INCAPACIDADES MÉDICAS Y EL ABUSO DEL DERECHO

AUTORES:

 Luisa Fernanda Muñoz Parra - 530211077

 Angélica Maria Velásquez Muñoz – 530211110

Semestre: Quinto Nocturno

Materia: Investigación IV

RESUMEN

La legislación Laboral en Colombia se considera proteccionista para el trabajador, especialmente

cuando a temas de salud se trata; es por esto que creado el derecho es de esperarse que se
reporten casos de abuso del mismo; no por menos el adagio popular reza “hecha la ley, hecha la
trampa” La Resolución 1333 de 2018 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social
recopilo en su Capitulo IV las situaciones que se consideran abuso del derecho con el fin de que
se pudieran sobre estas tomar medidas judiciales que después de revisar de manera exhaustiva la
doctrina y la jurisprudencia se logró determinar 1ro que el abuso de este derecho hasta el
momento no documenta frutos evidentes respecto a condenas y 2do que existen situaciones que
no fueron tenidas en cuenta por la resolución. Quedando así las empresas en un estado de
vulnerabilidad e indefensión.

Palabras Clave: Abuso del derecho, Norma, principio, ordenamiento legal, incapacidad médica,
sistema de seguridad social.

INTRODUCCIÓN imposibilitando de esta manera cualquier

El presente artículo se realiza a partir
de un análisis doctrinario y jurisprudencial
acerca del manejo que se le ha dado al abuso
del derecho a la incapacidad médica, dentro
del marco de la resolución 1333 de 2018
donde en su capítulo IV enumeran las
situaciones de abuso del derecho, pero se
considera no fueron abordadas todas;
tipo de intervención legal.
Inicialmente se describirá el origen
del abuso del derecho: antecedentes
históricos, principio constitucional dentro
del ordenamiento legal colombiano.
En segundo lugar, se procederá a
describir los diferentes actores dentro de las
situaciones de abuso del derecho a la
incapacidad: Sistema General de Seguridad
Social, médicos particulares y el
incapacitado quienes por omisión o en busca
de ganancia secundaría terminan
involucrados en un círculo vicioso
generando un detrimento presupuestal para
un derecho universal como lo es la salud.
Así mismo, se recurrirá al
ordenamiento jurídico colombiano para
analizar las situaciones de abuso del derecho
en las incapacidades médicas no
contempladas en la resolución 1333 de 2018,
que generan vacíos jurídicos e impide
valorarse a través de la norma jurídica con el
fin de finalmente identificar estos vacíos
jurídicos que impiden aplicarlo al derecho.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Vacíos jurídicos dentro del marco de
la resolución 13333 del 2018, de las
incapacidades médicas en situaciones de
abuso de derecho.
PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
¿Cuáles son los vacíos jurídicos que
se identifican en la resolución 1333 del 2018
respecto al abuso del derecho en
incapacidades médicas?
OBJETIVO GENERAL
Describir los vacíos jurídicos que se
encuentran en la resolución 1333 del 2018
respecto al abuso del derecho en
incapacidades médicas.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Describir situaciones de abuso de
derecho en las incapacidades médicas
no contempladas en la resolución
1333 de 2018.
2. Identificar los entes de seguridad
social, que podrían estar
involucrados en la investigación de
estas situaciones.
3. Analizar la doctrina y jurisprudencia
el manejo que se le ha dado al abuso
del derecho, dentro del marco de la
resolución 1333 de 2018, respecto a
los vacíos jurídicos en el abuso de
derechos en incapacidades médicas.
METODOLOGÍA.
El diseño de la investigación
es cualitativo, porque se base en
recoger y evaluar datos descriptivos a
partir de la resolución 1333 del 2018,
con el fin de averiguar los vacíos
jurídicos que existe con las
incapacidades médicas.
El tipo de investigación es
descriptivo e inductivo, comoquiera
 que analiza el vacío de las
incapacidades que existe y el abuso
del derecho del mismo al no tenerse
en cuenta en la resolución antes
mencionada.
1.1. Origen del Abuso del
Derecho.
EL abuso del derecho tiene sus
orígenes en el derecho Romano1 cuya
figura es el ius abutendi, luego se en
la época medieval que fue elaborada
la teoría de la emulación por Cino da
Pistoia y Baldo degli Ubaldi
relacionada esta principalmente
como un derecho subjetivo en forma
disimulada sin intención de no hacer
derecho sino de causar daño o
molestia al vecino. Luego de estas
teorías del abuso del derecho
aparecen otras más como la teoría de
las inmisiones en la cual no se tenía
en cuenta la intención sino el
resultado de la acción.
Se encuentran muchos
doctrinantes en abuso del derecho, es
así como el abogado francés Louis
Josserand catalogado como el padre
de la teoría de abuso del derecho
propuso una concepción más amplia
1
Abuso del derecho.(1 diciembre del 2022). En
Wikipedia. https://es.wikipedia.org/w/index.php?
title=Abuso_del_derecho&oldid=147673263
del abuso de derechos, donde el
plantea que existiría un abuso de de
derechos siempre que no se use un
derecho con el propósito socialmente
asignado, y para esto Josserand
distingue varias categorías de
derechos, llegando entonces a la
conclusión que existe un abuso de
derechos solo si ese derecho se ha
ejercido con la exclusiva intención de
perjudicar. (Josserand, 2017).
Para el caso de Colombia Teniendo
en cuenta el ordenamiento jurídico
colombiano se encuentra que el
abuso del derecho va en contra del
artículo 95 de la constitución política
“…Toda persona está obligada a
cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes de la persona y del
ciudadano: 1ro Respetar los
derechos ajenos y no abusar de los
propios”, como mecanismo de
protección se incorpora en el Marco
Jurídico Colombiano en la
Jurisprudencia de la “Corte de
Oro”, en el año 1930, el cual es
reconocido como una norma creada
a restringir el ejercicio absolutista
de los derechos subjetivos. A la luz
de los nuevos postulados, de la
mano de la doctrina francesa y de
pensadores como León Duguit y
Josserand, se pudo dejar sentado
 que los derechos subjetivos son
relativos y no absolutos, esto es, que
no se pueden ejercer
ilimitadamente, y quienes abusen de
ellos en detrimento de los intereses
de los demás deben responder por
su conducta.2
1.2. Abuso del Derecho en las
Incapacidades Médicas.
La incapacidad médica puede ser de
origen común o laboral, la primera se define
como “es el estado de inhabilidad física o
mental que le impide a una persona
desarrollar su capacidad laboral por un
tiempo determinado, originado por una
enfermedad general o accidente común y que
no ha sido calificada como enfermedad de
origen laboral o accidente de trabajo”
articulo 2.2.3.1.3 decreto 1427 de (2022). Y
una incapacidad de origen laboral es aquella
que se produce como consecuencia directa
de las labores realizadas por el trabajador.
Este tipo de incapacidades pueden darse por
un accidente ocurrido o enfermedad
adquirida en los sitios de trabajo.
Dichas incapacidades son
reconocidas por las EPS a partir del día 3 si
2
Héctor Elías Hernández Velasco** Orlando Pardo
Martínez***. (2014). La aplicación de la teoría del
abuso del derecho en la jurisprudencia colombiana*.
marzo 08 del 2023, de www.scielo.org.co. Sitio web:
http://www.scielo.org.co/pdf/ojum/v13n26/v13n26a
08.pdf
son consecuencia de enfermedad de origen
común y reconocidas por la ARL si son por
origen de accidente laboral.
Según la firma Murcia & Arenas
SAS, especialistas en Gestión Integral del
Riesgo en su publicación de “Estadística
Riesgos Laborales Colombia 2022”,
encontraron que en el año 2022 por cada
100.000 trabajadores afiliados al Sistema de
Riesgos Laborales existen 2235 trabajadores
con enfermedades laborales diagnosticadas.
Lo anterior significa que, en los últimos 17
años, el incremento de la prevalencia ha sido
del 616 %.3
Cualquiera que sea su origen las
incapacidades deben tener una temporalidad
ya que solo existen 2 opciones: la persona
enfermera se recupera total o parcialmente
con una PCL < 50% o se considera invalida
por una PCL >50% pero sea cual sea el caso
tiene una temporalidad, la problemática que
nos atañe es cuando la recuperación de la
enfermedad se perpetua en el tiempo a pesar
de muchas veces tener ordenes de reintegro
por la entidad a quien le corresponde su
atención (EPS/ARL) y la manera en que
genera la prorroga injustificada es que
3
Murcia & Arenas SAS. (2023). Estadísticas riesgos
laborales Colombia 2022. marzo 08 del 2023, de
www.murciarenas.com. Sitio web:
https://instagram.com/murciayarenas.grupoempresa
rial?igshid=YmMyMTA2M2Y=
inician la prestación asistencial; es decir, la
atención por médico particular quien emite
la incapacidad de manera prolongada, sin
plan de rehabilitación y el empleador está en
la obligación de recibir dicha incapacidad e
iniciar cobro ante la entidad correspondiente
que como se indicó anteriormente está en la
potestad de negarse al pago de las mismas
pero aún así el empleador debe garantizar el
mínimo vital a su empleado por ende
responsabilizar del pago del auxilio de
incapacidad médica (costo directo) que
termina representado en el pago sin recibir la
prestación contractual de la mano de obra
que a su vez debe suplir contratando un
suplente (costo directo) o sobrecargar de
trabajo (costo indirecto) al restante de los
trabajadores como lo determino la ANDI
(pag 28-29-30-21) en el informe de
AUSENTISMO LABORAL E
INCAPACIDADES MÉDICAS 2021
CESLA (centro de estudios sociales y
laborales). - (Burgos, 2021).
1.3. Ordenamiento Legal
Colombiano.
En Colombia las incapacidades están
reguladas por la resolución 1333 del 2018 en
la cual se ha reglamentado el procedimiento
de revisiones periódicas de las incapacidades
por enfermedad general de origen común por
parte de las EPS, el momento de calificación
definitiva y las situaciones de abuso del
derecho que generen la suspensión del pago
de esas incapacidades, sustento base para el
objeto de esta investigación.
Por otra parte, de acuerdo a la
resolución 1333 de (2018) del Ministerio de
Salud y Protección Social, se constituye
abuso del derecho cuando se detecte
presunta alteración o posible fraude en
alguna de las etapas del curso de la
incapacidad, para lo cual el caso se pondrá
en conocimiento de las autoridades
competentes, quedando obligado a ello quien
detecte tal situación y en caso de ocurrir será
puesta en conocimiento de la Fiscalía
General de la Nación, aportando las pruebas
con que cuenta, a fin de determinar la
posible existencia de hechos punibles y su
eventual traslado a la Jurisdicción Penal.
Analizando los 8 numerales se
considera que dicha reglamentación posee
vacíos jurídicos que dejan a las empresas
imposibilitadas y desprotegidas ante las
actuaciones de los sus empleados,
incurriendo cada vez en más sobre costos y
sacrificando la productividad, por una
práctica de abuso de derecho en las
incapacidades médicas remitidas por
médicos particulares, estas incapacidades
cada vez se están volviendo más recurrentes.
Además de los inconvenientes que causan el
gran incremento en este tipo de
incapacidades, se presentan otros
inconvenientes para el sistema de seguridad
social al no poder detectar dichas
enfermedades relacionadas en las
incapacidades y poder realizar
eficientemente un plan de prevención para
ello, prueba de esto es la resolución 1427 del
2022 en su artículo 2.2.3.3.3 en su segundo
parágrafo que en resumen determina que las
incapacidades expedidas por médico
tratantes o no adscritos a la red prestadora de
servicios debe ser validada y reconocida
como incapacidad.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
La resolución 1427 de 2022 en su
artículo 2.2.3.3.3 en su segundo parágrafo
indica:
“La incapacidad expedida por el médico
u odontólogo no adscrito a la red
prestadora de servicios de salud de la
entidad promotora de salud o entidad
adaptada, será validada por la entidad a
la cual se encuentra afiliado el cotizante
y pagada por esta…”
Pero no se refiere de ninguna manera
durante cuánto tiempo se pueden generar
incapacidades por profesionales no adscritos
a la red prestadora ya si se genera
perpetuidad en la generación de dicha
incapacidad no existe norma alguna que lo
limite, de otra manera es poco probable que
una persona corra con los gastos de manera
particular de todo un proceso de
rehabilitación y se limita solo a prorrogar la
incapacidad generando aislamiento social al
no reintegrarse laboralmente,
desacondicionamiento físico ya que si su
condición de salud no está resuelto debe
estar un programa de rehabilitación; de igual
manera si el médico particular al que
consulta es de manera repetitiva se podría
considerar como médico tratante el cual
según la corte constitucional en la (Sentencia
T-363/10, 2010) indicó:
“el criterio del médico relevante es el de
aquel que se encuentra adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del
servicio”
Posteriormente en nuevamente la CC amplia
el concepto en la (Sentencia T-760-2008,
2008):
“No obstante, en el evento excepcional de
que el interesado acuda a un médico externo-
no adscrito a la red de prestadores de la
correspondiente EPS- la EPS tiene una carga
de valoración del concepto de dicho
médico”.
 El abuso de derecho pretende obtener
ganancia secundaria como son: prestaciones
económicas, de tiempo, de esfuerzo, de
responsabilidad. y aún de tipo emocional. El
Ministerio del Trabajo, en publicación en su
página Web de fecha 2019-05-09 denunció
el cartel de incapacidades dado por
profesionales que expiden incapacidades a
personas que no lo necesitan, además reveló
que solo en el año 2016 hubo más de 26
millones de días de incapacidad entre 8
millones de trabajadores. 4
En el artículo de el periódico el
Tiempo titulado “Abusos en Colombia con
las incapacidades médicas”5, en el cual
describen la advertencia del Ministerio de
Trabajo de un presunto fraude, el cual es un
fenómeno cuyo costo desborda presupuestos.
De ahí, la preocupación del Ministerio del
Trabajo que, según dijo la ministra Alicia
Arango, “observa cómo el creciente
fenómeno de las incapacidades temporales
afecta la productividad laboral del país, la
4
Ana Maria Bermudez, Claudia P Rpdriguez, Adriana
Ramirez, D.J. (2020). Estrategias de intervención para
hacer frente al abuso de derecho en incapacidades
medicas en una empresa colombiana del sector
alimenticio. Tesis para obtener Titulo de especialista
en gerencia en riesgos laborales, seguridad y salud
en el trabajo. Corporación universitaria minuto de
dios sede virtual y a distancia.
https://repository.uniminuto.edu/bitstream/10656/1
0321/1/TE.RLA_BermudezAna-RodriguezClaudia-
RamirezAdriana_2020
sostenibilidad de las empresas y los recursos
públicos de la seguridad social, siendo
preocupante la utilización de incapacidades
falsas y las manipulaciones fraudulentas para
lograr su obtención por parte de los médicos
tratantes que, en algunas ocasiones, son
engañados en su acto médico”.
En este mismo artículo describen como este
tipo de fraudulentas practicas se remonta
desde años atrás, prueba de ello es el déficit
de 200.000 millones reportado por el gremio
de empresas de medicina prepagada, cuando
en el año 2016 el costo total por estos
conceptos alcanzó 842.000 millones de
pesos de 650.000 millones de pesos que se
habían presupuestado.
La ministra Arango también cito que
existían negocio de venta de incapacidades,
por sumas que ascienden a los 300.000 pesos
si se expiden por 30 días, lo que deja en
evidencia que los médicos están
involucrados. Este tipo de incapacidades
otorgadas de manera irregular afecta de
manera considerable el gasto en la salud el
cual podría invertirse en otros temas más
urgentes y necesarios en este sector.
5
Morales Manchego, Martha (02 de junio 2019).
Abusos en Colombia con las incapacidades médicas”.
Periódico El Tiempo.
ltiempo.com/economia/sectores/abusos-en-
colombia-con-las-incapacidades-medicas-37002.
 Los empleadores a su vez, también
manifiestan su gran preocupación en este
artículo, que a través de una reciente
investigación de la firma ManpowerGroup
Colombia, especialista en recurso humano,
mostraron ser conscientes de la existencia de
irregularidades, pero dicen estar con las
manos atadas, debido a la estabilidad
ocupacional reforzada en salud (Eors). “El
87 por ciento de empresas encuestadas
manifestó tener casos de Eors que, por justa
causa, debía despedir en los últimos 3 años
y que por la protección no lo pudo hacer”,
señala la firma.
CONCLUSIÓN
Si existen situaciones de abuso del
derecho que no han sido contempladas en la
legislación Colombiana pero más grave aún
es el hecho de no evidenciar que los abusos
del derecho respecto a incapacidades
médicas tengan realmente relevancia en la
actualidad del país, ya que no se encuentran
sentencias o pronunciamientos donde se
hagan investigaciones pertinentes por
ninguno de los involucrados, no se conocen
condenas por estos hechos lo que genera un
ambiente de ilegalidad que se ha ido
generalizando porque así como lo ha
demostrado la estadística el ausentismo
laboral ha mostrado una marcada tendencia
al aumento que se puede ver justificada en:
1. La facilidad en la consecución de una
incapacidad médica; ya que el
empleador debe aceptarlas sea de
médico del sistema general de
seguridad social o no e igualmente
exponerse a la pérdida económica si
no le reconocen el recobro de la
misma.
2. La falta de seguimiento por parte de
las entidades involucradas ya que si
estas generan incapacidades de
manera particular no tienen forma de
captarla y si la captan no tienen la
manera de obligarla a consultar por
esta vía.
 3. No existen condenas ejemplarizantes enfrentarse al peso de la ley,
ya que toda la jurisprudencia quedando la empresa en un estado de
encontrada es proteccionista con el vulnerabilidad e indefensión.
empleado lo que abre caminos para
que otras personas realicen el mismo
proceso sin temor alguna a

Referencias

Burgos, E. A. (2021). Ausentismo laboral e incapacidades médicas. Medellín: Centro de estudios

sociales y laborales.

Ministerio de Salud y Protección Social. (30 de Julio de 2018). Resolución 1333 de 2018.
Obtenido de Ministerio de Salud:
https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Forms/DispForm.aspx?ID=5311

Ministerio de Salud y Protección Social. (29 de julio de 2022). Resolución 1427 de 2022.
Obtenido de Ministerio de Salud:
https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Decreto%20No.1427%20de
%202022.pdf

Sentencia T-363/10, T-2520448 (CORTE CONSTITUCIONAL 11 de Mayo de 2010).

Sentencia T-760-2008, T-1867326 (Corte Constitucional 31 de julio de 2008).

Bibliografía

https://repository.uniminuto.edu/handle/10656/10321

Estrategias de intervención para hacer frente al abuso de derecho en incapacidades médicas en

una empresa colombiana del sector alimenticio.
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=172668#:~:text=Se
%20constituye%20abuso%20del%20derecho,ocurrir%20ser%C3%A1%20puesta%20en
%20conocimiento

https://consultorsalud.com/revision-de-incapacidades-y-freno-al-abuso-decreto-1333-de-
2018/ REVISIÓN DE INCAPACIDADES Y FRENO AL ABUSO – DECRETO 1333 DE 2018
https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/abuso-del-derecho-en-el-reconocimiento-de-
incapacidades-3197449

https://www.eltiempo.com/economia/sectores/abusos-en-colombia-con-las-incapacidades-
medicas-370020