El llamado “derecho al aborto”

Alfredo M. Vitolo*

El diccionario de la Real Academia Española define la palabra “aborto” como la

“Interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas”.
Partiendo de este concepto, y dejando de lado obviamente el aborto natural o
espontáneo, cabe preguntarse desde la óptica del derecho constitucional: ¿tiene una
mujer derecho a interrumpir voluntariamente su embarazo? O, dicho en términos más
simples, ¿puede sostenerse que existe un “derecho al aborto”?

Sobre el tema son muchísimas las opiniones que se han vertido, en un sentido y
en otro. Lamentablemente, muchas de ellas, llevadas por las pasiones que un tema tan
controversial genera –no sólo en la Argentina–, lejos de realizar un análisis académico y
fundado de la cuestión, han motivado una radicalización de posturas que impide todo
debate racional y científico sobre el tema. Es nuestra intención aquí plantear nuestra
visión desde una óptica netamente jurídica, desapasionada y, desde ya, abierta a la
crítica1.

La Constitución Nacional, en su texto original, no hacía referencia –como

ninguna de su época– al feto, y no parece surgir del análisis de las actas de la
Convención que los constituyentes de 1853 tuviesen en sus mentes la cuestión de la
persona por nacer al sancionarla. La cuestión, evidentemente, no constituía un tema
prioritario del debate político de ese momento. Por otra parte, ni entonces, ni ahora,

*
Profesor Adjunto de Derecho Constitucional y Derechos Humanos y Garantías en la
Universidad de Buenos Aires. Master of Laws, Harvard Law School.
1
Como sostuvo el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos William Blackmun
al exponer su postura en el caso Roe v. Wade (410 US 113 (1973)), “Nuestra tarea, por
supuesto, es resolver la cuestión conforme a la medida constitucional, libre de emociones y
predilecciones”.

1
podía pretenderse que la constitución fuese exhaustiva en la enumeración de los
derechos de los individuos (cabe resaltar, por ejemplo, que el texto constitucional
guarda también silencio con relación al “derecho a la vida” en términos generales),
bastando simplemente la enumeración de los lineamientos fundamentales de aquellos 2.
Esto permite a las constituciones mantener su vigencia y estabilidad en el tiempo,
adaptándose a las nuevas realidades por vía de interpretación.

Ante el silencio constitucional, es en el Código Civil, adoptado en 1869, en

donde por vez primera se trata el tema, al señalarse (en redacción que se mantiene al día
de hoy) que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las
personas…”3. Sin embargo, esta norma es de jerarquía infraconstitucional y, por lo
tanto, desde una óptica puramente positiva, modificable libremente por una norma
posterior de similar o superior jerarquía. Por ello, si bien la norma nos permite descubrir
cuál era la visión de los hombres de aquella época sobre el tema, no resulta suficiente
para descubrir la existencia de un derecho o para negar el mismo.

Por su parte, nuestro derecho penal desde antiguo ha penado el aborto, siguiendo
la definición del Código Civil, y considerándolo como un delito contra las personas en
donde la víctima es el feto4.

2
El dictamen de la Comisión Revisora de la Constitución Nacional, reunida en 1860,
destacaba: “los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derechos
de los pueblos que, conservando su independencia, se federan con otros no pueden ser
enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos
forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del
género humano, del objeto mismo de la reunión de los hombres en una comunión política y del
fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar”. Más adelante agregaba: “Una declaración de
derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un gobierno que consiste en
determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una perfecta
enumeración de los poderes y derechos reservados. Bastaba en todas cosas algún ejemplo, la
enumeración de determinados derechos reservados, sin que por esto todos los derechos de los
hombres y de los pueblos quedasen menos asegurados que si estuviesen terminantemente
designados en la Constitución: tarea imposible de llenarse por los variados actos que pueden
hacer aparecer derechos naturales, así en los individuos como en la comunidad...” (Emilio
Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, p. 772).
3
Código Civil, art. 70.
4
Ver Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Doc. Lexis Nº
1505/001076. Ver también, Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, pág.

2
 La discusión en nuestro país sobre la despenalización limitada del aborto surge
recién en la reforma al Código Penal de 1919, a instancias de la comisión de legislación
penal del Senado de la Nación. Así, y con fundamentos que muchos relacionan con las
tesis racistas en boga en tales momentos 5, y con una redacción confusa y muy criticada,
se despenalizaron los llamados abortos terapéuticos, o sea aquellos realizados para
prevenir un peligro en la salud o vida de la madre, y el aborto eugenésico, entendido
como aquel practicado en caso de violación de una mujer idiota o demente. Tras las
reformas de 19686 y 19767, que despenalizaron también el aborto sentimental, esto es el
proveniente de una violación, en 1984 se restableció el texto de 1919, actualmente
vigente.

Sin perjuicio de la prohibición legal, la realización de abortos en las primeras

épocas era relativamente escasa, esencialmente por los altos riesgos que tal práctica
representaba para la vida y la salud de la madre. Los avances científicos,
particularmente en los últimos cincuenta años, en cuanto han permitido el desarrollo de
técnicas médicas que posibilitan el aborto, aún en estados de gestación avanzados, con
mínimo riesgo para la vida de la madre, sumado a una modificación sustancial de la
moral sexual colectiva, han puesto la cuestión en el centro del debate político y jurídico.

Teniendo en consideración que las exigencias de la vida social llevan a que

todos los derechos se ejerzan en un marco de contraposición con los derechos de otros,
para encontrar una respuesta al interrogante planteado es necesario determinar primero
cuáles son los derechos que entran en conflicto.

Desde esta óptica, los derechos que se manifiestan como fundamentalmente

afectados por la pregunta inicial de si existe un “derecho al aborto” son, por una parte,
el derecho del feto (si es que tiene alguno, como analizaremos más adelante), y por la
otra el derecho a la privacidad de la mujer que pretende adoptar tal decisión. Como
63, Ed. Rubinzal-Culzoni.
5
Ver, por ejemplo, “Dictamen sobre abortos no punibles”, preparado por la Academia
Nacional de Ciencias Morales y Políticas, disponible en la página web www.ancmyp.org.ar.
6
Ley 17.567
7
Ley 21.338

3
sostiene el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. La
amplitud de este derecho, que reconoce al individuo un ámbito de autonomía sobre un
conjunto de decisiones individuales8, subsume otros derechos más refinados, y que se
han ido develando con el desarrollo histórico de la sociedad 9, tales como la libertad
sexual, el derecho a disponer del propio cuerpo e, incluso, los llamados “derechos
reproductivos” (reconocidos como tales, con algunas variantes menores, desde la
primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos, reunida en Teherán en
1968)10.

En ciertas circunstancias, asimismo, pueden verse afectados la dignidad de la

mujer (esencialmente en el caso de violación), y su salud física y mental. Algunos
autores, en una postura extremista que descartamos por no sustentarse, en nuestra
opinión, sino esencialmente en prejuicios y en caracterizaciones parciales de los
derechos afectados, mencionan que el debate sobre el tema aborto afecta la igualdad y el
principio de no discriminación, en tanto las restricciones al mismo afectan
mayoritariamente a grupos sociales desfavorecidos11. Inclusive se ha llegado a sostener,
desde una óptica feminista, que las restricciones al acceso al aborto no son sino una
8
Nuestra Corte Suprema de Justicia, en la causa Ponzetti de Balbín, Fallos 306:1892, ha
expresado que el derecho a la privacidad “en relación directa con la libertad individual protege
jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y
costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas; la salud
mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de
vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad. En rigor, el
derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad,
sino otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las personas tales como la integridad
corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas
de su actividad…”
9
Como sostiene Germán Bidart Campos, Dogmática Constitucional de los Derechos
Humanos, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Agosto 1993) el
acrecentamiento progresivo de los derechos humanos no tiene otro fundamento que el desarrollo
histórico de las sociedades, que permite que se vayan develando, descubriendo, esos “nuevos”
derechos, que encuentran su razón de ser en la libertad y autonomía del individuo.
10
Proclamación de Teherán, del 13 de mayo de 1968, Documento UN A/CONF.32/41
p. (1968).

4
manifestación de la tendencias a mantener la dominación del hombre sobre la mujer al
forzar a ésta a asumir el rol de madre12.

No escapa a nuestro análisis el hecho que hoy en día la discusión sobre el aborto
se encuentra teñida por la realidad sociológica de que muchas mujeres deseosas de
abortar, imposibilitadas de acceder a un “aborto seguro”, optan por recurrir a métodos
abortivos que ponen en riesgo su vida. Pero este argumento es meramente efectista, ya
que no toma en consideración los derechos que se ven enfrentados en una situación de
aborto y, por otra parte, parte de considerar válida la premisa cuya validez constituye,
precisamente, el punto en discusión, esto es, que la mujer posee el derecho a abortar13.

La respuesta al interrogante está lejos de ser simple y requiere, como paso

previo, el determinar cuál es la naturaleza jurídica del embrión y del feto humano
(según sea el grado de avance del proceso gestatorio), ya que ello resulta determinante
para ubicar la cuestión en su contexto adecuado.

Se abren aquí entonces tres posibilidades: (1) que se considere al embrión-feto,

“persona humana”; (2) que se lo considere una “cosa” con potencialidad de
transformarse en persona; o bien (3) que se lo considere una mera “cosa”. Dicha
determinación, que corresponde indudablemente al mundo del derecho14, sin embargo,
no puede ir reñida con la realidad empírica, ya que el derecho debe asentarse
11
En un trabajo publicado por la Organización Mundial de la Salud, se señala que
“anualmente entre 19 y 20 millones de abortos son realizados por individuos sin los
conocimientos requeridos o en ambientes que carecen de los mínimos estándares médicos. Casi
la totalidad de los abortos no seguros (97%) tienen lugar en países en desarrollo ( Grimes DA,
Bensen J, Singh S, Romero M, Ganatra B, Okonofua FE, Shah I.H. “Unsafe abortion: the
preventable pandemic”. Lancet 2006).
12
103 Harvard Law Review 1325 (1990), “Rethinking Motherhood: Feminist theory
and state regulation of pregnancy”.
13
Grimes et al, “el acceso al aborto legal y seguro es un derecho fundamental de la
mujer, sin distinción del lugar en que ella resida”.
14
Ver Ricardo A. Guibourg, “Los niveles del debate en el Derecho”, LL, 2007-C-1343:
“Es importante destacar que esta parte del debate no es científica, sino jurídico-moral. Los
médicos, biólogos y embriólogos pueden contarnos con la mayor exactitud la secuencia de la
gestación, pero es nuestra responsabilidad, más que la de ellos, decidir, a partir de aquellos
conocimientos, dónde hemos de trazar la línea que marque el comienzo de la vida humana como
los abogados la entendemos y valoramos”.

5
necesariamente sobre dicha realidad. En este sentido, los avances científicos nos van
permitiendo, poco a poco, ir develando las dudas que un tema tan complejo genera.

En la antigua Roma se consideraba al feto parte integrante del cuerpo de la

madre. Por ello, el aborto realizado por terceros era considerado una violación de la
integridad física de la mujer, mientras que el realizado por ella misma o con su
consentimiento estaba cubierto por la libertad de disponer sobre su propio cuerpo 15. Esta
misma concepción es la que siguió, por ejemplo, el Código Penal Uruguayo de 1934, el
cual consideraba que para ser sujeto de derecho no basta vivir en sentido fisiológico,
sino tener vida de relación, descartando así todo derecho del feto.

Sin embargo, consideramos que a la luz de los conocimientos científicos

actuales, esta postura no resulta hoy sostenible. Más allá del debate que existe respecto
del momento de inicio de la gestación (unión del espermatozoide con el óvulo;
implantación del embrión en el útero, etc.), resulta una obviedad que el embrión-feto
posee, cuanto menos, una potencialidad de vida humana que impide tratar al mismo
como una mera cosa y sujetarlo al tratamiento jurídico consiguiente. El óvulo
fecundado, llamado también “cigoto”, contiene ya toda la información genética
necesaria para transformarse, en el curso natural de los acontecimientos, en un niño 16.
Desde este punto de vista negamos absolutamente que el embrión-feto pueda ser objeto
de derechos de naturaleza patrimonial, esencialmente del derecho de propiedad
(argumento que abriría adicionalmente la discusión sobre cuáles serían los derechos del
hombre que contribuyó –junto con la mujer– a la “creación” de esa “cosa”), u objeto de
actos de comercio (por ejemplo, compraventa de embriones).

15
Fontan Balestra, cit.; Marcelo Manigot, Codigo Penal Anotado y Concordado, 4ta.
Ed., tomo 1, p. 272.
16
Ver http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002398.htm Medline
Plus, Enciclopedia Médica de la Salud, Biblioteca Nacional de Medicina de EEUU, voz
“Desarrollo Fetal”.

6
 La segunda postura ha sido la que adoptó la jurisprudencia norteamericana, a
partir del caso Roe v. Wade17, fallado en 1973. Allí, en holding que se mantiene hasta
hoy, la Corte Suprema de aquel país declaró que “el derecho a la privacidad18… es
suficientemente amplio para abarcar la decisión de una mujer acerca de terminar o no su
embarazo”. Sin embargo, contradiciendo a quienes postulaban el carácter cuasi–
absoluto del derecho, la Corte expresó que el mismo se encuentra –como todo otro
derecho– sujeto a reglamentación a fin de hacerlo compatible con los restantes intereses
en juego19. En base a esta afirmación, el tribunal realizó la confrontación entre dicho
derecho y los eventuales intereses que pudieran argumentarse como entrando en
conflicto con aquél y, aplicando el mecanismo conocido como “escrutinio estricto” 20,
consideró que sólo en la primera etapa del embarazo (la cual sitúa en aproximadamente
tres meses desde la concepción), dichos intereses no prevalecen por sobre el derecho de
la mujer21.
17
410 US 113 (1973). El voto de la mayoría de la Corte es expuesto por el juez
Blackmun. El juez Stewart emite un voto concurrente, y el entonces juez (luego presidente del
tribunal) William Rehnquist, emite el único voto en disidencia.
18
La Corte Suprema de los EE.UU. se ha rehusado históricamente a reconocer la
existencia de un derecho autónomo a la privacidad, sino sólo ciertas áreas de privacidad
protegida, como la aquí señalada.
19
“Los argumentos del apelante de que Texas no tiene interés en regular la decisión de
abortar o que dicho interés no es lo suficientemente fuerte para sustentar una limitación de la
sola decisión de la mujer, no resulta convincente. Las decisiones de la Corte reconociendo un
derecho a la privacidad, reconocen también que resulta apropiada cierta regulación estatal en
áreas protegidas por dicho derecho. …[U]n estado bien puede alegar intereses importantes en la
protección de la salud, en mantener estándares médicos y en proteger la vida potencial. En
determinado momento del embarazo, estos intereses se transforman en suficientemente
importantes para justificar la regulación de los factores que gobiernan la decisión de abortar. El
derecho a la privacidad involucrado, por lo tanto, no puede decirse que sea absoluto.”
20
“Cuando se encuentran afectados ‘derechos fundamentales’, la Corte ha sostenido que
la regulación limitando estos derechos solo puede ser justificada por la existencia de un interés
público intenso (compelling state interest) y que la sanción legislativa debe encontrarse
diseñada en forma estricta para expresar sólo el interés que se pretende proteger. Sobre el
mecanismo conocido como “escrutinio estricto” y sus diferencias con el criterio de
razonabilidad en la reglamentación de los derechos constitucionales, ver, Alfredo M. Vitolo,
Regulation and restriction of constitutional rights: a comparative analysis, tesis para la
obtención del título de master en la facultad de derecho de la Universidad de Harvard,
Cambridge, EE.UU., 1989.
21 ?
A lo largo de los años, sin embargo, la Corte ha ido reconociendo la validez de
regulaciones adicionales al derecho de la mujer, en protección del interés estatal de proteger una
potencialidad de vida.

7
 La decisión del caso Roe v. Wade se apoya en una definición previa,
determinante para el análisis: la Constitución de los Estados Unidos no reconoce al feto
(ni al embrión) como persona22 y, por lo tanto, éste no goza de la protección
constitucional de las enmiendas quinta y catorceava que impiden privar a una persona
de su vida sin el debido proceso legal. La Corte misma expresó en aquella oportunidad
que “si pudiera determinarse que [el feto] es persona, el caso del apelante, por supuesto,
colapsaría, ya que el derecho a la vida del feto entonces estaría garantizado
específicamente por la [catorceava] enmienda”.

Y es aquí, precisamente, donde radica la discusión sobre el llamado “derecho al

aborto”. Si el feto no es persona, sino sólo una cosa con potencialidad de serlo, los
derechos de la mujer (privacidad, dignidad, derechos reproductivos, etc.) podrían
prevalecer sobre los derechos atribuidos por la norma al feto. Pero si, en cambio, el feto
es persona, otro debe ser el análisis23.

Y en la República Argentina, más allá de toda preferencia personal, desde 1994

el carácter de persona del feto se encuentra expresamente reconocido por normas de
jerarquía constitucional.

El principio legal de que hay persona desde la concepción se mantiene

inalterado desde la sanción del Código Civil, sin que pueda interpretarse que el hecho
que Vélez Sarsfield hubiese sujetado ciertos derechos a la condición suspensiva del

22 ?
“Nada indica, con seguridad, que [el concepto de persona utilizado por la
Constitución], posea alguna aplicación prenatal”.
23 ?
Es importante notar que la gran mayoría de los sostenedores de una postura a favor de
los “derechos reproductivos de la mujer” basan su análisis en esta misma premisa, ello es, que el
feto no es “persona”. Ver, por ejemplo, Cecilia Medina Quiroga, La Convención Americana:
Teoría y jurisprudencia. Vida, Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y
Recurso Judicial, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
2003, pág. 73, quien expresamente señala, al interpretar el art. 4 de la Convención Americana
de Derechos Humanos: “Para interpretar la norma, parto de dos ideas básicas. La primera es que
la madre es una persona tanto en el ordenamiento jurídico de los Estados partes de la
Convención como frente a la Convención misma y que, por consiguiente, es titular de todos los
derechos humanos consagrados en ese tratado. La segunda es que el feto que no ha sido extraído
del vientre de la madre, es dependiente de ésta, no es una persona y por lo tanto no puede
tener derechos por sí mismo” (el resaltado es propio).

8
nacimiento con vida del niño24, reduce en nada tal afirmación. Así, a más de cien años
de aquél reconocimiento, éste se reitera en una nueva norma de jerarquía
infraconstitucional (a ese momento). Al aprobarse por ley 23.849 25 la Convención Sobre
los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, y
siguiendo la solicitud formulada por el Presidente de la Nación a fin de defender la vida
de la persona por nacer ante la falta de claridad del texto de la Convención, el Congreso
instruyó a que el Poder Ejecutivo, en el acto de ratificación, realizara una “declaración
interpretativa” indicando que “Con relación al art. 1 de la Convención sobre los
derechos del Niño26, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en
el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad”.

Dicha declaración obliga a la República Argentina, en virtud de lo estipulado

por los arts. 2 y 6 de la Convención, a respetar y asegurar la aplicación de los derechos
reconocidos en la misma a las personas por nacer y, en particular, a reconocer su
“derecho intrínseco a la vida”27.

En derecho internacional, una declaración interpretativa no es sino “una

manifestación unilateral –cualquiera sea la forma en que sea enunciada o denominada–
realizada por un Estado o por una organización internacional, por la cual dicho Estado u
organización intenta precisar o clarificar el sentido o alcance atribuido por el declarante
a un tratado o a alguna de sus cláusulas” 28. Este mecanismo es comúnmente utilizado
por los estados al obligarse internacionalmente29, y se diferencia hoy en día de las
24
Ver, Andrés Gil Domínguez, Aborto voluntario y estado constitucional de derecho,
Columna de Opinión, LL 2006-D, p. 1428.
25
ADLA 1990-D, p. 3693. Aprobada sin debate en ambas cámaras.
26
Dicho artículo expresa textualmente: “Para los efectos de la presente Convención, se
entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
27
Convención Sobre los Derechos del Niño, art. 6.
28
Yearbook of the International Law Commission, 1999, Report of the Commission to
the General Assembly on the work of its fifty-first session (A/CN.4/SER.A/1999/Add.l (Part 2))
(en adelante, “Report”), pág. 97, disponible en
http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1999_v2_p2_e.pdf.
29
Report, pág. 98.

9
reservas30, en que mientras éstas persiguen excluir o modificar los efectos legales de
ciertas cláusulas del tratado en su aplicación al autor de la reserva, las declaraciones
interpretativas tienen por objeto interpretar el tratado, sea en su totalidad, sea en alguna
de sus cláusulas, sin procurar modificar el mismo sino solamente clarificar el sentido
que el estado o la organización internacional atribuyen al tratado o a sus cláusulas 31.
Como expresa la Comisión, “para determinar si una declaración unilateral formulada
por un Estado o una organización internacional en relación con un tratado es una reserva
o una declaración interpretativa, debe interpretarse el planteo de buena fe y de
conformidad con el sentido ordinario de los términos a la luz del tratado al cual la
misma se refiere. Se tendrá particular consideración a la intención del estado o de la
organización internacional correspondiente al momento de realizarse la misma”32.

Cabe destacar que la declaración interpretativa efectuada por la República

Argentina, más allá de que por su naturaleza no requería para su validez la aceptación
por los restantes estados, no fue objetada por ninguno de los estados parte de la
Convención, e integra, para nuestro país, el tratado mismo 33. Contribuye a esta
interpretación lo dispuesto por el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados que señala que, a fin de interpretar un tratado internacional, se deberá
tener en cuenta como integrando el contexto del mismo “todo instrumento formulado
por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás
como instrumento referente al tratado”, y que si tal fuera la intención de las partes, “se

30
El Report señala (pág. 98) que originalmente se trataba a ambos mecanismos
(declaraciones y reservas) como equivalentes, lo cual se debía en parte a cuestiones
terminológicas y a la propia definición del término “reserva” utilizada por la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados (Aprobada por la República Argentina por ley 19.865,
ADLA 1972-D, pág. 6412) en su art. 2.1.d.) que parecería extender aquél concepto a toda
declaración unilateral.
31
Id. pág.100 y sigs., en part. pág. 110.
32
Id. pág. 107.
33
Incluso si se considerase a la declaración interpretativa como una reserva, la falta de
objeción a la misma por los restantes estados importa la aceptación de la misma (Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 20). Las objeciones formuladas por diversos estados a
las declaraciones interpretativas y a las reservas efectuadas a la Convención sobre los Derechos
del Niño se pueden consultar en la página web
http://www.ohchr.org/english/countries/ratification/11.htm.

10
dará a un término un sentido especial”. Por ello, no cabe duda alguna que, para la
República Argentina, la Convención sobre los Derechos del Niño obliga
internacionalmente a ésta a respetar la vida desde la concepción. Así lo reconoció
expresamente el representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF), al exponer como invitado ante la Comisión de Integración y Tratados de la
Convención Nacional Constituyente de 1994. Dicho funcionario resaltó la seriedad con
la que la República Argentina consideraba el tema de los Derechos del Niño,
expresando: “La incorporación de los derechos del niño es muy trascendente, sobre todo
por la gravitación que la Argentina tiene en este continente. Evidentemente la agencia
de UNICEF al mostrar un país como la Argentina destacará aún más la importancia que
tienen los derechos del niño. Es una forma de promover los derechos del niño en otros
países. No es Haití la que está reformando su constitución, sino la Argentina, con lo que
se sentaría en este sentido, un enorme precedente, al considerar que los derechos
humanos comienzan a partir de que el individuo es concebido”.

Pero hasta aquí nos encontramos que las normas que refieren a esta cuestión son
de base infraconstitucional y, por lo tanto, sujetas a los vaivenes de la decisión
legislativa34. Mas en 1994, la Convención Reformadora de la Constitución Nacional, al
modificar el artículo correspondiente a las atribuciones del Congreso, enumeró
expresamente un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
entre ellos la Convención sobre Derechos del Niño, a los cuales otorgó, en las
condiciones de su vigencia, “jerarquía constitucional”35.

Al actuar de este modo, los constituyentes de 1994 tuvieron expresamente en

consideración la problemática del comienzo de la vida y los derechos del “feto-
persona”. Tanto en la Comisión de Tratados Internacionales, como en la de Redacción,

34 ?
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que en 1992, la Corte Suprema de Justicia, en la
causa Ekmekdjián c. Sofovich (Fallos 315:1492), había reconocido la supremacía de los tratados
internacionales por sobre las leyes.
35
Constitución Nacional, art. 75 inc. 22. Esta situación nos evita tener que entrar a
discutir la cuestión de cuál es la jerarquía que el derecho internacional posee en el ordenamiento
jurídico interno.

11
así como en el Plenario de la Convención, se debatió profusamente la cuestión del
aborto con relación a los alcances de la declaración interpretativa realizada a la
Convención de los Derechos del Niño. Las sugerencias que se hicieron en los discursos
(difícilmente se los podría llamar debates) del Plenario (esencialmente en la sesión del
día 3 de agosto de 1994) apuntaron en su gran mayoría a defender el principio de la vida
desde la concepción rechazando la existencia de un presunto “derecho al aborto”. Los
cuestionamientos a esta postura partieron de algunos convencionales que sostuvieron
que el tema no se encontraba habilitado para su tratamiento (Fernández Meijide,
Bercoff, Lipszyc); del convencional Estevez Boero quien se limitó a manifestar que la
legislación sobre el punto debería tener en cuenta a la madre y que haría falta un debate
en otros ámbitos; y Roulet, quien realizó un análisis histórico y filosófico sobre el
aborto y el derecho a la vida. La postura del convencional y ex presidente Raúl
Alfonsín, por su parte, se limitó a mencionar que en su opinión, la redacción de la
Constitución autorizaba al legislador tanto permitir como prohibir el aborto (Sesión del
19 de agosto de 1994).

Nuestra Corte Suprema ha considerado que el artículo 75 inciso 22 de la

Constitución, al referirse a que ciertos tratados gozan de jerarquía constitucional en “las
condiciones de su vigencia” debe interpretarse como refiriéndose a los tratados tal como
éstos rigen en el ámbito internacional36. Y el constituyente ha tomado todos esos datos
en cuenta al incluir la Convención sobre los Derechos del Niño entre los instrumentos
expresamente reconocidos37. Tal como ha expuesto nuestro máximo tribunal, “los
tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías” y que,
al otorgarles jerarquía constitucional, “los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos
constitucionales y han verificado que no se produce derogación [constitucional] alguna,
juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir” 38. Por ello, la
36
Giroldi, Fallos 318:514.
37
Ver la exposición del convencional Barra, miembro informante del despacho de
mayoría, en la sesión plenaria de la Convención Nacional Constituyente del 2 de agosto de
1994, sesión en la que se debatió el alcance de la referida declaración interpretativa.
38
Monjes, Fallos 319:3148.

12
declaración interpretativa que acompañó la ratificación al tratado y que integra la
obligación constitucional argentina, goza también de jerarquía constitucional39.

En razón de lo expuesto, no puede caber duda alguna de que a partir de 1994, el

derecho a la vida del feto-persona goza de protección constitucional plena.

Ello, por supuesto, no significa negar la posibilidad de reglamentación –

restricción– legal del derecho, ya que ningún derecho –ni siquiera el derecho a la vida–
es absoluto, pero requiere modificar drásticamente el ángulo de análisis, confrontando
los derechos de la mujer que se pretenden hacer valer contra el derecho a la vida del
feto-persona y no ya contra los derechos de una mera cosa con potencialidad de vida40.

Y en esa confrontación, debemos tener en cuenta la jerarquía que poseen los

derechos involucrados. Más allá de algunas afirmaciones dogmáticas en contrario
realizadas sin mayor fundamentación por nuestra jurisprudencia (y que consideramos no
se sustentan con los resultados alcanzados por esa misma jurisprudencia), creo que es
indubitable la existencia de una jerarquía de derechos constitucionales. Tal como
sostiene Ekmekdjián, los derechos no son sino la cobertura jurídica de los valores
sociales, y en tanto los valores se ordenan jerárquicamente, los derechos hacen lo
propio41. Numerosos ejemplos, tanto en el derecho nacional, como en el internacional
nos demuestran esta realidad: Cuando el derecho penal reprime de distinta manera los
39
Por supuesto que si la República Argentina, siguiendo los mecanismos de derecho
interno e internacional retirase dicha declaración (para lo cual haría falta una mayoría agravada
de dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cámara (Constitución Nacional, art. 75
inc. 22)), otro sería el análisis.
40
Ver, Nancy Cardinaux, Aborto: ley vs. Jurisprudencia, JA 1995-IV-965: “Si acepta
que la persona existe desde el momento de la concepción, debe encontrar una balanza cuyos
platillos acepten comparar los pesos del derecho a la vida del feto y de la libertad de opción de
la mujer. Si, en cambio, pretende que la persona tiene su origen en algún momento posterior al
de la concepción, debe cumplir la ingrata tarea de dar los fundamentos que permitan marcar una
línea divisoria entre la existencia de la persona y la existencia de otra entidad (feto o como se lo
quiera denominar) que no es persona”.
41
Miguel A. Ekmekdjián, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Depalma, 1993,
§119. En similar sentido se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
sostener que “El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es
inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira” (Corte I.D.H., Opinión
Consultiva OC-8/87).

13
delitos que afectan distintos bienes jurídicos, está de hecho jerarquizando los diferentes
derechos protegidos. No es igual la pena aplicable por el delito de homicidio que la
aplicable en caso de hurto, lo que determina que para el mundo jurídico, el derecho
vida, “vale más” que el derecho propiedad. Del mismo modo, el derecho internacional
aplicable en la República (y hoy con jerarquía constitucional) sostiene esta misma
postura. Así, los tratados sobre derechos humanos, al prever la posibilidad de
suspensión de ciertos derechos en los estados de excepción (para nosotros, el estado de
sitio), prohíben expresamente la suspensión del llamado “núcleo duro” de aquellos,
entre los cuales se encuentra el derecho a la vida42, demostrando así que ciertos derechos
prevalecen, o son más importantes, que otros, más allá de construcciones artificiosas
que postulen lo contrario.

En el caso en discusión, por encontrarse en juego el derecho a la vida, un

derecho fundamental, debemos someter cualquier intento de reglamentación al test más
estricto de constitucionalidad, ello es sólo admitir la restricción para proteger un interés
público intenso y en la medida estrictamente necesaria para alcanzar dicho fin, estando a
cargo de quien defiende la validez de la restricción demostrar la inexistencia de medios
menos restrictivos del derecho que permitan lograr igual objetivo43.

Y desde este punto de vista, somos de la opinión de que el derecho a la vida del
feto-persona (derecho en un todo igual al de cualquier persona nacida 44), sólo podría
42
Ver, por ejemplo, art. 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
43
El mecanismo conocido como “escrutinio estricto” para analizar la validez de las
restricciones a los derechos fundamentales tiene su origen en los Estados Unidos, a partir de la
causa Carolene Products, 304 US 144, habiendo sido aplicado en numerosas ocasiones por
nuestra Corte Suprema. Ver, entre otros, Arena, Fallos 312:2218, Dessy, Fallos 318:1894;
Hooft, Sentencia del 16 de noviembre de 2004. Ver también, Alfredo M. Vítolo, ob. cit.
44
| ?
Desde esta óptica, negamos validez a la postura de quienes, como Edgardo Donna,
consideran que “la vida no es un fenómeno estático al que le es posible asignar un valor único e
invariable. Por el contrario, durante su desarrollo, este bien se ve sometido a una serie de
transformaciones que inciden en su consideración social, lo que a su vez se refleja en su diversa
valoración jurídica” (Edgardo Alberto Donna, ob. cit., pág. 72). En similar sentido, Andrés Gil
Domínguez, cit. No encontramos justificación, ni filosófica ni jurídica, a dicha postura. En
razón de los argumentos desarrollados, no encontramos razones que permitan distinguir entre
una presunta “vida humana en formación” y la “vida humana plena”, que aparentemente
surgiría con el nacimiento (ver, por ejemplo, Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,

14
eventualmente ceder cuando se le opusiera un derecho de superior jerarquía. Ni el
derecho a la privacidad (entre los que incluimos los derechos reproductivos de la
mujer), ni la dignidad de la mujer violada, ni los eventuales sufrimientos psicológicos
de la madre por llevar adelante un embarazo no deseado, etc., superan, en nuestra
opinión, el mencionado test. Sólo podría admitirse la despenalización del aborto
resultante de procedimientos médicos tendientes a salvaguardar la vida de la madre. En
tal caso, el legislador podría llegar a sostener que, en base al principio de inviolabilidad
de la persona, conforme el cual a nadie se le pueden imponer sacrificios sólo porque
dichos sacrificios redunden en beneficio de otro45, permitiría a una mujer recurrir al
aborto y eliminar así la vida del feto en protección de la propia vida. Nadie podría ser
legalmente obligado a transformarse en mártir sacrificando su vida a favor de otro, ni
podría –en principio– ser castigado por hacerlo46.

No desconocemos las graves consecuencias que los abortos ilegales practicados

por personas no formadas y en condiciones de bioseguridad deficientes hoy presentan
en nuestro país y en el mundo entero, pero aún cuando dichas consecuencias se
solucionaran con la despenalización del aborto, y la posibilidad de acceso a clínicas
“seguras”, ello no justificaría el condenar a la muerte (de eso se trata) a los fetos-
persona. Existen múltiples alternativas que permitirían una solución a esta cuestión,
tales como mejorar la condición social, la salud y educación de estos grupos, para lo
cual el Estado tiene –y debe utilizar– recursos, sin que su mayor costo económico o

R., L. M., sentencia del 31 de Julio de 2006).

45
Carlos Nino lo define como el principio que “proscribe imponer a los hombres, contra
su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio” (Ver Carlos S.
Nino, Etica y Derechos Humanos, Astrea, 2da. Edición, pág. 239).
46
Más allá de este principio, la historia está llena de situaciones en donde madres, en
actitudes loables, han arriesgado su vida, e incluso han muerto, para permitir el nacimiento con
vida de sus hijos. No escapa a nuestra atención que a esta postura se le pueden contraponer otros
argumentos de carácter moral, tales como ante el igual valor de ambas vidas, debe preferirse la
de la parte más débil e indefensa, o la de que en tal caso no procede realizar la elección ya que
al proteger la autonomía de la madre se viola la autonomía del feto–persona (ver, por ejemplo,
The case of the Speluncean Explorers (el caso de los exploradores de cavernas), 62 Harv. L.
Rev. 616 (1949). Reimpreso en 112 Harv. L. Rev. 1851 (1999)

15
social, puedan servir de excusa para la violación de un derecho reconocido
constitucionalmente47.

Tampoco creemos que pueda justificarse la existencia de un derecho al aborto

sobre la base de los “derechos reproductivos de la mujer”, dada la caracterización de los
derechos del embrión-feto que hemos señalado. En la primera Conferencia Internacional
de Derechos Humanos de Teherán de 1968 se estableció que “los padres tienen el
derecho humano fundamental de determinar libremente el número de sus hijos y los
intervalos entre los nacimientos”48, principio que fue ligeramente redefinido en 1974 en
la conferencia mundial sobre población de Bucarest, en donde se consideró titulares de
este derecho a las “parejas y a los individuos”. Diez años más tarde, la conferencia
mundial sobre población de México (1984) añadió como elemento integrante de dicho
derecho al derecho a acceder a servicios de planificación de la familia, criterios que
fueron ratificados por el Programa de Acción de la Conferencia Mundial sobre
población y desarrollo de El Cairo de 1994, el cual en señaló que “la salud reproductiva
entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de
procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia”49.

Nuestra postura en modo alguno contradice dichos principios. Sin embargo,

debemos señalar que la salud sexual conlleva el ejercicio de la misma con
responsabilidad y la asunción de las consecuencias de los actos libres. De lo contrario
quedaríamos reducidos –en nuestra vida sexual– a meros animales privados de
discernimiento y libertad. El ejercicio nuestras libertades sexuales alcanza hasta el
momento en que la decisión individual involucra a un tercero, a esa nueva vida creada
como consecuencia de nuestros actos libres.

47
Ver Arena, Fallos 312:2218, disidencia del Dr. Fayt.
48
Proclamación de Teherán, del 13 de mayo de 1968, Documento UN A/CONF.32/41
p. (1968).
49
18 de octubre de 1994, Documento ONU A/CONF.171/13.

16
 Por las razones antedichas, consideramos que, en el derecho constitucional
argentino, no puede sostenerse la existencia de un “derecho al aborto”.

CONCORDANCIAS: Art. 19; Art. 75 inc. 22;

BIBLIOGRAFIA:

Legislación Nacional:

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Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV
 Comisión Revisora de la Constitución Nacional (1860) en Emilio Ravignani,
Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV.
 Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente (1994)
 Código Civil
 Código Penal (1919), (1968), (1976), (1984)

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Teherán, 1968, Documento UN A/CONF.32/41.
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 Yearbook of the International Law Commission, 1999, Report of the Commission to
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(A/CN.4/SER.A/1999/Add.l (Part 2)), disponible en
http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1999_v2_p2_
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 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865
 Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por ley 23.054.
 Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-8/87
 Conferencia mundial sobre población de Bucarest (1974)
 Conferencia mundial sobre población de México (1984)
 Programa de Acción de la Conferencia Mundial sobre población y desarrollo de El
Cairo de 1994 Documento ONU A/CONF.171/13.

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Jurisprudencia Argentina

 CSJN, Ponzetti de Balbín, Fallos 306:1892

 CSJN, Arena, Fallos 312:2218
 CSJN, Ekmekdjián c. Sofovich, Fallos 315:1492
 CSJN, Giroldi, Fallos 318:514
 CSJN, Dessy, Fallos 318:1894
 CSJN, Monjes, Fallos 319:3148
 CSJN, Hooft, Sentencia del 16 de noviembre de 2004
 SCPBA, R., L. M., sentencia del 31 de Julio de 2006

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 Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos: Carolene Products, 304 US 144

Doctrina

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 Germán Bidart Campos, Dogmática Constitucional de los Derechos Humanos,
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 Nancy Cardinaux, Aborto: ley vs. Jurisprudencia, JA 1995-IV-965
 Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, Ed. Rubinzal-Culzoni.
 Miguel A. Ekmekdjián, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Depalma,
1993, §119
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 Andrés Gil Domínguez, Aborto voluntario y estado constitucional de derecho,
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 Ricardo A. Guibourg, “Los niveles del debate en el Derecho”, LL, 2007-C-1343
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 Cecilia Medina Quiroga, La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida,
Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial, Centro
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EEUU, voz “Desarrollo Fetal”,
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002398.htm
 Carlos S. Nino, Etica y Derechos Humanos, Astrea, 2da. Edición
 Alfredo M. Vítolo, Regulation and restriction of constitutional rights: a
comparative analysis, tesis para la obtención del título de master en la facultad de
derecho de la Universidad de Harvard, Cambridge, EE.UU., 1989.
 The case of the Speluncean Explorers (el caso de los exploradores de cavernas), 62
Harv. L. Rev. 616 (1949)
 Rethinking Motherhood: Feminist theory and state regulation of pregnancy, 103
Harvard Law Review 1325 (1990).

19