Monografía – Derecho Natual 2021

Facundo Lerga

DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA

El aborto ¿es una práctica que colisiona con el derecho a la vida?

ÍNDICE:
INTRODUCCION ------------------------------------------------------2
DESARROLLO ---------------------------------------------------------3
I) Derecho a la vida como inherente a la persona humana ------3
II) En cuanto al aborto -----------------------------------------------4
a) Posiciones de autores sobre el tema --------------------------4
b) ¿Qué se protege con la penalización del aborto? -----------5
III) Divergencias entre el derecho a la vida y el aborto ---------6
a) ¿Quiénes son titulares del derecho a la vida? ---------------6
b) ¿Hay casos en los cuales el aborto es aceptable? -----------9
IV) El aborto ¿un derecho? -----------------------------------------9
a) en nuestro derecho positivo -----------------------------------10
CONCLUSION --------------------------------------------------------11

1
 INTRODUCCION:
En la presente monografía se tratara el tema de la compatibilidad entre el derecho a la
vida con la practica medica del aborto, analizando para ello distintas posturas (a favor y
en contra) del aborto, nuestro derecho positivo y desde cuando podemos hablar de persona
humana en un sentido biológico y jurídico.
Existen múltiples posiciones respecto a la armonización de la practica del aborto y del
derecho a la vida. Tanto es así, que en los últimos tiempos múltiples países han
despenalizado el aborto: tenemos el claro ejemplo en el Río de la Plata, donde Uruguay
y Argentina han despenalizado esta práctica en los últimos diez años.
Para introducirnos al tema, me parece correcto definir a que nos referimos con “aborto”
y “derecho a la vida”:
El aborto es una practica mediante la cual se interrumpe el embarazo, ya sea por causas
naturales o provocadas (definición de la RAE). En esta monografía solo interesa el aborto
provocado, es decir, en el cual media la intención de la gestante para la realización de
este. Es un fenómeno indeseable, hay consenso en ello, aunque a veces pasa inadvertido
que el aborto no es defendido por ninguna de las posiciones como un bien. Nadie lo
defiende como una practica a estimular: “El Juramento Hipocrático ya mandaba al
médico no aplicar prácticas abortivas; nació hace mas de 2.400 años: cuatro siglos antes
que a Grecia llegara el cristianismo, dieciséis siglos antes que se instalaran las
corporaciones, veinte siglos antes que naciera el capitalismo y veintitrés centurias antes
que el colectivismo” (Guzmán, 2013). Esto último lo señala además el Dr. Tabaré
Vázquez en una de las quince tesis que utilizo de argumento para vetar una ley que
pretendía legalizar el aborto durante su primer mandato.
Por otro lado, el derecho a la vida se puede definir como el derecho mas trascendente,
pues, sin él, no podrían darse los demás derechos. Señala Risso (2006), que el derecho a
la vida no solo como el “derecho a vivir (por oposición a morir) y a sobrevivir, (…) dicho
derecho implica además vivir con cierto grado de seguridad o confort mínimo”. Además,
este es un derecho que se encuentra consagrado en la Constitución en su articulo 7° y en
el articulo 72° (teniendo en cuenta la teoría del bloque de los derechos humanos o
constitucional). Luego se reparará más en esto último.
El aborto en la historia de la República tuvo varias regulaciones jurídicas: En el Código
Penal de 1889 el aborto era un delito severamente penado, hasta la redacción del Código
de 1934, en el cual, el codificador Irureta Goyena decidió que el aborto no debía ser
penado, por lo cual a partir de la vigencia de este Código la interrupción voluntaria del
embarazo no estaba penada. Sin embargo, para el año 1935 el gobierno emitió un decreto,
según el cual, el aborto estaba completamente prohibido en el territorio de la República,
incluyendo los abortos por causales médicas. Este decreto duro hasta 1938, año que se
sanciono una ley por la cual el aborto volvía a ser penado (por fuente legal), sin embargo,
tomaba en consideración que en determinadas ocasiones el aborto estaba justificado (los
ya mencionados abortos terapéuticos y otras causales).

2
 Para el año 2008 se sanciona la ley de “Defensa del derecho a la Salud Sexual y
Reproductiva”, que despenalizaba el aborto dentro de las doce semanas de gestación. Este
proyecto de ley fue vetado por el Presidente de ese entonces, el Dr. Tabaré Vázquez, el
cual argumento su veto con 15 tesis. Este veto le costo al entonces Presidente una sanción
dentro de su partido: la desafiliación del Partido Socialista.

DESARROLLO:
I) El derecho a la vida como inherente a la persona humana:
Ya definí al derecho a la vida como un derecho mas trascendente que debe entenderse
como más que por oposición a morir. Este es un derecho inherente a la persona humana,
es decir, si se separa a este derecho de la persona humana, entonces la persona dejaría de
serlo: “un derecho será inherente a la persona humana cuando no pueda concebirse a un
individuo si no es titular de dicho derecho” (Jiménez de Arechaga, 2007). Si se despoja
a un individuo de su derecho a la vida no sería mas una persona. Para entender mejor esto
debemos adoptar una postura jusnaturalista: los elementos que caracterizan a los
iusnaturalistas son dos (común a las diferentes corrientes iusnaturalistas): “a) Una tesis
de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente
validos y asequibles a la razón humana. b) Una tesis acerca de la definición del concepto
de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados
de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.” (Nino, 2013).
Una definición de derecho natural que me parece muy adecuada es la que hace el Dr.
Eduardo Jiménez de Arechaga (2007): “La doctrina del Derecho Natural postula la
existencia de un sistema jurídico dado objetivamente a la conciencia humana, un derecho
de la naturaleza, en cuya confección no ha participado el hombre, y cuyas leyes este se
limita a descubrir, no a crear o promulgar”. Entonces el derecho positivo sería el
construido por los hombres y el natural el que es preexistente a nosotros y nos limitamos
a descubrir, para armonizar nuestro derecho positivo a este.
Entonces, cualquier norma plasmada en el derecho positivo que no se adecue a lo que
dicta la ley natural (cuya fuente es diferente dependiendo de a qué posición dentro de la
teoría del derecho natural afiliemos), no podrá ser considerada como obligatoria. Es decir,
las leyes positivas se deben crear teniendo en cuenta el derecho natural.
Nuestra Constitución adopta un criterio iusnaturalista: el articulo 7° de la Carta
establece los llamados “derechos reconocidos” y los “derechos consagrados”. Los
derechos reconocidos son aquellos que, siendo anteriores a la Constitución (es decir,
provienen del derecho natural), se encuentran reconocidos por ella (entre estos se
encuentra el derecho a la vida). Por otro lado, tenemos a los derechos consagrados, los
cuales no existían antes de la redacción de la Carta, y son “creados” por esta. La principal
diferencia entre los derechos reconocidos y los derechos consagrados es que, los primeros
no pueden limitarse por acto jurídico alguno, mientras que los segundos si pueden ser
limitados siempre y cuando la Constitución establezca de manera expresa que son

3
limitables, y ademas esta limitación se debe hacer siguiendo el principio de legalidad (es
decir, solo pueden limitarse por fuente legal).
Ademas, la Constitución en su articulo 72 señala que “La enumeración de derechos,
deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a
la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.”. Respecto a
este articulo es que se basa la teoria del “bloque constitucional o de derechos humanos”,
según el cual, los derechos a los que se refiere este articulo, son los derechos implícitos
de la carta, los derechos consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos
adheridos por la República. En este sentido, el articulo 4° de la Convención Americana
de Derechos Humano (la cual, siguiendo esta teoría, posee carácter cconstitucional),
establece en su inciso 1° que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”.
Entonces, hasta ahora, tenemos que el derecho a la vida es anterior a la existencia de la
Constitución (es preexistente) y ademas se encuentra amparado no solo por el texto de la
Carta, sino también por el bloque de derechos humanos. Al ser un derecho preexistente
se encuentra excento de posibles limitaciones por actos juridicos.

II) En cuanto al aborto:

a) Posiciones de autores sobre el tema:
A lo largo de la historia, hay autores que plantean esta problemática desde distintos
puntos de vista:
Aristóteles, plantea que en diversos casos el aborto se encuentra justificado, como
señala en “La Política”: “debe existir una ley que prohiba criar a ninguno defectuoso; y
en el caso de un número grande de hijos, si la norma de las costumbres lo prohibe, que
no se exponga a ninguno de los nacidos.” En esta frase, Aristóteles justifica los casos en
los que se puede dar, legítimamente el infanticidio: solo puede darse cuando un hijo sea
defectuoso (por ejemplo, con deformidades o ciertas características mentales diferentes
al resto), y en caso que el numero de hijos sea demasiado elevado. También, sigue
Aristóteles con el aborto: “Es necesario, en efecto, poner un límite numérico a la
procreación. Y si algún niño es concebido por mantener relaciones más allá de estos
límites, antes que surja la sensación y la vida, se debe practicar el aborto, pues la licitud
y la no licitud de éste será determinada por la sensación y la vida.”. Es decir, el aborto
puede practicarse para cuidar al Estado de una eventual sobrepoblacion, deben existir
limites para la procreación. Esto es “legitimo” ya que Aristóteles distingue entre diversos
tipos de almas, entre las cuales, a los fetos que unicamente se nutren, pero no sienten, les
corresponde la llamada “alma vegetativa”, por lo cual son asimilables a los vegetales. Sin
embargo, una vez el embrión adquiere la capacidad de sentir pasaría a tener un alma
sensitiva, y como dice al final de la oración, el aborto sería ilícito si se practica cuando
posee un alma sensitiva.

4
 Entonces, el enfoque aristotelico toma al feto como un ser humano “en potencia”:
“Ahora nos encontramos que entre estos dos extremos (no ser nada y ser en totalidad),
puede darse la capacidad de ser o, dicho de otra manera, el ser en potencia. Pues bien,
el caso que nos ocupa, el de los concebidos no nacidos, puede encuadrarse en los seres
que no son la nada, no son seres en potencia, que tienen la capacidad de actualizar sus
potencias, siempre y cuando factores internos y externos a ellos mismos se lo permitan.
Los internos pueden ser enfermedades propias o de la madre, los externos seran
cualquier acción exógena que interrumpa la posibilidad de seguir actualizando sus
potencias.” (Etcheverry, 2013).
Unos siglos mas tarde, durante la edad media, Santo Tomas de Aquino se basa en la
postura aristotélica, esto es afirmado también por Carlos Santiago Nino (2013), el cual
señala que “Toda la filosofía de Santo Tomas, incluida su filosofía moral, esta
grandemente influida por el pensamiento de Aristóteles, y en cierto sentido, su
construcción teórica constituye un brillante intento de conciliar la filosofía aristotélica
con la teología cristiana.”. Entonces, Santo Tomas dice que Dios le otorgaría alma solo
a lo que se considere “materia preparada”, cosa que los fetos, por su calidad de tales, no
son. Al igual que Aristóteles, Santo Tomas distingue la etapa embrionaria en dos
momentos: uno “vegetativo” y el otro “sensitivo”. Esto se entiende de su obra, la Suma
Teologica, en la cual señala: “Si verdaderamente fuese accidental para el alma su unión
con el cuerpo, el hombre, que esencialmente resulta de esta unión, sería un ser
accidental, o bien el alma sola constituiría al hombre, lo cual es falso, como quedó ya
demostrado (q.75 a.4). También es falso que el alma humana sea de la misma naturaleza
que los ángeles, como lo demuestra su diverso modo de entender. Pues ya se demostró
(q.55 a.2; q.85 a.1) que el hombre entiende suministrándose de los sentidos y recurriendo
a imágenes sensibles como vimos (q.84 a.6.7; q.85 a.1). Esto hace necesario que el alma
se una al cuerpo, del que por necesidad se ha de servir para las operaciones del alma
sensitiva. Esta necesidad no la tiene el ángel.” Y sigue: “Por lo tanto, como quiera que
todas estas suposiciones son inadmisibles, hay que afirmar que las almas no son creadas
con anterioridad a la formación de los cuerpos, sino que son creadas en el momento de
ser infundidas en los cuerpos”.
Mas en la actualidad, nos encontramos con la postura de Carlos Santiago Nino (2013),
el cual considera que los hombres tienen derechos por su calidad de tales, y que las
personas que defienden al aborto, toman a la humanidad como un proceso que se da en
determinados grados: “los derechos individuales son los derechos morales que los
hombres tienen no por cierta relación especial con otros hombres, ni por ocupar
determinado cargo o función, ni por ciertas particularidades físicas o intelectuales, ni
por las circunstancias en que un individuo puede encontrarse, sino por le hecho de ser
hombres (…) todos los hombres tienen un titulo igual a ellos (salvo que se sostuviera,
como algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad
es una propiedad que puede presentarse en diferentes grados)”.

b) ¿Qué se protege con la penalización del aborto?

5
 Hay múltiples posiciones respecto al bien jurídico protegido por la penalización del
aborto. El Dr. Milton Cairoli enseña algunas de estas posiciones:
Algunos autores señalan que la vida es el bien jurídico protegido por los tipos penales
que penalizan el aborto: la vida comienza desde la concepción, por lo tanto, el aborto
protege dicho bien jurídico. “aunque no pudiese hablarse de vida en sentido especial o
propio, no puede negarse que el feto esta dotado de vida intrauterina y también es vida
en sentido genérico. Es una persona virtual, un ciudadano en germen, un hombre no
nacido, pero que va a vivir” (Cairoli, 2004).
Por otro lado, hay autores que critican esta teoria argumentando que de defenderse que
se protege el derecho a la vida no tendria porque existir el delito de aborto, ya que
estaríamos frente a un homicidio. Es por eso que esta corriente señala que lo que se
protege el la “esperanza de vida” del feto. Los que sostienen esto consideran que la vida
es posterior al nacimiento. La mayoría de estos autores consideran que si existe vida en
el periodo intrauterino, sin embargo, no existe vida en sentido jurídico, la cual recién se
da cuando la persona nace. Un partidario destacado de esta postura es el redactor de
nuestro Código Penal, el Dr. Irureta Goyena.
En otro sentido totalmente distinto, la Corte Suprema de los Estados Unidos considera
que el aborto es un derecho de la privacidad de la madre, la cual puede decidir si tener
hijos o no, lo cual es una decisión en la cual no puede interferir el Estado. No profundizare
mas en esta postura, ya que se hablara de ella en las siguientes secciones de esta
monografía.

III) Divergencias entre el derecho a la vida y el aborto

Ya vista la definición del derecho a la vida, y las múltiples posturas históricas de
diversos autores y filósofos sobre el aborto, debemos ver la divergencia que ocurre entre
estos dos temas:

a) ¿Quiénes son titulares del derecho a la vida?:

Como señala el Dr. Tabaré Vázquez (2008) en sus quince tesis realizadas en el veto al
aborto: “La legislación no puede desconocer la realidad de la existencia de la vida
humana en su etapa de gestación, tal como de manera evidente lo revela la ciencia (…)
La biología ha evolucionado mucho. Descubrimientos revolucionarios, como la
fecundación in vitro y el ADN con la secuenciación del genoma humano, dejan en
evidencia que desde el momento de la concepción hay allí una vida humana nueva, un
nuevo ser. Tanto es así que en los modernos sistemas jurídicos -incluido el nuestro- el
ADN se ha transformado en la prueba reina para determinar la identidad de las personas,
independientemente de su edad, incluso hipótesis de devastación, o sea cuando
prácticamente ya no queda nada del ser humano, aun luego de mucho tiempo.”
Durante la vida intrauterina, el ser humano recibe el nombre de “feto”, aunque durante
las diversas etapas de la gestación este nombre puede variar. La ciencia determinó que el
comienzo de la vida del ser humano se da en la concepción: “El ser humano se forma

6
genéticamente a nivel molecular y cigótico, al fusionarse los dos gametos masculino y
femenino y estructurar un zigoto que es la célula primordial que contiene todos los
genotipos originales a partir de los cuales se desarrollara la vida del nuevo ser. Este
proceso que se desarrolla en pocas horas se llama fecundación. es el sustrato biológico
de la concepción. La vida comienza en la fecundación” (Cruz-Coke, 1989). Dicho de una
forma más simplista, la concepción se da en el momento que el espermatozoide fecunde
el ovulo. Desde ese momento hay vida en el sentido biológico.
Teniendo en cuenta que biológicamente la vida comienza al momento de la concepción
¿en nuestro derecho positivo se reconoce esta verdad biológica?
Para afrontar este problema no solo debemos dirigirnos al derecho positivo nacional,
sino que debemos acudir a la ya nombrada idea de “bloque constitucional” o “bloque de
los derechos humanos”, según el cual, los tratados de derechos humanos firmados y
ratificados por la República, tendrán jerarquía constitucional. Este “bloque de los
derechos humanos” se integra por los derechos reconocidos y creados por la Carta, los
derechos implícitos que se encuentren en la Constitución, y, por último, por el derecho
internacional de los derechos humanos.
Entonces, el inicio del derecho a la vida es reconocido, a primera vista, por el artículo
4° inc 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual señala que: “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.”. Se reconoce que el derecho a la vida aparece desde el momento del
nacimiento. Sin embargo, la frase que utiliza la norma: “en general”, genera problemas
interpretativos.
Una posición sobre esta frase “en general”, señala que fue puesta por el interés político
de que los países que hasta el momento habían legalizado el aborto, adhirieran a la
Convención. Es decir, podrían armonizarlo con sus ordenamientos jurídicos, dando la
interpretación de que este derecho no comienza en la etapa de la concepción. Así lo afirma
la Comisión Interamericana: “Para conciliar los puntos de vista que insistían sobre el
concepto de “desde el momento de la concepción”, con las objeciones suscitadas, desde
la Conferencia de Bogotá sobre la base de la legislación de los Estados americanos que
permitían el aborto, inter-alia, para salvar la vida de la madre y en caso de estupro, la
CIDH, volvió a redactar el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió por mayoría de votos
introducir, antes de ese concepto, las palabras “en general”. Ese arreglo fue el origen
del nuevo texto del artículo 2 “1. Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepción”
(Anuario, 1968, p. 321).9 (Énfasis añadido). Como lo afirma Cecilia Medina “se
desprende de la historia del tratado que la expresión ´en general´, fue agregada al texto
original con el preciso fin de conciliar la posibilidad de que las legislaciones nacionales
permitieran el aborto, y que la propuesta de suprimirla no fue aceptada”.10 Como
consecuencia, bajo la Convención Americana el sujeto pasivo del derecho a la vida es
toda persona, es decir, todo ser humano; y la obligación de su protección comienza “en
general, a partir del momento de la concepción”, sin que la Corte Interamericana se

7
haya pronunciado hasta ahora, en concreto, respecto al derecho interno de los países
que autorizan la interrupción voluntaria del embarazo o aborto.” (Ayala, C. Rivero, M.
2014).
Entonces, tendremos que basarnos en otras normas para afirmar que en nuestro derecho
positivo se reconoce a la concepción como el momento en el cual inicia la vida. Por
ejemplo, yendo al derecho constitucional interno, tenemos al articulo 7° de la
Constitución, que protege el derecho a la vida: “Los habitantes de la República tienen
derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y
propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se
establecieren por razones de interés general.”. Como vemos, este articulo no hace
mención a cuando comienza este derecho a la vida. Sin embargo, haciendo una
interpretación contextual de este articulo con el 42 de la Carta, se puede deducir que la
vida comienza desde la concepción: “La maternidad, cualquiera sea la condición o
estado de la mujer, tiene derecho a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso
de desamparo.”. ¿Por qué se entiende que, de la interpretación de este articulo
contextualmente con el articulo 7°, aparece el reconocimiento del inicio de la vida desde
la concepción? Por la frase “cualquiera sea la condición o estado de la mujer”, que nos
da a entender que refiere al estado de gestación, y también a cuando la criatura ya ha
nacido.
De todas formas, si seguimos el criterio de interpretación expansivo que se debe utilizar
en materia de derechos fundamentales (y es que estamos ante uno), no hace falta realizar
esta interpretación contextual de ambos artículos, sino que se desprende simplemente de
la palabra “habitantes” que realiza el articulo 7°:
El uso de esta palabra en dicho articulo puede interpretarse de manera mas o menos
amplia. Un criterio restrictivo supone que la utilización de esta frase, refiere unicamente
a las personas que se domicilian en la República. Este es el criterio tomado por el Dr. José
Korzeniak: “habitantes son todas aquellas personas que integran la población uruguaya
y agrega que población es el conjunto de individuos sometidos al ordenamiento jurídico
uruguayo” (Risso, 2013). Aunque señala el Dr. Martin Risso Ferrand, que se debe realizar
una interpretación amplia de termino habitantes, ya que estamos hablando de derechos
fundamentales tales como la vida o la libertad. Por ende, se debe admitir dentro del
termino habitantes a transeúntes y a turistas o personas que están de paso en la República,
ya que de otra forma, estas personas carecerían de, por ejemplo, el derecho a al vida.
También, siguiendo a este autor, dentro del termino habitantes tenemos a los concebidos
no nacidos, ya que integran el concepto de persona: “En primer lugar cabe señalar que
no tengo dudas en cuanto que el nascitus, feto o no nacido – como prefiera llamárselo –
cuenta con la misma protección que a los habitantes de la República confiere el articulo
7°. Y esto bien por interpretar en forma amplia la expresión habitantes del articulo 7°, o
bien por la lógica e inevitable complementación de dicha norma en los términos del
articulo 72°. De nada valen argumentos científicos a partir del momento en que hay vida,
ya que parece claro que es desde la concepción que se ha iniciado el proceso que
conduce, normalmente, al alumbramiento, y es desde aquel instante que corresponde

8
hablar y proteger la vida, impuesta por la Constitución como bien jurídico primordial”
(Risso, 2013).
En base a esto, tenemos que el no nacido posee el derecho preexistente e inherente a la
persona humana de la vida, el cual, al ser un derecho reconocido por la Carta, es ilimitable,
no se puede limitar por acto jurídico alguno.
Por otro lado, podríamos detenernos en el concepto de persona que consagra nuestro
Código Civil en su artículo 21, según el cual: “es persona todo individuo de la especie
humana”, lo cual, como ya dije anteriormente, estamos hablando de individuo de la
especie humana, en sentido biológico, desde la concepción. Aunque este artículo del
Código Civil me dé la razón, creo que no corresponde analizar el concepto de persona
que otorga el Código Civil en profundidad, pues, lo que nos importan son las normas de
jerarquía superior a la ley. Como señala la doctrina del derecho constitucional: no se
puede interpretar las normas de jerarquía constitucional atendiendo a las normas de
inferior jerarquía.
Vemos, entonces, que existe una clara divergencia entre el derecho a la vida y el aborto,
no siendo compatibles.

b) ¿hay casos en los cuales el aborto es aceptable?

Podríamos plantear el caso del aborto terapéutico: el aborto terapéutico se puede definir
como la interrupción voluntaria del embarazo por circunstancias sanitarias de la mujer
gestante, es decir, se justifica por razones medicas.
Para saber si este “aborto terapéutico” resulta compatible con nuestra Constitución,
debemos acudir a lo que en la doctrina constitucional se llama “armonización”, la cual es
la primera herramienta que debe utilizarse cuando colisionan dos derechos fundamentales
(recordemos que los derechos fundamentales son principios, por lo cual son demasiado
amplios, lo cual lleva eventualmente a colisiones). Aunque, en este caso, en el cual se
analiza el derecho a la vida del feto, y el derecho a la vida o salud de la gestante no es
posible realizar una armonización, ya que si o si, una de las dos partes vera totalmente
desnaturalizado su derecho (el feto morira o la mujer morira o se vera perjudicada en su
salud). Es por esto que debemos acudir a la segunda herramienta que se utiliza cuando
hay colisiones entre derechos fundamentales: la “subsunción”.
La subsunción implica, en un caso concreto, poner a un derecho fundamental por sobre
otro. En este caso, en el cual esta en juego el derecho a la vida del feto y el derecho a la
vida o salud de la madre, creo yo que tendríamos que inclinarnos por defender los
derechos de la madre, esto porque, entre dos vidas: una en desarrollo y otra ya formada,
deberíamos optar salvar a la vida ya formada.

IV) El aborto ¿un derecho?

En los últimos años se ha planteado por colectivos que plantean la despenalización del
aborto que este es un derecho de las madres gestantes a decidir “sobre su propio cuerpo”.
Esta teoría es apoyada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la cual,

9
en una sentencia, argumento que se trata de un derecho de la “autonomía privada de la
madre”: “con el fin de fundamentar un fallo, la Suprema Corte de los Estados Unidos,
reconoció el derecho a la protección de la esfera intima de la persona que prohíbe al
Estado interferir, de cualquier manera, en la decisión de la mujer de tener o no un hijo.
Según este criterio, el Estado solo puede intervenir protegiendo penalmente el fruto de
la concepción a partir del momento en que es viable. En los demás casos, según el citado
fallo, no se puede reconocer al feto los mismos derechos de una persona nacida e ignorar
completamente los derechos de la mujer encinta; por lo que, en este contexto, la
protección del dominio privado de la mujer debe ser especialmente realizado” (Cairoli,
2004).

a) En nuestro derecho positivo:

Parece que nuestro derecho positivo consagra al aborto como un derecho en al ley
18.987 “sobre interrupción voluntaria del embarazo”. Si bien no establece al aborto como
derecho de forma expresa, se deduce de esta forma: según la ley, el aborto podrá realizarse
sin causal alguna dentro del plazo de 12 semanas desde la concepción (a excepción de
algunos casos especiales donde el plazo será de 14 semanas).
Si tenemos en cuenta todo lo que vimos anteriormente, podemos ver que el orden
jurídico superior considera que el derecho inherente a la persona humana de la vida es
reconocido desde la concepción. Además, que resulta ilógico decir que con el aborto se
protege la “esfera intima” de la mujer para decidir el tener o no tener hijos, ya que la
mujer no esta decidiendo sobre su esfera intima, sino que, genéticamente, la
individualización del ser humano se realiza en la concepción. En suma, no estamos
hablando del derecho de la gestante a decidir “sobre su propio cuerpo”, sino que
estaríamos hablando del “derecho de la madre a decidir sobre un cuerpo ajeno”.
Esta ley resulta totalmente inconstitucional e inconvencional, ya que priva al feto, un
ser humano individualizado, de su derecho a la vida. Además, como establece el Dr.
Tabaré Vázquez (2008): “si bien una ley puede ser derogada por otra ley, no sucede lo
mismo con los tratados internacionales, que no pueden ser derogados por una ley interna
posterior. Si Uruguay quiere seguir una línea jurídico-politica diferente a la que
establece la Convención Americana de Derechos Humanos, debería denunciar la
mencionada Convención (Art 78 de la referida Convención).” Y sigue “Esta ley afecta el
orden constitucional (artículos 7, 8, 36, 40, 41, 42, 44, 72 y 332).” Es decir, esta ley
contraría totalmente normas constitucionales e internacionales con rango constitucional
por el articulo 72. Por lo tanto, siguiendo las reglas de jerarquía, una norma legal posterior
que va en contra de una norma constitucional, resulta inconstitucional.
En suma, el aborto no es un derecho, ya que, la titular de este supuesto derecho no esta
decidiendo sobre su propio cuerpo, sino que decide sobre el cuerpo de otro ser humano
individualizado. Sobre este punto cabe recordar la famosa frase “mi derecho termina
donde comienza el de los demás”, es decir, la madre no puede resolver sobre la integridad
física de otra persona.

10
 CONCLUSION:
Vemos entonces que el derecho a la vida no se armoniza con la practica abortiva. Esto
porque la vida humana comienza en la concepción, donde se individualiza al ser humano
de forma genética. además, nuestro derecho positivo, ya sea en normas establecidas en la
constitución, como en normas establecidas en tratados de derechos fundamentales, pero
con jerarquía constitucional de acuerdo al bloque de derechos humanos (teoría apoyada
por el articulo 72 de la Carta), reconoce que este derecho a la vida existe desde la
concepción. Entonces la practica abortiva colide totalmente con el derecho a la vida del
feto. Aunque en casos excepcionales pueda aceptarse el aborto, realizando una
subsunción de derechos (véase, abortos por razones médicas).
Por otro lado, el llamado “derecho de la mujer a abortar” argumentado como derecho a
decidir sobre su propio cuerpo no tiene sustento alguno, ya que no decide sobre su propio
cuerpo al ser el feto un ser humano individualizado.
Entonces, para cerrar esta conclusión, podríamos decir que el aborto es un mal
indeseable, el cual en ciertas circunstancias está justificado (aborto terapéutico), pero no
implica un derecho de la gestante para ejercer este proceso indiscriminadamente.
Cualquier ley que permita abortar de forma injustificada debería ser inconstitucional e
inconvencional.

11
 BIBLIOGRAFÍA
Van Rompaey, L. et al. (2013). Veto al Aborto, Estudios Interdisciplinarios Sobre las 15
Tesis del Presidente Tabaré Vázquez. Montevideo, Uruguay: Universidad de
Montevideo.
Jiménez de Arechaga, E. Risso, M. (2007). Introducción al Derecho. Montevideo,
Uruguay: Fundación de Cultura Universitaria.
Nino, C. (2013). Introducción al Análisis del Derecho: Editorial Ariel.
Risso, M. (2006). Derecho Constitucional Tomo I. Montevideo, Uruguay: Fundación de
Cultura Universitaria.
Cairoli, M. (2004). Derecho Penal Uruguayo y las Nuevas Tendencias Dogmático
Penales Parte Especial Tomo III. Montevideo, Uruguay: Fundación de Cultura
Universitaria.
Cruz-Coke, R. (1980). Fundamentos Genéticos del Comienzo de la Vida Humana.
Revista Chilena de Pediatría, 51, 124. Recuperado en:
https://scielo.conicyt.cl/pdf/rcp/v51n2/art06.pdf
Steiner, C. et al. (2014). Convención Americana de Derechos Humanos Comentada, 113-
115.

12