, constituye la diferencia esencial
eritre la reincidencia y la reiteración 190 o concurso de dehtos. 191
La historia de la reincidencia es muy dilatada. 192 A la llamada "específica" se le reconocen
efeclos agravantes desde la Anligüedad, pues ya PlA.TON 193 alude a e1la dando por descon-
tada su capacidad para exasperar la pena. La que se denomina "genérica", en cambio, só1o
parece haber sido introducida por el Código Penal francés de 1810. Como se verá, sin em-
bargo, 144 después de una evolución tan prolongada, la institución está en crisis y una parte
importante de la literatura aboga por su eliminación o sustitución.
--- --·--·---
180 GARRIDO, 18, pág. 206.
107
En el mismo sentido, aunque, naturalmente, con otros fundamentos, CORDOBA RODA y RODRlGVEZ
MOURUUO, l, pág. 678.
lii~ ETCHEBERRY, U, pág. 30; GARRIDO, 18. pág. 2.07; lABATlJTU, 2.12, h), pág. 2.26; POUTOFF-lv1AIUS-
RAM1REZ, 18, 3, B, b.9), pág. 513
139
En el mismo sentido, con varianles, ETCHEBERRY, II, pág. 30; GARRIDO, 18, pág. 208; LABATUT, I.
214, pág. 229; NOVOA, II, 397, pág. 82 y 399, pág. 83; P01ITOFF-1v1.ATUS-RA..MÍREZ, 18, 3, B, b), 18,
pág. 516.
190
NOVOA, ll, 397, págs. 81 y 82, quien ofrece, además, una cuidadosa exposición sobre la evolución
histórica del significado atribuido a la palabra "reiteración"; ETCHEBERRY, ll, pág. 30; GARRIDO, 18,
pág. 208.; lABATUT, 1,214, pág. 229.
191 lnfra, 43
92
! Sobre ella, NOVOA, 11, 398, pág. 83, con algún detalle.
m PLATON, Las leyes. traducción de Fernando Cervera Sanfelipe, Barcelona 1965, II, libro XI, pág. 206: "Si se
comprueba que el acusado ha ejercido una ocupación indigna en su propio hogar, manchando la casa pater-
na, será condenado a u.n año de p1isión, obligándose]e a apartarse de dicho tráfico; si reincide, la condena será
de dos años y, en general, toda rdncidencia llevará aparejada una condena siempre doble de la anteiior". (Los
subrayados son míos). La última parte del texto es poco clara, pero pareciera sugerir que PLA..TON aprovecha
la referencia a 1a reincidencia en una materia particular para dar tuna norma general sobre su efecto agravatorio.
19
+ Infra, ce).
504
CAPÍTULO IX/ LAS CJRCGNSTANCli\.S ;\'10D1FICAl"OR1AS DE LA RESPON~ABILIDAD PENAL
bb) Clasificación de la reincidencia
En la doctrina contemporánea se suele clasificar la reincidencia en verdadera 0
propia y fleta o impropia. 195 La primera se caracteriza porque la condena anterior se
ha cumplido y, consiguientemente, la pena impuesta en ella ha surtido sus efectos
sobre el sujeto. En la segunda, en camb10, tal cosa no ha sucedido. La distinción
cobra especial importancia cuando se desarrollan los puntos de vista de la Escuela
Clásica sobre los fundamentos de 1a institución. 196
A su vez, la reincidencia propia se subdivide en especifíca y genérlca. 197 Aquélla
se caracLeriza porque el o los delitos comeLidos antes y después de la sentencia
condenatoria son de la misma especie; ésta, en cambio, porque las infracciones
punibles son de distinta naturaleza. .
Existe un amplio debate -aunque hoy algo obsoleto- sobre cuáles de estas dis-
tintas formas de reincidencia han de tener eficacia agravatoria y, en caso de atribuír-
sela a más de una, respecto a cuál de las acogidas merece un tratamiento más rigu-
98
roso. ~ Con arreglo al punto de vista clásico, no existen realmente motivos para
mclmr a la reincidencia impropia, falsa o fingida, entre las circunstancias agravantes;
pero ese criterio es impugnado por la Escuela Positiva, que contempla el problema
desde otra perspectiva. 199 la opinión tradicional atribuye más gravedad a la reinci-
dencia especifica, porque la insistencia del autor en cometer delitos de la misma
naturaleza le parece reveladora de una cierLa tendencia a la habitualidad o el
profesionalismo criminal. Por este motivo, en las legislaciones más antiguas y una
parte significativa de las contemporáneas se excluye de entre las causales de agrava-
ción a la reincidencia genérica. Sin embargo, hay autores para los cuales esta última
debe ser contemplada con más rigor que la específica, pues evidencia en el sujeto
una inclinación indiscriminada a quebrantar las normas jurídicas.
A mi juicio, todo este debate es inconsistente. Su origen ha de encontrarse en
que, como tal, la agravante de reincidencia carece de un fundamento raciona1. Por
tal motivo, aquí es inútil tomar partido en la polémica.
La ley en vigor atribuye eficacia agravante a todas 1as formas de reincidencia. El
Nº 14 del art. 12 del C.P. la consagra para la reincidencia impropia y los Nºs. 15 y
16 para la propia o verdadera; de estos ú1timüs, el 1.5 se refiere a la reincidencia
genérica y el 16 a la específica; ésta, como se destacará oportunamente, 200 es consi-
derada más grave que aquélla.
195
LABATlJT, :, 2l 6, pág._231; GARRlDO, l, 18, pág. 208; ~OVOA, II, 400, pág. 87; CARRA.RA, II. 742, pág.
209, prefrna, en carnbw, las expre.sümes "verdadera·· por un lado y "falsa o fingida" por el otro, reservan-
~º el co_ntraste entre reincidencia '·propia"" e "impropia'' para designar lo que emre nosotros se denomina
específica·, y '·genélica". reé>pecuvamente.
1
% hürn, ce). 1
:~: LAT\A~UT, T, 216, pág. 231: GARRTDO, l, 18, pág. 208; NOVOA, ll, 480, pág. 88.
Una Ojeada de conjunto mas o menos detallada sobre esa polémica puede encontrarse en QUINTAKO
1, RIPOLLES, op. nt., I, 40, 2, págs. 456 y sigrs
9
Véase, sobre ello, infra, ce), 2.
280
lnfra, ff)
505
 DERECHO PENAL/ PARTE GE:<ERAL / Enrique Cury c;,¡:úa
ce) Fundamento de la reincidencia
la doctrina ha realizado intentos para justificar la eficacia agravatoria de la rein-
cidencia desde distintos puntos de vista, sin lograr hasta el presente su objetivo:
1) Para la Escuela Clásica, cuya opinión se expresa sobre todo por CARRARA, el
fundamento hay que encontrarlo a panir de una consideración sobre los fines de la
pena. El sujeto que, habiendo sufrido el castigo, vuelve a delinquir, demuestra que
la sanción impuesta en la primera ocasión no era lo bastante severa como para
disuadirlo de comeler otros crimenes. Por tal motivo, en la nueva oportunidad es
preciso imponerle una pena más severa. 201 Partiendo de este presupuesto, es evi-
dente que sólo se justifica la reincidencia propia o verdadera, puesto que en la
impropia o falsa la primera reacción punitiva no ha surtido su efecto sobre el indi-
viduo.
Un criterio como el expuesto no puede ser acogido por el derecho penal de culpa·
bilidad, pues prescinde por completo de esta última y descansa únicamente sobre
exigencias de prevención crudamente intimidatoria, ya que incluso desde la perspec-
tiva de la prevención especial es susceptible de reparos. En efecto, el fracaso de la
primera pena induce a sospechar no que ella pueda haber sido insuficiente, sino que
acaso por su naturaleza sea inidónea para lograr la resocialización del recidivista. En
este último caso, lo aconsejable no es exasperarla, sino sustítuirla por otro género de
medida más eficaz para tales circunstancias. 202
Así, el punto de vista clásico sólo puede ser aprobado a partir de la prevención
general, aunque ni siquiera ella ofrece pruebas de que la sirve con propiedad. Pero
tal como se ha expuesto en su oportunidad, 203 una prevención general que persigue
sus fines sobrepasando los límites impuestos por la culpabilidad, es éticamente in-
defendible y está por lo general destinada a fracasar en la práctica.
2) Tanto para los positivistas ortodoxos como para todas aquellas tendencias
que ponen el acento en la "defensa social", la reincidencia, en sí, carece de significa-
ción agravatoria. Lo que importa es verificar la habilualidad o el profesíonahsmo
dehctual del suieto, pues sólo en tal caso puede afirmarse su peligrosidad. Por SU·
puesto, muchas veces sucederá que quien reincide es realmente un delincuente
profesional o habitual, pero de ningún modo puede afirmarse que siempre suceda
así. Con gran frecuencia el sujeto sólo reincidirá por circunstancias ocasionales que
no constituyen indicio alguno de una personalidad peligrosa.
Esta concepción, desde luego, no sirve para justificar de lege lala a la agravante,
pues, tal como la consagra la ley vigente, no corresponde a ella. los Nºs. 14, 15 y 16
del art. 12 del CP se satisfacen con la pura comisión del nuevo o nuevos delitos, sin
autorizar indagación alguna respecto a la habituahdad o profesionalismo del he.
181
CARRARi\, 11, 739, pág. 207: ····cuando un condenado, después ele haber experimentado un sufrimiento
efecti\·o, n1elve a delinquir, da una señal manifiesta ele que desprecia ese sufrimiento y qur para él no es
freno suficienLe esa suma dr penas·'
m En este mismo senrido, las sugerenClas de /egeferencla que se pueden encomrar en CORDOBA RODA y
RODRTGUEZ MOURULLO, l, pág. 744.
203
Supra, 2- II, c).
506
CAPITl'Lü IX/ LA~ C\RCU:-JSTA:'JCIAS lvlODlFlCATOR!AS DE LA ~l:óSPONSABlLIDAD PENAL
i
1.·
chor. 204 El ordenamiento jurídico en vigor agrava la pena del reincidente, con pres-
cindencia de si es o no peligroso.
Por otra parte, la peligrosidad del sujeto puede iustificar, a lo sumo, la imposi·
ción de una medida de seguridad, pero jamás una exasperación de la pena que
exceda los límites de la culpabilidad por el acto. En el sistema positivista, que abo·
gaba por la liquidación de la pena retributiva y su reemplazo por medidas de segu·
ridad y corrección, este criterio puede, pues, comprenderse, aunque no se lo com-
parta. En cambio, es inaceptable defender la construcción de una agravante de la
pena como tal, erigida sobre el estado de peligrosidad_20 5 ·'º 6
3) Aunque se han hecho intentos de fundar la eficacia agravatoria de la reinci·
dencia en un incremento de la culpabilidad, 207 en realidad son insostenibles. La
reprochabilidad sólo puede referirse al injusto típico actualmente cometido y es
imposible deducirla de hechos precedentes, salvo en cuanto nos digan algo sobre la
relación que enlaza al acto con la personalidad del autor. Pero este último no es el
caso de la reincidencia, pues una condena anterior, que sanciona un hecho comeü-
do acaso por razones comprensibles, nada puede informarnos sobre la magnitud
del reproche que debe dirigírsele a causa de la nueva conducta por la cual se lo está
enjuiciando.
4) De todo lo expuesto resulta, pues, que la reincidencia, como agravante, no es
sino un cuerpo extraiío en el derecho penal de culpabilidad, 208 sin otro fundamento
que una serie de prejuicios y malentendidos más o menos reconocidos por la mayoría
de la literat~ra contemporánea. Tras ella, en efecto, parece ocultarse una confianza
candorosa en la eficacia preventiva de las amenazas penales, con arreglo a la cual, si se
conmina una pena más severa en contra del recidivista, se detendrá con alguna certe-
za a quien ya sufrió una sanción punitiva y se propone delinquir por segunda vez.
Que esto no es así ya se ha discutido antes 109 . Asimismo, 1a agravante enmascara un
propósito disimulado de atribuir a la pena finalidades vindicativas que, s1 bien mu·
chas cteen poder enconlrar en su origen210 , nadie suscribirá actualmente.
20
+ NOVOA, lI, 39, pág:;. 83 y 87
2 º' Así, defectuosamente, UIBATUT, !, 21.5, págs. _229 y 230. Algo confusa la exposición de NOVOA, que en
11, 399, págs. 85 y 86, habla de "una mternauón prolongada dd suirto, por Llempo _indeternnnado, por
vía U.e pena y también de medida de seguridad'". La mezcla que aquí se hace de le msl1luuón purnt1va y la
medida me parece inadmisible. Sin embargo, del conjunto de la exposición contemcla enese autor, II,
399, págs. 84 y sigts., uno se inclina1ia a suponer que su concepción se mueve en el sentido del texto.
2i: 6 Una dilatada exposición en rste sentido, motivada por la criLicada disposición del parágrafo 20 a) del
amiguo Código Penal alemán, purde encomrarse en tv!AUR/\CH, ll, 64, págs. 552 y stgls .. cuyos comen-
tmios, sumamente ácidos. se encuentran, sin rmbargo, plenamente jusLiiícados. Hoy el precepto aludido
ha desaparecido del derecho alemán. '
º Véase, por ejemplo, RODRlGUEZ DEVESA, l, págs. 704 y 705.
2 7
. .
2 º8 CORDOBA RODA y RODRIGUEZ .'v10URUU.0, l, pág. 741; QUTKTA:'-:rü RIPOI.LES, ºP: cit., l, _40, 3,
pág. 462; EACIGA.LUPO. Acerca de la personalidad y la rnlpabilidac/ en la medida de In pena, clt , II, pag. 41,
sosüene, incluso, que no consagra un verdadero derrcho penal de culpabilidad el texto legal en el cual se
contempla este género de agravantes. .
J.c:¡ Supra, 2. Tl, a), aa), y 111, b), ee). De acuerdo con lo que allí se expuso, lo que puede esp_ernr~e ele la ef~Gl.éia
,
prevent¡ya general ele la pena es muy poco en relanón con un reíterante, y menos aun si se trata e un
habitual o profesional.
iw Supra, 6. I.
507
 DERECHO PE'.NAL / PARTE GENERAL/ Enriqu,· Cury Urzüa
Debo convenir en que aquí mismo 211 -y también antes 212- he defendido la conveniencia
de q_ue el ordenamie_nto juridico haga concesiones a ciertas convicciones profundamente
enraizadas_ en la conCJencia del pueblo. Pero esto sólo puede sostenerse cuando, como en los
c~~os_ aludidos entonces, esos prejuicios obran en beneficio del acusado; nunca en la situa-
Cion m-:7ersa. Pues la tarea pacificadora del derecho no se ve perjudicada, sino, antes bien,
fort~leuda, cuand?, él ced~ ~nte creencias ampliamente compartidas que aconseJan excluir 0
~ongerar la reacc10n punmva; pero, en cambio, se deteriora si hace concesiones a la barba-
ne de tendencias instintivas sostenidas sólo por la insensatez multitudinaria
Así pues, es preciso concluir que la reincidencia es una agravante sin fundamen-
tos, que permanece suspendida en el vacío de unas normas positivas injustificables.
Por eso debe ser bienvenido lodo cuanto se haga por excluirla de la ley en vigor.
En el fu_turo, en cambio, habrá que abogar por una consideración cuidadosa de
la .habituahdad y el profesionalismo dehctual, como fundamentos para la imposi-
c10n de una medida de seguridad y corrección, pues esa es la funcíón que les com-
pete en el seno de un derecho penal de "doble via".21 3
Por desgracia, sin embargo, la inclinación acLual de la legislación nacional con-
trasta con el criterio expuesto. Más bíen se tiende a subrayar los efectos punitivos de
la reincídencia, acordándole una importancía cada vez más exagerada, al mismo
tiempo que se descuida la consagración e implementación de un sistema de medi-
das satisfactorio, destinado' a los habituales y profesionales. Así se transfieren de
nuevo a la pena responsabilidades que ataTien a la educación, el tratamiento y la
organizacíón social. , caso, sólo en las situaciones a que se refieren los incs. primero y último del art. 91
5) En el derecho vigente, la reincidencia se halla concebida casi por completo
según el cnterio clásico. Sin embargo, se aparta de sus formas ortodoxas, tanto
porque da cabida a la reincidencia impropia como porque atribuye eficacia agra-
vante a la genérica. 214
dd) Reincidencia impropia
Con arreglo al Nº 14 de1 an. 12, es circunslancia agravante "cometer el delito
mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo
en que puede ser castigado por el quebrantamiento".
Esta nonna no se encontraba en el modelo español. Fue introducida por la Comisión Redac-
tor~1;tel CP en Ja_~esión 138, presumiblememe para complementar y pnfeccionar la del arL.
91. Pero la. re]ac10n enlre ambas disposiuones y con el arL. 90 ha permanecido confusa, como
pued_e advertirse en la exposición posterior. La verdad es que si fa eficacia agravante de la reinci-
d~nc1a_m:rece, en ge_neral, reparos, la que se consagra para el caso panicular comempla<lo en esta
d1spos1c10n es especialmente mdefendible.
En primer lugar, debe destacarse que la segunda hipótesis a que se refiere el Nº
14, esto es, la de quien comete el delito después de haber quebrantado la condena
21
· Supra, l. HT, e), bb).
21
' ~URY, ]i:ntativay ddilo Jruslrado, cit., 99, a), págs. 198 y 199
m CORDOBA RODA y RODRIGüEZ MOURULLO 1 pág 744
m Véase. sobre ello, Pi\CHECO, op. ~Íl., l, pág. 239. ' · ·
15
J Sobn: ello, con algún detillle, NOVO A. II, 401, págs. 88 y 89.
sos
CAPÍTUl.0 IX/ LAS C\RCUNSTAKCIAS MODIFICATORIAS DE LA RE~PüN~AlllUDAD PENAL
anterior, no puede recibir aplicación en la práctica. Efectivamente, con arreglo a lo
preceptuado por el art. 90 del C.P., el que quebranta una condena comete un delito
sui generis, amenazado con una pena propia. Por lo tanto, el hecho del quebranla-
mienlo, que ha de servir de base para la imposición de esta última, no puede tomar-
se en cuenta nuevamente a fin de estructurar la agravante, pues e11o implicaría una
violación del non bis ín idem. 116
:NOVOA117 sostirne otro criterio. A su juicio, el art. 90 no consagra realmente penas parn
el quebrnnlamiento, sino tan sólo un sistema de medidas enderezadas a asegurar mejor el
cumplimiemo de la condena quebrantada. Su argumentación, sin embargo, no me parece
convincenle y él mismo conviene en que puede ser conlrovertida. 218
No creo, en efecto, que la sustitución de penas restrictivas de libertad o privativas de
dnechos por otras privativas de liberlad, pueda ser contemplada como una pura medida de
vigilancia, ni siquiera cuando a las últimas se atribuye una duración más breve que a las
primerns. Esa apreciación es aun más dudosa si a la sanción impuesla primitivamente se
acumulan otras accesorias. Esto úllimo es manifiesto si se observa la redacción del art. 90,
Nª 6ª, donde se emplea la expresión "recargo".
Tampoco resulta significativo que el arl. 90 se encuentre entre los preceptos de la PRrte
General, en la cual usualmente no se crean delitos ni se establecen penas. Es así, por supues~
lo. Pero el legislador no observa siempre con rigor este género de exigencias sistemáticas, las
cuales, por razones prácticas, ignora con frecuencia.
La causal de agravación, por consiguiente, surte efectos nada más que cuando
quien comete el nuevo delito está cumpliendo la condena ante1ior y, aun en este
del C.P. En las otras hipótesis, en que dicha disposición no se limita a prescribir el
orden en que se cumplirán las penas, sino que exaspera la del primer delito, consa-
grando una especial y única que considera el nuevo hecho punible, se opone a su
aplicación el arl. 63 del C.P. 219
Para la operación de la agravante da lo mismo que el nuevo delito cometido sea
de la misma o distinta especie que aquel por el cual el sujeto había sido condenado
anteriormente. Tampoco importa la gravedad relativa de ambas infracciones. Inclu-
so cobrará eficacia si uno de los hechos en cuestión importa sólo una falta. 220 Esta
regulación, por cierto, es crilicable.
Como la ley se refiere a quien está "cumpliendo una condena", la agravación
únicamente podrá tener lugar si la pena impuesta por la condena primitiva es de
aquel1as cuya ejecución se prolonga en el tiempo. 221 No sólo se encuentran en
este caso las privalivas y restriclivas de libertad, sino también las privatívas de
derechos (inhabilidades, suspensiones). Se excluyen, en cambio, las pecuniarias
(multa, comiso).
no ETCHETII!RRY, ll, pág. 31; GARRllJO, l, 18, págs. 209 y 210.
217
>lOVOA, 11,401, págs. 91 y 92, con detalle.
21
~ NOVOA II, 401, pág. 92.
u LABATUT, l, 221, pág. 236; NOVOA, 11,401, pág. 92
22
º LAfü\TUT, 1,221. pág. 236, s<? refiere al ca~o en que la primera conducta es constitutiva de falta; NOVOA,
lt 401, pág. 90, y 407, pág 105, a aquel en que lo es la segunda
m l\OVOA, lI, 401, pág. 90
509
 tJl'.RI;( Hü PENAL/ PARTE GENERAL/ Er,rique C.ury Urzús
ee) Reincidencia propia genérica
De conformidad con el art. 12, Nº 15, es circunstancia agravante "haber sido cas-
tigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena".
La disposición requiere que el sujeLO haya sido castígado, esto es, que haya sufri-
do efectivamente la pena impuesta. 222 Así se deduce también del art. 92 del CP,
que al referirse a los efectos agravatorios de la reincidencia propia, 223 alude de ma-
nera expresa a penas cumplidas. 224
La pena también se considera sufrida si sólo ha sido induliacla, pues así lo dispo·
ne categóricamente el art. 93, Nº 4° del C.P, en su inc. segundo; no, en cambio, si
el sujeto se ha beneficiado de una amnistía, "la cual extingue por completo la pena y
todos. sus efectos". 215 - 226 Tampoco es pena cumplida la que se ha remitido condicio-
nalmente, porque esa institución implica suspender su aplicación; 227 pero sí lo es
aquella de quien se benefició con una libertad condicional, ya que esta última no
constituye sino un modo de cumplir en libertad las penas privalivas de ella. 228 - 219
Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser
de una especie distinta a la del que ha originado el nuevo proceso. Ello se deduce
del art. 92, Nº 2º. Por consiguiente, el precepto del art. 12, Nº 15, está regulando las
hipótesis de reincidencia genérica.
Los delitos precedentes han de ser dos o más. 230 Ello no sólo se deduce de que
el NºlS emplea el plural, sino, además, del ya mencionado art. 92, Nº 2°. Pero no es
necesario que tales infracciones hayan sido' objeto de distintas sentencias, como
aparentemente sugiere LABATUT. 211 Aparte de ello, tales delitos tienen que ser de
igual o mayor gravedad que la nueva infracción cometida. Para estos efectos, la seve-
ndad de los hechos punibles se enjuicia en abstracto, es decir, atendiendo a la pena
cqn que los amenaza la ley, no a la que en concreto se impuso en la sentencia. 232 Así,
es reincidente en el sentido del art. 12, Nº IS del C.P., quien, luego de ser condena.
do por dos homicidios, incurre en una estafa, aunque la pena a que efectivamente se
lo sentenció por cada uno de aquéllos haya sido -a causa de haberlos eiecutado en
una legítima defensa incompleta y con la concurrencia de otras atenuantes-inferior
a la que se le irrogará por esta última.
El sisLerna puede dar origen a cierla dificuhad cuando uno de los delitos está amenazado
con una pena cuyo extremo superior es más grave o igual que el del otro, pern que, al mismo
tiempo, liene un extremo inferior más benigno. En tales casos, sin embargo. decide sobff. la
222
ETCHEBERRY, Il, pág. 31; NOVOA, ll, 402, pág. 93.
223
La norma se refiere, equivocadamente., a los Nºs. 14 y 15 del arl. 12. rn atención al contexto, es preciso
concluir que la relación debe. hacerse con los~ª 15 y 16. En el mismo sentido, ~OVOA, 11,402, pág. 93
224
ETCHEBERRY, ll, pág. 32; NOVOA, TT, 402, pág. 93.
225
NOVOA, II, 402, pág_ 93.
226
Sobre indulto y amnistía, infrn, 59, TT y 111.
227
Otra opinión, parcialmente, en GARRIDO, I, 18- pág. 212, quien cree que si ha transcurrido el tiempo de
sujeción a la vigiliancia de la autoridad, existe reincidencia
228
ETCITEBERRY, II, págs. 31 y 32.
229
Sobre. remisión condicional de la pena y libertad condicional, infra, 49, lll, a) y tv; a).
238
ETCHEBERRY, ll, pág. 31; GARRlDO, !, 18, pág. 211: LABATUT, I, 221, pág. 236; NOVOA, Il, 402, pág_
93; POL!TOFF-?1/lATUS-RAlvlfREZ. 18, 3, A, b.18.2, pág. 517_
1
" LABATUT, I, 221, pág. 236. habla, en efecto, de. ~dos condenas precedentes".
m ETOTEBERRY, Il, pág. 31; I.ABATUT, 1,221, pág. 236; NOVOA, 11,402, pág. 94
510
CAPÍTULO !X/ LA~ C!RCUNST'\NCL'\.5 MODJF!CAJ ORJAS DE LA RESPONSABIUDAO PENAL
grave.dad abstracta de los hechos punibles el nivel más alto de los marcos penales respec-
tivos; pues él sell.ala el límite de la desvalorización a que están someliclos por la norma, y
constituye también -en abstracto- una de las posibilidades otorgadas al juez para sancio-
narlos.233
fD Reincidencia propia específica
Según dispone el Nº 16 del art. 12, es circunstancia agravante "ser reincidente
en delito de la misma especie". Tanto la redacción del precepto como su conexión
con el art. 92 del C.P demuestran categóricamente que se refiere a la reincidencia
especifica. 2·14
Aquí no se requiere condena anterior sino por un solo delito de la misma espe-
cie y es irrelevante que éste haya sido más o menos grave que aquel por el cual
ahora se persigue al sujeto. Es evidente, en consecuencia, que la ley contempla a la
reincidencia específica con más severidad que a la genérica, pues exige menos para
atribuirle eficacia agravatoria. 235 Por tal motivo, cuando en el mismo caso se den los
presupuestos de ambas formas de reincidencia, la regla general será que la especíh·
ca prevalezca sobre la genérica, a la cual desplaza aun si están basadas en hechos
distintos. nn Puesto que el único fundamento de la agravación por reincidencia se
encuentra en la mera repetición de conductas delictuales, no se divisan motivos
para exasperar la pena en tales situaciones.
De todos modos·, también es válida para la reincidencia específica la exigencia
de que la pena impuesta por el delito anterior se haya cumplido. Los casos en que
esto ha ocurrido se enjuician con arreglo a los criterios expuestos para la genéri-
ca.231
El delito por el cual el suieto fue condenado precedentemente y aquel por el
cual se lo procesa ahora deben ser de la misma especie. La ley ha descuidado precisar
lo que esto significa y ello genera dificultades a la práctica.
En primer lugar, hay que desestimar la idea, afirmada en otra época por una
parte de la jurisprudencia,238 con arreglo a la cual "delito de la misma especíe"
qmere decir "el mismo delito". Esa opinión, que significa confundir la identidad de
especie con la de tipicidad, formaliza exageradamente el requisito y, además, no
encuentra apoyo en el texto de la ley. 239
Asimismo, parece inaplicable a esta siluación el precepto contenido en el art.
509 del C. de PP., relativo al concurso real, conforme al cual, para esos efectos, "se
considerarán delitos de una misma especie aquellos que estén penados en un mis-
mo título del Código Penal o ley que lo castiga". La norma es defectuosa, pues no
resulta infrecuente que en la ley positiva las infracciones punibles se agrupen con
arreglo a criterios práclicos que prescinden de consideraciones sistemáticas
-----·----
rn GARRIDO, 1, 18, pág. 21L
'-J1NOVOA, 11, 40.1, pág. 95. _
2,, ETCH.CBERRY, U, pág. 3228; lABATUT, T, 221, a), pág. 236; :-!OVOA, II, 4~4,_pa~._99.
LJó Contra, L,\BATlJT, 1,221, pág. 237; como rn el texto, con detalle y alguna hmitanon, NOVOA, II, 404,
págs. 100 y 10 l
2
" Supra, ee).
nd ETCHEBERRY, D.P.j., 11, 157, págs. 240 y sigts.
n~ NOVOA, IL 403. págs. 96 y 97.
511
 DF'RECII() P[i'i,-l,I. / PARTE CE"\1ER.AL / Enrique Cury Urzús
sustantivas Así, sucede que, según el art. 509 del C. de PP, son delitos de la misma
especie el homicidio y las injurias; no, en cambio, el homicídio y e1 aborto. De igual
manera, no son delitos de la misma especie el abandono de niños y el infanLicídio,
pero sí este último y la calumnia. Por Lales razones, y fundándose en que el inc. final
del art. 509 sólo se atribuye vigencia respecto de lo que en ese precepto se dispone,
la opinión dominante rehúsa extender su imperio a otros casos, como el que esta-
mos examinando. 240 - 2"l
La expresión "especie" debe entenderse aquí en e1 sentido de naturaleza o esen-
cia, pues, de acuerdo con la interpretación que usualmente se otorga a la agravan-
te de reincidencia específica, ella encontraría su justificación en una tendencia del
sujeto a profesionalizar su actividad delictiva, incurriendo siempre en infraccio-
nes de la misma índole. Ahora bien, como la naturaleza de los hechos punibles se
deduce fundamenlalmente de su o~jelo jurídico, el criterio prevalente considera
que, en principio, son de la misma especíe cuando los tipos correspondientes tienen
por objelo la proteccíón del mísmo bien jurídico. 242 Este, sin embargo, es sólo un
punto de partida, pues la identidad de especie o naturaleza también depende de
la.forma que aclopta el ataque; 243 por tal motivo, aunque ambos son atentados con-
tra la propiedad, no constituyen delitos de la misma especie la estafa y el robo con
violencia o intimid;ción en las personas. En cambio, no me parece exigible la
identidad de móviles en el autor, 244 pues esto significa forzar excesivamente el
sentido de la norma, 245 acaso en un esfuerzo por aproximar el concepto de reinci-
dencia al de habitualidad o profesionalismo.
Cuando alguno de los delitos ejeculados por el sujelo es plurisubsistente, esto es, de
aquellos cuyo tipo está deslinado a proLeger dos o más bienes jurídicos, la decisión sobre la
identidad de especie presenta dificultades especiales. En efecto, es prácticarneme imposible
ofrecer una regla firme para tales casos, y el intérprete deberá resolver cada uno de ellos
t-eniendo en consideración la importancia relativa que la ley atribuye a los distintos bienes
jurídicamente protegidos en la fundamentación del tipo respectivo. Sólo podrá afirmarse 1a
reincidencia específica cuando el que constituye el objeto jurídico del otro u otros delitos
concmrentes aparezca muy destacado en el plurisubsistente, y el modo del ataque sea, ack-
más, esencialmenle semejante. Con arreglo a estos puntos de vista, me parece posible soste-
ner que son delitos de la misma especie, por ejemplo, la malversación de caudales públicos
mediante suslraccicín (art. 233 CP) y el hurLo (art. 432, última parle) o la apropiación
indebida (art. 470, Nº 1 º).
Cuando los bienes jurídicos protegidos por dos lipos son diferentes, pero se encuentran
conectados de manera_que la lesión de uno de ellos presupone necesariamente la del otro,
los dehtos respeclivos son también de la misma especie. Por tal razón, el homicidio es de la
misma especie que las lesiones corporales y la violación de la misma especie que los abllsos
sexuales. 246
240
NOVOA, TI, 403, pág 96; l.ABATUT, !, 221, pág. 236. HasW la segunda edi.ción, ETCI-IFBERRY, 11, pág.
28, era de otra opinión. Ahorn, en n, pág. 32, nota 2, adhiere a la opiúión del Lato
rn En el C.PP, el art. 509 del C. de P.P se ha sustit.uido por el art. 351, que es muy semejante, pero, en este
punto. considera delitos de la misma especie aquellos que afectaren el mismo bien juiídico. J.a solución.
aunque algo rnás razonable que la del C. de PP, sigue suscitando dillcultacks. Sobre ello, infra, 43, 1, b) bb)
w LABATUT, T, 221. pág. 236; NOVOA, Il', 403, pág. 97.
2 13
- NOVOA, 11,403, pág. 97
244
Contra. LABATUT. T, 221, pág. 236; NOVOA. II, 403, pág. 97
245
ETCHEBFRRY, II, pág. 32
N Asítambién,GARRlDO;l, 18,págs.214y215.
512
CAPÍTULO IX! LA~ CJRC.UNSTANCJA'> MOlJIFICATORL\S DE LA RESPONSABIL!D,\D PE¡-.¡AL
Por último, para la decisión sobre ta igualdad de especie de los delüos son indiferenles su
grado de evolución y ta participación que en ellos ha cahido al _sujeto: 247 Un homicidio sólo
tentado es de la misma especie que otro consumado; la comphc1da<l en el robo con fuerza en
las cosas, de la misma especie que la autoría en el hmto; eLc. 248
gg) Algunos problemas comunes a las tres formas de reincidencia
De conformidad con el derecho actualmente en vigor, para la reincidencia en
general deben tenerse en cuenla también las condenas pronunciadas en el extranje-
ro."9 A este respecto rige en nuestro país la norma del arl. 310 del Código de
Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante), que es vinculatoria respec-
Lo a los otros Estados contratantes y tiene, en relación con los demás, el carácter de
un principio generalmente reconocido de derecho internacional.
Es discutida la cuestión de si la reincidencia debe surtir efectos en relación con
los delitos culposos (cuasidelitos). NOVOA"º sostiene que sólo debería apreciarse
cuando todas las infracciones concurrentes tienen carácter culposo; sin embargo,
conviene en que la ley vigente, al no hacer distinciones, obliga a contemplarla en los
otros casos. LABATUT pretende que tanto doctrinariamente como de lege lata los
cuasidelitos han de ser tomados en cuenta para la reincidencia únicamente entre
ellos porque entonces evidencian un profundo desprecio de las "normas de convi-
vencia social". 251 ETCHEBERRY, 2 " por último, la niega del todo, porque el delito
culposo no expresa rebeldía contra el derecho y, además, porque el art. 2º del C.P
contrapone su nocíón a la de los delitos dolosos-contenida en el art. l º- excluyén-
dolos, por tanto, de la regulación de éstos. .
Ninguno de los criterios expuestos me parece plenamente con~incente. En m1
opinión, co1¡ arreglo a la ley en vigor, es imposible susLraer el delito culposo a la
eficacia agravatoria de la reincidencia. A diferencia de lo expuesto por ETCHEBERRY,
creo que el art. 1° del C.P. contiene el concepto del delito en general, válido_ tanto
para el doloso como para el culposo, 2 D el art. 2°, a su vez, se limita~ puntualizar la
distinción que existe entre las dos formas del hecho punible, pero sm establecer un
contraste en~re la regulación aplicable a cada una de ellas. 2 A Por consiguiente, una
institución no es aplicable al cuasidelito sólo cuando la ley lo dispone expresamen-
te o cuando es inconciliable con su naturaleza -como ocurre, por ejemplo, con la
te~tativa o las normas sobre participación criminal-, y ninguno de éstos es el caso
de la que se está examinando. "Por otra parte, de legeferenda estimo que es deseable
---- - - - - - - -
LABATCT, T, 221. pág. 236. _ _
)'·B Sobre vacilaciones de h jurisprndrncia respecto a este pumo, ETCHEBERRY, D.P.J., n, 160, págs. 254 Y
255.
m LABATUT, l. 219, e), págs. 233 y 234; >!OVOA, 11,406, págs. 102 Y 103.
150 NOVOA, TT, 406, págs.103 y 104
2 1
, T.ABAIUT, L 219. e), pág. 234. . _ , LLO - 732
2o2 ETCHEBERRY, 11, pág. 34. Asi_ rarnb1én, C0RD0BA RODA y RODRl(,UEZ MOURU . 1, pag. ·
También GARRIDO; l, Hl, pág. 21 '5.
"' Sobre dio, véase lo expueslo Sltpra, 18, 1, e). . _ . .
25+ )i se acoge el punto de vista de ETCHFBFRRY. será preoso conclrnr que tampoco se a~hcan al _delito
~ulposo las causales de inimputabilidad O la atenuante de irreprochable conducta antenor. Nadie, sm
embargo, suscribirá tales rt:>ultados.
513
 DERECIIO PENAL/ PARTE C.ENERAL / Enrique Cury l:rzúa
excluir la reincidencia del catálogo de agravantes, así para los delitos dolosos como
para los culposos. Por eso, tampoco me satisface la simple limitación sugerida por
NOVOA y LABATUT
En los delitos militares y políticos, la causal de agravación también surte efec-
tos.255 Las consecuencias son, por supueslo, aún más reprobables que respecto de
los h~chos punibles comunes,n 6 pero en la ley no se encuentran puntos de apoyo
para mtentar sustraerlos a esa siLuación. Un problema semejante se plantea con las
faltas. 217 Jis ·
hh) Otros efectos de la reincidencia
Aparte de su eficacia agravatoria, el ordenamiento jurídico atribuye a la reinci-
dencia otros efectos. Así, impide el otorgamiento de la remisión condicional de la
pena, de la reclusión nocturna y la libertad ,~gilada, y restringe las posibilidades de
obtener la libertad condicional; interrumpe el plazo de prescripción de la pena;
faculta al Juez para imponer la pena de sujeción a la ,~gilancia de la autoridad en el
caso de los delitos de hurto y robo. Por último, aunque con arreglo a la ley en vigor
ya no constituye una causal de inexcarcelabilidad, es también un factor que los
tribunales suelen tomar en consideración para pronunciarse sobre las solicitudes de
libertad provisional de los procesados.
ii) Prescripción de la reincidencia
De acuerdo con lo preceptuado por el art. 104 ael CP, que sólo es aplicable a
los casos de reincidencia propia, ésta prescribe en diez años tratándose de críme-
nes y en cinco respecto de los simples delitos. El plazo se cuenta "desde la fecha
en "que tuvo lugar el hecho". Esta forma de efectuar el cómputo ciertamente es
defectuosa. A causa de ella, puede ocurrir incluso que a quien delinque nueva-
mente cuando acaba de cumplir la pena impuesta por el o los delitos anleriores,
no sea posible ya considerarlo reincidente. 259 Sin embargo, como la agravante se
halla sometida a reparos tan severos, 260 uno no se siente inclinado a reclamar la
corrección de este precepto.
jj) Comunicabilidad de la reincidencia
En atención a su carácter personal, la reincidencia no se comunica a los partíci-
pes en quienes no concurre (art. 64, inc. primero CP).
_2'5 lABAIUT, I, 2 l.5, pág. 230
256
ldern
1 7
~ NOVOA, U, 406, págs. J 03 y l 04, con detalle y efectuando algunas distinciones
100
Sobre l_a prueba ele la_n:íncidcncia, con inlerés más bien procesal, véanse las expo¡iciones de lAB/\TUT. I,
220, pags. 234 y 23::,, y NOVOA, U, 409, págs. 108 y sigts
N LABATUT, l. 219, h), pág. 233: NOVOA U 405 pág 102
Iúo Supra, ce), sobre todo 4. · ' ' ' '· · ETCHEBERRY, ll, pág. 43; GARRTDO, I, 18, pág. 239.
514
C:APÍTULO IX 11 AS CIRCUNSTAl\'ClAS MODIFICATORIAS DL LA RESPO>ISAB!Lll)AD PENAL
d) Actuación con menor de dieciocho años
Con arreglo al art. 72, inc. segundo del C.P., "en los casos en que aparezcan
responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores
de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les liabría correspondido sin esta
circunstancia, aumentada en un grado si éstos se hubieren prevalido de los menores
en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en concien-
cia por el juez".
Aunque no se encuentra en el catálogo del art. 12 del CR;es indudable que esta
disposición consagra una agravante genérica a la que la ley acuerda una eficacia
261
especial. Ella, en efecto, puede operar respecto de cualquier hecho punible. Su
particularidad reside, únicamente, en que deLermina una asperación de la pena más
severa que la provocada. por las restantes causales de agravación, sustrayéndose a
las normas generales sobre la materia. 262
La agravante presupone la participación en un mismo hecho de individuos ma-
yores de dieciocho años y menores de esa edad. La expresión "responsable" emplea-
da por el texto para describir ese requisito es desacertada, porque parece sugerir
que la circunstancia sólo concurre si también los menores pueden ser casLigados
por su participación en el acto, o sea, cuando son mayores de dieciséis años y han
obrado con discernimiento. La práctica, con razón, ha desestimado esa interpreta-
ción que conduce a resultados absurdos, Debe entenderse, pues, que el menor es
"responsable" en el sentido de la disposición cuando ha tomado parte en la realiza-
ción anlijurídica del hecho, prescindiendo de su imputabilidad
La causal de agravación surte sus efectos respecto del mayor que haya interveni-
do en el delito como a'utor, inductor, cómplice o encubridor, pues la ley no di:;tin-
gue entre las distintas formas de concurrencia263 . Sin embargo, como es preciso
además que se haya prevalido del menor, resulta algo difícil que la circunstancia
opere cuando el adulto participa en una forma secundaria (complicidad, encubri-
miento). Aún así, la situación no es inimaginable.
Prevalerse, como ya se ha explicado, significa servirse o usar al menor como tal
para la ejecución del fin delictivo. Por consiguiente, para que concurra la agravante
es indispensable que el mayor conozca la minoridad de su copartícipe 264 y quiera
aprovecharla a fin de facilitar la "pe1petración del delito" -no, en Cambio, para ase-
gurarse la impunidad 265-. De todas maneras, el requisito de la prevalencia aparece
abierto a consideraciones subjetivas del Juzgador, pues la ley lo faculta para apre-
ciarlo en conciencia.
El fundamento de la agravación es la reprochab!lidad incrementada del adulto,
que no se deja detener en sus propósitos por la representación de estar empujando
261
ETCHEBERRY, IT, pág. 43; GARRIDO, 1, 18, pág. 238.
HI Véase, al respecto, infra, 54, lll,d).
26
' ETCHEBERRY, II, pág. 43. Comrn, GARRTDO, 1, 18, pág. 238, quien eslirna que sólo alcanza a los autores
y coautores.
264
m Supra, a), en relación con el abuso de confianza para "cometer el delito".
515
 -------------------------------------------.:-~
DERECHO PEN,\L I PAR l"l:é GENERAi_ / Enrique Cmy J;rzúa
a una persona inmadura a la ejecución de conductas ilícitas, y exponiéndola al
peligro de corrupción consiguiente. Como la ley atribuye a ese contrarnotivo una
significación elevada, se explica que 1a circunstancia produzca unos efectos más
intensos que los de las comunes.
En consideración a lo expuesto, soy de opinión que la agravame no debe apreciarse cuan-
do el mayor de dieciocho años es Lm ciutor mrdiato 266 que se sirve del menor inocente como
mero instrumento para 1a ejecución ele la conducta típica. En este caso, en efeelo, falta la
razón para exasperar la pena, porque el Joven no es incorporado a la realización del hecho
antijurídico, en el cual sólo inlervi.ene objetivamente
Como la causal de agravación implica una característica personal -la mayor
edad- y asimismo una actitud subjetiva especial -prevalerse del menor-, no se
comunica a los partícipes, en los cuales no concurren copulativamente ambos
requisitos. Así, no alcanza a los concurrentes mayores de dieciséis años pero me-
nores de dieciocho aunque hayan perpetrado el delito prevaliéndose de otro me-
nor, y obrado con discernimiento. De la misma forma, tampoco opera respecto de
aquellos partícipes adultos en quienes está ausente el propósilo de servirse del
menor como tal.
III. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS
BASADAS EN LOS ANIMOS, TENDENCLI\S O ACTITUDES
ESPECIALES DEL SUJETO
a) Alevosía
De conformidad con el Nº 1º del art. 12 del C.P, es circunstancia agravante
"Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuan-
do se obra a traición o sobre seguro".
La alevosía, tal como aparece descrita por la ley en vigor, constituye un concepto
más extenso que los tradiciÜnalmente empleados en las legislaciones clásicas. Com-
prende, por una parte, a la traición; pero, además, por la otra, al obrar sobre seguro, el
cual, a su vez, abarca más que el puro "acecho" (aguato, guet-apens) a que se refertan
los textos legales italianos y franceses del siglo pasado. 267
la traicíón, a la que CARRARA identifica con la alevosía en sentido esnicto 268,
era conceptuada por éste como "ocultamiento moral", el cual existiría "cuando el
enemigo ha escondido ·su ánimo hostil, simulando amistad o disimulando su ene-
mistad".269 La noción es elegante, pero imprecisa, porque no destaca suficiente-
mente los límites de la agravante. Parece, pues, preferible definirla como el aprove-
206
lnfra, 38, l, b) en donde se destaca que existen posibilidades de una amoría rnc:diala en casos en los cuales
no ocurre así. Véase, también, infra, 38, I a)
2e fTCI-IFBERRY. llI, pág 60; U.BATUT, I, 212. a), pág. 220; NOVOA, 11,379. pág. "50.
16
; CARRARA, 3.1161. pág. 186.
26
~ CARRARA, .-), 1161, pág. 185 En el mismo sentido, LAB!\TFL 1, 212, a), pág. 220:
GR!SOllA-POLlTOFF-BLSTOS, 31, l'"', pág. 157
516
CAPl"J ULü IX/ LAS CIRCU"\"STANCIAS "MOD1FJCATORI,\S DE l.A Rt,SPONSABll.JDAD PE?'lAL
chamiento, para la ejecución del delito, de la confianza que la víctima o- un tercero han
depositado en el hechor, o que éste se ha granJeado con ese objeto. no En este sentido, la
alevosía constituye un auténtico "abuso de confianza" 271 , con el que es por lo tanto
incompatible y respecto del cual prevalece, por expresa disposición de la ley, en los
delitos contra las personas.
En el obrar sobre seguro, en cambio, se encuentran más acentuados los aspectos
materiales 272 de la conducta. Significa ocultamiento del cuerpo del hechor o de los
medios de comisión, con el objeto de provocar la indefensión de la víctima frente al
ataque. 273 Se expresa, asimismo, en acciones dirigidas a burlar la vigilancia de terce-
ros erigidos en guardianes del bien jurídico. 2í 4 Lo mismo que respecto de la traí-
ción, e-1 autor puede crear por sí mismo las condiciones ventajosas en que actuará o
aprovechar unas preexisLentes.275
La cuestión más discutida en torno a esta agravante se refiere a su naturaleza.
Un número reducjdo de autores opina que la alevosía es de carácter eminente-
mente objetivo. nli En consecuencia, para que surta efectos basta con que 1a Victima
se encuentre en una situación de indefensión real, aunque ella ni dependa de la
voluntad del autor ni sea determinante para la comisión del delito_ Con arreglo a
este criterio, entonces, el que lesiona a un niño o un anciano y el que da muerte a un
ciego obran siempre -con alevosía, puesto que las condiciones personales del sujeto
pasivo le otorgan una venlaJa ineludible. 277 Pero, además, cuando el atacado huye,
tropieza y cae· al suelo, habrá también que afirmar la agravante, a menos que el
autor "se detenga en su impulso agresivo, ya en desarrollo, hasta que la victima
pueda ponerse de pie"_rni La consecuencia es absurda, como con razón lo destaca
POUTOFF
A causa de estos resultados inconsistentes, la opinión dominante en el derecho
comparado 279 , y prácticamente unánime en e1 nacional 280 , se pronuncia por el crite-
rio subjetivo, de acuerdo con el cual es preciso que el agente actúe con el propósito de
aprovechar, para la eiecución del hecho punible, la situación de indefensión en que
1a víctima se encuentra o en que la ha colocado.
En el mismo semilla; ETCHEBERRY, lll, págs. 59 y 60; Gt\RRTDO, T, l 8. pág. 240; GARRIDO, E! homicidio
y sus Jixi,i.ras prnales, Santiago, 1976, 55, págé>. 156 y 157. Un concepto algo diferente en NOVOA. U, 379,
pág. 50.
m Supra, II, a).
li!. ETCHEBERRY, 11. pág. 44
m En el ni.i~mo sentido, ETCTTFBFRRY, III, pág. 60; GRISOllA-POUTOFF-TIUST0$ subrayan e! aspecto
relativo a '·ocultamiento del cuerpo·', 31, E, pág. 157.
m GR1SOLIA-POTJTOFF-BUSTOS, 3L E, pág. 157. En el mismo senli<lo, GARRIDO, El homicidio, ót, 55,
págs. 157 y J 58. T.a opinión adversa ele CORlJOBA RODA y RODRTGUI'.Z MOURULLO, 1, pág. 548, se
funda en d texto legal diferente de la ley española.
Do GARRlDO, El homicidio, cit., pág. 157.
hó QUN1ANO RlPOT.T.FS, op. ciL, I, 38; 2, pág. 434.
270
Así, expresamente. QUINTA NO RlPOlLES, op. ciL, I, 38, 2, pág. 435.
278
POLITOFF. en nola critica a sentencia, R.C.r., tomo XX\ill, Nº l. pág. 79. En icknllco sentido,
GR1SOL!A-POUTOFF-BUSTOS, 31, C, pág.155.
2 9
,- CORDOBA RODt\ y RODRIGl:EZ :'v10URCLLO, 1, pág. 549; MIR, 26 llI, l 2, pág. 612; RODRIGUEZ
DEVESJ\, I, pág. 685. _. . . . . _
m, ElCHEBERRY, II. pág. 44, y 111, pág. 61; GARRIDO, l, HL pág. 241: l,ARRIDO, El homirnlw, ctl., :i6,
págs. 161 y 162; GRISOUA-POUTOFF-BUSTOS, 31, C, pág. 156: U\BAfUT, L 212.. a), pág. 220: NOVOA,
ll, 379, pág. 52; POL!TOI'f'-ORTTZ y Colaboradores, I, págs. 190 y 191.
517
 DE.RE.CIJO Pf'NAL / PARTE GENERAL/ Enriqu,· Cury Urzúa
En rigor, casi todos los autores que se pronuncian en este sentido hablan más bien de
una concepción mixta porque exigen tanLo que el sujeto se halle "objelivamente" en una
posición de indefensión incrementada como que el autor se valga de ella para consumar el
delilo. El empleo de esta nomenclatura, sin embargo, me parece inútil, pues nadie pretende-
rá agravar la responsabilidad del autor únicamente porque abriga un ánimo aleve que no se
expresa en la creación o aprovechamiento de un estado de indefensión real de la víctima. 281
Las tentativas de agravante son algo sin sentí.do; sólo puede existir una Lentativa de delito
agravada, y para eso es necesario que se den todos los presupuestos de la circunstancia
correspondienle. 282 Por consiguiente, una concepción de la alevosía es subjetiva si exige
también -y no "sólo"- el propósito de aprovechar las seguridades que ofrece la situación.
Con arreglo a lo expuesto, cuando el estado de indefensión de la víctima preexiste,
podrá apreciarse alevosía si esa condición fue decisiva para la ejecución del delito
por el autor. 283 Por el contrario, si es patente que el agente habria actuado aunque el
sujeto pasivo hubiera contado con la posibilidad de oponerle resistencia efectiva, la
agravante debe ser descartada.
Cuando se trata del caso de víctimas que no ofrecen alternativas, Lales como niños, ciegos,
ancianos, inválidos o personas muy e~fermas, la mayor parte de la doctrina adicta a la posi-
ción subjetiva o mixta Liende a negar la alevosfa, 2 K4 porque estima que se opone a su aprecia-
ción el art. 63 del C.P, ya que es de tal modo inherente al delito, que sin la concurrencia de
ella éste no puede cometerse. De todas maneras, aceptan que también en esos casos concu-
rre si el hechor actúa para sustraerse a 1a defensa que terceros pudieran ofrecer al afectado,
cuma cuando aleja a la criada que cuida a la criatura, al enfermero que asiste al impedido o
al lazarillo que aco1}l.pafia al ciego; 235 asimismo, cuando obra a fin de debilitar aún más la
capacidad defensiva de la víctima, como si se da muerte al pequeño ofreciéndole un carame-
lo envenenado. 28 1, A eslas situaciones debe agregarse, en mi opinión, aquella en que e1 autor
elige deliberadamente, de entre varias víctimas posibles, a la que se encuentra inerme; como
cuando, deseoso de hered,u a uno cualquiera de sus Líos, escoge al que padece de parálisis
porque le es más fácil ultimarlo, o si, para vengarse de un enemigo, a cuya fortaleza física
teme, ataca y lesiona, en cambio, a su hijo pequeño o a su mujer enferma.
, En atención a las particularidades de esle componenLe subjetivo que la inLegra,
la causal de agravación sólo es concebible en hechos punibles ejecutados con dolo
directo; pues no puede imaginarse un propósilo de aprovechar la situación venlajo-
sa en que se encuentra para obtener el resultado en quien no busca la producción
ele éste, limitándose a aceptarla si sobreviene eventualmente. 287
La alevosía surte efectos nada más que en los delítos contra las per_<;onas. En princi-
pio se entiende por Lales aquellos a que se refiere el Título VIII del Libro II del C.P,
arts. 390 y sigts. Sin embargo, no es efectivo que la agravante opere respeclo de todos
ellos, pues desde luego, su concurrencia carece de relevancia en los atentados contra
2 1
" Incluso PACHECO, F.! CrJdigo Penal concordado y comentado, cit., pág. 218, al que é>e cita ocasionalmente
como exponente de un extremo subjetivismo, presupone claramente la situación de indefensión efecliva
E_so es no_wrio en las siguientes frases: "El alevoso es semejante al reptiL que llega callado, arrastrándose,
sm anunnar su ira, sm dar lugor para la dtjcnsa. Por lo mismo, que /e falta a él el pdigro, por lo mismo es más
abyecto y más odioso" (Los subrayados son míos).
282
Infra, 35.
2b"l l.ABATUI, I, 212, a), 220.
ld
4
GRlSOLJA-POLITOFF-BUSTOS, 31, E. págs. 158 y 159. Con reserva, GARRIDO. t".! homiddio, ciL., 55,
pág. 158.
28
·' GRISOUA-POLITOFF-BUSTOS, 31, E, págs. 158 y 159; GARRlDO, El homicidio, cit., 55, pág. 158.
8
¿ r' GR1SOL1A-POLIT0fF-BUST0S, 31, E, pág. 159.
)
87
LABATUT, 1, 212, a), 220; QUINTA NO RIPOLLES, op. ciL., !, 382, pág. 435.
518
CAPÍTULO !X/ LAS ClRCUN'.>TANC!AS MODlf!CATORlAS DE LA RESPONSABILIDAD PENA!
el honor (arts. 412 y sigts) y ni siquiera es aplicable -como debe apreciarse en la Parte
Especial- a cualquier ataque en contra de la vida y la integtidad corporal. 288 Por otro
lado, a lo largo de la ley penal existen figuras punibles de carácter complejo, en las
que la "abrazadera típica" ha enlazado infracciones dirigidas contra otros bienes
juridicos a auténticas lesiones contra las personas (vida e integridad corporal). Así
sucede, por ejemplo, en los arts. 140, inc. segundo, 141, inc. tercero, 142 Nº 1,
letra b), 372 bis y 433 Nº l del C.P., por no citar sino algunos. La cuestión de si la
alevosía agrava también la pena en esos casos sólo ha sido resuelta expresamente y
en sentido afirmaLivo para los atentados violentos contra la propiedad (art 456 bis,
inc. segundo del C.P). No obsLante, la opinión dominante estima que es aplicable a
todos ellos. 289 Este es, en efecto, el criterio correcto; pero ha de tenerse presenLe que
para que así ocurra se requiere que la alevosía esté vinculada a la ejecución del
ataque conLra la vída o la integridad corporal de la víctima.
Considerando su naturaleza, no es necesario que la alevosía se presente
contemporáneamente con el p1incipio de eiecución del acto punible. Es posible,
efectivamente, que aparezca cuando éste ya se encuentra en curso de realización. 290
Así, por ejemplo, si después de que su primera embesLida es rechazada, el agresor
simula un gesto de reconciliación que la victima acepta y del cual el autor se sirve
para herirla con más facilidad.
Es corriente, en la práctica, que la agravante analizada concurra con la premedi-
tación.291 Esto, sin embargo, puede no suceder y de hecho no ocurre en muchos
casos, pues es imaginable la adopción súbita de una actitud alevosa. Las dos
agravantes, son, por consiguiente, autónomas y compatibles entre sí. 292
Por lo que toca a su fundamento, la alevosía es una agravante de carácter mix-
to. 293 Implica, por una parte, un incremento de la antijuridicidad, a causa de la posi-
ción desvalida en que se sitúa o encuentra al bien juridico de protección; por la
otra, un reproche de culpabilidad acenLuado, a causa de la mayor perversidad mo-
ral, "que es también mayor libertad expresada en la energía para vencer la propia
ínhibición". 294
En atención al requisito subjetivo que forma parte de ella, la causal de agrava-
ción no se comunica a los participes en los cuales aquél no concurre.
' 8~ CORDOfü\ RODA y RODRTGUEZ MOURULLO, l, pág. 553; LABATUT, !, 212, a), pág. 221.
2' 9 CORDOBA RODA y RODRIGUI!Z MOURULLO, I, pág. _554; GARRIDO, I, 18, pág. 239; LABATUT, l,
212, a), págs. 220 y 221; NOVOA, ll, 380, pág. 54.
isu CORDOfü\. RODA y RODRIGUEZ ::'vlOLRULLO, 1, pág. 555
191
Infra, e)
2 ') 2 ETCHEBERRY, m, pág. 61; lABATUT, J, 212, a), pág. 221, con _iurisprndencia; NOVO A, II, 379, pág. 51
m ETCI-JEGERRY, ll, pág. 43 y III, pág. 61; GARRIDO, 1, 18, pág. 241 y El homicidio,. cit., 56, pág. 161;
GRISOLIA-POlllOff-BUSTOS, JI, E, págs. 1.56 y 157; RODRTGUEZ DEVESA, I, pág. 685. lmplícita-
rneme acoge también este punto de vista NOVOA, II, 379, pág. 50. Por el contrario, acentúa el aumento
de reprochabilidad QUINTAN O RlPOLLES, op. cit., I, 38, 2, pág. 435; ETCHEBERRY, que en 11, pág. 36,
se pronuncia por la fundamentación mixta, enfatiza, sin embargo, el incrememo de la reprochabilidad en
lII, pág. 42. T.a po'.>ición de CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, pág. 557, que la conside-
ran desprovista de justificación suficiente, se encuemra apoyada en un texto legal diferenLe. No es clara la
posición de POLITOrr-MATUS-RAM!REZ, 18, 3, b. l. pág. 510, quienes, en todo caso, le atribuyen un
'·carácter marc1damente subjetivo·' '
294
GRISOLIA-POUTOFF-BUSTOS, 31, E, pág. 157.
519
 DERECHO PENAi./ PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
Por último, debe tenerse presente que respeclo del homicidio la alevosía se com-
porta como calificante, integrando una figura suí generis a la que se aLribuye un
marco punitivo diferenciado y no una pena simplemente agravada. En la práctica,
ésta es su función más frecuente y relevante.
b) Precio 1 r~compensa o promesa
Con arreglo al art. 12, Nº 2º del C.P., es circunstancia agravante cometer el
delito "mediante precio, recompensa o promesa".
En primer lugar, es evidente que esta causal de agravación presupone la inter-
vención de por lo menos dos personas en el delito 295 , una de las cuales se compor-
tará como inductor y la otra como autor material. Asimismo, la opinión dominante
en la literatura exige la celebración de un acuerdo o pacto previo relativo a la recom-
pensa295 -aunque no su recepción por el instigador-. 297 No basta, por consiguiente,
con que el autor abrigue la esperanza de ser recompensado porque sabe que el
hecho puede ser agradable o provechoso para un tercero. 2Y8 Por otra parte, no es
indispensable que la expectativa del lucro sea el único motivo que determina al
instigado, pero debe constituir por lo menos uno de los que concurren a decidir-
lo.299 A causa de lo último, la agravante no debe apreciarse si el autor estaba resuel-
to ya a delinquir cuando se le ofrece el premio o remuneración. 300
Por precio debe' entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servi-
cio.301 Recompensa, en cambio, según la opinión dominante en la doctrina nacional,
es cualquier otro premio distinto del pecuniario, 302 En la literatura española, por el
contrario, se exige también que la "recompensa" sea susceptible de una apreciación
económica. 303 Este último criterio me parece.más correcto, sobre todo porque el
disvalor incremenLado que implica la conducta de quien delinque por motivos lu-
c_rativos no se aprecia con igual intensidad en el que lo hace por consideraciones de
otra naturaleza. 304 En efecto, ¿cómo podria sostenerse que es igualmente reprocha-
ble el que mata a otro a cambio de una suma de dinero, que quien lo hace, por
ejemplo, a causa de que la instigadora le ha ofrecido contraer matrimonio con él o
porque alguien le ha prometido promocionar y obtener el reconocimiento de sus
creaciones arlísticas? Creo, en verdad, que las situaciones descritas no admiten com-
295
LABATUT, I, 212, b), pág. 222; GARRIDO, T, 18, pág. 218.
2 0
" ETCHEBERRY ll, pág. 35; GARRIDO, I, 18, pág. 218 y f/ homicídirJ, cil., 65 . pág.172; GRTSOLTA-
POUTOFr-BUSTOS, 22, C, pág. 164; LABATUT, I, 212, h), pág. 222; NOVOA, TI,.381, pág. 54. Contra,
CORD_OBA RODA y RODRIGUEZ iVIOURULLO, I, pág. 5.59
297
NOVOA, TI, 381, pág. 54
298
ETCHEBERRY, H, pág. 35.
199
QUINTANO RIPOLLES, op. cit.,I, 39, 2, A, pág. 451: "la agraYcmle ha ele preceder y servir de estímulo a
la conducra criminal".
_' ° CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, l, pág. 559.
0
301
Así, con una ligera variante., CORDOBA RODA y RODRTGUEZ MOL'RULLO, J, pág. 557. En el mismo
Jo sentido, ETCHEBERRY, TI, pág . .35; LABATIJT, !, 212, b), pág. 222; NOVOA, 11, .384, pág. 54.
HCJIEB_~RRY, n, pág. 29; GARRIDO. I, 18, pág. 218; GRISOUA-POL!TOFf-BUSTOS, 32, e, pág. 164;
2
LABATUl, I, 212, b), pág. 222; NOVOA, II, 381, pág. 54.
'º 1 COROOBA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, l, pág. 558; QUTNTANO RlPOllf'.S, op. cit, I, 39. 2,A,
pág. 452. Así también POUTOFF-J:vL'\TUS-RAlv!JREZ, 18, 3, b.2, pág. 51 O.
w~ En el mismo sentido, CORDOBA RODA y RODRJGUEZ MOURULLO, I, pág. 5.58.
520
CAPiTCLO lX / LAS CJRCUNSTAl\C!AS lvlüD!FlCATOllJAS lJE LA REST'ONSABIUDAD PENAL
paración. La promesa, por fin, no es sino el ofrecimiento de otorgar posteriormente
el precio o la recompensa. 305
El problema principal que plantea la agravante se refiere a la extensión de sus
efectos. 306
Para la opinión que es mayoritaria entre nosotros, los efectos del art. 12, Nº 2°
del CP, alcanzan tanto al autor material del hecho como a quien lo ha inducido a
ejecutarlo. 107 Arguye, por una parte, que el empleo del adverbio "mediante" implica
una alusión a la conducta de ambos concurrentes, y, por la otra, que el disvalor
delictivo de quien obra por codicia es semejante al de quien incurre en la cobardía
de pagar a otro para que ejecute el hecho punible en su lugar. "Tanto el mandante
como el mandatario realizan el tipo de injusto". 3º8
Estos argumentos no son, sin embargo, convincentes.
En primer lugar, se ha hecho ver, con razón, que la voz "mediante" puede signi-
ficar tanto "por medio de" como "en atención a" o "en razón de". 309 No hay, en
realidad, motivo alguno para suponer que el legislador haya querido emplearlo aquí
en el primero de tales sentidos. Tanto más cuanto que ello implicaría excluir de la
agravación al autor material, pues quien en realidad delinque "por medio" del pre-
cio, recompensa o promesa pareciera ser únicamente el inductor. En rigor, para
lograr que la agravante surta efectos respecto de ambos concurrentes, es preciso
atribuir al adverbio 11 mediante 11 sus dos sentidos posibles a un mismo tiempo, lo
cual es evidentemente inadmisible. 310
Por otra parte, la afirmación de que en estos casos el inductor obra siempre por
cobardía es, cuando menos, antojadiza. En efecto, bien puede ocumr que lo haga,
por ejemplo, a causa de que se encuentra en la imposibilidad física de ejecutar
personalmente el delito, como si se tratara de un paralítico que quiere vengarse de
quien lo dejó en ese estado o del que mancilló el honor de su hija. En tales situacio-
nes carece de fundamento el juicio de reprobación incrementada que se pre~ende
hacer recaer sobre él.
Por último, aun en los supuestos en que efectivamente quien otorga el premio o
hace la promesa se comporta así por falta de valor, parece exagerado parificar la
reprochabilidad de su conducta a la de quien delinque sólo por afán de lucro. Ser cobar-
de es una debilidad, pero difícilmente una falta de moralidad comparable a la codicia
311
desenfrenada del que no se detiene siquiera ante el delito en su deseo de medrar.
"'' CORDOBARODAy ROORIGUEZ MOURULLO, I, pág. 557; ETCHEBERRY, II, pág. 35; LABATUT, 1,212;
b), pág. 222; NOVOA, II, 381, pág. 54. _ , _ . .
3Uó En el trat;imiento de este problema, el texto prescmde de las cuesuones planteadas por la d1f~r~nte redac-
ción que ha empleado la ley al desnibir la agravanle del art. 12, Nª 2º y la calificante del hom1od.10 en el art.
391 Nº lº cirnmstancia segunda. Esta última e.s una cuestión de la Parte Especial que aqm puede ser
pert~rbado~ abordar. De lodas maneras, la interpre_tación que acepto para el arL 12, Nº 2" de~ C.P te_ndría
también que acogerse para el 39 l, Nº l º, circunstancia segund;i, e~ el cual aparee~ incluso aun mas enfat1wda.
Jo1 ETCHEBERRY, 11, pág. 35; GARR!DÜ, !, 18, pág. 219 y E! hom1ndw, cit., 68, pags. ~ 75 y s1gts, GR1SOLIA-
P0UTOFF-BUST0S, 32, e, pág. 163. En la literatura espaüob este punto de y1sta es compartido por
QU!NTANO RJPOLLES, op. cit., I, 39, 2, A, pág. 449. _ ..
JOB GRISOL1A-POUTOPf-BUST0S, 32, e, pág. 163. la observación de. estos a11tores se refiere a la cahficame
del art. 39. Nº lº, circunstancia segunda del C.P.
3 o9 CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, págs. 561 y 562; NOVOA, Il, 381. págs. 55 Y 56.
310 CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, T, págs. 561 Y 562.
311 Ídem.
521
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cmy l'rzúa
Atendiendo a todas estas razones, la agravante sólo debe exasperar la pena del
autor mate1ial. 3u
De todo lo que se ha expuesto resulta manifiesto que el fundamento de la agrava-
ción radica en un aumento de la reprochabilidad determinado por la bajeza del mó-
313
vil. E] autor está dispuesto a vulnerar la norma por obtener una ganancia, lo cual
demuestra que su libertad se encuentra intensamente comprometida en la infracción.
En la literatura nacional suele asociarse a este incremento de la culpabilidad un aumento
de la antijurid1c1da<l basado en puntos de vista relativos a la mayor indefensión de la víctima
frente al ataque mercenario 314 o a consideraciones criminológicas sobre vulnerabilidad so-
ciaL315 Por consiguiente, se atribuye a la agravante una fundamentación mixta, objetivo-
subJeliva. Tales puntos de vista, sin embargo, me parecen improbables. Aunque es ;erdad
que a veces pueden darse esas circunstancias de mayor indefensión o vulnerabilidad no
siempre ocurrirá de esa manera. La práctica demueslra, incluso, que muchas veces el me~ce-
nano retrocede con más facilidad ante la perspectiva de consumar de lo que lo habría hecho
el inductor en su caso
En atención al componente subjetivo que la integra, la agravante no se comuni-
ca a los partícipes en quienes aquél no concurre.-' 16
A este respecto, ETCHEBERRY sostiene un criterio que permanece más bien solitario en
nuestra doctrina, con arreglo al cual la causal de agravación del arl. ] 2, N" 2" -no así la
calificante segunda del art. 391, N" 1" del C.P.- tiene carácter objelivo. 317 Ese pumo de vista
s1gni_[ic~ despojar casi por completo a la agravante de una suslentación satisfactoria y, por
cons1gu1:nte, me parece equivocado. Además, conduce a resultados inconvenienles. Impli-
ca, por ejemplo, que también debe exasperarse la pena de aquellos concurrentes a los cuales
es ajeno el acuerdo existenle entre el inductor y uno cualquiera de los autores materiales,
por el solo hecho de conocer su existencia y aunque sus propios motivos para intenrenir en
el acto sean, incluso, atenuatorios. Tal cosa es inaceptable.
Finalmente, debe tenerse presente que respecto al delito de homicidio la agra-
vante examinada cumple funciones ca1ificantes, de conformidad con lo dispuesto
por el art. 391, Nº 1°, circunstancia segunda del CP Aunque la redacción de ambos
preceptos es distinta, los criterios que aquí se han defendido para la interpretación
del art. 12, Nº 2, reducen considerablemente la importancia de dicha diferencia.
e) Premeditación
De conformidad con la primera parte del Nº 5° del art. 12 del CF' en los delitos
contra las personas es circunsLancia agravante "obrar con premeditación conocida''.
. ~a ley ha reunido en este número del an. 12 dos causales de agravación que no sólo
d1freren en su forma smo también respecto a su naturaleza y fundamentos. No existen ante-
:~: Í~em.; NOVOA, II, 381, págs. 55 y 56; RODRIGlIEZ DEVESA, 1, pág. 701.
c:=mo~BA RODA y RO_DRI.GUEZ MOURULLO, 1, pág. 562; QUINTAN O RlPOLLES, op. cil., 1, 39, 2, A,
pag. 449. Al pare~er, se mclmaba tamb~én _en este sentido GARRIDO, El homicidio, cit, 69, pág. 177, pero
ahor~, en l, 18, pag. 219, asume un cnteno marcadamente objetivo. Contra ETCHEBERRY. 11, pág. 35.
_)!4 NOVOA, TI, 381, pág. 55
m GRlSOLlA-POUTOFF-BUSTOS, 32,A, pág. 160
11
ó Gi\RRTDO, El homicidio, cil. 69, pág. 177: GR1SOLlA-POUT0fF-EUSTOS 32 C pág 163· QUINT!\"t\'O
R!POLT.ES, op. cit., l, 39, 2, A, pág. 449. Es necesario no confundir el problen'ia r;latiYo a Ía co~rnnicabilidad
_ de la circunstancia con el referente a si su ·'tipo" alcanza tanto al inductor como al actor mate1ial.
Ji, ETCHEBERRY, ll, pág. 35
522
CAPITULO LX/ LAS C!RCUNSTANClAS lvlODTFJCATORlAS DE LA RESPONSAHIUDAD Pl'.NAL
cedentes sobre las razones de esta agrupación que, como se verá, m provoca algunos resulta-
dos defecluosos.
Aunque la premeditación es una agravante que se encuentra en legislaciones
muy antiguas, su concepto, naturaleza y fundamentos permanecen hasta el presen-
te sometidos a una discusión confusa, y difícilmente podría afirmarse que exista
algún principio de compromiso en torno a ellos. En líneas generales, suele sostener-
se que a este respecto pueden distinguirse tres criterios: el cronológico, el psicológico
o del ánimo y quienes propugnan la eliminación de la agravante o negativo. 319 Pero si
bien esta clasificación puede aceptarse en principio con el objeto de ordenar la
exposición, no debe perderse de vista que bajo cada uno ele esos rótulos se presen-
tan opiniones a veces muy dispares.
Con arreglo a los criterios cronológicos, la premeditación se caracteriza por el
transcurso de un cierto lapso entre el momento en que el autor adopta la resolución
de cometer el delito y aquel en que lo ejecula. Lo propio de la agravante consiste,
pues, en la persistencia de la voluntad criminal, no obstante que el autor dispone de
tiempo para volver sobre sus pasos, renunciando a la perpetración del hecho punible.
En la doctrina y legislación del pasado se intentó establecer plazos para la apreciación de
la premeditación. 320 NaLuralmente todos ellos resultaban arbitrarios y eslo contribuyó al
desprestigio de la concepción cronológica. Sin embargo, es posible que las críticas hayan
sido algo infundadas y no lleguen al fondo del problema. En efecto, todo sugiere que cuando
los defensores de criterios cronológicos fijaban esos términos ciertamente caprichosos, no lo
hacían con el propósito de radicar en ellos la esencia de la agravante. Perseguían, más bien,
el propósito procesal de establecer una presunción de premeditación, la cual, por consi-
guiente, consisliria en algo diferente o, por lo menos, en algo más que el simple transcurso
del plazo predeterminado. Hoy, por supuesto, el sislema de la presunción no sólo debe
desestimarse por completo sino que, como se verá, la ley en vigor prohíbe expresamente
valerse de él. Pero de esto no debe deducirse sin más el colapso de1 criterio cronológico en la
concepci.ón de la causal de agravación, la cual, pese a todo, en mi opinión se encuentra
e1igida fundamenLalmenLe sobre él.
De conformidad con el punto de vista psicológico, en cambio, fo c~racterístico
de la premeditación es la actitud anímica que observa el sujeto desde que resuelve
la ejecución del delito hasta que la lleva a cabo. Obra premeditadamente quien
LOma la decisión de delinquir con "frialdad de ánimo", 321 esto es, sin dar cabida a
vacilaciones. 322
Creo que esta concepción desnaturaliza la noción de la agravante, pues
pre-meditar es "meditar" (o "reflexionar") "anLes"; y no hacerlo en forma fría o con
disposición tranquila. Sin duda, el criterio psicológico puede servir de base a una
causal de agravación meior fundada que la premeditación e, incluso, es posible que
constituya una anticipación de la relativa a los "móviles bajos o abyectos", la cual,
en el presenLe, disfruta de considerable aceptación doctrinaria y legislativa; pero no
corresponde al concepto empleado por la ley Por otra parte, está sometida también
310
lnfra, I\'. e).
Jl,lGlUSOLIA-POUTOFF-BUSTOS, 35, A, pág. 173
vo Sobre ello, con algún detalle y crílica, CARRARA, lll, 1125, págs. 119 y siguientes.
2
' · C/\RRARA,lll,1124,pág.117.
.m Este punto de visla es defendido parcialmente entre nosotros por ETCHEBERRY, lll, pág. 59, quien, sin
embargo, agrega además un requisito cronológico.
523
 DERECHO PL'\1 AL / PARTE GEC'<'ERi\l. / Enrique Cury Urzua
a reparos de otra índole, pues no sin razón se ha dicho que la frialdad en la resolu-
ción depende hasta cierto punto del carácter del hechor y, consiguientemente, esta
forma de concebir la agravante introduce en ella elementos propios del derecho
penal de autor.
Por lo que se refiere a los puntos de ,~sta negativos, que abogan por excluir la
premeditación del catálogo de agravantes a causa de su irracionalidad, tienen segu-
ramente razón, pero no constituyen un criterio interpretativo de la ley vigente, sino
una aspiración politicocriminaL
323
A mi juicio, la premeditación requiere, en primer término, una reflexión pre-
via aun a la adopción de la resolución, en el curso de la cual el sujeto pondera las
ventajas o inconvenientes que el delito presenta. Esta cavilación preliminar a la
decisión es lo más propio del pre-medilar en sentido estricto, pues una reflexión
relativa a la resolución ya Lomada constituye una contradicción y supone que, en
verdad, aquélla está siendo puesta en duda y re-tomada con cada nueva conclusión
afirmativa de la meditación. 324
En segundo término, la premeditación exige la persistencia firme de una resolu-
ción ya adoptada y sobre la cual no se reflexiona porque al respecto no existen
vacilaciones. Por último, un espacio de tiempo indeterminado, pero que, en Lodo
caso, sea suficiente para realizar la reflexión previa y poner además de manifiesto
que la decisión tomada ya no es afectada por los contramotivos que puedan
oponérsele. Así pues, no es posible aquí fijar plazo alguno, y la decisión sobre si ha
transcurrido el necesario sólo puede adoptarse considerando cada situación con-
creta en sus particularidades.
Para la premeditación no se requiere el ánimo frío y tranquilo con el cual no
debe confundirse la persistencia del propósito, pues éste es compatible con la in-
tranquilidad. Tampoco una planificación o disposición de los medios de comisión. 325
Esto último es más bien propio de la alevosía y, aunque excepcionalmente podría
concebirse un proyecto de delinquir "lealmente", no es una exigencia que pueda
deducirse del concepto de premeditar. Asimismo, es ajena a esta agravante la natu-
raleza de los móviles que impulsan al agente. 326
La premeditación debe ser conocida. Este requisito es un Lanto enigmálico 327 y se
ha prestado a interpretaciones confusas. Para algunos autores se trata simplemente
de reiterar -inútilmente, por cierto- la exigencia de que se haya manifestado en
hechos externos susceptibles de ser acreditados en el proceso. 328 Con arreglo a la
m En lo que sigue, la opinión del texto es muy semejante a la desenvuelta por CORDOBA RODA yRODRIGUEZ
MOURULLO, 1, págs. 590 y sigts.
324
CORDOBA RODA Y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, págs. 595 y 596, con detalle. Tampoco puede soste-
nerse que la reflexión ulterior a la decisión es la que se refiere a la forma de comeLer el delito o planifica~
ción, porque entonces, como se verá más adelante, la agrávanle de premeditación y su fundamento tende-
rían a confundirse con la alevosía. Entiende la premeditación e2;:presameme como reflexión ulterior a la
decisión. NOVOA, II, 384, pág. 59. En el mismo senlido, implícitamente, ETCHEBERRY, III, pág. 59 y
125
GARRIDO, I, 18, pág. 203 y El homicidio, ciL., 45, pág. 147
CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO_ I, págs. 592 y sigls.; GARRIDO, I, 18, pág. 203 y El
homicidio, cit., 45. pág.148; NOVOA, 11,384, pág. 62.
320
Aluden, por el conlrario, al móvil abyecto, GRISOLIA-POLITOFF-BUSTOS, 35. A, pág 178. Como en el
texto, GARRIDO, l, 18, pág. 203.
'
'
27
28
"Extraii.o aditamento" lo denomina QUINTANO RlPOl.LES, op. cit., I, 39, I, pág. 447.
L'\BATUT, I, 212, e), pág. 324; NOVOA, 11,384, pág. 64.
524
CAPiTLLO IX/ LAS ClRCUNSTAi\ClA~ ~,JOD!HCAlOIUAS DE LA RESPONSABILIDAD PE:\"AL
opinión conecta, sin embargo, expresa sólo la voluntad legislativa de subrayar que
no puede presumírsela por el hech? de que haya t~ansc_~rri~~ un cier~? lapso entre
eJ momento de la ideación del delito y el de su eJecuc1on. Es preciso que en el
proceso se encuentren acreditados ac~os del reo en ~os cuales ~p_a_re~~\~n d_e 1:1am-
fiesto la reflexión preliminar y la efectiva permanencia de la decis10n. As1m1smo,
desde un punto de vista procesa}, enfatiza que la circunstancia integra_ el hecho
punible ("cuerpo del delito"), y, por tanto, no puede dársela por establecida con la
pura confes10n.. de1suJe. t o. 311 -312 .
Al concebirla de esta manera, el ámbito de aplicación de la agravante se restrm-
ge considerablemente. Esto, sin embargo, es deseable, porque la fundamentación
de sus efectos es, al menos, precaria. 331 Hay autores, por ello, que abogan por su
eliminación, 334 y la mayor parte de la literatura está de acuerdo en que sería prefe-
rible suslltuirla por una consideración a los móviles reprobables del agente. 335 La
verdad es que, en algunos casos, su concurrencia puede dar lugar a una
reprochabilidad incrementada, porque tanto la reflexión pre~a como el hecho de
que el sujeto persista en la resolución, no obstante los contrar:1onvos opuestos por
el ordenamiento jurídico, parecieran revelar que el hecho pumble es el resultado de
una decisión en la cual su libertad se ha comprometido con singular intensidad. 336
Sin embargo, esto no ocurre siempre e, incluso, cuando es así, no implica necesaria-
mente un aumento de reprobabilidad que justifique la exasperación de la pena. Por
consiguiente, de !egeferenda sería oportuno excluirla del catálogo de agravantes y
reemplazarla por la relativa a los móviles.
En Lodo caso, debe descartarse el intento de justifica, la agravación afi_rmando q~e s_e
funda en la mayor peligrnsidad del autor. 337 Por una parte, como. ya se ha dicho, es,to s1gm-
Iica inLroducir en el derecho penal de culpabilidad referenoas mdeseables al caracter del
Sltjeto. Pero, además, se trata de un supueslo some_üdo a m~chos reparos, _rues con toda
razón puede sostenerse que es socialmente más pehgroso qmen comete delitos de manera
súbita, violenta a irreflexiva, que el qu.e antes de hacerlo cavila largamente sobre el 1:unto.
Como prueba <le ello se han exhibido incluso estadísticas con arreglo a las cu_-ale~ :1 nume:o
de homicidios sólo tentados es mayor entre los que se cometen con prer:ried_nac~on _que sm
eUa lo cual demostraría la escasa peligrosidad de sus autores y la relaL1va mef1cacia de la
agr;vante para asegurar la indefensión de la víctima. .
Igualmente, me parece inexacto sostener que_la agrav~nt~ ~onlleva un aumento ~el mjus-
to a causa de un mayor desvalimiento del su3eto pasivo;· 3 pues, como se ha Vlsto, esto
129 ETCHEBERRY, II, pág 29, y IJT,.pág. 50; GARRJDO, l, 18, pág. 204 y E! homicidio, cit., 50, pág. 153;
GRISOLIA-POUTOFF-BUSTOS, 35, E, pág. 179 .
.JJo CORDOBA RODA y RODRIGUEZ 110URULLO, I, págs. 599 y 600. . . .
rn GR1SOL1A-POL1TOFF-BUSTOS, 35, E, pág. 179. En el mismo senudo, NOVOA. 11, 384, pag. 64,
POUTOFF-ORTIZ y colaboradores, l, pág. 196. , · . ¡
m La elaboración de un plan detallado por el autor, que, como se ha. expresado en el texto, no :nte~: fa
concepto de la premeditación, puede, en camb10, cobrar 1mpo_rtanc1a en.relación con este reqmsl~~ en la
agravante. En algunas ocasiones, en efecto, será posible deducir de esa c1rcunstanna la persistenc
resolución
rn En el rnis~o sentido CORDOBA RODA y RODRIGUE. Z MOURULLO, l, pág. 602. , ,· t
Jo4 QUINTANO R!POLLES, o_p. cit., 39, l, pág. 4 46 · Yª P1: ''CHECO
_ h b'ia e_x
se.ª "P~"'cado
"J en el mismo
'e sen á , 1c24. o.
n, ETCHEBERRY, ll, pág. 29; GRIS0LlA-P0LlIOFF-BUS10S, 35, A, pa~. 175, LABATUT2 1, 7_ll, .), P g 2 l
116 CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, pág. 602..; q1:11NTANO RIPOLLES, op. cit., 1, 39 • ,
pág. 445, quien, con todo, eslima que esto se apoya ~n una hccion. . edición Barce-
JJ7 Así CUELLO CALON, Derecho Penal conforme a) Código Penal, texto refundtdo, de 1940LLO 90 .'
m
lon~, 1948, 1, pág. 492. Como en el texto, CORDOBA RODA y RODR_I_GUEZ MOUR
E , t tid GRlSOLLil,.-POLlTOPF-BüSTOS, 35,A, pág. 178. Tamb1en NOYOA, lI, 384, P _g ... '
1
'á' P:f602
alud~
nesesen o,~, d J'- ·nherentealapremeditac10n.
a la mayor indefensión de la vicr.ima, pero hace reserva e que e rn no es 1
525
 DERl:CHO I'ENAL / PAlUE GENERAL/ Enriqur Cury L.:rzúa
úllimo es algo que no se encuentra probado, y lampoco aparece incluido entre los requisitos
de la premedilación el que se obre con el propósito de asegurarse ventajas de esa clase.
De conformidad con lo dispuesto por el texto legal, la premeditación sólo agrava
la pena de los delitos que atentan contra las personas. El concepto debe entenderse
en el mismo sentido que se le atribuyó al tratar de la alevosía. 339 La problemática
también es semejante. Además, la premeditación, como 1a alevosía, califican el ho-
micidio con arreglo al art. 391 Nº 1º, circunstancia quinta del CP
Como aquí se trata de una agravante cuyas características subjetivas son mani-
fiestas la opinión unánime estima que no se comunica a los partícipes en quienes
340
aquéllas no concurren. Asimismo, la peculiaridad de esos requisitos subjetivos
sólo permite concebirla en delitos cometidos con dolo directo, pues resulta inconci-
liable con la estructura del eventual. 341
Unos problemas especfales suscitan a esle respeclo los casos de error en la persona del
SUJeto pas1Vo y los de aberratio ictus. De acuerdo con el criterio que se ha sostenido aquí, 342
l?s _p~imeros serán irrelevantes ~ambién para la premedilación, cuyo efecto agravatorio per-
s1s_t1ra, en los segundos, por el comrano, se dará una Lentalrva premed1tada del delito que el
SUJeto deseaba perpetrar en concurso con el delito sólo culposo que en realidad consumó. 343
La premeditación también plantea dificultades cuando el autor ha condicionado
la ejecución del hecho punible. En la literatura nacional las opiniones se encuentran
muy divididas al respecto. Algunos autores niegan toda importancia a la interposi-
344
ción de la condición. Ülros se inclinan a apreciar o desestimar la agravante en
tales situaciones según las características del caso concreto. 345 Los hay, por fin, que
adhieren al criterio de CARRARA, 146 con arreglo al cual la premeditación subsiste
cuando del evento futuro sólo depende el modo de comisión del delito, pero no si
lo que se ha condicionado es su perpetración. ' 47 A mi juicio, el criterio correcto
sigue siendo este último. En cambio, debe desestimarse la opinión de CARRARA
según la cual "esta conclusión debe aceptarse únicamente cuando el evento incierto
que ha sido causa de la determinación definitiva, es un hecho injusto por parte de la
348
víctima"; pues la cuestión relativa a la ilicitud de la condición no altera en modo
alguno la posición subjetiva del autor en relación con la eventualidad de realizar la
conducta típica. 3 49
m Sup,:a, a). Sobre los motivos de la restricción, que se operó siguiendo los niterios de PACHECO. véase
ETCHEBERRY, ll, págs. 57 y 58.
340
CO~DOBA RODA y RODRlGUE~,MOCRULLO, I, pág. 618: GARRIDO, El homicidio, cit., 51, págs. 153 y
154, GRISOLIA-POL!TOI'F-BUSIOS, 35, pág. 179; QUINTA.NO RIPOLLES, op. cit. 1, 39, l, pág. 448
341
CORDOBA RODA y RODRTGUEZ MOURULLO, 1, pág. 605.
342
Supra, 18, II, d), ee)
313
C?RDOBA RODA YRODR1GUEZ MOURULlO, T, págs. 605 y606; GRlSOUA-POLTTOFF-BUSTOS, 3.'5, B,
pag. 182. Cor~.tra GARRIDO, El homicidio, cit., 47, pág. 150, quirn razona sobre la base de una equiYakncia
'H enue ambas suuac10nes )~ cons1gmentemente, ahrma la irrelevancia de las dos en el enjuiciamiento del caso.
J l.ABATUT, l, 212, e), págs. 223 y 224
m GRISOLVI.-POLITOFF-BUSTOS, 35, B, pág. 182; NOVO/\.,!!, 384, pág. 63, para quien la solución di:-
110 pende de la mayor o menor probabilidad con que el sujeto se ha representado la posibilidad del evemo
CARRARA, m, 1128, págs. 124 y 125.
14
' GAR~DO, El homicid'.o, cit., 48, págs. 15] y 152. El amor, aparentemente, persevera en este critnio en 1,
308 18, pag. 204 donde, sm embargo, no se refiere al caso en que lo condicionado es el modo de comisión.
o-19 CARRA.RA, 111, 1129, pág. 125.
En el mismo sentido, COROOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, pág. 607.
526
CAPÍTULO lX / LAS C!RCUNSTA?\ICIAS MODIFICATORIAS Df'. LA RESPONSABILIDAD PENAL
Se ha discutido a veces la compatibilidad de inducción y premeditación. En principio, sin
embargo, ésta puede afirmarse siempre que el acto de inducción haya sido precedido de
deliberación y determinación permanente en los témrinos que se han desarrollado prece-
dentemente. Por el conlrario, no puede apreciarse premeditación alguna por el sólo hecho
de que entre el momento de la inducción y el de la ejecución material de! _delito transcurra
un cierto lapso, 350 pues esta circunstancia es consustancial a la reahzac10n de los hechos
punibles en los cuales interviene esa forma de participación.
Finalmenle, también suele cuestionarse la compatibilidad de la agravante con las atenuantes
emocionales del art. 11, Nos. 3º, 4º y 5°. 351 En principio debe ser aflrmada, aunque en la
práctica generalmente obslarán a la configuración de las dos primeras causales de_ atenuación
referidas las exigencias de "inmediatez" y "proximidad" que respectivamente contienen. 352
d) Abuso de superioridad
Según el art. 12. Nº 6° del CP, es circunstancia agravante "abusar el delincuente
de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".
Esta causal de agravación no fue tomada por la Comisión Redactora del Código
Penal español, sino que empleó como modelo la consagrada en el art. 16 del brasi-
lefio. Por tal motivo presenta diferencias con la que posteriormente se introdujo en
el art. 10, Nº 8º, del ordenamiento punitivo peninsular, 3 '5 3 y ahora se contempla en
el art. 22 Nº 2 de dicho texto legal. 154
Como ya se ha expresado en relación con otras agravantes; 355 abusar significa
"servirse" o "valerse". Implica, pues, una disposición subjetiva especial, por lo cual
para que la norma surta su efecto agravatorio no basta con apreciar objetivamente la
diferencia de sexos o el empleo de un arma: es necesario que el sujeto contemple
esas circunstancias como un factor decisivo para la perpetración del delito, 356 esto
es, como uno cuando menos de los que lo han resuelto a cometerlo.
Los conceptos de sexo y fuerza no requieren análisis más detenido, si bien
debe puntualizarse que el último alude exclusivamente a la fortaleza física y no a
formas de superioridad psíquica. 157 Las armas están definidas por el art. 132 del
C.P., en el cual se encuentra una noción amplia, válida también para estos efectos
y que depende más de la intención con que se emplea el ob,ieto que de su forma o
destino habitual. 358
N CORDOBARODAy RODRIGUEZ MOURUUD, J, pág. 619. Véase, a este re~pecto, la sentencia de la ~:S.
de 3 de enero de 1973, enRC.P., Lomo X,XX:IIT, págs. 63 y s1gts., con nota cnnca de_CURY, cuy_a ~~luc10n,
en V, pág. 81, hoy no comparto por compleLo, como se clesp_rende del texto. Niega la pos1b1hdad de
premeditación en el inductor GARRlüO, I, 18, págs. 204 y 20'.:>. Como en el Lexto, POUTOFF-ORTIZ Y
colahoradores, J, pág. 196.
n Supra, 32, III, a)
1
'' Sobre ello, con detalle y acenadamenle, NOVO/\, II, 384, págs. 64 y 65. Véase, además, CORDOEi\
RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, págs. 616 y 617
fü NOVOA, ll, 386, pág. 68.
Jo~ Véase, al respecto, MIR, 26, 17, pág. 613.
Supra, Il, a). _ T II ,
fü En el mismo sentido CORDOBt\ RODA v RODRIGUEZ MOURULLO, l, pag. 645; ETCHEEERR'i, , pag.
37, quien, sin ernba;go, advierte sobre la's dificultades que supo1:e la disli~ció~ entre el s1mp_Je "usaf' Y el
auténtico "abusar·'; NOVOA, II, 386, pág. 69. Es muy restnCll\'O LABAIU1, 1, 212, O'. P,~g 22'.:>, con
arreglo a cuya opinión se necesita que el sujeto haya buscado la supenoridad "de propósito
57
J GARRlDO, l, 18, pág. 224.
·'°" lABATLJT, I, 212, f). pág.225.
527
 DERECHO PENAL J P.'1.RTE C.l;NER,\L I Emique Cmy \Jrzüa
El fundamento de la agravante es idéntico al de la alevosía, con la cual tiende a
359
confundirse. Por tal motivo, las dos agravantes son incompatibles.-'fiO Asimismo,
de aquí deriva que la disposición haya sido objeto de críticas, pues se la denuncia,
con razón, como un despliegue inútil de casuismo 361 e, incluso, como una preten-
sión absurda de exigir al delincuente actitudes de lealtad y gentilliombría respecto
de su víctima. 361
Puesto que, como se ha explicado, el abuso presupone la concurrencia de una
actitud subjeliva en el agente, la agravante no se comunica a los partícipes en los
cuales ésta no se presenta.-·363
IV. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS
a) .Empleo de medios catastróficos
Con arreglo al art. 12, N 9 3º, es circunstancia agravante "ejecutar el delito por
medio de inundación, incendio, veneno a otro artificio que pueda ocasionar gran-
des estragos o dañar a otras personas".
la esencia de la agravante consiste en el empleo de medios de comisión que, por
naturaleza, crean un peligro accesmio a causa de su capacidad para "ocasionar grandes
estragos o dañar a otras personas· distintas de aquella que es víctima del delito. El
Sltjeto, pues, tiene que haberse servido de esos recursos en la ejecución de la con-
ducta típica. Si, en cambio, solamente se aprovecha de una situación catastrófica
preexistente para delinquir, deberá apreciarse la causal de agravación a que se refie-
re el art. 12, Nº 10, y no ésta. 364
La agravante concurre si los medios empleados son potencialmente catastróficos.
No es necesario que hayan provocado realmente el desastre. 365
A causa de la cláusula analógica incorporada en la última parte de la norma por
la Comisión Redactora del C. P., 366 la enumeración de medios que actualmente se
contiene en ella .tiene un mero carácter ejemplar. La ínundación es un anegamiento
de grandes proporciones. Respecto del incendio, que debe ser objeto de un análisis
más prolijo en el ámbito de la Parte Especial. conviene destacar desde luego que no
se configura por el solo hecho de dañar o destruir un ob.1eto valiéndose del fuego: se
35
" CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURUllO, l, pág. 644; LABATUT, T, 212, Ü, pág. 225; NOVOA, ll,
360
386, págs. 68 y 69.
NOVOA, ll, 386, pág. 69.
~:; ETCHEBERRY, 11, pág. 37; GARRIDO, I, 18, pág. 223; P0I.IT0fF~ORT1Z y colaboradores, T, pág. 199.
NOVOA, ll, 386, pág. 68. Sin embargo, no me parece del todo exacta la frase ·'es contrano al buen senttdo
pretender sentimientos de honor y lealtad en los delincuentes"; pues, como es de sobra sabido, en el seno
de las subculturas delictuales rales sentimientos no sólo exisLen, sino que se encuentran muy desarrolla-
dos. Por supuesto, NOVOA ha querido atribuir a la sentencia el senLiclo que procuro expresar en el texto.
Véase, asumsmo, ETCHEBERRY, II, pág. 37
,,;, CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURUU.O, I, pág. 653, con detalle
º"~ LABATUT, I, 212, e), pág. 222; NOVOA, II, 382, pág. 57; GARRIDO,!, 18. pág. 220.
36
' C0RD0BAR0DAy RODRIGUEZ MOURULLO, L pág. 567; ETCHEBERRY, 11, págs. 35 y 36; GARRIDO,
l, 18, pág. 220; LABATUT, l, 212, c), pág. 222; NOVOA, II, 382,.pág. 56; QUINTANO RIPOLLES, op.
cit.,!, 38, 4, pág. 443.
>fo Sobre ello, con especial referencia a la legitimidad de dicha cláusula, véase NOVOA, JI, 382, pág. 57.
528
CAPÍTULO TX / LAS ClRCüNSTA"\:ClAS M0D!F1CATOR1AS DE LA RESPONSALIIL\DAD PEC'lAL
requiere, en efecto, que este último tenga además características de incontrolable. 367
El veneno, por fin, es toda sustancia capaz de dañar el organismo humano o animal
y que, en atención a su naturaleza, puede ser administrado en forma insidiosa, esto
es, sin que sea perceptible para la o las víctimas. Pero su empleo sólo da lugar a la
agravante examinada si además se lo usa de tal manera que esa capacidad de dañar
subrepticiamente crea un peligro para la salud o la vida de un número indetermina-
do de seres vivientes. Por esto se ha dicho, con razón, que el concepto, tal como lo
emplea el art. 12. Nº 3º. no coincide con el de la calificante del homicidio contem-
plada en el art. 391, Nº l º, circunstancia tercera, 368 pues el fundamento de esta
última reposa únicamente en la índole insidiosa del medio. 369
Sin embargo, ha de tenerse presente, por lo que se refiere al veneno, que éste sólo puede ser
empleado "peligrosamente" a causa de su virtualidad para actuar en forma "subrepticia". Por
eso la noción tiene un sustrato común a los dos casos, aunque en cada uno de ellos el incre-
mento de la pena obedezca a motivos diferemes deducidos del modo en que se usa el medio.
La razón de la agravación descansa en un aumento de la antijuridícidad de la
conducta que. aparte de la lesión al bien jurídico protegido por el tipo correspon-
diente, es potencialmente peligrosa para otros. 370 No obstante, en la práctica la
circunstancia es apreciada rara vez, sobre todo porque el empleo de varios de los
medios a que alude configura delitos sui géneris (incendio, estragos), los cuales
entran en concurso con aquel para cuya ejecución se los usa por el sujeto: 370
Puesto que la agravante es de naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes
en los términos del art. 64. inc. segundo del C.P. 372
1.
b) Ensañamiento
1
De conformidad con el Nº 4° del art. 12 del C.P., es circunstancia agravante 1
"aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesatios para
su ejecución°'. Como puede advertirse, pues, la disposición no emplea el nombre
ensañamiento para designar la agravante; pero éste se usa expresamente por la ley
cuando se refiere a la calificante del homicidio consagrada por el art. 391, Nº l º. 1
circunstancia cuarta,que, con algunas variantes, corresponde a la causal de agrava-
ción examinada aquí. 1
El ensañamiento, como tal, es de origen reciente. Aparece incorporado al catálogo
de agravantes recién en el Código Penal español de 1822. 373 Sin embargo, la crueldad
en la ejecución del acto criminal es tomada en cuenta para exasperar la pena desde
. bastante más remotos y por 1a mayor parte d11·1·
tiempos e as egis ac10nes. 374
16
.' ETCHEBERRY, II, pág. 36; QU!NTANO RIPOLLES, op. cit., 1, 38, 4, pág. 444; SOLER, IV; 126, TI, pág. 494.
'"~ ETCHEBERRY, II, pág. 36, y llI, pág. 66. Poco claro, en cambio, LABATUT, I, 212, e), pág. 222,__que
parece atribuirle el mismo sentido en ambas disposiciones. Contra, QUINTANO RIPOLLES, op. CLt., 1,
38, 4,págs. 442 y sigts. . , . .
169
Otra opinión en GARRIDO, 1, 18, pág. 221, cuyo uiterio a este respecto es mas b1én sohtano. .
370
En el mismo sentido, ETCHEBERRY, II, pág. 35; lABATUT, T, 212, c), pág. 222; NOVOA, I1, 382, pag. 56
m ETCETEBERRY, ll, pág. 35; NOVOA, II, 382, pág. 57; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., l, 38, 4, pág. 443.
m POLITOFF-ORTJZ y colaboradores, 1, pág. 193
m GRJS0L1'\-P0LITOFF-BUSTOS, 34, 13, pág. 169
3 4
' Ídem
529
!j
 DER!:'.CHO PE:\'AL / PARTE Gi"NERAl, / Enri411e Cury Urzúa
Objetivamente, la agravante se manifiesta en la agregación de males que son
inneceswios para la ejecución del delito 375 Esta superfluidad debe ser enjuiciada en
forma objetiva y no con arreglo a los propósitos del agente 376 -para el cual, por
ejemplo, la satisfacción cumplida de sus finalidades vengativas puede exigir la
inflicción de tormentos terribles a la víctima-. Pero, al propio tiempo, debe apre-
ciársela en concreto, teniendo en consideración las características del hecho, tal
como se las representaba ex ante, el autor. 377 Por esto, no constituye ensañamiento
el "matar a palos" si el sujeto no dispone de otra arma que le sea aparente para
ultimar a su adversario, o el dar varias puñaladas a la víctima si, con arreglo a su
representación, el autor presume que sólo en esa forma podrá quitar la vida a un
hombre que es particularmente robusto.
No son males susceptibles de apreciación aquellos de que la víctima no puede
378
percatarse, como, verbigracia, el descuartizamiento del cadáver, o el dar de gol-
pes al lesionado que se encuentra inconsciente. Por otra parte, cuando el daño
accesorio es constitutivo por sí mismo de un delito, debe castigarse el concurso y
desestimarse la agravante. 379
Plantean algún problema aquellos casos en los que el autor se ensaña a causa de una
alteración en su psiquismo 380 (hipótesis de sadismo derivado de dolencias mentales y otros
semejantes). En mi opinión, cuando tales situaciones no excluyen la imputabilidad, tampo-
co provocan una desestimación de la agravame; pero es posible que esta última concurra
con la eximente incompleta de "imputabilidad disminuida", dando con frecuencia lugar a
una compensación de ambas, aunque no necesariamente.
Desde el punto de vista subjetivo, el ensañamiento requiere deliberación, vale
decir, en el sentido que aquí se atribuye al concepto, una extensión del clolo al incre-
mento del mal y su innecesariedad. 381 ETCHEBERRY exige, además, el ánimo de
obrar así en forma tranquila y reflexiva. 382 Pero esto, que efectivamente puede
reclamarse respecto de la calificante contemplada en el art. 391, Nº 1° del C.P, me
parece que no es preciso en el caso de la agravante. 383
La deliberación no puede presumirse del med10 empleado por el agente. 384 Pues,
como ya se ha dicho, bien puede suceder que el autor se represente ese recurso como
el único disponible para consumar el delito o que ignore la índole de sus efectos.
Tal como se encuentra establecida en la ley, que la erige básicamente sobre carac-
teristicas objetivas, la agravante se funda en un aumento del injusto determinado por
75
' A causa de esto, PACHECO, El Código Penal concordado y comentado, cit .. pág. 222, lo U.escribe como
'"puro lujo de males". La fómtula ha hecho fortuna por su plasticidad
376
CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, I, pág. 582.
,:, lclem.
ETCHEBERRY, II, pág. 44; GRlSOUA-POUTOff<-BUSTOS, 34, A, pág. 169; LABATUT, I, 192, d), pág
323; NOVOA, IT, 383, pág. 58. Orra opinión, parcialmente, GARRIDO, I, Hl. pág. 244.
:P CORDOBA RODA y RODRTGUEZ MOURL'LLO, págs. 579 y 580; ETCHEBERRY, 11, pág. 44.
iRO lABATUT, 1, 212, d), pág. 223.
,m CORDOBA RODA y RODRIGUEZ lvIOURL'LLO, 1, pág . .583; GRTSOL!A-POUTOfF-BCSTOS, 34, B, págs.
170 y sigts., con detalle y jurisprudencia; lABATUT, I, 212, d), pág. 223; NOVOA, TI, 383, pág. 58.
_;,, ETCHEBI'.RRY, II, pág. 44, y IIl, pág. 67
383
Así, GRISOUA-POUTOFF-BUSTOS, 34, E, pág. 172, quier\.es se apoyan en el hecho de que la circunstan-
cia cuana del]\¡º 1º del art. 391 exige, además de la deliberación, 'inhumanidad". Cfr. POLTTOl-'F-ORT!Z
y colaboradores, T, pág. 194.
:rn-s- CORDOBA RODA y RODRIGlíEZ l:VlOL'RULlO, I, pág. 583
530
CAPÍTULO IX/ Li\.S C!RCL:\STANUA~ MODlFICATOJUAS DE U, RESPO"N5ABlL!DAD PENAL
la agregación de los "males" superfluos, 385 los cuales implican un daño mayor y un
atentado accesorio contra los sentimientos de piedad imperantes en el grupo social.
Naturalmente, de ello deriva también una reprochabilidad más acentuada; pero ésta
es una consecuencia y no la base sobre la que descansa primordialmente la agrava-
óón.386 A causa de lo expuesto, el ensañamiento se comunica a los partícipes.
Aunque a veces se ha sostenido olro crilerio, el ensaña1:1ient_o_no sólo surte sus efectos en
los delitos contra las personas, si bien en la práctica suele 1dent1-fi.cárselo con ellos. La verdad
es que puede concebírselo en Lodo hecho punible que admita un incremento del mal repre-
semado por la producción del resultado Lípico. 387 - 388
e) Empleo de astucia, fraude o disfraz
De acuerdo con el arL. 12, Nº 5º, segunda parte del C.P., es circunstancia agra-
vante, "en los delitos contra las personas, [ .. ] emplear astucia, fraude o disfraz".
Como ya se lia expresado; 389 en el Código Penal español esta agravante se ha
encontrado siempre en una disposición separada de la que consagra la premedita-
ción. La Comisión Redactora del C.P decidió reunirlas en un solo numeral del art.
12, sin que se conozcan las razones que se tuvieron en consideración para hacerlo.
A consecuencias de ello, la causal de agravación quedó referida exclusivamente a
los delitos contra las personas -entendiendo por tales, como es lógico, los mismos
que en el caso de la premeditación y la alevosía-, cosa que respecto de dla resulta
injustificada. En efecto, es prácticamente imposible comprender los motivos por los
cuales el empleo de un "disfraz", por ejemplo, agrava la responsabthdad del que
comete un homicidio o unas lesiones, y no la del que perpetra un robo con fuerza
en las cosas, un rapto o una ,riolación. 390 ,
En la literatura nacional impera el criterio de que las expresiones astucia y fraude
poseen un significado tan semejante que casi es imposible distinguir su conteni-
do.391 Efectivamente, ambas se refieren a la idea de un engaño, esto es, de una ma-
quinación o artificio destinado a desfigurar la realidad 392 induciendo aJa victima a
un error sobre los propósitos del autor. Sin embargo, aun así es posible enco~tr~r
entre ambas nociones matices diferentes, pues mientras el fraude parece const1trnr
el concepto genérico y referirse, por consiguiente, a cualquier engaño, incluso aque-
:,~5 Así, NOVO!\, II, 383, pág. 58, quien adhiere a la opirúón de PACHECO, El Código Penal concordado Y
comentado, cit., pág. 222. _ _ . . b n t b"
1Só Contra, QUINTAN() R!POLLES, op. cit., J, 39. 2, E, págs. 4::>2 y 4::>_J. q_rnen, sm em argo, ama am 1en
la atención sobre la construcción ob_jetiva de la agravanle y sus denvac10nes.
>o CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MOCRULLO, I, págs. 580 Y 581. ._ , . , í
oas Sobre la~ diferencias entre la concepción del ensai'iam1ento como agravante y la cahftcante ~el ho;i;~cl ~·
véase apane J.e ¡0 expuesto ya en el texto v notas precedentes, GRIS0UA-POL1TOFF-BUST 0h , , :d'. •
págs. ·169 y 170, quienes las enfatizan
· en f' . ,· ¡ l·a ~u
arma espeua. - b ra)'ª , asimismo , GARRIDO , E1 om1c1 10,
cil., 72,págs. lSOyJSJ.
w, Supra, III, c). RTIZ 1b
.wJ En el mismo senlido, ETCHEBERRY, TT, pág. 36; GARRIDO, L 18, pág. 222; POUTOFF-0 Y coa o-
raJ.ores, 1, pág. 196.
19 F.TCHEBERRY, ll, pág. 36; LAíl/\.TUT, I, 212, e), pág. 224. _ , _ ,
192 Sobre el concepto de engaño, muy importante en delitos como la esLa~a, veanse, c?n deLalle, y por _ro_dº"-
CARRARA. VI, 2340 y sigb., págs. 417 y sigls., ETCHEBERRY, III, pags. 392 y s1gts, MEZGER, LibIO de
estudio, 11, 57, TT. págs. 239 y sigLs
531
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL I Enriqu,· Cllry L'rzüa
llos ejecutados de manera torpe o grosera, la astucia alude únicamente a la especie
de los enganos hábiles, diestramente elaborados y realizados. 393 El disfraz, por su
parte, es un "artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido". 394
La astucia y el fraude lienen que ser idóneos para inducir a error a Ja víctima
y haberlo conseguido en el hecho. Además, debe empleárselos antes de la consu-
mación, sea con el objeto de facilitar la ejecución o de asegurarse la impunidad
ulterior. 39 '>
El disfraz puede consistir no sólo en un traje o vestimenta completos, sino
también en otros recursos más modestos encaminados a ocultar la identidad, como
un antifaz, un panuelo que cubre parte del rostro, una media que lo desfigura,
etc.; 396 pero no lo constituye, en cambio, un simple fingimiento o deformación de
la voz. Se requiere emplearlo en el momento de la eiecución y debe ser eficaz para
facilitarla o proporcionar la impunidad posterior. Finalmente, es necesario que su
uso esté preordenado al delito; 391 por esto, la agravante no se configura si alguien
delinque durante el desarrollo de una fiesta de disfraces. 398
Las distintas formas de ffiaquinación descritas por la ley son alternativas entre sí. 399 Por
lo tanto, el empleo de cualquiera de ellas configura la agravante)~ por otra parte, es irre-
levante que el autor se valga simultáneamente de dos de ellas.
El fundamento de la agravación debe encontrarse en un aumento de la inde-
fensión de la víctima frente al ataque y en la facilitación de la impunidad. 400 Por
consiguiente, en un incremento de la antüLtridicidad, aparejado, como consecuen-
cia, a una mayor reprochabi1idad. A causa de este carácter básicamente objetivo,
la agravante se comunica a los participes de conformidad con las reglas generales
sobre la materia. 401
En cambio, por las mismas razones que se han dado ya al respecto en varias oportunida-
des, la agravación no debe hacerse descansar sobre una supuesta mayor peligrosidad del
hechor. 402 Por lo demás, ésta es una presunción que puede resultar equivocada, pues es
concebible que el sujeto haya echado mano de la astucia o el disfraz precisamente porque es
demasiado timorato para obrar a la descubierta. Por último, desde ese punto de vista sería
inexplicable la comunicabilidad que tanto práctica como doctrina le atribuyen por lo gene-
ral a la agravante.
En los casos concretos, el empleo de astucia, fraude o disfraz se confunde con la
alevosía, de la cual, en sustancia, no es más que una forma especificada y
391
CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, r, págs. 621 y 623; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I,
38, 3, A, pág. 438. La misma idea se encuentra implícita en las definiciones ofrecidas por NOVOA, TI,
385, pág. 66.
19
+ CORDOBA RODA y RODR1GUEZ MOURULLO, I, pág. 635, En el mismo sentido, ETCTIEBERRY, II, pág
36; LABATUT, I, 212, e), pág. 224; NOVOA, 11, 385, pág. 66.
395
CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, l, págs. 624 y sigts., con detalle.
396
CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, pág. 636.
397
CORDOEA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, pág. 637
398
NOVOA, II, 385, págs. 66 y 67; LABATUT, 212, e), pág. 225.
9
og NOVOA, JI, 385, pág. 67
4
cJo C:ORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO,l, págs. 627 y 628, en actitud nitica_
101
CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, págs. 635 y 640.
402
Así, parcialmente por lo menos, NOVOA, 11,385, pág. 67.
532
C\PiTLLO IX/ LA~ CIRCU);STJ\j\;ClAS MODJHCATORIAS Dl; LA RESPONSABILIDAD PENAL
objetivizada. 403 Por el contrario, no hay inconvenientes para que concurra con la
premeditación, que reposa sobre presupuestos completamente distintos. 404
d) Agregar la ignominia a los efectos del hecho
Según el Nº 9° del art. 12 del C.P., es circunstancia agravante "emplear medios o
hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios
del hecho".
Por ignominia debe entenderse la afrenta que lesiona el honor o los sentimientos
de decoro de las personas. 405 Para los efectos de la agravación da lo mismo que quien
la sufre sea la propia víctima del delito o un tercero. Así, en el ejemplo muchas veces
reiterado del marido que es obligado a contemplar la violación de su cónyuge, la
ignominia no recae sobre el titular de la libertad sexual -pues la mujer puede incluso
no percatarse de la humillación infligida a su pareja-. Importa, en cambio, que, como
en el caso recién descrito, la ignominia sea algo superfluo, innecesario para la consu~
mación del hecho punible que el agente se ba propuesto perpetrar. 406
La ignominia puede derivar tanto del empleo de ciertos medios de ejecución
como de la agregación de unas circunstancias enteramente accesorias. En el primer
caso, sin embargo, para que la agravante surta sus efectos es preciso que el autor,
con arreglo a su representación ex ante, advierta la disponibilidad de otros recursos
hábiles para el logro de su objetivo; es decir, que perciba en concreto la superflui-
dad de emplear precisamente aquel de que echó mano.
El dolo del sujeto tiene que extenderse a la producoón de la ignominia. El debe
conocer los efectos afrentosos del medio que usa o de las circunstancías que añade
y querer emplearlos y agregarlas para que los produzcan407 o, cuando menos, ser-
virse de ellos, aunque podría valerse de otros, aceptando que ocasionen la humilla-
ción suplementaria. A mi juicio, por consiguiente, basta el dolo eventual.
El fundamento de la agravante es semejante al del ensaf\amiento, 408 del cual,
como se ha dicho correctamente, representa tan sólo la forma de realización "mo-
ral". Así pues, como implica un aumento de la antijuridícidad por la lesión accesoria
e inútil al honor, es de carácter objetivo y sus efectos se comunican a los 'partícipes,
de conformidad con lo preceptuado por el art. 64, inc. segundo del C.P.'º9
A pesar de la identidad general de sus fundamentos, la agravante no es incompatible con
el ensañamiento, puesto que ambas se materializan en formas de ejecución distintas e, inclu-
so, provocan lesiones suplementarias a bienes jurídicos diferentes. La naturaleza del juicio
de disvalor que recae sobre el acto es de la misma índole, pero los presupuestos sobre los
que descansa son diversos.
401
CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, T, pág. 630 Con vacilaciones, aunque en el mismo sen-
tido, ETCHEBERRY, II, pág. 36; NOVOA, II, 385, pág. 67. La opinión de QUINTANO RIPOLLES, op. Cit.,
I, 38, 3, A, pág. 4 39, favorable a una compalibilidad restringida, se debe a que acepla el empleo de astucia
en la "preparación'· del delito, posibilidad que en el texto se ha descartado
404
CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, págs. 631 y 632, con detallé.
~us En el mismo sentido, NOVOA, II, 389, pág. 71.
40
~ ETCHEBERRY, II, págs. 37 y 38; GARRIDO, J, 18, pág. 225; NOVOA, II, 389, pág. 71; POUTOFF-ORTIZ
y colaboradores, I, pág. 203.
+o 7 Ídem.
'I
10
• ~ ETCHEBERRY, II, pág. 37; LABATUT, I, 212, i), pág. 226; NOVOA, U, 389, pág. 70.
1
•
109
POLITOFF-ORTlZ y colaboradores, I, pág. 202.
533
 DFRECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Curr C"nlla
En consideración a sus caracterisücas, la causal de agravación no puede concu-
rrir en los delitos que atentan contra el honor (injurias, calumnias) .410
e) Comisión del delito con ocasión de calamidad o det1gracia
Conforme al art. 12, Nº 10 del C.P, es circunstancia agravante "cometer el delito
con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra
calamidad o desgracia".
La característica centra] de esta causal consiste en que el sujeto obra con ocasión
de la calamidad o desgracia y no sirviéndose del medio catastrófico como instru-
mento para la ejecución de la conducta punible, como sucede en la descrita por el
art. 12, Nº 3º 4 ll. "Ocasión", en este sentido, significa "oportunidad o comodidad
de tiempo o lugar". 412
El expuesto es un punto de parLida unánime en la literatura nacional y comparada. Sin
embargo, la precisión de los casos en los que el autor actúa concrelamenLe con ocasión de la
calamidad o desgracia presenLa dificultades que en nuestra doctrina no han sido abordadas.
En términos sintéticos, 413 pu,ede sostenerse que ello ocurre en las siguientes situaciones: en
primer lugar, cuando la calamidad o desgracia ha sido desencadenada por las fuerzas de la
naturaleza u ocasionada por e1 hecho de un tercero, y el sttjeto se vale de la oporlunidad que
eHa le brinda para delinquir; en segundo, cuando la ha provocado el mismo autor en forma
involunlaria y luego ejecula el hecho punible sirviéndose de esa ocasión; en tercero, cuando
el agente ha cautsado la calamidad o desgracia voluntaTiarneme, pero no como medio para
ejecutar el delito sino a manera de ac,to puramente preparatorio (por ejemplo, si incendia un
bosque para distraer la atención de los habilantes del lugar y así poder entrar luego más
fácilmente en sus habilaciones a fin de robarles algunas cosas); por último, cuando el hechor
ha originado voluntariameme la calamidad o desgracia, a la cual perseguía corno un fin en sí
mismo, y más tarde surge en él la resolución de aprovechar el acontecimiento para ejecutar
a su amparo otro-delito (por ejemplo, si incendia el bosque de su vecino para tomar vengan-
za de un agravio que le'ha inferido, y al advertir la confusión provocada por la catástrofe se
vale de ella para penetrar en la casa de la víctima y sustraer un objeto valioso). En todc1s estas
· hipótesis debe, pues, acudirse a la agravante que se está examinando y descartar la del Nº 3°.
En los dos últimos, por lo demás, ocurrirá frecuentemente que la conducta causame de la
desgracia o calamidad configurará un delito propiamente tal, y entonces la agravación cede-
rá el paso a una relación concursa!.
La enumeración de situaciones catastróficas que la ley contiene está dada, actual-
mente, sólo por vía eiemplar, pues la fórmula que cierra el precepto posibilita la inclu-
sión de otras hipótesis análogas. La desgracia de que se hace mención en esta última
puede ser tanto de carácter público como privada,·+1 4 ya que, contra lo que sostiene
ETCHEBERRY,4 15 en ambos casos concurre el incremento de reprocliabilidad que
constituye la ratio legis de la agravación y, además, en el catálogo de ejemplos que
+w POLITOFF-ORTIZ y colaboradorea, I, p 202
11
~ ETCHEBERRY, 11, pág. 38; NOVOA, 11,390, pág. 71. Véase, a<lemác,, supra, a).
412
CORDOBA RODA y RODRlGU.EZ MOURULLO. L pág. 684
413
El asunlo, en cambio, se disrnte con delalle en CORDOBA RODA y RODRIG!_;J:Z MOURULLO, T, págs
681 y sigls., cuyas conclusiones se aceptan en el text.o.
414
CORDOBA RODA y RODRJGUEZ lv!OURULT..O, J. págs. 679 y sigts., QUTNIAl\fO RIPOLLES, op. cit., 1,
40, 4, A, pág. 463; RODRIGUEZ DEVES/\, 1, pág. 692.
415
_E;TCHEBERRY, 11, pág. 38; asimismo, GARRlDO, I, 18', pág,. 226
534
CAPiTln.o JX / LAS CJRCUNSTA"1ClAS MODIPICATORlAS DE LA RESPONSABTUDAD PENAL
contempla la disposición los liay que pueden referirse perfectamente a hipótesis de
desgracias personales. 416 Por otra parte, es preciso convenir en que las fronteras entre
lo que se puede considerar desventura privada o pública son, en la práctica, demasia-
do fluidas y muchas veces no será posible determinarlas en las situaciones límítes.
Para que la causal de agravación surta sus efectos no es necesalio que la calamí-
dad o desgracia afecte directamente al sujeto pasivo. Esto, sobre todo, puede no
ocurrir en el caso de catástrofes públicas.
Subjetivamente, es necesario que el autor conozca la situación infortunada y
quiera servirse de ella como ocasión para realizar el acto punible. Esto es, un dolo
que se extienda a los componentes objelivos de la agravante.
El fundamento de la agravación consiste en una mayor reprochabílidad deter-
minada por la indiferencia del autor frente a una situación que, normalmente, de-
berla constituir un contraestímulo poderoso a la resolución delictual. la agravante
constituye, pues, un caso característico de culpabilidad incrementada a causa de las
particularidades de las circunstancias concomitanles. 417
Gran parte de la literalura, en cambio, pone el acento en la mayor facilidad para perpetrar
el delito, aunque sin desconocer por comple.to el aumento de la reprochabilidad lmplíca-
do.418 Esta consideración, sin embargo, me parece equivocada, ya que no percibo las razo~
nes por las cuales el delito merezca una sanción más severa sólo porque para e1 autor es mas
sencillo consumarlo. Si uno apura ese argumento, en efecto, debería llegar a la conclusión
absurda de que es preciso castigar más rigurosamente el hurto de hallazgo que el propio o
que el robo con fuerza en las cosas.
Como descansa primordia1mente sobre sus presupuestos objetivos, la agrava-
ción se comunica a los partícipes, de conformidad con lo dispuesto por el art. 64,
inc. segundo del C.P
f) Auxilio de otros
El Nº 11 del art. ¡ 2 del C.P. establece que es circunstancia agravante ejecutar el
delito "con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o propcircionen la
impunidad".
Entre nosotros nunca se ha destacado baslante que esta disposición contempla
en realidad dos circunstancias agravantes distinLas que, si bien tíenen algunos pre-
supuestos comunes, obedecen a fundamentos en cieno modo diferentes y exigen la
concurrencia de algunos requisitos francamento diversos. 419 En efecto, por una parte
la ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con auxilio de gente arma-
da; por la otra, del que lo hace con el auxilio de personas que aseguren o proporc10-
nen la impunidad.
~rn Sobre ello en especial, con algunos casos válidos p;ua nuestro ordenamiento, CORDOBA RODA Y
RODRIGUEZ lv!OURliUO, T, pág. 680.
fü CORDORA RODA y RODRlGUEZ :\10i_;RlJLLO, I, pág. 686.
410 HCH.EBERRY, 11, pág. 38; GARRIDO, I, 18, pág. 227; >!OVOL\, II, 390, pág. 71; QU!NTANO RlPóLLES,
op. cit., I, 40, 4, A, pág. 463.
m En la doclrina española, en cambio, esto es subrayado categóricamente por-CORDOBA RODA Y
RODRlC~L"EZ MOURULLO; l, págs. 688 y sigts.
535
 DERECHO PE:-,lAI. / PAR-rE (,í,NERAL / Enrique Cury Urürn
lo que asemeja a las dos circunstancias es que en ambas se obra con el auxilio de
otro. "Auxilio", en general, significa cooperación accesoria y, por tal motivo, parecería
lógico suponer que la norma sólo está destinada a agravar la pena de los autores que
actúan con unos cómplices cuya forma de colaboración está expresamente descri-
ta.42º Sin embargo, como la ley chilena extiende considerablemente el concepto de
la autoría, 421 esta conclusión no puede ser acogida, pues hay sujetos que realizan
actos de puro auxilio a los cuales, con arreglo al art. 15 del C.P., se considera no
obstante autores. En el ordenamiento punitivo nacional, por consiguiente, los
auxiliadores pueden ser tanto autores 422 (en sentido lato) como cómplices y, en el
caso de la segunda forma adoptada por la agravame, incluso encubridores. 423
las dos circunstancias sólo surten sus efectos respecto de quienes reciben el
auxilio y no de aquellos que se limitan a prestarlo, porque la misma conducta en
que se basará su calidad de concurrentes al hecho no puede, además, constituir el
fundamento de una agravación. Con todo, si los auxiliadores realizan también actos
de ejecución del hecho punible, nada obstará a que los alcance la agravación. 424
Los auxiliadores deben ser varios. En la primera de las dos agravantes esto se
deduce del empleo de la palabra "gente", que implica multiplicidad. 425 En la segun-
da, de que el sustantivo "personas" está usado en plural. 426
Se discute si entre los auxiliadores debe mediar un concierto previo. 427 Al respecto es
preciso hacer una distinción entre las dos formas de la agravante. Tal acuerdo, en efecto, es
indispensable en el caso de aquellos que aseguran o proporcionan la impunidad, pues de
otra manera no se entendería la penalidad agravada que se atribuye a quienes se beneficiarán
con su intervención. En cambio, no parece necesario respecto de la "gente armada", cuya
participación y aprovechamiento por los que ejecutan la conducta típica puede concebirse
aunq~e no exista concierto alguno. 428
la variante consistente en perpetrar el delito con auxilio de gente armada, impli-
ca que ésta concurra a los actos ejecutivos del hecho punible, si bien su propósito
puede no ser el de participar directamente en ellos, sino sólo asegurar la realización
expedita de la conducta por los autores materiales o procurarles una retirada más
fácil-con ello, también, mejores opciones de lograr la impunidad-. lo que se ha de
entender por arma se rige por el concepto del art. 132 del C.P,429 al cual ya se ha
m
4
En esle sen lid o, a la luz del derecho español, CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, pág. 689
lnfra, JL 1, e), ce).
¡¡
m En este sentido, ETCHEB.ERRY, 11, págs. 39 y 40, quien, por esta razón, estima que para estos efectos es
preciso realizar la distinción entre los "cabecillas" y los restames autores, pues la agravante sólo surtiría
efecto respecto de los primeros
411
Contra, LABATUT, l, 212, j), pág. 227.
24
' ~n este sentido parece moverse la reflexión de NOVOA, TI, 391, págs. 72 y 73. C O n t r a ,
ETCHEBERRY,11, pág. 40, sobre cuyo pumo de vista dehe verse, además, la nota 428 precedente. Recha-
zan también la condusi~n del texto CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, I, pág. 698, aunque
no se ocupan de la última situación discutida en él.
42
' CORDOBA RODA y RODRTGUEZ MOURULLO, I, pág. 692
m ETCHEBF.RRY, 11, pág. 39; LABATUT, 1, 212, _j), pág. 226. Contra, CORDOBA RODA y RODRIGUEZ
MOURlJLLO, I, págs. 695 y 696.
t21 Así lo exige ETCHEBERRY, II, pág. 39.
428
CORDOBA RODA yRODRIGUEZ lV10URULLO, I, pág. 694
~y, ETCHEBERRY, JI, pág. 39; LABATUT, 1, 212,j), pág. 226; KOVOA, 11,391, pág. 73.
536
CAPÍTULO IX/ LAS CIRCUNSTANCJAS ),,10DJFJC\TORJAS DE l.A Rl'.Sl'ONSABIL!DAO PENAL
hecho una referencia sucinta. 43(1 Para que la agravante surta sus efectos basta con
que los auxiliadores porten las armas; no es forzoso que las usen. 431
Según se ha explicado, el conceplo de arma que emplea la ley es Telativo. Por tal razón, la
pena también se agravará cuando los autores se valgan de objetos que, aun sin constituir
formalmente un arma, puedan ser usados corno tal y aparezca manifiesto el propósilo de
hacerlo. Así, por ejemplo, cuando hayan echado mano ele palos, garrotes, herramientas de
lrabajo más o menos contundentes, etc.
Si, en cambio, el autor arregla las cosas de manera que sus secuaces se valgan de armas
apaTentes, con las cuales sólo pretenden engañar e intimidar a la víctima, como revólveres
de utíleria, espadas de latón u otro objeto semejante, creo que debe apreciarse la agravanle
del art. 12, Nº 5°, segunda parle ("aslucia") y no la que se está examinando. En tales casos,
con todo, por imperativo legal la circunstancia sólo surtirá efectos si el delito de que se lrata
atenL1 contra las "personas".
Desde un punto de ·vista subjetivo, esta forma de la agravante requiere que quie-
nes se benefician del auxilio hayan querido aprovecharse de él. 432
El fundamento de la agravación descansa básicamente en una antüuridicidad
incrementada por la mayor indefensión de la víclima, pero también por la creación
de un mayor peligro de daño para otros bienes jurídicos en atención a la capacidad
lesiva del auxilio. 433 Por esto, no es rigurosamente exacto que sea del todo semejan-
te al de la alevosía, 414 con la cual, sin embargo, es preciso convenir que no es com-
patible.435 Como quiera que sea, es verdad que la inclusión de la agravante en el
catálogo del arL. 12 del C.P. implica un reprobable exceso casuístico, pues en la
mayor parte de las situaciones podrían alcanzarse resultados jurídicos idénticos
aunque se prescindiera de ella.
La segunda variante requiere que los auxi1iadores aseguren o proporcionen la
impunidad. En este caso, pues, da lo mismo que se sirvan de armas o no. 436 Basta
que actúen con el propósito de asegurar o proporcionar la impunidad; no es necesa-
rio que lo consigan efectivamente, ya que, en tal evento, la causal de agravación no
tendría senlido. 437
Subjetivamente, es preciso que el autor material sepa, al momento de e_iecutar el
hecho, que cuenta con el auxilio ulterior y quiera servirse de él. 438 Por eso, en esta
hipótesis resulta indispensable el acuerdo pre-vio.
También en este caso la agravación se funda en un aumento de la antijuridicidad
basado en consideraciones político-criminales relativas al hecho de que para los
delincuentes es alentador contar con una colaboración tendiente a procurarles la
~i 0 Supra, Ill, d)
~
11
CORDOfü\ RODA y RODRTGUF:Z i'v!OURULLO, T, pág. 692: GARRIDO, l, 18, pág. 229; LABATUT, T,
212,j), pág. 226; .>JOVOA, ll, 391, pág. 73.
" 31 CORDOBA RODA y RODRIGUEZ ~v10URULLO, L pág. 694: lABAruT, L 212, j), págs. 226 y 227;
QL:l~Ti\NO RIPOLLES, op. cil., I, 38, 3, E, pág. 439.
CORDOBA RODA y RODRJGCEZ 'v!OURULLO, !, pág. 697.
A~í l\OVOA, ll, 391, pág. 72; QLINTANO RlPOLLES, op. cit, I, _--Hl, 3, B, pág. 439.
43
' ETCHEBERRY, Il, pág. 38; LABATUT, C 212, j), pág. 226. Contra, CORDOBA RODA y RODRIGUEZ
MOl:RULLO, T, pág. 699
"Jó CORlJOBA RODA y RODRIGLEZ MOURULLO, !, pág. 688; ETCHEJ:ll:RRY, 11, pág. 39.
~i,- CORDOBA RODA y RODRIGCEZ MOURULLO, L, pág. 696.
1
~ " CORDOBA ROD1\ y RODRJGUfl MOURULLO, I, pág. 694. En el mismo sentido, LABATUT, L 212,j}_
págs. 226 y 227: QUINTA.NO RlPOLLES, op. cit .. I, 38, 3, l:l, pág. 439.
537
 DERECHO PENAL/ T'ARTF GENERAL/ Entiyue Cury Crzúa
439
impunidad. Por tal motivo, 1a circunstancia me parece compatible con 1a alevo-
sía, pues se aleja mucho de su ralio legis. 440
Puesto que ambas formas de 1a agravante son de naturaleza objetiva, se comuni-
can a los partícipes de acuerdo con las reglas generales sobre la materia. 441
g) Nocturnidad o ,lespohlado
Según el art. 12, Nº 12 del CP, es circunstancia agravante eiecutar el hecho
punible "de noche o en despoblado"; pero "el tribunal tomará o no en considera-
ción esta circunstancia, según 1a naturaleza y accidentes del delito".
Con arreglo a lo que la ley dispone expresamente, el deliLo debe ser ejecutado
durante la noche o en despoblado. No basLa, por lo Lanto, con que sólo se hayan
realizado en esas condiciones actos preparatorios o de agotamiento, o una pura
fracción de la conducta típica, pues en tales casos se encuentra ausente la ratio legis
de la agravación. +42
Lo que se ha de entender por noche no puede precisarse según un puro criterio
cronológico o asLronómico. En general, debe tenerse por tal aquel período de la
jornada durante el cual la luz solar es tan escasa que predomina la oscuridad. 443
Ahora bien, la base natural de este concepto puede restringirse en ciertos casos
atendiendo a consideraciones teleológicas, pero nunca ampliarse mediante recursos
analógicos que operen en perjuicio del reo. 444 Así, no debe darse lugar a la agrava-
ción cuando el delito se ha cometido de noche pero en un lugar muy iluminado
-como, por lo demás, se deduce del inc. segundo del Nº 12-; en cambio, al iuez le
eslá vedada la apreciación de la agravante s1 el hecho punible se ejecutó durante el
día, aunque se haya hecho en un lugar oscuro, como un sótano o una sala de cine
durante la proyección de una película.
Despoblado es el lugar solitario en el cual no hay hab1Laciones y, por consiguien-
te, no se espera Lampoco la llegada de personas que se opongan a la actividad
445
delictiva. Se trata, en consecuencia, de un concepto relativo a la posibilidad de
que la víctima reciba auxilio. 446
La noci~n se encuentra referida a la existencia de población}~ a causa de esto, algunos
autores estiman que el concepLo no puede extenderse a sitios como la alta mar, el interior de
447
un lago, etc. El crilerio no es comincente, pues el hecho de que un lugar sea despoblado
no depende ~e su aptitud para n·.sichr en él. Por el contrario, los para_jes más despoblados
son aquellos 1nadecuados del todo para la habitación humana
m CORDOBA R0Di~ y RODRTGUEZ :'vlOCRULT.O, 1, págs. ó97 y 698
-r1o Contra, ETCHEBERRY, IT, p:'ig. 38, con una sJlvedad; L;\BATUI. 1,212.j), pág 226.
::; ~g~gg:1 :gg1 ~: :gg;¡g~~i t~gG~g~~g ~: r,:t ;~~: co~ detalle
Hi NOV~~, ll, 392, pág. 73. En el mismo sentido, FTCl-JrBERRY, 11, pág. 40; GARRTDO, !, 18, pág. 230;
+-' LABA1UT, I, 212, k), p:'ig. 227; RODRlGUEZ DEVESA, 1, pág. 693
4 '~ KOVOA, JT. 392, pág. 74.
COR?OBA RODA y RODRTGUEZ lv!OURUlLO. T, págs. 703 y sigts., con detalle; QUINTA\!O R!POLLES,
op. cit., l, 40, 4, B, pág. 464
hs En el mismo ~entido, CORDOBA RODA r_ROlJRTGUEZ TvlOURUUO, l, p:'ig. 716. El concepto de LABATUT,
l, 21_2, k), pag. 227, me parece resLring1do, pues no basta con que al momrnto ck cometer el delito el
parn1e carezc~ d.e habrlc.mtes;_ es prenso, a_demás, que esté efectivamente solitario, esto es, que en él no se
encuentren. rn s1qmera ocas10nal y transttonameme otras personas. El de NOVOA, TI, 392, p:'ig. 73, se
aprox.1ma en cambio al del texto.
l+ú HGTEBERRY, ll. pág. 40; NOVOA, II, 392, pág. T3
++t RODRJGUEZ DEVESA, !, 694.
538
CAT'ÍTl_;LO IX/ !.AS ClRCC:'JSTi\NClAS :V1üDlFlCA10R1AS DF LA RESPO~':,AB\l.!DAO PENA!.
Subjetivamente, la agravante exige que el sujeto obre con el propósiLo de apro-
vechar las ventaps que le procura la nocturnidad o el despoblado, 448 esto es, que su
dolo se extienda a la situación en que actuará y las ventajas que le proporciona.
El fundamento de la agravación radica en un aumento de la antijuridicidad deter-
minado por la mayor indefensión del sujeto pasivo. 449 Consecuentemente, la cir-
cunstancia no es más que una forma especificada de la alevosía, y con toda razón la
critica NOVOA 450 por el casuismo inútil que implica su inclusión en el fatigoso
caLálogo del art 12 del C.P
La ratío legis de la agravante explica asimismo la limitación introducida por el
inc. segundo de la disposición. Hay delitos en que, por su naturaleza o las circuns-
tancias, no implica ventaja alguna la ejecución nocturna o en despoblado. 451
En atención también a su naturaleza y fundamento objetivos, la agravación se
comunica a los partícipes de conformidad con el art 64, inc. segundo del C.P. 452
Las dos situaciones descritas por el precepto surten efectos agravatorios de manera alter-
nativa.453 Por tal motivo, sólo se tomará en consideración una de ellas, aunque concurran
ambas simultáneamente.
h) Desprecio de la autoridad púlilica
Con arreglo al N' 13 del art 12 del CP, es rncunstancia agravante eiecutar el
delito "en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se
halle ejerciendo sus funciones".
En este caso específico, el desprecio u ofensa no implican que a la realización del
hecho punible se agregue algo atentatorio en contra del honor o dignidad de la
autoridad. Es la ejecución misma de la conducta anL~jurídica, efectuada con pres-
cindencia de su calidad o del lugar en que se encuentra, lo que los constituye. Por
tal razón, la agravanLe es incompalible con todos aquellos delitos que, por su natu-
raleza, importan de suyo atentados contra la autoridad. 454
De todos modos, la agravación sólo tendrá lugar si subjetivamente el autor actúa
de la manera descrita con el propósito ele despreciar u ofender a la autoridad; esto
es, si conoce su calidad de tal o el hecho de que se encuentran en lugar en que está
ejerciendo sus funciones y quiere ejecutar la conducta típica no obstante esas cir-
cunstancias.455 Así pues, más que un "ánimo" de despreciar u ofender, 456 el cual
44
e CORDOB/\ RODA y RODRIGCEZ MOCRULLO, l, págs. 709 y 710; lABATUT, T, 212, k), pág, 227;
NOVOA, II, 392, pág. 75
149
ETCHEBERRY, TT, pág. 40; GARRTDO, l, 18, pág. 230; lABATUT, 1,212, k), pág. 227; NOVOA, TI, 392,
pág. 74. Contra, CORDOBA ROD1\ y RODRlGUEZ MOURlJTJ_Q, T, págs. 711 y 716, quienes la basan en
un incrememo de la reprochabilidad.
4
4
·,i F.n el mismo sentido se pronuncian CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, l, págs, 708, 709 y
716, aunque en el Código Penal español rntonces vigente no se consagraba la limitación. En el actual, la
agravante ha desaparecido
5
'· ¿ CORDOBA RODA y RODR.lGUEZ MOURULLO, 1, págs. 714 y 717
403
NOVOA, 11,392, pág. 73; GARRTDO, l, 18, pág. 230; POUTOff-ORTIZ y colaboradores, l, p:'ig. 206.
454
ETCHEBERRY, II, pág. 40; POUTOFf-ORTIZ y colaboradores, 1, p:'ig. 208.
m CORDOBA RODA y RODRIGL'EZ MOURULLO, T, pág. 749; P0UT0FF-0RI1Z y colaboradores, l,
pág. 208
45
t Como lo requiere ETCHEBERRY, IT, págs. 40 y 41
539

DERECHO PE\IAL / PARTJo GE:\ERAL / Enrique Cury Ur~úa
implicarla atribuir a la agravante un marcado carácter subjetivo (personal), lo que
se exige es tan sólo la voluntad de delinquir en una situación en que hacerlo es
desdoroso para el investido de autoridad.
El concepto de autoridad, en el sentido en que lo emplea el art 12, Nº 13, es
amplio. Se refiere a cualquier persona que ejerce funciones de poder más o menos
generales457 . Para que la agravante pueda apreciarse es menester que se halle desem-
peñando esas funciones, pues, en caso contrario, vendría más bien en consideración
la circunstancia contemplada en el art 12, Nº 18 (ofensa o deprecio de la "digni-
dad").458 En cambio, no es necesario que la propia autoridad sea el sujeto pasivo del
delito cometido; es concebible que el ataque se dirija conlra un tercero. 459
Lugar en el que la autoridad ejerce sus funciones no es tan sólo aquel en que tiene
permanentemente su asiento u oficio. Puede ,tratarse de uno en que se encuentra
desempeñando ocasionalmente las actividades propias de su cargo. 460 Sin embargo,
no basta con que la conducta punible se ejecute en ese sitio; es preciso que realizarla
allí implique un cierto desprecio de la persona constituida en autoridad. 461
La agravación está basada en un aumento de la antiju.1idícidad motivado por la
lesión al respeto debido a quien ostenta la posición de autoridad. 462 A causa de ello su
naturaleza es objetiva y se comunica a los partícipes conforme a las reglas generales.
De la misma manera que la examinada en el pánafo precedente, esta agravame contempla
dos situaciones que se encuentran, no obstanle, en relación de alternalividad. 4('3 Por esto,
aunque en el caso concreto concurran simultáneamenle ambas, la circunstáncia sólo puede
apreciarse una vez.
i) Comisión en lugar destinado a un culto
Es circunstancia agravante, según el Nº 17 del an. 12, "cometer el delilo en
lugar destinado al ejemcio de un culto permitido en la República".
Por lugar destinado al eyrcicio de un culto se entienden todos aquellos que, por su
naturaleza, tienen por objeto la celebración de actos o ceremonias religiosas de
cualquier confesión. Por consiguiente, no solo templos abiertos al público, sino
también capillas privadas, oratorios u otros recintos semejanLes, 4M y aunque en el
momento de ejecutarse el hecho punible no se estén desarrollando en ellos las acti-
vidades a las cuales están destinados.
LABATUT ofrece a esLe respecto un concepto excesivamenle amplio, 465 pues no hace exi-
gencia alguna concerniente c1 la índole del lugar. Eslu conduciría a considerar que también
son sitios destinados al ejercicio de un culto calles, plazas u otros lugares públicos en los
~'
7
ETCHEBERRY, II, pág. 41
051
CORDOBA RODA y RODRIGUEZ J.vlüURULLO. l, pág. 751
59
' CORDOBA RODA y RODRlGUEZ lvlOURULLO, !, pág. 749.
+no NOVOA, 11, 393, pág. 76
+,si ETCHEBERRY, 11, pág. 41; LABATUT. l, 212,1), pág. 227
4 2
CORDOB;\ RODA y RODRIGUI'.Z lvtOURULlO, l. pág. 759. En la literatura nacional, en cambio, NOVOiL
''
H, 393, págs. 75 y 76, la funda en consideracionec, subjetivas relativas a la mayor pnversidacl y peligrosi-
dad del hechor. Mi punto de \ista adverso a ese crnerio ha sido ya expuesto en las páginas precedentes.
+ó.1 ETCHEBERRY, II, pág. 41; >JOVOA, ll, 393, pág. 75; GARRIDO, T, 18, pág. 232.
t6t En este sentido, NOVOA, 11,394. p:ig. 76.
4
r,-, Li\BATlJT, I, 212, m), pág. 228.
540
C..APÍTUl.0 JX / LAS ClRCUt.STA"IClAS MODIFICATORIAS DI' l.A RESP0NSAB1L1DAD PENAL
cuales los adherentes a ciertas confesiones religiosas -muy respetables por lo demás- suelen
celebrar sus reuniones y ceremonias. En mi opinión, no es éste el sentido de la ley, que
vincula la agravación al deslino especifico del lugar. 466
Asimismo, me parece que, no obstante su naluraleza espiritual, no son propiamenle
"cultos'' los actos de espiritismo y otros semejanles, a causa de lo cual la agravante no debe
apreciarse cuando el delito se ejecuta en lugares destinados a ese género de pní.cticas. 467
En efecLo, el culto implica, por definición, una actitud de adoración, amor o, por lo me-
nos, respeto, que en_ aclividades como las examinadas está ausente. Ellas tienen más en
común con la disposición anímica de quien realiza una investigación uenLiiica que un rito
religioso.
El culto a que e 1 lugar está destinado debe encontrarse permitido en la República.
Con arreglo al art. 19, Nº 6° de la C.PR, que reproduce en esta parte la norma del
art 10, Nº 2º de la C.PE. de 1925, se hallan en tal situación todos los "que no se
opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público"_ 4 ns
la agravante, como es lógico, sólo surte sus efectos si el dolo del sujeto se
extiende al hecho de estar delinquiendo en un lugar de esa clase; esto es, si sabe
que está destinado a un culto y quiere realizar en él la actividad punible no obs-
tante ello.
El fundamento de la agravación reposa en un incremento de la antijuridicidad
ocasionado por la lesión a los sentimientos religiosos de quienes participan en el
culto respectivo, y a los de respeto en general que imperan en la comunidad, con
arreglo a los principios sobre libertad de conciencia conslitucionalmente garantida. 469
En atención a su carácter objetivo, se comunica a los partícipes de acuerdo al art.
64, inc. segundo del C. P
j) Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada
De conformidad con el art J 2, Nº 18 del C.P., es circunstancia agravante "ejecu-
tar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad
o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el
suceso"
Lo mismo que en el caso de la circunstancia decimoterGera, 470 no es menester
que se sume al delito un ataque especial al honor, dignidad o calidad de la victima.
Subjetivamente, todo lo que se necesita es que el sujeto se represente la situación
objetiva existente y quiera, no obstante, desplegar la conducta típica.
la digníclad es la posición de superioridad moral que se reconoce a una persona
respecto de otras en atención a las cualidades relevantes que públicamente se le 11·
atribuyen y que, en cierlos casos, se ha manifestado mediante el otorgamiento de
distinciones honoríficas oficiales o la destinación a cargos de elevada jerarquía_ Se 1
trata, pues, de un concepto relativo a la siluación ocupada por ofensor y ofendí- ~
¡I
tf 6 Con dudas al respecto, [TCHEBERRY, Il, p:ig. 41. Como en el lexto, GARRIDO, 1, 18, pág. 233; POLITOFF-
ORTIZ y colal)oradores, l, pág. 212. _ _ ,
1 º' Dudoso también a este respecto FTCHEBERRY, TI, pag. 41 Como en el texto, GARRIDO, 1, 18, pag. 233.
+or En d mismo semido, FTCllEBERRY, II, pág. 41, y LABATUT, 1,212, m), pág. 228, ,
~ 6" En semido semejante, ETCHEBERRY, 11. pág. 41; GARRIDO, l, 18, pág. 233; NOVOA, II, 394, pag. 76:
POLITOFF-ORTlZ y colaboradores, l, pág. 219.
·liO Supra, h)
541
J
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Eruiqu(· Curv Ur:ttía
do, 4 n que no depende necesariamente de las funciones desempeñadas por éste, 472
y en ningún caso de consideraciones atingentes a la "clase social" de que procede .473
El concepto de autoridad debe entenderse en el sentido amplio que se le atribu-
yó al tratar de la agravante contemplada por el Nº 13 del art. 12 474 . Tal como se
explicó allí, la diferencia radica en que la disposición de este Nº 18 surte efectos
cuando la ofensa o desprecio no se dirigen contra la autoridad como tal, sino de la
persona que está investida de ella. 47 '5
NOVOA sostiene un punto de vista diferente, basado en consideraciones históricas. 476
Como en la sesión 168 de la Comisión Redactora del C.P se agregó la mención a la autoridad
-que el modelo español no contenía- ''para comprender los delitos comeLidos en contra de
los tulores, curadores o encargados de la crianza y educación de una persona", ese autor
estima que el precepto examinado hace "alusión a personas que ejercen mando sobre otra en
vinud de relaciones privadas", al paso que la agravante del Nºl3 ~sLaría "claramente referida
a los que desempeñan auto1idad pública".
Aunque el argumento es aLendible, esa conclusión no se deduce de la voluntad de la ley
tal corno aparece expresada en el él.rt. 12, Nº 18. La relación entre ambas disposiciones
sugiere, más bien, una interpretación como la que se defiende aquí, pues mienlras el Nº 13
se refiere a ofensa o desprecio "de la autoridad pública" como tal, el Nº 18 la remite al
respeto que en atención a su aULmidad "merecine el ofendido". Por esto, en la medida en
que la voluntad de la ley debe prevalecer sobre la de su autor, creo que ha de preferirse el
criterio que se acoge más arriba.
La edad se refiere a la que, por ser ascendente respecto de la del ofensor, debiera
normalmente inspirarle respeto. 477 El sexo, a su vez, al femenino, pues con arreglo a
los sentimientos imperantes en el medio social conLemporáneo, sólo las mujeres
son objeto de una deferencia especial por este mollvo:+18 - zo, puerta, caja o cualquier otra cosa que cierra y guarda.algún sitio".
478
La morada es el "hogar" de la persona, el lugar en que ella desarrolla su vida
doméstica, 480 yno su domicilio civil. 481 La agravanLe no opera cuando la morada es
común a ofensor y ofendido, 482 "pues en tal caso no se da la exigencia de respeto
debido a la habitación 11 ajena". Tampoco surte efectos cuando el ingreso a la morada
es inherente al tipo de delito respectivo; 483 como en los casos de robo con fuerza en
las cosas en lugar habitado, violación de morada, etc. Finalmente, también debe
excluírsela si ha mediado provocación del ofendido, concepto que ha de entenderse
en el mismo sentido que se le atribuyó al tratar de la legítima defensa. 484
El fundamento de la agravación se debe a la antijuridicidad incrementada por la
lesión a los deberes de respeto que originan las calidades personales de la victima o
472
LABATUT, 1,212, n), pág. 228.
472
Otro criterio en NOVOA, lI, 395, pág. 77
4 1
' CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MüURUlLO, L págs. 752 y 753
-m Supra, h).
~
75
ETCHEBERRY, TI, pág. 42
47
,; NOVOA, II, 395, pág. 78. Así, también, GARRIDO, l, 18, pág 234_
,~, CORDOBA RODA y RODRTGLJEZ lv[OURUJ .LO, L pág. 7'56.
+7e CORDOBA RODA y RODRIGUE MOURULLO, !, pág. 757.
+79 ETCHEBERRY, II, pág. 42; GARRIDO, I, 18, pág. 235.
"1)\) C.ORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, págs. 765 y 766
+51 Contra, U.BATUT, I, 212, 11), pág. 228
2
~H CORDOBA RODA y RODR!GUEZ MOURULLO, 1, pág. 768; ETCJJEBERRY, 11, pág. 42.
103
ETCHEBERRY, 11, pág.42.
~84 -"JOVOA, TI, 395, pág. 78. Sobre la '·provocación"' en fa legítima defensa, supra, 24, II, a), bb)
542
CAl'i ruLO lX / LAS CIRCUNSTA:\:CIAS lv!ODIFICATORIAS DE LA RESPONSABIUDAD PENAL
el lugar en que se encuentra su hogar. 485 A causa de su índole objetiva, es comuni-
cable a los partícipes.
Las distinlas hipótesis que describe la ley se comporlan en forma ahernativa, de suerte
que la agravante surtirá sus efectos una sola vez, aunque en el caso concreto concurran
varias de ellas simultáneamente.
486
k) Escalamiento
De acuerdo con el art. 12, Nº 19 del C.P., por último, es circunstancia agravante
ejecutar el delito "por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado".
Se encuenlra sometido a discusión el sentido de los conceptos "fractura" y "escala-
miento". Una parte de la literatura se melina a otorgarles el significado (extensivo) que
487
les atribuye el an. 440, Nº 1º del C.P., relativo al robo con fuerza en las cosas. El
criterio antagónico estima, con razón, que no existen molivos válidos para aplicar a
una norma general como la contenida en el art. 12, Nº 19, una acepción extremada-
mente amplia, que no brota siquiera de una dehnición, sino de una mera enumera-
ción, y que se halla consagrada para atender a la defensa de un bien jurídico determi-
nado en contra de un género de ataques específicos. Por tales razones, estima que
488
ambas nociones deben ser interpreLadas según su significado naturaL Así, siguien-
do a PACHECO ,488 el escalamiento implica saltar "por cima de pared, o aunque sea de
vallado, siempre que presente resisLencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; la fractu-
ra, a su vez, existe "cuando se abre, por medios ·violentos, con rompimiento y destro-
El propio NOVOA conviene en que esLa interpretación es más t1exible e impuesta, inclu-
so, hasla cierto punto, por el LexLo legal_ Sin embargo, abriga el temor de que ella, a su vez,
pueda conduciT a extensiones indebidas_ en_ la 3plicaciún de 1:
agravan~e. !V~e parece, no
obstanle, que, en cienos casos, Lales ampliac10nes corresponderan a la ratw legr.s de la causal
de agravación, como, por ejemplo, cuando se rompe un cofre para violar la c_orres~ondencia
de uun tercero; en los oLrns -que son los más- serán excluidas por una mtehgenc1a correcta
de los demás requisitos reclamados poT la descripción de la agravan~e.
Con arreglo a lo dispuesto por la ley, la fractura o escalamiento deben ser e':1-
pleados para "cometer" el delito, esLo es, en el curso de ejecución. En consecuencia,
no debe apreciarse la agravante cuando se ha echado mano de eUos.para fuga:se del
sitio en que se perpetró el hecho punible o con cualquier otra lmahdad ultenor a la
consumación. "9º
El lugar cerrado al cual se fractura o escala es cualquier sitio u objeto al que, por
estar clausurado físicamenLe, no se puede acceder en forma libre.
La agravación se encuentra fundada en un incremento de la antijwidicidad
motivado por la lesión a los resguardos, con la consiguiente creación de alarma
+10 CORDOBA RODA y RODRJGCEZ "tv[OURULLO, L págs. 759 y 770.
~w, :_\JQVOA, ll, 395, pág. 77.
4s7 LABATCT, I, 212, ñ)_ pág. 228; >lOVOA, Il, 396, págs. 79 y 80, con detalle; GARRIDO, 1, 18, pág. 237
+s~ ETCHEBERRY II, págs. 42 y 43.
+og Pi\.CHECO, T, pág. 245. ,
4.>o Otra opinión, GARRIDO; I, 18, pág. 237. Como en el te_xto, POLITOrF-ORTIZ y colaboradores, I, pag. 223.
543
 DERFCHO PE"'.\Al / PARTE GEKER.AL / f,nrique Cury Urzlia
491
social. A causa de su naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes en los
términos del art. 64, inc. segundo del C.P
Igual que en los casos precedentes, las situaciones descritas plrr el precepto se comportan
alternativamente. Por lo lanto, quien comele el delito escalando un lugar cerrado y fractu-
rando olrn, incurre una sola vez en la causal de agravación.
§ 34. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO
Con arreglo al art. 13 del C.P., "es circunstancia atenuante o agravante, según la
naturaleza y accidentes del delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor".
Esta circunstancia, como lal, no se consagraba en el Código Penal español que sirvió de
modelo a los redactores del nuestro, pues aquél consideraba siempre al parentesco como
una causal de agravación y encabezaba el catálogo respeclivo con la referencia a él.
Esa regulación, sin embargo, había siclo criticada por PACHEC0. 491 Este, en efecLo, que
en un comienzo parece haberse inclinado a apreciar las relaciones paremales entre autor y
victima como un moti\To de atenuación, concluye finalmente que pueden operar tanlo exas-
perando como morigerando la pena, según la naturaleza del <lelito en que concurran.
Aparenlemente la Comisión Redaclora del C.P. no se hizo cargo en principio de tales
observaciones, porque en la sesión 9° reprodujo, sin mayor discusión, la circunstancia agra-
vante tal como se encomraba establecida en el texto legal español. Sólo al revisar el proyecto,
en la sesión 122, reexaminó el asunto, inclinándose, primero, a conservar la agravante, pero
adoptando una redacción semejame a la del Código Penal brasileño, que PACHECO no
consideraba perfecLa, aunque, en lodo caso, superior a la del peninsular. Inmediatamente
después, en la sesión 123, los comisionados resuelven en definitiva suprimir la causal de
agravación, aceptar por entero el punto de vista de PACHECO y construir, en pélrrafo sepa-
, rada, la circunsLancia mixta tal como actualmente se la encuenlra en la ley, si bien la forma
se modifica todavía en la sesión 168 con el propósito de armonizar todos aquellos preceptos
concernientes al parentesco. 493 Sólo con ocasión de la reforma de 1870, el legislador español
acogió una-solución semejante, 494 que subsiste hasta ahora en el art. 23 del Código reforma-
do de 1995.
Para que la circunstancia mixta surta efectos es indispensable que exista entre
el ofensor y el agraviado alguna de las relacrnnes matrimoniales o parentales
enumeradas por la ley. Por agraviado debe entenderse el sujeto pasivo del delito.
Consiguientemente, la circunstancia no puede concurrir en aquellos hechos
punibles cuyo objeto de protección es un bien jurídico comunilario 495 (delitos
contra la seguridad del Estado, atentados contra la libre competencia, delitos
de peligro común etc.).
491
NOVOA, 11,396, pág. 80, está de acuerdo en lo último, pero por lo demás parece inclinarse a pensar en
un aumento de la culpabilidad.
4 2
" PACHECO, I, págs. 214 y sigts.
491
Sobre este úlLimo punto, véase el comemario de NOVOA, II, 411, págs. 11 O y 111
94
L
495
Cfr. RODRJGUEZ DEVESA, 1, pág. 712, con detalles sobre alleraciones posteriores de la redacción.
CORDOBA RODA y R0DR1GU.EZ MOURULLO. I, pág. 781; POLITOFf-ORTIZ y colaboradores, l, pág.
224. Otra opinión m MIR, 26, 55. pág. 622, quien considera que ··también es agraviada la persona sobre
la que recae la acción (objeto material) aunque no sea litular del bien jurídico típico".
544
CAPÍT"CLO !X/ LAS C!RCUNSTA:--ICIAS lv!ODIFlCATORlAS Dl. LA RFSPOi\"SAB!UDAD PENAL
Se encuentran lambi.én en La! siLuación los delitos en contra de la fe plib/ica, 496 cualquiera
sea el significado que se atribuya a ese bien jurídico, muy controvertido por lo demás. Por
tal moLi.vo, se equivocan quienes i.ncluyen esos atentados entre aquellos en los que la rela-
ción parental por lo general atenúa. 497 Natmalmeme, pueden surgi.r dudas cuando, verbi-
gracia, una falsedad documental entra en concu_rso _aparenle con un frau_de (estafa). Estas
dificultades, cuya solución debe hallarse en el ambito de la Parte Espeual, se 0eben, sm
embargo, a que en las situaciones mencion~das seer:itrernezcla la infracción a la "fe públi~a"
con el a Laque a la pro pi.edad -un bien jurídico md1v1dual-; pero no debieran suscitar vacila-
ción alguna sobre la exactitud de la posición expuestc1 precedentemente.
· ¿o antes sucm
Lo que se ha de enLender por cónyuge ya se h a prectsa . tamen t'9s
e. '
Las formas de parentesco por consanguinidad a que alude la ley no generan entre
nosotros problemas de importancia. En cuanto al parentesco por afinidad, debe
tenerse presente que éste subsiste aun después de la disolución, por muerte de
uno de los cónyuges, del matrimonio en que se funda; 499 pero se entiende. ~o
haber existido nunca -como afinidad legítima- cuando es declarada nula la urnon
conyugal que lo origina. El simple adoptado no se encuenr_ra comprendido en la
enumeración que efectúa el art. 13 del C.P. En cuanto al adoptado pleno ~un con-
cepto introducido por la Ley 18.703, que sustituyó a la 16.346 sobre Legmma-
ción Adoptiva- sólo se equipara a los hijos legítimos o mantales para efectos nv1-
les pero, para 1os penales, debe estimarse que sigue conservando el parentesco
con sus familiares biológicos. 5ºº
la ley expresa que la relación malrimonial o par~mal operará c_m~o circuns~an-
cia atenuante O agravante, "según la naturaleza y accidentes del delito : Ahora bien,
e1 problema principal que plantea 1a interpretación del pre~epto consiste en dete~-
minar cuándo debe ocurrir una u otra cosa, pues los entenas que la norma ofrece
para hacer la decisión son vagos. 501
De acuerdo con el punto de vista desenvuelLo por PACHECO, el parentesco. debe.ate~
nuar siempre en los deliLos conLra la propiedad y en los ,uaq~~~ leves conlra l_a mte.gnda~l
corporal (lesiones), cuando el autor se encuentra en una pos1c10n ~e Sl~1xnor_1dad,1esp~c.-
to del ofendido; por el comrario, agrava en todos los at:n_tados se\-eros conlr_a la \ida) la
integridad corporal, así como también cuando est~s 1:1t1rnos son de poca _1_mpo~t~{~c 1~,
pero quien los infiere ocupa una posición de infenondad res pe eLo ele la v 1cL1ma. L1
solución tiene el inconveniente de que sólo se refiere a dos grupos de hecl1os l'.~rnbles, srn
suminisLrar un criLerio para abordar las oLras siLuc1ciones en las que l_a relac:on parenLal
puede jugar un papel. Además, como se destacará más a~elante, la at_irmac1~n de qu~ 1~
circunslancia siempre aLenúa en los dehLos conlrn la propiedad, en m1 op11:-10n nu _ruede
sostenerse de manera absoluta ni siquiera cuando se trata de hechos que ks1011an ese bien
_jurídico en forma no violema. _ _ ...
En la literatura nacional, ETCHEBERRY realiza un esfuerzo por establecer pun~os de_vislcl
más amplios para resolver el problema, apoyándose principa_hnente en las ?nenLac10nes
propoTcionadas por un conjunto de d1sp.os1ciones de la Parte Especrnl que atr~buyen al pa-
rentesco efeCLos agravatoril;s o aLenuaLonos según el caso, 5113 Aunque en prinup10 sus solu-
1% CORlJOBA RODA y RODR!GUEZ MOURULLO, 1, pág. 781
19 7 Así, por ejemplo, RODR[C;UEZ DEVESA, l, pág. 713
·1% Supra, 29, lll, c). _
M CORDOBA RODA y RODRlGüEZ MOURULLO, 1, pag. _784. F01.1T01-'F-ORTIZ y colaboradores, 1,
,on Véase ETCHEBERRY, II, pág~ 48 y49, con dualle. Asimismo,
pág. 22 5
SUJ lABATl}T, L 222_ pág. 238.
sui PACHECO,cit._págs.215y216.
'º 3 ETCHEBERRY, 11, págs. 4fi y 47.
545
 CAPiTULO IX:/ L'\S (.IR(.l:NST,\NCIAS lv!OJJJJ"'ICATORJAS DE LA RESPONSJ\Bll.lDAD PENAL
Df'RECHO PEt\AL / PARl"E GENtR,\L / Enrique Cury Urzúa

1 en cuando el c1tentado es de aquellos que usualmente darían lugar a ello, pero en la

ciones son correctas, 105 fundamentos en los cuales las hace descansar no siempre resultan ª P ª concreta ha sido provoca~o P?T. e l o fend'd
hipótesis 1 º: °". Puesto que en ta les snuac1ones
· · e1
convincentes, 504 al paso que, por oLra parte, no exlrae del texto del art. 13 del C.P todas las atacado ha vulnerado ya b deferenua ex1g1da para el vmculo p~rental, no es razonable recla-
consecuencias que, según mi parecer, pueden deducirse de él.5º5 mar del agresor que la guarde a LOdo trance. Pero ésta, claro esta, no es una regla rígida, pues
su apreciación depende de los otros factores concurrentes.
Con arreglo a lo que dispone la ley, hay que decidir, en primer lugar, atendiendo
a la naturaleza del delito, la cual, a su vez, es determinada por la índole del bien De acuerdo con la opinión dominante, es posible que respecto d~ ciertos delito~
jurídico que protege el Lipa respectivo. 506 Así, en principio, puede aceptarse que, 0
en determinados casos, la relación parental no surta efectos m atenuantes m
por regla general, el parentesco agrava cuando el hecho pumble ataca bienes juridi- agravantes. 'íl2 . . .

cos eminentemente personales, tales como la vida, la salud, la libertad sexual o Desde el punto de vista subjetivo, 1a circunstanua mixta exige que el autor co-
512
ambulatoria, cuya lesión implica un detenoro de la humanidad de la víctima; asi- nozca la existencia del vínculo que lo liga al ofendido. Por el contrario, la repre-
mismo, que atenúa cuando el delito sólo infringe relaciones patrimoniales del suje- sentación errada de una relación parental inexistente (por ejemplo, e1 autor cree
. 1 t ,14
to pasivo, según sucede característicamente en los atentados contra la propiedad. que la cosa su;traida pertenece a su hermano ) es ure evan e. . .
Más allá de esto, sin embargo, deben tenerse también en consideración los acci- E1 fundamento de la agravación o atenuación en sus respecn~Tos casos, radica e_n
dentes y, en primer término, de entre ellos, el modo de ejecución especificado por el el mayor O menor disvalor que puede atribuirse al acto, atendida la con~urrencia
tipo. Es por ese motivo que cuando el quebrantamiento de la propiedad adopta una del vinculo matrimonial O parental. Se trata, pues, de un asunto concermente a la
forma violenta o que de cualquier otra manera importa un desprecio por la entidad anliJuridicidad del hecho. 515 Pero, como depende de una caractertstica personal del
personal del sujeto pasivo, el parentesco debe agravar, como ocurre, en mi opinión, sujeto, no se comunica a los partícipes en quienes ella no concurre.
no sólo respecto del robo con violencia o intimidación o con la usurpación violenta,
sino, igualmente, con la usura. Por último, la apreciación de los "accidentes" debe
conducir también a un análisis del caso concreto en sus·particularidades,-' 07 inclu-
yendo tanto las del hecho ejecutado y sus motivaciones como las de la forma que en
la especie asume la relación parental Así, el vínculo debe atenuar, por ejemplo, en
situaciones de homicidio piadoso -incluso allí donde ya ha sido tomado en consi-
deración formalmente para la subsunción de la conduela en un tipo de injusto más
grave (parricidio)- o en casos de lesión que importan un exceso en el derecho de
corrección otorgado a los padres respecto de sus hijos.

Lo expuesto no significa, a mi juicio, que la decisión sobre el carácter aLenuatorio o

agravatorio del parenlesco perlenezca arbitrnriamente al juez. 508 Este debe resolver aten-
diendo a las características del caso concreto, pero según unas orientaciones que están dadas
por la ley y _a las cuales no puede ignorar. Por tal molivo, el asunto podría ser incluso objeto
de un recurso de casación cnan<lo esas directrices han sido desalendiclas. 509
Referente a la apreciación de las circunstancias del hecho, alguna jurisprudencia española
se inclina a deseslimar el efecto agravame del parentesco cuando se trata de casos en los
cuales se encuemra acredilado que no existe entre el ofensor y el agraviado una relación de
afecto. 510 En mi opinión, este punto de vista es desacertado, pues la ley no pretende aquí
defender vínculos emocionales -una cosa que para ella es imposible-, sino, solameme, el
respeto debido a ciertas relaciones que sirven de base a la organización familiar_jurídicamen-
le reconocida. Por esta última razón me paTece, en cambio, que en general no debe agravarse

oo+ Especialmente en relación con los argumenLos deducidos del an. 489 del C.P., véase la ciítica de CORDO- 414 C COROOllA ROD,'\ y RODRIGUEZ
BA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, !, pág. 793. referida al art. 564 del Código Penal espaüol, enton- rn QCJNTAKO RlPOLLES, op. cit., 1, 36, págs. 413 Y · otllra,
ces ,igente, que era el conespondiente en ese ordenamient.o juridico. lv!OURULLO, 1, pág. 790. _ ~, ,. __ - EBERRY TI .- 46" J...AB/\TUT, L, 222,
La discusión del asumo Lime un carácter más casuíslico rn J.\OVOA. 11,411, págs. 111 y 112. Ono tanto
<;CT·, CORDOBAROD/\ yRODRlGCEZ l'v!OURULLO, L pag. 188, EICH , ,' pag. , - - l de 1995·
ocurre en RODRTGUEZ DEVESA, L. págs. 712 y 713 - . - 2 ,- 622 a o ·ado ahorn rn el texto expreso dfl art. 2.3 del C.P. tspano , '
pag. 239, ·Mm, 26,; , p,1g. ., p } - 4B· POLITOFF-ORTLZ y colal,oradores, 1, pag. 226,
soú ~ORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURUlLO, I, pág. 788. QUlNTA>lO RlPOLLES, op. nt., 1, 36, 3, pa_g. -,
w ldern atendiendo únicarneme a la naturaleza del delno. ¡ ¡ d t ·na
'º8 En este sentido se pronuncia ;,.JOVOA, JT, 411, pág. 110. sic CORDOfü\ RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, T. pág. 786. ÉsLa es opinión unánirne e e a ocn
-"N CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, l, pág. 788 nacional
51
° Cfr. CORDORA RODA y RODRTGUEZ MOURULID, 1, pág. 784 y sigts , quiene~ impugnan tales decisio- ,·+ Ídem.
nes. En el mismo srnlido, QClNTA~O RIPOTLES, op. cit., 1, 36, 3, pág. 414. OLra opinión en MlR, 26. 515 1HR, 26, 53, pág. 622.
54, pág. 622

547
546
 CAPÍTULO X

LOS DISTINTOS MOMENTOS

EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO, TEORÍA
DEL "ITER CRIMINIS". 1

§ 35. EL TlPO DE LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRADO

I. GENERALIDADES

a) Concepto de tentativa y delito frustrado

De manera muy esquemática, en el proceso de ejecución de un dehlo es posible

distinguir una progresión de etapas sucesivas. El sujeto ldea piimero el hecho puni-
ble, es decir, éste se represenla a su inteligencia como posibihdad de rea1ización;
luego resuelve cometerlo. acogiendo en la voluntad lo que el intelecto le ha pro-
puesto y poniéndolo además nuevamente en iuego para piamficar la conducta. Una
vez decidido, el agente necesita preparar la ejecución, ordenando medios e instru-
mentos a fin de asegurar el éxito. Sólo entonces se dispondrá a verificar la accíón
Upica y, en el caso de los delitos de resultado, 2 a la consiguiente causación del evento
típico. 3 En la práctica, por cierto, estas etapas no aparecen siempre nítidamente
diferenciadas. En un homicidio pasional. por ejemplo, es posible que se confundan
completamente desde el punto de vista cronológico. Y, sin embargo, también en
tales casos se las habrá recorrido, aunque entre ellas sólo medie un espacio de tiem-
po imperceptible.
Este desarrollo complejo concluye con la consumación, esto es, con la realización
completa del hecho típico. Pero los límites del bpo suelen no coincidir con el momen-
to en que el autor alcanza la mela que se ha propuesLo. A menudo la ley sólo descri-
be una parte de la conducta desplegada por el suieto. sin esperar para amenazarla
con la pena la obtención del resultado final que él perseguía En estos casos se

Las cuestiones a que se refiere este capítulo han sido tratadas rn CURY, Ti::ntali\'a y delito JnJ..Strach cit. \.1i
opinión detallada sohre ellas, por consiguiente puede consultarse allí. Con todo, en el Lexto subsiguknte
se conr.ienen unas pocas novedades que he cuidado de destacar.
Supra, 17, 11, a).
En el mismo sentido, aunque con algunas variantes, "!VIAURACH, Tl, 39, 1\, pág. 165; lvl.ACRACH-ZIPF[(
Il, 39, A, págs. 2 y 3.

549
 DERECHO PE>IAI. / PARTE GENi:,RAL / Enrique Cury Urzúa
distingue la consumación del agotamiento4 del delito. Aunque la importancia penal
de este último es limitada, no es posible ignorarlo por completo. 5
Ahora bien, el proceso descrito puede también verse interrumpido en cualquie-
ra de sus distintas etapas, por causas dependienLes o independientes de la voluntad
del agente. Cuando eso ocurre antes de que la voluntad delictiva se haya manifesta-
d_o exteriormente de algún modo, la situación es irrelevante para el derecho, en
vmud del principio, aceptado ya por los Juristas romanos, de que cogitationis poenam
nema patitur (el puro pensamiento nunca es punible). Tampoco ha de considerarse
la realización de actos preparatorios a los cuales no se sigue la verificación del delito.
Pero cuando el sujeto emprende la ejecución de la accíón típica y no alcanza a con-
cluirla, o cuando, ejecutada toda la acción, no consigue ocasionar el resultado típíco,
se da lugar a una sanción penal.
Hay, en efeclo, tentativa cuando el culpable da principio a la e¡ecución del oimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento (art. 72, inc.
tercero C.P); lo cual equivale a decir que la tentativa se con figura cuando el sujeto ha
iniciado la realización de la acción típica, pero no ha llegado a completarla. Del otro lado,
hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesaiio
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes
de su voluntad (art 7°, inc. segundo CP); lo cual, a su vez, significa que el delito
fnistrado existe cuando el autor ha eJecutado toda la acción típica, sin conseguir, a pesar de
ello, la producción del resultado. Conforme al inc. primero del art. 7° del CP, son punibles
tanto 1a tentativa de un crimen o simple delito corno el crimen o simple delito frustra-
do. Por el contrario, las faltas sólo se castigan si han sido consumadas (art. 9º CP)
b) Los tipos subordinados de tentativa y delito frustrado
Si bien se mira, la conducta ejecutada no realiza el tipo de injusto sino en los
casos de consumación -por supuesto, también en los de agotamiento-, pues, en
efecto, las descripciones contenidas en el catálogo de la Parte Especial usualmente
lo son de hechos conclusos y sólo en algunos casos se refieren a actos encaminados
en un cierto sentido cuya verificación no se espera para irrogar la sanción (los lla-
mados delitos de emprender). 6 Por ende, así la tentativa como el delito frustrado
constít~yen, por lo general, -casos de ausencia de tipicidad. En estas situaciones,
una apl~cación estricta del principio conforme al cual no hay delito sin tipo debería
conducir, consiguientemente, a la impunidad. Y ese principio reclama, como ya se
1
· Véanse, sobre ello, CURY, Tentativa y de/Uo frustrado, cit . 2 f). pág 10· f\1AURACH JI 39 A ·í . 165
WELZEL 2414 b) · 261 I bl · - ·. , ·. . '_ , ' . ,p,g .
, · , . , , pag. - w a en esto~ caso~ de cunscrmanón ma/enal, danJo al concepto un signifi-
cacio que lo resLnnge solo a los casos en los que cobra importancia jrnidica, esro es_ los de "anricipaciones
de la pena rotal". ' principio [... ] el Derecho, concebido como un regulador de conduelas exlern~s, no_ <le?1e~a_ocuparse ~e
La _tende_~cia dominante en la literatura nacional se inclina, por el contrario a desestimarlo. i\sí CURY
~'.-¡e~tacwn: 1 ~-ed1_c'.ón,_ 24, _LV, pág_ 246; U.BJ\TUT, 1, 185, pág. 190: l\'OVOA: !T, 416. pág. 120. L~ otorg~
e :mua poco s1gmficat1va ETCHF.BERRY, 11, págs. 68 y 69. Corno en el texto, CURY Orientación 24 IV
pags'. 2.36 Y 237, Y Tentalivay dclitofruslrado, cit., 2, !), pág. 10, y 47, págs. 90 y sigts.', .'vfAURAC.t-J. n_'39:
~A, pag. 165; \VELZEL, 24, 1,4, b), pág. 261
\VEBER, nI..: pág. 576; \"1:LZH, 24, 1, 5, pág. 261; MAURACH-ZIPF~ IL 40, 79 v sigts, págs. 38 ysigts.,
JAKOBS, 2), .'5 y s1gts., pags. 856 y 857:JESCHECK, 49. Vlll, págs. 476 y 477 '
.550
CAPÍTULO X/ LOS DISTINTOS MOMENTOS EN LA EJECl:C!ÓN DEL DlóL!TO, TEORÍA DL:L "ITER CRl!,HNJS'
ha visto,7 una vigencia sin excepciones, pues de oLra manera la función de garantía
que compete al tipo quedaria incumplida.
La ley soluciona esta contradicción, que llevaría a resultados insatisfactorios,
mediante 1a creación de tipos subordinados o no autónomos de tenLativa y frustra-
ción.8 Si bien técnicamente hubiera sido posible colocar, junto a cada tipo de con-
sumación, los correspondientes a la tentativa y el delito frustrado, 9 este expediente
habría resultado fatigoso y casuístico ~aunque es preciso reconocer que presenta
ventaps desde el punto de vista de la seguridad jurídica-.'º Se ha preferido, en
consecuencia, establecer tales tipos mediante una fórmula general, enclavada en la
portada del Código, que permita resolver los distintos problemas suscitados por
ambas figuras. La diferencia entre el Lipo autónomo de consumación y los tipos
subordinados de tentativa y frustración estriba, por lo que se refiere a su estructura,
en que mientras aquél posee un contenido propio, a cuya realización se conecta
directamente una pena, éstos se hallan construidos como esquemas vacuos, que
sólo adquieren significado al ser puestos en relación con uno de los distintos tipos
de consumación. Los verbos rectores de los tipos subordinados -p1incípiar a ejecu~
lar y ejecutar todo lo necesario, etc.- carecen de contenido fáctico; para llenarlos es
indispensable conectarlos con un tipo de consumación.
No se debe, con todo, atribuir c1 esta construcción consecuencias exageradas. 11 Constitu~
ye, únicamente, un recurso de técnica legislativa. 12 De hecho, hay numernsos casos en los
cuales la ley eTige a la conducta sólo intentada en figura principal autónoma, como ocurre,
por ejemplo, en los arls. 106 inc. pTimero, 108, 117, 123, 126 y 241 del C.P, poT no c~l?r
sino algunos de los más evidentes. Eso demuestra que la lenlau_va no es u~~ c?nstrncc10:1
excepcional destinada a castigar hechos que usualmente no debieran serlo, smo un aTbl-
lrio de que echa mano el derecho para diferenciar la punibilidad de la acción atendiendo a la
mayor o menoT intensidad y significación del disvalor de resultado. 14
II. ESTRUCTURA DEL TTPO DE TENTATIVA
El tipo de la tentativa, como ya se ha dicho, Liene por objeto aprehender aque-
llas situaciones en que el sujeto, con el propósito de consumar, inicia la ejecución
Supra, 16, l, b) y III, b), tD
BEUNG, 15, l, IV, págs. 38 y sigts. . _ _
Así concretamente, en el sistema juiídlco de los Estados Unidos de Norteaménca. Sobre el'.o, en sentido
crítico, GRET'.N y POCHODA. Comment 011 ciimina/ atlempl and cnm[1:a.1 -''.Jlicitation: Sectwns 2001 and
2003, en \Vorking Papers of t/u Nmional Commission on &Jorm oj federal Cnmmal Lmvs. Washmgton,1970,
vol. I, págs. 351 y sigts.
10
Véase, al respecto. CURY, Tentativc1y clditofrnslrado, cit_-, T3, p:'igs. 141 y si.gts.
11 BEU>JG, 15, l, lV, págs. 38 y sigts. y 28, l, págs. 96 y s1gts., llega 1-iasta soste_ner que el tipo subordinado
es de "se¡I;Undo orden" e, incluso. pri:fiere hablar ele un ~cuadro' de- la rentat1va.
\'lEílFR, ITT, p:'ig. 576; WHZEL, 24, 5, pág. 2fil. _ _ ..
En este sentido, en fonna muy marcada, NOVO A_ Cc1usalismo y Jinahsmo, 7, págs. 47 y 48, para quien,_, en
la tentatfra, y sólo lo hace excepcionalmenle, "más que en razón de est1ictos pnncq:nos Jund~cos, en_razon
de defensa y conveniencia social, en aquellos casos en qu_e el bien _Jurídico L_Utelado llego_ a coner ,un
efectivo y serio peligro" A rn1 modo de ver, este punto ele vista pone rn entredicho las b~ses d:1.derecho
penal ele culpabihdad, pues -se¡:;urmnenre en forma inadvertida- radica toda la razon _Jund1ca de la
punibilidad en consideraciones concemienres al resultado.
i+ En el mismo sentido, WEBER, IIT, pág. 576: ·'Más bien, el accionar doloso es un elemento del ddito_doloso
de resultado que recobra su independenci_a en la tentativa. una independencia que de anLern_~no u;;ne en
otras fonnas, en los delitos de emprend1miento y en todos los delitos constru1clos con verbos !males
551
 DERECl-tü PENAL/ PARTE GloNERAL / Ertnqu~ Cmy Urzúa
CAPÍTULO XI LOS DISTINTOS lv!OME:-TOS EN LA EJECl..'CJÓN DEL DELITO. TEORÍA D[l. "'!TER CRJMJN!S"

d~ la _acción típica, pero no consigue concluirla. la conducta corres ondi

descnta por el me. tercero del an 7° d 1C p d. 1 .. p ente es actos, la "marca" que dislingue a los que realizan un "fragmento" de la conducta
. .. d ¡ . . · e · · me iante a expres10n dar princípio a la típica, de aquellos que sólo la anteceden o preparan.
e1ecucw11 e cnmen o simple delito por hechos dí. t l l
l ., ,, , . - iec os, a cua corresponde a una for- Naturalmente, también desde este punto de visla es preciso que el dolo con que
mb~ a_c10n mas o ~e~os clas1ca y suscita problemas tanto desde el punto de vista
o Jet1vo como subJellvo. obró el sujeto se encuenlre delerminado, porque sólo así puede saberse el tipo al
que debe referirse la investigación relaliva a los actos ejecutados. 18 Las teorías obje-
tivas procuran, únicamente, independizar los datos. Una vez acrediLado el fin que
A. LA FAZ OBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA
perseguía el autor y, de esle modo, el tipo de tentativa a que deben relacionarse sus
h En relaci~n ~on este aspecto, la cuestión fundamental radica en determinar cuándo actos, la e_jecutividad de éstos tiene que deducirse de su exterioridad. Así, por ejem-
a c~men~a o a ejecución del hecho punible respectivo y cuándo, orla inversa plo, cuando ya se sabe que el agente trepó hasta la ventana y fracturó los cristales
~o~oa~tor eJecu~ios deben sindicarse sólo como preparatorios. Consti~ye sin duda' con el propósito de robar, hay que decidir si escalar hasta una ventana y quebrar los
v ~ os pdrol emas más arduos con que se enfrenta la ciencia del derecho puniti~ cristales son aclos que forman parte del tipo del robo, pero esta vez prescindiendo
º·
"l
ª causa e o cual GEYER la ca!T ·
1 lCO, · ·
qmzas con escepticismo exagerado corno
de su orientación subjetiva.
a cu¡ afdratura del círculo jurídico penal". A partir de la consagración en el Código Como el concepto del tipo se desarrolló recién a principios de este siglo, las
Ferra rances de la fórmul b· d
. d . ª asa a en e1cornmencement d'exécution la doctrin h teorías objetivas elaboradas a mediados del XIX no sitúan con precisión los límites
mt.enta o predc1sar su s!~nihcado acudiendo a distintos crilerios, cu~a presentaª~ió~ del problema. Por esto, algunas de ellas presentan solucwnes que amplían el campo
pormenonza a es aqrn impracticable. is Por eso sólo s . , . ., de la eiecución, extendiéndolo más allá ele las fronteras impuestas por la tipicidad.
aqu 11, . . . , e examinan a contmuac10n En otras palabras, para estas concepciones hay actos que se pueden considerar eje-
e as cuy~ ~~portanc1a práctica, teórica y política es generalmente reconocida
La exposic10n debe dislingu 1 · 1 cutivos, aunque todavía no realizan parte alguna del hecho descrito por el tipo de
va· l' . . r, en pnmer ugar, entre teorías objetivas y subjeti-
s. a~ pnmeras_, a su ~ez, se drviden en teorías objetivas pro Jías e im ro ías consumación respeclivo. En atención a esta circunstancia, he practicado la distin-
segundas en teonas subJetivas extremas y limitadas. Al grupo d~ las teo~a/obj~;;;:: ción entre Leorías objetivas propias a impropias. Las primeras son aquellas para las
propias penenecen la formal, la mJXta y, en cierto modo, la escéptica; al de las im Jro- que sólo es ejecutivo el acto típico; las segundas, en cambio, admiten que algunos
ptas, la teona pragmat,ca, las de la causalidad y las materiales.16 ¡ actos se consideren ejecutivos aunque no pertenezcan, todavía, al proceso descrito
por el esquema rector del deliLo consumado correspondiente.
a) Teorías objetivas en general
b) Teorías objetivas propias
Para las teorías objetivas en .¡ d ...
los actos realizad , genera , 1a ec1s10n sobre el carácter ejecutivo de
aa) Teoría formal de BELIN G
di·e n d d el propos1topor
° -º~
el autor en un caso concreto tiene que adoplarse prescin-
que ést b · b d ¡ t
ción y el modo en q l 'fe, a nga ~, e . ~ orma en que se representó la situa- BELING es el primero en puntualizar que el principio de ejecución a que alude
sí mismo ue pan~ Kº
su con ucta_ 11 Por lo tanto, el acto contemplado en la ley alemana -como la chilena- "lo es de Ia acción típica". 19 Por el contrario, el acto
, y como acontec1m1ento externo deb d d
proceso ejecutivo descrito or el ti o la c , . , e ar cuenla e que pertenece al que, no obstante encontrarse subjetivamente dirigido a la consumación de un deli-
características que revelm{ esta p:ticipac~~:1~;/~;;i~ce, e~tonce~, a precisarlas to, aún no realiza la acción descrita por el tipo, es solamente preparatorio y, por
trata de encontrar .. . . en e esquema rector. Se ende, irrelevante. Por 1o mismo, 1a cuestión del principio de ejecución debe ser
un entena para descubnr y descifrar, en la materialidad de los resuelta separadamente para cada tipo delictivo. Una fórmula general, válida para
todas las figuras punibles, no sólo es inencontrable, sino que carece de sentido. Hay
15
M.E. lvlEYER mume 10, -- -en su nernpo
· once grupo. d - b principio de ejecución del hurto, del robo, del homicidio, de la estafa, etc., pero no
entonces, se hayan elaborado varias o~ra U ~ e t~onas so re este pumo. Es posible que desde
°'.-
d
se rnconu-aní en SCARAN(l L i t .
s. n examen mmucioso aur
-
t '
ique ampoco pretende ser agota-
existe un principio de ejecución del delito en general. 20 En cambio, BELING sostie-
Y s1gts., págs. 1 y sigls.
. ,ª en atrva ' traducción de LUTS E· ROMFR) - ( SOTO, Bogotá_ 1960, 1, 1 ne que la relación entre el acto y el tipo se ha de examinar en abstracto. La conducta
16
Co~ algunas modificaciones, la clasificación del texto re r d ,
lLERO_ El proceso ejecutivo del de!ü B Al P O uce el cuadro presenr.ado por FRIAS CABA.-
17 B Al!"· · o, uenos res 1956 2ª edició - ·
. . - ivlf'.NA, Plincipios de Drrech 0 p ¡ · d .' ' n, pags. 87 y s1gts. CARRARA, Grado m la fuerza física de! delito, traducción de Ernesto R. Gavier y Ricardo C. Núñez, en Opüsculos
- - ena, tra ucuon de Eucreni 0 e 11 e¡· rn
pags. 44) y sigts.· ARAUJO L t t 1. . '"'· ue o a on, Madrid 1916 I ¡y 11
DOH
.
' ,
NA,págs.9ly92;FR1ASCABALLEÍzO
ª rn ci tva Montevideo 1958 54 · 88 BE
.ci ' .' ,_pag._ ;
' ' ' ' ,
L~NG, 29, TJ, pág. 100,
de Derecho Criminal, Buenos Aires, 1955, 25 y sigts., págs. 249 y sigLs.; ETCHEBERRY, ll, pág. 61.
19
BEUNG, 29, II, pág. 102. Sobre otros criterios que, no obs.tante partir de un punto de vista como el de
n a Y comen talios del Código Penal chileno Li~aO p /3' 291
, pag:s. 411 Y sigts.; f'UENSAUDA, Concordan- BEUNG, no lo sostienen con la misma pureza, CURY, Tentativciy delito jnistrado, cit., 15, pág. 33, nota 84.
uszT, m, 46, m, pág. 7; MAURACH 41 E l
18
á , 1, 32, pag. 1_9; lJ\BATUf, l, 178, A, 2, pág. 184; 10 BELlNG, 29, 11, pág. 102. En el mismo sentido, CURY, La teorla del principio de ejecución en la tentativa, en
estudio, l, 78, pág. 281· WELZEL 24 'm' .,' 'z~l 179, MEZGER, 11, 52, TI, 2, pág. 2.37, y Libro de R.C.P., tomo XXII, Nº 2, Santiago, 1963, 13, 1, pág. 189; ETCHEBERRY, Il, pág. 61; FRIAS CABALLERO,
concepción subjetiva lii'n.itada - ' ' ' pag. ' aunque en la exposición ulterior se indina a una op. cit. 11, II, B, pág. 140: SOLER, 11, 49, I, pág. 210; PALACIOS, La tentativa. El mínimo de ilicitud pena!,
México, 1951, 1\1, pág. 116.

552
553
 DERECI 10 PENAL/ PARTl! GENl'RAL / Enrique Cucy Urzlia
que constituye comienzo de ejecución del hurto, lo es de todo hurto, sin excepcio-
nes, Viceversa, la que no es ejecutiva de un cierto homicidio, no puede serlo de otro
cualquiera. 21
Para ~na exacta comprensión del concepto de acción típica es menester que,
d.ada la nqueza del suceder cotidiano, ésta pueda adoptar variadas formas. Así, por
eJemplo, es posible que su extensión temporal sea considerable, como ocurre cuan-
do para la consumación de un homicidio se acude a la instalación de un aparato de
relojería que estallará tiempo más tarde, o cuando se envía una caja de bombones
envenenados sirviéndose de un mensajero que ignora la letalidad del encargo. En
ambos casos la acción se ha ejecutado de manera remota, echando mano de medios
cuya operación retardada no altera, sin embargo, según BELING 22 la unidad del
conjunto. La situación en cambio varía cuando el agente confía la ejecución de la
acción típica a la voluntad de un tercero; en Lal evento, la soluciÓn ha de estar
conforme a los principios que regulan la participación crimina/ 23 y el problema se
sitúa fuera del ámbito que ahora nos preocupa. 24
En mi opinión, estos últimos resultados son correctos. Pero con el mecanismo
empleado para obtenerlos BELING introduce en su construcción factores subjeti-
vos. Con arreglo a ese procedimiento, el principio de ejecución no sólo es relativo al
tipo considerado como una abstracción, sino, además, al "plan del autor" en el caso
concreto. los mismos actos que son ejecutivos cuando el agente decide valerse de
un tercero inocente, no lo son si cuenta con el concurso de un coautor doloso.
Desde el punto de vista de BELING, sin embargo, esta referencia es defectuosa. Por
eso, en el contexto de su tesis el correctivo "es inaceptable". 25
Aunque la crítica expuesta puede parecer trivial, en realidad dista de serlo. Dice relación
con la. c?herencia del sistema y, por eso, como ya se ha destacado a lo largo de este libro, con
la pos1bll.1dad de hacer efectiva jusLicia, resolviendo de la misma manera los casos semejan-
tes. _En_ efecto, q~1en e_Jecuta un delito valiéndose de un tercero inocente o de un aparato de
re~oJe_na de ac~10n re_tardad~, puede con toda razón preguntarse por qué a él se le imputa un
pnnop10 de e_Jecuc10n punible medrnnLe una referencia a las particularidades de su plan y,
en camb_10, eso no se acepta respecto del que obra sirviéndose <le olro género de recursos. En
esto radica la esencia del desacuerdo; no en el deslaque de la pura contradicción formal.
bb) Teorías mixtas
~as teorías mixtas aceptan como punto de partida que el acto es ejecutivo si
realiza una parte del hecho descrito por el tipo. Pero difieren de la concepción
formal porque para determinar los límites y contenido de ese hecho no sólo acuden
a su descripción, sino, además, a complementos materiales. Así, por ejemplo, FRANK
21
BEUNG, 29, 11, pág. 1_02: "El deslinde entre preparación y ejecución surge uhjetivamente en cada caso del
ü contemdo de cada dehto-t1po". (El subrayado es mio).
Sobre la teoría de los ".complementos de la acción", a que alude el texto, cfr. FR1AS CABALU'.RO op ·
II, 11, C, págs. 141 y s1gts .. con detalle. · ' · cit.,
n lnfra, 37, y sigls.
:: En el mi_s~1? senti~o, FRIAS CABALU:'.RO, op. cit., 11, TI, C, b) y c), págs. 142 y 143. ,
RO~RlGliEZ_ MUNOZ, nolas de de_recho español a MEZGER, 11, 52, m, págs. 2.'38 y 239. En el mismo
1 Auny_ue JIMENEZ DE ASUA, \11, 2132, pág. 514, nota ,1991, impugna m1 criteno a este respeclo, el
s~ 1t1do, NUNEZ B~\RBERO, El del1Lo imposible, Salamanca, 1963, TT, V, 2, C, pág. 42. Contra, FRIAS
CABALLE!RO, op. cit. 11, 11, C, pág. 143, que, sin embargo, no expone las razones de su disenso.
554
CAPÍTULO X/ LOS DISTI'\"TO'.> MOMl:NTOS E:\ LA EJF.CUClÚN DEL DEUTO, TEORIA DEL '·HER C.RlMINJS"
procura superar el hermetismo de la concepción de BELING empleando un criterio
valorativo para extender el significado del verbo rector, con arreglo al cual "se encuen-
tra un principio de ejecución en todos los momentos de actividad que, en virtud de su
necesaria conexión con 1a acción típica, aparecen como elemenLos de la misma, según la
concepción naturaI.2 6 Pero el complemento "natural" a que se acude con más frecuen-
cia es el peligro. Los actos integran el hecho típico y son, por lo tanto, ejecutivos si han
creado ya un peligro para el bien jurídicamente proLegido.27 Se considera como si
fuese típico todo lo que "agrede" en forma concreta al objeto de la tutela."
Los criterios de esla clase presentan sobre todo el inconvenienle de que difuminan
las fronteras del tipo, por lo mismo que pretenden trazarlas acudiendo a puntos de
vista valorativos. 29 Por otra parte, introducen en la determinación de la tipicidad
elementos que son propios de la antiJuridicidad, tales como las nociones del "peli-
gro" y "concepción natural". Con ello trastornan los términos del problema,. pues
aquí se trata de determinar cuáles son los hechos injustos de los que cabe afirmar
que han traspuesto los límites de la conducta típica; y eso no puede deducirse. pre-
cisamente de su carácter antijurídico sin incurrir en una petición de pnnc1p10s. 30
Por último, los complementos materiales -y, en particular, el del peligro- conducen
a confundir el principio de ejecución con el de la idoneidad de los actos, 31 dos
cuestiones que, a mi juicio, son independientes. 32
ce) Teorías escépticas
De acuerdo con la opinión de las teorías escépticas, se acepta también, en prin-
cipio, que sólo son ejecutivos los actos que integran la conducta descrita por el ti~o.
"Pero como estiman imposible encontrar una formula que sirva para trazar el deslm-
de en todos los casos, prefieren entregar al juez la facultad de hacerlo, frente a cada
situación concreta, de una manera discrecional.
La concepción escéptica se diferencia del subjetivismo extremo, 33 porque reco-
noce la necesidad de distinguir los actos preparatorios y el principio de ejecución.
Sin embargo, al no limitar el arbitrio Judicial, llega a resultados que están sometidos
a reparos muy semejantes con los que se harán a dicha teoría. Pues esto equivale a
entregar la designación de los límites del tipo a la jurisprudencia y llegar, así, a una
"iusticia de gabinete"
J.ó rAANK. Kmmnentar zum Strafgesctzbuc/1, 43, IT, 2_ h), citado por MEZGER, Libro de est.uclio, 1, 7_8, 1, pág. 282.
Una critica a esle punto de vista se encontrará en CU.RY, Tentat[va y clelíto Jrus.:racio, Clt.,19, pags ..~8 Y 39.
27 Véanse, por todos, Jl!vlENEZ DE ASUA, La ley .Y el delito, 295, e), pág. ':78: MtZGER, II, 52, lll, pag~- 238 Y
243 y Libro de estudio, 1, 78, T, pág. 281; KUNEZ, Derecho f'en.a) Argentmo, Buenos Aires, 1960, 11, pags. 328
y si~ts., especialmenle en pág. 328; \VELZFT., 4º edición, 22, IIT, pág. ~93; JESCHECK, 49, 1\1, pág. 469.
" ~UÑEZ BARBERO, El cielito imposlble, Salamanca, 1963, Tl, V, 2, E, pag.· 48
29
Sobre ello, supra 16, lll, b), aa). . __ . . . .
Jo BEUNG, La doctrina dd delito-tipo, 11, 5º, pág. 13: '·Las cuesliones relauva_s a 1~ ~nt1Jund1ndad sol.o,,alcan-
zan inlerés jurídico penal respecto a acciones ya vinculadas.ª un delito-upo (1albestandbezogenes) ·
JI Esto es muy acentuado en NUÑFZ BARBtRO, op. CH., pass1m. .
i;, En el mismo sentido, SCARANO, op. cil., IV, 8, pág. 115. :'.vli punto de v1sla a esLe respe~to se encuentra
desarrollado en CURY, La tcoria del pri11clp[o de ejecución en la tentativo, nt., .12, b),. 3, pags. 186 Y sigt~.
Lambién ·se pronuncia luego en VTT, 2189, págs. 658, y s1gts., por separar clarnmenre las dos cuesuones.
33 lnfra, d).
555
 DERECHO PEf\Al. / PARTL GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
CAPÍTULO X/ LOS Dl~TINTOS M01v1ENT0S EN LA EJECUCIÓN DEI. DEUTO. TEORÍA DEL "!TER CRJMlNlS.,

Las teorías escépticas están en lo cierto cuando sostienen que es imposible conslruir una
formula para discernir, mecánicamente, los actos ejecutivos de los que no lo son. ¡Ningún El problema fundamental de la teoría pragmática consiste en que, aun respecto
problema _jurídico puede ser solucionado en esa forma 134 Pero el escepticismo, a su vez, de un resultado determinado, 1os actos objettvamcnte unívocos son poquísimos o,
pareciera no percatarse de ello, pues, al no encomrar una "receta" matemática, opta por
uizás inencontrables. En efecto, si se entiende que es unívoco aquel acto que no
abandonar el conjunto de la decisión al buen sentido del tribunal, limitándose a ofrece-de qpuede entenderse sino como una parte de1 proceso encamma . do a 1a consumac10n
..
algunos criterios orientadores que no son vinculatorios para su resolución y que sólo se
refieren a situaciones relativamente claras, cuya calificación jmidica es compartida por la de un delito cualquiera, se hallarán apenas unos cuantos para cada caso y ellos son,
mayor parte de la doctrina. Se sitúa así entre dos extremos irreductibles, de modo que recha- precisamente, los que en la práctica no suscitan dudas, porque están situados muy
zar una alternativa significa, inevilablemente, aprobar la otra. 35
próximos a la etapa final del iter crimínís. . , " .
A su vez, la categoría de los actos relativamente eqmvocos o preparatonos de
e) Teorías objetivas impropias modo contingente", construida por CARRARA para salvar esta dificultad, rnmpoco
es satisfactoria, porque sub_jetiviza e1 criterio, cosa que en su contexto es macepta-
aa) Teoría pragmática de CARRARA
ble.41 Cuando se dice que entrar en domicilio ajeno es un acto ejecutivo de homici-
Entre los esfuerzos por obtener una fórmula de distinción objetiva sin referirla a la dio si "se supone el caso de un enemigo a muerte que blandiendo su puñal se
estructura de tipo, destaca, en primer lugar, la teoría pragmática, enunciada por introduce en mi habitación mientras duermo", la solución no se extrae de factores
CARRARA en su programa36 y abandonada más tarde por ese autor. 37 De acuerdo con objetivos, sino de lo que éstos revelan sobre el propósito del autor .. "Entrar en mi
ella, son preparatorios los actos equívocos, esto es, aquel1os que, considerados objeti- habitación", "blandir el puña1", "ser mi enemigo", son actos que obJet1vamente con-
vamente, pueden estar enderezados lo mismo a la consumación del resultado típico siderados carecen de significado, pero su concurrencia en el hecho sirve para dedu-
que a una consecuencia jurídicamente indiferente; a su vez, son ejecutivos los unívocos, cir que la voluntad del agente no podía ser smo matarme. En esrn forma, el acto es
es decir, los que sólo pueden entenderse dirigidos a la perpetración del delito. 38 De absoluta O relalivamente equívoco por lo que es capaz de extenonzar sobre 1~ f~na-
este modo, el acto de comprar un arma es preparatorio, porque puede estar orientado lidad del sujeto y no en atención a una calidad intrínseca de su naturaleza obJettva,
lo mismo a cometer un homicidio que a practicar la caza o a procurarse defensa en como pretende CARRARA
caso de un ataque. En cambio, el de apuñalar a la víctima es, sin duda, unívoco.
P or otra par l e, CARRARA acepta expresamente que a ciertos aclos se d los consídere
· , 1 ejecu-
·,
Los actos equívocos pueden serlo de manera absoluta o relaliva. Es absolutamen- tivos aunque no realicen parte alguna de lo que posterio~mente se enommara a ac c10n
0
te equívoco aquel acto que, aun contemplado en el contexto del cual forma parte, t' ica Por eso advierte que su concepción no es compatlble con el texto del art. 2 del
~~di~o Pena1 francés, 42 porque éste exige que haya "te_:1tativa_ seg~ida de un prindp,io de
conserva su ambigüedad; lo es, en cambio, sólo relativamente, cuando se "halla
· - , " 41 Anticipando 1as conclusiones que BELIN(,- extraJO mas Larde de la te:ona del
acompañado por condiciones materiales de una índole tal, que manifiestan, sin e¡ecuc10n . · h ,- _ . ¡· t ·m utable
tipo, CARRARA concluye que para la ley francesa n?_ :)' 'tentativa po ltICamen e 1 _P ,
duda, su dirección hacia un delito determinado". 39 Así, el acto de "entrar al domici- sino cuand o se h an 1mua- · -· do los actos
- de comumacwn
· ··
' lo que ' adecuado a la termmologta
- - A
lio ajeno, si se contempla aisladamente, deberá llamarse acto preparatorio, porque comemporánea, equivale a decir que exige la realización de una parte del hec~o t1p1CO-
CARRARA esto le parece incorrecto J.esde el punto de vista supralegaL ~ero .c_onV1ene_ en que
no revela la propia dirección hacia un delito; será el delito autónomo de violación la jurisprudencia francesa obra acertadamente cuando, haciendo aphca:10n de la ley en
de domicilio y nada más; pero si se supone el caso de un enemigo a muerte que vigor, ha exigido, para configurar una tentativa, más de lo que requenna conforme a su
44
blandiendo su puüal se introduce en mi habitación mientras yo duermo, o el del Leoria. ¡ ¡ · o
Ah b- el art 7° del e p se encuentra construido, sin lugar a duc as, en e m1sm
amante r~chazado que invade por la noche en compañía de dos sicarios la casa de la ora 1en, · ··- f d
sentido que el 2º del ordenamiento punitivo francés. En_ avor e esta m erpre
· t tación habla
n
doncella, o el de los ladrones reconocidos que, provistos de ganzúas, escoplos y no sólo su origen histórico, sino además, y sobre todo, la forma del precepto. Conforme co
vasijas adecuadas para el transporte, penetran en la casa donde se encuentra un el modelo español, Ja ley dülena considera que "hay tentativa c_uando el c~lpable ha da?o
principio a la ejecución del crimen O símpie cielilo". En. consecuencia, no la satisface cualq~1er
botín que corresponde a esas vasijas, el juez, con toda razón, podrá ver en esa
acto que se inserte inequívocamente en el proceso eJeCUllVO, s.m~ sólo aquellos qre .CO~te~-
introducción, clandestina o violenta, el respectivo carácter de tentativa de homici- zan la realización del hecho típico ("del crimen o simpl~ d~hto' ). Por lo ~anto,. a leona /
dio, de rapto tentado, de tentativa de hurto, etc." 40 CARRARA no halla apoyo en el art. 7° del C.P, pues éste limita en forma mas estncta que e a
el campo de la tentativa punible.
3
'
1
En el mismo sentido del Lexto, PETROCELU, I1 delitto tenfato, Padova, 1955, pág. 5.
' Un punto de vista escéptico se sostiene todavía en CURY, 01ientaclón, 24, II, gg). págs. 232 y sigts. Asirnis-
mo, GARRIDO, II, 82, pág. 362. Como aquí, en cambio, lentalivay delito frustrado, 21, págs. 42 y 43. +1 Supra, c), aa), in}ine
3 41
" CARRARA, T, 398 y sigts,, págs. 270 y sigts. CARRARA. I, 398, 2º, págs. 269 Y 2?0. _ f, nera\mente \as teflexiones de
37
La afirmación del texto no debe entenderse, sin embargo, en forma absoluta. Sobre el sentido exacto del
+.1 El an 43 del Código Penal toscano -al que, como es sabido, se re 1eren ge l
cambio de opinión experimentado a este respecto por CARRARA, véase CURY, Tentativa y delito frustrado,
CARRARA- dis" one en cambio, que "los actos ejecutivos de un delito doloso que 1,1º 11 eg~n a consumar o,
38
cit., 23, págs. 45 y 46. 5 ~ consideran !amo 'rentativas". El contraste de ambas for_mulac10nes sub_rnya la d~fe~e:~:s~ueu:~:~~~~:
en el texto: para la ley toscana todo acto de ejecución configura una tentativa; para ª. rn Ep b .
CARRARA, I, 358, págs. 247 y 248
39
CARRARA, I, 358, pág. 248. una tentativa que por no estar seguida d e un prmc1p10· · · d e eJecucw
· "n , ha de
. quedar impune. so vio que
·
1
° CARRARA, l, 358, págs. 248 y 249. la palabra ~jewción ' tiene, en el precepto frances, , ·¿ o ma~
' un senn , - restringido
" que en e 1 toscano.
-11 CARRARA, T, .198, 2º, nota 1, pág. 271.

556
557
 OERLCHO PENAL/ PARl E C.l::KERAL / Enrique Cury Lrzúa
bb) Teorías de la causalidad
. Las teorías de la causalidad, como la pragmática, se desentienden de los límites formales
imp_uestos por el lip~ c~e consumación e inteman lrazar, para el de tentativa, una frontera
autonorna. ~-ª nota d1slmtiva entre los actos preparatorios y ejecmivos deberla encontrarse
en la capa:1_dad causal de_ la conduct.a des1:1egada por el_ aulor. 45 Pern, aparte de que la
detennmac10n ele lal capacidad es casi 11npos1ble, esla solución tiende a confundir por com-
pleto los problemas relativos a la ejecutivida<l con los atingentes a la idoneidad de la acción
realizada. 46
ce) Teorías materiales
Un grupo importante de autores -entre ellos el propio CARRARA en la segunda
fo~m~lanon d~ su punto de vista- procura resolver el problema en base a puros
cnte~1~s matenales, tales como la puesta en peligro del bien jurídico de protección, el
pnncrpw de la lesión del objeto jurídico o, sencillamente, la idoneidad del acto.
A diferencia de las teorías mixtas, para las cuales estas referencias materiales son
sólo un complemento que auxilia a determinar las fronteras del tipo del delito con-
sumado,4/ ésLas prescinden expresa48 o tácitamente de tales marcos formales. Por
tal motivo, están expuestas a las mismas críticas que se le han dirigido a aquéllas,
pero de una manera aun más acentuada.
d) Teoría suhjetiva extrema
Lo que aquí se denomina teoría subjetiva extrema corresponde al pensamiento
d~ un gr.upo de autores para quienes el deslinde entre actos preparatorios y princi-
p10
de ejecución no sólo es prácticamente imposible, sino, además, jurídicamente
mcorrecto. Estiman, en efecto, que el injusto se agota en cualquier exteríorización de
una voluntad mala que se orienta a la ejecución de una acción reprobada por el
derecho o a la obtención de un resultado jurídicamente lesivo. Todo acto, tanto
~~uellos que suelen denominars(:'. preparato'rios como los que habitualmente se ca-
lifican de ejecutivos, expresan ese propósito disvalioso; por ende, cualquiera de
ellos basta para determinar la punibilidad a título de tentativa. 49
Una variante de tal argumentación defiende el positivismo italiano. 50 Aquí el
acto -sea preparatorio o ejecutivo- ha de ser castigado, no como expresión de vo-
luntad rebelde, sino de peligrosidad personal.
. Este criterio destruye la función garantizadora del tipo y es, en consecuencia,
inaceptable. De seguirlo, cualquier acto, por irrelevante que aparezca, será sancio-
nado en el supuesto de que pueda atribuírselo a una voluntad mala o considerárselo
t, Véase, en esle sen:ido, J:viA:'JZI_NT, Tratado de Dnnho Penal, Lraducción de Santiago Sentís Melendo y
1;1anno Aye1n Bedm, Buenos Aires, 1957, lJT, 435, pág. 188
4_ Sobre dio, con algún detalle, CURY, Tentativa y delito frustrado, cit., 25 págs. 53 y 54
' Supra. e), bb). ' Tentalí-va y delito frustrado, 30, págs. 60 y sigts.
-ts<\sí · ISA · ,i
' · por e_iemp o, · UER, Derecho Penal. Parle Gencml, traducción del alemán por Juan del Rosal y José
~
9
c:rezo, Barcelona, 19.56, 17, m. 2, c). págs. l 75 y 176
Ve.ª7::e, por to_dos_ S1LVEL!\., El Der_echo Penal esludiacl.o en p1incipios y en la legislaci611 vigente en Espmla, 2º
,o ed1uon_, Madnd, 1903, !, págs. 126 y sigLs.; SCARA:'-10, op. cit., 25, págs. 44 y si.gts.
GAROFALO, La Cnmrnologie, ciL, págs. 328 y 329.
558
CAPÍ'l !JU) X/ LOS DISTINTO~ MOMEKTOS EN LA EJECUClÓN DEI" DEl.lTO, TEORÍA DEL "!TER CR1M1N1S"
expresión de la peligrosidad del sujeto. Por este camino se abren de par en par las
puertas a la "justicia de gabinete", a la creación Judicial de delitos y a la punibilidad
del pensamiento.51 Por otra parte, se trata de una concepción que, entre nosotros al
menos, sólo tiene valor de lege ferenda, pues el art. 7º, ínc. final del C.P, exige
perentoria mente un principio de ejecución para 1a configuración de la tentativa.
Del mismo modo, el art. 8° del C.P., al consagrar la regla de que ciertos actos prepa-
ratorios (proposición y conspiración) sólo son- punibles por excepción, reafirma la
exigencia de hacer la distinción.
e) Teoría subjetiva limitada
En lo fundamental, la teoria subjetiva limitada coincide con la formal. Está de
acuerdo, por lo tanLo, en que la tentativa comienza cuando el sujeto principia a
e_jecutar la conducta descrita por el tipo del delito consumado, pero introduce mo~
dificaciones significativas en e1 procedimiento para determinar el contenido de ese
Lipo y, consiguientemente, en la precisión de sus límites.
Es un mérito de esta concepción advertir que los tipos penales no describen
meras causaciones de resultados, sino procesos con un sentido determinado por la
finalidad del que los dirige, esto es, acciones. Ahora bien, las "causacíones de resul-
tados" son instantáneas y, además, cuando se refieren a la misma consecuencia,
idénticas ente sí; toda muerte de un hombre ocurre en un momento, y cada una de
ellas es igual a cualquier otra de naturaleza semejante. En cambio, las acciones son
multiformes y, por esta razón, pueden prolongarse más o menos, según se exteriori-
cen de esta o aquella manera. Se puede matar a otro empleando un procedimiento
complejo y dilatado, o asestarle una puñalada a causa de la ira que .provoca, de
súbito, su actitud. Se puede sustraer la cosa mediante un solo_ mmnm1ento _que
aprovecha la ocasión inesperada, o acudiendo a recursos comphcados que exigen
una sucesión de operaciones preconcebidas. 1,
,1
Como es lógico, la ley no puede describir todas las formas de exteriorización '
1
posibles. El tipo, en consecuencia, se limila a presentar un esquema de conducta
que en la práctica, puede adoptar modos de realización dispares, cada uno de los li
,,
cuales, sin embargo, satisface los rasgos generales contemplados por él. 52 Resulta 1
entonces que el contenido ejecutivo de los tipos es muy variable y depen~e de la
forma en que el sujeto se haya propuesto cons~mar. Así, lo. que lo _determma para
cada caso concreto es el plan individual del a-utor.)3 "La tentauva comienza ~~n .aque-
lla actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relac10n mme-
diata con la realización del tipo delictívo". 54
Con este criterio, el campo de la ejecución adquiere una extensión temporal
cambiante, que corresponde a la variabilidad de la estructura típica. De esta mane-
--..··-------·-..---·.... - - · · . CURY
Sobre las limitaciones propuesLas por aquel seclor de la doctnna Ilaliana que apoya este entena, ,
En el mismo sentido_ WELZEL 24, lll, 3, pág. 264. . . . ¿· .d ¡· d ,,
j.J ~ª
Ibid. Sobre esta base, WELZEl at1ibuye a la concepción el carácter _<le '·teoiía ~bje~1va m 1111 ua 1 ,,ora ·
lJe acuerdo con el texto, :VIAURAC!i, 11, 41, 1, B, pág. 179, la considera una ·teona.~e comprom1s~ que
parte de la teOJía subjetiYa, aunque "ampliamente neutralizada por la incorporac10n de caractensttcas
objetivas o individualizadoras".
4
' VlELZEl, 24, lll, antes de 1, pág. 263.
559
 DFRFCJ-10 ~l'NAL / PARTE GENLRAL / Enl'iqu,· Cury Urzüa
ra, 1a teoría subjetiva limitada capta mejor 1a realidad de la ejecución, cuya estructu-
ra es multifacética, por lo que ha de ser "construida" en cada caso, pero no de un
modo arbitrario, sino de acuerdo a la forma que el autor se propuso imprimirle.
A fin de aplicar correctamente la teoría subjetiva limitada, es necesario precisar
la función que se atribuye a la voluntad del sujeto en esta operación.
Para determinar si la conducta desplegada constituye un "principio de ejecución
del crimen o simple delito", el juez necesila saber si el sujeto se proponía cometer
una acción punible, cuál y en qué forma. Pero esto no es suficiente. La comproba-
ción de estos hechos sólo le proporciona el ob3eto sobre el que debe recaer la inves-
tigación. Por lo tanto, aunque esté acreditado sin lugar a dudas que el autor había
resuelto consumar un cierto delito con unas ciertas modalidades, todavía no puede
imputársele una tentativa. Para esto es menester determinar si con su conducta ha
iniciado o no, objetivamente, la forma de ejecución de la acción descrita por el tipo del
delito consumado que corresponde al modo de realización planeado por él.
Así, por ejemplo, si se encuenlra acreditado en el proceso que A tenía la intención de
ma~ar a B instalando en la puerta de su casa un dispositivo que, al ser pisado por la victima,
acc10naba el disparador de un revolver oculLo enr-re el follaje del jardín, pero fue sorprendi-
~o cuando todavía r~ndaba por los alrededores de la casa, cargando los implementos reque-
ndos para la colocación de b máquina infernal, el problema del principio de ejecución aún
no eslá resuello; sólo se cuenta con los antecedentes necesarios para plantearlo correcta-
mente. En efecto, la cuestión consiste en decidir si la conducta desplegada por A antes de la
l~terrupción inicia o no la ejecución del tipo "matar a otro mediante un dispositivo automá-
L1co que d1spara un revolver cuando lo pisa la víctima"
En suma, la referencia al "plan del autor" sirve para precisar las caracteristicas
específicas del tipo con que, en el caso concreto, debe compararse la acción ejecuta-
da por el autor. Pero la determinación de los límites de aquélla, y el probler,;a rela-
tivo a si ésta los ha traspuesto, sólo se decide en una segunda etapa y con arreglo a
criterios objetivos. 55
f) Actos preparatorios y otras conductas preliminares Hancionadas
expresamente. Proposición_ y conspiración
En algunos casos la ley castiga expresamente conductas que no realizan parte
alguna del tipo del delito consumado, adelantando de esta manera la protección
penal del bien juridico contra determinadas formas de atentado. 56
Desde el· punto de vista técnico se puede acudir a diferentes procedimientos
para consagrar la sanción de este tipo de conductas. 57 En primer lugar, es posible
valerse de una extensión expresa y directa del tipo y establecer una pena para el que
"prepara" su ejecución. En otros casos puede elevarse a la categoría de delito sui
géneris a ciertas conductas más o menos específicas que preceden,a la ejecución. 58
55
Por eslo habla \VElZEL de una "teoría objetiva imlividualizaJ.ora';. Véase supra, 'nola 53
:: Sobre las razones de esta decisión, CURY, Trntativay delito frustrado, cit., 36, págs. 72 y sigts.
5
~ Cm: det_~lle sobre e~te.particubr, ?vlAURi\CH, 11, 40, págs. 168 y sigts.
"En 1elanon con las chsuntas fom1as de construir eslos lipos, cuyo interés es más bien académico, ]v1AURAC:H,
11, 40, B, 2, pág. 170
560
CAPÍTUI o X/ LOS DlSTlN ros MOl.\E"\"TOS EN LA l::JF.CCCIÓN DEI. DEUTO. TEORÍA DEL "!TER CRTM!NJS'
Por último, hay situaciones en las que esas acciones son sancionadas como formas
anticipadas de participación criminal.
Aunque el primero de los recursos descritos es el más sencillo y comprensivo,
importa, por eso mismo, una extensión exagerada de la punibilidad; por tal motivo,
el legislador se inclina a evitarlo y, al menos en el C P, no se encuentran preceptos
que empleen esa técnica. En cambio, la tipificación de actos que preceden a la eje-
cución como delitos sui géneris es relativamente frecuente y, por lo que se refiere a
la función de garantía, más satisfactoria. Casos de esa índole se hallan, por ejemplo,
en los arts. 124, 181, 187, 296, 404 y 445 del C.P.
Por lo que se refiere a la sanción de actos previos a la ejecución del hecho típico
mediante una ampliación de las formas de concurrencja criminal, los casos más
destacados son la proposición y conspiración para delinquir, a que se refiere el art. 82
del C.P. Con arreglo a dicho precepto, tales conductas no se castigan, salvo que la
ley disponga expresamente otra cosa, como ocurre en los arts. lll y 125, relativos
a delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado, respectivamente, y en el
art. 23 de la Ley 12.927, también sobre seguridad del Estado.
Tanto la proposición como la conspiración requieren, además de la resolución
interior una manifestación externa. 59 En la primera, el sujeto solicita a otra u otras
person~s que parücipen, conjuntamente con él, en la realización del hecho típico
que está resuelto a ejecutar. La conducta es punible aunque los terceros no acepten
la invitación; si, en cambio, la acogen explícitamente, se produce un acuerdo que
transforma la proposición en conspiración. Esta última, en efecto, "existe cuando
dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito".
ConfoTme con una opinión defendida principalmente por J1MENEZ DE ASUA, cons_pira-
ción y proposición no son actos preparatoTios, sino, menos que eso, mer~s resoluc10nes
manifestaclas.w L:I distinción me parece incorrecta. Es cierto que la proposición y la conspi-
ración sólo se exteriorizan mediante una expresión verbal, pero las manifesLaciones de esa
clase son Lambién un aclo, 6 l ele otro modo, no se comprende cómo pueden incriminarse la
injuria y la calumnia orales o las amenazas de la misma índole. Aslyues, aquí se considera
que prnposLción y conspüación son sencil1amente actos preparatonos.
Siempre que la ley castiga expresamente aclos preparatorios; empleando cual-
quiera de los procedimientos expuestos, la realización ulterior.de aclos ejecutivos
del correspondiente tipo de consumación absorbe la punibilidad de aquéllos. Por
otra parte, la opinión dominante conviene en que no se ha de castigar la tentali_va
de un acto preparatorio al cual el derecho ha eiigido, excepcionalmente, en delito
sui géneris. 62
w ¡\NTON ONECA y RODRlGUEZ MUÑOZ, Derecho Penal, Madrid, 1949, p:ig. 94. .
00 La noción es empleada, sin embargo, ya por PACHECO, 1, 40, 1 y sigts., págs. 100 y sigts. Véase, aderi;as,
jlMENEZ DE ASUA, La ley y el delito. 289, pág. 465; lABATUT, 1, 168, pág. 180; NOVOA, Il, 4l2, pa~:~
127 v sigts. Como en el texto ETCllEBERRY, 11, pág. 55; mallizadamente, POUTOFF, Los actos predp9ra. l
ríos cid' ddito, tentativa y frusl-racwn.
· Estu J·w de dogmatica
· · pena¡ y de el e1ec
· Jw Pcnal comparado, E 1tona
Jmidica de Chile, Santiago, 1999, 2.1, págs. 51 y 52.
61
Supra, 14, IV, b), ce). . , d reparación y
62 MAURACJl 11 40 B 2 pácr. 170· "Nos hallamos simplemente ante la tentanuva e una P . '
,,,,, 0 ·. ;,, . ·auszrm46,V,4,pags.ll
(. .. ) una tal tentativa no represenr.a peligro real alguno to el nnsm,0 senll o, • '. . JAKOBS
y 12; MEZGER, Libro de cslu.dio, l, 77, lll, 3, pág. 280; ZDRAVO~l'.:i~OV_ Y otros, X, 8
25, 6, pág. 857, refiriéndose a los deliLos de emprend1m1ento; di 5 u:1gme nd ºJES~UI ' á,
1
'/;g4 7
218
9
v1 } á s'.
' p g
2 4 7
474 y 475, pero igual quejACKOBS parn los delitos de emprrn<l1m1ento, en 49, ' , P g. ·
561

DERECHO PENAL/ PARTI. (,El\ERAI. / Enrique: Cury lCrzúa
B. LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA
Desde el punto de vista subjetivo, el tipo de la tentativa no ofrece grandes difi-
cultades. En términos más o menos generales, hay acuerdo sobre los siguientes
puntos:
a) No existe un dolo de tentativa. El dolo es común a la tentativa y a la consuma-
c~ón.63 Sólo quien quería conswnar incurre en tentativa punible. El propósito de
eJecutar nada más que una parte de la acción típica no es suficiente para fundamen-
tar el castigo, al menos a ese título.
Con todo, ha de tenerse en cuenta que, como el dolo es voluntad de realización,
Y en la tentativa, por definición, el querer no consigue actualizarse enteramente,
aquella parte del dolo que en los tipos de dehtos tentados no alcanza a realizarse se
comporta, efectivamente, como un elemento subjetivo de lo injusto. 64
b) Suele discutirse la cuestión relativa a si puede concebirse una tentativa come-
tida sólo con dolo eventual. La opinión dominante se pronuncia en forma afirmati-
va.6'5 Sin embargo, hoy creo que este punto de vista es equivocado.Ni En efecto, la
tentativa implica, por definición, una búsqueda del hecho típico, cuya realización
e_s puesta por el autor como el objetivo directo de su actividad. Tal cosa es incompa-
tible con el dolo eventual; ya que éste, como aquí se ha destacado, 67 supone una
pura actitud de aceptación respecto de un resultado que el sujeto toma como suyo
para _el caso hipotético de que se produzca. Por eso, no me parece en este caso
imagmable un esfuerzo fallido hacia la consumación. Por otra parte, la ley en vigor
excluye, en mi opinión, la posibilidad de una tentativa cometida con dolo eventual
pues. el art. 7°, inc. tercero del C.P, exige que se haya dado principio a la ejecució~
mediante hechos directos. 68 Esto significa, en efecto, que los actos realizados deben
estar Drientados a la consumación del delito; y ésta es una característica que sólo
puede otorgarles la concurrencia del dolo directo.
:: Véanse, par todos, BE~lNG, 29; l_, 2, pág. 100; NL.JÑEZ BARBERO, F:l ddito lmpo.'iible, ciL., !, ITI, pág. 28.
MEZGER Il, 51, II, _pags. !32 y s1gts., y Libro de eslmlio, I, 77, IT, págs. 279 y sigts. En el mismo sentido,
LABAT~T, l, 179, pag. 18:-i; S!NJSCALCO, La struttara d_d_ delito tcnlaw, lvfilano, 1959, lll, 2 y sigt.s. págs.
óJ 1~9 Y s1gts., aunque con argumen;os y resultados que d1fleren, en parte, de los del texlo.
Veanse, en este_ se_r~.t1do, CURY, Onentricilín, 24, ll,_b), bb), págs. 233 y 234; GARRIDO. I, 86.l, pág. 269
Y.Etapns de fJfwc_w_n del delito. Atllmia y participación, f'.duonal Jurídica de Chile, Santiago, 1984, 27, B,
pag. 133; JES~HECK, 49, m,_ l,_Pág. 460;JAK0BS, 25, 24, J\, pág. 866; .\1AGG10Rf'., U, pág. 78; M.EZGER,
ll, 51, II, l, pag. 233, con b1bl10grafía; NOVOA, 11,427. ¡üg. 143· S!\UER o¡J cit. 17 IV l pªg 183·
SCARANO - · - . ' '_ ·· ' ·. ·' ' '"'" .
, ºP· _nL, IX, l ~, e), p_ag 301 f'.ªra una revisión más amplia de la b1bhografía nahana que acoge
'
este punt? de vista, SINISCALCO, op. cu., l!T, 7, pág. 205 y sigts. Con alguna reserva POUJOPF Los
actos ... , ut., 8.3.2, págs. 158 y s1gts., quien la cree posible en algunos casos. En el ~ismno sen¡ido
P?LITOFF-ORTIZ y colaboradores, T, págs. 82 y 83. Véase, asimismo, lvlAUR!\CH-ZTPFE lL 40 I 70'
06
pag. 36. ' ' '
Con d_etalle sobre las razones de este cambio de criterio; CURY, Tcntaliva y delito Jrustr~do, cit. 49 pá¡,;s
' IJ
9'5 y s1gts. ' ' e
67
Supra, 1, 21, lll, e). ames de aa).
68
CARRARA, T, 367, pág. 255; CORDOBA RODA, notas de derecho español a la traducción de :ViAURACH
TT, 41, TII, nota 89, pág. 189; ETCHEBERRY, 11, p~g. 641\Ul\EZ; Derecho Penal Argentino, cit., ll, pág . .) 17 '.
ar~mentando sobre un lex:to algo diferente. KUNE'Z BARBERO op cit. I II1 pág 27· TABATUT ¡ ¡79
pág. l.85. - ' - ' ' , . , . '
562
A
LJ
CAPlT\JUl X/ 1.05 Dl5 1 INTOS VI OMENTO\ EN l_A, EJl'CUClÓN DEL DF.UTO. TEORÍA DEL "!Tf.R CRIMIN!S'
e) En la tentativa deben darse también los demás elementos subjetivos del tipo
1
distintos del dolo (elementos subjetivos del injusto), cuando son exigidos por la
correspondiente figura de consumación.
d) La tentativa culposa (cuasidelito tentado) es inimaginable.m Parece, en efec-
to, inconcebible que se haya intentado algo no querido sino tan sólo previsto o,
menos aún, apenas previsible.
La opinión inve-rsa ha sido defendida por MEZGER, 70 fundándose en los presupuestos de
la teoría del dolo para el trntamiento del error de prnhibición. 71 Incurriría en una tentativa
culposa el que, a causa de un eTTOL de prohibición evitable (inexcusable), intenta la ejecu-
ción del delito. Desde el punto de vista de 1a temía de la culpabilidad limitada, sostenida
aquí, 72 tal conclusión no se puede compartir, pues para e1la la situación descrita por MEZGER
tiene el carácter de una tentativa dolos:::i. Sólo hacen excepción los casos de suposición erró-
nea sobre los presupuestos de una causal de juslificación. 73 Pero, como se ha expuesLo, eslos
son en realidad comportamientos <lolusos que se deben castigar como si fueran imprudentes
por analogía (en beneficio del -reo).
Otros esfuerzos encaminados a construir conceptualmente una figura de tentativa culposa
parecen encontrarse en el presente destinados al olvido. 74
e) Por lo mismo que una tentativa culposa es inconcebible, en principio lo es
también la de un delito preterintencional y, asimismo, la de un delito calificado por
el resultado. 75
Sin embargo, existen situaciones límite en las que tales tentativas pueden imaginarse. Así
cuando el sujeto comienza a ejecutar el delito doloso y, aunque es interrumpido antes de
consumarlo, causa culposamente el resultado mayor u ocasiona ob,ietivamente la conse-
cuencia a la cual la ley vincula, en su caso, el aumento de pena. 76
En los tipos que contienen condiciones objetivas de punibihdad la solución es
semejante.
eo 9 BETTIOL, pág. 481; CARRARA, l, .166, pág. 254, y Grado en la.fúerzafisíw del delito, cit., 30 y sigts., págs.
251 y sigts., GREEN y POC!---iADk Commenl o.f crim[11al attcmpt a11c/ c1imina/ solicitalion: Seclions 1001 and
1003, cit., pág. 354; l\iiAGGlORE, 11, pág. 89: lv!ERKEL, Derecho Penal, Lraducción del alemán por P.
Dorado, Madrid, sin fecha, 1, 42, 4, pág. 170; NOVOA, 11,427. pág. 143; NUÑEZ, op. cit., ll, pág. 315;
NUÑEZ BARBERO, op. cit., l, TT1, pág. 28; PALACIOS. op. cit., X, pág. 248; PISAPIA, op. cit., Xl, 2, pág.
114; QUINTi\NO RJPOLLE'S, Comentarios al Código Penal, Mad1id, 1946, pág. 44; SCARANO, op. cit., IX,
lL a), p:igs. 299 y 300; SIKISCi\.LCO, op. cit., IIL, 2, págs. 189 y sigts., ZDRAVOMISLOVy otros, X, 1,
pág. 216
m MEZGER, II, 48, I, págs. 205 y sigts., y Libro de cs/udio, T, 69, IL, 4, págs. 250 y sigts. En el mismo sentido, r¡
MANZlNl, op. ciL lll, 445, !Ll, pág. 225.
Supra, 28, lL e), bb).
tl
Supra, 28; II, e), ee).
H
Así tambié.n, MTR, 13, 7.1, pág. 344.
Véanse tt\AURACH, ll, 41, U, pág. 182; VANNl>JL 11 problema giuridico d'il tentativo, Milano, 1950, pág 1
¡'I~
86. Diferente, re;,peClo a la posibilidad de concebir una tentativa culposa, MALJRACH-ZIPFF, U, 40, U, 72
y 73, pág. 37.
'!
De manera absoluta, en este sentido, BETTIOL, pág. 481; M.AGGJORE, II, pág. 89; !viANZINI, op. cit., lll,
'1
44'5, lll, pág. 226; NUÑEZ, op. cil., 11, págs. 319 y 32.0; SC:ARANO, op. cil, IX, 11, b), pág. 300. Así t,1
1
también, ames, CURY, Orientarión, 24, 11, b), ee). -
' 7
,; BELTKG. 29, Jl, T, pág. 100; PALAOOS, X, pág. 251, siguiendo a HlPPEl. Con detalle sobre estas hipóte-
sis, C:URY, Tentativa y delito fnistrado, cil., 53 y sigts., págs. 102 y sigts.
!1
563
 1
DERECHO PENAL/ PARTE GENLRAL / Emique Cury l:rzüa

1
CAPlTULO X/ LOS D1ST1NTOS MOMENTOS l'N LA EJECUCION DEL Dl·:UTO, TEOR1A DEL "JTER CR!MlNlS"

HI. ESTRUCTURA DEL TIPO DEL DELITO FRUSTRADO
, , El tipo de delito fmstrado se realiza cuando el sujeto ha eiecutado toda la acción
Llpica Y no causa, sin embargo, el resultado típico, por motivos ajenos a su voluntad.
l L( figura del delilo f~ustrado no se consagra en todas las legislaciones pues algunas como
a a emana o la arg~n~1~a, prescin.de_n de ella. Eslo se debe a que en ~sos ordenamientos
c?rrectamente .ª ~IJU1c10, no se d1stmgue entre las dos elapas de desarrollo en lo e ue con~
ciern~ a l_a purubllidad. No obstante, como en realidad se trata de eslructuras distint~s cu a
especific1da_d cobra unponancia respecto de otras inslituciones 77 práctica y literatur~ co~-
d , . la diferencia , aun que sue1en empl ear otras designaciones
servan ' para aludirla. Así, en la
octn~~ germana se habla de tentativa awbada e inacabada y, en algunos textos, se reserva la
e_xpr~~ion delito frustrado ljehlgeschlagene:n Versuch) a fin de mentar aquellos casos detenta-
tiva acabada en l_os cuales ya es seguro que el resulLado no se pruducirá.n Conviene tener
presentes estas diferencias tenni_nokíg1cas cuando se consulta literatura de esa procedencia
porque puede dar lugar a confusiones. Lo que la ley chilena denomina delilo frustrad~
rnmp:ende tanto lo que los alemanes particularizan con ere rótulo como lo que llaman
tentativa acabada.
A, LA lAZ OBJETIVA DEL TIPO DEL DELITO FRUSTRADO
a) La fruslr_a_ción exige una realización total de la acción típica. Pero es objeto de
dudas la cuest10n de cuándo ha ocurrido así.
bb) La solución debe hallarse con arreglo a un criterio subytívo, El suieto ha ejecu-
tado toda la acción cuando, desde el punto de visla ele su representación, con el conoci-
miento de que dispone en el momento de obrar, ésta se encuentra concluida. 82
Contra esta afirmación se invoca el texto del art. 7°, inc. segundo del C.P., en
donde se exige, para la configuración de un delito frustrado, que el sujeto haya
hecho todo lo necesario a fin de que el crimen o simple delito se consume, De allí se
deduce que 1a ley reclama una interpretación acorde con la teoría objetiva, 83 Pero
esto me parece infundado, pues el art 71, inc segundo, no dice cómo se ha de
juzgar sL el autor hizo o no Lodo lo necesario para que el delito se consumara.
Presuponer que el legislador ha querido dar a ese giro el sentido de todo lo objetiva-
mente necesario, es considerar acreditado lo que se trata de probar.
b) Puesto que el delito frustrado exige la ejecución de toda la acción típica, la
figura sólo puede concebirse respecto de un tipo de resultado, 84 En los tipos de mera
acción, la ejecución total de la conduela típica se confunde con la consumación. Por
el contrario, es incorrecta la afirmación, nada Lnfrecuente, de que los tipos de mera
acción no admiten tampoco tentativa. Si la estructura de la acCLón es compleja, nada
obsta para que su ejecución progresiva pueda verse Lnterrumpida.
B, LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO DEL DELITO FRUSTRADO

aa) Un punto de ,~sta defendido fundamentalmente por CARRARA considera
que el SUJeto ha realizado toda la acción típica cuando objeüvamente ha ejecutado la
totalidad de los act~s ?_ertenecie.ntes ~ la descripción respectiva. Lo que importa,
pues, no es la aprec1ac10n del SUJeto, srno el juicio objetivo emitido por el tribunal
con arreglo a los dictados de las leyes naturales, 79
, La realidad, sin embargo, pone de manifiesto que si el autor hubiese ejecutado
d
~~l;,;1vamente toda la accton descnta pm tipo, el resultado se habría produci-
, No hay nmgun sofisma en la afmnac10n, destacada por JIMENEZ DE ASUA si
de_~ue qmen disparó a quemarropa sobre su enemigo y, a pesar de ello, no con~i-
gu_w_ darle muerte, no ha realizado objetivamente toda la acción típica, pues ésta
exigia que se apuntara bien, De este modo, el delito frustrado será algo imposible
ya que su c::oncepto implica un elemento de la consumación. '
La frustración no presenta problemas especiales en relación con su elemento
subjetivo y, por consiguiente, es válido para ella todo cuanto se ha dicho a ese
respecto sobre el de la tenlativa. 81
IV, EL TIPO DE CONSUMACION Y EL DELITO AGOTADO
Aquí no se harán comentarios más detenidos sobre el tipo de con.sumación,
porque a él se encuentra referida toda la teoría general del delito y, por ende, le es
aplicable cuanto se ha dicho a ese propósito, El delito está consumado, precisamen-
te, cuando se ha realizado todo el hecho típica,

Bl La concepción subjetiva es dominante en el derecho comparado. Véanse, por todos, DORNA, pág. 93;
JIMENEZ deASUA, La ley y el delito, 298, pág. 483; MAlJRACH, TI, 41, V, A, pág. 202; MAURACH-ZIPFF
Infra, V, especialmente b) y c). defiende una posición objetivo-subjetiva, en 11, 41, 11, 18 y sigts., págs. 74 y sigts.;JESCHECK, 51, ll, 2,
78 pág. 490; MEZGF.R, n, 54, 11, pág. 267; SOLER, II, 49, VII, págs. 216 y 217; WELZEL, 25, I, 1, pag. 271;
Véanse. por todos, LISZT 111 46 IV 2 e) á s. 8 9· - ·- -
~ornenclaturn, que consid~rn ~xtra,ña; la, sis;e~}i· ~ ' MEz~¡R, ll, )4, 11, pág. 265. Cont.ra esta ZDRAVOMlSLOVy otros, X, 3, 2, pág. 227. La posición de los clásicos españoles es dudosa, pero parece
Uber den fehl esch1a en v. . h · . . ~ ica_ vigente en emama, se ha pronunciado GOSSEL, encontrarse una adhesión implícita al criterio subjetivo en el texlo de PACHECO en Estudios de Derecho
1, págs. j y s~gts. g en e1suc , en Znlschriftjur dte gesamte Strajre.chtswissenschaft, vol. 87, fascículo Penal, Sa edición, Madrid, 1887, Vll, pág. J 17 (el deliLo está frustrado cuando al delincuente "nada le
quedó por ejecutar de lo que emrara en sus intenciones") y SILVELA, op. cit, II, XXVII,f, pág. 145.
79 CARRARA, 1, 406, pág. 274, y Grado en la fuerza rí5¡ d 1 d l' , ,
sentido BEUNG 29 11 - lOS . · . J' ca e eito, C'll., 114, pag. 319. En el mismo n ANTON ONECA y RODRIGUEZ MUÑOZ, op. cit, I, pág. 412; CORDOBA RODA, notas de derecho
, , , , pags. y s1gts En Chile esla opi ., · ·
la doc_Lrina Cfr PTCHEBERRY 1T _
18 . . . "
5 _. rnon, con uenas variantes, es dominante en
, , pags. 5 y 66, GARRIDO 11 8"5 pág 261-.l· LABATUT 1 180 á
español a la traducción de :tv!AURACH, II, 41, V, A, nota 11, págs. 202 y 203; RODRIGUEZ MUNOZ,
notas de derecho español a la traducción de MEZGER, 11, 54, JI, pág. 267.
a
R~
! Y 188, aunque con muchas reservas; POUTOFE Los act~s '
MEZGE_R, IT, 54, 11, pág. 2fi7. ' ·
~it
.. , ·,
1Ü 2 1' - 2 .
f '
- · , pags. 24 J y 47
'p· gs.
B4 Supra ,17, II, a).
Bo POLITOH: Los actos ., cit. 10.2.2, pág. 247; POLJTOFF-ORTIZ y colaboradores, I, pág. 85; implíciLa-
JIMENEZ DE ASUA, La ley y el-delito, 298, pág. 483
meme ETCHEBERRY, II, pág. 65.

564 565
 í:iF'RECHO PENAL/PARTE GENERAi /E11riquc Cury ürzua
Sin embargo, como ya se ha dicho, 86 ocurre frecuentemente que el momento en
que el delito se consuma no coincide con aquel en que el autor logra el resultado
cuya obtención le interesa y a causa del cual, por consiguiente, ha ejecutado la
conducta típica. Por esto se dice que el delito está agotado cuando el sujeto consi-
guió también ese propósito ulterior, diferenciándolo, así, del consumacio. De este
modo, habrá agotamiento del homicidio cometido con fines hereditarios cuando el
autor consigue la posesión de la herencia; habrá hurto agotado cuando el agente
logre efectivamente el lucro perseguido; etc. El delito agotado cobra importancia en
algunas hipótesis de participacíón criminal y conrnrso de delitos, 87 así como en mate-
ria civil, al transformar la obligación de restituir en la de indemnizar.
Las excepciones se relacionan con los delitos de resultado cortado en los cuales
88
como se ha explicado, la ley anticipa la consumación, situando los Úmites del tip~
antes de que se produzca la lesión causal del bien jmidico. En tales casos, quien
mterv1ene con posterioridad a la consumación, pero antes del agotamiento y para
hacerlo posible, es, en rigor, un cómpl-ice y no un encuhridor 89 De la misma manera
si entre la consumación y el agotamiento, con el fin de alcanzar este último s~
comete un segundo delito, éste entra en concurso ideal, no real, con el primero. '
Mientras la segunda de estas conclusiones debe considerarse plenamente válida
con arreglo a la ley en vigor, la primera sólo puede aceptarse desde un puuto de
Vista teonco, porque obsta a su praclicabihdad la redacción del an. 16 del C.P, de
conformidad con la cual sólo puede tratarse como cómplices a quienes intervienen
cooperando en "la ejecución del hecho por actos anteliores o simultáneos". 9º
~as conclusiones disculidas en los párrafos anteriores únicamente son válidas para los
deht~s de/esultado co_rtado'. porque _sólo en ellos 1a lesión del bien _i urídico "ha quedado
pe?~1ente . Por esto, _si _alguien auxilia al que maló para que herede, podrá d,use, incluso
leon~~~ente, _en_cubnm1ento o una conducta impune; en ningún caso complicidad en el
hom1c_id~o. As1m1smo, cuando el autor falsifica un testamenlo para obtener la herencia cuya
expeclat1va lo condujo a mat.ar, los delilos entrarán en concurso real.
Las razones para hacer la disLincicín son manifieslas. En el primer caso, el auxiliador
coopera al atentado .comra el bien _jurídico de protección; en el segundo, ésle ya fue que-
?ranta~? Y, por lo mismo, la rnter_vención del tercero será indiferente, salvo que realice una
mfracuon en contra de la admimsLrac1eín de justicia. De la misma manera, en el caso del
delno ~~ ~esultad? co.na~o, la segunda infracción se ha cometido como medio para realizar
el sacnfic10 d~l bien JUnd1co tutelado por el tipo de la primera y, en consecuencia, forma
~ar_te_ de un mt~mo contexto fáctico, dando origen a la unidad del injusto; en el olro, el bien
JUn~1co protegido por el pnmer h~cho punible ya fue vulnerado cuando se ejecuta el segun-
do Y ambos, a causa de esto, configuran ilícitos diversos.
86
Supra, L
87
Así también WELZEL 1 4 ¡Yíg 2f0 · - ·
. , , , ,'., , s._) ys1gLs .. 4rnenagregaunaconsecuenciasohrelaprescripció11,respec-
lo a 1~ cual no estoy de acuerdo, Sobre las razones para esto, véase CURY, Tentativa y delito frnstrado cil
47, pags. 92 y 93. · ' ·,
"" Supra, l8, IV, d)
sg
9
Una anticipación de este crilerio se encuentra en CARRARA l 479 y 480 · - "24 , · ,
~ ETCHEBFRRYlª d·--- - . '' ,pags ..-' ;sigb.
·.. - , e tcion, ll. pag. 100. llama la atención sobre las características resl1ictivas de esla re-
daccw~, conforme a la cual_ t.ampoco se ha de considerar cómplice al que interviene con posterioridad
c\1mphendo,prome_s?s an,:enores. _ConLra, L_'\BATUT, T, ~J 6, pág. 366, seguido por NOVO!\, ll, 4'58, 11.
Pª?: 2 ! 8, para quienes el concieno prev10 (. .. ) convierte al participante en cómplice" Entrelanto
E1CHEBERRY ha re,nsado su pumo de vista anterior y ahora, en n, pág. 100, también aprecia complici~
dad en este caso. Sobre ello, infra, 39, m, 2.
566
C.APffCLO X 11.0S Dlé>Tli\'TOS MO'vll'C·-JTOS EN I A EJECL'C!ÓN DEL DH!TO, TEORÍA DEL "'!TER CRJMJl\lY
V. LAS CA USAS ESPECIALES DE EXCLUSIÓN DE LA
TIPICTDAD EN EL ITER CRIMINIS:
EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRAD0. 91
LA ATIPICIDAD DE LA TENTATIVA DE FALTA
a) Fundamento y naturaleza de la institución del desistimiento
El que emprende la ejecución de un delito puede fracasar en su intento o abste-
nerse de proseguirlo. Este enunciado destaca la diferencia entre ambas situaciones.
También para el lenguaje cotidiano son diversas. El hombre de la calle dirá que "no
poder terminar" es distinto de "no querer hacerlo". Recogiendo esa convicción po-
pular, el derecho construye la distinción entre tentativa punible y desistimiento de la
lentaliva y el delito fruslrado.
Conforme al art. 7, inc. segundo del C.P, el delito frustrado sólo es punible si el
delincuente ha puesto de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito
se consume y esto no se verifíca por causas independíentes de su volunlad. De donde se
deduce, a conlralio sensu, que si la consumación no se verifica por una causa dependiente
de !a voluntad del autor, la acción ejecutada no ha de ser castigada. Y si esto es así en los
casos de frustración, con mayor razón ha de afirmarse para la tentativa en la que el
culpable se detiene de propia iniciativa cuando ni siquiera ha ejecutado todos los
actos necesarios para la complementación de la conducta típica. Esta breve considera-
ción basta para establecer los fundamentos dogmáticos del desistimiento en la tenta-
tiva y el delito frustrado. Su eficacia excluyente de la pena está hoy fuera de discu-
sión.92 Así, por su parte, lo reconoce reiteradamente la jurisprudencia.9 3
La naturaleza de tales institutos -de cuya precisión depende, por otra parte, la
Indole de los requisitos que deben reunir y la extensión de sus efectos-9+ ha dado
lugar, en cambio, a interpretaciones encontradas. Aquí sólo se destacan, fuera del
propio, 1os puntos de vista con más significación en la práctica.
aa) El punto de vista dominante entre nosotros, y en una parte importante de
la literatura europea hace algunas décadas, procede de FEUERBACH. 95 De acuer-
do con él, el desistimiento es una excusa legal absolutoria que obedece, por lo
tanto, a razones de política criminal. 96 Trátase, según la expresión de LISZT, de un
,n Fn esta parte la exposición del texto se apana fundarnentalmeme de CURY, 01ientación, 26, págs. 248 y sigts.,
siguiendo en cambio los criterios desarrollados en Tentativa y dellto_fn15trado, 56 y sigts., págs. 107 y sigts,
92
ETCHEBERRY, 11, pág. 63; GARRlDO, Etapas de ejecución, cit., 34, A, págs. 183 y 184 y H, 89, 2, pág. 280;
l\OVOA, IT, 4 35, pág.159; POLlTOff, Los actos ... , 9.2.2, pág. 217; POUTOFF-ORT!Z ycolaboradoTes, l,
pág. 83. Es curiosa. en cambio, la opinión de LABATUT, I, 181, pág. 186, quien, contra texto expreso,
afirma que "el desistimiento espománeo es procedeme en la tentativa, no en el delito frnstrado",
91
ETCHEBERRY, D.PJ. TT, 175, págs. 314 y sigts., NOVO:\, lT, 435, pág. 160, nota 39; POLITOFF; Los
actos ... , 9.2.2, págs. 217 y 218
94
JESCHECK 51, l, 1, pág_ 488
5
'J Cfr. JESCHECK, 51, l, 2, pág. 488 ,
,r, Así, en especial, LISZT, IIL 48, l, pág. 20. También, para el desistimiento de la tentativa, CARRARA,_ l.
417, págs. 281 v sigls., y Grado rn la _fuerza ft,iw del delilo, 119, pág. 295, quien, en lo tocante al del delito
frustrado, defie'ncle otra opinión. AU.emás, BETTIOL, pág. 488; Dül lNA, pág. 93; JAKOBS, 26, 2, pág.
899; más complejo ahora, :vJAURACH-ZIPFF, 41. T. 12 y sigts., págs. 72 y 73, que aboga por u:1-a
fundamentación político-criminal; PACHECO, I, 30, 26 y sigts., págs. 95 y 96; QUTNTANO RlPOLLES,
Comentarios al Código Penal, cir., pág. 44; MOLMENTl, El desistimiento volu.nt_mi? en _la tentativa, .~uenos
Aires, 1953, pág. 14; SOLER, 11, 52, !, pág. 233. WELZEL ha cambiado de opmton. En la 4a ed1non, 23,
antes de 1, pág. 200, estaba de acuerdo; en su exposición actual, como se verá, se aparta de este cnterio.
567
 DERECIIO PENAL/ Pi\){[ f, GENERAL/ Enrique Cury Urzüa
"puente de oro" 97 tendido por la ley al delincuente que ya era susceptible de una
pena a fin de que retorne a la ribera de la legalidad. El derecho perdona al que ya
principió a ejecutar una acción típica, o, incluso, al que la realizó del todo, pero aún
no ha alcanzado el resultado, a condición de que se abstenga de lesionar en forma
voluntaria el bien jmidkarnente protegido o impida eficazmente la lesión, en su
caso. En obsequio a la salvaguardia de los bienes jurídicos, y para asegurar tanto
como sea posible la adhesión del ciudadano a los mandatos del ordenamiento, se
otorga este beneficio límite que aspira a detener, hasta el último momento, la mano
del infractor.
Este punto de vista, aparentemente razonable, es, sin embargo, irreal. Una ojea-
da a la _jur.lsprudencia 98 revela que jamás el sujeto desiste tras efectuar un cálculo
como el descrito entre las ventajas y desventajas jurídicas de consumar. 99 A causa
de esto, en }os últimos anos un sector creciente de la literatura ha dejado de ver en
el desistimiento una excusa legal absolutmia -o, cuando menos, de fundarla con
arreglo al criterio del "puente de oro"-y busca otras soluciones. 100
bh) \VELZEL -y con él, parcialmente, la literatura alemana recienle- estima que el "verda-
dero sentido del privilegio al que desiste reside en la insignificancia de su culpabilidad que
se muestra con el desistimiento" 101
Hay, en efecto, casos en que el desistimiento obedece a móviles no utilitarios. Un ejemplo
claro lo procura ese sicario de los cuentos infantiles que, conmovido por la tierna edad y la
hermosura de su víctima, se abtiene en el último momento de darle muerte. Pero no sólo en
estas situaciones, sino también en aquellas en que el autor se detiene por razones delezna-
bles, se manifiesta una personalidad sensible a los contramotivos que el ordenamiento jurí-
dico opone a la conducta ilícita. El que huye atemorizado ante la perspectiva de ser captura-
do o se desalienta rápidamente frente a la necesidad de superar obstáculos imprevistos,
pareciera revelar, con esa actitud, que la ejecución de la acción antijuridica contrasta con sus
convicciones éticas más profundas y, por consiguiente, el ataque iniciado pierde gran parte
de su reprobabilidad.
Aunque los argumentos de VVELZEL han puesto en entredicho la concepción tradicional,
el problema radica en que, así como hay situaciones que ésta no explica ni soluciona satis-
factoriamente, existen otras a las que aquéllos son inaplicables. Pues no es inconcebible por
completo que un sujeto se abstenga de consumar el delito, únicamente porque, en el último
instante, se percata de que hacerlo le procurará una satisfacción inferior al disvalor represen-
tado por el riesgo de ser castigado y, en tales situaciones, parece imposible sostener que la
culpabilidad de autor es insignificante. Más bien, uno se siente inclinado a dirigirle un re-
proche enérgico, pues a la motivación codiciosa se adiciona el carácter f-rio y calculador. Sin
embargo, sería desacertado privarlo de impunidad por el desistimiento, ya que, precisamen-
te en estos casos, negársela equivale a instarlo para que prosiga hasta consumar. WELZEL y
los otros autores que comparten su punto de vista son conscientes de este inconveniente y,
en consecuencia, sostienen -correctamente- que basta con que el desistimiento sea volunta-
rio, no siendo exigible "un valor ético especial de los moti-vos que inducen a desistir". 102 Con
esto, los fundamentos de la concepción pierden vigencia, pueslo que la insignificancia de la
culpabilidad sólo existe, justamente, cuando el sujeto desiste por molivos valiosos o suscep-
tibles al menos de ser reconducidos al valor.
97
USZT, lll, 48, pág. 20.
gs Véase ETCHEBERRY, D.P]., II, 175, págs. 314 y sigts.
99
En el mismo sentido, la referencia de JESCHECK, 51, 1, 2, pág. 488, a la jurisprudencia alemana.
100
Sobre las razones hislóricas que se invocan para sostener esta concepción en nuestra ley; véase, en senlido
crítico, CURY, Tenlalivay delito frustrado, cit., 58, e), pág. 112.
'º 1
WELZEL, 25, pág. 271.
102
J~SCHECK, 51, 1, 3, págs. 488 y 489
568
CAPÍTULO XI LO'.> Dl~Tll\TOS MOMENTOS EC'< LA EJECUCIÓN DEI. DELITO, TEORÍA DEL "lTER CR!MINJS'
ce) Con arreglo a mi actual opinión, el desistimiento de la tentativa y el delito
frustrado constituyen causales ele atipiciclad por insuficiencia del elemento subjetivo, esto
es, de! dolo.
De conformidad con lo expuesto sobre e1 concepto del dolo, 103 éste consiste
en una voluntad que se exterioriza "haciéndose acción" al propio tiempo que di-
rigiéndola. Por otra parte, el de 1a tentativa se caracteriza, precisamente, porque
no consigue realizarse del todo, 104 no obstante lo cual aquélla sólo se castiga a
causa de que la finalidad persiste, transformada en mera tendencia bacía el objetivo
antijurídico. Para que exista una tentativa punible es preciso que la voluntad de
consumar permanezca presente hasta el momento en que la acción se interntmpe
o el resultado se frustra.
En los casos de desistimiento no ocurre así. La voluntad de realización subsiste
como tal sólo hasta el instante que precede a la suspensión de la conducta típica o a
la ejecución de la acción destinada a evitar el resultado. Luego los dos componentes
dinámicos de la acción típica se detienen simultáneamente. En estas hipótesis, por
consiguiente, falta la perfección del dolo y, con eso, la base para castigar el principio
de ejecución de la acción descrita por el Lipo. No se trata, como algunos autores
pensaban en otro tiempo, de una "cancelación" de la voluntad preexistente, sino de
un defecto en su formación, que excluye la tipicidad del comienzo de ejecución
porque falta el componente subjetivo sobre el que aquélla descansaba.W'
Esto, cuyas consecuencias prácticas son importantes, está consagrado expHcíta-
mente por el texto legal, como lo advirtió en su oportunidad RODR!GUEZ
MUNOz. 10 e En efecto, tal como la ley chilena, el Código español no contiene dis-
posiciones expresas sobre el desislimiento. Se limita a reconocer su existencia de
manera negativa, en la definición del delito frustrado y -a diferencia del nacional-
también en la de la tentativa. A causa de estas referencias incluidas en la descrip-
ción, RODRIGUEZ MUÑOZ advierte que tanto en una como en otra institución, el
desistimiento es un "elemento negativo" de los Lipos subordinados respectivos, de
modo que, cuando aparece en el caso concreto, determina una situacíón de "ausen-
cia de tipicidad".
Empleando una expresión cuyo rigor es dudoso, RODRTGUEZ MUNOZ afirma que el
desistimiento constiluye un ''Lercer limiLe laLeral'' para los lipos de la tentativa y el delito
frusLrado. Ese giro extraño obedece a que el jurista español no ha querido basar la dicada de
la institución en un defecLo del dolo, como aquí se hace, y, además, aunque lo hubiera
imemado no aceptaría, en principio, que eso excluye la tipicidad, porque sítúa el elemento
subjetivo en la culpabilidad. En consecuencia, la conslrucción se le presenta algo desprovis-
ta de sentido, pero procura roturarla de una manera expresiva.1°7
10 1
- Supra, 18, lll
rn+ Supra, ll, B, a).
105
En el mismo sentido del texlo, en especial, ZAFFARONI, 56, Vl, pág. 803: "d desistimiento que opera
sobre una tipicidad en curso la revoca, pues modilka la configuración del hecho"
106
RODRIGUEZ ~IUÑOZ, notas de derecho español a la rraducción de MEZGER, IT, 56, págs. 270ysigts. En
el mismo senlido, CORDOBA RODA, notas de derecho español a la Lraducción de 11AURACH, 11, 41, V,
A, nota 1O, pág. 200; NOVOA, El proceso de gmeración del dciíto. Tt'ntativc1 y delito frustrado, apartado del
Nº 124 de la Revista de Derecho y Clmcias Socialrs, Concepción, sin fecha, 17, págs. 48 y 49.
1
'°' La opinión del Lexlo fue defendida ya entre nosotros, sobre la base de consideraciones de justicia, por
fOI.\Tr:'CTLLA, El concurso de delincuente~, de delitos y de leyes penales y sus principales problemas jwidícos,
Santiago, l 9'í6, 13, págs. 33 y sigts.
569
 DERECHO PEl\Al. / PARTE Ci·NER.AL / Enrique Cmy l,lr,:üa
b) El desistimiento de la tentativa
Desíste de la tentativa el que abandona volunlariamente la ejecucíón todavía íncom-
pleta de la acción típica.
aa) Desde el punto de vista objetivo, el desistimiento de la tentativa exige el
abandono de la acción típica que el autor, de acuerdo con su plan, ya inició, pero
aún no se encuentra concluida con arreglo a su representación.
Abandonar, en este sentido, significa simplemente abstenerse de proseguir ejecuLando.
Pero esto, que es válido por completo cuando se trala de la Lentativa cometida por un solo
sujeto, presenta alguna variante si en la ejecución del hecho intervienen varias pnsonas. En
estos últimos casos, aquel de enLre los participantes que desiste debe retirar su contribución
a la ta.rea común en el evemo de que ya la haya realizado; en cambio, si aún no lo ha hecho,
le basta con abstenerse de efecLuarla. 108 Estas exigencias implican, en parte, un mayor grnva-
men para el que interviene en el hecho de varios que para el aulor individual, por lo menos
cuando ya realizó su comribución. Pero se explica a causa precisamente de esta última cir-
cunstancia. En tales casos el SL0eto sabe que la consumación ya no depende de las manifes-
taciones de su voluntad de realización, sino de las de otro u otros partícipes. Entonces, lo
menos que puede pedírsele es que exteriorice la intnrupción de su dolo de consumar, Teti-
rando el aporle ejecutado. Si más tarde, sin embargo, los otros concurrentes perfeccionan el
dehto a pesar de todo, eso ya no puede afectar al desislen te. 109
bb) Desde el punto de vista subjetivo, el desistimiento de la tentativa requiere la
voluntad de abandonar la qecución del hecho típico. Con ello se cumple el requisito
más característico de la institución, pues es la voluntwiedacl de la interrupción lo que
diferencia la tentativa punible de la desistida. Por otra parte, es la "voluntad de aban-
donar" la que al exteriorizarse "corta" la "voluntad de realización'', impidiendo el per-
feccionamiento del dolo y, por consiguiente, la tipicidad de la conducta: mientras en
la tentativa auténtica (tentativa típica punible) sólo se interrumpe la realización obje-
tiva del tipo, al paso que su elemento subjetivo persiste en calidad de pura tendencia,
en el hecho desistido no se perfecciona la faz subjetiva ni la objetiva del tipo.
A causa de lo expuesto, la voluntariedad exigida para el desistimiento implica lan
sólo c¡ue el agente se abstiene de proseguír ejecutando aun cuando considera posible la
conswnación de acuerdo con su represenlación.11° Por consiguiente, la voluntad de
desistir es independiente de los motivos y no se requiere que descanse en conside-
raciones éticas. m Tampoco es menesler espontaneíclad. La espontaneidad supone
que 1a voluntad se deLermina sin la intervención de factores externos. Tal cosa no es
112
exigible. Por esto, "no obsta a la voluntariedad que el sujeto desista cediendo al
108
,, ____ · - ·-----
MEYER, KriUk an dcr ,\'curcgclung des Vci suchstrajbarkcit, en Zei tschrUi Jür die gesamte S1rcifrcch1swissrnschcift,
N° 87, 3, 1975, pág. 622; NOVOA, IT, 435, pág. 158.
ws Contra, lVlAURAC.H, Il, 41, \: A, 3, pág. 203. Como rn d teXLo, .'v1EYER, op. cit.. , págs. 620 y sigts.;
ZAFFARONI, 56, vm, págs. 81 O y 811. Sobre ello, con deLalle, CL'RY, Tentativa y cl.dito_fn1stmdo, cit., 59,
h), págs. 119 y sigts. Ligeramente disLinto en POUTOFF, Los aclus ... , ciL, 9.2.6.1, pág. 239
uc En el mismo sentido, aunque con ou-o fundamento, FRA.NK, citado por M1\URACH, 11, 41, V B, 2, pág.
204; USZT, IIl, 48,111, págs. 22 y sigts.; WEl.ZEL, 25, 1, 2, a), págs. 272 y 273.
iu MERK.tL, op. cit., 1, 47, l, a), pág. 192:JESCJ JECK, 51, L 3, pág. 489; MOLMfNTl, op. cit., pág. 36; P1SAP1A,
op. cit., Xl, 4, pág. 121; SOLER, Il, 52, JH, pág. 2:35; ZAffAROt,J, 56, Vll, 5, pág. 806. Contra, BtTTTOL, pág
48; EAlACIOS, oµ. cit., X, págs. 226 y 227, nota '36; SAL'ER, Drn:cho Prnai, cit., 17, T\'. 2, pág. 18'3. CARRARA.
112
T, 390 y sigts:, págs. 265 y sigb., establece una t,,'Tadacicín atendiendo a la rnliclad ck los motivos
1
l\ Li'\.~Zt.:,n, op. cit., TII. 443. págs. 214 y 215; ZAFf'AROM, 56, VIT, 5, pág. 806. Contra, CARRARA,
Grado en la fuerza f[sica del dclilo, cit., 108 y sigLs., págs. 292 y sigts
570
CAPÍTULO X/ LOS DISTl>fTOS MOlvlENTO~ E>l 1.A i:'.JEClJCJÓN DEL DELITO. TEORÍA DEL ·'JTER CRJMJ"ll5'
ruego o insinuación de otro. 113 Asimismo, es indiferente que el autor sea descubier-
to por la propia víctima o un tercero si, a pesar de ello, cree que aún le es posible
consumar.11 4 Del mismo modo se resuelven las hipótesis en que el sujeto abandona
porque le es ofrecida la posibilidad de alcanzar "por vía legal" el provecho que
esperaba de la consumación. 11 :, El hecho de que lo realice a causa de promesas que
pueden ser incluso engañosas no excluye la voluntariedad del abandono. 116
En cambio no existe un desistimienLo voluntario si el autor estima que aunque complete
la acción obt¡ndrá un resultado enteramenLe diferente de1 que constituye su objetivo, como,
por ejemplo, si se detiene porque supone que en la caja de caudales sólo h~yuna_s~~a muy
inferior a la pretendida. fata representación eqwvale en todo a la de la 1mpos1btl1dad de
consumar. 1P
La posibilidad de consumar se decide desde el punto de ,~sta del sujeto, con
arreglo a su representación. Esto es lógico. El obra voluntariamente si cree que
puede tener éxito y, sin embargo, desiste. Por el contrario, cu~ndo est_ima q~e- no ?ª
le será posible concluir la retirada, no es una decisión suya smo una 1mpos1c10n de
las circunstancias.
Hay abandono -y, por lo tanto, desistimiento- aunque el sujeto no renunci~ e~
defmitiva al propósito de delinquir. En este punto NOVOA es demasiado restncti-
vo.118 Por cierto, no habrá desistimiento cuando el autor se limita a interrumpir
momentáneamente la tarea, dejándolo todo predispuesto para proseguir más ade-
lante,119 pero una vaga decisión de reincidir cuando las circunstancias le sean más
favorables, no basta para excluir la causal de aticipidad.
ce) El desistimiento determina la impunidad por la tentativa. No obstante, si los
aclos que el agente alcanzó a realizar configuran de por sí un hecho punible, se los
castigará a ese título. Así, el que intentando robar penetró a la c_asa por la ventana:
fracturándola, y luego se desistió, no será castigado por la tentallva de robo, pero s1
por la violación de morada y por los daños que ocasionó. la doctrina denomina
impropiamente tentatíva calificada a esta siLUación. 120
e) El desistimiento del delito frustrado
Desiste del delilo frustrado el que, habiendo eJecutado toda la conducta típica, actúa
voluntariamente y de manera eficaz evitando la producción del resultado.
n.' MAGGIORE, II, pág. 86 . .
1:~ Cfr. Mt\CR:\C.H, II, 41, \~ C. 1, págs. 207 y sigts.; J.vlEZGEI( Libro de estudio, l, 81, lll, 2, págs. 293 Y 294;
WELZEL, 25, 1, 2, h), pág_ 274. Contra, BACIGALUPO. 7, 4, pág. 112.
1 'JESCHECK, 51, lll, pág. 493; JVLA.CRACH, II, 41. \~ TI, 2, pág. 206.
n \VFT.7Fl 25 1 2 pág 274· POLITOFF Los actos, cit., 9.2.5, pág. 2_36
i:,,,,t·LZ·E:L-,2"', ¡ '2 'r,g 2_74 .Asimismo JEsctttCK, 51, m, 2, pág. 49J; !vIAURACH, n, 41, V, B, 1, pág. 2('.~
1 v
'"NOVOA '
IL, ),433,
' '
pág. . 156.·. tnel
· - · ' ·.
mismo sentido, .
BAClGALUPO, . .-
7, 4, pag. 112,· QUlNTANO RIPOLLES ,
Comentarios al Código Penal, cit., pág. 44. . ., h
rn1.v1A.LRACI J, JJ, 41, \,~ B, 2, pág. 206; MEZGl'.R, ll, 56, 11, 2, pág. 276, qmen habla de un aprovec amiento
posterior de la situación" . , - 2
110MERKEL, op. ciL, I, 47; 2, pág. 193; MEZGER, Libro dccstudw, 1, 81, Ill, 3, pags. 294 y 29::,; SOLER, 11, 5 ,
!V, pág. 236.
571
 DERl'CHO PENAL/ PARTE GENERAL/ EC1rique Ciny Urzua
Es_muy frecue:1re que _esla i_~sti¡uci_~n sea denominada Lambién arrepentimienlo activo, y
Y?, ~ismo emplee esa des1gnac10n. 21
Sm embargo, la expresión implica una idea de "contri-
crnn que d:be obedecer, o?vi~mente, a motivos valiosos. Eso, en este caso, no se exige_122
Por eso prefiero ahora prescmdir del mencionado rótulo, pues la impropiedad terminolócrica
puede dar lugar, además, a imprecisiones hermenéuticas. to
aa) En t~~to que, objetivamente, el desistimiento de la tentativa aparece como
una abstencwn, el del delito frustrado exige una conducta positiva y efirnz Con una
imagen ace~tada se ha expuesto la diferencia afirmando que mientra~ al que desiste
de la tentativa le basta con "frenar", el que lo hace del delito frustrado debe "echar
marcha atrás". Y esto es así porque el desistimiento del delito frustrado presupone
q_ue el _su¡eto ha realizado ya toda la acción típica; de suerte que para la consuma-
c10n solo resta la producción del resultado y el autor debe proveer a evitar ese
evento oper~:"1do activamente sobre el curso causal a objeto de interrumpirlo.
la cuest10n de cuándo ha terminado la ejecución de la acción típica se decide
123
como se explicó, atendiendo a la representacíón del agente sobre el particular. '
Para que pueda hablarse de un desistimiento con eficacia excusante es indis-
d
pensable que sujeto actúe antes de la causación del resultado típico. Un ~rrepenti-
m1ento tard10 solo da lugar a una atenuación de la pena, conforme a lo preceptuado
124
en el a_rt. 11, Nº 7_º del C._P la diferencia entre ambas situaciones no siempre es
advertida con clandad, e mduce a confusiones, cuyas consecuencias son defectuo-
sas. Así, LABATUT llegó a sostener que en el C.P. el desistimiento del delito frustra-
do no tiene jamás el carácter de una "excusa". 125
. El que desiste del delito frustrado puede obrar por sí mismo o provocando la
mtervencwn ~e terceros. Así, quien dio a beber la pócima letal a su víctima, puede
procurarle direc_tame~te el antídoto o reclamar la intervención de un médico que
ad~p.te las providencias necesarias para salvarle la vida. Lo importante es que la
actividad del tercero haya sido determinada por el autor mediante su obrar. Es in-
suficiente_ n~ e_ntorpecer la ta.rea salvadora que otro emprendió espontáneamente.
El desistimiento sólo excluye la punibilidad por el delito frustrado si el sujeto ha
consegrndo impedir el resultado típico. En este punto la ley crea una verdadera irres-
126
ponsa~í'.idad _objctiva. La solución es defectuosa e importa una supervivencia del
versan m re 11/icíta. Desde el momento en que con la exteriorización de la voluntad
impeditiva se suspende la de realización (el dolo), toda imputación al sujeto de conse-
c_uencias posteriores tiene que hacerse sobre una base objeliva que co~trasta con el
sistema de derecho penal de culpabilidad . .E incluso, aunque no se reconozca el punto
de partida, la exigencia provoca un sentimiento de repugnancia natural, obedeciendo
al cual se ha suprimido o atenuado en los textos legales más modernos. 12'
De_ todo~ modos, si el autor ha fracasado en su intento de impedir el resultado,
es posible siempre conced_er1e la atenuante de haber procurado con celo reparar el
121
CURY, Orirntación, 26, lll, pág. 251
rn JESCHECK, 51, IV, 1, pág. 494.
m Supra, Ill, A, a), bb).
Supra, 32. V, a).
llf
::: ~A.BAll!l, I, 181, pág. 186. Así, también, PACHECO, pág. 99
En el mismo se_mido. l.VlAURACH, II, 41, v, e, 3, pág. 210.
127
Sobre estc> panicular, con detalk, CURY, TrntaUvay cl.elito_frustraclo, ciL, 64, págs. 131 y sigts.
572
CAPITULO X/ LOS DISTINTOS "'vlO"\,íENTOS E"l l.A E_JEC:UCJO~ DEL DFLITO. TEORÍA DFL "JTER CR!MlNJ~"
mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias (art 11, Nº 7º C.P), 128
con tal que se den los requisitos indispensables de ella.
bb) Subjetivamente, el desistimiento del delito frustrado, como el de la tentati-
va, tiene q~e ser voluntario. lo que se ha expresado ya sobre este particular 129 es
válido también aquí.
ce) Lo mismo que en el caso del desistimiento de la tentativa, el del delito frus-
trado excluye la punibilidad por este último, pero no por la tentativa califícada. 130
d) El desistimiento de la propmiición y conspiración para delinquir
El art. 82, inc. final del C.P., regula, de manera desafortunada, el desistimiento
para los casos en que proposición y conspiración son punibles. Con rigor inútil, la
ley exige en estas hipótesis que la interrupción se produzca antes de iniciada 1a ejecu-
ción del delito o el procedimiento j,rdicwl contra el culpable y reclama de éste, además,
una delación. Desde el punto de vista técnico, el precepto es insatisfactorio, porque
introduce demasiados factores objetivos en la estructura del instituto. Éticamente
es, cuando menos, sospechoso. Desde una perspectiva politicocriminal resulta con-
traproducente, puesto que si lo que se persigue es tutelar de modo especial ciertos
bienes jurídicos particularmente valiosos o sensibles, es absurdo cerrar anticipada-
menle al delincuente el camino de la retirada.
e) Las situaciones de desistimiento tardío especiahnente legisladas
Aunque, de acuerdo con lo que se ha expuesto precedentemente, el desistimien-
to de un delito consumado es inconcebible en principio, existen casos, diseminados
en la Parte Especial, en los cuales la ley acuerda electos especiales -que pueden
llegar incluso hasta la impunidad- a la conducta del que después de ejecutar todo el
hecho típico vuelve sobre sus pasos. Situaciones de esta índole pueden encontrarse
en los arts. 129, 456 y 295 del C.P. Su tratamiento pormenorizado pertenece al
sistema de los delitos respectivos.
f) La atipicidad de la tentativa de falta
Aparte de lo expuesto en los párrafos precedentes, la atipicidad de la tentativa y
el delito frustrado se rige por las reglas generales. rn Aquí sólo resta insistir en que,
de conformidad con lo preceptuado por el art. 9° del C.P, "las faltas sólo se castigan
cuando han sido consumadas". Eslo significa que, aunque en un buen número de
casos la tentativa de falta es concebible, siempre deberá permanecer impune por
inexistencia del correspondiente tipo subordinado que la aprehenda.
m Supra, 32, 'v~ a).
129
'.-iupra, h), bb)
'
3
º Supra, b), ce)
_JJ Supra, 21.
573
 DERFCHO PEi\",\L / PARTE GEC\ERAL / f•nriqut' Cmy Crzlla
§ 36 LA ANTIJURID1CIDAD DE LA TENTATIVA
Y EL DELITO FRUSTRADO
I. RELACIONES ENTRE LA ANTUURIDICIDAD EN GENERAL Y LA DE
LA TENTATIVA Y DEUTO FRUSTRADO EN PARTICULAR
Los problemas de la anLiJuridicidad de la tentativa y el delito frustrado se en-
cuentran estrechamente vinculados con e1 de 1a antijuridicidad en general y, de esa
manera, con el de la función misma del derecho punitivo. la cuestión ha sido ya
objeto de un tratamiento más o menos detenido 132 )~ por consiguiente, aquí puedo
limitarme a una síntesis escueta.
a) La concepción objetiva
Para el punto de vista objetivo, la esencia del delito radica en la causación de un
daño a los bienes Jurídicos de protección y, por eso, sólo acepta la punibilidad de la
tentativa, en cuanto ésta crea efeclivarnente un peligro serio de que semejante lesión se
133
materialice. E1 disvalor de acción no es apreciado. la manifestación de voluntad
hostil al derecho, como tal, es jurídicamente indiferente. 134
Los defectos de este criterio ya han sido discutidos. 135 Asimismo, se ha desta-
cado cómo la punibilidad de la tentativa demuestra que no coincide con el de la
ley en vigor. 136
b) La concepción subjetiva
las opiniones subjetivas más extremas ponen todo el acento en el disvalor de la
acción. lo antijurídico es la voluntad rebelde expresada en la ejecución total o par-
cial del acto. Así, la tentativa aparece como la figura delictiva básica, de la cual el
delito frustrado y la consumación no son sino formas especiales. "Punible es el
querer, no la ejecución; de este modo, lo punible primariamente es la tentativa, no
1a consumación. Esta última más bien sólo es punible como una forma especial de
la tentativa, esto es, porque tanto aquélla como ésta suponen una voluntad
delictiva". 137
También los inconvenientes de este criterio han sido destacad~s. u 8 Sobre todo
es inaceptable cuando se lo formula de una manera tan inmoderada, pues entonces
112
Supra, 1, lll. e)
rn Muy vigorosamente en este sentido, NOVOA, Cau.salismo .Y .fl1wli,1110, 7. especialmente en pdg. 48 y
POUTOrF, Los acto.1, cit .. 7.1 y 7.2, págs. 133 y sigts.
u, NOVOA, op. cil. en no_ta ame1ior, 7, pdg. 48: "En principio[ ... ] el Derecho, concebido como un regulador
de conductas externas, no debiera ocuparse de {la temativa)"
rn Supra, l, llf, e), aa).
6
u Supra, 14, t,
lJ; GFRMJ\Nl\, Ober drn G1 und dcr Strafborheit des \/crsuchs, 1918, S. 186, citado por SPE:"-iDEL, K1itik dcr
sujehlivc11 Vérsurhsthemic, en ,\'wc ]u1istische Woc/1c11sch1ift, 1965. pág 1882.
rn Supra, 1, lll, e), bb)
574
CAPÍTULO X/ I.OS DlSTINTOS !vlOME:'H05 E':\ I.A EJF.CUCIÓN DEL DELITO, TEORÍA DEL "!TER CR1M1N1S''
puede conducir -y de hecho debiera hacerlo- a la punib1lidad de los actos prepara-
torios, a la consiguienle destrucción de la garantía constituí.da por el tipo y, así, a la
arbitrariedad.
c) La solución propia
Tal como ya se ha explicado, la solución correcta supone tener en cuenta, en
primer lugar, el disva1or de la acción, pero sin perder de vista la significación que
atribuyen al del resulLado, para ciertos casos, las concepciones socioculturales
imperantes.13 9 Así la antijuridicidad, en su forma más plena, implica tanto el disvalor
de acción como el de resu1Lado. Pero ésta sólo se presenta en 1os delitos consumados
de lesión, respecto de los cuales la ley ha tomado en cuenta ambos factores para la
evaluación del hecho y la atribución de la sanción. Por el contrario, en los delitos de
pura actividad y en la tentativa de los de resultado, prevalece la consideración del
disvalor de acción, mi y el de resultado es Lomado en cuenta únicamente como un
límite extremo, para el descarte de la punibi1idad en casos cuya significación antijurídica
es despreciable con arreglo a los puntos de visla socioculturales en vigor.
IL ANTIJlJJUDICIDAD Y PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
Las distintas concepciones expuestas en el apartado anterior inciden en el debate
sobre la punibilidad de la tentativa, que entre nosotros sólo tiene valor de lege ferenda.
En efecto, una consecuencia lógica del subjetivismo extremo es la parificación del
castigo de la tentativa y la consumación o, a lo sumo, la mera concesión al juez de una
facultad para atenuar la pena en los casos en que el tipo no alcanza su perfección y las
circunstancias asilo aconsejan. 141 Por la inversa, el objetivismo exige una diferencia-
ción categórica. 142 Con arreglo al criterio que he defendido aquí, el punto de vista
acogido debe ser este último, puesto que, como en los casos de tentativa es menor el
disva1or de resultado, cabe exigir un tratamiento penal menos severo.
En cambio, no existe razón va1edera alguna para distinguir entre tentativa y
delito frustrado El hecho de que la dualidad Lienda a desaparecer en los Códigos
modernos lo evidencia. Atribuir consecuencias pena1es a un deslinde tan sutil a
incierto es absurdo. los argumentos con que antaño se defendió el sistema 143 han
39
, Supra, 1, 11 l., e), ce), 4 . , .
14
º Un criterio semejante, pero sin las lim1Lacioneé> ulLenore_s, VVEBER, III. pags. 575 y s1gts.
141
\\lELZEL, 24, l, 5, págs. 261 y 26_2 . . _ . . _ , .
1 2
~ CARRAR/\, I, 355, pág. 245, y C,rado en la fuerza física del dci1to, cit., 168 y s1gts., pags. 321 y s1gts.,
l:Vlt\NZ!>JT, op. cit., III, 432, t, pág. 177: PALACIOS, op. cit., X_, pág. ~54. . . ,
i~i BETTtOL, pdg. 480; CJ\RRi1.RA l, 401, pág. 271, y Grado en lojucr~ajtsica de/ dehto,_ 166y sigts., pags. l 74
y sigts.; PACHECO, El Código Penal concoidado y comentado, !, 3 , 38 y s1gts., pags. 98 Y 99, aunque
conviene en que podría prescindirse de la distinción, salvo, naLuralmenLe, cu~n~o se na.ta de regu_lar el
desistimiento; ZDR/WOMISLOVy otros, X, 3, pág. 228. Como en_el texto, NUl\'EZ BARBERO, op. _cit., II,
\,'. J, pág. 49; PALAClüS, op. cit., X, pág. 216; REYES ECJIA!\D_L'\, n:1i1os 1mpeijcctos, en _Revista del
Colegio de /\bogados, Lomo.X.X!, Nº 99 Medellín .. 1974, págs. 140 y s1gts.; SOLER, ll, 49, VII, P_ªg: 27_!· La
bibliografía alemana a italiana contemporánea nende a ignorar el problema, a causa de que la d1stmc10n es
cksconoci<la para sus ordenamientos punitivos
575
 DERECHO PENAL/ PAR"I 1ó GENERAL/ Enri,¡ue Cury Urzüa
caído en el descrédito. Nuestra ley observa a este respecto un criterio clásico. Delito
consumado, frustración y tentativa reciben un tratamiento penal diverso, conforme
a lo preceptuado en los arts. 50 a 54 del C.P., sin perjuicio de las disposiciones
espenales que consagran reglas distintas para ciertos tipos.
!H. TENTATIVA INTDONEA
la antijuridicidad de la tentativa y el delito frustrado se caracteriza fundamen-
talmente, por el disvalor de acción. De aquí se sigue que es tenlativa p~nible no sólo
aquella que se e¡ecuta con medios idóneos para alcanzar el resultado típico y conlra cm
ob;eto matenal susceptible de ser lesionado por el ataque, sino también la que, a la inver-
sa, se realiza con medios ínídóneos o contra un objeto inexisteníe. La íentativa inidónea es
en príncipio, tentativa punible. ' Del olro lado, la teoría de la equivalencia de las condiciones, por lo mismo que aqui ha
Este punto de vista está lejos de ser unánime y en Chile es minoritario. 144 La
polémica en torno al mal llamado delito imposible (tentativa inidónea) divide pro-
fundamente a la ciencia penal y hasta ahora no se divisa una fórmula de solución 0
compromiso. El debate puede sintetizarse así:
a) La teoría suhjetiva extrema
. La extrema teoría subjetiva, que ha logrado imponer su criterio a la jurispruden-
cia alemana y cuyo expositor más destacado e influyente fue BURI, postula la
pumb1hdad de toda tentativa, así la idónea como la inidónea de manera ilimíta-
da.1~5 Nada importa que los medios empleados sean toLalmen~e incapaces de pro-
dum el resultado típico o que el objeto del ataque no haya existido Jamás. la volun-
tad rebelde que se expresa en la eiecución de la acción basta para justificar la
1rrogac1ón de una pena. - de CARRARA, i Jo quien distingue entre inicloneidacl absoluta y rdaLiva. La inidoneidad
Ap_ane de las consideraciones básicas derivadas de su adhesión al subjelivismo extremo,
este cnteno se apoya en oLros dos argumentos.
. aa).N~ ~uede sostenerse q_ue el castigo de la tentativa se funda en la puesla en peligro del
bien JUnd1co, ya que_ el de_luo tenlado se caracteriza porque fue incapaz de hacer correr
peligro ~lguno a es_e b1en. Dicho de otro modo, Loda lentativa es, por definición, inidónea. Si
los mechos Y el objeto hubiesen sido idóneos, la consumación habria sobrevenido. 146
bb) Si_ s~ acepla, conforme a la teoría <le la equivalencia de las condiciones, 147 que todas
las conchc10nes son causa del resultado que se produjo, del mismo modo habrá de aceplarse
11-i S?_b'.e la posición de la jurisprudencia, marcadamente objetivista en la mayoría de los casos véase
ElC.HEBERRY DPT I1 , 177 , pags.
- 32~ · · e;·m em h argo, .hay ctertos
· casos de provocaclón en los' cuales
,
_ . - '. · ·J·, _::. Y s1g.ts.,
la practica castiga no obstan le la marufiesta midonetdad de los actos para lesionar el bien jurídico. Sobre
ello, ~on detalle, CURY, Icntativa y delito frustrado, cit., 89, págs. 179 y sigts. Respecto a la docnina para
145
una Ojeada de conJunLo véase POUTOFF, Los artos, 7.1, págs. 133 y sigts. ' 14~
BURl, V~rsuch und ~ausalit~f, ut.yo_r
GA~OFALO, La Criminologic, cit., pág. 319. En el mismo sentido, F
~!MEI\A, La questwne dt·'. mezz¡ midoner nd lentatlvo, Roma, 1930, 19, págs 87 y sigLs., pero haciendo
reserva sob1e los casos de mex1sLencia del objeto
110
A:í Larnbién.el .punLo ~e pan~da de Vv'EBER, ·m. pág . .578: ·'Conforme al principio básico de ~uficiencia,
14
_ nrnguna tentativa ha sido peligrosa, corno inevi.tablernente lo prneba ]a ausencia de resultado"
' Supra, 17. III, a).
576
CAPlTULO X/ LOS Dl5TlNTOS MOMFKTOS EN LA EJECL.:C!ÓN DEL DELITO. TEORlA DEL "JTT:R CR!MlK!S'"
que cuando el resultado no llegó a producirse, todas las condiciones que tendían a su causación
~1e_ron equ.ivalentcmcnte inídóneas rara akanz~rlo. Asl _queda demostrado que no existe po-
s1b1hdad alguna de que una tentatrva sea considerada idónea. La distindón emre idoneidad
a inicloneidad de la tentativa revela, una vez más, ser iníundada. 148
En principio, la solución ofrecida por la teoría subjetiva extrema es correcta
pero lleva demasiado leios sus consecuencias. Con razón advierte DOHNA que, de
acuerdo a este crilerio, habria que condenar a quien da una patada en el suelo,
creyendo que de ese modo hará saltar a su antípoda.149 Es indispensable una limi-
tación. Por oLra parte, la fundamenLación que se propone es incorrecta. El presu-
puesto subjetivo, tal como se presenta, conduce a la imposibilidad de acudir a crite-
rios restrictivos y arrastra Lan lejos que, por ese camino, no es difícil llegar a la
punibilidad de ideas o creencias.
sido rechazada en su senlido más general, no puede suministrarnos, tampoco en este caso,
un crilerio de solución.
b) Las teorías objetivas
Frenle a la teoría subjetiva, el objetivismo proclama la impunidad de la tentativa
inidónea y, consiguientemente, se esfuerza por trazar un deslinde enLre ella y la
idónea. Es idónea aquella tentativa que ha sido ejecutada con medios capaces de
causar el resultado típico y que ataca un objeto existente; si el objeto no exisle o los
medios de ejecuC1ón no son hábiles para realizar la lesión, la LenLaLiva es inidónea.
aa) La teoría objetiva clásica
La expresión más depurada de este punto de vista lo represenla la concepción
es absoluta cuando los medios son por su naturaleza incapaces ele alcanzar el resul-
tado, o cuando el objeto de ataque no existe del todo: como s1 se pretende dar
muerte a otro haciéndolo inge1ir agua azucarada (medio absolutamente inidóneo) o
practicar un aborto sobre una mujer no embarazada (objeto absolutamente inexis-
tente). Por la inversa, la inidoneidad es relativa si los medios que generalmente
serían hábiles para causar el resultado, no lo son atendida la situación concreta, o si el
ob_jelo exisle, pero, en el momenlo de ejecutarse la acción, se ha colocado accíclentalmen-
Le fuera deI alcance del atac¡ue. EsLo ocurriría si se hubiese intentado envenenar a
Mitrídates con una dosis que sería letal para un hombre corriente (medio relativa-
mente inidóneo) o se disparara sobre el lecho en que la víctima no se encuentra en
ese instante porque lo abandonó por un lapso breve (objeto relativamente inexis-
Destacan mucho esLa relación entre la teoría de la equit·alencia y la solución subjetiva, MAURACH, 11, 41,
lll, B, 3, c), págs. 193 y sigts., en sentí.do crítico, y SAUER, op. ciL., 17, T, págs. 160 y sigts.
11
" DOHN1\. págs. 90 y 91
h' CARRARA, 1, 359 y sigts., págs. 249 y sigts., y Grado en la fuerza física del delito, cit., 70 y sigts, pags
2 71 y sigLs.; FEUERfü\CTT, Lchrbuch des gtnei11cn iri Deulschl anclgülligcn pciliclte11 Rechts, 4a eclición, 1808,
cil. por MF7:G[R, n. 5.1, 111, 1, pág. 253; Trntaclo ciL., 42, nota J, pag. 76; MERKEL, op. cit., I, 46, págs
187 y si.gts., ORTOLAN, E)éme11ts de Droit Ptna/, Sa edición, París, 1886, l, 1027, págs. 468 y sigls.
577
 DERf'CHO PENAL/ PARTE GENERAL/ )enrique Cury Urzúa
tente). En atención a estos presupuestos, y consecuente con su criterio objetivista
para efectuar el deslinde entre tentativa y delito frustrado, rn CARRARA estima que
la lentat1va es pumble cuando se han empleado medios relativamente idóneos O se
ac~uó contra un objeto relativamente inexistente, en tanto que el delito frustrado
exige, para su perfección, la existencia absoluta del objeto y la absoluta idoneidad
de los medios. 152
En la práctica, el criterio de CARRARA es inaprovechable. La rica variedad de
combinaciones que puede presentar la realidad vuelve relativa toda inidoneidad.
U.n vaso de agua azucarada puede ser letal para un diabético. El golpe con un perió·
d1co doblado causará la muerte a quien recién fue operado del cerebro. En el fondo
todo depende de la situación real y del conocimiento que el autor tenía de ella. Fer~
~i se pretende introducir este correctivo, se pierde la objetividad que a los clásicos
importaba tanto mantener.
A p_artir de este momento, la evolución de las teorías objetivas ha seguido un
cur~o ~1~uoso que, en la mayor parte de los casos, hace concesiones importantes al
~ub.1et1V1smo. De entre las concepciones más recientes hay que destacar, por su
importancia, las siguientes:
bb) La teoría de la ausencia (defecto) de tipo
,· _La teorí~ del ~efecto de t~po (]vlange'.m am Tatbeslande) es una consecuencia de la concep-
c10n de BELINC, sobre el L1po subordinado de lentaLíva 153 y ha sido desarrollada especial-
154
menle por DOHNA. Con_ arreglo a ese pumo de vista el tipo subordinado sólo ca~La con-
ducta,: que no ~leg~n- a realizar_ la descnpuón contemda en la figura autónoma, porque les
falta. la fracc10n ultima y líp1ca de 13. acción". 155 En cambio, Ctquellos hechos en que el
defecto se refiere a oLros elementos del tipo aulónomo, cuya concurrencia no depende de la
conducta ~esp~egada por el aulor, son completameme atípicos y, en consecuencia, no punibles.
:: exceptua, um~amente, lo que DOHNA denomina el error numo1ógico, esto es, aqliellos
. sos en q~e se d10 eq~1vocadamente por presente un elemento nomiativo de carácter jurí-
dico (por eJemplo, la _aJemdad de la cosa) .. A su vez, establece una contraexcepción para el
que yerr~ sobre _su ~ahdad de J1.wcionario, hipótesis de "emrr nomolrígicó'' que, sin embargo,
prnvoca1:a la all~ic1dad de la conduct~. En contraste con las hipótesis de ausencia de tipo,
las tentativas autenticas son todas pumbles, prescmdiendo de su idoneidad
Des~e el punlo de vis_ta do'?rnático, la teoría del .defecto de tipo se fund~ en que el tipo
subordinado de la tentauva exige un "pnnc1pio de e¡ecución". Ahora bien "e¡·ecul'l.d" p d
· · ¡ . - - , , "
ser umcameme ~ _acción., 1~ 6. Los reslanles elem_enlos del tipo autónomo no- pueden empe-
ue e
zarse~ ejecutar m mLerrurnp1rse; en consecuenna, el de la tentativa no se refiere a ellos. Por
eso, Sl en el caso conneto no concurren, la conducta es atípica, pues ni éste ni aquél la
captan
En el aspecto doctrinario, la leorfa descansa en el crilerio de que "la temativa es sólo un
caso especial de en:or"
157
El autor, en efecto, se ha propuesto la ejecución de una conducta
que, a s:1 JlllCJO, reu~e tod_as las carncterísLicas necesarias para configurar el hecho descriLo
por el tipo. P_e_ro est~ equrvocado, sea porque alguno de esos elementos no concurre, sea
porque la acc10n realizada no es capaz de ocasionar su aparición. Sólo en los úllimos casos
est o es, cuando el error consiste en que el curso causal representado diverge del real, exist~
l',\ Supra, 35, lll, A, a), aa)
151
153
CARRARA. l, 407, págs. 274 y sigts, y Grado rn lct_fuerza./!sica del ddilu. n. p,g. 272.
Supra 35, 1, b). '
rn DOH~A, págs. 89 y sigls
15
·, B.EUNG, 29, II, e), pág. 101
156
DOHNA, .Pág. 80.
107
Cfr. MEZGER, 11, 53, 111, 2, pág. 255.
578
CAPÍTULO X/ LOS D1ST1NT0S MOMENTOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO. TEORÍA DEL "ITI'R CR!\11NIS"
una tentativa. Los otrns constituyen hipótesis de simple atípicidad, que es preciso diferen-
ciar de aquélla. "Si ya implica un error considerar a la ausencia de tipo como lentativa, es un
doble error querer ver en ella una tentativa inidónea". "En lodos esos casos, no falta la
idoneidad, sino la adecuación Upica. Y, precisamente por eso, falt.a la tentativa"_ 158
La temia del defecto o ausencia de tipo incurre, a mi Juicio, en el error de tratar a los
elementos del lipo como si fuesen independientes los unos de los otros. Esto no es asl.
Conforme a la afortunada imagen de MAURACH, el Lipo constituye un "anillo de injusto"159-
que no admite parcelaciones. Puede, por razones científicas, ser analizado y descompuesto
conceptualmente, pero en la realidad y para los efeclos de la valoración jurídica se da como
un todo, en el que cada paTte depende de las demás y las condiciona. Por ejemplo, en el art.
361, Nº 3°, del CP, la acción típica no consiste en un simple y autónomo "yacer" sino en
"yacer con mujer menor de doce años". Esa acción puede ser conceptualmente analizada y
examinada en sus distinlos componenles, pero en la realidad se pTesenta como un todo y así
es enjuiciada por el derecho. De manera que la acción típica de la violación impropia falta
tanto cuando no se complela el yacer como cuando la mujer es mayOT de doce años y el
aULor CTee erradamente que aún no alcanzó esa edad. Desde este punto de vista ha de obser-
varse, por lo demás, que el arl. 7º, inc. final, del C.P. exige, al configurar la tentativa, que
falten uno o más hechos para el complemento del crimen o simple delito. Es notorio que el
legislador ha evilado referirse a una pura inlerrupción de la acción considerada en su estruc-
lura básica y que, por la inversa, ha querido aludir a ella en tanto que condicionada por el
conjunto de modalidades exigidas en el lipo. 160 Por consiguienle, la teoría de la ausencia de
lipc) caTece de apoyo en la ley y debe desechársela. 161 - 162
ce) La teoría de la impresión o del peligro concreto
Las bases de la teoria de la impresión (teoria del peligro concreto) fueron echa-
das por USZT, 163 para el cual "la tentativa no peligrosa ('absolutamente inídónea')
no es tentativa y, por consiguiente, no es punible". 164
Aunque aparentemente este punto de vista se asemeja al criterio objetivo de la
concepción clásica, se encuentra, en realidad, tan alejado de ella como de la teoría
subjetiva.
La primera diferencia radica en que, mientras la teoría clásica trata de establecer
la idoneidad de actos aislados, sustrayéndolos al contexto fáctico del que forman
parte, la del peligro concreto emite su diagnóstico sobre ese contexto estímado como
un Lodo. "El acto no debe ser considerado según una generalización arbitraria, sino
que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias especiales que le acompa-
ñan" .165 La segunda, en que el juicio se emite sobre una base concreta, esto es, aten-
diendo a aquellas de 1as circunstancias que el autor conocía o podía conocer en el
momento de obrar. Por consiguiente, no se Loman en consideración los factores
concurrentes que en el caso específico determinaron la no producción del resulta-
do, sino sólo los "cognoscibles", es decir, aquellos de cuya presencia se habria per-
catado un hombre corriente y que, de acuerdo con los resultados ordinarios de la
experiencia, obstaban a la verificación de las consecuencias típicas. USZT babla,
15
'"DOHNA, pág.90.
1 9
' MAURACH, 11, 41, lll, B, 2, pág. 192; lvLA.URACH-Z!PFF; 11, 40, l\'. 130, págs. 51 y 52.
16
º Supra, 17, antes de L
161
"NOVOA, El proceso de generación del del[to, tentativa y delito imposible, cit., 14 y 16, págs. 35 Y sigts.,
emplea sin embargo este criterio para aislar los casos de inidoneida<l "absoluta".
1 2
ei LlSZT, m, 47, II, págs. 16 y sigts; "tvlAURACH-ZlPFF, ll, 40, IV 128 y sigts., págs. 51 Y 52.
iG
3
USZT, m, 47, II, pág. 76.
16
+ LlSZT, TTI, 47, 11, pág. 17.
lfi'; Ídem. En el mismo sentido, WEBER, 111, págs. 578 y 579
579
 DERECHO PE>!Ai./ PARTI' GENERAL I Enrique Cury Urzüa
CAPÍTULO X! LOS DISTINTOS MOMENTOS EN I A EJECUCIÓN DEL DELITO, TEORÍA DEL ·'JTER CR1"M1N1S"

por esto, de una "apreciación ex ante", para realizar la cual el juzgador ha de remon-
interrumpida debe ser capaz de crear en el observador razonable, en el ciudadano
tarse al "momento del acto de ejecución", oponiéndo1a a la "apreciación ex post",
común, 1a "impresión" de que su ejecución dañó o puso en peligro el sistema de
mediante la que se pretende determinar la idoneidad Lomando también en conside-
valores fundamentales. En esto se aparta la concepción defendida aquí de la formu-
ración las circunstancias conocidas sólo después de que el hecho se ha frustrado y
lación original presentada por LISZI, pues en esta última, en efecto, radica la
en razón de el1o. 166 Aquél1a permite distinguir las situaciones concretamente peli-
anti.Juridicidad de la tentativa en su aptitud para poner en peligro (concreto) al bien
grosas de las que no lo son; ésta conduce, me,itable y lógicamente, al resultado
.1urídicamente protegido, al paso que, de conformidad con el punto de vista expues-
defendido por la teoría subjetiva.
to, también es antijurídica la tentativa que no logra dicho objetivo, si, en cambio,
Con esto, la concepción de LISZI tiene el mé1ito de independizar el problema
crea un riesgo efectívo para e1 sistema de valores considerado como un loclo. Los resulta-
de la idoneidad del de la causalidad material. En efecto, la determinación del peli-
dos prácticos, sin embargo, coinciden casi por completo. 174
gro ya no depende de la capacidad causal real de los actos para ocasionar el resulta-
do -en cuyo caso, como lo afirmaba BURI seria imposible realizarla-, sino de la
representación que el autor podía, razonablemente, tener sobre ella en el momento
de actuar. En esta forma, por supuesto, la concepción se subjetiviza hasta cierto
punto. LISZT no lo dice expresamente, pero al referirse a los efectos derivados de su
criterio, acepta que éste "conduce, en los casos más importantes de la práctica, a los
mismos resultados que la teorta subjetiva" de la jurisprudencia, 167 y esto se debe,
justamente, a que concibe de manera correcta el peligro como la mera "impresión"
de que en el caso concreto "es posible causar".
Dicha tendencia subjetiva se acentúa en las formulaciones posteriores de la teo-
ria. Asi, para HIPPEL, "la tentativa es punible si, según el juicio recto basado en las
condiciones que existían al momento del hecho, la realización del delito era posi-
ble; no punible si ésta era excluida". 168 11 Cuando el espectador de recto juicio dice al
autor: ¡Deténte!, hay tentativa; no cuando le dice: Estúpido". 169
Con arreglo al criterio expuesto, que estimo fundamentalmente correcto, 170 debe
ser sancíonada lada actuaiizacíón de la voluntad c¡ue signifique la iniciación o ejecución
parcial de lafonna de conduela prohibida por el tipo de inJusto si, atendidas las circuns-
tancias cognoscibles para un observador razonable, es capaz de disminuir el respeto clel
grupo _-;acial por los valores elementales de acción, o de quebrantar su confianza en el
sislema de protección c¡ue se les ha otorgado. 171 1
El punto de partida, entonces, coincide con el de la Leoría subjetiva. En princi-
pio, toda eiecución incompleta y dolosa del hecho típico es tentativa punible, 172
porque constituye una in}racción al sistema elemental de valores de conducta. la
limitación primordial concierne al ámbito de la tipicidad y consiste en que la volun-
tad de consumar se haya actualizado realizando una parte de la descripción conte-
nida en el tipo, esto es, que se haya principiado la ejecución.17-' Además, la acción

ioé Una consideración crílica más detallada en CGRY, Jrntatíva y delito Jr11strado, cit., 84, págs. 166 y sigts
ir, 7 Ídem.
lód H!PPEL. 1'vlrnwa/e di Diiitto Pena/e, traducción italiana de Roberto Vezzi. Napoli, sin fecha, 46, pág. 223;
WEBER, III, pág. 578.
,;s HIPPEL, op. ciL., 46, norn 2, pág. 223
71
' ' Sobre algunas diferencias con los presupuesLo~ de la teoría de la impresión, CU~.Y, Trntativa y delito frus-
trndo, ciL, 88, pág. 176
rn En el mismo sentido, MEZGER, Ulno de estudio, T, 79, 3, pág. 289
iu MEZGER, Libro ele esludio, I, 79, 3. pág. 280.
171
Supra, 35, II, A, e\ En este punto se advierte la importancia de mantener claramente separados los pro- 1;·1 Fn el sentido del te.,"'.:to, véase \.1AURACH-ZTPPE 11, 40, 1, 40 y sigts., pags. 28 y sigts:,JtSOffCK,. 50, .1.
blemas relativos al "p1incipio de ejecución'' de los que se refieren a la idoneidad de la Lentativa. Sobre ello, 4 y sigts., págs. 480 y sigts_ Otra opinión enJAKOBS; 25, IV'. págs. 872 y 873, qmen afmna un cnteno mas
con algún detalk, CURY, Tentativa y delito fru.,trado, cit., 88, pág. 175
subjetivo

580
581
 CAPÍTULO XI

EL CONCURSO DE PERSONAS
EN EL DELITO

37. EL CONCURSO DE DELINCUENTES EN GENERAL

I. EL CONCEPTO DEL CONCURSO DE DELINCUENTES

a) Noción de la concurrencia y de sus formas

Aunque en la mayor parte de los casos el delito puede ser perpetrado por una
sola persona, es frecuente que en su ejecución intervengan varias que se dividen
entre sí la tarea de realizar el hecho típico. En tales situaciones se habla de una
comüo1ia. Pero la reacción penal pretende alcanzar también la conducta de indivi-
duos que, sin haber verificado parte alguna del hecho punible, inducen o cooperan
a su reahzación mediante acciones que se orientan finalmente a ese objetivo. Para
estos casos se reserva el concepto de participacíón en sentido estricto_ Por último, el
legislador ha contemplado también en este ámbito la hipótesis del que interviene
con posterioridad a la ejecución del delilo, encubriéndolo o encubriendo a la perso-
na del delincuente. Tal asimilación es incorrecta, pues no es concebible la participa-
ción en un hecho ya concluido. Por eso, los ordenamientos jurídicos modernos
evitan esta confusión. Sin embargo, de lege lata el encubrímiento debe ser tratado
como una forma de participación.
Las normas relativas al Concurso de delincuentes Lienen por objeto regular las
situaciones a que pueden dar lugar estas distintas formas de intervención de varias
personas en un hecho punible.

b) Los tipos complementarios de concurrencia

Como ya se ha dicho, por lo común los tipos de la Parte Especial describen

conductas individuales; son, consiguientemente, tipos de autoria unipersonal. Por
tal razón, cuando en el caso concreto existen varios coautores que se reparten la
ejecución, los actos realizados por cada uno de ellos no satisfacen todos los extre-
mos del esquema conceptual trazado por el tipo. En las hipótesis de cooperación,

583
 DERECHO Pl;NAL / PARTE Cf:NER,\L I Enrique Cury Urzüa
P.~r su parte, ocurr_e que el colaborador ni siquiera realiza parcialmente esa descrip-
c10n. Por eso, lo mrsmo que en el caso de la tentativa y el delito frustrado 1 , la ley ha
soluc10nado el problema mediante la creación de los tipos complementarios de
coautoría, inducción y complicidad. El tipo del encubridor, en cambio, no presenta en
prm~ipio esas características y es, más bien, el tipo autónomo de un delito específi-
co, vrnculado, por mandato expreso de la ley, a las formas de participación.
. . De lo expuesto se deduce que 1a concurrencia es un asunto relativo al Lipo de
lllJUsto; no, como en un tiempo se sostuvo, a la cu1pabilidad ni a la determinación
de la pena. Se partrcrpa en el injusto típico del comportamiento del autor, lo cual
nada Liene que ver con 1a reprochabilidad personal de los intervinientes ni con el
merecimiento de pena de cada uno de ellos.
e) Concurrencia necesaria y eventual
No obstante lo expresado en el apartado anterior, en la ley se encuentran tam-
bién algunos tipos delictivos cuya estructura presupone la concurrencia de dos 0
más personas. Así, por ejemplo, el incesto (art. 375 del C.P.) o el duelo (art. 406,
me. fmal) requieren la intervención en el hecho típico de por lo menos dos perso-
nas, a cada una de las cuales se le exige la realización de una parte determinada de
la conducta. En tales casos se habla de una concurrencia necesaria. En contraste
con esta última, en las hipótesis de concurrencia eventual se trata de la ejecución
plural de concl uctas que, con arreglo a la descripción típica, pueden ser realizadas
por una sola persona (homicidio, violación, robo, estafa, malversación de cauda-
les públicos, etc)
Como puede apreciarse, los casos de concurrencia necesaria son relativamente
escasos. Por otra parte, su problemática se encuentra en estrecha relación con la del
tipo específico que la exige. A causa de esto, su tratamiento pertenece más bien al
ámbito de la Parte Especial. Aquí, por tal motivo, sólo me ocupo fundamentalmente
de la concurrencia eventual.
En los Lipos de concurrencia necesaria, suele dislinguirse enLre delitos de. conver~encia v
2
del~1o_s de enwentm. Los pnmeros se caracterizan porque los distintos intervinien~es cuy;
acln11dad exige la ley actúan 1'coord1m1darnenLe" en procura de una mela común como
por e_1emplo, en el caso característico del incesto (arts. 375 del C.P.) o de la bigm~ia (art'
382 del_ C.P.) En los delitos de encuentro, en cambio, las actividades de los concurrentes
n_ec_esanos emran en colisión, "impeliéndose recíprocarneme entre sí" 3 Hipótesis caracle-
nst1cas son el duelo, del art. 406 del C.P. v la riña en público y sin armas del arl 496
Nº!O del C:P , ., . Con el auge de los criterios causal naturalistas a mediados del siglo XIX, se
L~ distinción cobra importancia cuando se trata de resolver la cuestión de si todos los
parl!opantes necesarios han de ser castigados. Esto acune usualmente en los delitos Je
converg~ncia, pero incluso entre ellos hay algunos en que sólo uno de los paTtícipes debe
ser sanc10nado, como sucede en el caso de la sodomía consentida con menor de 18 años
en d~1:de únicamente se castiga al interviniente mayor de edad (art. 365 del C.P.). L~
cuest10n es aun más compleja en los delitos de encuentro. Así, por ejemplo, mientras en
los arts. 406 Y 408 del C.P se dispone expresameme que ambos duelistas y sus padrinos
Supra, J:5, 1, b).
lvll\.URACH, lT, 50, l!, A, págs. 351 y .352; JESCHECK, 64, Vl, pág. 686; JAKOBS, 24, 7 y sigts., págs.
840 y sigts.
lV!..AURAC.H, II, 50, A, pág. 352
584
CAPÍTULO Xl / EL co:-;:cuRSO DE PER'.,ONAS EN EL DELITO
sufrirán una pena, la solución ha de ser dlfrTente en los casos de prnmoción o facilitación
de la prostitución (art. 367, primera parte). En mi opinión, es difícil ofrecer a este respecto
Teglas generales. La solución hay que encontraTla para cada tipo e, incluso, muchas veces
caso por caso."
II. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN GENERAL
La ley distingue tres formas de concurrencia en un hecho punible: autoría, com-
plicidad y encubrimiento (art. 14 del C.P.). En teoría es indispensable, además, aislar
el concepto de inducción, que, por consideraciones concernientes al tratamiento pe-
nal, se halla asimilado al del autor por el an. 15, Nº 2º del texto punitivo.
De dichas formas, la mencionada en primer lugar es fundamental y constituye la
base sobre la que se erige todo concurso de personas en el delito. En efecto, mientras
es imaginable una autoría sin participación, resulta, en cambio, inconcebible la idea
de una participación sin autoría (carácter acceso1io de la participación). 5 Por tal razón,
es necesario trazar con firmeza la frontera que divide ambos conceptos. Pero ésta no
es una tarea sencilla y al respecto la literatura se encuentra hasta el presente dividida.
En los apartados siguientes se ofrece una síntesis de las distintas posiciones.
Puede parecer superfluo que se atTibuya Lanta importancia a determinar quien es el
autoT, porque el aTticulo 15 del C.P. contiene lo que en apariencias es una definición de
esa categoría. Pero, como se verá, una paTte de la doctrina -a la que aquí se adhieTe-
considern que esa disposición sólo alude a los coautoTes, y la gran mayo.ría eslima que en
ella se incluyen casos que no son de autores -o coautoTes- en sentido estriclo. 6 Ahora
bien, el concepto de autor no es de aquel1os que la ley pueda determinar a su amafio,
prescindiendo de lo que le viene dado en la materia de la regulación; se trata, por el
contraTio, de una noción que en sus aspectos fundamentales es prejmidíca 7 y que, por Lal
molivo, desafía los intentos de una regulación capTichosa, a la que termina imponiéndose.
En paTticular esto cobra importancia a causa de la acccsorledad de la puni.bilidad de los
parlícipes respecto de la conducta desplegada por el autor 8 . Al tratar de ella se apTecia
como varios de los comportamientos descritos por el arlículo 15 del C. P. son, en verdad,
accesorios, y no pueden castígaTse si no concurre el de alguien que ocupe la posición
principal en el hecho; a causa de lo cual sólo este úlLimo es au.tor en sentido estricto, en
tanto aquellos seguirán siendo partícipes aunque la ley di~a -o paTezca decir- otra cosa. 9
A. Teorías causales
a) El concepto unitario de autor
impuso un punto de vista según el cual es autor todo aquel que pone una candi-
Véase, con algún detalle y proposiciones generales, JESCTIECK, 64, Vl, 2, págs. 637 y 638.
lnfra, 40, n
lnfra, 38, l, e), ce). . . . ,,
Una exposición amplia sobre estas cuestione'.>, designadas como "puntos de parnda n~eLOdologicos .' en
ROXlN, Au.torfa. 2 y sigts., págs. 21 y sigLs. En especial dehe consultarse 5, págs. 36 y s1gts., que contiene
la exposición de su propio criterio
Infra, 40, II. . . .
Otra opinión en GARRIDO, Etapas de Ejecució11, cit., 45, págs. 240 y sigts., cuyo cnteno me parece, sm
embargo, insostenible y prácticamente inaprovechable, precisamente en los casos en los que se plantean
los problemas de accesoriedad a que se alude en el texto
585
 DERECHO Pl:'.NAL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury L"rt.üa
ción para la causación del resultado típico 10 . Como eso puede afirmarse también de
quien sólo presta una colaboración poco significativa o muy remota, ya que de
conformidad con la teoría entonces dominante sobre la materia todas las condicio-
nes de la causación del resultado son equivalentes entre sí (conditio sine qua non), 11
es imposible encontrar en ella un punto de apoyo para la distinción entre autor y
partícipe. Ello conduce a un concepto unitario de autor, para el cual son autores
prácticamente todos los intervinientes en la producción del resultado. Así, las for-
mas de participación en sentido estricto no constituyen más que una creación de la
ley, la cual las ha extraído del amplio círculo de la autoría atendiendo a la naturaleza
más o menos secundaria de su significación para el hecho; para un punto de vista
coherente, esas distinciones solo obedecen a un capricho legislativo y, por eso, los
sostenedores más consecuentes del concepto unitario desearían que de Iege ferenda
se las suprimiera.12
las consecuencias de este punto de vista son insatisfactorias. Transforma al au-
tor en un concepto residual que se obtiene por exclusión: es autor aquel concurren-
te a la causación del resultado en quien no se dan las características especificadas
por la ley para considerarlo cómplice o inductor. De esta manera, la imagen del
principal interviniente en el delito se desdibup y se la despoja de rasgos positivos
que perfilen lo propio de su entidad; pues, en efecto, para esto último es inútil la
referencia a la causación del resultado, ya que es una característica que se da lo
mismo en el autor que en los partícipes. Por otra parte, el concepto unitario aparece
especialmente inadecuado para aprehender la esencia de la autoría en los delitos
cualificados porque es evidente que la sola concurrencia causal no puede transfor-
mar en "obligado" a un tercero en el cual la cualificación no concurre. 13 Asimismo,
en los "delitos de propia mano" también habria que considerar autor a quien, sin
embargo, no ha ejecutado por sí mismo la conducta descrita por el tipo. 14
Por último, la noción unitaria no encuentra apoyo en la ley \igente, pues ésta,
en efecto, no construye el concepto de autor como un residuo de las otras formas de
concurrencia, sino, todo al contrario, coloca a la autoría como forma central de
intervención en el acto, desde la cual derivan las de simple participación accesoria.
El texto de los art 16 y 17 del C.P. es categórico en tal sentido. 15
De las legislaciones en vigor, sigue este criterio el C.P Italiano, cuyos arts 110 y sgtes
establecen un tratamiento común para todos los concurrentes en el hecho punible. La lden-
lificación, sin embargo, no es completa, pues el art. l 15 penúltimo inciso contiene un reco-
nocimiento implícito de la accesoriedad de la instigación al declararla impune, aunque haya
sido acogida, si el delito no es cometido. Sobre una aplicación más consistente ele la Leoria
unilaria en el Derecho Austríaco, véaseJAKOBS, 21, 7, 3, págs. 720 y 721 y JESCHECK, 61,
VIII, págs. 602 y 603. En JAKOBS, 21, 6, págs. 719 y 720 puede encomrarse además una
critica detallada del concepto unilario.
1 suele conectar con la teoría objetivo-fonnal (infra B). Sin embargo, esLa última no es una teona causal en
° Con énfasis en la relación emre esla concepción y la teoría causal dela acción, J\.iAURACH, rr. 47, 11. págs
301 y sigts.
11
Supra, 17, III, a).
12
Véase, por todos, LISZT, HI, 49, I, pág. 71. La referencia a MEZGER que se hacía en la edición anterior era
equivocada porque, como se verá más adelante (infra d)), ese autor defendió durame un peliodo un
concepto extensivo de autor, y lo hizo desde oLros presupuesLos y no con arreglo a las teorías causales.
n JAKOBS, 21, 6, pág. 720; JESCHECK, 61, 11, pág. 587,veáse sobre ello, infra, II, 2, antes de a)
H Idem, e infra 38, III.
]'; En el mismo sentido ETCHEBI:'RRY, ll, pág. 75.
586
CAPÍTULO XI/ EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
b) Intentos de diferenciación objetiva-material
Los esfuerzos tendientes a conciliar la teoría causal con la distinción entre autor y par-
tícipe exigida por la ley, sólo pueden concebirse objelivamente si se intenla e_stablecer
diferencias enlre las causas. En este sentido se orienta, por ejemplo, la doctnna de la
necesidad de Ia aportación causa[, según la cual es autor el que realiza una aportación im-
prescindible, sin la cual el hecho no se habría podido ejecular, 16 y que encontraba expre-
sión legislativa en el C.P Español de 1848-18.50, por lo cual pudo haber pasado a nuestro
texto legal en donde, sin embargo, se la sustituyó por el nada afortunado Nº 3º del art. 15
del C.P. 17 Asimismo, cabe mencionar aquí la teoria de la simultaneidad para la cual son
autores tanto los que ejecutan el hecho como los que preslan alguna cooperación durante
su ejecución, y partícipes, en cambio, quienes actúan antes o despu_és de él. Este cri~eri_o
gozá de aceptación en el derecho norteamericano, en donde se considera autores (pnnc1-
pales) tanlo a los que han ejecutado el hecho purnble (firs[ degree plincipa!s) como a los
que han cooperado o se enconLraban presentes durante su .realiz~ción (second degree
princioals), al paso que son sólo pa-rtícipes (accesories) quienes mtervienen antes (accesory
befon:t the fact) o después (acceso1y after rhe Jacl) de la ejecución. 18
Ni estas ni otras propuestas semeJantes 19 aciertan. Uno puede imaginar casos en que
quien ha hecho una aporlación insignificante al delito provoca su fracaso al retirarla (por
ejemplo, el que prestó una escalera a los ladrones para que treparan al lugar del r~bo_, se la
l1eva, impidiéndoles cumplir su designio))~ sin embargo, parecería exagerado atr~buu~e_la
calidad de autor. Asimismo, es difícil aceplar la autoría del que hace una aportac10n tnvial
a la ejecución sólo porque es simultánea a su realización, como la del que, a cierta distan-
cia d~l lugar del robo, cambia el neumático pinchado del automóvil en_el cual los_malhe-
chores se proponen escapar con el botín, facilitándoles así la consumauón del_ delito, o el
que alcanza al ladrón un vaso de agua para que se refresque y pueda proseguir el escala-
mienlo. Aunque, como se verá, esLas doctrinas tienen algunos elementos aprovechables,
no Jogran proporcionar un punto de vista general para establecer la distinción entre el
aulor y los partícipes.
c)Teoría subjetivas
aa) Teoría del Dolo
Para quienes arrancan de un punto de vista causal y defienden la equivalencia
de las condiciones, la única alternativa que les permite distinguir al autor de los
partícipes tiene que ser de carácter subjetivo, pues así se la sitúa fuera del ámbito de
la causalidad. No es raro, por consiguiente, que el representante característico de
esta tendencia sea VON BURI quien, precisamente, había echado las bases de la
teoría de la condítio sine qua non. 20
En su forma tradicional, para esta concepción es autor quien obra con dolo de
autor, el que ejecuta el hecho como propio; por el contrario, el partíc\pe es el que
actúa con dolo de participe, considerando el hecho como ajeno.
ir, En rigor, esLa concepci.ón equipara al causame necesario con el ejecutor de _propia mano, por ~o cual se la
el senlido a que se refiere el texto. Véase ROXlN, Autmia, 8, l, pág .. 56 y s1gLs.
f1 C.P. de Espalla de 1995 todavia se refiere a esta categoría de intenrimentes en su art. 28 inc. 2", letra b),
pero sólo entre aquellos que ~se consideran" amores y no entre los que lo '·son" La solución no es feliz
pues, bajo cienos presupuestos, "los que cooperan a_Ja ejecución del hecho con un acto sm el cual no se
habría efectuado", bien pueden "ser~ autores en sentldo estlicto. .
rn Véase una exposición elemental, con ejemplos esclarecedores, en LOE'NY, ARJ\'OL H Criminal Law man
nutshdl, Segunda Edición, WesL Publishing Co., 1987, 14.01, págs. 231 a 234
10 Para una rnisión más amplia, ROXlN, i\.ul01ia, 8, págs. 56 y sgts.
2
'' Supra, 17, Ill, a).
587
 DERECHO PENAL/ PARTE GEl\ERAL / f-.nrique Cllry Unli-~
Aunque se la hace objeto de muchas críticas, es un mérito de este punto de vista
destacar que la autoría requiere una actividad final, dolosa del sujeto, introducien-
do así en el concepto de autor el elemento subjetivo indispensabl~. Sin embargo, la
teoría subjetiva tal como se la formula por sus sostenedores, no puede ser acogida.
Desde luego, la finalidad conductora del hecho no es una característica exclusi-
va del autor pues, como se verá, también el inductor y el cómplice deben actuar con
dolo de consumar 21 ; por consiguiente, la sola concurrencia de ese requisito no sirve
para diferenciar la autoría de la participación. Al cabo, al independizar la distinción
de todo punto de apoyo objetivo, la teoria subjetiva así concebida la transforma en
una mera petición de principio, que conduce a atribuir arbitrariamente la calidad
de autor a quien se quiere castigar como tal. Esto es, por cierto, lo que explica su
difusión en una parte importante de la jurisprudencia nacional y extranjera, porque
para los tribunales es cómodo manejarse con independencia de un criterio firme, y
asignar la calidad de autor según su "leal saber y entender", sin otra justificación
que la afirmación de una voluntad de autor difícilmente probable." Lo grave es
que, de este modo, se destruyen los límites impuestos por el tipo en dos sentidos
distintos: por una parte, se puede castigar como autor a quien sólo ha ejecutado una
conducta que yace fuera de tales límites, argumentando que actuó animus auct01is;
por la otra, es posible considerar partícipe al que realizó de propia mano el compor-
tamiento previsto por el tipo, pretextando que lo hizo animus socíí. Asumida en esta
forma, la distinción entre autoria y participación se transforma en un problema de
merecimiento de pena y, por tanto, de su determinación, que los jueces resuelven
atendiendo a reacciones emocionales. 23
Los mismos reparos pueden formularse a la variante de la teoría subjetiva con
arreglo a la cual el partícipe subordina su voluntad a las decisiones del autor, quien
resuelve de propia iniciativa si continuar adelante hasta consumar o detenerse. Aun-
que también en esta proposición existen elementos aprovechables para una solu-
ción correcta, padece asimismo de imprecisión. Además, la distinción entre el que
actúa animus auctoris y el que lo hace animus socii, introduce una referencia a los
motivos de los intervinientes en el hecho, que nuevamente parecen establecer la
diferencia entre autor y partícipe como una cuestión relativa a la individualización
de la pena. Finalmente, de esta manera también se crea la posibilidad de que quien
ejecutó todo el hecho por sí mismo pretenda, sin embargo, ser solo partícipe, ale-
gando que actuaba subordinando su voluntad a la de otro y conduciendo con ello a
soluciones que pugnan con la naturaleza de las cosas.
bb) Teoría del interés
En un esfuerzo por dotar de precisión a la teoría subjetiva, algunos de sus
sostenedores elaboraron la teoría del interés, conforme a la cual es autor quien tiene
un interés concreto en el resultado del hecho pui:iible. Igual que las otras concep-
n Tnfra, 39, II, 4 y m, 5.
n JAKOBS, 21, 29, pág.737: "Alguien es autor porque ürne voluntad de aulor, pero no cabe averiguar por
qué posee la voluntad de autor~
21
En el mismo sentido,JESCI--IECK, 61, IV, 2, ínjlne, págs. 591 y 592.
588
( APiTCLO X! 1 El. CONCCRSO DE Pl",R~ü;\"AS EN f'1 DEUTO
ciones subjetivas, sin embargo, esta conduce al absurdo de negar e1 carácter de
autor a quien ha ejecutado el delito de mano propia y con entera autonomía, só1o
porque carece de interés concreto en las consecuencias causales ~el h~~ho,.el cual
radica en cambio en alguien que no ha realizado acto alguno de e.1ecuc1on m estaba
en situación real de decidir sobre la consumación. Un ejemplo paradigmático de
esta situación es el "caso de la bañera", en el cual los tribunales alemanes condena-
ron sólo como participe de) hecho a la tía de la criatura ilegítima, que le dio muerte
ahogándola en una tina de baño, atendiendo a los. ruegos de 1~ m~dre 1a cu~l, con-
valeciente del parlo, no estaba en condiciones de eJecut~r por s1 misma ~1-dehto. ~o
obstante las críticas dirigidas a ese fallo, la jurisprudencrn germana volv10 a serv1rse
anos más tarde del mismo criterio en el "caso Staschynskij", en el cual el acusado
mató a dos ex políticos de la República Federal Alemana, de propia mano ,Y no
coaccionado, pero fue sancionado sólo como cómplice porque obraba en mteres del
servicio secreto extranjero que le había ordenado cometer el crimen. 24
Aparte de estas inconsecuencias, respecto de las cuales no es del_caso ahon~ar,
el criterio expuesto carece de apoyo en la ley que, en muchas ocas10nes, consldera
expresamente autor al que obra en interés de otro, como en los_artículos 206, 240
inciso tercero, 366 quater y 367 del Código Penal, entre otros."
ce) Teorías subjetivas en Chile
Aunque no de 1a manera tradicional ni con perfiles precisos, las teorías subjeti-
vas han recibido algún apoyo entre los autores chilenos. Así, ETCHEBERRY, con
arreglo a cuyo criterio "la voluntariedad de la persona que quiere hacer suyo el
hecho pese a no haber realizado la acción típica, es el factor predommante para la
ley chilena".26 Sin embargo, al ocuparse de la autoria en particular, est~ autor se
aproxima más bien a la teoria forma.1, 27 ~o
cual es c~n~ruente
genera1.2s Un sesgo aún más subjetivo uene la teona no~mat1va de
su sistema ~n
aut_o~1a,
:o~ :ª.
elaborada por GARRIDO, según el cual "autor es aquel _que tiene el prnpos1,;~;1p1co
(finalidad) y realiza los actos tendientes a la concrec10n de ese prnpos1to . Esta
concepción lo conduce a una ampliación desmesurada de la autona, al ~~nto,,d3~
que, a su juicio "la participación está conformada únicamente por la comphc1dad . ,
A nuestro juicio, el punto de vista de GARRIDO no puede aceptarse pues, aunque el
procura diferenciarlo de los criterios subjetivos propiamente tales, comparte los
defectos que se critican a esa teoría.
2+ Para más detalles sobre el "caso Staschynskif puede consultarse el análisis pormenorizado d: ROXlN,
na 43 A 2 pógs 603 )' sigLs. Respecto al "caso de la bañera", véase JAK0BS, 21, 30, pags. 737 Y
A ul O , , ' ' · 11 l ¡· ilamente apoyen
738. fcn la jurisprudencia nacional no se encuentran fa os que, por o menos exp lC ,
estos pumas de vista. Uv1.ANN
20 En d mismo sentido respecto de la ley alemana, JESCT~ECK, 61, IV, ], pág. 392, Y BOCKE · ,
Rc!aciones_entrc autoría y participación, cit., 11, págs. 70 y / L
16 ETCHEBERRY, II, pág. 75.
27
lnfra B, a)
2cl ETCHEBERRY, U, págs. 86 Y 87. . · · · d ¡ d l't
I
29 GARRIDO, 11, 98 .4, pá~s. 301 y 302 y 99, págs. 303 y 304. Véase, asünismo, Ewpas de qewcwn e e o.
Auto1ia y participación, 45, págs. 240 Y sigts
10 GARRIDO, II, 99, pág. 304.
589
 DERECHO PENAi. / PARTE Gf'<'<ERAL ! f·.nrique Cury l;rzúa
d) Teoría extensiva
_La ~eoría extens~i"ª en sentido estricto no es una concepción causal sino que obedece a un
c:1leno teleoló~co," p~ra el que conceptos como el de autor y parlícipe son meras elabora-
Clones normatrvas destmadas a ordenar una realidad caólica en la que por lo mismo no
ei:i-c~ent:a punto de apoyo alguno desde el cual formularlos. Con arr~glo a ese crit~rio
distmci?n en~re ~u_loría Y participación depende de "la valoración jurídico-normativa de 'las
r:
aportac10nes md1V1duales al hecho" 32 · partícipe, aunque parece difícil negar que ha sido obra suya. BELING trata de ob-
Fundándose en estos puntos de p.artida EBERHARD SCH!v1IDT ¡· ¡ ·
¡ ·, d [ · . ' es 1rna que e tipo como
es10n e J1enes sonales, es la noción rectora desde la cual debe desenvolverse la deÍ aul
Autor es aq ] d 1 · . . or.
. , __ ue _que, e_ cua quier manera, realiza el tipo y la lesión consiguiente del bien
JUn~ico prot~g1do por este. _Corno es fácil adverlir, de este modo SCHMJDT construye una
leona exten~1va_ de la aulo~a que llega a conclusiones semejantes por completo a las del
3
con~epto umtano de autor ,- presentado por las teorias causales más ortodoxas, y este es el
motivo por el cual se ha prefendo exponerla conJuntamente con ellas· 34 autor es pues tod
el que hac_e un .aporte a la realización del tipo, siempre que no pueda 'calificársel~ de i;duc~
~º
tor de comphce debido a la especificidad de su contribución.
~n ~tención a lo expuesto, la teoría extensiva está sometida a los mismos reparos que la
umtana_, con la cual, incluso, frecuentemente se confunde. Por consiguiente aquí n
n_ecesano detenerse más en ella. Conviene enfatizar, sin embargo, que. la conce~ción ex~e~~
~r;a no e.s una cons~cuencia mel~d1ble de la meto_dología teleológica. Como se verá ensegui-
• BEL_I~G, por 51~mplo, apoyandose en los mismos cnterios metodológicos llega a una
conc 1us10n antagornca_ 35 '
B.- Teorías restrictivas
a) El concepto de autor según la teoría objetivo-formal de Beling
La más conocida e importante de las concepciones que buscan restringir el con-
cepto de autor pertenece a BEUNG, 36 cuya influencia subsiste hasta ahora y por
31
buenas razones, junto o a lo interior de las teorias más modernas. Con arreglo a
ella, es a~:or quien ha r~alizado, en todo o en parte, la acción descrita por el tipo.
L~s .part1c1pes, en cambio, sólo despliegan conductas preparatorias que en sí son
a~ipicas, pe~o q~e 1~ :ey somete a una pena mediante la creación de los tipos subor-
dmados de mst1gac10n y complicidad.
La te~~a formal resuelve muchos de los problemas más graves que plantean las
c_a~s~les. ~no de sus m~~Jtos mayores es enfatizar la relación entre autoria y
tipic1dad, as1 como la creac10n del concepto restríngíclo de autor, extraído positiva-
mente de la Parte Especial: y ante el cual las formas de participación constituyen tan
solo complementos espenalmente legislados. Sin embargo, a causa de su formalis-
mo, tamb1en ella conduce a resultados insatisfactorios o bien es incapaz de solucio-
nar algunos problemas estructurales. Probablemente su "talón de Aquiles·' más apa-
rente lo constituyen los casos de autoría mediata, 39 respecto de los cuales es inca-
;~ Sobre dlo, i.nfra; B, b), 3
ROXIN, Autoria, 3, pág. 25.
33
Supra, a).
34
Un_o de los defensores más influyentes de este pumo de vista fue MEZGER
quien declara eslar de acuerdo ·'en todo'· con SCH:MTDT , ll, 58, I, págs. 292 y sigLs.,
'
5
lnfra, B. a) · ~
x BEUNG, 20, a), págs. 60 y sigts.
Infra,, 38, I, a), antes de 1
38
Supra, A
w lnfra, 38, I, b).
590
C.APÍTULO XI/ EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
paz de ofrecer una explicación coherente con sus puntos de partida. Asi, por ejem-
plo, cuando alguien se vale de un tercero al cual coacciona para la ejecución mate-
rial del hecho típico (v.gr., lo fuerza a disparar sobre la víctima amenazándolo con
quitarle a él la vída) es manifiesto que el hombre de atrás no ha realizado de propia
mano parte alguna del hecho típico, respecto del cual habría pues que tratarlo como
viar esta dificultad sosteniendo que, en situaciones semejantes, servirse del ejecutor
material coaccionado es sólo una modalidad de realización de la conducta típica.
Pero esa solución no es convincente pues, con el objeto de resolver el problema
introduce una excepción a 1a exigencia de que lo característico de la autoría es la
eJecución de propia mano del hecho descrito por el tipo, la cual en este caso está
ausente, no obstante que para BEUNG -y con razón- en ello radicaba uno de los
méritos principales de su concepción. Tampoco satisface la invocación de BELING
al "lenguaie común" para el cual, en su opinión, el que se ha servido de otro para
matar a un hombre o para sustraer una cosa "ha matado" y "se ha apoderado"; pues,
desde el punto de vista del "lenguaie común·', también "ha matado" quien pagó a un
sicario para que quitara la vida a su enemigo; y, sin embargo, en este último caso
nadie negará que el hombre de atrás es sólo un inductor y no un autor. 40
Pero la teoria formal tampoco explica satisfactoriamente la coautoría. Piénsese, por
eiemplo, en el que inmoviliza a la víctima para impedir que escape o se defienda, mien-
tras otro le asesta las pufta}adas mortales, o en la mujer que, valiéndose de sus encantos,
distrae al ofendido para evitar que se percate del sabor extraf\o del café envenenado que
su compinche le ha ofrecido. Ninguno de los su¡etos a que se refieren estas hipótesis ha
realizado una parte de la acción de matar, pero su aportación a la ejecución de la misma
es tan decisiva que resulta imposible no tenerla por obra suya.
A pesar de estas limitaciones, la teoría formal fue por largo tiempo dominante en
la doctrina y continúa hasta el presente siendo defendida por un número apreciable
de autores, especialmente en la literatura y práctica anglosajona. 41 Su prestigio se
debió, sobre todo, a la seguridad que ofreCían sus conclusiones, particularmente si
se las compara con los resultados caprichosos y arbitrarios de las concepciones
subjetivas. Sin embargo, en su forma originaria cuenta actualmente con escasos
defensores. 42
b) Teoría del dominio del hecho
De entre las concepciones que propugnan una noción restrictiva de autor, ac-
tualmente es predominante en el derecho comparado la del dominio del hecho, cuyos
orígenes pueden rastrease hasta muy atrás en el desarrollo de la doctrina penal, pero
que alcanza un alto nivel de desarrollo a partir de WELZEL 4'
40
Así también ROXIN, Aulmia, 7, págs. 54 y 55.
41
Cf. ROXIN, Autor[a, 7, pág. 52
12
En Chile la representa, liasta cierto punto, ETCHEBERRY, 11, págs 8fi y 87, quien aun sin tomar explíci-
tamente partido por ella_ la cóloca en la base de su construcción de la autoría y, además, enfatiza mucho la
contribuci.ón de ese pumo de vista a la exigencia de seguridad jurídica.
1
'- WELZEL, 15, pág. 142. Una panorámica detallada de esta evolución puede consultarse en ROXlN, Autor[a.
11., págs. 79 y sgts
591
 DERECHO PENAL/ PAR I E GENERAL/ Enrique Cury Urnis
A pesar de lo dicho, en el presente no es posible todavía afirmar que el dornimo
del hecho es un concepto definitiva y claramente precisado por la doctrina. Por el
contrario, a lo largo del debate se ha presentado bajo formas variadas que deambulan
desde las que le atribuyen un contenido marcadamente subjetivo hasta las que pro-
curan atribuirle un significado más objetivo. Así, por ejemplo, para WELZEL "en
los delitos dolosos es autor solamente aquel que mediante una conducción, cons-
ciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la
realización del tipo. Mediante el dominio final sobre el acontecer el autor se destaca
del mero partícipe, el que, o bien sólo auxilia el acto dominado finalmente por el
autor o bien incitó a la decisión". 44 Aún más subjetiva es la versión de
BOCKELMANN, 45 para quien el dominio del hecho es más bien un criterio de
determinación del animus auloris.
Aquí no es del caso detenerse a criticar estas opiniones. Tan sólo conviene enfa-
tizar que el criterio de WELZEL tiene el mérito indiscutible de haber establecido
definitivamente que la participación en un hecho no doloso es inconcebible, de
donde se sigue que la afirmación de la autoría es dependiente de que el autor haya
obrado finalmente; pero, por otra parle, también debe destacarse que la existencia
del domrnio final es en sí insuficiente para distinguir al autor de los partícipes pues
el inductor y el cómplice, en tanto también obran dolosamente, lo comparten.
De las posturas objetivas hay que poner de realce, en especial, la de MAURACH,4"
para quien el dominio del hecho significa que el autor conserva en sus manos el
curso del hecho típico. Tiene, así, dominio del hecho, todo aquel que puede impe-
dir o hacer continuar, a su albedrío, la realización del resultado total. Es claro que la
idea de "tener en las manos" la posibilidad de configurar el hecho típico es más
objetiva y, por consiguiente, más apreliensible que las versiones subjetivas del con-
cepto. Por eso, el punto de vista que defiendo aquí se aproxima más al de ]l;!AURACH
que al de VvELZEL Sin embargo, su concepción requiere de precisiones ulteriores,
pues MAURACH no llegó a desarrollarla en sus particularidades.
Básicamente, pues, el concepto de autor que se defiende en las páginas siguien-
tes está fundado en la idea del dominio del hecho, al cual se acoge con un sentido y
con ciertas limitaciones que lo asemejan al expuesto por ROXIN, si bien con varia-
ciones en puntos cruciales. A continuación, en todo caso, sólo se exponen los crite-
rios fundamentales. Una exposición detallada corresponde al examen de la autoria
en particular. 47
1.- La distinción entre autoría y participación sólo puede presentarse en los
delitos dolosos. En ellos, la autoría supone la conducción final (dolosa) del aconte-
cimiento típico por el autor, lo cual es una precondición del dominio del hecho.
Como en los delitos imprudentes no se da una finalidad configuradora del aconte-
cimiento sino tan sólo la causación del resultado típico, toda contribució,n al des-
--·-- --·- ----
44
VVELZEL, 15. 2, b), pág. 143.
15
Cfr. ROXJN, 13, pág. 103. BOCKEU,lANI.\ ha experimentado más larde una evolución que lo aleja de la
solución subjeliva
46
1\iAURACH, Il, 47, B, pág. 309
47
lnfra, 38
592
CAPÍTULO Xl / EL Cü'\CURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
encadenamiento causal de este últimó es autoría; para ellos, por consiguiente,
rige el concepto extensivo de ~utor, y a su respecto sólo puede concurrir autoría
simultánea. 48
2.- La cueslión de quien es autor se resuelve con arreglo a la teoría del dominio
del hecho en los delitos ele dominio. En carnb10, hay que determinarla de acuerdo a
otros ctítetíos en los delitos de infracción de un deber y en los delitos de propio mano.
Por delitos ele domínio 49 se entienden aquellos constituidos por una actividad
que lesiona O pone en peligro un bien Jurídico, sin que ello implique quebranta-
miento de un deber jurídico extrapenal. Entre los eJemplos pueden menc10narse la
mayoría de los hechos punibles (homicidio, violación, lesiones, robo, liun~, estafa,
secuestro, etc.). Constituyen, pues, la regla general. Los del!los de mfraccwn de un
debcrso , a su vez, son los que lesionan o ponen en peligro ~n bie~ jurídico ~ediante
el quebrantamiento de un deber extra penal. El ejemplo mas obvio lo consntuyen el
grupo de los delitos especiales propios de los funcionarios públicos, pero constitu-
ye un error limitarlos sólo a ellos. A título ejemplar pueden cllarse_, entre los ~ue no
pertenecen a esa clase, la bigamia, el falso testimonio o la deser_oón. los _delitos ele
propia mano 51 son aquellos que sólo pueden ser reali~a_dos ~ediante -~na mterve~-
ción corporal del autor en la ejecución del hecho npico (mtervenc10n de propia
mano). Su existencia, así como la razón de ser de la misma, pertenecen a los porme-
nores de su tratamiento.
3.- Ha sido objeLo de mucho debaLe la cuestión de si el concepto de autor se ob~iene de
la "naluraleza de las cosas'' y es, por consiguiente, prejurühco, de man~ra que s~ 1mpon_e
al legislador ya en la materia de las prohibicio~es o manda:os_ ~onto/og¡sm_o reahsta) o si,
por el conlrario, constituye una creación del Jeg1slador que, Slfvte_ndose de el -entre ot_ros-
pone un orden en el conglomerado caótico del aco~:~cer circun_danle (teleo~og1smo
neohantiano). Un ejemplo destacado de la primera pos1e1on lo constituye la teona d;, la
· d e V'ELZEL5 2 y de la segunda los conceptos de autor expuestos por MEZGER
au l ona 1v , · ' d ¡· d ··Y
BEUNGs4 -por lo demás, contrastantes entre ellos-. En nuestro país e 1en e_ ~na nonon
de autor básicamenle teleológica, fundada en el conceplo normativo _de acuon: ~'\RIO
GARRIDO,ss lo que le permile encajar en ella,_ co~o auténtica autona, las h1potesis del
artículo 15 Nºs 2" y 3º del C. P.. Asimismo, el cnteno expuesto por ETCHEBERRY recono-
ce un origen teleológico consistente. 56 . . , .
Mi punto de vista se ha inclinado hasla ahora, s1 bien no de r1_1~nera explicita'. haci~ una
concepción ontológica57 . Básicamente, sigo pensando que la noc10n d_e_ aULor est~ e_n_raizada
en la "naturaleza de las cosas~. Pero debe reconocerse al derecho positivo l~ pos1b1hdad de
escoger, mediante su selección por los tipos delictivos, las formas de la autona a q~e acorda-
rá relevancia para cada uno de ellos. De esta manera, la autoría aparece como un concepto
48 Sobre el conceplo de autoría simultánea, infra, 38, l, e), aa), 3.
49
lnfra_ 38, l.
'º lnfra, 38, ll.
51
Infra, 38, lll. d · · f d 1 d 1
\VELZEL, 15, 1, pág. 145. Para él, el conceplo de aulor "surge de las ete~:nac10ne5.. un ament~ e~, e
. ¡ d e acoon}
concepto f ma ·' , del concepto personal
. de lo injusto ,para. la accwn dolosa . Sobre el caracler
prejurídico que WELZEL atribuye a esas noc10nes, supra, 14. IV Y 22, I
5
-' MEZGER, 11, 57, lll, págs. 289 y 290.
st
BELING, 20, II, 3, pág. 65
·i5 GARRIDO, II, págs. 297 y 303 y sigts
5
G ETCHEBERRY, 11, págs. 85 y 86.
CURY, ll, 37, II, d), pág. 224.
593
 DERECHO PE"lAL / PAR'I E GL"l/'RAl. / l:nriqu~ Cury Urzúa
abierto" que, si bien recibe un sustrato estructural de nociones y valores prejurídicos es, a su
vez, moldeado y complementado constantemente por las decisiones del legislador. 58 Por
esta razón, si bien el legislador no puede convertir en aulor de un hecho a quien realmente
no lo es, le es posible, en cambio, excluir del círculo de los autores a algunos que natural-
mente son tales, atendiendo a consideraciones de justicia material, político criminales o de
cualquier olra índole. Pero, además, la noción de autor viene determinada por la índole y los
fines del tipo de que se trate, sin que e11o implique como se verá en seguida, renunciar a un
concepto unitario de la autoría. 59
4.- El concepto de autoría es independiente así del merecimiento de pena como de la
peligrosidad del interviniente en el hecho. Es perfectamente posible, en efecto, imaginar
situaciones en las cuales un inductor, a causa de la bajeza de sus motivos o a la perversi-
dad de sus propósitos, merezca en concreto una pen~ superior a la del autor. Asimismo,
un cómplice puede ser especialmente peligroso. Ni lo uno ni lo otro transformará a esos
partícipes en autores.
5.- Aunque la autoría adopte formas diferentes respecto de distintos tipos, 60 ello no
significa que no ex.isla un concepto unitario básico de autor. ROXIN piensa que para
determinarlo conviene acudir al principio orientador de que "el autor es la figura central
del acontecer en forma de acción"' advirtiendo, en todo caso, que "no se trata de una
descripción del contenido de la autoría, sino de un criterio formal, de un punto de partida
metodológico que desbrozaría el camino a la síntesis en varias capas, desarrollada antes,
entre la consideración ontológica y la teleológica en una fórmula concretable''. Por consi-
guiente, agrega "con ello aún no se dice nada <le a través de qué criterios de contenido ha
de colmarse el concepto de figura central,. Lo cual puede ser distinto con arreglo a los
criterios valorativos del legislador, según la estructura del comportamiento subyacente y
de los tipos individuales". 61
Sin desconocer las venta:ias metodológicas de este uiterio descamado y abierto, creo que
puede avanzarse todavía un poco más en la formulación unitaria del concepto ele autor, sin
sacrific"ar su amplitud y su consiguiente capacidad orientadora. Me parece, en efecto, que
puede considerarse autor a aquél sin cuya intervención el hecho lípico 110 puede siquiera princi-
piar a ejecutarse o, aunque se ejecutara, no snia ya típico o sólo satisfaría las exigencias de un tipo
diferente del que se trata en el caso concreto. Tras esta noción subyace la de ''la figura central del
acontecer en forma de acción" propuesta por ROXIN, pero me parece que, no obstante ser
también puramente formal y orientadora, incluye algunas especificaciones que permiten
obtener un concepto más descriptivo de la autoría, sin sacrificar las ventajas de la propuesta
por el autor alemán. A lo largo de la exposición ulterior, la noción expuesta será empleada
como "banco de prueba" de los distintos grupos de situaciones que se reconducen a la autoría.
6.- El autor es la forma central del concurso de varios intervinientes en un delito
puesto que la autoria es un elemento nuclear del tipo de injusto. Las formas de parti-
cipación, en cambio, sólo tienen un carácter complementaría: mediante ellas la ley
extiende la punibilidad a conductas que yacen fuera del tipo de inJUSto y que, por
consiguiente, de no existir las normas de complemento que las conforman.restarian
impunes. 62 El sistema que se expone aquI, en consecuencia, se funda en un concepto
restrictivo de autor que domina el conjunto, condicionando al del participe. Así como,
indudablemente, pueden concebirse delitos concretos en los que sólo se da la autoría
y está ausente la participación -como, por lo demás, ocurre a menudo en la práctica-
no es imaginable un hecho punibl.e sin autor, al que únicamente concurran participes
(inductor o cómplices; mucho menos, por cierto, encubridores).
;e Profundamente, en el mismo senlido, ROXT>J, Autoria, 5, págs. 36 y si.gls.
lnfra, 5.
w Supra, 3.
61
"
2
ROX!N, Autoiia, 6, págs. 42 y 43.
Ona opinión en GARRIDO, II, pág 297_
594
CAPITULO XI/ Ll CO:--lCURSO Dló PERSONAS EN EL DEUTO
§ 38. LA AUTORIA EN PARTICULAR
De acuerdo con lo que ya se anticipó, 63 autor en general es aquel sin cuya interven-
cíón el hecho típico no puede siquiera principiar a ejecutarse o, aunque se ejecutara, no
sería ya típico o sólo saUsfaría las exigencias de un tipo diferente del que se trata en el caso
concreto. Se advirtió, asimismo, que quienes satisfacen las exigencias de este criterio
orientador debe determinarse en forma diferente para los delitos ele dominio, los de
infracción de un deber y los de propia mano."
1.- EL AUTOR EN LOS DELITOS DE D0MINI0 65
En los delitos de dominio es autor quien cuenta con el dominio del hecho. Para
determinar en quien concurre esa cualidad, hay que distinguir los casos en los cua-
les el sujeto domina el hecho porque domina inmediatamente la realización de la
acC1ón (autoría de propia mano, autor eJecutor o autor directo), de aquellos en que lo
domina porque domina la voluntad del que ejecuta la acción (aut01ia mediata) y de
los que comparte tal dominio con otros, en conjunto, (ca-dominio del hecho o domi-
nio del hecho funcional o coautorta). Esta diferenciación corresponde, por lo demás, a
la que es tradicional para clasificar las formas de la autoría. En cambio, la autoría
intelectual de que todavía se hablaba en la primera edición de este libro, 66 es un
concepto obsoleto que debe ser desestimado, aunque algunas veces la jurispruden-
cia, equivocadamente, todavía se sirve de él.
a) Autor de propia mano, ejecutor o directo
Autor eJeculor, directo o de propia niano es aquel que realiza dolosamente y por sí
mismo, la conducta descrita por el tipo.
En cuanto quien obra así tiene materialmente en sus manos el curso de la ac-
ción, cuenta siempre con el dominio del hecho y, por consiguiente, nunca será un
simple partícipe como, en ocasiones, lo ha sostenido la teoría subjetiva. 67 El que
ejecuta materialmente la conducta descrita por el tipo es señor del hecho, aunque
obre con puro anlmus socií o "en interés de otro" pues esas actitudes subjetivas en
nada modifican la situación objetiva, con arreglo a la cual él es quien conserva el
poder de decidir sobre la prosecución del acontecimiento delictivo hasta su consu-
mación. En haber reconocido y defendido esta verdad, radica el valor permanente
de la teoría formal de BELING que, sin embargo, resultó insuficiente para delimitar
otras manifestaciones de la autoría y los problemas que suscitan. 68 1
! .-Autor ejecutor es, en primer lugar, quien ejecuta físicamente el hecho Lípico, 1
como cuando ·el homicida A dispara sobre la víctima B o le asesta la puñalada letal,
1
0 Supra, 37, II, B, b), '5
,,1 Supra, 37, IT, B, b), 2.
Go
66
n:
Sobre el conceplo de delitos de dominio, supra, 37, 11, B, b), 2
CURY1982-85,IT,41,Lb)
Supra, 37, 11, A, c), bb).
1
¡~
r,c Supra, 37, TI, E, a).
rr
1
595
 Dl'RLCHO PE"\'AL / PARTE C.l",Nlc.RAL / Enrique C.ury Urrna
o cuando el violador C reduce mediante la fuerza a la joven D para acceder a ella
carnalmente, o cuando el ladrón E penetra en la casa quebrantando los resguardos
que la protegen y, apoderándose de la cosa la lleva consigo fuera del ámbito de
custodia y resguardo del tenedor legítimo, ele.
2.- También es autor de propia mano quien para realizar e1 comportamiento
típico se sirve de otro como de un instrumento inanimado que, por consiguiente, ni
siquiera ejecuLa una acción. Así, debe considerarse autor ejecutor de los daños al
que empuja a un tercero que cae sobre los cristales del escaparate y los quiebra; lo
es, asimismo, de las lesiones, el que fuerza el dedo de otro para que apriete el galillo
del arma de fuego que estaba examinando, provocando un disparo que hiere a un
espectador. Se comprenden en estas situaciones los casos de fuerza absoluta (vis
absoluta). Por el contrario, las hipótesis de coacción (vis relativa) constituyen autoría
mediata.
3.- Son discutidos, en cambio, los casos en los que el sujeto se vale, para alcan-
zar su objetivo, de la actividad de otro que obra sin dolo, el cual sólo concurre en el
"hombre de atrás". Así, por ejemplo, cuando A envía a su victima, B, una caja con
bombones envenenados, encomendando la entrega al mensajero C que ignora la
letalidad del encargo; cuando D invita a encender la luz a E, el cual desconoce que
al accionar el interruptor hará estallar una bomba en un lugar vecino, o cuando F
solicita al botones G que le traiga desde el departamento de H un portadocumentos
con dinero, convenciéndolo de que esa es su habitación y que, por consiguiente, el
maletín le pertenece. Estos casos sue1en ser citados como las hipótesis clásicas de
autoría mediata. 69
Este criterio es atendible, en tanto pone el acento en que en tales situaciones el
"hombre de atrás" dispone de un completo dominio del hecho. Sin embargo -y por
eso mismo- parece preferible concluir que esos supuestos deben considerarse más
bien como verdadera autoría directa o de propia mano del que controla el aconteci-
miento. Como en estos casos la voluntad del ejecutor material se subordina com-
pletamente a la del que lo instiga, puesto que él ignora la orientación real del
curso causal, aparece transformado en un verdadero instrumento sometido al arbi-
trio del "hombre de atrás". Contra esto puede objetarse que en ellos el actor inmediato
conserva la libertad de decidir si prosigue o no la realización del hecho; pero eslo es
sólo aparente, ya que al no conocer el sentido verdadero del comportamiento que
despliega, no tiene motivo alguno para inhibirse de proseguir hasta concluirlo. ío
Aunque este debate pudiera parecer académico, en mi opinión cobra importancia práctica
en la determinación del "principio de ejecución" para la tentativa. 71 Si el "hombre de atn,í.s"
es en estas hipótesis autor ejecutor, o de propia mano, la ejecución se iniciará ya cuando él
de comienzo a la ejecución del hecho típico por medio del actor material, aunque este últi-
69
Cfr. MEZGER, II, 60, lll, 2, págs. 320 y 321. En este semido toda-vía CCRY, 1992, II, 38, b), pág. 23 7. En
la literatura recieme, JESCHECK, 62, II, 2, pág. 607;JAKOBS, 21, VT, B, 1, 74 y sigts., págs. 767 y sigts.
;-o En el mismo senlido, ROXIN, Aalorta, 22, J, e), pág. 195: ~el instrumento que sufre error no aparece rn el
acontecer en su calidad específicamente humana de ser que actúa finalmente, sino que se ye implicado en el
plan de hecho detenniname como factor condicionante ciego, equiparable a las concausas no humanas'".
ll Veáse, además, infrn, b), ee).
596
CAPÍTULO Xl / EL COL'i"ClJRSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
mo, a su vez, no haya realizado todavía sino aclos preparatorios.72 Al poner en movimiento
a quien, sin saberlo, desplegará la conducta desaprobada, el sujeto de atrás penetra él direc-
tamente en la zona ejecutiva del tipo.
La autoría será directa, o de propia mano, tanto cuando el "hombre de atrás"
provoque el error en el ejecutor material, como cuando se aproveche del error en
que éste se encontraba desde antes. Asimismo, es indiferente si el ejecutor obra de
manera inocente o en forma imprudente. Por supuesto, en el último caso podrá
ser castigado independientemente por su propio hecho culposo, siempre que exista
el tipo respectivo; pero ello no obsta a que quien domina dolosamente el curso
del aconlecimiento típico sea el autor de propia mano del delito doloso de que se
trate. Por último, en estos casos habrá autoría directa no sólo cuando el "hombre
de atrás" despliegue una conducta de inducción sino, también, cuando se limite a
prestar una colaboración propia del cómplice, como cuando, al darse cuenta de
que el otro ha colocado equivocadamente un veneno en lugar de café en la taza
que piensa servir a un tercero, guarda silencio y se ofrece para llevar la pócima
letal al destinatario.
4.- De acuerdo con la opinión dominante en nuestro medio -y en parte impor-
tante también de la doctrina espaftola- al autor ejecutor único 71 se refieren directa-
mente los tipos de la parle especial. Autor único, de propia mano, es "el que", o
"aquel que" a que se refieren los correspondientes artículos de la ley, y para justificar
su punibilidad no es preciso efectuar un rodeo por el artículo 15 del Código Pe-
nal, 74 el cual sólo está deslinado a regular los casos de pluralidad de intervinientes
en el hecho. Esta última, en todo caso, no sólo existe, como se sostenía hasta la
edición anterior, 75 en las hipótesis de coaulmia, sino también, según se apreciará,
en las de auténtica autoría mediata. 76
b) Autor mediato
Autor mediato es quien para eJecutar el hecho típico se sirve de otro, cuya voluntad
domina, y que es quien lo realiza materialmente.
El concepto de autor mediato fue desarrollado en especial por la ciencia penal alemana
1
a partir de algunos presupuestos legales defecluosos en los que aquí no es necesario pro- I;
1
¡1
.1
n Esto último, por lo demás, es figurado, pues como el ejecutor material ignora el sentido del curso causal
en que se lo ha embarcado_ en su representación los actos efectuados no pueden aparecer m como eJecu-
tivos ni como preparatorios. Esas categorías sólo cobran sentido respecto del hombre de atrás.
71
En los casos de panicipación necesaria esto es aplicable a todos los partíci.pes cuya intervención, según el
tipo, resulta indispensable para la realización del hecho descrito por él.
7
" Cfr., por todos, GlMBERNAT, Autor y Cómplice en Derecho Penal, Universidad de Madrid, Facultad de
Derecho, Sección de Publicaciones e Intercambio, Madrid, 1966, págs. 218 y 219; MIR, notas de derecho
español a Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción y adiciones de
derecho español por Santiago Mir Puig Y Fral1cisco Muüoz Conde, Barcelona, 1981, II, 61, pág. 910;
NOVOA, ll, 455, págs. 207 y 208; C0RD0BA RODA y RODRIGUEZ MOURUlLO, l, pág. 802;
RODRIGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho Penal Español, enA.D.P., tomo XXll, Fascículo lll,
Madrid, 1969, pág. 462. Otra opinión en LABATUT, I, 192, pág. 227; GARRIDO, II, 99, pág. 303 y Etapas
de Ejecución del Delito. Autoriay Participación, cit., 1984, 47 a 49, págs. 256 y sigts
15
C.URY, II, 38, 1, a), pág. 234.
76 Infra, b), aa), 2 y a lo largo de todo el apartado
597
 Dl:'.Rl::CifO PE;\"i\J / PARTE (;F\'ERAL / Enrique Cury "Crzlia
fundizar. 77 A causa de ello pudo suponerse que constituía la exlrapolación inútil de una
inslitución conslruida para subsanar problemas originados por errores de un derecho posi-
tivo extrnnjero. 78 Pero no es así y de hecho el concepto ha sido y es manejado actualmente
por el derecho comparado de manera habitual.
En LOdo caso, es preciso puntua1izar que aquí no nos encontramos frenle a una categoria
autónoma de concurrente, sino sólo anle una de las formas que puede adoplar la autoría. 79
La noción debe ser apreciada de esle modo, sobre todo cuando se afirma -como aquí se
hace- un concepto restrictivo de autor, con arreglo al cual éste constituye el modo primor-
dial de intelv'ención en el delito, del cual los casos de participación son extensiones acceso-
rias. Enlonces, en efecto, la cuestión relativa a si una conducta constituye autoría mediata se
silúa en posición prevalenle, y no puede considerársela como un simple recurso para "tapar
los agujeros" que se encuentran en el concepto de la instigación, es decir, para transferir a la
autoría mediata lo que no se ajusta debidamente a la inducción.
La autoría mediata exige que el instrumento se encuentre en una posición
subordinada frente al "hombre de atrás" que es quien, por consiguiente, ostenta el
señorío del hecho 80 y a quien deben reconducirse todos los presupuesto de la
punibi1idad. En términos muy generales, puede decirse que ello ocurre así cuan-
do el hombre de atrás domina la voluntad del ejecutor, sea sirviéndose directamente
de coacción, para doblegarlo, sea ocultándole el significado concreto del hecho
mediante un error, e impidiéndole así orientar el acontecimiento conforme a su
verdadera finalidad. Más discutidos y difíciles son los casos en que el autor me-
diato se sirve de un aparato organizado de poder, en el cual su control deriva de la
fungibilidad de los eiecutores. 8 r Pero aún dentro de los dos primeros grupos exis-
ten disparidades de opinión en cuanto a la fundamentación, la extensión de los
limites y la admisión dogmática de los casos. En los apartados siguientes estas
cuestiones se tratan de abordar en forma comprensiva aunque, atendida la natu-
raleza de la obra, de manera sucinta.
aa) Autoría mediata por coacción
Es aulor medíato quien coacciona a otro para que ejecute el hecho típico, colo-
cándolo en una situación en la que la ley excluye la culpabilidad del autor e1ecutor a
causa de "no exig1bilidad de otra conducta". Así, por eiemplo, cuando el "hombre
de atrás" amenaza al instrumento con darle muerte o herirlo gravemente si no sus-
trae para él la cosa de que se ha propuesto apoderarse; o si lo golpea hasta forzarlo
a disparar sobre su enemigo para lesionarlo o quitarle la vida; o si atormenta al hijo
del ejecutor hasta vencer su resistencia a cometer el delito de que se trate. La coac-
Sobre este punto, con detalle, aparte de lv1AURACH, !T, 48, págs. 313 y sigts., que proporciona una
bibliografía amplia, véase también BAUMAKN, 36, 1, 3, pág~. 531 y sigts.; lv!AUR.i\CH-ZIPFF, 11, 48, I, B,
l, a, págs. 330 y 331; JESCHECK, 62, pág. 604, también con bibliografía; WElZEL, l '5, II, págs. 146 y
sigts.
7
NOVOA, 11,446. pág. 182, anticipa Lambién esta crítica, pero sin detenerse en el debate. En relación con
d
esLa problemáLica, con detalles, CURY, El concepto de au.tor mediato como categoría indisprnsahlr: en la ínter-
prelación de la Ley Penal Chilena, en Revista Chllena de Denc/w, facultad de Derecho, Pontificia Universi-
dad CaLólica de Chile, vol. 12, N° 1, Santiago, enero-abril de 1985, págs. 35 y sigLs.
79
En el mismo sentido NOVOA, Il, 446, págs. 182 a 183, si bien su argumentación J.ifiere un tanto de la del
texto a causa de los puntos de panida generales dislintos.
RLi JESCHECK, 62, T, 3, pág. 605
s: Para una mayor clarificació11, ínfra ce).
598
CAPÍTULO XI/ EL CONCURSO DI' PERSONAS EN EL DEUTO
ción, por consiguiente, implica empleo de violencia física o amenaza de emplearla
inmediatamente, sea en forma directa sobre el instrumento, sea sobre otra persona
a la cual lo vinculan lazos de afecto profundo.
1.- Se ha discutido si para entender configurada la autoría mediata ha de te-
nerse en cuenta un criterio psicológico o normativo. Con arreglo al primero de estos
puntos de vista basta para afirmar la autoría del "hombre de atrás" que la violencia
empleada por éste sea suficiente para quebrantar la resistencia psicológíca del eje-
cutor atendidas las circunstancias concretas en su conjunto. De acuerdo con la
segunda opinión, en cambio, sólo concurre autoría -~ediata s~ la coacción ha c~,ea-
do una siruación que excluye según la ley la culpabilidad del mstrumento por no
exigibilidad de otra conducta". Como se deduce del concepto expuesto más arri-
ba, el último criterio me parece preferible. "La decisión "determinante" y,
consiguientemente, el dominio de la volunlad, tal como ha de entenderse con
arreglo a la ley, reside, pues, en el sujeto de detrás, no sólo cuando al agente ya.no
le es posible, desde el puro punto de vista psíquico, una decisión autónoma, smo
cuando el Derecho Penal ya no la exige de él". 82 En favor de este punto de vista
militan consideraciones evidentes de seguridad jurídica, en 1as cuales, por consi-
guiente, no parece necesario insistir.
Con arreglo a lo expuesto, sólo concurre autoría mediata en los casos en que e1
coaccionado obra violentado por fuerza írresistible (artículo 10 Nº 9º, primera
parte, del Código Penal) o si, a causa de las violencias de que se lo hace objeto se
encuentra en un estado de miedo insuperable (artículo 10 Nº 9º, segunda parte, del
Código Penal). Lo mismo sucede, caracleristicamente, en las hipótesi~ ~e o~e.díen-
cia de ordenes anlijwiciicas (artículos 214 y 335 del Código de Justicia Militar),
donde la propia ley afirma la punibilidad del autor mediato (el superior que da la
orden) y excluye la del eiecutor material del hecho típico. En est.e último caso,
aunque no existe explícilamente una coacción, el1a se encuentra 1mp1lota en el
contexto de la situación. 83
En cambio, no es autor mediato e1 que, para inducirlo a la comisión del hecho,
se vale del gran dominio psicológico que ejerce sobre el ejecutor, como.en el discu-
Lido caso de la "esclava sexual" que, a requerimiento del amante, de qmen es extre-
madamente dependiente, da muerte a su marido. En esta hipótesis, por considera.-
ble que sea el dominio volitivo de que dispone "el hombre de atrás", la responsab.i-
lidad de la mujer no se excluirá; por consiguiente ella es autora purnble de propia
mano, y el amante sólo inductor
2.- En los casos de autoría mediata sirviéndose de coacción, el "hombre de atrás"
es autor (mediato) pero, a su vez, el coaccionado es también autor (ejecutor) si bien
irresponsable por exclusión de la culpablidad. En este caso -y en otros que se exa-
minarán más adelante 84- se habla del a-utor_tras el autor 11 , un concepto introducido
11
c1 ROXIN. Autoría, 21, r, 3-, pág. 169 Allí puede encontrarse también una exposición amplia Y detallada
sobre todo el problema.
s.1 Sobre todo ello. veáse supra, 29, lll, d), especialmenLe del), 5
8+ Tnfra, bb), 2, 3 y 4
599

DERECHO PENAL/ PARTE GENERAi. / Enl"ique Cury Urzúa
por Roxin y que ha dado lugar a discusión. 85 Lo que ocurre es que, mediante la
coacción el sujeto de atrás no domina el hecho, sino sólo la voluntad del instrumen-
to que es quien, en última instancia, tiene el dominio de aquél y es, por lo tanto,
autor -aunque inculpable y, por lo mismo, impune-. El que coacciona domina di-
rectamente sólo al coaccionado. "Sólo porque el coaccionado, a su vez, merced a su
actuar, tiene en sus manos el curso del hecho, domina el sujeto de detrás el propio
hecho". Puede afirmarse que el dominio de la voluntad sobre el titular del dominio
de la acción fundamenta el dominio del hecho. 86
Para entender mejor esta situación, que en principio puede parecer contradicto-
ria, ha de tenerse pr~sente que la coacción no elimina enteramente la libertad del
instrumento el cual, en casos límites de heroísmo o santidad podría todavía negarse
a ejecutar el hecho típico. En consecuencia, la facultad de decidir sobre la consuma-
ción permanece en sus manos, aunque tan reducida que la ley renuncia a dirigirle
un reproche de culpabilidad si no la ejercita, pero siempre suficiente como para
radicar en él el señorto inmediato de la conducta, del que el hombre de atrás se sirve
para el logro de sus objetivos.
Eso no ocurre, por cierto, en los casos en los cuales el inslrumento es reducido a la condi-
ción de un simple objeto, del cual el hechor se sirve como de un proyectil. Pero en estas
situaciones ya no existe autoría mediata sino de prnpia mano pues, en rigor, el instrumenlo
nada ejecula, y el hecho es entera y directamente obra de quien lo emplea como a una cosa
inanimada87 .
3.- La solución que se ha dado precedentemente varia algo cuando el hombre de aLrás
coacciona al instrumento para que éste se quite la vida. Como el suicidio en nuestra legisla-
ción no es punible, en este caso el ejecutor será autor de un hecho atípico, al paso de que el
sujeto de atrás cometerá, como autor mediato, un homicidio.
En este caso es especialmente importante establecer si el coaccionado se ha encontrado en
realidad en una situación que, de acuerdo con la ley, excluye su culpabilidad. De no ser así,
como por ejemplo, en la hipótesis de la '·esclava sexual", el hombre de atrás sólo será induc-
tor y, puesto que en nuestro ordenamiento la inducción al suicidio no se casliga (articulo
393 del Código Penal) deberá quedar impune.
4.- Cuando e1 ejecutor es coaccionado para que se autolesione inculpablemente, la solu-
ción es semejante a la del caso anterior: autoría mediata del hombre de atrás en las lesiones
experimentadas por la víctima-instrumento.
Cuando la coacción no llega a excluir la culpabilidad, el problema es algo más complejo.
Si se considera que las aulolesiones son punibles en general, entonces quien ejerce la coac-
ción podrá ser castigado como inductor y el ejecutor responderá corno aulor de sus propias
lesiones. Si en cambio, de acuerdo con la opinión dominanle, se estima que las autolesiones
no son sancionadas sino si mediante ellas se infringe otro bien juridico dislinto de la integri-
dad corporal (artículo 295 del Código de Justicia Militar) 88 entonces en los casos corrientes,
igual que en el suicidio, el inductor deberá quedar impune. Aunque provoca una laguna de
punibilidad, este último criterio es el correcto; aquí no es pertinente detenerse en su
fundamentación.
5.- Desde el punto de vista dogmático los casos en que el autor mediato coaccio-
na al ejecutor no presenLan problemas, pues se encuentran regulados expresamente
en el artículo 15 Nº 2, primera parte del C.P., en donde se considera autor al que
85
Roxin,Au.torfa, 21, 1, l, pág. 165.
íln Ídem.
87
Sohre ello, supra, a), 2
d~ ETCHEBERRY, lll, pág. 118; GARRlDO, III, 15.7.A, pág. 178; POLITOFF-GRlSOÜA-BUSTOS, 53, pág. 249.
600
1
CAPITULO XI/ EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL OtUTO
"fuerza directamente a otro" a ejecutar el hecho punible. El adverbio "directamente''
1
implica una exigencia de dolo directo, que respecto de esta situación resulta super-
ílua, pues sólo de ese modo se puede dominar la voluntad de otro y, de esa manera,
enseñorearse del curso de los acontecimientos.
6.- Se presenlan dificullades especiales cuando la situación de "miedo insuperable" no ha
sido provocada por la coacción ejercitada por el hombre de alrás sino por circunstancias
ajenas a él, pero que éste aprovecha para lograr del ejecutor que se decida a la realización del
hecho. Así por ejemplo, cuando los montanistas A y E han caído y permanecen suspendidos
de una cuerda incapaz de soportar el peso de ambos, lo cual aprovecha el tercero C -que se
encuentra fuera de todo peligro- para proponer a A que corte la soga y provoque la muerte
de B a fin de salvarse o, incluso, le arroja un cuchillo cün el cual realice su propósilo. Con-
currirá, sin duda, autoría mediata, si ha sido C quien previamente provocó la caída de A y B
para originar la situación de necesidad. En otro caso, sólo se podrá afirmar el dominio y, con
ello, la aULoria del hombre de atrás, si él ha hecho algo para modificar la situación a favor del
necesitado (por ejemplo, lanzándole el cuchillo). Si, por el contrario, se limita a incitarlo
para que se salve, falta el señorío del hecho, que permanece en manos del necesitado, el cual
conserva el poder de decidir si acepta o no la sugerencia; por consiguiente, sólo podrá
apreciarse participación del que hace la proposición. Como en este último caso el autor
(necesitado) habrá obrado dolosamente-aunque no culpablemente-no habrá inconvenien-
te para afinnar la punibilidad del inductor. 89
En mi opinión estos supuestos hay que incluirlos también en el artículo 15 Nº 2, primera
parte del C.P., pues si bien en ellos el hombre de atrás no ejerce inmediatamente la fuerza
sobre el inslrumento, se sirve de aquella provocada por causas preexistentes, conjuntamente
con su capacidad superior de dominio sobre las circunstancias para presionar sobre lavo-
luntad de ésle.
bb) Autoría Mediata por error del instrumento
Es autor medialo quien induce al instrumento a un error, o se sirve de aquel en
que éste se encuentra, para hacerlo ejecutar el hecho dolosamente pero sin conoci-
miento de su significado antijurídico o de su reprochabilidad o, finalmente, del
sentido de su configuración concreta.
En todas las situaciones a que se refiere este supuesto de autoría mediata, el
hombre de atrás no domina inmediatamente la voluntad del ejecutor, el cual, apa~
rentemente, decide libremente reahzar el hecho. Pero, en tanto a él se le oculta el
verdadero sentido del acontecimiento y, de esa manera, se lo induce a ejecutar algo
que, de no ser así, se hubiera abstenido de realizar, se lo priva del dominio total del
comportamienlo que, en cambio, ostenta el sujeto de atrás. Estos casos son cierta-
mente más complejos que los examinados hasta ahora y, por eso, han dado lugar a
un debate arduo. En los párrafos siguientes las distintas cuestiones se presentan
escuetamente, abandonando la pretensión de agotar la discusión que excederla los
límites impuestos por la índole del libro.
1.- Debe prescindirse, desde luego, de los casos en los cuales, a causa de un
error de tipo vencible o invencible, el eiecutor obra sin dolo. Ellos, como ya se ha
dicho, constituyen supuestos de autoría directa o de propia mano. 90
89
Sobre estos casos, cuya importancia práctica es marginal, puede consulLarse, con mayor detalle y foncla-
mentación ROXlN, Autmia, 21, 11, págs. 171 y sigts
9
c Supra. a), J.
601
 DERl;CHO PENAL/ PARTE CE!\ERAL / Enrique Cury Lrzúa
2.- Cuando el ejffutor obra dolosamente, pero de manera inculpable porque el
hombre de atras lo mduce a error sobre la prohibición O aprovecha aquel en que ya
s~ e~contraba, concurre autoría mediata 91 . Así ocurre, por ejemplo, si la joven ex-
tianJe~ra embarazada, ~rocedente de un país en que el aborto se encuentr; legaliza-
do -~ _incluso es estimulado por la autoridad- es inducida por un tercero a
practJcarselo en Chile, argumentando que tampoco aquí dicha intervención es ilícita.
En es~~s casos, en verdad, puesto que obra finalmente, el ejecutor domina la confi-
g~racton del h~cho, y es él mismo autor directo; pero el hombre de atrás, en cuanto
d1~pone ademas del conocimiento sobre el significado antijurídico del aconteci-
~1ento, cuenta :on un dominio superior sobre su configuración y, por consiguien-
te, es autor mediato. Nos encontramos, una vez más, con la figura del a-utor tras el
autor a que ya nos hemos referido antes. 92
L~ ~oncunencia de autoría mediala en estos supue~tos es hoy opinión preponderanle en
los caso~ en .los.cuales el error de prohi_bición del ejecutor es invencible y su comportamien-
~º'. por co~siguienle, mculpable; no as1 en las hipótesis, más frecuentes en la práctica de un
enor venc1b)e :n las que se apreciaría participación del induclor. 93 Esta solución, si.n ~mbar-
go,,~~asla,da 1TlJUst1Iicada~e~le al campo de la delimilación entre autor y partícipe una dis~
lmuo~ ref~reme al m:reetm~ento de pena. Lo que importa aquí es que, lanto en los casos de
error vencible como mvenc1ble, para el ejecutor permanece oculta la <lanosidad social del
hech~i _Y, por eso, se encuentr_a privado de moLivos para inhibirse de ejecutarlo. Por esto una
solucion correcla debe prescmdir de la excusabilidad o no excusabilidad del error del e{ecu-
tor Y atender, en camb10, a los factores que se precisan a continuación. · consecuencias del error en que lo hace incurrir el hombre de atrás, su capacidad de
P~ra que _en supuestos de la clase que estamos examinando exista efectivamente
a~tona mediata d:l sujeto de atrás es necesario que el error de prohibición del
eJecut~r sea matenal, esto es, que él desconozca la lesividad social de su conducta
Yno solo la reprobabilidad JUrid1ca del hecho (error de prohibición Jormal). Así, e~
el ejemplo de la Joven embarazada, el hombre de atrás será autor mediato si ella a
causa de la educación que ha recibido, llega a creer, cuando aquel la engaiia, q~e
pr~cncarse un aborto es, tanto en Chile como en su país, un comportamiento útil v
val:oso_ para ~1 co~t~ol del crecimiento demográfico; por el contrario, el sujeto d~
atras_s~lo sera participe si la muchacha, a causa del engarro cree que abortar no está
prohibid o exp~esamente por la ley, pero es consciente de que en nuestro país el
aborto se considera como algo moralmente reprobable y socialmente dañoso.
Naturalmenle, para apreciar un error de prohibición invencible se exige, por lo general,
que sea ;~tenaL Pero la inversa no es eíect_iva, pues el error puede ser material y sin embar-
go, venci e. En el supueslo de nuestro e_iemplo, ese será el caso si la mu·er ~; obstante
~aber llegado~ la _comicc1ón de que en Chile el aborlo carece de lesiviclad !o~ial no ~Tacila
ampoc~ ante ª circunstancia de que se le ofrezca practicárselo en un lugar cla~deslino
md ali eqmpa_~o, no ob stanle que ella cuenta con m.edios para atender a los gaslus c¡ue demaiZ
_.e a atenc10n en un estable,· · ¡ano d e superior car.egoria. Por eso la disr.in-
· t o h osp1ta
um1en
ClOn entre error excusable e mexcusable es inútil en este ámbito. , '
91
Así)AKOBS, 21 , 96, e), pág. 779;JESC:HECK, 62. 11. 5 pág. 609· ROXII\ !\.utorfa 22 ¡¡¡
y s1gls. · ' - ' , , , , l, D. págs. 222
92
Supra, aa), 2.
:i l~::; ~~);~~n~:t~1\~
qJ F.n esLas situaciones, JAKOBS v JESCT{ECK o s , l · , · .
sólo participación del hombre ,de atrás. Co~o ~~· ª~;ec;;t lsuDLo)na :le.12c2Jc8-cutor }'
, , , . . , pag
602
CAPlTUl.0 Xl / l'L CONCl;RSO DE PEfl.SONAS t:e,, EL DELITO
Cuando en los casos de error de prohibición concurre autoría mediata, el com-
portamiento del hombre de atrás tiene que encuadrarse en el artículo 15 Nº 1º,
segunda parte del C.P. En efecto, en tanto él mediante su inducción a ese error o su
aprovechamiento del preexistente priva al instrumento de motivos para inhibirse
de obrar, interviene en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir
que éste se evite (es decir, que no ocurra).
3.- De menos interés práctico son los casos en los cuales el autor directo, o de
propia mano, obra dolosamente y con conciencia de la ilicitud de su comporta-
miento pero, a causa de un error inducido por el hombre de atrás o que éste apro-
vecha, da por concurrente una causal de exculpación que en realidad no existe. Así,
por ejemplo, si se hace creer equivocadamente a un montañista inexperto, cuando
se encuentra suspendido en un lugar peligroso, que la cuerda de la cual pende está
próxima a reventar, y que sólo podrá salvarse cortándola más abajo para deshacerse
del peso de su compañero que lo sigue, a causa de lo cual, invadido por un miedo
insuperable, ejecuta el comportamiento homicida.
En estos supuestos el ejecutor doloso domina el curso del acontecimiento y,
además, conoce su desvalor social (injusto material), pues no ignora que en esas
circunstancias matar esta prohibido a causa de su lesividad social. Sin embargo, a
inhibición se encuentra anulada y, por consiguiente, quien posee un dominio más
alto de la situación es el inductor. Ciertamente, también el instrumento es autor
(aunque posiblemente inculpable), puesto que es él quien decide sobre la eJecución
del hecho, por lo cual este es olro supuesto de autor tras e1 autor, 94 pero quien
mediante el engaño cuenta con el dominio superior sobre la configuración del acon-
tecimiento es el hombre de atrás que, consiguienLemente, es autor mediato. Su
punibihdad a este título se debe incluir también en el artículo 15 Nº 1º, segunda
parte, puesto que, igual que en los casos deinducción al error de prohibición, se ha
privado al instrumento de la capacidad de detenerse y, por eso, interviene en la
ejecución impidiendo que el hecho sea e,~tado.
4.- El caso más polémico de este grupo lo constituye aquel en que el ejecutor
obra dolosamente y de manera plenamente responsable, pero el hombre de atrás le
oculta el sentido concreto de su comportamiento. Un eJemplo sencillo es el de A
que, resuelto a dar muerte a B, espera a que éste salga del espectáculo multitudinario
al que acaba de asistir para ultimarlo, pero experimenta dificultades para identificar
a su enemigo, pues es miope y ha oMdado llevar consigo sus lentes. C, conocedor
de los propósitos y del problema de A, se ofrece para auxiliarlo, avisándole cuando
B haga su aparición. Sin embargo, al ver salir a D, a quien odia, C engaña a A,
haciéndole creer que se trata de B. A dispara y da muerte a D. Error ín persona,
irrelevante para la responsabilidad dolosa de A, conforme al artículo 1° inciso terce-
ro del Código Penal. Pero ¿qué es C?
4
" · Supra, aa), 2.
603

DERECHO PENAL/ PARl E GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
La.opinión dominante aprecia en supuestos como el del ejemplo un error en los motivos,
i~sufJClente para apreciar autoria mediata del hombre de atrás, el cual sólo sería partícipe. 95
Sm embargo, cabe preguntarse ¿cuál seria la clase de participación que podemos atribuir a C
en una situación como la del ejemplo? Inducción ciertamente no, pues no ha formado en A la
volun_tad de matar que en ésLe ya existía. Afirmar otra cosa sería otorgar aquí al error in persona
ve! obyeClo (error en los motivos) una s1gruficación que se le quiere negar para la delerminación
de 1a autoria mediata, pues lo que fundamentarla la inducción seria la formación de la volun-
Lad d~ matar a D en lugar de B, la cual, por lo demás, nunca existió. Tampoco es posible
a-preciar complicidad, pues difícilmente puede sosLenerse que C cooperó realmente a la ejecu-
nón del hecho pretendido por A, por mucho que quiera negarse eficacia al error en la persona
En ausencia de una voluntad de actuar en común, cuyo concepto también tendría que extre-
marse allende todo límite razonable para enLenderla concurrente, Lampoco es posible afirmar
coauloria, como proponeJAKOBS. 96 Respecto de una posible autm,iasimultcmea (aut01ia para-
!ela),9_7 _también hay que desestimarla pues, si se independizan las conductas de los dos
mLervm1entes en el hecho, C verdaderamente no ha ejecuLado cosa alguna que pueda apreciar-
se como realización de una acción matadora en el sentido del artículo 391 del C.P., de suerte
que no se divisa la base objetiva sobre la cual se pretende erigir la autoría.
Es verdad que en este caso, así como en otros de características semejantes,
com? las hipótesis de "error sobre presupuestos de la acción relevantes para el he-
cho", "error sobre presupuestos de cualificaciones" y "error sobre el riesgo" ,98 el
autor realiza el tipo por deCLsión propia, conociendo la ilicitud de su comporta-
miento y de forma plenamente culpable, Pero, en verdad, puesto que lo que él
quería ejecutar no era el hecho abstracto descrito por el tipo homicidio -matar a un
cualquier otro- sino dar muerte a un individuo determinado, al escamotearle 1a
posibilidad de hacerlo, haciéndolo configurar e1 acontecimiento concreto conforme
a sus deseos y no a los del eiecutor, Cha ejercitado sobre el hecho un control que
supera el de A y lo sitúa en posición de autor mediato. Corno esto no significa que
la autoría del ejecutor decaiga, y ni siquiera que su responsabilidad se vea reducida
o atenuada, nos encontrarnos aquí frente al único caso en que, en nuestra opinión,
puede apreciarse autoría mediata del hombre de atrás cuando el autor de propia
mano es, a su vez, plenamente responsable.9 9
Al igual que en los casos anteriores, en este la actividad engañosa del sujeto de
atrás priva al ejecutor de conoClmientos que probablemente lo inducirían a iJ~hibirse
de ejecutar el hecho o, en todo caso, el que realiza en concreto y, en esa medida,
impide que el hecho sea evitado. Por consiguiente, su comportamiento se encuadra
en el artículo 15 N° 1°, segunda parte. La punibilidad del instrumento, a su vez, se
deduce del artículo 15 Nºl º, primera parte, puesto que él interviene en la ejecución
de manera inmediata y directa.
5.~ 1-!na breve consideración separada requiere el caso en que se engaña a alguien para que
se smc1de, especialmeme porque en estos supuesLos el comportamienlo del ejecutor es atípi-
co. Al respecto, es preciso hacer una dislinción.
Veáse, por todos JAKOBS, 2 l, lOO, págs 782 y 783;JL'.:'iCHECK, 62, Il, 2_ pág. 607; WELZFL, l '5, ll, '( b),
pág.153.
6
'' JAKOBS, 21, l 02, pág. 783.
JESCHECK, 62, ll, 2, pág. 607. Sobre la auloría simultanea, paralela o acu:soria veáse infra, e), aa), 3.
98 Sobre estos supuestos, cuyo detalle excedetia los línutes de esLa exposición, veáse ROXIN, Ai1/011'a, 22, V
págs. 235 y s1gts., cuya opinión e, la que se compane en el texto
99 En los casos ~e error vencible sübre la prohibición o sobre la concurrencia de lma causal de exculpación,
que se han d1scundo supra, 2 y .1. el ejecuLOr tamhién será responsahle pero de manera atenuada
604
CAPÍTULO Xl I l:L CONCURSO DE PERS01'AS F.C'i EL DEUTO
a') Si lo que se ocuha al instrumento es el hecho de que su comportamiento conducirá
a su muerte, entonces habrá autoría directa o de propia mano del hombre de atrás, que se
regirá por las reglas a que me he referido supra, a), 3. Aquí, en efecto, el que ejecuta carece
por completo de control sobre la configuración del acontecimienLo y el do~inio del he~
cho, por consiguiente, pertenece por completo al hombre de atrás, que se sirve de él como
de un puro objeto para la obtención de sus fi.nes y es quien liene en sus manos el curso de
los hechos. Así ocurre, por ejemplo, si A invita a B a arrojarse en la piscina, escondiéndole
que, por un desperfecto del sistema de iluminación, las aguas se encuentran electrificadas;
o si se entrega al otro una pisLOla cargada, asegurándole que no lo está, e instándolo a
gatillarla con el cañón apoyado en la sien; o cuando el Lazarillo de Tormes asegura al ciego
que puede continuar sin peli.gro, ocultándole la existencia de la profunda sima en que el
inválido cae y acaso pierde la vi.da. En Lodas estas hipótesis el instrumenLo efectúa una
conducta aLípica y el hombre de atrás es autor ejecutor o de propia mano del respeclivo
O
homicidio, por lo que su comporLamiento es aprehendido por el artículo 15 Nºl , prime-
ra parte del C.P.
b') La situación es diferente si se engaña al suicida sólo sobre la significación que tendrá
para él darse muerte, convenciéndolo, por ejemplo, de que de ello derivarán ciertas ventajas
para sus descendientes, o que él mismo será premiado sobrenaturalmente por su heroísmo,
etc. I'.n estos supuestos, la decisión permanece en manos del suicida y, si realiza el acto de
quilarse la vida, él es el autor único de su hecho atípico. El inducLor, por su parte, sólo es
partícipe de un comportamiento que no realiza tipo alguno y como, por otra parte, nueslra
ley no conoce un delito autónomo de insligación al suicidio (artículo 393 del C.P.), perma-
nece impune.
Un supuesto límite de esta clase es el extraño "caso Sirio" ocurrido en Alemania y conoci-
do por los Lribunales de ese país. El acusado hizo creer a una joven que él era un habilante
de la eslrella Sirio, de la cual procedía, y que estaba en condiciones de procurarle una vida
futura mejor y superior. Para conseguirlo, la mu_jer debía dejar caer el secador de pelo en-
cendido en la bañera, mientras la ocupaba, lo cual provocaría un accidente que en aparien-
cias le causaría la muerte, pero sólo para despertar más tarde en un cuerpo distinto en el cual
reinicímia una vida renovada. Eslo último acontecería en un punto determinado, junto al
lago de Ginebra, donde ambos se reunirían. De todas fonnas, como en su vida nueva reque-
riría dinero, la instó a tomar un seguro por 500.000 marcos a nombre del hechor. El plan
fracasó, porque aunque la joven dejó caer el secador en la tina no murió y, en cambio,
después de algunas oLrns alternativas el hecho fue descubierto. Como en el proceso se esti-
ffió acreditado que la víclima obró segura de que 110 morÍ/ia sino sólo en apariencias y que, de
no ser asi, no habiia participado en e[ proyecto porqu.e reprobaba moralmente el suicidio, el tribu-
nal apreció una tentativa de asesinato -afirmando, eso si, autoría mediata y no directa del
hombre de atrás-. Con arreglo a la opinión sostenida aquí, el hecho tendría que haber resta-
do impune si la joven hubiera supuesto que iba a morir antes de despertar a orillas del lago
de Ginebra, y que "entraría en una vida tras la muerte" porque en ese evento sólo habría
inducción a un hecho atípico. 100
ce) Empleo de un "aparato organizado de poder"
En este grupo de situaciones, propuesto por ROXIN, 101 se sostiene que es autor
mediato aquel que, para realizar e1 hecho típico, se sirve de un "aparato organizado
de poder". En estos casos el hombre de atrás dominaria el hecho porque tiene a su
disposición un número indefinido de ejecutores plenamente responsables, de ma-
nera que si alguno de ellos se opusiera a cumplir la orden, siempre puede ser susti-
100 Sobre los det,üles de este curioso caso y su problem:iLica, ROXll'\, Autur[a, 43, A, 16, págs. 626 y sigts. ,.
101 ROXIN, !\utoria, 24, págs. 267 y sigLs 1
1
605
1
 DERECHO PEt\AI_ / P,\RTE GENERAL/ Enriqu,, Cury Urzua
tuido por otro u otros que realizarán lo mandado. Así, en estos supuestos la volun-
tad del instrumento no es dominada mediante coacción ni engallo, sino porque el
sujeto de atrás cuenta con que en las filas de la organización siempre ha de encon-
trar voluntades disponibles para la concreción de su objetivo y, en ese sentido pue-
de decirse que tiene en sus manos la voluntad del ejecutor.
ROXlN enfatiza que estos supuesLos sólo se dan cuando el "aparato organizado" opera
al margen de la ley, 102 pero, al mismo tiempo, exige que no se lo confunda con un grupo
delicLUal cualquiera, como pudiera serlo una de las tantas bandas de criminales que ac-
túan en cualquier sociedad. Tal aparato debe contar con una estruclura eslablecida y
jerarquizada que garantice al hombre de atrás la obediencia y "fungibilidad" de los ejecutores
y debe operar en conjunto fuera de la ley Por ello, será más frecuente que se originen
asociados a la actividad de "estados criminales". 103 Solo en casos relativamente especiales
se los encontrará en el ámbito de la criminalidad organizada de carácter privado.
Una de las peculiaridades de esta forma de autoría mediata la constituiría el hecho de
que, a diferencia de lo que suele ocurrir en los supueslos tradicionales, en los que cuenta
con más dominio quien se encuentra más próximo a la ejecución, aquí sucede al contra-
rio, pues usualmente el jerarca con más poder y, por consiguiente, con mayor capacidad
de control de la voluntad fungible de sus posibles ejecutores es quien se halla más distante
del teatro del suceso.
Es fácilmente perceptible que esta categoría de autores mediatos se ha originado sobre
todo para afirmar la autoría de jerarcas nacionalsocialistas en la perpetración de crímenes
masivos, en especial contra individuos pertenecientes a la raza judía. Por una parte es
posible que haya tenido por obJeto deseslimar los argumentos defensivos de antiguos
oficiales nazis intermedios, como Eichmann, "que pretendían asilarse en la institución de
la obediencia jerárquica u obediencia de órdenes ·'antijurídicas; pero en parte también
pareciera hacer concesiones a consideraciones sobre el merecimiento de pen.:i que aquí
resullan inoportunas y que el propio ROXIN declara ajenas a la distinción entre autor y
partícipe.
Esos supuestos de autoría mediata han encontrado una acogida significativa en
la doctrina y en la práctica. En la República Argentina se echó mano de tal concep-
ción para Justificar la punibihdad a título de autores de integrantes de un gobierno
de facto acusados de formas de "criminalidad de Estado'·, y también se la ha invoca-
do ante los tribunales de nuestro país en casos semejantes. Sin embargo, pienso que
debe prescindirse de esta categoría de autores mediatos. Como bien sosliene
GIMBERNAT, que también se opone a ella, tal concepción está enraizada en senti-
mientos de culpabilidad naciona1 que induce a los juristas alemanes a una aprecia-
ción escrupulosa de la situación. En estos casos me parece que el "hombre del escri-
torio" es más bien un coautor o, en todo caso, un instigador al cual, por lo demás,
puede castigarse con tanta o más severidad que al ejecutor. Creo que la cuestión de
s1 el "hombre de atrás" posee el señorío del hecho no depende tanto de su omnipo-
tencia para conseguir un realizador material del comportamiento típko, sino de si
controla de tal manera al ejecutor bien dispuesto, que éste carece de la posibilidad
de decidir sobre la consumación. Esto último es lo que estimo indefendible, tratán-
dose de un autor material libre y consciente de la naturaleza y significado de su
conducta. Por el contrario, si en el caso se dan respecto del instrumento los presu-
ROXIN, Autoria, 24, V, 2, págs. 274 y sigts.
lOi.
m ROXTN, Autoría, 24, 'v'. 2, a), págs. 225 y 226.
606
CAPÍTULO XI/ F.L COKCUR~O DI' PERSONAS EN EL DEUTO
puestos de la obediencia debida, de la fuerza irresistible o del miedo insuperable,
enLonces ya no nos encontramos frente a un ejecutor responsable y la situación no
corresponde a la discutida. 10 +
dd) Otros casos de autoría mediata requeridos de fundamentación
especial y situaciones dudosas
l. DOMINIO DE LA FOUnV1'.4D EN LA UTILIZACIÓN
DE INIMPUT.4BLES Y MENORES.
Hoy se acepta de manera prácticamente pacífica que exisle autoría mediata en
los casos en los que el hombre de atrás se sirve de un inimputable. 105 Así, por
ejemplo, cuando A envía a un niño a sustraer la cartera de que quiere apropiarse, o
cuando B incita al enfermo mental C para que ataque y de muerte a su enemigo D.
En verdad estas hipótesis no requieren de una fundamentación complicada. Con-
forme a lo que generalmente se sostiene, la inimputabilidad consiste en la capaci-
dad de distinguir lo justo de lo injusto o de dejarse autodeterminar por ese conoci-
miento.106 Ahora bien, puesto que hemos aceptado autoría mediata tanto cuando el
ejecutor se encuentra en error de prohibición 107 como cuando es coaccionado, 108
de manera que ya no está en condiciones de someter su voluntad a los mandatos y
prohibiciones del ordenamiento jurídico, resulta coherente sostener que el sujeto
de atrás también domina la volunLad del instrumento cuando éste es un inimputable.
Por el contrario, en los supuestos de la llamada inimputabilidad disminuida, en los cuales
la capacidad de autodeterminación está reducida pero no suprimida, el homhre de atrás sólo
es inductor y quien ejecuta es autor puesto que conserva -aunque con limitaciones- el
dominio de la decisión al hecho,10 9
2.- DOMINIO DEL HECHO MEDIANTE ET, FOR./AMlENTO
DE UNA SITUACIÓN DF JUSTTFICAClÓN.
Se debe apreciar también auLoría mediata del hombre de atrás, cuando forja una situación
de _justificación y logra, de esta manera, que el instrumento realice el hecho deseado por él.
Así, es autor mediato de las lesiones A que, deseando vengarse de B, lo convence de que
alaque por sorpresa a C, pero luego avisa a este último, quien se defiende legítima y
exitosamente, propinando una paliza a B. Aquí el ejecutor, si bien obra dolosamenle, esta
Justificado y ha de quedar impune, pero es A quien: merced a su maquinación, ostenta un
dominio superior del hecho y es, por consigu1e11te, autor.
104
Corno en el texto, ]1\KOBS, 21, 103 págs. 783 y 784: '·La consu-ucción de la autoría mediata es nociva,
porque en los hechos de la época <lel régimen nacional-socialista, encubre la vinculación organizativa de
todos los intervinientes ni mucho menos siempre forzada, hasta convertirla en un hacer común, Sólo
mediante la conjunción de quien imparte la orden y quien la ejecuta se _puede interpretar un hecho
singular del ejecutor como aportación a una unidad que abarque diversas acciones ejecutivas". Por tal
motivo en est~s casos JAKOJ3S aprecia, por lo general coauto1íc1. En el mismo sentido JESCHECK, 62, ll, 8,
pág. 241.
105
Veáse, por todos, J1\KOBS. 21, 96. b'), pág. 779;JESCHECK. 62, TT, 4, págs.608 y 609, con limitaciones;
parcialmenre GARRTDO, TT, 99, 5, e), pág. 312; ROXIX Auto1ía, 23 págs. 257 y sigts. con algunas distin-
ciones; también así WELZEL, 15, II, 2, b), pág. 149. Otra Dpinión en ETCHEBERRY, ll, pág. 37. que
aprecia sólo insligación.
100
Supra, 27, 1, a).
10
I Supra, bb), 2.
10
" Supra, aa)
i,H Como aquí,JAKOTlS, 21, 94, pág. 778 para todos los casos de e:Xculpación sólo parcial.
607
 DERECHO PENAL/ PAKH; Gt:"lERAL / Enrique Cury Urzúa
Si en hipótesis como estas se quisiera apreciar participación (inducción), como ell::i no es
punible en un hecho justificado, el hombre de atrás quedaría exenlo de pena en virtud de la
accesoriedad media (o limitada). 11 1) En todo caso, para que en supuestos de esta clase pueda
apreciarse autoría mediata, es preciso que el sujeto de atrás, medianle sus maniobras domi-
ne la volunla<l lanto del agresor como del agredido. Si, en cambio, sólo controla la del
agresor, habrá únicamente instigación a unas lesiones tentadas, y cuando únicamente domi-
ne la del agredido, parlicipación impune en un hecho justificado.
3. EL INSTRUMENTO DOLOSO SIN INTENCIÓN.
Los casos, sumamente discutidos, del llamado ~instrumento doloso sin intención"', se re-
fieren a supuestos en que el ejecutor obra dolosamente pero no concurre otro u otros ele-
menlus subjetivos exigidos por el tipo. Así, en el ejemplo muy reiterado en que el granjero A
ordena a su <lependienle B que conduzca hasta su corral las aves del vecino C. Aquí, aunque
B ejecuta de manera dolosa la conducta típica del hurto (sustraer o apoderarse), carece del
ánimo apropialuriu exigido por esa figura delictiva o, cuando menos, del de lucro. Por eso,
algunos autores sostienen que hay autoría mediata de A. En mi opinión, la voluntad de
actuar en común 111 incluye b de incorporar al comportamiento propio aquellos elementos
subjetivos distintos del dolo que sólo están presentes en el otro interviniente, siempre que se
conozca su concurrencia. Por eso, en casos como los del supuesto autor doloso sin inLen-
ción, la ausencia de intención es realmente falsa y la autoria mediata del hombre de atrás
debe ser rechazada. Así, en una situación como la del ejemplo, hay que afirmar autoría
directa o de propia mano de 13 y sólo induccióil de A
ee) Consecuencias de la autoría mediata
El autor mediato es autor y, desde el punto de vista de la punibilidad no se
diferencia del directo o de propia mano.
1.- Üno de los pocos aspectos en que esta categoría de autores presenta una
peculiaridad es en la determinación de los límites de la tentativa. Se trata de una
cuestión discutida pero, de las distintas soluciones propuestas me parece preferible
aquella según la cual en estos casos el hecho se principia a eiecutar -y hay, por
consiguiente, tentativa punible- cuando el autor medialo comienza a influir sobre
el instrumento. En cambio, el delito sólo se encuentra en la etapa de frustración si el
ejecutor ya hizo todo lo que el hombre de atrás le habla propuesto, no obstante lo
cual el resultado no se produce. Visto de otra forma: en los casos de autoría mediata
el espacio entre el comienzo de ejecución y la frustración es más extenso, pero esta
última concurre en el mismo momento en que se la apreciaría si el instrumento
fuera verdadero autor responsable de propia mano. Esto se debe a que, conforme a
las representaciones del autor, él habrá hecho todo lo necesario para que el crimen
o simple delito se consume, y la actividad ejecutiva estará, por consiguiente, con-
cluida, sólo cuando el e_jecuLor haya cumplido todas sus instrucciones.
Algunos ejemplos permiten aclarar lo expuesto. Si A es sorprendido cuando está
convenciendo al niño B para que entre por la ventana y sustraiga de la casa los
objetos de que desea apoderarse, ya hay tentativa de robo con escalamiento. Si la
Joven extranjera C, a la cual D ha convencido que en Chile el aborto está permitido,
es detenida cuando ya se encuentra en la clínica clandestina, próxima a ser interve-
1
'º lnfra, 40, ll.
111
lnfra, e), aa) y 40,
608
CAPITULO XI /EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
nida, el aborto siempre se encuentra en etapa de tentativa -aunque el autor ya
concluyó de ejercitar su influjo-. Cuando el enfermo mental E que, incitado por F,
se ha propuesto matar a G, dispara sobre este último pero no da en el blanco, F
deberá ya ser castigado por un homicidio frustrado.
Aunque por rnzones pedagógicas suelen emplearse ejemplos de autoría mediata que se
refieren a delitos de estructura más sencilla -en especial el homicidio- en la práctica el
concepto alcanza una impoTtancia mayor respecto de tipos que, por su naturaleza y comple-
jidad favorecen la instrumentalización de terceros. Este es el caso, sobre Lodo, de la estafa, de
la cual quienes aprecian autoria mediata en los casos de instrumenlalizac_ión de terceros no
dolosos, han llegado a sostener que no es más que "'autoria mediata" especialmente tipificada;
pero también es cierto para las malversaciones de caudales públicos, los grandes delitos
bancarios, empresariales y fiscales, etc. En dichas maquinaciones el empleo de ejecutores
impunes es Lan frecuente como importante, y perturba considerablemente el enjuiciamien-
to. Sin embargo, creo que las dificultades pueden reducirse si en las hipótesis de instrumen-
to no do1oso -que aquí constituyen los casos más frecuentes- se aprecian como autoría
directa del hombre de atrás.
2. También suscitan problemas los casos de error. Aquí pueden darse tres
situaciones:
a') El hombre de atrás supone erróneamente que el ejecutor directo actúa
dolosamente y en forma plenamente responsable, lo cual no es así. De este modo, por
ejemplo, si A induce a B, creyéndolo una persona normal, a dar muerte a C, sin
percatarse de que el ejecutor es un enfermo mental profundo, que carece por comple-
to de la conciencia del injusto de su comportamiento. En supuestos de esta clase -que
también pueden darse cuando el ejecutor obra sin dolo- la opinión predominanLe
tiende ahora, en mi opinión correctamente, a apreciar sólo participación (inducción)
del hombre de atrás, pues ello es lo que corresponde al dolo con que el sujeto ac-
túa.112 Contra la opinión deJESCHECK recién citada, esta misma debe ser la solución
en los casos en que el insLrumento actúa sin dolo; 113 esla es, probablemente, la única
hipótesis en la que cabe configurar participación en un hecho no doloso.
b') La segunda siLuacién es precisamente 1a contraria. El hombre de atrás cree
erróneamente que cuenta con el dominio del hecho, porque supone equivocada-
mente que el ejecutor obra sin dolo, o es inirnputable o carece de conciencia de la
ilicitud. Asl, por ejemplo, si A incita a la extranjera B a que se practique el aborto,
creyendo que esta ignora la ilicitud de ese hecho en Chile, pero la joven obra a
plena conciencia de que en nuestro país tal conducta es injusta. En estos supuestos,
más sencillos que los precedentes, parece prevalecer ahora el criterio de que el
hombre de atrás sólo es partícipe (inductor), pues eso es lo que corresponde a la
situación objetiva y, además, el dolo de autor abarca el de inducción, LH
e') El autor mediato no responde como tal de las conductas punibles que rea-
lice el instrumento excediendo el plan del hecho, sea que este último obre por
11
)- Veáse, JESCHECK 63, IIL pág. 611.
;n Así Lambién ROXI-:,-.:i, Arrtmiu, 26, 1, 2, e), bb), pág. 293, ¡::on detalle y fundamentación pormenorizada
JESCllECK, op. y loe. cit. en nota anLerior, prefiere apreciar aquí inducción lntentada lo cual, en nuestro
ordenamienLo, conduce a la impunidad del hombre de atrás. La cueslióri es muy debalida
11+ JESCHECK, 62,111, 1, págs. 611 y 612; ROXI:N, Autor[a, 26, 11, 2, págs. 298 y sigLs.
609
 DERECHO Pl;NAL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury ürzúa
iniciativa propia o porque se equivoca respecto de lo que deseaba el hombre de
atrás. No cabe duda alguna de que tales excesos yacen fuera del dominio del
hecho del autor mediato. 115
3. - Se discute la posibilidad de una autoría mediata por omisión. Ahora tiende a
imponerse el criterio de que si el sujeto está en posición de garante y omite detener
al no responsable que va a cometer un delito, es más bien autor directo por omisión
del hecho consumado por éste. 116
4.- Por razones que se expondrán, 117 no cabe autoría mediata en los delitos de
propia mano pero, en cambio, si en los de infracción de un deber. 1rn
e) Coautoría (dominio del hecho funcional o ca-dominio del hecho)
Son coautores quienes se han dividido la realización del hecho, en térmi-
nos tales que disponen del condominio del hecho, sobre cuya consumación
deciden en conjunto, porque su contribución es.funcional a la ejecución total.
º El conceplo anlerior corresponde a1 criterio que predomina actualmente en el dere-
cho comparado, el cual fonda también la·coamoría en el dominio del hecho, que en este
caso es com-Cm_119
En pane de nuestra doctrina, que se apoya en el texto del artículo 15 Nº3º del Código
Penal, ha enconlrado con frecuencia acogida una concepción subjetiva, de conformidad
con la cual lo que decide sobre la autoría de estos concurremes es la existencia del "con-
oerto previo". Este,. en lodo caso, es entendido de manera diferente por quienes corno
~;ARR1D0
120
le alnbuyen un senlido amplio, criterio que defiende también el T;ibunal
Supremo Español -curiosamente sin apoyo legislativo- y que con toda razón critica
121
G~MBERNAT, y por quienes como YAÑEZ le confieren un significado restrictivo. 121
Mie_~Lras los primeros amplían la amorfa, reduciendo casi a la nada las formas de partici-
pacwn Y de_struyendo_ los h:11ite~ del. tipo, _los segundos no hacen más que retrasar el pro-
blema relativo.ª 1~ ex1s~ene1,~ o mex1stencia del señorío del hecho, del cual hacen depen-
der la del prop10 concierto en sentido estricto.
Lo peculiar en los casos de coautoría es que ninguno de los coautores cuenta con
el control tota1 del acontecimiento, de cuya configuración, en cambio, sólo pueden
m JESCHECK, 62, IIl, 3, pág. 612
116
JESC:HECK 62 IV, 2, pág. 613
' lnfra, m. ' '
11
11
~ lnfra, 11, a)
m AsiJAKOBS 21 40 pág 74- "Eld · · Id elhec h o,einclusoelformal están pues distribuidos'··
, . , , . ::>: omm10materia
~!,
JES~.E-:~c_K, .6_3, l,, l, pág. 61_4: "También l_a coautoria se basa en el dominio ciel hec,ho; p~ro puesto c¡u~
en su, eJecucwn_ lllttn1:nen vanos, el donumo del hecho nene que ser rnmlln'': ROXlN Autoría. 27 11 ,
l_ll, P,dgsl. 27 Y ~rgls; \\!ELZEL, 15, TV, e), pág. 158: "Cada coautor.... tiene que ser coport;dor del ·do~ini~
lma1 e hecho'.
120
9AR~l~O, Etapa;: de eje~ución del delito, cit., 56, A, págs. 316 y sigts. GARRIDO 1rincula el concepto ele
.concie1to prev10 al ele identidad de finalidad, lo cual lo conduce a negar que el cómplice concurra a la
fmahda~ conJunta de perpetrar el hecho (op. en. 45, pág. 245: ~el cómplice no tiene la finalidad del autor
su _rroposit.o es ayudar a que éste alcance su designio" ¡Pero cómo puede no compartirse la finalidad dei
olrn Y, al mismo tiempo, ayudarlo precisamente a "que ... alcance su desianio~!) Veáse también GARRTDO
O
._IT,99.6,págs.312ysigts ,
"'
121
GU,JBER..l\JAT, Au.Lor y cómplice en derecho penc1/, cit., págs. 78 y sigts.
YA:-IE7,, Problemas bdsiros 1e la autoria y de Ia participación en d Código Penal Chi1nw, en Revlsta de Ciencias
Penales, lomo XXXIV, 197:::>, 111, passim.
610
CAPÍTLLO Xl / EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
disponer todos ellos en común. De aquí el carácter funcional al todo de cada una de las
contribuciones separadamente consideradas. De esta funcionalidad de la cooperación
de los coautores -la cual se examinará con algún detalle más abajo- depende, a su
vez, la distinción entre ellos y aquellos intervinientes que son simples partícipes.
A diferencia de la participación, la coautoria no es accesoria. Esto se debe a que
cada uno de los coautores es corresponsable de la totalidad del hecho, y por ello, "la
coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva de un hecho
ajeno". 123
Desde el punto de vista subjetivo, la coautoría requiere un acuerdo de volunta-
des114 y, desde el objetivo, la recién mencionada preslación de una contribución que
sea JunóonaI a la realización del hecho común. 12 '5
aa) El acuerdo de voluntades
Sólo hay coautoría si los distintos intervinientes obran con una voluntad co-
mún. Por esta razón, la coautoría llega hasta donde alcanza la voluntad compartida,
de suerte que el exceso consciente de uno de ellos no grava a los restantes. Asi, por
ejemplo, cuando los coautores se han acordado para entrar a robar en una casa a la
que creen deshabitada, pero uno de ellos, que sube al segundo piso, tropieza en una
de las habitaciones con una joven doméstica a 1a que viola sin que sus compinches
se enteren de ello, o enterándose sólo después de ocurrido el acceso carnal: por la
violación sólo debe responder como autor único de propia mano el que se excedió.
Con todo, ha de tenerse presente que para apreciar coautoría también en el exceso
basta que los otros intervinientes obren a su respecto con dolo eventual. Por ello, el
que sólo se había concertado para la ejecución de un robo con intimidación, pero
sabía que sus coautores eran portadores de armas de fuego cargadas, y no hizo nada
para asegurarse de que no las usartan excepto pedirles que no lo hicieran, debe res-
ponder por el robo con hqmicidio que a la postre se consumó, pues su modesta
expresión de oposición no constituye manifestación seria de una voluntad de evitación.
1.- El exceso se dará lo mismo cuando, como en nuestro ejemplo, el concurrente cometa
un delito distinto del acordado -como ocurre en el ejemplo de la viobción de la doméstica-
o si provoca unas consecuencias que superan la vo!l.lmad común -como ~~dría h_aber ocu-
rrido en el caso del robo con intimidación que acahó en robo con hom1ucl10, s1 el tercer
imerviniente hubiese ignorado que los otros portaban armas capaces. de causar l~ muer:e: Y
hubiese confiado razonablemente que, en el peor de los casos, se servirían de su fuerza ÍlSlca
para reducir una posible resistencia de la víctima-. Asimismo, lampoco habr~ coaut~ría si el
exceso es provocado por el error ele uno de los compinches que, a causa de el, ocasiona un
resultado no comprendido poT la voluntad común. . . .
Por idénticas razones Lambién debe excluirse la coautoría si uno de los mtervm1entes
dispone ele un conocimi;nlo de los hechos del que carecen el olro u otros intervinientes, l~s
cuales se encuentran en una siluación de error de tipo, ele proh1b1ción, sobre la concurrencia
de causales de exculpación o sobre el sentido concre!.o del hecho. ~n todas est~s h/Rót_esis,
como ya se ha visto, el que cuenta con el conocimiento supenor sera autor medrnto siem-
pre que sea consciente de la ignorancia o el error en que se encuentran el otro u otros.
m JESCliECK; 63, 1, 2, pág. 616,
JF Lnfra, aa)
115
lnfra, bb)
Fo Supra, b, bb).
6]1
 DERECHO PFNAl. l PARTE GENERAL! l;nrique Cury l.'rzúa
2.- Se presenta un prnblema especial en los casos de la llamada coautmia sucesiva, "en la
que el sujelo se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el
delilo junto con los otros". 127 Nada obsta, en principio, a que en supuestos como éste se
considere coautoT al recién llegado que se suma a la decisión de obrnr en común, siempTe
que se den los restantes requisitos para considerarlo como tal. Pero en casos de esta clase no
puede gravarse al rezagado con circunstancias calificantes cuyos presupuestos han realizado
sus compinches antes de que él se les uniera. Así, por ejemplo, si A entTó a robaT a la casa
escalando hasta una ventana que fracturó para ing-resar, y B, en cambio, sólo tomó la deci-
sión de sumársele, cuando ya se encontraba en el inlerio-r de la vivienda, a la cual penelró
por 1a puerta abierta po-r A, B sólo será coautor de hurto, no de robo con fuerza en las cosas
(robo con escalamiento). Sin embargo, en el caso de que B conozca las circunstancias en que
A entró en la casa, podTá casligárselo como cómplice de aquél en el robo con fuerza. Esto
último, en pTimer lugar, poTque como la complicidad es accesmia, 128 al cómplice puede
imputársele todo aquello que en conjunto ejecutó el aulor y de que él Liene conocimiento, lo
cual no es válido para el coautor al cual sólo puede hacé-rselo responder como tal por aquello
a cuya realización é1 consintió en pTestar una cooperación funcional; en segundo, pmque si
bien aquí serta posible estimar coauloria en el hurto y complicidad en el rnho 129 me parece
que en virtud del p1incipio de consunción 130 esta última absoTbe a aquélla
3.- Cuando dos personas intervienen en la ejecución del mismo hecho, pero sin
que medie acuerdo de voluntades, se habla de una autor[a accesoria o -lo cual es
más exacto- de autmia simultánea o paralela. Esta forma de autoría, que no constituye
coautorfa alguna, tiene poca importancia en los delitos dolosos, en los cuales presu-
pone una serie ele coincidencias infrecuenLes; en cambio, resulta de mucho interés
tratándose de los delitos impruclentE:s o culposos, en los cuales conslituye la forma
habitual de intervención plural. 131 Así, habrá autoría simulLánea si dos conducto-
res, cada uno de los cuales maneja imprudentemente, causan un accidente que
provoca la muerte o lesiones de un tercero; pero también cuando dos individuos,
emboscados en diferentes lugares y sin saber de la presencia e intenciones del otro,
disparan al mismo tiempo sobre la víctima ocasionándole la muerte.
4.- El acuerdo de voluntades es condición necesaria, pero en modo alguno sufi-
cíente de la coautoría, pues ésta requiere, además, que el coautor intervenga
funcionalmente en la realización de hecho típico. La pura voluntad de obrar en
común es insuficiente para establecer la distinción entre coautores y partícipes
(inductores o cómplices), pues también estos últimos toman parle en la decisión de
obrar en conjunto y persiguen, lo mismo que los autores, el designio común. 132
bb) Prestación de la contribución funcional a la realización del hecho común
Para que exista coautmia, es indispensable que los distintos inLervinientes pres-
ten a la realización del hecho una contribución que haga "funcionar" el plan con-
JUnto, que sea funcwnal a la realización del hecho, de tal manera que si uno de ellos
la retira el proyecto fracasa; pero, al mismo tiempo, la actividad de cada cual es, a su
vez, dependiente de que los restantes realicen la suya, porque por sí sola es incapaz
lJ., Roxin, Autoría, 27, [\,'. 2, págs,. 318 y sigts
-
28
Infra, 40, n
129
Así Roxin, Autoría, 27, !\~ 2, pág. 320
uo lnfra, 44, JL b).
IJI Supra, 37, ll, B, b), 1
612
CAPÍTULO X!/ .EL CO"\JCURSO DI'. PERSON,\S !'"-" EL Dl'LITO
de conducir a la consumación. Hasta cierto punto muestra aquí su aspecto de ver-
dad parcial la antigua teoría de "la necesidad de la aportación causal",m si bien
desvinculada de las connotaciones naturalísticas de la concepción original.
1.- Los coautores, en ciertos casos, pueden ejecutar en común la misma acción
típica, como cuando dos personas apuñalan al mismo tiempo a la víctima para
causarle la muerte. En otras situaciones, seguramente más frecuentes, los coautores
se repartirán la realización de la conducta, "conforme a los principios de la división
del trabajo". En estos últimos supuestos, la afirmación de la autoría es fácil de hacer
si los intervinientes ejecutan un tipo complejo compuesto por más de un acto, y
cada uno de ellos efectúa uno de tales comportamientos, como si, en una violación,
uno de ellos golpea a la víctima y luego la inmaviliza para vencer su resistencia y el
otro accede carnalmente a ella; el hecho de que hoy exista acuerdo respecto a que es
autor quien ejecuta una parte cualquiera de la acción típica, facibta la solución;
pero restan problemáticos los supuestos en que el interviniente realiza elementos
del tipo distintos de la acción, en relación a los cuales la solución debe buscarse con
arreglo a los criterios que se exponen a continuación.
2.- No es necesario que el coautor intervenga directamente en la ejecución del
hecho típico, como lo sosluvo en el pasado la teoría objetivo formal. u 4 Basta que su
contribución sea decisiva para la consumación, como ocurre, por ejemplo, en el
caso del "experto" en cajas de seguridad que, en el robo del banco, no sustrae la
cosa ni ejerce violencia o intimidación, limitándose a encontrar la combinación y
abrir la puerta de la bóveda, a la cual ni siquiera ingresa, no obstante lo cual sin su
concurso el delito no podría llevarse a cabo. Ni aún se requiere que se encuentre
presente en el lugar del hecho, pues también es coautor el jefe de la banda que
planificó el delito y, desde su guarida, se limita a impartir órdenes Lelefónicas a sus
secuaces, disponiéndolo todo de manera de que la operación sea exitosa_ us
3.- En nuestro medio es muy discutida la situación del ''lorn", esto es, del integrame de la
banda que se limita a pennanecer en las proximidades del lugar del hecho, para avisar a sus
compinches en el caso en que se aproxime 1a policía, guardias o cualquin otra persona que
pueda sorprendnlos. Una solución satisfactoria requiere distinguir alendiendo a b
"funcionalidad" de la imervención de este concurreme: si se le ha confiado la ,igilancia
porque se estima probable una interrnpción que desbarataría el plan, debe apreciarse
coautoría; si, en camhio, la posibilidad de aparición de terceros es remota, y sólo se Lo ha
apostado allí porque se trata de un novalo al cual se desea ir fogueando sin exponerlo, se
trnta únicamente de un cómplice.
4.- Es discutido si cabe coautoría del que sólo ha ejecutado acciones preparato-
rias. Según WELZEL ello es posible, porque en estos casos el minus de coparticipa-
ción objetiva en la realización típica es compensado con el plus de coparticipación
112
Jnfra, 40, L GARRJDO, Etnpas de cjerncirm del delito autoría y pcntlcipa.ción, 45, g), págs. 249 Y 250, preten-
de que no b así, porque- el cómplice '·simplemente aspira a colaborar con d autor, a ay?dar,lo, siendo
ajeno a la elaboración intelectual del delito'" Pero qLlien colabora con el autor hace suya su fmahdad, pues
en caso contrario obraría sin dolo y no seiia cómplice en absoluto
13
' Supra, 37, 11, A, b)
131
Supra, 37, II, B, a)
iJs ROXIN, Autor[a., 27, II, pág. 309.
613
 DERECHO PENAi. 1 PARTE GENERAL/ Enrique Cucy Urzúa
especial en el planeamiento del delito. 136 Por el contrario,JESCHECK 137 y ROXIN 138
exigen perentoriamente del coautor que haya intervenido en la fase ejecutiva. Esta
última opinión es preferible, pues la primera importa un deslizamiento hacia la
teoría subjetiva, a causa del cual las soluciones, como es habitual en tales casos,
dependen del capricho judicial y quebrantan los límites del tipo.
Una consecuencia de lo expuesto es que, si bien en el supuesto del artículo 15 N" 3"
primera parte del C. P, puede apreciarse a veces coautoría, en la mayor parte de los casos se
tratará sólo de complicidad, pues habilualmenle el que facilita los medios con que se lleva a
efecto el hecho sólo interviene en la etapa preparatoria 139 .
5.- Es posible la coautoría en una tentativa, si uno de los coautores da principio
a la ejecución del hecho en el marco de la resolución común. 140 El delito frustrado,
a su vez, exige que todos ellos hayan hecho lo que de acuerdo al plan común era
necesario para que el delito se consume, pero que esto no se verifique por causas
independientes de su voluntad.
ce) El problema dogmático de la coautoría
Con arreglo a lo que ya se ha expuesto, 141 el art. 15 del C.P. contiene fundamen-
talmente la tipificación de la coautoría, además de supuestos de autoría mediata.
Ahora bien, la opinión dominante sostiene que esa disposición extiende la punibilidad
propia del autor, pues los tipos complementarios que contiene abarcan situaciones
en 1as cuales la conducta descrita es de participación. 142 Por lo demás, tal cosa
corresponderia a una decisión consciente del autor de la ley, claramente manifesta-
da en el hecho de que el artículo está encabezado por la frase "se consideran auto-
res", la cual destaca que el legislador percibía la ampliación y sabía, por consiguien-
te, que no todos los supuestos descritos por la norma son autores verdaderos. Hoy,
sin embargo, este punto de vista no es pacífico y la cuestión debe ser reexaminada_H3
Aquí, por supuesto, esto no puede hacerse a cabalidad pero, cuando menos, con-
viene echar una ojeada al debate.
Desde luego, todos estamos de acuerdo en que la inclusión de los inductores en
el Nº 2º del art. 15 importa incorporar entre los que se consideran auLores a un
partícipe. 144 Pero esto no tiene importancia, siempre que se lo reconozca para otros
efectos -accesoriedad, exterioridad, comunicabibdad-, porque prácticamente to-
dos los ordenamientos jurídicos imponen al inductor la misma pena del autor.
136
W"ELZEL, l '5, IV, pág. 159. De la misma opiniónJAKOBS, 21, 49, pág. 751: "la disposición puede tener
.
7
lugar en todo el estadio de preparación o de tentativa"'
1.1 JESCHECK, 63, nT, l. pág. 620.
m ROXlN, Autoria, 28, págs. 321 y sigts.
139
lnfra, ce)
i+o JESCHECK, 63, lV, 1, pág. 621. JJ\KOBS, 21, 105, pág. 785, en cambio, como acepta· coautoría en casos
de intervención del concurrente en actos preparaLorios, puede rechazar todavia la tentativa aunque uno
de los coamores ya haya hecho Lodo lo que a él le correspondía.
141
Supra, a), 4.
112 CURY, 01ientación, 28, 1, C, c), págs. 266 y 267 y 2" edición, II, 38, II, pág. 241; ETCHEBERRY, ll, pág.
87; LABATUT, l, 191, pág. 197, NOVOA, 11, 4'54, pág. 206.
HJ En el mismo sentido, ETCHEBERRY. JT, pág. 8, nota de pie de página.
1+
4
Así, también, YAÑEZ, op. cit., V, pág 62, quien estima que esto basta para justificar el empleo por la ley de
la expresión "se consideran autores"
614
CAPJTULO Xl / EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
Los casos que se prestan a dudas son los del Nº 1 º, segunda parte, y los dos que
contempla el Nº 3°, pues todos ellos parecieran asimilar a la autoría situaciones de
mera complicidad. Contra esto opone YAÑEZ el argumento de que tales opiniones
derivan de una interpretación equivocada del texto legal, al cual doctrina y práctica
atribuirían más extensión de la que admiten legítimamente.
El artículo 15 Nºl º, en efecto, exige respecto de los dos supuestos a que se
refiere una intervención en Ia ejecución del hecho, sea inmediata o directa, sea impi-
diendo o procurando impedir que se evite; en ambos casos, pues, se exige la realiza-
ción de actos ejecutivos. Por lo tanto, para que las conductas enderezadas a impedir
o procurar impedir ]a evitación puedan subsumirse en el concepto de autoría regu-
lado por el artículo 15 Nºl º, in fine, es preciso que se materialicen en actos incorpo-
rados a la ejecución, entendida en el sentido amplio a que nos hemos referido antes,
que no requiere realización de actos descritos por el Lipo respectivo. 145 Así, es coau-
Lor, con arreglo a esta disposición, el que amenaza con un arma a 1a víctima del robo
mientras su compinche la desvalija; el que agrega un detalle indispensable al enga-
ño preparado por otro para impedir que el estafado salga de su error y así ejecute
definitivamente la disposición patrimonial; 1a mujer que distrae con sus encantos a
la víctima para que ésta no advierta el gusto extraño de la bebida envenenada y la
que se pasea frente al lugar del robo para que el guardia de seguridad se distraiga
contemplándola, mientras el otro concurrenle sustrae el objeto de que desean apo-
derase. Hasta aquí, podemos estar de acuerdo con YAÑEZ prácticamente en todo.
Por lo que se refiere al "loro", hay que estarse a lo expuesto supra, c), bb), 3. Ade-
más, yo incluyo aquí los supuestos de autoria mediata en que el hombre de atrás se
sirve de la ignorancia o el error del instrumento para el logro de sus fines, 146 los
cuales, en todo caso, también constituyen hipótesis de aULoría en sentido estricto.
En cambio, no me parecen convincentes los argumentos con que YAÑEZ, apoyán-
dose tan solo en la exigencia de "concierto previo", pretende demostrar que todas las
situaciones previstas por el Nº 3º se refieren a verdaderos auLores. 147 Baste pensar tan
sólo en que, muchas veces, aquellos a que se refiere la primera parte del precepto
pueden intervenir únicamente en la etapa de preparación, lo cual, conforme a lo que
aquí se ha expuesto, los excluye desde luego del ámbito de la coautotia; pero también
en otras situaciones habrá que convenir en que las actuaciones desc1itas por esa dis-
posición no serán "funcionales" a la consumación del hecho. A mi juicio, además, el
esfuerzo hermeneútico de YAÑEZ, que en ef caso del Nº 1º, segunda parte, tiende a
cerrar la norma, evitando una aplicación abusiva de ella a supuestos distantes de la
autoría, en 1o relativo al Nº 3° provoca e1 resultado inverso, pues se basa más bien en
una ampliación dudosa de la coautoria, destinada a cr~ar un espacio para dar cabida
en ella a las descripciones de un precepto positivo poco afonunado.
La interpretación del art. 15 aquí defendida conduce, por lo tanto, a los resulta-
dos siguientes:
145 EsLo implica una ampliación considerable <lel crilerio mucho más restrictivo que se defendía en CURY, 2ª
rdición, II, 38, I, a), págs. 234 y 235.
He, Supra, b). bb).
147
YAKEZ, u·p. cit., lV, pág. 59
615
 DEREUlO PENAL/ \'ARTE GENERAL/ Fnrique Cmy Urzúa
a) Son autores en sentido estricto (coautores o autores mediatos) todos aquellos
a que se refiere el art. 15 Nº 1° del C.P
b) Lo son también, aque1Jos cuya conducta se describe en el art. 15 Nº 2º, pri-
mera parte.
c) En el art. 15 Nº 2°, segunda parte, se trata de un puro partícipe, al que sólo
se considera autor para imponerle la misma pena establecida por la ley para éste_ 148
Lo mismo es válido, en ciertos casos, para el art. 15 Nº 2º, primera parte, según lo
que se expondrá más adelante al tratar de la inducción.
d) las conductas descritas en el art. 15 Nº 3º, pueden satisfacer a veces 1os
presupuestos de 1a coautoría, cuando son "funcionales" a la ejecución del hecho,
pero también aluden -quizás con mayor frecuencia- a casos de complicidad a la
que se casliga con la pena prevista para el autor.
Po~ ú~Limo, conviene enfaü_zar una vez más que, cuando la norma a que me estoy refirien-
do as1m1la hipólesis de panic1pación a la auLoría, lo hace úni.camenle con el objelo de equi-
parar sus penas a la de esta última. En lo demás, ellas si.guen rigiéndose por las reglas que
regulan 1a relación entre ambas formas de concurrencia, pues éstas pertenecen a la naturale-
za de las cosas y, por consiguienle, no pueden ser alteradas.
H.- LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE UN DEBER
Como ya se ha expresado, 149 los delitos de infracción de un deber son aquellos en los
c¡ue la lesión del bien jurídico se produce mediante el quebranlamíento de un deber jwidi-
co extrapenal (civil, aclminislrativo, procesal, pero tamb-ién profesional o de cualqui~r otra
índole). En todo caso, lo decisivo es que se trata de un deber diferente de aquel que
encuentra su origen en la propia norma punitiva -"no matar" "no robar" "no vio-
lar", "no abusar sexualmente", etc. -y que su infracción es fu~danLe del i~jusLo del
hecho respectivo el cual, por consiguiente, de no mediar tal quebrantamiento sería
jurídico- penalmente irrelevante.
l.- Al grnpo de los delitos de infracción de un deber perLenecen pues, en mi
opinión, los delitos cualificados propios 150 como, por ejemplo, la prevaricación, de los
artículos 223 y sigts. del C.P, la prevaricación del abogado, de los arts. 231 y 232, las
negociaciones incompatibles, del arLículo 240, las exacciones ilegales del artículo 241,
la infidelidad en la custodia de documentos de los artículos 242 a 244, etc. En todos
estos casos el deber cuyo quebrantamiento fundamenta el injusto del hecho incumbe
sólo a quienes ostentan una determinada cualidad personal (empleado público, abo-
gado, miembro de los tribunales de justicia, árbitro, etc). Pero, además, también son
delitos de esta clase otros en los que el deber extrapenal deriva de una especial posi-
1
~~ Con esto abandono Ja_inlerpretación doble de la palabra inducción que defendí rn CURY, 2\ JS, b), págs.
238 )" 239, cuya amb1guedad se prestaba para confusiones y resulta innecesaria a la luz de los criterios
sostenidos supra. b), bb)
:
15
44
,i
Supra. 37, II, l:l, b), 2.
.Supra, 17, l.
616
CAPÍTULO X!/ EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
ción jurídica del sujeto originada no en circunstancias personales, sino de relación
con la institucionalidad vigente. Ejemplos de esta clase lo constituye el delito de falso
testimonio, de los artículos 206 a 209 del C.P. y el perjurio del artículo 210 de ese
mismo texto legal, la no presentación del menor por el encargado de su persona del
atL. 355, así como todos los delitos de omisión, tanto propios como impropios.1s1
Por el contrario, a mi Juicio no constituyen delitos de infracción de un deber los delitos
cualificados impropios los cuales, según se expondrá más abajo y por las razones que allí se
consignan, 152 son delitos de dominio, se rigen por las reglas respectivas y por las relaLivas a
la incomunicabilidad de las circunstancias personales agravantes o atenuantes.
2.- En los delitos de infracción de un deber, sólo puede ser autor el inlraneus,
esto es, aquel a quien incumbe el deber mediante cuyo quebrantamiento se da ori-
gen a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico respectivo; y ello prescindiendo
de si cuenta o no con el dominio del hecho. A su vez -y por lo mismo- el exlraneus
será siempre sólo un partícipe, aunque en el caso concreto tenga en sus manos el
sefiorio de la acción. Así, por ejemplo, cuando un empleado público, encontrándo-
se en otro país, convence a un sujeto extraneus que permanece en Chile de que
destruya documentos que le estaban confiados por razón de su cargo y que conser-
va en nuestro país, el ejecutor es sólo cómplice del delito a que se refiere el art. 242
del C.P, a pesar de que es él quien cuenta con el poder de decidir sobre la realiza-
ción del hecho, del que, en cambio, el intraneus está privado, no obstante lo cual es
el autor. Ello deriva de que en nuestro eiemplo -como en todos los supuestos de
delitos de infracción de un deber- para ser autor hay que estar en condiciones de
quebrantar el deber extrapenal de custodia de los documentos el que, en este caso,
sólo compete al funcionario, de suerte que el exlraneus, por no estar sujeto a la
obligación de custodia y no poder, en cbnsecuencia, infringirla, se encontrará siem-
pre reducido a la condición de partícipe aunque disponga del señorío del hecho. 153
La solución expuesta es tan evidente, que se impone a legislador el cual, cuando desea
que el extraneus sea considerado como si Juera autor se ve obligado a disponerlo expresamen-
te, de manera excepcional. Así ocurre, en forma paradigmática en el articulo 212 del C. P,
donde se preceptúa que "el que a sabiendas presentare enjuicio criminal ... testigos ... falsos,
será castigado como procesado por falso testimonio". Si en esta situación el dominio del
hecho jugara algún papel, la disposición del art. 212 resulLaría ociosa, porque el que presen-
tara a sabiendas al testigo falso, o bien sería coautor o, por lo menos, aulor simultáneo o,
finalmente, bajo ciertos presupuestos, autor mediato.
3.- De lo dicho en el párrafo precedente deduce Roxin que en los delitos de ¡!
infracción de un deber el dominio del hecho carece de toda significación. 154 En mi
opinión ello sólo es exacto en cuanto que en esos delitos el extraneus no puede ser
;1····
autor aunque cuente con el señorío del hecho, y el intraneus, por el contrario, lo 11
será aunque esté privado de la decisión sobre la configuración del acontecimiento.
Sobre los delitos de omisión propios e impropios, infra 45, 11, a).
1
151
m Infra, 40, lil, 3, in fine.
]';J El punto .de vista expuesto en el texto es defendido Lambién por ETCHEBERRY, II, págs. 83 y 84, si bien
la plantea como un problema de comunicabilidad y, aparentemente, sólo en relación con los delitos cua-
15
+
lificados propios.
ROXIN, Aul01ia, 34, II y III, págs. 386 y sigts. [1'.·1. •
!.,'
617
1
 - - - - - --------
DERECHO PEC\1AL / PARTl:'. GE:,JERAL / Enrique Cury Ur2lia
Sin embargo, cuando en e1 de1ito de infracción de un deber intervienen varios
intraneus, me parece que el criterio del dominio del hecho recobra significación,
pues es posible que algunos de ellos dispongan de la facultad de decidir y otros, en
cambio, estén privados de ella.
Así lo ha resue1to recientemente un fallo de la C.S. 155 , en un caso que consti-
tuye un buen ejemplo de lo expuesto, referente al delito del art 196 A, letra c) de
la Ley Nº 18.290 (faltar a la verdad en la narración de hechos sustanciales en el
otorgamiento de padrones de vehículos motorizados). En el hecho intervinieron
tres empleados municipales (empleados públicos, con arreglo al art. 260 del C.P.)
que, por consiguiente, eran inlraneus en relación al hecho punible de que se trató,
pues éste sólo puede ser cometido por un funcionario público. Además concurrió
una cuarta persona que carecía de cualificación y era, por consiguiente, extraneus.
De los cualificados, sólo dos de ellos, A y B, estaban coludidos para cometer el
delito, a1 cual el tercero, C, era ajeno; pero precisamente era C quien estaba
facultado para extender los padrones y, en consecuencia, sólo él contaba con la
posibilidad de consignar en ellos una falsedad. Para lograr su objetivo, A y B
alteraron la información que sobre los vehículos contenía la base de datos del
computador de que se servía C, a causa de lo cual éste, engañado por ese subter-
fugio, otorgó a varios de ellos padrones que los autorizaban a funcionar como
taxis, aunque carecían de los requisitos técnicos exigidos para prestar tal servicio
y, por ende, para obtener dichos padrones. Así, los automóviles pudieron ser ven-
didos a un precio más ·elevado a compradores que se proponían, precisamente,
explotarlos como taxis, y estaban dispuestos por eso a pagarlos meior. La CS.
resolvió, desde 1uego, que D, el cuarto interviniente, debía ser castigado sólo como
cómplice, pues el delito era cualificado propio y, por eso, quien no era empleado
público no po_día ser autor, "no obstante que su conducta conslituyó una contri-
bución decisiva al hecho que, además, se desplegó cuando este se encontraba en
fase de ejecución" de suerte que, si se hubiera tratado de un delito de dominio, se
lo hubiera considerado coautor. A su vez, A y B fueron castigados como autores
directos, siguiendo el críterio aquí sostenido, 156 en atención a que el ejecutor de
propia mano actuó sin dolo. Este último, por fin, como es obvio, quedó fuera de
toda consideración, puesto que carecía por completo clel dominio del hecho, aunque
su condición de intraneus lo habilitaba para ser autor. La sentencia pone de mani-
fiesto que, en los casos de concurrencia de varios intraneus en 1a ejecución de
delitos de infracción de un deber, la decisión de cuales de ellos son autores y
cuales no puede depender de criterios propios del dominio del hecho.
4.- Del mismo modo que en los delitos de dominio, en los de infracción de un
deber puede darse aut01ia directa o ele propia mano, autoría mediata y coaut01ia. Cada
una de esas categorías, sin embargo, presenta ciertas peculiaridades derivadas de las
características especiales de los delitos a que se refieren.
m C.S., 22 de mayo 2001, GJ Nº251, págs. 128 y sigts.
156
Supra, l, a), 3.
618
---------- -,.:.'
~
CAPITULO Xl / H. CONCURSO DE Pl.'.RSONAS EN EL DEUTO
a) Autoría ejecutiva, directa o de propia mano
1
En los delitos de infracción de un deber concurre autoría directa, ejecutiva O de
propia mano cuando el obligado por la norma extrapenal -y sólo él- reahza corpo-
ral y dolosamente el hecho punible. Igual que en los delitos de dominio, también
habrá que apreciar esta clase de autoría si el íntraneus se sirve para la ejecución de 1
un tercero al que emplea como un ob_jeto 157 o de un instrumento no doloso, al que
engafi.a o de cuyo error de tipo preexistente se aprovecha. 158 En los dos últimos
casos el ejecutor material puede ser lo mismo un extraneus u otro intraneus. Así, el
empleado público a que se refiere el art.242 del C.P es autor directo del delito de
infidelidad en la custodia tipificado en esa disposición, tanto cuando convence a un
tercero cualquiera de que los documentos o papeles que le están confiados por
razón de su cargo son basura desechable y le pide que lo ayude a deshacerse de ellos
arrojándolos al incinerador, como cuando hace lo mismo con otro funcionario.
b) Autoría mediata
En los delitos de infracción de un deber la autoría mediata presenta peculiarida-
des más acusadas que las otras formas de autotia y, asimismo, algunos problemas de
solución difícil y discutida.
1.- Es autor mediato, en primer lugar, el intraneus que induce a un extraneus a
ejecutar por él el correspondiente hecho típico. Así, en nuestro ejemplo de partida,
el eclesiástico que desde el extranjero convence al extraneus que permanece en Chi-
le para que éste destruya en forma plenamente responsable los documentos que a él
le estaban confiados en razón de su cargo, es autor mediato del delito a que se
refiere el art. 242 del C.P., y el ejecutor material sólo cómplice 159
2.- Como es obvio, también concurrirá autoría mediata en supuestos como los
graficados en el párrafo anterior si el intraneus coacciona al no obligado o se aprove-
cha de un error de éste sobre el significado del hecho, sea a consecuencias de un
error de prohibición, o sobre la concurrencia de una exculpante, o sobre el sentido
concreto de la acción o porque se trata de un inimputable. En todos estos casos, sin
embargo, la autoría mediata del hombre de atrás se funda en su condición de intraneus
y no en su dominio del hecho, que en ellos es irrelevante.
'
3.- Tal como se_ ha explicado antes, el dominio del hecho recobra importancia cuando, lt
para ejecutar el delito, el inlraneus se sirve de otro intranets. 160 Así, por ejemplo, si el funcio-
nario A coacciona al empleado público B para que destruya los documentos y papeles que le
habían sido confiados conjumameme con él, 161 o for:ia una situación de necesidad, haciendo il
1
m
15
159
160
b
Supra, l, a), 2. En todo caso, atendida la naturaleza de los deliLos de infracción de un deber, estos supues-
tos son aquí aún más infrecuentes que en los de dominio y constituyen apenas una curiosidad,
Supra, T, a), 3.
Así, ROXI~, Autoria, 34, III, págs. 391 y sigls.
Supra, antes de a), 3.
i1
Júl El hecho a que se refiere la sentencia citada en el lugar citado en la nola anterior difiere de éste, porque allí
el ejecutor material obraba sin dolo y, por consiguiente, las personas de atrás eran autores directos. Ese 1
supuesto corresponde más bien a los tratados supra, a), in fine. 1
1
619
 DERECHO PEKAL ! PARTE GEl\"ERAL / Enriy_ue Cury Grzúa
creer al otro que la única manera de evitar un mal mayo~ es sustrayendo tales papeles y
documentos, etc_ En tales supuestos A es autor mediato, ya no sólo porque es intmne-us sino
más bien a causa de su mayor dominio de la configuración del hecho.
4.- Es muy discutido el caso en que un extraneus se sirve para la ejecución del
delito de un intraneus que obra sin dolo. Así, prosiguiendo con nuestro ejemplo, si el
extraneus A, engaña al funcionario E, convenciéndolo de que quien le confió los do-
cumentos y papeles en razón de su cargo, desea que los haga desaparecer, destruyén-
dolos. En supuestos de esta clase, Roxin aprecia participación del extraneus en el
hecho no doloso del obligado, lo cual lo conduce a sostener que en los delitos de
infracción de un deber la participación no requiere en general que el autor haya actua-
do con dolo. Este punto de vista no ha logrado imponerse 162 y, en verdad, me parece
desacertado. Es cierto que en estos casos la imposibilidad de castigar como partícipe
al hombre de atrás conducirá a su impunidad o, cuando menos, a sancionarlo por un
deliLo de muy inferior gravedad. Esto es visto por ROXIN como una "laguna de
punibilidad" intolerable. Pero eso no resulta censurable si se tiene en cuenta que aquí
de lo que se trata es de sancionar la colaboración en la infracción de un deber que, en
tamo el ejecutor obraba sin dolo, no ha ocurrido realmente, y que para el hombre de
atrás era imposible puesto que para él la obligación no existe. Por otra parte, aun
prescindiendo de lo anterior, siempre es "más importante que no se pierda la determi-
nación que el dolo garantiza en los tipos a que la participación se refiere" .163
5- No existe problema, en cambio, cuando el extraneus se sirve de coacción para
conseguir que el obligado eJecute el hecho, o se vale para ello del error en que éste
se encuentra sobre la significación real del acontecimiento. Como en estos casos el
intraneus obra dolosamente y, según se ha explicado 164 es, además, autor -si bien
impune- no existe inconveniente para castigar como partícipe al hombre de atrás.
e) Coautoría
Puesto que no pueden ser autores, los extraneus tampoco pueden ser coautores
de un delito de mfracción de un deber En ellos, pues, sólo cabe coautoria cuando
dos obligados obran conjuntamente, haciendo cualquier aportación al hecho.
d) El problema dogmático en los delitos de infracción de un deber ,
Como en los delitos de infracción de un deber la condición de autor pertenece
únicamente a quien ostenta la cualidad personal de autor exigida por el Lipa, la
autoria se deduce siempre directamente de este último y, en principio, el art. 15 del
CP no Juega a este respecto papel alguno. Hacen excepción sólo aquellos supuestos
en que intervienen en el hecho varios intraneus, en los cuales h'ay que estarse a las
reglas dadas sobre el particular más arriba. 165
ló
161
2
Veáse, por todos,JESCHECK, 61, Vll, 2, pág. 597; WELZEL, 16, 1, 2, págs. 16] y sigts.
JESCHECK, 61, Vll, 2, pág. 597 in fine.
164
Supra, l, b), aa) y bb).
165
Supra, antes de a), 3.
620
CAPÍTULO XI/ EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELTTO
III LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE PROPIA MANO
Son delitos ele propia mano aquellos en los cuales, como el nombre lo indica, sólo puede
ser autor quien ejecuta físicamente el hecho descrito por el ttpo. A causa de ello, no
admiten autoría mediata, y ni siquiera la autoría directa mediante instrumentalización
de un tercero no doloso 166 o en que se lo emplea como un puro objeto. 167 El ejem-
plo que se cita frecuentemente es el incesto del art. 375 del C.P. Únicamente existe
incesto punible si se da dolosamente el acceso carnal entre dos de los parientes
mencionados por la disposición. En cambio, si alguien engaña a dos hermanos para
que, sin reconocerse, tengan una relación sexual (caso académico de "la regenta del
burdel de Hamburgo", ideado por LISZT) el incesto debe excluirse del todo, el
hombre de atrás no es autor mediato y, como los ejecutores físicos obran sin dolo,
tampoco puede casligárselo como partícipe. .
Como lo destaca NOVOA, 168 los criterios para la determinación de los delitos
de propia mano son inciertos. Así, hay autores para los cuales no existen, 169 mien-
tras otros incluyen entre ellos a casi todos los hechos punibles cuyo comportamien-
to importa una cierta actividad sexual, 170 a los delitos de simple actividad en gene-
ral y a los de omisión.
También en este punto han contribuido a esclarecer considerablemente la cues-
tión las investigaciones de ROXIN, el cual, luego de revisar críticamente los distin-
tos criterios propuestos por la doctrina anterior para deLerminar que delitos serían
de propia mano, 171 sugiere atribuir a esa categoría dos grupos de hechos punibles:
a) Los "delitos de autor Jurídico-penal" o delitos de estado (infra, 1) y b) Los "delitos
vinculados a determinados comportamientos, sin lesión de bien JUridico" (infra, 2).
1.- Los "delitos de autor ¡urídicÓ-penal" o delitos de estado son aquellos me-
diante los cuales el legislado~ castiga, no un comportamiento del sujeto, sino una
cierta condición suya o un modo de ·vida muchas veces no dependiente de su vo-
luntad. Se trata aquL, pues, de manifestaciones de un derecho penal de autor, cierta-
mente reprobables, 172 de las cuales en la legislación nacional, por fortuna, no que-
dan casi vestigios. En efecto, una vez derogados por Ley N° 19.567 de 1998, los
delitos de vagancia y mendindad, a que se referia el párrafo 13 del Título VI ddhbro
¡¡ del CP, arts. 305 y sigts., sólo resta, posiblemente, la figura de la promocrnn o
facilitación habitual de la prostitución de menores de edad, del art. 367 del C.P.,
mediante la cual no se castiga el ataque al bien Jurídico -en este caso, probablemen-
te la libertad sexual de los menores- sino más bien una actitud de vida que sólo
p~ede ser adoptada personalmente por el promotor o favorecedor, y cuya provoca-
ción por otro, sirviéndose de engaño o coacción, es prácticamente m1magmable.
1
M Supra, 38, I, a), 3.
io¡· Supra, 38, T, a), 2.
1
~OVOA, 11,446, pág. 183. _ .
1w
"''
Cfr., especialmente en \s~its.
MEZGER, II, 58, ll, p~gs. 297 y 298; ROXlN,1u.to~a'. 35, 1, pags. 43_2
no Yo misrno he sostenido este entena, que aqm se abandona, hasta la 2 Ed1c10n, JI, 38, b), pag.
171
Para el detalle, véase ROXIN, Autorfrl, 35, ll a IV págs. 436 a 444.
172
Supra, 3, VI
621
 DERECHO PENAL/ PARTE GEl\ERAL / Enrique Cury "Crzlia
2.- Los "delitos vinculados a determinados comportamientos", son, en rigor, hechos
punibles sin víctima, mediante los cuales se castigan conductas que contradicen las
convicciones morales del grupo social predominante, pero no lesionan o ponen en pe-
ligro un bien Jurídico. Puesto que lo que se reprueba es la iurnoralidad intrínseca de la
conducta, sólo pueden ser cometidos directa, dolosa y libremente --esto es, a conciencia
de que el que se eiecuta es el hecho éticamente reprochable, y con el objeto deliberado
de obtener la satisfacción censurable-. Un comportamiento de esta clase, que se realiza
ignorando su naturaleza y, por ende, su inmoralidad, o únicamente forzado por una
coacción, pierde lo que constituye la esencia de su reprobabihdad y, en consecuencia,
un hombre de atrás no puede provocarlo sirviéndose del ejecutor como de un instru-
mento, pues lo que éste hiciera en tales circunstancias no satisfaria las exigencias del
tipo y sólo podrían dar origen -si acaso- a un hecho punible distinto.
También los supuestos de este grupo de casos han ido desapareciendo paula-
tinamente de la legislación. Derogado el tipo de la sodomía consentida del anti-
guo art. 365 inc. primero del C.P. -del cual, en mi opinión, se diferencia en este
punto el acceso carnal con menor de 18 años del mismo sexo del aULor del art.
365 reformado- pareciera que el único que resta es, como ya se ha destacado, el
del incesto, del art. 375.
3.- Los restanLes atentados sexuales, en cambio, deben excluirse del grupo de delitos de
propia mano, porque tienen un bien jurídico claramente identificable. Así, por ejemplo,
nada obsta a la existencia de autoría mediata mediante coacción, en el caso de una violación,
pues aquí el hombre de atrás ataca, sirviéndose del instrumento, la libertad sexual de la
víctima, sin que nada importe que él no experimente la satisfacción de ejecutar el acceso
carnal, pues lo que en este caso se :reprueba es el quebranlamiento de la voluntad conlraria
del ofendido u ofendida, y no la obtención de un placer prohibido.
Por esta rnzón, lambién pueden negar la cualidad de delito de propia mano al incesto
quienes creen que tal hecho atenta contrn la integridad de la estirpe por las consecuencias
dañinas que tendria para la descendencia la relación sexual entre parientes próximos. Pero
esle pretendido resultado lesivo contradice hasla ahorn los hallazgos científicos más respeta-
bles y, mientras sea así, el criterio expuesto no puede ser suscrito.
4.- Lo mismo que se ha dicho para los delitos sexuales, vale para los de simple actividad
y los de omisión. Ninguno de ellos es necesariamente un delito de propia mano.
§ 39. LA PARTICIPACIÓN Y SUS FORMAS
I. GENERALIDADES
Es partícipe, en general, el que interviene dol,osamente en un hecho ajeno sin concurrir
a la e1ecución de la conducta típica ni contar con el dominio de e!la, realizando ciertos
actos descritos en forma expresa por la ley y que de ordinario revisten un carácter prepa-
ralorio o de colaboración ulterior a la consumación.
1.- La participación, como se desprende del concepto ofrecido, Liene naturaleza
subsidiaria. Sólo puede ser partícipe aquel de quien se ha decidido ya que no es
autor. En nuestro ordenamiento jurídico, por lo demás, esta caracteríslica se en-
cuentra expresamente establecida para los cómplices y encubridores mediante las
622
CAPÍTULO XI/ i;L CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
cláusulas de subsidiariedad contenidas en los arts. 16 y 17, inc. primero, del C.P.,
las cuales deben entenderse válidas también respecto de los instigadores a que se
refiere el an. 15, N° 2°, segunda parte, y de los cómplices tratados como autores en
el Nº 3º de ese mismo artículo. 173
La participación es intervención en un hecho ajeno, esto es, en el que se encuen-
Lra bajo el control de otro. Este aspecto no está, pues, determinado únicamente por
el "ánimo" con que obra el partícipe, sino también -y principalmente- por la índole
de su situación objetiva en relación con la consumación. El partícipe colabora a la
consumación, pero no está en condiciones de decidir sobre ella. La cuestión, por
consiguiente, no depende del 11 interés 11 que tenga en los resultados. El inductor es
tal, aun cuando tenga el mayor interés en que el hecho se consume, si la posibilidad
de resolver que así ocurra queda al arbitrio del ejecutor material desinteresado,
pero que conserva en sus manos las riendas de 1a conducta típica. Este último, a su
vez, nunca será cómplice sino autor, aunque obre guiado por el puro ánimo de
colaborar. 174
En los ordenamientos jurídicos que consagran el encubrimiento como un delito
sui géneris en contra de la administración de justicia, los actos realizados por los
partícipes pueden calificarse en general como preparatorios. En el caso del nuestro
tal cosa no es posible, pues los encubridores, considerados partícipes por la ley,
obran después de la consumación. De aquí la limitación introducida a este respecto
en la parte final del concepto.
2.- Desde el punto de vista subjetivo, sólo puede ser partícipe quien actúa
dolosamenLe. 175 No existe la participación culposa. El que colabora con su conduc-
ta imprudente a 1a realización de un hecho típico es autor único del correspondien-
te delito culposo, siempre que se cumplan los requisitos exigidos para ello. 176 En
todo caso, para que exista dolo del participe, es suficiente el dolo eventual. 177
Por otra parte, también el hecho del autor tiene que haberse ejeculado dolosamente para
que exista participación en él. La insügación o colaboración dolosa en el acto culposo de
olro es, en realidad, autoría directa. 178
3.- Las formas de participación, en cuanto constituyen causas de extensíón de la
pena a hechos distintos de los tipificados por la ley, requieren de una fundamentación
especial.
A este respecto, hoy se considera abandonada la vieja teo,ia de la participación
basada en la culpabilidad, según la cual al partícipe se lo castiga por haber conducido
al autor a la culpabilidad y la pena, cooperando, además, con el hecho. Una concep-
ción como esta no explica la dependencia de la pena de los partícipes de la del autor
(artículos 50 a 54 del Código Penal) aparte de que, lógicamente, debería conducir a
w Supra, 38, I, e), ce).
1 Supra, 38, I, a)
ll'-
m MAURACa ll, 50, m, B,l, pág. 359
1
'G WELZEL, 16, U, 3, pág. 167. en relación al instigador. AsimisrnoJESCHECK, 64, III, 2, pág. 626.
177
Supra, 18, III, e).
-,e Supra, 38, l, a), 3
623

DERLCHO PENAL/ PARTE GENERAL/ buique Cury Urzüa
la impunidad del partícipe cuando el autor es inculpable, lo cual es incompatible
con el principio de accesoriedad media acogido expresamente por la ley. 179
Actualmente, por esto, predomina la teoría del favormmiento (o de la causación),
con arreglo a la cual al partícipe se lo sanciona porque concurre a la realización de la
acción típica y antijrnidica provocando el dolo del que ejecuta el hecho o cooperando
mediante actos anteriores o simultáneos. Así, la concepción precisa que el partícipe
no quebranta por sí mismo la norma que subyace al tipo del delito, sino que colabora
a la infracción de tal norma por el autor. De este modo se explica la dependencia de la
punibilidad de los partícipes respecto de la del autor, así como que de este último sólo
se requiere que haya actuado de manera típica y antijuridica. 18º
Esta fundamentación no es idónea para explicar la sanción impuesta a los encubridores.
No es raro que sea asl, pues estos no son verdaderos partlcipes y, por eso, su comporLamien-
Lo está desvinculado del de los auLOres. Por eso, inevi.Lablemente quedan fuera de todos los
intentos de sislematización. m
4.- Con arreglo a lo que ya se ha expuesto al respecto, 182 la ley en ,~gor distin-
gue tres formas de participación en el hecho de otro: instigación, complicidad y encu-
brimiento. En los apartados siguientes se trata sucintamente de cada una de ellas.
II. INSTIGACIÓN.
Es inductor el que, de manera directa, forma en otro 1a resolución de ejecutar
una conducta dolosamente típica y antijurídica.
1.- Para que pueda hablarse de inducción es menester que el agente haya forma-
do en el inducido la voluntad de obrar, y de hacerlo, precisamente, en el sentido del
tipo. Esto presupone la libertad del autor en la decisión delictiva, que, si bien es
Causada por la intervención del instigador, en última instancia es adoptada cons-
cientemente por el ejecutor como suya.
2.- El inductor debe obrar de manera directa -vale decir, mediante actos positi-
vos orientados a ese objeto- en la formación de la voluntad delictuosa del autor. Así
lo exige expresamente el art. 15, Nº 2º, segunda parte.
Esta exigencia excluye la posibilidad de una instigación omisiva. Si alguien se
abstiene de disuadir a un sujeto que le consulta sobre la conveniencia de cometer
un delito, declarando que prefiere no emitir una opinión al respecto, no se le podrá
calificar de instigador, aunque su silencio sea determinante en la formación de la
voluntad del autor. 183 De otro lado, queda categóricamente establecido que la insti-
gación culposa no es punible; algo que, de todos modos, sería preciso haber afirma-
do de acuerdo con las reglas generales. 18 +
rn lnfra, 40, ll, bb).
180
JESCHECK, 64, l., págs. 624 y 625. En el mismo sentido, con algunas varianr.es,JAKOBS, 22, I, págs. 794
y sigts., en especial 9), pág. 798. Véase también MAUR.A..CH, ll, 50, Tll, D, págs.365 y 366.
1 1
~ Para más detalles, infra, IV a)
182
Supra, 37, II, antes de A.
lcl> JESCHECK, 64, m, 6, pág.630
tM Supra, l.
624
CAPÍTULO XI/ EL CONCURSO DL PERSOC'AS EN EL DEUTO
Pero la inducción directa puede ser no sólo expresa, sino también tácita. Cuando
Yago hace sustraer el pañuelo que Otelo había obsequiado a Desdémona, entregán-
dolo luego a Casio con el objeto de que el moro crea que su cónyuge lo engaña con
su lugarteniente y se decida a darle muerte, incurre en instigación. Lo que importa
es que se actúe positivamente con el propósito de formar en el tercero la resolución
delictual.
En el derecho comparado se exige que el inductor ejerza una influencia espiri-
tual sobre el inducido, 185 aludiendo con ello a una comunicación verbal u otra
semejante. Tal exigencia es correcta si se la entiende como un mínimo pues, de
186
conf~rmidad con los criterios que se han acogido precedentemente y con lo que
preceptúa el artículo 15 nº 2 ° del Código Penal, también puede concurrir inducción
cuando, más allá del simple influjo psíquico o espiritual, el inductor se sirve de
coacción que, no obstante, no es suficiente para excluir normativamente la cu1pabi-
lidad del autor -en cuyo caso la instigación dejaría de ser tal y se transfonnaría en
autoría mediata- pero si para impulsar al coaccionado a decidirse a ejecutar el deli-
to, posiblemente con su libertad dismtnuida pero no suprimida, por lo menos des-
de el punto de vista del ordenamiento juridico en vigor. De lo expuesto se deduce,
en primer lugar, que la inducción requiere a lo menos de un influjo psíquico, pero
que puede continuar siendo tal también cuando la intervención es más intensa, e
incluso si se manifiesta en actos de fuerza; en segundo que, por lo mismo,
dogmáticamente la inducción no sólo se encuentra asilada en el artículo 15 nº 2 º,
segunda parte, sino también en la primera parte de ese precepto, pues a veces la hay
187
cuando se fuerza directamente a otro a cometer el delito.
Cuando el influjo es sólo psíquico, su nivel de intensidad debe apreciarse caso por _caso.
Así, no será el mismo el que se exija para formar la voluntad de cometer un hurto en la Joven
dependiente de una tienda, que hasla ahí ha observado un comportamiento honesLo, que el
requerido para convencer de ejecutarlo a un ladronzuelo avezado al cual, probablemente,
bastará con sugerirselo y ponderarle las ventajas brindadas por la ocasión
Fmalmenle, la exigencia de que la i.nducción sea directa excluye la posibilidad de sancio-
nar la "inducción en cadena" -esto es, la del inductor que induce a otro a inducir-. Se
induce al hecho, no a una conducta-sólo accesoria que yace ya excesivamente distante de la
configuración del acontecimiento típico.
188
3.- Para que la inducción sea punible es preciso que la voluntad de delinquir del
autor se exteriorice al menos en un principio de ejecución. 189 Por consiguiente, la
instigación no aceptada no es punible, 19 º aunque en los casos en los que la ley la
pena excepcionalmente, puede ser castigada como proposición a delinquir, del artí-
culo 8 inciso segundo del Código Penal, siempre que se den los restantes presu-
M. JESCHECK, 64, In, L pág.626. WELZEL, 16, II, 1, pág.166. Más exigente JAKOBS, 22, 22, págs. 805 Y
806
me, Supra, 38, l, b), aa), l. . . . . . .
rn, En el mismo sentido ETCHEBERRY, 11, págs. 90 y sigts., qmen, sm embargo, prefiere d1stmguu enlre
forzamiento e inducción, plegándose así estrictamente al tenor de la ley; como en el texto, GARRJDO, Il,
99, 5, págs. 309 y 310. . ,,
me ta inducción en cadena es admitida, en camb10, usualmente entre los autores alemanes. Yease, por todos,
JESCHECK, 64, lll, 2, a), pág.626; con limitaciones,JAKOBS, 22, LII, 30; pág·s. 809 y 810.
is 9 lnfra, 40, II, 2.
19D NOVOA, 11, 456, pág. 213.
625
 Df'RF.Ci-10 PF."!Af_ / PARTE GEN\.'RAL / Enrique Cmy Urzús
puestos de ésta. De otra parte, limitarse a reafirmar una voluntad delictiva ya exis-
tente no constituye instigación; pero sí lo es restablecer una decisión que previa-
mente se había abandonado, o inducir a un delito más grave que aquel que el autor
se disponía a ejecutar.
4.- Como se trata de formar una voluntad, el instigador ha de ejercer sobre el
autor una influencia determinante y orientada a la ejecución precisa de una acción
típica. Por esto no configuran inducción los consejos vagos relativos a la convenien-
cia de entregarse a la vida delictual o las apreciaciones generales sobre los "infortunios
de la virtud". De aquí se deduce, también, que solo puede existir inducción a la
realización de un hecho doloso. 191
El dolo del inductor debe ser dolo de consumar. Si, por el contrario, el hombre de
atrás sólo pretende que el autor intente el hecho, porque está seguro de que fracasa-
rá, su conducta no constituye inducción y es impune.
La situación descrita cobra importancia práctica en los casos de agentes
provocadores, esto es, individuos que, generalmente coludidos con la policía -e,
incluso, pertenecientes a veces a ella- inducen al delincuente a perpetrar un hecho
punible con la finalidad de sorprenderlo infragami para posibilitar su persecución
penal. De acuerdo con lo expuesto, en la medida que el "agent provocateur" no quie-
re que el delito se consume, habtia de quedar impune, prescindiendo de los reparos
éticos que pueda generar su aclividad. 192 Sin embargo, esta conclusión debe ser
limitada teniendo en cuenta que, con su conducta, el agente provocador pone en
peligro concreto al objeto del ataque; como, por otra parte, para la inducción basta
con el dolo eventual, si el provocador se conforma con que el hecho punible, dado
el caso, se consume, sin exteriorizar una voluntad de evitación, se transformará en
un auténtico instigador y deberá castigárselo como tal. 193
Esto aparece de manifiesto en una ley que, como la 19.366 sobre Tráfico ilícito de Estupe-
facientes, autoriza expresamente tales comportami.enlos, seguramente en consideración a la
especial dañosidad social que se atribuye a los delitos contemplados en ella. En efeelo, el
arlículo 34, inciso 3° de ese texto legal, al definir al "informante", expresa que lo es "quien
suministra amecedenLes a los organismos policiales acerca de la preparación o comisión de
un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo, y con
conocimiemo de dichos organismos, parlicipa como si fuese agente encubieno, en los tér-
minos señalados en el inciso anterior"; de donde se deduce que si, por el contrario, el "infor-
mante" actúa con dol'o de consumar, ya no estará cubierto por la exención de responsabili-
dad que le acuerda la disposición. Lo mismo debe concluirse para los "agemes encubiertos"
de que trata el inciso 2° de ese mismo arlículo, puesto que a ellos se les exige que simu./en
"estar interesados en la comisión del de1ito que se investiga", lo que excluye la decisión de
conformarse con la perpetración de tal hecho. 194
191
BOCKELMANN, Relaciones entre autmíay participación, cit., 11, pág. 69.
192
Sobre ello, véase GARRIDO, ll, 99, 5, d), pág.312
193
• JESCHECK, 64, Ill, 2, b), pág. 627; incondicionado, en cambio. en VVELZEL, 16, ll, 3, pág.167, que
representa la posición predominante en la doctrina
w En este sentido, aunque con algunas imprecisiones lerminológicas, la semencia de la Corte Suprema de 31
de Octubre de 200], con arreglo a la cual el agente encubieno "no puede ser ageme inductorn De ahí, en
todo caso, no puede deducirse, como lo hace el fallo, que "agente inductor" y "agente provocador" sean
términos sinónimos, ni que el ageme encubierto no sea un agente provocador. Es interesatlle, además, la cita
del informe de la Comisión Especial del Problema de la Droga en Chile, emitido en sesión ::,..Jº '57, de 30 de
Marzo de 1993, págs. 5.157 en adelante, con arreglo al cual "el agente encubierto en 1a medidc1 qw: no induzca
a la comisión de cm delito no incum: en ninguna infracción del Upo penal." Algún reparo merece, en cambio, la
afirmación, comenida también en la semencia, de que el agente encubieno sea una institución "loable" (sic)
626
CAPITULO XI/ EL CONCCRSO DF. PERSONAS El\ EL DEUTO
5.- De acuerdo con lo expuesto en el párrafo anterior la inducción debe referirse
a un hecho determinado. Sin embargo, puesto que el inductor carece del dominio
del hecho, su posibilidad de hacer precisiones es limitada. Por eso, los detalles del
plan y su ejecución concreta quedan abandonados al autor, 195 pero no las desvia-
ciones esenciales ni el exceso en el dolo, los cuales no gravan al instigador.
6.- La instigación se refiere a la ejecución de un hecho típico y antijurídico. Puesto
que la ley habla expresamente de inducir a "ejecutar", de ello debe deducirse que
solo existe instigación a la autoría. 196 No es punible, en consecuencia, la inducción
a inducir o a prestar una simple colaboración accesoria (complicidad). 197
Por otro lado, la exigencia de que se determine a la realización de un .hecho típico y
antijuridico constituye sólo un mínimo. Por supuesto, si el qeculor .no real12a :-1~ª ~~c1ón,
sino que es forzado a un movimiento o si medianle enga~o ~e lo dec.1de al~ ~enficac10~ no
dolosa del acto, no hay inducción sino autoría directa. As1m1smo, la mducc10n _para realizar
una acción justificada es, por regla general, impune o configura una h1pótes1s de autoría
mediata en los raros casos en que el inductor ha forjado para el ejecutor una causal de
justificación. Pero la aULoria mediata puede desplazar también a la instigación---:-con arreglo
al principio de que el autor es siempre el concepto prevalente en la concurrencia- en casos
en los cuales el inductor "se ha servido" conscientemente de un mediador cuya conducta es
solamente inculpable. Así pues, la instigación requiere, por to menos, que el ejecutor haya
obrado en forma típica y antijurídica, pero puede también darse habiendo más, y usualmen-
le será así ya que en los casos en que el autor obra de manera inculpable lo corriente es que
sea sustituida por autoría mediata. 198
7.- La pena contemplada por la ley para el inductor es la misma establecida para
los autores, a los cuales el artículo 15 los asimila precisamente con este propósito.
Esto no constituye una particularidad de la ley positiva chilena, porque esta equipa-
ración es común a la gran mayoría de los códigos actualmente en vigor. A ella objeta
JACKOBS el distanciamiento del inductor respecto de la perpetración del hecho, y
su falta de dominio de la configuración. 199 Sin embargo, esta crítica no me parece
convincente pues, a pesar de ese alejamiento, no ha de olvidarse que, a fin de cuen-
tas, el instigador es quien da el "impulso decisivo" al delito y, en muchos casos, su
comportamiento puede incluso merecer una pena más severa que la del autor.
8.- Entre nosotros, ETCHEBERRY amplía desmesuradamenle el ámbito de la inducción
pues, en su c1fan de suprimir del sistema la noción de la autoria media:a, incorpora a la
instigación todos los casos de esta última, incluyendo supueslos en qu: el mstrumento obra
sin dolo. 20º Esto puede explicarse aparenlemenle, porque ese autor s1tua el dolo en la culpa-
bilidad y, por eso, diríase que la autoría es, a su criteno, independ1en:e d_e _lo qu,~ el autor
sabe y quiere. 2 º1 Sin embargo, esto no.es realmente asi, pues como el sltu~ la voluntad
finalista" en Ja acción, 202 y a su julcio "el dolo, sistemáticamente, es la. i:msma voluntad
finalisla que imegra la acción, pern recibe esle nombre después de ser cahftcada o valorada
195
JAKOBS, 22, llI, 27, pág.808.
196
NOVOA, ll, 456, pág. 213.
197
Ídem
19H JESCHECK, 64, 1, l, pág.624: C1ertamente son raros en la prncuca los casos de pamctpac10n en el hecho
de un auLor incapaz de culpabilidad, pueslo que habría, por lo general, autona mediata"
1
9:¡ JAKOBS, 22 JJT . .31, pág.810.
ETCHEBERRY, 11, pág.97.
M ETCHEBERRY, I, especialmente págs. 273 y sgtes.
J.oi. ETCHEBERRY, l, pág.175.
627
 DPRECHO Pf't\AL / PARTE GFt\ERAL / Enrique Cury Urzúa
como reprochable" 2 º3 , resulta que en el caso del instrumento no doloso que actúa sin volun-
tad final de provocar el resultado que ocasiona, lo que falta no es ya sólo la culpabilidad,
sino la acción. Ahora bien, que pueda hablarse de participación (inducción) en el hecho de
quien no realiza siquiera una conducta (típica), me parece indefendible.
IH. COMPLICIDAD
Es cómplice quien coopera dolosamente a la eJecucíón del hecho de otro por aclos
ante1iores o simultáneos.
1.- La cooperación implica una aponación consciente (dolosa) 2º4 a la tarea que
se sabe y quiere común. No es necesaria una intervención causal. Basta con un
auxilio que facilite o haga más expedita la eiecución del hecho, aunque sin ella éste
también hubiera podido realizarse, pero siempre que el autor se haya servido efec-
tivamente de la colaboración prestada, 205 pues en caso contrario nos encontramos
ante una pura tentativa de complicidad (impune). Tampoco se requiere una ayuda
material. El simple auxilio intelectual o moral es suficiente. 206 Asimismo esconce-
bible una cooperación omisiva, pero sólo si el cómplice estaba jurídicamente obli-
gado a actuar para evitar la consumación. 2°7
2.~ La complicidad exige que la colaboración se preste mediante actos anteriores
o simultáneos (art. 16 C.PJ Actos posteriores a la consumación no constituyen
complicidad sino encubrimiento. En verdad aquí no hay ya cooperación, porque no
se pueden hacer aportes a la realización de un hecho concluido. Sin embargo, es
preciso diferenciar de esta última situación la de quien ha comprometido antes de la
ejecución su colaboración ulterior, pues en este caso la promesa constituye una
forma de auxilio moral que basta para configurar la complicidad, pudiendo, inclu-
so, haber sido determinante para la perpetración del hecho. 208
3.- Como la ley exige que la complicidad se materialice en una coopernción anlerior o
sünultánea a la ejecución del hecho punible, constiluye sólo encubrimienlo la actividad de
quien presta ayuda después de la consumación formal, al aULor de un ddito de resultado
cortado 209 para que satisfaga la finalidad ulterior cuya persecución decide sobre la tipicidad
de la conducta respectívaYº Esta solución no es satisfactoria, pero la impone el texto legal.
En cuanto a los delitos permanentes, en cambio, debe calificarse como complicidad toda cola-
boración que se prop!)rcione al autor mientras persiste en mantener la situación jurídicamente
indeseable cuya finalización depende de su voluntad. 211 Puesto que la consumación se extien-
de a todo ese periodo, tales actos de cooperación deben considerarse simultáneos a ella. 212
203
ETCHEBERRY, I, pág. 274.
204
BOCKELJ\.1.ANN, Relaciones entre autoria y particlpación, cit., Il, pág. 69; JAKOBS, 23, 16, pág. 816;
JESCHECK, 64, lV, pág. 630.
2íl, NOVOA, 11, 458, 1, págs. 217 y 218; POLITOFF y colaboradores, l, pág. 246
"ºº ETCHEBERRY II, pág. 100; LABATUT, l; POLITOFf y colaboradores, 1, pág. 246.
207 ETCHEBERRY, lL pág. 100; lABATUT, 1, ; NOVOA, 11,458, IU,pág. 219; POLITOFF y colaboradores, l,
pág. 246.
20
A lABATUT, l, ; NOVOA, 11,458, lL pág. 218. ETCHEBERRY, hasla la l" Edición, 11, pág. 100, se pronun-
ciaba contra este criterio. pero luego abandonó expresamente dicho punto de vista y adhirió a la opinión
dominante expuesta en el texto, 11, pág.100; en el mismo sentido JAKOBS, 22, 39, pág. 815.
209
Supra, I, 18, IV, d).
210
Sobre ello, con detalle, CURY, Tentativa y delitofrnslrado, cit., 47, págs. 90 y sigts.
211
lnfra, 42, 11, b).
212
CURY, Tentativa y delitofrnstrado, cit. 47, pág. 91, con bibliografía; LA.BATUT, l,
628
CAPITl_;LO XI/ EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
Con arreglo a lo :xpuest?, incurre en enc_ubrimi.ento A si oculta el material pornográfico
elaborado por E mientras este adopla med1das encaminadas a su difusión ulterior. Por el
c?1:"trario, i~cu_rre en complic~dad el que, dos_ días después del secuestro, se hace cargo de
v1gilar a la v1clm1a, que todavia permanece pnvada de libertad, para impedir que se fugue.
4.- la cooperación anterior al hecho puede consistir en meros actos preparato-
rios. Pero es necesario que ese auxilio sea aprovechado realmente por el autor y que
éste alcance a efectuar actos de ejecución pues, en caso contrario, se dará sólo una
tentaliva de complicidad impune.
5.- El cómplice debe obrar con dolo de consumación, igual que el instigador. 213
No hay complicidad imprudente (culposa), si bien ésta puede constituir autoría
simultánea. En todo caso, basta con el dolo eventual. 214 Quien presta colaboración
en la convicción de que el hecho no se consumará, no es cómplice punible.
6.- E1 autor no necesita estar enterado de la colaboración que le presta el cómplice
y, por consiguiente, tampoco requiere consentir en ella. Así, hay complicidad punible
si la doméstica A, que se ha enterado por otros de que su amante B se propone entrar
para robar a la casa en la que presta servicios, deja esa noche la puerta sin asegurar
para facilitarle el acceso, auxilio del cual el autor es inconsciente. Esto es asi porque e1
cómplice sólo presta colaboración a un hecho ajeno, de manera que en su caso no se
requiere el acuerdo de voluntades exigido para la coautoría. 215
7.- La ley trata a los cómplices de dos maneras distintas:
aa) Un grupo importante de ellos es asimilado a los autores para los efeclos de
su punibilidad. Aquí deben considerarse:
1) Los que, concertados para la ejecución del hecho, facilitan los medios con
que se lleva a efecto (art. 15, Nº 3°), en aquellos casos en los cuales no puedan ser
estimados como autores, a causa de que no cuentan con el dominio del hecho. 216
La característica fundamental de esla forma de complicidad, y determinante de
su asimilación al castigo de los autores, es el concierto previo. Dicho concierto impli-
ca un acuerdo expreso de voluntades y una planificación previa a la ejecución, y se
diferencia, por ende, de la mera convergencia del dolo.
YAÑEZ 217 11eva más lejos las exigencias dirigidas al concierto, del cual pretende que sólo
puede apreciarse cuando supone una división del trabajo determinando la auloría de todos
y cada uno de los concertados. Me parece que esto significa apurar demasiado el significado
del conceplo, al que ni la ciencia ni la práctica aceptaran interpretar de manera tan restricti-
va. A mi modo de ver, por otra parte, el solo hecho de concerlarse no puede convertir
también en ejecutores a quienes realizan conductas accesorias y de mera colaboración.
Claro está, lo que es abarcado por el tipo únicamente puede determinarse con arreglo al
plan de los autores, pero éste en ningún caso podrá extender su ámbito a simples conduc-
tas de facilitación de un medio aislado u otras semejantes, que no aseguran control alguno
113
JESCHECK, 64, Iv~ 2, d), pág.633.
214
Ídem
m JESCHECK, 64, IV, 1, pág.630.
216 Sobre las situaciones en que ocurre esto último, supra, 38, 1, e), bb) y ce)
lF YAÑEZ, op. cit., l\l, pág. 59.
629
 DERECHO PEN.\L / PART\' GENERAi. 1 Enrique Cury Urzüa
sobre la consumación y que, además, suelen ejecutarse antes <le que la ejecución haya
principiado. 218
El medio facilitado ha de ser empleado en la ejecución o, al menos, en el principio
de ejecución del hecho, Si así no ocurre, la conducta queda impune, pues configura
un acto preparatorio irrelevante.21 9 El criterio contrario, sostenido equivocadamen-
te por la Comisión Redactora en su sesión 126, y seguido por una parte de la litera-
tura nacional, 22 º pretende sancionar esta siLuación con arreglo al art. 16 de1 C.P
Esto es inaceptable, Involucra castigar una simple tentativa de comphc1dad, lo cual,
como certeramente destaca NOVOA, significa punibilidad de las puras intenciones,
2) Los que, concertados para la ejecución del hecho, lo presencian sin tomar
parle inmediatamente en él (art 15, N° 3º, segunda parte), También aquí es decisi-
vo el concíerto. La mera presencia, que a primera vista parece inofensiva, envuelve
una facilitación o reforzamiento de la actividad ejecutiva cuando ha mediado un
concierto. En otro caso, ha de quedar impune, salvo cuando importa infracción de
una obligación jurídica de actuar. Por esto mismo, la asimilación de estos cómplices
a la punibilidad de los autores es defectuosa, ya que la existencia del concierto no
sólo agrava el significado de la conduda, sino que es además determinante de su
incriminación, lo cual implica haberla valorado doblemente,
Refiriéndose a los casos examinados en este apartado, ETCHEBERRY impugna, con razón,
la de.nominación de autoTes cómplices con que suele rotulárselos. Pero también me parece
equívoca la designación de autores cooperadores prnpuesta por él, 221 pues o se es autor o se
es mero colaborador. En realidad, las conductas descritas en el art. 15, Nº 3º, salvo en
situaciones más bien excepcionales, no lienen nada de autoría. Lo mejor es hablar simple-
mente de cómplices casLigados como autores.
bb) Los demás cómplices son tratados como tales, con una pena reducida, con-
forme a lo que dispone el art 16 en relación con los arts, SO y sigts, del CP El
primero de e~tos preceptos tiene un carácter residual. En la práctica se encontrarán
pocas hipótesis susceptibles de ser subsumidas en éL
ce) La severidad con que el legislador trata a los cómplices, asimilándolos en la
mayor parte de los casos al castigo de los autores, no es satisfactoria. Una reforma
de la ley ha de abordar el problema desapasionadamente,
IV, EL ENCUBRIMIENTO
a) Concepto y naturaleza
Con arreglo al art, 17 del CP, es encubridor quien, con conocimiento de la perpetra-
ción de un crimen o de un simple delito o de los actos e¡ecutados para llevarlo a cabo, sm
haber tenido participación en él como autor ni como cómplice, interviene, con posteri01i-
m Al respecto, supra. 38, c), bb), 4.
119
ETCHEBERRY, 11, pág. 96; NOVOA, II, 457, pág. 215
210
U\BATUT, 1, 197, pág. 100
m ETCHEBERRY, TI, pág. 94.
,630
CAPITULO XI/ !.'.l. CONCURSO DE Pl:'RSONAS EN EL DEUTO
dad a su ejecución, realizando alguna de las conduelas descritas en los cuatro numerandos
que contiene esa disposición.
la apreciación del encubrimiento como una forma de participación en el he-
cho ajeno -concretamente como auxilio posterior al acto- corresponde a un tra-
dición muy antigua, por lo menos en el derecho germánico, que subsistió hasta
1995 en el espafiol. 222 Sin embargo, actualmente esa consideración es objeto de
críticas, sobre todo porque, como la intervención del encubridor es posterior a la
ejecución, falta por completo la relación de causalidad entre aquélla y el resultado
tipico. 223 Por otra parte, aun prescindiendo de este aspecto de la cuestión, debe
destacarse que, cuando menos en algunas formas de encubrimiento (favorecimiento
real y personal), el bien jurídico lesionado por la conducta del sujeto no es el
quebrantado por el hecho encubierto, sino el interés en una recta y expedita ad-
ministración de justicia.
A causa de estas consideraciones, la mayoría de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos tratan las distintas formas de encubrimiento como delitos sui
géneris, y al mismo tiempo incorporan aquellos casos límites que configuran excep-
cionalmente situaciones de auténti_ca participación 224 a un concepto más amp1io de
complicidad, Por lo demás, la naturaleza del encubrimiento exige en algunos casos
que se lo regule como figura delictual autónoma, de manera tan marcada, que in-
cluso la ley en vigor no ha podido sustraerse a ese requerimiento. Por tal motivo,
para las situaciones previstas en el Nº 4º del art 17 del CP, se ha visto obligada a
contemplar una punibilidad independiente de la del hecho encubierto, con arreglo
a lo que dispone el ine, tercero del art 52 del CP 225
b) Requisitos comlUles a toda forma de encubrimiento
De lo preceptuado por el ine, primero del art 17 del CP se desprende que son
características comunes a todas las formas de encubrimiento las siguientes:
1) lnLervención posterior a la ejecución del crimen o simple delito;
2) Subsidiariedad;
3) Conocimiento de la perpetración del liecho o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo, y
4) "Actuación en alguna de las formas determinadas que señala la disposición". 226 li
11
212
Sobre ello, con detalle y bibliografía, RODRIGUEZ DEVESA, l, págs. 7fi5 y sigts. A partir <le la reforma de 1
1995, el encubrimienlo como forma de participación ha desaparecido del rexto legal penmsular. 1
m En este sentido NOVO/\, II, 440, pág. 170 y 459, pág. 219
224
Sobre esLas hipótesis, véanse _ETCJ-JEBERRY, Il, pág. 96; RODRlGUEZ DEVESA, I, pág. 773.
i
m En el mismo senüdo, LABAl U1, l, 202, pág. 206 para quien esta circunstancia atnbuye a esas fonnas de
encubrimiento el carácter de auténLicos delitos autónomos. El inciso 2° del artículo 52 ha quedado sin
sentido a partir de la refonna que introdujo al arlículo 1 7 la 1-ey 19 .077, de 28 de Agosto de 1991, la cual
omitió suprimirlo. . .,
m Aunque el enunciado del texto difiere fonnalmenle del de ese autor, en lo sustancial la enumerac10n -y,
sobre todo, su orden- corresponde a la de NOVOA, 11,459, pág. 219.
631
 DERECHO PENAL I PARTE GENERAL I Enrique Cmy Unúa
De las tres primeras se trata en los distintos párrafos de este apartado; de la
última, en el siguiente.
aa) Posterioridad de la intervención
El encubridor despliega su actividad con posterioridad a la ejecución del crimen
o simple delito. Esta es la característica primordial para su calificación y, al propio
tiempo, aquella en la cual se fundan la mayor parte de las criticas dirigidas a su
inclusión entre los partícipes, 227 pues, efectivamente, la idea de una concurrencia a
la acción ya concluida envuelve una contradicción.
La intervención debe producirse después de que el autor o autores han ejecuta-
do la conducta típica. En cambio, es indiferente que ya se haya producido el resul-
tado consumativo en los casos en los cuales éste es exigido por el tipo. Así, consti-
tuye encubrimiento, y no complicidad, la conducta del que proporciona la fuga a
un sujeto de quien sabe que ha instalado una bomba accionada por un aparato de
relojería, con el propósito de dar muerte a varias personas, aunque en el momento
de hacerlo el aparato no haya estallado todavía. De la misma manera, el que oculta
1os instrumentos con que sabe se cometiÜ un homicidio, aunque en ese momento la
víctima todavía se encuentre con vida y sólo expire más tarde. En tales situaciones,
en efecto, la acción del encubridor es posterior a la ejecución y no influye sobre el
curso causal desencadenado por la del autor; salvo, naturalmente, que exista un
concierto previo al respecto, caso en el cual la calificación jurídica será distinta. 228
bb) Subsidiariedad del encubrimiento
El art. 17, inc. primero, contiene una cláusula de subsidiariedad expresa, en
virtud de la cual el encubridor sólo puede ser considerado tal si no ha tenido parti-
cipación en el crimen o simple delito ni como autor (o instigador) ni como cómpli-
ce. Esta disposición resuelve, desde luego, el posible concurso aparente entre las
diferentes formas de concurrencia; pero, además, cobra una importancia especial al
excluir la posibilidad de un "autoencubrimiento" punible: 229 el que se encubre a sí
mismo únicamente puede ser castigado por la conducta de autoría, instigación o
complicidad en que incurrió.
ce) Conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo
El encubridor debe obrar con conocimiento de la perpetración de un crimen o
simple delito o de los actos eiecutados para llevarlo a cabo. La exigencia, sin embar-
go, sólo es válida para las formas de encubrimiento contempladas en los tres prime-
ros numerandos del art. 17, pues en el caso a que se refiere el cuarto la ley prescinde
--------
227 ETCHEBERRY, ll, pág. 111; LABATUT, 195, págs. 201 y 202; NOVOA, II, 459, pág. 219.
m Supra, lll, 2. En el mismo senlido, CORDOBA RODA y RODRlGGEZ MOURUlLO, l, pág. 91 J;
ETCHEBERRY, Il, pág. 102; RODRlGUEZ DEVESA, I, pág. 777.
229
CORDOBA RODA y RODRTGUEZ MOURULLO, l, págs. 911 y 912; ETCHEBERRY, II, pág. 75.
632
CAPÍTULO XI/ EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
expresamente de ella y se contenta con que el sujeto sepa que está protegiendo o
auxiliando a malhechores.
La redacción del precepto, con su alusión al crimen o simple delito, excluye la
punibilidad de quien encubre una falta."º De otra parte, la referencia a los actos
ejecutados para llevar a cabo la infracción esclarece que también puede encubrirse
una tentativa o un delito frustrado y permite, además, resolver ciertos problemas
relativos al momento en que el conocimiento debe concurrir, de los cuales se tratará
más adelante.
El conocimiento debe referirse a los crímenes y simples delitos determinados come-
tidos por los encubiertos, pues así se deduce, a contra1io sensu, de lo preceptuado
por el Nº 4º del art. 17, con arreglo al cual en esta única situación puede prescindirse
de él. Por consiguiente, la representación del encubridor tiene que abarcar todas las
circunstancias que son relevantes para la tipicidad del hecho. 231 Basta, en todo caso,
con un dolo eventual a este respecto. En lo demás rigen las reglas sobre exceso en el
dolo de los concurrentes, 232 que aquí adopta, excepcionalmente, la forma inversa
de un verdadero defecto. Así, quien compra objetos a los cuales supone procedentes
de un hurto, no se lo puede castigar como encubridor de un robo con homicidio,
aunque su origen sea realmente ése, a menos que se haya representado dicha posi-
bilidad y la haya aceptado como una alternativa indiferente. 233
Por regla general, en cambio, no es preciso que el encubridor esté impuesto de
las agravantes que hayan concurrido en la ejecución del hecho. Mucho menos se
requiere, en consecuencia, el conocimiento de particularidades juridicamente irre-
levantes.234
El conocimiento tiene que referirse a la ejecución de la conduela típica; no es
menester, por e1 contrario, que abarque también la producción del resultado
consumativo, 235 el cual puede incluso no haberse producido cuando el encubridor
presta su colaboración a los coricurrentes.23 6 Esto puede deducirse también de que
la ley se satisface con que el encubridor esté al tanto de los actos ejecutados para
llevar a cabo el crimen o simple delito. Sin embargo, si dicho resultado acontece
efectivamente, grava la punibilidad del encubric.lor, 237 el cual, en tanto obra con
conocimiento de que se ha r"ealizado la acción Lipica, toma sobre sí el evento de su
verificación.
Cuando el sujeto realiza una acti\1.dad de encubrimiento sin el conocimiento
requerido -por ejemplo, se aprovecha de los efectos de un robo ignorando su pro-
cedencia-y lo adquiere sólo después de haberla concluido, su conducta no es puni-
ble. Si, por el contrario, lo obtiene cuando su copducta encubridora se encuentra en
23
º Sohre la posibilidad de entenderla, además, corno una exigencia de accesoriedad máxima, véase supra.
40.
rn ETCHEBERRY, 11, pág. 102, con algunas limilaciones. En el mismo sentido, aunque de una manera que
pennite abrigar dudas sobre ello, NOVOA, 11,459, pág. 221
rn lnfrn, 40, l, 3.
ETCHEBERRY, 11, pág. l 02
rn NOVO/\, II, 459, pág. 221
rn En este sentido, CORDOBA RODA y R0DR1GUEZ MOURULlO, 11, pág. 910.
'·
16
Ídem.
rn Ídem.
633
 DERECHO PE?;AL / PARTE GE:\'f'RAL / Enrique Cury L:rzúa
curso de ejecución y, no obstante, la prosigue, debe castigárselo por ella (así cuando
recibió la cosa sin saber su origen, pero la vende después de imponerse de él)_ns
e) :Formas de encubrimiento
Tradicionalmente las formas del encubrimiento se clasifican en aprovechamiento
(art. 17, Nº 1º) y Javorecimienlo. Este último, a su vez se subdivide en real (art 17
Nº 3°) 1 · · , . ,
y persona . El favorec1miento personal, por fin, comprende el ocasional
(art. 17, N° 3º) y el habilual (art. 17, N° 4º).
Mientras el aprovechamiento es aquella de estas formas que presenta más puntos
de contacto con _la _participa~ión en sentido estricto -a peSar de lo cual no llega a
serlo-, el favorec1miento habitual se encuentra completamente desvinculado de ella.
aa) Aprovechamiento
Con arreglo al art. 17, Nº 1º del C.P, es encubridor quien, concurriendo los
presupuestos del inc. primero, se aprovecha 1:lor sí mismo o facilita "a los delin-
cuentes medws para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito".
A~nque esto implica restnng1r hasta cierto punto su significado, es frecuente deno-
~mar tam_b1én receptación a esta forma de encubrimiento 239 , aunque hoy existe un
npo especial de esta última en el artículo 456 bis A del Código Penal.
Aprovechar significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza económi-
ca.24º P?~ eso _ETC~EBERRY tiene parcialmente razón cuando sostiene que la
receptac10n se 1dent1fica con el agotamiento del delito. 241 Sin embargo, me parece
que no siempre oc,ur_re así; pues cuando, por ejemplo, el encubridor se apropia de
los_z~patos de la vict1ma de un homicid10 antes de proceder a enterrar el cadáver a
sol:citud del autor, los propósitos finales de este último no se verán seguramente
satisfechos por la realización de esa conducta.
. Lo que se ha de aprovechar son los efectos del crimen o simple delito, esto es, su
obJeto material y los anexos de éste, 242 y debe hacérselo en forma directa.2-+-' En
contraste con este último criterio, la opinión dominante en la literatura nacional
~cepta la posibilidad de una .receptación sustitutiva e, incluso, que se la obtenga por
244
mterpósita persona. A m1Juicio, eso implica extender en exceso el ámbito de la
r_es~onsabilidad por esta forma de encubrimiento, la cual sólo reconocería como
limite el desconocimiento del sujeto sobre la procedencia del beneficio.
Sujeto acti'.'º _del aprovechamiento puede serlo cualquiera, excepto la \ictima. 245
Cuando esta ult.1ma'. en efecto, despliega la conducta propia de la receptación a
sabiendas, _Jusuficara usualmente con su consentimiento tácito la actividad de los
2 247
_~: c_ORDOBA RODA y RODRIGU.EZ MOURULLO, T, págs. 908 y 909
hJ NOVOA, JI, 460, pág. 222. . ETCHEBERRY, II, pág. 102 y l 03.
-'-
1
° CORDOBA RODA y RODRJGUEZ MOURULLO I, pág. 916
Hl ETCHEBERRY, 11, pág. 102. ' 2
2 1
-+ ETCHEBERRY, II, pág. 103.
H Ídem.
w I0-BATUT, I, 2l 7, A_ pág. 368; NOVOA, TI, 460, pág. 222.
215
Contra, CORD0l3A RODA y RODRIGUEZ MOURl:LLO, T, págs. 914 y 915, con detalle.
634
CAPITULO Xl / l'I. COt\CURSO DE PlcRSONAS EC' EL DELITO
autores; si, por el contrario, ignora la procedencia de los objetos, se encontrará en
un error al revés en perjuicio del agente, 246 que sólo dará origen a una tentativa impu-
ne de encubrimiento.
De conformidad con el texto legal, el encubridor lo es tanto si se aprovecha por
sí mismo como si facilita a los delincuentes medios para que lo hagan.
En el primer caso, ETCHEBERRY estima que el suieto puede obrar de común
acuerdo con los delincuentes o por iniciativa propia. 247 En mi concepto, este punto
de vista es insatisfactorio. En mi opinión, el aprovechamiento personal sólo pue-
de ser tratado como encubrimiento si cuenta con un acuerdo, siquiera sea tácito,
de los delincuentes. En los demás casos, generalmente dará origen a un delito
distinto, del cual el suieto será autor y los malhechores pueden aparecer incluso
en posición de víctimas.
En el caso de facilitación de mechas, ésta debe ser "directa y de importancia" ,2+8
cosa que se encuentra enfatizada en el acta de la sesión 127 de la Comisión Redac-
tora del C.P. Se excluyen, por consiguiente, los meros consejos u otras formas de
auxilio puramente intelectual. 249 Sobre esta base me parece, también, que aun cuando
una facilitación por omisión es concebible, 250 debe desestimársela.
Con arreglo al criterio dominante, por delincuentes se entiende aquí a los auto-
res, instigadores y cómplices; 2'í 1 se excluye, por lo tanto, a otros encubridores,
pues éstos, como destaca ETCHEBERRY, no son perpetradores ni ejecutores del
hecho punible.
bb) Favorecimiento real
De conformidad con el Nº 2° del art. J 7 del C.P., son encubridores quienes,
dados los presupuestos comunes a que se refiere el inc. primero de la disposición,
ocultan o inutilizan "el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple deli-
to para impedir su descubrimiento". En este caso se habla de un Javorecimiento real,
porque la acti,idad del suJeto se endereza a ocultar el hecho delictivo y no la persona
de quienes concurrieron a ejecutarlo.
Inutílizar es destruir o alterar de rr:ianera que la cosa ya no sirva para los efectos
a que está destinada o no pueda ser reconocida. Ocultai; por su parte, es un término
que se explica de suyo. Tanto en uno como en otro caso se requerirá, por regla
general, una conducta activa del encubridor. Sin embargo, el ocultamiento es tam-
bién posible por omisión si el sujeto se encontraba jurídicamente obligado al descu-
brimiento.252
1
_,
)" 6 Supra, 18, II, d). l
ETCT-TETIERRY, n. págs. 75 y 76.
248
2 9
' NOVOA, II, 460, pág. 223
'º C:ORDOM RODA y RODRTGUEZ MOURULLO, 1, pág. 915.
201
CORDOBA RODA y R0DR1GUEZ MOURULLO, I, págs. 915 y 916, con detalle; ETCITEBERRY, ll, pág.
103; NOVOA, II, 460, pág. 222.
m En el mismo senlido, CORDOBA RODA y RODRlGUEZ :vlüURULLO, T, pág. 927; NOVOA, II, 461,
pág. 224, quien cita comD un ejemplo particularmente significativo la situación a que se refiere el arl.
84 del C. de P.P.
635
 DERFCHO PE:\'AL / PARTJ' CE"lERAL / Enrique Cury Crzúa
Sujeto activo del favorecimiento real puede serlo cualquiera, incluso la propia
victima, 253 salvo que se trate de un delito de acción privada, en cuyo caso implicará
un perdón tácito del ofendido, excluyente de la responsabilidad penal (art. 93, Nº
5º del C.P). A su vez, el objeto del ocultamiento o inutilización son el cuerpo del
delito, sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo. La primera de
estas expresiones no está empleada aquí en el sentido procesal, que la identificaba
con el "hecho punible", que le daba antiguamente la ley, sino en el más corriente de
objeto material o cosa sobre la que recaen la actividad típica y su resultado. 254
"Efectos", a su vez, significa algo distmto que en el Nº 1° del art. 17, pues está
referido, más bien, a consecuencias del delito que puec,lan conducir a su descubri-
mienlo.255 Por último, los "instrumentos" son los medios de ejecución del hecho
punible, 256 entendidos en un sentido amplio que no se identifica con los puros
recursos materiales. 257
Desde el punto de s~sta subjetivo, la conducta del favorecedor real debe encon-
trarse enderezada a impedir el descubrimiento del hecho_ Por tal razón, la literatura
nacional sostiene de manera unánime que el ocullamiento de rastros u objetos que
permitirían identificar al delincuente, eiecutado después de que ya se descubrió el
delito, no configura esta forma de encubrimiento. 258
ce) Favorecimiento personal ocasional
De acuerdo con e1 an. 17, Nº 3° del C.P, es encubridor quien, reuniendo los
requisitos generales respectivos, alberga, oculta o proporc10na la fuga al culpable. En
este caso, por ende, la conducta del sujeto se endereza a la protección de los hechores
y por tal motivo se habla de un favorecímiento personal, al cual se designa, además,
como ocasional, para distingrnrlo del habitual, regulado en el apartado siguiente.
Las condüctas descritas por la disposición pueden cometerse tanto por acción
como mediante omisión, pero, en este último caso, sólo cuando existe para el encu-
bridor una obligación jurídica de obrar. 259
Albergar significa hospedar al hechor, pero no es necesario que se lo reciba en la
morada propia; también puede aloJárselo en una habitación alquilada con ese obje-
to260 o en el lugar en que se trabaja, etc. Ocultar es una expresión que se emplea en
CORDOBA RODA y RODRIGCEZ l'v!OURULLO, l, pág. 926
.En el mismo sentido, ETCHEBERRY, 11, pág. 103, y >JOVOA, ll, 461, pág. 224. Más amplio, CORDOBA
2 ',+
RODA y RODRTGCEZ lv10L'RULLO, t pág. 927, siguiendo a CONDE PUh1P1DO
fTCHEBERRY, 11, pág. 103. Contra, CORDURA RODA y RODRIGUE?. ?vlOURULLO, I, pág. 928
n, EICHEBERRY, II-, pág. 103
m NOVOA, 11,461, pág. 225
258 NOVOi\, JJ. 461, pág. 224. En el mismo sentido. f'TCJ !EBERRY, II, pág. 104; GARRlDO, II, l 03, 1.4, pág.
326 y LABATUT L 201, pág. 205 En la doctlina espall.ola, en cambio. este punlo de vista estaba sometido
a reparos, a mi juicio sin razón: contra. deuchclamerne. CORDOBA RODA y RODRIGUEZ 1'10URC1.LO.
!, p.l.g. 929; vacilame, RODRlGL:EZ DEVESA, I, pág. 778
CORDOBA RODA y RODRIGl.:f:Z 'vJOl:RULLO, !, p.l.g. 934. Contra, NOVOA, 11, 462, p.l.g. 226, para
quien ~albergar" y '·ocultar·' requieren una conduela acliv:1; de manera absoluta, RODRlGU.éZ DEVF.SA, 1,
pág. 779.
260
ETCHEBERRY, 11, pág.105
636
CAPÍTCLO XI/ El. CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
sentido lato. Así pues, no sólo implica esconder, si.no también otras conductas con-
duc:~tes a impe_dir la identificación ~el hechor. 261 Proporcionar la fuga implica dar
aux1ho al encubierto para que se aleje del lugar del delito con el objeto de eludir la
acción de la justicia.
El favorecimiento personal puede confundirse, en ciertos casos, con los delitos de evasión
de c~e_Leruclos c~ntempl:dos en los arLs_. 2~'9 y 300 _del C:.P Para distinguir ambas hipótesis es
dec1srvo el caract_er de preso o detenido del delmcuente. Cuando éste concurre la situa-
ción debe enjuiciarse ele conformidad con los arts. 2~9 _Y 300 del C.P. Antes de' que ello
suceda, nos encontraremos frente a un caso de favorecnmento personal. La solución es de-
IecL_u_osa, porque, a causa de la conside~aciún del encubrimiento como una forma de partici-
pacion que se amenaza con una pena ·vmculada a la del autor, puede conducir a castigar más
severamente a quien incurre en un injuslo de inferior gravedad. 262
Antes de la reforma que introdujo 1a Ley 19.077 al Nº3 del artículo 17 el encubrimiento
personal se castigaba de manera restringida a cierlos casos. No estoy seguro de que la am-
pliación merezca ser aprobada. La cuestión requerirla un estudio más detenido. 263
dd) Favorecimiento personal habitual
De conformidad con el Nº 4º del art. 17 del C.P., son, por fin, encubridores los
que acogen, receptan o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo
son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que ha-
yan cometido, o les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o
les suministran auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.
Esta forma de encubrimiento fue tomada por la Comisión Redactora del C.P. del
texto legal español de 1822. Hoy, constituye una exclusividad poco feliz de nuestro
texto legal.
En efecto, la conducta que aquí se describe es la que permanece más distante de
toda auténtica participación. Tal cosa se encuentra subrayada, en primer lugar, por-
que al sujeto ni siquiera se exige el conocimiento de los delitos ejecutados por
aquellos a quienes protege, reclamándole la ley tan sólo que esté al tanto de la
condición de malhechores de estos últimos. ¡Parece evidente la imposibilidad de
atribuir la calidad de partícipe en un hecho a quien no sabe cuál es éste en concreto!
Por otra parte, la desvinculación está acentuada también porque la pena que le
impone el art. 52, inc. tercero, es completamente autónoma -¡cómo no podía sino
serlo 1- respecto de la de las conductas punibles ejecutadas por los encubiertos.
En realidad, el llamado Jávorecimiento habitual es un hecho independiente del
ejecutado por los que se benefician de él, al que sería preferible consagrar como
atentado contra la administración de justicia y podría incluso trasladarse a la Parte
Especial del C.P. sin modificaciones sustanciales en el precepto o la sanción. Sólo la
voluntad expresa del legislador nos obliga a contemplarlo como una forma anómala
de participación criminal.
Lr,i Así, la Corte Suprema, en semencia de 13 de Sepriembre de 2001, Gaceta ]widica Nº255, págs. 123 y
sigts., ha considerado que constituye oculramiento la conducta de quienes, con posterioridad al homici-
dio, arrasLran el cadáver hasta un camino público para generar la impresión de un alropello y desviar la
arención hacia personas distimas del autor, como en efecto ocunió en un comienzo.
2 2
c' En el mismo sentido. CORDURA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, pág. 933.
2º-' Sobre ello, véase CURY, 1992, 11, 39, t\< e), ce), págs.256 y 257
637
 DERFUIO PEL\AL / PARTE GE"lERAl. / Enrique Cury "Grzúa
Lo que caracteriza a la fatigosa descripción de la conducta a que se refiere el art.
17, Nº 4º, es la exigencia de habitualidad. Esto significa que el encubridor sólo po-
drá ser castigado si ha ejecutado los actos relacionados por dicha disposición más
de una vez. Pero la pura repetición no implica de suyo habitualidad. Esta requiere,
además, una cierta Lendencia o actitud interna del sujelo cuya apreciación precisa
de un examen caso por caso. 264
Por malhechores, en esta hipótesis, debe entenderse a mi juicio algo más que quien
ha cometido delito. 265 La ley alude más bien al que hace del crimen una actividad
constante y, aun, profesional. El contexto de 1a disposición, en efecto, parece arran-
car del supuesto de que el encubridor auxilia a iíldividuos que, a causa de su con-
ducta delictual sostenida, están permanentemente necesitados de albergue y pro-
tección, pudiendo, en consecuencia, ser reconocidos fácilmente como tales.
d) El concurso de formaH de encubrimiento
La casuística del art. 17 del C.P, y el lieclio de que las formas de encubrimiento
sean en realidad conductas susceptibles de una tipificación autónoma, las cuales, en
algunos casos, incluso, lesionan bienes jurídicos diferentes, determina, en la prácti-
ca, que muchas veces varias de ellas puedan ser ejecutadas por un mismo sujeto,
dando origen a un verdadero concurso. Esta situación, sin embargo, es irrelevante.
El sujeto, por consiguiente, será castigado como encubridor, con prescindencia de
cuantas sean las formas del encubrimiento que en el hecho haya realizado. 266
la única de dichas hipótesis que merece una consideración especial es aquella en
la cual se dan dos formas de encubrimiento, de las cuales una es alcanzada por la
causal de inexigibilidad contemplada en el inc final del art. 17 y la otra no. En ese
caso prevalece la calificación con arreglo a la que es susceptible de ser sancionada. 267
e) El encubrimiento de parientes
Corno ya se ha explicado, 268 el art. 17, inc final, contempla una causal de ex-
culpación por inexigibilidad de otra conducta 269 para quien encubre a ciertos pa-
rientes. Aquí basta con remitirse a 1o que en su oportunidad se expuso al respecto.
§ 40. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIÓN
ENTRE AUTOR Y PARTICIPES
los principios que rigen la relación entre autor y participes tienen por objeto
precisar, por una parte, los requisitos fundamentales que deben cump1irse para que
2M ETCHEBERRY, 11, pág. 106.
26
º En este sentido, ETCHEBERRY, 11, pág. 107.
26
" CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, 1, pág. 912.
¿o;· lbíd
208
Supra, 29, lll, e).
209
Contra esta calificación juridica, CORDOBA RODA y RODRTGCEZ MOURULLO, I, págs. 94 3 y sigLS.,
quienes estiman que la disposición debe seguir siendo apreciada como una excusa legal absolutoria; en el
mismo sentido GARRtDO, ll, 108, 3, pág. 327; y fo'I.QUIRA, pág. 445.
638
CAPÍTULO XI/ EL CONCURSO DF PERSONAS EN EL DEUTO
tal vinculación exista, y, por la otra, los que debe satisfacer la conducta del autor
para que la de los partícipes sea punible. De entre ellos, en mi opinión, es primor-
dial el de la convergencia, pues constituye la base sobre la que descansa toda la
concurrencia Yº Pero, además, deben examinarse también los de la exteri.ori.dadm y
accesoriedad, así como los problemas referentes a la comunicabiHdad.
I. EL PRINCIPIO DE CONVERGENCIA
Conforme al principio de convergencia, la concurrencia criminal exige que lavo-
luntad de los distintos sujetos intervinientes en la ejecución de un delito se oriente
a la realización conjunta del hecho punible. En otras palabras, para que pueda ha-
blarse de un concurso es menester que los parLicipantes obren con un dolo común.
No basta, pues, la simple congruencia objetiva (exterior) de las conductas. Es preci-
so que exista una "coincidencia del contenido de las voluntades de los inLervinientes.'·
En opinión de NOVOA, esLa formulación es inexacta, pues para la configuración del
concurso basta saber (conocer) que la "propia actuación importa una colaboración en tal
hecho, el que será realizado conjuntamente con otro a oLros". 272 Con esto procura sustraer
al dolo del tipo de participación y desplazarlo al ámbito de la culpabilidad. Pero la solu-
ción no me parece convincenLe
Desde luego, conocer que se colabora en un hecho supone saber también cuál es ese
hecho. Vale decir el "conocimiento" exigido por NOVOA para la participación implica ya
el conocimiento del l1ecl10 tipico, que es, precisamente, uno de los elementos integrantes del
dolo, y supone, por consiguienLe, un desmembramiento inexplicable de este último. En
efecLo, mientras el conocimiento de los hechos pertenecientes al tipo se incorpora a la
estructura del injusto, 1a conciencia de la ilicitud y, sobre todo, la volumad de realización,
permanecen adscritas a la culpabilidad, con la consecuencia, además, de que en los casos
de concurso el juicio de antijuridicidad se pronuncia sobre algo distinlo que en los de
ejecución unipersonal.
Pero hay más. El saber aludido por I\OVOA involucra en verdad un "querer participar
en la realización conJuma del hecho" típico dado. Si así no fuera, NOVOA tendría que
aceptar participación en el caso de quien conociendo que otro se dispone a sustraer una
joya de la caja fuerte en que se encuentra, e informado de su plan, aguarda oculto a que
aquél abra el recepLáculo y luego se apodera subrepticiamente de la totalidad del botín
Aquí se advierte cómo el conocimiento de que "la acLuacicín personal está acompañada
por otras actuaciones que tienden al mismo hecho punible'' y de "que la actuación perso-
nal es útil para la obtención de ese hecho", encierra, en realidad, una referencia a la volun-
tad de obrar conjunLamente.
Así pues, el acuerdo de voluntades puede ser tácito e incluso, respecto de ciertos
partícipes, puede adoptar la forma de una "voluntad de cooperar" que se "adhiere"
a la conducta del autor aunque éste no se encuentre impuest~ de e11a. De este modo,
por ejemplo, es cómplice del hurto que consuma su amante la doméstica que, ha-
biéndose enterado ocasiona1mente de que aquél se propone desvalijar la casa en la
no Así, también, LATAGLU\.TA, El concurso de pnsona..s en el delito, traducción de Carlos A. Tozzini, Buenos
Aires, 1967, 11, 3, págs. 84 y sigts
271
I'.n CURY, Orientación, 27, 11, págs. 255 y 256, se negaba al principio de exterioridad la autonomía que
reclama para él ETCHEBERRY, II, pág. 61, y que ahora, con mejor acuerdo. se le reconoce también en el
!ex.Lo.
20
NOVOA, H, 442, págs. 172 y sigts., y Algunas consideraciones acerca del concurso de personc1s rn w1 /techo
punible. en R.C.P., tomo XXTT, >fº l, 1964, págs. 3 y sigts.
639
 DERECtlO PENAL / PARTE GEt\i'RAL / Enric¡u~- Cmy Urzúa
cual ella sirve, le facilita el ingreso dejándole por la noche la puerta abierta.
273
La exigencia de un dolo convergente acarrea importantes consecuencias:
1.- Se excluye, desde luego, la concurrencia en un delito culposo (cuasidelito). La
imprevisión y el descuido convergentes son inconcebibles. Entre ellos, a lo más
puede darse un paralelismo. 274
2.- No existe, tampoco, participación culposa en el hecho doloso de un tercero.
3.- El exceso en el dolo de uno ele los concurrentes no grava a los restantes. Sí la
convergencia en el dolo se refiere a una lesión corporal, el homicidio cometido por
uno de los coautores puede ser imputado únicamente a él.
4.- Lo que se expone en el párrafo anterior rige también en los casos de desvia-
ción del dolo de un concurrente hacia la ejecución de un delito distinto del abarca-
do por la voluntad conjunta. Así, cuando dos sujetos convienen en robar una casa,
pero, luego de entrar en el edificio, uno de ellos viola a la doméstica, el otro sólo
responderá por el robo con fuerza en las cosas, si éste se ha consumado, o por la
tentativa correspondiente, si tal es el caso.
5.- Para la convergencia basta con el dolo eventual. Esto cobra especial importan-
cia precisamente en las situaciones a que se refieren los dos párrafos precedentes,
pues si el concurrente acepta en su voluntad la producción del resultado más grave
o la ejecución del delito diferente, la convergencia ya no se excluye y él tendrá que
responder también por esos hechos.
6.- Tal como se ha expuesto antes 275 , la voluntad de obrar en común tiene que
concurrir no sólo en los partícipes, sino también en los coautores.
II. EL PRINCIPIO DE ACCESORJEDAD
1 - El principio de accesoriedad es formulado, por regla general, en términos va-
gos, que dificultan su inteligencia en el ámbito de nuestra ley, a causa, principal-
mente, del tratamiento complicado que ésta otorga a la autoría. 276 De todas mane-
ras, si se Liene clara-la distinción entre autor y partícipes, la accesoriedad puede ser
formulada como sigue: la punibilidad de los partícipes es accesoria de la conducta des-
plegada por el autor, en el sentido de que en esta (r!tima deben concunir por lo menos
determinados elementos del delito para que las de aquellos puedan ser castigados como
m LATAGL1AIA, El concurso de personas en el delito, cil., I\~ 3. págs. 256 y 258. Ver r.ambién supra, 39, Lll, 6
20 ·1 ROCKELJ.v1ANN, Relaciones entre cmtmia y parlícipación, cit., TT, pág. 72. Conlrn, c:on mucho de'Lalle,
lATAGLIATi\, Et concurso cic personas en el delilo, C'lt. LlL, 2, págs. 1.56 y sigts. Véase, ,demás, supra 39, 1, L
ai final. El asunto, en todo caso, es debatido, aunque hoy tiende a imponerse la Ol)inión del texlo, si bien
considerándolo una derivación del de accesoriedad
m Supra, 39, 1, e), aa).
rn, Una expli.cación ponnenorizada -aunque. en ciertos aspectos, divergente con la del texto- se encontrará
en NOVO/\, Il, 447, págs. L84 y sigts
640
CAPJTULO XI/ EL CONCURSO DI: PERS0c\AS FN EL DELITO
tales. A este.respecto, s~elen distinguirse cuatro modalidades del principio, de las
cuales 1a pnmera y la ultima carecen hoy d1a de interés práctico: 2 77 accesoriedad
mínima, media, máxima e hiperaccesoriedad.
aa) Se habla de una accesoriedad mínima cuando la punibilidad de los partícipes
se hace depender tan sólo de que el autor haya ejecutado una conducta típica.
Conforme a ello, el que colabora con quien mata encontrándose en situación de
legítima defensa propia, será cómplice punible de un homicidio; el que coopera en
la sustracción de una cosa ajena con quien obre en un estado de necesidad justifi-
cante, será cómplice punible de un hurto; el que insta al verdugo para que cumpla
con su deber, será inductor punible de un homicidio, etc. Ninguna ley ha dado
cabida a un sistema que conduce a resultados tan absurdos. 278
bb) De acuerdo con el cnterio de la accesoriedac! media, la punibilidad de los
partícipes depende de que el autor haya ejecutado por lo menos una conducta típi-
ca y antijurídica.
Este es el sistema acogido por la ley en vigor, según se deduce de varios precep-
tos. Así, por ejemplo, en los arts. 15 y 16 del C.P., el legislador ha referido la parti-
cipación de cómplices e inductores a la ejecución de un hecho, no de un "delito", lo
cual significa que basta con que el autor haya realizado ilícitamente la descripción
contenida en el tipo. A su vez, los arts. 72 y 456 bis, N" 5°, al agravar la pena de
quienes ejecutan el hecho junto con inimputables que, eventualmente, pueden ser
los autores, reconocen, de manera expresa, la posibilidad de una participación pu-
nible en hechos principales inculpables.
Debe teneTse presenLe, con todo, que la cuestión de cuándo el incapaz o exculpado es
en veTdad el autor depende básicamente de si en realidad domina el acto o es sólo un
instrumento del partícipe apaTente, a quien pertenece Tealmente el dominio del hecho.
PoT ejemplo, cuando el cooperador proporciona auxilio al enfermo mental, ignorando que
lo es, será un auténtico cómplice punible como tal; pero si sabe que se trata de un enaje-
nado y le presta ayuda, las riendas de la conducta típica se encuentrnn ahora en sus manos
y él es el autor (mediato), que se sirve del enfenno parn la perpetración del hecho típi-
co.279_ Esta es una consecuencia lógica, qu_e además resulta impuesta por el concepto res-
tringido de autor. 280 Con arreglo a él, en efecto, la ca1idad de autor se aLribuye a quien, por
su conocimiento de 1a situación y el control que ejerce sobre ella, cuenla con el poder de
decidir sobTe la consumación, aunque no sea quien ha ejecutado la conducta lipica.
A causa de esto, la accesorieda<l media debe ser entendida sólo como principio lfmite,
que establece los requisitos mínimos para que el participe pueda ser casligado como tal;
no, en cambio, como un punto de vista <leslinado a efectuar la dislinción entTe autoría y
participación, pues ésta tiene que haber sido realizada antes, con arreglo al criteTiO del
señorío ele hecho.
Por tal motivo. algunos auLores prescinden de ellas. Así ETCHEBERRY, 11, pág. 80, distingue únicamente
la accesoriedad mínima (correspondiente a la que en el texLO se denomina media) y la máxima. Aunque
eso simplifica la eAl)OSición, me parece que no da una cuenta cabal del estado de la discusión.
278
Sin embargo,_ LAlAGLIATA, El conwrso de personas en el delito, Iv~ 5, págs. 269 y sigts., retoma esta posi-
ción para delenderla, siguiendo a GALLAS. las situaciones que propone, con todo, no me parecen con-
vincentes, pues se refieren a casos de error de prohibición exduyenr.es de la culpabilidad y no de la
antijmidicülad
m Así, BOCKELJ.v1ANN, Relaciones entre autolia y participación, cit. l, pág. 17
;so Supra, 37. IL 13, b), 4.
641
 DERECHO PENI\I. / PARTE GENERAL/ Enrique C.ury Urzúa
La solución legal es adecuada. Puesto que la culpabilidad tiene un carácter per-
sonal e individualizador, su concurrencia o exclusión en los ejecutores de} hecho
típico no tiene por qué afectar a la punibilidad de los partícipes.
Algunos autores 281 piensan, de todas maneras, que en materia de encubrimiento
la ley chilena se adscribe al principio de la accesoriedad máxima, puesto que, con-
forme al art. 17 del C.P., únicamente se puede encubrir un delilo, esto es, una acción
que reúna las características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esto me
parece inexacto. El art. 17, en efecto, exige que el encubridor haya obrado "con
conocimiento de la perpetración de un c,imen o de un simple delito". Pero el empleo
de esos términos sólo tiene por objeto destacar que no es punible el encubrimiento
de una falta. la formula es ambigua, pero, si se la interpreta correctamente, carece
de significación para lo referente a la accesoriedad. De otro modo resultaría que el
que encubre a un menor de edad no seria alcanzado por la agravante contemplada
en el art. 72, inc. segundo, cosa manifiestamente injusta a inadecuada, puesto que
la administración de justicia también es afectada por ese hecho.
ce) De acuerdo al criterio de la accesoriedad máxima, la punibilidad de los partí-
cipes depende de que el autor haya realizado una conducta típica, antijurídica y
culpable. El sistema recarga la relación participativa al introducir en su estructura
referencias al elemento indi,~dualizador del delito. Por eso lo han abandonado tam-
bién aquellas legislaciones que en otro tiempo le dieron acogida. 181
Sin embargo, para los sostenedores del concepto extensivo de autor, se daba en muchos
casos la posibilidad de solucionar las dificultades originadas por la accesoriedad máxima
acudiendo al concepto de autoría mediala. Así, cada vez que el partícipe intervenía en una
conducta principal desplegada por un inculpable, se tralaba de asegurar su punibilidad
calificándolo como autor mediato. Li\Jiora bien, aunque hay en efecto situaciones en las que
ésta es la solución correcta, se dan también casos en los que resulta inaceptable, precisamen-
te porque implica sancionar como autor a quien carecía por completo de un dominio sobre
el hecho, y esto -aunque no se reconozca de modo explícilo- induce a rechazarla. Pero,
además, ese procedimiento contribuyó a transformar la autoría mediata en una institución
"tapa agujeros", como c1lguna vez se le ha designado injustificada y despectivameme. 283
dd) Por último, se habla de hiperaccesoríedad cuando la punibilidad de los partícipes se
hace depender, no sólo de que el autor ejecute una conducta típica, antijurídica y culpable,
sino también de que se hayan dado, en el hecho, las condiciones objetivas requeridas por la
ley para imponerle una pena, o de que no concurra, en su caso, una excusa legal absoluLmia.
Tampoco este sistema exlremo ha encontrado acogida en las legislaciones. En el C.P se
encuentra expresamenle excluido, como puede deducirse del art. 489, inc. final.
2.- Una consecuencia lógica de la accesoriedad es la exigencia de exterioridad,
con arreglo a la cual la conducta de los partícipes solamente es punible si el autor ha
dado principio a la ejecución281 del hecho típico y antijurídico, esto es, si ha incurri-
do cuando menos en una tentativa. El que, en cambio, trata de inducir a otro para
que cometa un delito sin conseguirlo, o el que coopera a la realización de un crimen
m ETCHEBERRY, 11, pág. 81.
2
si, JESC!TECK, 61, Vll, págs. 596 y 597.
1
"' En el mismo sentido, lv1AURA.CH, TI, 48, I, J\, 1, pág. 315
284
Supra, 35, 11, A
642
CAPÍTULO XI/ EL CONCURSO DE'. PERSONAS EN EL DELITO
que el autor ni siquiera comienza a realizar, no pueden ser castigados. La ley sancio-
na la participación en una tentativa, como se deduce de los arts. 50 a 54 del C.P.,
pero no la tentativa de participación. 285
3.- A diferencia de lo que ocurre con la punibilidad de los partícipes, la de los
coautores -que son todos "principales"- no es accesoria. Puede ocurrir, por eso,
que la conducta de uno de ellos esté Justificada y, en cambio, la de los restantes
prosiga siendo punible. Por la misma razón, en la coautoría no se presentan, como
se verá286 , problemas de comunicabilidad, los cuales sólo constituyen una deriva-
ción de la accesoriedad.
III. LOS PROBLEMAS REFERENTES A LA COMUNICABTLIDAD.
1.- La accesoriedad de la participación respecto de la autoría no puede llegar tan
lejos que implique extender al partícipe las consecuencias, gravosas o beneficiosas,
de circunstancias personales que concurren sólo en el autor. Aunque es un criterio
que a veces se ha defendido por sectores de la doctrina y práctica, parece a primera
vista injusto castigar como cómplice de parricidio al tercero extraño (extraneus) que
cooper~ con el hijo (intraneus) que da muerte a su padre, lo cual implica imponerle
una pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, puesto que si el
hecho estuviese despojado de cahficantes y el extrane:u.s fuese su autor único de
propia mano, la pena con que podría castigárselo sería sólo de presidio mayor en
sus grados mínimo a medio. Un incremento de la punibilidad tan abultado no pue-
de justificarse con el argumento formal de que la actividad del cómplice es accesoria
a la del autor y que, por eso, también ha de serlo su sanción. Tampoco es convin-
cenLe el argumento de que, si el tercero conoce que cooperará a dar muerte al padre
del autor, su conducta es más censurable que la de quien auxilia al hechor a quitar
la vida de un extrafio. 287 Esto es cierto, pero supone únicamente un aumento de la
culpabilidad, y nuestro ordenamiento punitivo no conoce casos en los que el incre-
mento de la reprochabihdad importe por si solo una elevación de la pena en dos
grados. Mutatis mutandi, no se ve porqué el extraneus que induce a la madre de la
criatura a matarla dentro de las 48 horas después del parto, haya de beneficiarse con
un tratamiento penal menos severo que si hubiera instigado a un extraño a ejecutar
el mismo hecho.
2--A consecuencia de lo expuesto en el apartado anLerior, en la doctrina y juris-
prudencia actual es dominante la opinión de que a los partícipes no se comunican
las calidades personales que sólo concurren en algunos de ellos y que forman parte
del tipo del delito, siendo, por ende, determinantes de una punibilidad más o me-
nos grave de una conducta objetivamente semejante. Este punto de vista, sin em-
:R·;Sobre la situación de los coaulores y partícipes en relación con el desbtimienr.o de la Lentativa, véase
supra, 35, V, h), aa).
;~ 6Lnfra, TTT
2 1
s GlMBERl\AT, Autor y Cómplice. en Derecho Penal, Madrid, 1966, págs. 273 y 274; GARRIDO, 11, 104, d),
pág. 332.
643
 DERL'CHO PENAL/ PARTE Gl:'.NERAL / Enrique Cury Urrna
bargo, no siempre ha sido pacífico, y hasta el presente es objeto de cierta polémica.
Como es imposible ofrecer una exposición completa de los distintos puntos de vista,
288
aquí sólo se destacan aquellos que han eJercido alguna influencia en la práctica.
a) Al menos en el ámbito del parricidio sostuvo SCHEPELER289 la comunicabilidad a
algunos de los partícipes, fundándose en la premisa improbable ele que la calificación del
delito "es dada por el autor'· y en la antigua redacción del artículo 17, nº 3º, ctrcunstancia
segundc:1, en donde se sancionaba como encubridor al que, dándose los presupuesLos del
inc. pri.mero, albergaba, ocultaba, o proporcionaba la fuga al culpable, siempre que_ fuese
reo, enlre otros delitos, de parricidí.o. De aquí dedujo ese autor que tales encubndores
debían ser casligados con una pena dependiente de la del parricidio, conforme a la rela-
ción entre los artículos 52 y 340 del Código Penal. _
Como el artículo 17, nº 3° ha sido reformado, 2911 suprimiéndose la antigua referencia a
los delitos cometidos por el encubierto, el argumento de SCHEPELER perdió su apoyo
dogmáti.co. No obstante, conviene refutarlo de todas maneras, pues podría d~r páb:1lo a la
creencia de que los autores del Códi.go Penal de 1848-50 aceptaban la comurncabll1_d,a~ c_le
las circunstancias personales, la cual podría todavía deducirse de su contexto. A m1 JUlClO
esto no es asi.
En mi opinión, el razonamiento de SCHEPELER estaba vi.ciado por un salto lógico, casi
imperceptible, pero decisivo. En efecto, la circunstancia de que el su_ieto a quien s_e ocultaba,
albergaba o proporcionaba la fuga fuera reo de parricidio era, conform_e a la ant1~a redac-
ci.ón, requisito indispensable para que. el hecho se calificara de cncubrinnenlo someL1do a r.ena,
pero esto no significaba que la punibilidad debía vincularse a la de di.cho delilo. La calidad
de parricida del encubierto era, en otras palabras, un elemento del tipo complementano del
encubrimiento, pero no decidía sobre la pena que había de aplicarse. al parücipe. De. suerte
que el articulo 17, n" 3º, circunstancia segunda, nada resolvía sobre. el problema de la
comunicabilidad. La cuestión de cómo ha de castigarse al que había ocu1taclo, albergado o
proporcionado la fuga a un parricida quedaba abierta. Lo único que e.se precepto nos decía
291
es que debía castigárselo, pero guardaba silencio sobre cómo había de hacerse.
Por otro lado, hi afirmación relatí.va a que la calificación del delito "es dada por el au-
tor", no se hace cargo de la situación presentada por los casos en que concurren en el
hecho dos o más autores, de entre los cuales sólo uno es intraneus. En tal s1Luac1ón, no se
divisa la razón por la que haya de ser precisamente este último quien de_cida el Lítul~ del
delilo ejecutado conjunlamente por todos. Lo cierto es, más bien, que la t.1p1cidad es siem-
pre determinada por la naturaleza de la acción, de la cual las cualidades personales espe-
292
~iales que concurren en el sujelo activo no son más que una modalidad accesoria.
b) NOVOA defiende la comunicabilidad de las calidades personales integrantes
del tipo, fundándola en que un mismo hecho no puede ser calificado Jurídicamente
en forma distinta para las diferentes personas que intervienen en su ejecución. Apo-
ya, además, ese criterio en algunas consideraciones dogmáticas que no me parecen
convincenLes. 293
Así, por ejemplo, sostiene que la entidad de los bienes jurídicos protegidos por
los tipos cualificados exige una sanción más severa Lambién p_ara el extraneus que
M Una ojeada de conjunto, con especial destaque de la p1incipal bibliografía nacional. pero limitándola al
exmn~n de la problemálica en ciertos delilos. (;RlSOLiA, Le1 comuniwbilidad de !os delitos de malvcrse1ción
y {mude, c:n, R.C.P., tomo XXXIV, "Nºl, 1976, págs. 3 y sigts. Véase también (~AETE, SERGlO, La
c.Omuniw/Ji/idad en tomo a los elementos del ddito, Santiago, l 963; passim,
" 8" SCJ \EPELER, Cmmrnlrnbi1ide1cl y paniciclio, en, RC.P., tomo XIII, 19.53, págs. 49 y sgres. En el mismo
sentido, aunque con al.s;unas variantes. SC:J-IWEITZER, DANIEL, nula a sentencia en R.C.P., tomo Xll,
1948, pág. 198
No Véase supra, 39, lV, e), ce)
2"l En el mismo sentido ETCHEBERRY, segunda edición, ll, pág. 6 7.
Supra, 17, 1, a)
m NOVOA, TT, 472, págs. 2:39 y sgtes.
644
CAPJTULO XII EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
c~ncurre a su ejecución. Pero esle argume~t~ prescinde de que esos intereses espe-
ciales no pueden ser vulnerados por la act1V1dad del partícipe en quien no concu-
rren las calidades personales requeridas por el tipo cualificado. ¿Puede e] que no es
empleado público lesionar la "confianza o probidad funcionaria", Pienso que no.
Por supuesto, si el extraneus conoce 1a calidad personal del autor y está consciente
de que aquél, con su conducta, está quebrantando bienes jurídicos muy valiosos, su
reprochabilidad es mayor; pero este incremento de la culpabilidad no justifica que
su punibilidad se ri¡a por la asignada a un tipo destinado a proteger un bien Jurídico
que él no está en situación de vulnerar.
Con la cosa puesta de este modo, se ad\ierte que el parangón establecido por Novoa con
el delilo de violación no es aceptable. 294 El arguye que, aunque de acuerdo con el texto
antiguo del articulo 361 del Código Penal, todos estábamos ele acuerdo en que "yacer" con la
mujer sólo podía hacerlo un hombre, conveníamos también en que olra mujer po<lía ser
coautora del delito, por ejemplo sujelando a la víctima para impedir su resistencia. Así era.
Pero ello se debía a que el bien_juridico protegido por el tipo de la violación era la liberLad
sexu.al de la ofendida, y éste era un inLerés que existía, por así decirlo, e-rga omncs, de manera
que la imposibilidad de una mu_ier para ejecutar el hecho punible sólo derivaba de que, tal
como se enconlraba descrito, no era rnpaz de realizarlo fisiológicamente, pero no <le que no
pudiera quebrantar el bien jurídico. Eso era Lanto más notori.o cuanto que esa misma mujer
sí estaba habililada para consumar sobre otra el ti.po de los abusos deshonestos del anliguo
artículo 366, que miraba a la protección del mismo bien jurídico, pero no requería de una
cópula camal, para ella irrealizable
Por lo que toca al argumento apoyado por Novoa en el artículo 250 del Código Penal, con
arreglo al cual en este caso 1a ley habría hecho excepción a la cornuni.cabilidad general de las
cualidades personales, amenazando expresamente una pena inferior para el sobomante que
para el funcionario sobornado, puede ser revertido por completo. En efeelo, como lo de-
muestra GRISOLÍA, 295 pareciera más bien que ese preceplo liene por objeto establecer la
punibilidad del extraneus, el cual, de no exislir lal disposición, debería permanecer impune,
-sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un delito de participación necesaria, en los
cuales, como ya se advirtió 296 , la cuestión sobre si se ha de castigar al "otro" interviniente
indispensable es siempre prnblemálica-.
Por otra parte, Lampoco es exacta la afirmación de que un mismo hecho no
puede ser calificado jmicarnente en dos formas diferentes al mismo tiempo, pues
eso es lo que ocurre, justamente, en los casos de concurso ideal de delitos 297 , según
lo reconoce de manera expresa el artículo 75 del Código Penal.
c) GARRIDO, por su parte, sostiene la comunicabilidad de las circunstancias per-
sonales, acudiendo al argumento, ya impugnado, 298 de que "no son equivalentes las
conductas del extraño que ayuda a un hijo a matar a su padre y del que presta igual
colaboración para matar a un tercero: en la primera conducta hay un mayor desvalor,
299
criterio que vale para la generalidad de las figuras calificadas y especiales "
1
Curiosamente, GARRIDO deduce la comunicabilidad del dolo del participe (o, según su
opinión, del coautor). Pero se trata <le un "dolo" que parece agotarse en el conocimiento de
w MWOA, 11,472, pág. 242. 1
29 ' GRlSOLíA, La wmunicahi1iclacl en /os delitos ele ma1-vn-.rnción y Jrawclc, cit., 13, págs. 27 Y sigts.
296
Supra, 37, I, e)
lnfrn, 43; ll
11
m Supra, b).
299
GARRlDO, TT, 104, J), pág. 332.
1
645
1
 DERECHO PENAL/ PARTE GEC\'ERAL / Enrique Cury Urzúa
que en el otro interviniente concurren las cualidades personales exigidas por el tipo califica-
do. Sin embargo, al tratar del dolo, GARRIDO afirma, de acuerdo con la mayor parte de la
doctrina, que aparte del conocimiento, él requiere "la voluntad de concreción del tipo obje-
tivo", pues por finalidad se entiende "no sólo el saber lo que se (pretende), sino la decisión
de concretarlo". 300 Lo que aquí no se entiende es cómo podría el extraneus concretar la
realización en el hecho de una cualidad que no le pertenece -o dicho de otro modo- cómo
podría obrar con dolo de un hecho del que él no puede ser autor.
ETCHEBERRY, finalmente, se pronuncia por la incomunicabilidad de las cir-
cunstancias personales en los delitos calificados impropios, esto es, aquellos en los
que ellas no fundan el injusto de la conducta sino sólo lo incrementan o reducen; en
cambio, las cualidades personales se comunican en los delitos calificados propios, es
decir, cuando son fundantes del injusto del hecho, de suene que no existe otro tipo
de carácter general en el cual subsumir y conforme al cual castigar la conducta del
partícipe. 301 Teóricamente se apoya en la distinción entre tipo en sentido estricto
(Tatbesland) y figura delictiva (Deliklipus) de BELING, afirmando la comunicabilidad
de las circunstancias personales integrantes del primero, pero negando la de las que
sólo forman parte de la última.
3.- Mi criterio se aproxima actualmente al de ETCHEBERRY, si bien con algunas
variantes, tanto en la fundamentación como en los resultados.
Dogmáticamente, el punto de partida se encuentra en el artículo 64 inc. primero
del Código Penal, con arreglo al cual "las circunstancias atenuantes o agravantes
que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particula-
res con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes con-
curran". Algunos han pretendido que esta disposición sólo surte efectos respecto de
las circunstancias atenuantes o agravantes que aparecen claramente desvinculadas
de los tipos y que la ley designa expresamente corno tales. Esta opinión, sin embar-
go, prescinde de que nuestro Código Penal desconoce la distinción entre circuns-
tancias minoran tes o agravatorias incorporadas a las descripciones de los tipos, a las
que usualmente se designa como privilegiantes o calificantes, 302 de aquellas otras
que se consagran separadamente, atribuyéndoles por lo general una eficacia
modificatoria de la punibilidad menos intensa. De hecho, cuando los redactores de
la ley introdujeron en el inc. final del artículo 1 º del Código Penal la cláusula con-
forme a la cual en los casos de error in persona "no se tomarán en consideración las
circunstancias no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad,
pero sí aquellas que la atenúen", el ejemplo que citaron fue el del liiJo que por error
da muerte a su padre, no obstante que en el parricidio la relación parental se com-
porta como una calificante y no como una agravante desvinculada de la descripción
típica. Por eso, hoy constituye opinión dominante que el artículo 64 inc. primero se
refiere tanto a las atenuantes y agravantes propiamente tales como a las privilegiantes
y cahficantes. A consecuencias de ello, debe afirmarse que la mencionada disposi-
ción surte sus efectos también para los tipos calificados impropios, respecto de los
jüo GARRIDO, ll, 12, 2; b), pág. 77.
101
ETOIETIERRY, II, págs. 83 a 8.5.
'º 2
Supra, .i 1, I, c).
646
CAPITULO XI/ EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
cuales, por consiguiente, las cualidades personales determinantes sólo de un incre-
mento o disminución del injusto básico, no se comunican.
La situación es diferente para los delitos calificados propios que, como ya se ha
dicho, constituyen delitos de infracción de un deber y se rigen por las reglas a que nos
referimos en su oportunidad. 303 Básicamente ello significa que los extraneus
intervinientes, si bien sertan sancionados por el mismo hecho punible en que incu-
rre el inlraneus, tendrían únicamente la calidad de partícipes y deberían ser castiga-
dos con la pena contemplada para éstos. 304
4.- La distinción que se hace en el apartado precedente, obedece a lo siguiente:
En los delitos calificados impropios, la conducta de los partícipes extraneus es acce-
soria al hecho que funda básicamente el injusto, esto es, al correspondiente tipo no
calificado por el cual, en consecuencia, se lo castigará; en cambio, en los calificados
propios-y en todos los de infracción de un deber- el comportamiento de los extraneu.s
es accesotio del único hecho fundante del iniusto derivado del quebrantamiento
del deber extrapenal, pero como, a causa de que no son obligados, ellos no pueden
vulnerar dicho deber, su posición será siempre sólo la de meros partícipes, nunca la
de coautores. Jtl"í Finalmente, también milita a favor de esta solución diferenciada el
texto del artículo 64 inc. primero del Código Penal, que se refiere a circunstancias
que agravan o atenúan la pena, 1as cuales no concurren en los delitos de infracción
de un deber, pues en ellos las cualidades personales del autor no determinan
agravaciones o atenuaciones de la punibilidad, sino fundamentos de la misma. 306
Con lo expuesto, abandono el criterio que aboga por una incomunicabilidad extrema
de las cualidades personales, que defendí hasta la edición anterior del libro. 307 En parle
ello se debe c1 que, para defender tal opinión era preciso interpretar el artículo 64 del
Código Penal de una manera que distorsiona su sentido, valiéndome de una especie de
argumento afortiori al revés, cuya lógica ahora me parece dudosa. No es cierto que si la ley
no ha querido que las circunstancias atenuantes o agravantes personales tengan eficacia
respecto de aquel en quien no concurren, de ello haya de seguirse que tampoco quiera que
eso ocurra respecto de las que fundan el injusto de un hecho determinado. Las razones
para hacerlo en un caso no concurren en el otro y, por consiguiente, nada obsta a que las
normas que los rigen sean distintas.
Desde el punto de vista material, por otra parte, la incomunicabilidc1d extrema provoca
lagunas de punibilidad que actualmente no me parecen defendibles. No es posible ignorar
el injusto que encierra la conducta del que dolosamente colabora con el juez en la redac-
ción y fundamentación de la sent.encia contraria a la ley expresa y vigente, o la del que
instruye a sabiendas al testigo para que preste una declaración mendaz A mi juicio, este
aspecto de la cuestión es decisivo.
---------··---
JO! Supra, JS, II.
Aquí se hacen muy niJenLes los inconvrnientes derivados de la desmesurada extensión acordada por la
ley a la punibilidad de los autores, que en estos ca~os conducirá a resulLados defecLuosos, semejantes a los
de sislernas construidos sobre un conceplo uniLario o exrensivo de autor. Esle es asimismo el aspecto en
que mis resultados se diferencian de los de Etcheber11~ si bien, por lo que se ha dicho ames, su incidencia
práctica es limitaJa.
Jc< 5 Aunque expresado de forma diferente; esta fundamemación es, según creo, similar a la de ETCHEBERRY,
TT, págs. B3 a B5.
,c-r, Otra opinión en GRISOLÍA, La rnmun[ca/Ji!idctd en los delitos de malversación y fraude, cit., 14 y sigls, págs.
29 y sigL~.
w CURY, 2º Edición, JI . ."'J7, d), del), págs. 232 y 233
647
 DERECHO PEKAL / PARTE GE.'lERAL / Emique Cury l_;rzua

5.- Como, según se ha dicho, Ja coautoría no es accesoria, en rigor a su respecto CAPÍTULO XIT
los problemas de comunicabilidad no existen. 308 Por eso mismo, sin embargo, en
relación a ellos los resultados prácticos son idénticos a los que se han expuesto para
los partícipes. 309 El coautor exlraneus del intraneus que comete un delito calificado
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.
impropio es, por consiguiente, sólo coautor del correspondiente delito base no ca- CONCURSO DE DELITOS Y CONCURSO
lificado. En lo concerniente a los delitos de infracción de un deber, los extranew;
nunca podrán ser coautores y únicamente cabe castigarlos como participes.
APARENTE DE LEYES

§ 41. UNTDAD Y PLURALIDADDE DELITOS EN GENERAL

Según ya se ha expresado, 1 todo tipo está construido sobre un hecho voluntario;

esto es, contiene 1a descripción de un suceso en cuya base ha de encontrarse siem-
pre una acción o una omisión, en su caso. Así pues; lo ordinario será que una sola
acción satisfaga el contenido de un solo tipo penal y que, a la inversa, varias accio-
nes den origen a otros tantos hechos típicos. Con todo, no siempre ocurre de este
modo. Puede suceder, en efecto, que distintas acciones a omisiones sólo colmen las
exigencias de un tipo y configuren, por ende, un solo delito, mientras que de la otra
parte debe examinarse por lo menos la hipótesis de que una acción realice la des-
cripción de varios tipos diversos o muchas veces la de un mismo tipo, dando origen
a más de un delito.

Es posibk que entre nosotros estas cuesLiones susciten menos dificultades que a 1a doctrina
exlranjera, 2 debido a que la ley destaca expresamente la distinción entre hecho y acción. Sin em-
bargo, aun así la polémica subsiste, como puede apreciarse más adelante. 3

A mi juicio, el punto de partida impuesto por la estructura de la ley en vigor es

el siguiente: una sola acción sólo puede dar orlgen a un delito. A este respecto, como en
su oportunidad se observará, no cabe admitir excepciones, 4 aunque una ejecución
materialmente conjunta de las manifestaciones de voluntad pueda, en cambio, dar
origen a la unidad del hecho y, por eso, a un tratamiento punitivo diferenciado.

Supra, 16, Ill, a).

Una ojeada de conjunto a la polémica en Alemania puede encontrarse en MAURACH, II, 54, págs. 415 y
sigts. las conclusiones son antagónicas por lo general con las del texto, en relación con los casos más
importantes. Asimismo, véase JvlAURACH-ZIPFf; 11, 55 y sigLs., págs. 511 y sigts.;JAKOBS, 31 Y 32, págs.
1044 y sigts., JESCHECK, 66 y sigts., págs. 646 y sigLs. Para el esLado actual del asunto en el derecho
,nR Supra, ll, 3. También en esto mi posición acLual se diferencia de la sostenida en CURY, 2º Edición, 37, lll, penal español, más próximo al nuestro, MIR, 27, págs. 623 y sigts.; sobre e1 derecho argentino más
d), dd), págs. 232 y 233.
9 reciente, ZAFFARONl, 57 y 58, págs. 815 y sigts.
Ju lo cual es lógico, precisamente porque 1a incomunicabilidad de las circunsLancias personales constituye
Véase, especialmeme, infra, 43, IT, a).
un límite a la accesoriedad.
Ídem.

648 649
 DERECHO PENAL/ PARTE GENl·RAL / Enrique Cury \Jrzúa
Pero la afirmación anterior no es reversible. En efecto, hay oportunidades en
que el legislador exige para la configuración del hecho típico la concurrencia de
varias acciones, de varias omisiones o de unas y otras conjuntamente. Así da origen
a situaciones que es preciso examinar con más detalle.
La ubicación sislemática de la teoría sobre la unidad y pluralidad de delitos no es clara y,
posiblemente, da origen a muchas de sus dificultades. 5 En efecto, en parte ella concierne a la
teoría del delito e, incluso, a distintos aspectos de ella; en parte se relaciona con el sistema de
reacciones punitivas, como lo deja ver claramente nueslro ordenamiento positivo, en donde los
preceptos fundamenlales sobre la materia se encuentran ubicados entre las nom1as relalivas a la
determinación de la pena. Así por ejemplo, ciertas cuestiones relativas al concurso ideal de deli-
tos o al delito cominuado se relacionan estrechamente con las referentes al tipo de inJusto, al paso
que el tratamiento del concurso real es, decididamente, un asunto de política criminal concer-
nieme a la forma de sancionar la pluralidad de delitos. Por fin, una comprensión cabal de la
problemática exige remitirse aquí a cuestiones vinculadas con la interpretación de la ley; como lo
son, sin duda, las atíngemes al concurso aparente de leyes. Por eso, echar alguna luz sobre esla
región fronteriza del sistema penal suele ser difícil.
En los parágrafos siguientes se tratan por separado los casos de unidad 6 y plura-
lidad7 de delitos, destinando uno distinto a 1a situación especial del concurso apa-
rente de leyes. 8
§ 42. LA UNIDAD DEL DELITO
De acuerdo con lo que se ha expuesto en el párrafo anterior, el delito es único
cuando la acción es naturalmente úníca; pero también lo es en aquellos casos en los
cuales el ordenamiento positivo o el derecho consuetudinario ha creado una unidad
Jurídica sobre la base de una pluralidad de acciones. los problemas que plantea
cada una de estas situaciones son diferentes.
I. LA UNIDAD NATURAL DE ACCIÓN
la mayor parte de los tipos que constituyen la base del sistema -esto es, las
figuras simples- exigen la realización de una sola acción. Así ocurre, por ejemplo,
con el homicidio simpldart 391, Nº 2º C.P), el hurto (art. 432, última parte), la
apropiación indebida (art 470, Nº 1º), o las injurias (art. 416). Pero esto sucede
también con hipótesis calificadas o privilegiadas, como el homicidio del art 391,
Nº 1º, circunstancias primera, segunda, tercera y cuarta del C.P.; el parricidio del
art 390; el infanticidio del art 394 o las lesiones corporales graves y gra\1simas del
art. 397. los ejemplos podrían multiplicarse. En tales casos se habla de unidad natu-
ral de acción con la consiguiente unidad delictiva. Quien sólo mata a un hombre no ha
ejecutado más que un homicidio.
MAURACH, TI, 54 ,1, 2, b), pág. 417; MEZGER, IT, 65, ll, págs. 3'59y 360, y Libro de Estudio,!, 93, l, 2,
pág. 327; MAURACH-ZIPFF, Il, 54, l, B, 16, págs. 516 y 517.
lnfra, 42
Tnfra, 43.
8
lnfra, 44
650
CAPÍTULO Xll / lJNlllAO Y PLLRALIDAD DE DELITOS. COK CURSO DI' DEUTOS Y CONCURSO ,\PARENTE DE LEYES
la unidad natural de acción ha de ser tanto física como psíquica (objetiva y subje-
tiva). El autor ha de obrar, por lo tanto, con la finalidad de realizar sólo una vez el
tipo de injusto correspondiente y exle1iorizar su propósito en un contexto unitario.
la unidad, sin embargo, no desaparece porque la acción afecte a diversos objetos
materiales, si con ello se lesiona un solo bien jurídico de contenido indeterminado,
como, por ejemplo, cuando con un solo acto se sustraen varias cosas muebles aje-
nas, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro. Del mismo modo, comete un
solo delito de lesiones quien golpea tres veces a la víctima en un mismo contexto
temporal. La unidad del sujeto pasivo no es requerida sino cuando el atentado se
dirige en contra de bienes eminentemente personales, 9 o sea, aquellos cuya lesión
sólo puede lograrse actuando inmediatamente sobre la personalidad física o moral
del agraviado. Así, no obsta a la unidad de acción que los objetos sustraídos perte-
nezcan a varias personas; pero ella desaparece si con una misma expresión se injuria
a varios individuos o en un contexto de acción se lesiona a dos hombres. 10
También son casos de unidad natural de acción los de aquellos tipos que con-
templan posibilidades de ejecución alternativa, cuando, de hecho, el autor única-
mente realiza una de ellas. Tal ocurre, por ejemplo, en las injurias, que se configu-
ran lo mismo mediante una acción o una expresión proferida en deshonra, descré-
dito o menosprecio de otro, si el sujeto activo se limita a emplear sólo una de estas
modalidades de ejecución. Pero la situación es distinta en las hipótesis de la llamada
tipicidad reforzada, 11 pues allí, como se verá, la unidad de la acción es jurídica.
H. LA UNIDAD JURTDICA DE ACCIÓN
Hay también unidad de delito en los casos de unidad JWidica de acción, esto es,
situaciones en que el hecho típico está compuesto por varias acciones, varias omi-
siones, o acciones y omisiones que, en conjunto, lo complementan. En rigor, por
consiguiente, seria más correcto hablar de unidad de delito con multiplicidad de accio-
nes. En efecto, aquí no hay unidad de acción. Sólo se trata de que el tipo, "actuando
como una abrazadera", ha reunido varias acciones u omisiones en la unidad de un
hecho. Tal situación puede darse en varios casos:
a) la hay, en primer lugar, en los delitos comple1os, en que el tipo exige la
ejecución de dos o más acciones diversas. Así ocurre en las hipótesis de robo con
\;iolencia en las personas (ejercicio de violencia física y sustracción), con intimi-
dación (amenaza y sustracción) y con fuerza en las cosas (ejercicio de fuerza física
sobre un objeto material y sustracción), del art. 432, primera parte, del C.P.; en la
de violación propia (ejercicio de violencia física o amenaza y acceso carnal), del
art. 361, Nº l º; en las de giro fraudulento (doloso) de cheque (giro del cheque
contra cuenta sin fondos, cerrada o inexistente, o bien orden de no pagarlo fuera de
En el mismo sentido, MACRi\CH, 11, 54, III, E, 2, b), bb), pág. 434.
rn Cfr. JAKOBS, 32, l, 4, pág. 1075.
11
lnfra, ll, d).
651
 DERECHO p¡;NAL / PARfE GENERAL/ Enrique Cury \Jrnia
los casos en que ésta es autorizada por la ley, y omisión del deber de consignar en el
plazo de tres días contados desde la notificación del protesto), del art. 22 de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (discutible), etc. la cuestión de si las
distintas acciones, independientemente consideradas, son punibles o no, es irrele-
vante; todo cuanto importa es que en la estructura del hecho típico puedan distin-
guirse dos o más acciones.12
b) Asimismo, se da pluralidad de acciones con unidad de hecho punible en los
llamados delitos permanenles, es decir, aquellos en los que se crea una situación
fáctica tal que cada momento de su duración puede ser imputado a consumación.
Así, por ejemplo, en el secuestro del art. 141, inc. primero, del C.P, en la sustrac-
ción de menores del art. 142 o en la usurpación de los arts. 457 y 458.
Lo más característico del delito permanente consiste en que crea una situación
de hecho Jurídicamente indeseable, cuya perduración en el tiempo depende de la
voluntad del autor, pues éste podría ponerle fin si quisiera. Por tal motivo, el sujeto
compromete dicha voluntad en un esfuerzo por mantener el estado de las cosas, y lo
hace momento a momento en tanto éste se prolonga. 13 En estas hipótesis, por eso,
el hecho típico incluye una acción y una omisión. 14 Con su actividad el sujeto crea
la situación fáctica jurídicamente desaprobada; omitiendo hacerla cesar, provoca la
perdurabilidad del efecto desvalorado por el ordenamiento.
la situación es distinta en los delitos in.stantáneos de efectos permanentes. Aquí la
acción, natLLralmenle única, crea un estado jurídico nuevo que, como tal, subsiste y
. surte efectos con independencia de la voluntad del agente, quien carece de la posi-
bilidad de ponerle fin por sí sólo. 15 Un caso característico lo constituye el tipo de la
. bigamia, contemplado por el art. 382 del C.P Aunque el segundo matrimonio es
nulo, poner fin a su existencia aparente no depende de la voluntad del autor, el cual
tampoco puede evitar que surta los efectos jurídicos limitados que le acuerda la ley.
Por tal motivo, la consumación de ese delito se agota ya con la manifestación de
voluntad que origina el estado.
Es indispensable establecer una nítida distinción entre eslas dos hipótesis para Teconocer
que sólo la primera de ellas imporla una pluralidad de acciones -en este caso, una mixtma
de acción y omisión-. Ello impoTta, en primer lugaT, para la calificación ele la actividad del
que concurre con posterioridad al momento consumativo, que en el delito instanláneo de
efectos pennanenles será siempre encubridor y en el permanente, en cambio, si mterviene
antes del :::igotarniento, puede ser coautoT o cómplice; luego, para el cómputo del plazo de
prescripción de la accióTJ penal, el cual en los delitos permanentes se inicia con el agota-
miento y en los instanláneos de efecLos permanentes con el acto consumativo; por fm, poT-
que los otros delitos que se cometan entre la consumación y el agotamiento entran en con-
cmso idea1 con el permanente, a1 paso que con el instantáneo de efectos permanentes todo
hecho punible posterior a la consumación se encuentra en relación de concurso real.
12 JAlME VIVANCO, El ddüo de robo con homicidia, Edítorial]undica de Chile Santiago, 1957, 5, págs. 24 y
s1gLs.
u "tviAURACH, ll, 54, IIl, A, 1, pág. 427; J:vLAURACH-ZlPFF, II, 54, lll, A, pág. 534: "el autor del delito
pennanente renueva una y otra vez la resolución de actuarn; JESCHECK, 66, U, 3, pág. 650.
1
+ J\.LJ,.URACH, U, 54, A, 1, pág. 427
15 As[, también, MACRACH, II, 54,111, Al, pág. 427, quien denomina delito de estado al que en el lexto,
con arreglo a la tradición doctiinaria nacionaL se designa como "instantáneo de efectos permanentes'';
lv1AURACH-ZIPFF, TI, 54, IU, A, 55, pág. 534.
652
CAPÍTULO XII/ UNIDAD Y PUCRALIDAD DL DEUTO\. CONCURSO Dr. DELITOS y CONCURSO APARE:-lTE DE LEYES j
e) Hay también un delito único con pluralidad de acción en ciertos casos en los
que, por la estructura del tipo, es indiferente para la valoración jurídica que la
acción descrita en él se haya ejecutado una o muchas veces. 16 Así ocurre en las
hipótesis de falsificación de moneda contemplada en los arts. 162 y sigts. El
for:jamiento de una o varias monedas metálicas es punible de la misma manera. El
legislador enjuicia el hecho en su conjunto y no cada una de las acciones que lo
componen. Otro tanto sucede respecto de los delitos de violación de sepulcros 0
sepulturas del art. 321 y de exhumación o traslado ilegal de restos humanos del art.
322, y en el de facción ilegal de operaciones de cambio internacional del art. 24 del
Decreto 4 71 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en
el Diario Oficial de 24 de noviembre de 1977, que fi,ió el texto refundido de la ley
sobre Comercio de Exportación y de Importación y de Operaciones de Cambios
lntemacionales. El reconocimiento de esta clase de tipos es el resultado de un pro-
ceso interpretativo que debe realizarse, para cada uno de ellos, en la Parte Especial.
d) Ocurre lo mismo que en el caso anterior con respecto a ciertas hipótesis a las
que suele denominarse de tipicidad reforzada. Son situaciones en las cuales el tipo
contempla varias posibles acciones, de manera que la ejecución de cualquiera de
ellas lo satisface, pero, al propio tiempo, le es indiferente el que se realice más de
una. Así acontece, por ejemplo, con el delito a que se refiere el art. 123 del C.P, de
acuerdo con el cual sólo debe imponerse una vez la pena señalada, aun cuando se
trate de un su,ielo que ha tocado campanas para excitar al pueblo al alzamiento, ha
dirigido, con igual fin, discursos a la muchedumbre, y. le ha repartido impresos.
También estos casos tienen que reconocerse mediante la interpretación del tipo
correspondiente en el campo de la Parte Especial.
e) Deben incluirse asimismo en este grupo, a pesar de que presentan una estruc-
tura algo diversa, los delitos habituales. En ellos la tipicidad presupone la ejecución
reiterada de la acción, base objetiva indispensable -aunque no suficiente-para afir-
mar la habitualidad.
DPor último, también es un caso de pluralidad de acciones que configuran un solo
hecho punible, el delito continuado, una creación del derecho consuetudinario que, en
atención a la complejidad de sus presupuestos, exige un tratamiento separado.
III. EL DELITO CONTINUADO COMO CASO LIMITE DE
LA UNIDAD JURIDICA DE ACCIÓN
La hipótesis del delito continuado es, por lo menos en nuestro ordenamiento jurí-
dico, una creación del derecho consuetudinario que, para una parte importante de
la literatura, importa el reconocimiento de una unidad natural de acción. 17 Aquí, en
16 MAURACH, II. 54, II, B, 2, págs. 423 y sigts., habla, en este casó, de "tipos reiterativos''
17
Así, por ejemplo, MAURACH, 11, 54, III, E, especialmente en b), pág. 429.
653
,I
 DERECHO PE)JAL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury L'rzüs
cambio, ese punto de vista se rechaza y el delito continuado es apreciado incluso
como un caso límite de la unidad jurídica de acción. 18
Esta discutida figura es una creación de los prácticos italianos (BALDO, BARTOLO,
FARINACCI0) 19 y sus orígenes se encuentran en un propósito de benignidad. La ley vigente
en la época amenazaba con pena de muerte al que incurría en tres o más hurtos. Hasta para
un magistrado como FARINACCIO, que no se caracterizaba por su benevolencia, esa dispo-
sición tenía que conducir a resultados aberrantes. Con el objeto de e,itarlos, los prácticos
formularon la regla <le que no existen tres hurtos, sino uno, cuando las sustracciones, aun-
que eJecutadas en tiempos diversos, han sido realizadas con un propósito unitario. La legis-
lación italiana recogerá más tarde esc1 idea que la doctrina había desarrollado y perfecciona-
do. De allí se trasladará a la dogmática extranJera, en donde por largo tiempo se la elabora
sobre una base consuetudinaria. Así, por ejemplo, el Código Penal alemán, como el nuestro,
no contempla hasta el presente una norma relativa al tema, pese a lo cual la jurisprudencia
de ese país, como la chilena, da a la inslilución una aplicación relativamente ex.tendida. 2º
Se habla de un delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos
diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza comple-
tamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo mal han de
ser tratadas como un lodo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la
relación especial que medía entre ellas. El problema fundamental consiste en deter-
minar cuál es y qué naturaleza tiene el vfnculo al que se atribuye la eficiencia de
unificar las distintas acciones. Sobre este punto las opiniones se hallan divididas y
las soluciones distan de ser satisfactorias. 21 A continuación se presenta un esque-
ma sintético de ellas.
a) La teoría subjetiva tradicional
De acuerdo a un punto de vista subjetivo, dominante en doctrina y práctica, la
conexión es el resultado de que las distintas acciones se encuentran orientadas por
un dolo común.
En mi opinión, este criterio no resiste un examen atento, pues la voluntad de
concretar el hecho típico (dolo) tiene que ser renovada cada vez que se emprende la
ejecución de cada una de las distintas acciones. Como el dolo es voluntad que se
realiza en acto, su persistencia temporal en un período durante el cual nada se está
ejecutando es insostenible. En la práctica, además, esta concepción conduce a solu-
ciones desafortunadas. ¿Por qué motivo habrta de castigarse conforme a las disposi-
ciones que regulan el concurso real (reiteración) 22 al sujeto débil de carácter que
cede a tentaciones ocasionales en diversas oportunidades, concediendo, en cambio,
el beneficio de tratarlo como autor de un delito ~nico al que manifiesta una volun-
18
En el mismo sentido, ETCHETIERRY, Il, pág. 110; GARRIDO, II, 107, pág. 339
19
Sobre el punto, con detalle, PUNZO, Reato contlnttalo, Padova, 1951, 3, págs. 7 y sigts.; PILUTC", Il reato
continua/o, esposlzione della dolt1ina della continuaz[one secando i1 Codice Pena!e Rocco, Padova, 1936, págs.
42 y s1gts
20
Sobre la situación de los fallos nacionales, vf.ase ETCHEBERRY, D.P]., lll, 196, págs. 102 y sigts. Asimis-
mo, sentencia de la C.S. de 26 de abril de 1971, con no La critica de CURY, en Estudios _juridicos, publica-
ción de la f'acullad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, 1972, vol. l, l.\º 1, págs. 134 y sigts.
Como en el rexto GARRJDO, II, 107, pág. 339.
2 27
' 11.'\URACH-ZIPFF, II, 54, llI, 67, pág. 537.
22
Tnfra, 43, a)
654
CAPITULO Xll / UNJDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. CONCURSO DE DELITOS y CONCURSO APARENTE DE LEYES
tad criminal perseverante, proponiéndose, desde un principio, la ejecución de va-
rias acciones delictuales de una misma especie7 23
b) La teoría subjetiva de la finalidad
Enteramente semejante al anterior es el punto de vista que apoya el vínculo de conexión
en la existencia de una finalidad única. Puesto que el dolo no es más que finalidad tipificada
(finalidad de realizar el hecho típico), la solución es equivalente a la expuesta en el apartado
anterior. 24
e) La teoría objetiva
Tampoco el criterio o~jetivo ofrece una solución satisfactoria. Desde luego hay
que descartar todo intento de establecer el vinculo de conexión en la unidad tempo-
ral, porque una de las características del delito continuado es que las distintas ac-
ciones que lo integran han de haberse ejecutado en tiempos diversos. Pero tampoco
la unidad de lugar, de objeto material, del sujeto pasivo o de bien jurídico atacado sumi-
nistran criterios aprovechables. No se divisa la razón por la que habría de contem-
plarse un delito único cuando el agente, inadvertidamente, entra a robar en dos
noches diferentes a una misma casa, o cuando simplemente ataca varias veces la
propiedad aiena mediante una forma de actuar equivalente. En el fondo, los parti-
darios de apoyar el vínculo de continuidad en unidades de tipo objetivo no hacen
otra cosa que deducir de ellas una presunta conexión subjetiva, a la cual, sin embar-
go, se abstienen de aludir. 25 De no ser así, su punto de vista resulta arbitrario.
d) La concepción suhjctiva italiana
Los autores italianos, arrancando del texto legal que los rige, aprecian un delito continua-
do cuando existe un designio (disegn.o) único, fonnula a la que atribuyen significados diver-
sos.26 Pero la mayoría eslá de acuerdo en que la unidad de acción así construida es una
ficción juridica creada para asegurar una regulación más _justa en ciertas hipótesis de concur-
so. Su sistema, pues, es inaprovechable si, como sucede en nuestro ordenamiento, no se
cuenta con una norma positiva en la cual apoyarlo. Por otra parte, la solución conduce a
resultados prácticos tan insatisfactorios como la de la unidad del dolo.
e) La concepción negativa
A causa de todo esto, la noción del delito continuado ha quedado, hasta cierto
punto, suspendida en el vacío. Y, por eso, no es raro que NOVOA, entre otros, haya
concluido por desestimarla, limitándose a invertir los argumentos técnicos que sue-
len encontrarse en la doctrina italiana.27 Si, en efecto, la continuación no es más
n 1-lAURACH, II, 54, B, l, b} bb), pág. 431; MEZGER, ll, 67, IV, 2, pág. 373.
2
¿ Con acierto me ha criticado, pues, NOVOA, El delito conlinuado en Chile: un_fetichejwidico, en R.CP., tomo
XXTTT, Nº 2, 1964, especialmeme en pág. 144, nota 3, a causa de que en otro Liempo acogí ese punto de
vista
2
·; Así, PROTO, Salla natura giwicliw Jd reato cont[nuato, Palermo.- 1951, 4, pág. 24.
26
PUNZO, op. cit., págs. 127 y sigLs., con detalle
NOVOA, El delito continuado en Chile: un fetiche. jwiclico, cil , passim. En ese sentido también CURY, Orien-
tación, la edición, 29, I, b), ee), págs. 285 y sigts.
655
 Dl'RECHO Pl'.'-:AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury 1:rzúa
que una construcción legislativa utilüaria, y si el ordenamiento jurídico chileno no
la contempla, hemos de concluir que la institución es ajena a nuestro derecho y hay
que prescindir de ella. Por otra parte, la elaboración de la figura por la doctrina no
sólo genera un peligro de abuso en su aplicación, sino también de un tratamiento
injusto a ciertos casos. 28 Sin embargo, aun ponderando estas circunstancias, creo
que una exclusión total del delito continuado es imposible y tampoco satisface a la
pretensión de justicia." Así, la búsqueda de una fórmula satisfactoria para la deter-
minación del vínculo de continuidad no debe ser abandonada.
f) La valoración unitaria del injusto
No cabe duda de que el delito continuado está compuesto por una pluralidad de
acciones, cada una de las cuales, independientemente considerada, satisface las exi-
gencias del tipo.
Pero que el "objeto de la valoración" sea múltiple no significa, necesariamente,
que la "valoración del objeto" también haya de serlo. Como, por otra parte, el juicio
de reprochabilidad es individualizador y se dirige contra la persona del autor, no
puede servirnos para resolver un problema concerniente a los actos. La cuestión
queda así circunscrita al campo del injusto.
Eslo, junto con plantear el problema en términos· diferentes, arroja nueva luz sobre las
afirmaciones de los prácticos italianos, que, acaso, distan de ser tan c~prichosas o utilitarias
como suponen los autores conlemporáneos. BALDO, BARTOLO, FARINACCIO, no estaban
en condiciones de expresarse con la precisión de jurisLas que casi han agotado el análisis
estructural del hecho punible; pero, quizás por esto mismo, sus intuiciones aprehendían la
esencia de las cosas con una inmedialez que muchas veces sorprende. Precisamente aquí, en
el problema concreto suscitado por el delito continuado, parecieran haber advertido desde
el primer momento que se encontraban frente a un asunto relativo a la valoración jurídica de
las conductas. Fue menester la irrupción del naturalismo decimonónico y la deformación
consiguiente de las concepciones penales para que ese punto de partida se abandonara y
perdiéramos de vista la naturaleza del asunto.
El delito continuado aparece, pues, como un problema de injusto típico. Y, así,
diremos que consiste en una pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface
todas las características de un tipo legal, pero que han de ser valoradas conjuntamente,
porque constituyen la violación, necesariamente fraccionada, de una misma norma de
deber la cuestión del nexo, que hasta ahora suele plantearse en el plano psíquico de
la acción o en el formal del tipo, se traslada al ámbito material de la antiJuridicidad.
A su vez, los criterios positivos sobre 1os que se ha pretendido erigir el vínculo de
continuación se sustituyen por un punto de partida negativo: la violación de la
norma es única cuando, conforme a la representación del autor, no era posible consu-
marla sino en forma fraccionada.
lH MAURACH, II, 54, III, b, 1, b), bb), págs. 430 y 431, y 3, págs. 435 y 436. Véase, además, supra, aa)_ Más
detenidamente, MAURACH-ZIPFF, IT, 54, III, 59 y sigts., págs. 535 y sigts. Decididamente en contra
JAKOBS, 32, V, C, 50, págs. 1.098 y 1.099; dudoso JESC11ECK, 66, V, 2, pág. 653.
2
g En el mismo sentido, MAURACH, II, 54, lll, b), 1, b), pág. 429: "la pretensión de una formación consue-
tudinaria, compendiadora de tipos, de unidades de acción, por aplicación de las reglas de la relación de
continuidad, es imperiosa".
656
C.APÍTULO J\.11 / UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS CONCURSO DE DEUTOS y CONCURSO APARENTE DE LEYES
Debe destacarse el sentido subjetivo de 1a formula, que exige efectuar el eni·u·1ciam1emo
· .
conforme a la repr_esenlación del autor, y al hecho de que la norma violada ha de ser idéntica
para Lodos los ob_Jetos de la valoración, esto es, .rara todas las ac_dones típicas en que se
descompone el <lelilo continuado. Cosa esla última que no sigmfica_ldentidad de fi ma
delictiva o unidad de sujeto pasivo, pues ni lo uno rn lo otro son cond1c10nes indispensatles
para que la norma vulnerada sea única.
De acuerdo con lo expueslo, comete hurto continuado el sujeto que desea
apoderarse de todo el mobiliario de una casa deshabitada, pero sólo dispone para
transportarlo de un vehículo que, conforme a su representación, no basta para
cargarlo en un solo viaje y, por esto, se ve obligado a ejecutar varios, cada uno de
ellos en una noche distinta. En cambio, los hurtos son múltiples si el sujeto obró
en esa forma porque, deliberadamente, deseaba disminuir el riesgo de ser descu-
bierto, haciendo más imperceptible su conduela. Comete una sola malversación
de caudales públicos el tesorero que quiere sustraer$ 1.000.000 y, como sólo en-
cuentra en la caja$ 200.000 cada día, se ve obligado a tomarlos en cinco oportuni-
dades; pero los delitos son varios si se apodera de la suma en pequeñas cantidades,
para disimular mejor su acción y asegurar así la impunidad. El incesto reiterado con
una misma persona es siempre continuado, pues aquí el fraccionamiento de 1os
actos conducentes al fin global es impuesto por la naturaleza misma de las cosas.
En los limites la situación puede ser suLil -como lo son siempre las decisiones axiológicas-.
Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que la aceptación de una valoración unitaria se detennina
conforme a la representación que el agente Liene sobre la necesidad de fraccionar para asegurar la
consumación. Si el tesorero del ejemplo empleado antes desrn sustraer $1.000.000 y en la caja
los hay, pero $500.000 de ellos están en moneda metálica de $50, es obvio que la consumación
unitaria es imposible para un individuo, y, aunque no lo fuese, lo pondría en evidencia, de modo
que no se conseguirla conducir furtivamente la cosa fuera de la esfera de custodia del legítimo
tenedor. La cuestión es distinta cuando la consumación inslanlánea es posible y el fraccicmamien-
to se hace necesario para impedir un descubrimiento ulterior del hecho; este caso, pues, debe ser
tratado conforme a las nonnas que regulan el concurso material. Como se ve, las consecuencias
de la formula para cada siluación concreta deben ser objeto de un examen prolijo.
g) Los restantes recruisitrn; del delito continuado
Aparte del vínculo de conexión, el delito continuado supone los siguientes requi-
sitos, sobre los cuales ya se lia dicho lo fundamental en los apartados precedentes:
aa) Pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface las exigencias del tipo
respectivo.
bb) Transcurso de un cierto lapso entre la ejecución de cada una de dichas ac-
ciones. Cuando, por el contrario, todas ellas se realizan en un solo contexto tempo-
3
ral, podremos encontrarnos más bien ante un caso de concurso ideal de delitos º o
de concurso aparente de leyes,31 pero no de delito continuado. A este último res-
pecto, por lo demás, es preciso distinguir las situaciones en las que realmente se han
ejecutado varias acciones conjuntamente, de aquellas en las cuales sólo existe uni-
'º lnfra, 4 3, Il
]J lnfra, 44.
657
 DERECHO PE:NAL / PARTE GENl'RAL / Enrique Cury Urúrn
dad natural de la acción con pluralidad de actos, entendiendo por tales los distintos
movimientos corporales, homogéneos o heterogéneos, en los que, por las limitacio-
nes naturales del quehacer humano, suele tener que fraccionarse una conducta (sa-
car una tras otra las manzanas del árbol para colocarlas en el cesto en que se las
transportará, o los muebles de la casa en la cual se roba para instalarlos en el vehí-
culo dispuesto con ese objeto; realizar las distintas operaciones conducentes a la
falsificación de un billete de banco; etc.).
En relación con el tiempo que debe separar a una de otra acción para que pueda
apreciarse un auténtico delito continuado, no es posible fijar términos rígidos. Es
preciso, en todo caso, exigir uno que permita afirmar, con arreg1o al criterio de un
observador imparcial, la independencia fáctica de las unas en relación con las otras.
ce) La unidad del sujeto pasivo sólo debe exigirse cuando los delitos de que se
trata lesionan bienes jurídicos eminentemente personales (vida, salud, 1ibertad
ambulatoria, libertad de autodeterminación sexual, honor). En los hechos punibles
que atentan contra el patrimonio es indiferente, así como también en los que atacan
intereses de la colectividad.
dd) Los delitos en conexión de continuidad tiene que ser de una misma especie.
Esto es evidente, porque sólo de esta manera puede concebirse la violación unitaria
de la norma. De acuerdo con Jo que ya se ha explicado al respecto, 32 por delitos de
la misma especie se entienden aquellos que atentan en contra de un mismo bien
jurídico mediante un modo de comisión semejante. No se requiere la identidad de
las figuras punibles y tampoco en este caso ha de recibir aplicación la defectuosa
disposición del art 509 del C. de PP o la del art 351 del CPP, corregida sólo
parcialmente. Es posible, por último, la continuidad entre hechos consumados y
tentados.
h) El tratamiento penal del delito continuado
Si se admite que las conductas componentes de un delito continuado están vin-
culadas por un nexo de necesidad que, sin amalgamarlas fácticamente, las somete a
una valoración conJUnta, el precepto legal que resuelve sobre su punibilidad se
encuentra en el inc. segundo del art 75 del C.P. En efecto, el fraccionamiento nece-
sario sitúa las acciónes continuadas en relación de "medio a fin" y, así, ellas satisfa-
cen todas las características de 1a situación descrita por esa norma. En cierto modo,
el delito continuado es como la cara inversa del concurso ideal de delitos. En éste, el
movimiento corporal único importa una violación necesarla de varias normas; en
aquél, el ataque unitario a una norma singular se ejecuta mediante una necesaría
pluralidad de actos separados en el tiempo. La situación, cienamente, no es reversi-
ble, pero en el inc. segundo del art 75 del C.P. el legislador ha expresado su volun-
tad de otorgarles un tratamiento semejante a su~ dos aspectos. Así se resuelven
también las dificultades prácticas sobre punibilidad a que ha dado lugar la solución
de casos concretos.
32
Supra, 33, II, c), ff).
658
CAPiTUl.0 Xll / UNIDAD Y PLURALID,\D DE DELITOS. CONCUR~O DE DEUTOS y CONCURSO APARENTE DE LEYES
En todo caso, a mi juicio no es aconsejable introducir en la ley una regulación expresa
para el delito cominuado. La experiencia italiana ha demostrado que esos preceptos suscitan
dificult:1des hermenéuticas insalvables, a causa de que es muy difícil ofrecer una fórmula
exacta para ejecular valoraciones y extran sus consecuendas.
En consideración a la conexión de continuidad, la participación en una cual-
quiera de 1as acciones vinculadas por e1la lo es en todo el delito, siempre, natural-
mente, que el concurrente conozca el hecho en su conjunto. Asimismo, el cómputo
de la prescripción de la acción penal debe iniciarse cuando se consuma la última
conducta de la serie o el último acto ejecutivo de ella, en su caso.
Durante mucho tiempo se contempló en el aTt.. 451 del C.P. una hipólesis particular de
hurto continuado con tratamiemo punitivo diferenciado. 33 No es así y hoy esto se reconoce de
manera más o menos general.3 4 El art. 451 se refiere expresamente a "reiteración de hurtos",
esto es, a varios hurtos y, en consecuencia, a varios delitos. De donde resulta que solo contiene
una fórmula especial para el castigo del concurso real de esa clase de hechos punibles.
i) La situación en la jurisprudencia 35
La jurisprudencia ha vacilado mucho en relación con el delito continuado. En
una época se inclinó a desecharlo, porque no encontraba una norma expresa en la
cual apoyar su construcción. Actualmente tiende a uniformarse para aceptar una
concepción subjetiva y sostener la unidad del dolo (finalidad). A esto suelen agregarse
consideraciones sobre la dificultad de probar el número de delitos por los que se
debería castigar si se aplicaran las reglas del concurso real. Este argumento, natural-
mente, es frágil si lo que se quiere establecer es la unidad de las distintas acciones,
pero se lo encuentra también en la doctrina comparada más autorizada. 36
§ 43. LA PLURALIDAD DE DELITOS
La pluralidad de delitos puede adoptar dos formas que es menester examinar
por separado. En efecto, aquí deben distinguirse -aunque la ley los identifique a
veces para ciertos aspectos_ prácticos- el concurso real o maleríal y el concurso ideal o
formal de delitos.
I. EL CONCURSO REAL DE DELITOS
a) Concepto y requisitos
Hay un concurso real (material) de delitos cuando un su¡eto ha ejecutado o participa-
do en la eJecución de dos o más hechos punibles jwidica y fácticamente independientes,
JJ
3
LABATUT, I, 165, pág. 178. , . .
'· ETCHEBERRY, II, págs. 113 114; GARRIDO, ll, 107, c), pág . .'342. NOVOA, 11,489, pag. 276; mdnectamen-
re también POLITOFF-:VlATUS-RAlvllREZ, 16, 2, D, pág. 462. la primera vez que se adVJene el error de la
doctrina tradicional, sin embargo, se encuentro. en C:URY, Ei delito continuado, cit., 3, O, págs. 207 Ysígts.
15
- Véase supra, nota 20. _ _ ,
Véase, por todos. JESCHECK, 66, 'v'. l, pág. 652; MAURACH-ZIPFf, II, :-i4, III, B, 61, pag. 535.
659
 DERECIIO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrl,pit C.my Urzúa
respecto de ninguno de Ios cuales se ha pronunciado sentencia condenatoria firme y
ejecutoriada. A esta forma de concurso se la denomina también reiteración y consti-
tuye en la práctica la hipótesis de pluralidad de delitos más corriente.
El requisito básico del concurso material es la realización de la participación en
varios delitos. La fórmula enfatiza, desde luego, que la reiteración no exige una
forma de concurrencia uniforme: también la hay, por consiguiente, si el sujeto ha
intervenido en uno de los hechos punibles como autor único, en otro como coautor
y en un tercero como mero partícipe (instigador, cómplice o encubridor). Los deli-
tos pueden ser de una misma o diferente especie -si bien lo primero determinará un
tratamiento punitivo especial-y hallarse en distintas etapas de desarrollo. Así, pue-
de darse concurso real entre dos hurtos consumados y uno tentado, o entre una
violación consumada, un robo y una malversación de caudales públicos sólo tenta-
dos y unas lesiones frustradas.
Se reclama la independencia fáctica de los hechos punibles para diferenciar el
concurso real del ideal, 37 pues, en efecto, cuando todos ellos se exteriorizan me-
diante movimientos físicos unitarios (un solo hecho) nos encontramos frente a este
último. A su vez, se exige independencia jwidica, porque si los hechos están vincula-
dos a causa de que su fraccionamiento fue necesario y, por esto, han de ser valo-
rados unitariamente, nos encontraremos ante un delito continuado.-' 8
El requisito de que no exista una sentencia condenatoria intermedia, por últi-
mo, tiene por objeto distinguir el concurso material de la reincidencia. 39 En cam-
bio, es indiferente que la pena impuesta se haya o no cumplido, pues en los casos de
reincidencia impropia, 40 esto último, precisamente, no ocurrirá.
b) El tratamiento punitivo del concurso real
El tratamiento penal del concurso real está regido en la ley con arreglo a distin-
tos sistemas:
aa) La regla general: acumulación material de las penas
El punto de partida general se encuentra contenido en el art. 74 del C.P., que
consagra el principio de la acumulación materia! de !as penas (quol crimina, tot poenae),
tal vez la solución más "inmediata y primitiva" 41 que puede darse al problema. De
conformidad con ese criterio, los distintos delitos son sancionados como hechos
independientes, y el autor común sufrirá la suma de las penas correspondientes. En
muchas ocasiones, sobre todo tratándose de penas privativas de libertad, se excede-
rán en esta forma los límites de la culpabilidad por los actos -cuyo carácter
unipersona1 el sistema ignora-, lesionando la base sobre la cual descansa e1 ordena-
miento punitivo en su conjunto.
31
Infra, II
8
' Supra, 42, lll
39
Supra, 33, 11, e).
'º Supra, 33, II, e), dd).
+1 lv1AURACH, 11, 56, lV, A, 1, pág. 476; MAUR.'\CH-ZIPF~ lL 56, IV, A, 56, pág. 591.
660
CAPÍTULO Xll / LC'J!DAD Y PLURAUDAD DE DEUTOS. CONCURSO DE DEUTOS y CONCURSO APARENTE DE LEYES
r
Con arreglo al art. 74, inc. segundo , cuando ello es pos,.ble , "e1 sentencia · do 1
cumplir~ todas sus ~ondenas si.multánea1:1ente". Esto ocurrirá si las penas impues-
tas n~, sol~ s?n de d1f:rente natural~za,. smo q~e además afectan a bienes jurídicos
tamb1en d1stmtos. As1, una pena pnvanva de hbertad (prisión, reclusión, presidio)
puede cumplirse al_mismo tiempo qu_e una pecuniaria (multa, comiso), pero no que
una restnct1va de libertad (confmam1ento, extrañamiento, relegación, destierro).
Cuando la ejecución simultánea no es posible, "o si de ello hubiere de resultar
ilusoria alguna de las penas", el sujeto "las sufrirá en orden sucesivo, principiando
por las más graves, o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confina-
miento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de
haber cumplido cualquiera otra pena" privativa del libertad. Debe entenderse que el
cumplimiento simultáneo de dos penas hace ilusorio el de una de ellas cuando la
imposibilidad de ejercer el derecho afectado por esta última está ya implícita en la
afectación de aquel a que concierne la otra. Por lo que se refiere al orden establecido
para la ejecución, se explica por sí solo, así como también la excepción al mismo,
que tiene por objeto asegurar la persona del condenado para el cumplimiento de las
penas restantes.
bb) La primera excepción:
la acumulación jurídicade las penas
Conforme al art. 509 del C. de P.P, el concurso real de crimenes o simples delilos
de una misma especie, o de una misma falta, se rige, excepcionalmente, por el sistema
de la asperación o acumulación jurídica de las penas. Esto es, se impone la pena corres-
pondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola
en uno, dos o tres grados, y si, a causa de la naturaleza de los atentados, la aprecía-
ción conjunta no es posible, se aplica la sanción contemplada para aquella que
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor,
aumentándola en uno, dos o tres grados según sea el número de los delitos. Con
todo, en los casos en que el régimen del art. 74 del C.P. resulte más favorable al reo,
el tribunal debe estarse a él. Aunque aparentemente la contraexcepción tiene un
carácler facultativo, la jurisprudencia le atribuye correctamente significado impera-
tivo, otorgándole acatamiento en todos los casos.
Sobre lo que ha de entenderse por crímenes y simples delitos de !a misma especie
la ley ofrece una solución clara pero infortunada. Tiene por tales a "aquellos que
estén penados en un mismo título del Código Penal o ley que los castiga". Así resul-
tan ser delitos de la misma especie la inJuria (art. 416 del C.P.) y el homicidio (art.
391, N" 2"); la fabricación de armas prohibidas (art. 288 del C.P) y los delitos relativos
a !osferrocani!es, telégrafos y conductores de correspondencia (arts 323 y sigts.); pero
no, en cambio, el infanticidio (art. 394 del C.P.) y el aborto (arts. 342 y sigts.), ni
tampoco aquél y el abandono de niños (ans. 346 y sigts. del C.P.). ¡La inconsistencia
del sistema es evidente! En cuanto se refiere a las faltas se requiere identidad.
El art. 351 del C.P.P. reitera el 509 del C. de P.P, con algunas correcciones. En él ha
desaparecido la referencia a las faltas. En cuanto a lo que se lia de considerar delito de
661
I,
 DERECHO Pl·.'\AI. / PARTI:'. GEC'JERAL / Enriqut Cury Lrzüa
la misma especie, la disposición atiende únicamente a la afectación del "mismo bien
juridico", lo cual, si bien se orienta a la solución correcLa es incompleLo. 42
ce) la segunda excepción: la absorción de la pena
El an. 75 del C.P, en la parle final del inc. primero, dispone, excepcionalmente
también, que cuando de dos deliLos que se encuentran en concurso real, el uno "sea
el medio necesario para cometer el otro", se aplique el sistema de la absorción de la
pena/3 vale decir, se impone únicamente la pena mayor asignada al hecho punible
más grave.
A mi Juicio, la necesidad de la relación de medio afín debe Juzgarse en concreto.
Por consiguiente, su existencia depende de las circunsLancias concurrentes en el
caso dado y no sólo de la naturaleza intrínseca de los hechos (discutible).44 En
relación con ello conviene recordar, por otra parte, que con arreglo al criterio
sostenido precedentemente ésta es la conexión que se presenta en las hipólesis de
delito continuado 45 y, por consiguiente, el an. 75 la disposición que regula su
punibilidad. 4 r,
En cuanto consagra una norma que es excepcional aun respecto de la contenida
en el art. 509 del C. de PP., el art. 75 del C.P. ha de aplicarse con preferencia a éste.
Así, cuando crímenes o simples delitos de la misma especie se encuentran en rela-
ción necesaria de medio a fin, prevalece la disposición del art 75 y se los debe
castigar. con arreglo a lo que éste preceptúa. En cambio, es dudoso lo que ha de
hacerse cuando, corno sucede en algunos casos, para el autor puede resultar más
beneficioso el sistema de la acumulación material (art 74 del C.P.) que el de la
absorción. En principio, puesto que a diferencia del art. 509 del C. de PP., el 75 del
C.P. no contiene una norma de reenvío, pareciera que la ley aboga por la aplicación
·de este último incluso en tales casos. Sin embargo, ésta es una situación en la cual,
en mi concepto, el telas de la ley debe conducir a una solución analógica en benefi-
cio del reo, determinando que los hechos se castiguen con arreglo a lo preceptuado
en el art 74 del C.P. Pues si lo que se persigue por la norma del art 75 es conceder
al autor un tratamiento más benévolo, resulta absurdo perseverar en darle aplica-
ción aunque en la situación concreta lo perjudique.
~a razón por la ~ue la ley sanciona estos casos de reiteración en una forma más benigna es
obJe:.o de cierta discusión. NOVOA 47 estima que tal sistema es injustificado y sólo puede
explicarse por unos molivos tradicionales exentos de racionalidad. Este crilerio coincide, en
general'. con el que defiende en lo concemienle al delito contínuado. 4H En mi opinión, por el
contrnno, la conexión de necesidad entre los deliLos justifica una valoración jurídica con-
42
Supra, 33, lL e), ff.
4 solución distinta a la del Lexto.
] En_este mi_smo sentido, NOVOA, 1I, 483, pág. 266: "La verdad es que [este caso] no tiene nada de concur-
so ideal, smo que se trala de dos o más delitos conectados enrre sí por la relación de medio a [ln".
+4 Como en el texto, ETCHEBERRY, II, pág. 118; GARRJDO, 11, 109.2, c), pág. 347; FOUT01'P-l\1ATUS-
Ri'1.MlREZ, 1~, 1, E, pág. 444. Dudoso, en cambio, NOVOA, II, 483, pág. 267, aunque los ejemplos de
_ ~ue se ha vahdo en la pág. 266 de ese mismo apartado sugieren una solución conforme con la del texto.
·b Supra, 42, lll, f).
Supra, 42,111, h).
47
NOVOA, II, 483, págs. 266 y 267.
+s Supra, 42, TTI, e).
662
CAPÍTULO XIII UNIDAD Y PLURALIDAD DI.: DEUTOS. CONCURSO DE DELITOS y CONCURSO APARENTE DE LEYES
junta y un trat~miento punitivo que se haga cargo de ella, aun más allá de la consideración
relatrva a la urndad del sujelo activo que la ley en vigor descuida casi por completo.
dd) la regla especial del art. 451 del C.P
Para finalizar, el an. 451 del C.P. contiene una regla muy especial relativa al
concurso real de hurtos. 49 Se trata de una disposición vinculada al tratamiento punitivo
de ese delito y que pertenece, por consiguiente, al sistema de la Parte Especial.
H. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
a) Concepto, naturaleza y estructura del concurso ideal
Hay un concurso ideal de delitos cuando con un solo hecho se realizan las exigencias
de dos o más Upas delictivos o de uno mismo valias veces.
La doctrina extranjera ha debatido por largo tiempo en torno a la naturaleza y
estructura del concurso ideal. 'íO
'
Para una parte importante de la literatura, en efeclo, se trata aquí de una sola
acción que colma los requisitos de distintos tipos. 51 Este punto de vista, sin embargo, i1,:
es determinado por la forma en que se encontraba legislada la institución en el 11'
antiguo Código Penal alemán, 52 con arreglo al cual los casos de concurrencia ideal li
¡!
se describían, precisamente, corno situaciones en las que una acción configuraba
!
varios delitos. 'n
En el ámbito de la ley chilena, en cambio, el problema se presenta de una manera
distinta. Conforme al art. 75, inc. primero, primera parte, el concurso ideal sólo
supone la unidad del hecho, no de la acción. Que, a su vez, un hecho único puede
estar compuesto o integrado por distintas acciones es algo perfectamente concebible,
pues, como ya se ha explicado, 54 existen numerosos casos en los cuales la "abrazadera"
del tipo reúne en unidad de becho lo que indiscutiblemente constituye una pluralidad
de acciones. Por otra parte, en los casos de concurso ideal auténtico existen dos o
más Jinalídades perfectamente diferenciables, las cuales, si bien se manifiestan
externamente con apariencia uniLaria, en realidad dan vida a distintas acciones. En
el concurso ideal de delitos, por lo tanto, sólo es única la forma, el modo en que se
exterioriza y realiza la actividad final, pero las acciones son varias. 55
1
49
Véase, sobre ello, supra 42, m. h).
Una ojeada de conjunto al debate en t\lemll.nia. l'viAURACH, II, 54, T, 3, págs. 417 y sigts., con una
'.'O
51
::VIAURACH, 11, 54,l, 3, págs. 418 y 419; MEZGER, ll, 69,1, 3, b), págs. 377 y sigts.
52
En el texto actualmente en ,igor (desde 1975), la figura del concurso ideal no se encuentra ya incluida en
el parágrafo concerniente a la ''pluralidad de hechos" (parágrafo 53).
·» Una crítica detenida de la teoría unilaria se desanolla en ETCHtBERRY, El conrnrso aparente de leyes
penales, Sanliago, sin fecha, págs. 11 y 12.
51
Supra, 42, TI.
BETTIOL, págs. 545 y sigts., razona de una manera semejante a la del texto. Previameme, sin embargo,
realiza una crítica de la terminología empleada por nuestra ley (págs 543 y 544), pues considera que en
los casos de concurso ideal el hecho también es múltiple.
663
 O ERE CHO Pl.'.NAL / PARTL (,ENERAL / Enrique Cury Utzúa
Como lo destaca certeramente RODRIGUEZ MUÑOZ, 56 la concepción unilaria Lropieza
con dificultades cuando uno de los delitos que integran el concurso ideal es complejo y, por
consiguiente, eslá compuesto, ya él, por varias acciones naturales. Se requiere una construcción
57
sumamente artificiosa para sostener la unidad de la acción cuando el autor, por ejemplo,
durante el curso de un robo, viola a su hermana (concurso ideal entre robo con violación e
incesto). En realidad, mantener ese criterio para estas situaciones es imposible.
En principio, la polémica tiene un carácter teórico, sin consecuencias prácticas
58
muy significativas No obstante, cobra importancia, en primer lugar, respecto a
ciertos problemas concernientes a la participación, y, en segundo, para la solución
adecuada de la situación que presentan las hipótesis de delito preterintencional y
las de delitos culposos con pluralidad de resultados.
aa) El problema de la participación en el concurso ideal
Parece lógico que los adherentes a la teoría unilaria consideren que el partícipe en un concurso
ideal lo es de un solo delito 59 si él ha colaborado o instigado a una sola acción. Por el contrario,
cuando se sostiene, como aquí, que en los casos de concurrencia ideal las acciones configurad.oras
de los distintos tipo son también múltiples, debe afirmarse que el partícipe lo es de todos los
delit~s si su acLividad satisface las exigencias requeridas para considerarlo cómplice o instigador
de cada uno de ellos y aunque se haya manifestado externamente en una forma unitaria. Lo
decisivo es lo que él sabía sobre la naturaleza del hecho en el cual colaboraba o respecto del cual
formaba en otro la voluntad de realización. Así, el que instiga a la violación de una hermana del
autor, conociendo la relación parental que lo vincula con la victima, es inductor Lanto de la
violación como del incesto. Asimismo, el que contribuye proporcionando la bomba que sabe
destinada a causar la muerle de tres personas al mismo liempo, es cómplice de tres homicidios.
Por el contrario, cuando el hecho principal es efectivamente uno solo (matar a un hombre,
lesionar a una persona, ejecutar un robo, etc.), la multiplicidad de conductas del concurrente
accesorio es irrelevante, incluso si configuran distimas formas de participación, en virtud del
principio de subsidiariedad expresa que consagra en esta materia la ley en vigor.
bb) El delito preterintencional
De acuerdo con lo que se ha dicho al respecto, 60 la práctica resuelve los casos de
preterintencionalidad para los cuales la ley no ha eslablecido una figura expresa en la Parte Especial,
apreciando un concurso ideal entre el delilo doloso básico y el tipo de delito culposo
correspondiente al resultado más grave. Esta solución es correcta. Aunque constituye el caso
límite de tal posibilidad, también aquí el movimiento corporal único del agente puede
materialmente desdoblarse er'l dos acciones, a la primera de las cuales presta su fisonomía la
finalidad orientada a la realización de la conducta típica perseguida (dolo), y a la segunda, la
omisión de imprimir a su actividad toda la dirección final de que era capaz a fin de evitar la
desviación del curso causal hacia otros resultados jurídicamenle indeseables.
ce) los delitos culposos con pluralidad de resultados
Una parte importante de la doclrina y jurisprudencia aprecia un concurso ideal cuando el
autor ha incurrido en una conducta culposa que da origen a varios resultados típicos (accidente
del Lránsito con muertos o lesionados múltiples; volcamiento de una nave sobrecargada con
56
57
RODRIGL'EZ MUÑOZ, notas de derecho español a MEZGER, !I, 69, I, in fine, págs. 378 y 379.
Ídem.
8
' JESCHECK, 67, I, 2, págs. 657 y 658.
59
Así, expresamente, l'v1AURACH, 54, 11, C, págs. 424 y sigts.
60
Supra, 20, Ill, e).
664
CAPÍTULO XII/ UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. CO',"CURSO DE DEUTOS y CONCURSO APARENTE DE LEYES
muerte de un gran número de pasajeros; etc.) 61 • La cueslión, sin embargo, no es pacifica y,
en casos semejanles, los tribunales han apreciado también, a veces, un solo cuasidelito e,
incluso, en ciertas ocasiones, un concurso real de ellos.62
De estas soluciones, la última me parece insostenible. Es verdad que en las situaciones de
la llamada concurrencia ideal homogénea dolosa, el disvalor de acción y el de resultado son,
por lo general, mú1tiples y la unificación de la acüvi.dad ejecutiva puramente accidental,63
pero esto no puede afirmarse de la misma forma para los casos en los cuales la conducta sólo
negligenle conduce a una variedad de resultados lesivos, pues com_o el suJelo en rea!idad.no
quiere la producción de éstos, no puede soslenerse que haya escogido la for~a de e_J.ecuclón
unificada como una entre varias alternativas encaminadas a provocarlos. As1, un cnleno de
esta índole sólo puede defenderse cuando se pone el acento por completo en el disvalor de
resultado; pero entonces toda la regulación del concurso ideal -y no sólo el homogéneo-
queda privada de sustentación racional.
Por Tazones semejantes, estimo inapropiado el punto de vista con arreglo al c.ual en tales
hipótesis debe apreciarse un concurso ideal por el solo hecho de haber ~cas10na.do una
pluralidad de resulLados. Ciertamente, en la mayor parte de los casos quien realiza una
conducta culposa puede prever la lesión de uno o varios bienes jurid1cos como consecuencia
de ella. Pero, por eso mismo, parece evideme que el disyalor de acción en esas situa~10nes ~s
siempre idéntico, de manera que determinar la punib1lidad atendiei:ido a la contmgencia
azarosa de si en efecto ocurrieron dislinlos eventos o uno solo, estimo, otra vez, que es
enfatizar en forma exagerada la significación del disvalor de resultado, con grave peligro,
incluso, para la supervivencia del derecho penal de culpab_i1idad. Por lo tanto, cr~o .q~e en
tales hipótesis debe castigarse únicamenle por un dehto culposo_, pues el _1mc10 de
reprobabilidad ético-social de la conducta no puede_ pronunciarse smo u~a vez, con la
consiguiente unidad de la infracción de la norma que impone el deber de cmdad_o ..
Excepcionalmente, sin embargo, habrá que apreciar una auténtica concurrencia ideal e_n
aquellas situaciones en las cuales para el autor era previsible que si. la cond:ucta pr~d~cra
rfectivamente un resultado lfpico, tste sólo podía consislir en una lesión mú11ip1e de bienes !11nd1cos.
Así, por ejemplo, ocurriría en el caso del capitán que sobrecarga la nave con gran numero de
pasajeros, exponiéndola a un naufragio o volcamiemo, y en el del comandan Le de la aerona_ve
que conduce a muchas personas y ejecula maniobras imprudentes durante ~l vtaJe,
ocasionando un desastre. En estos casos la previsibilidad de la inevitable pluralidad de
resultados diversifica el disvalor de la acción, mulliplicándola
De lo expuesto se deduce que las hipóLesis de delitos culposos con más de ~-:1- resultado
no pueden ser solucionadas con arreglo a un criterio invariable, pues su aprec1a~1_cm depende
de los elementos que integran la eslructura de la culpa concurrenle en la s1tuac10n concreta
Lo cual como es obvio, no significa abogar por una decisión de "caso por caso", sino
recond~cir el problema a reglas más generales concernientes a la realización del hecho típico.
b) Clasificación del concurso ideal
la doctrina distingue dos clases de concurso ideal: homogéneo y heterogéneo. El
concurso es homogéneo cuando con un mismo hecho se realiza varias veces el mismo
tipo penal, como, por ejemplo, si con un mismo disparo se da muene a dos personas,
o profiriendo una so1a expresión se injuria a muchos individuos. A su vez, el c~n~urso
es heterogéneo cuando con un solo hecho se satisfacen las exigencias de d1stmtos
tipos penales, como, por ejemplo, si para yacer con ella se vio1enta a ~na hermana
casada, o se incendia una casa para dar muerte al que mora en ella, o s1 el autor de1
hurto fractura una ventana, daflándola, para escapar del lugar en el cual ejecutó la
o: Sobre ellos, véanse las sentencias de la C.S. de 11 de enero y 4 de abril de 1960, con comemario conjunto
de POUTOFF quien aprueba la solución en RCP, lomo XIX, Nº 1, pags. 62 Y s1gts
fü Este curso v;cilante de la juri.sprudencia, que subsiste en los últimos fallos, puede apreciarse en
ETCHEBERRY, D.PJ, TT, J 06, págs. 50 y sigts.
r,, Infra, b).
665
 DERECIIO PE:-iAL / PAln ¡; (.l,'.'JER.i\.L / Enrique Cury "Gr,:úa
sustracción. La clasificación sólo tiene un valor sistemático, pues, desde el punto de
vista práctico, las dos situaciones se rigen por lo dispuesto en el art. 75 del C.P. 64
e) Efectos penales del concurso ideal
la ley otorga al concurso ideal un tratamiento más benigno que el concedido en
la generalidad de los casos al concurso real. En efecto, de acuerdo con lo preceptnado
por el art 75 del C.P, se lo castiga siempre conforme al sistema de la absorción de las
penas, esto es, imponiendo Ja pena mayor asignada al delito más grave.
Los fundamentos de esla benevolencia no son fáciles <le explicar, a causa de la generalidad
de la norma, que olorga un tralamiento seme_janle a situaciones distintas.
En efecto, hay ciertos casos en los cuales, a causa de circunstancias independientes de su
voluntad, el que ha decidido la ejecución de un <lehto no liene más remedio, aunque se
valga de un solo hecho, que lesionar al mismo tiempo otro bien jurídico, consumando, de
ese modo, otro tipo legal. Así ocurre en la hipótesis del que viola a su hermana, pues la
existencia de un vinculo parental que lo liga a la muJer objeto de sus deseos es algo ajeno a
su contrnl, e imposible de eludir cualquiera sea la forma que imprima a la ejecución malerial
de su designio. Naturalmeme, el sujeto siempre dispone de la alternativa de no cometer
delito alguno, pero lo decisivo es que si quiere consumar uno de ellos (la violación), está
condenado a querer también la perpetración del otro (el incesto). Algo semejante sucede
también cuando las circunstancias que determinan la infracción del segundo bien_jmídico
y la consiguienle realización de ot.rn tipo penal no preexisten, pero se presentan durante la
ejecución del primero, constituyendo una condición sine qua non de su consumación. Así,
por ejemplo, en el caso propuesto de quien comete el delito de daños fracturando una
ventana para poder escapar del lugar en que ha cometido el hurto. 65 Ahora bien, e.n
situaciones como las dese.ritas parece razonable conceder al autor un tratamiento más
benévolo que sí hubiera incurrido en un concurso real; porque, aunque en verdad e_jeculó
düs acciones -unificadas tan sólo en la forma de su exteriorización-, ambas abarcadas por
su voluntad de realización, es cierto también que una de ellas le fue impuesta por las
circunstancias concurre.mes, las cuales limitaron su libertad de decisión. Si a esto se añade
que el régimen de punibilidad del concurso real consagrado por la ley en vigor es de una
aspereza rudimelllaria, puede comprenderse que el ordenamiento quisiera corregir siquiera
parcialmente su rudeza frente a casos que presenlan caracleristicas de esta clase.
Pero el razonamiento anterior es inaplicable a aquellas otras hipótesis en las cuales el
agente deliberadamente escoge, de enlre distintas alternativas posibles, aquella que le pem1ite
alcanzar al mismo tiempo varias melas delictivas. Así, no se divisa un argumento satisfactorio
para defender un sistema con arreglo al cual se castiga más severamente al que mata a tres de
sus enemigos rnediame acciones sucesivas, que a quien hace lo mismo colocando una bomba
de gran poder explosivo en el lugar en que las víctimas se encuenlran reunidas. Sin embargo,
el mi _j:uicio, los ténninos en que está concebido el art. 75 del C.P. no permiten excluir estas
situaciones de entre las que regula. 66
De Iege faenda este defecto podría ser corregido mediante tuna mayor especificación de
los requisitos exi_gidos al concurso ideal. Pero es probable también que eso provocara
dificultades hermenéuticas y condujera a una casuística insalisfactoria. Por eso, seguramente
lo más apropiado es intentar una modificación racional en el régimen de punibilidad del
concurso en general. Esto habilitaría para suprimü- toda distinción enlre sus formas, sin
perjuicio de que, si la norma es suficientemente flexible, pueda concederse, a los casos
concretos que asl lo requíi:.ran, un tratamiento diferenciado.
r,.; ETC!-IEBERRY, 11, pág. 121.
60
Sobre las razones por las cuales este hecho configura un concLtrso entre hurto y daüos, no un robo con
fuerza en las cosas. ETCJTFBERR'( lll, pág. 317.
ffi Como rn el texto, ETCHEBERRY, ll, pág. 121. OLra opinión, GARRTDO, Il, 110.2, a). pág. 248. Restan
importancian a la discusión, y no se pronuncian en definitiva, POLJTOFF-ORTIZ y colaboradores, I,
pág. 400.
666
CAPÍTULO XII/ UNIDAD Y PLURALlDAD DE DELilOS. CONCüRSO DE DELITOS y CONCURSO APARENTE DE Lf'YES
No es posible dar una regla precisa y general sobre lo qne debe entenderse por
delito más grave. 67 Cuando la pena amenazada por la ley a los varios que concurren
es de 1a misma naturaleza, decidirá usualmente aquella cuyo limi.te superior sea más
alto; si éstos son iguales, deberá compararse el inferior. la ponderación de hechos
punibles para los que se conminan penas de distinta naLuraleza tiene que efectuarse
siempre caso por caso.
Pena mayor, por su parte, es siempre la pena más alta establecida para el delito
que se tenga por más grave. 68 Por consiguienle, cuando un hecho esté amenazado
con una pena compuesta por varios grados de una divisible, se deberá imponer el
más severo de todos ellos, sin perjuicio de que a parLir de él se efectúen los cálculos
correspondientes a 1a determinación concreta de la sanción, habida consideración
de las circunstancias modificatorias de ella que en el caso puedan concurrir. 69
Por lo que concierne a la relación entre el art. 75 del C.P y las disposiciones que
regulan el concurso real de delitos, debe estarse a lo expuesto en relación con los
efectos penales de este último. 70
Finalmente, es posible que dos o más delitos se encuentren entre sí en concurso
ideal y entren además en concurso real con otro u otros hechos punibles. En tal caso
deberá resolverse antes el primero, y la pena así determinada será la que se acumule
material o jurídicamente -según corresponda- a la de las otras infracciones.
§ 44, EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
l. CONCEPTO Y NATURALEZA
Hay un concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las
exigencias cle dos o más tipos diversos, pero, en definitiva, sólo será regulado por ww de
eHos, en tanto c¡ue los demás resullarán desplazados por causas lógicas o valorativas. 71
En rigor, por consiguiente, aquí no hay concurso alguno. No lo hay de hechos,
puesto que el que se enjuicia es solamente uno. No lo hay tampoco de leyes, pues la
concurrencia de éstas es puramente aparente y, al cabo, sólo una de ellas regirá la
conducta de que se trata. No lo hay, por fin, de delitos, ya que, en suma, se entenderá
que únicamente fue cometido uno.
0
En el mismo sentido, l\OVOA, U, 484, pág. 268.
éB Ídem, con algún dnalle.
"" Tnfra, 57, lll, d), hb)
iu Supra, T, b), ce)
:i Sobre el concurso aparente ele leyes penales, aparte de otros textos más generales, deben consultars_e
FTCHEBERRY, El concurso aparente de leyes penales, cit., y .PO.>JTECIJ .LA, Concuno de delincuentes de deli-
tos y de leyes penales y sus p1incipa/cs pro/Jiemas juridicrn. cit. Un examen detenido puede encontrarse tam-
bién enJAKOBS, 31, 1 y sigLs., págs. 1043 y sigts.;JESCHECK, 69, pags. 670 y s1gts; J\.iAURACH, lI.' 55,
T, B, págs. 438 y sigts; MAURACH-ZIPFF, II, 55, II, págs. 5'51 y sigts; MlR, 27, TH, págs. 638 Y s1gts.,
ZA.FAROKl, 58, lll, págs. 830 y sigts. Aparre de ello, hay rnmbién una exposición amplia en FRANCISCO
PAVON VASCONCELOS, Concurso aparente de leyes penales. Puebla, México, 1975.
667
 DERECHO PEKAL / PARTE GE"\TERAL / Enrique Cury Ur~úa
Así pues, se trata en realidad de un problema de interpretación, como, en efecto,
72
ya se anticipó. lo que se plantea es un conflicto entre varias disposiciones, cada
una de las cuales parece adecuada en principio para normar el hecho, no obstante
lo cual es preciso, mediante la aplicación de los recursos hermenéuticos, determinar
cuál es la que de veras se acomoda precisamente a todas sus particularidades fácticas
y aprehende por completo su significado de valor.
Sin embargo, esta cuestión interpretativa se encuentra entrelazada en forma
estrecha con la teoría del concurso de delitos. Pues, en efecto, la decisión relativa a
cuál de los tipos recibirá aplicación en el caso de que se trata, está precedida por la
de si en realidad éste ha de ser regido por una sola de ellas o si, más bien, nos
hallamos frente a una auténtica pluralidad de delitos con unidad de hecho, esto es,
ante un concurso ideal. En la práctica, además, ambas interrogantes se condicionan
de manera recíproca, de tal modo que ni siquiera conceptualmente es posible
separarlas. Por eso, no sólo desde el punto de vista didáctico, sino también atendiendo
a consideraciones técnicas y sistemáticas, es preferible hacerse cargo del asunto en
este lugar, aun reconociendo que teóricamente no pertenece a él.
II. LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN DEL CONCURSO APARENTE
Para resolver los problemas generados por el concurso aparente de leyes penales
y sus relaciones con el concurso ideal de delitos, la literatura ha formulado varias
reglas o principios, pero hasta el presente no existe un acuerdo pleno sobre su
número y practicabilidad. Así, FONTECILLA 73 y PAVON VASCONCELOS, 74
r~conocen por lo menos la existencia de cuatro: especíalidad, consunción, subsidiariedad
Yalternatividad. Por el contrario, ETCHEBERRY, 75 si bien efectúa una exposición de
los cuatro, considera que sólo dos de ellos rigen auténticamente la problemática: los
de especial-idad y consunción. 76 En el desarrollo subsiguiente prevalece este último
criterio, aunque por razones prácticas se ha concedido al principio de subsidiariedad
alguna mayor consideración que en otras ocasiones, 77 y se informa, además,
someramente, sobre el de alternatividad.
a) Principio de especialidad
El principio de especialidad es de carácter lógico y, por tal razón, su manejo es
más sencillo que el de consunción. De conformidad con él, hay un concurso ideal
de delitos cuando el hecho parece ser captado por dos normas, pero éstas se
encuentran en relación de género a especie y es la ley especial la que lo aprehende
Suprn., 8, Vll.
7
' FONTF.CILL\, Concurso de delincuentes de delitos y de leyes penales, cit., págs. 97 y sigLS.
74
PAVO~ VASCONCELOS, Concurso aparrnle de normas, cit., N, págs. 97 y sigts
ETCHEBERRY, El concurso aparrnle de leyes perwlcs, cit. 15 y sigts., págs. 45 y sigts., y 45, pág. 99
76
Véase, además, en el mismo sentido. ETCHEBERRY, 11, pág. 123. Este crite1io corresponde básicarncme al
expuesto por MEZGER, TI, 69, 11, pág. 380. Asimismo, es semejante' el trntanüento que da al asunto
GARRTDO, 11, l 11.2, págs. 352 y sigts
77
CURY, 01icntaci611, 29, 11, dd). pág. 288, donde en realidad se lo ignora.
668
C.A~i n;Lo Xll / l.:C'!IDAD y PLURALIDAD DE DEUTOS. C.OC,OJRSO DE DEUTOS y CONCURSO APARE e\ TE DE LEYES
de manera más perfecta en todas sus particularidades. En tal caso la norma general
será desplazada y el hecho será regulado sólo por la especial. Así, por ejemplo,
cuando un empleado público sustrae caudales o efectos públicos o de particulares
que tenía a su cargo, la conducta ejecutada se acomoda tanto a la descripción
contenida en el art. 233 del C.P (malversación de caudales) como a la que ofrece el
art. 432, última parte (hurto) o, quizás, el art. 470, Nº lº (apropiación indebida);
pero corno el precepto que incrimina a la malversación es el que capta el hecho de
una manera más completa y específica, sólo el art. 233 recibirá aplicación en el caso
concreto y el 432 o el 470, Nº 1°, habrán de ser desestimados.
Aunque, como se ha dicho, el principio de especialidad funciona prevalentemente sobre
una hase lógica, esto debe ser entendido en la forma relativa que siempre ha de darse a tal
afirmación en el terreno jurídico. En esla maleria, en efecto -por lo mismo que se trata de un
problema H.'.ferente a la interpretación de normas-, 78 la purn apreciación lógica siempre es
insuficiente para alcanzar una solución. Aquí, por ejemplo, la decisión concerniente a que
una de las leyes en conflicto tiene carácter ''especial" -respecto de la otra, si bien lógica en sí,
presupone una valoración preliminar de las normas para la fijación del senLido de cada una
de ellas y conduce, además, a una determinación sobre su "esfera de validez", que es
manifieslamenle axiológica. 79
El principio de especialidad, si bien no se encuentra expresamente consagrado
en la ley penal, está formulado de manera amplia, para regular las relaciones del
ordenamiento jurídico en general, en los arts. 4º, 13 y 20 del C.C. 80
Por último, es preciso lener presente que, con arreglo al criterio que se ha expueslo aquí, el
dolo y la culpa son elementos del tipo que, por consiguiente, deben también tomaTse en cuenta
para la determinación de su especificidad. Ello es manifiesto en el caso de otros eventuales
elementos subjelivos del lipo dislimos del dolo. 81
h) Principio de consunción
El principio de consunción o absorción es de carácter axiológico y su aplicación,
por ende, presenta más dificultades que la del de especialidad. De conformidad con
él, hay también un concurso aparente de leyes penales, y no un concurso ideal de
delitos, cuando el hecho parece ser captado por dos o más tipos; pero como el
disvalor delictivo que implica la ejecución de uno de ellos contiene al que supone la
realización del otro u otros, aquél consume o absorbe a éstos, desplazándolos.
Así, por ejemplo, cuando alguien intenta penetrar por la ventana a una casa
ajena para robar, pero fracasa, luego de lo cual fractura una puerta, logrando de este
modo su propósito, pareciera que el hecho puede ser aprehendido tanto por el tipo
de la tentativa de robo como por el robo consumado. Ahora bien, el disvalor delictivo
del delito consumado absorbe al de la tentativa, pues mientras ésta no es portadora
78
Sobre ello, supra, 8, T. b).
:
9
Cn ejemplo de lo expuesto puede encontrarse en el razonamiento desarrollado. por ETCHEBERRY, li,
págs. 123 y 124, para resolver las situaciones de concurso entre estafa y falsihcac1ón de instrumento
privado en perjuicio de tercero. Que sohre este caso exista una gran disparidad de criterios en relación con
el principio aplicable (ETCHEBERRY, I\,; págs. 176 a l 78), constituye una demostrnoón elocuente de lo
que se sostiene en el texto.
bo En el mismo sentido, ETC! !EBERRY 11, pág. 124.
81 Supra, 18, IV
669
 1
f.,

IJF'REOIO Pf,NAI / PARTE GE"\:ERAL / Enriqu~ ( ury Urzúa

CAPil"ULO XII! VNIDAD Y PLURALIDAD DE DEUTOS. CONCL:HSO DE DEUTOS y CONCURSO ,'I.PARENTE DE LEYES

sino de un disvalor de acción, aquél contiene también ése y, además, el de resultado.
Por eso, en el caso propuesto el autor sólo será castigado por el robo consumado.
De la misma manera, cuando el que quiere matar a otro le asesta varios golpes para
dominar su resistencia y en seguida lo ultima de un balazo, su conducta pareciera
satisfacer tanto las exigencias del tipo de las lesiones como las del de homicidio. Sin
embargo, en tal situación éste consumirá a aquél, pues el atentado en contra del
valor vida incluye el daño a la integridad corporal de la víctima.
En ninguno de los ejemplos anteriores podtia solucionarse el problema acudiendo
al principio de especialidad, pues ni el homicidio es una especie del género lesiones
ni, mucho menos, el robo consumado una especie del género tentativa de robo. Cuando,
por el contrario, el conflicto acepta ser solucionado echando mano de cualquiera de
ambas fórmulas y su aplicación sucesiva conduce a resultados contradictorios, debe
otorgarse prevalencia al principio de consunción; porque, en efecto, el lelos de la ley
se orienta según valores y no atendiendo a puros engarces lógicos.
Para la apreciación relativa a si un tipo de los concurrentes contiene el disvalor
delictivo del otro u otros, es decisiva la consideración de los bienes jurídicos
protegidos por cada uno de ellos, su magnitud y su conexión, así como del modo
que asume el ataque en las distintas figuras en conflicto. La severidad comparativa
de las distintas penas amenazadas constituye un criterio de referencia, pero sería
engañoso dejarse guiar únicamente por él.
En rigor, con lodo, es preciso convenir en que en una hipótesis como la descrita podría
resultar discutible el carácter "general" de la d1spos1Ción aplicada respecto de la que se desplaza.
Pues, a fin de cuentas, para disponer la vigencia prevalente de un precepto, siempre será
necesario introducirle especificaciones que lo deteTI11men de algún modo. El asunto es de
interés p.rácLico reducido.
d) Principio de accesorie,lad
En la prolip exposición que le dedica ETCHEBERRY85 se advierte de inmediato
que este principio ha sido formulado de muchas maneras distintas, sin que hasta el
presente se haya encontrado una manera de expresarlo correctamente. En el fondo,
lo que se designa con ese rótulo no es más que una forma específica de aplicación
del principio de consunción a situaciones planteadas por tipos con pluralidad de
hipótesis. 86 Cuando el sujeto, en efecto, haya realizado simultáneamente varias de
éstas, la cuestión de si ha de castigárselo por un concurso de delitos o por un solo
hecho punible (tipicidad reforzada) 87 exigirá una apreciación valorativa para cuya
solución el principio de alternatividad no brinda una regla prácticamente
aprovechable, limitándose a plantear el problema. 88

e) Principio de subsidiariedad

El principio de subs1diaiiedad se funda exclusivamente en una decisión del derecho

p'ositivo. De acuerdo con él, hay un concurso aparente y no un concurso ideal de
delitos cuando un hecho pareciera ser captado por dos tipos, pero, por expresa
disposición de la ley, uno de ellos resulta desplazado, porque su aplicación se subordina
precisamente a que el otro no concurra. 82
En opinión de ETCHEBERRY, se trata de un principio carente de autonomía.
Con arreglo a su punto de vista, en efecto, sólo se limita a declarar explícitamente la
existencia de una relación de especialidad entre los tipos aparentemente en conflicto;
en los demás no será sino una declaración categórica de que la ley confiere prevalencia
a la consunción. 83 En ambos la cuestión podria ser resuelta de la misma forma
mediante aplicación de las reglas generales relativas a la materia.
En principio, este razonamiento es correcto y, además, corresponde a la situación 1

de la ley en vigor. Sin embargo, no es imposible imaginar algún caso en el cual, por
puras consideraciones utilitarias de carácter político-criminal, el ordenamiento
dispusiera la aplicación subsidiaria de una norma que debiese recibirla 1

l
preferentemente tanto con arreglo al principio de consunción como al de especialidad.
En una situación límite de esta especie, la fóm1ula de subsidiariedad cobrarta alguna
"personalidad propia" 84 que justificaría la subsistencia de su tratamiento doctrinal.

-'" ETC:TTEBERRY, .ti concurso aparen/e de leyes penales, cit., 19, págs. 59 y sigls.
82
Isla fomrnlación corresponde básicameme a la ofrecida por ETCHEBERRY, ll, pág. 127, en donde se do En el mi~mo sentido, NOVOA, 11,494, pág. 287. 1.i

prescinde de la antigua distinción entre subsidíariedad expresa y tácita. ~, Supra, 42, 11, d). . . 1
hl
63 '
ETCHEBERRY, II, pág. 93; I'.1 conwrso aparente de leyes penales, 43, pág. 98, y 45, pág. 99. 8H En la doctrina chilena constituye otra opinión aislada la de POLITOFf-ORTIZ Ycolaborado1es, I, pag
4
" ETC!TEBERRY, El concurso aparente de leyes prnales, 45, pág. 99. 391.

670 671
 CAPÍTULO
, xm
TEORIA DEL
DELITO OMISIVO

§ 45. EL DELITO OMlSIVO Y SU PROBLEJ\!LÁTJCA

La teoría de los delitos de omisión está somelida, desde hace largo tiempo, a un
debaLe cuyos resulLados han contribuido sólo en parle a la solución de su proble-
mática. Nos encontramos aquí frente a uno de los sectores más oscuros de la estruc-
tura delictiva. Por lo mismo, la exposición siguiente se hmi.ta a presentar escueta-
mente las grandes cuestiones sobre las que versa el debate. Hacer más excedería los ,,,/
límites del propósito perseguido por la obra.

I. EL CONCEPTO DE OMISIÓN

La naturaleza misma del concepto de omisión ha sido objeto ele opiniones en-
contradas. Aquí se destacan las más significatívas. 1

a) El concepto normativo

Para una concepción que ha llegado a ser en cierto modo dominante, 2 la índole
de la omisión no puede ser comprendida sino arrancando de presupuestos norma-
tivos. La omisión es un concepto de valor y no admite ser explicada conforme a un
criterio ontológico.
Con sagacidad ha defendido este punto de vista GRISPIGNL; Destaca, en efec-
to, que el no hacer algo no es, en si mismo, omitir. Así, por ejemplo, de quien al
despedirse luego de una agradable velada no abofetea al dueño de casa, no puede
afirmarse que ha omitido hacer1o. Y esto porque la ejecución de Lal conducta no era
esperada. Conforme a las normas y usos vigentes, el visitante no debía acometer a su

Cna descripción esmerada de la polémica se encontrará en COUSIÑO, 1, 104, págs. 490 y sigts. cuyo
punto de visla. sin ernhargo, sólo se comparte parcialmenle en el Lexlo
Así, también, CGCSlÑO, I, 104, C, pág. 499.
GRTSPlGNl, Diritto Pena.le Ttaliano, .:Vlilano, 1952, 11, 17, págs. 30 y sigts

673
 DFRF.CHO PEC\1AL / PARTE GENl·RAL / Enrique Cury llrzúa
huésped, y si no lo ha hecho, es imposible atribuirle una omisión. 4 En cambio,
ocurriría lo contrario si ese individuo se abstuviera de agradecer la cortesía de que
se lo ha hecho objeto y no estrechara la mano de su anfitrión. En este caso se habla-
rá de una omisión porque la conducta que no se ejecutó era la que de él se esperaba,
la que conforme a los usos y normas ele corlesía debíó realizar:
Así, omite quien no hace aquello que de él se esperaba, porque era su deber
hacerlo. Y como desde el punto de vista jurídico sólo se está obligado a lo que el
derecho manda, la omisión en este ámbito consiste en no hacer aque11o que jurídi-
camente se debía liacer. El concepto es, pues, valorativo y su significado depende de
las normas jurídicas vigentes. No puede omitirse sino aquello que el derecho orde-
na; por lo tanto, para afirmar la existencia de una omisión es menester decidir si,
conforme a los preceptos legales en vigor, cabía esperar que el sujeto actuara. 5
EsLe punto de vista, aparentemente incontestable, presenta dificultades sistemá-
ticas. Impide, sobre todo, trazar un límite que separe a la omisíón de la antijwidicidad
de la omisión. Pues si sólo omite el que no hace 1o que jurídicamente debería hacer,
la afirmación de que alguien ha omitido involucra la de que se ha conducido de una
manera contraria a lo exigido por el ordenamiento, esto es, antijurídicamente.
GRISPIGNI procura salvar esta objeción afirmando que la valoración de la cual se
deduce la existencia de una omisión es diversa de aquella en que se funda la ilicitud.
Pero si un sujeto ha omitido a causa de que se encontraba en un estado de necesi-
dad justificante, ¿podrá afirmarse que el derecho lo obliga a hacer algo de que, por
otro lado, lo auLorizaba para abstenerse?
Por otra parle, esta concepción normativa de la omisión contrasta con la idea de que la
estmclura del delito descansa sobn;: una base ontológica prejuridica, que funda la unidad de
su concepLo y se impone al legislador como materia de la regulación. 6 En efeclo, si la omi-
sión no es mé'is que una pura violación de normas jrnidicas, la configuración de hechos
punibles omisivos no estará sometida a límite alguno y, además, entre la acción y la omisión
no sólo existirá una relación de comradicción lógica,' sino larnbién de naturaleza maLerial.
h) El concepto natural mediante aHimilación a la acción
Aun cuando se pretende construir un concepto natura} de omisión, es preciso
reconocer que entre ésta y el no hacer hay diferencias. La nada, la pura ausencia de
movimiento jamás podría servir de base a la cual enlazar los juicios de antijuridicidad
y culpabilidad. La omisión, por lo tanto, tiene que poseer alguna realidad s1 aspira a
servir de fundamento sustantivo a la estructura del deliLo.
Un paso en este senttdo es dado por HELMUTH MAYER," quien recuerda que el
hombre vive en un mundo cambiante, en perpetuo movimiento. La inmovilidad, el
Tanto el eJemplo como el razonamiento se encontrarán también rn GALLAS, La teoría ele/ delilo en su
momento actual, Barcelona, 1969, 11, pág. 17, nota 28.
En esle mismo sentido, :VfEZGI:;R, 11, 16, II, págs. 293 y sigts. En la literatura nacional, el pumo de vista
expueslo es sostenido por ETCHEBERRY, I, pág. 199 y NOVOA, 1, 181, pág. 277.
Supra, 1.4, l'v'. a). y 22, IV, d)
lnfra, e).
H. :'vfAYER, Deis Stmfrecltl cle.s Dentschcn Vo!kes, citado por RODRIGUEZ MUÑOZ, en notas de derecho
español a la traducción de MEZGER, T, 15, VI, págs. 251 y sigts., y, especialmente, págs. 265 y sigts.
674
CAPÍTLLO xm / TEORIA DEL DEUTO OMISIVO
no hacer, son nociones relativas, El individuo, situado en el núcleo de un complejo
de causas y efectos del cual físicamente participa, no se halla por completo estático.
Más bien puede afirmarse que actúa siempre y en cada momento, ya sea operando
sobre la causalidad circundante para acomodarla a sus designios y orientarla según
sus fines, ya sea abandonándola a su discurrir natural que, en determinadas circuns-
tancias, se ajusta a sus propósitos y finalidades. De esta suerte, el sujeto realiza una
conducta así cuando empuja la piedra para que, arrastrada por la gravedad, se precipi-
te sobre su enemigo, como cuando observa una actitud pasiva, dejando que su anta-
gonista permanezca en el lugar en que caerá el peñasco, próximo a derrumbarse por
causas natura1es. En ambos casos la voluntad se ha exteriorizado. Sólo que en el pri-
mero el individuo se valió de su actividad muscular para generar la serie de causas y
efectos, en tanto que en el segundo empleó como instrumento el devenir en que se
encuentra inserto y al cual tiene 1a facultad de ordenar en una forma distinta.
Omite quien admite que el suceder causal circundante se oriente, conforme a su
dinámica natural, de acuerdo a sus fines.
Este punto de vista vislumbra la solución, pero incurre, a mi _juicio, en dos
imperfecciones. En primer lugar, se apresura al identificar el actuar con el omitir,
afirmando que también en este último caso se verifica una exteriorización de la
voluntad; pues esto es improbable en el caso del delito omisivo culposo y, sobre
todo, en los por olvido; más aún, tambíén en la hipótesis de un de1it0 omisivo
doloso es difícil, si no imposible, encontrar e1 punto de conexión entre el acto de
voluntad y el fenómeno causal. Del otro lado, la concepción deriva hacia el autori-
tarismo. Si acción y omisión se identifican, pareciera que todo omitir ha de ser
castigado. La doctrina no tolera una extensión semejante. MAYER, que impugna la
exigencia consueLudinaria de una posición de garante para la llpicidad del deliLo
omisivo, 9 demuestra con ello que su postura ideo1ógica se identifica con un afán
autoritario incompatible con las tendencias actuales del derecho penal.
e) El concepto natural como opmiición a la acción
Toda la polémica descrita se desarrolla en torno a una idea común: la de que la
omisión no es sino una especie de la acción y, por lo tanto, posee una estructura
similar y eslá someüda, en general, a los mismos principios. RADBRUCH se opuso
a esa idea hace tiempo, destacando el antagonismo radical que separa a los dos
conceptos: "A" y "no-A", Posición y Negación, no pueden ser reducidas a unidad ni
comportarse corno las especies de un género. 10 Pero la mayor parte de la doctrina,
en todo el mundo -y especialmente entre nosotros-, 11 permanece aferrada a la con-
cepción tradicional.
Sin embargo, ARMIN KAUFMANN 12 relama la argumentación de RADBRUCH
y, a partir de ella, desenvuelve toda una teoría del delito omisivo, avalada por
lnfra, II, especialmente e), bb)
w Supra, 13, 11. . . .-
También COUSlÑO, L 104, págs. 495 y sigts., asµua ahorna la lormulac10n del concepto superior de
acción en sentido amplio. . .
11 ;\RMJN KACFlvlANN, Die Dógmatih clcr Unlerla.ssungdclihte. Goettmgen, 1959, pass1m.
675
 DERECHO PENAL/ PARTE GEKERAL / Enrique Cnry Urztía
WELZELn que, si bien no ha logrado imponerse, H ha tenido considerable influen-
cia en el desarrollo posterior al concepto de omisión.
Según este punto de vista, la omisión ha de considerarse una noción auLónoma,
lógicamente antagónica a la de acción. KAUFN!ANN, por esto, ha enunciado un
"principío de inver5ión" -Lomado explícitamente de la "inversión coperniquiana" prac-
ticada por KANT en su teoría del conocimiento- 15 que consiste, precisamente, en
volver "del revés" el concepto de acción a fin de obtener resultados aplicables a la
omisión. Se parte, así, del supuesto de que a dos términos contrarios convienen
predicados opuestos.
La omisión consiste en no hacer aquello que se tenía el poder final de ejecutar. Aquí,
de inmediato, se ve funcionar el principio de inversión. Lo característico de la ac-
ción era la conducción del suceder causal, empleando, para ello, el poder de orien-
tarlo según y desde un fin; lo característico de la omisión es la no conducción de ese
acontecer, pese a que se contaba con el poder de manejarlo, con su dominiofina1. La
acción es finalidad que se exteiioriza; la omisión, finalidad ociosa. De donde resulta
que, así como no hay acción cuando falta la finalidad, no hay omisión cuando falta
el poder para orientar finalmente una serie causal. Parafraseando a VvELZEL, 16 pue-
de afirmarse que "los habitantes de Santiago no pueden 'omitir' la salvación de una
persona que se ahoga en el Biobío 11 .17
Contar con el dominio final significa estar en situación de alcanzar el fin de la
acción que no se ejecuta. Para esto 11 d sujeto Liene que conocer la situación en que
produciría sus efectos; además, tiene que estar en condiciones de reconocer y de poder
seleccionar los medws aplos para llevar a efecto el obJelivo ('capacidad de planeamiento');
por últnno, tiene que tener 1a posibilidad real física de emplear los medios elegidos y de
ejecutar el acto planeado". 18
A este respeclo GAU..AS 19 exige más, pues considera que el suJelo debe ·'habnse repre-
sentado_ como fin voluntario realizable la acción ordenada, o bien habérsela podido .repre-
sentar, con el debido esfuerzo de sus facultades psíquicas" Con esto la finalidad "esperada"
adquiere en su sistema una mayor significación para la estruclura de la omisión y para la
distinción entre omisión "dolosa" y "culposa".
Como lo que caracteriza subjetivamente a la omisión es la posibilidad de actuar,
es innecesario que el sujeto exprese, además, una voluntad actual de no hacerlo.
Por eso, en rigor no existe una omisión dolosa. Lo que integra la omisión es lo
"inverso" del dolo, esto es, un no-dolo (110-finalidad), el no exteriorizar una fmalidad
W['LZF.l, 26 y sigts., págs. 276 y sigts. la exposición subsiguiente n:produce, en gran parre:, la de este
autor y ARMIN KAUf'MANN
H Sobre las niticas a esta concepción, que: él también desestima, COUSIÑO, 1, 104, A, págs. 492 a 495.
1
' El símil, por supuesto, es formal. Aquí sólo se invierte el concepto del objeto conocido para ohtener el del
imTstigado, no la relación sujeto-objeto, como ocrnw en la teoría ele! conocimiento de KANT
1
" \VELZEL, 26, T, ¡x'ig. 277.
17
J\"aturalmente, los habitantes de Santiago tampoco pueden herir con un estoque a ese mismo sujeto, como
lo destaca, en senL1do crítico COUSIÑO. I, 104, A, pág. 4Y3 Pero que para la realización ele una accion
también se requiere el poder final ele ejecutarla, ha estado siempre fuera de duda. Además, ll.CjUÍ lo que se
enfatiza es que la omisión de la acción salvadora supone la capacidad de: vnifiutrla; no está en discusión
la posibilidad de realizar la conducta infractora
lR \VELZEL, 26, 1, pág. 277.
GATJAS, op. cit .. IV~ 4, pág. 56.
676
CAPÍTULO xm I TEORÍA DEL DEUTO OMlS!VO
que se podía actuar. Da lo mismo que el sujeto sea o no consciente de que cuenta
con el dominio final. Para que haya omisión basta con que lo tenga.
Aparece, así, un concepto de omisión natural20 que se opone al de accíón natural
-al cual es correspondiente- en forma radical y que, por eso, no puede ser tratado
conjuntamente con aquél. Hay que otorgarle un lugar separado en el sistema y
desenvolver a1lí las consecuencias de su análisis.
Para determinar los casos de ausencia de omisión es necesario, a su vez, "invertir"
los términos de la ausencia de acción.21 Así, la omisión falta, en primer lugar, cuan-
do el sujeto actúa, pero también cuando no lo hace porque carece del poder para ello.
Y esto último ocurre si está ausente cualquiera de los elementos que componen el
dominio final. No hay omisión si el sujeto ignora la situación en que la acción
producirá sus efectos, como, por ejemplo, si el salvavidas no se percata de que una
persona se está ahogando; no la hay, tampoco, si carece de poder para seleccionar
los medios aptos para alcanzar el objetivo, como, por ejemplo, si la madre, ciega y
abandonada a sus propias fuerzas, no consigue encontrar los recursos necesarios
para alimentar a la criatura; no la hay, por fin, si no tiene la posibilidad física de
emplear los medios elegidos, como, por ejemplo, si el sujeto no sabe nadany el bote
de que podría echar mano para salvar al que se ahoga se halla a una distancia tan
grande, que no podrá llegar hasta él oportunamente.
H. EL TIPO DE LA OMISIÓN
a) Las formas del tipo omisivo
No cabe duda de que, para el hombre común, el delito de acción es más familiar
que el de omisión. Tan pronto nos detenemos a imaginar un delito, los ejemplos
que nos asaltan son siempre, en primer término, reproducciones de una acción.
Esto explica que el legislador tipifique sólo unas pocas omisiones y, respecto a otras
que pudieran producirse, abandone la posibilidad de su sanción a la de subsumir la
conducta del sujeto en una figura de acción. Así, los modos de tipificar omisiones
pueden agruparse de la siguiente manera:
aa) Delitos ele omis"ión simple u omisión propia, en los que la conducta se traduce en
la infracción de una norma imperativa (mandato). Todos ellos están descritos por la
ley. Tipos de esta clase se encuentran en los arts. 134, 149 Nº 2º, 4º, 5º y 6º, 156
inc. segundo, 224 N°s 3°, 4º y Sº, 225, N° 3°, 4º y 5º, 226,229,237,238,240 inc.
segundo, 252, 253, 256, 257, 281, 282, 337 inc. segundo, 355, 448, 494 Nºs
9º,11,12,13 y 14,495 N° 19 y 496 Nºs 2º 4°, 5º segunda parte, primera hipótesis y
22. La enumeración -en la que se ha procurado prescindirse de casos dudosos- es
lo bastante significativa corno para reclamar una mayor atención que Jaque la doc-
trina nacional suele desl.lnar a este género de Lipos.
2" Pero en un sentido disti.nlu C[Lte en supra, h), porque allí se trntalJa de idenLificar acci0n y omisión preten-
chendo qur ésta no era sino nna especie de alj_uélla.
21
Supra, 15, L
677

DERECHO PENAL/ PARTE CE'Jf::RAL / Enrique Cury Crzüa
bb) Delitos de comisión por omisión u omisión impropia, en los que la conducta que
infringe una norma imperatíva (mandato) ocasiona, como consecuencia, el quebran-
tamiento de una prohibitiva (prohición). En relación con esta categoría existe una
manifiesta anarquía legislativa. Los tipos se elaboran de distintas maneras o simple-
mente quedan implícitos en el de comisión. Un cuadro aproximado, para tratar de
ordenar los resultados de esta técnica confusa, puede construirse así:
1) Casos en los que se ha establecido un tipo expreso y separado para el delito
de comisión por omisión. De éstos, en la ley, casi no se encuentra uno.
Para ser exactos, sin emhargo, es preciso reconocer que una gran parte de los delitos de
omisión tipificados por la ley son, en ligar, hipótesis de comisión por omisión. En efecto, se
lrata de situaciones en las que, al violar el manclalo de actuar, se infringe la prohibición de
poner en peligro la incolumidad del hien jurídicamente protegido.22 Si aquí he mantenido el
criterio tradicional para la clasificación de los delilos omisivos, es por razones de claridad en
la exposición pedagógica. Pero, en un estudio más detenido, convendría reexaminada.
2) Casos en los que, junto al delito de comisión, se describe expresamente el de
omisión impropia, como ocurre en los arts. 233, 243 y 244 del C.P.
3) Casos en los que el delito omisivo permanece implícito en el tipo comisivo,
abandonando, por lo tanto, sus precisiones a la construcción judicial. Entre éstos,
con todo, hay que distinguir dos situaciones: ·
3') Existen tipos de comisión en los cuales en alguna forma hay una manifesta-
ción expresa de que el legislador contempla la posibilidad de una infracción om1siva.
Esto sucede cuando para describir la conducta se emplean verbos ambivalentes,
que lo mismo pueden referirse a una acción que a una omisión, como "abandono",
"consentir en", "faltar a", "convenir en", "infringir", etc. Así, por ejemplo, es claro
que para el art. 330, me. segundo del C.P., da lo mismo que el guardafrenos se aleje
de su caseta durante el servicio, o permanezca en ella, inactivo -por ejemplo, dur-
miendo-. En ambos casos habrá abandono y el accidente será atribuido al suJeto.
3") En otros casos, en cambio, el tipo de comisión está construido sobre un verbo
que, sin lugar a dudas, describe una conducta activa, como sucede, entre muchos
otros, en los arts. 361 ("acceder''), 382 ("contraer matrimonio"), 390 ("matar"), 397
("herir, golpear o maltratar de obra"), 4 32 ("apropiarse"), 4 74 ("incendiar"), etc.
La diferencia emre estos <los grupos es importante, porque en e1 primero las facultades
cread_ores del juez se encuentran restringidas, a causa de que, en todos esos casos, la ley ha
descnto la situación en que cónsiste la posición de garanle y fundamenta el deher de actuaT, 23
cos~ :n extremo aconsejable. En el segundo, en cambio, falta este punlo de apoyo, y el tipo
om1s1vo, por esLo, permanece muy abierLo.
En relación con toda la problemática de los dehtos de comisión por omisión, cobra tam-
bién imponancia la distinción· de ROXI::,;f 24 entre delitos de acción y delitos de mera infracción
de w1 deber: Los primeros son aquellos en los cuales la ley describe la acción típiCa en la
22
En el mismo sentido, \VELZEL, 26, 11, pág. 279.
23
En este senlido, WELZEL, 28, antes del, 1, pág. 228. Así, lambién GRISOUA-POUTOFF-BUSTOS, 1, 8,
e pág. n.
H ROXTN, Política criminal y sistema del clcrecho penal, cit, págs. 43 y sigts
678
1
CAPlHJLO XJII / TEORÍA DEL DELITO OM!SIVO
forma más precisa posible; los segundos, tipos de 1os que se sirve el legislador ''allí donde no
1
le interesa la cualidad exlerna de la conducta del autor, porque el fundamento de 1a sanción
rndica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivadas del papel social que
desempeña" .25 En opinión <le ROXIN, el problema de la equiparación entre acción y omi-
sión no presenta dificultades en los delitos de mera infracción de un deber, pero es "apenas
solucionable" en los que él de.nomina delitos de acción. 26
h) El tipo de los delitos de omisión propia (simple omisión)
La fundamentación de la tipicidad en los delitos de omisión propia no presenta
dificultades, porque las distintas figuras están previstas expresamente.
Desde el punto de vista objetivo, la tipicidad de estos delitos requiere que con-
curran 1as particularidades de la situación descrita por la ley y que no se exteriorice
una volunLad final determinada también por el Lipa; esto es, que no se actúe.
Desde el punto de vista objetivo, es menester que el suieto disponga del domi-
nio final, cuyos componentes ya se han precisado.27 Si el sujeto ignora que se dan
los presupuestos de la situación fáctica en razón de la cual está obligado a actuar,
pero podía, con mayor diligencia, imponerse de ella, su omisión será "culposa" y se
lo castigará siempre que la ley haya prn~sto el tipo correspondiente; cuando faltó
esa posibilidad o no exisle tipo culposo, ha de quedar impune. En cambio, es irre-
levante que no haya sido consciente de su "capacidad de planeamiento" o su posibi-
lidad real física de emplearlos y alcanzar el objetivo (n~tador), salvo en aquellos
casos en los que la ley ha empleado expresiones limitativas, tales como "maliciosa-
mente", "a sabiendas" u otras semejantes.
Tal como los tipos cornisivos, el de los de1it.os de omisión está construido sobre
un hecho, pero a la inversa de ellos, no sobre un hecho voluntario, 28 sino sobre uno
causal, en el c¡ue no se hizo intervenir una voluntad que era héibíl para modificarlo.
e) El tipo de los delitos de omisión impropia (comisión por omisión)
A diferencia de la anterior, la fundamentación de la tipicidad de los delitos de
omisión impropia está erizada de dificultades, especialmente en aquellos casos en
}os que el legislador, al construir la figura comisiva, no ha exteríorizado, ni siquiera
en forma indirecta, su voluntad de inc1uirlos en la imagen rectora. 29
aa) En primer lugar, cabe preguntarse, precisamente, si es posible construir la
tipic1dad de un delito sobre la base de una figura que de manera manifiesta sólo
alude a la comisión. La cuestión está resuella por el art. 492 del C.P. Allí se incrimina
a título de cuasidelito a quien "ejecutare un hecho o incurríere en una omisión que, a
25
ROXTN, op. cit. en nota anLerior, VT1, pág. 43
in ROXlN, op. cil., en nota ante1ior, VII, l, pág. 4'5, con detalle. Aunque d problema no presenla entre
nosotros tamas dificultades ·'técnicas"' como en Alemania, según se verá inírn. e), aa), las cuestiones funda-
menrales que subyacen tras la· exposición de ROXIK son válidas también para nuestro ordenamiento,
como se <lesprencle de lo que se dirá infra, ·e), bb)
Supra, T, e).
H Supra, 16, lTT, a)
N Sobre los casos ele exteriorización indirecta, supra, 11, a). bb), 3.
679
 DERl'.UIU PEKAL / PARTE GE""lERAL / Enrl,¡ue Curr Urzúa
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito conlra las personas". Aho-
ra bien, todos los que 1a ley denomina "crímenes o simples delitos contra las perso-
nas" están concebidos como delitos comisivos. La referencia del art. 492, por ende,
presupone la legitimidad de construir sobre esa base los correspondientes tipos de
comisión por omisión. 30 Y, sin embargo, esto no se dijo en forma expresa al trazar las
descripciones de tales delitos; es de suponer, en consecuencia, que la situación es
semejante aun para el caso de olros tipos de comisión que, no atentando contra las
personas, no son alcanzados por la disposición del art. 492.
bb) Aun resue1ta la cuestión dogmática, la inversión de los delitos comisivos
tiene que limitarse a determinadas situaciones. Si fuera de otro modo y todos hubié-
ramos de vigilar permanentemente la realidad para interferirla tan pronto se preci-
pita por un curso indeseable, la vida de relación serta imposible. Viviríamos al ace-
cho de lo que ocurre a nuesLro alrededor y tendríamos que inLerrumpir constante-
mente nuestra actividad cotidiana a objeto de evitar todo género de catástrofes na-
turales. Al mismo tiempo, la garanlía ofrecida por el tipo se convertiría en una
ilusión. Cualquiera podría ser acusado de "no haber hecho algo" para evitar un
cierto resultado. Al padre del homicida se le castigaría por no haber impreso a la
educauón de su hijo la dirección adecuada a fm de inculcarle el respeto por la vida
humana; al Lranseúnte, por no haber puesto más atención a lo que sucedía en torno
suyo y no haber, en consecuencia, avisado oportunamente al que iba a ser víctima
de un accidente; a] arquitecto, por no haber ingeniado mejores resguardos a fin de
impedir e] acceso ulterior de los ladrones. Así, la extensión de los tipos carecería de
límites y la comisión por omisión se transformaría en un instrumento peligroso en
manos de cualquier poder irresponsable.
Por esta y otras razonesJ 1 sería deseable que los tipos de comisión por omisión
fuesen consagrados de manera expresa en la ley, describiendo las situaciones a las
que se vincula una obligación de actuar. Como por ahora no es así, la doclrina ha
tenido que construir esas limitaciones mediante una interpretación sislemálica. Se
advirLió, en efecto, que en la mayor parte de los tipos de omisión propia la situación
se caracteiiza porque la exigencia de actuar está dirigida a quien se encuenlra con el
bien jurídico en una relación fáctica de tutela, esto es, en 1o que se ha designado
como posicrón ele garanle. Así, se concluyó que en la creación _judicial de los de
omisión impropia había que requerir una situación análoga. Sólo incurre en comisión
~o~ ~misión quien, encontrándose en una posición fáctica de garante respecto al bien
.1und1camente protegido, no actúa, a pesar de contar con el dominio final del hecho, para
evitar una lesión o puesta en peligro ele dicho bien.
Para_ enlenderse correctamente sobre el significado de lo ex.puesLo, ha de evilarse la
con_f~s_ión entre la posición de garante y el deber de actuar EsLe surge de aquélla, pero la
pos1c10n de garante es una situación fáctica, un hecho que integra el tipo, al paso que el
deber de actuar es un elemento de la antijuridicidad de los delitos de omisión. Por esto el
error sobre la existencia -fáctica- de la situación de garante es error de Lipo; en cambio: el
Jo BUS!OS, FLISFI_?CH y POLJTOFF, Omisión dt: soco1Tu y homicidio por omisión, en R.C.P., romo XXV, Nº 3,
1966, HI,pág. lrl.
31
Infra, lll, a). En el mismo sentido, GALLAS, op. cil, m, b), pág. 37, especialmente nota 56 a
680
CAPÍTULO Xlll / TEORÍA Dl..'I. DELITO OMISIVO
que recae sobre la concurrencia del deber de actuar constituye error de prohibidón.32
Puede ocurrir, además, que alguien, no obstante ocupar una posición de garante, no esté
obhgado a actuar, en virtud de que concurre una causal de justificación. Se trata, pues, de
dos conceplos diferentes.
El problema, ahora, consi.sle en precisar aquellas situaciones de hecho que con-
fieren al agente el carácter de garante del bien Jurídico. No es fácil. Hay que evitar,
en lo posible, dejarse Uevar por el entusiasmo y aceptar poner el rótulo a una serie
de casos en los que un sentimiento de solidaridad cordial, consideraciones éticas o
inclinaciones emocionales, nos inducen a reclamar que actúe quien se encuenlra en
ellas. Es posible que la exigencia sea justa, pero lo que aquí nos inleresa determinar
es si cuenta con un fundamento lo bastante preciso y fácil de reconocer como para
castigar penalmente a quien la infringe. Es muy lriste -y revelador de una gran
indigencia élica- que ninguno de mis amigos me socorra cuando estoy en peligro,
pero de aquí no se deduce, sin más, que esa omisión sea sancionable con una pena
penal.
La doctrina suele mencionar las siguientes situaciones en las que debería reco-
nocerse una posición de garante, varias de las cuales, sin embargo, están sometidas
a reparo y discusión:
1) Aquellos casos respecto de los cuales la ley, si bien para efectos distintos de los
penales, ha consagrado un deber de actuar, siempre que éste no aparezca expresamente
desestimado por el orclenamiento punitivo. Así, incurre en homicidio por omisión el
que deJa perecer de hambre a su hijo pequeño, pues para él existe una obligación de
alimentarlo, consagrada en el ordenamiento civil. Pero entiéndase bien que aquí el
fundamento del tipo omisivo no es el deber Jurídico de alimentos, sino el hecho de la
paternidad, al cual, si la ley civil vinculó la obligación de alimentar al hijo, cabe
presumir que la ley penal conside_ra una situación con relieve suficiente par~ dar
origen a una posición de garante de la que surgirá la obligación de actuar a fm de
evitar la muerte por inanición de la criatura. Por eso, WELZEL33 sostiene -y esta en
lo cierto- que aquí importa la relación de becho, no la jurídica, y que, mientras la
obligación de alimentos rige por la sola existencia del vinculo parental, la de actuar
requiere que el hecho de la paternidad sea conocido. . .
Del contexto de la ley podrta deducirse que, en determinados casos, s1tuac10nes
consideradas por la ley civil para consagrar un deber de actuar en cierta forma, s~n
desestimadas por la ley penal para fundamentar la irrogación de una pena La eXIs-
tencia de estas hipótesis no ha sido investigada con profundidad. Pesquisarlas com-
pete a la Parte Especial.
2) Casos en los que la existencia de un contrato ha creado una situación fáctica de
,i1):
garante para una de las partes. De este modo, comete homicidio por om1s10n e~ sal~a- '
vidas contratado para que vele por la integridad de los bañistas en la .playa, s1 omite
auxiliar a uno de ellos y, a causa de eso, éste perece ahogado. Lo mismo que en el
,2 Otra opinión en PO{ITOFF 9 3, C, b), pág. 461, nota 167, cuyo criterio sim~lificador no puedle, sin! i
;¡·
' 'confunde las cuest10nes
· d e h ec h o con 1as valorac10nes, a causa de o cua
embargo, comparlirse, porque (
sus resuhados son también defectuosos.
'' \VELZEL, 28, 1, 4, a), pág. 293.
681
 DERECtlO PENAi. / PARTE GE:-.'ERAL / Enrique Cury L'rzüa
CAPÍTULO Xlll / TEORÍA DEL DEUTO OMISIVO

caso anterior, importa aquí la situación de hecho, no la vigencia de la obligación con 1os eventua1es aten t a dos S exuales de que. éste pudiere
37
. ¡· ser. .objet0. ·ctPero si esto es así
jurídica. El bañero está en posición de garante, aunque su contrato sea nulo, si de .
¿como pued e a¡·1rmarse qu e en la le¡, no se divisa una me maC1on
d a cons1
d erar
¡· que está en¡
· · · d e garante quien,
pos1c10n · con su conducta anterior, ha· crea1 o un142 esta o pe
d 1groso
· para e
hecho asumió la custodia de la playa; a la inversa, no ocupa tal situación, no obstan-
bien tutelado? Un razonamiento semejante al que sugiere e art. pue e Intentarse en
te ser válido el contrato, si no se hizo cargo del puesto efectivamente. Si no se relación con el 141, inc. segundo.
entiende así, se corre peligro de confundir el homicidio por omisión con el mero
incumplimiento de una obligación civil. A causa de esto, la posición de garante · · · 1a con ducta anterior creadora
A m1· 3u1c10, . . de un peligro no funda
· sino
l una
d
puede generarse en caso de agencia oficiosa o cualquier otro que suponga crear, de posición de garante dentro de lüniles restnngtdos. Debe tra:arse, en _pnmer ugar, e
hecho, una relación semejante a la que podría surgir de un contrato. El que se una acción ilícita (pero no necesariamente típica) y, ademas, dar ongen a una ele~a-
ofreció, motu proprio, para auxiliar a un ciego que cruza la calle, se encuentra en una da robabilidad de daño. De otro lado, sólo pueden tenerse en cuenta conductas
de estas situaciones. vol~ntarias. La negligencia no es suficiente. Al fin, tiene que resolverse caso por
Ha de tenerse en cuenta que en estos casos la posición de garante sólo existe caso. Estas reglas generales son sólo limitativas.
dentro de los limites de la situación de hecho creada por la convención. El bañero
contratado para prestar sus servicios en un balneario no puede ser incriminado si 4) A las hipótesis precedentes suelen agregarse los casos en que la posición d~
omite brindar auxilio en una playa distinta de aquella cuya custodia se le confió. garante surge por l as 0 1¡.dan·dad que se origina en una .comunidad
. de vida especial.
1 Algu ·_
t S en efecto estiman que determinadas s1tuac1.0nes creadas por a asocia
nos au ore , , d · dd l l da
3) Mientras los casos anteriores no suscitan duda, se presta a discusión aquel en ·- · t comuni·dades fundan un estado de solidarida en virtu e cua ca
cton a cter as , . d l 1 ·· d
el cual el sujeto creó, con su conducta anterior, una situación de peligro para el bien uno de los componenLes del grupo está obligado a actuar ~a_ra 1mpe l.f ª. ~s1_on e
jurídicamente tutelado. bienes jurtdicos de sus compañeros. De este modo, i_n_curnna en u~ hom1c1d10 por

WELZEL3
4
es cauteloso en relación a este punto, aun en Alemania, donde la posición
dominante casi no lo discute. GRISOLIA-POUTOFF-BUSTOS, 35 entre nosotros, lo recha-
zan, porque "parece claro que el sistema chileno no ha tenido en cuenta, siquiera implíci-
~:r.isión el pasajero de la nave que se abstiene de auxihar al que cayo por la borda al
Entre los autores europeos este grupo de casos al~anzó gran_ desarrollo con
motivo de la guerra y, especialmente, en relación con ~ehtos c~met1dos en los gru-
tamente, un deber jurídico derivado del hacer precedente", aparte de que, si la ley otorga os armados. La cuestión es dudosa. Uno se siente inclmado, ciert_amente, a conde-
una atenuante al que procura con celo "impedir las ulteriores perniciosas consecuencias" ~ar desde el punto de vista ético la conducta del omitente. En mi concepto, sobre
de un delilo, resulta dificil conciliar el propósito legislativo de "premiar" al que intenla
eliminar los efectos de un hacer precedente, con un "deber Jur[dico de impedir tales ulte- tales consideraciones ha de primar, sin embargo, la necesidad de sostener ng~rosa-
riores consecuencias". mente los límites del tipo. Es claro que en una sociedad_como la nuestra ,la e~sten-
El último argumenlo no me parece convincente. En efecto, no hay contradicción alguna cia de obligaciones impuestas por la solidaridad adquiere cada vez m.as relieves_
entre dos decisiones como las que se quiere oponer. La ley, imeresada en la preservación de
los bienes jurídicos, "paga el precio" de una atenuación de la pena a fin de conseguir que el Posiblemente, algunas de estas situaciones debieran ser aceptadas .por tipos e;pr;
delincuente procure evitar olras consecuencias dañosas, pero de esto no se sigue, lógica- sos de comisión por omisión. Mientras así no ocurre, la reacc10~ penal _ª e
mente, que si así no ocurre, lo exonere de responsabilidad penal por ellas. Antes bien, por lo mezquinarse. Prodigarla con el objeto de crear una sensibilidad soCJal, ademas de
mismo que otorga a la evitación importancia suficiente como para conceder un "premio" por
ella, ·cabe suponer que su no evitación lo afecta lo bastante como para empujarlo a irrogar
infructuoso, puede prestarse a todo género de abusos.
una pena. La situación es muy semejante a la del desistimíenlo en la tentativa. 36 Allí también
se excluye la punibilidad del que se detiene anles de consumar, precisamente porque intere- S) A los mismos reparos destacados en el párrafo precedente se encuentran sr
sa evitar la lesión del bien jurídico, pero ese mismo interés conduce a castigar si se consuma. metidos los casos en que la posición de garante se origina en la s.oltdandad crea a
Nadie ha visto una contradicción entre ambas situaciones. Tampoco en la del desistimiento
del delito frustrado, que se aproxima aún más a la situación que nos ocupa.
por una conmnidad de peligro. Por lo tanto, también hay que desesllmarlos.
En cuanto a la ausencia de apoyos dogmáticos, también me parece dudosa. Lo que aquí
interesa averiguar es si la ley consagra situaciones en que expresamente se reconozca que el ce) Hay que practicar, todavía, una última limitación: la que se deduce de la es-
''hacer precedente" creador de peligro eslablece una relación fáctica de garante. tructura y sentido ele cada tipo comisivo en especial.
Dogmáticamente esto es, a lo sumo, cuanto se encontrará, tanto para este grupo de casos
como para los dos anteriores. Ahora bien, los mismos autores reconocen que en la ley se
La opinión dominante es que la mayor parte de 1os d erltos de com1s. ión pueden ser
consagran hipótesis de esta índole. Citan, por ejemplo, el caso de quien sustrajo a un menor
y, a causa de esto, asume, según expresa disposición legal, posición de garante en relación ejecutados mediante omisión. Sólo se excluyen las figuras que re~l~ma; expresa:e:
te una actividad corporal o presuponen una manifestación positiva e vo unta .
.
este último grupo pertenece, por eiemp lo, ¡a bigamia,
· del art . 382
. .del C.P, .pues con-
.bl .
>+ WELZEL, 28, T, 4, 8, págs. 297 y sigts. Sobre la amplia aceptación de la influencia como fundamento de
la posición de garante en el derecho comparado, véase.JAKOBS, 29, Ill, R, l, 29 ysigts., págs. 972 y sigts.; traer matrimonio sin hacer una declarac_i?n expresa de consennm1el;t~ ~:11~~os1 e,
JESCHECK, 59, Iv, 4, págs. 568 y 569; MAURACH-ZIPFf II, 46, 11, 5, 95 a 97, págs. 260 y 261, consig- al primero, la figura especial de subvers10n contemplada en el art.
nando las posiciones contrarias en 96, pág. 261; con reservas MIR, 12, 55 y sigts., págs. 317 y sigls.
Jo
16
GRISOUA-POUTOFF-BUSTOS, lº, 9, pág. 76.
Supra, 35, V
,; GRISOLIA-POLITOff-BUSTOS, 1º, 9, pág. 76, nota 59.

682 683
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury UrzUs
Una admisión tan amplia de la comisión por omisión debe ser reexaminada. El
análisis de los tipos demuestra que en muchos casos, su estructura o su frnalidad
excluye las formas de omisión impropia. Tal ocurre, por ejemplo, con el delito de
injurias, previsto y sancionado por el an. 416 del C.P. y en varios otros. BUSTOS,
FLISFISCH y POLITOFF han introducido serias dudas sobre la posibilidad de cons-
truir un parricidio por omisión; 38 en este caso se daria una colisión entre los funda-
mentos de la punibilidad agravada y los de la situación de garante. De aceptarse este
punto de vista -que me parece correcto-,39 convendrá investigar otros casos en que
pueden presentarse problemas semejantes.
dd) E! problema de !a causalidad es ajeno a !os tipos de omisión. La negación no
puede engendrar una posición; el no hacer algo, nada puede causar. Y, sin embargo,
la equivocada tendencia a intentar una asimilación entre acción y omisión condujo
a una viva polémica que, como lo destacó HELMUTH MAYER,4° fue el resultado de
una adhesión exagerada al dogma causal.
1) LUDEN propuso que en estos delitos se tuviera por causa del resultado la
acción que el sujeto ejecutaba en lugar de aqueJla que hubiese impedido la canse·
cuencia indeseable. La debilidad de esta fórmula es manifiesta. Bien puede ocurrir
que el omitente se abstenga de ejecutar cosa alguna durante el tiempo en que la
acción impeditiva hubiera sido eficaz, abandonándose a una completa inmovilidad.
Y, aunque así no sea, salta a la vista que entre la acción realizada en el momento de
la omisión y el resultado no existe enlace causal; prueba de ello es que esa acción
podría ser sustituida o incluso suprimida, sin que el efecto desapareciera o se altera-
ra. A esto se refería BINDING, con sarcasmo, cuando afirmaba que, desde el punto
de vista de LUDEN, si la madre que dejó motir de hambre a su hijo hacía calceta en
el momento en que la criatura falleció, habría de concluirse que la causa de la muer-
te era el hacer calceta.
2) Sin embargo, no es más afortunada la solución propuesta por el mismo
BINDING. Este quiere encontrar la causa del resultado en un movimiento físico de
inhibición que el autor debería ejecutar, aunque sólo sea de manera inconsciente,
en el momento en que adopta la decisión de no intervenir. A Juicio de BINDING,
esta reacción espontánea es inevitable. Hasta el más encallecido de los malvados
experimenta el impulso de evitar un resultado lesivo para bienes jurídicos de eleva-
da significación; reprimir esa tendencia exige un esfuerzo que se proyecta en una
reacción física, en un movimiento de paralización, en una contracción muscular. Y
en esta exteriorización de la voluntad de inhibición radica la causa del resultado.
Una construcción tan artificiosa podría, quizás, aceptarse en los delitos "dolosos"
de omisión, pero no ofrece una respuesta satisfactoria para los "culposos", en los
cuales, por no haberse dado cuenta de la situación que reclama su intervención, el
38
BUSTOS, FL!SFISCH y POUTOFF, Omisión de socorro y homicidio por omisión:, cit., págs. 163 y sigLs. Así,
también, GR1SOUA-POUT0FF-BUSTOS, 2, 16, pág. 107, con nola disidente de GRISOLIA.
39
Toda,ia me mostraba dudoso en CURY, Orientación, 30, JI, e), ce), pág. 303.
40
H. :tv1AYER, Das Strafrccht des Dwtschen Volhes, citado por RODRlGUEZ MUÑOZ en notas de derecho
espafi.ol a la Lraducción de MEZGER, 1, 15, VI, págs. 253 y sigLs., y, especialmente, págs. 265 y sigts.
684
CAPITULO Xlll / TEORÍA DEL DEUTO O MISIVO
autor de nada se habrá de ]nhibir. De otra parte, aun respecto a los primeros, sólo se
adecua a hipótesis en las que el bien jurídico atacado es de una entidad tan conside-
rable que induce a un respeto natural. Ocurriría así con 1a vida, la integridad corpo-
ral o la libertad de autodeterminación sexual de las personas. Pero la experiencia
demuestra que bienes jurídicos de naturaleza diversa o de menor importancia están
lejos de provocar en todo sujeto la reacción solidaria pretendida por B!NDING. Por
último, el hecho de que la exteriorización de la inhibición pueda asumir formas
diversas, sin influir para nada en la índole del resultado, evidencia que entre aquéJla
y éste no existe relación causal alguna.
3) Entre las opimones elaboradas originalmente sobre la base de una concep·
ción normativa de la omisión, destaca la de MEZGER.
Para MEZGER,4 1 la causalidad en el delito omisivo ha de vincularse no a la
inactividad del suieto sino a la acción que se esperaba de él y que no ejecutó. La
afümación de la relación causal en estos hechos punibles se apoya en la compraba·
ción de que, si se hubiera ejecutado la acción esperada, el resultado típico no se
habría producido. Al procedimiento de "supresión mental hipotética" empleado
por la teoría de la equivalencia en los delitos comisivos 42 se sustituye una adicíón
mental hipotética. Salvo esta modificación, los resultados prácticos son los mismos
en ambos casos. También entran en juego los correctivos propuestos por la teo1ia de
la relevancia desarrollada por MEZGER.
Este punto de vista no pretende afirmar en verdad la existencia de un nexo causal
entre omisión y resultado. MEZGER presupone, más bien, que tal relación es actual-
mente imposible. Lo que desea demostrar es que la ejecución de la acción esperada
habría sido causal para la evitación del resultado, lo cual, en el fondo, "es una prolonga·
c1ón de la teotia sobre la posibilidad real de actuar, referida ahora a la posibilidad real de
evitar el resultado", 43 pero no una respuesta al problema de la causalidad de la omisión.
4) La cuestión pierde significación cuando el tipo de la omisión impropia se
contempla a la luz de la concepción sintetizada aquí. El delito de comisión por
omisión se estructura, así, sin referencias a una causalidad que es realmente impo-
sible. En los tipos de esta clase, la atribución del resultado al sujeto deriva de su
posición de garante. El autor nada ha causado: lo que se le imputa es no haber
evitado la lesión de un bien jurídico cuya salvaguardia le competía por la situación
1
que ocupaba frente él_H l
Es necesario reconocer que la vinculación causal es más precisa que la determi-
nación de los casos en que el sujeto ocupa una posición de garante. 45 Esta es otra de
.11•.·
las razones que aconsejan una descripción legislativa de las situaciones fácticas en l
que esa posición se origina. 46
+i
,. 2
MEZGER, 1, 16, ll., págs. 293 y sigts., y Libro de estttdiu, I, 28, II, págs. 121 y sigts. En el mismo sentido,
ETCHEBERRY, l, págs. 202 y 20.i, críticamente; NOVOA. 1, 194, pág. 307.
Supra,l 7, Ill, a).
1rl
41
BUSTOS-Í'LlSFISCH y POUTOFF, Omisión de socorro y homicidio por omisión, cit , IV, pág. 173. l
l
44
En COUS1ÑO, 1, 93, C, págs. 390 y sigts., pareciera acogerse en principio este punto de vista, al cual, sin
embargo, se dirigen luego reparos de fondo
!,¡
45
Esta critica se encuentra acentuada especialmeme por ETCHEBERRY, I, pág. 203.
46 En relación con este punto, con algún detalle, CURY, Reflexiones sobre la analogía en d Derecho Pena/ del
presente, en Ciencia Penal, Nº 4, Sao Paulo, 1975, 11, a), págs. 26 y sigrs.
685

DERECHO PEKAL / PARTE GENERAL/ Ennque Cur¡ Urzua
III. LA ANTIJURIDICIDAD DE LA OMISIÓN
a) Generalidades
La antijuridicidad del delito omisivo se caracteriza, a la inversa de la del de acción,
por la relación de contraste entre la inactividad y el mandato de la norma deducido del
con[exto del ordenamiento jurídico. 47
Hasta ahora se acepta casi unánimemenle que no existe diferencia entre el conlenido del
injusto de los deliLos comisivos y de omisión. Ambos se describen como equiparables por la
mayor parte de la literatura. Pero para el hombre de la calle la cosa no es tan clara. Hay una
sensación generalizada de que es más injusta la conducta del que actúa que la del que omite.
Dijé.rase que quien hace algo para violar la norma expresa una voluntad más enérgica de
infringirla. Actuar supone trazar planes y vencer resistencias; para omitir basla, en la mayo-
ria de los casos, con abandonarse a circunstancias azarosas. Además, en los delitos de acción
hay una mayor certeza de que se produzca la lesión del bien jurídico como consecuencia de
la efectiva conducción de los procesos causales por la actividad final del autor.
A causa de esta divergencia enlre las opiniones de los especialistas y las instituciones de
los legos, se produce una consecuencia curiosa en la actitud de la jurisprudencia. En aque-
llos países, corno Alemania, en que la magistratura está muy atenta a los criterios de la
doctrina y ha desarrollado, por su cuenta, todo un sistema teórico, prospera una inclinación
a castigar el delito omisivo frecuentemente y, muchas veces, se exceden los límiles de la
prudencia. En aquellos otros, como Chile, en que los tribunales se apoyan bastanle en el
"buen sentido del hombre medio" y no han desarrollado todavía una línea consislente de
criterios dogmálicos, se cae en el extremo opueslo y casi no se presta atención a los delitos
de omisión. 48 Por cierto, ambos excesos son desaconsejables, pero es dudoso que se los
pueda corregir con el eslado actual de la legislación. En la nuestra, por ejemplo, los delitos
de omisión propia suelen referirse a situaciones infrecuenles y de escasa gravedad, mientras
los de omisión impropia son inaparentes, dada su estructura, y obligarían a irrogar sancio-
nes semejantes a las consagradas para la comisión.
La opinión del hombre corriente es, a mi Juicio, exacta. El injusto de los delitos de omi-
sión no es Lan intenso como el de los de acción. Si no existieran otras razones para reclamar
la creación de tipos de omisión impropia, ésta sería decisiva. Por supuesto, nunca se alcan-
za'rá una solución perfecta; jamás conseguirá el legislador aprehender, en formulas cerradas,
todas las. situaciones que generan una posición de garante y fundamenlan un deber de ac-
tuar. Pero, en todo caso, los resultados serán menos defectuosos si se actúa en esle sentido al
reformar la ley. 49
b) Las causales de justificación de los delitos omisivos
En los delitos de omisión la tipicidad es también indiciaria de la antijuridicidad.
Pero, lo mismo que en los de acción, el indicio puede ser descartado por la concu-
rrencia de una causal de justificación. Por eso, la teoría de la antijuridicidad también
se resuelve, en este caso, en teoría de las causales de justificación.
47
GALLAS, op. ciL, IV, 4, pág. 55, habla, a este respecto, de una violación del "deber hacer", la cual, en su
conjunto, considera equivalente a la del "no hacer·,
+s En ETCHEBERRY, D.P)., ni siquiera se ha considerado indispensable destinar un capítulo separado a la
jurisprudencia sobre delitos omisivos, y sólo en II, 122, pág ..l 31, se encontrará un párrafo que se ocupa
de la "omisión por causa insuperable" como causal de inculpabilidad.
H Se pronuncia derechamenle por la inconstit.ucionalidad de construir delitos de omisión impropia que no
se encuenr.ren expresamente lipificados en la le;; ZAFFARO~I, 39, lll. págs. 548 y sigls
686
1
CAPÍTULO Xlll / TEORÍA DEL DEUTO O"'v11SIVO
Es posible omitir en legítima defensa o en estado de necesidad. Aparte de eso, la
1
ley ha consagrado una causal de exclusión del injusto en el art. 10, N°, 12, primera
parte del C.P, que, en la práctica, abarca todas las otras situaciones posibles de
omisión justificada, y constituye un correlato de la que establece el Nº 10 de ese
mismo precepto para los delitos de acción.
IV. LA CULPABILIDAD DE LA OMISIÓN
La estructura de la culpabilidad es semejante en los delitos de acción y de omi-
sión.50 Lo mismo en éstos que en aquéllos, se requieren imputabilidad, conciencia de
la ilicitud y normalidad de las circunstancias.
Respecto a la conciencia de la ant~juridicidad ha de tenerse en cuenta que para
los delitos omisivos es conciencia del mandato. Por esto, la teoría del error ele prohibi-
ción se sustituye, para tales casos, por una teoría del error de mandato (error sobre el
deber de actuar). Las consecuencias son las mismas.
En el caso de la omisión, la ley ha contemplado una causal muy amplia de
inculpabilidad por ausencia de exígíbilidad, en el art. 10, Nº 12, segunda parte. Sin
embargo, un sector de la doctrina cree ver en la omisión por causa insuperable un
correlato del art. 10 Nº 9º, primera parte, y, consecuente con el punto de vista
sustentado allí, 51 afirma que la segunda parte del Nº 12 del art. 10 se refiere a un
caso de ausencia de omisión.52 Ese criterio, que en la actualidad es minoritario,
carece de fundamento; si era criticable la afirmación de que por fuerza irresistible
ha de entenderse la fuerza física irresistible, ésta lo es con mayor razón.
Desde luego, aquí no se ha empleado siguiera la voz "fuerza", a la que la_ interpretación
literal alribuye, en el caso del art. 10, Nº 9°, Lama importancia. Por el contrano, el legislador
se ha referido a una "causa llmtperabie", y esta última expresión se identifica con la que
califica al miedo del art. 10, Nº 9º, segunda parte, al cual, sin excepción, se considera causal
de inexigibilidad. Si se trata, pues, de sostener una simelría formal, ésta e.s más evidente
enlre la disposición del an. 10, N" 12, segunda parte, y una causal de mexigibilidad. Pero
aquí, corno cuando impugnábamos la opinión tradicional en materia de fuerza irresist!ble,
lo fundamental no son los argumentos formales, sino los materiales que en esa oporturndad
se desenvolvieron. 53
Por causa insuperable, en consecuencia, ha de tenerse aquella que excluye, en el caso
concreto, la exigencia general de obrar conforme a la voluntad del derecho. Para la pon-
deración de la causa y de sus efectos, rigen los criterios que se analizaron al tratar el
tema en los delitos de acción. 54
50
Supra, 26.
Supra, 29, m, a, aa)_ . . . ..
52
LABATCT, I, 141, pág. 156, y NOVOA, 1, 183, pág. 284, admiten sm embargo, pese a sumterpretacwn
del art. lO, \!º9º, primera parte, que el 10, Nº 12, segunda parte, se refiere a una situación de mculpabthdad. r
Ülra opinión en GARRIDO, II, 56, págs. 192 y sigts. t
53
Supra, 29, lll, a), aa). '
s+ Supra, 29, ll, b).
687
 >·
-z~t\:
DERECHO PEN Al./ PA RTl; G I· NJ_;RAL / Ennque Cury Urzúa
V. LOS OTROS PROBLEMAS RELATIVOS AL DELITO OMISIVO
a) El "iter criminis"
Es muy discutida la cuestión de si puede concebirse una tentativa de omisión. 55
Una vez más, aquí debe operarse con el principio de la inversión. En el delito de
acción hay tentativa cuando el su_jeto inicia la ejecución del acto prohibido por el
ordenamienLo, pero no llega a concluirlo porque circunstancias ajenas a su volun-
tad se lo impiden. En el de omisión, la tentativa se configura cuando el autor se
encuentra en posición de garante y se abstiene de acatar el mandato de obrar, pero
de suerte que, si hubiera actuado, el resultado se habría producido de todas mane-
ras, pues causas mdependientes de su voluntad le hubiesen impedido evitarlo. Lo
que llamamos tentativa de omisión es, en realidad, "la omisión de una tentativa
inidónea de impedir un resultado típico, o sea, una tentativa que, de haber sido
emprendida, habría fallado necesariamente", ya porque "la producción del resulta-
do no era inminente o habría sido impedido por parte de un tercero, o el que no
actuó no estaba en situación de impedir el resultado que amenazaba realmente". 56
En el fondo, sin embargo, tentativa de acción y de omisión son equivalentes; se trata
de la misma situación contemplada por sus dos caras. En la primera, la norma pro-
hibitiva no pudo ser violada porque algo se interpuso en el curso causal desencadena-
do por el agente; en la segunda, lo norma imperativa no pudo ser violada porque el
autor, aunque hubiese obrado, no habria podido modificar un curso causal cuya
dirección no dependía de él. Pero en ambos casos exislió el propósito de quebran-
tar, ora la prohibición, ora el mandato. El primero de esos propósitos se exteriorizó
con el principio de ejecución de la acción; el segundo, con la abstención de actuar,
no obstante la posición de garante que ocupaba el agente.
De este modo, incurre en tentativa de homicidio por omisión el bañero que no
acude en auxilio del que se encuentra a punto de perecer ahogado, si su interven-
ción hubiera sido infructuosa; la madre que no alimentó a su criatura, si un tercero
lo hizo antes de que pereciera; el médico que omite intervenir al paciente, si, a pesar
del diagnóstico, luego resulta que la operación era innecesaria para la supervivencia
del enfermo.
El garante sólo comete tentativa de omisión si permanece inactivo hasta el últi-
mo momento en que su intervención hubiera sido eficaz. De manera que éste es
siempre, mejor que una tentativa, un delito de omisión frustrado. Situarla antes su-
pondría castigar intenciones improbables.
En la práctica, claro está, es muy difícil eslablecer cuál es el "último momento'' de que se
habla en el párrafo precedente. Si la madre abandona a la criatura en un cuarto, al que sólo
regresa una semana después, encontrándose con que el padre vino por ella poco después de
su partida, para llevársela y hacerse cargo de su cuidado, la cosa parece sencilla de solucio-
nar. Pero en la realidad las siluaciones suelen ser más complicadas. A causa de esto, y de la
55
Con detalle, sobre lodo este asunto, CURY, Tentativa y delito frustrado, cit., 94 y sigts, págs. 189 y sigts.
50
WELZEL, 28, rv, págs. 304 y 305
688
,-~·-
CAPÍTLLO Xlll / TEORJA Üf'L DELITO 0:VfJSIVO
ca u lela con que la _jurisprndencia enjuicia los delitos de omisión, la lentativa nunca es casti-
gada por nuestros tribunales. Lo cual me parece digno de aprobación desde el punto de vista
polílico-criminal5 7 y dogmálicamenle fundado. 58
Aunque, con arreglo a lo expuesto, la omisión tentada (frustrada) es concebible,
su punibilidad está excluida, a mi juicio, a causa de que el art 7°, inc. tercero del
C.P, exige un principio de ejecución que en los delitos ornisivos, atendida su natura-
leza, no puede darse. Por otra parte, el delito frustrado exige, como la tentativa, que 1
el sujeto haya comenzado a ejecutar, puesto que lo que no se ha iniciado no puede
concluirse. "Ahora bien, si es asi, entonces debe admitirse que 1a omisión frustrada
il
tampoco es alcanzada por el sistema de sanciones consagrado en el ordenamiento
jurídico vigente. "5 Y
h) Concurso de delincuentes y de delitos
aa) La coautoría y la participación en la omisión son inimaginables. Si dos per-
sonas que se encuentran en posición de garantes respecto a un bien jurídico, omi-
ten intervenir para evitar su lesión, cometen delitos independientes. E1 que instiga a
una omisión es autor mediato; el que impide actuar al garante es autor material de
un delito de acción. La complicidad, en este género de delitos, no tiene sentido,
porque no se puede cooperar a la inactividad. Todo esto se debe, fundamentalmen-
te, a que, como en la omisión no existe una finalidad actual, tampoco puede darse
una "voluntad de obrar en conjunto".
En cambio el encubrimiento es posible, precisamente porque no se trata de
participación auténtica.
bb) No hay mucho que agregar en materia de concurso de delitos. Recuérdese,
solamente, que cuando la abrazadera típica congrega una acción y una omisión, da
origen a un delito permanente. 60
li
i
57 Sobre ello, CURY, Tenlaliva y delito frustrado, cit., 96, págs. 192 y sigts., con detalle
;e ldem.
CURY, Tentativa y dditufrustrado, cil., 96, pág 194.
60 Suprn, 42, 11, b)
689
 TERCERA PARTE
;

TEORIA DE LA
;

REACCION PENAL

1
1
l
l
:

1
 CAPÍTULO XIV

GENERALIDADES

§ 46. LAS FORMAS DE REACCIÓN PENAL

A causa de su importancia, ya en las primeras páginas 1 de esta obra se destacó

que. para cumplir su función, el derecho penal se sirve de dos instrumentos dife-
rentes: la pena y las medidas de seguridad y corrección. Así, el derecho penal chileno,
como la mayoría de los contemporáneos, es de doble vía, y en algunos casos puede,
incluso, echar mano, simultáneamente, de ambos recursos, lo cual demuestra su
autonomía. Sobre la puesta en práctica de este sistema, sus defectos y limitaciones,
no insistiré aquí, pues se ha dicho lo fundamental. 2 Algunas consideraciones com-
plementarias se agregarán al examinar la temia de las medidas de seguridad y co-
rrección. 3
Con todo, a pesar del reconocimiento generalízado que se otorga en el presente
a las medidas de seguridad y corrección, su importancia corno procedimiento de
reacción contra las conductas criminales es inferior a la de la pena. 4 Aun en aque-
llos ordenamientos jurídicos modernos que disponen de más recursos materiales
para implementarlas y simpatizan más con ellas, las medidas son un instrumento de
aplicación relativa y siempre menos significativo que la pena. Pero esto es todavía
más evidente en la normativa que nos rige, la cual, a causa de su factura clásica, sólo
abrió tardíamente las puertas a la institución y nunca adoptó medidas globales sufi-
cientes para asegurar su practicabilidad. En efecto, en el cuerpo del C.P., tal como se
lo promulgó originalmente, apenas se encuentran rastros de algo que se asemeje a
una medida de seguridad y corrección, de los cuales, tal vez, el vestigio más impor-
tante son las disposiciones de los arts. 682 y sigts. del C. de P.P., 5 y con una vigencia
más específica, la del art. 298 del C.P. Por lo que se refiere a la ley 11.625, de 4 de

1
Supra, 1, III.
Supra, 1, lll, e), dd).
lnfra, 56, especialmente 11 y lll.
4
En el mismo senlido, NOVOA, ll, 499; pág. 299
Supra, 27, H, a), dd) y fO.

693
 DERECHO PENAL/ PARTE GEKERAI / J:nrn¡ue CuryUrzús

octubre de 1954, sobre Estados Antisociales y Mechdas de Seguridad, en la que CAPÍTULO XV

recién se consagró un sistema completo de estas úllimas, nunca llegó a entrar en
vigor, a causa de dificultades concernientes a su presupuesto, y actualmente se en-
cuentra derogada.
LA PENA EN GENERAL
Sin embargo, esto no obedece sólo a los problemas económicos, profesionales y
de toda índole que genera la operación de las medidas. Si éste fuera el caso, habría
que exigir enérgicamente la introducción de correctivos encaminados a superarlos.
Pero a ello se agrega actualmente un marcado escepticismo de sectores doctrinarios
apreciables, que ponen en duda la eficacia resocializadora de las medidas de correc-
ción -por lo menos en cuanto toca a los adultos- y no consiguen encontrar una
diferencia significativa entre las medidas de pura seguridad y la pena privativa de
libertad, para Justificar la falta de garantías que acompaña a la imposición de aque-
llas. En estas condiciones, la confianza en las ventajas de la medida se ha visto
barrenada, y no somos pocos los que las contemplamos como un mal inevitable, del
cual sólo conviene echar mano en situaciones límites. 6 En mi opinión, por consi- § 4 7. EL SISTEMA DE LAS PENAS
guiente, la formulación de un futuro sistema de medidas debe ser precedida por
cuidadosos estudios y consagrar garantías casi tan rigurosas como las que limitan
los efectos de la amenaza punitiva. I. CONCEPTO Y LÍMITES DE LA PENA
La pena, en consecuencia, prosigue siendo el recurso de reacción más importan-
te con que cuenta el ordenamiento criminal. Por eso, en los capítulos siguientes su El concepto de la pena, su naturaleza y sus fines han sido objeto ya de un trata-
tratamiento ocupa un lugar destacado, al paso que solo uno de ellos se ocupa de las miento detenido en la parte introductoria de este hbro. 1 Asimismo, allí se estudia-
medidas de seguridad y corrección. 7 ron los límites que la separan de otras instituciones -cuya naturaleza incluso com-
parte en ciertos casos-, con las cuales es preciso no confundirla. 2 Ahora es posible
omitir, por consiguiente, el examen de esas materias.

H. CONSIDERACIÓN ESQUEMÁTICA
SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PENA

La evolución histórica de la pena se confunde, en la práctica, con la de la especie

humana, y es imposible, por ende, seguirla en sus vicisitudes. En una obra de esta
clase ni siquiera cabe ocuparse con algún detalle de sus aspectos más conocidos. 3
Los párrafos siguientes se limitan por tanto a una esquematización sucinta, relativa
tan sólo a lo ocurrido en el mundo occidental.
Al parecer, durante largo tiempo la sociedad reaccionó frente al delito con arre-
glo a una mezcla de criterios expiatorios y de prevención general. Esto se expresa en
el empleo frecuente de recursos eiiminalorios (expulsión del grupo social o muerte
del hechor) y en la imposición de otros castigos que impliquen sufrimientos físicos
(tormentos) y, si es posible, una cierta incapacidad del sujeto para la reincidencia
(corte de los brazos del ladrón, marcas corporales ostentosas que permitan recono-
cer fácilmente al delincuente y adoptar las medidas de precaución consiguiente,
etc.). A causa de todo ello, en los sistemas punitivos antiguos prevalecen las penas
que afectan a la vida y a la salud del condenado (penas corporales) o a su dignidad

Supra, 2
Sobre ello, CURY, Programa de lu pena, cit .. Vl, págs. 14 y sigts. Supra, sobre lodo, 4, l\( A
7
Tnfra, .56.
Sobre ello, exr.ensamerne, JIMENEZ DE ASUA, l, 74 y sigts. págs. 231 y sigts , con abundante bibliografía.

694 695
 DF'RLCl-lO PENAL/ PARTE GENERAL/ Emiquc Cury Urzüa
de ser humano (penas infamantes, a las que también podría denominarse
estigmatizantes). Por el contrario, la privación de libertad (encierro) es contempla-
da durante algo tiempo como un medio de asegurar la presencia del procesado al
juicio y Ja sumisión del condenado al suplicio, no como una forma de pena propia-
mente tal. 4 Entretanto, el afán vindicativo, ejemplarizador y disuasivo conduce a
una exasperación de los castigos, que, de tiempo en tiempo, alcanzan niveles repul-
sivos de crueldad y refinamiento.
No es infrecuente pensar que este proceso siguió un curso relativamente constante y regu-
lar, hasta hacer crisis en los siglos XV y XVI principalmente. Creo que tal concepción es
equivocada, incluso cuando se intenla aplicar el esquema sólo a la historia de aquellos_pue-
blos cuyas raíces culturales son predominantemente grecorromanas. Al tender la muada
sobre los veintiocho o Lreinta siglos que abarca esta última-de los cuales, por cierto, la vista
no akanza a percibir sino los rasgos más gruesos-, uno se siente inclinado a pensar que la
evolución ha sido muy accidentada, alLernándose períodos de barbarie y humanitarismo, y
existiendo aún algunos en los que ambas tendencias coexisten. En plena antigüedad clásica
la ejecución de Mitrídates se prolonga por dos semanas de suplicio lenlo e ininterrumpido;
las crucifixiones romanas provocan agonías que se dilaLan por varios días; en el siglo VI la
princesa Brunehut es Lorturada duranLe tres jornadas antes de morir atada a la cola de un
caba1lo, y en el VlII, Romilda, duquesa de Friul, permanece muchas horas anles de expirar,
empalada frente a las puertas de la ciudad que había entregado de propia iniciativa a los
invasores avaros, alendiendo a una promesa mendaz. Pero, al propio tiempo, ni los grandes
pensadores griegos y romanos, ni AGUSTIN DE HIPONA ni TOMAS DE AQUINO avalan
con sus ideas este género de atrocidades -aunque, naturalmente, ninguno de ellos expresa
tampoco ideales humanitarios como los que se han desarrollado a partir de. fines del siglo
XV1II e imperan e.nlre nosotros-; de la misma forma, los textos evangélicos, los episodios
históricos más o menos auténticos y los relatos legendarios conservados por la tradición,
permiten apreciar, una y otra vez, la exaltación de. valores como la compasión, el perdón y la
modernción en la vindicta pública.
Hay, pues, en las grandes líneas, una tendencia constante al progreso. Pero ésle sólo se
logra faligosamente, mediante avances y retrocesos alternativos. Nuestro tiempo, por consi-
guienle, no puede senlirse. seguro de sus conquistas -permanentemente traicionadas en la
práctica-y debe proseguir trabajando sin descanso por la consolidación del humanitarismo,
la libertad y la seguridad individuales.
las penas privativas de libertad (de encierro) 5 como tales, inician su desarrollo
en el siglo XVl 6 y se imponen definitivamente hacia fines del XVJII y principios del
XIX. En los Códigos Penales de tendencia liberal que se dictan a partir de esa época,
ellas constituyen el recurso punitivo empleado con más frecuencia, al mismo tiem-
po que las corporales e infamantes retroceden hasta desaparecer casi por completo.
A su vez, las sanciones que afectan al patrimonio del condenado (pecuniarias) -
muy importantes ya en el antiguo derecho penal germánico-7 ocupan también aho-
ra un campo considerable. En algunos cuerpos legales del presente son, junto con
las privativas de libertad, las únicas que subsisten. 8
LUIS GARRIDO GUZMAN, Compendio de ciencia penitenciaria, Universidad de Valencia, 1976, 7 y sigts.,
págs. 45 y sigts., con detalle
ETCHEBERRY JI, pág. 144.
LUIS GARRIDO GUZJ\irAN, op cit., 9, pág. 49
Sobre ello. NOVOA, 1, 43, pág. 67.
Así, por ejemplo, como penas principales, en el Código Penal alemán de 1975, parágrafos 38 y sigts., en
el brasileño de 1940, art. 28, y en el colombiano de 1980.
696
CAPÍTULO XV/ LA PENA EN CENERAL
Esta contracción del catálogo de. penas es aprobada por la opinión dominante.9 En rigor,
ha correspondido a una aspiración del derecho penal lihernl que la propició con razón en
cuanto importaba suprimir los castigos inhumanos, humillantes o desdeñosos de la digni-
dad del hombre, que habían caracterizado a las 1egislaciones de la época precedente.
Sin embargo, a mí me parece que la pauperización exagerada a la cual se ha llegado tam-
bién tiene inconvenientes. 10 En efecto, la reducción de las formas de la pena, si bien no es
óbice para una re.Lri.bución adecuada, 11 deteriora, en cambio, su capacidad para obtener
resultados en lo relativo a prevención especial. Desde. luego, la multa es, salvo casos muy
excepcionales, inúlil para lales efectos. Pero también puede serlo el "encierro", incluso cuan-
do se diversifica la fonna de su ejecución.
Esle úlLimo procedimie.nLo ha sido, como se verá, 12 aquel de que se ha echado mano con
más frecuencia para superar el problema. Pero, fuera de que provoca la sensación de una
cierta indeterminación e.n la índole de la pena conminada por la le.y para cada Lipo delictivo,
perjudicando así las funciones de prevención general, no siempre resulLa un correclivo salis-
factorio. En el primer senlido, en efe.et.o, lo cierto es que una gran parte del grupo social no
enlirnde bien por qué, de dos sujetos condenados por el mismo hecho a una pena privativa
de libertad, el uno la cumple permaneciendo encerrado duranle todo el tiempo de la conde-
na, y el olro e.n un régimen de pura reclusión nocturna, que en 1_a ley no se contempla entre
las alternativas de sanción punitiva (en cuanto tal) que pueden imponerse al de.lito comeu-
do. Desde el otro punto de vista, parece e.vidente que hay muchas conductas dignas de
represión, para luchar contra las cuales no basta o no es conveniente la irrogación de una
pena puramenle pecuniaria, pero resulta también excesiva e inoportuna -sobre todo por la
estigmatización que trae aparejada- la de una privativa de libertad, incluso cuando su cum-
plimiento no se hace efeclivo. Es en casos como éstos en donde la ausencia de altemalivas se
patentiza más
Naturalmente, cuando abogo por una ampliación de los catálogos punitivos, no estoy
pensando en una regresión a la barb.arie. de las penas diferenciadas por su atrocidad. Sugie-
ro, más bien, la búsqueda de formas nuevas de castigar, que, JUnto con salisfacer las exigen-
cias de .retribución dentro de un marco de humanidad y respeto, sirvan simuháneamente,
hasta donde es posible, las finalidades de resocialización. 13 Cualquiera enlenderá, supongo,
que esto se encuentra en total antagonismo con la idea de unas. penas multiplicadas por los
refinamientos de su crue1dad. Asimismo, es indudable que la ejecución del castigo s1empre
requerirá una diversificación que adecue mejor cada una de sus formas a las peculiaridades
de la personalidad del condenado. 14 Aquí sólo sostengo que no de.hemos servimos de.ella
para suplir los vacíos del caLálogo de sanciones penales, pues así se tenmna por atribu1rl~s
las características de modos de reacción distintos, arbit.rariamenle seleccionados por el tn-
bunal para casos iguales o semejantes.
III. LA RELACIÓN DE LA PENA Y EL DELITO
De acuerdo con el sistema que se ha desarrollado aquí, la pena es la consecuen-
cia jurídica del delito y no un elemento componente de su estructura. 15 La nota que
especifica formalmente al hecho punible es la tipícidad. la conducta antijurídica y
culpable adquiere el carácter de delito cuando se la tipifica y no por el hecho de que
a ella se conecte una pena; 16 esto último es, precisamente, el efecto que se sigue de
Así, entre nosotros, NOVO;\, II, 506, págs. 312 y 313. _ _ .
JcJ Sobre lo que sigue, véanse también los pumos de vista discutidos en C:URY Contnb_unón al estudw de ia
prna, ciL., lll y IV, págs. 58 y sigLs., y Programa de la prna, cit., III, IV y V, págs. 9 y s1gts
n NOVOA, II, 506, pág. 313
u Infra, 49, LV
13
Algunas ideas en tal sentido se desarrollarnn escueLamente en CURY, Connibución al estudio de lli pena, cit.,
IV; págs. 60 y sigts., y Programa de la pena, cit., m, págs. 9 y sigts
14
En el mismo sentido, CURY, Programa de la pena, cit., 1\'. págs. J 2 y 13
Supra, 12. ,
1
" Contra, enrre otros, JIMENEZ DE ASUA, lll, 962, págs. 54 y 55, y La ley y el delito, 141, págs. 206 y 207
697
 DERECHO PJ,NAL / PARTE GENERAi. f Enrique Cmy Crzúa
aquello. Por eso existen algunas situaciones excepcionales en las cuales, pese a cum-
plirse todas las exigencias para que la acción se califique como delito, la ley renun-
cia a la imposición de la pena por consideraciones de utilidad práctica (político-
criminales). Así ocurre, como se ha visto, 17 cuando concurre una excusa legal
absolutoria, o cuando no se cumple una condición objetiva de punibilidad.
La afirmación de que la pena es el efecLo del delito debe entenderse en un sentido sólo
figurado, pues en el campo normativo las relaciones causales, como tales, no exislen. Lo que
se quiere decir, por consiguienle, es que a la ejecución del hecho punible debe seguirse, con
arreglo a lo prescrilo por la norma, la imposición de la pena, aunque de hecho muchas veces
no es así. La pena es la consecuencia mandada del delito, pero por supuesto, no siempre la
realizada.
Encontrándose con el delito en este género de conexión, la pena debe guardar
con él una proporción que, por supuesto, no es material -como la que pretendió
establecer la ley del talión-, sino Jurídica. 18
El punto de partida con arreglo al cual se consagra la pena amenazada por la ley
en abstracto para cada delito en general, es la magnitud del injusto respectivo, la que,
a su vez, deriva de la evaluación del disvalor de acción y resultado del hecho tipifi-
cado.19 Esta es una cuantificación delicada y difícil, que pone a prueba, como po-
cas, la sensibilidad social y la prudencia del legislador. El ideal a que se aspira, de
conformidad con la acertada formulación de Al!MENA, es "alcamar el máximo de
defensa social con el mínimo de sufrimiento individual". 2º
La pena que se obtiene mediante esta valoracíón del hecho constituye, sin embar-
go, sólo un marco flexible, dentro del cual compete al juez efectuar las precisiones
enderezadas a determinar una que se adecue a la reprochabi!idad (culpabilidad) perso-
nal del autor de acuerdo con los criterios respectivos. 21 Así, la sanción será efectiva-
mente proporcionada al delito concreto de que se trata, cuando su magniLud corres-
ponda (idealmente) a la de la culpabilidad por el injusto.
IV. EL SISTEMA DE LA PENA EN LA LEY
Nuestro Código Penal, de factura clásica, contempla un sistema que, en princi-
pio, corresponde a los criterios expuestos. Pero como procede del siglo pasado, se
encuentra anticuado y los realiza mal. Por Lal motivo, la gran mayoría de la doctrina
Supra, JO
rn NOVOA, U, 506, págs. 311 y sigls.; con cleLalk, destacando especialmenle las dificultades que implica
conseguir esta adecuación ideal.
i; Es imeresante verificar que NOVOA, 11,498, pág. 298, está de acuerdo en parte, por lo menos de manera
imp\-icita, con el texto. Efectivameme en el lugar citado se afirma que "no es solamente una gran enlidad
o gravedad de la transgresión jurídica lo que mueve al legislador a recurrir a las sanciones penales. rn
efecto, también suelen disponerse sanciones penales para las acciones que lesionan un bien juiídico por
mcd[os particularmente repud[ados (i:mpleo ele fraude o violencia) o que hacen muy d(ticil la indiviJualización
del wlpa/Jle y rnnsiguienlc acción judicial clvil (clandestinidad o sorpresa)". (El suhrayado es mio). Conviene
U.estacar esta consideración del disvalor de acción por ese autor, pues en Cau.rnlismo y finnlLsmo, 18, págs
l 02 y sigts., NOVOA rechaza tal idea de manera enérgica, no obstante lo cual aquí se percibe que Lampoco
su siste~1a prescinde por completo de ella. rn relación con LOdo el asunto. su'pra, l, 1, lll, e).
cv Este punto de vista, por lo demás; coincide con el que ya había desarrollado BECCARIA, X\~ págs. 111 y
sigts
21
Supra, 26, en especial V
698
CAPÍTULO XV/ LA PENA EN (IENERAL
piensa que ésta es la parte de su texlo más necesitada de reforma.
Desde luego, la ley en vigor contempla un elenco de penas sumamente frondo-
so.22 Esta exuberancia de sanciones no se debe, por cierto, a un despliegue ele fan-
tasía cruel, pues eso no condeciría con la mentalidad liberal de los redactores. Obe-
dece, más bien, a un propósito mal entendido de contar con recursos suficientes
para rigidizar al máximo el mecanismo de determinación de la pena 23 poniéndolo
tan a salvo como sea posible de la arbitrariedad judicial.
Esta última finalidad es la que condiciona la fisonomfa de todo el sistema.
Ansiosos por reducir las facultades de los tribunales -que, efectivamente, habían
abusado por largo tiempo de ellas-, los Códigos decimonónicos derivados del
francés -como lo es el nuestro- establecieron un régimen mediante el cual se pro-
curaba que la pena a imponer concretamente resultara de unas operaciones casi
matemáticas y, por consiguiente, muy poco flexibles. Los márgenes concedidos al
juez para adecuar la reacción punitiva a la culpabilidad del sujeto son, en conse-
cuencia, estrechos, y aun dentro de ellos se trata de prescribirle la conducta a seguir,
disminuyendo considerablemente la posibilidad de individualizar la sanción. Por la
misma razón se emplea poco -en todo caso, menos de lo necesario- el recurso de
facultar al tribunal para elegir una de entre varias penas consagradas como alterna-
tivas. Todo esto, unido a insuficiencias derivadas de circunstancias históricas sobre-
pasadas, configura un cuadro en el cual destaca el afán por servir a la seguridad
jwidica, que, al desentenderse exageradamente de la justicía, termina por no atender
de modo satisfactorio a la una ni a la otra.
A lo interior de este sistema ineláslico, los Lribunales, por su parte, se han acostumbra-
do a "dejarse guiar de la mano" por las prescripciones legales, renunciando incluso amo-
verse en los espacios estrechos que se abandonan a su arbitrio. Un ejemplo chocante de
esta situación es la escasa consideración que se otorga al art. 69 del C.P., 24 así como -en el
aspecto procesal- la forma conservadora en que han tendido a interpretarse las disposi-
ciones sobre libertad provisional de los procesados inLro<luci.das en el C de P.P. por el D.L.
2.185.
V. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
Las penas que contempla el ordenamiento jmidico en vigor pueden clasificarse
desde distintos puntos de vista, con arreglo a lo que puede apreciarse en los párra-
fos siguientes. 25 Aunque algunos de estos criterios son más significativos que otros,
todas las clasificaciones cobran importancia para determinados efectos.
22
En el mismo sentido, ETCTlEBERRY, 11, 137, quien consigna "veinte, incluyendo las penas accesorias".
Desgraciadamente, la C.P.R de 1980 y algunas leyes accesorias han consagrado todavía, con posterioridad
a la segunda edición de esa obra, otras fonnas de sanción cuya naturaleza es sumamente discutible
" lnfra, 54.
4
L Infrn, 64, lll, e).
,., rl esquema del texto se aproxima al de ETCHEBERRY, TT, págs. 138 y sigts. Con ligeras variantes se
encontrará también en li\BATUT, l, 228, págs. 249 y sigts.; GARRTDO, I, 20, ITJ, págs. 256 y siglS. y
NOVOA, II, 509 y sigts., págs. 318 y siglS. Para la situación en el derecho español, y_ue en esta materia se
asemeja también al nueSlro, véase por lOdos; con detalle y bibliografía, CORDOBA RODA y RODRIGUEZ
MOURL"LLO, TT, págs. 98 y sigts
699
 DERECHO P('l\'AJ. / PART/:' GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
a) Clasificación de las penas según su naturaleza
la clasificación de las penas de acuerdo con su naturaleza es considerada, por lo
común, la más general a importante. 26 Con arreglo a ella, las diferentes formas de
sanción se agrupan atendiendo a la índole del bien Jurídico al cual afectan, y por eso,
aunque la ley no la contempla expresamente, es la que permite una sistematización
sustantiva mejor fundada.27 De conformidad con este criterio, las penas se clasifi-
can en corporales, infamantes, privativas de libertad, restrictivas de libertad, privativas
de otros derechos y pecuniarias.
aa) Penas corporales
Como su nombre lo indica, las penas corporales, en sentido estricto son aque-
llas que afectan al cuerpo del reo, a su estructura física. Aunque hasta una época
relativamente cercana este género de sanciones fue predominante en la mayor parte
de los ordenamientos Jurídicos, desde el advenimiento de las ideas liberales han
caído en el descrédito y hoy tienden a desaparecer, a causa de su crueldad y del
atentado que significan en contra de la digmdad humana del ajusticiado. Sólo se
conservan formas diversificadas de ellas en algunos Estados orientales, aferrados a
tradiciones milenarias enraizadas en concepciones religiosas o culturales difíciles
de modificar. En la ley nacional subsiste (por desgracia) únicamente la pena de muerte,
si bien ahora de manera muy limitada.
NOVOA prefiere emplear aquí otra nomenclatura, colocando a la pena capHal bajo el
Lérmino "pena de vida". 28 El rótulo es acepLable en principio, y tiene la ven.Laja de evitar
algunas ambigüedades a que da lugar la ley cuando, como se verá, se vale de la expresión
"penas corporales" atribuyéndole un significado diferente del que aquí se le confiere. A
pesar de Lodo, he preferido servirme de la designación tradicional, en primn lugar, por-
que resulta más comprensiva, y, en segundo, porque subraya que la pena de muene parti-
cipa de las características de las otras corporales y es, por consiguiente, tan reprobable
como cualquiera de ellas.
La ley suele valerse del calificativo "corporales" en un sentido más extendido del
que se le oLorga aquí. Así, por ejemplo, en el art. 99 del Código TribuLario y otros
semejantes. En esos casos el precepLo contrapone el concepto de pena corporal al
de pecuniaria y, en consecuencia, el primero comprende todas las sanciones, con
excepción de 1as que afecLan al patrimonio del condenado_ La noción así entendida
es inaprovechable desde el punLo de vista sistemático, ::mnque presta un servicio
práctico a1 legislador, permitiéndole oponer las penas que se refieren a los bienes
del sujeto a las que lo hacen a derechos más inherentes a su personalidad.
ETCIIEBFRRY. JT, pág. 138. NOVO/\, Il, .509, pág. 318, fa califica, a su vez, como ''la más científica" Que
esLo último es así se deduce de su amplia dil·usión en el derecho comparado. Véase, entre otros, CARRARA,
ll, 656, págs. 98 y 99: CORDOJ3A RODA y RODRTGUEZ ;vfOLRULLO, 11. págs. 124y sigts.: MEZGER. II,
73, 1, pág. 402; J.vlACRACH, TI, 59, 1, pág. 499.
n Sobre la opinión coincidente de NOVO/\ a. este respecto, ,·éase la nota amerior.
2
·' NOVOA, lL 510, pág. 319.
700
CAPÍTCLO XV/ LA PENA EN GEC'ERAL
bb) Penas infamantes
Penas infamantes son aquellas que afectan al honor del individuo. Fueron muy
frecuentes en el pasado y originalmente obedecieron al propósito de poner al delin-
cuente en evidencia frente al grupo social para que este último pudiera precaverse
de sus tendencias criminales. A causa de su carácter ultrajante, que pugna con las
concepciones imperantes, en el presente se las rechaza por completo. El C.P. las
ignora, pero en el C. de JM. todavía subsiste con ese carácter la pena de degrada-
ción, cuya naturaleza y forma de ejecución se precisan respectivamenLe en los arts.
228 y 241 de dicho texto legal.
Entre los legos no es infrecuente encontrar opiniones favorables a este género de medidas,
que habilitan a la comunidad para reconocer al "delincuente" y eludir sus posibles aLaques. Con
ello se ignora el hecho puesto de manifiesto por b criminología contemporánea, de que la
estigmatizacíón es un factor criminógeno poderoso. ''Marcar" a un sujeto como criminal es hacerlo
efecLivamente Lal, renunciar a toda expecLniva de resocializarlo y transformarlo, por consiguien-
te, en un peligro crónico para la convivencia pacífica. Frente a esta realidad, las supuestas venta-
jas que se atribuyen a la infamia son ilusorias, aun prescindiendo de la inmoralidad que involucran
los argumentos con los cuales se pretende legitimarla.
ce) Penas privativas de libertad
las penas privativas de libertad afectan a la libertad ambulaLOria del condenado,
quien debe permanecer, durante el término de ellas, recluido en un establecimiento
carcelario. Por tal razón se las denomina también penas de encierro. El derecho penal
común contempla tres: presidio, reclusión y prisión. Además, debe incluirse también
aquí el arresto domiciliaiio previsto por la ley 17.934, sobre tráfico de estupefacientes.
En el sislema vigente, ellas constituyen la forma de reacción penal más frecuente.
dd) Penas restrictivas de libertad
Las penas restrictivas de libertad, como las privativas, limitan la libertad
ambulatoria del Sl~jeto, pero de una manera menos rigurosa. En efecto, los conde-
nados a ellas no son encerrados en un edificio sino que pueden moverse libremente
denLro de un territorio determinado, del cual no deben salir, o bien en cualquier
territorio o lugares, salvo algunos en los que se les prohíbe ingresar o presentarse. A
este grupo pertenecen el confinamiento, extrañamiento, re1egación, destierro y sujeción
a la vigilancia de la autoridad.
1
ee) Penas privativas de otros derechos
Las penas privativas de otros derechos afecLan también en cierto modo a 1a liber-
1
!I
tad del sentenciado, pero no en el aspecto ambulatorio, sino en relación con la
facultad de ejercilar cienos der~chos, desempeñar cargos o profesiones o ejecutar 1
f1
una determinada acli,~dad. la ley común en vigor contempla las de inhabilitación "1'' '
'
·para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesionales titulares, suspensión de
cargo u oficio público o profesión titular, inhabilitación para conducir vehículos a tracción 1
i
701
 DERECHO PENAL/ PARTE GLNERAL / Enrique Cury Urzúa
mecánica o animal y suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Aparte de ellos, el art. 472 del C.P consagra excepcionalmente, para ciertos autores
del delito de usura, la cancelación de la carta de nacionalización; la Ley de Alcoholes y
Bebidas Alcohólicas, el trabajo obligatorio sin remuneración y la clausura de estableci-
miento comercial, de la cual también echan mano el art. 340 del C.P y el 165 del
Código Sanitario; 29 el art. 3 72 del C.P establece la interdicción del derecho de e¡ercer
la guarda y ser oido como pariente; el D.L 211, de 1973, la disolución de las sociedades,
corporaciones y demás personas Jurídicas de derecho privado, y la Ley 19.366, sobre
tráfico de estupefacientes, los trabajos determinados en beneficio de la comunidad (art.
41, inc. final)
Es discutible la naturaleza juridi.ca de las sanciones comempladas en los incs, cuarto y
quinto del art. 81 de la C.PR. El texto elude otorgarles el tratamiento de penas penales, pero,
atendidas su naturaleza y gravedad, es difícil sustraerse a la idea de que efectivamente lo
son. Si ese fuera el caso, pertenecerían tamhién a este grupo. Todo ello prescindiendo de que
el precepto, por la manera exageradamente abierta en que lo formula la disposición, me
parece una flagrante violación, enquistada en el texlo constitucional mismo, del principia
nulium crimen consagrado por el art. 19, Nº.3º, inc. final de la propia C.P.R.
Por lo que se refiere a las medidas de amonestación, publicación de la sentencia condena-
toria, y expulsión de exLranjeros indeseables, que LABATUT30 incluye también entTe las
penas de esta clase, estimo comincenle la argumentación con la cual ETCilEBERRY31 les
rehúsa la calidad de auténlicas sanciones punilivas.
fD Penas pecuniarias
Como su nombre lo expresa, las penas pecuniarias afectan al patrimonio del
condenado. De entre las que consagra el derecho en vigor, pertenecen a esta catego-
ría la multa, el comiso y la caución. La primera de ellas es, conjuntamente con las
privativas de libertad, una de las sanciones más empleadas por el ordenamiento
punitivo y, además, aquella de que con mayor frecuencia se echa mano como pena
administrativa (gubernativa). 32
h) Clasificación de las penas según su gravedad
De acuerdo con su gravedad, las penas se clasifican en penas ele crímenes, simples
delitos y faltas. Como se trata de una distinción estruCturada en torno a una base
cuantitativa, sus límites son más bien arbitrarios y corresponden tan sólo a una
expresión de 1a voluntad legislativa. Así, son penas de crímenes la de muerte, todas
las perpetuas, las privativas y rest1ictivas de libertad mayores y las ínhabílítaciones en
general; a su vez, son penas de simples delitos las privativas y rest1ictívas de libertad
menores, el destierro y las suspensiones; por último, es pena de falta la prisión. La
multa y el comiso de los instrumentos y efectos del delito son penas comunes a los
9 J.J
l Véase, sobre ello, ETCFJEBERRY, TT, pág. 121.
'º
31
LABATIJT, I, 229, págs. 251 y 252, y 236, pág. 26.3.
ETCHEBERRY, II, págs. 131 y sigts.
3 En el mismo sentido, NOVOA, TT, 512. pág. 324.
l Supra, 4, IV, A) e), ee)
702
CAPÍTULO XV/ LA PENA EN GENERAL
crímenes, simples delitos y faltas. La clase a la que pertenecerá la primera será deter-
minada por su cuantía, con arreglo a lo preceptuado en el art. 25 inc. sexto del C.P.
La de comiso, que de conformidad con el art. 31 del C.P. se sigue imperativamente
a "toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito" y facultativamente
a las que se irroguen a una falta -sin tener nunca el carácter de sanción principal y
única-, seguirá la suerte de aquella a la cual accede. Esto último es válido también
para las otras penas accesorias, esto es, la caución, la sujeción a la vigilancia de la
autoridad, y la incomunicación. En cuando al problema propuesto por el art. 90 del
C.P., donde la última sanción mencionada funciona excepcionalmente como princi-
pal, debe convenirse en que en ese caso ella escapa a la clasificación.-' 3
La distinción de las penas en atención a su cuantía importa, en especial, porque,
de conformidad con el arl. 3° del C.P -cuya norma es aplicable también a los
cuasidelitos, con arreglo al an. 4º del CP-, "los delitos, atendidas su gravedad, se
dividen en crimenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que
les está asignada en la escala general del art. 21". Resulta, por consiguiente, que esta
clasificación de los hechos punibles no está fundada en caractetisticas concernientes a
su naturaleza, sino en la magnitud de la pena con que se encuentran amenazados.
Esta afirmación, sin embargo, sólo es parcialmenle exacta. Pues, como ya se ha dicho, 34 la
cuantía de la sanción con que se amenaza a un delito es deLerminada fundamentalmente por
el disvalor que se atribuye a éste. Por lo tanto, aunque de manera indirecta, es también esa
consideración malerial Teferida a su entidad la que se halla tras la ubicación de un hecho
punible enlre los crímenes, los.simples delitos o las faltas.
e) Clasllicación de las penas según su autonomía
Desde este punto de \,isla, las penas se clasifican en principales y accesorias. Son
principales aquellas que la ley determma expresamente para cada delito y cuya impo-
sición no depende de la de otra. Por el contrario, son accesorias aquellas cuya irrogación
se sigue a la de una principal, sea porque la ley así lo ha ordenado en general o porque
dispone que ocurra de esa manera en el caso específico de un cierto delito. 35
La ley conLempla como penas accesorias la incomunicación con personas extrañas
al establecimiento penal (art. 21 del C.P), la suspensión a inhabilitación para cargos y
oficios públicos, derechos polílícos y profesionales titulares (art. 22 del C.P), la caución,
la SUJeción a la vigilancia de la auto1idacl (art 23 del C.P) y el comiso (art. 31 del C.P).
Con arreglo al art. 21 del C.P, la primera tiene siempre esa calidad, pero en verdad,
en los dos únicos casos en que la ley común la impone (art. 90 y 91, inc. segundo,
del C.P) se presenta con el carácter de principal. 36 Respecto a las suspensiones e
inhabilitaciones pueden amenazarse como principales, pero de conformidad con lo
preceptuado por el art. 22 del CP tienen carácter de accesorias "en los casos en ¡,,
Sobre ello, con cieno detalle. ETCHEBER RY, !I, prígs. 139 y 140. Respecto a las distintas interpretaciones
de que. puede ser objeto la disposición del an. 90 C.P., véase supra, 33, II, d), dd),
>+ Supra, llI.
35
iri I:TCIIFBERRY, TI, pág. 140. Contra, .\JOVOA, II, 512, pág. 324
703
 Df'RLC!IO PENAl / PARTE GENLRAL / Enriqu~ (llry ürzlla
CAPITULO XVI LA PENA EN GENl·RAL

que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven
consigo". A su vez, la caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad pueden
encontrarse establecidas "como penas accesorias o como medidas preventivas",
l f) Clasificación de las penas según su aflictividad

Esta categorización, que divide a las penas en aflicüvas y no aflictivas, se encuen-

según el an. 23 del C.P. Por fin, al comiso o pérdida de los efectos o instrumentos
del delito, que no aparece expresamente enumerado entre las penas accesorias, se
le reconoce generalmente esa índole, no sólo en virtud de lo dispuesto por el art.
31 del C.P, 37 sino, además en atención al rótulo del parágrafo en el cual está
ubicado. 38
d) Clasificación de las penas atendiendo a la forma en que
se ponen a disposición del tribunal. 39
En relación con este aspecto, las penas pueden encontrarse establecidas como
copulativas, alternativas o facultativas. Se habla de penas copulativas cuando la ley
amenaza la ejecución de un delito con dos o más penas que el tribunal debe
imponer conjuntamente, cosa que, desde luego, ocurre siempre cuando existe la
obligación de irrogar, además de la principal, una accesoria, pero también en
otras situaciones. las penas, en cambio, están consagradas como alternativas cuan-
do para castigar el delito se ponen a disposición del JUEZ dos o más, de entre las
cuales él debe optar por una para sancionar al sujeto en concreto. En relación con
estas últimas interesa destacar que, cuando el tribunal ha seleccionado una de
dichas penas para determinado partícipe, no está obligado a escoger la misma
para los demás, según lo dispone expresamente el art. 61 Nº 3º del C.P Por últi-
mo, penas facultativas son las que la ley autoriza al juez para imponer o no a su
arbitrio: En esta situación se halla, por ejemplo, la accesoria de comiso respecto
de las faltas. 40
tra consagrada en el art. 37 del C.P, de conformidad con el cual "para los efectos
legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de simples
delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación me-
nores en sus grados máximos" (esto es, por consiguiente, todas las privativas y res-
trictivas de libertad menores cuya duraci.ón excede de tres años). 42 La clasificación
carece de interés penal, 41 pero, en cambio, tiene importancia constitucional y pro-
cesal. Así, por ejemplo, con arreglo al an. 17, Nº 2º de la C.PR, quien es condena-
do a pena aflictiva pierde la calidad de ciudadano y sólo puede recuperarla median-
te rehabilitación del Senado. De la misma forma, de acuerdo, con el art. 16 Nº 2º de
ese texto constitucional, el derecho de sufragio se suspende "por hallarse la persona
procesada por de1ito que merezca pena aflictiva" -una disposición defectuosa, que
·viola el principio según e} cual toda persona se presume inocente mientras su cul-
pabilidad no haya sido declarada por sentencia firme y eiecutoriada Por su parte,
en el C. de PP la distinción cobra significado respecto a la libertad pro,~sional de
los procesados (art. 356 y sigtsJ

e) Clasificación de las penas según su divisil,ilidad

Desde este punto de vista se distingue entr~ penas divisibles e indivisibles. Son
divisibles aquellas que admiten fraccionamiento, entre las que se encuentran todas
aquellas que tienen duración limitada en el tiempo (temporales) o una cierta cuan-
tía económica. las demás (pena de muerte, penas perpetuas), que no pueden ser
fraccionadas, son indivisibles. La clasificación adquiere importancia en relación con
el régimen de determinación de la pena, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 63
y sigts. del C.P, que regulan la eficacia sobre éste de las circunstancias modificatorias
de la responsabilidad criminal. 41

,., ETC!-IEBERRY, U, pág. 167.

38
NOVOA, ll, 512, pág. 324.
39
NOVOA, ll, 509, pág. 318.
40
Supra, b).
41 lnfrn, 49 v 50
lnfra, 54. III, d).
"-' Solxe la l;istoria de la introducción dd art. 37 en el C.P., véase ETCHEBERRY, lI, págs. 142 Y 143.

704 705
 CAPÍTULO XVI

J
!
NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN
DE LAS PENAS

§ 48. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS

CORPORALES. LA PENA DE MUERTE

I. LA PENA DE MUERTE. SU NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA

La pena de muerte "consiste en privar de la vida al condenado". 1 Este concepto,

aparentemente tautológico, tiene, sin embargo, la ventaja de subrayar que en la
acLUa1idad la pena se encuentra despojada de todas las agravaciones con las cuales
solía exasperársela en otras épocas. 2
Durante largo tiempo la pena capital fue un recurso de que las legislaciones se
valían con gran frecuencia para combatir el deliLo, 3 al cual, en efecto, se agregaban
a menudo tormentos atroces y prolongados, con el objeto de aumentar su eficacia
expiatoria a intimidante. La ejecución, además, era pública y se la rodeaba decir-
cunstancias ostentosas, para atraer la atención del grupo social sobre ella.
El desarrollo de las ideas humanitarias que caracterizaron al pensamiento de la
Ilustración y a los dirigentes de los movimientos liberales en la segunda mllad del
siglo XVIII y los primeros decenios del XIX. determinó sobre todo una lucha contra
las torLuras que acompañaban a la ejecución de la pena, a las que se acusó de atentar
contra la dignidad del hombre y su cualidad de "fin en sí mismo". En cambio, la
idea de emplear la privación de la vida corno sanción sólo fue cuestionada de mane-
ra limitada. KANT 4 y ROUSSEAU 5 la defendieron, por el contrario. con inusitada
1

ETCHEBERRY, TT, pág. 148

Ídem.
Parn una hi.slorla de la penalidad en la Anti~edad, con abundantes referencias a las formas que adoptó la
capital, y bibliografía,Jil'vlFNEZ DE ASCA, I, 74 y sigts., págs. 231 y sigls. Una referencia histórica sucinta
en NOVO.,\ ll, 517, págs. 329 y sigts. . ..
KANT, Piincipios mctaffsicos ele 1a doct1inu. del clcrec/w, cit., págs. 168 y sigls.: "Si, por el contrano, el cnm1-
nal ha cometido una muerte, él también debe morir. ~o hay aquí ninguna conmutación capaz d~ s~tlsfa-
cer a la justicia. No hay ninguna identidad rntre una vida llena de trabajos y la muerte; por consiguiente,
ninguna igualdad emre el crimen y la pena más que por la muerte del culpable; pero por su ~uer!e ,,
pronunciada rn justicia y separada de toda clase de malos trnlamienlos que pudieran hacer homble la
naturaleza humana en el paciente" (pág. 16Y). '·Deben ser casLigados de muerte todos los asesmos Y todos 1
los que hayan ordenado semejante crimen o hayan sido cómplices" (pág. 171). .
ROUSSEAU, El rnnlrnlu social, traJ.ucción del francés por A.D., Editorial Tor, Buenos Aires, sm fecha,
págs. 36 y sigts
_

! .

707

J
1
 DFRECHO PENAL/ P.~IHE GENl;RAL / l:nrique Cury "Crzú;,
energía. Y hasta BECCAR!A, a quien se tiene, con razón, como el primer paladín del
abolicionismo/' hace concesiones a este respecto en dos casos: "cuando la nación
recobra o pierde su libertad, o en el tiempo de la anarquía, cuando los desórdenes
mismos hacen el papel de leyes" y cuando la "muerte fuese el verdadero y único
freno para disuadir a los demás de cometer delitos". 7 Incluso la publicidad de la
ejecución no fue criticada, sobre todo por el efecto disuasivo que se le suponía.
Con todo, la lucha contra los suplicios que exasperaban la pena trajo aparejada
una reducción apreciable de su empleo. Pues, en efecto, la supresión de éstos pro-
vocaba una imposibilidad de graduarla, y entonces fue preciso reservarla sólo para
los casos más graves. Un complemento muy valioso de este proceso lo proporcionó,
seguramente, el progresivo desarrollo de las penas privativas de libertad, que ofre-
cían una alternativa razonable para muchos de los casos en los cua1es antes se acu-
día a la de muerte.
Pero es sobre todo en la segunda mitad del siglo XlX que las ideas abolicionistas
inumpen con energía mas allá de los círculos académicos y jurídicos, provocando
una polémica a todos los niveles y transformándose en una materia de significación
política. Al comprometerse con ellas algunos gobiernos progresistas que las acogen
tempranamente, suprimiendo o intentando suprimir la pena capital de sus legislacio-
nes,8 y al combatir en su favor escritores y arlistas de gran notoriedad, como VICTOR
HUG0, 9 el tema se vuelve moneda corriente entre el grueso público. El debate se
desarrolla, sin duda, en un clima de apasionamiento que confunde frecuentemente
los argumentos racionales con las reacciones emocionales e, incluso, con las convic-
ciones religiosas, pero esto mismo demuestra que ya se trata de algo incorporado a los
sentimientos culturales del grupo social, en el cual, hasta muy poco antes, la subsis-
tencia de la pena capital se miraba como algo natural o, por Jo menos, indiferente.
La discusión, que se desarrolla en planos muy variados, no puede reproducirse
aquí sino en forma sucinta. Pero como me parece inexcusable adoptar partido al
respeclo, también es indispensable echarle una ojeada, aunque sólo sea de manera
muy general. Esquemáticamente, pues, la cuestión puede abordarse desde los tres
puntos de ,ista sigrnentes: a) el filosófico y leo lógico; b) el de los jlnes del derecho pena!
en genera! y de !a peno en particular, y c) e! ele lo consideración práctica (polílico-crimi-
nal}. La breve exposición que se hará de estos diferenles enfoques, se cierra con la
de la opimón propia.
BECCARlA, XVI, pAgs. 114 y sigts.
BECCi\RlA, XVI, pags. liS y 11 ó. Casi c:s innecesario coubrayar que amhas excq,ciones ----esprc:ialmente
la segunda- están ahierLas a apreciacionc:s subjetivas ele gobernantes y legisladores, dne::riorando la co-
hnencia dd poderoso alegaLo con que BECC:AlliA aboga por la supresión de la prna. Pero, alendidas las
caraclerísticas del pensamienLo imperanLe en la época, esLO debe Juzgarse con crilerio histórico y sin
disminuir la imagen del gran milanés. Sea como fuere, hay un abismo enrre la concepción de BECC:ARL\
y las ele sus contemporáneos, que KANT, por lo demás, destaca rn forma c:xpresa. (Ver Prl11cipios metafísi-
cos de la doctrino del den:cho, cit., págs. 172 y 1 TJ). Sobre la posición, bastante más condescendiente, <le
Mi\RAT, véase su Plan de legislación Cl"irninal, trJ.ducción caé,tdlana por J\.E.L, Editorial Harnmurnbi. Bs.
Aires, 2000, págs. 77 y sigls.
Así, Portugal abolió la última prna en 1867 y la Comlitución Sltiza en 1874 -aunque con vicié>iludes
posteriores- Italia lo hizo por primera wz en el Có<ligo Zanar<lelli, <le 1889 -respecto del c:ual el de
J 91 l significó un retroceso temporal que se prolongó hasta 1944-, y Brasil en el dr 1890. ]'.\ pnmer
inrento por hacerlo en Francia data de 1870
Sobre la participación de VlCTOR HUGO en la luchJ. por la abolición, véase GRAVEN, Peut-un se passa de
lo peine de mo1 t:>, Coirnbra, 1967, VH, págs. 42 y 43.
708
CAPITULO XV! 1 NATURALEZA, léFECfOS Y EJECL'C!ÓN DE LAS PENAS
a) El debate filosófico y teológico 10
En esta perspectiva, la polémica relativa a la legitimidad de la última pena se
reduce a la de si puede aprobarse moralmente que la sociedad disponga de la vida
de uno de sus miembros, con el objeto de cumplir sus fines. Ahora bien, la historia
del pensamiento filosófico y teológico parece demostrar que esta pregunta puede
ser contestada en uno a otro sentido, aun arrancando de presupuestos idénticos. 11
Ni los argumentos que se invocan por los pensadores laicos son convincentes, ni los
textos a los cuales los teólogos atribuyen origen revelado son unívocos -por lo me-
nos aquellos procedentes de la tradición Judeo-cristiana. 12 Así mientras SAN AGUS-
T!N, VITORIA y DUNS ESCOTO se pronuncian contra la pena capital,ll una de
sus defensas más conspicuas pertenece a SANTO TOMAS DE AQUINO. 14 De la
misma manera, dos liberales "contractualistas" como ROUSSEAU y BECCARIA 15
sostienen a este respecto puntos de vista contrastantes.
En mi opinión, la situación filosófica se debe a que el problema propuesto pre-
supone la solución de otros más fundamentales, como los de la naturaleza humana,
la inmortalidad del alma e, incluso, la existencia de Dios, que escapan a las posibi-
lidades del razonamiento especulativo. Por esta razón -a causa de que las premisas
básicas no se encuentran precisadas-, el discurso lógico posterior es vacilante, y
basta alterar ligeramente el contenido de uno cualquiera de los puntos de partida
para que las conclusiones a que se llega sean discrepantes por completo. Así, una
cuestión concreta concerniente a la vida del hombre concreto en una sociedad his-
lórica concreta, se intenta resolver medianLe abstracciones construidas sobre conje-
turas improbables.
Por lo que se refiere a los enfoques teológicos, uno se siente inclinado a dudar de
que pueda extraerse una norma con validez absoluta de textos que son conlradicLo-
rios entre sí y parecen responder más bien a las vicisitudes de la realidad históri-
ca.16 Por otra parte, las fundamentaciones de ese género sólo pueden invocarse al
10
La apreciación de la pena de munte desde c:stos dos planos se presenta reunida en atención a los numero-
sos pu~tos <le contacto que'. al menos en relación con esta polémica, existen entre ambas disciplinas. Esro
no s1wi1hca, por supuesto, ignorar su autonomía recíproca o confundir los campos de su actividad.
11
Acoi, también, ETC:l!EBERRY, ll, pág_ 147
n. ta situación es distinta, por ejemplo, en la musulmana, donde los escritos sagrados afirman explícitamen-
te la hc1md de la pena capllal.
u La cita de los dos últimos se puede: rncontrar en SA~TO TOMAS DE AQUINO, Suma Tenlógico, Tratado de
laJu_s1icid, traducción y anotaciones por una comisión de PP. Dominicos prtsü:lida por Fr. FRANCISCO
BARBADO Vlf'.JO, Introducción a la Cuestión 64, n, pág. 422, nota 9.
:¡::!
I-I SANTO TCl.tv1AS DE AQUll\U, op. cit., Cuestión ó4, artículo 2, págs. 432 y sigts
Clr. supra, ante~ ele a), notac, 5 y 6.
ir, Ese carácter contingente aparece muy enfatizado en el episodio de la mujn adúltera_ La ínvitación a qlle
cumpla la sentencia únicarnrnte quien satisfaga una condición humanamente imposible, parece envolver, 11
a umtrarlo. la aimnación de que tales decisiones se encuentran reservadas a la Divinidad. En el mismo
sentido, BALMA"NK, I a pena de mcrerte dentro del si.slema de sanciones del Estado de Derecho, en Unívcrsitns,
1 i
Revi5ta 1\Icmanu ele Letras, Ciencia y Arte, edición trimesrral en lengua española, vol. VI, N" 3, Stuugan, ¡11
diciembre de 1968, l, pág. 238: ''Frente a estos intentoc, se debe indicar que allí no se trata de artículos de
fe, sino de reglas de convivencia social, de reglas como las que a menudo encontramos en otros
ordenamientos penJ.les arcaico'' '·En mi opinión, se de heria poder ir más lejos todavía y Hegar, justamente !I.
l
en base a razones ético-religiosas, a un rechazo <le la pena de muerte. ¡Son precisamente los creyentes de 1
la doctrina de la salvJ.ción cristiana quienc:s debertan estar espantados al imaginarse una condena a la pena 1
ele muerte, qur rs obra humana, y al aplicársela mediante instancias humanas, mediante cristianos!~.
L
709
---------------------------------------
DF.RlcCHO PENAL! PARTE GENERAL f Enrique Cury L:rzúa
creyente y, como lo destaca dramáticamente ALBERT CAMUS, 17 difícilmente tran-
quilizarán la conciencia de un juez ateo.
Iodo lo expuesto debiera ponernos en guardia, no ya sólo respecto a la viabili-
dad de la discusión, sino sobre la conveniencia de emplear un recurso cuya legiti-
midad y moralidad no se pueden demostrar con certidumbre y al cual, en principio,
hasta sus propios defensores ponen en duda. 18 En casos como éste, en efecto, la
prudencia pareciera aconsejar abstenerse.
b) El debate sobre los fines del derecho penal y de la pena
Es frecuente asociar la posición que se pronuncia por la legitimidad y necesidad
de la pena de muerte, con la concepción que atribuye a la pena una naturaleza
retributiva. Esto es, por ejemplo, explícito en KANT, 19 quien en realidad deduce la
justificación de la última pena del carácter retributivo que confiere a la sanción
punitiva. Y suele serlo también entre los detractores de ella, los cuales, como GRA-
J\1ATlCA2º piensan que una posición abolicionista auténtica a integral sólo puede
desarrollarse en el cuadro de una concepción preventiva especial o, como BECCARIA,
mediante una adecuada comprensión de la prevención general.
En mi opinión, sin embargo, estos puntos de vista son arbitrarios.
Por una parte, la mayoría de los argumentos que se invocan en defensa de la
pena de muerte obedecen más a criterios preventivogenerales que retributivos, pues,
en efecto, se suelen atribuir a esa sanción unos efectos ejemplarizadores y disuasivos
sumamente enérgicos, a causa de lo cual muchos miembros de la comunidad abri-
gan equivocadamente la esperanza de que su aplicación frecuente provocará una
dismmución de los delitos capitales. Pero también entre los defensores de la pre-
vención especial se encuenlran partidarios vehementes de la última pena, en la cual
aprecian -¡no sin buenas razones, por cierto!- una medida de seguridad (eliminato-
ria) particularmente eficaz.21 Así, resulta injusto conectar la pe-ria de muerte a la
-teorta de la retribución, como si fuera una consecuencia a la que sólo puede llegarse
desde sus presupuestos.
Además, la idea de que para hacer una retribución concreta es indispensable
echar mano a la pena capital, porque sólo ella constituye expiación adecuada para
ciertos injustos, únicamente puede mantenerse en tanto se defienda una concep-
17
Véase, sobre ello, GRAVEN, op, cit., 11, pág. 16; ·Torsqu'un juge athée, ou sceptique, ou agnostique,
inflige la peine de mort á un condamné incroyam, i1 prononce un chátimem defirúL qui ni peut ttre revisé.
11 se place sur le treme de Dieu sans en avoir les pom·oirs, et sans d ai11eurs y croie. ll tue, en somme, parce
1
que ses aíeux croyaient a la vie élernelle. Mais la société, qu'il prélend représenter, prononce en réalité une
pure mesure d'élimination, hrise la communauté humaine unie contre la mort. ,.
rn fato es tan evidente, que por eso el Aquinale puede tratar el asumo bajo la forma clásicamente escolástica
de la ·'cuestión disputada".
10
20
KANT, Principios metafísicos de !a doclrina de! derecho, cit., págs. 166 y siguientes.
GRAtviATICA, L'aboUtion de la peine de morL dans le w.dre de ia Défensc Socialc, C:oimbra, 1967. 3, págs. 8 y
9.
21
Véase, por todos, GAROFALO, La Criminologic, cit., págs. 229 y sigts. Contra, Bt\U":v11'1.>!N, La pena de
muerte dentro ele! sistema de sanciones del f.slado de Dereclw, cit., ll, pág. 241, para quien la pena de muerte
es un "cuerpo extraño" en una concepción preventivo-especial.
710
..
CAPÍTULO XV!/ NATURALEZA, EFECTOS Y EJFCUC!Óc\ DEI.AS PENAS
ción talional de la relación entre crimen y castigo.22 Pero este punto de vista hoy
es rechazado en forma generalizada hasta por los partidarios más decididos de la
pena retribuliva. 23 Pues, en realidad, pareciera que esa relación ni siquiera en-
cuentra fundamento en las expresiones más antiguas de pena expiatoria, en don-
de la de muerte se vinculaba preferentemente al delito de traición, 24 no al asesi-
nato. Este último, en efecto, se sanciona todavía en el Génesis con una forma de
"pérdida de la paz", como lo demuestra el exilio impuesto a Caín por el fratrici-
dio. Por otra parte, la solución talional no tiene en cuenta que la magnitud de la
pena debe ser adecuada a la de la culpabilidad y que, para jueces humanos, la
cuantificación de ésta concluye apenas en una aproximación relativa. 25 Por eso,
pretender operar sobre una base tan precaria con una ecuación compensatoria
que arriesga la posibilidad de un error respecto a los datos en que descansa su
formulación, es, cuando menos, imprudente; sobre todo si se tiene en cuenta la
irreparabilidad de las consecuencias. Finalmente, la pretensión de una equivalen-
cia exacta entre el puro injusto y la pena, como forma supuestamente óptima de
retribución, conduce a resultados grotescos, porque no se sabría qué hacer con el
violador, el ladrón, el proxeneta y el traficante de drogas.
Así pues, cuando se Lienen presentes las consideraciones anteriores, uno se sien-
te inclinado a concluir que la teoría de la retribución es, precisamente, aquella que
tiene más dificultades y menos argumentos para defender el empleo de la pena
capital. Lo cierto es que, en verdad, el problema tampoco puede ser resuelto desde
las concepciones teórico-prácticas sobre la naturaleza de la pena y los fines del
derecho penal, pues, en las siluaciones límites, también ellas concluyen presentan-
do alegaciones contradictorias y resultados contrastantes que encuentran su origen
en convicciones procedentes de otro plano.
e) El debate práctico (político-criminal)
Es en este campo donde, en el presente, suelen situar la polémica en torno a la
sanción capital la gran mayoría de los que participan en ella. lncluso es posible que
siempre haya sido así y que, como se ha advenido, muchos de los puntos de vista a
los cuales se envuelve con ropajes filosóficos, teológicos o de teoría general obedez-
can, en última instancia, a consideraciones de esta especie.
En este sentido, el debate gira en torno a dos cuestiones fundamentales, que se
encuentran estrechamente relacionadas entre sí: la necesidad de defender al grupo
Asi es, de manera ejemplar, en KAl\T, P1i11cipios metcifísirn.1 df la dnctrina d.c! derecho, c:it., pág. 168: ."No
hay máé, que el derecho del wlirin 0us ta/ionis) que pueda dar detenninadameme la c.ual1dad y la c_anttdad
de la pena'·. En el mismo sentido del texto, RAUlVIA:'lN, La pena de mw'rtc dcntru del SL>tnna de sanciones del
E.'stCJdo de Derecho, cit.. Tl, pág. 242: '·'.-,e debe rechazar dec:ididmnente que en el caso de este argumento se
uwe de algo más que de las ideas alávicaé> del talión" . .. . ,
n Véase, por todos. 11.AURACH. I, 7, T, i\, pág. 79: ·'Vrnganza y talión repres!;"ntaban una retnbucwn ~n¡m-
!
tiva''. ·'Ciertamente, la concreta averiguación de la pena retributiva, destinada a compensar b_c~lpab 1 1da:I
del hecl10, se enfrenta a importantes dificulrn<les, pub las magnitudes a compensar son, e1: ultcmo termi-
no, inconmensurables. De todos modos, con esta dificultad debe luchar, en la misma medida, el derecho
penal regido por la idea de la prevención'·.
:·I ETC:HEBERRY, Il, pág. 14 7
Sobre ello, con algún detalle, supra, 28, lll
711
 DERECHO PENAi. / PARTE GENER..liL / Enrique Cury Urzúa
social, valiéndose de Lodo medio idóneo para luchar contra el delito, y la eficacia
disuasiva de Ia última pena.
En efecto, los defensores de que se mantenga en el sistema la pena capital
afirman, por lo general, que no existe otra adecuada para preservar a la sociedad
frente a los hechos punibles de más gravedad 26 y, por supuesLo, apoyan esta aseve-
ración en la convicción de que está dotada de un elevado poder intimidatorio, por
lo cual es capaz de reducir significativamente el número de tales conductas.27 Como
prueba de lo expuesto, se deslaca el hecho de que aun aquellas legislaciones en las
cuales la pena de muerte ha sido excluida del derecho común, la conservan para el
derecho militar en tiempo de guerra o en normas relativas a situaciones de emer-
gencia (terremotos, catástrofes, epidemias, etc.), lo que demostraría que, a la postre,
reconocen su necesidad en casos de extrema gravedad. 28 Asimismo, se menciona a
veces el hecho de que toda legislación abolicionista justifica, sin embargo, la muerte
del agresor en los casos de legílirna defensa. También esto constituiría una prueba
de que, en determinadas condiciones, se acepta la supresión del delincuente por
razones de seguridad.
De los argumentos expuestos, el último es ciertamenle el más débil. Los casos en
que la ley autoriza a privar de la vida al agresor ilegítimo son situaciones de colisión
actual de bienes jurídicos, en los cuales es preciso sacrificar el del atacante para
salvar el del agredido. No se trata, por definición, de reaccionar contra el que ya
cometió un delito, sino de detener a quien está cometiéndolo. No se pretende casti-
gar, suprimir o ejemplarizar, sino tan sólo evitar un hecho inminente, facultando al
defensor para emplear todos los instrumentos disponibles y efectivamente necesa-
rios a fin de impedirle( Prueba de ello es el esmero con que, práctica y doctrina
procuran trazar la fronLera entre la defensa oportuna y la mera actuación vindicaliva, 29
con el objeto de jusLificar sólo a la primera Así, pues, el derecho a quitar la vida que
se concede a quien obra en legítima defensa no deriva de la necesidad de proteger la
seguridad fULura e indetermmada del grupo social, sino de la de proveer aquí y
ahora a la incolumnidad de. un bien jurídico concreto amenazado inmediatamente
por el agresor. Por eso, los dos casos no pueden compararse. Desde el punLo de vista
prácnco la mstltución de la legitima defensa es imprescindible; la de la pena de
muerte no, cuando menos en esta perspectiva.
Pero también las otras alegaciones de quienes defienden la conservación de la
pena son impugnadas por los parLidarios de su abolición.
Desde luego, se cuestiona la supuesta eficacia intimidatoria de la sanción. Por
una parte, se destaca que ella no corresponde a la realidad de las circunstancias
psicológicas en que obra el delincuente, pues, en efecto, cuando éste es un profesio-
20 1\sí, emre nosouos, NOVOA, TI, 519, pág. ·33s
27
En NOVOA, IT, 519, págs. 338 y 339, esLe punto de vista aparece reforzado, además, con argumentos
relativos a la necesidad de una retrihución justa. Esto, en rigor, es una constante en los autores que
defienden la supervivencia de la pena. Sohre ello, véase fü\Ul:vIANN, La pena de muerte dentro del sistema de
sanciones de! Estado de Derecho, cit., TT, págs. 242 y sigts. y GRAVEN, op cit., págs. 20 y 21. Solament.e los
partidarios de- un defensismo crudamente eliminatorio, como GAROFALO, La C1imino1ogie, clt., pág. 267,
acuden inmediara y únicamente al argLtmento sobre el valor disuasivo de la pena.
lcl Así, muy especialmenle, NOVOA, 11, 519, págs. 335 y sigts.
Jq Supra, 27, Tl, a), bb).
712
CAPITULO XV!/ NATURAl.l:ZA, EFECTO~ y EJ!:CUClÓN DE LAS PENAS
nal, actúa siempre en la confiama de que eludirá el castigo gracias a su habilidad
para ejecutar el hecho sin dejar rastros delatores, y si es un ocasional, suele encon-
trarse obnubilado por pasiones u otros impulsos que le 1IDpiden detenerse a ponde-
rar las consecuencias punitivas de su conducta. Por la otra, se exhiben estadíslicas
de aquellos países en que la pena ha sido abolida, las cuales parecen demostrar que
30
su inexistencia no determina incrementos apreciables de la delincuencia capital.
Ahora bien, si la última pena no posee realmente el poder disuasivo que le atribu-
1
yen sus defensores, entonces tampoco puede sostenerse más la evidencia de su ne-
cesidad práctica para la protección de la sociedad contra los grandes crimenes, y ya
no resta en su favor sino el "crudo" argumento de la supresión física como forma de
prevenir la reincidencia del peligroso, o la vuelta a consideraciones abstractas de
carácter ético, relativas a su valor expiatorio.
Naturalmente, la certidumbre de los datos invocados por los abolicionistas en
este plano de la polémica puede ser puesta en duda, 31 arguyendo, por eiemplo, que
las estadíslicas previas a la abolición suelen estar distorsionadas, porque a esas altu-
ras la pena ya había caído en el desuetudo, en especial a causa del eiercicio de la
facultad de gracia (indultos, conmutaciones). Pero este razonamiento es en realidad
algo superficial, pues, efectivamente, si la pena capital tiende a ser abandonada de
hecho aun antes de su abolición jurídica, ello sólo puede deberse a que el grupo
social la mira ya como algo inútil para la defensa de su seguridad. 32 En semejanLes
condiciones, es de suponer que nadie querría reimplantarla "a sangre y fuego",
asegurando su ejecución a todo trance sólo para verificar hipótesis referentes a su
valor preventivo.
Los partidarios de la abolición, por último, acostumbran incluir también entre
los argumentos prácticos en contra de la pena de muerte el relativo a su ineparabiHdad.
Por cierto ésta es una característica de la sanción que provoca consecuencias con-
cretas infortunadas, de las cuales cabe citar un buen número de ejemplos, sin que
en su contra puedan adoptarse precauciones sino de eficacia relativa.
Pero, a mi juicio, éste es un aspecto que afecta no sólo a la practicabilidad de la
pena capital, sino a su legitimidad ética misma. Los seres humanos, cuyo conoci-
miento de los hechos -y, sobre todo, de los que se desarrollan en la psiquis del
hombre (los cuales cobran aquí una importancia muchas veces decisiva)- es siem-
pre limitado a imperfecto, no pueden sentirse moralmente autorizados para adop-
tar la decisión de eliminar a un congénere exponiéndose a incurrir en un error que
no admite corrección. Tanto más cuanto que no existe prueba convincente alguna
de que tal cosa sea necesaria para preservar las bases de la convivencia pacífica.
d) La opinión propia
Después de la sintética ojeada que se ha dado al debate en los párrafos anterio- ¡i
,1
res, parece lícito concluir que la pena de muerte no corresponde ya a las convicciones
culturales actualmente vigentes. 1
;¡
30 GRAVEN, op. cit., IV, págs. 24 y sigts.
~
' 1Cfr. NOVOA, 11,518, pág. 333, quien, sin embargo, no hace suyo este criLerio
o; GRAVE.N, op. cit., IV, págs. 27 y 28. 1
J
713

DEREU!O PENAL/ PARTE GEl\f.RAL / Enrique Cury Ur~üa
Ello, por ende, no se debe sólo a los inconvenientes prácticos de la sanción
capital expresados sobre todo en su fracaso histórico corno recurso disuasivo, pues
éste constituye una experiencia antigua que, sin embargo, no fue suficiente para
desprestigiarla. Diríase, más bien, que la percepción de esa inidoneidad es conse-
cuencia de un cambio más profundo en la perspectiva desde la cual se la contempla
y Juzga. Es toda la concepción del hombre, de la sociedad y de sus relaciones recí-
procas la que se modifica en los últimos siglos -si bien, por supuesto, a partir de
acontecimientos más distantes, corno, por ejemplo, la revolución de las formas del
pensamiento occidental por la filosofía griega o el advenimiento del cristianismo-,
atribuyendo un valor creciente a la vida del hombre y habilitando para ponderar
meior las debilidades de la juslicia humana, de su capacidad de conocimiento de los
hechos y de su habilidad para juzgarlos. Sería presuntuoso tratar de escudriñar aquí
las causas de este proceso, su articulación y manifestaciones. Pero que se ha produ-
cido y obra activamente sobre la conciencia de la colectividad contemporánea, es
algo fácil de verificar si se considera que durante milenios apenas se encuentran
rastros de unas pocas opiniones desfavorables al empleo de la pena de muerte, al
paso que en el presente el número de los escritores que la impugnan es
abrumadoramente superior a la de quienes todavía salen en su defensa. Más aún, en
los últimos tiempos ya casi no existen autores razonables que se proclamen "parti-
darios" de la pena capital; a Jo sumo los hay que sostienen casi como deplorándolo,
una cierta necesidad de conservarla para castigar hechos extremadamente graves e,
incluso manifiestan su esperanza de "que con el desarrollo moral y cultural de la
humanidad, podrá llegar en el futuro el día en que [... ] pueda ser suprimida" .1' Esta
actitud contrasta de_manera chocante con la de pensadores ilustres que, por espacio
de siglos, contemplaron impasibles el exterminio de los delincuentes, considerán-
dolo como algo tan natural que ni siquiera requería ser comentado 34 o a lo cual
adheriari automáticamente, porque lo estimaban de una necesidad indiscutible. 35
Este cambio profundo de actitud no es ya más un patrimonio de los intelectua-
les y académicos, sino que se encuentra enraizado en todos los estratos del conglo-
merado social. Sm duda, todavía hay en este último muchos que abogan por la pena
capital, pero, por un lado, también ellos lo hacen en forma limitada y, pm el, otro, en
la mayoría de los casos cediendo a impulsos emocionales provocados por circuns-
tancias ocasionales. ¡Muchos de los que entre la multitud han clamado para que se
dé muerte al asesino de su anciano benefactor, se pasan luego 1a noche de la ejecu-
ción en vela "pensando en lo que estará pensando el condenado" durante esas horas
33
NOVOA, 519, pág. 339.
>+ Que esta era la situación todavía en la seF;Unda mitad del siglo XVTll se deduce claramenLe de los p:\rrafos
con que BECCARlA, XVl, págs. 123 y 124, cierra su alegaLo contra la pena. Es particularmente expresiva
la frase: "La voz de un filósofo es demasiado débil contra los Lumultos y los gritos de tantos que son
30
F;Uiados por 1a ciega costu.mhn:" (Los subrayados son míos)
Posiblemente constituyen una excepción en este sentido los grandes pensadores de la teología cristiana, a
quienes el asunto inquieta hasta cuando, como el Aquinale, se inclinan por aprobar el empleo de la pena
Pero esto se debe,justamenLe, a que la doctril1a crLstiana, en su formulación original, conliene demasiados
elementos que contrnstan con la idea de legitimar una fomrn de castigo capilal. A causa de ello, uno tiende
a pensar que sólo una enorme presión de la coyuntura histórica puede haber determinado que Santo
Tomás se decidiera a defenderlo, contra una Lradición que quizás debería haberlo indinado a la solución
amagónica
714
l;1
h
d
CAPÍTULO XVI/ t\A'f\JRAI.EZA EFECTOS y EJECUCIÓN DE LAS PENAS
angustiosas! La mayor parte de los ciudadanos son actualmente partidarios de que
la pena de muerte sea aplicada sólo a ciertos hechos concretos que repudian espe-
cial y personalmente, por motivos ideológicos, afectivos o de cualquier otra índole
semejante. Es decir, obedecen a resabios de atavismos vindicativos que sofocan tem-
poralmente su estructura y aspiraciones culturales, cuyo núcleo raciona1 en verdad
es adverso a esa forma de castigar. No es una mera coincidencia que la mayor parte
de las votaciones populares contrarias a la abolición o favorables a la reimphnlación
de la pena de muerte ocurran con posterioridad a la comisión de uno o varios
crímenes horribles. 36
En este punto, sin embargo, es preciso trabajar para que la convicción cultural
se imponga al irracionalismo. Aquí cobra importancia sobresaliente la apreciación
ctitica de NOVOA sobre las aboliciones parciales, que han sido tan frecuentes en las
legislaciones.37 En efecto, si, como creo, castigar mediante la privación de la vida no
es algo que se adecue al modo de pensar, sentir y valorar de nuestro tiempo, la pena
capital tiene que eliminarse por completo de la legislación, suprimiéndola tanto del
derecho común como de los ordenamientos punitivos especiales (derecho penal
militar, derecho penal de las situaciones de emergencia, etc.). Pues lo que no se
percibe como JUSto y útil para la prevención respecto de los delincuentes ordina-
rios, no tiene por qué serlo para quienes quebrantan normas de un ordenamiento
especial o actúan en circunstancias extraordinarias. Es irracional suponer que los
Jueces de un tribunal de guerra están mejor equipados para conocer la medida
exacta de la culpabilidad por el injusto que los que encausan a la civilidad en épocas
de paz, o que la pena de muerte posee más eficacia disuasiva después de un terre-
moto que antes de él. ¡Y lo es mucho más todavía pretender imponerla a quien,
por la depravación de sus costumbres, su origen racial, su postura ideológica o
religiosa, nos resulta particularmente odioso! Todo esto no es más que una conce-
sión enmascarada al derecho de la venganza. 38 La posición consecuente exige, o
bien conservar la pena capital para sancionar conductas muy graves tanto en el
derecho común como especial, 39 o prescindir completamente de ella. A mi juicio,
la solución correcta es esta última. 40 La cultura que ha estructurado la noción del
Estado de Derecho, que lia logrado erigir las bases de la convivencia sobre una
idea democrática y pluralista, que lia declarado su vocación por los derechos hu-
manos y que ha conseguido, inspirada en el principio de humanidad, desarrollar
técnicas de resocialización cada vez más auspiciosas -aunque, naturalmente, siem-
pre perfectibles-, está en contradicción radical con la idea de aniquilar al hombre
que ha delinquido. La pena de muerte, cuya adecuación retributiva es improbable
y cuya eficacia para la prevención general se ha tornado más y más discutible, ya
no puede sostenerse sino sobre la invocación a su capacidad para proporcionar
seguridad respecto. del sujeto concreto a quien se impone (esto es, mediante la 1
-'t
Jt
'
8
Cfr. GRAVEN, op. ci.t., lll, págs.17 y sigts
1'.0VOA, TT, 51, e), pág. 316.
BAUMANN, La pena de muerte denlro del s[stema de sanciones del Estado de Derecho, IT, págs. 242 y 243.
-'~ Asi, NOVOA, 11, 519, págs. 335 y sigts.
i
!!
+o En el mismo se.nlido, GRAJ\.1.ATICA, op. cit., 4, pág. 10. Entre los auLOres alemanes, usualmente, esto ni
siquiera se discute_ porque conesponde a la situación legislaliva.
715
 DERl~CHO PENAL! PARTE GENER.~l I Enriqur Cury Ureús
eliminación); pero esa argumentación, que contrasta con los ideales culturales, involucra
además un reconocimiento del fracaso de la organización social para preservar los
valores sobre los cuales descansa en una forma compatible con ellos mismos.
la ley en vigor, si bien ha mejorado hasta cierto punto en esle aspecto, todavía
no corresponde al criterio expuesto. En efecto aunque la Ley 19.734 abolió la pena
de muerte en el derecho común, excluyéndola de la Escala General de penas que se
contiene en el artículo 2J del C.P. la conservó, en cambio, en el C. de JM. y en
diversas leyes especiales, para determinados delilos cometidos en tiempo de guerra,
sin distinguir siquiera entre guerra exterior y guerra interna. 41 Además, la deroga-
ción se pagó con el precio de introducir en la Escala General del artículo 21 la figura
grotesca del "presidio perpetuo calificado", de difícil Justificación. 42
A causa de que la sanción capital no se excluyó totalmente del ordenamiento
,~gente, se ha sugerido que sería posible reintroducirla en el C.P. Esta opinión no
puede compartirse, pues Chile se encuentra obligado por el Pacto de San José de
Costa Rica, el cual asegura, "en tanto dicho tratado no sea denunciado, que al me-
nos tratándose de delitos comunes, dicha pena no podrá ser reinstaurada". 43
§ 49. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD
I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Según ya se ha explicado, 44 las penas de que aquí se trata afectan a la libertad
ambulatoria del autor, quien debe permanecer, durante el tiempo de la condena,
encerrado en un recinto carcelario. Como puede advertirse, por consiguiente, no
importan una auténtica privación de dicha libertad- cosa que, por lo demás,' sería
imposible de lograr durante un periodo prolongado-, sino, más bien, de una enérgi-
ca restriccióh. de ella. Por tal motivo, quizás les convenga más ser designadas como
penas de encierro, pues eso precisaría mejor su verdadera índole y evitaría confundir-
las con aquellas de que se trata en el ·parágrafo siguiente. 45 Pero probablemente
porque esta última denominación no contiene alusión alguna al bien jurídico sobre
el cual inciden, suele preferirse el rótulo "privativas de libertad". En esta exposición
los dos nombres se emplean indiferentemente.
41
S~bre el complicad~ proceso que condujo a est.e eslado de cosas, véase POUTOFF y colaboradores, I,
pag~- 275 y 276, qutenes mforman asimismo respecto ele los delitos que en liempo de guerra pueden ser
castigados con la pena capital. Ese texlo se encuentra reproducido también en POLITOFF-l\1ATUS-
RAMIREZ, 17, 1, A, a), págs. 469 y470
t2 Infra, 49, l, a y h).
43
POL!TOFF Y colaboradores, l, pág. 276. Véase, además, un análisis pormenorizado del asumo en
NOGUEI_RA, HUM_BERTO, _Info,nne cn_dcncho sobre moción para restablecer la pena de meterte para determi-
nados cielitos, en Iu.s d Praxis, Uruvers1dad de Talca, Año 9 Nº2, Talca, Chile, 2003, págs. 217 y sigts., y
especialmente 5, págs. 228 y 229.
+-i v:
Supra. 47, a), ce)
+', Infrn. 50.
716
CAPÍTULO XVJ f NATCRAI.EZA, EFECTOS Y EJECUClÓN DE LAS PENAS
a) Las d_i¡.;tintas penas pr:ivativas de libertad y su naturaleza
las penas privativas de libertad propiamente tales que se contemplan en el Có-
digo Penal son el presidio, la reclusión y la plisión. la accesoria de incomunicación con
personas extranas al establecimiento penal, a la cual se incluye también en esta clase,
supone en realidad una agravación de la restricción en la libenad ambulatoria del
sujeto y una limitación de otros derechos. Sin embargo, como no existe otro lugar
adecuado en el cual tratarla, se Jo hace también aquí.
la pena de presidio consiste en el encierro del reo en un establecimiento penal,
SUJeto a los trabajos prescritos por los reglamentos de éste (art. 32 C.P.). Desde el punto
de vista de su duración, puede ser pe1petuo calif1cado, perpetuo simple o temporal
El presidio perpetuo calificado fue introducido en el C.P. por la Ley 19.734. Dado
su carácter perpetuo, se extiende por toda la vida del condenado, pero, además, con
arreglo al art. 32 bis del C.P. tiene las siguientes particularidades a) Al condenado a
esa pena no se le podrá conceder la libertad condicional, sino una vez transcurridos
cuarenta años de privación de libertad efectiva; b) Tampoco puede ser favorecido
con los beneficios que contemple el reglamento de eslabledmienLos penitenciarios
o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que impone su puesta en libertad,
aun en forma transitoria; sin perjuicio de lo cual "podrá autorizarse su salida, con
las medidas de seguridad que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus
padres o hijos se encontraren en inminente riesgo de muerte o hubiera fallecido", y
c) No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistías o indultos
generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. A su respecto sólo proce-
derá el indulto particular por razones de Estado o por el padec1miento de un estado
de salud grave o irrecuperable, debidamente acreditado, que importe riesgo inmi-
nente de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí
mismo. A su vez, las disposiciones descritas se complementaron con modificacio-
nes al D.L 321 de 1925 sobre Libertad Condic1onal, reiterando que los condenados
a esta pena no pueden acceder a ese derecho hasta cumplir 40 años de presidio
efectivo, agregando que la solicitud debe ser resuelta por el Pleno de la Corte Supre-
ma y, si es rechazada, no se la puede presentar nuevamente "sino después de cum-
plidos dos arios". A su vez, el presidio perpetuo simple, aunque también se prolonga
por toda la vida del presidiario, se encuentra sujeta a las reglas generales en cuanto
a régimen de libertad provisional, asi como en lo relativo a beneficios intracarcelarios.
El presidio temporal dura de sesenta y un días a veinte años, y se subdivide en
mayar; cuya duración se extiende de cinco años y un día a veinte años, y menor, que
dura de sesenta y un días a cinco arios (art. 25, inc. primero, C.P). Cada uno de
ellos, por último, se encuentra dividido en tres grados: mínimo, medio y rnáximo. El
presidio menor en su grado mínimo se extiende de sesenta y uno a quinientos cua-
renta días; en el medio, de quinientos cuarenta y un días a tres años, y en el máxi-
mo, de tres afias y un día a cinco años. El presidio mayor en su grado mínimo dura
de cinco afias y un día a diez años; en el medio, de diez años y un <lia a quince años,
y en el máx1mo, de quince años y un día a veinte arios (art. 56 C.P). Estas distintas
duraciones se computan "desde el día de la aprehensión del reo" (art 26 C.P), lo
cual significa imputar a ellas el tiempo que el sujeto haya permanecido privado de
717
 Dl'RECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cury llrzúa
libertad durante el proceso (detención y prisión provisional). 'El producto del tra-
bajo de los condenados a presidio será destinado: 1 ° A indemmzar al establecimien-
to de los gastos que ocasionen. 2° A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante
su detención, si lo merecieren. 3° A hacer efectiva la responsabilidad civil de aqué-
llos proveniente del delito. 4° a formarles un fondo de reserva que se les entregará a
su salida del establecimiento penal" (art. 88 C.P).
La reclusión, por su parte, es el encierro de1 reo en un establecimiento penal,
pero sin sujeción a la obligación de trabajar (art. 32 C.P.). Aunque esta última es su
diferencia principal con el presidio, en la práctica ha perdido casi toda importancia.
En efecto, por un lado, el art. 89 del C.P. dispone que si bien los condenados a esta
pena y a la de prisión "son libres para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de
su e1ección, siempre que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del esta-
blecimiento penal", cuando carecieren de los medios para indemnizar al estableci-
miento de los gastos que ocasionen o para hacer efectiva la responsabilidad civil
proveniente del delito (art. 88, Nºs 1º y 3º), o "no tuvieren oficio o modo de vivir
conocido y honesto, estarán sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento
hasta hacer efectivas con su producto aquellas responsabilidades y procurarse la
subsistencia". A su vez, el art. 89 del Reglamento Carcelario dispone la forma como
debe distribuirse el producto del trabajo de los penados, sin distinguir entre los que
lo están a presidio o reclusión; e1 95 somete a los condenados a reclusión al régimen
de cuatro períodos que se impone a los condenados a presidio, si carecen de los
medios necesarios para atender a los gastos relacionados en los Nº 1° y 3º del art. 88
del C.P.; por fin, con arreglo al 96, el condenado a reclusión que tiene tales recursos,
cumplirá su condena baio el régimen celular estricto (el más severo que contempla
el sistema), a no ser que se someta a las mismas obligaciones que los condenados a
presidio. Resulta así manifiesto que este conjunto de normas tiende a imponer la
obligación de trabajar también al recluso, por consideraciones de prevención espe-
cial muy atendibles, pues el ocio es devastador para la personalidad. Pero como, en
relacióri con los restantes aspectos de su ejecución, sus efectos 46 y en lo relativo a la
duración, ambas penas son idénticas (arts. 25 inc. primero, 26 y 56 C.P.), en la
actualidad presidio y reclusión tienden a confundirse, de ma'nera que la distinción
se ha vuelto inútil y hasta criticable.
La prisión, por último, es un encierro breve, que no puede extenderse sino de
uno.a sesenta días (art. 25, inc. quinto). Está dividida sólo en tres grados -mínimo,
medw y máximo-, que se extienden, respectivamente, de uno a veinte días, de vein-
tilmo a cuarenta y de cuarenta y uno a sesenta (art. 56 CP). Se trata, pues, de una
pena corta privativa de libertad, poco aconsejable. 47 Es aplicable únicamente a las
faltas (art. 21 C.P.) y no importa, en general, la obligación de trabajar, salvo lo
preceptuado en el art. 89 del C.P.
En cuanto a la pena accesoria de incomunicación con personas extrañas al esta-
blecimiento, su índole se deduce de la misma denominación.
q
6
lnfra, TI.
4
'' Infrn, b)
718
CAP[TULO XVI/ Ni'•il lJRALEZA. EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PJ'NAS
b) Problemática de las penas privativas de libertad
Aunque, como en varias ocasiones se ha destacado, las penas de encierro son las
que los ordenamientos penales contemporáneos emplean con más frecuencia, se
encuentran sometidas, desde hace largo tiempo, a severos reparos.
El éxito de la pena privativa de libertad se debió, sobre todo, a que siendo más
humana que cualquiera de las corporales e infamantes, cumplía las funciones de
prevención general y aseguramiento, abriendo, además, un espacio para intentar la
resocialización del sujeto. Por eso, los hombres de la Ilustración le dieron una bien-
venida calurosa. Pero el desarrollo de los estudios en torno a la prevención especial,
que se produce a partir de la segunda mitad del siglo XIX, evidenció un cúmulo de
desventajas que hasta entonces permanecían ignoradas.
los primeros ataques, encabezados fundamentalmente por USZT, se dirigieron
contra las penas de corta duración (penas cortas privativas de libertad). 48 Estas, en
efecto, son inadecuadas para la prevención general, porque, a causa de su brevedad,
apenas aseguran la prevalencia del derecho. Por la misma razón, no dan tiempo
suficiente para intentar un tratamiento de prevención especial (resocializador) y, en
cambio, exponen al sujeto a un contacto directo con delincuentes avezados (profe-
sionales y habituales), así como con la subcultura penitenciaria, todo lo cual puede
deteriorar en forma irremediable su personalidad. Aparentemente sólo la retribu-
ción queda bien servida. Pero esto también es dudoso, pues las consecuencias dañi-
nas colaterales e imprevisibles agregan a la sanción un plus de castigo que usual-
mente sobrepasará la medida de la culpabilidad por el injusto. Por otra parte, res-
pecto de los hechos a que tales penas se aplican, la expiación puede atenderse de
manera satisfactoria valiéndose de otro género de medidas (pecuniarias o limitativas
de derechos), pues casi ninguno de ellos requiere con urgencia el aseguramiento
personal del autor. 49
El descrédito de las penas cortas ha sido completo y la lucha por hallarles susti-
tutos o paliativos encuentra una expresión progresiva en las legislaciones positivas
del presente. 50
En los últimos tiempos también las penas de encierro más extensas han sido
objeto de críticas.
Desde luego, a algunas de ella se les reprocha una inhumanidad que no condice
con las concepciones culturales imperantes. Así, la lucha contra la pena de muerte
se desenvuelve hoy casi paralelamente con la que se libra por abolir las privativas de
libertad perpetuas, aduciendo, no sin razón, que vivir recluido en recintos carcelarios
es, muchas veces, tanto o más cruel que morir. Por otro lado, allí donde no se
cuenta con abundancia de recursos de que por lo general no disponen sino algunos
+li USZT, II, 16, ll, págs. 20 y sigts.: "'Lo que caracteriza el comienzo del movimiento de reforma es la lucha
contra las pcni:is de p1ivacló11 de libntad, dominantes en nueslra jurisprudencia penal actual, que en la
forma en que hoy se apli.can ni corrigen, ni intimidan, ni inocuizan; pero, en cambio, arrojan frecuente-
mente al delincuenle primario en el camino dd"inilivo del crimen".
4' Sobre este y otros aspectos de la problemátlca de las penas privativas de libenad, se encontrará una
exposición somera en GARClA VALDES, La nueva peno1ugiu, lvladrid,1977, pa.sslm, con abundante biblio-
grafía.
so lnfra_ IV
719

Dl'.RECHO PENAL/ PARTE GENl'RAL / Enriqu" ( ury Urzúa
países desarrollados -y, por supuesto, no siempre-, la ejecución de cualquier pena
p1ivativa de libertad se transforma en algo degradante y feroz. La vida en recintos
inapropiados, la imposibilidad de satisfacer normalmente las necesidades sexuales,
el hacinamiento, los rigores de una disciplina rígida manejada por personal poco o
nada calificado y agobiado por tareas que exceden sus capacidades, la carencia de
incentivos, etc., configuran situaciones intolerables. Todos los esfuerzos endereza-
dos a mejorar ese estado de cosas han tropezado con las limitaciones de una reali-
dad insoslayable, o con la hostilidad de gobiernos incomprensivos o, incluso, de
una sociedad sorda a la angustia de seres a los cuales tiende a desdeñar. Las Reglas
Mínimas parar el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Congreso celebrado en
Ginebra por las Naciones Unidas en 1955, 51 no han logrado ser satisfechas sino por
un número reducidísimo de países, 52 aunque contienen exigencias harto modestas.
La falta de conocimientos, medios y buena voluntad es, en este aspecto, dramática.
Pero aun allí donde se lía dispuesto de lo indispensable para estructurar un
sistema penitenciario más progresista, es posible verificar contraindicaciones graves
de la pena privativa de libertad.
En primer lugar, ellas tienden, más que cualquiera otra, a provocar la
estigmatización del recluso, dificultando su reinserción en la colectividad. Por otra
parte, el costo social de la reclusión, con la pérdida de la capacidad de trabajo del
condenado, la pauperización consiguiente de su grupo familiar, la amortización de
los capitales invertidos en la construcción de los establecimientos y el gasto que
demanda su atención, es simplemente sideral. A esto se añaden 1os deterioros per-
sonales del reo, provocados por el "contagio carcelano" y el desarrollo de una "psi-
cología de recluso", que ya sólo se adapta a la estructura de la subcultura peniten-
ciaria y busca regresar a ella y a la seguridad relativa que le brinda tan pronto recu-
pera la libertad.
Este cuadro sombrío ha frustrado las esperanzas puestas en las penas de encie-
rro por las tendencias liberales del siglo XVIII y principios del XIX. Hoy nos lamen-
tamos de la extensión con que se las amenaza por el ordenamiento punitivo, y la
ciencia busca afanosamente otros medios mejores de los cuales servirse en la lucha
contra el dehto. 53
Entretanto, es preciso también prevenir contra excesos de optimismo, pues, al
menos por ahora la pena privativa de libertad es un recurso insustituible para el
castigo, aseguramiento y tratamiento en los casos de crimin8.hdad severa; Por consi-
guiente, posiblemente nunca nos será posible prescindir por completo de ella. Pero,
cuando menos, es preciso combatir la prodigalidad con que se la irroga en la ley,
reduciendo su empleo a lo indispensable.
Contra estos propósitos conspira, entre otros factores, la subsistencia en el orde-
namiento punitivo de penas privativas de libertad paralelas, que, como la reclusión
01
Véase PAUL CORNIL, Las reglas internacionales para e1 tratamiento de los delincu.enres, en Revista Internacio-
nal de Política Criminal, Nº 26, 1968, Naciones Unidas, Nueva York, 1970, págs. 3 y sigts
51
Sobre ello, en relación con nuestro cominente,J CARLOS GARCIA BASALO, Difcultades en /a aplicación
de las Reglas Mini mas en Amtrica Latina, en Revi.sw internacional de Política Criminal, Nº 26, 1968, Naciones
Unidas, Nueva York, 1970, págs. 17 y sigts.
51
Sobre ello, CURY, Cont1ibución al estudio de !a pena, cit., IV, págs. 60 y sigts
720
,,
/1
CAPÍTULO XV1 /NATURALEZA.EFECTO~ Y E_JECUClÓN DE 1.AS PENAS
y el presidio, se diferencian apenas por su denominación. 54 Esta bipartición inútil,
1
en efecto, crea en el legislador la ilusión de que, cuando echa mano de la reclusión,
está empleando una alternativa válida para el presidio, y lo alienta a conminar pe-
1
nas de encierro de esa clase. De !ege ferenda habría que evitarlo. Pero, sobre todo,
debe denunciarse aquí, con toda energía, la reciente introducción en nuestro orde-
namiento del presíclío perpetuo ca!ifícaclo, una pena privativa de libertad vergonzosa,
inexplicable en la legislación de una sociedad civilizada, e incapaz de cumplir cual-
quiera de los fines que pueden atribuirse a la sanción punitiva. Con razón afirman
POLITOFF y colaboradores55 que "este despropósito legislativo" -introducido por
la Ley 19.734- "requiere una urgente revisión para que nuestro sistema de penas
cumpla efectivamente los fines que se declaran, entre ellos, el de rehabilitación y
reinserción social, que parecen muy lejanos si lo que pretende es que el condenado
'cumpla de por vida' y 'efectivamente' una sentencia de prisión, esto es, imponer
una pena de carácter incapacitante, renunciando con ello el Estado al mandato del
art. 1º de la C.P de la R que lo pone al servicio de la persona humana y le otorga
como 'finalidad' 'promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comuni-
dad nacional su mayor realización espiritual y material posible', a favor de
malentendidos reclamos de 'seguridad ciudadana'. Cualquier comentario adicional
está de sobra.
II. EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Las penas de presidio y reclusión, aparte de los efectos que se derivan de su propia
entidad, llevan generalmente consigo otras penas accesorias. Son las siguientes:
a) Las penas de presidio y reclusión perpetuos llevan consigo la de inhabilita-
ción absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el
tiempo de la vida de los penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por
el máximum que establece el Código (art. 27 C.P).
b) Las penas de presidio y reclusión mayores llevan consigo la de inhabilitación
absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabi-
litación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena (art. 28 C.P.).
c) Las penas de presidio y reclusión menores en sus grados máximos llevan
consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inha-
bilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena
(art 29 del C.P.).
d) Las penas de p·residio y reclusión menores en sus grados medios y mínimos
llevan consigo la de suspensión de cargo a oficio público durante el tiempo de la
condena (art 30 del C.P.).
5·1 Supra, a).
POLTTOFf y colaboradores. l, pág. 301
721
 DERECHO PENAL/ PARTE G2NERAL I Enrique Cury Unüa
La pena de prisión, a su vez, lleva consigo, como única pena accesoria, la sus-
pensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena (art. 30 del C.P.).
JU. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
A medida que ganaban prestigio y se las incorporaba masivamente a las legisla-
ciones positivas de todo el mundo, la ejecución de las penas de encierro principió a
presentar problemas y dificultades crecientes. Por una parte, su naturaleza deman-
daba establecimientos, equipamiento y personal de vigilancia; por la otra, las aspi-
raciones de prevención especial que se desenvolvieron casi paralelamente con su
popularización, les exigían orientación y resultados resocializadores que su admi-
nistración tradicional estaba, por lo general, incapacitada para proporcionar. A cau-
sa de esto, el estado de las prisiones, que había ya merecido un enérgico a histórico
alegato crítico de HOWARD 56 en las postrimerías del siglo XVIII, se convierte, a
partir del XIX y hasta el presente, en un objeto preferente de investigación, análisis
y reforma.
En primer lugar, como es lógico, se buscan los métodos de eJecución de la reclusión
que mejor se adecuen a las exigencias de humanidad y prevención especial
imperantes. 57 Pero, al mismo tiempo, se analizan y proponen instituciones sustitutivas,
especialmente de las penas cortas privativas de libertad. 58 En los párrafos siguientes
se examina sucintamente el estado de la ley en vigor respecto de estas dos materias.
a) La forma de ejecución de las penas en la ley positiva.
La libertad condicional y su significado.
El C.P. es muy parco en este punto. Se limita a establecer que "los condenados a
penas privativas de libertad cumplirán sus condenas en la clase de establecimientos
carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento respectivo" (a{t. 86),
precisando además que "los menores de veintiún años y las mujeres cumplirán sus
condenas en establecimientos especiales" y, "en los lugares donde éstos no existan,
permanecerán en los establecimientos carcelarios comulles, convenientemente se-
parados de los reos adultos y varones, respectivamente" (art. 87). En los arts. 88 y
89 se dan normas relativas al trabajo de los condenados y al destino de sus produc-
tos, cuyas consecuencias para el sistema ya se han examinado. 59 El grueso de la
cuestión, por consiguiente, se encuentra abandonada a la regulación del Reglamen-
to Carcelario, como se deduce expresamente de la norma general contenida en el
art. 80, inc. segundo, del C.P
El Reglamento Carcelano ,igente es de 1929 y ha establecido u.n sistema de eje-
cucíón progresivo de las penas privativas de libert.ad, 60 cuya paternidad se atribuye a
56 Cfr. JlMENEZ DE ASUA, 1, 69, págs. 221 y sigts . con bibliografía.
5.,, lnfra, a)
18
Infra, b)
59 Supra, l, a)
60 Sobre los sislemas penitenciarios en general, véase, aparte de las exposiciones que pueden encontrarse en
obras más generales, GARRIDO, Compend[o dr ciencia penitenciar[a, cil., especialmente v; págs. RO y sigts.
722
CAPiTCLO XVI/ KAHIRALEi:A, EFh:ros y EJECUClÓN DE LAS PEN.,\S
ALEXANDER MACONOCHIE, quien lo introdujo en la pnsión de Norfolk I l d
en Australia (1840)/ 1 pero que tiene un precursor muy importante en el c;r~~ei
MANUEL MONTECINOS. 62 Acogido por OBERMAYER en la Prisión del Estado de
Mumch a par'.nde 184_2, y por WALTER CROFTON en Irlanda, a contar de 1854,
tuvo en este ultimo pais una acogida tan amplia que desde entonces se lo
· · · ¡ d' 63 f conoce
como stslema tr on es. La orma dada al sistema por CROFTON es, en realidad
aqu~lla co~ 1~ ~ua1 éste se populariza y corresponde a la que tiene en nuestro orde~
nam1ento JUnd1co.
El sistema, como rige en Chile, contempla un tícmpo de observación, que no pue-
de exce.der de un mes, dura~te el cual se examina al penado para decidir si requiere
ser enviado a un ~stablec1miento o sección especial, y cualro períodos, que constitu-
yen la parte ~s~ncial de su estructura, aplicables únicamente a quienes cumplirán la
pena en el regimen regular.
El primer período es de duración indeterminada, pero en ningún caso inferior a
un mes. El plazo lo fija el director del establecimiento. Durante ese lapso, el conde-
nad~ e_s _sometido a un régimen celular estricto, propio del llamado sistema
penstlvamco. No puede recibir visitas ni comunicarse con extraños u otros recluid
se le pr~híbe leer o tener distracciones y se le conoce por un número. Solamenteoss~
le permite pasear al aire libre, vigilado, durante una hora al día. El tiempo que el
penado permanezca en este período determina una nota para los efectos de la liber-
tad condicional.
~l ~egundo período se subdivide, a su vez, en cuatro grados, en los cuales la
berngmdad del tratamiento es progresiva. El sistema aplicable en estas etapas es el
de Ausburn, _que importa aislarrnento celular, pero el trabajo, estudios, ejercicios y
s~rvic10s rehg10sos se venfican en común, aunque en silencio. Esta última caracte-
nstica, no obstant_e, tiende a desaparecer a medida que el sujeto pasa de un grado a
otro, luego de satisfacer un tiempo mínimo de permanencia en cada uno de ello
con arreglo a un sistema de puntaje que determina, además, la nota de conduc:~
parn _los efectos de la libertad condicional. Si el puntaJe del penado en un grado es
ddrciente, puede, incluso, ser devuelto al precedente. Todavía en este período se lo
sigue designando mediante un número.
En_el tercer períod~ el sujeto e~ llamado nuevamente por su nombre. Desapare-
ce el sistema de puntaJe y se supnmen los castigos disciplinarios. La nota de con-
ducta, para los efectos de la libertad condicional, se determina de conformidad con
el procedimiento y las pautas que señalan los arts. 18 y 19 del Reglamento de la Ley
de Libertad Condicional.
n
cuarto período, por fin, se identifica con el tiempo que el individuo permane-
cera en libertad conchc'.wnal, mst1tución a la cual, por su importancia es preciso tra-
tar con algún detalle. '
La libertad condicional fue establecida en Chile por el D.L 321, de 10 de marzo
de 1925, modificada por la Ley 18.144, de 7 de julio de 1982, cuyo Reglamento se
61
GARRIDO, op. clt., V, 18, 1, págs. 89 y 90.
GARRIDO, op. cit., IV, 14, págs. 71 y sigts
6
.1 ETCHEBERRY, II, pág. 159. Sobre el <lelalle, GARRlDO, op. cil., V 18, 3, págs. 90 y 91.
723

DERECHO PENAL/ PARTE CENERAL / Enrique Cury Urzúa
contiene en el Decreto Supremo 2.442, de 30 de octubre de 1926. Con arreglo al
art. 19 de este último texto legal, es "un modo de cumplir en libertad, ba¡o determinadas
condiciones, y una vez llenados ciertos reqmsitos, la pena privativa de libertad a que está
condenado un delincuente por sentencia ejecutoriada".
Muchas veces, cuando se critica superfi.cialmenle esta inslilución, afinnando incluso que
constituye una forma de ''burlar la pena'', no se tienen en cuenta su muuraleza y sentido,
expresados en la definición precedenle. Importa, pues, subrayar que quien está en libertad
condicional no ha cesado de cumplir su pena; sólo significa que la cumple de una manera
distinta. Esto, por lo demás, se encuentra también enfatizado por el art. 1° del D.L 321,
según el cu:::il la institución ''no extingue ni modifican la duración de la pena''. 6+ .
Las razones que abogan por dicho cambio en la forma de ejecuuón apenas necesitan ser
destacadas después de lo que se ha expresado sobre los reparos dirigidos a las penas priva-
tivas de libertad. 65 En efecto, la institución de la libertad condicional como "culmrnación del
sistema penitenciario progresivo" ,66 no es más que un esfuerzo. por reducir ~os_ rie~?os de
deterioro personal que ellas originan, aumentando las perspecuvas de resocrnhzac10n del
condenado.
Por supuesto, es posible que existan olras maneras mejores de enfrenlar el prob1ema.
También puede ser que la forma práctica en la cual opera el sistema entre noso_lros sea
criticable. Pero es evidente que, mienLras se encuentran fónnulas más ef1c1entes, importa
trabajar por perfeccionar la institución disponible. No es una manera de hacerlo volver al
cumplimiento compleLo del encierro, o aumentar los plazos de ésle parn la concesión del
derecho -como por desgracia se ha hecho en la reforma recienle de la ley o en el ca~o del
presidio calificado perpetuo- o restringir su otorgamiento respecto a los ~eos de ciertos
delitos. ¡Todo eso son concesiones a los atavismos vindicativos, y una renuncia a las respon-
sabilidades impuestas por la prevención especial!
De conformidad con lo prescrito por el arl. 21 del D.L 321, la libertad condi-
cional es un derecho que, por consiguiente, debe concederse a todo individuo con-
denado a una pena privativa de libertad de más de un ano de duración, siempre que
cumpla con los otros requisitos que dicho precepto enumera. 67 Nada dicen contra
la expresa voluntad de la norma aludida ciertas ambigüedades del lenguaje emplea-
do por los artículos siguientes del D.L y desgraciadamente acentuadas por la Ley
18.144, ni las contradicc10nes de algunos preceptos contenidos en el Reglamento.
En efecto, ya en la versión original del D.L 321, el inc, segundo del art. 3° calificaba
sospechosamente a 1a libertad condicional como un "beneficio". Sin embargo eso no tenía
imporlancia, pues el inc. primero de esa misma disposición insistía en que, hajo ciertos
supuestos, los condenados tenían derecho a obtenerla. La redacción del me. segundo debía
entenderse, por lo tanto, como una licencia eslilíslica fundada en la consideración de que la
instilución constituye el derecho a algo "beneficioso"
La cuestión se ha vuelto más engorrosa, porque en la redacción que la Ley 18.144 ha dado
al art. 3º se habla una y otra vez de "conceder el beneficio" (incs. primero, segundo y terce-
ro), suprimiendo toda referencia a la exislencia de un derecho. Esto es defectuoso y se presta
a equívocos. Pero, de lodas maneras, mientras la norma del arl. 2º permanece intacta y
posee un evidenle carácter fundamenlador del concepto, prevalece contra cualquier inter-
pretación amojadiza del contexto que pudiera intentarse.
El precepto contradictorio se encuenlra en el art. 25 del Reglamento, que entrega a los
integrantes de la Visita de Cárceles un verdadero árbitro para resolver, por mayorta de votos,
64
En el mismo sentido, NOVOA, U, 529, pág. 354, con detalle; ETCHEBERRY, ll, pág. 213.
65
Supra, I, b).
ff, ETCHEBERRY. U, pág. 213.
67
ETCHEBERRY, 11, pág. 213, NOVOA, U, 529, pág. 354, habla de "facultad" concedida al penado, lo cual,
en el fondo, viene a ser lo mismo
724
1
CAPÍTULO XVI/ NATURALEZA. EFECTOS Y EJECUC!ON DE LAS PENAS
respecto de quiénes entre los que reúnen "los requisitos para obtener su libertad condicio-
nal" se la solicitarán al Supremo Gobierno. Que eslo se decida así e, incluso, sin necesidad
de fundamentar el acuerdo, importa el olorgamiento de una facultad discrecional a dicha
Visita de Cárceles y, entonces, una transgresión al "derecho" concedido por el art. 2° del D.L.
321. 6s Este, en efecto, parece convertirse más bien en una concesión graciosa que dispensa
la mayoría de 1a Visita, según sean sus deseos. No cabe duda de que la situación es anómala
a Hegal la disposición reglamentaria, la cual convendría corregir.
las exigencias establecidas por el art. 2º del D.L 321 para la concesión de la
libertad condicional son las siguientes:
aa) El sujeto tiene que "haber cumplido la mitad de la condena que se !e impuso
por sentencia definitiva. Si hubiere obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere
fijado otra pena, se considerará ésta como condena definitiva" (art. 2 º, Nº 1º).
No obstante, el an. 3° del D.L 321 contempla algunas situaciones de excep-
ción a esta regla, que en su versión original eran sólo dos, pero la ley 18.144
aumentó a cuatro:
1) A los condenados a presidio perpetuo que, atendido el carácter indivisible de
la pena, parecerían en principio no estar en situación de obtener Ja libertad condi-
cional, ésta podrá concedérseles, sin embargo, una vez cumplidos veinte años (art.
3º, inc. primero, del D.L 321). Hasta la reforma de 1982, el plazo era sólo de diez
arios; además, se establecía expresamente que por el solo hecho de otorgarle el
beneficio la pena quedaría fijada en veinte años, lo cual permitía efectuar en forma
racional los cómputos a que se refieren los arts. 7' y 8° del D.L Con la modifica-
ción, el sistema se ha deteriorado. Por una parte, la extensión del plazo ha conver-
tido hasta cierto punto en ilusorio el derecho de los sentenciados a presidio perpe-
tuo, para quienes, en todo caso, la libertad llegará siempre Larde y cuando las posi-
bilidades de resocialización y recuperación de la autoestima son ya prácticamente
nulas. Con ello sólo se ha dado satisfacción a los partidarios superficiales de una
retribución entendida como pura venganza irracional, acentuando los inconvenien-
tes de la pena perpetua. Por el otro lado, la supresión de la última parte del antiguo
inc. primero significa que la libertad concedida al condenado será condicional de
por vida, pues ahora ya no existe un término al cabo del cual pueda solicitar que su
sanción se tenga por cumplida o dentro del cual hacer efectivo el derecho otorgado
por el art. 8° del D.L 321. El castigo perpetuo ha recuperado así toda su eficacia,
sin beneficio social alguno. 69
En lodo caso puesto que aquí se trata de una ley cuyo contenido penal sustantivo es
manifiesto, en mi opinión no se le puede conceder efecto relroacli.vo. Esto significa que sólo
rige las condenas a presidio perpeluo pronunciadas respecto de hechos perpetrados con
posterioridad a su promulgación. Los otros casos deberán resolverse con arreglo a la antigua
regulación legal, pues la forma de un den:cho concerniente a la ejecución de la pena amena-
zada por el ordenamiento para el delito en el momento de su comisión, constituye una
modalidad que afecla a la entidad de la sanción y esLá cubierta por la consagración constitu-
cional del nuHa poena, conforme al art. 19, Nº 3°, inc. séptimo, de la C.P.R.
rn Así,también, ETCHEBERRY, II, pág. 213.
ó
9
Sobre el régimen disparado establecido para el presidio perpetuo calificado, véase supra,!, a).
725
 DERECHO PENAL/ PARTE G\óNERAL / Enrique Cuty Lrzüa
2) "A los condenados por los delitos de parricidio, liomicidio calificado, robo
con homicidio, violación o sodomía con resultado de muerte, infanticidio y elabo-
ración o tráfico de estupefacientes, se les podrá conceder el beneficio de la libertad
condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena" (art. 3º, inc. segun-
do, del D.L 321). Esta norma es una creación de la Ley 18.144 y se orienta con
arreglo a la misma tendencia que la reforma del inc. primero de] art. 3°. Importa un
aumento del plazo exigido para la obtención de la libertad condicional en el caso de
los delitos enumerados, lo cual, de acuerdo con el criterio sostenido aquí es repro-
bable. Especialmente resulta enigmática la inclusión, entre aquellos que se desea
tratar más rigurosamente, de un tipo privilegiado,7° como el infanticidio, pues eso
da lugar a una contradicción en las decisiones del ordenamiento.
También en estos casos es aplicable, a mi modo de ver, la regla sobre irretrnactividad de la
ley penal. Los motivos son los mismos que se aducen en el párrafo anterior
3) 'A los condenados a más de veinte años se les podrá conceder el beneficio de
la libertad condicional una vez cumplidos diez años de la pena, y por este solo
hecho ésta. quedará fUada en veinte años" (an. 3º, inc. tercero, del D.L 321). Esta
disposición contiene la norma que originalmente era también aplicable a las penas
perpetuas. Se inspira en el propósito correcto de intentar prontamente la
resocialización del sttjeto condenado a una privación de libertad prolongada y, por
fortuna, no fue alterada en la reforma.
4) "Los condenados por hurto o estafa a más de seis años podrán obtener el
mismo beneficio una vez cumplidos tres años" (art. 3°, inc. cuarto, del D.L 321,
que reproduce a la letra la norma contenida antiguamente en el inc. segundo de
dicho texto legal).
bb) El sujeto debe "haber observado conducta intachable en el establecimiento
penal en que cumple su condena, según el Libro de Vida que se llevará a cada uno"
(art. 2º, Nº 2º, del D.L 321). De conformidad con el arl. 17 del Reglamento, para
dar por cumplida esta condición, asf como las dos siguientes, se requiere un pro-
nunciamiento del Tribunal de Conducta que deberá existir en todos los estableci-
mientos penales y cuya composición deLermina el art. 5º de ese mismo Cuerpo legal.
Con arreglo al art. 11 del Reglamento, el Libro de Vida de los reos privados de
libertad será llevado por el mencionado organismo.
ce) "Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena"
(art. 2º, Nº 3°, del D.L 321).
dd) "Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento
y a las conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reúne este re-
quisito el que no sepa leer y escribir" (arl. 2º, Nº 4º, del D.L 321).
70
S~pra, 3,4, 11, e) Sobre el ~arácler privilegiado del delito de infanticidio, véanse ETCIIEBERRY, III, pág.
h; GRlSOLIA-POLITOH-BUSTOS, 24, págs. 142 y sigls.
726
CAPÍTLLO XVI/ l\ATllRALEZA, EFECTOS Y EWCUCIO~ DI' LA'o PENAS
Con arreglo al an. 17, inc. primero del Reglamento, el Tribunal de Conducta
deberá acordar, quince días antes de la Visita Semestral de Cárceles y Estableci-
mientos Penales a que se refieren los arts. 578 y sigts. del C.OT, quiénes son los
reos que cumplen los requisitos para obtener la libertad condicional, a los cuales
incorporará en una lista que tiene que estar hecha cinco días antes de la Visita (art.
24, inc. primero, del Reglamento). En ella incluirá también "a los que cumplan la
mitad de su condena, hasta tres meses después de la fecha" de dicha Visita (art. 24,
inc. segundo). La lista será presentada a la Visita por el jefe del respectivo estableci-
miento penal, y ella decidirá, por mayoría de votos, quiénes de entre los enrolados
en ella son acreedores a la concesión de la libertad condicional, la cual solicitará del
Supremo Gobierno (art. 25, me. primero, del Reglamento). De acuerdo con el art.
17 del Reglamento, la Visita puede incluir también en la solicitud a reos que no se
hallan en la lista preparada por el Tribunal de Conducta, mediante mayoría de votos
fundada. "la libertad condicional se concederá por Decreto Supremo" (art. 5° del
D.L 321)
El carácter condicional de la libertad obtemda en esta forma se debe al hecho de
que el sujeto ha de acreditar, con su proceder ulterior, que se encuentra en situación
de reincorporarse a la convivencia. 71 Por tal motivo, el art. 6° del D.L. 321 le impo-
ne ciertas obligaciones: "no podrán salir del lugar que se les fije como residencia,
sin autorización del Ministerio de Justicia; estarán obligados a asistir con regulari-
dad a una escuela nocturna y a trabajar en los talleres penitenciarios, mientras no
tengan trabajo en otra parte, y deberán presentarse a la Prefectura de Policía del
respectivo departamento, una vez a la semana, con un certificado del jefe del taller
donde trabajen y con otro del director de la escuela nocturna donde concurran, en
que conste que han asistido con regularidad y han observado buena conducta".
Si el liberto satisface estas obligaciones durante el tiempo que resta de su conde-
na, su responsabilidad penal se extinguirá por el cumplimiento de la pena. Además
los reos en libertad que han cumplido la mitad del tiempo que les falta para comple-
tar la pena y hubieren observado durante él muy buena conducta, según se des-
prenda del Libro de Vida que se les llevará con este objeto, "tendrán derecho a que,
por medio de un Decreto Supremo, se les conceda la libertad completa"; esto es, a
que se los indulte (art. 8º del D.L 321).
Cuando, por el contrario, el reo en libertad condic10nal incumple las obligacio-
nes que le impone el art. 6° del D.L 321 o es condenado por un nuevo delito, se
produce la revocación del beneficio y el sujeto debe ingresar nuevamente a1 estable-
cimiento penal que corresponda para satisfacer efectivamente el tiempo que le falte
por cumplir de su condena (art. 7° del D.L 321). Con todo, el periodo que ha
permanecido en libertad no se pierde, pues se lo imputa al cumplimiento de la
sanción. En ambos casos la revocación requiere un nuevo decreto supremo, pues
no opera de pleno derecho. En el segundo se precisa condena, o sea, una sentencia
firme que declare la responsabilidad del sujeto e imponga una pena por el nuevo
delito. El reo al cual se ha revocado la libertad condicional por la primera de las
causas explicadas tiene derecho a obtenerla nuevamente, pero sólo después de ha-
71
En el mismo senlido, NOVOA, JL 529, pág. 354.
727
 DERECJ 10 PE'\AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzüa
ber cumplido la mitad del tiempo que le faltaba para completar la pena cuando se
produjo la revocación, y se le concederá "en las mismas condiciones y con las mis-
mas obligaciones señaladas" (art. 7º, parte final, del D.L 321).
b) Consideraciones críticas en torno al sistema de ejecución
de las penas privativas de libertad 72
E1 sistema progresivo de ejecución de las penas privativas de liben.ad constituyó, sin duda,
en la época de su implanlación, un esfuerzo por servir finalidades de prevención especial.
De todas maneras significó un adelanto imponantisimo respecto de los que lo precedieron
(sislema pensilvánico, sistema de Ausburn) y, por supuesto, inconmensurable respecto de la
antigua organización de las prisiones, cuya inhumanidad había denunciado HOWARD con
dolorosos acentos.
Sin embargo en el presente se le dirigen algunas criticas fundadas, en especial a causa de
cierlos hallazgos criminológicos.
Se ha enconlrado, en efecto, que la debilidad de carácter constituye uno de los compo-
nenles más típicos en la personalidad de tos delincuentes habiluates y profesionales, es de-
cir, de aquellos cuya resocialización presenta más dificultades. Por otra parte, individuos
con esa clase de rasgos son también los que se acomodan mejor a las exigencias del sistema
progresivo, pues se pliegan instintivamente a los requerimientos de los equipos encargados
de su custodia, simulando una adhesión irrestricta a las normas imperantes en el estableci-
miento. Cuando, como es lógico, tales sujetos cumplan rápidamente las distintas etapas del
régimen y obtengan su libenad condicional, estarán más expuestos a recaer en el delito que
muchos de sus compañeros, caracterológicamente mejor dotados, pero, por eso mismo, menos
dispuestos a observar una conducta que complazca a la dirección del establecimiento.
Asimismo se observa con frecuencia que el sistema progresivo alienta una compelitividad
poco saludable, en medio de la cual florecen la deslealtad y los resentimientos. Esto, natura1-
mente, comribuye poco a ta resocialización de los reclusos.
Por estas razones -entre otras- actualmente se aboga por un -régimen de ejecución dife-
renciado, en establecimiemos penales de dimensiones reducidas, en donde los condenados
puedan ser distribuidos desde un principio según sus caracteristicas personales y las consi-
guientes necesidades de tratamiento. Esto, claro está, supone deslinar recursos importantes
a la implementación y mantención del sistema penitenciario. Pero la sociedad, que vive
angustiada por el crecimiemo de las tasas de delincuencia, debe comprender que sólo podrá
obtener algún éxito en la lucha conlra ese fenómeno si realiza un esfue-rzo considerable y
racional en tal sentido. Hay que descana, 1a idea de que se puede conseguir también seguri-
dad eliminando a los malhechores o sepultándolos de por vida en 1ugares donde su existen-
cia transcurra ignorada. La violencia engendra violencia y en la lucha contra el delito nunca
tendremos una pax romana.
Aparle de todo esto, debe concederse que el funcionamiento del sistema en nuestra reali-
dad es deficiente. Fuera de las limitaciones maleriales con que tropieza toda la organización
carcelaria, la institución de la libertad condicional también se ha deteriorado a causa de la
forma en que se la maneja. El otorgamienlo del derecho se ha mecanizado y la ponderación
que hacen de la conducta y personalidad del reo los organismos encargados de ella suele no
resistir un análisis serio. Por olro lado -y siempre a causa de estrecheces económicas-, e1
sistema legal no contempla un régimen de apoyo efectivo al liberto en el proceso cj.e su
reinserción social. 73 Abandonado a su suerte, esligmatizado por la condena, perseguido po-r
los efectos de las penas accesorias, el sujeto se encuentra expuesto casi de inmediato a la
recidiva. Naturalmente, esto ha conlribuido al desprestigio de la institución y a decisiones
12
A este respecto, véanse también las apreciaciones de NOVOA, 11, 354, pág. 359, en relación con la libertad
condicional, que conservan plena vigencia. Asimismo, POLITOFF-l:v[A.TUS-RAMÍREZ, 20, págs. 553 y
sigts.
73
Sobre el que le conceden los Patronatos de Reos, véase la información proporcionada por NOVOA, II,
535, pág. 360. Pero ese mismo autor destaca en II, 546, pág. 370, que tales instituciones "han llevado
durante los últimos años una vi.da muy lánguida'·,. En el lapso que ha transcurrido desde la publicación de
su obra, esa tendencia, lejos de corregirse, se ha acentuado.
728
CAPÍTULO XV1 / NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIO?\ OE LAS PENAS
resnictivas, como tas que adopta la Ley 18.144. Sin embargo esLá fuera de dudas que con
eso no ha de progresarse gran cosa
Para superar esla situación es preciso elaborar un programa de acción que alienda a las
exigencias de una auLéntica prevención especial y se funde en los progresos obtenidos por la
investigación criminológica. 74 Además es necesario trabaja-r a fin de formar en la comunidad
un sentido de responsabilidad por los destinos del delincuente, que son, hasLa cierto punto,
también los suyos. Por último, hay que vencer las limitaciones impuesLas por la falla de
-recursos; para ello las autoridades deben comprender que lo que se invierle en la
resocialización de un malhechor es socialmeme mucho más rendldor que lo que se consume
en pura satisfacción de afanes vindicalivos o eliminalorios.
IV. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS
(O RESTRICTIVAS) DE LIBERTAD
Las crílicas dirigidas en contra de las penas cortas privativas de libertad, 75 die-
ron origen muy pronto a fórmulas encaminadas a superarlas. Así se desarrolló, por
una parte, el sisLema de suspensión condicional de la pena, mediante el cual se daba la
oportunidad, a quien era condenado por primera vez a una pena de corta duración,
para que no ingresara en el establecimiento, sustituyéndole e1 cumplimiento efecti-
vo del encierro por el de ciertas obligaciones tendientes LanLo a asegurar como a
verificar su rehabilitación. Paralelamente, en los países anglosajones se configuró el
instituto de la suspensión condicional de la condena, en el cual, como su nombre lo
indica, lo que se deja pendiente es ya el pronunciamiento de la sentencia bajo la
condición de satisfacer determinadas exigencias asegurativas y resocializadoras. Como
consecuencia de la diferencia de naturaleza entre ambos sistemas, resulta que cuan-
do aquel a quien se suspendió la pena quebranla las obligaciones impuestas en lugar
de ella, basta con exigirle el cumplimiento efectivo de la sanción ya fijada; en cam-
bio, cuando quien lo hace tiene suspendida la condena, es preciso pronunciar la
sentencia cuya dictación había quedado pendiente.
Eslo úlli.mo, como es lógico, provoca algm1as dificultades procesales 76 y se lo crílica, además,
porque concede un trato seme_iante al inocenle que no luvo la oportunidad de defenderse, acre-
diLmdo su condición de tal, y al efectivamente cu1pable. 77 No obstante, el sistema pcirece haber
funcionado en la práctica sin inconvenienles excesivos y, por olra parte, debe reconocé-rsele la
ventaja de evilar la "esligmalización" que usualmente se apareja a una sentencia condenatoria.
En 1a ley chilena, aunque se hicieron algunos intentos de inLroducir la suspen-
sión condicional de la condena, prevaleció en definitiva la de la pena, cuyo origen
centroeuropeo se conciliaba mejor con el contexto del ordenamiento imperante. El
primero en introducirla fue el C. de PP, cuyo art. 564 (art. 603 en la versión origi-
nal de ese cuerpo legal) la consagró exclusivamente para las faltas. 78 Posteriormen-
te, la recoge también el art. 24 de la Ley 6.827, de 28 de febrero ele 1941, sobre
Organización de los Juzgados de Policía Local, que actualmente se reproduce en el
-------·---·---
74
Cn punteo básico en este sentido ha realizado NOVOA, IL 534, pág. 359.
75
Supra, l, b)
16 Véase, al respecto, la crítica de NOVOA, 11, 541, pág. 364
Ídem.
70
Sobre la historia del establecimiento de esta norma, véase la eA'"JlOSición de NOV01\, TT, 543, pág. 367.
729
 DERECHO PENAL 1 ~ARTE GENERAL/ l!nriquf Cury l,'r,:i,a
art. 25 de la Ley 15.231, de 8 de agosto de 1963, sobre Organización y Atribuciones
de los Juzgados de Policía Lo~al.
Hasta ese momento, sin embargo, la institución sólo recibía una aplicación limi-
tada. La ampliación de su empleo a la generalidad de las penas cortas privativas de
libertad se produce con la dictación de la Ley 7.821, de 29 de agosto de 1944, sobre
Remisión Condicional de la Pena, la cual se originó en un proyecto preparado por el
Instiluto de Ciencias Penales a petición del Ministerio de justicia. 79 En 1972 la Ley
17.642 introdl~jo modificaciones significativas a esa normativa, especialmente en lo
relativo a la gravedad de las penas, cuya ejecución podía ser suspendida. Por últi-
mo, la Ley 18.216, de 14 de mayo de 1983, reformuló una vez más la institución y
consagró, asimismo, otras dos medidas "como alternativas a las penas privativas (o
restrictivas) de libertad": la libertad vigilada y la reclusión nocturna. Con ello, el dere-
cho en vigor conoce tres formas de sustituir las penas que afectan a la libertad
ambulatoria del su1eto, las cuales, dicho sea de paso, no se refieren sólo a las de
encierro ni se encuentran limitadas ya a las de corta duración. En los párrafos si-
guientes se trata escuetamente de cada una de ellas.
a) La remisión condicional de la pena
aa) Concepto y naturaleza
La remisión conclicional de la pena consiste en Ia suspensión, por el Lribunal que la
impuso, ele la e1ecución de una pena privativa o restrictiva de libertad, y en la discreta
observación y asislencia del condenado por la autoridad administrativa duranle cierto
O ral. No obstante, en relación con eslos aspe.Clos, la Ley 18.216 ha mtroduc1do rect1hcac10nes
tiempo (arts. I y 3° de la Ley 18.216) A diferencia de lo que ocurre con la libertad
80
condicional, por consiguiente, aquí no se trata de una forma de cumplir la pena
fuera del establecimiento carcelario. La pena remitida 110 se ejecula y es sustiluida
tan sólo por medidas de observación y asistencia del condenado, a las cuales no se
atribuye carácter punitivo, sino tutelar. Esto explica, como se verá, algunas caracte-
rísticas y consecuencias de la institución.
Con aneglo al texto legal, la remisión condicional procede no sólo respecto a las
penas privativas de libertad en senLido estricto, sino también de las restrictivas de ella.
NOVOA tiene razón cuando observa que esto no se concilia con los fundamentos
miginales del instituto, cuyo objetivo era evitar las consecuencias insatisfactorias de
las penas cortas privativas de libertad y no satisfacer propósitos de gracia o benevolen-
cía.81 Sin embargo como la experiencia ha demostrado que la ejecución de toda pena
que afecta a la libertad del sujeto posee un efecto "estigmatizanLe" -y posiblemente
también otras consecuencias deterioranles de la personalidad-, la objeción ha perdi-
do validez. Ho)~ por ende, debe aprobarse la inclusión de las penas restrictivas de
libertad entre aquellas que pueden beneficiarse con la suspensión.
7 readaptación '·un hombre que ha caído por pnmera vez en el delito . f!sto, sm embargo, me parece una
'' Sobre la.s diferencias entre el proyecto original y el texto legal aprobado. véanse las obsen-aciones críticas
de >lOVOA, ll, 544 y sigts .. págs. 368 y sigts.
00
Supra, 111, a).
1 cl
~ NOVOA, IT, 544, pág. 368.
730
CAPÍTULO XVI/ NATlJRAl,EZA, EFEC ros y EJECUC10N DE LAS PENAS
bb) Requisitos para obtener la remisión condicional de la pena
De conformidad con lo preceptuado por el art 4° de la Ley 18.216, para que
pueda decretarse la remisión condicional de la pena es preciso que concurran los
siguientes requisitos:
1
1) La pena privativa o restrictiva de libertad impuesta por la sentencia no debe '
exceder de tres afias.
Originalmente, el beneficio sólo podía concederse. re.specl~ de penas c~ya _dur_a_ción no
pasara de un año. Esto se. encomraba <le acuerdo con los onw~ne~ de la mst1tuc10n, que,
como se ha explicado, le.nía por finalidad evitar las consecuencias rndeseables de las penas
de corto üempo. El requisito fue modificado por _la_ Ley 17.642, de 1972,_ con lo c1:al se
abandonaron los fundamentos primitivos del benetic10, pues una pena de. mas de un ano no
e.s ya 1o que tradicionalmente. se ha considerado "corta", y en u~ lapso de ~asta tres años se
dispone de tiempo para emitir un diagnóstico so?re _la personalidad del su)elo y someterlo a
un tratamiento resocializador. Parecía, por cons1gme.nle, que la reforma 1mpl1caba una re-
nunci;:1 a preocuparse. de. la prevención especial. . ..
Sin embargo es preciso reconocer que existían buenas razones para JUstificarla. 82
En primer lugar, desde un punlo de visla leórico, era necesario tener preseme ~ue ~a lucha
contra los efectos inconvenientes de las penas privativas de libe.rlad ya no se hm1ta solo c1 las
de. cona duración, pues, como se ha explicado, HJ hoy existe consenso en que todas ellas los
producen. En segundo, era indudable que entonces -y, po_r desgraci_a, lo m1smo_ocurre
ahora- el régimen carcelario chile.no no bnndaba oportumdades senas de rehab1l1tar al
condenado durante el encierro. Así, pues, como lo deslacó BACIGALUP0, 84 re.sull~ba ab-
surdo perseverar en privaciones de. libertad que de ning~na "'.11anera c?nducir~~n a meJorar la
situación del sujeto. Todo lo que podía obJetarse con JUSUCla a la ~nnovauon era qu: no
contemplarn un sislema ele apoyo efectivo al beneficiario de la re_m1s1_ó_n cuando re:=i~ena de
él H5 y que no prestara suficiente atención a las exigencias de reln_buc10n y preven_c~o~ ?ene-
satisfactorias. 86
2) El reo no debe haber "sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito". Las condenas por faltas, en cambio, son irrelevantes. . .
Esta es, por lo tanto, otra de las instituciones en las que cobra 1mportanc1a la
reincidencia. 87
Cabe hacer notar que a este respecto no surte efectos b prescr~pción a qu~ _se refiere el ~r:.
104 del C.P., pues, de acuerdo con el texto expreso, ella opera solo en relacwn con el carac-
ter agravante de la reincidencia.
Asimismo debe cle.slacarse. que la ley no aclara si este Tequisito se excluye cuando el reo
ha sido condenado anteriom1ente en el e.xtranJero. En mi opm1ón, la respuesta debe ser
negaliva. 83 Sin embargo ello no significa prescindir por completo de tal condena, pues
s1 Sobre este particular, es ilustrativo el debate que se p.rmlujo -precisamente a causa de una_ intervención
crítica mía- en la Quinta Sesión del Coloquio lnternac10nal de Derecho Penal celebrado en '.:iar~uago en:re
los días 4 y 12 de abril de 1973. El texto se reproduce en R.C:r, torno XXXTJ_, Nº l, correspond1en~e a_l a~~
1973, págs. 277 y sigts. Se orientan especialmente en el sentido q~e ahora tiene el texto las observac10ne,:,
de BACIGALUPO, VIVANCO y GONZ!\LEZ 13ERI'.~DTQUE, en pags. 279 a 281
80
Supra, l, b)
8
'· Véase el texto a que se refiere la nota 82, pág. 280. . .
En el texto a que se refiere la nota 82, pág. 281 ,_GONZALf'.7: BERE~:~_IQUE so_sliene que nunca nec:snara
generalización inadmisible.
6
" Tnfra, b) y e).
7
Supra, 33. H, e), hh).
~6 Otrn opinión, en NOVOA, ll, 544, pág. 368
731
j
 DERECHO PE>!AL / PAR fE GENERAL/ Enriqu~ Cury \Jrzúa
puede tenerse en consideración para la apreciación de la exigencia a que se refiere el
número siguiente.
3) Es necesario que los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y
posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes
del delito permitan presumir que no volverá a delinquir. La fórmula, aparentemente
complicada, constituye en síntesis una exigencia de que el sujeto no sea peligroso,
expresión de la cual los legisladores prefirieron no echar mano a causa de sus
implicancias doctrinarias y políticas. 89
Aunque la ley procura al juzgador criterios rectores para orientar su decisión, es
evidente que ésta implica una apreciación valorativa global sobre la personalidad
del agente, cuyas últimas precisiones quedan abandonadas a su criterio, 90 En esto,
como en muchas otras materias, la opinión del juez representa, en última instancia,
la del hombre común y las convicciones culturales dominantes en el grupo social.
4) Por fin, de las mismas circunstancias a que se refieren los dos párrafos prece-
dentes debe deducirse que es innecesario "un tratamiento o la ejecución efectiva de
la pena".
Esta exigencia ha sido introducida por la ley 18.216 y tiene por objeto distin-
guir aquellas situaciones en las cuales es aconsejable conceder pura y simplemente
una remisión condicional de las que, por el contrario, recomendarían echar mano
de las otras medidas alternativas creadas por ese texto legal. la última parte de la
disposición, sin embargo, parece superflua, porque es evidente que el _juez siempre
debe contar con la posibilidad de disponer la ejecución efectiva de la pena, según se
infiere del carácter facultativo con que se presentan las instituciones examinadas. 91
También esta decisión se encuentra abandonada al criterio del nibunal y tiene
un carácter residual, pues depende de que en el caso concreto no se presenten las
circuns.tancias que aconsejarían acudir a la reclusión nocturna (art. 8°, letra c) o a la
libertad vigilada cuando ésta proceda (art. 15, letra c, tratándose de penas privati-
vas o restrictivas de liberLad superiores a dos años y que no exceden de tres).
ce) Forma en que se otorga la remisión condicional de la pena
la remisión condicional de la pena es concedida, de oficio o a petición de parte,
por el tribunal que pronuncia la sentencia condenatoria "expresando los fundamen-
tos en que se apoya y los antecedentes que han dado base a su convicción" (art. 24,
inc. primero). Por la inversa, la denegación del beneficio sólo requiere ser fundada
cuando el reo lo ha soliotado expresamente ( art. 24, me. segundo).
Cuando el afectado no quiere apelar de la sentencia que lo condena, peto sí de la
denegatoria de la remisión condicional, puede hacerlo. En tal caso "el Tribunal de
Alzada sólo se pronunciará sobre la procedencia o improcedencia del beneficio"
(art. 25)
d" NOVOA, II. 544 pág. 369
~,, ETCHEEERRY. 11, pág. 201.
91
En el mismo srnlido ETCHEBERRY, 11, pág. 202.
732
CAPl"I ULO XV! 1 NAHIRALEZA, l,!"ECTO'.> y fJECUCH)N DE LAS PE"'AS
Como la concesión del beneficio supone la ejecución de una valoración personal por el
juez, la sentencia que lo deniega no es susceptible del recurso de casación. Sin embargo
podría concederlo el lribunal, que "acogiendo un recurso de casación en el fondo dictara
sentencia de reemplazo en la cual se impusiern c1l reo una pena que permiliera la remisión
condicional de la misma", 92 siempre que la establecida en el fallo anulado no la autorizara,
pues, en caso contrario, querría decir que los jueces de la instancia se negaron a otorgarla
porque consideraban que no concurrían los otros requisitos exigidos por la ley. 93
dd) Efectos de la remisión condicional de la pena
La remisión de la pena significa suspender su ejecución bajo ciertas condiciones
que, si son satisfechas por el beneficiario, conducirán a darla por cumplida al cabo
de un Clerto lapso. Con este objeto el art. 5º de la Ley 18.216 dispone que, al
conceder el beneficio, el tribunal establezca un plazo de observación, el cual "no
será inferior al de duración de la pena, con un mínimo de un afio y máximo de tres",
imponiendo al reo las siguientes obligaciones:
1) "Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesta por el reo. Esta
podrá ser cambiada, en casos especiales, según calificación efectuada por la sección
ele tratamiento en el medio libre de Gendarmería ele Chile". ETCHEBERRY clestaca, 94
correctamente, que la obligación de residencia no significa una prohibición absoluta
de abandonar el lugar en que se la ha fijado, pues, en caso contrario, la remisión
condicional implicarta una verdadera relegación, y no se entendería en qué pueda
consistir el beneficio para los condenados a esta última pena o a la de destierro. Por lo
tanto, debe entenderse que las ausencias breves no implican quebrantamiento de la
obligación, siempre que se cumpla regularmenLe con la asistencia a la sección trata-
miento en el medio libre de Gendarmería de Clúle a que se refiere el párrafo siguiente.
2) "Sujeción al control administralivo y asistencia de la sección correspondiente
de Gendarmería de Chile, en la forma que precisará el reglamento. Esta recabará
anualmente, al efecto, un certificado de antecedentes pronLuariales". Las obligacio-
nes de que trata esta disposición debían ser controladas, antes de las reformas intro-
ducidas por la ley 18.216, por los Patronatos de Reos.
3) "E,iercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determinará la sección
tratamiento en el medio libre de Gendarmerta de Chile, una profesión, oficio, em-
pleo, arte, industria o comercio, si el reo carece de medios conocidos y honestos de
subsistencia y no posee calidad de estudiante''. El precepto, en su forma original,
sólo exigía que la profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio se "adopta-
ran". El nuevo texto requiere que se las "ejercite". Aun así, como esto último es algo
que no depende sólo de la voluntad del reo, sino, además, ele las condiciones del
mercado de trabajo, creo que debe darse a la obligación un sentido relativo: el suje-
to debe ejercer la ocupación respectiva si las circunstancias se lo permiten; en c~so
92
UCliEBrRRY, ll, pág. 202
Ídem
9
~ ETCTTEBERRY, II, pág. 203: GARRTDO. l, 24, lll, pág. 343
733
 DERECIIO PENAL/ PARTE GE'.\ERAL / Enrique Cury Lrztla
contrario, le bastará con haberla adoptado. Que las exigencias contenidas en el art.
5° son dependientes de su practicabilidad, parece deducirse claramenle de la nor-
ma a que se refiere su leLra d).
4) "Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sen-
tencia. No obstante el tribunal, en caso de impedimento juslificado, podrá prescin-
dir de esta exigencia, sin perjuicio de que se persigan .estas obligaciones en confor-
midad a la reglas generales". Como lo advierte ETCHEBERRY95 _ esto úllimo puede
significar que la persecución del pago de la multa concluya mediante su convers10n
en pena privativa de libertad, 96 lo cual frustraría los propósitos de la remis10~ con-
dicional concedida. La reforma de 1983 no aprovechó la ocasión de correg1r esla
inconsecuencia.
Cuando el beneficiado por la remisión condicional cumple el tiempo de obser-
vación sin que la medida haya sido revocada, "se tendrá por cumplida la pena priva-
tiva o restrictiva de libertad inicialmente impuesta" (art. 28 de la Ley 18.216). Ade-
más ello le significará la ehminaclón definitiva, para todos los efectos legales y admi-
nistrativos -salvo las certificaciones que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas
Armac(as, de Orden y Gendarmería de Chile y las que se requieran para su agrega-
ción a un proceso criminal-, de las anotaciones prontuaria1es a que die~on origen la
SUjeción a proceso y la condena (an. 29, incs. segundo_y tercero)._ Peromclusoya el
solo otorgamiento del beneficio por sentencia eJecutonada tendra rner~to suficiente
para la omisión de dichos antecedentes en ta1es certificados, con las mismas excep-
ciones que en el otro caso (art. 29, incs. primero y tercero).
En relación con las excepciones a que se refiere el inc. final del art. 29, c?nviene_ observar
que por lo menos el primer grupo de ellas no se juslifica: En e'.ecL?: no existe r~zon alguna
para perseverar, respeclo a ciertas actJ1.ndades, en la esugmaL_iz~c10n de un SUJeto ~u: h~
demostrado -hasta dónde ello es posible- enconLrarse resocrnhzado. La regla prm,oca la
impresión de una suerle de puritanismo castTense mal entendido.
ee) Revocación de la remisión condicional de la pena
la revocación de la remisión condicional de la pena se produC.e por el solo mi-
nisterio de la ley si durante el período de cumplimiento de la medida el benencrndo
comete un nuevo cnmen o simple deliLo (art. 26 de la Ley 18.216). Por consigmen-
te es irrelevante la comisión de una falta. Basta con que el crimen o simple delito se
h~ya comelído durante el lapso de observación. Pero, daro está, el efecto revocatorio
de pleno derecho operará únicamente una vez que se haya pronunciado al respecto
sentencia condenatoria firme, pues mientras eso no ocurra la comisión permanece
incierta.
Asimismo la revocación puede ser decretada (facultalivamente) por el Lribunal
que concedió la suspensión, cuando se lo solicite la sección de tratamiento en el
medio libre, debido a que el beneficiado quebrantó, durante el período de observa-
ción, alguna de las condiciones que se le ltabían impuesto (art. 6º de la Ley 18.216).
~s ídem.
6
" lnfra, 55, JI, a).
734
CAPÍTULO XVJ / '>ATURALEV,, El'ECTOS Y EJJoCUCIÓ', DE LAS l'ENAS
En el primer caso, la revocación sujetará al reo al cumplimiento del total de la
pena inicialmente impuesta o, si procediere, de una medida alternativa equivalente
a Lada su duración (art. 27, inc. primero). En el segundo, el juez dispondrá el cum-
plimiento de la pena "o su conversión en reclusión nocturna, según fuere aconseja-
ble" (art. 6º). No se sabe por qué en esla última situación se restringe la posibilidad
de conversión a la pura rec1usión nocturna, puesto que, a veces, también podría
echarse mano de la libertad vigilada. Tampoco se ha preocupado la ley de señalar a
quién compete tomar la decisión alternativa a que se refiere el art. 2 7, inc. primero.
Aplicando un criterio analógico, debe entenderse que es también al juez que otorgó
el beneficio. Cuando es necesario efectuar conversiones, rige lo preceptuado en el
art. 9º para 1a de la pena privativa o restrictiva de libertad en reclusión nocturna
(art. 27, inc. final). 97
Con arreglo a lo expuesto, cuando se revoca la remisión condicional, el sujeto
debe cumplir toda la pena inicialmente impuesta o someterse, por el tiempo que
ella duraba, a otra de las medidas alternaLivas contempladas en la ley. Esto es lógico
porque, a diferencia de lo que ocurre con la libertad condicional, la inslilución de
que aqui se trata no constituye una forma de ejecución de la pena, sino la suspen-
sión de su cumplimiento.
b) La libertad vigilada
aa) Concepto y naturaleza
De conformidad con el art. 14 de la Ley 18.216, "la libertad ,~gilada consiste en
someter al reo a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su tratamiento
intensivo a individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un de-
legado".
Si se examina este concepto en relación con el contexto de la regulación que se
ha dado a la institución, ésta aparece conformada hasta cierto punto como una
modalidad de remisión condicional de la pena, a la que se lían mcorporado elemen-
tos del sisLema de probatíon anglosajón En efecto, por una parte la libertad vigilada
importa la suspensión del cumplimiento de 1as penas privativas o restrictivas de
libertad, que puede acordarse incluso respecto de las de duración relativamente
prolongada; por la otra, la sujeción del reo a la custodia de un delegado cuya misión
coincide en gran medida con la del "oficial de prueba" anglosajón y, por consiguien-
te, no cumple sólo funciones de vigilancia, sino también de apoyo y consejo enca-
minadas a la resocialización del sujeto.
Aun es difícil saber por ahora si est.a duplicación relativa de instituciones se
justifica prácticamente. En todo caso, si la experiencia demuestra lo contrario, es
probable que aconseje la conservación de la libertad vigilada para penas más pro-
longadas y la reducción de una remisión condicional mm más liberal a las auténticas
sanciones de corta duración. Se hace necesario un estudio detenido del asunto.
97
lnfrn, e), <ld).
735
 DERECHO Pl:i\AI / PARTI' GCC'JERAL / Enrlque Cury Urzúa
bb) Requisitos para obtener la libertad vigilada
Con arreglo al art. 15 de la ley 18.216, "la libenad vigilada podrá decretarse":
1) "Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la sentencia conde-
natoria es superior a dos años y no excede de cinco". De aquí resu1ta que cuando en
el fa11o se ha deLerminado una pena cuya duración supera los dos años pero no
excede de Lres, e1 tribunal puede escoger entre oLorgar la remisión condicional o la
libertad vigilada-e, incluso, disponer el cumplimiento er:1 reclusión nocturna-, ba-
sándose únicamente en criLerios de índole valorativa.
2) "Si el reo no ha sido condenado anteriormente por C1imen o simple delito".
Son irrelevantes, en consecuencia, las condenas anteriores por una falta. Nueva-
mente aquí la reincidencia surte efectos indirectos.
3) "Si los informes sobre antecedentes sociales y características de personalidad
del reo, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalida-
des y móviles determinantes del delito permiten concluir que un tratamiento en
libertad aparece eficaz y necesario, en el caso específico, para una efectiva readapta-
ción y resocialización del beneficiado". Cuando estos informes hayan sido agrega-
dos durante el curso del proceso, el tribunal se estará a sus conclusiones; en caso
contrario, "el juez de la causa o el Tribunal de Alzada los solicitarán como medida
para mejor resolver".
Lo decisivo en el otorgamiento del beneficio es que aparezca eficaz y necesario
para la readaptación y resocialización del sujeto. Las exigencias son copulativas,
pero se encuentran en una relación tan estrecha que su duplicación es superflua: un
tralamiento que se prevé ineficaz es también innecesario y, a la inversa, si no es
necesario, porque la personalidad del sujeto no requiere de corrección, difícilmente
puede discutirse el problema de la eficacia.
La necesidad y eficacia del tratamienLo en libertad se enjuician en concreto -"en
el caso específico"-. Tratándose de una cuestión de hecho, n9 podría ser en otra
forma. Aunque la ley emplea nuevamente una redacción elíptica, que evita aludir a
la peligrosidad del condenado, debe entenderse que el tratamiento es necesario
cuando el sujeto es peligroso, y puede esperarse que su aplicación conLribuirá a
remover esa característica de su personalidad.
De esle modo, la ley crea una situación contradictoria. En efecLo, mientras a ciertos delin-
cuemes peligrosos pero recuperables condenados a penas privativas o restrictivas de libenad
cuya duración excede de nes años pern no pasa de cinco podría concedérseles la libertad
vigilada, el ocasional que se encuentra en la misma siLuación, sólo puede esperen- que se cum-
plan a su respeclo los requisitos de la libertad condicional para abandonar el recinto carcelario.
Salta a la visLa que ésta es una inconsecuen,;ia, derivada de que en el contexto de un derecho
penal básicamente retributivo se está dando prevalencia incidental a la prevención especial.
ce) Forma en que se otorga la libertad vigilada
Rigen, a este respecto, las mismas normas que regulan el otorgamiento de la
remisión condicional de la pena (arts. 24 y 25 de la ley 18.216). 98
9
~ Véase supra, a), ce).
736
CAPÍTULO XVI/ NATCRALEZA, EFf:óCTOS y EJECucró:,,; DE LAS PJ.:~AS
dd) Efectos de la libertad vigilada
El beneficiario de la libertad vigilada no cumple la pena privativa o restrictiva de
libertad a que se encuentra condenado, pero queda sujeto a la vigilancia y orienta-
ción permanentes de un delegado de libertad vigilada por Lodo el término de un pe-
ríodo que esLablecerá el tribunal al conceder el beneficio, el cual "no será inferior al
de duración de la pena, con un mínimo de tres años y un máximo de seis" (art. 16,
inc. primero de la ley 18.216 en relación con el 17, inc. 1º, letra b).
Durante dicho plazo el juez puede ordenar que el suieto sea sometido a los
exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza que aparezcan necesarios (arts.
17, inc. final). En informe fundado, que se someLerá a la consideración del tribunal,
el delegado puede proponerle, por una sola vez, la prórroga del periodo de observa-
ción y tratamiento fijado, hasta por seis meses, siempre que el Lotal del plazo no
exceda del máximo indicado en el inc. primero del art. 16. Puede asimismo, sin
limitaciones, proponer la reducción del plazo, siempre que éste no sea inferior al
mínimo establecido con arreglo al an. 16, inc. primero, o que se egrese al reo del
sistema, cuando éste haya cumplido el período mínimo de observación. El juez se
pronunciará sobre estas proposiciones con consulta a la Corte de Apelaciones res-
pectiva (arL. 16, incs. segundo, tercero y cuarto).
"los delegados de libertad vigilada son funcionarios dependientes de Gendarrneiia
de Chile" -lo cual es muy inconveniente-, "encargados de vigilar, controlar, orien-
tar y asistir a los condenados que hubieren obtenido este beneficio, a fin de evitar su
reincidencia, protegerlos y lograr su readaptación e integración a la sociedad" (art.
20, 1nc. primero). Los arts. 20 inc. segundo y siguienLes regulan someramente los
requisitos que deben cumplir, la forma de su designación y sus otras obligaciones.
Aparte de esta obligación de sometimiento a la ,~gilancia del delegado, y de
cumplimiento de "las normas de conducta a instrucciones que aquél imparta res-
pecto a educación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo
1ibre y cualquiera otra que sea perLinente para un eficaz tratamiento en libenad", el
tnbunal le impondrá, con arreglo al art. 17 de la Ley 18.216, las siguientes:
1) "Residencia en un lugar determmado, la que podrá ser propuesta por el reo,
pero que, en todo caso, deberá corresponder a una ciudad en que preste funciones
un delegado de libertad vigilada. la residencia podrá ser cambiada en casos espe-
ciales calificados por el tribunal y previo informe del delegado respectivo". Son
aplicables a esLa obligación de residencia los comentarios que se hicieron respecto
de la que se impone a quien se remitió condicionalmente la pena (art. 17, inc.
primero, letra a). 99
2) "E¡ercer, dentro del plazo y baio las modalidades que determine el delegado
de libert~d vigilada, una profesión, oficio, empleo, arle, industria o comercio, si el
reo carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de
estudiante" (art. 17, me. primero, letra e).
9
" Supra, a), dd), l.
737
 DERECHO PE."JAL / PART/o GENERAL/ Enriqu~ Cury llrzúa
3) "Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sen-
tencia", con las mismas modalidades y limitaciones que se examinaron en el caso de
la remisión condicional de la pena (art. 17, inc. primero, letra d). 100
4) "Reparación, si procediere, en proporción racional de los daños causados por
el delito" (art. 17, inc. primero, letra e).
El cumplimiento satisfactmio de la medida se rige por lo dispuesto en el art. 28,
y son aplicables, asimismo, las, disposiciones del art. 29 sobre anotaciones
prontuariales. 101
ee) Revocación del beneficio de la libertad vigilada
La revocación de la libertad se produce por el solo ministerio de la ley si durante
el periodo de cumplimiento de la medida el beneficiado comete un nuevo crimen o
simple delito (art. 26 de la Ley 18.216). 1º1
La revocación puede se decretada también (facultativamente) por el juez, en
caso de quebrantamiento de alguna de las condiciones impuestas por el tribunal o
de desobediencia grave o reiterada y sin causa justa a las normas de conducta im-
partidas por el delegado. La revocación debe ser fundada y dispondrá el cumpli-
miento de la pena inicialmente impuesta o su conversión, si procediere, en reclu-
sión nocturna (art. 19).
En caso de revocación de pleno derecho, nge lo dispuesto en el art. 27, inc.
primero. 103
e) La reclusión nocturna
aa) Concepto y naturaleza
Conforme al art. r
de la Ley 18.216, "la medida de reclusión noc.turna consiste
en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día hasta
las 6 horas del día siguiente." A diferencia de las dos anteriores, la institución no
implica una suspensión condicionada de la ejecución de la pena, sino una manera
de cumplirla e_n una forma que atenúa las limitaciones de libertad impuestas al reo.
Esto se encuentra confirmado por los arts. 11 y 27, inc. segundo, con arreglo a los
cuales, en caso de revocación del beneficio, el afectado sólo debe cumplir el reslo de
la pena primitiva, "abonándose a su favor el tiemp~ de ejecución de dicha medida",
lo cual demuestra que durante este último lapso la sanción se estuvo ejecutando, si
bien de un modo especial. ' forma de ejecución alejará de tentaciones futuras.
Igual que las otras allemalivas, la reclusión nocturna procede lanto respecto de las
penas pTi-valivas como restTicLivas de libenad. Tal cosa es sorprendente, porque el régimen
·oo Supra, a), dd), 4.
wi Supra, a), dd), después de 4.
ic¿ Sobre el detalle, véase lo expuesto supra a), ee)
rnJ Véase nota anterior.
738
CAPÍTIJLO XVI/ NATUR.i\UZA. EFECTOS Y FJJ;CUCIÓN DE LAS P[NAS
de reclusión nocturna resultaTá usualmente más limilador de la liberlad ambulatoria del
sujeto que una relegación o un destierro. En la práctica, sin embargo, la extensi_ón de la
institución también puede justificarse en ciertos casos. Así, parn el procesado sera a veces
más resocializador permanecer vinculado a su familia, a su trabajo y su me~io, aunq~e
tenga que pasaT la noche en un establecimiento carcelario, que ccm~ervar la hber~a_d mas
amplia pero limilada a un lugar_en el cual caTece de relacion_es_ ~fect1va: y probab1l1dad~s
de ganarse la vida. Por consigmente, debe aprobarse la pos1b1hdad abierta por l~ le~ e_n
este sentido, siempre que los tribunales cuiden de emplearla con una prudente d1scnm1-
nación
bb) Requisitos para obtener la reclusión nocturna
De acuerdo con el art. 8º de la Ley 18.216, "la reclusión nocturna podrá dis-
ponerse"·
1) "Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la sentencia conde-
natoria no excede de tres años". En atención a la índole de la institución, esta hm1-
tación estrecha no es justificada. Si se reúnen los otros requisitos, nada debería
obstar a que un régimen de esta naturaleza se aplique también respecto de pe~_as
más prolongadas. Como en este caso la sanción cumple efectivamente su f~nc1on
preventivo general -aunque con modalidades que atenúan los ef~~tos n~~at1Vos de
la privación o restricción de libertad-, eso implicaría una conces10n leg1t1ma y de-
seable a las finalidades de prevención especial.
2) "51 el reo no ha sido condenado antenormente por crimen o simple delito o lo
ha sido a pena privativa o resnictiva de libertad que no exceda de dos años o a más
de una, siempre que en total excedan de dicho limite". En esta materia, pues, los
efectos de la reincidencia se encuentran atenuados. Si se acogiese de Iege Jerenda el
criterio expuesto en el párrafo anterior, sería necesario relajarlos todavía más.
3) "Si los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior al
hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito per-
miten presumir que la medida de reclusión nocLurna lo disuadirá_de comet_er nue-
vos delitos". Una vez más reaparece en esta disposición el eufemismo alusivo a la
peligrosidad y, además, se hace una referencia ambigua a la_disuasión, que lo mismo
puede aludir a las funciones de prevención general o especwl. Debe entend.erse, p~r
consiguiente, que procede aplicar la medida tanto cuando el reo ~s un SUJe~o peli-
groso al cual ella basta para resocializar, como cuando es un ocas10nal a qmen esa
4) Por último, con arreglo al art. 12 de la Ley 18.216, "los condenados a reclu-
sión nocturna deberán satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas
por la sentencia", no obstante lo cual el tribunal, en caso de impedimento justifica-
do, podrá prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que se persigan estas obliga-
ciones de conformidad a las reglas generales.
739
 DERLCl-10 PENAL/ PARTfó GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
CAPÍTULO XVJ / NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN OE LAS PENAS

ce) Forma en que se otorga la reclusión nocturna
También son aplicables en esta materia las normas de los ans. 24 y 25 de la ley
18.216, cuyo contenido se ha expuesto en relación con el otorgamiento de la remi-
sión condicional de la pena. H14
dd) Efectos de la reclusión nocturna
prescindiendo de los aspectos técnicos, su éxito depende también de los recursos
que se destinan a su implemenlación. En olro orden de cosas, es desalentador, por
de pronto, que la ley confíe a Gendarmería de Chile la manipulación de las medí·
das, pues es claro que esta institución no cuenta con el personal calificado para ello
y, por la índole de sus restantes actividades, no se encuentra en una actitud general
que favorezca sus progresos.

El recluso nocturno, como se desprende de la definición legal del beneficio,

debe cumplir la pena impuesta permaneciendo encerrado en un establecimiento § 50. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS
especial, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente. Durante PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
el resto del tiempo está facultado para desarrollar su vida normal en libertad, acu·
diendo a su trabajo, atendiendo a sus obligaciones familiares, etc.
Incluso el cumplimiento nocLUrno de la pena puede suspenderse "en caso de
I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS
enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar dentro de los perío· PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
dos indicados en el inciso primero del artículo 95 del Decreto ley Nº 2.200, de
Las penas a las que se denomina restrictivas de libertad suponen, como las de
1978, o de circunstancias extraordinarias" que lo impidieren o lo transformaren en
encierro una limitación de la libertad ambulatoria del condenado, pero menos ri-
extremadamente grave. La suspensión la puede decretar el tribunal de oficio, a pe-
gurosa ¿ue la impuesla por éstas. 107 En efecto, este tipo de sanciones sólo afecta la
tición de pane o de Gendarmería de Chile, y se concederá "por el tiempo que dure
libertad de desplazamiento del sujeto en cuanto éste es obligado a permanecer en
la causa que la motiva" (art. 10 ele la ley 18.216). Para los efectos de la conversión
un cierto territorio que no puede abandonar, o bien es expulsado de uno al que no
de la pena inicialmente impuesta se computará una noche de recl.usión por cada día
puede regresar, o se le prohíbe presentarse en algunos lugares por un tiempo deter·
ele privación o restricción ele libertad (art 9º).
minado. En cambio, no se le impone el encierro dentro de un edificio o estableci-
Son aplicables a la medida los efectos relacionados con los certificados de los
miento penitenciario y, en tanto no trasponga los límites espaciales que la pena
ant.ecedenLes prontuariales a que se refiere el art. 29. También las observaciones que
respectiva prefija, puede realizar una vida relativamente normal, sin someterse a un
se le hicieron en su oportunidad.10'5
régimen de conduela determinado, trabajando en lo que desee y conviviendo, si así 1
lo decide, con su grupo familiar. En términos generales, por consiguiente, se las ! .

ee) Revocación de la reclusión nocturna
Como en ·el caso de las dos medidas anteriores, la revocación de 1a reclusión
nocturna se produce de pleno derecho si durante el período de cumplimiento de
ella el beneficiado comete un nuevo c1imen o simple delito (art. 26). 106 Asimismo,
el tribunal puede revocarla, de oficio o a petición de Gendarmería de Chile, "en caso
de quebrantamiento grave o reiterado y srn causaiustíficada de la medida" (an. 11).
En ambos casos la revocación obliga al reo al cumplimiento del lapso aún no ejecu-
tado de la pena primilivamente impuesta.
d) Ojeada crítica
Es imposible, hasta ahora, pronunciarse sobre los resultados que han tenido las
instiluciones examinadas en los párrafos precedentes, pues no se cuenta con estu-
dios completos y detenidos sobre ese particular. En todo caso, es evidente, que,
considera más benévolas que las privativas de libertad, aunque, como es lógico, en
el caso concreto pueden resultar no serlo.
a) Las distintas penas restrictivas de lihertad. y su naturaleza
Las penas propiamente restrictivas de libenad consagradas por la ley son el con-
finamiento, el extrañamiento, 1a relegación y el de5tierro. La mjeción a la vigilancia de la
autoridad importa, en realidad, una hmitación de derechos algo más compleja. Sin
embargo se la incluye en esta clase porque representa una cierta contracción de la
libertad ambulatoria del sujeto y, en conjunto, una disminución de la de autodeter,
1
minación. 108 _rn'.l
El confinamiento "es la expulsión del reo del territorio de la República con resi- 1
dencia forzosa en un lugar determinado" (art. 33 del C.P.). lo que caracteriza a la 1
i
pena es que, por una parte, el condenado no puede regresar a Chile y, por la otra,

i¡:, Supra, 49, I, ames de_a). _ . __ [:I

Jr,+
100
Suprn, a), ce:)
V(ase ~uprn, a), dd\ l11 Jill('
1-:-o Otro ranto hacen ETCHEBERRY, Tl, pag. 155; GARRIDO, 1, 21, llI, e), pág. 281; LA.BATLIL 1,234, pág.
257 y I\OVOA_ IJ, 510, pág. J20. por d contrario, POLlTOFF-M:\TLJS-RAMfREZ., 17. 2, E, pág. 485, la !
1
º" Supra, al, ee). tratan sólo corno pena accesoria.
109 Sobre los antcCeclentes históricos de estas penas. de origen remoto, véase NOVOA, 11,549, págs. 374 1
740 741

1
 DERECHO PE:,.JAL/ PARTE Gl!NERAL / lónric¡ue Cury Urzúa
debe permanecer forzosamente en un "lugar determinado" del extranjero. Por "te-
rritorio de la República" debe entenderse, también aquí, el que se precisó al tratar
de los efectos de la ley en el espacio.11° La expresión "lugar", empleada por la ley
para referirse a aquel en el cual deberá residir el sujeto, es amplia, y puede
entendérsela referida tanto al conjunto del territorio de un país extranjero como a
una parte de él (por ejemplo, una ciudad). rn Reservada, por lo general, para delitos
de índole política (contra la seguridad exterior e interior del Estado), el confina-
miento es una pena de aplicación cada vez más difícil, pues su ejecución supone
que el Estado extranjero acepte vigilar el cumphmiento; 112 esto implica, pues, la
existencia de un acuerdo internacional por lo menos bilateral, que es cada vez más
infrecuente.
Desde el punto de vista de su duración, el confinamiento sólo puede ser tempo-
ral; se divide en mayor y menor, y cada uno de éstos, a su vez, en tres grados:
mínimo, medio y máximo. La extensión de cada uno de estos términos es idéntica a
las de los correspondientes en el presidio temporal (arts. 21, 25, inc. primero y 56
del C.P)m
El extrañamiento "es la expulsión del reo del territorio de la República al lugar
de su elección" (art. 34 del C.P.). La única diferencia con el confinamiento radica en
que el sujeto es libre para escoger el lugar del extranjero en el cual se radicará e,
incluso, trasladarse sin restricciones de uno a otro mientras no regrese a Chile. De la
misma forma, se trata de una pena impuesta casi exclusivamente a los delilos contra
la seguridad del Estado.
En cuanto a la duración, el extrafiamiento es idéntico al confinamiento. Sin
embargo, en un caso especial, el C.P. ha contemplado una forma de extrañamiento
perpetuo (an. 4 72, inc. segundo). 114 La misma situación se presenta en los arts. 3º y
5º de la Ley 12.927, sobre Seguridad del Estado.
La relegación "es la traslación del reo a un punto habitado del territorio de la
República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad" (art. 35
del C.P) A diferencia, pues, de las anteriores, se trata de una pena que se cumple
dentro del país. Aunque la ley no explica lo que se ha de entender por "punto",
existe cie~to consenso de que la expresión se refiere al territorio comprendido den-
tro de los limites urbanos (habitados) de un pueblo o ciudad.
En cuanto a la duración, la relegación puede ser perpetua o ternporal; esta última
se divide y subdi\~de en la misma forma que el presidio temporal (arts 21, 25, inc.
primero y 56 del CP). 115
El destierro "es la expulsión del reo de algún punto de la República" (art. 36 del
CP) y, aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que es con prohibición
de volver a él durante el tiempo de la condena, pues, en otro ·caso, este último
perdería todo significado. Por "punto", en relación con dicha pena, debe entender-
m Supra, T, 9, ll, h)ysigts.
iu En el mismo sentido, ETCHEBERRY, TT, pág 157.
ll1 F.TCHEBERRY, II, pág. 157; NOVOA, ll,_ 548, pág. 373.
111
Supra, 49, l, a)
4
H Sobre las razones para pensar así, véase la argumentación de ETU JEFH::RRY, 11, págs. 158 y 159.
115
Supra, .52, l, a).
742
CAPÍTULO XVI/ r-.ATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓK DE LA~ PENAS
se, cuando menos, el territorio de una comuna, a fin de que la sanción cobre alguna
importancia práctica. De todas maneras, es de aplicación escasa. En el C.P. sólo se
encontraba establecida en el art. 381, inc. segundo, para la manceba en el delito de
mancebía (equivalente, hasta cierto punto, a un adulterio del hombre casado). Como
ese delito fue despenalizado por la Ley 19.335 de 1994, hoy prácticamente ha caído
en desuso.
Desde el punto de vista de su gravedad, el destierro es siempre una pena de
simple delito (art. 21 del CP). Dura de sesenta y un días a cinco años (art. 25, inc.
cuarto, del CP) y se encuentra dividida en tres grados: el mínimo se extiende de
sesenta y uno a quinienlos cuarenta dfas; el medio, de quinientos cuarenta y un días
a tres años, y el máximo, de tres años y un día a cinco años (art. 56 del C.P.).
No está de más puntualizar, como se deduce de lo explicado, que la ley concibe
el destierro de una manera diferente a lo que éste significa para el lenguaje común y
al sentido que históricamente se le atribuye. Estos últimos, en efecto, lo aproximan
más bien a las nociones de extrañamiento o confinamiento.
La pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad puede imponerse como acce-
soria o como medida preventiva (art. 23 del C.P.). Según se desprende del art. 45
del C.P, el autor de la ley la concibió como una verdadera sujeción indirecta a la
vigilancia del propio juez. En el presente, en cambio, se encuenlra entregada
prevalentemente a la policía, lo cual es indeseable. 116
De conformidad con el ya aludido art. 45 del C.P., la pena "da al Juez de la causa
el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado
presentarse después de haber cumplido su condena y de imponer a éste todas o
algunas de las siguientes obligaciones: 1") La de declarar antes de ser puesto en
libertad el lugar en que se propone fiJar su residencia. 2") La de recibir una boleta de
viaje en que se le determine el itinerano que debe seguir, del cual no podrá apartar-
se, y la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito. Y) La de presentarse
denlro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada ante el funcionario designa-
do en la boleta de ,~aje. 4") La de no poder cambiar de residencia srn haber dado
aviso de ello, con tres días de anticipación, al mismo funcionaiio, quien le entregará
la boleta de viaje primitiva visada para que se Lraslade a su nueva residencia. Y) La
de adoptar oficio, arle, industria o profesión, si no tuviere medios propios y conoci-
dos ele subsistencia. 117
De acuerdo con el an. 25, inc. cuarto, la sujeción a la vigilancia de la autoridad
dura de sesenta y un días a cinco años.
h) Problemática de las penas rcstriclivas de libertad
A causa de que su empleo por la ley es infrecuente, las penas restrictivas de
libertad no han sido objeto de una evaluación Lan cuidadosa y polémica como las de
encierro. Sin embargo la apreciación general que aquí debe hacerse sobre ellas no
puede sino ser crítica.
----- --·-
LO En el mismo sentido, NOVOA, IT, 549, pág. 374
u La salvedad contenida en esLa última obligación pone de relieve que el legislador decimonónico no perci-
bía el valor pedagógico y resocializador que puede tener el trabajo incluso para los ricos ociosos.
743
 !;··.1.1.·
1~

¡ l'J
1
DF.Rl'CI-IO PENAL/ PARTE GEC'JER.AL / Enrique Cury L'rzüa
CAPÜULO XV!/ NATURALEZA. EFEl TOS Y EJECUClÓN DE LAS PENA~

j !

El confinamiento y extrañamiento, desde luego, aparte de las dificultades que Las penas de confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados
importa su aplicación, han demostrado ser penas mucho más severas y deteriorantes
de lo que su apariencia sugiere. El desarraigo experimentado por el sujeto al que se
l
,
l
medio y mínimo, y la de destierro, llevan consigo la de suspensión de cargo a oficio
público durante el tiempo de la condena (art. 30 del C.P).
expulsa. de su medio habitual provoca, usualmente, consecuencias dañinas para su Jl
l
desenvolvimiento personal proyectándose, además, de manera perjudicial sobre los Estos efectos colaLerales de las penas restrictivas de libertad acentúan la esligmalización
terceros inocentes que integran su grupo familiar. Por otra parte, ambas sanciones
1 que se les apareja y, por consiguiente, su ineficacia para 1a prevención especial

significan una renuncia deliberada del Estado a toda acción resocializadora sobre el
reo, ya que, en rigor, se desprende de la tutela que pudiera ejercitar respecto de él,
abandonando su responsabilidad de hacerlo a otros grupos sociales. En el caso del
extrafiamiento, cuando menos, ni siquiera la prevención general es bien servida, pues el
afectado por la sanción suele trasladarse a sitios en los que la conducta que motivó el
castigo es apreciada en forma positiva. Así, la expulsión pierde en gran medida su con-
notación punitiva, aunque sus efectos prosiguen siendo devastadores para el afectado.
Por lo que Loca al destierro, se trata de una medida insignihcante, cuyo progre-
sivo desuso basta para demostrar su ineficacia. la relegación, en cambio, se emplea
con relativa frecuencia y es, de todas estas penas, la que reviste más importancia
práctica. Pero también ella sugiere reparos, sobre todo porque su ejecución no ofre-
ce condiciones que habiliten para alcamar objetivos de prevención especial. El he-
cho de que en los ordenamientos punitivos más modernos se prescinda por com-
pleto de ella, demuestra que es una forma de castigo anacrónica a insatisfactoria, a
la cual debería excluirse también del nuestro.
Tan sólo la sujeción a la vigilancia de la aULoridad merece, por consiguiente, ser
defendida, siempre que su ejecución se adecue mejor a las exigencias del derecho
penal contemporáneo. En efecto, si se la pone en manos de funcionarios especiali-
zados, que den un apoyo eficaz al afectado para facilitar su reinserción en la socie-
dad, puede cumplir finalidades apreciables. Pero en verdad se trata de una institu-
ción cu fas características la aproximan más a una medida de seguridad y corrección
que a una auténtica pena, y si prospera el régimen de libertad vigilada creado por la
Ley 18.216, bien puede convertirse en una duplicación inútil de la que también
convendría deshacerse.
II, EFECTOS DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
La pena de relegación perpetua lleva consigo la de inhabilitación absoluta per-
petua para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de
los penados y la de SUJeción a la vigilancia de la autoridad por el máximum que
establece el Código (art. 27 del C.P).
las penas de confinamiento, exlrañamiento y relegación mayores llevan consigo
la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y ofictos públicos y derechos
políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la
III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
La ejecución de las penas restrictivas de libertad no presenta dificultades, 118
aparte de las que se han destacado respecto al confinamiento. 119 En relación con
esto, sólo interesa recordar que a ellas también les son aplicables las medidas alter-
nativas del cumplimiento a que se refiere la Ley 18.216, esto es, la remisión condicio-
nal de la pena, la reclusión nocturna y la libertad vigilada. De acuerdo con lo que ya se
ha expuesto, 12 º en esta materia son aplicables las mismas reglas que en el caso de las
penas privativas de libertad.
§ 5L NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS
PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS
I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS
PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS
a) Concepto y generalidades
Como su nombre lo indica, estas penas consisten en la supresión de los dere-
chos políticos o en la supresión o limitación de otros derechos civiles del condena-
do, distintos de la libertad ambulatoria.
Las más importantes consagradas por la ley en vigor son la inhabilitación para
cargos y oficios públicos, derechos politicos y profesiones titulares, la suspensión de cargo u
oficio público o profesión titular y la inhabilidad o suspensión para conducir vehículos a
tracción mecánica o animal (art. 25 del C.P). Aparte de ellas, en distintas leyes espe-
ciales se contemplan algunas que ya se han enumerado. 121 Aquí sólo se discuten
sucintamente las consagradas de manera general por el C.P.
b) Naturaleza de las penas privativas de otros derechos
~
li
De conformidad con el art. 42 del C.P, la inhabilitación para derechos políticos
consiste en la privación de los activos y pasivos; por consiguiente, de la capacidad 1,,
' ·'!·.¡·,·!

condena (an. 28 del C.P). para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener cargos de elección popular y
Las penas de confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados lt
!~
máximos llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políti- 118
Véase, sobre ello, NOVOA, II, 548, pág. 373 y 374 ti
cos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo
119

120
Supra, 1, a). 1 ¡
de la condena (rn. 29 del C.P).
Supra, 48
m Supra, 46, V, a), ee). 'i'J,,
1 !

744 745
 DERECHO PEN,\L ! PARTE r;¡,_;-.·ERAL / Enriqu,· Cmy Lrzúa
la capacidad para ser jurado. La última de las inhabilidades, sin embargo, carece de
significado práctico, pues la institución del jurado es ajena a nuestra legislación.
La pena siempre es perpetua. En efecto, el mismo art. 42 del C.P. dispone que
los condenados a ella sólo pueden ser rehabilitados "en la forma prescrita por la
Constitución". A su vez, el art. 17 de la C.PR establece que quienes han perdido la
ciudadanía por condena a pena aflictiva deben solicitar su rehabilitación del Senado
una vez extinguida su responsabilidad penal. Ahora bien, con arreglo a los arts. 37
y 21 del C.P., la inhabilitación es siempre una pena de crimen y, en consecuencia,
aflictiva. Así, el indulto de la pena de inhabilitación, sea que se la haya impuesto
como principal o accesoria, nunca puede extenderse el ejercicio de los derechos
políticos, respecto de los cuales se requiere la rehabilitación por el Senado.
La inhabilitación para cargos u oficios públicos implica la incapacidad para desem-
peñarlos y, por lo tanto, también para acceder a ellos. Por cargos u oficios públicos
debe entenderse todo empleo o actividad públicos, en el sentido amplio que pres-
cribe el art. 260 del C.P. 122 La inhabilitación puede ser absoluta, en cuyo caso supo-
ne incapacidad para todo cargo u oficio público, o especial, y en tal evento sólo
inhabilita para el eiercicio de uno determinado.
La inhabilitación para profesión titular consiste en la incapacidad para el ejercicio
de una labor que se encuentra reservada a quienes cumplen ciertos requisitos lega-
les o reglamentarios. 123 No es indispensable, por consiguiente, que el otorgamiento
del titulo sea privativo de una facultad universitaria. La inhabilitación es absoluta
cuando incapacita para el ejercicio de toda profesión titular, y especial si sólo se
refiere a una determinada de entre ellas.
Desde el punto de vista de su duración, ambas inhabilidades pueden ser perpe-
tuas o temporales. La temporal dura de tres años y un día a diez años, y se divide en
tres grados, de los cuales el mínimo se extiende de tres anos y un día a cinco años;
el medio, de cinco años y un día a siete anos, y el máximo, de siete años y un día a
diez años.
La pena de suspensión afecta a la capacidad para desempeñar cargos u oficios
públicos y profesiones titulares. Es siempre especial, refiriéndose al cargo, oficio
público o profesión desempeñados por el reo al tiempo de cometer el delito. En
todo caso, es temporal. Dura de sesenta y un días a tres años, dividiéndose en tres
grados, de los cuales el mínimo se extiende de sesenta y un dfas a un año; el medio,
de un año y un día a dos años, y el máximo, de dos años y un día a tres años.
La pena de inhabilidad perpelua y suspensión parar conducir vehículos a tracción
mecánica o animal fue incorporada al art. 21 del C.P, entre las de simple delito, por
la Ley 15.123. No obstante, como puede acompañar también a la prisión, que es
pena de falta, debe considerársela común a las dos clases de infracciones. Su natu-
raleza se deduce de la denominación. Mientras la inhabilidad es perpetua, la sus-
p~nsión siempre es temporal, pero la ley no le atribuye unos límites generales, si
bien éstos se han precisado en los casos en los que se la conmina. Cuando el autor
del hecho sancionado con estas penas carece en el momento de ejecutarlo de la
122
ETCHEBERRY, H, pág. 160
m I'.TCHEBERRY, 11, pág. 161.
746
CAPÍTULO XVI/ NATURALEZA, EFECTOS Y \;JECUCIÓN DE LAS PENAS
autorización a que afecta, debe entenderse que su imposición lo incapacita para
obtenerla, sea perpetuamente, sea por el tiempo de su duración.
e) Prohlemática de Jas penas privativas de otros derechos
Aunque entre nosotros el asunto ha recibido escasa atención, en la literatura
comparada es debativa la cuestión relativa a la exacta naturaleza de las penas priva-
tivas de otros derechos.12 4 En efecto, parte de la doctrina tiende a considerarlas más
bien como medidas de seguridad, acentuando su carácter preventivo. Con arreglo a
este criterio, las inhabilitaciones y suspensiones se imponen, prevalentemente, con
el objeto de evitar que el sujeto abuse de los derechos afectados por ellas. Al apre-
ciarlas de este modo, sería lógico que su irrogación fuera determinada por la peli-
grosidad social del autor más que por su culpabilidad.
Este punto de vista es indefendible ante la realidad de nuestra ley positiva. 125
Evidentemente, ni el C.P. ni sus antecedentes las han consagrado de esa manera.
El criterio con que las incorporan a las amenazas penales y las reglas que se dan
para su determinación en concreto, las vinculan decididamente a la reprochabilidad
por el injusto y no a la temibilidad del reo. Por lo demás, en el art. 21 es manifies-
to que para el C.P. éstas son penas equiparables a cualquiera de las otras conteni-
das en el catálogo.
Ahora, bien parece fuera de dudas que el carácter punitivo de la mayor parte de
las inhabilidades y suspensiones radica en la segregación y estigmatización del au-
tor, al cual transforman en una "persona de segunda clase", privado de ciudadanía e
incapacitado temporal o perpetuamente para el ejercicio de ciertas actividades que
conllevan consideración social. Con toda razón se ha destacado, por eso, que en sus
orígenes estas sanciones tenían carácter infamante. 126 Y aunque seguramente se han
realizado esfuerzos por despojarlas de esa connotación, 127 es preciso convenir que
el hecho concreto de sus consecuencias prácticas no puede superarse mediante una
simple declaración doctrinaria o normativa.
El asunto es difícil, porque, por otro lado, hay que aceptar que a lo menos las
inhabilidades para cargos y oficios públicos y profesiones titulares cumplen, ade-
más de sus funciones aflictivas, objetivos de seguridad. En efecto, no parece aconse-
Jable confiar al que lia delinquido actividades delicadas, uno de cuyos requisitos de
eficacia es, precisamente, la respelabilidad de quienes participan en ellas. Esto es
exacto hasta cierto punto, Por tal motivo, es posible que medidas de esta clase sean
indispensables, en especial cuando se trata de sujelos recidivistas habituales o pro-
fesionales e, incluso, de quienes han cometido ocasionalmente atentados severos
contra intereses públicos (delitos graves de los funcionarios públicos, contra la fe
pública, contra los intereses fiscales, etc.). Pero las aspiraciones de seguridad deben
reconocer límites razonables. La sociedad no puede pretender la eliminación de
124
Cfr. CORDOBA RODA y .RODRTGCEZ MOURULLO, TT, págs. 27 y sigts
m En el mismo sentido, CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, op. y loe. cits
126
NOVOA, ll, 551, pág. 375.
.n idem
747
 DERECIIO PE""!AL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
todos los riesgos, si desea comprometerse sinceramente con finalidades de preven-
ción especial. Por eso es reprochable un sistema como el vigente, que fulmina inha-
bilitaciones como pena accesoria contra un amplísimo sector de quienes han delin-
quí.do. La práctica y la investigación criminológica han demostrado que muchas
veces los que han cometido atentados de consideración son, no obstante, capaces
de asumir, incluso con ventajas, funciones de confianza pública (por ejemplo, inte-
grando los equipos de los propios establecimientos carcelarios con finalidades de
apoyo a los reclusos, para sólo mencionar un caso). La prodigalidad en las
incapacitaciones y el carácter punitivo de que están revestidas impiden aprovechar
estas posibilidades de resocialización. 128
En cambio, debe considerarse por separado la situación de la inhabilitación y
suspensión de la autorización para conducir. Esta sanción, a diferencia de las res-
tantes, sólo "etiqueta" al condenado en medida reducida y cumple satisfactoriamen-
te funciones de retribución y prevención general, sin perjudicar seriamente las de
prevención especial, a las que puede dar también auxilio. Por desgracia, nuestro
ordenamiento jurídico no la emplea de manera satisfactoria. Por una parte, la reser-
va casi en forma exclusiva para sancionar hechos culposos del tránsito, y tan sólo
un delito doloso de peligro (conducción en estado de embriaguez), en los cuales,
claro está, el abuso de la licencia aparece muy destacado; pero con la misma razón
debiera contemplársela en otros casos, tales como el empleo de vehículos motoriza-
dos para la realización de atentados contra la vida, integridad corporal, libertad,
pudor o propiedad de las víclimas. 129 Por otra, no se ha percibido al parecer que
una medida como ésta tiene efectos retributivos distintos según las circunstancias.
En efecto, una suspensión prolongada de la licencia puede ser extremadamente
severa para un conductor de camiones, microbuses o automóviles de alquiler, y
relativamente moderada para el particular que sólo se sirve de ella por razones de
comodidad. La ley en vigor, si bien da latitud al tribunal en la determinación de la
pena, no tiene debidamente en cuenta estos criterios para orientar su decisión 130 e,
incluso, permite que cierto sector de la jurisprudencia se haya desarrollado en un
sentido que contrasta con ellos, violentando el principio de culpabilidad por el
prurito de exagerar la prevención general (por ejemplo: a los camioneros y taxistas
hay que tratarlos más severamente, con el objeto de ejemplarizar, porque su activi-
dad en las vías públicas es más frecuente). Por último, se ha extendido demasiado la
irrogación de la medida a meras infracciones administrativas.
II. EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS
Con arreglo al art. 38 del C.P las penas de inhabilitación absolutas, sean perpe-
tuas o temporales, producen: 1º "la privación de todos los honores, cargos, empleos
y oficios públicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el penado,
m Por último, conviene hacer notar que la supervivencia de estas penas como accesorias de las privativas y
reslrictivas de libertad, puede malograr las finalidades perseguidas con la introducción de las medidas
alternativas consagradas en la Ley 18.216.
w En este sentido amplio, el parágrafo 44 del Código Penal alemán.
Do En el mismo sentido, RODRIGUEZ DEVESA, 1, pág. 850.
748
C.APÍTU.0 XVl / KATURALEZA, l'FECTOS y EJECUC!üt\ DE LAS PENAS
aun cuando sean de elección popular"; 2 º "la privación de todos los derechos polí-
ticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para obtenerlos", y 3 ° "la incapaci-
dad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados,
perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante el tiempo de la condena si
es temporal" .131
A su vez, de conformidad con el art. 39 del C.P, las inhabilitaciones especiales
perpetuas y temporales llevan consigo: 1 ° "la privación del cargo, empleo, oficio o
profesión sobre que recaen y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la
inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal"; 2 º "la
incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la mis-
ma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de
la condena cuando es temporal".
El art. 44 del C.P., por su parte, dispone que "el indulto de la pena de inhabilita-
ción perpetua o temporal para cargos y oficios públicos y profesionales titulares,
repone al penado en el ejercicio de estas últimas, pero no en los honores, cargos,
empleos u oficios de que se le hubiere privado", agregando que "el mismo efecto
produce el cumplimiento de la condena a inhabilitación temporal".
La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular sólo inhabilita para su
ejercicio durante el tiempo de la condena, y priva de todo sueldo al suspenso mien-
tras dure (art. 40, incs. primero y tercero, C.P). Puede también ser decretada duran-
te el proceso por el juez, en cuyo caso no se reputa pena (art. 20 C.P), trayendo
como consecuencia inmediata la privación de la mitad del sueldo al presunto reo, la
cual solamente se le devolverá en el caso de pronunciarse sentencia absolutoria (art.
40, inc. segundo, C.P.).
De conformidad con lo expuesto, la suspensión se diferencia fundamentalmente
de la inhabilitación temporal especial por la índole de sus efectos. El inhabilitado,
una vez cumplida la pena, recupera la capacidad para el ejercicio de la profesión,
cargo a oficio, pero no se lo repone en las situaciones que ocupaba antes de la
condena. Al suspenso, en cambio, debería reintegrárselo a sus actividades prece-
dentes. Pero en realidad este límite ha sido suprimido por lo preceptuado en el
Estatuto Administrativo, con arreglo al cual tampoco quien ha sido suspendido en
virtud de una sentencia condenatoria puede ser repuesto en su cargo, pues lo pierde
definitivamente. 132
III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS
En atención a su naturaleza, la ejecución de estas penas no presenta problemas
dignos de mención.
rn El N" 4" del art. 38 establecía, además, "la pérdida de todo derecho para obtener jubilación a otr'a pensión
por los empleos servidos con anterioridad". Hoy se encuentra suprimido, con arreglo al art. l ºdela Ley
17.902, de 15 de febrero de 1973, que dispuso la derogación de todos los preceptos legales que estable-
cían como sanción la privación de derechos previsionales.
m Sobre los límites bastante indefinidos entre las penas de inhabilitación y suspensión, véase NOVOA, ll,
553, págs. 378 y 379, con detalle. Algunas de sus informaciones, sin embargo, difieren algo de la norma-
Liva vigente. Véase, sobre lodo, lo expresado en la nota precedeme
749
 DERl'.CliO PENAL/ PARTE GENERAL/ J:nrique Cury l:uúa
§ 52. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE
LAS PENAS PECUNIARIAS
I. NATURALEZA Y PROBLEM_ÁTICA DE LAS PENAS PECUNIARIAS
a) Concepto y generalidades
Penas pecuniarias son aquellas que afectan al patrimonio del condenado.
Esle conceplo, sin embargo, no es correcLo sino parcialmenle, pues, como se verá,u, la
caución no se ajusla a él. El problema radica, precisamente, en que es difícil que pueda
sostenerse el carácter punilivo de esa medida
Hasta la entrada en vigencia de la C.PR. de 1980 nuestro ordenamiento JUridico
sólo comprendía en esta categoría las penas de multa, comiso y caución. El nuevo
texto constitucional introdujo la de confiscación, aunque limitándola expresamente
al caso de las asociaciones ilícitas (art. 19, Nº 7°, letra g) de la C.PR.
b) Naturaleza de las penas pecuniarias
La confiscación consiste en desposeer al condenado de bienes de su propiedad.
El art. 19, Nº7º, letra g) de la C.PR. únicamente autoriza para imponerla a las aso-
ciaciones ilícitas, prohibiéndola en cualquier otro caso. Con arreglo al texto consti-
tucional, me parece claro que la medida sólo puede afectar a los bienes de la asocia-
ción como tal y no a los de las personas naturales que la componen. Por consiguien-
te, se trat~ de una pena que tiene carácter colectivo, comparable tan sólo al de la de
disolución de personas jurídicas. En cambio, es dudoso si las asociaciones ilícitas a
las cuales puede irrogarse son únicamente aquellas que la C.PR. declara tales, o
también cualquiera de las aludidas por el art. 292 del C.P. A mi juicio, esta última
interpretación extiende desmesuradamente el campo de aplicación de la pena y, por
eso, debe preferirse la primera.
La multa es la pena pecuniaria por excelencia. Consiste en obligar al condenado
al pago de una suma de dinero. A causa de su flexibilidad aflictiva, se la consagra
como pena de crímenes, simples delitos y faltas (art. 21 C.P); asimismo opera como
sanción residual, pues se considera como la pena inmediatamente inferior a la últi-
ma en todas las escalas graduales (an. 60, inc. primero, C.P).
Desde el punto de vista de su cuantía, puede fijársela directamente en cantida-
des determinadas, o en relación con la del delito, por lo general como una parte o
porcentaje de ella. En el primero caso, "la cuantía de la multa, tratándose de críme-
nes, no podrá exceder de treinta ur¿idades tributarias mensuales; en los simples
delitos, de veinte unidades tributariaS mensuales, y en las faltas, de cinco unidades
tributarias mensuales"; pero ésta es sólo una regla general que admite numerosas
excepciones cuando, atendida la gravedad de la infracción, se contemplan multas
133
lnfra, e).
750
CAPÍTULO XVI/ NATURALléZA, \'1-'ECTOS l 1.'JECUU(lN DE LA~ PENAS
de cuantía superior (art. 25, inc. sexto, C.P). El inc. séptimo del art. 25, del C.P
establece lo que se ha de entender por "unidades tributarias mensuales", unidad de
valor cambiante que tiene por objeto corregir los electos de la inflación (desvalori-
zación monetaria). A su vez, ''cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe
hacerse con relación a cantidades indeterminadas, nunca podrán aquéllas exceder
de treinta unidades tributarias mensuales" (art. 25, inc. octavo), pero ésta es tam-
bién una norma que admite en la práctica excepciones legales. No obstante su
divisibilidad natural, la multa no se encuentra dividida jurídicamente en grados.
El destino del producto de las multas está determinado por el art. 60 del C.P,
que fija incluso los objetivos a los cuales debe destinarse.
El comiso, según se desprende del art. 31 del C.P., consiste en la pérdida ele los
electos que provengan del delito y de los instrumentos con que se ejecutó. Efectos
son los productos de la acción punible (cosas sustraídas, etc.) o los objetos sobre los
que ella recae (documento falsificado, etc.). Instrumentos, a su vez, son los medios
materiales de que se sirvió el autor para llevarla a cabo. Como es lógico, el comiso
no tiene lugar cuando los efectos o instrumentos pertenecen a un tercero inocente
(art. 31, in fine, C.P.)
El an. 19, Nº 7º, letra g) de la C.PR., que prohíbe en principio la pena de confis-
cación de bienes -con la salvedad ya examinada-, exceptúa expresamente el caso
"del comiso en los casos establecidos por las leyes".
El comiso es también, como la multa, una pena común a crtmenes, simples
delitos y faltas (art. 21 C.P.). Es siempre pena accesoria de los dos primeros. En
cambio, respecto de las faltas, el tribunal tiene la facultad de decretarlo a su pruden-
te arbitrio (art. 500 C.P.) y, en caso de hacerlo, sólo recaerá sobre los efectos a
instrumentos enumerados por el arl. 499 del C.P.
El dinero que cae en comiso y el producto de la subasta de las cosas decomisa-
das tienen el mismo destino que el de las mullas (art. 60, inc. cuarto, C.P.).
Es relativamente frecuente que en algunas leyes especiales, y aun en el propio
C.P, se establezca en forma expresa el comiso como pena accesoria para algunos
delitos. Estas son disposiciones inútiles que constituyen un error de técnica legisla-
tiva e inducen a confusión en la interpretación de las reglas generales.
Por último, "la pena de caución produce en el penado la obligación de presentar
un fiador abonado que responda o bien de que aquél no eiecutará el mal que se trata
de precaver, o de que cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si causare el
mal o quebrantare la condena, la cantidad que haya fiiado el tribunal" (art. 46 C.P.).
1
Con arreglo al art. 23 del C. P la caución puede imponerse como pena accesoria o
como medida preventiva. En la primera forma sólo eslá contemplada por el an. 298
para el delito de amenazas.
1
1
De conformidad con el art. 25, me. noveno, del C.P., "en cuanto a la cuantía de ~
la caución, se observarán las reglas establecidas para la multa, doblando las cantida-
des respectivamente, y su duración no podrá exceder del tiempo de la pena u obli-
i
gación cuyo cumplimiento asegura, o de cinco años en los demás casos". Cuando la 1
:J
caución se hace efectiva a causa de que el afianzado incumple la condena o realiza el ~
')
mal que se trataba de precaver, su destino es semejante al del producto de las mullas li
y comisas (art. 60, inc. cuarto, C.P.) i1;!
751
 DERECHO PENAL I PARTE GE:,.;ER.AL I Enrique Cury L..'rzúa
Se entiende, finalmente, de acuerdo con lo expresado al respecto por la Comi-
sión Redactora del C.P., que es aplicable a la caución la regla del art. 2337, inc.
segundo, del C.C., conforme a la cual "si la fianza es exigida por ley o decreto de
_juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente".
e) Problemática de las penas pecuniarias
Como se ha destacado, la pena pecuniaria más representativa a importante es la
multa. 134
Aunque los orígenes históricos de tal sanción son remotos, 135 habiéndose en-
contrado muy extendido su empleo, durante un prolongado período pasó a un
segundo plano, empujada por el auge de las penas corporales primero y de las
privativas de libertad después. 136 Sin embargo, la crisis progresiva de éstas últimas
devuelve a la multa su antigua importancia, pues las legislaciones y la doctrina
perciben cada vez con mayor interés sus apreciables ventajas sobre aquéllas. 137 En
efecto, la multa, a causa de su flexibilidad, se adapta fácilmente a las exigencias de la
retribución, porque puede dividírsela cómodamente para asegurar que sea propor-
cionada a la culpabilidad; posee eficacia preventivo-general más constante que las
penas privativas de libertad, pues, por el desarrollo de la psicología de recluso, 138
estas últimas pueden llegar a perder su valor intimidatorio; no provoca consecuen-
cias colaterales tan destructivas de la personalidad como las otras sanciones puniti-
vas; en especial, no aleja al condenado de su medio familiar, social y laboral, no lo
expone a contagio carcelario y no ocasiona a la administración los enormes desem-
bolsos que significan la mantención y vigilancia de reclusos; constituye, además,
una fuente de ingresos que la colectividad puede destinar, entre otras finalidades, al
financiamiento de programas de prevención especial; por último, carece de conse-
cuencias estigmatizantes o, en todo caso, las que provoca son tenues.
Apesar de todo, la multa también presenta problemas.
En primer lugar, la pena tiene el inconveniente de que es relativamente fácil
transfe_rirla a terceros, pues el reo puede obtener de personas adineradas, con las
cuales se encuentra relacionado, que la paguen o le proporcionen los recursos para
hacerlo por sí mismo. 139 Esto deteriora su capacidad para cumplir la función retri-
butiva y, hasta cierto punto, la de prevención general.
114
Supra, b).
135
Sobre ello, NOVOA, 11, 556, págs. 382 y 383
136
Esto no significa, por cierto, que la "codicia fiscal" CvL-\URACH) permaneciera insalisfecha. Se aplacaba.
por el contrario, con espléndidas confiscaciones al principio, y más tarde con multas acumulativas. Pero la
función retributiva y preventiva general de estas últimas aparecía supeditada por completo a la de la pena
privativa o restrictiva de libertad a la cual se agregaba
117
Véase, sobre ello, NOVOA, II, 557, págs. 383 y 384; RODRlGUEZ DEVESA, 1, pág. 85l;JESCHECK, 73,
I, 2, pág. 704; 11..AURACH-ZIPFF, II, 59; lll, 24 y sigts., págs. 645 y 646.
rn Supra, 49, I, b)
119
En cambio, no es atendible la objeción con arreglo a la cual la multa carece del carácter personalisimo
propio de la pena penal, porque la merma patrimonial experimentada por el condenado grava a su grupo
familiar. Como destaca NOVOA, ll, 557, pág. 384, este reproche puede dirigirse a cualquier otra sanción
punitiva, pues el empobrecimiento provocado por una reclusión o relegación más o menos prolongada
también afecta a la familia del sujeto. Como ya se ha dicho, supra. l, 2, V, el carácter personalísimo de la
pena tiene limitaciones insoslayables.
752
CAPÍTULO XVI/ NATCRALEZA. EFECTOS Y EJECUClÓN DE LAS PENAS
Pero lo más delicado es el carácter relativo de sus efectos afhctivos. 14º Efectiva-
mente, la misma multa que impuesta a un menesteroso le inflige un mal muy seve-
ro, carece de significación seria para el reo cuando es rico. El sistema más conocido
para obviar este inconveniente es el de día-multa, ideado por THYREN, y que se ha
puesto en práctica sobre todo en la legislación sueca. Consiste, fundamentalmente,
en calcular la multa de modo que constituya una reducción más o menos sustancial
de los ingresos diarios del condenado por un determinado lapso. De esta manera,
un individuo menesteroso y otro acaudalado que han incurrido en el mismo hecho
punible pueden ser condenados a idéntica cantidad de días-multa, los cuales, no
obstante traducirse en sumas diferentes, significarán para ellos un sacrificio patri-
monial y, por consiguiente, un mal equivalente. 141
Aun cuando la solución se aproxima a lo deseable, en la práctica no ha conse-
guido imponerse ampliamente, 142 sobre todo porque requiere una organización ad-
ministrativa compleja y costosa, que esté en condiciones de proporcionar al tribu-
nal información sobre los ingresos del reo, evitando que se burle su eficacia. Cálcu-
los procedentes de los países escandinavos, en los cuales se aplica con más genera-
lidad (Suecia y Finlandia), consignan que, muchas veces, su operación consume
cifras superiores al producto de las multas. Estos datos, sin embargo, no pueden
apreciarse objetivamente si no se tiene en cuenta, al mismo tiempo, lo que significa
el costo de mantención de establecimientos penitenciarios bien equipados; porque
como es natural, la implantación de un sistema de esa clase no sólo debe tener por
objeto una mayor igualdad en la eficacia reLributiva de las multas amenazadas ac-
tualmente por los ordenamientos jurídicos, sino, además, habilitarlos para sustituir
por sanciones pecuniarias muchas de las privativas y restrictivas de libertad que
todavía prevalecen en ellos. Una limitación que afecta indudablemente a la multa es
su ineptitud para cumplir funciones asegurativas del sujeto. Por eso es posible que
nunca esté en condiciones de sustituir completamente a las penas privativas de
libertad más severas. Aunque, por otra parte, no es desdeñable la idea de combinar-
la con un sistema de medidas que cumplan esos objetivos desde la perspectiva de
una prevención especial humanamente concebida y capaz de superar los riesgos de
arbitrariedad involucrados en ella.
Finalmente, suele destacarse también que, a causa de la procedencia
socioeconómica de una inmensa mayoría de los que delinquen, la posibilidad de
hacer efectiva la multa impuesta es generalmente ilusoria, 143 de manera que, por
obra del sistema de convertibilidad, 144 conduce otra vez al imperio de las penas
cortas privativas de libertad. Tras esta afirmación, cuya realidad es innegable, se
esconden cuestiones sociológicas y políticas complejas, que aquí no es posible dis-
cutir en detalle. Sin embargo no está de más observar que la curiosa uniformidad en
140
Sobre ello, véanse, por todos, la exposición de NOVOA, ll, 557 y 558, págs. 383 y sigls.; RODRIGUEZ
DEVESA, l, págs. 851 y sigts
HJ Sobre la vigencia del sistema con arreglo al Código Penal Alemán de 1975, véaseJESCHECK, 73, Ul, págs.
707 y sigts.; MAURACH-ZIPFF, 59, III, C, 35 y sigls., págs. 649 y sigts.
142 RODRlGUEZ DEVESA, I, págs. 853 y sigts.
143
NOVOA, II, 557, págs. 383 y 384
144
lnfra, II, a).
753
 DERECHO PENAL/ PARTE GE;'\ERAI / Enrique Cury Unúa
los orígenes del "delincuente" -a la cual se da siempre por descontada- quizás no es
determinada por la naturaleza de las cosas, sino por las particularidades de los sis-
temas socioeconómicos y de su manipulación. Este es un punto sobre el cual hJy
mucho que decir.
En realidad, la multa es una medida punitiva imperfecta, como posiblemente
lo sea cualquiera que se imagine. Con todo, en el presente debe reconocérsele
ventajas sobre muchas otras de las que se contemplan en nuestro derecho y en la
gran mayoría de los contemporáneos. Es una tarea abierta la de mejorarla y asegu-
rar su eficacia.
La caución presenta problemas de otra especie Lo que está en cuestión es, más bien, su
naturaleza penal. En efecto, resulLa difícil atribuirle ese carácter a una medida que hásica-
mente crea el riesgo de disminución patrimonial sólo para terceros ajenos a la ejecución del
hecho punible; pues, aunque prácticamente los casos en que se la otorga con garantía prendaria
o hipotecaria sobre bienes del propio reo pueden ser frecuentes, el sistema concibe esa alter-
nativa como una excepción; la regla, según el art. 46 del C.P., es que la fianza sea personal y
afecte, con su amenaza, al inocente que la rinde. Por tal motivo, debe convenirse en que aquí
nos encontramos realmente frente a un recurso cautelar preventivo y no ante una reacción
penal de índole retributiva. Esta conclusión es válida incluso respecto del único caso en el
cual la ley pretende imponerla como pena, para el delito de amenazas, en el art. 298 <lel C.P.
Allí, en efecto, se la consagra con el objeto de precaver el peligro en que consiste el disvalor
de resultado de las conductas tipificadas en los arts. 296 y 297 del C.P.; no para castigarlas.
El comiso, por el contrario, satisface al mismo tiempo finalidades de prevención especial,
de retribución y de prevención general Pern como la ley acentúa las dos últimas, su natura-
leza punitiva está fuera de dudas.
II. EFECTOS DE LAS PENAS PECUNIARIAS
En principio, los efectos de las penas pecuniarias son fáciles de precisar y se
dedu.cen de su rr:lisma naturaleza. Tan sólo exigen alguna consideración aquellos
casos en los cuales el sujeto no eslá en situación de satisfacer la multa o caución y,
por tal motivo, es preciso convertir esas penas en una privativa de libertad, de con-
formidad con la ley.
a) Con arreglo al art. 49 del C.P., "si el sentenciado no tuviere bienes para satis-
facer la multa, sufrirá por vía de substitución y apremio, la pena de reclusión, regu-
lándose un día por cada décimo de sueldo vital, sin que ella pueda nunca exceder
de seis meses. Queda exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su
grado máximo o a otra pena más grave".
Es discutible si el pago de 1a multa es obligatorio par'a el afectaclol 45 o si éste puede esco~
ger voluntartamente entTe pagarla o someterse a la privación de libertad alternativa prevista
por el art. 49 del C.P. A mi _juicio, como el texto legal sólo autoriza la conversión cuando el
sentenciado no tiene bienes para satisfacer 1a multa, debe entenderse que en los demás casos el
pago es obligatorio y puede, en cbnsecuencia, ser perseguido mediante ejecución. Así, el
que la privación de libertad constilL1ye un apremio debe entenderse más bien en el sentido
restringido de que tiene por objeto constreñir al pago cuando éste no puede obtenerse
-------- -- ---
145
RODRIGUEZ DEVESA, 1, págs. 896 y 897.
754
CAPiTULO XV/ LA PEC\A EN GENERAJ
ejecutivamente; lo cual, si bien parece justificado en los casos de ocultamiento de bienes, no
lo es en aquellos, más frecuenLes, en que el condenado simplemente carece de recursos.
Cuando la multa es convertida en reclusión y el condenado cumple con la priva-
ción de libertad equivalente, su responsabilidad penal se extingue conforme al art.
93, Nº 2º, del C.P. y ya no podrá reclamársele el pago aunque más Larde mejore de
fortuna. 146 Asimismo, si se ha producido la conversión y el reo paga la multa antes
de satisfacer completamente el lapso de reclusión resultante, debe devolvérsek de
inmediato la libertad y, además, rebapr del monto inicial de la pena la canudad
correspondiente al tiempo que permaneció privado de ella. 147
En cambio, no debe imputarse al valor ele la multa el tiempo que el sujeto se ~a ~ncomra-
clo en prisión prevenLiva, 14~ aun cuando exisLen algunos casos en los cuales la J~nsprud:n-
cia ha resuelto de otro modo. 149 A este respecto, más allá de las dudas que podnan susc~tar
los arts. 26 del C.P y .503 del C. de PP, debe tenerse en cuema que el art. 49 del C.P ha sido
consagrado para un caso enteramente especial
El sistema de conversión de la multa contemplado por la ley no es satisfactorio,
porque reconduce a la imposición de penas cortas privativas de_ lib~rtad precisa-
mente en el caso de los más desposeídos. A fin de e,~tarlo, las leg1slac10nes moder-
nas procuran transformarlo en un recurso de ultíma ratio, que sólo se aplica cuando
el condenado, contando con la posibilidad de satisfacer la multa, no la solventa.
Naturalmente, la implementación de una fórmu1a de esa clase presenta problemas
prácticos que no es fácil resolver.
b) De conformidad con el art. 46, inc. segundo, del C.P., si el condenado a la
pena de caución "no presentare fiador, sufrirá una reclusión equ~valente a 1~ cuantia
de la fianza, computándose un día por cada quinto de sueldo vital; pero sm poder
en ningún caso exceder de seis meses".
Corno, según se ha expresado, 150 la caución tiene un carácter más cautelar que pu~iüvo,
su conversión participa en cierta medida ele esa naturaleza_. Debe en_tenderse que al SUJeto se
lo priva de libertad no tanto para castigarlo cuc1mo para evitar que e_iecute el mal ~ue se. tr~ta
de precaver O para asegurarse de que cumplirá su condena. Pero como la conno_tac10n aflictiva
es inseparable del encierro, la institución adqmere ~q~í un se_sgo mconvemente ..En tod~
caso, la imposición de la caución como pena e.s tan mfrecueme que el pro_blema care~e de
significación práctica. En cambio, cobra una importancia eno~e e~ el_ amb1Lo pr_ocesal,
donde la medida se encuentra estrechamente vinculada con la mstnuuón de la libertad
provisionaL 151
Al igual que en el caso de la multa, la presentación ulterior del fiador -o _la
constitución de la garantía prendaria o hipotecaria suficiente, en su caso- pone fm
a la privación de libertad sustitutiva. Pero en este caso el monto de la caución no se
14é Así se"d;~;;~·~e expresamente en el~lerecho español. Cfr._ CO~DOBA RODA y ROD~IGCEZ MOURU.LLO,
n, págs. 475 y 476. Aunque nuestra ley permanece en silenc10 al respecto, la soluuon ha de ser la misma.
147
ETCHEBERRY, JT, pág. 222, _ .
1,d CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, H, págs. 475 y 476; M)VOA, JI, 559, pag. 387. Contra,
respecto a la situación en España, R0DR1GUEZ_ DEVESA, 1, pág. 899. ,. _- .
149 Véanse las senlencias chilenas y españolas relac10nadas en los textos a que se refiere la cita antenor.
lóO Supra, I, e)
m ETCHEBERRY, U, pág. 168
755
 DERI,c.JfO PENAi. 1 PARTE GEC'ERAL / Enrique Cury l.'r;:úa
rebajará en la parte proporcional correspondiente al tiempo en que el condenado
permaneció recluido; sólo se reducirá su duración.
III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PECUNIARJAS
La ejecución del comiso y la caución no presentan particularidades importantes.
La de la confiscación carece de regulación.
Por lo que se refiere a la de la multa, el tribunal dispondrá en principio su
pago total en el acto. Pero, atendidas las circunstancias, podrá, tanto en la senten-
cia como en el momento de ejecutarla, autorizar al afectado para pagarla por
parcialidades dentro de un límite que no exceda del plazo de un año. "El no pago
de una sola de las parcialidades liará exigible el total de la multa adeudada" (art.
70, inc. segundo C.P.).
En la ejecución de las multas se ha suscitado de hecho la cuestión relativa a si ella puede
ser pagada por un tercero. 152 La respuesta debe ser negativa, en consideración al carácter
personahsimo de la sanción penal.
Finalmente, el art. 48 del C.P. consagra un orden de prelación para el cumpli-
miento de las responsabilidades pecuniarias, cuando los bienes del culpable no son
bastantes para cubrirlas todas. En él la multa ocupa el cuarto y último lugar.m
152
Cfr. NOVOA, II, 561, pág. 389, quien se pronuncia en el mismo sentido del texto
15
J Sobre los inconvenientes del sistema consagrado por el art. 48 C.P., especialmente en su inc. final, relativo
a los casos de concurso o quiebra, véase NOVOA, 11,561, pág. 389.
756
CAPÍTULO XVII
DETERMINACIÓN DE LA PENA
§ 53. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA
PENA EN GENERAL
Determinar la pena significa precisar, en el caso concreto, la sanción que se impondrá
a quien ha intervenido en la realización de un hecho punible como autor, instigador, cóm-
plice o encubridor. Para el legislador la elección de un sistema que resuelva esta cues-
tión no implica solamente una decisión técnica. Presupone, por el contrario, la
adopción de un punto de vista político. Por eso en los apartados siguientes esos dos
aspectos del asunto tienen que ser discutidos someramente.
I. ASPECTOS POLITICOS EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
Cuando el poder.político se encuentra concentrado por entero en una persona o
grupo de personas, para el gobernante constituye un arbitrio no sólo la decisión de
castigar, sino también la de cómo hacerlo. El resuelve lo que es delito -y, por consi-
guiente, punible- y de qué manera se Jo sancionará en el caso concreto. En tales
circunstancias, el problema sobre la forma en que se determina la pena no existe,
pues, en el caso dado, el sujeto sufrirá la que.disponga quien detenta el poder.
En el presente, un sistema de esta clase es más bien una abstracción teórica.
Pero, por una parte, históricamente fue muchas veces una realidad, y, por la otra, en
más de una ocasión los regímenes autoritarios contemporáneos aspiran a imponer-
lo, aunque la tradición jurídica y la atmósfera cultural imperantes les impiden adop-
tarlo de manera ilimitada. Hoy ningún tirano podría castigar desembozadamente
con tormentos atroces al que se opone a sus caprichos, aunque el peligro de abusos
disimulados permanece siempre latente.
Sea como fuere, con el triunfo de la idea según la cual sólo la ley aprobada por
un poder independiente puede señalar el castigo que padecerá quien comete un
hecho punible (nulla poena sine lege), 1 surge inevitablemente el problema de su
1
Supra, 7, l, a)
757
 _ _ _ia!"'_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

DERECHO PENAL/ PARTE GENERA!./ E~rique Cury Urzüa

CAPÍTGLO XVII/ DETERMl',;\ClÓN Df; LA PEN,\

determinación. Porque, en efecto, por muy precisas que se propongan ser las ame-
tad política. Confiaron excesivamente en la seducción ejercida sobre los ideólogos por
nazas punitivas contenidas en la ley, nunca pueden llegar hasta el extremo de seña-
verdades científicas a las cuales suponían irredargüibles a inmutables, como podía
lar para cada conduela típica una sola posibilidad de sanción. Eso haría imposible la
creerse que eran las procedentes de las matemáticas, física y biología. Sin embargo,
inclivid-ualización, es decir, una consideración de las caraclerísticas concretas del he-
más de uno pasó por la amargura de presenciar la deformación de sus ideas por
cho real y de su o sus protagonistas. Por ello, hasta el sistema más rigido tiene que
gobiernos autoritarios que las emplearon de un modo descarado para justificar sus
consagrar marcos penales, esto es, un conjunto de alternativas graduales con límites
excesos. En cambio, tal vez ninguno percibió que, incluso en una sociedad democrá-
superiores e inferiores, al interior de los cuales el tribunal selecciona la pena que
ticamente organizada, creaban una visión distorsionada sobre el origen de la delin-
habrá de imponerse en el caso sometido a su decisión. La cuestión de cuán dilata-
cuencia y sobre la orientación que debe imprimirse a la resocialización.
dos y flexibles han de ser esos marcos, y de cuánta libertad se concede al Juez para
La reacción contra estos fenómenos se agudizó en el período de la segunda pos-
realizar su elección, constituye la piedra de toque de la discusión política en torno a
guerra, manifestándose en una vigorosa rehabilitación de los criterios liberales so-
la determinación de la pena.
bre los cuales descansaba el pensamiento c1ásico. No obstante, ya desde antes se
Para los hombres de la Ilustración, y para las ideas liberales que predominaron
abria paso una fórmula de compromiso que intentaba conciliar las exigencias de
en el pensamiento de los clásicos, 2 los marcos penales debían ser tan rígidos como
segulidad individual y de justicia con los propósitos de rehabilitación: la pena rela-
se pudiera y la capacidad del tribunal pare escoger alternativas lo más limitada
tivamenle indeterminada. Consiste en consagrar para cada delito un marco punitivo
posible. Además la pena que se irrogaba debía encontrarse precisamente determi-
amplio, dentro del cual, en el caso concreto, el tribunal determina una pena varia-
nada en la sentencia. Aparte del deseo positivo de preservar al individuo contra los
ble, fijando un mínimo y un máximo. Así, la cuestión relativa a cuánto tiempo
eventuales abusos del Poder Ejecutivo, este criterio descansaba en un juicio negati-
permanecerá el sujeto efectivamenle privado de libertad depende del éxito que ob-
vo sobre las actitudes del Poder Judicial, que durante largos periodos había estado
tengan los tratami~ntos resocializadores a que se lo somete durante ellos, cuya eva-
al servicio de las administraciones despóticas. En los Códigos Penales decimonónicos
luación periódica se confía al propio tribunal o a organismos especializados legal-
ese punto de vista se manifestó en una técnica para la determinación de la pena bien
mente establecidos. En todo caso, la reclusión nunca puede exceder del llmite supe-
inspirada pero defectuosa.-'
rior fijado para la pena en la sentencia.
Hacia fines del siglo XIX la irrupción del positivismo y el auge de las concepcio-
Tampoco este sistema ha conseguido, sin embargo, aceptación. Lo ha desplazado,
nes preventivo-especiales provocaron una reacción contra los sistemas imperantes.
más bien el del duplo bina,io, que combina penas determinadas con medidas de segu-
La concepción 11 médica 11 del dehncuente como un enfermo al que es preciso tratar
Iidad y corrección indeterminadas.'í Pero más allá de las formulas que intentan reali-
cumplió también una función política. Para la sociedad es cómodo trabajar con la
zar la síntesis entre las finalidades de retribución, prevención general y especial, diríase
idea de que los delincuentes son componentes anómalos de su estructura; tarados,
que hoy prevalecen en los Estados democráticos aquellas que subrayan la necesidad
a los que es preciso segregar y, si es posible, 11 curar 11 para acomodarlos a sus exigen-
de poner a salvo los derechos del individuo, constantemente expuestos a ser avasalla-
cias. Así, por una parte, se libera de sentimientos de culpabilidad sobre su respon-
dos por el poder de la administración. También en la doctrina -pese a los matices-ésa
sabilidad en la formación de las conduelas desviadas y, por la otra, cuenta con la
pareciera ser la dirección predominante. De todas maneras, los intentos que ahora se
posibilidad de incorporar a esa zona imprecisa un número creciente de sujetos disi-
hacen otorgan más confianza a los jueces que la que les dispensaban los clásicos.
dentes a los cuales se le concede la oportunidad de manipular valiéndose de una
Pues, aunque siempre sus facultades se limitan pare evitar abusos, las garantías ya no
excuse 11 piadosa 11 •
son tan estrictas como las exigidas por las concepciones liberales. A esto contlibuye,
Como es lógico, este criterio rechaza la existencia de marcos penales
desde luego, la introducción de una serie de innovaciones en la organización de los
preestablecidos en la ley y la imposición de una pena fija en la sentencia, pues el
11 tribunales, cuya desclipción escapa a los objetivos de esta exposición; pero, asimis-
tratamiento 11 debe prolongarse tanto más o menos cuanto sea necesario para la
mo, una variación de la atmósfera cultural que, a su vez, se apoya en las conquistas
recuperación del paciente .. El problema de la determinación de la pena, por consi-
históricas concretas obtenidas en la lucha por una judicatura independiente.
guiente, pierde gran parte de sus connotaciones técnico-jurídicas y se transforma en
una cuestión de diagnóstico sobre la peligrosidad. 4 Los términos de la medida im-
puesta, por otro lado, se precisan de una manera mucho más flexible, que, hasta II. LAS DISTINTAS TECNICAS PARA DETERMINAR LA PENA
cierto punto, facilita la tarea del tribunal.
Probablemente los promotores de esta concepción fueron inconscientes de sus a) El sistema clásico liberal para determinar la pena es técnicamente el más mi-
propias motivaciones y de los peligros que encerraba para la preservación de la liber- nucioso y complicado, como consecuencia lógica de su punto de partida. Se basa en
la fijación de marcos penales muy rígidos, en la división de las penas en grados cuya
Sobre ello, véase supra, 6, II, e).
Jnfra, ll, a).
extensión se precisa estrictamente, en una casuística exuberante de las circunstan-
--------·------~
lnfra, IT, b). 5
Supra, 1, lll, e), dd) e infrn, 55, IL

758
759
 DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL! Enrique Cury Urzlia
cias que pueden concurrir en el caso concreto y en una prolija reglamentación de
las consecuencias que cada una de ellas provoca en la determinación de la sanción
aplicable. De este modo, se esfuerza por desterrar el arbitrio judicial hasta donde le
es posible, encerrando al tribunal en un juego de fórmulas matemáticas.
El resultado de todo esto es un procedimiento engorroso e inelástico, a cuyo inte-
rior es imposible o muy difícil para los Jueces apreciar las peculiaridades más finas del
caso, que, sin embargo, muchas veces influyen sustancialmente sobre la magnitud de
la culpabilidad del acusado. Asimismo, les impide hacerse cargo de la personalidad
del suieto y, por esta causa, adaptar la forma de ejecución a sus necesidades de
resocialización. De esta manera el proceso de individualización es tosco, y la pena que
se impone, una pura consecuencia de cálculos mecánicamente efectuados.
Es indudable que en esta forma la seguridad jurídica obtiene un nivel de res-
guardo excepcional. Pero el costo al que se otorga esa garantía gravita pesadamente
sobre las exigencias de retribución justa y prevención especial eficaz. Aun así, pue-
de que, bien administrado, el sistema funcione tan correctamente como es posible,
por lo menos desde el punto de vista de las grandes cifras. Pero para el derecho
penal los casos límites constituyen, justamente, una piedra de toque. Si no es capaz
de solucionarlos satisfactoriamente, tiene que intentar correcciones destinadas a
enfrentarlos con propiedad.
b) Para aquellas tendencias que en su momento abogaron por una pena absolu-
tamente 'indeteniünada, el problema técnico-jurídico de la determinación práctica-
mente no existe. Precisar la extensión de las medidas que deben imponerse al sujeto
no es una cuestión susceptible de ser resuelta a futuro. Por el contrario, sólo puede
apreciársela ex post facto, verificando la incidencia que han tenido en la evolución
del individuo para emitir un veredicto de hecho referente a su recuperación social.
A causa de eso la ley puede y debe eximirse de consagrar reglas relativas al punto.
La decisión ha de tomarse con arreglo a criterios naturalísticos extraídos, para cada
caso, del informe pericial. Así, el sistema se desembaraza de marcos penales legal-
mente prefijados y de toda la regulación enderezada a vincular la resolución del
tribunal.
c) Con la reivindicación de la pena legalmente determinada -o, a lo sumo, rela-
tivamente indeterminada- la técnica jurídica para la precisión de la sanción en el
caso concreto recupera su importancia. Lo corriente ahora, sin embargo, es eludir la
rigidez de los sistemas clásicos. La ley consagra de nuevo marcos penales, pero su
extensión es superior a la habitual en los Códigos de factura tradicional. Se abando-
na la división en grados y la fatigosa enumeración de circunstancias modificatorias,
así como la complicada reglamentación de sus consecuencias. La ley se limita, pues,
a orientar la decisión del tribunal, señalándole los factores a los cuales debe atender
para pronunciarla, pero abandonando a su arbitrio la evaluación de cada uno de
ellos. Con esto, como se ha dicho, 6 se persigue el delicado equilibrio entre las exi-
gencias de seguridad jurídica e individualización justa.
,; Supra, L
760
CAPÍTL;Lo XVTl / DETERMINACTON DE LA PENA
§ 54. LA DETERJVIINACION DE LA PENA EN LA LEY
I. GENERALIDADES
El sistema para la determinación de la pena prescrito por el C.P es, probable-
mente, uno de los aspectos en los cuales sus origenes clásicos se manifiestan con
más evidencia hasta el presente. En efecto, las reformas y leyes complementarias
que han intentado adecuar otros sectores de la normativa a la evolución del pensa-
miento político y científico apenas se han ocupado de éste, posiblemente porque
para alterarlo es necesario efectuar un ajuste completo que, como afecta a la deLer-
minación de los marcos penales, abarca prácticamente a todo el ordenamiento pu-
nitivo. Por eso, sólo se han preocupado de intentarlo aquellos proyectos que se
proponían una reforma integral del C. P
La única ley que se ha ocupado del asunto en forma relativamente general es la
Nº 17.266, de 6 de enero de 1970, destinada a evitar las consecuencias aberrantes
provocadas por la inelasticidad del sistema en lo concerniente a imposición de la
pena de muerte. Aunque sus efectos beneficiosos se hicieron sentir de inmediato,
la legislación posterior los deterioró en parle, y hoy han perdido casi toda impor-
tancia.
H. REGLAS GENERALES SOBRE DETERMINACIÓN DE LA PENA
Con el objeto de posibilitar la operación del sistema matemático que consagra
en esta materia, la ley en vigor contiene ciertas disposiciones destinadas a establecer
una relación cuantitativa entre las penas. Son las siguientes:
a) Como se ha destacado al examinar la naturaleza de las distintas penas, todas
las que de entre ellas son divisibles -excepto las pecuniarias- están distribuidas en
grados. Con arreglo al art. 57 del C.P, cada uno de dichos grados constituye una
pena distinta. Así, cuando a un delito se lo casliga, por ejemplo, con presidio menor
en sus grados medio a máximo (dos grados), debe entenderse que su marco puniti-
vo está compuesto por dos penas diferentes: presidio menor en su grado medio y
presidio menor en su grado máximo.
b) Por otra parte, si el marco está compuesto por dos o más penas distintas,
"cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y
la más grave el máximo 11 (art 58 C.P.). De esta manera cuando la sanción de un
delito es, verbigracia, presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado, el marco penal consta de tres grados: el más benigno, presidio mayor
en su grado máximo; el siguiente, presidio perpetuo, y el más severo, presidio
perpetuo calificado. 7
ETCHEBERRY, ll, pág. 172, sinte~iza las dos reglas precedentes medianle la formula "cada pena es un
grado y cada grado es una pena".
761
 UERECHO PLNAL I PARTE GENERAL I Enrique Cury L1raua
e) Las penas se encuentran agrupadas en el art. 59 del C.P en cinco escalas
graduales (esto es, ordenadas por grados) destinadas a precisar la relación de grave-
dad que existe entre ellas (especialmente si son distintas) para señalar al tribunal de
cuáles puede echar mano cuando, debiendo subir o descender más allá de los lími-
tes de la prefijada al dehto de que se trata, deba sobrepasar también las fronteras de
la extensión total de ella. Aunque no de manera estricta, la ordenación se ha efec-
tuado teniendo en cuenta la naturaleza de las sanciones. 8 Así pues, 11 en los casos en
que la ley señala una pena inferior o superior en uno o más grados a otra determina-
da, la pena mferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle com-
prendida la pena determinada" (art. 77, inc. primero C.P.). Ahora bien, si tratándo-
se de las escalas 2 y 3, no hubiere pena superior, se impondrá el presidio perpetuo
(art. 77, inc. segundo C.P., en relación con el art. 59), pero cuando se tratare de la
escala número I prevista en el art. 59, se impondrá el presidio perpetuo calificado;
en el caso de las dos escalas restantes, las inhabilitaciones absolutas o especiales
perpetuas se agravarán con la reclusión menor en su grado medio, que se impondrá
conjuntamente con ellas (art. 77, inc. cuarto C.P). 9 Por la inversa, 11 faltando pena
inferior se aplicará siempre la multa 11 (art. 77, inc. tercero C.P)_, que 11 se considera
como la [... 1inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales 11 (art.
60, inc,. primero C.P.). La misma regla tiene también lugar cuando con arreglo a la
ley deberían imponerse las penas de inhabi1iLación o suspensión, pero éstas no son
aplicables en el caso concreto (art. 61, Nº 5º, que además reitera lo establecido por
el 77, inc tercero y el 60, inc. primero C.P.)_10
d) De conformidad con lo que se ha expuesto, y según se deduce de lo
preceptuado por los Nºs 1° y 2° del art. 61 del C.P, el tribunal buscará la pena
aplicable al caso recorriendo la respectiva escala gradual. Cuando la ley le impone
hacer rebajas respecto de un marco penal que contiene penas compuestas, debe
hacerlas desde el mínimo (art. 61, Nº 2°) En cambio, es discutida la forma en que
han de efectuarse, en el mismo taso, los aumentos de grado por sobre los límites del
marco. 11 Una parte de la jurisprudencia estima que deben ser realizados a partir del
grado máximo de la pena compuesta. Otros fa11os, por el contrario, consideran que
en tales casos debe ser elevado cada uno de los grados que componen el marco
penal. Esta última opinión es la correcta.
De acuerdo con ello, cuando la ley ordena aumentar en un grado la pena de un
delito cuyo marco penal es, por ejemplo, presidio menor en cualquiera de sus gra-
dos, resulta un nuevo marco punitivo también compuesto, esto es, presidio menor
en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo. Sólo haría excepción a
esta forma de ejecutar el cómpulo el arl. 68, inc. cuarto, que de manera expresa
habla de imponer la pena 11 inmediatamente superior en grado al máximo de los
designados por la ley'1. En cambio, si en una situación como la del ejemplo se dispo-
NOVOA, 11,568, pág. 401
NOVOi\, IT, 568, pág. 404
Jü Sobre algunas situaciones excepcionales qcie sr plantean en rdación con la ausencia de pena inferior,
véase ETCHEBERRY, Il, pág. 173.
11
Sobre ello, con detalle y jurisprndencia, KOVOi\, II, 568, pág. 402, cuya solución se acoge en d texro.
762
CAPJTULO X\1111 DETEf!.MlNAc.J(Jr,.; DE 1.A PENA
ne rebajar la pena un grado, la que se ha de aplicar es prisión en su grado máximo.
e) Cuando 11 se designan para un delito penas alternalivas, 12 sea que se hallen com-
prendidas en la misma escala o en dos o más distintas, no estará obligado el tribunal
a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza" (art. 61, Nº 3° C.P).
Así, cuando un sujeto induce a otros dos para que causen a su enemigo común
lesiones del art. 399 del C.P. (menos graves), es posible que el inductor sea conde-
nado a presidio menor en su grado mínimo, uno de los coautores a relegación menor
en su grado mínimo y el segundo a una pura multa de once sueldos vitales.
D Inversamente, si las penas señaladas al delito son copulativas, 13 se aplicarán
una y otras a todos los responsables; 11 pero cuando una de dichas penas se impone
al autor de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a él que no concu-
rren en los demás, no se hará extensiva a éstos 11 (art. 61. Nº 4° C.P). En esta dispo-
sición la expresión autores no se encuentra empleada en sentido eslricto, sino que
se le atribuye, más bien, el de intervinientes en el hecho punible. Por consiguiente, el
calificado personalmente a que se alude en ella podría también ser un inductor, un
cómplice o, incluso, un encubridor -puesto que la ley también quiere tratar a estos
últimos como partícipes.
UI. FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA DETERMINACIÓN DE
LA PENA Y SU INFLUENCIA EN ELLA
los factores generales que de acuerdo con el derecho vigente influyen en la
deLerminación de la sanción a imponer en un caso concreto son cinco: Ia pena seña-
lada por la ley al delito de que se lrata; la etapa de desarrollo en que se encuentra el hecho
punible; la clase de intervención que ha correspondido al reo en ese hecho; las circunstan-
cias modijicat01ia..-; de responsabilidad criminal que concurren, y la mayor o menor exten-
sión del mal producido por el delito. Además, la ley ofrece unos criterios especiales
para la individualización de la multa.
a) La pena señalada por la ley al delito
El punto ele partida para la determinación de la pena concreta que se impondrá
a los intervinientes en un hecho delictivo no puede ser sino la que la ley consagra en
abstracto para el delito de que se trata. Esto es una consecuencia lógica del princi-
pio nulla poena, que, por otra parte, se deduce de lo preceptuado en el art. 50 del
C.P Para establecer cuál es esa pena, que servirá de base a todo el proceso de indi-
vidualización posterior, deben tenerse en consideración las calificantes o privilegiantes
concurrentes; en cambio, las simples agravantes o atenuantes no afectan su configu-
ración y sólo actúan cuando ya está fijada. 14
ll Supra, 47, \,'. d)
11
Tdem.
14
Sobre ello. con <lewlle, ETCHEBERRY, TI, págs. 174 Y 175. Respecto a la dislinción entre calificantes,
privilegiantes, agravantes y atenuantes, véase supra, 31, ll, e)
763
 DERECHO PE'.',JAL / PARTl' GENERAL/ Enrique Cury Urzúa
b) Etapa de desarrollo del delito
Con arreglo a lo preceptuado por el art. 50, inc. segundo del C.P. "siempre que
la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado
-y, concretamente, a su autor (art. 50, inc. primero)..:... Al autor de crímen o simple
delito frustrado corresponde la pena inmediatamente inferior en grado a la señala-
da por la ley para el crimen o simple delito (art. 51 C.P), y al de tentativa, la
inferior en dos grados a ella (art. 52, inc. primero). Las faltas, de conformidad con
lo dispuesto por el art. 91 del C.P., sólo se castigan cuando han sido consumadas.
El cómputo de las rebajas establecidas para los casos de frustración y tentativa se
practica de acuerdo con lo dispuesto en el art. 61, Nºs lº y 2º.1'.i
Estas normas generales no reciben aplicación cuando el delito frustrado y la
tentativa se encuentran especialmente penados por la ley (art. 55 C.P.) El detalle de
tales casos pertenece al examen de la Parte Especial. 16
e) La clase de intervención en el hecho
Tal como ya se ha destacado en el apartado anterior, la pena sefialada por la ley
al delito es la que corresponde a los autores (art. 50, inc. primero C.P), entendiendo
por tales todos los enumerados en el arL. 15 del C.P., que incluye a los inductores, y
no sólo a quienes lo son en sentido estricto.17 A los cómplices de crimen o simple
delito debe imponerse la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la
ley para el crimen o simple delito (art. 51 C.P.), y a los encubridores, la inferior en
dos grados (art. 52, inc. primero C.P.). También estas rebajas se realizan según lo
preceptuado en los Nºs. 1° y 2° del art. 61. Asimismo, es aplicable a esta normativa
general la cláusula de excepción contenida en el art. 55 del C.P 18
Respecto al cómplice de una falta, el art. 498 del C.P. dispone que se lo castigue
11
con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores 11 • Los
encubndores de faltas, en cambio, no son punibles, de conformidad con lo que se
deduce de este mismo precepto y del art. 17 del C.P. 1"
Las reglas relativas al castigo de las distintas clases de intervención en el hecho
deben combinarse, para su aplicación en el caso concreto, con las que se refieren a
la punibilidad de sus diferentes etapas de ejecución Para ello simplemente se su-
man las rebJjas correspondientes. Asi, al cómplice de un delito frustrado corres-
ponderá una pena inferior en dos grados a la establecida en la ley para el hecho
punible de que se trate, y al encubridor de una tentativa, la inferior en cuatro grados
(arts 50 a 54 C.P.)
15
Supra, II, d)
1t Una ojeada a tales situaciones en el C.P. ofrece ETCHfBfRRY. TI, págs. 176 y 177. Actualmente es frecuen-
te encontrarlas en leyes especiale'.>
17 Sobre ello, véase supra. 38, 1, e). ce).
16
Los casos de excepción mas significativos que establece el C.P. pueden consultarse en ETCHEBERRY, 11,
pág. 178.l
1
~ Véase,,sohre ello, supra, 39, b).
764
CAPITULO XV!!/ D\'TERMlC'lAC!Ot\ DE LA PENA
d) Las circunstancias modificatorias de la responsahilidad penal
La influencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad en la deter-
minación de la pena está regulada por un complicado conjunto de disposiciones,
cuya sistematización es difícil de intentar. 10 Algunas de ellas tienen carácter general,
al paso que otras dependen de la composición del marco penal básico establecido
por la ley para el delito de que se trata. En los apartados siguientes se exponen
separadamente unas y otras.
aa) Reglas generales
1) Aunque la ley no lo dice expresamente, de su contexto se desprende que, en
general, las circunstancias atenuantes producen efectos más intensos que las
agravantes. Efectivamente, mientras aquéllas pueden llegar a determinar atenuacio-
nes de hasta tres grados (art. 73 C.P.), éstas sólo en casos muy especiales provocan
agravaciones de uno. Esta valoración diferenciada que se desprende del texto legal
debe ser tenida en cuenta cuando se exige realizar evaluaciones al intérprete.
2) Hay circunstancias agravantes que no producen el efecto de aumentar la pena,
de conformidad con lo preceptuado por el art. 63 del C.P Los casos a que se refiere
dicha disposición son los siguientes:
1
2 ) Aquellos en los que la circunstancia agravante constituye por sí misma un
delito especialmente penado por la ley. Con arreglo a lo que aquí se ha expresado, 21
existe una situación en la que siempre ocurre de esta manera: el art. 12, Nº 14,
segunda parte, esto es, cometer el delito después de haber quebrantado una conde-
na. El quebrantamiento, en efecto, constituye el delito a que se refiere el art. 90 del
C.P. y, por consiguiente, no puede ser tomado en consideración para exasperar la
sanción del nuevo hecho punible, porque ello implica una violación del principio
non bis in ídem. 22 Esta situación, que significa privar de eficacia a la circunstancia
agravante, carece en la práctica de importancia. En cambio, la primera hipótesis del
art. 63 cobra realmente interés respecto de otras causales de agravación que sólo en
determinados casos concretos pueden asumir la forma de un delito especialmente
penado por la ley, como, por eiemplo, en el caso del art. 12, Nº 3°, en relación con
los delitos de incendio y estragos, en el del Nº 4º con cualquier otro delito configu-
rado por el mal suplementario o en el del Nº 9º respecto al delito de injurias. En
todas estas situaciones la agravante se excluye y el delito que perfecciona entra en
concurso con aquel cuya pena debía aumentar. 23
lcJ Véase, al respecto, NOVOA. ll, 570, págs. 406 y sigLs.
Supra, 33, 11, e), cld).
22
Así, ETCHEBERRY. 11, pág. 179; GARRlDO, T. 22, Vll, a), págs. 317y 318; POT.TTOFF-ORT!Zycolabora-
dores, T, pág. 251. Conlra, NOVOA, 11, 401, págs. 91 y 92 y 414, pág. 114.
21
En el mismo sentido, ETCHEBERRY, 11, pág. 179; GARRlDO, l, 22, VII, a), pág. 318; POLITOFF-ORflZ
y colaboradores, I, pág. 3'51. Dudoso, en cambio, NOVOA, H, 414, pág. 114, quien parece inclinarse por
estimar "erróneo a innecesario este primer caso a que se refiere el art. 63". Este es también el punto de
vista de LABATUT, !, 243, pág. 273
765
 DERECHO PENAL/ PARTE CENERAL / Enrique Ct,ry Urzúa
2 11 ) Los casos en los cuales la ley haya expresado la circunstancia agravante al
describir y penar un delito. Las hipótesis en que esto ocurre son relativamente nu-
merosas, pues, al describir circunstancíadamente las figuras punibles, el legislador
suele incorporar a ellas referencias expresas a causales de agravación. Así, la rela-
ción parental, agravante del art. 13 del C.P, se encuentra en el tipo del parricidio
(art. 390 C.P); el escalamiento, del art. 12, Nº 19, en el de robo con fuerza en las
cosas de los arts. 440 Nº 1° y 442 Nº 2°; la comisión del delito en lugar destinado al
ejercicio de un culto permitido en la República (art. 12, Nº 17), en la descripción
del hecho punible a que se refiere el art. 139, Nº 1° del C. P, etc.
2 111 ) Por último, aquellas situaciones en que la circunstancia agravante es de tal
manera inherente al delito que sin la concurrencia de ella no puede cometerse. Esto
puede ocurrir en dos grupos de hipótesis.
En primer lugar, existen casos en los cuales la inherencia de la agravante a la
realización del hecho punible se encuentra implícita en el tipo penal, aunque no se
la haya incorporado expresamente a su descripción. Así, por ejemplo, la ejecución
de un infanticidio (art. 394 C.P) supone la alevosía, ya que, en atención a las carac-
terísticas del sujeto pasivo, el autor no puede sino obrar sobre seguro. De la misma
forma, la violación propia (an. 361 Nº 1º) involucra el abuso de la superioridad de
sexo del arl. 12 Nº 6°. La diferencia entre estas situaciones y aque11as de que se trata
en el apartado precedente radica, pues, únicamente en el hecho de que en aquéllas
la inclusión de la circunstancia agravatoria al Lipa es expresa.
Es dudoso, por eslo, a cuál de ambos grupos debe adscribirse la inherencia de la agravan-
te contemplada en el art. 12, Nª 8ª ( 11 prewlerse del carácLer público 11 ) en los delitos funcio-
narios tipificados en el Tílulo V del Libro II del C.P. y en los atenlados comelidos por funcio-
narios públicos contra los derechos garantidos por la Constitución (párrafo 4 del Tüulo ITI
del Libro TI C.P.). ETCHEBERRY los cita entre los ejemplos del caso previsto por el art. 63.
inc. primero, segunda parte. 2+ A mi juicio, en cambio, pertenecen más bien a los que se están
tratando aquí (art. 63, inc. segundo), porque en realidad los lipos respecLivos no exigen
expresamente que el funcionario se prevalga de su carácter púhlico, pero lo presuponen
En segundo término, también deben considerarse aquí los casos en que la inhe-
rencia de la agravante a la ejecución no está implícita en el tipo legal, pero deriva de
las circunstancias concretas en que se comete el delito, pues el autor no tiene otra
forma de perpetrarlo sino configurándola." De este modo, por eiemplo, cuando el
autor se propone dar muerte a una criatura de pocos meses, no puede hacerlo sino
con alevosía.
El efecto de la agravante no puede excluirse por esLa razón cuando e11a se encuentrn
fundada en una característica personal del autor. Así, el reincidente no puede pretender que,
atendidas las circunstancias concreLas, él no puede sino cometer el deliLo en calidad de tal.
Lo mism_o es válido para las agravantes que en pane se basan en una cualidad personal y en
parle en una determinada actitud subjetiva del agente, si esta última ha concurrido en el
hecho. Por tal molivo, no puede asilarse en el art. 63, inc. segundo, el foncionario de una
2
-+ ETCITEEERRY, 11, pág. 180.
25
En contra, NOVOA, 11, 414, págs. 115 y 116, quien ex.Liende la eficacia del art. 63, inc. segundo, única-
rneme a las hipótesis contempladas en el primer gmµo de casos a que se refiere el lexto. De acuerdo, en
cambio, ETCHEBERRY, II, pág. 180; GARRlDO, T, 22, lll, a). págs. 318 y 319.
766
CAPÍTLLO XVII/ DETERMJ:-;ACJÓN llE LA PENA
empresa que la ha defraudado, alegando que, atendida su posición, no podía sino cometer el
delito abusando de la confianza que se le dispensaba. Lo que ocurre es que, al concebir esLas
agravantes, la ley ha presupuesto :"u concurrencia obligada en lodo hecho en el que inter-
venga quien es portador de la calificación personal, manifesLando implícitamente su volun-
tad de que, aun así, surta efectos. 26
3) la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes se encuen-
tra regulada por el art. 64 del C.P Con arreglo a esa disposición, únicamente las
circunstancias objetivas se comunican a los intervinientes que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. las
subjetivas, en cambio, atenúan o agravan 11 la responsabilidad de sólo aquellos auto-
res, cómplices o encubridores en quienes concurran 11 • Ya se ha discutido la signifi-
cación de esta norma para el problema de la comunicabilidad en general, 27 así como
lo que se ha de entender por circunstancias objetivas y subjetivas. 28
4) Las reglas que se darán en segurda sobre el efecto de las circunstancias
modificatorias en la determinación de la pena deben entenderse sin perjuicio de
aquellos casos en los cuales la ley les atribuye uno distinto. Esto ocurre, por ejem-
plo, en el art. 72 del C.P respecto de la atenuante de minmidad y de la agravante
que consagra para el adulto cuando actúa con un menor de dieciocho años; en el
art. 400 respecto de las agravantes al!I mencionadas, y en el art. 44 7 en relación a
las circunstancias agravantes específicas del huno a que se refiere. En lo demás, son
válidas para toda circunstancia modificatoria, sean genéricas o especificas.
bb) Reglas que dependen de la composición del marco penal básico
establecido por la ley para el delito
los preceptos correspondientes se encuentran contemplados en los arts. 65 a 68
del C.P El art. 68 bis, por su parte, da una regla común a todos ellos, y en el art. 69,
primera parte, se contiene un precepto complementario.
En primer lugar, cuando la ley señala una sola pena indivisible, el tribunal debe
aplicarla sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el he-
cho. En cambio, si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna
agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados (art.
65 C.P)
La disposición, a diferencia de todas las restantes, no establece un sisLerna de compensa-
ción racional de atenuanles y agravantes para el caso en que concurran unas y otras. Esto,
que pudiera parecer una laguna, responde, sin embargo, a la voluntad de la ley e, incluso, de
su autor. Lo primero se deduce, sin más, del contraste enlre .al art. 65 y los tres siguientes. Lo
segundo, ele la evolución experimentada por el precepLo, e,:h el cual no se inLrodu_jo el siste-
ma no obstante la reforma de que fue objeto en 1972. La cuestión tiene importancia prácti-
ca, pues, si bien la primera parte del articulo priva ele eficacia directa a las agravanles en la
delerrninación de la pena-como, en realidad, no podría sino hacerlo-, luego se la atribuye
de manera relativa, en cuanto su concurrencia obsLa a la posibilidad de efectuar la rebaja
prevista en la parle final.
- -- --------
2
r, Otra opinión en POLITOFF-ORTlZ y colaboradores, 1, pág. 353.
n Supra, 40, III.
26
Supra, 33, 1, e).
767
 DERECHO PENAL / PAl<'I E G),NERAL / Enrique Cury Urzüa
CAPÍTULO XVII/ DETERMlNACJÓN DE LA PENA

En segundo lugar, cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no
acompafian al hecho circunstancias atenuantes nj agravantes, puede el tribunal im-
ponerla en cualquiera de sus grados. Cuando sólo concurre alguna circunstancia
atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si, habiendo una agravante, no
concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Siendo dos o más
las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer
la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea
el número y entidad de dichas circunstancias. Por último, cuando concurren ate-
nuantes y agravantes, el tribunal debe compensarlas racionalmente, graduando e1
valor de unas y otras, luego de lo cual aplicará la pena con arreglo al resultado
obtenido y a las reglas precedentes (art. 66 CP)
En tercer lugar, se contempla el caso en que la pena señalada al delito es un grado
ele una dívisible. Cuando en tal caso no concurren circunstancias atenuantes ni
agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda la extensión de dicho grado
al imponerla. Si concurre sólo una atenuante o una agravante, la aplicará en el
primer caso en su mínimum y en el segundo en su máximum, para la determina-
ción de los cuales se divide por mitad el período de duración de la pena, entendien-
do que la más alta de esas partes constituye el máximum y la más bap el mínimum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante,
podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y
eritidad de dichas circunstancias; en el caso inverso puede, a su vez, aplicar la pena
superior en un grado. 29 Concuniendo atenuantes y agravantes, rige la regla sobre
compensación racional de las mismas (art. 67 CP).
La división de la extensión de un grado para eslablecer el máximum y el rrúnimum suscita
algunos problemas. En primer lérm.ino, es obvio que cuando ella eslá compuesta por años y
días, será necesario reducir aquéllos a éstos para poder efectuarla. Al hacerlo debe operarse
con años normales, de 365 días, desenlendiéndose de los bisiestos, puesLo que su ocurren-
cia duranLe el período de ejecución <le la pena es imprevisible.'º Por otra parte, puede suce-
der que el número de días comprendido por la ex.Lensión sea impar. En Lal evento, la única
solución posible consiste en formar el máximum y el mínimum realizando normalmenLe la
división y despreciando la mitad de dia resultante enLre ambos, pues en esle lipo de plazos
sólo pueden computarse días complelos y no es admisible el complemento de la fracción.-' 1
Cuando, por último, la pena señalada por la ley consta de dos o más grados,
cualquiera sea la forma en que está compuesta, el tribunal al aplicarla puede reco-
rrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias modificatorias de
la responsabilidad. Habiendo una sola circunstancia atenuante o agravante, no apli-
cará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo. Si son dos o
más las atenuantes y no hay agravantes, el tribunal podrá imponer la pena inferior
en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número
y entidad de dichas circunstancias; en la situación inversa, en cambio, podrá aplicar
la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley. 12 Tam-
29
Véase supra, TT, d)
30
ETCHEBERRY, ll, pág. 188
ETCHEBERRY, ll, págs. 188 y 189, con detalle y ejemplos. Ülra opinión en l.AB/\TCT, l, 243, pág. 275
2 POUTOFP y colaboradores, l, pág. 360.
' Sobre esta solución, que tiene carácLer excepcional, véase supra, II, d).
bién en esta hipótesis recibe aplicación la norma sobre compensación racional de
atenuantes y agravantes cuando concurren conjuntamente (art. 68 C.P.).
Sin perjuicio de todo lo expuesto, en cualquiera de las situaciones examinadas
precedentemente el tribunal puede imponer la pena inferior en un grado al mínimo
de la señalada al delito si en el hecho concurre sólo una atenuante muy calificada
(art. 68 bis). Con arreglo a lo que ya se ha dicho, 33 el carácter calificado de la ate-
nuante se decide en concreto, atendiendo a las particularidades de la situación fáctica
sobre la cual se la construye. Por consiguiente, cualquiera de ellas lo será en el caso
dado cuando así lo resuelve el juez. 34
Como ha podido verse, cuando concurren varias atenuantes y ninguna agravan-
te, los arts. 65, 66, 67 y 68 permiten rebajar la pena por baJo de los límites contem-
plados en el marco penal respectivo. De acuerdo con el criterio prevalente en la
doctrina, es facultativo para el tribunal hacerlo. 35 Ello se deduce, desde luego, del
empleo del ;erbo 11 poder\ que, con arreglo a su sentido, implica sólo una potestad
y no un imperativo; asimismo, de la historia de la ley, pues los redactores del CP.
introdujeron modificaciones a la redacción del modelo espafiol, cuyo Lexto imponía
realmente la reducción de la pena; por último, del contexto legal, ya que cuando se
han querido establecer atenuaciones imperativas, se lo ha hecho en forma expresa y
clara, como ocurre, por eiemplo, en el art. 72, inc. primero, o en los arts. 51 a 54 del
CP En algunas ocasiones aisladas la jurisprudencia ha acogido la opinión adversa,
de conformidad con la cual la rebaja debe hacerse en todo caso, pues sólo su monto
sería facultativo. Sin embargo, ahora tiende a uniformarse en torno a la interpreta-
ción defendida aquí. 16
Por lo que se refiere a la regla sobre compensación de atenuantes y agravantes,
contenida en los arts. 66, 67 y 68 del CP., debe enfatizarse su carácter raciona!,
expresamente destacado por dichos textos legales. No se trata, por consiguienLe, de
una pura sustracción aritmética. Las circunstancias concurrentes deben apreciarse y
compararse tanto en su fundamento axiológico abstracto como en el concreto extraí-
do de una evaluación de los hechos sobre los cuales descansan. En relación con el
primero, el Juzgador debe recordar, además, que para la ley las atenuantes tienen,
por lo general, mayor poder modificatorio de la responsabilidad que las agravantes.
Pero éste es sólo un punto de partida para el cálculo compensatorio, y en el caso
dado puede no resultar decisivo. Así, atendidas las circunstancias, cuando en una
situación concurren, por ejemplo, dos atenuantes y dos agravantes, el tribunal pue-
de darlas todas por compensadas, excluyendo sus efectos modificatorios respecti-
vos; o compensar las dos agravantes con una sola de las atenuantes o las dos ate-
nuantes con una sola de las 3:gravantes.
De acuerdo con el art. 69 del CP, una vez precisado el grado de pena que se
impondrá al sujeto, el juez determinará la cuantía exacta del castigo, atendiendo, en
1
' Supra, 31, 11, e).
34
ETCHEBERRY, II, pág. J83 y 184; POLITOFF y colaboradores, l, pág. 370. Olra opinión en NOVOA, Il,
570, pág. 407, nota 13.
1
·, ETCHEBERRY, TT, págs. 185 y sigts., con detalle; LABATUT, I, 276. pág. 428; NOVOA, ll, 570, pág. 408;
-'t ETCHEBERRY, D.P.]., Tll, 227, págs. 287 y sigts.

768
769
 ,,!"
,,
f.,
~
DJ:'.11.J__;CIJU PENAL/ PARTE G0.NERI\L / Enrique Cury Urzli"

primer lugar, al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes. Esto

CAPÍTULO XVIII
significa, pues, que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
concurrentes en el hecho deben ser consideradas por segunda vez; pero en esta
ocasión mediante una apreciación global que las evalúa haciéndose cargo de sus
EL QUEB~TAMIENTO DE PENAS
relaciones recíprocas en el contexto de la situación enjuiciada unitariamente. Con YLA COMISION DE UN NUEVO, DELITO
ello es posible que nuestro antiguo texto legal se apr¿xime de manera intuitiva al
tipo de valoraciones exigido por la teoría normativa de la culpabilidad 37 DURANTE LA EJECUCION
e) Extensión del mal producido por el delito

Finalmente, también con el objeto de determinar la cuantía de la pena dentro de

los límites de cada grado, el art. 69, segunda parte del C.P, dispone que se atienda "a
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito". Cuando la lesión o
peligro en que consiste el resultado externo del hecho punible admite graduación,
aquí debe ser considerado, en primer lugar, su nivel (así, por ejemplo, la cuantía de la
§ 55. QUEBRANTAMIENTO DE PENAS Y DELINQUIMIENTO
estafa, la malversación, los estragos o los daños). Asimismo, ·tienen que tomarse en
cuenta las otras consecuencias dañosas causadas directamente por la conducta san- DURANTE LA CONDENA
cionada, aunque no formen parte del tipo respectivo38 (muerte del bombero ocasiona-
39
da por el incendio, descrédito de la víctima provocado por las injurias, entidad del
I. EL QUEBRANTAJ\1IENTO DE PENAS
perjuicio patrimonial experimentado por el tenedor del cheque sin fondos, etc.).
Quebranta la pena a que ha sido condenado qclien no la cumple total o parcialmente,
f) Determinación de la multa no obstante concurrir los presupuestos procesales que lo obligan a ello.
De acuerdo con este concepto, el quebrantamiento ocurre tanto cuando el
El sistema expuesto no se adecua a la individualización de la multa a causa de sujelo se sustrae por completo a la ejecución de la pena, como cuando principia a
que no se encuentra dividida en grados ni será posible hacerlo en una forma razo- cumplirla, pero cesa de hacerlo antes de completarla (fuga, interrupción de los
nable. Por tal motivo, el art. 70, inc. primero del C.P, dispone que en su aplicación pagos de la multa fraccionada, realización de actos propios de la profesión titular
11
el ·tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley permite imponerlas\ sobre la cual recae la inhabilitación o suspensión, etc.). En el primer caso, el
señalándole sólo dos criterios de orientación para determinar su cuantía: el primero quebrantamiento presupone la existencia de una sentencia firme. No lo es, por
de ellos son las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, cuya importancia consiguiente, el de quien se fuga mientras se encuentra detenido o en prisión
en este caso tiene que ser evaluada por el juzgador de una manera más libre y preventiva o el del liberto provisional que incumple las obligaciones impuestas
semejante, hasta cierto punto, a la prescrita por el art. 69; el segundo -al cual la por su situación jurídica.
norma, sin embargo, atribuye prevalencia- es "el caudal o facultades del culpable", Según se ha expresado, el quebrantamiento constituye un delíto sui géneris que
esto es, su capital y su capacidad de generar rentas o ingresos. Con esta fórmula, el atenta contra la eficacia de las decisiones judiciales, 1 al cual, con una técnica legis-
vieJo Código español intentó, anticipadamente, paliar la relatividad de los efectos lativa defectuosa, se ha enqmstado en la Parte General del C.P La fórmula procede
de la sanción pecuniaria. 40 de los modelos españoles, de los cuales desapareció en 1932, porque, con buen
acuerdo, 1 la figura fue trasladada al lugar que le correspondía en la Parte Especial.
A mi juicio, el orden en que aparece dispuesto el precepto no obedece a consideraciones
esliltstícas, silo sustantivas. La ley dispone que el juez se haga cargo primero de las circuns- Fundamentalmente, el quebrantamiento está contemplado en el art. 90 del C.P,
tanc~as atenuanles y agravantes concurrentes para determinar el nivel de disvalor que se ha que regula sus consecuencias atendiendo a la naturaleza de la pena cuyo cumpli-
manifestado en el hecho. Luego exige que, para adecuar a ese disvalor el de la multa se
miento se ha infringido. Para el caso de las plivatívas de libertad, los Nºs 1 ° y 2°
atienda p1incipalmente, al caudal y facultades del culpable. Hay una relación lógica e~tre
ambas operac10nes, que no puede ser alterada sin traicionar la finalidad de la norma. consagran la imposición de penas que se agregan a la que se estaba cumpliendo, las
cuales, a pesar de que generalmente tienen carácter accesorio, respecto del que-
37
Supra, 25, ll, e) y d). brantamiento revisten excepcionalmente el carácter-de principales. Tratándose de
38
ETCHEBERRY, JI, pág. 191.
39
Ídem.
40
Supra, 52, 1, e). Supra, 33, 11, e), dd)
2
Sobre ello, véase RODRJGUEZ DEVESA, 1, pág. 112.

770
771
 DERECHO PEKAL / PARTF GENERAL/ Eruiqrn, Cury Urzüa CAPÍTULO XVJ\l / El. QUEllll.ANTAlvUENTO DE PEKAS Y LA COMISJÓ"\" DE UN NUEVO DEUTO DURANTE LA EJECL'ClÓN

las restrictivas de libertad, el Nº 4° establece una pena de encierro que al propio
tiempo sustituye a la quebrantada y castiga el quebrantamiento Cuando la incum-
plida es una inhabilitación, el Nº 5° dispone alternativamente para el quebranta-
miento una pena privativa de libertad o pecuniaria que se adiciona a ellas, salvo si el
hecho constituye un delito especial, pues entonces debe aplica:rse la sanción corres-
pondiente a éste, que, como es lógico, absorberá la de aquél. La infracción de las
suspensiones se castiga con un recargo de las mismas, y la reincidencia en ella, con
una pena adicional alternativa de encierro o pecuniaria (Nº 6°). Al sometido a la
vigilancia de la autoridad que falta a las reglas que debe observar, el Nº 7° lo sancio-
na con una privación de libertad, y otro tanto hace el Nº 8° respecto de quien
quebranta una suspensión o cancelación de la autorización para conducir. Final-
mente, debe recordarse que, con arreglo a lo preceptuado en el art. 49 del C.P., el no
pago de la multa acarrea su conversión en pena privativa de libertad, regulada se-
gún lo prescrito por esa disposición. 3
Estas normas, sin embargo, no solucionan todas las dificultades que pueden
plantearse, 6 y existen varios casos en los cuales, a causa de ellas, uno de los dos
delitos deberá quedar sin sanción. En rigor, ésta no es sino otra consecuencia del
sistema de acumulación material, que sólo podrá ser superado satisfactoriamente
mediante una revisión global de los princip10s que regulan la punibilidad del con-
curso real.
En el art. 92 del C.P. se. esLablecen unas disposiciones referentes a los casos en que el
sujeto camele un nuevo delito después de haber cumplido un~ conde1:.ª· ~n rigor, só~o
constituyen una reiteración más bien inútil de los preceptos que ngen la eficacia agravatoria
de la reincidencia propia. 7

En este último caso, sin embargo, no se trala estrictamente de un quebrantamiento, pues

no puede calificarse de tal la imposibilidad de solucionar la multa por carencia de bienes

H. DELINQUIMIENTO DURANTE UNA CONDENA

Cuando el que después de haber sido condenado por sentencia ejecutoría co-
rr:iete algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mien-
tras la cumple o después de haberla quebrantado, el art. 91 del C.P lo somete al
régimen de acumulación material de las penas previsto por el art. 74 para el concur-
so real. 4 El sistema, no obstante, puede ser impracticable cuando el sujeto se en-
cuentra cumpliendo una pena de presidio o reclusión perpetuos y el nuevo delito
mereciere ser castigado con esas mismas sanciones, así como también cuando am-
bos hechos deben ser punidos con relegación perpetua. Para la primera hipótesis el
inc. segundo del art. 91 prevé la posibilidad de que se imponga la pena de presidio
perpetuo calificado. En la segunda situación, el inc. tercero dispone que se sustitu-
yan tanto la relegación perpetua que se estaba cumpliendo como la que debería
aplicarse, por la pena única de presidio mayor en su grado medio.
También existen problemas cuando el autor se halla cumpliendo las penas de
presidio o reclusión perpetuos y el nuevo crimen o simple delito tuviere señalada una
menor. En tal evento, el art. 91, inc. segundo, lo resuelve mediante la agravación de la
pena perpetua con la de incomunicación con personas extrañas al establecimiento
penal, que podrá imponerse hasta por el máximo de tiempo que permite el art. 25. 5

Supra, 52, II, a).

Supra, 43_ l, b), aa)
ETCHEBERRY, II, pág. 273, destaca, con razón, que en los casos en que el art. 91, inc. segundo, autoriza
la agravación de la pena que se eslaha cumpliendo con otra accesoria, estas úllima cumple en realidad,
respecto del nuevo delito comeüdo, función de principales. Se debe observar, por otra parte, que a causa
de las modificaciones que se introdujeron a esle inciso por la Ley 19. 734, la disposición carece de sentido. Supra, 33, IT, c),,ee) y ff).
NOVOJ\, 11, 576, págs. 416 y 417. Es efeclivo que en BECARIA, XU, págs, 180 y sigts. se evidencia una
ETCHEBERRY, II, págs.224 y 225, con detalle.

772 773
 CAPÍTll LO XIX

MEDIDAS DE SEGURIDAD
,
Y CORRECCION

§ 56. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN EN

GENERAL Y SU VIGENCIA EN LA LEY

I. CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA INSTITUCIÓN

Las medidas de seguridad y corrección constituyen una irrupcíón en los derechos de la

persona, destinada a! !ogro de finalidades de prevención especia!, esto es, a !a resocialización
del sujeto peligroso, cuando sea posible, o a su aseguramiento en los demás casos.
La idea de que hay casos en los cuales la pena es insuficiente para combatir el
delito se 1nLuía ya de alguna manera hasta por las legislaciones más antiguas de
corte clásico. 1 Se percibía, desde luego, que a algunas categorías de autores, como
la de los enfermos mentales, era injusto castigarlos, pero también necesario some-
terlos, en su propio beneficio y por razones de seguridad social, a un LraLamiento
curativo y a cierta limitación de su libertad ambulatoria.
Pero la concepción de las medidas como institución orgánica y general se debe,
sobre todo, a la escuela positivista italiana, 2 que las presentó como sustitutos de la
pena retributiva o prevenlivo-general característica del pensamiento clásico. La pre-
tensión de reemplazo fracasó, pero la idea de un régimen de medidas paralelas a las
penas, destinadas al tratamiento y aseguramiento de sujetos peligrosos, encarnó en
un amplio sector de las legislaciones modernas, fundamentalmente a partir del pro-
yecto de Código Penal suizo redactado por CARLOS STOOS (1893). 3
En este sistema, conocido como dualista o del duplo binario, las medidas pueden
irrogarse en lugar de la pena, cuando la imposición de esta última sea improcedente

considerable preocupación por la prevención de los hechos punibles. Pero a las ideas de] gran autor
italiano todavía es ajena la noción de una medida de corrección y seguridad impuesta coactivamente al
sujeto. Para B:\:'.CCAR1A la prevención es más bien tuna cuestión de política legislariva y social general.
Supra, 5, III, a). bb).
3
Cfr. NOVOA, TT, 577, pág. 418: SOLER, II, 70, pág. 406.
Aparte del punto de vista de ETCHEBERRY, 11, pág. 234, véase por todos, JESC:IIEC:K 77 _T, págs. 7T3 y

775
 Dl:11.ECHO PENAL/ PARTE GE:-;ERAT. / J'nrique Cury Urz,ía
por ausencia de culpabilidad; pero también junto a ella, si el autor punible es, ade-
más, un sujeto con tendencia a recaer en el delito a causa de características persona-
les hereditarias (taras biológicas o psíquicas), congénitas (malformaciones biológi-
cas o psíquicas de nacimiento) o adquiridas (defectos de educación, malformacio-
nes medio-ambientales, enfermedades, etc.). En cambio, siempre fue muy discutida
la posibilidad de recurrir a las medidas para corregir (coactivamente) o asegurar a
individuos cuyo estado es peligroso, pero que no han cometido un hecho típico o han
ejecutado alguno justificadamente (al amparo de una causal de justificación). La
oposición a este último género de medidas (medidas predelictuales), aunque en prin-
cipio fue reducida, hoy constituye una opinión ampliamente dominante en la doc-
trina y el derecho comparados. 4
. La ~rí~ica a las medidas pTedelictuales se basa, en primer lugar, en la inseguridad del
diagnostico sobre la pehgrosidad. EsLe, en efecto, es extraordinariamenle incinto cuando el
sujet~ no ha incurrido siquiera en la comisión de un hecho anlijurídico, pues bien puede
ocurnr que, no obsLante las malformaciones de que padece, nunca llegue a cometer uno. Por
supuesto, Lampoco b perpetración de un hecho punible proporciona certeza respecto a la
017enlación que asumirá la conducta fut:1ra del autor, pero, cuando menos, procura al diag-
nostico una base más segura, que justifica, desde el punto de vista social, la inlervención
coacnva en sus derechos.
_P_or ?trn parte, y como una consecuencia de la falibilidad del diagnóstico agravada por el
ut1htansmo sobre el cual descansa el concepto de las medidas predelictuales, ellas pueden
ser empleadas fácilmente como instrumento de finalidades políticas. La vaguedad de los
presupuestos de su imposición las convierte en una temación para los gobiernos totalitarios,
que no en vano las miran con simpatía, pues les permiten desembarazarse de sus adversarios
medianle un expediente aparentemenle legítimo.
Pero también el sistema dualista configurado por puras medidas postdelictuales
es objeto de reparos. Se le objeta, sobre todo, la creación de medidas privativas de
libertad de duración indeterminada, que afectan de la manera más severa los dere-
chos del sujeto y, cuando coexisten con una pena, permiten en el hecho una prolon-
gación más o menos indefinida de ésta, allende los límites fijados por la sentencia.
Han sido particularmente perturbadoras en este sentido las dificultades prácticas
con que se ha tropezado para dotar a las medidas de esa clase con un régimen de
ejecución eficiente, humano y convenienlemente diferenciado del de las penas de
encierro. En la realidad, como se ha repelido muchas veces, la diferencia entre el
cumplimiento de una pena de encierro y la ejecución de una medida de interna-
miento "se limita al traslado del reo desde el ala oriental a la occidental del edificio".
Esta situación constituye el fundamento de las concepciones monL-;tas, que abo-
gan por la implantación de un régimen único de medidas, sustitutivo del de penas
-volviendo así a las raíces positivistas de la institución y a los orígenes de la polémi-
ca- o en el cual, cuando menos, la imposición de una medida excluya la de la pena,
de suerte que esta última subsista sólo como recurso de reacción contra delincuen-
tes ocasionales plenamente responsables y de buen pronóstico. Tales ideas, sin em-
bargo, ponen en peligro las funciones de garantía que competen al derecho penal
sigls., 1fül\OZ CONDE. Notas, TT, pág. 1136; PAGUARO, T11sWuzioni di Diiitto Pwale, cit., XIV 6, pág
168; WHZEL, 1, TT, 2. pág. 20. . Véase, en ese senlido, BETTlOL, págs. 76.5 y sigts. Conlra, supra, T, 4, IV, B.
Algunas de las ideas que se exponen en este párrafo se encuentran ya implicitas en CURY, Contiibución al
776
c.wi'n;1.o XIX/ CAUSAS DE EXTlNCJÚ>l DE LA RESPO"'<SABILlDAD PENAL
tanto o más que las de seguridad social y, por otro lado, se estrellan contra una
realidad en la cual un importante número de delincuentes pertenece a la categoria
de quienes son capaces de responsabilidad por sus actos, con arreglo a los conoci-
mientos disponibles y las convicciones culturales imperantes, pero, al propio tiem-
po, padecen malformaciones personales susceptibles de corrección mediante un
tratamiento. Para éstos, la justicia y la preservación de la convivencia requieren una
pena, y las exigencias de prevención especial, una medida.
No obstante, la concepción monista es básicamente correcta. Porque, en efec-
to, el ideal es que se reaccione contra quien delinque empleando un solo tipo de
recursos, ya que la multiplicación de intervenciones en la esfera de sus derechos
siempre es indeseable, por muy laudables que sean los propósitos con que se las
ejecuta. Como este desiderátum no es realizable, hay que resignarse a trabajar con
un sistema dualista, pero alenuando tanto como sea posible los inconvenientes
que le son característicos. En el apartado siguiente se discuten brevemente los
criterios fundamentales sobre los que, a mi juicio, debería descansar. Aunque se
trata sólo de un planteamiento político-criminal (de lege ferenda), creo que en este
caso se justifica, en atención a las peculiaridades de la situación en que se encuen-
tra nuestra legislación positiva y los inconvenientes que implicaría una decisión
apresurada sobre su vigencia.
II. BASES PARA UN SISTEMA DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN 5
a) El punto de vista debe ser el "principio de la menor intervención posible", 6 en
virtud del cual ha de procurarse que ésta sea siempre la estrictamente indispensa-
ble. De acuerdo con ello, siempre que sea viable debe prescindirse de toda reacción
penal; cuando no lo es, debe preferirse aquella que implica el empleo efectivo de un
solo recurso (monismo relativo), y siempre de aquel que importe una intromisión
menos intensa en la esfera de los derechos del afectado; por último, sólo cuando sea
inevitable ha de echarse mano de los dos (pena y medida), haciendo del dualismo
un sistema de úllíma ratio. Por lo demás, todo esto no es sino una derivación del
carácter subsidiario del derecho penal, 7 del cual sólo pueden prescindir en esta ma-
Leria quienes creen, equivocadamente, que las medidas pertenecen al ámbito admi-
nistrativo. 8
Una derivación lógica de este criterio es el rechazo de las medidas predelictuales.
En el Estado de Derecho contemporáneo es injustificable la invasión del círculo de
derechos de quien no ha ejecutado acto alguno que atente contra la convivencia,
basándose tan sólo en una prognosis vaga sobre su conducta futura. Por supuesto,
tratándose de enfermos mentales, alcohólicos avanzados, toxicómanos, menores
estudio de le1 pena, cit., y Programa de la pena, cit. Con rodo, en el intervalo han alcanzado más concreción
El concepto se encuentra enJESCHECK, 77, I, 2, pág. 733. Pero aquí se le atribuye mayor generali<lad y
preponderancia,
Supra, .-3, lV
JESCHECK, 77, 11, 2, a), pág. 735, si bien restringiéndolo sólo a algunas medidas privativas de libertad.
777
 DERECHO PENAL/ PARTE (;ENl::RAL I Emique Cmy Urzüa
destituidos de protección y tutela, etc., la sociedad está obligada a intervenir con el
objelo de darles asistencia; pero entonces debe hacerlo únicamente en interés del
afectado, dentro de un procedimiento administrativo despojado de cualquier con-
notación estigmatizante y exclusivamente para suplir los defectos en su capacidad
de autoprotección. Esto, pues, nada tiene que ver con el ordenamiento punitivo.
. ,De acuerdo con este criterio, la imposición de medidas no scílo debe presuponer la ejecu-
~10~ .de una cond~cta. l.ípica, si.no, además, antijurídica. 9 En efecto, lo que se encuemra
JUSt1ficado para un mdnnduo comente, tampoco puede servir de fundamento para irrumpir
en la esfera de derechos de aquel a qui.en se reputa peligroso. Un sujeto díscolo desalmado
ocioso a inclinado a b.e,ber en exceso debe contar con la posibilidad de defende~se legítima~
mente contra la agres10n de que se lo hace objeto, sin que ello le signifique consecuencias
prev:mivas de ninguna especie, de la misma manera que no las implica para el hombre
comun. Respecto de otros pormenores, cuya discusión cobra importancia ele /ege lata es
inútil, en cambio, referirse en abstracto.JO ' a la pena, esta última sólo debe ser declarada en la sentencia, pero su ejecución
Asimismo, también deriva del carácter subsidiario del derecho penal y sus re-
cursos la exigencia de proporcionalidad entre la medida y la gravedad del acto que le
suve de presupuesto indispensable. Un hecho cuyo injusto es insignificante no puede
fundamentar la aplicación de una medida que limita los derechos del autor, aunque
existan motivos para suponerle tendencias criminales acentuadas. 11 La sociedad no
puede permitirse excesos con el pretexto de prevenirlo Lodo; está obligada, por el
contrario, a tomar ciertos riesgos con el objeto de evitar arbitrariedades.
. b) En segundo lugar, cuando se trata de decidir de cuál de los recursos de que
dispone el derecho penal se echará mano, debe darse preferencia, en lo posible, a la
pena determinada por la culpabilidad sobre la medida indeterminada basada en la
peligrosidad. Con esto se quiere decir que, si puede también atenderse a la
resocialización del sujeto durante el término de ejecución de la pena, debe
prescindirse de la medida, la cual ha de reservarse únicamente para aquellos casos
en los cuales no es procedenLe la imposición de pena o en que, debido a la conside-
rable peligrosidad del sujeto, no se puede someterlo a un tratamiento eficaz dentro
del período de cumplimiento de la pena.
Esta idea es, hasta cierto punto, una consecuencia de la expuesta en el párrafo anterim-,
c.on la cual una gran mayoría de la doctrina está hoy de acuerdo. Sin embargo, hasta ahora ní
1 1
s q~ era se la h'~ p_rn~uesto explícit.am_ente. Pero parece evidente que, si ha de senrirse co-
:rectame~te al pnnc1p10 de la menor mten'ención posible", conviene dar prevalencia en la
1mpos1c10n de los recursos penales a aquel que salvaguarda mejor la libertad y los derechos
del afe:tado, en cuanto se apoya en un criterio de individualización más seguro y Je recono-
ce la d1grndad de ser capaz de autodeterminación .
. _Naturalmente, la materialización de una idea como ésta presupone un sistema de ejecu-
Clon de las penas auténtlCa y correctamente orientado a la prevención especial, Jo ·cual,
co.mo se sabe, ~1sta de ocurnr entre nosotros. Pero ésta es una cuestión en la que, desde
mi. punto de v.1sta, las. solucwnes ''a medias" están destinadas al fracaso. Si la sociedad
qmere combatir al delno -y cada vez necesita hacerlo con más urgencia, porque se está
-----------
lO 1'l. - l
qui ca )en, entre otros, los clebales sobre la exigi?ncia del dolo como presupuesto para la imposición de
u~a medida, sobre las consecuencias del error de tipo y prohibición, sobre posibles excepciones al princi-
p10, etc.
ll WFLZFL, 35, antes de I, pág. 360.
11
Véase, al respecto, supra, 2, III, b), ee), i11Jine.
778
C.APÍTLLO XIX I CALSAS DE EXT!""!ClO"'< DE 1.A RESPO?\SA!l!L!DAD I'ENAL
conviniendo en una amenaza creciente y convergente con las más terribles que la acosan-
, tiene que asumir su responsabilidad a ese respecto, o resignarse a verlo progresar hasta
poner en peligro sus estructuras.
c) Cuando es indispensable recurrir conjuntamente a una pena y una medida,
la dualidad sólo debe manifestarse en la imposición simultánea de ambas por la
sentencia. En la ejecución, por el contrario, ha de prevalecer un monismo relativo
que se materializa en el sistema de cumplimiento llamado vicariaI. Con arreglo a
éste, pena y medida deben ejecutarse conjuntamente, si el cumplimiento de la
sanción punitiva no frustra los objetivos perseguidos por la medida. En caso con-
trario, la ejecución de la medida ha de preceder siempre a la de la pena e impularse
al cumplimiento de ella. Esto significa que cuando la medida excede en duración
efectiva será absorbida por la de la medida. Cuando, en cambio, la pena merecida
por el injusto culpablemente realizado es de mayor extensión temporal que la
medida requerida para resocializar al sujeto, debe distinguirse: si el cumplimien-
to del saldo de pena restante perjudica los resultados obtenidos con la medida y
con ello la función de prevención general no se verá deteriorada, debe prescindirse
de la ejecución de ese remanente, valiéndose de mecanismos sustitutivos, tales
como la libertad condicional u otros semejantes; en caso contrario, el resto de la
pena tendrá que ser satisfecho. 12
d) Las ideas expuestas en los párrafos anteriores obedecen, en conjunto, a la de
que, si bien las medidas de seguridad y corrección persiguen una finalidad preven-
tiva, su operación no puede estar determinada solamente por motivos utilitarios.
Puesto que su naturaleza implica la intervención coactiva en los derechos de la
persona, su imposición también ha de encontrarse limitada por consideraciones
ético-sociales. 13 Esto ha de ser tomado en cuenta muy principalmente por el legis-
lador, que debe abstenerse de concebir medidas muy eficaces pero inhumanas (crue-
les, inmorales, extraordinariamente lesivas de la dignidad personal, etc} No obs-
tante, requiere también ser apreciado en concreto, esto es, en el momento de impo-
ner la medida al caso dado. Por esto, como hacerlo implica efectuar una valoración
ético-jurídica, la tarea debe ser confiada al juez y no a organismos técnicos adminis-
trativos. La opinión de estos últimos, por supuesto, es valiosa para ilustrar la deci-
sión del magistrado, pero no debe sustituirla en modo alguno.
El procedimiento, por su parte, tiene que ofrecer garantías suficientes al sujeto,
de manera que pueda hacer valer ampliamente su visión de las cosas. Sólo así la
resolución estará en condiciones de apreciarla cabalmente, también para pronun-
ciarse sobre la peligrosidad, el tipo de medida que ha imponerse, su proporcionali-
dad, etc. Es del todo inaceptable la irrogación "paternalista" de medidas que se
aplican con el objeto "pedagógico" de generar respeto por la autoridad.
11
\V"ELZEL, 32:IIT, pág. 334: "Hasta qué punto y cómo l3 intervención frente al afectado puede ser jusLiii-
cada, no resulta de la sola utilidad para la comunidad, sino de su admisibilidad ética frenr.e al afectado"
"Únicamente la clara comprensión de que jamás la sola ulilidad social puede justificar la aplicación de un
medio sino sólo su admisibilidad ética, y únicamenLe el claro reconocimiento de una limitación élica del
poder 'estatal, nos lleva más allá del utilitarismo y nos resguarda de un Poder estatal totalitario''
1+ Sobre la historia del eslablecimiento de la Ley l l·.625, véase, con algún detalle, NOVOA, II, 580, pág.
779
 DERECHO PF.?'JAL / PARTE GENERAL/ EnriqHe Cury Urzúa

III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN

EN LA LEY POSITIVA

La Ley 1 J .625 fue hasta hace poco el texto positivo en el cual se contenía un
sistema de medidas de seguridad y corrección que debería regir en Chile. 14 Gene-
ralmente se la conoció como Ley de Estados Antisociales, y fue publicada en el Diario
Oficial el 4 de octubre de 1954.
La ley contenía dos partes, de las cuales la primera, compuesta por las
disposiciones de los Títulos II y III, se referia a reformas de los Códigos Penal y de
Procedimiento Penal. En tanto ésta última entró a regir treinta días después de la
publicación en el Diario Oficial (art. 67, inc. primero), incorporándose sus precep-
tos al cuerpo de los Códigos que reformaban, la vigencia del Título I y el art. 6 I -
que desincriminaba algunos hechos sobre los cuales se erigían estados antisociales- CUARTA PARTE
se postergó hasta noventa días después de la fecha en que el Presidente de la Repú-
blica dictara el decreto que señalaría los establecimientos adecuados para la deten-
ción y las casas de trabajo y colonias agrícolas a que se hacía referencia en la ley (art.
LAS CAUSALES DE
67, inc. segundo). El decreto nunca se dictó, pues implicaba poner en marcha un
sistema cuya implementación requería gastos que siempre se prefirió postergar, y EXTINCIÓN DE LA
así, en lo que se refiere a los estados antisociales y medidas de seguridad, la ley
permaneció inoperante hasta su derogación por la Ley 19.313, de julio de 1994. A RESPONSABILIDAD PENAL
partir de ese momento, en la ley sólo subsisten algunas medidas dispersas en dife-
rentes disposiciones, de entre las cuales las más importantes ya han sido expuestas
15
sucintamente. Como observa ETCHEBERRY, 16 "en una futura reforma del C.P o a
YLA
través de una ley especial habrá que reglamentar en forma sistemática esta materia,
cuidando de respetar las garantías constitucionales y la dignidad del ser humano."
RESPONSABILIDAD CIVIL
PROVENIENTE DEL DELITO

422.
1
' Supra, 27, II, a), dd), y Ill, e).
H' ETC:HEBERRY, ll. pág. 234
ETCHEBERRY, II, pág. 245; lARATUT, I, 251 pág. 296: "las causales exlintivas afecLan las consecuencias

780
 1
,,
1,
'
CAPÍTULO XX
, 1

CAUSAS DE EXTINCION DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL

§ 57. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL EN GENERAL

I. CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA

a) Las llamadas causas de extinción de la responsabilidad penal son ciertas situaciones

que en algunos casos ocasionan efectivamente Ia exclusión lolal o pardal de Ios efectos de
una responsabilidad penal previamente existente y ya declarada, pero en otros determi-
nan solamente una imposibilidad de pronunciarse sobre ella, tanto para afirmarla como
para negarla.

EsLe concepto no corresponde al de la opinión dominante, que considera a todas estas

instituciones como rnusales de extinción de una responsabilidad ya exístente. 1 Y, en reali-
dad, ese punto de vista pareciera coincidi-r con el de la ley, la cual, cuando dispone que "la
responsabilidad penal se ex.lingue" (art. 93, inc. primero C.P.), aparentemente presupone la
existencia de aquello que se extinguirá.
Sin embargo hay varias silw:1ciones en las que las causales de extinción no actúan de esa
manera, sino que impiden de antemano una declaración tanto sobre la presencia como sobre
la ausencia de responsabilidad. Tal ocurre, en efecto, con la muerLe del reo antes de que se
pronuncie "senlencia ejecutoria", con la amnistía acordada en esas mismas circunstancias y
con la prescripción de la acción penal, así como en el caso en que el delito es de aquellos
respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada y el ofendido renuncia al ejercicio
de la acción u otorga su perdón antes de la sentencia que pone término al proceso. En todas
estas situaciones, la causal surte efectos antes de que se haya resuelto si existe o no una '
responsabilidad penal susceptible de extinguirse
NOVOA pone de manifiesLo esta peculiaridacF y, asimismo, ella ha sido destacada por la 1
lileraLura española, 3 que reprocha al texto legal la inexactitud con que se expresa en este
,j'1'
1

punto a causa de su adhesión a conceptos civilistas.

,¡

penales de un delito existente"; GARRtDO, I, 25, l, pág. 257; GUZlvL4.N DÁLBORA en POLITOFF y 11
colaboradores, l, pág. 454 ~
3
0-IOVOA, TI, 589, pág. 435 y 436.
Véanse las consecuencias que extraen de ello, para la interpretación de la exlinción de la norma sobre
1
muerte del reo, CORDOB/\ RODA y RODRIGUEZ MOURUllü, TI, págs. 618 y sigts. 1
CORDOBA RODA y RODRlGUEZ MOURUllO, 11. pág. 617.

783 '
 DL!U'CHO PENAi. / PARTF GE;-;FRAL / l'nrique Cury l:rzúa
Puede ar~ui:nenlarse, quizás, que cuando en casos como los destacados la responsabilidad
penal no ex1stia realmente-por eJemplo, debido a la concurrencia de una causal deJ·ust·¡· . _
·· ¡ ·- ¡ 1 1ca
ClOn º. :xcu pac10n o por a1lar en el hecho alguna de las características típicas, etc.-, la
exclus10n de la pena es_ delerminada por esa circunstancia excluyente de la responsabilidad
Y no por la con_currenc1a de la _causal de extinc~ón de ella. Pero aunque eso sea lo que efecti-
va_rne~le debena suceder, lo cierto es que el sistema de la ley se orienta con arreglo a otro
cnten?· La prueba de ello es que al ~mnisliado o a aquel respecto del cual la acción penal ha
presento_, m'. se les permne renunciar a los efectos de la causal de extinción y reclamar un
pron~n_ciam1ento sobre su verdadera irresponsabilidad, cualquiera sea el fundamento de
esta ultima.
. _b) la ley no expresa l.o que debe entenderse por responsabilidad penal. En opi-
rnon de una parte de la literatura, ésta se identifica con la culpabilidad. 4 Pero esta
interpretación pugna con disposiciones como la contenida en el art. 489 del C p
donde, al excluirse la "responsabilidad criminal" de sujetos que han obrad;
culpablemente, se está aceptando en forma implícita la idea de que alguien pueda
ser irresponsable a pesar de su culpabilidad; de aquí se deduce, mediante una inter-
pretación a contrario, que la responsabilidad significa más que la pura reprochabilidad
por la realización de.una conducta típica y antijmidica. A mi juicio, por eso, lo que
la ley comprende ba10 el concepto de responsabilidad criminal está constituido por
el con¡unto de todos los presupuestos que han de concurrir para que el sujeto sea
efectivamente pasible de la imposición de una pena, incluyendo también aquellos
que no forman parte de la estructura del delito en sentido estricto, como las condi-
c10nes objetivas de punibihdad o la ausencia de excusas absolutorias en su caso.
c) las causales de extinción de responsabilidad criminal se diferencian de todas
aquellas que excluyen un elemento del delito (causales de atipicidad, justificación,
m1mputab1hdad o exculpación), pues mientras estas últimas impiden el nacimiento
de la responsabilidad penal, aquéllas determman la desaparición de una que se
perfecc10no, o supnmen ya la posibilidad misma de establecer si así ocurrió.
d)_En cambio, la mayor parte de las caúsales de extinción participan de las ca-
ractensucas de las excusas absolutorias, con las cuales, en mi opinión, se identifi-
can. En efecto, su examen pormenorizado revela que, cuando menos aquellas que
realmente cumplen una función efectiva, se encuentran fundadas en consideracio-
nes prácticas de utilidad social, que aconsejan prescindir de la imposición de la
pena Y,. en ciertos casos, hasta de la posibilidad de discutir los presupuestos de su
1rrogac10n, no obstante existir, por lo menos en principio, motivos para pensar que
ella es procedente.
Esta concepci~n de las causales de extinción de la responsabilidad penal como excusas
legale_s absolutonas cuenta con adherentes en el derecho comparado. Entre nosotros, en
camb10, ha sido usualmente desestimada, quizás porque nunca se ha efecluado un estudio
deLallado sobre su naLuraleza y, además, a causa de que el defectuoso "pandectísmo" con que
las regula la ley mduce a equívocos.
, En e~ecto, es ciar? que los autor_es de la ley apreciaron el significado de estas instituciones
como s1 fueran equrvalentes a las formas de extinción de las obligaciones del derecho civil,5
En_sentido semejante, CORD?BA R~DAy RODRIGUEZ MOURULLO, 11, págs. 616 y 617.
Asi, expresamente, LABATUT, l, 2:!3, pág. 297. Contra esa concepción, GUZ!viÁ~ DALBORA, en
784
CAPÍTULO XX/ lv!EDIDA'.> DE SEGURIDAD Y CURRECCION
y así lo pone de maniíiesLo en especial el inc. segundo del art. 105 del C.P Eslo los indujo a
incluir enlre ellas algunas hipótesis lan extravagantes como el cumplimiento de la condena
-¡una forma de pago penall-6 o la muene del reo -una consecuencia obvia del carácter
personalísimo del derecho punitivo-,7 las cuales, sin embargo. contempladas desde esa pers-
pectiva civilística, son verdaderamente situaciones en las que se exlingue la "obligación" de
someterse a la pena. PoT supuesto, esas dos causales no se dejan concebir como auténticas
excusas absolulorias. Pero esto es sólo porque ambas no son sino especificaciones inútiles de
principios generales: la primera, del mdta poena, porque si la sanción ya fue ejecutada, cual-
quier pretensión ele exigir nuevamente su cumplimiento importaría irrogar un castigo no
autorizado por la ley; la segunda, del de personalidad de la pena
La apreciación de esas causales de extinción como excusas absolutorias permite
también asegurar su pertenencia al campo del derecho penal susLantivo, con conse-
cuencias prácticas significativas, sobre todo por lo que se refiere a la prescripción. 8
Sin embargo no ha de perderse de vista que hay por lo menos dos de ellas -la
muerte del reo y el cumplimiento de la condena- que, cualquiera sea la opinión que
merezca el hecho, se encuentran incluidas en el catálogo y no admiten ser caracteri-
zadas en esta forma. Por tal motivo, es imposible atribuir a todas estas situaciones
una naturaleza uniforme, cosa que, evidentemente, dificulta su sistematización.
IJ. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Las causales de extinción de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas
en el art. 93 del C.P., que contempla las siguientes: muerte del reo, cumplimiento de la
condena, amnistía, indulto, perdón del ofendido, prescripción de la acción penal y pres-
nipción de 1a pena. 9
La clasificación de ellas puede hacerse aLendiendo a sus efectos, a su fundamen-
to y a su naturaleza jurídica.
a) Desde el punto de vista de la índole de sus efectos, puede distinguirse entre
aquellas causales que efectivamente extinguen una responsabilidad ya nacida y las que
impiden induso eslablecerla, aun cuando concurran indicios razonables de su existencia.
Al pnmer grupo pertenecen la muerte del reo cuando se produce después de dicta-
da sentencia condenatoria de término; el cumplimiento de la condena; el indulto, la
amnistía y el perdón del ofendido cuando son concedidos después de la dictación
de la sentencia condenatoria de término, y la prescripción de la pena. A.l segundo,
la muerte del reo ocurrida antes de 1a sentencia firme; la amnistía y e1 perdón del
o[endidÓ concedidos también antes de esa oportunidad, y la prescripción de la
acción penal (prescripción del delito).
POLITOFF-ORTJZ y colaboradores, I, pág. 444; MIR, 33, 7, pág. 729.)
Supra, 3, V
Supra, 3, V
Sobre onas posibles formas de exLinción disculidas por la liLeralurn comparada, vf.ase NCJVOA, 11, 590,
págs. 437 y 438.
10
NOVOA, II, 589, pág. 435.
785
 DERF'CIIO PLNAI / PARTE GENER.\L / Enrique C.ury Urzúa
Aunque NOVOA considera -posiblemente con razón- que ésta es la clasifica-
ción más importante de las causales, 10 la ley no extrae de ella consecuencias expre-
sas. Sin embargo de todos modos las tiene, porque así lo exige la naturaleza de las
cosas, como se procurará demostrar al examinar cada causal por separado.
b) En atención a sus fundamentos, deben distinguirse los siguientes grupos de
causales de extinción de la responsabilidad penal:
aa) Aquella que encuentra su origen en la imposibilidad de determinar o hacer
efectiva d1Cha responsabilidad (muerte del reo).
bb) Aquella derivada del principio de legalidad (cumplimiento de la condena)
ce) Las que están fundadas en el perdón público o privado (amnistía, indulto y
perdón del ofendido); y
dd) Aquellas que se basan en la necesidad de estabilizar las situac10nes jurídicas
(prescnpción de la acción penal y de la pena).
e) Por último, desde el punto de vista de su naturaleza, las causales se dividen en
las que son simples especificaciones de principios generales, a las cuales pertenecen
la muerte del reo y el cumplimiento de la condena, y aquellas que pueden conside-
rarse como excusas absolutorias, en donde se sitúan todas las restantes. La exposi-
ción particularizada de las distintas causales en los apartados siguientes se dispone
con arreglo a esta última distinción.
§ 58. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL QUE CONSTITUYEN PURAS
ESPECIFICACIONES DE PRINCIPIOS GENERALES
J. LA MUERTE DEL REO
Con arreglo al art. 93, Nº 1° del C.P, la muerte del reo extingue la responsabili-
dad penal, "siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias
sólo cuando.a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria".
a) Tal como ya se ha explicado, esta causal se encuentra fundada en el carácter
personalísimo del derecho punitivo 11 y en la consiguiente imposibilidad de deter-
minar o hacer efectiva la responsabilidad penal del difunto. A causa de esto, su
inc1usión en la 1ey es más bien inútil, se presta para confusiones sobre sus reales
efectos y, lo que es aun peor, ha dado lugar a una regulación defectuosa, que vulnera
el mismo principio en el cual se basa.
b) En primer lugar-como también se ha destacado con anterioridad-, la muerte
sólo puede extinguir verdaderamente la responsabilidad penal cuando ésta ha sido
----··----
ll NOVOA, II, 591. pág. 438.
lJ Supra, 57, T, a), y TT, a).
786
CAPITULO XX/ :'vlElJJDAS Die SEGURlDAD Y CORRECClON
declarada por sentencia firme.12 En caso de que asi no sea, constituye únicamente
un impedimento para la determinación de su existencia, haciendo imposible la con-
tinuación del proceso destinado a ello.
c) Lo que el art. 93, Nº l º, denomina penas personales abarca, en realidad, todas
aquellas que no son pecuniarias, como puede deducirse de su contexto. la declara-
ción, que sólo tiene por objeto diferenciar el tratamiento de estas últimas, resulta
superflua y hasta grotesca en atención a las concepciones culturales actualmente
imperantes.
d) Respecto de las penas pecuniarias, la disposición pretende implícitamente
hacer una distinción, declarando que, a su respecto, la responsabilidad no se extin-
gue sino cuando al fallecimiento del reo ''no hubiere recaído sentencia ejecutoria".
Es curioso que la doctrina nacional no se haya preguntado qué es lo que en este
caso resulta eliminado, pues así como no puede serlo una responsabilidad que no se
ha declarado, tampoco una pena que jurídicamente aún no se ha impuesto. En este
aspecto, por lo tanto, la norma es absurda y carece de contenido aprovechable.
Por lo que se refiere a la supervivencia de las penas pecuniarias aplicadas en una
"sentencia ejecutoria", es preciso hacerla objeto del más severo reparo. La multa y el
comiso son penas penales, no restitución o indemnización de los perjuicios causa-
dos por el delito. No constituyen, por consiguiente, unas formas de restablecer la
situación jurídica precedente, sino un mal irrogado al autor por su hecho, que, a
causa de ello, sólo él debe padecer Nada dice en contra de este argumento el que
desde el punto de vista fáctico sea materialmente posible hacer efectiva la sanción
aun después de la muerte del reo, exigiendo el cumplimiento de sus herederos. 13
Pues el fundamento del carácter personalísimo del derecho penal no radica en la
imposibilidad mayor o menor de transferir a terceros el sufrimiento en que consiste
el castigo -algo que más bien jamás puede evitarse por completo-, 14 smo en la
injusticia que significa hacer recaer directamente las consecuencias de la culpabili-
dad por el injusto en quien no participa de ella. Por tales motivos, la subsistencia de
la sanción pecuniaria más allá del fallecimiento del reo debe ser impugnada, con
toda razón como "un efecto tardío de la codicia fiscal" y como "la infracción más
grosera dei' principio de la alta personalidad de la pena". 15 .
A este respecto debe destacarse, además, que la persistencia de la pena pecuma-
ria ya impuesta sólo puede entenderse referida a la multa y el comiso, pues, por lo
que atañe á la caución, carece de sentido. 16 Por otra parte, en lo tocante a la multa
sólo se trasmite la obligación de pagarla pero no su posibilidad de convertirse en
pena privativa de libertad. 17
13
ETCHEBERRY, II, pág. 247; NOVOA, II, 591, pág. 438.
14
Así, el propio NOVOA, 11,557, pág. 384. . . , ,
lvlAURACH, 11, 59, lll, C, T. pág. .514. Fn el rmsmo senudo, entre nosotros GUZMAN DAT.BORa: en
FOUTOFF-ORTIZ y colaborndores, I, págs. 442 y 44 3. La norma, por estas rnzones, ha 1do desapareClen-
do de los ordenamientos jurí<licos contemporáneos
ir, HC.l:iEl\ERRY, ll, pág. 246; NOVOA, lt, 591, pág. 439 _ .. _ .. _
1, ETCHEBERRY, II, pág. 247; NOVOA, II, 591, pág. 439; GUMA!\ DAU:IORA, en P0UI0fF-0RllZ y
colaboradores. , _
1~ LABATUI, !, 25.1, pág. 297; como en el texto. MIR, 33. 7, pág. 329; GUZMA~ DAI..BORI\, en POLTTOH-
787
 ~-._...------------------el
DERECHO PENAL/ PARTl:'. (,l'NERAI. 1 Enriqut Cury Ut~úa
e) La muerte sólo extingue o impide determinar la responsabilidad penal. La
civil que proviene del delito, en cambio, subsiste como pretensión equitativa a la
reparación y el r'establecimiento de la situación jurídica alterada por el injusto.
II. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
De conformidad con el Nº 2 ° del art. 93, la responsabilidad penal se extingue
"por el cumplimiemo de la condena".
a) Aunque en alguna ocasión se los ha comparado, 18 esta causal de extinción de
la responsabilidad penal nada tiene que ver con la solución o pago efectivo de las
obligaciones civiles. La semejanza, en efecto, es sólo aparente, pues aun en aquellos
casos en los cuales el daño material causado por el delito es susceptible de repara-
ción, la pena no tiene por objeto cancelarlo, y, por otra parte, únicamente una con-
cepción retributiva de corle lógico como la hegeliana podría ver en ella una
contraprestación destinada a liquidar el injusto como tal.
Como ya se ha dicho, 19 la declaración legal de que el cumplimiento de la pena
impuesta extingue la responsabilidad criminal, no es sino un reconocimiento ex-
preso -yposiblememe superfluo-de una derivación obvia del principio nulla poena.
Al que cumplió la pena no puede imponérsele ya otro castigo por el hecho, porque
ello significaría crear para esa conducta una sanción supernumeraria no contempla-
da en la ley.
b) La expresión "condena" empleada por el art. 93, Nº 2°, debe ser entendida
como sinónimo de "pena". Por consiguiente, el cumplimiento de la pena extingue la
responsabilidad criminal, aunque, en cambio, no se hayan satisfecho las
indemnizaciones civiles impuestas por la sentencia. 20
c) La pena está cumplida no sólo cuando así ha Ocurrido literalmente, sino tam-
bién en aquellos casos en los cuales el suieto ha gozado de los beneficios de la remi-
21
sión condioonal o de la libertad ,~gilada22 y ha satisfecho las obhgaciones respecti-
vas, con arreglo a lo preceptuado en el art. 28 de la Ley 18.216. Por otra parte, quien
ha disfrutado de libertad condicional23 o ha sido sometido al régimen de reclusión
24
nocturna , ha cumplido efectivamente la pena que se le había impuesto. n
d) Si un indulto ha reducido la pena impuesta en la sentencia o modificado su
ORTTZ y colaboradores, 1, pág. 444
1
~ Supra. 57, 1, e)
'º En el mismo se.mido, CORDOBA RODA y RODRJGUEl ::VlOURULLO. II, págs. 624 y 62.5. 1\unque err
nuestro ordenamiento jurídico no se pueden invocar las mismas razones de texto que en el español, la
solución es, de todos modos, incuestiomtble.
Supra, 49, !V a)
2
' Supra, 49, IV, h).
n Supra, 49, III.
71
Supra, 49, T\~ e).
2
·; En d mismo sentido, ETCHEBFRRY, 11, págs. 44 7 y 248: GUZ11Ál\' DALBORA, en POUTOFf-ORTlZ y
colaboradores, T, pág. 444.
16
ldem
788
i
CAPÍTULO XX/ MEDlDAS DE SEGURlDAD Y CORRECCJON
naturaleza, lo que se ha resuelto en ese acto determina la índole y extensión de la
que ha de cumplirse para dar por extinguida la responsabilidad penal. 26
§ 59. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL QUE CONSTITUYEN ESCUSAS ABSOLUTORIAS
Para el análisis de este grupo de causales de extinción de la responsabilidad
penal conviene hacer una subdistinción basada en los fundamentos de su eficacia.
Así, en los apartados siguientes me refiero, por una parte, a las que se basan e~ el
otorgamiento de un perdón público o privado (amnistía, indulto y perdón del ofen-
dido) y, por la otra, a las que encuentran su origen en la necesidad de consolidar las
situaciones Jurídicas (prescripción ele la acción penal y de la pena).
A. CAUSALES FUNDADAS EN EL PERDÓN
I. EL PERDÓN (O GRACIA) EN GENERAL
El perdón o gracia, en general, consiste en la renunciad_: la pretensión punitiva por parte
de quien tiene la facultad de eJercitarla o hacerla efectiva.'' El derecho a otorgarlo perte-
nece, en primer lugar y de una manera amplia, al legislador; en forma más restnng1da,
al Presidente de la República, como Jefe del Ejecutivo, y, por fin, dentro de límites
reducidos, al particular ofendido por el delito. Cuando quien lo eiercita es el primero,
se habla de una amnistía o ele un indulto general; cuando lo hace el]efe del Estado, de
un indulto particular, y cuando el propio ofendido, simplemente de su perdón.
La facullad de gracia ha sido usualmente mal mirada po~ lo~ juristas, e~ e~p_ecial a panir
del entrnnizamiento de las ideas liberales y el imperio cons1gu1ente del pnnc1p10 de separa-
ción de los poderes del EsLado.n_ Los ataques se han dirigido sobre lodo con~rn el indulto, en
el cual se aprecia una subsistenc:ia del arbnno gube.rnamenlal para crear dehtos e imponer o
excluir penas, o bien una fórmula discriminatoria destmada a atenuar los excesos de un
régimen punilivo inmocleraclamenle severo.
Esta actitud es comprensible desde el punto de vista histórico, pero me parece_ que hoy no
puede ser companida legítimamente, porque e~tá basada en la idea eqL.1~vocada ~e que la ley
puede }:tacerse cargo de todas las siluaciones posibles y ofrecer u~a solun_on pa_ra c~alqmera de
ellas. La realidad demuestra, en cambio, que esto dista de ser as1. La. legislac10n solo_ cont~ene
normas generales que muchas veces son incapaces de plegarse a las_mlnnca~as parL1culanda-
des de ]os casos concretos o de la c:oyunlura social (políllca, económica, rehg10sa, etc.) sobre la
cual le Loca regir. En eslas hipótesis, la gracia es una de las más valiosas .herramiemas políLico-
criminales de que se puede disponer para efecLu_ar los ajusles necesanos; y aunque nmurnl-
mente imroduce un cieito grado de indelermmación en el derecho vigente, pud1rndo prestar-
se incluso para abusos, es dudoso que renunciando a ella se consigan mejmes resultados. 29
Sobre la grncia como un derecho exlrnpenal que consl~tu?e la con;rnpanida del_ius ptmirndi-circrn_:sc~--
lo, por lo tanto, únicamente a los casos de perdón publico-, vease CORDOBA RODA) RODRlGUEZ
MOURULLO, II, págs. 633 y sigts.
20 Así, desde luego, BECCARlA, XX, págs. 131 y sigls. Con sentido realisla_ pero ~in entusiasmo excesivo. la
aprueba, en cambio, CARRARA, II, 710, pág. 167. . ._ .· . _
29 Véase, a este respecto. la interi?sante evolución de la ec¡mty en el d:recho anglos:l_Jo_n, de:5c1na ::,uc~ntamen:
le or RADBRUCH, .E/ espi1itu del daeclw ingles, C1t.,_págs. 52 y s1gts. Alh ~e pernbe como ese sistemas,
ori~ina en una progresiva institucionalización de la facultad de gracia que concluye por ng1cl12ar::,e.
'º Cfr. NOVOA, II, 593, pág. 440
789
 ~-------------------------;¡
DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL/ Enrique Cmy llrzúa
Como se deduce del concepto ofrecido, el perdón o gracia no siempre extingue
una responsabilidad penal ya declarada y, por consiguiente, existente. En varios
casos, constituye ya un abandono de la pretensión punitiva que impide, por lo
tanto, el establecimiento de dicha responsabilidad.
U. LA AM.NISTIA
De conformidad con el art. 93, Nº 3º del C.P, la amnistía "extingue por com-
pleto la pena y todos sus efectos".
a) La naturaleza jurídica de la amnistía ha sido objeto de discusiones.
A1gunos autores vieron en e11a una verdadera derogación de la ley que incriminaba
e1 hecho punible respectivo. 30 Este punto de vista es, sin embargo, inexacto, ya que,
aparte de las situaciones alcanzadas por la amnistía, esa ley prosigue surtiendo efec-
tos de manera regular, incluso respecto de hechos que se ejecutaron simultánea-
mente con los amnistiados. Se trataría, pues, sólo de una derogación parcial y ficti-
cia, difícil de concebir.
31
NOVOA, por su parte, habla de una supresión total de la responsabilidad
penal, pero sin explicar la causa de que ocurra.
En mi opinión, como se ha destacado previamente, la amnistía importa una
revaloración de los hechos a los cuales se refiere, en virtud de la cual, por conside-
raciones prácticas de índole político-criminal, se les concede una excusa absolutmia
que determina su completa impumdad e, incluso, la imposibilidad de examinar la
responsabilidad penal de aquellos a quienes se imputan cuando aún no ha sido
declarada. Como la reevaluación lo es de los hechos, en principio la amnistía debe
basarse en un criterio objetivo y tener un carácter general. No obstante, como la ley
no hace exigencias especiales a este respecto, ha sido más o menos frecuente el
otorgamiento de amnistías personales, fundadas en el propósito de favorecer a un
individuo. Esto es insatisfactorio, porque implica una cierta desvalorización de la
función legislativa, pero formalmente no puede ser reparado.
Es frecuente sostener que la amnislía debe destinarse principalmente -si no de un modo
exclusivo- a los delitos polílicos. 32 En la práctica es posible que de hecho sean esos los casos
en que con más frecuencia y de manera más aparenle se requiere acudir a ella. Sin embargo
no debe descartarse a priori la posibilidad ele que en olras oportunidades ocurra así. Por eso
me parece inconveniente presenlar esa afirmación como una regla general.
Por otro lado, la C.PR., en el an. 9°, inc. tercero, disponía que no eran susceptibles de
amnistía los "dehtos de terrorismo". La norma era extraordinariamente indeseable, sobre
todo cuando se atribuyen a la institución finalidades polílico-crimlnales, como lo hacemos
aquí. Para colmo, la Ley 18.314, dictada para satisfacer las exigencias contenidas en el inc
segundo del art. 9° del la C.PR., incluyó entre los referidos delilos una gama extensísima ele
hechos, a todos los cuales alcanzaba la prohibición aludida. Con esto se prescindía ele un
recurso de pacificación importante, encerrando a los interviniemes en numerosos delitos en
un camino sin salida hacia la criminalidad violenla. Afortunaclameme, el Nº 1 del artículo
único de la Ley de Reforma Constilucional Nu 19.055 suprimió esa disposición.
31
Ídem.
,; ETCHEBF.RRY. II, pág. 248, aunque reconoce su procedencia en otros casos; U\BATUT, 1, 255, pág. 302;
790
CAPITULO XX! MEDIDAS DE SEGURJDAD l'. CORRECCIO's
b) De acuerdo con el art. 60, Nº 16 de la C.PR, la concesión de la amnistía debe
hacerse por ley. Esta exigencia enfatiza una vez más el carácter objetivo y general de
'
¡
la institución y es, en realidad, una consecuencia de ella.
c) A causa de que importa un acto legislativo y una reevaluación de los hechos a
los cuales se refiere, la amnistía puede ser oLorgada en cualquier momento. Así,
cuando se la concede después de haberse declarado la responsabilidad penal del 1
sujeto por senLencia firme, la extingue; en cambio, si ello ocurre antes, impide ya la
determinación de dicha responsabilidad. Por olra parte, cuando el caso es este últ1-
mo, el beneficiado por la amnistía no puede renunciar a ella, pidiendo que se emita
un pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia de su responsabilidad. 33 Tal
cosa en este evento está justificada también por e1 carácter objetivo de la institución
examinada y por la amplitud de sus efectos, que evitan la estigmatización del autor,
no obstante la dudosa situación en que lo dejan. En efecto, cuando la amnistía se
concede correcLamente, revalorando los hechos en atención a consideraciones polí-
tico criminales bien ponderadas, al grupo social ya no le interesará dilucidar si los
agraciados tuvieron o no en ellos una intervención susceptible de ser castigada,
porque lo probable es que su punto de vista sobre la reprobabilidad que involucraban
haya cedido junto con el del legislador.
Corno bien lo destaca NOVOA, 14 la amnistía puede ser concedida mcluso des-
pués de haberse cumplido la pena. De ser así, como es lógico, ya no extingrnrá la
responsabilidad penal, pues ésta dejó de existir por otra causa, pero de todas formas
surtirá otros efectos práclicos, como el de excluir la consideración de la condena
respectiva para la apreciación de la reincidencia.-' 5
d) El origen de la palabra amnistía se encuentra en el latín amnesis, esto es,
olvido. 16 La etimología subraya la amplitud de los efectos de la causal que, en rigor,
no sólo "exlingue por completo la pena y Lodos sus efectos", sino que borra el deli-
to.37 Así pues, quien ha sido beneficiado por una amnistía se halla en la misma
situación que el que no ha delinquido. No pueden serle impuestas penas principa-
les ni accesorias por el hecho de que se trate, y, aun, deben restablecérsele los dere-
chos políticos cuando se hubiere visto privado de ellos. 38 Asimismo, la conducta
amnistiada no debe ser tomada en consideración para los efectos de la reincidencia.
De acuerdo con la opinión unánime de doctrina y práctica, la amnistía sólo deja
subsistentes los posibles efectos civiles del hecho; 39 porque éstos derivan de su ilicitud
~~OA, 593, págs. 441 y 443, quien invoca, además, en este sentido, el origen hisLóri.co de la institución.
JJ ETCHEBERRY, 11, pág. 250.
,~ NOVOA, II, 593, pág. 441, especialmenle nota 6.
Ídrm
CA.. RRARA, 11, 711. pág. 167; NOVOA, 11,593, pág. 440.
ídem.Véanse especialmente en NOVO A las vicisitudes de la redacción del precepto positivo y su significa-
ción para la inlerpretación de la norma vigeme. _
.J8 Véase, al respecto, la argumentación de ETCHEBT'.RRY. II. pág~. 2J0 y 2 51 En el mismo senli<lo, NOVOA,
593, pág. 444. ' _ ,
'') ETC:TTT'.ffERRY, II, pág. 250; U,BATUT. I, 25'5, pág. 302; 1!0VC?A, Tl, 593, pag. 442, con alg11_n detalle y
jurisprudencia; Gi\RRTDO, l, 25, lll, c), pág. 364: GUZMAN DALBORA, en POUTOFF-ORTIZ y colabo-
radores, I, pág. 450.
~o Así ETCHFBERRY, II, pág. 250.
791
 IJf'.RLC!{O PE','AL/ PAR! F GENERAL/ Enrique Cury Unúa
y no de su punibilidad, y a causa de que, en caso contrario, resultaría vulnerada la
garantía otorgada a la propiedad en el art. 19, N° 24 de la CPR 4º- 41
III. EL INDULTO
El indulto es la forma más tradicional de gracia, puesto que históricamente la
facultad de otorgarla radica por lo común en eljefe del Ejecutivo y, antes de impo-
nerse el principio de separación de los poderes del Estado, la suma de todos ellos
pertenece al monarca. Por ese motivo es también la que ha sido objeto de alaques
más frecuentes, e incluso es posible que muchas de las criticas dirigidas a las mani-
festaciones del perdón público en general sólo hayan sido extensiones de las que se
enderezaban contra ésta en particular. Sin embargo la realidad demuestra que e1
indulto bien empleado constituye también un recurso valioso de política criminal,
cuyo ejercicio puede ser objeto de alguna regulación para evitar abusos o conflictos
de poderes, pero al cual parece indeseable suprimir o limiLar en exceso.
De acuerdo con el art. 93, Nº 4º del C.P, "la responsabilidad penal se extingue
por indulto. la gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las leyes".
a) Igual que las otras formas adoptadas por la gracia, el indulto es un instrumen-
to de política criminal, valiéndose del cual el Jefe de Estado o el legislador, en su
caso, conceden una excusa absolutoria de efectos restringidos a quien ha sido de-
clarado criminalmente responsable de uno o más delitos. A diferencia de la amnis-
tía,· por consiguiente, el indulto es siempre una auténtica causal de exlinción de la
responsabilidad penal, pues opera tan sólo cuando la existencia de ésta ha sido
establecida legalmente.
Esta úlLima característica de la institución se explica porque, al menos en el
espíritu de la legislación, la gracia se concede en este caso atendiendo principal-
mente a la persona del o los beneficiados por ella. No importa, por ende, una
reevaluación de los hechos, los cuales prosiguen considerándose ética y socialmen-
te reprobables, también en las circunstancias en que se ejecutaron; representa sólo
un acto de comprensión y benevolencia a la personalidad del autor, sus condiciones
de vida, sus motivos, sus peculiaridades caracterológicas, etc. Por esto, es lógico
que el indulto se otorgue únicamente cuando ya la procedencia de la imposición de
la pena se ha decidido en el proceso con arreglo a derecho.
Precisamente a causa de su 1ndole personal el indulto procede en principio res-
pecto ele toda clase de delitos y, desde el punto de vista político-criminal, puede ser
conveniente otorgarlo a los más variados_ De lege lata, sin embargo, se prohíbe con-
cederlo a los "delitos terroristas", de conformidad con lo preceptuado en el art. 9°,
inc. tercero de la C.P.R. 42
41
Otros deClos de la amnistía son discutidos por NOVOA, ll, '593, págs. 443 y 444, con especial énfasis en
el relativo a la reinlegración del amnistiado en los cargos y oficios públicos y profesiones titulares de que
hubiere sido privado.
42
Respeclo a or.ras limitaciones constilucionales para la dictación de indultos, véase infrn, b).
41
Supra, TT, a), in fine.
792
CAPÍTULO XX 1 'vll'.J)lDAS DE SEGURlDAD Y CORRECC!Ó:\
También en este caso hay que deplorar 1a introducción de esta limitación en el texto
constitucional. Las razones que se invocaron para repararla en relación con la amnistía 43
cobran aquí aún más significación, justamente a causa de la naturaleza básicamente perso-
nal del indulto; pues, en efeclo, concebida de esa manera, la institución aparece como un
recurso valiosísimo entre aquellos destinados a recuperar al sujeto para la convrvenci.a pací-
fica, porque constituye un enérgico llamado de atención sobre las ventajas que subyacen en
el sistema de valores contra el cual ha dirigido su ataque.
b) Atendiendo a su origen, el indulto puede ser general o particular El primero
es concedido por ley, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 60, Nºl6 de la C.PR, y
el segundo, por el Presidente de la República, según el art. 32, Nº 16, de ese mismo
cuerpo constitucional. Con arreglo a este último texto, por otra parte, los funciona-
rios que han sido condenados en un juicio polítíco, sólo pueden disfrutar de un
indulto general ("sólo pueden ser indultados por el Congreso"). A su vez, el art. 60,
N° 16 de la C.PR, exige que la facultad del Presidente de la República para conce-
der indultos particulares se encuentre reglamentada en una ley, por lo menos en lo
referente a las normas generales. En el presente, rige en esta materia la ley 18.050
de 6 de noviembre de 1981.
Aparte de esta diferencia en su origen, es más bien difícil trazar los límites que distinguen
al indulto particular del general. En rigor, no los hay. 44 Al parecer, la creanón del indulto
general tiene por objeto conceder al legislador una posibilidad de ejercitar la facultad de
gracia dentro de límites más restringidos que los supuestos por la amnistía.
c) Bajo el imperio de la C.PE. de 1925 se discutió sobre la oportunidad en que
podría concederse un indulto particular. La opinión dominante, sin embargo, con-
sideraba que sólo era posible hacerlo después de pronunciada sentencia condenato-
ria.45 El art. 32 Nº 16 de la C.PR. de 1980, siguiendo esa tendencia, declara expre-
samente que "el indulto será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia
ejecutoriada en el respectivo proceso".
La cuestión era y sigue siendo más controvertida respecto de los indultos gene-
rales, a los cuales no es ciertamente aplicable la norma del art. 32 Nº 16, que,
atendida su ubicación entre las atribuciones del Presidente de la República, sólo
puede referirse a los especiales. En opinión de ETCHEBERRY," "no estableciendo
la Constitución Polít1Ca 47 ninguna regla especial sobre la naturaleza de los indultos,
una ley de indulto general podría hacer una excepción a lo dispuesto en el Código
Penal, que no es más que una ley, y disponer que él produjera efectos antes de
existir sentencia condenatoria". NOVOA, en cambio, admitiendo que la cuestión es
difícil, 48 se inclina a darle una respuesta negativa, porque "podría reprocharse al
+' NOVOA, II, 594, pág. 446. Este aULor atribuye al indulto general efectos más _extensos., aproximándolo en
cierto modo a la amnistía. En la prácrica suele efectivamente ser así, lo cual refuerza la idea desarrollada en
el texto.
~
0
ETCHEBERRY,.n, pág. 251; NOVOA, II, 594, págs. 447 y 448.
q
6
ETCHEBFRRY, U, pág. 251.
41 El autor se refiere a la C.P.E. de 1925, pero el argumento puede hacerse extensivo a la que rige actualmen-
te, pues tampoco se pronuncia sobre la naturaleza de los indúltos ni da una regla expresa para este caso
sobre la oportunidad en que deben otorgarse.
+s NOVOA, 11,594, pág 447.
+9 ídem.
793
 DFREC!-10 PENAL/ PARTE GENFl{AL / Enrique Cury Un:úa
[... ] legislador [... ] la conculcación del art. 80 de la Constitución Política, que les
veda ejercer funciones judiciales o avocarse causas pendientes''. 49
Aunque la solución de NOVOA me parece correcta, el argumento en que la
apoya no es convincente, porque esa misma crítica podría dirigirse al Poder Legisla-
tivo cuando dicta una ley de amnistía relativa a hechos sobre los cuales aún no ha
recaído sentencia condenatoria. Por eso, es preciso concluir que la facultad de gra-
cia entregada por la Constitución al Legislativo escapa a la previsión de su art. 73,
inc. primero (an. 80 de la C.P.E. de 1925). Sin embargo creo que la limitación
referente a la oportunidad en la cual pueden concederse los indultos generales se
encuentra en la naturaleza de las cosas. Tal como está descrito el indulto y regulados
sus efectos en el art. 93 Nº 4º del C.P., su concesión por el Legislativo antes de la
sentencia condenatoria carece de un sentido aprovechable, 50 porque no se entiende
cómo, en tales circunstancias, podría subsistir "el carácter de condenado" del o los
beneficiarios. Naturalmente, una ley podría modificar lo preceptuado por el C.P. y
dar al indulto efectos más amplios. Pero entonces lo que concedería sería realmente
una amnistía. Y como la C.PR. -lo mismo que la C.P.E. de 1925-, s1 bien no deter-
mina la naturaleza de esas instituciones, les reconoce una existencia diferenciada,
creo que a una disposición legal de esa clase habría que tratarla constitucionalmen-
te como lo que en sustancia sería y no como lo que nominalmente pretendiera ser.
Por lo mismo que, de acuerdo con lo expuesto, el indulto siempre extingue efectívamenle
la responsabilidad ya declarada, no puede ser renunciado por el o los beneficiados. Cuando
la imposición de una pena se ha cncontrndo merecidamente resuelta en un proceso legal, la
decisión de pn'.scindir de ella tiene, por lo general, un carácter social y salvo contadas excep-
ciones expresamenLe establecidas en la ley, la volumad de los particulares afectados en cual-
quier senlido carece de relevancia a su respecto
d) Desde el punto de vista de sus efectos, tanto el indulto general como el parti-
cular pueden ser totales o parciales. El indulto es total cuando perdona al condenado
todas las penas en forma completa; para lo cual es necesario que se refiera de mane-
ra explícita a cada una de ellas, incluso cuando son accesorias, pues con arreglo al
art. 43 del C.P el indulto de la pena principal no las comprende, a menos que
expresamente se les haga extensivo. El indulto, a su vez, es parcial en tres situacio-
nes: 1) cuando remite sólo una de varias penas impuestas al reo; 2) cuando reduce
la o las penas a que hubiere sido condenado; y 3) cuando altera la naturaleza de una
o varias de las penas impuestas, sustituyéndolas por otra u otras. A la última de
estas alternativas se la denomina "conmutación de la pena", designación que tam-
bién suele hacerse extensiva a la segunda de ellas.
Aunque el indulto sea total, sus efectos son considerablemente más restringidos
que los de la amnistía. Desde luego, el particular no puede comprender nunca la
inhabilitación para derechos políticos, puesto que ésta requiere un acuerdo del Se-
nado (art. 17, inc. final de la C.PR.). El indulto general, en cambio, podría abarcar-
la, ya que se lo concede por ley y ésta es más que un simple acuerdo del Senado.
su Así lo reconoce también ETCJ-IEBr:;RRY, TT, pág.252
51
ETC:HEBERRY, ll, pág. 251; NOVOA, 11,594, pág. 445; GARRIDO, l, 25, In, d), pág. 368.
794
CAPÍTl_;LO XX/ MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN
Según lo preceptuado por el art. 44 del C.P., el indulto no produce efectos retro-
activos. Por su parte, e1 art 93, Nº 2°, enfatiza que su concesión "no quita al favore-
cido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las leyes". Entre estos últimos, conforme a
la opinión unánime de la literatura nacional, 51 se encuentran las consecuencias civi-
les provenientes del delito, incluidas las inhabilidades de esta clase que traen apare-
jadas algunos hechos punibles. Así se deduce categóricamente, por lo demás, de la
historia del establecimiento de la ley. 52
IV. EL PERDÓN DEL OFENDIDO
El perdón del ofendido es aquel concedido por el sujeto pasivo del delito des-
pués de la consumación del hecho típico. Esta caractertstica lo diferencia del con-
sentimiento del titular del derecho. 53
Con arreglo al art. 93, Nº 5º del C.P., "la responsabilidad penal se extingue por el
perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los
cuales la ley solo concede acción privada". A su vez, el art. 19 del C.P. dispone que
"el perdón de la parte ofendida no extingue la acción penal, salvo respecto de los
delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del
agraviado".
a) En primer término, debe destacarse que la ley, correctamente, declara que la
responsabilidad penal se extingue por el perdón del ofendido sólo cuando la pena se
ha impuesto, esto es, cuando aquélla haya sido legalmente declarada por sentencia
firme en el proceso. En cambio, cuando ese perdón es concedido antes, extingue
únicamente la acción penal, impidiendo con ello el establecimiento de una eventual
responsabilidad. 54
Aunque en principio las consecuencias de ambas situaciones son semejantes, hay
dos aspectos en los cuales se diferencian. En primer lugar, por razones lógicas que se
explicarán más adelante, 55 la causal de extinción de responsabilidad no opera sino
respecto de delitos por los cuales la ley concede solamente acción privada (art. 93 Nº
Sº C.P); en cambio, la que exlingue la acción penal surte efectos tanto en relación a
ellos como a los que se denominan de "acción mixta" (art. 28 C. de P.P). En segundo,
aunque la ley no lo dice expresamente, la causal de extinción de la responsabilidad ya
declarada surte efectos incluso contra la voluntad del beneficiado, al paso que la de
extinción de la acción penal puede o no ser aceptada por éste, según se deduce de
52 Véase, al respecto, el acta de la sesión 140 de la Comisión Redacr.ora.
53 Supra, 24, T, a).
ó4 ConLra, NOVOi\, 11, 602, pág. 467, para quien "dentro de la ley chilena no caben esas distinciones'', pues
"Loda manifeslación de volu-nla<l del ofendido por un delilo de acción privada, düigida a evitar el casligo
0 la persecución del delincuente, entra dentro del concepto genérico de perdón al que se refiere el Nº 5º
del an. 93 del C. Penal". En el lexlo se demuestra, sin embargo, que las disposiciones legales pertinentes
no admiren la interpretación defendida por NOVOA e, incluso, que consagran efectos jurídicos diferentes
para las situaciones diferenciadas en los arrs. 19 y 93, Nº 5°
lnfra, b).
se, Véase supra, 3, II, en donde se destaca que, en todo caso, la existencia de este género de delitos no obsta
795
 DERECIIO PENAL/ PARlT GENERAL/ Enrique Cury Grzüa
distintas disposiciones procesales (arts. 28, 29, 30, 32, 33 y 34 C. de PP). También
esto es lógico, porque la resolución del ofendido por un delito de acción privada ya
sancionado legalmente que perdona al autor, es asimismo -aunque sólo sea indirecta-
mente- un acto que declara la inconveniencia social de hacer efectivo el castigo im-
puesto y debe prevalecer sobre los deseos contrastantes del condenado; por el contra-
rio, la decisión de no perseguirlo deja al acusado en una posición dudosa respecto de
la efectividad de las imputaciones, de la cual tiene derecho a salir exigiendo la prose-
cución del proceso y la declaración formal de su inocencia si procede.
b) La regla general es que los delitos sean de acción pública, esto es, aquella que
se ejercita "a nombre de la sociedad para obtener el castigo" (art. 11 C. de P.P.) y que
pertenece a "toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga especial
prohibición de la ley" (art. 15 C. de PP) Se los denomina también delitos perseguib!es
de oficio. Excepcionalmente, sin embargo, en el art. 18 del C. de P.P, y en otras
disposiciones especiales dispersas por el ordenamiento jurídico, la ley ha estableci-
do que ciertos delitos lo sean de acción privada, esto es, que la acción que nace de
ellos sólo pueda ser ejercida por la persona ofendida o su representante legal. El
perdón de] ofendido, como causal de extinción de la responsabilidad penal, sólo
opera respecto de estos últimos.
Entre los delitos perseguidos de oficio hay, con todo, algunos en los cuales para
que pueda darse principio al juicio penal es necesaria una manifestación de la vícti-
ma en que expresa su voluntad de que se proceda en tal sentido; pero, una vez que
esa manifestación se ha producido, el proceso criminal sigue su curso de oficio, con
prescindencia de los deseos del ofendido. La doctrina suele designar impropiamente
delitos de acción míxta a éstos, aunque en realidad no se trata sino de una categoría
especial de los de acción pública en los que la perseguibilidad de oficio está supedi-
tada al cumplimiento de una condición de procesabilidad (art. 19 C. de PP). El
perdón del ofendido, como causa de extinción de la acción penal, opera amplia-
mente respecto de los delitos de acción privada, y en forma restringida en relación
con los de acción mixta, cuando se lo concede antes de que la víctima manifieste su
voluntad de que el hecho sea objeto de proceso o en algunas otras circunstancias
expresamente previstas por la ley.
En cualquiera de estos casos el perdón implica un acto de gracia cuyo ejercicio
ha sido confiado por el derecho al particular que fue víctima del delito, e implica
también 1a concesión a posteriori a los intervinientes en el hecho punible de una
excusa absolutoria fundada en consideraciones prácticas de política criminal. Aho-
ra bien, la propiedad de esta decisión es indiscutible tratándose de los delitos de
acción mixta, cuya persecución contra la voluntad del ofendido podría provocar
consecuencias sociales aun más indeseables que las ocasionadas por la perpetración
del acto criminal, y en los cuales su intervención está limitada a satisfacer o no la
condición de procesabilidad. En cambio, es muy discutible por lo que se refiere a
los delitos de acción privada, pues éstos parecieran vulnerar, por lo menos en parte,
el carácter público del ordenamiento punitivo. 56 En el derecho penal del futuro esta
a la persistencia fundamental de ese carácter público
Cfr. NOVOA, 11,595, pág. 450.
796
CAPÍTULO XX/ MEDIDAS DE SEGURJJJAD Y CORRECCJON
clase de figuras debe ser revisada cuidadosamente, pues es posible que a muchas de
ellas convenga desincriminarlas, suprimiendo los tipos correspondientes; a otras,
incorporarlas al régimen general de la perseguibilidad de oficio, y a unas cuantas,
someterlas al sistema de la mal llamada acción mixta.
c) De acuerdo con lo que ya se ha explicado al respecto, cuando el perdón del
ofendido se otorga después de pronunciada sentencia condenatoria firme, extingue
la responsabilidad penal; en cambio, cuando se concede antes, extingue la acción
penal, siempre que sea aceptado.
La ley no expresa si, en el primero de estos casos, la extinción abarca también las
penas accesorias, pero de su sentido parece deducirse que efectivamente tal cosa
ocurre. Aun así, no alcanza a la inhabilitación para el ejercicio de los derechos polí-
ticos, respecto de los cuales deberá estarse a la norma constitucional sobre rehabili-
tación.
Tampoco está resuelto si el perdón extintivo de responsabilidad opera de mane-
ra retroactiva. En mi opinión, la respuesta debe ser negativa y, por consiguiente, el
condenado conservará la calidad de tal en relación con la reincidencia y para los
otros efectos a los cuales interese.
El perdón del ofendido que extingue la acción o la responsabilidad penal no
afecta a las acciones o indemnizaciones civiles a que haya lugar, salvo cuando ex-
presamente se lo haga extensivo a ellas. Asimismo, con arreglo al art. 30 del C. de
pp, no produce el efecto de que se devuelva la multa que se haya pagado pon1a de
pena, lo cual constituye otra de las apremiantes manifestaciones de codicia fiscal
que caracterizan la regulación de esta materia, y una defectuosa tendencia a asimilar
el tratamiento de las sanciones pecuniarias al de las consecuencias civiles del hecho.
B. CAUSALES FUNDADAS EN LA NECESIDAD DE CONSOLIDAR
LAS SITUACTONES JURIDICAS
l. CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y NATURALEZA DE
LA PRESCRIPCIÓN EN GENERAL
La prescripción es una instilución en virtud de la cual, por el solo transcurso de un
determinado lapso, se extingue la responsabilidad penal ya declarada en una sentencia
firme, o se excluye !a posibi!ídad de establecerla legalmente. En el primer caso se habla
de presoipción de !a pena, y en el segundo, de prescripción del delito o, como lo hace
la ley en vigoT, de la acción penal -aunque, como se verá, esta última formulación es
incorrecta.
Los orígenes históricos de la prescripción son remotos, pues, al parecer, su eficacia fue
reconocida ya por el ordenamiento jurídico griego, del cual pasó al romano -parcialmente
en un principio y de manera general más larde- y, paulalinamenle tamb_ü~·n, al derecho
canónico. 57 Sin embargo el derecho gennánico la desconoció. Por tal motivo, durante un
50
JESCHECK, 86, l, 7, pág. 826.
797
 DERECl·!O Pl'NAL / PARTE GEl\ER.AL / Enrique Cury Urzúa
prolongado período desaparece casi por completo de los ordenamiemos jurídicos europeos
y sólo se la restablece para Lodos los casos en el Código Penal francés de 1810, 58 que tam-
bién expresa de este modo su tendencia liberal. Desde entonces, la institución se incorpora
poco a poco a los Códigos que reconocen, direcla o indirectamenle, la influencia de aquél.
Pero nunca ha llegado a generalizarse del todo. 59 En el derecho italiano, por ejemplo, no la
merecen los delilos más graves, "de los cuales queda larga memoria en los hombres". 60 En el
derecho anglosajón la ignora la Common Law y sólo se la introduce en algunas leyes determi-
nadas (Statute Law). 61 En el derecho penal alemán se 1e atribuyen efeclos generales, pero con
exclusión del genocidio y el asesinato. 62
Los fundamentos de la eficacia j uridica de la prescripción son objeto de discusión.
Para una parte importante de la doctrina se trata de una institución procesal
justificada, porque, con el correr del tiempo, tanto las pruebas de cargo como las de
descargo desaparecen o se hacen más difíciles de encontrar, más imprecisas y, por
consiguiente, menos fiables. Para este punto de vista, desde luego, es inexplicable la
prescripción de la pena, que sólo puede comprenderse con arreglo a criterios mate-
riales.63 Tampoco está en condiciones de señalar la razón por la cual la extensión de
los plazos de prescripción del delito (acción penal) depende de la gravedad de éste,
pues el tiempo que dificulta la prueba de un pequeño hurto también puede hacer
sumamente complicada la de un robo con homicidio. 64 Asimismo, le es imposible
aprehender el sentido de la llamada "prescripción gradual", 65 que también requiere
ser fundamentada en forma sustantiva. 66
Parece más adecuado, por consiguiente, basar la institución sobre una conside-
ración de índole material. Lo que ocurre, en efecto, es que luego de transcurrido un
período de tiempo más o menos prolongado la exigencia de retribución fundada en
la cúlpabilidad por el in1usto y la necesidad de imponer o ejecutar la pena para
servir a la prevención general se atenúa hasta desaparecer casi completamente. A
causa de esto mismo, la necesidad social de castigar se reduce hasta ser inferior a la
también apremiante -y en estas circunstancias prevalen te- necesidad social de pre-
se1var la paz social· mediante la consolidación de la situación jurídica. Así, después
de veinte años de cometido un robo, un homicidio o una violación, ya no sólo es
inútil sino inconveniente perseverar en la idea de castigar a sus autores si el hecho
es descubierto recién o si, habiéndoselo conocido, no se había podido encontrar a
quienes lo ejecutaron. En el intervalo, la paz de la convivencia a que el hecho afectó
se habrá restablecido, y existen buenos motivos para suponer que quienes intervi-
nieron en él se hari reinsertado en el grupo social, al cual sería absurdo perturbar
sustrayéndolos.
Naturalmente, las causas de esta situación material son también procesales. Las
dificultades de prueba y defensa que se producen con el correr del tiempo contribu-
59
Una información distinta en NOVOA, 11, 595, pág. 450
60
BECCARIA, XTII, pág. J 04. Sobre las repercusiones de este uirerio en la ley-vigente, véase J\.iAGGlORE, ll.
pág. 366
6
' Cfr. JESCHF.CK, 86, 1, 7, pág. 826
62
Jf:SCHECK, 86, l, 4, pág. 824.
'" JESCHI'.CK, 86, 11, 1, pág. 826
64
JESC:HECK, 86, l, 1, pág. 822
fs lnfra, rv, e).
r,f JESCHECK, 86, l, l, pág. 822.
67
F.l criLerio material respecto a los fundamentos de la prescripción es dominante también en España, en
798
CAPÍTL'Lü XX/ MEDIDAS or, SEGURJDAIJ y CORRECCJON
yen, entre otros factores, a determinar la actitud del conglomerado social frente al
delito ya medio olvidado. Pero estas consideraciones se inscriben en un todo más
amplio, dentro del cual predomina el punto de vista político-criminal relativo a la
ineficacia a inoportunidad del castigo tardio.67
La cuestión relativa a los fundamentos de la prescripción cobra importancia práctica en
relación con los problemas relativos a la vigencia temporal de las leyes que la regulan. En
efecto, si la institución es de carácter puramente procesal, entonces los preceptos legales_que
se refieren a ella deben regir desde que se promulgan, aunque afecten a hechos ocurndos
con anterioridad (asf, por ejemplo, la norma que extiende el plazo de prescripción de un
delilo gravaría también al autor de ese hecho punible no obstante haberlo eJecutado ames de
que tal disposición entrara en ,igencia). Por el contrario, .cuando se considera que se hall_a
erigida sobre fundamentos materiales, las leyes relacionadas con ella se encuentran someti-
das al principio constilucional sobre irretroaclividad de la ley penal, 68 y sólo podrán afectar
hechos pretéritos cuando resultan más favorables para el reo. 69 De acuerdo con el criterio
que he sostenido aquí, esta úhima es la solución c~rrecta. 70 • Pues_, de no ser así, podría
llegarse incluso a situaciones manifiestamente contranas a la vigencia del Estado de Dere-
cho como la de revivir plazos de prescripción ya expirados en virtud de una nueva ley que
los ;rolonga (lo que en la literatura comparada se denomina "gran retroac~ividad"). 71
Asimismo, el asumo también repercute sobre la imperat1vidad de los efectos de la pres-
cripción del delito (acción penal). Efectivamenle, si ésta es mirada tan sólo como una conse-
cuencia de la situación procesal desmejorada en que se encomraría la defensa a causa del
transcurso del Liempo, el reo debe tener la oportunidad de exigir que se lo procese de todos
modos, renunciando al beneficio que se le otorga con el objeto de acreditar legalmente su
inocencia en caso de serle posible. En cambio, cuando se estima que la institución tiene por
objeto la consolidación de la siluaciónjurídi_ca en beneficio de la paz social, esa allematíva
no, debe existir, pues sus fundamentos polítlco-crimmales prevalecen sobre los deseos del
imputado. Eslo, que puede ser apreciado como una solución i~jusla para el _suje:o que quie-
re y puede probar su inocencia, dejará de serlo si se contempla la prescnpc10n como un
institmo de índole material que, por consiguienle, acarrea para el afecLado consecuencias
similares a las de una sentencia absolutoria, y no como un mero obstáculo para su persecu-
ción procesal.
Con arreglo a lo expuesto, la prescripción del delito (acción penal) y la de la
pena aparecen también como excusas absoluLorias que, actuando a posteriori, de-
terminan la impunidad del hecho típico por razones de política criminal.
II. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
(PRESCRIPCIÓN DEL DELITO)
Con arreglo al art. 93 Nº 6º del C.P., "la responsabilidad penal se extingue por la
prescripción de la acción penal". Como se ha explicado más arriba, tal manera de
expresarse es inexacta, pues esta forma de prescripción no puede extinguir la res-
donde aparece más explícitamente reconocido por los textos legales. Sobre ello'. véase, por to?os, C?R-
DOBA RODA y RODRlGUEZ MOURULLO, II, especrnlmente págs. 676 y 677; MIR 33, 24 y s1gts., pags.
732 y 733.
68
Supra, l O, I,
69
Supra, 10, ll. h
'º Sobre las características especiales que asume esta discusión en Alemania. a causa de la nomrn so re
imprescriptibilidad de los genocidios cometidos durante el imperio del nacionalsocialismo, véase
JESCHECK, 86, l, l, págs. 822 y 823.
n Ídem. Véase, además, sobre este asumo, ROXIN. 5, 58, pág. 165
72
CORDOfü\ RODA y RODRIGUEZ MOURULLO. ll. págs. 674 y 675.
799
 Dl!RECHO PE:\'AL / PARTE CENFR.i\.L I Enrique Cmy l:r~úa
ponsabilidad penal cuando su existencia aún no ha sido declarada legalmente, sino
sólo impedir que se la establezca o desestime.
a) Denominación
A causa de los criterios civilíslicos que la inspiraron, la ley denomina "prescrip-
ción de la acción penal" a lo que es, en realidad, prescripción del delito. En efecto,
como lo destacan CORDOBA RODA y RODR!GUEZ MOURULL0, 72 "la prescrip-
ción de una acción no puede contarse sino desde el dia en que puede ser ejercita-
da". Ahora bien, como se verá, 73 "el término de la prescripción del delito [.. ] corre
desde la comisión del hecho y si resulta que este hecho no trasciende, bien respecto
de su producción, bien respecto de su significado ant~jurídico, es c1aro que se ini-
ciará la prescripción pese a que la acción persecutoria no puede ser ejercida". Así,
pues, lo que realmente prescribe es el delito, cuyo disvalor decae, desgastado por la
acción del tiempo. 74
Esta verificación, por lo demás, en parte es una consecuencia de la naturaleza
material de la institución y, en parte, un argumento más en su favor. La prescripción
no puede afectar a la acción persecutoria sino al deli.to mismo, precisamente porque
sus efectos no son de índole procesal sino sustantivos. Y el hecho de que la ley la
regule como prescripción del delito, no obstante denominarla impropiamente "pres-
cripción ~e la acción penal", constituye una demostración de que así es.
b) Los plazos de prescripción del delito y su cómputo
De conformidad con el are 94 del C.P. los términos de prescripción del delito
(acción penal) se regulan con arreglo a la gravedad de la pena impuesta por la ley al
delito de que se trate, y son los siguientes:
aa) Quince afws respecto de los crímenes castigados con pena de presidio, reclu-
sión o relegación perpetuos.
bb) Diez años respecto de los demás crímenes.
ce) Cinco años respecto de los simples delitos.
dd) Seis meses respecto de las faltas.
Como se desprende claramente de esta disposición, para la determinación de
los plazos se atiende a la pena que en abstracto se encuentra amenazada por la ley al
hecho punible y, cuando sea compuesta, debe estarse a la mayor para la aplicación
de las reglas precedentes (are 94, inc. sexto).
IJ lnfra, b)
74 Véase, a este respecto, la interesanle exposición de CORDOBA RODA y R0DR1GUEZ MOURULLO, II,
págs. 676 y sigts. Ahora, en todo caso, el C.P. Español de 1995, arl. 130 NºSº ya no habla de prescripción
de la acción penal sino de prescripción del delito.
71
CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, II, pág. 685; NOVOA, 11, 596, pág. 453; GUZMAN
800
CA~ITIJLO XXI MEDIDAS DE SEGLRIDAD Y CORRECC!Ú\1
"El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiese
cometido el delito" (art. 95 C.P). la cuestión relativa al momento en que esto ocurre
no es pacífica. Una parte de la literatura atiende al momento de la consumación del
hecho típico, incluida la producción del resultado si éste es exigido por la ley para su
perfección. 75 Según este punto de vista, sí el homicida dispara varias veces sobre la
víctima, pero ésta sólo muere un mes más tarde a consecuencia de las heridas recibi-
das, el plazo de prescripción comienza recién a contarse desde esta última oportuni-
dad. En mi opinión, esta solución es insatisfactoria y, además, incorrecta, pues sólo
puede ser cometida la acción a omisión típica, al paso que la producción efectiva del
resultado externo perseguido por ella depende de factores causales azarosos que so-
brepasan la voluntad final del autor. Por eso es preferible el punto de vista conforme
al cual la comisión del delito concluye con la realización por el sujeto de dicha acción
u omisión, 76 prescindiendo del momento en que se verifica el resultado.
De acuerdo con este criterio, el cómputo se inicia en la misma oportunidad
tanto cuando el delito está consumado como frustrado. En los casos de tentativa, en
cambio, debe principiarse cuando el autor efectúa el último acto de ejecución pre-
vio a la interrupción. En los delitos habituales y continuados, por su parte, la pres-
cripción se cuenta desde que se comete el último de los hechos típicos integrantes
del conjunto; en los permanentes, desde que concluye el estado juridicamente in-
deseable creado y sostenido en forma voluntaria por el sujeto con su actividad. Por
el contrario, en los delitos instantáneos de efectos permanentes, como la bigamia, lo
que decide es el momento en que se ejecuta la acción u omisión creadora de la
situación antijurídica, puesto que la persistencia de esta última escapa al control de
la voluntad del autor. Asimismo, en los delitos que contienen condiciones objetivas
de punibilidad y en los calificados por el resultado, lo importante es el instante en
que termina la actividad del agente, debiendo prescindirse de aquel en que se cum-
ple la condición o se produce la consecuencia causal.
Estas reglas generales sobre los términos de prescripción y el modo de computar-
los reconocen excepciones tanto en determinadas disposiciones del Código Penal como
en leyes especiales. Así, por ejemplo, en los casos del matrimonio ilegal a que se
refiere el are 385 del C.P. (el plazo de prescripción más breve contemplado por el
ordenamiento punitivo, pues es de sólo dos meses contados desde que el habilitado
para el ejercicio de la acción tiene conocimiento del matrimonio) 77 o de las injurias y
calumnias (are 431 C.P.). De manera superflua, en el art. 94, inc. final, se dispone que
los plazos generales establecidos en él "se entienden sin perjuicio de las prescripcio-
nes de corto tiempo que establece" el Código para delitos determinados.
c) Interrupción y suspensión de la prescripción del delito
De conformidad con lo preceptuado por el art. 96 del C.P, la prescripción del
delito (acción penal) "se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre
DÁLBORA en POUTOff-ORTIZ y colaboradores, 1, pág. 470.
16
ETCHEBERRY, II, pág. 257; GARRIDO, l, 25, lll, D, pág. 375.
- n Aunque el art. 385, inc. segundo, no habla de prescripción sino de remisión de la pena, existe unanimidad
en la doctrina para entender que lo que consagra es una nonna especial sobre aquélla
78
En este sentido,JESCHECK, 86, 1, 5, pág. 824: "La interrupción dc lu prcscripció11 hace que empiece a correr
801
 DERJ,CHO PENAL/ PARTE GENERAL/ rmiqu~ Cury Urn\a
que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito", En síntesis, la con-
secuencia de la interrupción es que e! plazo de prescripción se debe empezar a contar
de nuevo desde e! momento de !a perpetración de! nuevo crimen o simple delito .78
La interrupción no se produce sino cuando se comete un nuevo crimen o simple
delito. La perpetración de una falta es insuficiente.
Como es lógico, la interrupción sólo ocurre si la ejecución del .nu~vo crimen o simple
delito y la responsabilidad consigui.ente son declaradas por senten:1a frrme. En los casos d:
absolución o sobreseimiento definitivo, por el contrano, no tendra lugar, Y el plazo debera
computarse normalmenle, salvo que hubiere sobrevenido ?na susp_ens1ón._ M~entras .el prn_-
nunciamiento sobre el punto permanece pendiente, tamb1en lo esta la deos10n relal1va a la
interrupción. Todo esto genera problemas procesales que no se encuenlran debidamente
estudiados. 79
Son posibles interrupciones sucesivas y, como la ley n~ esla?l.ece una limitació~ a este
respeclo, ellas pueden determinar una prolongación casi mdef1rnda del estado de mcerlL-
dumbre jurídica. 80
Con arreglo a la segunda parte del art. 96 del C.P.. la prescripción del delito
(acción penal) se suspende desde que el procedimiento se dirige contrn el delm-
cuente; "pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termma sm conde-
narle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido". La suspen-
sión, por lo tanto, determina que el plazo de prescripción cese de contarse, pero
no implica la pérdida del tiempo ya transcurrido hasta el momento en que ella se
produce. Por esto, la parte final del precepto dispone que en los casos a los cuales
se refiere, el cómputo se prosiga como si la prescripción no se hublere suspendido
(la ley emplea el término "interrumpido", incurriendo manifiestamente en un error),
esto es, agregando al tiempo ya corrido hasta entonces el nuevo lapso que ahora
-se principia a contar.
Es discutible la cueslión de cuándo ha de entenderse que el procedimiento se dirige con-
tra el delincuente. La opinión dominanLe considern, acertadamente_, '.1':e para ello n? es
necesario el sometimiento a proceso. 81 BasLa que el proceso se haya micrndo en cualqrnera
de las formas señaladas por el art. 81 del C. de P.P. y que apare~ca_d_higi~o precisa~~nte
conlra el sujeto, el cual, por consiguiente, ttene que encontrnrse mdrv1duahzado en el.
La reiniciación del cómputo se produce cuando el procedimiento se paraliza por
tres años O cuarido se termina sin condenar al sujeto. El criterio prevalente en los
tribunales considera que la paralización a que se refiere el art. 96 del C.P. puede
originarse tanto en negligencia de los interesados en el juicio como en dilaciones
provocadas por el curso mismo de los actos jurisdiccionales. 83 El asunto, con Lodo,
no es completamente pacífico.
un nuevo plazo el día en que aquella se produce"
79 Véase, al respecto, NOVOA, ll, 596, pág. 454. __ _ _
so Sobre correcciones de esta situación en el derecho comparado, JESCHECK, Ti_·atado, 86, 1, _PªK 825.
si ETCHEBERRY, 11, pág. 259; NOVOA, lL 596, págs. 454 y 45'5, con dernlle y J.unsprudencrn
s2 NOVOA, II, 596, pág. 455. ETCI-lEBERRY, 11, pág. 259 eXlge más,yu~s reqrnere .que h~y~ por lo meno,s
1 87
querella. En relación con el pumo de vista de la práctica, que se mchna por una solucwn como la dd
texto, véase ETC:HEBERRY, O.P.]., Lll, 243, págs. 351 y s1gts. _ R
83 ETCHEBERRY, D.PJ., lll, 243, págs 354 y sigLS : NOVOA, U, 596, págs. 456 Y 4'3 t ·
s+ NOVOA, 11,596, pág. 457.
802
CAPÍTULO XX l 'vffDlDAS l)I: SECURrnAD Y CORRECCIÓN
Igualmente, es muy clebaLido cuándo debe enlenderse que el proceso ha lerminado sin
condenar al inculpado o reo. Resulta, en efecto, que la norma del art. 96 del C.P no puede
referirse a los casos más obvios -esto es, aquellos en que se ha dictado sentencia absolutoria
o auto de sobreseimiento definüivo-, porque en ellos se ha producido ya cosa juzgada sobre
la inocencia del afectado y por eso una prosecución de la prescripción no liene sentido.
Según NOVO A, 84 la disposición alude a los casos de sobreseimiento temporal, aunque reco-
noce que técnicamente éste no pone fin al proceso, limitándose a paralizar su tramitación.
La jurisprudencia es vacilante. 85 En mi opinión, el precepto carece de un significado aprove-
chable y constituye tan sólo un error ele la ley:
TII. LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA
De acuerdo con el an. 93, Nº 7° del C.P., "la responsabilidad penal se extingue
por la prescripción de la pena'·. A diferencia de lo que ocurre con la del delito
(acción penal), esta forma de prescripción implica una auténtica extinción de la
responsabilidad penal ya declarada legalmente en el proceso respectivo.
En otros ordenamientos _jurídicos los plazos de prescripción de la pena son más
prolongados que los de la del delito. Los establecidos en el art. 97 del C.P, en
cambio, son idénticos a los contemplados en el 94, aunque, por supuesto, en este
caso deben determinarse sobre la base de "las penas impuestas" por la sentencia
respectiva-es decir, en concreto-. "El tiempo de 1a prescripción comenzará a correr
desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la conde-
na, si hubiere ésta principiado a cumplirse'· (art. 98 C.P.).
La parificación de los plazos de prescripción del cleliLo y de la pena es objeto de algunas
criticas a causa de que en el caso de la última no concurren a juslificar la institución las
consideraciones procesales que se invocan respecto de la primera. 86 Sin embargo desde el
punto de vista políti.co-cri.minal es posi.ble que los motivos de censura sean irrelevantes.
Respeclo de los momentos en que de conformidad con la ley puede iniciarse el cómputo,
no suscita mayores dificultades la delerminación del segundo, eslo es, el del "quebranta-
miento de la condena". Se trata, en efecto, de una precisión fáclica relativamente fácil de
hacer. En cambio, existe incertidumbre sobre e1 significado de la expresión "sentencia de
término" y sobre el instante preciso en que en este caso debe principiarse a contar el plazo.
Como el conceplo de senlencia de lérmino no tiene un sentido legal riguroso, parece
lógico entenderla de un modo natural, como aquella "sentencia que no admile ningún recur-
so legal capaz de revocarla o modificarla". 87 En cuanto al momento en que ha de iniciarse el
cómputo, existen dos posiciones. ETCHEBERRY88 opina que el plazo comienza a correr
desde que se notifica la resolución que manda cumplir la "sentencia de término". NOVOA, 89
por el contrario, aunque reconoce que existen buenos argumenlos para defender el punto de
vis La anL:igónico, considera que el plazo debe contarse "desde la fecha del fallo", o sea, desde
que éste se dicta. Esta última solución es preferí.ble, pues si bien hay también fundamentos
en la ley para aceptar la otra, desde el punlo de vista político-criminal ha de acogerse aquella
que con mayor certeza y prontitud conduce a la consolidación de la siLuación jurídica.
Respecto de la prescripción de la pena no existen plazos excepcionales, ni en
cuanto a su duración ni en cuanto al momento de iniciar e1 cómputo. Por otra parte,
85 ETCHFRERRY, D.PJ., ITT, 243, págs. 361 y sigts.
06
Supra, l.
NOVOA, IC 598, pág. 460, siguiendo a DEL RTO y corí detalles sobre el conjunto del problema.
8
ETCHERERRY, IL pág. 259.
89
NOVOA, 11, 598, págs. 461 y 462, con detalle.
90 NOVOA, 11; 599, pág. 402
803
 DERECHO PENAL/ PARTI·. GENERAL/ Enriqut' Cury Urn\a
ella se interrumpe en los mismos casos que la del delito y con los mismos efectos
(art. 90 C.P.), pero no se suspende.
IV. REGLAS COMUNES A LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO
(ACCIÓN PENAL) Y DE LA PENA
En los arts. 100 a 103 del C.P se consagran reglas comunes a la prescripción del
delito (acción penal) y de la pena. Son las signientes:
a) El an. 100 del C.P da una norma especial para el cómputo del plazo en ambas
clases de prescripción "cuando el reo se ausentare del territorio de la República". En
tal evento, debe contarse "por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de
los años''. La norma se justifica porque cuando el afecLado sale del Lerritorio nacio-
nal su persecución se dificulta y, por consiguiente, es lógico que se le hagan exigen-
cias Lernporales más estrictas para la consolidación de su situación jurídica. Como
la parte final del precepto declara que la regla sólo es aplicable al "cómputo de los
años", ella no opera en relación con la prescripción de las faltas ni aquellas otras de
corto tiempo cuyo plazo es inferior a un año. Asimismo, la jurisprudencia ha deci-
dido que la disposición tampoco opera si el sujeto se ha encontrado fuera del terri-
torio nacional al servicio de la República, pues entonces permanece al alcance de las
autoridades chilenas como si se encontrara en el país. Finalmente, conforme a1 inc.
segundo del art. 100, "no se entenderán ausentes del territorio nacional los que
hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país, por el
tiempo que las hubiere afectado tal prohibición o impedimento".
b) De conformidad con el art. 101 del C.P., "tanto la prescripción de la acción
penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas", lo
cual significa que no tienen excepciones de índole personal corno las que consagra,
en materia civil, el art. 2509 del C. C., y, además, que sus efectos extintivos de la
responsabilidad penal operan en forma individualizadora. 90 Por su parte, el arl.
102 del C.P. dispone que, a diferencia de lo que ocurre con la civil, las prescripcio-
nes penales deben ser declaradas de oficio por el tribunal, aun cuando el reo no las
· Finalmente, el art. 105, me. segundo del C.P., declara que "la prescripción de la
alegue, con tal que se halle presente en el juicio. Esta norma enfatiza el hecho de
que nos encontrarnos frente a instituciones de orden público.9 1 Por lo que se refiere
a la exigida presencia del reo en el jmcio debe entenderse que es jurídica y no
material. Basta, por consiguiente, que se encuentre actuando en él por intermedio
de abogado o procurador. 92
c) Por último, en el art. 103 del C.P. se consagra la llamada prescripción gradual
del delito (acción penal) y de la pena. Con arreglo a su texto, "si el reo se presentare
o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o
91
F.TCHEBERRY, ll, pág. 261.
g
2
Ídem. En el mismo sentido, NOVOA, II, 599, pág. 463, con delalle y jurisprudencia.
90
Supra, 33, 11, e), ü).
804
CAPJTUL(J XX/ MEDIDAS ))E ~EGURlDAD Y CORRECCION
de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respec-
tivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como
revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agra-
vante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la
pena, sea para disminuir la ya impuesta". La última hipótesis implica una excepción
al principio de cosa juzgada, pues exige la modificación de una sentencia que ya
había pasado a tener tal autoridad.
Conforme al inc. segundo del art. 103, "esta regla no se aplica a las prescripcio-
nes de las faltas y especiales de corto tiempo", en las cuales, por razones evidentes,
tendería de otro modo a transformarse en la situación ordinaria.
V. PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA Y DE INHABILIDADES
La circunstancia agravante de reincidencia prescribe corno tal de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 104 del C.P. Las particularidades de este precepto ya han sido
objeto de un examen somero. 93
A su vez, el art. 105, inc. primero del C.P., preceptúa que "las inhabilidades
legales provenientes de crimen o simple delito sólo durarán el tiempo requerido
para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98,
99 y 100", agregando que "esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el
eJercicio de los derechos políticos". Aunque la redacción de la norma -y, en espe-
cial, la salvedad contenida en su última parte- sugiere que se refiere a las penas de
inhabilitación, NOVOA estima, basándose en la historia de la ley, que alude a cier-
tos efectos producidos por la sola imposición de una sanción punitiva, tales "corno
la pérdida de la patria potestad, de la capacidad para ser nombrado tutor o curador,
para deponer corno testigo enjuicio, etc.". 94 Este criterio, sin embargo, no es con-
vincente, porque entonces no se explica la referencia a la pena de inhabilitación
para derechos políticos mtroducida en la parte final del inciso. Así, pues, debe en-
tenderse que la disposición sólo tiene por objeto reiterar la aplicabilidad de las
reglas sobre prescripción a las penas de inhabilitación, haciendo expresamente la
excepción relativa a }as que afectan dichos derechos políticos. 95
responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Código Civil".
94
NOVOA, II, 601, pág. 466
9
; Así, EICHEBERRY, TI, págs. 261 y 262.
Supra, 1, lll, en especial e), dd).
805
 CAPÍTULO XXI

RESPONSABILIDAD CIVIL
PROVENIENTE DEL DELITO

§ 60. RESPONSABILIDAD CML PROVENIENTE DEL DELITO

I. FUNDAMENTO Y EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO

Todo delito constituye un quebrantamiento de los valores elementales sobre los

cuales descansa la convivencia pacífica, y esa infracción del interés social _justifica la
imposición de la pena con que se lo castiga, así como, en cienos casos, de una
medida de seguridad y corrección destinada a prevenir otros atentados semejan-
tes.1 A veces, además, el hecho punib1e implica un daño a los intereses particulares
de la victima. En tal evento. del delito nace también una responsabilidad civ~l. en
virtud de la cual los intervinientes en él estarán obligados a restituir o indemnizar,
en su caso. Este es precisamente el sentido del art. 10 del C de PP, con arreglo al
cual "de todo delito nace acción penal para el castigo del culpable; y puede nacer
acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la indemnización
establecida por la ley a favor del perjudicado".
Los problemas relativos a la responsabilidad civ~l procedente del delito penene-
cen, básicamente, al campo del derecho privado. Con todo, como ella emana de la
ejecución de un hecho típico, es inexcusable examinarla también aquí,2 aunque
sólo sea en sus rasgos generales.

El sistema de la ley chilena corresponde a una concepción privatista sobre la materia, que
en otros ordenamientos jurídicos, como el norteamericano, aparece aun más acentuada,
porque independizan totalmente las cuestiones relativas a la persecución penal de las refe-
rentes a la reparación civil, en especial desde el punto de vista procesal. Tales concepciones,
sin embargo, han si.do objeto de reparos. Los positivistas italianos (FERRl, GAROf'ALO), en
particular, destacaron sus inconvenientes, exigiendo de la sociedad una mayor preocupa-
ción por el infortunio de las ,ictimas del delito, y proponiendo soluciones enderezadas a

' En el mismo sentido, LABATUT, l, 248, pág. 291

Sobre ello, véase especialmente NOVOA, TI, 607. págs. 477 y 478. con detalle. En el mismo sentido.

807
 DERECHO PENAL/ P.~R"I 1; GENERAL/ Emique Cury Urzl\a
satisfacer las reparaciones correspondientes con cargo a los recuTsos del erario. 3 Fundamen-
talmente, se sugiere por ellos 1a formación de un fondo eslatal destinado a ese objeto, y se
reclama un pronunciamiento de oficio sobre la materia por el juez que conoce de la causa.
En sociedades económicamenle débiles como la nuestra, en las cuales es corriente incluso
que el autor del hecho punible carezca de bienes para indemnizar al sttjeto pasivo, este
sislema es ciertamente pTeferible al que nos rige.
De conformidad con el arl. 2314 del C.C., "el qne ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio
de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito". A su vez, el an. 2329,
inc. ptimero de ese mismo cuerpo legal, preceptúa que "por regla general todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta". A causa de la amplitud de los términos con que se expresan estas normas, la
jurisprudencia ha entendido en forma constante que la obligación de reparar emana-
da del delito se extiende tanto al daño materia! como al moral y, dentro de este último,
no sólo al que provoca consecuencias de carácter patrimonial, sino también al que se
agota en el puro sufrimiento psíquico (daño meramente moral). 4
Por otra parte, de lo dispuesto en el arl. 10 del C. de P.P. se deduce que las
obligaciones civiles derivadas del delito pueden consistir por un lado, en restituir la
cosa o su valor y, por el otro, en satisfacer la indemnización establecida por la ley a
favor del perjudicado.
La restitución de la cosa debe reclamarse siempre al juez que conoce del proceso
criminal, con arreglo a lo ordenado por los arts. 5° inc. primero, in fine del C. de PP.,
y 171 del C.O.T., pudiendo echarse mano para ello del procedimiento establecido
en el art. 115 del C. de PP, cuyo inc. final resuelve, además, que tratándose de cosas
hurtadas, robadas o estafadas, "se entregarán al dueño en cualquier estado del Jui-
cio, una vez que resulte comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad
a la ley".
La aplicación de esta última norma da lugar a dificultades. 5 En especial se discute si debe
prevalecer sobre lo dispuesto por los incs. segundo y tercero del art. 890 del C.C., que exceplúan
de reivindicación a "las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacén, u otro establecimiento jndust:rial en que se vendan cosas muebles de la misma clase",
agregando que, en este caso, el poseedor sólo estará obligado a restituir si se le reembolsa lo que
haya dado por la cosa y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. NOVOA6 de acuerdo con la
opinión dominante, se pronuncia en senlido negalivo, considerando que la disposición del art.
890 del C.C. es esp·ecial respecto de la del aTt. 115 del C. de P.P. ETCHEBERRY,'7 en cambio,
sostiene el criterio antagónico, porque estima -a mi juicio, correctamente- que en estas circuns-
tancias debe predominar el inteTés de la victima del hecho punible, quien, por otra parte, es el
prnpietario de la cosa.
A diferencia de la restitución, las indemnizaciones establecidas por la ley en
favor del perjudicado por el delito pueden reclamarse tanto ante el tribunal que
ETCHEBERRY, II, págs. 235 y 236, y LABATUT, l, 248, pág. 292
LABATUT, l, 249, págs. 292 y 293. En el mismo semido, aunque de manera menos explícita, ETCJ-IEBERRY,
TJ, pág. 190, y NOVOA, ll, 607, pág. 477.
Sobre ello, con detalle, NOVOA 11,606, pág. 474.
Ídem.
ETCHEBERRY, ll, pág. 238.
Una información sucinta puede encomrarse en NOVOA, II, 610, págs. 481 y 482.
808
CAPlTl.'LO XXl / REé>PO-:-;SABlLIDAD CIVIL PROVf,;\'ff'<TE DEL DEU'lü
conoce del proceso penal como ante el tribunal civil que corresponda, a su elección
(arts. 5° C. de PP y 171 C.O.T.). Los detalles pertenecen al campo del derecho
procesal. 8 Con todo, aquí debe destacarse que, cuando se acude a la última de las
alternativas mencionadas y ya se ha dictado sentencia condenatoria en el proceso
penal, "no podrá ponerse en duda, en el juicio civil, la existencia del hecho que
constituya el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado" (art. 13 C. de
PP); por consiguiente, el debate se reducirá a la determinación de la naturaleza y
entidad de los daños ocasionados por el delito y, consecuencialmente, al monto de
la indemnización.
El art. 48 del C.P. establece un orden de prelación para la satisfacción de las
diferentes responsabilidades pecuniarias que recaen sobre el delincuente. Llama la
atención que en esa norma la reparación del daño causado y la indemnización de
perjuicios ocupan el tercer lugar, antecediendo sólo a la multa. Esta postergación es
otra demostración de la poca importancia atribuida a esas reparaciones por el orde-
namiento jurídico en vigor. 9
Al ocuparse de la extensión de la responsabilidad civil proveniente del delilo, NOVOA inclu-
ye en ella el pago de las coslas del prnceso y el resarcimiento al Estado de los gastos que demande
la mantención del reo en el establecimiento carcelario. 10 Aquí no se acoge ese criterio, porque me
parece que las obligaciones respeclivas no encuentran su origen inmediato en el hecho punible. A
causa de eso, por otra parte, ellas no se rigen por las mismas nonnas que las de restitufr e indem-
nizar en lo referente a su exigibilidad. 11
H. OBLIGADOS A LA REPARACIÓN
De conformidad con lo preceptuado por el arl. 2316 del C.C., "es obligado a la
indemnización el que hizo el daño, y sus herederos", agregando que "el que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia
de lo que valga el provecho". La relación entre las dos partes de la disposición
parece, pues, conducir a la conclusión de que la reparación es exigible tanto a los
autores como a los cómplices, excluyéndose en cambio a los encubridores, que sólo
estarían obligados hasta concurrencia del provecho que les ha reportado el dolo
ajeno Y Esta, que es la opinión dominante, 11 tiene la ventaja de adecuarse mejor a
la naturaleza de las cosas, ya que como es sabido, 14 el encubridor en rigor no es un
partícipe en el hecho punible, y por eso, salvo el caso en que se aprovecha por sí
mismo de los efectos del crimen o simple delito (art. 17 Nº 1º C.P.), resulta inJUsto
gravarlo con la obligación de reparar las consecuencias de una lesión a bienes jurí-
dicos en la cual no ha intervenido.
En el mismo sentido, ETCHEBERRY, lI, pág. 244.
1
° KOVOA, 11,606, pág. 473.
11
lnfra, IT. Respeclo de la obligación de pagar las costas, véase infra, JV
12
Así, NOVOA, TI, 608, pág. 479
13
Sobre la Lendencia de la jurisprudencia en este sentido, aparte de la información procurada por NOVOA en
el lugar a que se refiere la nota precedente, véase lambién ETCHEBERRY, D.PJ., IlT, 248, págs. 377 y sigts.
14
Supra, 39, IV
ETCHEBERRY, 11, pág. 24 l.
809

DfóRECllO PE',ji\L / PARTE (;\'.'-;ERAL/ EnriqUt' Cur)' llrzúa
Sin embargo el cnterio expuesto no es pacífico, sobre todo porque el art. 24 del
C.P. establece que "toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta
la obligación de pagar las costas, da11os y perjuicios por parte de los autores, córnpli-,
ces, encubridores y demás personas lega1mente responsables". Basándose en ello,
ETCHEBERRY 15 considera que también en este punto el encubridor ha de ser trata-
do como un auténtico partícipe, porque así lo dispone expresamente un texto legal
que prevalece respecto del art. 2316 del CC Con todo, ese autor reconoce que la
solución es insatisfactoria y, además, inaplicable a los encubridores a que se refiere
el art. 17 Nº 4° del CP., 16 cuya relación con el o los hechos punibles es tan tenue
que resulta imposible aprovecharla para erigir sobre ella la responsabilidad civil.
A m1 juicio, la disposición del art 24 del C.P. no es conclnyente, no sólo por la
contradicción en que se encuentra con el arl. 2316 del C.C., sino, además, porque,
aunque esLablece que la sentencia condenatoria envuelve la obligación del encubri-
dor de pagar "daños y perjuicios", no dice si los que ha de solucionar son todos los
causados por el delito o únicamente la parte de ellos que cedió en su provecho. Así,
el art. 2316 del CC aparece, desde este punto de vista, aclarando el sentido del
precepto pena1; y como, por otra parte, Jo hace en una forma que satisface mejor las
exigencias de justicia, la prevalencia de su precepto debe ser afirmada.
De acuerdo con el art. 2317 del CC, cnando el delito "ha sido cometido por
dos o más personas, cada una de ellas será soildariamente responsable de todo
perjuicio procedente" de él. Por otra parte, esta obligación de pagar el daño es
transmisible a los herederos, según lo preceptuado por los arts. 2316 del CC y
40 del C. de PP.
Fuera del autor del daño y su cómplice, pueden además ser responsables del
daño otras dos categorías de personas que, sin embargo, no han intervenido en la
eiecución delhecho. En primer lugar, con arreglo al art. 2316, inc. segundo del
C C, se encuenLra en esta situación "el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cómplice en él", pero "sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el prove-
cho". En segundo, deben responder también del dano aquellos que tienen a su
cnidado a quien lo causó (arl. 2320, inc. primero CC} Los casos que se descnben
en los arts. 232] y 2322 del CC no son sino explic1taciones de la regla general
contenida en el 2320 y de las limitaciones a que está sometida esta responsabilidad
por los hechos de terceros. Es a este segundo grupo de personas a las que se refiere
la última parte del art 24 del C. P
Finalmente, debe recordarse aquí que, de conformidad con el art 39 del C. de
P.P., por las personas jurídicas responden penalmente los que hayan intervenido en
el acto punible, pero ello es "sin perjuicio de la responsabilidad ci,~l que afecte a la
corporación en cuyo nombre hubieren obrado".
lri Ídem.
17 Supra, TT, i11Ji11c
810
¡¡
CAPÍTl.'L(J XXI/ RESPON~ABILIDAD CIVIL PRUVE,'.11::~ J"l' DEL DELITO
III. EFECTOS DE LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL
SOBRE LARESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
No siempre que desaparece el interés social en castigar un hecho cede, al mismo
tiempo, el derecho del particnlar afectado a la reparación del daño que se le lía
causado. Por esto, aquí es preciso hacer una breve exposición sobre los efectos que
tiene la concurrencia de las causales de exención de la responsabilidad penal, sobre
la responsabilidad civil proveniente del delito.
a) Como es lógico, en los casos de exclusión de la acción a omisión, se excluye
también la responsabilidad civil. A esta regla general, no obstante, hacen excepción
aquellas hipótesis de responsabilidad civil por los hechos de terceros a que se ha
aludido más arriba, 17 pues en ellos la obligación de reparar no se funda en la causación
del daño, sino en una relación especial de aprovechamiento o cuidado basada en
otro género de consideraciones.
b) Cuando la eximente está fundada en la ausencia de llpicidad, es preciso hacer
una distinción. 18
aa) La exclusión de los elementos que integran la faz ob,ietiva del tipo no afecta
por regla general a la responsabilidad civil, siempre que el hecho haya prodncido de
todos modos un daño. La tipificación de una conducta es tan sólo una decisión
sobre su intolerabilidad ético-social y, por consiguiente, concierne únicamente a la
cuestión de si se reprimirá echando mano de los recursos penales, pero carece de
iníl~encia sobre 1as consecuencias civiles que puede o no producir. Esto se aprecia
más claramente cuando se observa que existen por otro lado hechos típicos severa-
mente castigados por la ley, los cuales, sin embargo, no ocasionan perjuicios civiles
a nadie (por ejemplo, homicidio calificado frustrado en el que la vícllma resulta
ilesa, traición, falsificación de instrumento público, etc.). Ello destaca las diferen-
cias existentes entre los dos aspectos de la tutela jurídica.
bb) La misma consecuencia es válida -y por las mismas razones- cuando se
halla ausente un elemento subjetivo anómalo del tipo. 19
ce) Cuando, por el contrario, se excluyen tanto el dolo como la culpa, entendi-
dos como elementos de la faz sub,iellva del tipo, 20 la responsabilidad civil desapare-
ce, porque también ella se encuentra fundada en la existencia a lo menos de culpa,
salvo algunos casos excepcionales de responsabilidad objetiva consagrados por la
ley. Sin embargo, aun en estos casos puede ocurrir que para la obligación de reparar
baste con una forma de culpa menos grave que la exigida por el tipo penal, como,
por ejemplo, si éste requiere imprudencia temeraria y para la afirmación de aquélla
18
En ETCHEBERRY II, pág. 242, y NOVOA U, 609, pág. 480, se expresan opiniones distintas ala del texto,
a causa de la concepción Lradicional del tipo que defienden esos autores.
10
Supra, 19, IV
2
º Supra, 19 y 22
21
Supra, 24, ll, b), dd).
811
 Dr!RECHü PEl\AL / PARTE GENERAL I Enrique Cury lirzlia

basta con la "culpa lata". En tales situaciones la responsabilidad civil subsistirá no

obstante la exclusión de la tipicidad.
A su vez, la ausencia del dolo con subsistencia de culpa, que usualmente exclui-
rá la punibilidad por la inexistencia del tipo culposo correspondiente, no influye
sobre la obligación de reparar, pues ésta descansa indiferentemente sobre uno u
otro elemento subjetivo.

c) Las causales de justificación, en cuanto eliminan la ilicitud de la conducta,

determinan también la exclusión de la responsabilidad civil, pues lo que está auto-
rizado o, incluso, ordenado par el derecho, no puede generarla. Sobre los proble-
mas especiales que propone el estado de necesidad justificante, debe consultarse lo
que en su oportunidad se expuso al respecto. 21

d) En los casos de inimputabilidad la responsabilidad C1vil persiste, pero debe

reclamársela de terceros, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 2319, 2320 y
2321 del C.C. 22

e) La concurrencia de una causal de exculpación o la existencia de un error de

prohibición no afectan a la responsabilidad civil proveniente del delito, que subsis-
te. Lo mismo ocurre cuando se da una excusa legal absolutoria, como lo pone ex-
presamente de manifiesto el arl 489 del C.P., que consagra la más característica de
las contempladas por el ordenamiento jurídico en vigor.

IV. OTRAS OBLIGACIONES PATRIMONIALES QUE AFECTAN

AL CONDENADO POR UN DELITO
De acuerdo con el arL 24 del C.P, quien es condenado en un juicio criminal está
obligado al pago de las costas. A su vez, el art. 4 7 del C.P. determma que ellas
comprenden ''tanto las procesales como _las personales y además los gastos ocasio-
nados por el juicio y que no se incluyen en las costas".
Por último, de lo preceptuado en los ans. 88 Nº 1º y 89 del C.P. se deduce que
los condenados a presidio y reclusión están además obligados "a indemnizar al esta-
blecimiento de los gastos que ocasionen".

V. PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILTDAD CIVIL

PROVENIENTE DEL DELITO
Con arreglo a lo establecido por el art. 105, inc. segundo del C.P., "la prescrip-
ción de la responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Código Ci,~l". A
su vez, este último dispone que las acciones correspondientes "prescriben en cualro
años contados desde la perpetración del acto" (an. 2332 C.C.). Así, pues, el plazo
de prescripción de la responsabfüdad es usualmente más breve que la de la penal. 21

22
Véase. sobre dlo_ NOV01\, ll, 609, pág. 481
?.J Sohre b.s otras formas de rxtinción ele lR n:spon:;,abilidad civil. véase -:-,.JQVOi\, 11, 61 L pC!gs. 482 y 48.)

812