DERECHOS FUNDAMENTALES

2024

PROF. JORGE ASTUDILLO M.

jastudillo@unab.cl

1
 PRIMERA PARTE

TEORÍA GENERAL DE LOS DDFF

2
1.- La fundamentación de los derechos fundamentales (DDFF)1

1.1.- Presentación del tema

Robert Alexy sostiene que la teoría de los derechos fundamentales debe

hacerse cargo de responder tres cuestiones importantes: i) en primer lugar se debe
abordar y responder sobre la institucionalización o si se quiere sobre la
positivización de los DDFF. En este punto aparece una dimensión política de los
DDFF; ii) la segunda cuestión dice relación con la forma como se interpretan y
aplican las normas que contienen DDFF. En este caso estamos frente a una
dimensión jurídica de los DDFF; iii) la tercera cuestión, dice relación con la
fundamentación de los DDFF, lo que corresponde a su dimensión filosófica2.

La fundamentación de los DDFF responde a preguntas como: ¿por qué

tenemos DDFF? ¿de dónde emanan?

Agustín Squella sostiene que “fundamentar los derechos humanos equivale a

ofrecer algún tipo de razón en favor no sólo de la existencia de esta clase de
derechos, sino también de su condición de ser derechos universales, absolutos e
inalienables. Universales en cuanto adscriben a todos los seres humanos sin
excepción, de modo que ninguna consideración de raza, edad, sexo, condición,
creencias, puede justificar que se les desconozcan respecto de una o más personas;
absolutos en cuanto no se admite su violación en caso alguno; e inalienables en
cuanto se trata de derechos inseparables de la condición de personas y que nadie
podría renunciar”3.

El jurista español Eusebio Fernández sostiene que “la indagación sobre la

fundamentación de los derechos del hombre (entiéndase como DDFF o derechos de
la persona humana) se refiere al problema de buscar una justificación racional (ni
emotiva, ni intuitiva) a dichos derechos”4.

La labor de fundamentar los DDFF no es irrelevante. Así, por ejemplo, en la

medida que tengamos claridad de por qué existen los DDFF tendremos más
herramientas para convencer a las personas de la importancia de reconocerlos y
respetarlos o bien decidir si una determinada pretensión social puede ser elevada a
la categoría de DDFF.

1 Para los efectos de estos apuntes usaremos indistintamente la nomenclatura Derechos

Fundamentales o Derechos Humanos, aun cuando la doctrina entiende que hacen referencia a
realidades, aunque estrechamente ligadas, son diferentes. En aquellos casos en que sea necesario
hacer la distinción se hará la advertencia respectiva.
2 ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. México D.F.: Fontanarama, 2005, p.

47.
3 SQUELLA, Agustín. Introducción al derecho. Santiago: Legal Publishing Chile, 2014, pp. 185-186.
4 FERNÁNDEZ, Eusebio. El problema del fundamento de los derechos humanos. Anuario de Derechos

Humanos, Nº 1, 1998, pp. 73-112, p. 78.

3
 A continuación, analizaremos algunas de las teorías más importantes que se
han propuesto a la hora de buscar el fundamento de los DDFF.

1.2.- La fundamentación iusnaturalista

La justificación iusnaturalista, dice Eusebio Fernández, “se deriva

directamente de la creencia en el derecho natural y, por tanto, de la defensa del
iusnaturalismo, como teoría que fundamenta y explica la existencia del derecho
natural”5.

En términos muy básicos diremos que el derecho natural es un “conjunto de

principios de justicia y normas jurídicas, inmutables y universales, anteriores y
superiores al Derecho Positivo creado por la autoridad estatal”.

La fundamentación iusnaturalista se construye sobre dos supuestos básicos:

i) la distinción entre el derecho natural y el Derecho Positivo y, ii) la superioridad
del derecho natural sobre el Derecho Positivo. En este último caso, el Derecho
Positivo solo será válido en la medida que se ajuste a las exigencias del derecho
natural.

La tragedia griega Antígona refleja magistralmente esta superioridad del

derecho natural (el derecho creado por los dioses) por sobre el derecho creado por
los hombres, es decir, la autoridad estatal. Creonte pregunta a Antígona si acaso no
sabía de la existencia del decreto que le impedía dar sepultura a su hermano, ante la
respuesta positiva de ésta, el gobernante le reprende y le dice “y, así y todo, ¿te
atreviste a pasar por encima de la ley?” La respuesta de Antígona en este diálogo
expresa con notable claridad la postura que estamos explicando, a saber:

“No era Zeus quien me la había decretado, ni Diké, compañera de los dioses
subterráneos, perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo que
tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que solo un hombre pueda
saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no
es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo fue qué aparecieron”.

Para las doctrinas iusnaturalistas los DDFF no son una creación estatal, sino
que emanan del derecho natural, entendido éste como el conjunto de principios e
imperativos inmutables en el tiempo y el espacio, emanados de Dios o de la
naturaleza racional del ser humano.

La fundamentación iusnaturalista de los DDFF no está exenta de críticas. Así,

en primer lugar, se sostiene que estas doctrinas olvidan que los DDFF solo pueden
ser considerados verdaderos derechos en el sentido técnico jurídico, en la medida
que se encuentren reconocidos en una norma jurídica del Derecho Positivo. “Por
tanto, cuando los partidarios de la fundamentación iusnaturalista nos hablan de
derechos naturales anteriores y superiores al Derecho Positivo, esto debe

5 FERNÁNDEZ, 1981, 80.

4
entenderse más bien en el sentido de exigencias éticas o principios jurídicos
suprapositivos que son, efectivamente, anteriores al Derecho Positivo e incluso, si
se quiere, superiores desde el punto de vista ético o moral, pero en ningún caso esta
superioridad es una superioridad jurídica, puesto que es totalmente inadecuado
pensar que el derecho natural sea derecho con el mismo título o en el mismo plano
que el Derecho Positivo, y menos aún que lo sea en un plano superior a éste”6.

Por otro lado, sostener que los DDFF existen y los posee cada individuo al
margen de su reconocimiento por el derecho creado por el Estado resulta a lo menos
ingenuo. Sin el reconocimiento y sanción estatal los DDFF prácticamente no
existirían o al menos podrían ser vulnerados impunemente.

1.3.- La fundamentación historicista

Para este tipo de fundamentación, los DDFF “manifiestan derechos variables

y relativos a cada contexto histórico que el hombre tiene y mantiene de acuerdo con
el desarrollo de la sociedad”7.

De acuerdo con esta fundamentación los DDFF son derechos históricos,

variables y relativos, además, su origen no se encuentra en aspectos meta estatales
sino en la evolución social.

Hay autores que sostienen que “el principal aporte de concebir los derechos
humanos como derechos históricos es que permite observar el proceso de
nacimiento de los derechos, los grupos que los apoyaron, los objetivos, los procesos
de cambio y exclusión en su institucionalización, entre otros aspectos, lo que
enriquece los contextos de creación del Derecho para una mayor interpretación
política y jurídica”8.

El gran problema de este tipo de fundamentaciones es su consecuencia de

inestabilidad. Es decir, si asociamos los DDFF al desarrollo histórico tendríamos que
aceptar que el catálogo de derechos podría variar a la luz del cambio consustancial
de las sociedades humanas.

1.4.- La fundamentación positivista de los DDFF

En términos generales las fundamentaciones positivistas consideran que los

DDFF nacen de acuerdos y convenciones que posteriormente se concretan en
normas jurídicas.

De acuerdo con las tesis positivistas una norma jurídica se encuentra vigente
y por tanto obliga en la medida que haya sido dictada por una autoridad competente
y siguiendo un procedimiento válido, al margen de otras consideraciones como la

6 FERNÁNDEZ, 1981, 89.

7 FERNÁNDEZ, 1981, 93.
8 SERVICIO PROFESIONAL EN DDHH. Curso: fundamentos teóricos de los derechos humanos. México

D.F.: Comisión de DDHH del Distrito Federal, 2011, p. 17.

5
justicia o la injusticia de estas normas. En este esquema, el fundamento de los DDFF
se encuentra en la decisión estatal en virtud de la cual se reconocen y garantizan
estas prerrogativas.

“El principal problema que se tiene al mantener la concepción de la

naturaleza jurídica de los derechos humanos es que el derecho que hoy es positivo,
mañana puede no serlo. No solo se pueden modificar las constituciones, sino que
también es posible denunciar los tratados internacionales”9.

La casi total aceptación de las tesis iuspositivistas en el Siglo XIX implicó un

importante retroceso de las tesis iusnaturalistas. Una consecuencia de ello ha sido
la utilización de la expresión DDFF por parte del Derecho Occidental, utilizándola en
lugar de la tradicional locución DDHH.

Sin embargo, tras los totalitarismos de los años 20’ y 30’ y los horrores
producidos en la Segunda Guerra Mundial se constató un resurgimiento del
iusnaturalismo. Por ejemplo, la Declaración Universal de los DDHH proclama en su
preámbulo y en su artículo 1º:

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen

por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.

Art. 1º. Todos los seres humanos nacen libres en dignidad y

derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Este resurgimiento del iusnaturalismo hizo que una serie de autores de

tendencias positivistas comenzaran a replantear algunos conceptos provocando
una diversificación de las doctrinas positivistas y la fundamentación de los DDFF.

Uno de estos autores es el italiano Norberto Bobbio (1909-2004)

El autor italiano en relación con la fundamentación de los DDHH señala

enfáticamente: “el problema de fondo relativo a los DDHH no es hoy tanto el de
justificarlos como el de protegerlos. Es un problema no filosófico sino político”10.

Norberto Bobbio considera que la fundamentación de los DDHH no es un

problema inexistente, sino un problema que ha sido resuelto satisfactoriamente
sobre todo desde la Declaración Universal. Señala el jurista italiano:

El problema que se nos presenta, en efecto, no es filosófico, sino

jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata tanto de

9 Ídem.
10 BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Madrid: Editorial Sistema, 1991, p. 61.

6
 saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y
fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o
relativos, sino cuál es el modo más seguro de garantizarlos, para
impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean
constantemente violados. Por lo demás, cuando la Asamblea
General en su última sesión acogía la propuesta de que la
Conferencia Internacional de DDHH, decidida en la sesión del año
anterior, se desarrollará en Teherán en la primavera de 1968,
deseaba que la Conferencia marcase un notable paso adelante en la
acción realizada para alentar y extender el respeto de los DDHH y
de las libertades fundamentales. Se entiende que la existencia del
«respeto» a los DDHH y las libertades fundamentales nace de la
convicción generalmente compartida de que ya están fundados. El
problema del fundamento es ineludible. Pero cuando digo que el
problema cada vez más urgente frente al que nos encontramos no
es el problema del fundamento, sino el de las garantías, quiero decir
que consideramos el problema del fundamento no como
inexistente sino como, en cierto sentido resuelto, de tal modo que
no debemos preocuparnos más de su solución. En efecto, hoy se
puede decir que el problema del fundamento de los DDHH ha
tenido su solución en la Declaración Universal de DDHH aprobada
por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de
194811.

En definitiva, Bobbio considera que la Declaración Universal de 1948

“representa la manifestación de una única prueba por la que un sistema de valores
puede ser considerado humanamente fundado y, por tanto, reconocido: esta prueba
es el consenso general acerca de su validez”12.

Otro autor que podemos considerar en este contexto y que de alguna manera ha
reformulado las tesis positivistas sobre la fundamentación de los DDFF es el español
Gregorio Peces-Barba (1938-2012).

El autor madrileño asume un modelo dualista porque toma en consideración

dos perspectivas de los derechos a la hora de concebirlos y justificarlos: una
perspectiva jurídica y una perspectiva ética.

“Los derechos se conciben, en el dualismo, como instrumentos que se apoyan

y justifican en razones de índole moral. No cabe hablar así de derechos cuando no
es posible aportar razones morales que sirvan para justificarlos. La consideración
de los derechos como instrumentos justificados éticamente convierte el discurso de
los derechos en un discurso complejo (empapado de todos los problemas de los

11 BOBBIO, 1991, 64.

12 Ídem.

7
discursos morales), pero al mismo tiempo, sirve para dotar de fuerza y consistencia
a los derechos”13.

También es necesario considerar que el modelo dualista además de las

perspectivas ética y jurídica incluye otros elementos esenciales para su
comprensión: la historia, el poder político y el ámbito social.

“En efecto, un concepto integral de los derechos exige, según Gregorio Peces-
Barba, contemplar a estos como realidades sociales. Así sólo cabe hablar de
derechos cuando se trata de pretensiones morales justificadas (esto es que poseen
una justificación ética), incorporadas al derecho (reconocidas en alguna norma
perteneciente al ordenamiento) y susceptibles de ser eficaces (esto es, pueden ser
satisfechas por el derecho dada la realidad social)” 14 . “Estos tres ámbitos de
reflexión, estrechamente comunicados, pueden, en las posiciones de Gregorio Peces-
Barba, ser ampliados por un cuarto, identificables como ámbito político (mediación
entre lo ético y lo jurídico)15.

En conclusión, vamos a señalar que la finalidad de la teoría dualista consiste

en traducir los elementos de la ética pública de la modernidad (basados en la
seguridad jurídica, la libertad, la igualdad y la solidaridad) a normas jurídicas. De
entre estas normas jurídicas, los derechos (o las normas que contienen derechos)
son la máxima expresión de la conexión entre el Derecho Positivo y la ética pública.

Así, lo más básico de la concepción dualista del profesor Peces–Barba, sería

que los derechos son la traducción a normas de esos valores durante siglos. Estos
valores, es decir, la seguridad jurídica, la libertad, igualdad y, también, la solidaridad,
conforman el contenido de estos derechos, en cuanto estos últimos serían los
instrumentos jurídicos más importantes para que, a través de los siglos de
positivización de los derechos, se haya pasado del ámbito de la «mera moral
pública» a otro ámbito en que, por acción del poder público aquella moral social ha
pasado a ser ya, «moral legalizada». La dualidad básica de los derechos, por tanto,
estaría en que, aún en su forma jurídica de derechos fundamentales, incluso estos,
siguen conteniendo esa faceta moral”16.

1.5.- La fundamentación ética

Sostiene Eusebio Fernández que “la fundamentación ética o axiológica de los

derechos humanos fundamentales parte de la tesis de que el origen y fundamento

13 DE ASIS ROIG, Rafael. La concepción dualista de los derechos fundamentales de Gregorio Peces

Barba. En Entre la ética, la política y el derecho: estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces –
Barba, Vol. I. Madrid: Dykinson, 2008, pp. 391-406, p. 392.
14 DE ASIS ROIG, 2008, 392.
15 Ídem.
16 ÁNGULO LÓPEZ, Geofredo. Teorías contemporáneas de los derechos humanos. Madrid: Dykinson,

2015, pp. 196-197.

8
de estos derechos nunca puede ser jurídico sino previo a lo jurídico. El derecho (me
refiero siempre al Derecho Positivo) no crea los Derechos Humanos”17.

Sobre esta base, plantea el autor español, la notable labor del Derecho
Positivo, es reconocer estos derechos, convertirlos en normas jurídicas y
garantizarlos también jurídicamente.

En consecuencia, la fundamentación ética de los derechos humanos descansa

en “exigencias que consideramos imprescindibles como condiciones inexcusables
de una vida digna, es decir, de exigencias derivadas de la dignidad humana”18.

En este contexto, los derechos humanos aparecen, sostiene Fernández, como

derechos morales. Eusebio Fernández reconoce que el término derechos morales
puede llevar a suspicacias por lo que procede aclarar la expresión. Así, sostiene el
autor español:

Con el término derechos morales pretendo describir la síntesis

entre los derechos humanos entendidos como exigencias éticas o
valores y los derechos humanos entendidos paralelamente como
derecho. El calificativo «morales» aplicado a «derechos»
representa tanto la fundamentación ética, como una limitación en
el número y contenido de los derechos que podemos comprender
dentro del concepto de Derechos Humanos. Según esto, solamente
los derechos morales, o lo que equivale a decir los derechos que
tienen que ver más estrechamente con la idea de dignidad humana
pueden ser considerados como DDFF19.

Por su parte, el sustantivo «derechos» expresa la idea de que los

derechos humanos están a caballo entre las exigencias éticas y los
derechos positivos, pero también la necesidad y pretensión de que
para «su auténtica realización» los DDHH estén incorporados en el
ordenamiento jurídico, es decir, que a cada derecho humano como
derecho moral le corresponda paralelamente un derecho en el
sentido estrictamente jurídico del término”20.

1.6.- La dignidad humana y el fundamento de los DDFF

Sin perjuicio de las diversas fundamentaciones propuestas sobre los DDFF,

es la dignidad humana, el principal soporte de justificación de estos derechos. Así,
no son pocos los autores que plantean que los DDFF “son límites al poder frente a
los abusos que puedan afectar la dignidad del ser humano”.

17 FERNÁNDEZ, 1981, 97.

18 Ídem.
19 FERNÁNDEZ, 1981, 99.
20 Ídem.

9
 La idea de protección a la dignidad humana se introdujo en el derecho
positivo Occidental, tanto a nivel internacional como interno dentro de los Estados,
a consecuencia de una reacción frente a los sistemas políticos totalitarios y los
horrores evidenciados en la Segunda Guerra Mundial.

A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como de los

pactos de Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos
económicos, sociales y culturales, se reconoce en el plano internacional que la
dignidad es inherente a todas las personas y constituye la base de los DDHH, por lo
que se alza como el soporte fundamental sobre el que se construyen los derechos de
la persona humana como sujetos libres y partícipes de la sociedad.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptados por la Asamblea General
de Naciones Unidas en la Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966
señala en su preámbulo:

Considerando que, conforme a los principios enunciados en la

Carta de Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos
los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e
inalienables”.

“Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad

inherente a la persona humana”.

Este mismo reconocimiento también se extiende a las constituciones de

algunos estados. Por ejemplo:

El artículo 10.1 de la Constitución española de dispone:

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son

inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley
y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político
y de la paz social.

El artículo 1 de la Constitución portuguesa de 1976 dispone:

Portugal es una República soberana, basada en la dignidad de la

persona humana y en la voluntad popular y empeñada en la
transformación de una sociedad sin clases.

El artículo 1.3 de la Constitución de Brasil de 1988 dispone:

La República Federal de Brasil, formada por la unión indisoluble de

los Estados y Municipios y del Distrito Federal, se constituye en

10
 Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos: 3. La
dignidad de la persona humana.

“Aún y cuando el concepto de dignidad humana tuvo su inicial conformación

en el cristianismo, con el tiempo también ha ido adquiriendo un carácter histórico,
y, por ende, en sectores como el político y jurídico se le ha vinculado con otros
conceptos, como la autonomía, la libertad y la igualdad, que en su conjunto han
constituido «valores básicos superiores», que sirven como referente a la hora de
inspirar normas básicas de derecho, en específico, aquellas que van a reconocer
derechos esenciales de la persona, tanto en el ámbito nacional como
internacional”21.

¿Qué vamos a entender por dignidad humana?

Etimológicamente hablando, la palabra dignidad, deriva del latín dignitas,

cuya raíz es dignus, que significa «grandeza», «excelencia». Detrás de la noción de
dignidad humana se encuentra la idea de grandeza y excelencia. Esta grandeza y
excelencia es intrínseca al ser humano y no depende de factores externos. Este
especial valor del ser humano es al margen de su fortuna, inteligencia o posición
social. En consecuencia, el ser humano posee cualidades inherentes que lo hacen
portador de una especial valía y grandeza y por ello merecedor de todo el respeto y
protección por parte del Estado y del derecho.

¿Por qué el ser humano tiene esta grandeza y excelencia?

A esta pregunta se puede responder desde una perspectiva religiosa. Así, por
ejemplo, la Iglesia Católica entiende como verdades incuestionables que el ser
humano está hecho a imagen y semejanza de Dios, que es una unidad de cuerpo y
alma, que por su razón participa de la inteligencia divina, la dignidad de su
conciencia moral viene dada por una ley que no se dicta así mismo, pero a la cual
debe obedecer: hacer el bien y evitar el mal. Esta orientación al bien solo la logra con
el buen uso de su libertad, el hombre tiene un destino feliz más allá de las fronteras
de la muerte corporal22.

El gran problema de encontrar el fundamento de la dignidad humana en Dios

se encuentra en una cuestión clave: la existencia de Dios. Para sostener que el ser
humano es digno por estar creado a imagen y semejanza de Dios, éste debe existir,
y esta es una verdad en la que no todos están de acuerdo.

Atendido lo anterior, esta grandeza, excelencia o valor del ser humano lo

podemos fundamentar más allá de Dios. De esta manera, todo ser humano “posee
un valor intrínseco, un valor que proviene del hecho de ser un ser humano, esto es,
la mera pertenencia a la humanidad nos confiere un valor que, por tanto, nos

21 GARCÍA GONZÁLEZ, Aristeo. La dignidad humana: núcleo duro de los derechos humanos.

Disponible: http://www.unla.mx/iusunla28/reflexion/La%20Dignidad%20Humana.htm
22 https://infovaticana.com/2013/10/20/que-significa-ser-creado-a-imagen-y-semejanza-de-dios/

11
diferencia de los animales”23. El núcleo central de este valor especial del ser humano
se encuentra dado en su naturaleza racional.

Muchos autores entienden que este valor especial del ser humano, es decir,
su dignidad, se basa en tres circunstancias especiales:

i. Su capacidad para pronunciarse sobre el bien y el mal, esto es, de emitir

juicios morales.
ii. Su libertad para decidir sus fines, los medios para alcanzarlos y sus
acciones.
iii. Su capacidad intelectual, es decir, la posibilidad para generar conceptos
abstractos.

“Nos encontramos, por tanto, con que el concepto de dignidad humana

esencial resume una serie de caracteres que hacen que la humanidad posea un valor
incomparable al de cualquier otra clase de seres. El hombre es digno porque posee
trascendencia, hecho directamente ligado a su libertad, pero también a su capacidad
intelectual, que implica abstracción. Por el hecho de su discernimiento, el hombre
es el único ser capaz de actuar libremente por un motivo o de no hacerlo por otros
diferentes. Por su abstracción, puede darle a su existencia un sentido que vaya más
allá de sí mismo, es el único que es capaz de concebir algo superior a él e, incluso, de
llegar a sacrificar su propia existencia en el fin de facilitar su existencia”24.

1.7.- ¿Cuál es la fundamentación que adopta la Constitución chilena?

Una serie de disposiciones contenidas en la Constitución dan a entender

claramente que el constituyente adopto una fundamentación iusnaturalista. Estas
son las normas que dan a entender la conclusión que hemos esbozado:

El artículo 1° inciso 1 señala que “las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer y
no como resultado de una decisión estatal.

El artículo 5° inciso 2 dispone que “el ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”, o sea, los derechos son “esenciales” a la persona “emanan de la naturaleza
humana” y son anteriores al Estado mismo.

Consideramos que la fundamentación iusnaturalista de los DDFF es

totalmente legítima, sin embargo, esta fundamentación, a pesar de su legitimidad no
puede desatenderse del Derecho Positivo, ya que es justamente éste, como
consecuencia del poder político, quien da eficacia y garantía a estas normas25.

23 DE MIGUEL BERIAIN, Iñigo. Consideraciones sobre el concepto de dignidad humana. En Anuario

de Filosofía del Derecho, N° 21, 2004, pp. 187-212, p. 196.

24 DE MIGUEL BERIAIN, 2004, 200.
25 Las normas jurídicas están revestidas de la coercibilidad, esto es, frente a su incumplimiento existe

la legítima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener su

12
2.- ¿Derechos humanos o derechos fundamentales? El problema de su
denominación

En la literatura jurídica, política y filosófica suelen aparecer diversas

denominaciones para referirse a este tipo especial de categorías relacionadas
estrechamente con la dignidad humana. Así se habla de:

- Derechos del hombre

- Derechos del ciudadano
- Libertades públicas
- Derechos constitucionales
- Derechos subjetivos públicos
- Derechos humanos
- Derechos fundamentales
- Etc.

Las dos denominaciones más utilizadas y posiblemente las más aceptadas

son: DERECHOS HUMANOS (DDHH) y DERECHOS FUNDAMENTALES (DDFF).

A pesar de que muchos autores suelen utilizar como sinónimos ambas

expresiones, lo cierto es que existen diferencias entre estas. Así, se suele sostener
que los DDHH son exigencias derivadas de la dignidad humana y que pertenecen al
campo de la ética o del razonamiento moral, pero no propiamente del Derecho
Positivo.

Estos DDHH se transforman en DDFF cuando son reconocidos por el Derecho

Positivo, especialmente por la Constitución. Cuando ello sucede pasan a ser
exigencias jurídicamente tuteladas.

Entonces, “los DDFF son aquellos que están recogidos en el texto

constitucional y en los tratados internacionales, son los derechos
constitucionalizados, que su propia denominación indica la prioridad axiológica y
su esencialidad en relación con la persona humana; que son los DDHH que se
plasman en el Derecho Positivo vigente, son las normas que protegen cualquier
aspecto fundamental que afecte el desarrollo integral de la persona en una
comunidad de hombres libres y en caso de infracción existe la posibilidad de poner
en marcha el aparato coactivo del Estado; que son un sistema de valores objetivos
dotados de unidad de sentido con interdependencia normativa, cuyo disfrute
efectivo exige garantizar mínimos de bienestar económico para que se pueda
participar en la vida comunitaria”26.

cumplimiento. Además, el Estado tiene el monopolio de la fuerza pública, por lo que tiene los medios
para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, dentro del cual se encuentran las normas
que contienen DDFF.
26 CARPIZO, Jorge. Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características. Revista

Mexicana de Derecho Constitucional, Nº 25, 2011, pp. 3-29, p. 14.

13
 En consecuencia, “la relación entre DDHH y DDFF sería que los primeros
implican un mayor matiz filosófico, guardan una connotación prescriptiva y
deontológica, y aún no han sido objeto de recepción en el Derecho Positivo, mientras
que los DDFF son derechos y libertades reconocidos y garantizados por el Derecho
Positivo de los Estados, y, para algunos autores, por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”27.

A pesar de esta distinción entre DDHH y DDFF, concordamos con Jorge

Carpizo, cuando plantea que ambos conceptos cada día se acercan más hasta llegar
un momento en que se identificarán plenamente. Al menos ese sería el escenario
ideal.

El profesor Eduardo Aldunate28, en relación con el término DDHH, plantea

que esta expresión puede ser tomada en un sentido restringido y en un sentido
amplio.

En un sentido restringido, esta denominación alude a ciertos atributos,

facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie
humana, y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclama de todo sistema
político jurídico.

El mismo Aldunate explica que este reclamo se articula internacionalmente

desde la Declaración Universal de DDHH de 1948. La expresión DDHH en esta línea
es propia del Derecho Internacional de los DDHH. Además, el mismo autor señala,
que este sentido de los DDHH persigue su concreción en los ordenamientos de cada
Estado y al mismo tiempo es una pauta o criterio para evaluar la legitimidad de un
sistema político. Entendemos, por cierto, que mientras más se reconozcan y
garanticen estos derechos, más legítimo será el sistema político y el ejercicio del
poder político.

En un sentido amplio, el uso de la expresión DDHH puede cubrir un universo

mucho menos exigente desde un punto de vista conceptual, a saber, simplemente, la
suma de aspiraciones humanas, como conjunto de pretensiones legítimas, aun
cuando ellas no pueden entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque
se reconocen sólo a algunas categorías de individuos, como los derechos de la mujer,
o del niño, ya sea porque se reconocen con carácter colectivo). Dice Aldunate, que
los DDHH desde esta perspectiva constituyen una suerte de “programas sobre lo
deseable”, que en oportunidades tienen como destinatario al Estado para orientar
sus posibilidades materiales de acción (como el caso de los derechos económicos,
sociales y culturales), y en otros casos a la comunidad internacional como principios
directrices de la actuación a nivel de relaciones internacionales (como, por ejemplo,
la idea de un “derecho al desarrollo”).

27 Ídem.
28 ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago: Legal Publishing, 2008, pp. 45-47.

14
 En conclusión, dice Aldunate, se ha sugerido reservar la expresión DDHH, no
a un lenguaje jurídico, sino a un lenguaje vulgar, para su uso en el ámbito de la
Filosofía del Derecho.

Y, es justamente, a la Filosofía del Derecho, en cuanto uno de sus objetos de

estudio a la que corresponde el análisis del concepto de DDHH. Su objetivo en
relación con éstos es examinar cuáles atributos pueden ser reconocidos a todo
individuo de la especie humana por el solo hecho de ser tal y, a su vez, dentro del
universo de posibilidades de desarrollo pleno del ser humano, qué aspectos deben
ser reconocidos como derechos (en contraposición a aquellos que deban
permanecer como meros intereses o aspiraciones, no protegidos jurídicamente) y,
por tanto, reclaman una consagración positiva.

Por su parte Agustín Squella sostiene que la denominación derechos

humanos es perfectamente apropiada. Así señala: “en verdad, todos los derechos
adscriben siempre a individuos de la especie humana, tanto en el caso de los simples
derechos subjetivos como el de la clase especial de derechos que llamamos derechos
humanos, aunque en el caso de estos últimos, si bien su denominación puede
parecer redundante, con el adjetivo humanos se quiere patentizar que se trata de
derechos que, a diferencia de los derechos subjetivos comunes, adscriben sin
excepciones a todos los individuos de la especie humana. Los derechos humanos no
son de uno, de pocos, de algunos, de muchos, sino de todos, de todos los humanos”29.

García-Huidobro explica que, si bien en una primera mirada la expresión

derechos humanos constituye un pleonasmo, ella cobra sentido en la medida que se
utiliza para oponerla a la expresión derechos positivos. Los derechos humanos, de
esta forma, son todos aquellos derechos que pertenecen en forma inherente al ser
humano y que no han sido creados por el Estado. “Lo dicho no significa que los
derechos humanos no puedan o deban ser positivados. Desde el Siglo XVIII se ha
intentado hacerlo en distintos documentos, pero todos ellos recalcan la idea de que
se trata de derechos innatos, cuya existencia es anterior a los documentos e incluso
al Estado mismo”30.

Hecha esta labor, el análisis jurídico se radicaría, luego, en el plano

terminológico de los DDFF, como DDHH positivados.

En relación con la expresión DDFF, Aldunate explica que con ella se apunta a
un “concepto jurídico” y que se suele entender en los siguientes sentidos:

En primer lugar, se suele decir que los DDFF aluden a derechos de la persona
que han recibido consagración positiva, especialmente a nivel constitucional.
Advierte Aldunate, que este sentido se basa en un criterio meramente formal y

29 SQUELLA, Agustín. Derechos humanos. Editorial UV de la Universidad de Valparaíso. Valparaíso,

2019, p. 3.
30 GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. Derecho y derechos humanos. Introducción a un problema. En

García-Huidobro, J., Martínez, J.I., Núñez, M. Lecciones de derechos humanos. Valparaíso, EDEVAL,
1997, pp. 11-34, p. 14.

15
consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos, no importando la
entidad de estos.

Otra postura expone la idea de DDFF como aquellos derechos de que es

titular el ser humano, no por graciosa concesión de las normas positivas sino con
anterioridad e independiente de ellas y por el solo hecho de pertenecer a la especie
humana. En este sentido los DDFF son aquellos atributos vinculados directamente a
la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a
aquellos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a la
vida digna.

Una tercera alternativa, dice Aldunate, se ha propuesto reservar la utilización

teórica de la expresión DDFF, en un sentido formal o estructural, para aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos
en cuanto dotados de estatus de persona, de ciudadanos, de personas con capacidad
de obrar.

Además de las denominaciones DDHH y DDFF también se ha utilizado otras

que generan menos consenso.

Así, por ejemplo, algunos autores utilizan la expresión DERECHOS

CONSTITUCIONALES. Con ella se estaría aludiendo a los derechos consagrados en la
Constitución. La Constitución chilena utiliza esta denominación en el título de su
Capítulo III “De los Derechos y Deberes Constitucionales”.

La gran crítica que se formula a esta denominación es su reduccionismo, ya

que, no permite incluir todos los DDFF.

En el inicio del constitucionalismo fue utilizada la denominación DERECHOS

DEL CIUDADANO, especialmente en la Declaración Francesa de 1789. A pesar de su
fuerte tradición histórica consideramos que debe ser descartada esta denominación
por su carácter limitado, ya que ella daría a entender que este tipo especial de
derechos correspondería a un número muy reducido de personas, los que tienen la
calidad de ciudadanos.

Otra expresión que se ha utilizado para denominar a estos derechos es

DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS.

La doctrina de los derechos públicos subjetivos tiene su origen en el Derecho

europeo, especialmente en Alemania, siendo uno de sus principales expositores el
jurista Jellinek.

Para Jellinek el derecho subjetivo, explica Nogueira Alcalá, “es la potestad que
tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico en cuanto se
dirige a un bien o interés”. De esta manera, “al reconocer el Estado la voluntad
individual como determinante, la transforma en derecho público subjetivo. Así
surge la capacidad de exigir el reconocimiento y la acción del Estado por parte de

16
los individuos. Esta capacidad jurídica reconocida por el Estado forma la potestad
jurídica que tiene la capacidad de poner en movimiento al Estado a través del orden
jurídico para concretar sus intereses individuales”31.

La existencia de derechos públicos subjetivos, dentro de los cuales están los

DDFF, suponen una estrecha relación entre el individuo y el Estado. El problema que
esta concepción de los derechos subjetivos públicos presenta, como ya se esbozo, es
la limitación de que los DDFF no podrían ser exigibles directamente entre los
particulares, no teniendo por tanto efectos vinculantes erga omnes, concepción, en
opinión de Nogueira, superada en el contexto contemporáneo32. Además, sostiene
el mismo profesor Nogueira, que, desde una perspectiva estrictamente jurídica estos
derechos públicos subjetivos podrían desaparecer por vía de transferencia o
prescripción, mientras que los derechos humanos son inalienables e
imprescriptibles33.

Por último, explica el mismo Nogueira, este concepto de derecho público

subjetivo puede perder de vista la dimensión moral de los derechos, “y ceñir la
estipulación del sentido a la faceta de la pertenencia al ordenamiento”34, es decir, se
corre el riesgo de entender que estos derechos son tal, no por su dimensión moral o
su vinculación a la dignidad humana, sino por el solo hecho de pertenecer al
ordenamiento jurídico de un Estado.

Concluyendo esta materia, personalmente considero que la denominación

correcta debe fluctuar entre DDHH y DDFF, atendidas las siguientes
consideraciones:

- No se debe renunciar al soporte moral o ético que existe detrás de los

derechos, y, tanto la expresión DDHH como DDFF la incluyen.
- La expresión DDHH debe ser reservada para referirse a ciertas exigencias
éticas que emanan de la dignidad humana y la vida social que la comunidad
internacional ha decidido hacer propias y que se expresan en declaraciones
y tratados internacionales.
- La expresión DDFF dice relación con el conjunto de derechos que una
sociedad política decide elevar a un estatus especial, dotándolos de la
supremacía constitucional mediante su reconocimiento en la Constitución o
en el ordenamiento jurídico, ya sea en forma explícita o implícita.
- No existe una equivalencia total entre ambas categorías, siendo la primera
de ellas (DDHH) mucho más amplia. Así, no todos los DDHH consagrados en
los tratados encuentran reconocimiento efectivo en el Derecho Positivo
interno de cada Estado. Dependerá de la configuración de cada sistema
político de cada Estado el número de DDHH que serán reconocidos como

31 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales. México D.F.:

UNAM, 2003, p. 55.

32 NOGUEIRA, 2003, 56.
33 Ídem.
34 Ídem.

17
 DDFF. En consecuencia, en un Estado de Bienestar esta equivalencia será
mucho mayor que en un Estado conformado bajo la lógica meramente liberal.
- La fundamentación de los derechos siempre se refiere a los DDHH, por lo que
la materia estudiada en esta primera parte en nuestro curso debe entenderse
referida a estos DDHH (a pesar de que algunos autores usan indistintamente
las diversas denominaciones). A nuestro entender los DDFF tienen su
fundamento en una decisión político-jurídica, decisión que jamás podrá
desconocer la dignidad humana.

Por último, para cerrar este tema diremos que en el texto de la Constitución
chilena se utilizan diversas denominaciones lo que demuestra la poca claridad
conceptual del constituyente. En algunas normas utiliza denominaciones amplias
que permiten incluir en ellas no solo los derechos contenidos en la Constitución sino
también a DDHH que no ha sido recogidos expresamente en este cuerpo. Así sucede
en el artículo 5º inciso segundo que se refiere a “derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana” y en el artículo 9º que usa la denominación “derechos
humanos”. En otros casos se usa la denominación “derechos fundamentales” como
sucede en el artículo 93º a propósito del control de constitucionalidad de los autos
acordados. También la Constitución usa denominaciones mucho más restringidas
como “derechos y garantías que esta Constitución establece” en el artículo 1º inciso
4 o “derechos constitucionales” en el título del Capítulo III.

3.- El concepto de los Derechos Fundamentales

En términos generales, los conceptos de derechos fundamentales responden

a concepciones de estos y al fundamento que de ellos se tenga. Los conceptos de
derechos humanos que se proponen pueden de alguna manera agruparse en dos
tipos, los que parten del fundamento filosófico de los mismos y los que se ubican en
su positividad jurídica35.

De esta manera se ha dicho que los derechos fundamentales constituyen “una

protección de manera institucionalizada de los derechos de la persona humana
contra los excesos de poder cometidos por los órganos del Estado y de promover
paralelamente el establecimiento de condiciones humanas de vida, así como el
desarrollo multidimensional de la personalidad humana”36.

Este concepto es acertado pero incompleto. Es acertado pues no desconoce

que los derechos humanos son un mecanismo de defensa del poder y tampoco
circunscribe los derechos humanos solo a situaciones extremas pues plantea que el
fin de estos también se relaciona con una adecuada calidad de vida y la posibilidad
que cada ser humano alcance su mayor despliegue posible, tanto material como

35ORTÍZ RIVAS, Hernán. Derechos Humanos. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 4ª edición, 2007, p. 99.
36Concepto elaborado por la UNESCO (Dimensiones internacionales de los derechos del hombre,
1978), citado por: ALEMANY VERDAGUER, Salvador: Curso de derechos humanos. Barcelona:
Editorial Boch, 1984, p. 7.

18
espiritual37. Dentro de este contexto, el fin de los derechos humanos implica: “a) la
creación de espacios, allí donde éstos no existen, para que la vida se haga posible y
cada vez más posible; y, en otro caso, b) allí en donde esos espacios existen,
ampliarlos al máximo posible, para que la vida se reconozca a sí misma, desde sí
misma, como digna y como una vida con calidad” 38 . Pero es incompleto porque
desconoce que las situaciones de poder que se presentan en las relaciones sociales
no solo son las que corresponden al ejercicio del poder político sino a otras formas
de poder (económico, social, etc.,) del que también provienen constantes abusos a
la dignidad humana. De hecho, las violaciones a los derechos humanos provienen
tanto del Estado como de los particulares que en un momento determinado se
encuentran en una situación de superioridad frente a otras personas. En otras
palabras, desconoce la “eficacia horizontal de los derechos humanos” en virtud de la
cual los agresores de derechos humanos también pueden ser otros particulares y
sus agrupaciones intermedias.

Por su parte PÉREZ LUÑO señala que los derechos humanos “son un conjunto
de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad e igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional”39.

Nosotros consideramos que los derechos humanos son “exigencias éticas que
se derivan de la dignidad humana, que asumiendo la forma de compromisos,
principios y derechos subjetivos mediante un proceso de positivización tanto

37 En efecto, los derechos humanos no son solo derechos. Ellos “deben entenderse de una manera
mucho más amplia e integral, porque además son un fenómeno en constante construcción y
evolución”. En este sentido, “hoy, podemos extender el concepto de derechos humanos a otros niveles
que trascienden de un listado de derechos, para entenderlos como un estadio de situaciones y
procesos, incluyendo, claro está, también derechos, todos ellos necesarios para gozar de una vida
digna conforme al proyecto de vida que cada uno adopte conforme a sus cualidades y condiciones”.
RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor Manuel. “Introducción a los derechos humanos. Curso básico
autoformativo sobre derechos humanos”. En, GONZÁLEZ MONGUI, Pablo (comp.), Derechos humanos:
Fundamentación, obligatoriedad y cumplimiento. Bogotá: Cátedra Gerardo Molina, Universidad Libre,
2008, pp. 27-95, p. 28. Esta lógica de alguna manera se encuentra en la propia jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En “Niños de la calle” sostuvo: “El derecho a la vida es
un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. Debido al carácter
fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el
derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado
de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones
que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de
las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en
particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él”. CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS (1999) Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros Vs. Guatemala),
sentencia 19 de noviembre, Considerando 144.
38 MALDONADO, Carlos Eduardo. Corrupción y Derechos Humanos. Bogotá: Ediciones Universidad

Libre, 2001, p. 82.

39 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid:

Editorial Tecnos, 10ª ed., 2010, p. 50.

19
internacional como interno, tienen como finalidad dar protección y permitir el
mayor desarrollo material y espiritual de cada ser humano”.

La razón de ser del concepto propuesto responde a nuestra concepción

amplia de los derechos fundamentales, entendiendo que éstos son más que solo
derechos subjetivos litigables y exigibles ante jueces, sino que constituyen
verdaderos compromisos que justifican en definitiva la existencia misma del Estado.
Desde esta perspectiva el Estado no solo viola derechos fundamentales cuando
lesiona derechos concretos y específicos de las personas, lo hace también cuando no
es capaz de crear un estado de cosas tal que evite o minimice atentados a la dignidad
humana.

Esta última idea ha sido captada muy bien por la Corte Constitucional
Colombiana en su teoría del “estado de cosas inconstitucional”. La institución del
estado de cosas institucional puede ser “definida como un mecanismo o técnica
jurídica creada por la Corte Constitucional, mediante la cual declara que ciertos
hechos resultan abiertamente contrarios a la Constitución, por vulnerar de manera
masiva derechos y principios consagrados en la misma, en consecuencia insta a las
autoridades competentes, para que en el marco de sus funciones y dentro de un
término razonable, adopten las medidas necesarias para corregir o superar tal
estado de cosas”40-41.

4.- Las principales características de los Derechos Fundamentales

Las características de los derechos humanos van de la mano de la

fundamentación que respecto de ellos se adopte y del concepto que se proponga.
Así, por ejemplo, no podríamos en forma coherente señalar que los derechos
humanos son innatos o naturales si adherimos a un fundamento positivista de los
mismos. Dado lo anterior, nos limitaremos a señalar algunas de las características
más relevantes de los derechos fundamentales, más bien con un fin pedagógico. Para
desarrollar esta parte del curso utilizaremos el trabajo del profesor Humberto
Nogueira42.

4.1.- La universalidad

Los derechos fundamentales son categorías que corresponden en abstracto

a todos los seres humanos, sin distinción de raza, sexo, género, nacionalidad, edad,
condición social, etc.43. Lo anterior es sin perjuicio de que ciertos derechos puedan

40 QUINTERO LYONS, Josefina y otras. La figura del estado de cosas inconstitucionales como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales de la población vulnerable en Colombia. En
Revista Jurídica Mario Alario D´Filippo, Vol. 3, N° 1, 2011 (primer semestre), pp. 69-80, p. 71-72.
41 En este sentido, las mujeres víctimas de violencia machista, los adultos mayores, los migrantes,

constituyen grupos vulnerables que como colectivos sufren constantemente atropellos a sus
derechos antes un Estado que nada o muy poco hace para protegerles.
42 NOGUEIRA, 2003, 69-76. También: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Instituciones políticas y teoría

constitucional, Tomo II. Talca: Editorial Universidad de Talca, 2001.

43 Uno de los grandes aportes del constitucionalismo liberal es justamente esta idea de la

universalidad de los derechos fundamentales. Así, la Declaración de Buen Pueblo de Virginia de 1776

20
corresponder a categorías determinadas de seres humanos como niños, mujeres,
migrantes, trabajadores, etc.

Sin duda estamos viviendo tiempos en que esta característica de los derechos
humanos suele ser pasada por encima en base a consideración ideológico-políticas.
Así, por ejemplo, en Chile hay sectores que se niegan tajantemente a aceptar que el
régimen de Nicolás Maduro se haya convertido en una dictadura corrupta y viole
derechos humanos, a pesar de distintos informes internacionales que así lo
declaran. El informe de la Alta Comisionada de DDHH de la ONU durante el 2019 así
lo comprueba 44 . En la otra vereda, muchas voces que en Chile se han mostrado
críticas al régimen del dictador venezolano, empezando por el mismo Gobierno de
Sebastián Piñera, han sido incapaces de aceptar las graves violaciones a los derechos
humanos cometidas por agentes del Estado en el contexto del estallido social de
octubre de 2019, negando valor o relativizando el informe sobre la Misión en Chile
de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en los meses de
octubre y noviembre de 201945.

4.2.- La supra y trasnacionalidad

Para el profesor NOGUEIRA “en la medida que los derechos humanos son
inherentes a la dignidad de la persona humana, de ser humano, ellos no dependen
de la nacionalidad ni del territorio en que la persona se encuentra”46.

Lo anterior trae importantes consecuencias porque los derechos

fundamentales al ser un límite al ejercicio de la soberanía jamás podría “invocarse
ésta última para justificar su vulneración o para impedir su protección
internacional, no siendo invocable el principio de no intervención cuando se ponen
en ejercicio las instituciones, mecanismos y garantías establecidas por la comunidad
internacional para asegurar la protección y garantizar el ejercicio efectivo de los
derechos humanos de toda persona y de todas las personas que forman parte de la
humanidad”47.

4.3.- La irreversibilidad

Son conquistas históricas. La historia de la humanidad es una lucha por la

conquista de derechos y reivindicaciones. Dentro de este contexto, estimamos que
una vez que el ordenamiento jurídico, ya sea interno o internacional, ha reconocido
un derecho humano, no es posible revertir esa decisión.

señalaba “que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes” o la
Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que establecía que “los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”.
44 https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=24788&LangID=S
45 https://www.ohchr.org/Documents/Countries/CL/Report_Chile_2019_SP.pdf
46 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Instituciones políticas y teoría constitucional, Tomo II. Talca:

Editorial Universidad de Talca, 2001, p. 393.

47 Ídem.

21
4.4.- La progresividad

Estos derechos se encuentran en una constante situación de progresividad,

es decir, ellos no constituyen exigencias estáticas, sino que se encuentran en
permanente evolución, ya sea por el transcurso del tiempo, por los acontecimientos
históricos o el desarrollo tecnológico. Desde las primeras declaraciones liberales
hasta la Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948 y hasta nuestros
días el catálogo de derechos humanos se ha ido incrementando y muchos de los
derechos clásicos, como las libertades, han experimentado complementos en su
configuración. Así, por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación es un derecho relativamente nuevo o el derecho a la inviolabilidad
de la correspondencia hoy alcanza a la comunicación electrónica por mail o por
mensajería instantánea como WhatsApp.

4.5.- La inviolabilidad

Son inviolables, pero no absolutos. Con esto queremos señalar que los
derechos humanos reconocidos ya, en fuente positiva, interna como internacional o
los que se derivan de ellas, como son los llamados derechos implícitos, no pueden
ser vulnerados, violados en ningún caso. Esto no significa que los derechos humanos
no puedan estar afectos a restricciones y limitaciones en su ejercicio, pero en este
caso, cualquier restricción y limitación debe a los menos estar establecida en la
Constitución o la ley, ser específica y no afectar en caso alguno el núcleo esencial del
derecho respectivo.

4.6.- La posición preferencial

Dice Nogueira que “el Estado constitucional y democrático de derecho

implica que todo el Estado y sus diferentes organismos se constituyen en función de
la dignidad de la persona, el pleno desarrollo de sus derechos fundamentales y el
bien común”48.

En este orden de cosas, “la persona es el objetivo y finalidad de toda actuación

estatal, estando el poder público al servicio de la dignidad y de los derechos de la
persona humana, aspectos esenciales que integran el bien común como fin y tarea
de los órganos estatales”49. En este orden de cosas, el artículo 1° inciso cuarto de la
Constitución chilena prescribe que “el Estado está al servicio de la persona humana”.

De esta característica de los derechos humanos se deduce una consecuencia

importante: en caso de conflicto entre normas de poder y los derechos humanos,
estos deben prevalecer pues son la razón de ser del propio Estado. Los derechos
humanos son preferentes.

48 NOGUEIRA, 2003, 73.

49 NOGUEIRA, 2003, 74.

22
4.7.- La eficacia erga omnes

Se trata de exigencias emanadas de la dignidad humana frente al Estado y sus

órganos, pero también frente a los particulares. Dice que “la eficacia horizontal de
los derechos humanos se une a la eficiencia vertical otorgando plenitud de vigencia
a los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones
del ordenamiento jurídico”50.

4.8.- Emanan de la dignidad humana

Los derechos humanos emanan de la dignidad del ser humano por lo tanto
ellos no constituyen una concesión graciosa del Estado o de la sociedad, aunque el
respaldo estatal y su positivización son esenciales para su configuración y
protección.

5.- La titularidad activa y pasiva de los DDFF

5.1.- Los sujetos activos de los Derechos Fundamentales

No hay duda de que las personas naturales 51 son sujetos activos de los
derechos fundamentales. Una de las características más importantes de los derechos
fundamentales es la universalidad. En todo caso, reiteramos la idea que ciertos
derechos fundamentales que consagran los diversos ordenamientos jurídicos no
corresponden a todos las personas. Por ejemplo, los derechos políticos que se
reconocen a los ciudadanos.

Aunque resulte obvio, es conveniente insistir en la idea que la titularidad de

los DDFF también corresponde a los extranjeros, no por ser extranjeros, sino en su
calidad de personas naturales.

¿Las personas jurídicas52 pueden ser titulares de los derechos humanos?

Este tema no es pacífico, hay distintas opiniones al respecto, así por ejemplo,
el profesor Aldunate señala que la titularidad de derechos fundamentales de las
personas jurídicas es una cuestión discutida porque si primariamente se les otorga
a los derechos fundamentales el carácter de innatos y se les vincula de manera
directa a la noción de dignidad humana, no es posible afirmar con carácter general

50 NOGUEIRA, 2003, 75.

51 Las personas naturales según el artículo 55 del Código Civil chileno son “los individuos de la
especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”.
52 El artículo 545 del Código Civil chileno señala: “se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz

de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y

extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones. Una
asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés común a los
asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

23
que las personas jurídicas gocen, ellas mismas en cuanto tales, de derechos
fundamentales; tanto el artículo 19 Nº 1 en que se alude a derechos innatos de las
personas como el artículo 5 inciso 2º en que se alude a derechos que emanan de la
naturaleza humana, son fuertes argumentos a favor de restringir la titularidad de
los derechos constitucionales solo a los individuos de la especie humana. De acuerdo
con esto el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a las
personas jurídicas tiene un carácter excepcional y requiere de una justificación
particular.

También para analizar este tema podemos ver que se darán distintas
respuestas atendidas la fundamentación de los derechos fundamentales a las cual se
adhiera.

No obstante, lo anterior, la mayoría de los autores señalan que hay que estar
a la naturaleza del derecho para determinar si las personas jurídicas son titulares o
no de derechos fundamentales. Por ejemplo, no podríamos decir que una sociedad
mercantil tiene derecho a la salud, pero si puede ser reconocido a su favor el derecho
de propiedad. Lo anterior lo confirma el profesor Nogueira en los siguientes
términos: “puede señalarse, que la titularidad de ciertos derechos corresponde
también a las personas jurídicas o asociación de individuos, habiendo algunos que
no pueden ser ejercidos por ellos debido a su naturaleza, como son la libertad
personal, la libertad de conciencia, el derecho a la honra de la persona y de su
familia, el derecho a la protección de la salud, entre otros”53.

En relación con la titularidad de los derechos fundamentales por parte de las

personas jurídicas, particularmente consideramos que si es posible reconocerle
algunos derechos fundamentales y el fundamento de ello sigue siendo la persona
humana. Es decir, las personas jurídicas constituyen herramientas puestas por el
derecho para que las personas naturales alcancen sus fines en concordancia a su
naturaleza social, por lo que se encuentran al servicio de éstas. Viven por y para las
personas naturales. Extender la protección de los derechos fundamentales a las
personas jurídicas es extender dicha protección a los seres humanos que se
encuentran detrás de éstas.

La Ley Fundamental de Bonn, de 1949, en Alemania, se hace cargo

expresamente de la titularidad de los DDFF respecto de las personas jurídicas. Así,
el artículo 19.3 de esta norma establece que “los derechos fundamentales se
extienden a las personas jurídicas nacionales en la medida en que, con arreglo a su
propia naturaleza, aquellos les sean aplicables”. Al Tribunal Constitucional alemán
le ha correspondido determinar caso a caso si ciertos derechos fundamentales se
extienden o no a personas jurídicas.

Por último, es válida la pregunta por la titularidad de derechos

fundamentales por parte del Estado. ¿Puede ser el Estado titular de derechos
humanos? La primera respuesta debería ser negativa. La razón es muy sencilla, si

53 NOGUEIRA, 2003, 99.

24
los derechos fundamentales son una creación del liberalismo para limitar el poder
del Estado no resulta lógico aceptar que esta organización política sea titular de
derechos fundamentales.

El profesor Nogueira señala que “en este ámbito, parece indiscutible que los
derechos esenciales son derechos que tienen a la persona como sujeto activo, y al
Estado como sujeto pasivo, en la medida que reconocen y protegen ámbitos de
libertad o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a los
individuos o cuerpos intermedios. Sin embargo, las actuaciones de la administración
centralizada y descentralizada del Estado están sometidas al control de los
tribunales de justicia, lo que hace que tengan el derecho a una tutela judicial efectiva
cuando sean parte de un proceso en una relación de Derecho Privado, como puede
ser una relación laboral o comercial, por ejemplo. El problema más trascendente es
sí, los poderes públicos, en cuanto tales, pueden ser sujetos de derechos
fundamentales, nos parece que no hay razón para que ellos no sean sujetos del
derecho a la tutela judicial efectiva, aun cuando operen con personalidad jurídica de
Derecho Público, como, asimismo, que corporaciones públicas como Televisión
Nacional pueden reivindicar para sí, la libertad de información”54.

Por lo tanto, en la actualidad se permite que algunos derechos puedan ser

invocados por organismos públicos. Agregamos a lo referido anteriormente, al
derecho de propiedad y otros derechos específicos de tipo económico, ya que el
Estado es dueño de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.

Valga también la pregunta por la titularidad de los derechos fundamentales

por parte del nasciturus. Cuando tengamos la oportunidad de hablar sobre el
derecho a la vida nos explayaremos sobre este punto. Por ahora solo vamos a decir
que el no nacido será o no titular de los derechos fundamentales en la medida que
se entienda que se es persona desde la concepción o desde el nacimiento.

Finalmente, la aparición de nuevas generaciones de derechos fundamentales

hace surgir nuevos desafíos para el Derecho en relación con su titularidad.

Pablo Contreras recuerda como “la evolución de los derechos fundamentales

ha traído consigo el desarrollo de nuevos derechos cuya forma de titularidad no
calza con la estructura individual clásica de sujetos de derechos. Estos derechos se
aseguran con independencia de un titular individualizado o determinado y
benefician a un grupo indeterminado de individuos. De ahí el apelativo de
titularidad «difusa»”55.

Sin embargo, sostiene el mismo Contreras, “la estructura de titularidad difusa

es independiente, conceptualmente, de las garantías que se establezcan para la
protección del derecho, especialmente aquellas jurisdiccionales que podrán tener

54NOGUEIRA, 2003, 100.

55CONTRERAS, Pablo & SALGADO, Constanza (editores). Manual sobre derechos fundamentales.
Santiago: LOM Ediciones, 2017, p. 149.

25
distintas reglas de legitimidad activa”56. En otras palabras, podemos estar frente a
un derecho de titularidad difusa y un sistema de legitimidad activa que permita
perseguir la protección jurisdiccional del derecho, a través de diversos mecanismos
procesales, por ejemplo, por medio del establecimiento de una acción popular o bien
estableciendo que el legitimado activo para poner el movimiento el aparato
jurisdiccional para impetrar la protección del derecho, debe tener algún interés
directo en él, por ser afectado, directa o indirectamente.

También es interesante pensar en la titularidad de los derechos

fundamentales respecto de los derechos colectivos. Los derechos colectivos son
aquellos reconocidos, no a toda la humanidad, sino a una determinada categoría de
personas. Por ejemplo, los derechos de pueblos originarios. “El derecho es
reconocido al grupo y protege a todos aquellos que son parte de él”57. En la medida
que estos derechos sean reconocidos constitucionalmente dentro de un
ordenamiento su titularidad y legitimidad activa corresponderán a cualquier
miembro de esa colectividad.

Finalmente, también será necesario por parte de la Teoría de los DDFF

pronunciarse respecto de la titularidad de DDFF por parte de la naturaleza y de los
animales.

“La teoría de los derechos fundamentales se ha construido a partir de una

visión antropocéntrica de la vida donde solo se reconoce este tipo de derechos a una
determinada categoría de sujetos que responden a propiedades de racionalidad. En
ese entendido, solo los seres humanos han sido merecedores de la protección
constitucional a través del dispositivo jurídico conocido como «derechos
fundamentales»”58. Atendida esta concepción antropocéntrica del derecho, la regla
general es que los distintos ordenamientos no reconozcan a los animales y a la
naturaleza la calidad de titular de derechos fundamentales.

Empero, “estas ideas han permeado en algunos ordenamientos jurídicos y se

puede destacar la positivización que se ha experimentado en ciertos Estados
latinoamericanos. Dos experiencias son particularmente ilustrativas: Ecuador y
Bolivia. La Constitución ecuatoriana del 2008 contempla un capítulo que se titula
«Derechos de la naturaleza». Su artículo 71 establece expresamente que «la
naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que
se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus
ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos». El mismo texto
constitucional establece el derecho de la naturaleza a la restauración y se fija un
mandato al Estado para adoptar medidas de precaución y restringir «actividades
que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la
alteración permanente de los ciclos naturales» (arts. 72 y 73 de la Constitución de
Ecuador). En el caso de la Constitución boliviana, se establece el derecho al medio

56 Ídem.
57 CONTRERAS, 2017, 151.
58 CONTRERAS, 2017, 152.

26
ambiente como un derecho de carácter social y económico, en el que «[e]l ejercicio
del derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y
futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal
y permanente» (art. 33 de la Constitución de Bolivia). En materia de legitimación
activa, el texto boliviano habilita a cualquier persona, de modo amplio, a ejercer las
acciones judiciales de protección, sin el requisito de que se trate de un afectado o
que posea un interés en la acción (art. 135 y 136 de la Constitución de Bolivia). Para
algunos, esta regulación procesal sería la consecuencia inevitable del
reconocimiento de personería a la propia naturaleza, conforme a la invocación de la
Pachamama entendida en su dimensión cultural de madre tierra”59.

“La regulación constitucional boliviana, además, tiene desarrollo legislativo.

En la Ley de Derechos de la Madre Tierra, se reconocen los derechos de la «Madre
Tierra» y se establecen «las obligaciones y deberes del Estado Plurinacional y de la
sociedad para garantizar el respeto de esos derechos». Para la legislación boliviana,
la Madre tierra es considerada un sujeto colectivo de interés público y se define
como «el sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de
todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y
complementarios, que comparten un destino común»”60.

En relación con los derechos de los animales, es posible distinguir algunos

casos concretos en donde se les ha reconocido a algunos animales ciertos derechos.
En el año 2013, en la India se declaró a los delfines como “personas no humanas”.
Esta declaración fue hecho a iniciativa del Ministerio de Ambiente y Bosques que
busca prohibir la captura de estos cetáceos para fines de entrenamientos.

Durante el año 2015 en Francia fue aprobada una Ley que modificó el artículo
528 del Código Civil que denominaba a los animales como bestias en un rango que
se equiparaba a una cosa u objeto. A la luz de esta modificación los animales de
compañía son considerados como “seres capaces de sentir”.

El año 2014 la justicia ordinaria de Buenos Aires declaró que la orangutana

Sandra61, que estaba en cautiverio en el ZOO de la Capital Federal Argentina, es una
“persona no humana” y un “ser que siente, sujeto de derechos”62.

Por ahora, estos desarrollos legislativos y jurisprudenciales están muy lejos

de ser una realidad en el sistema jurídico chileno, pues para ellos, se requiere no
solo una reforma constitucional sino un cambio cultural importante en la clase
política y en la propia sociedad.

59 CONTRERAS, 2017, 154.

60 CONTRERAS, 2017, 155.
61 Leer: https://elpais.com/elpais/2015/12/17/ciencia/1450369696_771294.html.
62 https://ijudicial.gob.ar/wp-content/uploads/2015/10/Sentencia-Orangutana.pdf

27
5.2.- Los sujetos pasivos de los Derechos Fundamentales

En la actualidad se dice que los Derechos Fundamentales tienen una doble

obligatoriedad, y se hace referencia con ello a lo que en doctrina se conoce como
“efecto vertical” y “efecto horizontal” de los derechos.

Eficacia vertical. El Estado y sus organismos son el sujeto pasivo por

excelencia de los derechos fundamentales. En nuestro caso encontramos como
sustento normativo lo dispuesto por los artículos 1 inciso 4 y artículo 5 inciso
segundo de la Constitución.

Eficacia horizontal. En cuanto a los particulares, los derechos fundamentales

son exigibles también respecto de ellos. La Ley “Zamudio” es un buen ejemplo de
ello. Es más, en el primer caso judicial en que se aplicó esta ley se demandó y
posteriormente condenó al dueño de un motel (un privado) por impedir el uso de
sus dependencias a una pareja de lesbianas. En este segundo caso se dice que los
derechos fundamentales gozan de una eficacia horizontal.

Esta “eficacia horizontal” de los derechos fundamentales tiene también

además de un sustento jurisprudencial un sólido fundamento constitucional. Así, el
artículo 6 de la Carta Fundamental prescribe que “los órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo”.

A mayor abundamiento contribuye a la aceptación de esta idea, la forma en

que está concebida la acción de protección, que de acuerdo con sus fuentes puede
ser deducido en contra de cualquiera que, mediante “acciones u omisiones, ilegales
o arbitrarias” vulnere ya sea “privando, perturbando o amenazando el legítimo
ejercicio” de los derechos consagrados en el artículo 19 y señalados expresamente
en el 20 de la misma. Este agente vulnerador puede ser, desde luego, el Estado, pero
también cualquier particular.

En el mismo sentido el profesor Humberto Nogueira explica que “los sujetos

pasivos frente al respeto de los derechos son tanto el Estado y sus órganos, las
personas jurídicas públicas y privadas, como asimismo los seres humanos o
personas naturales. El respeto a los derechos fundamentales, sin lugar a dudas,
constituye uno de los fundamentos de nuestro ordenamiento jurídico, y en la
medida que tales derechos tienen su fuente y fundamento en la dignidad humana,
cualquier vulneración de esta última o de un derecho fundamental producida por
acción u omisión de cualquier persona, autoridad u órgano estatal constituye una
conducta inconstitucional, la que se encuentra privada de legitimidad, por lo cual
deberá ser anulada y reparada a través de las acciones constitucionales y legales
disponibles al efecto”.

28
6.- La evolución histórica de los derechos humanos

El reconocimiento de los derechos humanos y su actual configuración en el

derecho occidental moderno es el resultado de un largo proceso histórico, logrado,
no en pocas ocasiones, a través de la lucha armada. En todo caso, si bien en la
antigüedad y en la edad media es posible encontrar antecedentes de los derechos
humanos, su configuración y reconocimiento universal es producto de la
modernidad y las ideologías liberales que desembocaron en las grandes
revoluciones del Siglo XVIII.

Enseña el profesor Nogueira que “si bien en las culturas griega y romana es
posible encontrar consideraciones que reconocen derecho a las personas más allá
de toda ley, como asimismo, en la concepción cristiana se expresa el reconocimiento
radical del ser humano, como creación a imagen y semejanza de Dios y la igualdad
de todos los seres humanos derivada de la unidad de filiación de un mismo padre
que es Dios, la realidad es que tales ideas no se plasmaron en las instituciones
políticas y jurídicas de la antigüedad y de la baja edad media”63.

En este período de la edad media hay importantes antecedentes de lo que hoy

conocemos como derechos humanos, uno de ellos es la Carta Magna Inglesa de 1215.
Se destaca este documento porque a través de él se reconocieron “ciertos derechos”
para “algunas personas”. La Carta Magna Inglesa consagró la libertad personal,
algunas garantías individuales y ciertas limitaciones al establecimiento de cargas
tributarias.

Estos primeros derechos nacen como consecuencia de reivindicaciones

frente el poder del Monarca. Lo verdaderamente importante de declaraciones como
la mencionada Carta Magna es que se reconoce que el poder político puede estar
sometido a límites. Es importante destacar que los documentos de la edad media no
consideraban a las personas en abstracto sino como integrante de un grupo social
concreto. Esto es así, porque estas declaraciones derivaban generalmente de pactos
o convenios entre la Corona y determinados grupos o sectores concertados. Por
ejemplo, la Carta Magna, establecía deberes del Rey y sus agentes respecto del clero
y barones principalmente.

Las principales diferencias entre este tipo de documentos con las modernas
declaraciones se traducen en las siguientes:

i. Los documentos propios de la edad media asumían la forma de conjuntos

heterogéneos, con normas de la más variada índole.
ii. No se consideraba al hombre en abstracto, sino en cuanto integrante de
un grupo social o miembro de una población concreta. Ello, porque estas
declaraciones derivaban generalmente de pactos o convenios entre la
Corona y determinados grupos o sectores concertados. Así la Carta

63 NOGUEIRA, 2003, 1.

29
 Magna, que establecía deberes del Rey y sus agentes y derechos para el
clero y barones principalmente.

También es posible destacar la enunciación de derechos naturales por parte

de la Escuela de Salamanca, en la España del siglo XVI, iniciada por Francisco de
Vitoria y otros, que según ellos trataron, tanto los relativos al cuerpo (derecho a la
vida, a la propiedad) como al espíritu (derecho a la libertad de pensamiento, a la
dignidad). Los teólogos de la Universidad de Salamanca fueron tan radicales en ese
tiempo que llegaron a condenar toda forma de guerra (con muy contadas
excepciones) como una violación a esos derechos, impugnando así implícitamente
las campañas de Carlos I. En esa Escuela, Luis de Molina, llegó a enunciar que el
poder no reside en el gobernante, que no es más que un administrador, sino en los
administrados, los ciudadanos, adelantándose ideológicamente en varios siglos a las
revoluciones burguesas del XVIII.

Más tarde, ya avanzada la modernidad, “aparecen los derechos humanos en

la política inglesa como una exigencia burguesa de tener alguna clase de seguridad
contra los abusos de la corona y limitando el poder de los monarcas sobre sus
ciudadanos creando una serie de principios sobre los cuales los monarcas no podían
legislar o decidir. Estos abusos se basaban en la pretensión de la corona inglesa de
que su derecho era de designio divino64.

No obstante, todo lo dicho anteriormente, en rigor, las primeras

manifestaciones de lo que hoy consideramos como derechos fundamentales están
contenidas en las declaraciones de derechos de los revolucionarios liberales del
Siglo XVIII.

Tal como explica Nogueira “las primeras manifestaciones de derechos de las

personas concretadas en declaraciones con fuerza jurídica que el Estado debe
respetar, asegurar y proteger, se generan como consecuencia de movimientos
revolucionarios, como es el de la independencia de las colonias inglesas de
Norteamérica y con la Revolución Francesa”65.

Es así como, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12

de junio de 1776 dispone:

1. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e

independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales,
cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o
postergados; en esencia, el gozo de la vida y la libertad, junto a los
medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y
obtención de la felicidad y la seguridad.

64 https://www.gestiopolis.com/evolucion-de-los-derechos-humanos/
65 NOGUEIRA, 2003, 2.

30
 La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 señalaba:

Los representantes del pueblo francés, que han formado una

Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, la negligencia
o el desprecio de los derechos humanos son las únicas causas de
calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han
resuelto exponer en una declaración solemne estos derechos
naturales, imprescriptibles e inalienables; para que, estando esta
declaración continuamente presente en la mente de los miembros
de la corporación social, puedan mostrarse siempre atentos a sus
derechos y a sus deberes; para que los actos de los poderes
legislativo y ejecutivo del gobierno, pudiendo ser confrontados en
todo momento para los fines de las instituciones políticas, puedan
ser más respetados, y también para que las aspiraciones futuras de
los ciudadanos, al ser dirigidas por principios sencillos e
incontestables, puedan tender siempre a mantener la Constitución
y la felicidad general.

Por estas razones, la Asamblea Nacional, en presencia del Ser Supremo y con
la esperanza de su bendición y favor, reconoce y declara los siguientes Derechos del
Hombre y del Ciudadano:

Los hombres han nacido, y continúan siendo, libres e iguales en

cuanto a sus derechos. Por lo tanto, las distinciones civiles sólo
podrán fundarse en la utilidad pública.

“En los años siguientes a la Revolución Francesa se generaron nuevas

declaraciones de derechos en 1791, 1793 y en 1789. La fórmula original fue dejada
de lado por los constituyentes franceses que operaron durante el Siglo XIX, pero la
Declaración de 1789 gravitó fuertemente, en especial en el continente americano”66.

En este contexto, los primeros derechos que aparecen consagrados en estas

primeras declaraciones se relacionan principalmente la tutela de la vida e integridad
física y psíquica de las personas, a su libertad y a la seguridad. También se incluyen
los derechos de naturaleza política. Son los derechos de primera generación67.

66 NOGUEIRA, 2003, 3.
67 Los derechos de primera generación son los clásicos derechos civiles y políticos, son aquellos que
obtuvieron un más temprano reconocimiento positivo y tienen un carácter fundamental por ejemplo,
el derecho a la vida y la integridad física —por citar el más básico, prius indispensable, sin el cual
ningún otro derecho es posible—, el derecho a la intimidad o el derecho de sufragio activo y pasivo,
el de propiedad, el de libertad de conciencia y religión, el de participación política, el de información,
la libertad de expresión, de prensa, así como los derechos procesales, esto es proceso legal,
presunción de inocencia, habeas corpus o derecho de defensa, irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras. FRAGUAS MADURAGA, Lourdes. El concepto de derechos fundamentales y las
generaciones de derechos. En Anuario del Centro de la Universidad de Educación a Distancia en
Calatayud, N° 21, 2015, pp. 117-136, p. 125-126.

31
 “Así, el reconocimiento de derechos civiles y políticos se constituye en fin y
límite del ejercicio del poder estatal y de las competencias de los gobernantes y
órganos del poder público, lo que ingresa implícita o explícitamente el orden
jurídico como exigencia de la dignidad humana en el movimiento constitucionalista
y en la concepción del Estado de derecho, estableciendo un límite interno a la
soberanía y el ejercicio del poder estatal.

En el Siglo XIX se inició la positivación de los derechos fundamentales

basados en las concepciones pactistas que establecen la soberanía como expresión
del consenso de los ciudadanos en las Constituciones occidentales”68.

En esta etapa de Constitucionalización, resalta la Constitución belga de 1831,

que es la Carta Constitucional que incorpora por vez primera los derechos
fundamentales dentro de su normativa, en forma sistemática y más completa.
Aparece, por lo tanto, el primer modelo constitucional de defensa de los derechos.

También destacaremos la Constitución mexicana de 1917 que al amparo de

las nuevas ideologías es la primera en consagrar derechos económicos, sociales y
culturales. Luego en este mismo orden de cosas cabe destacar la Constitución
alemana de Weimar de 1919.

En el caso chileno resaltaremos la Constitución de 1925 que establece un

listado más completo y sistemático de derechos, que normas anteriores, pero sin la
existencia de acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a
cualquier sujeto: al Estado y a los demás particulares.

En cuanto a la Constitución Política de 1980, cabe destacar que es la primera

Carta que incorpora derechos en términos generales, defendibles ante el Estado y
los particulares, y que cuenta con acciones que permiten acudir a Tribunales para
obtener su defensa.

En consecuencia, tras su afirmación con las revoluciones liberales, las

declaraciones de derechos han ido evolucionando, señaladamente a lo largo del
Siglo XX, esta evolución se ha producido principalmente en dos sentidos: un proceso
de ampliación y de internacionalización de los derechos fundamentales.

En cuanto a la ampliación de los derechos fundamentales, recordemos que,

en origen, las declaraciones de derechos, fieles a su raigambre liberal, contenían
solamente derechos civiles y políticos, es decir aquellos tendentes a garantizar
ciertos ámbitos de autonomía frente al Estado (inviolabilidad del hogar, legalidad
penal, libertad de imprenta etc.) y ciertas facultades de participación en los asuntos
públicos (derecho de sufragio, derecho de petición etc.). Posteriormente al alero del
Estado social se fueron proclamando en las declaraciones de derechos los llamados

68 NOGUEIRA, 2003, 3-4.

32
“derechos sociales” (sindicación, sanidad etc.). Nacen así lo llamados derechos de
segunda generación69.

En los últimos decenios, han aparecido, además, nuevas categorías de

derechos, derechos colectivos (medio ambiente, patrimonio cultural etc.). Son los
derechos de tercera generación 70 . Dice el profesor Nogueira que “en el ámbito
internacional, se ha desarrollado lo que se denomina la tercera generación de
derechos humanos, los denominados derechos de los pueblos, derechos solidarios o
derechos colectivos de toda la humanidad, entre los cuales se cuenta el derecho a un
medio ambiente sano o libre de contaminación, el derecho al desarrollo, el derecho
a la paz, los cuales se han ido desarrollando en el último tercio del Siglo XX”71.

Como consecuencia de los crímenes contra la humanidad cometidos en las

grandes guerras, especialmente la Segunda Guerra Mundial con la política de
exterminio y limpieza racial de Hitler, y otros factores de diversa índole; surge una
reacción internacional en orden a proteger la dignidad humana comienza con esto
un proceso de internacionalización de los derechos fundamentales que vivimos
hasta nuestros días. Dentro de este proceso destacamos la siguiente normativa:

i. Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. Establece un amplio

catálogo de derechos de los cuales se pretende su reconocimiento
internacional. A los clásicos derechos y libertades civiles y políticos (p. ej.:
libertad personal, religiosa, de opinión, igualdad ante la ley, derecho de
propiedad, a elegir y ser elegido, derecho de reunión, etc.), se agregan nuevos
derechos económicos, sociales y culturales (a vacaciones periódicas pagadas,
de alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica, a la educación gratuita,

69 La segunda generación de Derechos Fundamentales la integran los llamados Derechos económicos,

sociales y culturales, que se engloban bajo el término Derechos Sociales: Ejemplos de derechos
económicos serían: el derecho de propiedad, el derecho al trabajo, o el derecho a un sistema de
Seguridad Social. Los derechos sociales son aquellos que tratan de proporcionar unas condiciones de
vida mínimas adecuadas, como el derecho a una vivienda digna. Los derechos culturales engloban en
su ámbito los relativos a la producción científica, entre otros. Existen derechos que tienen una
naturaleza híbrida o mixta entre los derechos de primera y segunda generación, como es el caso del
derecho a la educación o el derecho al trabajo. Los Derechos Fundamentales de segunda generación
tienen como rasgo principal, a diferencia de los de primera generación, la exigencia de una
intervención directa del Estado con el objetivo de paliar ciertas desigualdades y situaciones de
necesidad. Para que fueran reconocidos explícitamente en los distintos ordenamientos de los Estados
fue necesario un proceso histórico de democratización del Estado liberal. Fruto de esta
democratización fueron también la universalidad del sufragio y el derecho de asociación. FRAGUAS
MADURAGA, 2015, 127.
70 Frente a esta contraposición entre los Derechos de primera y segunda generación, la doctrina habla

de una tercera generación de Derechos. El valor típico de los derechos de tercera generación ya no
es la libertad o la igualdad, sino la solidaridad internacional y en su ámbito se encuentran derechos
como el Derecho a la libre determinación de los pueblos —en relación con el multiculturalismo y el
respeto de las minorías—, el Derecho al desarrollo, al medio ambiente o a la paz. Frente a los
Derechos civiles y políticos y a los Derechos económicos, sociales y culturales, los Derechos de tercera
generación no se encuentran reconocidos positivamente en los Pactos de 1966. FRAGUAS
MADURAGA, 2015, 132.
71 NOGUEIRA, 2003, 8.

33
 a participar libremente en la vida cultural de una comunidad, a gozar de las
artes, a participar en el progreso científico y de sus beneficios).
ii. Pactos específicos. Pueden mencionarse, a modo de ejemplo, el Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1966; el Pacto
internacional de derechos civiles y políticos, de 1966; la Convención
internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial, de 1965.
iii. Pactos regionales. Por ejemplo, la Convención Europea de los Derechos del
Hombre, 1950; la Convención Americana sobre derechos humanos o Pacto
de San José de Costa Rica, 1969; la Carta africana sobre derechos humanos y
de los pueblos, 1981.

7.- Las generaciones de derechos

Ya hemos hecho alusión en el apartado anterior las diversas generaciones de

derechos que se han ido configurando desde las revoluciones liberales de fines del
Siglo XVIII hasta nuestros días.

Así, distinguimos entre los derechos de primera generación, los derechos de

segunda generación y las nuevas generaciones de derechos o derechos de tercera
generación. En las páginas que siguen procuraremos explicar sus principales
características.

7.1.- Los derechos de primera generación

Los derechos de primera generación surgen con la Revolución Francesa y son

una reacción de la burguesía liberal contra el absolutismo. Estos derechos de
primera generación corresponden a los derechos civiles y políticos.

Estos derechos de primera generación son los más antiguos en su

consagración y desarrollo normativo. Básicamente son derechos que corresponden
al individuo frente al Estado.

Algunas de sus características esenciales son las siguientes:

i. Este tipo de derechos imponen al Estado un deber de respeto. Solo se

pueden limitar cuando lo autorice la Constitución. Por lo general, este tipo
de derecho impone al Estado un deber de abstención más que un rol
activo en su concreción. Por ejemplo, el Estado respeta el derecho a la
inviolabilidad del hogar en la medida que sus agenten no penetren el
domicilio de una persona sin una causa legal que lo autorice.
ii. La titularidad de estos derechos corresponde a toda persona y son
inherentes a su naturaleza. Los derechos políticos corresponden a una
categoría especial de personas: los ciudadanos.
iii. Su reclamo frente a cualquier vulneración de este tipo de derechos
corresponde a su propio titular.

34
7.2.- Los derechos de segunda generación

Los derechos de segunda generación surgen en el Siglo XX y constituyen un

intento para mejorar las condiciones sociales de vida de las personas. Dentro de
estos derechos encontramos, por ejemplo, el derecho a la salud, al trabajo, a la
educación, a un salario justo, etc.

Los derechos de segunda generación los derechos económicos, sociales y

culturales y algunas de sus principales características son:

i. Este tipo de derechos amplían el ámbito de responsabilidad del Estado.

Imponen al Estado no solo un deber de abstención, sino que actuar
positivamente para alcanzarlos. El Estado debe satisfacer necesidades,
prestar servicios, mejorar las condiciones de vida de las personas,
remover los obstáculos que lo impiden.
ii. El titular de estos derechos de segunda generación es el individuo en
comunidad. La comunidad es el principal apoyo y soporte para su
defensa.
iii. En cuanto a su reclamo, la satisfacción de este tipo de derechos no es
idéntica en todas las sociedades, su reclamo de alguna manera está
condicionado a la forma como se estructura políticamente el Estado y a
los recursos disponibles. Por ejemplo, un Estado de Bienestar con más
recursos económicos estará en mejores condiciones de proveer este tipo
de derechos que un Estado Liberal o un Estado pobre.
iv. En muchos Estados este tipo de derechos no se encuentra amparado de
acciones judiciales para exigir su cumplimiento y no pasan de ser más que
legítimas aspiraciones sociales.

7.3.- Los derechos de tercera generación

También se les denomina derechos de los pueblos o derechos de solidaridad.

Básicamente estos derechos de tercera generación apuntan al logro de la paz, el
desarrollo y el medio ambiente.

Las principales características de este tipo de derechos son:

i. No pertenecen a un individuo en particular, sino a grupos difusos de

personas que tienen intereses colectivos comunes.
ii. Son derechos que requieren para su cumplimiento diversos tipos de
prestaciones positivas como negativas. Por ejemplo, reconocer derechos
a pueblos originarios o no contaminar el medio ambiente.
iii. Son derechos que se basan en la colaboración internacional.

35
8.- Algunas clasificaciones de los derechos fundamentales

8.1.- Atendida la prestación que debe cumplir el sujeto pasivo se distingue

entre derechos fundamentales negativos y derechos fundamentales positivos

Los derechos fundamentales negativos “son aquéllos en que la obligación del

sujeto pasivo consiste en una abstención; en no hacer algo. Consiste en no afectar el
derecho de que se trate. Así, por ejemplo, respecto de la libertad personal o la
inviolabilidad de la correspondencia, para dar cumplimiento al derecho, basta que
los gobernantes se abstengan de arrestar a sus súbditos o registrarles la
correspondencia sin previa orden judicial”.

Los derechos fundamentales positivos “son aquéllos en que la obligación del

sujeto pasivo consiste en hacer algo. Este hacer algo está destinado a crear las
condiciones para el goce efectivo de estos derechos por parte de todos los habitantes
del Estado. Así, por ejemplo, respecto del derecho a la educación, no basta que el
Estado se abstenga de cerrar las escuelas fundadas por personas con ideas distintas
a los gobernantes; es necesaria además una actividad positiva, que contemple
medidas tales como subvenciones, promoción de actividades culturales, créditos
fiscales, etcétera, las que garanticen un acceso real a la educación”.

Esta noción de derechos humanos positivos se encuentra sujetas no a pocas

críticas, de partida se dice que existe un riesgo importante de vulnerar los derechos
negativos al tratar de concretar derechos positivos. Así, por ejemplo, reclamando el
derecho a la educación se puede, eventualmente, acabar con la libertad de
enseñanza. Reclamando el derecho a un buen nivel de vida se puede llegar a poner
fin al derecho de propiedad.

Por otro lado, se dice que estos derechos positivos, que son derechos
prestacionales requieren la existencia de recursos que no siempre se encuentran a
disposición de los Estados. De nada serviría consagrar el derecho a una vivienda
digna o el derecho a la salud si el Estado no tiene recursos económicos para
concretarlos.

Sin embargo, la idea precedentemente expuesta puede ser de alguna manera

catalogada como falaz toda vez que no es verdad que los llamados derechos
negativos no involucren gastos para el Estado. Así, por ejemplo, el derecho a la vida
o el derecho a la integridad física requiere la existencia de un orden social que
garantice a las personas el disfrute de estos derechos (policía, calles en buen estado,
alumbrado eléctrico, etc.).

8.2.- Según el profesor PRIETO SANCHÍS, los derechos fundamentales, de

acuerdo con su finalidad se clasifican en derechos de libertad y derechos de
igualdad.

Los derechos de libertad “son aquellos que tratan de garantizar el pleno

desarrollo humano mediante la delimitación de un ámbito de autonomía individual,

36
que no puede ser perturbado ni por el poder ni por los individuos o grupos”72. En
cambio, los derechos de igualdad son aquellos que, complementando los derechos
de libertad, “promueven la plena integración del hombre en sociedad y hacen
posible que los titulares jurídicos de la libertad la disfruten efectivamente"73.

El mérito de esta clasificación propuesta por PRIETO SANCHÍS es evidente,

pues entiende acertadamente que la libertad y la igualdad no son valores que se
encuentran en pugna, sino que son un complemento necesario para permitir el
mayor desarrollo humano posible.

8.3.- Según su amparo jurisdiccional existen derechos fundamentales que se

encuentran amparados con mecanismos jurisdiccionales y otros que no (según el
sistema jurídico chileno)

Algunos derechos fundamentales no reconocen un amparo jurisdiccional

efectivo y solo se encuentran consagrados positivamente ya sea en la Constitución,
la ley o los tratados internacionales. Por lo general, en sistema jurídicos como el
chileno, se trata de ciertos derechos sociales.

En el caso chileno, dentro del catálogo de los derechos consagrados en el

artículo 19 existen algunos derechos dotados de amparo jurisdiccional a través de
acciones consagradas en la propia Constitución como son el recurso de protección y
el recurso de amparo. Pero algunos derechos no gozan de este amparo.

En efecto, no todos los derechos del artículo 19 de la CPE se encuentran

amparados por la acción constitucional de protección. “Se aprecia una clara
exclusión de los derechos sociales que implican metas o ideales de acción que no
podría exigirse de determinado acreedor y cuya satisfacción ha solido quedar
supeditada a la capacidad que el Estado tenga en un determinado momento
histórico”74.

Los únicos derechos que son objeto de acción constitucional de protección

son los que señala en forma taxativa el artículo de la CPE. Estos derechos son:

- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1 CPE).

- La igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 CPE).
- La prohibición de ser juzgado por comisiones especiales (artículo 19 Nº 3,
inciso quinto CPE).
- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su
familia (artículo 19 Nº 4 CPE).

72 PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Editorial Debate, 1990, p.

127.
73 Ídem.
74 PEÑA TORRES, Marisol. Acción de protección. En SILVA GALLINATO, María Pía y HENRÍQUEZ

VIÑA, Miriam (coordinadoras). Acciones protectoras de derechos fundamentales. Santiago:

LegalPublishing, 2014, pp. 31-60, p. 39.

37
 - La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada
(artículo 19 Nº 5 CPE).
- La libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y libre
ejercicio de los cultos (artículo 19 Nº 6 CPE).
- La libertad de elegir cualquier sistema de salud, estatal o privado (artículo
19 Nº 9, inciso final).
- La libertad de enseñanza (artículo 19 Nº 11 CPE).
- La libertad de opinión e información (artículo 19 Nº 12 CPE).
- El derecho de reunión (artículo 19 Nº 13 CPE).
- El derecho de asociación (artículo 19 Nº 15 CPE).
- La libertad de trabajo, en lo relativo a esa misma libertad y al derecho a su
libre elección y libre contratación, así como en lo referente a que ninguna
clase de trabajo puede ser prohibida, salvo las prohibiciones constitucionales
y a que se prohíbe exigir la afiliación de desafiliación como requisito para
desempeñar un trabajo (artículo 19 Nº 16 CPE).
- El derecho de sindicación (artículo 19 Nº 19 CPE).
- El derecho a desarrollar actividades económicas lícitas (artículo 19 Nº 21
CPE).
- La no discriminación arbitraria en materia económica (artículo 19 Nº 22
CPE).
- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (artículo 19 Nº
23 CPE).
- El derecho de propiedad, incluyendo la propiedad minera y la propiedad
sobre las aguas (artículo 19 Nº 24 CPE).
- El derecho de autor y la propiedad industrial (artículo 19 Nº 25 CPE).
- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en la medida
que se cumplan con ciertos requisitos especiales (artículo 19 Nº 8 CPE).

A fin de salvar este inconveniente, algunos tribunales han utilizado el

llamado principio de conexidad. En virtud del principio de conexidad se pretende
vincular un derecho que no tiene amparo iusfundamental a otro derecho que si lo
tiene.

Señala la Corte Constitucional Colombiana que “los derechos fundamentales

por conexidad son aquellos que, no siendo denominados como tales en el texto
constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la
íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no
fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o
amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio un
derecho fundamental, pasa a gozar de esta categoría cuando la desatención del
enfermo amenaza con poner en peligro su vida. El derecho a la seguridad social está
vinculado directamente con el derecho fundamental al trabajo, siendo emanación
suya la pensión de vejez”75.

75 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Rosalba Duque Urrego contra Instituto de Seguros

Sociales – Seccional Valle del Cauca, proceso de tutela T-2193, de 13/08/1992. Del mismo modo:
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Darío Alzate, en nombre de Socorro Segura Sierra contra
Hospital Universitario de Caldas, proceso de tutela T-571, de 26/10/1992.

38
 En la sentencia de tutela pronunciada en el proceso T-406/92, la Corte
Constitucional fija las bases de este principio de conexidad al señalar: “existe una
nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La
coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los
derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte
Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa
un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio
puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de
los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la
administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos
fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales
terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los
derechos son aquellos que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela”76.

76 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. José Manuel Rodríguez Rangel contra el señor Enrique

Chartuny González, gerente de las Empresas Públicas de Cartagena y resuelto en primera instancia y
única instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, proceso de tutela T-406, de
05/06/1992. Dicha sentencia fue derivada de una tutela que presentó un ciudadano de Cartagena
porque en 1991, las Empresas Públicas de la ciudad iniciaron la construcción del servicio de
alcantarillado para el barrio Vista Hermosa. Transcurrido un año y sin haber terminado su
construcción fue puesto en funcionamiento, hecho este que produjo el desbordamiento de aguas
negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmósfera de los
residentes tanto del barrio en mención como del Campestre, ubicado a pocos metros de aquél. El
peticionario, residente del barrio Campestre, se vio afectado puesto que su manzana se hallaba
exactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a las
Empresas para que terminaran la obra, éstas no concluyeron. Por la situación descrita este ciudadano
interpuso una acción ante el Tribunal Administrativo de Bolívar solicitando que se tutelara el
derecho a la salubridad pública consagrado en el artículo 88 de la Constitución Nacional. Agregó,
además, que el derecho al medio ambiente sano y a la salud de la población puede estar protegido
por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No obstante, el Tribunal Administrativo de Bolívar determinó que “la acción de tutela sólo es
procedente para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, que son
los señalados expresamente en la Constitución Título II, Capítulo I". Empero, dijo la Corte en la
Sentencia No. T-406/92 que “el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en
las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como
son los consagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los
disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de
tutela. El hecho de haberse iniciado la construcción del alcantarillado desvirtúa la principal objeción
para la efectiva aplicación del derecho a los servicios públicos fundamentales, cual es la falta de
recursos económicos”. Dijo también el Tribunal Constitucional en esa oportunidad que algunos
derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión
con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, estos
prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. Por ello indica que “en
ocasiones se requiere una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales
de aplicación inmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder apoyar
razonablemente una decisión judicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece
como insuficiente para respaldar una decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un
principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las
normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes
de entrar en relación con los hechos”. Como consecuencia en dicha Sentencia la Corte resolvió
revocar la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar y en su lugar ordenó a las
Empresas Públicas de Cartagena la terminación de la construcción del alcantarillado del barrio Vista

39
 Así, por ejemplo, en relación con el derecho a la salud, las Cortes de
Apelaciones han tendido a rechazar acciones de protección por considerar que éstas
no pueden prosperar ya que el derecho a la salud no se encuentra señalado en el
artículo 20 CPE.

Así en el año 1987 la Corte Suprema de Justicia señaló que “un análisis de la
situación determino que no se afectaba el derecho a la vida, sino que el derecho a la
salud, el cual no se encuentra protegido por el recurso de protección, denegando el
recurso” 77 . En el mismo sentido más 10 años después la misma Corte Suprema
señala: “6º) Que, en tales condiciones, los recursos de protección no pueden
prosperar respecto de ninguno de los recurrentes, porque no se dan los
presupuestos de arbitrariedad e ilegalidad que permitan su acogimiento, como se
manifestó, ya que atañe a las autoridades de salud llevar a la práctica las políticas de
salud diseñadas e implementadas por la Administración del Estado, acorde con los
medios de que se disponga para ello y con otros parámetros que no cabe dilucidar
por esta vía; 7º) Que, por otra parte, la protección estatal a la salud se encuentra
contemplada como garantía constitucional en el artículo 19 Nº 9 y de éste, lo único
incluido en el recurso de protección es el inciso final, referido a que cada persona
tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal
o privado, lo que no es el caso de autos”78.

Sin embargo, en algunos casos la justicia chilena ha cambiado de vereda

dando protección al derecho a la salud por vía del derecho a la vida. El año 2000 la
Corte de Apelaciones de Concepción señaló: “el recurrido ha actuado en forma ilegal
y arbitraria, pues de todo el sistema jurídico nacional se desprende que es deber
imperativo de las autoridades velar por la salud y por la vida de las personas…
Además, se incurrió en una omisión ilegal y arbitraria que atenta en contra del
derecho a la salud y la vida de la enferma por quien se había recurrido”79.

En esta misma línea jurisprudencial la Corte de Apelaciones de Santiago

señaló enfáticamente que “se vulnera el derecho a la vida de la recurrente, protegido
constitucionalmente, desde que encontrándose a disposición de las autoridades de
salud los medios que contribuyan al tratamiento médico que se le prescribió, se le
niegan esos por consideraciones que no aparecen debidamente fundamentadas ni
concordantes con la tutela a la vida, de por sí, indivisible, desde que no resulta
posible concebir que se pueda escoger -para el otorgamiento de los remedios- entre

Hermosa. Además, indicó la Corte que “en todos aquellos casos similares al presente por sus hechos
o circunstancias, siempre que se dejen obras inconclusas que afecten la salubridad pública, la
doctrina constitucional señalada en esta sentencia tendrá carácter obligatorio para todas las
autoridades”. (http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/6-2016-conexidad-amplió-derechos-
fundamentales-en-carta-del-91 )
77 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Waldo Sepúlveda Parías con Subdirector del Hospital Barros Luco-

Trudeau, Rol 11635-1987, de 28/12/1987.

78 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nayade Rojas Vera con Servicio de Salud Metropolitano Oriente, Rol

3599-21, de 09/10/2001.
79 CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN. Gladys Seguel Rebolledo con Director del Hospital Base

de los Ángeles, Rol 326-2000, de 20/10/2000.

40
aquellos que tienen una mayor posibilidad de éxito con el tratamiento y los que
tienen menores posibilidades, teniéndose además presente que los esfuerzos que
puedan desplegarse para proteger la vida humana deben ser lo óptimo de lo posible,
lo que no parece ser el caso en la especie, de modo que se estima como arbitraria la
negativa de la autoridad del Ministerio de Salud de otorgarla, lo que debe hacer a
través del Hospital San Juan de Dios que es el que le presta atención a la
recurrente”80.

En definitiva, la jurisprudencia de la justicia ordinaria chilena ha sido

fluctuante, cuestión que seguirá así en la medida que no se tomé definitivamente la
decisión de amparar el derecho a la salud directamente con la acción de protección.

Otra medida que han tomado los tribunales de justicia para dar amparo
jurisdiccional a derechos que en principio no lo tienen, es la técnica de la
propietarización de los derechos.

Se trata una línea jurisprudencial en virtud de la cual se da protección a un

derecho social a través del derecho de propiedad. Así por ejemplo ha dicho la Corte
de Apelaciones de Santiago que se “ha afectado también el derecho de propiedad de
la recurrente, puesto que si bien es cierto no se puede hablar de un derecho de
dominio en la forma como ha sido definido en el Código Civil, sí tiene una expectativa
cifrada en la circunstancia de culminar con todo éxito un curso de especialización,
que implica, en la vida profesional de cualquier persona, un gran logro. Esta
expectativa se ha visto seriamente dañada en el presente caso y debe ser reparada,
siendo, por lo tanto, lo actuado, transgresor del numeral 24 del artículo 19 de la
Carta Fundamental de la República”81.

8.4.- Según el bien jurídico protegido y su finalidad

El profesor Humberto Nogueira 82 , siguiendo la obra de Peces-Barba,

recuerda que el autor español clasifica los derechos humanos en consideración al
bien protegido y su finalidad de protección en: derechos personalísimos, derechos
de sociedad, comunicación y participación, derechos políticos, derechos de la
seguridad jurídica y derechos económicos, sociales y culturales.

Los derechos personalísimos protegen a la persona en sí misma, con

independencia de su relación con los demás y la sociedad. De alguna manera estos
derechos protegen al individuo considerado aisladamente. En esta categoría se
encuentra el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, la libertad de
conciencia, el derecho a la vida privada, el derecho a la honra, etc.

80 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. Virginia Marcell Chacón con Servicio de Salud

Metropolitano Occidente, Rol 8826-2009, 10/11/2009.

81 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. P.V.S. contra Universidad de Chile, Rol 84119/2015, de

20/01/2016, considerando 28º.

82 NOGUEIRA, 2003, 61-63.

41
 Los derechos de sociedad, comunicación y participación son aquellos que
protegen a la persona en el ámbito civil, favoreciendo el libre tráfico entre todos sus
miembros y su intervención en las relaciones sociales. Aquí se encuentran el
derecho a la igualdad y a la no discriminación; la libertad de cultos; la inviolabilidad
del domicilio; el secreto de las comunicaciones; la libertad de residencia y de
circulación, la libertad de expresión e información; el derecho a la creación literaria,
científica, artística y técnica; la libertad de enseñanza, la libertad de cátedra, el
derecho a reunión y manifestación y el derecho de asociación.

Los derechos políticos son aquellos que favorecen la participación de sus

titulares en la formación de la voluntad estatal y en la configuración de los poderes
y órganos públicos, del Estado y de las comunidades locales (derecho a sufragio, de
igualdad a las funciones y cargos públicos); el derecho a la jurisdicción (que es un
derecho ambiguo ya que abre cauce a la producción normativa y a la formación de
la voluntad estatal a través de las sentencias, pero también es un derecho de
seguridad, ya que asegura la certeza del derecho).

Los derechos de la seguridad jurídica tienen importancia social, lo que la

diferencia de los derechos personalísimos, y se distinguen del grupo de derechos de
sociedad, comunicación y participación, porque el referente comunitario se realiza
al obtener el objetivo de protección individual. Aquí se encuentran el derecho de
asistencia letrada; el derecho de acceso a la jurisdicción o a la tutela judicial; los
derechos del proceso y de los condenados; las garantías procesales y penales.

Los derechos económicos, sociales y culturales protegen determinadas

dimensiones en el ámbito privado con contenido económico o cultural, o permiten
crear condiciones en esas dimensiones, favoreciendo el libre desarrollo de la
personalidad a través de la elección de planes de vida, siendo inseparables de
dimensiones de escasez que los condicionan.

9.- Las funciones de los Derechos fundamentales

Los derechos fundamentales cumplen diversas funciones que se relacionan

con la dignidad humana y el desarrollo de su personalidad. Estas funciones las
podemos resumir en las siguientes: i) función de protección o de límite; ii) función
orientadora y directiva y, iii) función legitimadora.

Los derechos humanos cumplen una función protectora. Los derechos

humanos constituyen un límite al poder del Estado83. Una de las primeras funciones
de los derechos humanos es proteger a las personas frente al ejercicio del poder del
Estado. Esta protección no solo alcanza frente a los actos del Gobierno y la
Administración del Estado, sino que también frente al resto de los órganos
encargados de llevar a cabo las diversas funciones públicas como el legislativo y el

83 Recordemos que precisamente el artículo 5° inciso segundo de la Constitución chilena señala

expresamente que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

42
judicial84. La protección también se extiende ante los abusos que puedan provenir
de otros particulares, tal como lo hemos indicado antes en esta misma exposición.

Los derechos humanos también cumplen una función orientadora y directiva.

En efecto, el reconocimiento de los derechos humanos implica un compromiso
moral, político y jurídico de un Estado en orden a establecer todas las medidas que
sean necesarias para crear un estado tal de condiciones sociales que permitan un
adecuado desarrollo de cada persona.

Y, por último, los derechos humanos cumplen una función legitimadora del
ejercicio del poder político. En la medida que los derechos humanos sean
promovidos, garantizados, respetados y protegidos a través de mecanismos idóneos
y eficaces, el poder político y el sistema político construido en su ejercicio será más
legítimo porque contará con un mayor respaldo ciudadano.

Para ROVIRA VIÑAS85, los derechos humanos, en el contexto de un Estado

Democrático, cumplen importantes funciones relacionadas desde luego con el límite
al poder estatal, pero además permiten generar cauces para la participación en el
proceso social y político, constituyen el fundamento de la convivencia y de la unidad
política y son normas positivadoras de los valores sociales que representan
conquistas históricas de la humanidad.

10.- Distinción entre derechos y garantías

Es muy común utilizar “derechos fundamentales” y “garantía” como

sinónimos, pero en estricto rigor ello no es correcto.

Los derechos fundamentales, desde una óptica más restringida, esto es, como
derecho subjetivo, constituyen facultades para exigir frente a un determinado sujeto
pasivo una determinada prestación. Por ejemplo, el titular del derecho a la honra
puede exigir que no se ejecuten actos de ninguna naturaleza que tiendan a
menoscabar su prestigio e imagen social.

En cambio, cuando se habla de garantía se está refiriendo a los diversos

mecanismos, normativos o jurisdiccionales, que se prevén para dar protección a los
derechos fundamentales.

Por garantías normativas vamos a entender “el conjunto de disposiciones,

especialmente constitucionales, que refuerzan el derecho, impidiendo se adopten
medidas, ya sea legislativas, administrativas o de otra naturaleza, que puedan
afectar los derechos fundamentales”. Por ejemplo:

84 Al respecto consultar: DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Pamplona:

Editorial Arazandi S.A., 2008, 3ª ed., p. 45; ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Derechos Fundamentales,
Santiago: Legal Publishing Chile, 2008, pp. 11-114.
85 ROVIRA VIÑA, Antoni. El abuso de los derechos fundamentales. Barcelona: Ediciones Península,

1983, p. 89.

43
 El artículo 19 Nº 22 CPE señala. La Constitución asegura a todas las
personas:
Nº 22. La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el
Estado y sus organismos en materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal
discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios
directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona
geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u
otras...

En este caso, la Constitución reconoce un derecho fundamental, el derecho a

la no discriminación arbitraria en materia económica y la garantía que solo en virtud
de una ley, nunca de un decreto o reglamento, se pueden establecer algunas
diferencias entre diversos sectores, actividades y zonas geográficas.

Las garantías jurisdiccionales corresponden al conjunto de procedimientos

procesales que tienen por objeto dar protección a los derechos fundamentales
cuando éstos son objeto de alguna vulneración.

Son garantías jurisdiccionales, por ejemplo, la acción de protección, la acción

de amparo, la acción por causa de discriminación de la Ley Zamudio, etc.

Según el profesor Cea Egaña las garantías pueden asumir tres significados:
uno amplísimo, otro amplio, pero más restringido y uno estricto y propiamente
técnico-jurídico86.

“En la primera de esas tres acepciones, las garantías abarcan la totalidad de

instituciones, públicas y privadas, sean políticas, jurídicas, sociales o económicas,
que configuran una cultura de respeto y promoción de la dignidad y los derechos
fundamentales”; en una segunda acepción un poco menos amplia, “las garantías se
refieren a los resguardos institucionales, principalmente políticos y jurídicos, con
los que la democracia en el Estado de Derecho aspira a la legitimidad de origen y
ejercicio de los gobernantes”. Por último, en un sentido estricto “las garantías se
refieren a conceptos y procesos jurídicos, comprendiendo el acceso, simple y
directo, a los órganos que ejercen jurisdicción para que, en un proceso justo o
debido, o a través de procedimientos sumarísimos y eficaces, otorguen real tutela,
preventivamente o ex post, al ejercicio de los derechos esenciales”.

Finalmente, sobre este punto vamos a señalar que, si bien derecho

fundamental y garantía no son términos idénticos, si se encuentran
inseparablemente vinculados. El reconocimiento de un derecho fundamental sin su
reforzamiento por una adecuada garantía, especialmente jurisdiccional, queda muy
debilitado.

86CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II. Santiago: Ediciones UC, 2012, pp.
35-36

44
11.- La delimitación, la regulación, la configuración y la limitación de los DDFF

11.1.- Delimitación de los derechos fundamentales

Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción, vale

decir una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que están amparadas
por el ordenamiento jurídico. Es decir, todo derecho permite “hacer algo”, “defender
algo”, “impedir algo”.

La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de

facultades”), y sus fronteras o límites se denomina “delimitación del derecho”.

En principio, esta actividad se desarrollará comenzando desde el núcleo del

derecho, esto es, desde su contenido más básico (el llamado “núcleo esencial” o
“contenido esencial” del derecho), y a partir de allí, se comenzará a trazar el
contenido del derecho. Dice el profesor SFERRAZZA que “la tarea de identificar el
contenido esencial es extremadamente difícil, dado que los derechos suelen
consagrarse en los textos constitucionales a modo de principios y no como reglas de
todo o nada. Por tanto, su contenido está sujeto a la interpretación y es flexible, en
cuanto se modifica y adapta al contexto social de una época determinada”.

La tarea de delimitar el contenido de un derecho fundamental sostiene

BERTELSEN SIMONETTI, siguiendo a De Otto y Pardo 87 , reconoce las siguientes
fases:

En primer lugar, será necesario identificar el ámbito de realidad a que alude

el precepto que reconoce el derecho, el objeto propio de éste. Por ejemplo, si vamos
a delimitar el contenido esencial del “derecho de asociación” habrá que definir que
vamos a entender por asociación. “Si bien ya se ha señalado que el lenguaje de las
normas constitucionales es especialmente genérico y abstracto, no por esto puede
desatenderse la definición abstracta del derecho dada por el constituyente”.

En segundo lugar, será preciso fijar el contenido y alcance de la protección

constitucional que la norma pretende otorgar. Para ello, será necesario recurrir no
solo a la norma constitucional específica que reconoce el derecho, sino también a los
otros preceptos constitucionales relacionados, con los que debe ser armonizada88.

87 BERTELSEN SIMONETTI, Soledad. Métodos de solución de conflictos entre derechos

fundamentales. En Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 42, 2010, p. 60.
88 Esta línea de considerar una disposición constitucional en relación con otras normas del texto

constitucional ha sido varias veces por el Tribunal Constitucional chileno. A modo de ejemplo: En la
sentencia sobre el proyecto que modificaba la Ley Orgánica Constitucional sobre votaciones
populares y escrutinios se analizó si el artículo 31 bis de dicho proyecto –el que imponía a los canales
de televisión de libre recepción la obligación de destinar, gratuitamente, determinados espacios de
tiempo de sus transmisiones a propaganda electoral– vulneraba o no la libertad de información y el
derecho de propiedad sobre estos canales. El TC estimó finalmente que el precepto si era
constitucional, fundamentando su interpretación no solo en la letra de la Constitución, sino también
en el contexto y espíritu. De este modo, la norma que contempla el derecho a establecer, operar y
mantener canales de televisión e implícitamente a imponerles obligaciones justas y razonables, como

45
Es decir, para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los
principios de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana.
Por este motivo, cada derecho no puede delimitarse en forma aislada, por el
contrario, en la delimitación de cada derecho deberá tenerse en consideración el
juego que éste hace con los demás derechos. De esta forma, se logra obtener un todo
coherente, armónico, que evita o, al menos, dificulta las colisiones o choques de
derechos. Así, por ejemplo, no se puede descubrir el verdadero contenido de la
libertad de expresión, si no se considera que existen también un derecho a la honra
y a la vida privada, que el ordenamiento jurídico debe proteger.

En relación con lo anterior, consideramos que la tarea de delimitar un

derecho fundamental no puede desconocer la normativa contenida en el derecho
internacional de los derechos humanos. Así, quien lleva a cabo la labor de delimitar
el contenido de un derecho fundamental no solo debe considerar la normativa
interna, sino también la que se encuentra recogida en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. En este sentido, cobra especial relevancia
la norma del artículo 5 inciso segundo CPE, que impone como deber a los órganos
del Estado, el respeto y promoción de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, contenidos tanto en la Constitución como en los tratados
internacionales vigentes.

Además, para delimitar el contenido efectivo del derecho es necesario

también traer a colación los deberes y obligaciones que van de la mano del derecho
constitucional, ya que es impensable que en el ordenamiento jurídico los derechos
fundamentales sean concebidos como una exención al cumplimiento de los deberes
que se hayan contraído lícitamente.

Por último, en la labor de delimitación de un derecho fundamental es

necesario considerar los límites constitucionales que el constituyente ha establecido
para el ejercicio de este.

En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer lugar,

descubrir “los límites o fronteras” del derecho, o sea, las líneas que permitirán
evidenciar el contenido del derecho, diferenciando “lo que algo es de lo que no es”.
Pero, además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia misma del
derecho, vale decir, ratificar que lo que se fijó preliminarmente como “núcleo
esencial” es lo correcto, de modo que dicho contenido básico no afecte el contenido
de otro derecho igualmente protegido.

Nuestro Tribunal Constitucional ha dicho: “que un derecho es afectado en su

"esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que
deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que

es la gratuidad, guarda perfecta armonía con el deber del Estado de asegurar una participación
equitativa e igualitaria del pueblo en los plebiscitos y elecciones el cual, a través de estos procesos,
ejerce la soberanía. “Así, la protección de los derechos de información y propiedad se determinó no
solo mirando los numerales 12º y 24º del artículo 19 de la Constitución, sino armonizándolos con
otros bienes constitucionales como la igualdad y la protección de la democracia”.

46
el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá
de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”.

Antes terminar con esta parte de los apuntes, es preciso señalar que la labor
de delimitación de un derecho corresponde principalmente y con carácter
vinculante a la jurisprudencia, a los jueces y no al legislador. Es decir, éstos
reconocerán el derecho, lo consagrarán positivamente, lo regularán y establecerán
sus límites –sin afectar su núcleo esencial– pero serán los jueces, los que caso a caso,
atendidas las circunstancias particulares los que tendrán que precisar su significado
y fijar sus contornos.

11.2.- Limitación de los derechos fundamentales

La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro del

derecho”), opera “desde fuera del derecho”, ya que, en términos generales,
corresponden a las diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del
derecho.

En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos

fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho
básico, de manera tal que toda pretensión de ejercicio del derecho respectivo, fuera
de los límites impuestos por las mismas, es por esencia antijurídica y puede derivar
para el titular infractor, en las responsabilidades que, para tal efecto, prevea el
ordenamiento jurídico positivo.

Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en

la Constitución Política, entonces las limitaciones a dichos derechos sólo pueden
estar establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo sumo, por el órgano o
autoridad a quien la Constitución dé competencia para ello.

Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitución,

por ejemplo, el art. 19 N° 6 señala que sólo se protegerá el ejercicio libre de todos
los cultos “que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público”; o la libertad de enseñanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N°
11 por “la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”,
y la libertad de asociación no acepta aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al
orden público y a la seguridad del Estado” (art. 19 N° 15).

Otros derechos en tanto pueden estar limitados por el legislador, siempre y

cuando, según lo dicho, esté así autorizado por el texto constitucional. De esa forma,
por ejemplo, la Constitución puede señalar que el ejercicio de un determinado
derecho no puede ser “contrario a la ley”, lo que significa que el legislador está
habilitado para imponer restricciones o limitaciones al derecho.

Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que éste
pueda allanarse “en los casos y formas determinados por la ley” (art. 19 N°5).

47
 En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir de
autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas
consagra un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos
en sus incisos segundos) del artículo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las
libertades de culto y reunión. Mientras el N° 6 acepta que las confesiones religiosas
puedan erigir templos siempre que guarden “las condiciones de seguridad e higiene
fijadas por las leyes y ordenanzas” (siendo las ordenanzas, normas de carácter
administrativo), el numeral 13 establece que el derecho de reunión en lugares de
uso público se regirá por “las disposiciones generales de policía”, las cuales parte de
la doctrina entiende que se trata a las instrucciones de orden público que pueden
emanar de autoridades administrativas como intendentes, gobernadores o alcaldes.

En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el

Constituyente o por el órgano que éste designe, es ilegítima.

En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción, siempre

deberá tenerse en cuenta el respeto por el núcleo esencial del derecho, el cual en
caso alguno podrá verse afectado. De lo contrario, se limitaría a tal punto que, lisa y
llanamente produciría la definitiva desaparición del derecho.

El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado

constitucionalmente en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental,
el cual establece:

Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (26) La seguridad de
que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

11.3.- Configuración de los derechos fundamentales

Por configuración se entiende la determinación de dónde se encuentra

desarrollado un derecho, y donde se ubican los límites, o sea, en qué tipo de norma
se realiza la delimitación de los derechos.

Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia

Constitución, como el derecho a no ser objeto de apremios ilegítimos (art. 19 Nº 1
CPR); o el derecho a no ser víctima de diferencias arbitrarias (art. 19 Nº 2 CPR); o el
derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 3); etc.

Otros derechos, sin embargo, sólo quedan enunciados en la Norma

Fundamental, pero requieren de la configuración legal, o sea, necesitan de la ley para
que sea ésta la que defina con mayor precisión la delimitación (contornos o
fronteras) del derecho. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho al debido proceso
(art. 19 Nº 3); o el derecho a ser admitido a cargos públicos sin otros requisitos que
los que impongan la Constitución o las leyes (art. 19 Nº 17).

48
 Cuando el derecho es de configuración constitucional, no es lícito al
legislador intervenir fijando contornos más restrictivos, esto es, disminuyendo de
una u otra forma, el haz de facultades que otorga el precepto constitucional.

Pero si el derecho es de configuración legal, el legislador no sólo queda

habilitado para desarrollar el derecho, fijando el contorno y sus límites, sino que
además debe hacerlo, ya que su omisión puede acarrear un importante grado de
indefinición e inseguridad jurídica, que puede terminar afectando el legítimo
ejercicio de los derechos.

11.4.- Regulación de los derechos fundamentales

Según el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993),

por regular debemos entender la forma o normas conforme a las cuales debe
realizarse una determinada actividad, pero en caso alguno puede ser que, bajo
pretexto de regular, se llegue a impedir su ejercicio.

O sea, la regulación se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el

derecho en cuestión, a las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea
legítimo.

Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos

derechos, pero lo que no podrá hacer es disminuir el goce de este, haciendo que la
posibilidad de utilizarlo se convierta en algo extremadamente costoso u oneroso, ya
que en este último caso estaríamos en presencia de una limitación y no de una
regulación.

La diferencia entre limitación y regulación es clave, puesto que mientras la

primera implica necesariamente una restricción del derecho mismo, la segunda sólo
se refiere al establecimiento de un procedimiento apropiado para el ejercicio del
derecho.

11.5.- Importancia del artículo 19 Nº 26 de la Constitución

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

N° 26. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato

de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

De la norma constitucional indicada se desprenden las siguientes

consecuencias:

49
 - La Constitución prevé la posibilidad de que los derechos fundamentales
reconocidos por ella puedan ser objeto de regulaciones o complementos y
límites.
- Estas regulaciones o complementos y límites solo pueden ser ejecutados por
el legislador, no por el Presidente de la República a través de la potestad
reglamentaria. La Constitución habla de “preceptos legales”.
- Estos preceptos legales solo podrán llevar a cabo la labor de regulación o
complemento y limitación de derechos fundamentales cuando la propia
Constitución lo autorice.
- Estos preceptos legales no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Como se puede apreciar, el constituyente no autoriza al legislador a llevar a

cabo la labor de delimitación de los derechos fundamentales, éste debe respetar este
contenido esencial cuando regule o complemente y limite el ejercicio de un derecho
fundamental.

12.- La aplicación de los DDFF

12.1.- ¿Qué es la aplicación de los DDFF?

Cuando hablamos de la aplicación de los derechos fundamentales nos

estamos refiriendo a las diversas vías en que los derechos fundamentales adquieren
una operatividad práctica, especialmente a la hora de dilucidar conflictos de
relevancia jurídica en que se ven envueltos.

De esta forma, los derechos fundamentales, a pesar de su importante función

orientadora y directiva de la que hemos tenido la oportunidad de hablar antes,
deben tener un eficaz reconocimiento práctico, de lo contrario quedarían solo como
meras declaraciones o compromisos y pasarían a depender de la buena voluntad del
sistema político para su concreción.

En el desarrollo del curso (en la última parte de estos apuntes) abordaremos

brevemente los principales mecanismos jurisdiccionales que la Constitución prevé
para la defensa de los derechos fundamentales ante los órganos que ejercen
jurisdicción, la teoría del bloque de constitucionalidad que tiene por objeto ampliar
la protección iusfundamental de las personas, postulando que los jueces no solo
deben considerar los derechos fundamentales expresamente recogidos en la
Constitución, sino también los que se encuentran contenidos en tratados
internacionales e incluso los llamados derechos implícitos.

Además, estudiaremos en sus aspectos más relevantes la temática propia de

la interpretación de los derechos fundamentales, que tiene que ver con el sentido y
alcance que se le debe dar a las normas que los contienen al momento de resolver
disputas sobre éstos.

50
 Por último, abordaremos la interesante temática relativa a las colisiones de
derechos fundamentales y los métodos que puede utilizar el juez para decidir el caso
cuestión.

12.2.- El bloque de constitucionalidad

El llamado “bloque de constitucionalidad” principalmente desarrollado y

propuesto por el profesor Humberto Nogueira en Chile y por la Corte Constitucional
de Colombia a nivel comparado, es un interesante mecanismo de defensa de los
derechos fundamentales.

El profesor Nogueira define el bloque constitucional de derechos humanos

como “el conjunto de derechos de las persona (atributos) asegurados por fuente
constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos
(tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios del
ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro
ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la Convención Americana
de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno,
constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5
inciso segundo de la Constitución chilena vigente”.

El “bloque” está compuesto en primer lugar por “los derechos asegurados por
las fuentes constitucionales”. Debemos advertir sobre este punto que no se trata
solamente de los derechos consagrados en la Constitución sino todas aquellas
fuentes formales del derecho constitucional como son por ejemplo las leyes de
reforma constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional sobre normas
constitucionales y que las interpretan.

En segundo lugar, conforma este bloque los derechos consagrados en los

tratados internacionales sobre derechos humanos. Dentro de esta categoría no
solamente encontramos los derechos escriturados en los tratados internacionales,
sino que también los derechos consuetudinarios y los grandes principios de ius
cogens.

La jurisprudencia chilena ha señalado 89 “que por vía del artículo 5 inciso

segundo de la Constitución Política del Estado de 1980, se encuentran asegurados
tanto los derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, de manera que
éstos se incorporan al ordenamiento jurídico interno pasando a formar parte de la
Constitución, por lo cual adquieren vigencia, validez y eficacia jurídica, teniendo en
consecuencia la misma naturaleza y jerarquía que los establecidos en la
Constitución y constituyen en consecuencia, un límite al ejercicio de la soberanía y
es deber de los órganos del Estado respetarlos y promoverlos, no pudiendo ser
afectados en su esencia ni imponérseles tributos o requisitos que impidan su libre

89Recurso de amparo rolado bajo el número 7096-2008 (N° Legal Publishing: 41293), la Corte
Suprema de Justicia, confirmando lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt.

51
ejercicio por los preceptos legales que por mandato legal los regulen o
complementen”.

Por último, forman parte de este bloque los llamados derechos implícitos. Se
trata de todos aquellos derechos humanos que emanan de la dignidad de las
personas, pero que por alguna razón aún no reconocen alguna consagración
positiva, ya sea en el plano interno como internacional.

El artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos al respecto

declara:

Art. 29: Ninguna parte de la presente Convención puede ser

interpretada en el sentido de: excluir otros derechos y garantías
que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática de gobierno.

La importancia del bloque de constitucionalidad viene dada por:

i. La Carta Fundamental es una obra humana, y como tal puede adolecer de

defectos, de omisiones, es por ello por lo que este bloque de
constitucionalidad sirve como una importante fuente integradora al
momento de dar solución a un conflicto jurídico en que pueda estar
comprometida la dignidad humana.
ii. Además, si un derecho fundamental se encuentra protegido en dos o más
fuentes, ya sea nacional o internacional siempre se debe elegir la norma
que mejor protección brinde a este derecho.
iii. “Por último, si aceptamos que los derechos humanos constituyen el gran
límite al poder del Estado, este límite está dado por todos los derechos
que conforman el bloque de constitucionalidad y no solamente por
aquellos que se encuentran en textos positivos. Recordemos que la
historia del hombre es un proceso dinámico y no estático, y no siempre el
derecho sigue muy de cerca el desarrollo evolutivo, por lo mismo el
aceptar la existencia de este bloque es estar preparado para defender
derechos humanos que puedan aparecer en el futuro. Algo así como
contratar una especie de seguro de vida”.

La teoría del bloque de constitucionalidad es especialmente importante en la

justicia constitucional que desarrolla el Tribunal Constitucional chileno a partir de
la gran reforma del año 2005. En efecto, en el ejercicio de las atribuciones contenidas
en el artículo 93, especialmente en el conocimiento de las acciones de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional
puede utilizar, no solo las normas constitucionales sobre derechos humanos para
hacer el contraste de constitucionalidad de una ley sino también los tratados sobre
derechos humanos y los derechos implícitos. Sobre este punto, es necesario en todo
caso advertir, que, si bien el TC ha utilizado el bloque de constitucionalidad para
hacer el contraste de la constitucionalidad al momento de resolver sobre la
inaplicabilidad de un precepto legal, su postura respecto del valor de los tratados

52
que se incorporan a nuestro sistema ha sido, por decirlo de alguna forma, a lo menos,
volátil.

12.3.- El valor de los tratados sobre DDFF en el sistema chileno

Desde el año 1948 con la Declaración de Derechos Humanos, se ha producido

una explosión de tratados de derechos fundamentales a nivel mundial y regional, de
carácter general y específicos, que tienen por objeto resguardar la dignidad humana
y evitar los horrores de la Segunda Guerra Mundial.

Recordemos que el artículo 5 inciso segundo de la Constitución chilena

prescribe que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes”.

De esta norma constitucional destacaremos los siguientes aspectos:

i. La soberanía no es absoluta sino limitada;

ii. El gran límite al ejercicio de la soberanía es el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana;
iii. La redacción de esta norma es manifestación de la influencia del
iusnaturalismo en nuestro constituyente;
iv. Se impone como deber a los órganos del Estado respetar y promover
estos derechos, garantizados por la Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

Según la profesora Ángela Vivanco, esta norma impone “un específico deber
del Estado que consiste en el respeto y promoción de tales derechos, o sea,
incentivar su mejoría en cuanto a su contenido y cantidad. No debe caer en una
actitud pasiva o de omisión, sino que debe asumir una actitud positiva, constructiva
o dinámica”.

Además, la norma nos advierte que el límite a la soberanía no sólo está dado
por los derechos consagrados en la Constitución, sino que también por los derechos
que se contienen en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.

A propósito de la referencia hecha por el constituyente a los tratados

internacionales, se ha generado un interesante debate doctrinario, ya casi zanjado
por nuestros tribunales de justicia, y consiste en tratar de determinar cuál es el
rango de estos tratados que contienen derechos humanos. Las principales
posiciones son: tienen jerarquía de ley, estos tratados tienen rango constitucional,
solamente tienen rango constitucional los derechos del tratado, pero no el tratado
en sí, los tratados sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional.

53
12.3.1.- Los tratados internacionales sobre DDHH tienen jerarquía de ley

“Esta postura se explica al tener presente que intervienen en la tramitación

del tratado el Presidente de la República y el Congreso Nacional, es decir, los mismos
órganos que intervienen en la formación de la ley.

Considerando que entre el autor de los tratados y el de las leyes no existe

relación de jerarquía, mal podría afirmarse que los tratados tienen prevalencia
normativa respecto de la ley”.

También se invoca un argumento histórico, pues el tema fue discutido en la

Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, donde al parecer la opinión de los
comisionados habría sido entender que este tipo de tratados tienen la misma
jerarquía de ley.

Otro argumento que se suele esgrimir para sostener esta tesis se construye a
partir del proceso de reforma constitucional. En efecto, nuestra Carta Fundamental
se clasifica como una constitución rígida, o sea, ella no se reforma del mismo modo
que una ley ordinaria. El artículo 127 de la misma, establece que una reforma
constitucional requiere para su aprobación de las 3/5 partes de los diputados y
senadores en ejercicio, y para ciertos capítulos especiales este quórum se aumenta
a las 2/3 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Uno de estos Capítulos es
el III. Por otro lado, el artículo 54 letra a), a propósito de las atribuciones del
Congreso Nacional, estipula que la aprobación de un tratado internacional
requerirá, los quórums que correspondan de acuerdo con el artículo 66, y se
someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.

Como se puede observar, de aceptar que los tratados internacionales se

incorporan a nuestro ordenamiento con rango de Constitución, se estaría
produciendo una clara incompatibilidad entre diversas normas constitucionales,
porque lo tratados tienen menor exigencia de quórum que la reforma constitucional
al Capítulo III, y de aceptar que este tipo de tratados son Constitución, entonces
estaríamos modificando este Capítulo III con un quórum menor a los 2/3 exigidos
por la Carta Fundamental.

Esta tesis fue rotundamente confirmada por la sentencia del Tribunal

Constitucional de 8 de abril de 2002, dictada en el requerimiento de
inconstitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

12.3.2.- Los tratados internacionales sobre DDHH tienen rango constitucional

En otras palabras, este tipo de normas jurídicas se incorporan a nuestro

ordenamiento jurídico con jerarquía de norma constitucional. En definitiva, son
Constitución.

54
 El artículo 5 se encuentra inserto dentro del Capítulo I, sobre las Bases de la
Institucionalidad, por lo tanto, goza de una superior jerarquía al resto de la
Constitución. Es por ello, que aun cuando pudiesen existir algunas
incompatibilidades con otras normas constitucionales debe prevalecer siempre el
contenido del Capítulo I.

Esta interpretación además es del todo armónica con la concepción

instrumentalista del Estado. Si el Estado está al servicio de la persona humana, si la
soberanía es limitada por los derechos humanos, el intérprete constitucional
siempre deberá decidir en armonía con estos principios, por tanto, darle jerarquía
de Constitución a los tratados sobre derechos humanos, es ser congruente con lo
anterior.

Alguna jurisprudencia ya ha hecho suya esta teoría. Así por ejemplo, en el

recurso de amparo rol Nº 7096-2008 la Corte Suprema de Justicia, confirmando lo
resuelto por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt sentenció : Que por vía del
artículo 5º inciso segundo de la Constitución Política del Estado de 1980, se
encuentran asegurados tanto los derechos garantizados por esta constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, de manera que éstos se incorporan al ordenamiento jurídico interno
pasando a formar parte de la Constitución, por lo cual adquieren vigencia, validez y
eficacia jurídica, teniendo en consecuencia la misma naturaleza y jerarquía que los
establecidos en la Constitución y constituyen en consecuencia, un límite al ejercicio
de la soberanía y es deber de los órganos del Estado respetarlos y promoverlos, no
pudiendo ser afectados en su esencia ni imponérseles tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio por los preceptos legales que por mandato legal los
regulen o complementen.

12.3.3.- Los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango
constitucional

Quienes postulan esta tesis precisan que la discusión no debe centrarse en la

jerarquía de los tratados, sino en la jerarquía de las normas que consagran derechos
humanos. De este modo, son los derechos esenciales que se encuentran
garantizados en un tratado los que podrían tener un rango constitucional y no el
tratado mismo.

A juicio de Francisco Cumplido, con la reforma de 1989 del artículo 5º de la

Constitución se quisieron incorporar, con rango constitucional, los derechos
sustantivos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos. La
intención no fue darle rango constitucional a todo el tratado, sino exclusivamente a
los derechos humanos del tratado. Como son los derechos garantizados en los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos los que tienen un rango
constitucional, perfectamente podría darse el caso de incompatibilidad entre
derechos garantizados en tratados y los garantizados en la Constitución. En este
conflicto, quienes deben interpretar la solución correcta son los Tribunales de
Justicia, al estar los derechos garantizados en un mismo plano”.

55
12.3.4.- Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango
supra -constitucional

Es decir, los tratados internacionales sobre derechos humanos son

jerárquicamente superiores a la propia Constitución. La aceptación de esta
afirmación trae las siguientes consecuencias:

i. En caso de contradicción entre una disposición constitucional y la norma

de derecho humano contenida en algún tratado, debe siempre primar
esta última.
ii. También se produce una importante limitación a las facultades del poder
constituyente, tanto originario como derivado, pues jamás podría
contradecir las normas contenidas en los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
iii. De una u otra manera, lo anterior nos obligaría a reconocer un importante
grado de cesión de nuestra soberanía.

La razón que justifica esta tesis está dada simplemente porque los derechos
humanos son atributos que emanan directamente de la dignidad del hombre, y el
hombre y su dignidad son sin lugar a duda la razón de ser del Estado, según la
opinión del profesor Humberto Nogueira, tendría la categoría de fuente suprema o
supraconstitucional.

Después de haber expuesto brevemente cada una de las posiciones cabe

preguntarse ¿Y para qué sirva esto? Desde luego que detrás de esta discusión hay
un interesante aporte doctrinario, pero desde un punto de vista práctico la
importancia es radical: Si un derecho se encuentra protegido en la Constitución y en
los tratados sobre derechos humanos con la misma fuerza, no hay problema. El
problema se produce en dos casos:

i. Cuando el derecho se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento

jurídico y también en el plano internacional, pero no tiene herramientas
jurisdiccionales para su concreción práctica. Por ejemplo, pensemos en el
derecho a la protección a la salud, nuestra Carta Fundamental lo
reconoce, pero no lo garantiza con la acción de protección.
ii. Cuando el derecho no se encuentra consagrado en el plano interno, pero
si en los tratados internacionales ratificados por Chile. Como por ejemplo
el derecho al trabajo.

A partir de esta norma constitucional, una parte importante de nuestra

doctrina constitucional ha entendido que los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes tienen un
rango superior al de la ley, tienen jerarquía de Constitución. En otras palabras,
cuando un acto administrativo, legislativo o el acto de un particular desconocen un
tratado sobre derechos humanos se encuentra violando la propia Carta
Fundamental.

56
 La Corte Suprema de Justicia ha sostenido esta teoría. Así, ha entendido
nuestro máximo tribunal que “en definitiva los derechos humanos asegurados en un
tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la
Constitución material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, no
pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos
respetarlos y promoverlos, como, asimismo, protegerlos a través del conjunto de
garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos”.

Por su parte la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sufrido

cambios. Así en primer lugar en el fallo “Corte Penal Internacional” el Tribunal
Constitucional entendió que los tratados internacionales de Derechos Humanos no
tienen jerarquía igual o superior a la Constitución.

Posteriormente en el año 2007 el Tribunal Constitucional conoce de la

constitucionalidad del proyecto de ley de responsabilidad penal juvenil, ante el
requerimiento de un grupo de parlamentarios de la Concertación quienes sostienen
que una disposición de dicho proyecto sería contraria a la Convención de los
Derechos del Niño. Si bien, entiende que dicha norma no es contraria a la
Convención, considera que un tratado sobre derechos humanos es parte del
parámetro de constitucionalidad, por tanto, entiende que los tratados sobre
derechos humanos tienen rango constitucional.

Frente a este fallo el profesor Nogueira Alcalá señala: “esperamos que esta
línea jurisprudencial recién inaugurada fructifique y se consolide, constituyendo
una línea jurisprudencial de este renovado Tribunal Constitucional post reforma de
2005, posibilitando mejores estándares de protección de derechos fundamentales,
los cuales redunden en una mejor calidad de vida para todos los chilenos”.

Esta línea jurisprudencial parecía consolidarse el año 2009, cuando el mismo

Tribunal Constitucional conociendo de la inaplicabilidad del artículo 206 del Código
Civil , sostuvo que “la afirmación precedente se concilia perfectamente con el
criterio sostenido por esta Magistratura en el sentido de que el derecho a la
identidad personal está estrechamente ligado a la dignidad humana, en cuanto valor
que, a partir de su consagración en el artículo 1, inciso primero, de la Ley Suprema,
constituye la piedra angular de todos los derechos fundamentales que la Ley
Suprema consagra. Asimismo, que aun cuando la Constitución chilena no reconozca,
en su texto, el derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstáculo para que
el juez constitucional le brinde adecuada protección, precisamente por su estrecha
vinculación con la dignidad humana y porque se encuentra protegido expresamente
en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro
país”.

Sin embargo, en enero del año 2013, esta doctrina del Tribunal
Constitucional ha sufrido un importante revés. Es así como en la sentencia que falla
sobre la constitucionalidad de la Ley de Pesca y Acuicultura, este órgano
jurisdiccional sostuvo entre otros argumentos:

57
 i. Que la sola lectura de las normas contenidas en los artículos 5, inciso
segundo, 32 N° 15, y 54, N° 1, de la Constitución chilena, que se refieren a
tratados internacionales, es suficiente para concluir que esta norma
suprema no contiene una mención explícita al rango normativo de los
tratados internacionales, ni siquiera cuando éstos versan sobre derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.
ii. De la lectura de estas normas se infiere que los tratados internacionales
tienen un rango inferior a la Constitución, porque están sometidos a
control obligatorio de constitucionalidad cuando tratan de material
propias de LOC y esto no sería posible si su valor fuere igual o superior a
la Constitución misma.
iii. Que reflexionando sobre el contenido y alcance del artículo 5 inciso
segundo de la Constitución, que establece el deber de todos los órganos
del Estado de respetar y promover los derechos humanos contenidos
tanto en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados
por Chile y vigentes, se concluye que este deber del Estado se encuentra
vigente, en virtud del principio pacta sunt servanda90, aunque esta norma
constitucional no existiera.
iv. Lo que hace la norma constitucional del artículo 5 inciso segundo, es
reforzar, mediante un enunciado específico, esa obligación en materia de
derechos humanos, pero no tiene la virtud de elevar – ni podría hacerlo,
ya que no fueron aprobados en ejercicio del Poder Constituyente – tales
tratados a rango constitucional.

12.4.- La interpretación de los DDFF

12.4.1 Presentación

La interpretación del derecho es aquella actividad que tiene por objeto

“determinar el sentido y alcance de una norma jurídica”. Desde esta perspectiva
todas las normas de derecho pueden ser objeto de interpretación.

Dentro del género interpretación jurídica se encuentra la interpretación de

la ley y la interpretación constitucional. Dentro de la llamada interpretación
constitucional existe un sub-género, la interpretación de los derechos
fundamentales.

A diferencia de lo que sucede con la interpretación de la ley que, en un

sistema legalista como el chileno, es un sistema reglado y configurado en el Código
Civil, la interpretación de la Constitución y de los derechos fundamentales reconoce
otras particularidades. Lo anterior se debe principalmente a dos causas:

90El pacta sunt servanda es un principio del Derecho Internacional en virtud del cual lo acordado por
los Estado en los tratados internacionales los obligada. Significa: “lo pactado obliga”.

58
 i. La Constitución tiene una triple naturaleza, ya que es una norma jurídica,
es un pacto que limita el poder y organiza el Estado y sus órganos en sus
aspectos más relevantes. La interpretación de la Constitución no puede
llevarse a cabo de la misma manera que cualquier ley. Así, por ejemplo,
cualquier interpretación constitucional debe reconocer necesariamente
el matiz político que emana de la adopción del régimen republicano y
democrático.
ii. Además, no debemos olvidar que la Constitución está cargada de
principios rectores. Los principios tienen una enorme riqueza de
contenido que no se agota en el solo tenor literal de las normas. Para
determinar el sentido y alcance de cada norma constitucional y de los
principios que las informan no son suficientes las normas de
interpretación de la ley.

Con lo anterior no queremos decir que las normas de interpretación de la ley

no son aplicables a la interpretación constitucional, pues pueden ser útil para llevar
a cabo esta labor, solamente estamos afirmando que estas normas legales no definen
la interpretación constitucional, solo la complementan.

12.4.2.- Principales tendencias para llevar a cabo la interpretación de la

Constitución y de los derechos fundamentales

Recuerda el profesor Sferrazza que la interpretación constitucional y la

interpretación de los derechos fundamentales suele reconocer dos tendencias en
cuanto a la forma de realizarla: el originalismo y el evolutivismo.

12.4.2.1 El originalismo

El originalismo es una forma de llevar a cabo la interpretación constitucional

buscando en la génesis del texto constitucional el sentido y alcance de la norma
respectiva.

En el caso chileno, recuerda el profesor Sferrazza que “durante las primeras

décadas de vigencia de la Constitución chilena, la interpretación constitucional ha
estado marcada por el denominado originalismo, una técnica hermenéutica que
intenta desentrañar el sentido de las disposiciones constitucionales basándose en el
contenido de las actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (1973-
1978). Como se sabe, esta Comisión estaba integrada por un conjunto de profesores
de derecho principalmente ligada a la Pontificia Universidad Católica de Chile y que
trabajando como funcionarios de confianza de la dictadura redactaron el texto
original de la Constitución. En ese sentido, el originalismo ha sido utilizado como
argumento de autoridad para cerrar ciertas discusiones importantes que han
surgido de la apertura de las disposiciones constitucionales”.

Esta idea de explicar la Constitución e interpretar sus normas a partir de su

historia fidedigna a nivel doctrinario queda fielmente retratada en las obras de

59
autores tan importantes como los profesores Cea Egaña y Silva Bascuñán entre
otros.

El originalismo como técnica de interpretación de la Constitución no tiene

mayor valor que aquél que viene dado por la historia constitucional, pero no puede
ser utilizada para llevar a cabo la interpretación de una Constitución que aspira a
fijar las reglas básicas de convivencia de una sociedad democrática y pluralista, que
va evolucionando día a día.

12.4.2.2 El evolutivismo

Parte de la base de entender que la Constitución es un texto flexible y que se

debe ir adaptando a una sociedad que evoluciona día a día y que se caracteriza por
la diversidad y el pluralismo.

Pretender interpretar estas nuevas sociedades a alero de los principios y

consignas vigentes hace 40 años atrás resulta ilógico e irracional. Por ejemplo, qué
duda cabe que la concepción de familia vigente en los años 70´ era muy diversa a la
que prima hoy, por ello, no resulta apropiado interpretar las normas
constitucionales a la luz de esas concepciones para solucionar problemas actuales,
como son el matrimonio entre personas del mismo sexo, adopción de niños por
parte de homosexuales, etc.

El profesor Sferrazza resume los argumentos a favor del evolutivismo en los

siguientes puntos:

i. La Constitución es un pacto político, por ende, es un acuerdo cuya

legitimidad radica en la titularidad del poder constituyente arraigada en
el pueblo.
ii. El principio de autogobierno y la radicación de la soberanía en el pueblo
obligan a la aceptación de un ordenamiento jurídico, pero eso no significa
obliga a la imposición hereditaria e inmemorial de respuestas
interpretativas unívocas.
iii. La Constitución debe conformar un marco jurídico con un abanico
ideológico abierto. La Constitución fijas un marco de reglas generales,
pero no puede imponer una determinada concepción social.
ZAGREBELSKY sostiene en forma magistral que “la coexistencia de
valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una
Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración
y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material
pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con
carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe
convivir”.
iv. Finalmente, el pluralismo de una sociedad democrática no demanda la
búsqueda de un sentido único, sino la confección de un modelo
interpretativo capaz de construir un significado útil para el caso concreto
respectivo.

60
12.4.3.- Algunas reglas básicas de interpretación de los DDFF

12.4.3.1.- El principio pro-homine o pro-ser humano

El principio pro-homine es un criterio de interpretación que trasciende a

todo el sistema de derechos fundamentales, tanto nacional como internacional, en
virtud se entiende que siempre es preciso acudir a la norma más amplia, o a la
interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer y proteger derechos y,
por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria.

La doctrina internacionalista entiende que el principio pro-homine

encuentra consagración positiva en el artículo 29 letra d) de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Esta norma plantea que las disposiciones de la
Convención no pueden ser interpretadas en el sentido de excluir o limitar el efecto
que pueden producir Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros instrumentos internacionales de la misma naturaleza.

En otras palabras, el principio pro-homine plantea que cada vez que sea
necesario llevar a cabo la interpretación de una norma sobre derechos
fundamentales se le debe dar a ésta el sentido que más coherente sea con la persona
humana y su dignidad.

En su vertiente interpretativa, sostiene NOGUEIRA, principio pro-homine,

“requiere que la interpretación de los derechos se realice en aquella versión que les
otorgue el máximo de potencialidad y ejercicio efectivo por parte de las personas,
como asimismo que sus limitaciones o restricciones legítimas solo puedan ser
entendidas en sentido estricto”.

El principio pro-homine también reconoce una vertiente normativa. “En la

vertiente normativa exige que ante dos normas que aseguran derechos
fundamentales, debe preferirse la norma que asegura y garantiza más ampliamente
los atributos y garantías del respectivo derecho, no importando la jerarquía de ella,
sea norma constitucional o de derecho internacional convencional vinculante”.

12.4.3.2.- El principio de progresividad

Los derechos fundamentales están en un proceso de constante evolución,

desde la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, habiéndose
ampliado paulatinamente en sus contenidos y garantías, por lo que éstos no pueden
ser desconocidos

61
12.4.3.3.- El principio de indivisibilidad

Este principio postula que todos los derechos fundamentales forman parte
del mismo sistema normativo, sin que tenga injerencia alguna si son derechos
individuales, económicos, sociales o solidarios, deben ser igualmente respetados y
protegidos, sin perjuicio de su debida ponderación en casos específicos.

12.4.3.4.- El principio de eficacia directa o autoejecutividad

Este principio implica que éstos tienen aplicación directa, sin que la falta o
defectuosa regulación de los derechos fundamentales contenida en normas
secundarias o reglamentarias deba servir de excusa para la plena vigencia de estos.

12.4.3.5.- EL principio de interpretación finalista

En virtud de este principio, que toda interpretación de derechos

fundamentales debe basarse en la finalidad última de éstas, esto es, que dichas
normas persiguen la protección más efectiva posible de los derechos y la dignidad
humana.

12.5.- Las colisiones de DDFF y sus métodos de solución

Según Eduardo Aldunate “se habla de colisión o choque de derechos

fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada
por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico
perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. La
colisión es correlativa a la idea de los derechos de terceros como límite de los
derechos fundamentales”91.

En otras palabras, estamos frente a una colisión o choque de derechos

fundamentales cuando el titular de un derecho al pretender ejercerlo legítimamente
se encuentra con la pretensión de ejercicio también legítima de otro sujeto. Son
muchos los ejemplos que podemos detectar en la práctica de colisiones de derechos.
Por ejemplo, es muy común el conflicto que se produce entre la libertad de expresión
y el derecho a la honra o el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación con la libertad de emprendimiento.

Ejemplo: pérdida de insumos en la panadería

Don Armando es dueño de una Panadería en el Barrio Italia de la

ciudad de Santiago. Tiene contratados más de 12 trabajadores, de
los cuales 7 se desempeñan como “maestros panaderos”. En los
últimos meses don Armando ha notado que los insumos para la
producción de pan no están alcanzando para la semana. Tiene

91 ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago: LegalPublishing, 2008, p. 269.

62
 dudas que uno o más de sus trabajadores puedan estar robando
mercadería y por eso es por lo que esta dura tan poco. A fin de
poner remedio a esta situación decide poner cámaras de
televigilancia solo en las bodegas y la cocina.
Los trabajadores, especialmente, los panaderos reaccionan muy
molestos con estas medidas y amenazan a don Armando con dar
cuenta a la Dirección del Trabajo.

En este caso la colisión de derechos se presenta de la siguiente

forma: don Armando en ejercicio de su derecho a la propiedad y a
desarrollar actividades económicas lícitas puede tomar todas las
medidas que sean necesarias para el éxito de su negocio, en la
especie, evitar robos. Una de ellas es la instalación de cámaras de
seguridad. Por su parte los trabajadores, tienen el legítimo derecho
a que se resguarde y se respete su derecho a la vida privada, en la
medida que estas cámaras de televigilancia pueden interferir en su
ámbito de intimidad protegido por la Constitución.

El profesor José Ignacio Martínez sostiene que cada derecho posee una serie
de límites que determinan su contenido, pues bien, en ese sentido jamás podrían
producirse colisiones de derechos. Es decir, los límites fijan el contenido de los
derechos y libertades, su sentido y alcance, lo que permite diferenciarlos de otros
derechos y libertades. Se trata desde luego de una labor de interpretación, en la que
deberá aplicarse el sentido común.

Mencionaremos los siguientes métodos de solución de colisión de derechos

fundamentales: el método de la jerarquización; el método de la ponderación y el
método de armonización de derechos.

12.5.1.- El método de jerarquización

La primera solución propone crear un orden de prelación o jerarquía entre

los derechos fundamentales.

“De esta manera en un estricto orden jerárquico se deben poner los derechos
que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos que sea menos aceptable su
renunciabilidad. Otro criterio que permitiría construir algún grado de jerarquía es
determinar cuál de los derechos, en caso de ser restringido ocasionaría más daño”.

“Por ejemplo, a todas luces pareciera ser que es más perjudicial restringir el
derecho a la vida que el derecho de propiedad. No nos equivoquemos, ambos son
derechos fundamentales, ambos se encuentran protegidos por el ordenamiento
jurídico, pero en un determinado momento es necesario optar por uno de ellos, ¿por
cuál? Por el de mayor valor: la vida”.

La Corte de Apelaciones de Santiago en el “caso Martorell”, en una sentencia

que posteriormente es confirmada por la Corte Suprema de Justicia dijo que “nadie

63
discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de
prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la
ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo
prueba la sucesión descendiente de su importancia. Así, se comienza con la vida y la
integridad personal, luego la igualdad ante la ley, después la igual protección ante la
ley, en el número 4 la honra, en circunstancia que la libertad de información está
contemplada en el número 12”92.

El gran problema que trae aparejado el método de la jerarquía es que es

necesario construir una prelación (un orden entre los diversos derechos
fundamentales). En el caso chileno algunos dicen que esta prelación ya se encuentra
implícita puesto que si el constituyente consagró los derechos en numerales ello
debe tener alguna razón, y ésta sería que unos son más importantes que otros.

La verdad, es que no existe ningún sustento riguroso para sostener que esta
prelación se encuentra en el artículo 19 y sus numerales, además de aceptar esto, se
generaría el problema de cuál es la jerarquía con la que entran al derecho chileno
los derechos contenidos en tratados internacionales y los mismos derechos
implícitos.

Otros plantean que esta jerarquía debe quedar entregada al juez que debe
resolver el conflicto de derechos fundamentales. Sin embargo, esto tiene un gran
problema, ya que la construcción de este orden de prelación quedaría entregado al
criterio subjetivo del sentenciador. Así, por ejemplo, en un tema de discriminación
por orientación sexual, la solución que adopte un juez conservador podría ser muy
distinta a la decisión de un juez más progresista.

12.5.2.- El método de la ponderación

Desarrollado por la doctrina alemana, especialmente por Robert Alexy. El

método de la ponderación de derechos fundamentales postula que éstos son
igualmente válidos, pero que, en casos determinados, en circunstancias
determinadas, uno de ellos debe prevalecer sobre el otro en caso de contraposición.

La ponderación es, en términos generales, un procedimiento encaminado a

definir, en caso de colisión entre principios o derechos fundamentales y atendidas
ciertas circunstancias específicas, el mayor peso de un principio o de un derecho
frente a otro. Lo que se busca es de alguna manera determinar la mayor jerarquía
dinámica de un principio o derecho fundamental sobre otros que exigen protección
iusfundamental.

La jurisprudencia chilena ha dicho que el método de la ponderación “consiste

básicamente en pesar los derechos y bienes en juego, persiguiendo que cada
derecho se sacrifique por el otro en la menor medida de lo posible y solo en la

92CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO: Sentencia de 31/05/1993, considerando 8, recurso de

protección caratulado “Andrónico Luksic Craig con Francisco Martorell y Jorge García Arenas”.

64
medida que ese sacrificio sea racional y no afecte el ya mencionado núcleo esencial
de los derechos fundamentales”93.

El método de ponderación que se basa en la aplicación del principio de

proporcionalidad en un sentido amplio se lleva a cabo a través de tres sub-juicios, a
saber: i) el juicio de adecuación, ii) el juicio de necesidad y, iii) el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto.

i.- El sub-juicio de adecuación

Por medio del sub-juicio de adecuación se busca establecer si una medida o

una conducta, en ejercicio de un derecho fundamental es idónea o apta para alcanzar
un fin legítimo.

ii.- El sub-juicio de necesidad

A través del sub-juicio de necesidad se persigue determinar si la medida

idónea para alcanzar un fin legítimo y que produce una restricción al ejercicio de
otro derecho fundamental, es o no indispensable para alcanzar ese fin legítimo y que
además no existen medidas menos gravosas, porque en ese caso, deberán preferirse
éstas.

iii.- El sub-juicio de proporcionalidad en sentido estricto

Finalmente, el sub-juicio de proporcionalidad en sentido estricto se busca

establecer que la limitación al otro derecho sea racional y no desproporcionada, en
otras palabras, que ella se justifique en sí misma como en sus efectos. Una medida
adoptada jamás pasará el estándar de proporcionalidad en sentido estricto si afecta
a este contenido o núcleo esencial. En definitiva, como sostiene el profesor Sferrazza
“la idea de la proporcionalidad en sentido estricto es concluir si la afectación de uno
de los derechos está justificada por el grado de importancia de la satisfacción del
otro derecho”.

Este método de la ponderación es particularmente importante porque cada

vez más los distintos órganos que ejercen jurisdicción lo están utilizando para
resolver conflictos de derechos fundamentales. Los jueces del trabajo en los
procedimientos de tutela laboral, el Tribunal Constitucional y en sede
administrativa el Consejo para la Transparencia.

En relación con las críticas al método de la ponderación, “se puede señalar

que son dos las posiciones que sintetizan la discusión referida a los inconvenientes
o bondades del uso de la ponderación: la primera indica que representan un
aumento ilimitado de discrecionalidad a niveles que pueden rayar con la
arbitrariedad. La segunda defiende que la ponderación, con auxilio de la

93JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE COPIAPÓ: Sentencia de 15/09/2008, considerando octavo,

RIT: T-1-2008, caso “María Natalia Madrid Obregón con Sociedad de profesionales Kronos Ltda.”.

65
argumentación, presta importante ayuda a la disminución o limitación de la
discrecionalidad judicial”94.

Consideramos que, efectivamente que el ejercicio de la ponderación de

derechos no puede desprenderse del ámbito de subjetividad del juzgador, pues éste
siempre estará presente, pero al menos obliga al juez a fundamentar su decisión a
través de un método previamente establecido y desde esta perspectiva se evita que
la subjetividad se transforme en arbitrariedad.

Caso ficticio: horarios para el carrete

La Municipalidad de Viña del Mar mediante la Ordenanza Nº

21.345-2018, ha decidido restringir el horario de funcionamiento
de los locales comerciales ubicados en la Calle 4 Norte, imponiendo
como límite de funcionamiento de estos establecimientos de lunes
a jueves hasta las 1 A.M., y para los días viernes, sábados y feriados
hasta las 3 A.M. Se destaca que hasta antes de la Ordenanza estos
locales podían funcionar libremente hasta las 4 de la mañana de
lunes a sábado.

La asociación de dueños de locales de la Calle 4 Norte deduce un

recurso de protección en contra de la Municipalidad de Viña del
Mar.

La Corte de Apelaciones decide usar el método de la ponderación

para resolver este conflicto entre un derecho fundamental y la
legítima pretensión de ordenar el uso de este tipo de actividades
por parte de la Municipalidad y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación acústica de los vecinos de ese
barrio.

Sub-juicio de adecuación: ¿La medida de la Municipalidad persigue

una finalidad legítima a la luz del ordenamiento jurídico chileno?
Si, ya que la Municipalidad tiene competencias para hacer este tipo
de regulaciones y tiene el deber de velar por el bienestar de todos
los vecinos; y en este sentido, la restricción de los horarios de
funcionamiento de este tipo de locales permite mejorar la calidad
de vida y descanso de las familias. Menos ruido, menos peleas
callejeras es sinónimo de mejores condiciones para los vecinos.
Entonces, se concluye que la medida de la Municipalidad es
adecuada.

Sub-juicio de necesidad: ¿existen otros medios, igualmente

eficaces, para lograr el mismo objetivo? Puesto que si existen otros

94ESTRADA-VELEZ, Sergio. Dos ejercicios de ponderación a propósito del matrimonio y la adopción

en parejas del mismo sexo. Opinión Jurídica, Vol. 10, Nº 19, pp. 21-40, p. 24.

66
 medios se deben preferir los que menos invasivos sean con el
derecho de los locatarios, especialmente su derecho a desarrollar
actividades económicas lícitas. Se concluye que no, la otra medida
sería ordenar se bajen los decibelios de la música, pero ello
igualmente no influiría en el entorno de los locales, especialmente
la salida de las personas de estos locales en la madrugada.
Entonces, se concluye que la medida adoptada por la Municipalidad
es necesaria.

Sub-juicio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación

propiamente tal: se debe hacer la ponderación entre dos derechos:
el derecho de los vecinos a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, a su salud física y psíquica, al descanso a la
seguridad y, por otro lado, el derecho de propiedad y derecho a
desarrollar actividades económicas lícitas de los locatarios. En este
caso, se concluye que la intervención de la Municipalidad, que es
adecuada y necesaria, también es proporcional en relación al bien
afectado. La limitación que hace la Ordenanza es leve, no impide el
funcionamiento de los locales, solo lo limita un par de horas. La
medida es proporcional.

12.5.3.- En el caso del método de la armonización o del equilibrio adecuado

Se postula que la idea no es hacer prevalecer un derecho por sobre otro, sino
que se debe llegar a una solución que permita que los derechos en colisión puedan
desarrollarse en la mayor medida de lo posible.

Ejemplo de la utilización de este método por la Corte Constitucional

colombiana95 en un caso de colisión entre libertad religiosa y libertad de cátedra96.
El conflicto se produce porque “el profesor de educación física del establecimiento
educativo privado se niega a admitir que un grupo de sus estudiantes, por razones
religiosas, se abstenga de ejecutar un baile o danza popular con lo cual verifica y
califica en esa asignatura la consecución del ritmo, uno de los logros o metas
académicas impuestos por las normas vigentes”97.

La Corte Constitucional consideró que el conflicto que se observaba entre el

derecho a la libertad de cátedra y el derecho a la libertad religiosa y de conciencia
debía resolverse con base a criterios de armonización. Entendió que en este caso la
objeción de conciencia estaba llamada a prosperar parcialmente, en lo que tocaba a
la ejecución de los temas musicales escogidos por el profesor. Así, dispuso que el
docente gozaba de autonomía académica para evaluar el logro, pero la selección del

95 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA: Sentencia de 20/10/1998, T-588/98, dictada en el

proceso de tutela T-173807, “Martín Seguanes, Darío Vega y Bidaul Narváez contra el Instituto Técnico
de Administración de Desarrollo Social “Luis Giraldo” de Cascará, César”.
96 El texto completo de la sentencia puede consultarse en el siguiente link:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-588-98.htm
97 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA (T-588/98), fundamento 1.

67
medio de evaluación debía respetar los sentimientos religiosos de sus alumnos y de
los padres de familia.

68
 SEGUNDA PARTE

LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL
SISTEMA CONSTITUCIONAL
CHILENO: NACIONALIDAD Y
CIUDADANÍA

69
1.- La importancia de las Bases de la Institucionalidad para la interpretación
y aplicación de los DDFF

El Capítulo Primero de la Constitución chilena de 1980 se denomina “Bases

de la Institucionalidad”. Este capítulo se encuentra integrado por los primeros nueve
artículos de la Carta Fundamental, y en él se contienen los valores y principios sobre
los cuales se funda nuestro ordenamiento jurídico, político y social.

CEA EGAÑA señala que este capítulo “tiene la cualidad de cimiento o sustento
sobre el cual se levanta todo el sistema institucional, como punto de partida de la
convivencia civilizada de las personas, la familia, los grupos intermedios, de la
sociedad y del Estado en general”98.

De hecho, las propias palabras utilizadas por el constituyente para designar

este capítulo también nos dan cuenta de su importancia. Así el Diccionario de la RAE
define “base” como “el fundamento o apoyo principal de algo”, “institucionalidad” es
“la cualidad de institucional”, a su vez “institucional” es lo perteneciente a una
“institución”, es decir, a una “creación del obrar humano colectivo, que, con carácter
de permanencia, procura satisfacer necesidades sociales éticas”99.

En este caso el Capítulo Primero constituye el soporte fundamental de la

institución política por excelencia: El Estado.

Dado lo anterior, conocer las bases de la institucionalidad implica al mismo

tiempo adquirir las herramientas que permitan una mejor comprensión de nuestro
ordenamiento jurídico, político y social.

Sin perjuicio de lo anterior, este capítulo es esencial para desarrollar una

adecuada interpretación constitucional. En efecto, según las reglas propias de la
interpretación de la Carta Fundamental, especialmente las reglas de interpretación
sistemática y el principio de la unidad, cualquier interpretación del texto
constitucional debe considerar necesariamente las bases de la institucionalidad
como punto de partida.

Antes de iniciar el estudio de los DDFF contenidos en la Constitución chilena,

especialmente en el Capítulo III, es necesario destacar, entonces, que en el proceso
de aplicación e interpretación de las normas sobre derechos fundamentales se debe
considerar forma sistémica el texto constitucional. En este orden de cosas, el
intérprete deberá apreciar en su contexto el texto constitucional, no sus
disposiciones en forma aislada sino como un sistema. Así, los principios y normas
básicas consignadas en el Capítulo I sobre Bases de la Institucionalidad deben ser
siempre tomadas en cuenta a la hora de llevar a cabo esta labor.

98CEA EGAÑA, 2002, 173.

99VERDUGO MARINKOVIC, Mario y otra. Manual de Derecho Político, Tomo I. Santiago de Chile:
Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 36.

70
 Así, por ejemplo, cuando sea necesario decidir entre una norma
iusfundamental y otro bien jurídico constitucional es preciso que esta resolución
también tenga en cuenta los principios contenidos en las bases de la
institucionalidad como son, por ejemplo, la dignidad humana o la limitación del
ejercicio de la soberanía por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.

2.- Nacionalidad y ciudadanía

2.1.- Introducción

El Capítulo II de la Constitución denominado “Nacionalidad y ciudadanía”

recoge aspectos esenciales para la vida republicana del país. Estamos en presencia
de materias tan trascendentes que desde el inicio de nuestra vida republicana han
sido recogidas por los diferentes textos constitucionales.

En las páginas que siguen estudiaremos los aspectos básicos de la

nacionalidad en la Carta Fundamental chilena haciendo alusión breve a otras
normas de rango inferior que complementan esta materia.

Posteriormente analizaremos el concepto de ciudadanía y la forma como ella

es tratada por el constituyente chileno del 80´.

2.2.- La nacionalidad

2.2.1.- Concepto

La nacionalidad “es el vínculo jurídico-político que une a una persona con un

Estado determinado, del que emanan derechos y obligaciones de carácter
recíprocos”.

2.2.2.- La nacionalidad como un derecho fundamental

La nacionalidad no es un mero vínculo entre un Estado y una persona, sino

que además constituye un derecho fundamental de las personas. De acuerdo al art.
20 de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa
Rica) “1º Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2º Toda persona tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a
otra; 3º A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a
cambiarla”.

Si la nacionalidad es un derecho fundamental, entonces, posee todas las

características de este tipo de derechos y se hacen aplicables las reflexiones que
plantearemos en la III unidad de este curso. Sin perjuicio de lo anterior, es posible
destacar que la nacionalidad cuenta con las siguientes características:

71
a.- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. Así el artículo 20 de la
Convención Americana de Derechos Humanos como vimos precedentemente lo
señala expresamente.

b.- “Como la nacionalidad es un derecho intrínseco de todo ser humano, ella conlleva
también, para el titular, el deber correlativo de guardar y respetar cuanto implica
ser nacional100”. Así, por ejemplo, el artículo 22 inciso segundo de la Constitución
chilena dispone que “los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria,
de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los
valores esenciales de la tradición chilena”. Como consecuencia de lo anterior, la
misma norma constitucional expresa en el inciso segundo que “el servicio militar y
demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y
forma que ésta determine”.

c.- La nacionalidad adquirida, ya sea por fuente originaria o derivada, no es

inmutable para la persona. Es decir, es parte de la esencia del derecho a la
nacionalidad poder cambiarla de acuerdo al orden jurídico correspondiente. Nadie
puede ser obligado a permanecer con una determinada nacionalidad. El artículo 20
de la Convención Americana en su N° 3 lo señala explícitamente tal como lo hemos
sostenido anteriormente.

d.- “Una persona pierde su nacionalidad solo si adquiere simultáneamente otra. No

basta, entonces, la renuncia pura y simple a la primera nacionalidad, pues surgiría
la difícil situación de apátrida; o bien, facilitaría la incertidumbre o inseguridad
jurídica…”101 .

e.- Como la nacionalidad es un derecho elevado a la categoría de derecho humano la

privación de ella a una persona debe ser muy excepcional y justificada en causas
graves, quedando latente siempre la posibilidad de recuperarla de acuerdo a las
normas jurídicas. Esta característica es especialmente importante en el caso de la
privación de nacionalidad adquirida por fuentes naturales u originarias.

f.- La nacionalidad es un atributo de la personalidad.

g.- La adquisición de la nacionalidad se produce a través de un mecanismo jurídico

que se denomina: “Fuentes de la nacionalidad”.

100 CEA EGAÑA, José Luis: Derecho Constitucional Chileno, Tomo I. Santiago de Chile: Ediciones

Universidad Católica de Chile, 2002, p. 297.

101 CEA (2002) 298.

72
2.2.3.- Las fuentes de la nacionalidad

a.- Concepto de fuentes de la nacionalidad

Vamos a decir que las fuentes de la nacionalidad son “todos aquellos hechos
o actos de autoridad estatal que tienen el mérito de originar una determinada
nacionalidad”.

También se ha dicho que las fuentes de la nacionalidad “son aquellos medios

previstos por el ordenamiento constitucional a través de los cuales una persona
puede adquirir este derecho fundamental”102.

b.- Clasificación de las fuentes de la nacionalidad

Las fuentes de la nacionalidad son de dos tipos: i) Fuentes originarias y, ii)

Fuentes derivadas.

Las fuentes originarias, naturales o biológicas son aquellas que se relacionan

con el hecho natural del nacimiento. Estas fuentes originarias están definidas por
dos grandes principios: el ius solis y el ius sanguinis.
En virtud del ius solis se atribuye la nacionalidad del Estado en cuyo territorio se
produjo el nacimiento. Por el ius sanguinis se atribuye nacionalidad a una persona
en razón de su filiación, vale decir, en función de la nacionalidad de sus progenitores.

Por su parte las fuentes derivadas son todas aquellas que provienen de un
acto de autoridad estatal por medio del cual se atribuye la nacionalidad a una
persona. Por ejemplo, la carta de nacionalización.

2.2.4.- La adquisición de la nacionalidad en la Constitución chilena

Esta materia se encuentra regulada en el artículo 10 de la Constitución

reconociendo fuentes de la nacionalidad, tanto originarias como derivadas, en sus 4
numerales.

a) De esta manera, la primera regla de atribución de la nacionalidad se

encuentra consagrada en el numeral 1 del artículo 10 señalando que son
chilenos: “Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos
de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y
de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo,
podrán optar por la nacionalidad chilena”.

Esta norma recoge el principio del ius solis, puesto que se atribuye la
nacionalidad en relación con el nacimiento en el territorio chileno.

102CELIS, Gabriel: Curso de derecho constitucional, Tomo I. Santiago: Thomson Reuters Puntolex,
2011, p. 228.

73
 Esta disposición reconoce dos excepciones. Es decir, hay dos hipótesis de
nacimiento en territorio chileno que no atribuyen nacionalidad chilena en forma
directa, a saber:

i)Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile al servicio de su Gobierno.

Siguiendo al profesor Fernández Jiménez diremos que esta situación

excepcional requiere, en primer lugar, que tanto el padre como la madre sean
extranjeros, pues si solo uno de los progenitores es extranjero y el otro es chileno,
no opera la excepción, sino que rige el principio general y el nacido tiene la calidad
de chileno. En segundo lugar, es necesario que el padre o la madre se encuentren en
Chile en servicio de su Gobierno, que corresponde al Gobierno, que uno de los
padres, o los dos pertenecen. En tercer lugar, es necesario que ambos progenitores
tengan la calidad de extranjeros al momento del nacimiento.

ii) Los hijos de extranjeros transeúntes

En este caso se requiere, en primer lugar, que ambos padres progenitores

tengan la calidad de extranjeros al momento del nacimiento, sea o no de la misma
nacionalidad, y, en segundo lugar, que ambos sean, además transeúntes.

Extranjero transeúnte es aquel que no tiene domicilio ni residencia en Chile,

el que transita o pasa por un lugar, que está de paso, que no reside en Chile, sino
transitoriamente en un sitio.

Sin perjuicio de lo anterior, las personas que se encuentran en la situación de

excepción previstas en la norma constitucional tienen el derecho de optar por la
nacionalidad chilena.

b) En segundo lugar la norma constitucional del artículo 10 consagra en su

numeral 2 una manifestación del principio del ius sanguinis, indicando
que son chilenos “los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en
territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus
ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido
la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1°, 3°
o 4°”.

En este caso el constituyente exige el cumplimiento de los siguientes

requisitos para atribuir la nacionalidad por esta norma:

i) Haber nacido en el extranjero.

ii) Ser hijo de padre o madre chilenos. En este caso basta que cualquiera
de los dos tenga la nacionalidad chilena, iii) Que algunos de sus
ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, esto es, padres
o abuelos, hayan previamente adquirido la nacionalidad chilena por
cualquier fuente menos la del numeral 2 del artículo 10 que estamos
comentando.

74
 Con esta disposición es posible que aumenten los casos de compatriotas
chilenos con doble nacionalidad. En efecto, puede suceder que ellos nazcan en el
territorio de un Estado que les otorgue la nacionalidad respectiva por ius solis, esto
es, por haber nacido en su territorio, y que además a su favor opere la nacionalidad
chilena por ius sanguinis de acuerdo a la norma en comento.

c) La Constitución en su artículo 10 también consagra la concurrencia de

fuentes de la nacionalidad derivadas, es así como en su numeral 3 señala
que son chilenos “los extranjeros que obtuvieren carta de
nacionalización en conformidad a la ley”.

Requisitos para obtener la nacionalidad chilena por carta de nacionalización.

De acuerdo con la Ley Nº 21.325 de migración y extranjería, más su

reglamento (Decreto 296 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública) y el
Decreto Supremo Nº 5.142 de 1960 se desprenden diversas hipótesis:

i) Carta de Nacionalidad de personas extranjeras en general

En este caso, para optar a la nacionalidad chilena se requiere tener 18 años al

momento de hacer la solicitud, o 14 si cuenta con la autorización de sus padres, o de
quienes esté a cargo de su cuidado personal. Además, la persona debe ser titular de
la residencia definitiva vigente y, tener 5 años o más de residencia en Chile. Este
plazo se cuenta desde la fecha del estampado de la residencia temporal que ha dado
origen a la residencia definitiva.

ii) Situación de la nacionalización calificada

También podrán solicitar la nacionalización las personas con Residencia Definitiva

que acrediten 2 años de residencia continuada en Chile, y que tengan alguno de los
siguientes vínculos con el país:

- Calidad de cónyuge de una persona chilena, a lo menos durante 2 años y cuyo

matrimonio se encuentre inscrito en Chile, siempre que en el mismo período
se cumpla que vivan en un hogar común (artículo 133 del Código Civil).
- Los parientes de chilenos o chilenas por consanguineidad, hasta el segundo
grado inclusive, y adoptados o adoptadas por personas chilenas.
- Hijo o hija cuyo padre o madre, habiendo sido chileno, haya perdido la
nacionalidad chilena con anterioridad a su nacimiento.

iii) Situación de los españoles

En virtud del Convenio de doble nacionalidad con España podrán optar a este los
españoles y españolas nacidos en el territorio peninsular, Islas Baleares y Canarias.
Para tal efecto, deberá presentar una declaración jurada notarial en la cual solicita
acogerse al convenio de doble nacionalidad entre Chile y España.

75
 d) Por último, la Constitución también señala en el artículo 10 N° 4 que son
chilenos “los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley”.

Es aquel modo derivativo de adquirir una nacionalidad, mediante la

expresión formal de gratitud que un Estado expresa en beneficio de un extranjero,
sin que ello implique la pérdida de su nacionalidad anterior. En este sentido, es un
reconocimiento a “extranjeros ilustres” o “grandes servidores”.

La Constitución Política no establece requisito ni condición alguna del

extranjero a quien se le conceda este beneficio.

La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una ley.

En este último caso estamos en presencia de la llamada “nacionalidad por

gracia” y a diferencia de la carta de nacionalización, donde el extranjero busca y
persigue se le otorgue nuestra nacionalidad, en este caso, es el Estado de Chile, a
través de su parlamento, quien reconoce y agradece el aporte de ciertos extranjeros
al país otorgando nuestra nacionalidad. Cabe resaltar que la nacionalidad por gracia
se materializa por medio de una ley, en cambio, la carta de nacionalización, por
medio de un acto administrativo, esto es, por medio de un decreto.

2.2.5.- La pérdida de la nacionalidad chilena

Las causales de pérdida de la nacionalidad chilena se encuentran

consagradas en forma taxativa en el artículo 11 de la Constitución.

a. En primer lugar se pierde la nacionalidad chilena “por renuncia voluntaria

manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia solo
producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país
extranjero”.

Ya habíamos señalado anteriormente que uno de los aspectos esenciales del

derecho a la nacionalidad es que éste reconoce la posibilidad de cambiarse de
nacionalidad lo que trae como consecuencia que sea posible su renuncia, situación
que no es desconocida por el constituyente chileno.

Este numeral reemplazó al antiguo art. 11 Nº 1 de la CPR, según el cual la sola

nacionalización en país extranjero era causal de pérdida de nacionalidad. Con la
reforma constitucional del año 2005, lo que produce la pérdida de nacionalidad es
la renuncia de la misma manifestada ante autoridad chilena competente.

Esta modificación busca propender a una mayor tolerancia y aceptación de

la figura de la doble nacionalidad. Además, la norma intenta evitar la situación de
los apátridas, toda vez que renuncia a la nacionalidad sólo puede tener lugar si el
sujeto se ha nacionalizado previamente en otro país.

76
 Por lo tanto, para que una persona pierda la nacionalidad chilena por
aplicación del art. 11 Nº 1, se requiere:

- que exista renuncia a la nacionalidad chilena;

- que esta renuncia se haga “ante autoridad chilena competente”, y
- que la renuncia sea precedida de nacionalización en país extranjero.

Este último requisito la Constitución lo establece, con el objeto de evitar dejar a

una persona sin nacionalidad y por tanto en calidad de apátrida, de esta manera la
renuncia a la nacionalidad chilena producirá plenamente sus efectos jurídicos en la
medida que haya operado para ese nacional previamente la nacionalización en país
extranjero.

b. “Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra

exterior a enemigos de Chile o de sus aliados”.

En este caso estamos en presencia de una causal particularmente grave. “el

órgano estatal que aplica esta causal de pérdida de la nacionalidad es el Presidente
de la República, pues la disposición se remite a un decreto supremo”.

Para que opere la causal del art. 11 Nº 2 de la CPR, deben cumplirse los siguientes
requisitos:

- Que exista guerra exterior entre el Estado de Chile y un Estado extranjero.

Dado que la Constitución exige que sea “durante una guerra exterior",
algunos entienden que ella se presenta desde que se ha declarado por el
Presidente de la República, previa autorización por el Congreso Nacional
(art. 32, N° 19° de la Constitución) hasta que por decreto supremo se expresa
que ha concluido. En otras palabras, para que opere esta causal la guerra
externa debe estar declarada, aun cuando no se hayan iniciado las acciones
bélicas.

- Que durante dicha guerra la persona preste servicios a enemigos de Chile o

de sus aliados.

La norma constitucional no hace referencia a la naturaleza de los servicios

que se han de prestar, por lo que su gravedad quedará entregada por tanto al criterio
del Presidente de la República. En todo caso, estimamos que si bien el Presidente de
la República maneja un alto grado de discrecionalidad para decidir sobre esta
cuestión su decisión no puede ser arbitraria, por lo que no cualquier servicio podrá
ser considerado como una causal lo suficientemente grave como para que una
persona chilena se haga merecedora de una sanción de esta naturaleza. En este
sentido consideremos que prestar ayudar económica al enemigo de Chile o a sus
aliados, entregar armas o información, o bien combatir en contra de las fuerzas
chilenas son conductas lo suficientemente graves como para que se aplique esta
causal, otras conductas como por ejemplo una ayuda humanitaria no ameritaría la
pérdida de la nacionalidad chilena.

77
c) Que se dicte de un decreto supremo fundado y firmado por todos los ministros,
donde se deja constancia de los motivos de la decisión.

c. “La cancelación de la carta de nacionalización” también es una causa de la

pérdida de la nacionalidad.

Esta causal se encuentra regulada en el Decreto N° 5.142 ya aludido y ella se

materializa por medio de un decreto supremo fundado, el que debe señalar
expresamente los hechos que justifican tan grave sanción.
La cancelación de la carta de nacionalización debe ser fundada según el art. 8
Decreto Nº 5142 en:

i. haber sido concedida a pesar de la concurrencia de alguna de las

prohibiciones antes señaladas y reguladas en el art 3. del Decreto Nº 5142; ii. que la
persona se haya hecho indigna de la nacionalidad chilena; iii. que la persona haya
sido condenada por alguno de los delitos contemplados en la Ley 12927 sobre
Seguridad Interior del Estado.

d. Por último, también se puede perder la nacionalidad chilena mediante una

“ley que revoque la nacionalización concedida por gracia”.

Así como se puede conceder la nacionalidad por gracia por medio de una ley
ordinaria también es posible que el legislador pueda a través de otra ley ordinaria
revocar la nacionalidad concedida. Las razones que ha de tener en cuenta el
legislador para proceder de esta manera no se encuentran establecidas en texto
alguno pues ella es una facultad de la voluntad soberana, pero, de todas maneras,
consideramos que el legislador no podría revocar la nacionalidad concedida por
gracia sin existir un motivo plausible que le justifique a ello, de lo contrario estaría
actuando arbitrariamente y ello contradice los aspectos más esenciales de nuestro
ordenamiento.

Recuperación de la nacionalidad chilena. Según el inciso final del artículo 11

“los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artículo, solo podrán ser rehabilitados por ley”.

2.2.6.- El recurso de reclamación de la nacionalidad

El artículo 12 de la Constitución consagra este mecanismo jurisdiccional que

tiene por objeto la defensa de la nacionalidad chilena. La norma constitucional
dispone que “la persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa
que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o
por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema,
la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición de este recurso
suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos”.

Sin perjuicio que la disposición transcrita denomina a la reclamación recurso,

su naturaleza jurídica es más bien de una acción constitucional conferida a la

78
persona afectada en su nacionalidad chilena por acto o resolución administrativa.
Por lo tanto, se excluyen los actos o resoluciones emanados de la autoridad
legislativa y judicial.

La Corte Suprema es el Tribunal competente para conocer el recurso de

reclamación, para lo cual debe actuar en pleno y resolverlo como jurado, esto último
significa que examina y decide en conciencia. La interposición del recurso
suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos, de modo que mientras la
Corte Suprema no resuelva el recurso, el afectado sigue siendo chileno.

2.3.- La ciudadanía

2.3.1.- Consideraciones preliminares

Entenderemos por ciudadanía “el conjunto de derechos y deberes políticos

que el ordenamiento jurídico de un Estado reconoce al individuo que reúne los
requisitos para ser ciudadano”.

Por su otra parte, ciudadano puede ser definido como el individuo que en
calidad de titular de los derechos y deberes políticos, interviene en el gobierno de
un Estado de Derecho.

La noción de ciudadanía nos habla de la participación de las personas en el

ejercicio del poder político dentro de un Estado y ella se encuentra estrechamente
ligada a la democracia como forma de Gobierno. En la medida que más derechos
ciudadanos se reconozcan, que las personas que revisten la calidad de ciudadanos
más empoderados se encuentren del rol que ejercen en la dinámica del poder más
calidad tendrá la democracia de un país y con ello el ejercicio de poder será más
legítimo.

2.3.2. Ciudadanía y derechos políticos

La ciudadanía, entonces, comprende la calidad de ciudadano y el ciudadano

puede ejercer “derechos políticos”. Estos derechos, en sentido estricto, comprenden
la facultad para elegir a los gobernantes y para ser elegido. Sin perjuicio de lo
anterior, una comprensión más amplia de los derechos políticos obligaría a incluir
otros derechos relacionados con la participación política del ciudadano en el
funcionamiento del Estado y en el juego democrático, entre otros, el derecho de
formar parte de movimientos y partidos políticos, la libre expresión de ideas
políticas, entre otros. De hecho, el art. 23.1 de la CADH consagra los derechos
políticos en un sentido relativamente amplio: 1. Todos los ciudadanos deben gozar
de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad,

79
a las funciones públicas de su país”. Como se infiere, la esencia de los derechos
políticos es la participación en la comunidad y la gestión del Estado.

2.3.3.- La ciudadanía en la Constitución Chilena

a. De acuerdo al artículo 13 de la Constitución para ser considerado ciudadano

en el ordenamiento chileno se deben cumplir con los siguientes requisitos:

i) Ser chileno, con independencia de la fuente por la que haya adquirido la

nacionalidad chilena,
ii) Haber cumplido los 18 años de edad y,
iii) No haber sido condenado a pena aflictiva103.

Como se puede apreciar los requisitos que el constituyente exige para

otorgar la calidad de ciudadano a un nacional chileno son mínimos, lo que trae como
consecuencia que la noción de ciudadanía en Chile sea bastante amplia.

b. Según el inciso segundo del artículo 13 “la calidad de ciudadano otorga los
derechos de sufragio, de optar a cargos públicos de elección popular y los
demás que la Constitución o la ley confieran”.

c. Los derechos políticos que comprende la ciudadanía según la CPR

La Constitución contiene un muy restringido abanico de derechos políticos

derivados de la ciudadanía, lo que podría ser susceptible de crítica, aunque parece
ser coherente con el sustrato subyacente a otras normas constitucionales que están
dirigidas a atenuar la presencia política de los individuos en la gestión de la cosa
pública. Basta recordar la concepción nacional de la soberanía consagrada en el art.
5 de la CPR.

De acuerdo al art. 13 inc. 2, los derechos que derivan de la ciudadanía son:

- el derecho a sufragio,
- el derecho a optar a cargos de elección popular, y
- los demás derechos que la Constitución o la ley establezcan.

Existen algunas situaciones especiales:

- Respecto de chilenos que hubieren adquirido su nacionalidad por lo

dispuesto en el art. 10 Nºs 2 y 4 (ius sanguinis y nacionalidad por gracia),
sólo podrán ejercer los derechos que le confiere la ciudadanía, luego de
avecindarse en Chile por más de un año (art. 13 inc. 3° CPR).

103Del art. 37 del Código Penal se infiere que la pena aflictiva es una pena privativa de libertad cuya
duración es igual o superior a tres años y un día.

80
 - Quienes hubieren obtenido carta de nacionalización, sólo podrán optar a
cargos de elección popular luego de estar en posesión de sus cartas de
nacionalización al menos durante cinco años (art. 14 inc. 2° CPR).
- La Constitución reconoce la posibilidad de que los extranjeros ejerzan el
derecho a sufragio en los casos y formas que establezca la ley, sin que ello
signifique concederles “ciudadanía” (art. 14 inc. 1° CPR). Para ello se
requiere que la persona: i. se encuentre avecindada en Chile por más de cinco
años; ii. haya cumplido 18 años de edad; iii. no haya sido condenados a pena
aflictiva.

2.3.4.- El derecho de sufragio

a.- Concepto

Es “la expresión de la voluntad política individual, que tiene por objeto

contribuir a la voluntad colectiva, para designar representantes del pueblo en los
cargos del gobierno, o decidir sobre cuestiones de interés de la comunidad”104.

b.- Clasificación

El derecho a sufragio puede ser activo y pasivo.

El sufragio activo implica el reconocimiento de la facultad de participar en las

elecciones.

El sufragio pasivo es la aptitud de todo ciudadano de ser elegido en un cargo

de elección popular. En general, todos los ciudadanos tienen derecho de sufragio
pasivo con las salvedades que constitucionalmente se establezcan. Así, por ejemplo,
es posible que para ciertos cargos se exijan determinados mínimos de edad,
nacionalidad o nivel de estudios.

c.- Características del sufragio

El artículo 15 de la Constitución señala que “en las votaciones populares, el

sufragio será personal, igualitario, secreto y Obligatorio”.

- Personal: implica que el ciudadano no puede delegar su facultad de voto a

otra persona y que debe concurrir por sí mismo a emitirlo sin que exista la
posibilidad de remitir el voto por otra vía.

Recordemos que el carácter voluntario del derecho de sufragio es reciente.

Solamente por medio de la ley de reforma constitucional N° 20.337 de abril de 2009
se sustituye el sufragio obligatorio por el voluntario. Antes de la mencionada

104 D´ANGELO, Horacio: Derechos políticos en la Constitución. En FACES: Revista de la Facultad de

Ciencias Económicas y Sociales (Universidad Nacional de Mar de la Plata), Año 2, N° 2, 1996, pp. 63-
74, p. 66.

81
reforma constitucional la inscripción en los registros electorales era voluntaria,
pero una vez que el ciudadano lo hacía estaba obligado a concurrir a votar. Hoy “la
inscripción automática se practica por el Servicio Electoral, aun sin la voluntad de la
persona afectada y por el solo hecho de cumplir los dieciocho años de edad.
Naturalmente, acto seguido de tal inscripción, electrónicamente el Servicio procede
a constatar el cumplimiento de los demás requisitos para ser ciudadano” . Igual
verificación hará el Servicio respecto del ejercicio del derecho a sufragio y no
encontrarse éste suspendido.

- Igualitario: significa que todos los votos valen lo mismo.

- Secreto: significa que nadie puede conocer cómo sufraga un elector debiendo
estar salvaguardada la libertad de elección.

- Obligatorio: En diciembre de 2022 se repuso el voto obligatorio en Chile, por

lo que todas las elecciones (salvo las primarias) serán con este tipo de
sistema. Además, la inscripción en el registro electoral será automática para
todos los chilenos y extranjeros que cumplan con los requisitos para votar;
es decir, chilenas y chilenos mayores de 18 años que no hayan sido
condenados a pena aflictiva (tres años y un día o mayor) y los extranjeros
avecindados en Chile por más de cinco años, que además no hayan sido
condenados a pena aflictiva.

d.- Derecho de sufragio de los chilenos en el extranjero

Hay que tener presente la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.748

publicada en el Diario Oficial de 03 de mayo de 2014 por la que se reconoce el
ejercicio del derecho de sufragio a los ciudadanos chilenos que se encuentran fuera
del país en los siguientes términos:

“Los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren fuera del país
podrán sufragar desde el extranjero en las elecciones primarias presidenciales, en
las elecciones de Presidente de la República y en los plebiscitos nacionales. Una ley
orgánica constitucional establecerá el procedimiento para materializar la
inscripción en el registro electoral y regulará la manera en que se realizarán los
procesos electorales y plebiscitarios en el extranjero, en conformidad con lo
dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 18".

La LOC que regula el derecho de sufragio en el extranjero es la Ley Nº 20.960

de 18 de octubre de 2016.

e.- Suspensión del derecho a sufragio

La Constitución chilena también prevé la posibilidad de que se suspenda el

ejercicio del derecho de sufragio en los casos que taxativamente enumera en el
artículo 16, estas causales no significan la pérdida de la calidad ciudadano, sino sólo

82
la imposibilidad de ejercer temporalmente el derecho a sufragio mientras dure la
inhabilidad. Se suspende el derecho a sufragio:

i. Por interdicción en caso de demencia. La interdicción consiste en una

resolución judicial que declara que una determinada persona se
encuentra bajo una determinada condición – que en este caso particular,
es la demencia. En la actualidad, la declaración de interdicción es materia
de competencia de los Tribunales de Familia.

ii. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o
por delito que la ley califique como conducta terrorista.

Para que opere esta causal, deben darse los siguientes requisitos:

- Que exista acusación

La acusación es una declaración que formula el fiscal del Ministerio Público,

al cierre de la investigación, cuando estimare que ésta proporciona fundamento
serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación (art. 248 del Código Procesal).

De conformidad con la jurisprudencia del TC, se trata de personas respecto

de las que exista un auto de apertura del juicio oral firme o ejecutoriado (STC 2152
c. 33).

Si se declara el sobreseimiento del imputado la suspensión del derecho a

sufragio llega a su término.

A su vez, con la condena del imputado la suspensión se transforma en pérdida

de la ciudadanía.

- Que el delito por el cual sea acusado se trate de delito que merezca pena
aflictiva o que la ley califique como conducta terrorista.

Este requisito debe ser entendido en estricta conexión con el art. 9 de la CPR
y al repudio que el constituyente expresa en varias disposiciones del texto
fundamental al fenómeno del terrorismo.

- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al

inciso séptimo del número 15 del artículo 19 de la Constitución.

Se refiere a la sanción que se le impone a una persona que hubiere tenido

participación la declaración de inconstitucionalidad de partidos políticos,
movimientos u otras formas de organización política cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional, o que procuren el establecimiento de un sistema totalitario, o

83
aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método
de acción política. En este caso, la suspensión dura cinco años, contados desde la
fecha de la declaración del Tribunal. El art. 19 N° 15 además contempla otras
sanciones.

2.3.5.- La pérdida de la ciudadanía

El artículo 17 de la Constitución establece las causales por las cuales se pierda

la ciudadanía chilena. Éstas son:

i. Por pérdida de la nacionalidad chilena. Puede operar cualquiera de las

causales de pérdida de la nacionalidad del art. 11 de la CPR.

ii. Por condena a pena aflictiva. Los que hubieren perdido la ciudadanía por
la causal indicada en el número 2° (por condena a pena aflictiva), la
recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su
responsabilidad penal.

iii. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y
los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido,
además, pena aflictiva. Esta causal es relativamente similar a la anterior,
pero su consagración como una causal adicional refleja la especial
condena del constituyente al tráfico de estupefacientes y al terrorismo.
Tanto es así que la recuperación de la ciudadanía en este caso es más
exigente que en el anterior, dado que se exige solicitar su rehabilitación
al Senado una vez cumplida su condena.

2.3.6.- Sistema electoral

a.- Regulación

La disposición central en el tema es la contemplada en el artículo 18 de la

Constitución. Debemos advertir, dice el profesor Cea Egaña que esa norma se integra
o conjuga con numerosos preceptos constitucionales y con una extensa legislación
complementaria.

Dispone el citado artículo 18 lo siguiente:

Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional

determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se
realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta
Constitución y garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los
miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en
su participación en los señalados procesos. Dicha ley establecerá también un
sistema de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral.

84
 Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de registro
electoral, bajo la dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el solo
ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta
Constitución.

El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios

corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.

b.- Concepto

Siguiendo a Cea Egaña diremos que “El sistema electoral puede ser definido
como la fórmula jurídica que permite convertir los sufragios ciudadanos en la
elección de una autoridad pública unipersonal o de los miembros de organismos o
asambleas democráticas”.

c.- Características

El sistema electoral público de Chile se caracteriza por tener una base

constitucional que establece los principios generales en torno a los cuales se
estructura su organización, atribuciones y funcionamiento, y que se encuentra
complementado por leyes orgánicas constitucionales.

Se garantiza la plena igualdad entre los independientes y los miembros de los

partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación
en los procesos electorales y plebiscitarios. Un sistema de financiamiento,
transparencia, así como límite de control del gasto electoral se hallan contemplados
en la ley.

Se encuentra establecido un sistema de elecciones primarias al cual pueden

acogerse los partidos políticos para determinar sus respectivos candidatos, con
efectos vinculantes.

Existe un sistema electoral bajo la dirección del Servicio Electoral. Solo

corresponde al Tribunal calificador de Elecciones conocer y calificar las elecciones
públicas, plebiscitos y resolver las reclamaciones y proclamar a los electos. El
resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios
corresponde a la Fuerza Armada y Carabineros.

d.- Fuentes Jurídicas

El sistema electoral chileno se enmarca principalmente teniendo por base las

siguientes normas jurídicas:

- La CPR, en su artículo 18, establece el sistema electoral chileno, el cual se

complementa con otras disipaciones constitucionales como lo son los artículos 4, 5,
13, 14, 15, 16, 17, 19N°15, 26, 28, 29, 48 50, 95, 118, 119, 128, 129.

85
- La LOC 18460 de 15 noviembre de 1985 sobre Tribunal Calificador de elecciones
y sus reformas.
- La LOC N° 18556 de 1 de octubre de 1986 sobre Inscripciones Electores y Servicios
Electoral y sus reformas
- La LOC 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinio de 6 de mayo de 1988 y
sus reformas.

Hay otras normas atingentes relacionadas a esta materia, pero con carácter
específico, de manera que sus preceptos se remiten a los principios y normas
generales de las tres LOC mencionadas por ejemplo la ley 19.884 publicada en el DO
el 5 de agosto del 2003 que regula la transparencia, límite y control del gasto
electoral.

86
 SEGUNDA PARTE

LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL
SISTEMA CONSTITUCIONAL
CHILENO: DERECHOS
CONSTITUCIONALES Y NUEVAS
CATEGORÍAS

87
I.- Derechos consagrados expresamente en el
artículo 19 de la Constitución

88
 El derecho a la vida

1. Introducción

La Constitución de 1980 (CPE) es la primera norma de la historia

constitucional de Chile que reconoce expresamente el Derecho a la Vida. Siempre se
ha considerado que el derecho a la vida es el más básico de todos los derechos, en la
medida que es el presupuesto indispensable para el ejercicio del resto de los
derechos fundamentales y para el pleno desarrollo material y espiritual de las
personas.

En las páginas siguientes analizaremos la manera como la Constitución de

1980 consagra el derecho a la vida y algunas temáticas importantes asociadas a este
derecho.

Artículo 19 Nro. 1 CPE: el derecho a la vida

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en
ley aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.
El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas
y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y
psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones
para su utilización en las personas, debiendo resguardar
especialmente la actividad cerebral, así como la información
proveniente de ella.

De la lectura de la norma constitucional se desprende que el constituyente

consagra el “derecho a la vida”, el “derecho a la integridad física y psíquica de las
personas”. Además, se reconoce el “derecho de las personas a no ser objeto de
apremios ilegítimos”. También el constituyente en esta disposición establece como
garantías que refuerzan el derecho a la vida la declaración en virtud de la cual “la
pena de muerte sólo podrá ser establecidas por leyes aprobadas con quórum
calificado” y aquella que establece que “el desarrollo científico y tecnológico estará
al servicio de las personas y se llevará a cabo respetando la vida y la integridad física
y psíquica”. Finalmente, este numeral uno declara que “la ley debe proteger la vida
del que está por nacer”.

89
 2. El derecho a la vida

a. Concepto de vida

No es fácil precisar el significado de la palabra vida. Esta palabra tiene

diversos sentidos, por ejemplo: “la vida que esa persona lleva no es vida”, “este
doctor me salvó la vida”, “me juego la vida por esta causa”, etc., son algunos de los
sentidos en los que usamos esta palabra.

Abordar la palabra vida con un acabado rigor científico exige conocimientos

no sólo biológicos, sino también filosóficos, por lo mismo, en esta sede no estamos
en condiciones de intentar esta tarea, debiendo conformarnos con ofrecer
solamente una breve aproximación conceptual.

NÚÑEZ POBLETE ha sostenido que la vida es “aquella condición que

acompaña al ser humano desde el primer instante en que existe hasta el último
segundo previo a su muerte”105. Explica, en esta línea, NÚÑEZ POBLETE que la vida
“en términos cronológicos, es lo que existe antes de la muerte” 106 . También, el
mismo autor, sostiene que desde un punto de vista positivo se puede señalar que la
vida “es la fuerza o actividad que sustenta la existencia del hombre en cuanto
hombre: unión inteligente y trascendencia de cuerpo y espíritu”107. El concepto de
vida propuesto por NÚÑEZ POBLETE resulta acertado en una primera instancia, sin
embargo, genera una gran duda, pues no nos brinda pistas para determinar cuál es
el primer instante de la existencia. ¿Desde que somos concebidos o desde que hemos
nacido? Sobre este punto nos haremos cargo más adelante.

Así como el autor recién citado ofrece un concepto de vida, vamos a encontrar
innumerables conceptos de vida elaborados a la luz de concepciones científicas,
filosóficas, religiosas o ideológicas. Sin embargo, para el contexto de la protección
ius fundamental de la vida es preciso construir un concepto jurídico.

En el sistema jurídico chileno, ni en la Constitución ni en las leyes, se ofrece

un concepto de vida. A pesar de lo anterior, no podemos renunciar a un concepto de
vida, ya que el derecho fundamental que estamos tratando recae justamente sobre
ella. Entonces, en el derecho chileno no encontramos ninguna disposición que nos
indique que debemos entender por vida, por lo que no resulta un despropósito
tratar de acercarnos a esta respuesta averiguando ¿qué es la muerte?, porque a
partir de esta certeza, podemos predicar la vida de todo aquel que no esté muerto.

¿Qué es la muerte? En una primera aproximación muy básica podríamos

decir que la muerte “es el término de la vida”.

105 NÚÑEZ POBLETE, Manuel. El derecho a la vida o el deber de respetar la vida. Lección IV. En

GARCÍA HUIDOBRO, Joaquín y otros. Lecciones de derechos humanos. Valparaíso: Edeval, 1997, pp.
45-94, p. 47.
106 Ídem.
107 Ídem.

90
 El profesor CEA EGAÑA 108 , señala que la muerte puede ser entendida en
diversas acepciones, a saber:

i.- Muerte clínica. Que corresponde a la cesación permanente del funcionamiento del
organismo humano;

ii.- Muerte biológica. Que corresponde a la cesación total de la actividad de todas y

cada una de las células de los tejidos, que sucede gradualmente y es seguida del
proceso de descomposición; y,

iii.- Muerte ontológica. Que corresponde al momento de la separación del alma del
cuerpo.

Sin perjuicio de lo anterior, “de acuerdo con el estado actual de la ciencia

biológica y médica, nuestro ordenamiento ha determinado jurídicamente que la
muerte de la persona se produce con la muerte encefálica, lo que reemplaza el
criterio médico anterior de diagnóstico de la muerte cuando se ha producido el paro
cardio-respiratorio”109.

Así, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO ha dicho que “examinados los

informes científicos antes señalados y los indicados en lo expositivo se llega a la
conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas
constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano. Todas las
consideraciones que se detallan en los informes que sostienen la presencia de signos
vitales en personas que han sido declaradas en estado de muerte encefálica, aceptan
que tal situación es sólo posible cuando ésta permanece conectada a elementos
mecánicos”110.

En consecuencia, podemos decir que de acuerdo con las disposiciones

vigentes en nuestro ordenamiento jurídico “la muerte del ser humano es la cesación
permanente e irreversible del funcionamiento espontáneo del organismo como un
todo que se produce con la muerte encefálica, la cual es sinónimo de muerte del
individuo”111. “La muerte encefálica no es sinónimo de muerte cerebral, ya que la
primera abarca la muerte cerebral en sentido estricto más la extinción de la
actividad del tronco cerebral, ubicado este último debajo del cerebro y formado por
el cerebelo, el bulbo y la protuberancia. La muerte encefálica implica la pérdida de
funciones y consiguiente deterioro de todo lo que se encuentra en el cráneo,
produciendo como consecuencia en pronto cese de la respiración y la circulación,
aunque estas últimas funciones pueden ser mantenidas artificialmente por aparatos
mecánicos. La persona humana es cadáver cuando se constata la muerte encefálica

108 CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo II: Derechos, Deberes y Garantías.

Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004, p. 91.

109 NOGUEIRA ÁLCALA, Humberto. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales. Tomo I.

Santiago: Editorial Librotecnia, 2008, p. 391.

110 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Requerimiento de Senadores respecto de los artículos

7º, 10 y 11 del proyecto de ley sobre trasplantes de órganos, Rol 220-95, de 13 de agosto de 1995.
111 NOGUEIRA ÁLCALA, 2008, 393.

91
y los médicos desde ese instante pueden suspender todo procedimiento terapéutico
y pueden ser extraídos los órganos de la persona para trasplante”112.

En conclusión, para los efectos del derecho y de la protección propia de los

derechos fundamentales diremos que se tiene vida hasta el momento de la muerte.
La muerte en el sistema jurídico chileno se establece a partir de la llamada muerte
encefálica.

b. Sobre el alcance de la expresión “la ley protege la vida del que esta por
nacer”

La Constitución chilena no hace referencia expresa respecto desde que

momento se es persona, es decir, sujeto de derecho y, por tanto, titular de los
derechos fundamentales y en específico del derecho a la vida. En otras palabras, la
sola lectura de la Carta Constitucional no responde a la pregunta ¿desde cuándo se
tiene la plena protección constitucional del derecho a la vida?

A continuación, analizaremos las principales doctrinas que explican el

contenido y alcance de la norma constitucional que dice: “la ley protege la vida del
que está por nacer”.

Señala el profesor FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO113, que la doctrina chilena

mayoritaria entiende en relación con el comienzo de la vida (desde un punto
jurídico), a la luz de la Constitución chilena: i.- Que es persona (por tanto, titular del
derecho a la vida) el ser humano desde el momento de la concepción o fecundación.
ii.- Los seres humanos, que también son personas, son sujetos de protección
constitucional. iii.- El ser humano, desde el momento de la concepción, es titular del
derecho a la vida. Entonces, conforme a la doctrina nacional mayoritaria, tanto la
criatura que se encuentra dentro del vientre materno como el ser humano que ha
nacido gozan de la misma protección constitucional.

Una postura distinta a la sustentada por la doctrina mayoritaria y por parte

de la jurisprudencia chilena parte de la base de rechazar la equivalencia entre los
conceptos de ser humano y persona y entre embrión y persona. De acuerdo con esta
línea doctrinaria son personas las que han nacido, dado lo anterior, si bien es cierto
que el nasciturus debe ser protegido por mandato constitucional, no es titular del
derecho a la vida. Es decir, frente a la postura mayoritaria es posible constatar una
posición doctrinaria que plantea que los derechos fundamentales, dentro de los
cuales se encuentra el derecho a la vida, corresponden a las personas, y que se es
persona desde el momento del nacimiento. Los principales argumentos de esta
posición se pueden resumir en los siguientes: i.- El artículo 19 de la Constitución
asegura la titularidad de los derechos fundamentales a las personas. A la luz de las
normas del Código Civil, artículo 74, “la existencia legal de toda persona principia al

Ídem.
112

FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y

113

aborto. En Revista de Derecho, Vol. XX, Nro. 2, 2007, pp. 95-130.

92
nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”. ii.- La Constitución asegura
a las personas el derecho a la vida y acto seguido señala en el artículo 19 Nro. 1 que
“la ley protege la vida del que está por nacer”. La Constitución no encarga al
legislador proteger la vida “de la persona” que está por nacer, sino la vida “del” que
está por nacer. iii.- El artículo 19 Nro. 1 inciso segundo establece el mandato al
legislador de proteger la vida del que está por nacer, pero en caso alguno señala que
el no nacido tiene derecho a la vida. Se concluye, por tanto, que para el Constituyente
el no nacido no es persona, ni tiene derecho a la vida, sino que es un bien digno de
protección ius fundamental114.

Durante el año 2017, el Tribunal Constitucional, en el Rol N.º 3739-2017

sobre control de constitucionalidad de la Ley que despenaliza el aborto por tres
causales, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre estos temas115. En este fallo es
particularmente importante el voto de mayoría. La sentencia sostiene que “la
Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta
a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de
interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus
de persona es alto…”, ya que, “el que está por nacer mantiene en el vientre materno
una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo
una existencia condicionada al nacimiento…” (considerando. 40º). En este orden de
cosas “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un
nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es
aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración
por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (considerando 40º);
por tanto, “el no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le
reconozca su condición de persona y titular de derechos” (considerando 77º) y en
consecuencia, “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para
la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección”
(considerando 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente

114 Incluso, en el ámbito de la filosofía, hay algunas posturas más radicales que vienen a negar

cualquier importancia al nasciturus. Por ejemplo, Peter Singer, filósofo utilitarista australiano en su
libro Ética Práctica, propone la distinción entre “miembro de la especie homo sapiens” y “persona”.
En el primer de los casos la referencia es exclusivamente a una descripción biológica, en cambio,
persona se refiere a un ser que tiene la capacidad de ser racional y autoconsciente. Ahora bien, en
relación con la vida de los fetos humanos, Singer considera que no son persona y que, por lo tanto, su
valor no puede ser equiparado al de una persona. Dice Singer: “como ningún feto es persona, ningún
feto tiene el mismo derecho a la vida que una persona. Además, es muy improbable que fetos de
menos de 18 semanas sean capaces de sentir nada en absoluto, puesto que en este momento el
sistema nervioso parece no estar lo suficientemente desarrollado para funcionar. En este caso, un
aborto practicado antes de este momento pone término a una existencia que no tiene absolutamente
ningún valor intrínseco. Entre las 18 semanas al nacimiento, cuando es posible que el feto sea
consciente, pero no autoconsciente, el aborto pone efectivamente término a una vida de cierto valor
intrínseco y por ello no se ha de tomar a la ligera. Pero los intereses importantes de una mujer
tendrían, normalmente, prioridad sobre los intereses rudimentarios del feto”. SINGER, Peter. Ética
práctica. Madrid: Editorial Cátedra, 2003, p. 157.
115 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Control de constitucionalidad del proyecto de ley que

regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales,

correspondiente al boletín N° 9895-11, Rol Nro. 3739-17, de 07 de septiembre de 2017,
considerando 40º.

93
persona” (Considerando 104º) y por ellos “el énfasis no tiene que estar puesto en el
embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (considerando 108º).

En definitiva, la expresión de “sujeto que es expectativa de persona” permite deducir

que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el
alumbramiento no sería el de persona, sino el de cosa, cuya protección es encargada
por la Constitución al legislador, por tratarse de un interés o bien valioso.

c. Concepto de derecho a la vida

En el derecho chileno no existe un concepto de lo que se debe entender por

derecho a la vida. En el artículo 19 Nro. 1 de la Constitución solamente se asegura a
todas las personas “el derecho a la vida”, pero el constituyente no se preocupó de
establecer el significado del derecho.

El profesor FIGUEROA señala que es posible detectar cinco concepciones del

derecho a la vida: “1) una de ellas sostiene que el derecho a la vida consiste en el
derecho a vivir, a permanecer con vida. 2) otra sugiere que este derecho consiste en
el derecho a vivir bien, o vivir con dignidad. 3) una tercera propone entender que el
derecho a la vida consiste en el derecho a recibir todo lo mínimamente necesario
para no morir en lo inmediato. 4) una cuarta concepción propone entender el
derecho a la vida simplemente como el derecho a que no nos maten. Finalmente, 5)
una quinta postura suscribe la idea de que este derecho consiste en que no nos
maten arbitrariamente”116.

De las distintas concepciones expuestas arriba, FIGUEROA considera que la

correcta es la última, esto es, la que postula que el derecho a vida es el derecho a que
no nos maten arbitrariamente.

Nosotros consideramos que efectivamente el derecho a la vida comprende el

derecho a que no nos maten arbitrariamente117, pero también impone al Estado el
deber de establecer condiciones que permitan el desarrollo de una vida digna. En
“Niños de la calle” y otras sentencias más, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que “el derecho a la vida es un derecho humano fundamental,
cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos
humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del
carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos
del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el
derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino

116 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. Concepto de derecho a la vida. En Revista Iust et Praxis,

año 14, N° 1, 2008, pp. 261-300, p. 262.

117 En efecto, de no aceptar esta concepción no tendría una explicación jurídica situaciones de

disposición del derecho a la vida de otras personas y que se encuadran dentro del orden jurídico
vigente como son la legítima defensa, el uso autorizado de armas, la negativa de testigos de Jehová a
practicarse transfusiones de sangre, la negativa a recibir ciertos tratamientos médicos, etc.

94
también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le
garanticen una existencia digna”118.

Por otro lado, el derecho a la vida también implica cumplir un deber de

garantía, esto es, tomar todas las medidas que sean necesarias para proteger a las
personas de las agresiones a su vida y a su integridad. En la sentencia “Campo
Algodonero” al igual que en “Niños de la calle”, la Corte Interamericana de Derechos
humanos ha entendido que “no basta que los Estados se abstengan de violar los
derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables
en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya
sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre”119,
y en este sentido, “los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las
condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho
inalienable (derecho a la vida)”.

DIEZ-PICAZO120 también comparte esta misma doctrina. En efecto, recuerda

que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos configura lo que se denomina
«obligaciones positivas», entendiendo que el derecho a la vida no solo entraña un
deber negativo de abstención, sino también deberes positivos de salvaguardia.

El Tribunal Constitucional chileno también ha sostenido que el derecho a la

vida supone dos contenidos básicos: “el derecho a tener y a vivir una vida en
condiciones dignas y el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella”121.

d. Casos en que se ha discutido la disponibilidad de la vida

En este apartado nos vamos a referir a algunas situaciones en que se discute

la disponibilidad del derecho a la vida por parte de sus titulares, advirtiendo que no
se presenta al lector un estudio acabado de jurisprudencia, sino apenas una pequeña
muestra respecto de algunos casos que tienen alguna relevancia constitucional en
nuestro sistema jurídico.

i. Sobre la disponibilidad de la vida

El título que encabeza esta parte del documento nos conduce a la pregunta
de si existe el deber constitucional de vivir o bien si es parte del derecho a la vida
poder disponer de ella bajo el amparo del ordenamiento jurídico.

La doctrina mayoritariamente considera que no es parte del contenido

esencial del derecho a la vida la disponibilidad de esta, de tal manera que,

118 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Villagrán Morales y otros vs. Guatemala

(Caso “Niños de la Calle”), sentencia 19 de noviembre de 1999, considerando 144.

119 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. González y otras vs. México (Caso “Campo

Algodonero”), sentencia 16 de noviembre de 1999, considerando 243.

120 DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Pamplona: Editorial Arazandi S.A.,

2005, 2ª ed., p. 223.

121 Rol 3739-17, considerando 49º.

95
actuaciones como la eutanasia serían inconstitucionales. Así, por ejemplo, el
profesor Humberto Nogueira122 sostiene que el derecho a la vida es un derecho de
corte individual y de defensa que no puede ser considerado como un derecho de
libertad o de libre disposición. Además, recuerda Nogueira, que se trata de un
derecho irrenunciable, por lo que ningún acto jurídico de renuncia a su respecto
sería válido.

Son variados los argumentos que se esgrimen para sustentar esta postura.
Así, hay quienes sostienen que la indisponibilidad de la vida se relaciona con la
propia conservación social y de la especie humana, otros entienden que de aceptar
la disponibilidad de la propia vida se llevaría a cabo un proceso de desmoralización
de las relaciones sociales, la vida humana se relativizaría. También hay argumentos
teológicos basados en la voluntad divina. El ser humano ha sido creado por Dios a
su imagen y semejanza, de tal manera que solo Dios puede disponer de la vida creada
por él mismo.

Desde la óptica de la filosofía se argumenta que la disponibilidad de la propia

vida sería un acto inmoral, ya que conduce a tratar al ser humano como un medio y
no como un fin en sí mismo.

La postura contraria parte de la base que de la norma constitucional no

emana una obligación jurídica de vivir o permanecer con vida. Así, del análisis del
artículo 19 Nro. 1 se desprende que el derecho se consagra respecto de terceros
(Estado u otros particulares) y no respecto de su titular. En otras palabras, el que
resulta obligado a respetar el derecho a la vida no es su titular.

Por su parte, la legítima defensa (eximente de la responsabilidad penal)

prevé la posibilidad que se pueda disponer de la vida de un tercero bajo la
concurrencia de ciertos requisitos contra su voluntad. Si esto es así, con mayor razón
estaría justificado disponer de la propia vida de acuerdo con la voluntad del mismo
sujeto.

Uno de los argumentos más importantes para defender esta postura se

encuentra radicada en la libertad humana. Entendida la libertad como la facultad del
ser humano para trazar su propio camino, los medios para lograrlo y los objetivos
que desea perseguir, es parte de esta libertad de decidir sobre la propia vida. Se ha
dicho entonces que “cada ser humano autónomo es propietario pleno de sí mismo,
de su mente y su cuerpo. Este derecho de propiedad o legitimación del control
significa que el propietario puede hacer lo que desee con su propiedad siempre que
no agreda la propiedad ajena, de modo que la libertad de cada uno acaba donde
empieza la de los demás. Dentro del ámbito de la propiedad, la única voluntad
éticamente relevante es la del propietario o dueño. La destrucción de una propiedad
no es delito si no va en contra de la voluntad del propietario”123.

122 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El derecho a la vida. Santiago: Librotecnia, 2007, pp. 49-50.
123 CAPELLA, Francisco. Ética y eutanasia. En La ilustración liberal: revista española y americana, Nro.
9, 2001, pp. 127-130.

96
 Finalmente, ni el Estado ni ningún otro agente, puede obligar a una persona
vivir en condiciones de dolor y sufrimiento, ni por razones morales, religiosas y
políticas. El pacto social no autoriza la crueldad.

ii. Huelga de hambre

La huelga de hambre es un acto voluntario realizado por una persona y que

consiste en el no consumo de alimentos, en algunos casos tampoco de agua, con el
objeto de obtener la reivindicación de un derecho o protestar en contra de una
medida que se considera ilegítima.

La huelga de hambre es un método de acción no violenta, no se pone en

peligro la subsistencia de la sociedad, solo la vida y la integridad del huelguista. Si
consideramos que el fundamento último del Estado y los derechos humanos es la
libertad, no podemos sino concluir que la huelga de hambre es una figura
moralmente lícita cuando ella es utilizada para combatir injusticias o medidas
ilegítimas. En este sentido, consideramos que la huelga de hambre “es una forma
legítima de resistencia, que debe ser respetada en su práctica, se esté o no de
acuerdo con las demandas o ideología de quienes consideran que deben explicitar
de este modo su disconformidad o protesta”124.

Por lo tanto, si consideramos que la huelga de hambre es un medio de presión

legítima, estimamos que el huelguista tiene el derecho a llevarla hasta sus últimas
consecuencias, porque si no es así, este mecanismo de presión carecería de toda
eficacia como método de reivindicaciones de derechos. Tal como señala
GIMBERNAT “el derecho a resistir mediante la huelga de hambre, el respeto a la
persona que elige este método – desde una consideración moral –, parece que debe
prevalecer sobre los propósitos de proteger su vida”125.

Lo que acabamos de plantear es plenamente coherente con la posición de la

Asociación Médica Mundial126, la que entiende que “la alimentación artificial puede
ser éticamente apropiada si una persona en huelga de hambre que está con sus
capacidades está de acuerdo con ello. También puede ser aceptable si las personas
incompetentes no han dejado instrucciones anticipadas sin presión que la
rechacen”. Por lo mismo, esta organización considera que “la alimentación forzada
nunca es éticamente aceptable. Incluso con la intención de beneficiar, la
alimentación con amenazas, presión, fuerza o uso de restricción física es una forma
de trato inhumano y degradante. Al igual que es inaceptable la alimentación forzada

124 GIMBERNAT ORDEIG, José Antonio. Consideraciones éticas en torno a la huelga de hambre de los

«grapo». En Jueces por la Democracia, N° 9, 1990, pp. 40-41, p. 40.

125 GIMBERNAT ORDEIG, 1990, 41.
126 ASOCIACIÓN MÉDICAL MUNDIAL. Declaración de Malta de la AMM sobre las personas en huelga

de hambre. Adoptada por la 43ª Asamblea Médica Mundial Malta, noviembre de 1991, y revisada su
redacción por la 44ª Asamblea Médica Mundial Marbella, España, septiembre de 1992, y revisada por
la 57a Asamblea General de la AMM, Pilanesberg, Sudáfrica, octubre 2006.

97
de algunos detenidos a fin de intimidar o presionar a otras personas en huelgas de
hambre para que pongan término a su ayuno”.

Nuestros tribunales de justicia no han compartido esta misma posición

respecto de la huelga de hambre, pues en diversos casos que han debido conocer
han hecho primar la vida por sobre otros derechos como la libertad de conciencia.

En el año 1994 la Corte de Apelaciones de Santiago 127, señaló “que es un

hecho público y notorio que la no ingestión de alimentos por un período prolongado
constituye un inminente peligro contra la vida y la integridad física de las personas
y que, en la especie, atendido el tiempo transcurrido desde su inicio, quienes han
adoptado esta decisión están viendo afectada gravemente su integridad física por lo
que es necesario adoptar medidas en su favor”.

La Corte de Apelaciones de Temuco, por su parte, en el año 2007128, dijo que

la negativa a ingerir alimentos de los internos, si bien cae dentro del ámbito de su
autocuidado, libertad de conciencia y opinión, constituye un riesgo o peligro para
sus vidas y este hecho, de suyo arbitrario, por lo que es deber del Estado y sus
agentes velar por este supremo derecho humano, respetando dentro de lo posible
los demás derechos de los amparados.

El mismo Tribunal de Apelaciones el año 2017 en los autos sobre protección

“Leonardo Barrientos Rebolledo con Pablo Trangol Galindo y otros” señaló, por un
lado, que no se puede desconocer la legitimación activa de Gendarmería de Chile
para deducir la acción de protección respectiva, y por otro, que la huelga de hambre
es una situación que vulnera el derecho a la vida. Así, ha dicho la Corte:

- “Que es obligación de Gendarmería, de acuerdo con su Ley Orgánica y su

respectivo Reglamento, atender el cuidado y atención de las personas privadas de
libertad en los recintos penitenciarios y carcelarios que administra, proporcionar
atención médica y alimentación adecuadas a la condición humana y velar por los
derechos constitucionales de los internos, en especial por la salud y la vida de
aquéllos, lo que permite concluir que dicha institución tiene legitimación activa para
deducir el presente recurso. Además, esta obligación se adecua a los fines de la
prisión preventiva, cual es, la presencia del investigado a las actuaciones del proceso
y para la eventual sentencia definitiva”129.

- “Que los informes y antecedentes acompañados por el recurrente, confirman

su versión, en el sentido de que efectivamente los internos, mediante una huelga de
hambre sostenida, han cometido una perturbación y amenaza grave contra las
garantías constitucionales invocadas, existiendo un peligro serio e inminente que

127 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. Rol 846-1994 (Recurso de Protección), sentencia de 23

de marzo de 1994.
128CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO. Rol 1848-2007 (Recurso de Protección), sentencia de 4 de

diciembre de 2007.
129 CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO. Rol 5313-2017 (Recurso de Protección), sentencia de 24

de noviembre de 2017, considerando 3º.

98
amenaza su vida e integridad física y psíquica, conductas que revisten los caracteres
de ilegales y arbitrarias, correspondiendo a este tribunal adoptar las
correspondientes medidas de resguardo”130.

iii. Casos testigos de Jehová

Respecto de las transfusiones sanguíneas a los testigos de Jehová, se ha

producido en el derecho chileno una interesante colisión entre el derecho a la vida,
el deber de asistencia médica y la libertad de conciencia y religiosa del paciente.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha ido

evolucionando paulatinamente en los últimos veinte años, desde la doctrina que
hace primar el derecho a la vida por sobre cualquier consideración de índole
religiosa o de conciencia hasta aceptar la preeminencia de estas últimas, dando
razón por tanto, a los Testigos de Jehová que se niegan a recibir este tratamiento
médico.

De esta manera, en sentencia del año 1992, la Corte de Apelaciones de

Copiapó, posteriormente confirmada en su totalidad por la Corte Suprema,
sentenció que “si bien es cierto, nuestra Constitución, en el artículo 19 Nro. 6,
asegura a todos los habitantes la libertad de conciencia, la manifestación de todas
las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a
las buenas costumbres o al orden público, en este caso, habiendo conducido doña
Luzmenia Bravo Bravo a su hijo al Hospital Regional para ser atendido por el grave
estado en que se encontraba, lo que se puede deducir de los antecedentes, el cotejo
de los intereses en conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe
prevalecer el primero de los nombrados, porque la recurrida solicitó la atención
médica para su hijo, a fin de preservar su salud y conservar su vida, disponiendo el
hospital de los elementos humanos y materiales para que el paciente recuperara la
salud y mantuviera la vida, proporcionándosele al enfermo los auxilios médicos
necesarios, entre ellos la transfusión de sangre, que lo han llevado a su
recuperación”.

En esta sentencia se deja expresa constancia que el mal “que sufre don Luis
Muñoz Bravo es necesariamente fatal si no se le administra el preciso y adecuado
tratamiento de recibir transfusión de glóbulos rojos”, por lo que el derecho a la vida
del paciente se encontraba “seriamente amenazado, por la actitud de la recurrida,
en el derecho a la vida e integridad física y síquica, puesto que de persistirse en su
planteamiento, se puede inferir el progresivo deterioro en la salud y un posible
desenlace fatal de no otorgarse el tratamiento aconsejado por su médico,
arriesgándose innecesariamente la vida del enfermo”.

Atendidas todas estas consideraciones, la Corte de Apelaciones de Copiapó,

concluyó que “perteneciendo la recurrida y su hijo –el paciente Luis Muñoz Bravo–
a la religión Testigos de Jehová, que no permite la transfusión de sangre, la validez

130 Rol 5313-2017, considerando 4º.

99
jurídica de sus consentimientos para que no se realice un acto de esta naturaleza,
supuesto un mínimo razonable de madurez y salud mental del afectado, el que tiene
veinte años de edad, ante el derecho preponderante que se trata de salvar, valorado
de acuerdo con las normas socioculturales generalmente admitidas y el acatamiento
de las normas éticas y técnicas que integran la lex artis médica” deben conducir
necesariamente a que se ordene la transfusión de sangre, aun en contra de la
voluntad del paciente y su familia.

Siguiendo la misma línea jurisprudencial, una sentencia del 1995, también

confirmada por la Corte Suprema, estableció “que constituye una obligación de los
Médicos tratantes de la persona en cuyo favor se ha recurrido, el procurar por todos
los medios y técnicas que integran la lex artis médica el mantener la vida de sus
pacientes utilizando la transfusión de sangre cuando ello fuere necesario, aun contra
la voluntad del paciente y de sus familiares que por motivos religiosos se niegan a
aceptar tal tratamiento, en razón de que debe primar la preservación de la salud y
la vida de las personas sobre cualquiera otra consideración aunque sea de índole
religiosa que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo”.

A la misma conclusión, arriba la Corte de Apelaciones de San Miguel el año

2001, la que considera que “constituye una obligación del médico tratante procurar
por todos los medios y técnicas propias de la lex artis médica mantener la vida y
salud del paciente, practicándose las transfusiones de sangre en los términos que
corrientemente se precisan y administran para la enfermedad y complicación de la
entidad que el enfermo padece, en las ocasiones en que ello sea necesario, incluso
contra la voluntad de éste y de sus familiares. Debe primar la preservación de la vida
y salud del paciente por sobre cualquier otra clase de consideraciones, aun de orden
religiosa, que la pongan en riesgo”.

La Corte de Apelaciones de Copiapó en sentencia del año 2002, comenzó a

evidenciar una leve evolución de la jurisprudencia en relación con el reconocimiento
del derecho de los Testigos de Jehová a llevar los postulados de su conciencia hasta
las últimas consecuencias. Es así como, el sentenciador en este caso sostuvo que
“atendidas las circunstancias establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa
de no poner en peligro la vida del enfermo en cuyo favor se ha recurrido, el recurso
de protección deducido en estos autos debe ser acogido, sin perjuicio, en todo caso,
en aras de la dignidad y libertad religiosa del paciente, agotar los recursos y medios
existentes, como así también adoptar los procedimientos necesarios para
suministrar a éste los medicamentos alternativos que sean precisos y previos, de
modo tal que la hemotransfusión que deba ser efectuada a éste sólo se haga efectiva
en situación de existir un riesgo vital para la vida del enfermo indicado. Este, por
cuanto si bien puede señalarse que no existe ordenamiento jurídico que otorgue una
protección de un derecho de manera absoluta, puesto que siempre pueden existir
derechos que entran en tensión o contradicción, estos sentenciadores entienden que
el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la libertad religiosa,
considerando que el derecho a la vida constituye un derecho natural y fundamental
que el hombre posee en cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y
salvaguardado con preeminencia de cualquier otro”.

100
 Como se puede apreciar, en esta causa se comienza a atenuar la postura
mantenida hasta la fecha, puesto que en este caso, el tribunal entiende que los
facultativos deben agotar todos los medios tendentes a recuperar la salud del
paciente en armonía con sus íntimas creencias, reservando la transfusión sanguínea
solamente en caso de riesgo vital.

Resulta muy interesante una sentencia de 2008, dictada por la misma Corte
de Apelaciones de Copiapó, pues a partir de ella se verifica un vuelco en la doctrina
sustentada en los años anteriores por la jurisdicción constitucional de los tribunales
chilenos. Es así como la Corte sostuvo que “la decisión de la recurrida –mujer
embarazada– de no aceptar un tratamiento que implique transfusión de sangre por
razones religiosas, debe ser respetada por ser una manifestación libre de su
voluntad, pues la Carta Fundamental permite a las personas adoptar las creencias,
formas y estilos de vida que elijan; sin embargo, si cae en estado de inconsciencia o
se ve impedida de manifestar autónomamente su decisión de persistir en la negativa
a recibir el procedimiento médico que cuestiona, y debido a la capacidad de
autodeterminación que permite también mutar las convicciones y creencias
personales que integran los derechos a la libertad de conciencia, dignidad, vida
privada e intimidad, la imposibilidad de determinar si persiste en su decisión de
rechazo conlleva que el tribunal supla su voluntad y, en cuanto órgano del Estado,
debe optar por el ejercicio del derecho a la vida y a la salud física y psíquica,
autorizando el procedimiento médico, sólo en la medida que sea estrictamente
necesario y considerando la posibilidad de tratamientos alternativos.

Asimismo, procede que se acceda a la transfusión en caso de que la negativa

de la recurrente resulte imprescindible para asegurar la vida del hijo que está por
nacer, pues la Constitución también protege al no nato, aunque no en forma
equivalente a la protección que brinda a las personas, ya que de haberlo estimado
así el constituyente, no habría requerido del inciso 2º del artículo 19 Nro. 1, que
señala que “la ley protege la vida del que está por nacer”. Y esta protección del no
nato, si bien debe ser mensurada en relación con los derechos de la madre, de lo que
sigue que no esté prevista en términos absolutos, no faculta a ésta para que en el
ejercicio de sus derechos –como la libertad de conciencia– ponga en riesgo la vida o
la salud de su hijo futuro”.

Como se puede apreciar de la lectura de este fallo, la Corte de Apelaciones de

Copiapó se pone en tres casos diversos: i) Si la persona tiene plena de conciencia de
sus actos, debe ser respetada su decisión de no recibir transfusiones de sangre; ii) si
la persona cae en esta de inconsciencia o bien si se ve impedida de manifestar
autónomamente su voluntad, se debe optar necesariamente por el derecho a la vida,
por tanto, se deben practicar las transfusiones de sangre, pero solo en la medida que
dicho procedimiento sea estrictamente necesario y siempre considerando la
posibilidad de tratamientos alternativos, y, iii) También procede el tratamiento de
transfusión sanguínea para salvar la vida del que está por nacer.

101
 En esta misma línea se puede catalogar la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta dictada en el Rol 281-2023131. En este caso, el tribunal
reconoce el derecho a la libertad religiosa y de culto de uno de los progenitores de
un adolescente, pero considera que el derecho a la vida debe primar atendida la
edad de la persona que requiere las transfusiones de sangre.

El mismo 2008, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, dando un paso más

en esta línea, supera la doctrina anterior, que postula el respeto a la voluntad del
paciente en orden a no recibir el tratamiento rechazado en la medida que éste
estuviera consciente, pues ha venido a sostener, que la voluntad manifestada
previamente en un documento extendido ante un ministro de fe pública es
plenamente válida y por tanto, debe ser respetada. Esta resolución judicial establece
que “si bien es cierto que, como ya se dijo, el artículo 19 de la Constitución Política
de la República, establece en su Nro. 1 la protección y el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de toda persona, no lo es menos que el Nro. 7 de esa
norma, consagra el derecho a la libertad personal, y en esas condiciones, resulta
claro que la expresión de voluntad manifestada ante notario público de esta ciudad
por la paciente doña Ana María Bonifaz Flores, debe primar y ser considerada por
el tribunal en forma preferente”.

e. La Eutanasia

Se entiende por eutanasia “la muerte indolora a una persona humana,

consciente o no, que sufre abundantemente a causa de enfermedades graves e
incurables o por su condición de disminuido, sean estas dolencias congénitas o
adquiridas, llevada a cabo de manera deliberada por el personal sanitario, o al
menos con su ayuda, mediante fármacos o con la suspensión de curas vitales
ordinarias, porque se considera irracional que prosiga una vida que, en tales
condiciones, se valora como ya no digna de ser vivida”132.

La teoría y práctica suelen distinguir diversos tipos de eutanasias:

- Eutanasia positiva o activa, es aquella que consiste en quitar la vida a una

persona mediante una intervención médica, de ordinario administrando
medicamentos.
- Eutanasia negativa o pasiva, es aquella que consiste en la omisión de los
medios médicos necesarios para mantener con vida al paciente.
- Eutanasia eugenésica, es aquella que tiene por objeto eliminar de la sociedad
a las personas que atendidas sus condiciones de salud las hace ser una carga.
Desde luego, esta forma de eutanasia es del todo contraria a la dignidad
humana y no puede ser tolerada en ningún caso.

131Esta sentencia debe ser estudiada como trabajo autónomo.

132 DEVIS-MORALES, Eduardo. Reflexiones sobre la eutanasia. En Díkaion: Revista de actualidad
jurídica, Nro. 6, 1997, pp. 22-47, p. 34.

102
 La legalización de la eutanasia no es un tema que resulte pacífico. La
argumentación jurídica tiende a estar contaminada con argumentos morales y
religiosos.

No son muchos los países que tienen regulada la eutanasia, lo anterior se

debe, justamente, a lo conflictivo que resulta la temática. En la actualidad la
eutanasia y el suicidio asistido se encuentran regulados, con sus respectivas
particularidades, en Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, algunos estados
miembros de Estados Unidos de Norteamérica (Oregón, Washington, Montana,
Vermont y California) y Quebec en Canadá133.

En febrero de 2015 la adolescente Valentina Maureira, en ese entonces con

14 años, a través de su cuenta de Facebook clamó la ayuda de la presidenta Bachelet
para que la autorizara a ser “dormida para siempre”. Valentina Maureira finalmente
murió en el mes de mayo del mismo año. En febrero de 2018 se conoció la historia
de Paula Díaz, joven de 19 años que, debido a su deteriorado estado de salud, ha
pedido la eutanasia a la presidenta Bachelet.

Estos lamentables casos han revivido en nuestro país el debate sobre la

eutanasia. Del caso es que, en Chile no se encuentra permitida ni la eutanasia ni el
suicidio asistido. La norma aplicable a este tipo de situaciones se encuentra
contenida en el artículo 16 de la Ley Nro. 20.584 sobre los derechos y deberes de los
pacientes. Esta norma prescribe: “la persona que fuere informada de que su estado
de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse
a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin
perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En ningún caso, el rechazo
de tratamiento podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de
muerte”.

En la actualidad en el Congreso Nacional se tramita el proyecto de ley que

“establece el derecho a la eutanasia, que regula las condiciones para su ejercicio, y
modifica en conformidad a ello el Código Penal” (Boletín 11754-11). Este proyecto
de ley fue presentado el 16 de mayo de 2018 y a la fecha (marzo 2023) se encuentra
en el Senado en el segundo trámite constitucional.

3. El derecho a la integridad física y psíquica

a. El contenido esencial del derecho

La norma constitucional que consagra el derecho a la vida estaría incompleta

si no se consagrará al mismo tiempo el derecho a la integridad física y psíquica de la
persona. La profesora Vivanco nos dice que cuando hacemos referencia a la palabra
integridad, estamos hablando de la unidad del ser humano en sí. La persona no debe
ser mirada como cuerpo, ni tampoco como espíritu, sino que, necesariamente, como
la unión de ambas cosas y por eso precisamente el concepto del bien común del

133 https://www.eutanasia.ws/eutanasia_mundo.html

103
artículo 1º del texto constitucional alude al mayor desarrollo material y espiritual
posible.

En cuanto a la integridad física, se entiende que la persona no puede ser

objeto de ataques a su cuerpo. Esto es, la persona no puede ser mutilada, lesionada,
herida, no puede ser objeto de abusos sexuales, etc. Pero, además, la integridad
física, señala Ángela Vivanco, “impone el deber de asegurar una alimentación
adecuada a todas las personas, como, asimismo, asegurarles (a las personas)
vivienda y abrigo, derechos que no están directamente contemplados en la
Constitución, pero que derivan de esta garantía. También el Estado debe
preocuparse de promover la integridad física, en cuanto incentivar al individuo el
cuidado de su cuerpo y su salud”.

Por lo tanto, diremos que el derecho a la integridad física consiste en el

derecho de cualquier persona a no ser dañado corporalmente, mediante golpes,
torturas u otros actos de esta naturaleza, también se excluyen las afectaciones físicas
que impliquen un daño a la salud de una persona.

Por su parte, podemos decir que el derecho a la integridad psíquica es aquel

que protege a la persona de humillaciones, vejaciones, discriminaciones arbitrarias,
etc., que le afecten en su dignidad y en su salud mental.

Los atentados a la integridad psíquica de las personas se pueden manifestar

de diversas maneras. El acoso sexual, el acoso laboral, las discriminaciones
arbitrarias, el acoso escolar, etc.

b. La tortura

Uno de los actos que más vulneran la integridad física y psíquica de la

persona es la tortura, porque además de denigrar la dignidad humana, muchas veces
proviene de agentes del Estado, que es justamente quien debe proteger a las
personas. Según el artículo 1º de la “Convención contra la Tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes”, se entiende por tortura: “todo acto por el
cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón
basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones
públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”134.

Por su parte, la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la

Tortura señala en su art. 2°:

134 Chile, ratificó la Convención de la ONU contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos

o Degradantes. (Decreto Supremo Nro. 808, publicado en el Diario Oficial de 26 de noviembre de

1988). También en el mismo año ratifico la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
Tortura.

104
 Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto
realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos
físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio,
como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin.
Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o
mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.

En relación con las definiciones de tortura anteriormente señaladas, diremos

que hay dos cuestiones que hay que tener presente al definir el término “tortura”. El
primero, si es necesario que ella provenga de funcionarios del Estado. Y el segundo,
acerca de si es necesario incorporar la exigencia de gravedad. En cuanto a la primera
cuestión, nuestra Constitución no hace tal distingo, pero ya vimos que hay
instrumentos internacionales que dan entender que sí. Respecto a la segunda
cuestión, si comparamos ambas definiciones la primera incorpora el elemento
gravedad en el concepto, en cambio, la segunda no.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de 11 de marzo

de 2005, conocido como “Caesar contra Trinidad y Tobago”, señaló: “La tortura y las
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes están estrictamente prohibidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La prohibición de la tortura
y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes es absoluta e inderogable, aun
en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha
contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia,
conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales,
inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas”.

4. La prohibición de apremios ilegítimos

El Diccionario de la RAE define apremio como la “acción y efecto de apremiar”,

por su parte apremiar en lo que nos interesa significa “compeler u obligar a alguien
con mandamiento de autoridad a que haga algo”.

El apremio en consecuencia es un mandato que tiene por objeto hacer que

una persona cumpla una orden en forma obligada. El apremio puede ser de dos
tipos. Legítimo e ilegítimo. Es importante recordar que los apremios que prohíbe el
constituyente son los ilegítimos, aquellos contrarios al derecho, por tanto, los
apremios legítimos no vulneran el texto constitucional.

Cuando el juez de familia apercibe al alimentante que no ha pagado las

pensiones alimenticias con una orden de arresto, se encuentra actuando dentro del
marco de la juridicidad, por lo que ese apremio no podemos calificarlo como
ilegítimo.

El apremio legítimo es aquel “impuesto con justicia, que es proporcionado a

la consecución de una finalidad lícita, secuela de una decisión de autoridad

105
competente en un proceso justo. Trátase, entonces, de un apremio que es, en su
naturaleza y finalidad, proporcionado al objetivo perseguido, conforme a la razón y
a la justicia”.

En consecuencia, son apremios ilegítimos todas aquellas presiones que se

realizan sobre los sujetos y que tienen por objeto obligarlos a realizar o no una
conducta, prestar una confesión judicial, etc., al margen de la ley. Estos apremios
ilegítimos coartan la libertad, igualdad y dignidad humana, por lo que son
repudiados por el constitucionalismo.

Consideramos que son apremios ilegítimos, por ejemplo, las llamadas excesivas
de cobranza, práctica que suelen utilizar las empresas dedicadas a este rubro y
bufetes de abogados que se suelen hacer a las personas que se encuentran morosas
en el pago de sus deudas. De esta forma, las llamadas de cobranza no solo lesionan
el derecho a la integridad psíquica de la persona, sino que también vulneran la
presente norma constitucional.

5. Sobre la pena de muerte

La pena de muerte es “aquella sanción penal por la cual se priva a una

persona de su vida”. Los argumentos a favor y en contra de la pena de muerte son
variados, aunque en la actualidad la tendencia va dirigida a su abolición en las
democracias occidentales. En este curso no hablaremos de los argumentos a favor y
en contra de la pena de muerte, y solo nos limitaremos a dar una breve referencia a
la actual situación de esta en el ordenamiento jurídico chileno a partir del texto
constitucional.

“La Constitución chilena establece como una garantía que viene a reforzar el
derecho a la vida de todas las personas naturales que la pena de muerte solo podrá
ser establecida para sancionar delitos contemplados en una ley aprobada con
quórum calificado. De esta manera, el constituyente decidió sustraer de la
competencia del legislador ordinario la imposición de la pena de muerte,
trasladándola al legislador calificado. Seguramente, atendida la gravedad y la
irreversibilidad de esta pena, hizo que el constituyente razonará de esta manera”.

La pena de muerte como sanción penal no se encuentra abolida de nuestro

derecho, porque aún se mantiene la posibilidad que ciertos delitos sean penados con
su aplicación en la medida que se encuentren contemplados en una ley de quórum
calificado. Por otro lado, el Código de Justicia Militar contempla la posibilidad de
sancionar con la pena de muerte ciertos crímenes.

El profesor Squella aclara que la diferencia entre derogación y abolición

estriba que en el primer caso es un acto de extinción deliberado de la validez de una
o más normas legales, en cambio, la abolición consiste en una extinción de la validez
de toda una institución jurídica.

106
 Dado lo anterior, podemos decir que en nuestro ordenamiento jurídico no ha
sido abolida la pena de muerte. En otras, palabras, ella subsiste, aunque de manera
muy reducida. En el Gobierno del presidente Ricardo Lagos fue derogada del Código
Penal para todas las hipótesis en que se preveía135.

A pesar de lo anterior, esto es, que la pena de muerte no se encuentra abolida

de nuestro sistema jurídico, su establecimiento y aplicación, queda constreñido a los
instrumentos internacionales ratificados por Chile en materia de derechos
humanos.

El artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone en

su número 3 que “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han
abolido”.

Para alguna doctrina, en el caso chileno, en rigor no se ha abolido la pena de

muerte, por lo que no se estaría incumpliendo esta norma específica de la
Convención si estableciera la pena de muerte para sancionar delitos
particularmente graves. Sin embargo, debe tratarse de delitos nuevos, ya que no
sería posible jurídicamente legislar, sin comprometer la responsabilidad
internacional de Chile, sobre el restablecimiento de la pena de muerte a los delitos
contemplados en el Código Penal reformado el 2001, ya que el número 2 del artículo
4 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone: “en los países que no
han abolido la pena de muerte, esta sólo podrá imponerse por los delitos más
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se
la aplique actualmente”.

En relación con lo anterior, debemos considerar que Chile ha ratificado tanto

el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por la Asamblea General de
la ONU, del 15 de diciembre de 1989 y el Protocolo de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, adoptado en
Asunción el 8 de junio de 1990. Ambos instrumentos tienen como propósito
imponer a los Estados parte que dejen de aplicar la pena de muerte en sus
respectivos territorios.

El art. 1 del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos establece que “no se ejecutará a ninguna persona
sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo”. Por su parte,
el art. 1 del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone
que “los Estados Parte en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena
de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción”. Sobre la base de estas

135 La derogación de la pena de muerte en Chile obedece a la dictación de la Ley No 19.734 de 5 de

junio de 2001, en virtud de la cual se modifica el Código Penal, sustituyéndola de la escala general de
penas y en los delitos en que ella podía ser aplicada por el presidio perpetuo calificado.

107
disposiciones cabe concluir que en Chile no es posible aplicar la pena de muerte en
ningún caso.

6. Sobre el desarrollo científico y tecnológico que estará al servicio de las

personas y se llevará a cabo respetando la vida y la integridad física y
psíquica

El inciso final del artículo 19 Nro. 1 de la Constitución, fue incorporado por la

Ley de Reforma Constitucional Nro. 21.383, que modifica la Carta Fundamental, para
establecer el desarrollo científico y tecnológico al servicio de las personas, publicada
en el Diario Oficial del 25 de octubre de 2021.

“El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se

llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará
los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas,
debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información
proveniente de ella”.

Algunos de los antecedentes que se tuvieron en cuenta para justificar esta

legislación dicen relación con el evidente avance de la ciencia y la tecnología y su
impacto en las actuales sociedades humanas. Tal como dice el proyecto de ley, un
“claro ejemplo de ello es lo que está ocurriendo con la tecnología computacional y
los límites a la privacidad, en un mundo donde se transfiere voluntariamente datos
a sistemas cuyo dominio escapa del control de quien lo aporta, o bien con los
alcances de la decodificación del genoma humano y los nuevos desafíos éticos y
sociales que plantea la posibilidad de editar dicha información y modelar la
evolución genética a los fines que se persiga”136.

En todo este panorama se destaca la existencia de importantes proyectos que

permitirán hacer avanzar en forma muy rápida la neurotecnología. Se entiende por
neurotecnología “el conjunto de métodos e instrumentos que permiten una
conexión directa de dispositivos técnicos con el sistema nervioso”. La
neurotecnología permite acercarse a “una conexión directa de dispositivos que
alcanzan a producir en conexión con el cerebro humano ciertas cuestiones que se
entienden como deseables, como por ejemplo los implantes cocleares para la
sordera, los estimuladores de médula espinal para tratar la enfermedad de
Parkinson, las tecnologías para apoyar a personas con discapacidad motora, etc.”.

En definitiva, la neurotecnología “describe un amplio y diverso catálogo de

prácticas, sistemas e instrumentos que establecen una vía de conexión con el
cerebro humano y que pueden registrar y/o alterar la actividad neuronal. Dichas
neurotecnologías se dividen de forma general en dos grandes grupos: las invasivas

136 Historia de la Ley No. 21.383, p. 3. Disponible en:

https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7926/HLD_7926_749a0d2dec7072ac83d5
2ebf0f2ff393.pdf

108
y las no invasivas. Las neurotecnologías invasivas –basadas en implantes neurales–
registran y/o alteran la actividad cerebral desde el interior del cráneo y, por
consiguiente, han de ser quirúrgicamente implantadas en el cerebro. Las
neurotecnologías no invasivas registran y/o alteran la actividad cerebral desde el
exterior del cráneo, por lo que pueden utilizarse de manera similar como, por
ejemplo, opera la maquinaria biomédica de obtención de imágenes del cerebro. En
este campo, son las Interfaces Cerebro-Máquina (ICM) las que cobran una relevancia
especial desde el punto de vista ético y social. Las ICM pueden establecer una vía de
comunicación directa entre el cerebro humano y un sistema de computación
externo (por ejemplo, un ordenador personal, un brazo robótico o una silla de
ruedas electrónica). Esta vía de conexión directa y mediada por la Inteligencia
Artificial (IA) entre el cerebro y el mundo digital supone un salto cualitativo
importante, y es capaz de plantear problemas éticos únicos y sin precedentes. El reto
ético planteado por las ICM y otras neurotecnologías nos obliga a abordar una
cuestión ético-socio-legal y política fundamental: determinar si –o en qué
condiciones– es legítimo acceder o interferir en la actividad cerebral de una
persona”137.

Sin duda, todos estos avances tecnológicos pueden significar enormes

avances y mejorar la vida de las personas. Sin embargo, al mismo tiempo que existen
ventajas y beneficios, pueden existir riesgos. “Dicho de otra manera, si asumimos
que la técnica puede hacer actuar a los seres humanos sin que con ello se vea
implicada la voluntad, deberemos reformular las bases del derecho, pues es de su
esencia ser un conjunto de normas jurídicas creadas con el único objeto de asegurar
la paz social y su estatuto descansa sobre la idea que los seres humanos actúan
libremente, con autonomía de voluntad, de modo tal, que sea posible asignar
estándares de responsabilidad en el comportamiento exteriorizado. Así las cosas,
perdiendo ese sustrato esencial, deberemos explorar necesariamente otra manera
de relacionarnos. Es decir, debemos ser capaces de evitar que la tecnología, por
ejemplo, de aumentación de la capacidad cerebral, ponga en jaque la dignidad de los
seres humanos en cuanto a sujetos iguales”138.

Ante este panorama se hace presente, desde el punto de vista del derecho,
adoptar todas las medidas necesarias para compatibilizar todo este avance
tecnológico con la dignidad humana y el pleno respeto de los derechos de las
personas. En este contexto, la doctrina y los organismos especializados han
planteado que el desarrollo de la neurotecnología se debe realizar con perspectiva
de derechos fundamentales y especialmente respetando las siguientes nuevas
categorías de derechos:

- Derecho a la privacidad mental.

- Derecho a la identidad y autonomía personal.

137 LENCA, Marcelo. Neuroderechos: ¿por qué debemos actuar antes de que sea demasiado tarde?

CIDOB, julio
2021.https://www.cidob.org/en/articulos/anuario_internacional_cidob/2021/neuroderechos_por
_que_debemos_actuar_antes_de_que_sea_demasiado_tarde
138 Historia de la Ley No. 21.383, p. 4.

109
 - Derecho al libre albedrío y a la autodeterminación.
- Derecho al acceso equitativo a la aumentación cognitiva.
- Derecho a la protección de sesgos de algoritmos o procesos automatizados
de toma de decisiones.

El derecho a la privacidad mental

Se trata del derecho a la privacidad de la información producida por la

actividad cerebral, a la cual es posible acceder a través de la neurotecnología. En
este caso hablamos de la protección de los “neurodatos”, ya que sin una protección
de esta naturaleza se arriesga la anulación de la privacidad o de la
autodeterminación informativa.

Derecho a la identidad y autonomía personal

La neurotecnología abre la posibilidad para anular o alterar la identidad de

las personas. Así como puede curar enfermedades antes incurables como el
Alzheimer o demencias, entre otras, representa un riesgo para la identidad de las
personas, toda vez que podría constituir una herramienta para inhibir la conciencia
y la determinación del “yo” de una persona. Es decir, a través de la neurotecnología
es posible disminuir la conciencia o generar intersticios amnésicos, entre otros
efectos no deseados139.

Derecho al libre albedrío y a la autodeterminación

Una de las principales características que definen al ser humano es la libertad

que se funda en su naturaleza racional. Cualquier avance en materia de
neurotecnología no puede franquear esa barrera y, por tanto, influir en la libertad
de las personas.

Derecho al acceso equitativo a la aumentación cognitiva

La necesidad de regular para evitar la inequidad. La tecnología nos ha llevado

a las fronteras de lo posible, pues ya es lograble, de manera artificial, aumentar la
capacidad cerebral de las personas. Este solo hecho genera interrogantes jurídicas
de gran importancia, pues ¿quiénes podrán aumentarse la capacidad cerebral?,
¿podrán todas las personas hacerlo?, de no ser así, ¿qué procedimientos se
utilizarán?, ¿cómo se enfrentarán las asimetrías sociales que implicará la existencia
de personas más inteligentes creadas artificialmente? Todas estas interrogantes
redundan finalmente en un debate en torno a una nueva arista sobre la igualdad
entre personas, en su dimensión más esencial140.

139 Historia de la Ley No. 21.383, p. 8.

140 Ídem.

110
Derecho a la protección de sesgos de algoritmos o procesos automatizados de
toma de decisiones

En virtud del avance tecnológico, muchas de las decisiones más cotidianas

son adoptadas por máquinas a través de algoritmos de Inteligencia Artificial (IA).
Hablamos de procesos de selección de personal o de pareja, celebración de un
contrato, aceptaciones de condiciones, buscadores de información, giros de dinero
y miles de operaciones que son articuladas a través de algoritmos.
Desafortunadamente, algunos de esos algoritmos discriminan contra minorías, ya
que funcionan muchas veces amplificando las tendencias encontradas en las bases
de datos. Por eso, la aplicación de la IA a la neurotecnología genera mucha
preocupación, ya que muchas de las tecnologías aplicadas al auscultamiento de la
mente humana se basan en algoritmos, y los sesgos en su diseño y aplicación serían
directamente implementados en el cerebro. Es por eso por lo que, debe consagrarse
los debidos resguardos jurídicos frente a los sesgos que implica la adopción
automatizada de decisiones141.

Todos estos derechos constituyen el contenido esencial del llamado derecho

a la neuroprotección. De todas formas, se advierte, también en el proyecto de ley
referido, que este derecho se encuentra en construcción y va a la mano del avance
de las nuevas tecnologías, es decir, “se trata, por tanto, de un derecho de textura
abierta, cuyo desarrollo y delimitación corresponde al legislador, quien será el que
a través de la ley respectiva desarrolle la garantía fundamental en sus aspectos
operativos, sin afectar en esta tarea de delimitación el contenido esencial”142.

De acuerdo con lo establecido en el proyecto de ley que analizamos, “la

incorporación de un nuevo inciso en el artículo 19 de la Constitución tiene por objeto
plasmar en el texto constitucional algunos elementos esenciales para la debida
protección de los derechos humanos ante el desarrollo de la neurotecnología,
constituyéndose así las ideas matrices del proyecto”.

7. Los límites al derecho a la vida

a. Presentación del tema

Se distinguen dos tipos de límites al derecho a la vida. Límites jurídicos y

límites fácticos. Los límites jurídicos son aquellos que tienen su sustento en el
derecho, es decir, es el propio ordenamiento jurídico el que prevé el límite. Son
límites jurídicos al derecho a la vida, entre otros, la pena de muerte en aquellos
sistemas en que aún se encuentra vigente, la legítima defensa y el uso autorizado de
la fuerza pública.

Los límites fácticos son aquellos que no se encuentran amparados en el

derecho, corresponden a situaciones de diversa índole por las que se dispone del

141 Ídem.
142 Ídem.

111
derecho a la vida al margen de la juridicidad. Por ejemplo, un asesinato o la falta de
atención médica oportuna.

b. La pena de muerte

Ya hemos tenido la oportunidad de referirnos a la pena de muerte. Si bien la

Constitución la presenta como una garantía en el sentido que se otorga la seguridad
que esta pena solo podrá ser impuesta por delito contemplado en ley de quórum
calificado, la pena de muerte también es considerada como un límite jurídico al
derecho a la vida.

En otras palabras, algunos ordenamientos jurídicos contemplan la pena de

muerte como sanción penal y en este sentido constituye un límite al derecho a la
vida, en la medida, que una persona bajo ciertas circunstancias puede ser privada
de su vida.

De acuerdo con estudios realizados por Amnistía Internacional, en el año 2016

se registraron 1.032 ejecuciones en todo el mundo, se verificaron 3.117 condenas a
muerte en todo el mundo y 141 países, esto es, más de 2/3 de países en el mundo
son abolicionistas143. De todos los países del mundo, dice Amnistía Internacional,
China es el país con más ejecuciones, le siguen Irán, Arabia Saudita, Irak y Pakistán.

c. La legítima defensa

La legítima defensa es una causal eximente de responsabilidad penal que

ataca el elemento de antijuridicidad del delito y consiste “en el derecho que tiene
toda persona de responder por medio de la violencia a una agresión actual e injusta
dirigida en contra de su persona, de sus bienes o en contra de un tercero”.

La legítima defensa se encuentra regulada en nuestro sistema jurídico en el

Código Penal. El artículo 10 de este cuerpo normativo en sus numerales 4, 5 y 6
establece una causa de justificación a favor de quien, en defensa de su persona o de
terceros, mate a otra persona.

Para que la legítima defensa opere es necesario que se cumpla con los
requisitos establecidos por la norma:

- En primer lugar, debe existir una agresión ilegítima, esto es, contraria a
derecho. Esta agresión ilegítima es una acción humana que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico protegido. Esta agresión ilegítima debe ser actual e
inminente y no debe ser provocada por quien alega la legítima defensa.
- La agresión que se repele debe ser real, esto es, no imaginada por el sujeto
que hace uso de ella.
- La defensa, más bien, el medio empleado para ella debe ser racional y
proporcional a la agresión recibida.

143 https://www.amnesty.org/es/latest/news/2017/04/Death-penalty-2016-Facts-and-figures/

112
 d. El uso autorizado de la fuerza pública

Las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, se encuentran dotadas de la

facultad de hacer uso de la fuerza en los casos y forma que señale el ordenamiento
jurídico. El uso de la fuerza no solo se encuentra autorizado en tiempo de guerra,
sino también en tiempos de paz. El uso de la fuerza pública, en la medida que se
ajuste a las exigencias del Estado de derecho, y sea proporcional y racional, puede
ser entendido como un límite jurídico al derecho a la vida.

8. La tutela jurisdiccional del derecho a la vida

De acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución, los

derechos consagrados en el artículo 19 Nro. 1 se encuentran amparados por la
acción constitucional de protección.

113
 Igualdad ante la ley

1. Consideraciones generales sobre la igualdad

a. Introducción

Mucho se ha estudiado y escrito sobre la igualdad como valor esencial que

informa el ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de las ricas discusiones doctrinarias,
para los efectos de nuestro curso, solamente señalaremos que la igualdad puede
referirse a la forma como el derecho regula el comportamiento de las personas y a
las relaciones entre los seres humanos en la vida social. Así, en el primer caso, vamos
a entender la igualdad como “igualdad formal”, y en el segundo caso, la vamos a
entender como “igualdad material”.

b. La igualdad formal (igualdad ante el derecho, igualdad ante la ley)

La igualdad formal es la que crea ámbitos de seguridad jurídica en las

relaciones sociales. Se trata de la creación de un ordenamiento jurídico aplicable a
todos y que entrega a las personas herramientas que les permitan saber a qué
atenerse en el desarrollo de su vida social. La igualdad formal admite tres
dimensiones: igualdad como generalización, igualdad procedimental e igualdad de
trato formal.

i. igualdad como generalización

En virtud de la igualdad bajo la dimensión generalización se impone la

creación de normas jurídicas abstractas y generales aplicables a todos. La igualdad
como generalización impide a la autoridad normativa otorgar privilegios a
determinados sectores o grupos de la población.

ii. Igualdad procedimental

La igualdad de procedimiento impone la obligación de establecer un conjunto

de reglas y normas previas y objetivas por las cuales los órganos que ejercen
jurisdicción llevaran a cabo su labor. En otras palabras, la igualdad procedimental
garantiza a las personas que actúan ante los órganos jurisdiccionales que serán
juzgadas por un mismo conjunto de reglas que impidan que se encuentren en
situaciones de desventaja e indefensión ante otras personas que también están en
esta misma situación.

114
 iii. Igualdad de trato formal

En virtud de esta dimensión de la igualdad se impone la obligación de dar el

mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación y condiciones,
existiendo la posibilidad de dar un tratamiento diferenciado, pero solo en la medida
que éste tenga un fundamento de razonabilidad que lo justifique. Es decir, los tratos
diferenciados no son inconstitucionales y atentatorios contra la igualdad en la
medida que tengan una justificación razonable.

c. Igualdad material

La igualdad material se relaciona con todas las medidas tendientes a corregir

las diversas situaciones sociales en las que las personas no pueden ejercer
plenamente sus libertades y desarrollarse adecuadamente de acuerdo con sus
potencialidades. La igualdad material tiene por objeto corregir las desventajas en
las que se encuentran ciertas personas que están insertas dentro de lo que se ha
denominado: vulnerabilidad social.

La igualdad material debe descartar, por un lado, el igualitarismo radical. La

igualdad de todos en todo. Si esto sucede se está disolviendo al individuo en la
sociedad y la libertad del ser humano pasaría a estar desconocida. La igualdad
material es incompatible con una concepción en extremo individualista de la
sociedad. La igualdad material sin valores como la solidaridad, el altruismo o el
cooperativismo no podría concretarse.

Finalmente, es necesario lograr un equilibrio entre las legítimas aspiraciones

personales de cada persona y la entrega de igualdad de oportunidades para que
todas las personas puedan alcanzar su mayor desarrollo material y espiritual
posible.

2. La igualdad en el sistema constitucional chileno

a. Presentación

De acuerdo con la Constitución chilena la igualdad reconoce una triple

dimensión. Así, la igualdad puede ser entendida como un valor, como un principio y
como un derecho.

Como valor, la igualdad es una orientación, una guía, es algo que se estima
como bueno y deseable, un derrotero que debe ser seguido por el ordenamiento.
Como tal, es un instrumento importante en el empleo de la llamada “interpretación
axiológica de la Constitución”, basada precisamente en la búsqueda del sentido de
una norma a la luz de los grandes valores constitucionales.

Como principio, en tanto, la igualdad emerge desde el propio texto

constitucional, como una columna que cruza, como hilo conductor, toda la
normativa fundamental. Como principio, la igualdad irradia los diversos capítulos

115
de la Constitución y todo el ordenamiento jurídico y se muestra como un elemento
crucial dentro de su contenido.

La diferencia entre la igualdad como valor y como principio, se explica

porque como valor, la igualdad es un norte, algo que se busca y que se reclama a los
órganos del Estado; mientras que la igualdad como principio es una realidad que
está presente en la Constitución y que se infiere de su propio contenido.

Pero a su vez, la igualdad es un derecho, una facultad jurídicamente protegida

por la Constitución. Como derecho, la igualdad se subjetiviza y se incorpora como
un área de defensa de cada una de las personas.

b. Análisis del artículo 19 N° 2 de la Constitución chilena

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos

privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la
ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias.

De la norma constitucional contenida en el numeral 2 de la Carta

Constitucional se desprenden los siguientes derechos y garantías:

- Igualdad ante la ley.

- La declaración de que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado.
- La interdicción de la esclavitud.
- Igualdad entre hombres y mujeres.
- La interdicción a la arbitrariedad.

i. La igualdad ante la ley

La doctrina chilena que ha comentado esta norma ha sostenido que el

derecho a la igualdad ante la ley se fundamenta en los principios de generalidad y
diferenciación.

Así, “las normas jurídicas, especialmente las leyes, deben contemplar el

principio de generalidad, que significa que ellas deben ser formuladas y establecidas
en términos generales y abstractos, circunscritas a lo esencial, debiendo ser
aplicables por igual a todos los que se encuentran en las situaciones señaladas en el
texto”144.

144Jiménez, Fernando y otro (2014). Derecho Constitucional Tomo I. Concepción: Universidad

Católica de la Santísima Concepción, p. 252.

116
 Por otro lado, “el derecho siempre establece distinciones atendida la
naturaleza y circunstancias de los hechos, por lo cual debe reconocer la existencia
del principio diferenciador”145. En virtud de este principio, le es válido a la autoridad
normativa dar tratamientos diversos en la medida que se cumplan ciertas
condiciones que descarten la arbitrariedad.

Por lo tanto, en una primera aproximación la igualdad ante la ley implica que
el productor normativo, el legislador si queremos llamarlo así, no debe llevar a cabo
su regulación tomando parte por alguna persona o grupo, sino que tiene que ser de
alguna manera neutral. De esta forma el derecho implica que el legislador “debe
tratar a las personas de la misma manera en idénticas circunstancias, siendo válidas
las diferencias en la medida que ellas no sean arbitrarias”. La arbitrariedad
corresponde a un “actuar caprichoso, carente de cualquier motivo plausible y
razonable que lo justifique”.

El Tribunal Constitucional chileno en varias sentencias ha adherido a esta

forma de entender la “igualdad ante la ley” al señalar (siguiendo a Linares Quintana)
que este derecho consiste en que “las normas jurídicas deben ser iguales para todas
las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente,
diversas para aquellas que se encuentran en situaciones diferentes”. “No se trata,
por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada
caso, conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo
tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma
condición”.

En cuanto al alcance que se le debe dar a la palabra “ley” es correcto señalar

que ella no se utiliza exclusivamente para referirse a la producción normativa
emanada del Congreso Nacional, sino también a cualquier tipo de norma jurídica
vigente en la sociedad. De esta manera, la expresión “igualdad ante la ley” se
entenderá más bien en el sentido de “legislación”.

Para algunos autores la regulación constitucional del derecho a la igualdad

ante la ley en la Constitución chilena es incompleto pues no se hace cargo de los
conceptos de discriminación indirecta ni de acciones positivas.

La discriminación indirecta tiene lugar cuando ha entrado en vigencia una

norma o práctica, en principio neutra, pero que acaba situando a ciertas personas
(por lo general pertenecientes a colectivos más vulnerables) en una posición de
desventaja.

El artículo 3º de la Ley 3/2016 (España) sobre protección integral contra la

LGTBfobia y de la discriminación por razón de orientación sexual en la Comunidad
de Madrid define la discriminación indirecta en los siguientes términos: “hay
discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente
neutros puedan ocasionar una desventaja particular a personas por motivos de

145 Ídem.

117
orientación sexual, expresión o identidad de género o pertenencia a grupo familiar
en el que todos o algunos de sus componentes sea una persona LGTBI”.

La discriminación indirecta también suele estar presente en las relaciones

laborales y afectar mujeres mayoritariamente. Por ejemplo el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea sentenció que “las normas que conceden prioridad para ingresar
a desarrollar ciertos empleos a las personas que hayan prestado el servicio militar
o civil obligatorio” constituye una discriminación indirecta porque este servicio
militar o civil obligatorio se aplica a los hombres146. En la misma línea se ha dicho
que “imponer como criterio de admisión para el ingreso en una escuela de policía el
requisito de una estatura mínima (1,70 cm) independientemente de su sexo, es una
desventaja para un número mucho mayor de mujeres que de hombres”147.

Las acciones positivas corresponden a ciertas estrategias de carácter

temporal destinadas a remover situaciones, prejuicios, comportamientos y
prácticas culturales y sociales que impiden a colectivos vulnerables alcanzar y por
tanto desarrollarse en una real situación de igualdad de oportunidades.

“Las acciones positivas consisten en el conjunto de medidas que tienen por

finalidad eliminar los obstáculos que se oponen a la igualdad real”148.

La técnica de las acciones positivas se ha desarrollado principalmente en

relación con la búsqueda de igualdad de géneros entre hombres y mujeres. En este
sentido el Comité de la Igualdad entre Mujeres y Hombres del Consejo de Europa las
define como “el conjunto de estrategias destinadas a establecer la igualdad de
oportunidades, por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir
aquellas discriminaciones que son el resultado de prácticas o sistemas sociales”. Las
acciones positivas persiguen los siguientes objetivos149: acabar con los obstáculos
específicos que dificultan los derechos de las mujeres y poder así garantizar los
mismos resultados para hombres y mujeres; equiparar las oportunidades de
hombres y mujeres tanto en el ámbito público como privado; y, transformar las
relaciones de jerarquía entre hombres y mujeres a través de la modificación o
eliminación de roles y estereotipos.

146 Tribunal de Justicia de la Unión Europea (2017) Julia Schnorbus contra Land Hessen, asunto C-
79/99. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A61999CJ0079
147 Tribunal de Justicia de la Unión Europea (2000) Ypourgos Esoterikon (ministro del Interior,

Grecia) y el Ypourgos Ethnikis Paideias kai Thriskevmaton (ministro de Educación Nacional y de

Asuntos Religiosos, Grecia) contra Maria-Eleni Kalliri, asunto C-409/16. Disponible en:
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=195664&doclang=ES
148 Agrupación de Desarrollo Equal Jerez (1984). Acciones positivas para la igualdad. Material

formativo. Disponible en: https://www.mites.gob.es/uafse_2000-

2006/equal/ProductosEqual/archivos/AD_444_producto_1.pd f
149 Grupo Atico34. Acciones positivas en materia de igualdad: qué son, tipos y ámbitos de aplicación.

Disponible en: https://protecciondatos-lopd.com/empresas/acciones-positivas/

118
 Es posible distinguir entre dos tipos diferentes de acciones positivas, las que
actúan sobre el punto de partida y las que inciden sobre el resultado final150. Las
acciones positivas sobre el punto de partida son aquellas que se aplican para que
mujeres y hombres puedan acceder a los mismos recursos bajo iguales condiciones,
de manera que no garantizan el resultado final, como conseguir un puesto de
trabajo, pero sí que igualan el acceso a los recursos o medios para poder ser
candidata a ese puesto de trabajo. Por su parte las acciones positivas que inciden en
el resultado tienen como objetivo corregir una situación discriminatoria
preexistente y por tanto se aplican para tratar de igualar la situación y posición de
mujeres y hombres. Este tipo de medidas sí que pueden garantizar que, en igualdad
de condiciones, se escoja para un puesto de trabajo al sexo que está
infrarrepresentado (en este caso, las mujeres).

Algunos ejemplos de acciones positivas: aplicación de cuotas de paridad en

cuotas en las instituciones públicas, la administración y la dirección de empresas,
donde no puede haber más de un determinado porcentaje de representación de un
sexo; subvenciones para empresas por la contratación de mujeres; medidas
destinadas a fomentar la conciliación laboral y familiar, como el teletrabajo o la
flexibilidad horaria, etc.

ii. La prohibición de existencia de personas y grupos privilegiados

Esta disposición constitucional es un refuerzo al principio de la igualdad ante

la ley. Esto es, en la medida que este principio esté presente en nuestro derecho se
entiende que no existan privilegios a favor de personas, pero tampoco para grupos
determinados.

Por privilegio se debe entender la decisión de “eximir del cumplimiento de

una obligación o la entrega de una ventaja exclusiva por parte del ordenamiento
jurídico a favor de ciertas personas o grupos”.

No se debe confundir “privilegio” desde un punto de vista jurídico con la

situación fáctica de las personas que por sus recursos económicos y su red de
contactos pueden acceder a mayores oportunidades. Esta norma constitucional no
se refiere a esta última situación que por cierto debe ser cambiada a la luz de una
efectiva igualdad de oportunidades.

iii. La situación de la esclavitud en Chile

La Constitución establece que “…En Chile no hay esclavos y el que pise su

territorio queda libre”. La esclavitud es una forma de dominio de una persona sobre
otra. De tal manera, la persona sometida, el esclavo, carece de libertad y autonomía.
No es sujeto de derecho.

150 Ídem.

119
 La norma constitucional en comento no es sino la consagración de nuestra
historia republicana. En nuestro país se abolió la esclavitud en el año 1823
(Presidencia de Ramón Freire). De todos modos, igual llegaríamos a la conclusión
del repudio constitucional de la esclavitud si no existiera esta disposición a partir de
las normas generales contenidas en las bases de la institucionalidad y el resto del
artículo 19.

La frase que dice que el que pisa su territorio queda libre; debe ser entendida
en el sentido que «toda persona que respeta el ordenamiento jurídico es libre, y que
en esa medida nadie puede ser desigualmente tratado en el goce de su libertad y
demás derechos asegurados».

iv. La igualdad entre hombres y mujeres

En el inciso primero del artículo primero, en su texto original, nuestra Carta

Fundamental declaraba: “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”.

La redacción de esta norma fue entendida por algunos como una forma de
discriminación, ya que hacía alusión a los “hombres”. Sin embargo, la doctrina
concordaba que el constituyente al utilizar la expresión hombres lo hacía en forma
genérica, y en caso alguno se pretendía minimizar a la mujer.

La Ley de reforma constitucional N.º 19.611 de 1999, modifica el citado

artículo 1º sustituyendo la palabra “hombre” por “persona” y agregando al artículo
19 N.º 2 la declaración “hombres y mujeres son iguales ante la ley”.

Consideramos que esta reforma constitucional resulto acertada, pues si bien

la expresión “hombre” debía ser entendida genéricamente, el mensaje que se da a
partir del lenguaje constitucional es importante para realzar una situación de
justicia cual es la plena igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

Por último, diremos que si bien es cierto que la Constitución garantiza

expresamente esta igualdad entre hombres y mujeres, la fuerza de los hechos hace
que en la práctica no exista una igualdad efectiva. Las diferencias salariales entre
hombres y mujeres por la realización de la misma función son un lamentable
ejemplo de ello.

En este contexto, y en el marco de la movilizaciones feministas sucedidas

durante el año 2018 en distintas universidades del país, el Gobierno del Presidente
Piñera presentó a la Cámara de Diputados el Mensaje N.º 031-366151 un proyecto de
reforma constitucional a fin de incorporar al inciso final del artículo primero la
siguiente frase: “asimismo, es deber del Estado promover la igualdad de derechos y
dignidad entre mujeres y hombres, evitando toda forma de violencia, abuso o
discriminación arbitraria”.

151 Boletín 11758-07.

120
 v. La interdicción de la arbitrariedad

Ya hemos dicho que la arbitrariedad es una conducta caprichosa, contraria a la

razón que afecta gravemente la igualdad ante la ley y en el trato que se le debe dar
a cada persona, sin perjuicio de ser un atentado a la integridad psíquica de la
persona que la sufre y de otros derechos fundamentales.

Debemos advertir que cuando la Constitución utiliza la expresión “ni la ley ni

autoridad alguna” entendemos que la está tomando en un sentido amplio. Esto
quiere decir que la prohibición de arbitrariedad recae no solo en el legislador
propiamente tal, sino que también respecto a cualquier autoridad normativa. Por
otro lado, también entendemos que esta norma alcanza a los particulares. Así, por
ejemplo, si la Universidad dictase un reglamento que impidiera asistir a clases a los
estudiantes varones que usan aros o el pelo largo y esa medida no estuviera
razonablemente justificada puede ser calificada como una discriminación arbitraria
y atacarla vía recurso de protección.

En los autos 6055-2008 la Corte Suprema confirmando una sentencia de la

Corte de Apelaciones de Santiago entendió que “la institución médica que se niega a
entregar a la madre y heredera de un paciente fallecido la ficha clínica de éste, a fin
de poder recabar información para el cobro de un seguro, constituye una conducta
arbitraria, esto es, contraria a la justicia y a la razón, por cuanto exigir un mandato
de una persona que está muerta parece descabellado, en especial si, de acuerdo al
artículo 2163 N.º 5 del Código Civil, todo mandato que un sujeto hubiere otorgado
con anterioridad termina con su muerte. Por lo demás, no resta arbitrariedad a la
negativa de entregar a su madre la ficha clínica del paciente fallecido, la
circunstancia que la institución médica fundamente su proceder en la calidad de
dato confidencial y derecho del paciente que tiene la ficha, por cuanto el paciente ya
falleció y, por ende, ha dejado de ser un sujeto de derecho, siendo su madre, al no
existir descendientes ni cónyuge sobreviviente, su heredera, representando a la
persona del difunto en todos sus derechos y obligaciones. Asimismo, no se viola la
confidencialidad de la ficha clínica y demás antecedentes médicos que se tengan del
paciente fallecido, si se entregan a su madre para que ésta pueda cobrar un seguro
de vida, porque corresponde a una solicitud racional, lógica y atendible de parte de
la madre de un difunto y beneficiaria de un seguro de vida contratada por éste para
que la compañía aseguradora decida si le va a pagar o no la indemnización
convenida”.

Del mismo modo, ha dicho la Corte de Apelaciones de Temuco el 2008 “que

la negativa de la universidad a otorgar certificado de no impedimento académico
aparece como arbitrario si se tiene en cuenta la condición que le impone a la
recurrente de matricularse para el año lectivo 2008, en circunstancias que el
certificado lo requiere para matricularse en otra universidad porque no desea
continuar en la Mayor”.

121
 Utilizando este mismo sentido la Corte Suprema conociendo de una apelación
de una sentencia de protección dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en
la causa rol 3751/2013, en relación a las sanciones impuestas a dos estudiantes de
un liceo municipal, sostuvo en su considerando sexto: “Que al no respetar las
recurridas sus propias reglamentaciones, la aplicación de las sanciones que se
reclaman por las recurrentes resulta del todo arbitraria y constituyen un
quebrantamiento de la garantía constitucional prevista en el segundo numeral del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, porque al establecerse un
Manual de Convivencia que rige para todo el alumnado, cuando alguna de las
estudiantes que forman parte del establecimiento educacional incurre en la
trasgresión de las normas de conductas allí prescritas, debe ponerse en marcha ese
instrumento tanto en la investigación como al momento de sancionarla, y al no
haberse hecho así en el caso presente implica que se ha vulnerado el derecho de
igualdad ante la ley en relación con el resto del alumnado”.

c. La tutela jurisdiccional del derecho

Los derechos contenidos en el N° 2 del artículo 19 se encuentran amparados

por la acción constitucional de protección según lo dispone el artículo 20 de la
Constitución.

d. Ley N° 20.609 o Ley Zamudio

La norma constitucional que acabamos de estudiar se complementa por la

Ley N° 20.609 del 24 de julio de 2012 conocida popularmente como Ley Zamudio.
Este cuerpo normativo establece medidas contra la discriminación. Dentro de los
aspectos más relevantes son la creación de una acción judicial especial y en el plano
penal establece situaciones agravantes especiales para delitos cometidos por
motivaciones de ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la
nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual,
identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o
discapacidad que padezca.

122
 Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos

1. Introducción

La igualdad consagrada en el numeral 3 del artículo 19 es un derecho

instrumental, tal como dijimos antes, es la isonomía de carácter procesal o adjetiva.
Su objetivo es asegurar a las personas que acuden con sus pretensiones ante los
órganos que ejercen jurisdicción, que serán tratados de forma imparcial, con
criterios de igualdad y sin discriminaciones.

Este derecho se ve reforzado por una serie de garantías que en su conjunto

vienen a garantizar a las personas un verdadero derecho a la jurisdicción. Si el
Estado ha decidido monopolizar de alguna manera la resolución de los conflictos
jurídicos por medio de su aparato jurisdiccional debe garantizar igualdad de
condiciones cuando se hagan valer pretensiones y además revestir esa actividad de
otras garantías que apunten a lograr la imparcialidad y la eficiencia.

2. Análisis de los derechos y garantías del artículo 19 N° 3 de la CPE

a. La igual protección en el ejercicio de los derechos

Antes de referirnos al contenido de este derecho, recordemos que esta

igualdad consagrada en el 19 N°3 se trata de una norma de carácter general y no
sólo referida a los Tribunales.

Siguiendo a Cea Egaña diremos que “efectivamente nos hallamos ante el

precepto que reúne o condensa el sentido cautelar, garantista o tutelar del sistema
jurídico, de modo que las proclamaciones o declaraciones de derechos no queden en
los libros sino, por el contrario, que lleguen a ser realidad por su goce efectivo…”
Relacionado con lo anterior, recordemos que la igualdad consagrada en el número
3 del artículo 19 corresponde a la “isonomía adjetiva” o de “carácter procesal”.

Esta norma constitucional persigue que cualquier persona, en un plano de

igualdad jurídica y sin ser objeto de discriminaciones pueda acudir a cualquier
autoridad que ejerza jurisdicción para solicitar se acojan sus pretensiones y se
protejan sus derechos.

Además, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que

también es parte integrante de este derecho el poder acceder a la justicia. En efecto,
el órgano constitucional ha señalado que “si la Constitución garantiza a todas las
personas igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, esta protección
comienza, necesariamente, por la garantía de acceder a los órganos encargados de
la protección de los derechos. En consecuencia, debe entenderse que el artículo 19
Nº 3, de la Constitución Política asegura a toda persona el derecho a acceder a los
órganos jurisdiccionales”.

123
 El Tribunal Constitucional precisó este alcance del contenido esencial del
derecho en la sentencia dictada en Rol 792-2007, de 3 de enero de 2008, en dicha
causa se presentó un requerimiento de inaplicabilidad, concluyendo este Tribunal
que la figura del “solve et repete” es inconstitucional porque niega el acceso a la
jurisdicción.

En otras palabras, es parte de este derecho constitucional el llamado derecho

a la acción, que puede ser entendido en palabras de Celis como “el derecho
fundamental de toda persona natural o jurídica a la actividad procesal, es decir, a
acceder al sistema jurisdiccional para la tutela de los derechos e intereses legítimos
de la persona, o poder jurídico de impetrar la actividad jurisdiccional”.

La doctrina chilena especializada, donde destaca Cea Egaña, también

entiende que es parte del contenido esencial de este derecho que exista igualdad en
la aplicación e interpretación del derecho. De esta forma, el autor citado señala que
“para aplicar la norma de una manera igual es necesario que haya, previamente,
comprensión o entendimiento de las normas correspondientes y, sobre esa base, la
igual interpretación del sentido y alcance del ordenamiento jurídico”.

Por su parte, en este mismo sentido la profesora Vivanco Martínez señala que
esta igualdad procesal implica “el obtener un igual tratamiento práctico respecto de
la aplicación del estatuto ya existente, y contar con las debidas herramientas de
protección para ello, se manifiesta fundamentalmente en la relación de las personas
con los tribunales de justicia y, asimismo, en cuidar que ciertas normas de carácter
sancionatorio tengan una construcción adecuada, que asegure una forma de hacer
valer la responsabilidad de las personas por el desarrollo de sus conductas libres,
pero también la certeza de estas en cuanto a que les sean respetados sus derechos”.

No es inusual que los tribunales de justicia apliquen e interpreten el derecho

de manera diversa ante situaciones similares, lo que trae incerteza y una infracción
en el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Por
ejemplo: En el año 2099 la Corte de Apelaciones de Valparaíso (Recurso de
Protección Rol 609-2008 / 26 de enero de 2009) conociendo de un recurso de
amparo entendió que la inclusión de la huella genética de un adolescente en el
registro de ADN, en los términos de la Ley Nro. 19.970, no es ilegal, ya que este hecho
no importa una pena accesoria o una alteración a las normas del procedimiento
penal juvenil, rechazando, por tanto, el recurso interpuesto. Por el contrario, la Corte
de Apelaciones de Temuco (Recurso de Amparo, Rol 494-2009 / 1 de julio de 2009)
sentenció que la aplicación de la Ley Nro. 19.970 a los adolescentes, es jurídicamente
improcedente, por lo que no corresponde incluir su huella genética en el registro de
ADN creado por esa normativa legal.

124
 b. El derecho a la defensa jurídica

El constituyente junto con reconocer el derecho a la igual protección de los

derechos lo refuerza estableciendo que “toda persona tiene derecho a defensa
jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir,
restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”.

Este derecho a la defensa jurídica “se refiere en términos amplios al derecho

de toda persona a acceder a una asesoría legal cuando lo requiera, es decir, que toda
persona tiene derecho a actuar representada por un abogado en las causas civiles,
contenciosas o voluntarias, y criminales en que actúe como parte, o solicitante, y
también en toda clase de gestiones públicas que impliquen una asistencia de
letrado”.

En consecuencia, este derecho implica varias cosas, a saber:

i.- Por un lado, que la persona pueda ser representada o asesorada por un
letrado (abogado). La persona tiene derecho a elegir la persona de su abogado.

ii.- Este abogado debe estar en condiciones de desarrollar una labor activa en
sus funciones. No se le deben poner trabas no plausibles a este letrado.

iii.- El derecho a la defensa jurídica no solo se circunscribe a la actuación ante

los tribunales de justicia, sino ante cualquier órgano que ejerza jurisdicción, tomada
está en un sentido amplio, como actividad destinada a resolver conflictos de
relevancia jurídica. Por ejemplo, un alumno objeto de un sumario por parte de su
universidad tiene derecho a ser defendido y asesorado por un letrado.

iv.- El derecho a la defensa jurídica se tiene que desarrollar dentro del marco
establecido por la ley, especialmente en materia forense la ley se encarga de
establecer los procedimientos dentro de los cuales se ejercerá el derecho a la
defensa jurídica. Lo importante es evitar la defensa de una parte no se transforme
en un abuso que deje en la indefensión a la otra.

El derecho a la defensa jurídica viene a ser reforzado por el constituyente al

establecer que “ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar
la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”.

Esta obligación corresponde tanto a los órganos del Estado como a cualquier
particular. Ahora, que la defensa jurídica sea “debida” significa que ella debe ser
ejercida dentro de las atribuciones que la ley le reconoce al defensor. Por último,
esta defensa debe ser solicitada o requerida, ya sea por el propio afectado o porque
el ordenamiento jurídico lo exige.

La Constitución a propósito del derecho a la defensa jurídica señala que

“tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario,

125
por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos”. Siguiendo en este punto a
Ángela Vivanco, diremos que la razón de esto radica en que la “justicia militar
establece ciertos procedimientos que son diferentes a los que aplican a la población
en general…”, la naturaleza propia o diferente que tienen la Fuerzas Armadas,
Carabineros de Chile e Investigaciones exige, para regirlas en lo administrativo y
disciplinario, normas especiales. Esto justifica que a estas Instituciones no se les
puedan aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil o Penal, sin
adecuaciones o salvedades.

A continuación, la Constitución refuerza este derecho a la defensa jurídica

con la garantía que impone al legislador arbitrar los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurídica a quienes no pueden procurárselos por sí mismos.

Existen diversas instituciones que se ajustan a este mandato constitucional:

la Corporación de Asistencia Judicial, la Defensoría Penal Pública, la Defensoría
Laboral, la institución del abogado de turno son algunas manifestaciones concretas
de esta disposición. Además, la existencia de distintas asociaciones civiles como
algunas universidades contribuyen en forma importante a dar cumplimiento a este
derecho a pesar de que no pesa sobre ellas esta obligación.

Por medio de la Ley Nº 20.516 de julio de 2011 se incorpora un nuevo

mandato constitucional al legislador y que viene a cristalizar una inquietud
ciudadana en orden a asegurar defensa jurídica a las víctimas de delitos. La norma
prescribe: “la ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas
naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a
efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.

Como se puede apreciar la Constitución encarga al legislador la

materialización de esta asesoría y defensa jurídica. Por otro lado, ésta no beneficiará
a las personas jurídicas pues por expreso mandato constitucional solo se extenderá
a personas naturales. Hasta el momento no se ha dictado una ley que desarrolle
adecuadamente esta disposición del texto constitucional, pero esperamos que
pronto sea una realidad.

Por último, el derecho a la defensa jurídica se ve reforzado por el nuevo inciso

cuarto introducido por la ley Nº 20.516 de 11 de julio del 2011 que dispone que
“toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un
abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la
oportunidad establecida por la ley”. El imputado es la persona a quien se le atribuye
participación responsable en la comisión de un delito y cuyos derechos y garantías
se encuentran establecidos en el Libro I Título IV Párrafo 4° del CPP.

El derecho de asistencia de un abogado se encuentra, además, regulado en el

artículo 102 del CPP que señala que desde la primera actuación del procedimiento
y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare, el imputado tendrá
derecho a designar libremente uno o más defensores de su confianza. Si no lo
tuviere, el juez procederá a hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva. En

126
todo caso, la designación del defensor deberá tener lugar antes de la realización de
la primera audiencia a que fuere citado el imputado.

c. El derecho a no ser juzgado por comisiones especiales

El actual inciso quinto del Nº 3 de la Constitución establece el derecho a no

“ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que
se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. En la
doctrina este derecho se conoce como el “derecho al juez natural”.

Las comisiones especiales son tribunales creados expresamente para juzgar

ciertos hechos con una fecha posterior a la perpetración de estos.

El repudio a las comisiones especiales por parte del constituyente se justifica

en razones de seguridad jurídica. Se entiende que este valor sería
irremediablemente vulnerado en caso de permitir el juzgamiento por jueces ad-hoc.

Además, debemos prevenir que esta norma constitucional no solo tiene lugar
en el seno del Estado, sino también alcanza a la llamada justicia doméstica, es decir,
aquella que se verifica dentro de los grupos intermedios. En otras palabras, por
ejemplo, el Estado no podría crear un tribunal especial para juzgar penalmente un
delito, pero tampoco lo podría hacer una Universidad para juzgar una falta
disciplinaria.

Por otra parte, esta norma del 19 N° 3 inciso quinto consagra el principio de
legalidad del tribunal, por cuanto esta clase de órganos sólo podrán ser creados por
el legislador.

Por último, precisamos destacar que de acuerdo al artículo 20 de la Constitución

esta garantía es la única del numeral 19 n°3 que se encuentra amparada por la
acción constitucional de protección.

d. El derecho a un justo y racional procedimiento

Recordemos que la Constitución en el inciso sexto del numeral 3 que nos

encontramos estudiando, dispone que “toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y
una investigación racionales y justos”.

Para entender esta norma debemos hacer algunas precisiones importantes,

a saber:

i.- “Al decir órgano que ejerza jurisdicción, la Constitución no se refiere solo
a los Tribunales de Justicia, pertenecientes al Poder Judicial, sino que a todo órgano
que aplique el Derecho en causas concretas y, por ello, obliga tanto a los Juzgados en
general, Cortes de Apelaciones y Corte Suprema como a la Contraloría General de la

127
República, Tribunales de Aduana, al Director del Servicio de Impuestos Internos en
los casos en que le corresponda intervenir como juez, etc. Incluso, al Tribunal
Supremo de un partido político cuando corresponde juzgar a uno de sus militantes”.

ii.- Por su parte la palabra “sentencia”, no solo se refiere a una sentencia

judicial sino a cualquier resolución que se pronuncia sobre un derecho o una
situación jurídica.

iii.- La norma constitucional exige que la sentencia deba “fundarse” en un

“proceso previo legalmente tramitado”.

Tal como dice el profesor Nogueira, la importancia de la expresión “fundarse”

radica en que las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones
judiciales. En otras palabras, los órganos que ejercen jurisdicción deben estar en
condiciones de justificar sus decisiones. Esta fundamentación permite: garantizar la
posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; lograr la
convicción de las partes en proceso sobre la justicia y corrección de la decisión
jurisdiccional que afecta los derechos de ciertas personas; y, mostrar el esfuerzo del
tribunal para garantizar una sentencia exenta de arbitrariedad.

En consecuencia, la fundamentación de las decisiones judiciales no solo

busca garantizar el derecho de las partes, sino que también dan estabilidad y
credibilidad al sistema judicial.

Por otro lado, esta garantía implica que la sentencia debe guardar relación
con el mérito del proceso. Por eso la norma constitucional expresa que esta decisión
final debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. En otras palabras,
en términos procesales, el sentenciador debe guardar el principio de la congruencia
procesal. La congruencia procesal implica entonces que la sentencia debe dictarse
de acuerdo con el mérito del proceso. De las alegaciones de las partes, de la prueba
aportada. En sentido contrario el mismo Nogueira explica que “la incongruencia de
la sentencia se produce cuando la decisión jurisdiccional implica un
pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las
cuales no se ha pronunciado la necesaria contradicción entre las partes”.

Por su parte la exigencia de que el proceso sea “legalmente tramitado”

significa que el proceso debe tramitarse en conformidad a la ley. La administración
de justicia no se llevará a cabo de la forma que el juez decida, sino que siguiendo un
procedimiento legal previo. Esta es otra manifestación de la certeza jurídica.

iv.- A fin de asegurar un efectivo derecho de acceso a la jurisdicción, con el

objeto de que las búsquedas de las pretensiones de las partes no sean vulneradas en
la práctica ante los tribunales, el constituyente encarga al legislador “establecer
siempre las garantías de un justo y racional procedimiento e investigación”.

De esta manera, este procedimiento debe ser racional y justo. “Racional”

implica que debe estar ajustado a la razón a fin de evitar la arbitrariedad. Por su

128
parte lo “justo”, implica que se busca dar, a través del proceso, la debida certeza y
seguridad a las partes respecto de concederles lo que a cada una le corresponde.
Estas mismas exigencias se aplican a la investigación de los delitos penales.

v.- Hay autores que señalan que en este inciso se consagrara la figura del “debido
proceso”, sin embargo, el constituyente no utilizó esta expresión “prefirió referirse
al justo y racional procedimiento en vez de elaborar cuáles son las garantías reales
del debido proceso, obviando así la dificultad de tipificar, específicamente, los
elementos que lo componen y el riesgo de omitir algunos. Con todo, acordó dejar
constancia en actas que eran garantías mínimas de un racional y justo proceso,
permitir oportuno conocimiento de la acción, adecuada defensa y producción de la
prueba correspondiente, y hay autores que también incluyen el derecho a recursos
procesales efectivos.

e. Las bases constitucionales del derecho penal y del derecho procesal

penal

i. Introducción

En términos generales vamos a señalar que el derecho penal es el reflejo más

fiel de la dimensión punitiva del Estado. A través del derecho penal y el derecho
procesal penal se castiga a las personas que han atacado a los bienes jurídicos más
importantes. Estos castigos comprometen la libertad, el patrimonio y en algunos
casos la propia vida de las personas. Es por ello que el constitucionalismo entendió
desde sus orígenes que esta actividad punitiva del Estado debía estar revestida de
ciertas garantías que aseguraran la dignidad de toda persona y no lo dejen en la
indefensión.

ii. El legislador no podrá presumir de derecho la responsabilidad

penal

Las presunciones son tratadas en nuestro ordenamiento a propósito de los

medios probatorios. En el contexto de cualquier juicio es necesario crear en el juez
o tribunal que sentenciará la convicción de la veracidad de las alegaciones de cada
una de las partes. De esta manera, el juez solamente condenará o absolverá en la
medida que tenga esta convicción. Para crear esta convicción existen los medios
probatorios. Cada parte deberá centrar en una medida importante sus esfuerzos
procesales en probar los hechos en los que fundan sus pretensiones.

Uno de estos medios procesales son las presunciones. Las presunciones,

dicen los procesalistas, “es aquella prueba en virtud de la cual desde ciertos hechos
o antecedentes conocidos se deducen otros desconocidos que son controvertidos en
el juicio”. En buenas cuentas, la presunción es el resultado de una operación lógica,
por medio de la cual, desde un hecho conocido, se llega a dar como verdadero otro
hecho desconocido.

129
 Las presunciones según el artículo 1712 del Código Civil, pueden ser legales
y judiciales152. Las legales pueden ser de dos tipos: Las presunciones simplemente
legales153 y las presunciones de derecho154. Las primeras pueden ser desvirtuadas
por una prueba en contrario, en cambio, las presunciones de derecho no reconocen
esta posibilidad.

El constituyente no acepta este último tipo de presunciones en materia penal.

Las presunciones de derecho no son admisibles porque ellas en definitiva afectan el
principio de la presunción de inocencia.

Cabe destacar en todo caso, aunque resulte reiterativo, que la prohibición al

legislador de establecer presunciones de derecho solo rige para materia penal, de
tal modo que las presunciones de derecho civiles, como la del artículo 76 del Código
Civil son constitucionales. Del mismo modo las presunciones simplemente legales
también son admisibles en materia penal. Señala el TC que “habrá presunción de
derecho de delitos, cuando ésta sea respecto al hecho constitutivo de delito, al grado
de participación o a la responsabilidad, impidiendo al imputado demostrar su
inocencia con los medios de prueba entregados por ley, ya que atribuir
responsabilidad en un hecho delictivo, se debe previamente acreditar los elementos
constitutivos del delito respectivo: conducta, tipicidad, culpabilidad y
antijuridicidad”.

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 155 , del artículo 19, N° 3°,
inciso sexto, de la Constitución, que prohíbe a la ley presumir de derecho la
responsabilidad penal, se deduce el principio de presunción de inocencia, en
armonía con el derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos
legales que regulen o limiten las garantías constitucionales no pueden afectar la
esencia de estas. Agregando que dicho principio es concreción de la dignidad de la
persona humana, consagrada como valor supremo en el artículo 1° de la Carta

152 De acuerdo con lo señalado en el art. 1712 del CC las presunciones judiciales deben reunir tres

requisitos: deber ser graves, precisas y concordantes. Que sean graves significa que el hecho
desconocido que se deduce surge como una consecuencia casi necesaria del hecho conocido. Que
sean precisas implica que la presunción no debe ser vaga ni susceptible de aplicarse a más de una
circunstancia. Finalmente, que sean concordantes significa que las presunciones no deben destruirse
unas a otras, esto es, no debe existir contradicción entre ellas. A pesar de este último requisito que
da a entender que podrían concurrir más de una presunción, lo cierto es que el art. 426 del CPC
establece que una sola presunción puede constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes, para formar su convicción.
153 Como ejemplos de presunciones legales propiamente tales, cabe mencionar los artículos 184 CC

(presunción de paternidad); 700, inciso 2° CC (presunción de que el poseedor es también dueño);

1654 CC (presunción de remisión o condonación); 1570 CC (en los pagos periódicos, la carta de pago
de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir pagos de anteriores períodos)
154 Como ejemplos de presunciones de derecho, se destaca los artículos 76, inciso 2º CC (relativa a la

época de la concepción); 706 CC (mala fe del poseedor que invoca un error de derecho); 1491 CC
(mala fe del tercero que posee un inmueble, cuando la condición resolutoria constaba en el título de
su antecesor en la posesión); 2510, Nº 3 CC (se presume de mala fe quien detenta una cosa por título
de mera tenencia, y alega haber adquirido el dominio por prescripción).
155 Rol 1518, considerando 33; Rol 1584, considerando 6; Rol 2744, considerando 15; Rol 2896,

considerando 9; Rol 2953, considerando 13.

130
Fundamental, y del derecho a la defensa efectiva en el marco de un procedimiento
justo y racional, en los términos que reconoce y ampara su artículo 19.

iii. El principio de legalidad penal y la retroactividad de la ley más

benigna

La Constitución establece que “ningún delito se castigará con otra pena que
la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado”.

Antes de proceder al análisis de esta disposición es necesario precisar dos

conceptos jurídicos fundamentales. Delito y pena. La doctrina penal señala que el
delito es la “acción u omisión típica, antijurídica y culpable penado por la ley”. Por
su parte la pena “es la sanción contemplada en la ley e impuesta por el tribunal
competente para el evento que se infrinja el ordenamiento jurídico penal”.

De la norma constitucional que acabamos de transcribir se desprenden

importantes consecuencias jurídicas:

- El principio de reserva legal en materia penal. En virtud de este principio se

desprende que solo el legislador puede calificar conductas como delitos.
Además, solo el legislador puede establecer penas para castigar esas
conductas calificadas como delito.
- En segundo lugar, la pena con la cual se castigará un delito debió haber sido
establecida por una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. La
regla general es la irretroactividad de la ley penal.
- Por último, la norma constitucional establece una importante excepción al
sentenciar que la ley penal más favorable si puede aplicarse con efecto
retroactivo. Nuestra Corte Suprema en la causa rol 4446-2007 “la aplicación
de la ley penal más benigna es un principio admitido por la doctrina nacional
e internacional, entendiéndose que la nueva normativa resulta más favorable
al procesado cuando: a) exime al hecho de toda pena; b) sin eximir al hecho
de toda pena, le aplica una penalidad que permite rebajar su calificación; c)
señala una pena menos extensa en su duración; d) consagra eximentes de
responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician; y e) altera las
descripciones del tipo, adicionando exigencias que no concurrían en la
conducta por la cual se le reprocha, por lo que la pena se excluye o reduce”.
La razón de ser de esta solución constitucional está dada por aspectos de
justicia. En efecto, se parte de la base que la ley penal más benigna es el reflejo
de una nueva valoración social por lo que se entiende justo que ella beneficie
con efecto retroactivo.

131
 iv. El principio de tipicidad

El inciso final del numeral tercero del artículo 19 dispone que “ninguna ley
podrá establecer penas sin que la conducta que se sancione esté expresamente
descrita en ella”.

Esta norma constitucional, dice Ángela Vivanco, “tiene por objeto primordial
asegurar que los ciudadanos sepan, con tanta precisión y claridad como sea posible,
cuáles son las conductas cuya ejecución u omisión trae aparejada la imposición de
una pena”. Ha dicho el TC que el principio de tipicidad “exige que la conducta a la
que se ha atribuido una sanción se encuentre sustantivamente descrita en una
norma de rango legal, de manera que los sujetos imperados por ella tengan una
suficiente noticia previa acerca de la conducta que les resultará exigible”156.

Explica Cea Egaña que “la intención de ese germen de disposición era
prohibir, por razones de certeza jurídica, las leyes penales en blanco o que se limitan
a enunciar la conducta punible y a señalar con precisión, únicamente, las penas
respectivas”. En este sentido la Comisión de Estudios había propuesto que la norma
en referencia estuviese redactada de esta manera: “ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sancione esté completa y expresamente descrita
en ella”. Sin embargo, la Junta de Gobierno suprimió la palabra “completamente”.
Según Vivanco ello se debió a que se estimó en su oportunidad que era suficiente
que la ley tipificará, en lo esencial, la conducta delictual, no siendo necesario que se
bastase en todo aspecto así misma.

El mismo Cea Egaña señala que esta solución constitucional se justifica

porque, sobre todo en el orden público económico, se encuentra la autoridad con
tantas astucias y argucias para eludir la ley penal, que es imposible salvarlas todas,
menos por anticipado, describiéndolas la ley con detalle. Ante el delito económico
“de cuello y guante blanco” – hoy los delitos informáticos sin ir muy lejos –, se debe
facultar a la autoridad para completar el tipo, partiendo de la base que los rasgos
esenciales de la conducta sancionada y la pena están ya fijados en la ley. Por esta
razón agrega este autor se reconocen las leyes penales en blanco, pero solo en la
medida que esté descrito con claridad en la ley el núcleo inconfundible de la
conducta punible y señalada con precisión la pena respectiva al infractor de la
norma.

Para el Tribunal Constitucional, “El art. 19, N° 3, inc. 9° de la CPR consagra el

principio de legalidad en su manifestación de tipicidad o taxatividad. Su aplicación
requiere que el legislador formule las normas penales de manera precisa y
determinada, excluyendo la analogía. Un hecho sólo puede ser castigado cuando
reviste todas las características contenidas en la descripción del delito; el tipo es la
descripción abstracta de una conducta humana punible. La descripción típica
acabada y plena constituye un ideal, limitado en la práctica por la imprecisión del
lenguaje y la generalidad de la norma. La función garantista de la ley cierta y expresa

156 Rol 479, considerando 25.

132
se entiende cumplida cuando la conducta que se sanciona esté claramente descrita
en la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera
que se baste a sí misma, incluso en todos sus aspectos no esenciales. El carácter
expreso –claro, patente, especificado- que, conforme a la CPR, debe contener la
descripción de la conducta, no se identifica con totalidad o integridad, sino que está
asociado a la comprensión y conocimiento por las personas de sus elementos
esenciales”.

3. Amparo jurisdiccional

A la luz de lo dispuesto en el artículo 20 de la CPE el único derecho de los que

se encuentran consagrados en el artículo 19 Nº 3 que se encuentra amparado por la
acción de protección es el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales.

133
 Derechos de la Privacidad

1. Generalidades

Si bien los seres humanos estamos insertos en una sociedad de la que no nos
podemos sustraer, en donde las relaciones sociales son fundamentales para nuestro
pleno desarrollo, de todos modos, también necesitamos un cierto ámbito de
privacidad que quede al margen del conocimiento y la intervención de los demás.

Este derecho se relaciona con un concepto más amplio, “se trata de lo que
Louis Brandeis; un gran jurista norteamericano (que llegó a ser miembro del
Tribunal Supremo) bautizó hace cien años como la privacy. Esta privacidad
consistiría, sintéticamente, en el derecho «a ser dejado en paz». La existencia de una
esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden
entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del
altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye
también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los
hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual”.

En esta guía de estudios analizaremos el derecho a la vida privada de las

personas y el derecho que además ellas tienen de salvaguardar su imagen pública y
social a través de su derecho a la honra en la Carta Fundamental. Para
posteriormente analizar el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada.

2. El derecho a la vida privada y a la honra

La fuente constitucional de este derecho se encuentra en el artículo 19 N° 4

de la Constitución:

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las

personas. N°4: El respeto y protección a la vida privada
y a la honra de la persona y de su familia, y, asimismo, la
protección de sus datos personales. El tratamiento y
protección de estos datos se efectuará en la forma y
condiciones que determine la ley.

Del numeral 4 del artículo 19 se desprenden los siguientes derechos

fundamentales, a saber: el derecho a la protección de la vida privada, el derecho a la
honra de la persona y de su familia y la protección de sus datos personales.

a. El derecho a la protección de la vida privada

i. Delimitando la esfera de lo público

134
 La primera distinción que debemos plantear es entre vida privada y vida
pública para los efectos de la protección constitucional. En efecto, el constituyente
no extiende su protección a la vida pública, lo hace solo a la vida privada de la
persona.

En doctrina chilena se entiende que la vida pública implica todo un ámbito

conformado por “hechos o actos que se realizan en el ejercicio de la función pública
o bien con expresa voluntad de ser conocidos por el público o que, por su naturaleza,
tienen carácter de público”. En otras palabras, la vida pública, es aquella relativa a
aspectos de la vida que están expuestos al conocimiento público.

De esta manera, son parte de la vida pública las actividades por ejemplo del
presidente Boric en el ejercicio de sus funciones o las fotos expuestas por una
persona en forma pública en su perfil de Facebook, etc.

ii. La delimitación de lo privado

Hemos indicado que la Carta Fundamental garantiza a todas las personas el

derecho a la protección de la vida privada, también hemos señalado que debemos
diferenciar la vida privada de la pública porque a esta última no alcanza la
protección constitucional. Pues bien, ahora corresponde que determinemos que se
entiende por vida privada.

Para Cea Egaña “es el conjunto de los asuntos, conductas, documentos,

comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no
desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo”.

Otra forma interesante de tratar de conceptualizar la esfera de lo privado es

poniendo atención en la idea de control. Dice el profesor de Cambridge, John B.
Thompson, que “la manera más prometedora de conceptualizar la privacidad es en
términos de control. En su sentido más básico, la privacidad tiene que ver con la
capacidad de los individuos de tener control sobre algo. Normalmente, este "algo"
se entiende como información, es decir, la privacidad es la capacidad de controlar
las revelaciones sobre uno mismo, y de controlar cómo y hasta qué punto estas
pueden comunicarse a los demás”.

iii. El contenido esencial del derecho a la protección de la vida privada

Atendidas las consideraciones tanto de la doctrina, como de la Constitución

y la Ley en orden a la protección a la vida privada, es posible concluir que el
contenido esencial del derecho a la protección de la vida privada consiste en la
facultad que tiene toda persona natural para sustraer del conocimiento público
ciertas esferas que considera infranqueables.

En otros términos, se refiere a la facultad de las personas para sustraer del

conocimiento público todos aquellos aspectos de la vida que no desea que sean
conocidos por terceros sin su consentimiento. La vida privada, por tanto, no significa

135
que el resto desconozca algunos aspectos de nuestra vida, significa que no los pueda
conocer sin nuestro consentimiento previo.

Así por ejemplo, en la causa “Erika Muller Pasmiño con Zivko Babaic
Bartulovic” originados a raíz de presentar el recurrido en un juicio de divorcio
fotocopias del diario de vida de su cónyuge para probar su infidelidad, nuestra Corte
Suprema en segunda instancia dijo: “3º) Que toda persona posee como derecho
básico fundamental el respeto de un ámbito íntimo, el cual no es posible traspasar
por terceros, ya que está vedada toda injerencia, sin la autorización de su titular;
derecho humano y libertad fundamental que emerge de la dignidad de las personas
y en este caso de la cónyuge recurrente, que puede preservar de su marido aspectos
que considere constituyen sus vivencias personales y que estima de carácter
privado. Esta protección dada por el constituyente en el artículo 19 Nº 4 de la Carta
Fundamental, que no hace distinciones, impide que otra persona, cualquiera sea su
condición contractual o de familia, posea antecedentes que importen transgredir
este derecho. En todo caso, a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
5º de la Carta Fundamental, de igual forma se encuentra amparado por el
ordenamiento jurídico constitucional. 4º) Que con mayor fundamento la divulgación
o difusión de los antecedentes privados, que se encuentran en la esfera de resguardo
íntimo de una persona, transgrede la garantía antes expresada, como también, por
representar en esencia una manifestación que se plasma por escrito en un diario de
vida, que se custodia en un domicilio, afecta, además, la garantía de la inviolabilidad
del hogar y toda forma de comunicación privada. 5º) Que como ya se dijo, la
conducta del recurrido es ilegal, excede de sus facultades, pues no le corresponde
divulgar los pensamientos y vivencias íntimas de la recurrente y, por ende, el
recurso de protección intentado deberá ser acogido”.

iv. Las dificultades para delimitar el ámbito de lo privado y el ámbito

público

Nos dice la profesora Vivanco que, en torno a la delimitación del ámbito

privado, respecto del ámbito público han surgido, tanto en la doctrina y en la
jurisprudencia, tres tendencias, con efectos directos sobre la posibilidad de
informar a los medios:

- Una primera posibilidad, más bien tradicional, consiste en definir el ámbito

de lo público y lo privado de acuerdo con el lugar donde ocurren los actos.
Por lo tanto, será privado lo que suceda en lugares que el individuo tiene
reservado del acceso público y que son aceptados como tales por los usos
sociales, por ejemplo, el domicilio, piezas de hospital, confesionarios, etc.
- Definir el ámbito de lo público y lo privado de acuerdo con la naturaleza de
los actos, esto implica que lo privado según este criterio se referiría a los
actos que no están destinados a ser conocidas por terceros, sin perjuicio del
lugar en que ocurran, de esta manera podría ser una invasión a la privacidad
captar imágenes o grabar conversaciones, aun en lugares públicos, cuando la
naturaleza de la situación conlleve una voluntad de privacidad.

136
 - Por último, cabe considerar que lo privado debe ser determinado
jurídicamente de acuerdo con cada situación concreta, combinando tanto el
lugar donde suceden las conductas como la naturaleza de las mismas. De este
modo se entenderá como privado aquello que suceda en lugares no
destinados al acceso público, salvo que el hecho tenga relevancia pública, y
los hechos que tengan lugar en recintos públicos, cuando por su naturaleza,
sólo pueda atribuírseles un interés privado.

“Sin duda, la tercera de estas posturas es la que satisface en la mayor medida

las necesidades sobre la vida privada y de relacionarla adecuadamente con la
libertad informativa. De esta manera, se puede conceptualizar lo privado como lo
reservado del público, fundamentalmente en razón de carecer de interés real para
ese público. Ello coincide con lo que sucede en lugares destinados a ser espacio de
desarrollo de nuestra vida sexual, familiar, a que seamos tratados de enfermedades,
a nuestro trabajo individual, a nuestro descanso, etc., salvo cuando
excepcionalmente revista interés público –hemos dado antes el ejemplo de la
comisión de delitos – pero también se puede predicar de aquello que, aun
sucediendo en lugares públicos, no tiene relevancia para el público, como ocurre con
las conversaciones privadas”.

v. Derecho a la vida privada e intimidad

Por lo general, una buena parte de nuestra doctrina, en la legislación

pertinente y en la jurisprudencia, suelen hacer sinónimos los conceptos de derecho
a la “vida privada” e “intimidad”.

Sin embargo, hay autores que distinguen entre ambos derechos. De tal
manera que la vida privada y la intimidad serían partes de un todo que es la
privacidad. Para explicarlo de una manera gráfica, se alude a la teoría de los círculos
concéntricos. El círculo más exterior estaría conformado por la vida privada y se
traduce en una reserva del público de ciertos hechos, pero existiendo la posibilidad
de levantar dicha reserva en ciertas circunstancias autorizadas por el Derecho, por
ejemplo, mediando el consentimiento del sujeto titular o en presencia de un interés
público. Por su parte, la intimidad representaría un círculo más pequeño e interno,
que contiene algunos elementos esencialmente personales del sujeto que deben
quedar sustraídos del conocimiento público, en cuanto no existiría una validación
jurídica y ética para levantar la reserva, ejemplo, la realización de un sacramento
como la confesión.

La Constitución chilena actual no realiza tal distinción, no contiene ninguna

referencia al derecho a la intimidad.

vi. El ámbito de lo privado respecto a los personajes públicos

Existen interpretaciones erradas que identifican el concepto de vida privada tan

solo con un derecho o garantía que asiste a los ciudadanos comunes, considerando,
por el contrario, que los personajes públicos tienen una vida pública en casi un

137
ciento por ciento de sus actividades. Lo que es efectivo, es que estos personajes
públicos tienen cuotas mucho más importantes que los demás dedicadas a
actividades que son de interés público y muchas veces se agrega que por su voluntad
han renunciado a cuotas adicionales de privacidad. Lo anterior no significa que el
personaje público carezca de vida privada.

vii. Tipos penales que protegen el derecho a la vida privada

Existen algunos tipos penales, que sancionan algunas conductas que se

consideran atentatorias a la vida privada. Se trata de los arts. 161A y 161B del
Código Penal157.

b. El derecho a la honra de la persona y de su familia

i. Concepto y contenido

Tal como dice Nogueira, “el derecho a la honra no prohíbe la intromisión en

la vida de la persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto y
protección de la vida privada de la persona y su familia, sino la violación del buen
nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos
de la vida de las personas que por su naturaleza afectan su reputación. En una
perspectiva positiva, el derecho a la honra implica la posibilidad real de preservar
la integridad y verdad sobre la persona y de no ser humillado o vejado por terceros”.

Cea Egaña señala que por honra “entendemos el honor en sentido objetivo.
Es claro, entonces, que no se trata del sentido subjetivo de esa palabra, pues este
corresponde a la autoestima, a la consideración, o quién sabe, si al orgullo que cada
cual tiene de sí mismo. La honra, por ende, es la buena fama, el crédito, prestigio o
reputación de que una persona goza en el ambiente social, es decir, ante el prójimo
o los terceros en general. Como se comprende, la honra se halla íntima e
indisolublemente unida a la dignidad de la persona y a su integridad, sobre todo de
naturaleza psíquica. Por eso, es acertado también calificarla de un elemento del
patrimonio moral del sujeto, de un derecho suyo de índole personalísima”.

En consecuencia, el derecho a la honra implica el derecho que tiene toda

persona a no ser objeto de atentados a su buena fama, a su crédito o al prestigio
ganado en la sociedad.

Un atentado a la honra de la persona no solamente lo denigra en su integridad

psíquica, sino que también puede traer aparejado la vulneración de otros derechos

157 Art. 161 A CP: “Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa

de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte,
grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe,
fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o
fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en
recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.

138
como la libertad de trabajo o el derecho a desarrollar actividades económicas lícitas.
El respeto al derecho y protección a la vida privada y a la honra es extendido
también a la familia del individuo. Por un lado, esta decisión de constituyente resulta
armónica con el inciso segundo del artículo 1º de la Constitución, pero por otro, lado
nuevamente nos lleva a discutir sobre la concepción de familia que existe en nuestra
Carta Fundamental. Entendemos que la expresión familia hay que entenderla en un
sentido amplio.

ii. Protección penal de la honra

La honra de la persona no solo es considerada en los sistemas jurídicos como

un derecho fundamental, además, es elevado a un bien jurídico tan importante, que
la sociedad ha decidido además protegerlo con su “última ratio”, el derecho penal.
Es así como en los ordenamientos penales aparecen tipificados los delitos de injuria
y calumnia para castigar los atentados injustos a este valor social.

El artículo 416 del Código penal prescribe que es injuria toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona. Este tipo de delito castiga la intención de menoscabar la posición de una
persona en relación con el resto de los individuos en la sociedad.

Por su parte, el artículo 412 del mismo cuerpo legal dice que la calumnia es
la imputación de un delito determinado, pero falso y que actualmente pueda
perseguirse de oficio.

c. Derecho a la protección de datos personales

i. Regulación Constitucional

El 16 de junio de 2018 se publicó en el Diario Oficial la Ley de Reforma

Constitucional Nº 21.096 que consagra el Derecho a la protección de datos
personales en la CPR (este proyecto de reforma constitucional ingresó al Congreso
el 11 de junio de 2014 con origen en moción parlamentaria).

La idea matriz de esta reforma consiste en el reconocimiento de un derecho

fundamental que reconoce al ciudadano la facultad de controlar sus datos
personales y la capacidad para disponer y decidir sobre los mismos.

Es por ello por lo que se modifica el artículo 19 de la Constitución Política de

la República que consagra las garantías constitucionales de las personas, para
agregar en su numeral 4º el Derecho a la Protección de los Datos Personales. De este
modo, en la Carta Fundamental, se reconoce la protección de los datos personales,
y además señala que el tratamiento y protección de estos datos, se efectuará en la
forma y condiciones que determine la ley.

139
 ii. Concepto

Es el derecho en cuya virtud el titular ejerce el poder de control sobre sus

datos personales, lo que comprende la facultad de que los terceros le requieran su
consentimiento para la recogida y uso de tales datos, el derecho a ser informado
sobre el destino de estos y el derecho de acceder, rectificar y cancelar dichos
datos158.

iii. Concepto de dato personal

El concepto de datos personales está contenido en la Ley Nº 19.628, sobre

Protección de la Vida Privada, que los define como aquellos “relativos a cualquier
información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables” (art.
2, letra f). De ese modo, serían datos personales, entre otros, el nombre, el domicilio,
el teléfono, el correo electrónico, la firma, los números de documentos, la fecha de
nacimiento, la edad, la nacionalidad, el estado civil, la información bancaria y
financiera.

iv. Facultades del derecho a la protección de datos personales

En cuanto al contenido o las facultades del derecho a la protección de los

datos personales, es posible destacar lo siguiente:

- La recogida y uso de los datos requiere el consentimiento del titular o la

autorización de la ley.
- El derecho de acceso: “permite a los titulares de los datos personales acceder
al registro o base de datos para conocer qué datos se tratan en esta, cuál es
su objetivo y quién los trata; cómo se obtuvieron, quién el responsable o
controlador de dicho registro y si estos datos serán o no cedidos a un
tercero”159.
- Derecho a rectificación: permite al titular de los datos corregir un dato
incorrecto o desactualizado en un registro.
- Derecho a cancelación de datos: “los datos contenidos en un sistema deben
contar previamente con el consentimiento o habilitación legal de su titular y
mantenerse en este cuando exista una relación vigente con dicha persona.
Este derecho obliga a eliminar estos datos si se pierde la habilitación legal

158 Tribunal Constitucional de España. Pleno. Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre de 2000.

Recurso de inconstitucionalidad 1.463/2000. Promovido por el Defensor del Pueblo respecto de los
arts. 21.1 y 24.1 y 2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal. Vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales. Nulidad
parcial de varios preceptos de la Ley Orgánica, fundamento jurídico nº 6.
159 FUNDACIÓN DATOS PROTEGIDOS. Una propuesta a la ley de datos personales en Chile. Los datos más allá

de la privacidad. S.c.: Fundación Datos Protegidos, s.f., p. 5.

140
 para tratarlos; si se revoca el consentimiento por parte del titular, si hay un
cambio en las circunstancias que dieron pie a su entrega o si hay
modificaciones en los mismos”160.

Si bien es un derecho que está relacionado con el derecho a la privacidad, lo

que fundamenta su carácter autónomo son las facultades que el derecho a la
protección de datos personales otorga a su titular en relación con dichos datos161.
Antes de la incorporación del derecho a la protección de los datos personales en la
Constitución, el Tribunal Constitucional ya había reconocido en su jurisprudencia
que era un derecho que podría comprenderse en el ámbito de protección del
derecho a la privacidad162.

v. Legislación complementaria

La CPR establece que “El tratamiento y protección de estos datos se efectuará

en la forma y condiciones que determine la ley”. Pues bien, la regulación de los datos
personales a nivel legal está contenida en la Ley Nº 19.628 sobre Protección de la
Vida Privada de 1999. Esta ley contiene una definición de datos personales y
reconoce de alguna manera el derecho al acceso, a la rectificación y a la cancelación
de los datos personales. Además, contiene una regulación específica de la utilización
de datos personales relacionados con obligaciones de carácter bancario o comercial.
Asimismo, regula el tratamiento de los datos personales por parte de organismos
públicos.

Sin embargo, se trata de una legislación obsoleta que ha recibido muchas

críticas. Entre otras razones, no regula una suerte de Agencia de Protección de
Datos, esto es, un órgano administrativo independiente que se preocupe de
supervisar el cumplimiento de la ley, gozando de independencia de amplias
facultades fiscalizadoras y sancionatorias 163 . Asimismo, contiene demasiadas
excepciones a la exigencia del consentimiento del titular para la recopilación de los
datos164. El problema de fondo de la ley es que no adopta un enfoque de derechos
humanos, sino que se limita a la regulación del mercado de los datos personales165.

160 FUNDACIÓN DATOS PROTEGIDOS. Una propuesta a la ley de datos personales en Chile, cit., p. 5.
161 Tribunal Constitucional de España. Sentencia 292/2000, cit., fundamento jurídico nº 6.
162 TC. Rol 1732-10. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Jorge Cabezas

Villalobos y otros respecto del artículo décimo, letra h; de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la
Información Pública, en los autos Rol Nº 945-2010, sobre reclamo de ilegalidad interpuesto ante la
Corte de Apelaciones de Santiago en contra del Consejo para la Transparencia. 19 de mayo de 2010,
consid. 25.
163 FUNDACIÓN DATOS PROTEGIDOS. Una propuesta a la ley de datos personales en Chile, cit., pp. 11-12, 20-

21.
164 FUNDACIÓN DATOS PROTEGIDOS. Una propuesta a la ley de datos personales en Chile, cit., p. 11; VOILLIER,

Pablo. El estado de protección de los datos personales en Chile. S.c.: Derechos Digitales, 2017, pp. 21-
22.
165 FUNDACIÓN DATOS PROTEGIDOS. Una propuesta a la ley de datos personales en Chile, cit., pp. 11 y 13.

141
 vi. La acción de hábeas data

El titular de los datos personales tiene la facultad de exigir directamente al

responsable de un registro o banco de datos a que le otorgue información sobre los
mismos, a que los modifique o a que los elimine en la forma dispuesta en la ley (art.
12 Ley Nº 19.628).

Si el responsable del registro o banco de datos no se pronunciaré sobre la

solicitud del requirente dentro de dos días hábiles, o la denegaré por una causa
distinta de la seguridad de la Nación o el interés nacional, el titular de los datos
tendrá derecho a recurrir al juez de letras en lo civil del domicilio del responsable,
solicitando amparo a los derechos referidos. En caso de acogerse la reclamación, la
misma sentencia fijará un plazo prudencial para dar cumplimiento a lo resuelto y
podrá aplicar una multa (art. 16 Ley Nº 19.628). Esta acción procesal suele ser
denominada acción de hábeas data166.

Además, la persona natural o jurídica privada o el organismo público

responsable del banco de datos personales deberá indemnizar el daño patrimonial
y moral que causaré por el tratamiento indebido de los datos (art. 23 Ley Nº 19.628).

Si bien la ley 19628 implicó un avance en su momento, existe un amplio

consenso en que su normativa es insuficiente, por eso se propone avanzar en una
nueva legislación que perfeccione y complemente los vacíos de la actual legislación,
dentro de ese contexto el 15 de marzo del 2017 se presentó un proyecto de ley
MENSAJE Nº 001-365(número de boletín 11144-07, cámara de origen: Senado), que
introduce importantes modificaciones a la ley 16628. El 26 de enero del 2022 este
proyecto de ley pasa a segundo trámite constitucional, hasta la fecha de entrega de
estos apuntes dicho proyecto se encuentra en esta etapa.

d. El amparo jurisdiccional

De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución, los derechos contenidos en

el numeral 4 son susceptibles de ser tutelados por la acción de protección.

166 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Autodeterminación informativa y hábeas data en Chile e

información comparativa”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2005, p. 458.

142
3. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las

personas. N°5: La inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicación privada. El hogar sólo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados
interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley”.

De la norma contenida en el numeral 5 del artículo 19 se desprenden dos

derechos, que si bien están tratados de manera autónoma se encuentran
estrechamente vinculados entre ellos y con los derechos y garantías del numeral 4.
Estamos hablando del derecho a la inviolabilidad del hogar y el derecho a la
inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.

a. El derecho a la inviolabilidad del hogar

i. Aclaración conceptual

En primer lugar, diremos que la palabra hogar no solo debe ser entendida
como sinónimo de residencia, o como el lugar donde se desarrolla cotidianamente
la vida familiar, sino que debe ser extendida a todos los que se vinculen con un
determinado ámbito privado del sujeto, como, por ejemplo, la oficina, el taller, la
casa de descanso, etc., porque estos lugares también constituyen una proyección de
la dignidad y la libertad humana.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia están totalmente contestes en esta

interpretación, así, por ejemplo, la profesora Ángela Vivanco señala que: “Este
concepto constitucional es genérico, pues no sólo cubre a la residencia estable que
tiene la persona y su familia, sino que también aquellos lugares de residencia
esporádica, como casas o departamentos de playa, como asimismo, oficinas o
despachos que no están abiertas al público o, incluso, lugares que de suyo sólo
cuentan con acceso restringido para ciertas personas, por ejemplo, piezas de hotel.
Lo que importa más que el lugar físico es que es una extensión física de la privacidad
del sujeto y, en consecuencia, lo inviolable emana del hecho de que estos lugares no
se encuentran abiertos al público, sino que han sido reservados por la persona para
él, su familia y un estricto número de individuos y, por lo tanto, estos lugares no
pueden ser invadidos, sino con autorización de ley o el consentimiento de la
persona”.

En materia jurisprudencial, por ejemplo, en la Causa Rol 1836-07, la Corte

Suprema dijo que “por la expresión hogar, se debe entender no tan solo la vivienda
de la familia, sino que las oficinas y espacios que el titular del derecho ha reservado
para su trabajo o uso privado, y en donde guarda sus pertenecías exclusivas”.

También en la C.E.N.C se dejó constancia que el concepto hogar es amplio y

debe comprenderse dentro de él a todo recinto o propiedad privada, incluyendo por

143
ejemplo una casa de veraneo, la fábrica del afectado, un predio agrícola en el que él
trabaja, aunque no sea de su propiedad, la oficina de un profesional, el taller de un
artista.

Por su parte, el profesor Humberto Nogueira señala que “los elementos

esenciales que determinan la noción constitucional de hogar son los siguientes:

- La existencia de un espacio físico aislado del exterior, que se encuentra

cerrado o parcialmente abierto. Los lugares totalmente abiertos al público,
tales como Iglesias, templos, galerías comerciales, oficinas estatales,
establecimientos públicos o abiertos al público, salones de venta, entre otros,
no forman parte del derecho a la inviolabilidad del hogar.
- El destino de tal espacio físico al desarrollo de la vida privada y
manifestaciones de la personalidad.
- Es irrelevante el tipo de título jurídico que permite el disfrute del hogar con
la única condición que sea legítimo y tutelado por el ordenamiento jurídico.
- El disfrute actual del hogar, lo que no se confunde con la necesaria presencia
permanente del sujeto titular del derecho.

ii. El contenido del derecho a la luz de la Constitución chilena y sus

límites

El contenido esencial del derecho a la inviolabilidad del hogar, consagrada en

el artículo 19 Nº 5 de la Constitución, consiste en evitar que terceros ingresen a un
hogar en contra de la voluntad de sus moradores sin su autorización o sin cumplir
con las exigencias legales. Sin embargo, la propia Constitución establece la
posibilidad de que el hogar pueda ser allanado en los casos y formas que la ley
señale(limitación).

El allanamiento, hoy registro. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156

del antiguo Código de Procedimiento Penal, es “la entrada y registro en cualquier
edificio o lugar cerrado, sea público o particular, por orden judicial, a raíz de haber
indicio de encontrarse allí el inculpado o procesado, o bien, con el objeto de
descubrir o comprobar un delito”.

Como se puede observar en este caso, la Constitución autoriza al legislador

excepcionar este derecho por medio del allanamiento. La seguridad pública y la
protección de ciertos bienes jurídicos particularmente valiosos para la comunidad
justifican esta medida.

En relación con esta materia hay que tener presente del Código Procesal
Penal principalmente los artículos 204 al 212.

144
 b. El derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada

i. Contenido del derecho

Esta “inviolabilidad rige igualmente para toda forma de comunicación

privada, es decir, la transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha
mediante un código común al emisor y al receptor y destinada sólo al conocimiento
de ambos y no del público ni de terceros”.

Cuando el constituyente resguarda y protege las comunicaciones privadas,

está sin lugar a duda pensando en cualquier forma de comunicación entre personas,
ya sea telefónica, vía correo electrónico, etc.

Con la expresión “privada” que utiliza el constituyente se deja constancia que

la norma constitucional se refiere a aquel tipo de comunicación entre un emisor y
un receptor bajo la válida pretensión que ella no sea conocida por terceros sin su
consentimiento.

En otros términos, “con la expresión privada se desea precisar, a juicio del

profesor Silva Bascuñán, aquel tipo de comunicación en que el remitente escoge
singularizadamente la persona que la recibe; quien da a conocer la comunicación
elige soberanamente la persona del destinatario, con el evidente propósito de que
sólo él la reciba”.

En consecuencia, el núcleo esencial de este derecho consiste en que ningún

tercero está facultado para interceptar, abrir o registrar comunicaciones privadas,
sin el consentimiento expreso de las personas directamente involucradas o en los
casos y formas autorizados por el ordenamiento jurídico.

ii. Límites al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones

privadas

La Constitución permite que el legislador pueda establecer límites a este

derecho. Recordemos que la Constitución establece en el 19 N°5 “El hogar sólo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse
o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”.

Siguiendo a los profesores Jiménez Larraín y Jiménez Loosli167, diremos que:

Interceptar es apoderarse de una cosa antes que llegue al lugar o a la persona

que se destina; es detener una cosa en su camino; es interrumpir, obstruir una vía
de comunicación. Abrir, por su parte, es descubrir, para hacer patente o conocido lo
que está cerrado u oculto. Tratándose de cartas, paquetes, sobres, cubiertas o cosas

167JIMÉNEZ LARRAIN, Fernando/JIMÉNEZ LOOSLI, Fernando. Derecho Constitucional. 1 vols.

Universidad Católica de la Santísima Concepción, Concepción, 2014, t. I, p. 274.

145
semejantes, significa despegarlos o romperlos por alguna parte para ver o sacar lo
que contenga. El registro es la acción de mirar, examinar una persona, cosa o
documento con cuidado y diligencia con el fin de conocer su contenido.

En el CPP se establecen casos en que se puede limitar las comunicaciones

privadas a través de la interceptación, apertura o registro de las mismas. Al respecto,
cabe destacar la norma del art. 219 del CPP, en cuya virtud el juez de garantía podrá
autorizar, a petición del Fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite
copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Además, según el
art. 222 del CPP, el Juez de Garantía podrá ordenar, también a solicitud del
Ministerio Público, la interceptación o grabación de las comunicaciones telefónicas
u otras formas de telecomunicación cuando hubieren fundadas sospechas que se
hubiere cometido o que se esté preparando la comisión de un delito.

Aparte del CPP en otros cuerpos legales también encontramos limitaciones a

este derecho. Algunas hipótesis de estos límites legales son los siguientes:

- El artículo 129 número 4 de la Ley N° 20.720, “Reorganización y Liquidación

de Activos de Empresas y Personas”, publicada en D.O. el 9/1/2014 (que
deroga la “Ley de Quiebras”) dispone que la resolución de liquidación
contendrá, además de lo establecido en los artículos 169 y 170 del Código de
Procedimiento Civil, lo siguiente: 4) La orden para que las oficinas de correos
entreguen al Liquidador la correspondencia cuyo destinatario sea el deudor.
- El artículo 24 de la Ley Nº 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes, publicada en D.O 16/2/2005, dispone: “Las medidas de
retención e incautación de correspondencia, obtención de copias de
comunicaciones o transmisiones, interceptación de comunicaciones
telefónicas y uso de otros medios técnicos de investigación, se podrán aplicar
respecto de todos los delitos previstos en esta ley y cualquiera sea la pena
que merecieren, de conformidad a las disposiciones pertinentes del Código
Procesal Penal”.
- El artículo 14 Nº 3 de la Ley Nº 18.314, que determina las conductas
terroristas y su penalidad, publicada en el D.O. el 17/5/1984, prescribe: “Art.
14. En los casos del artículo 1 de esta ley, durante la audiencia de
formalización de la investigación o una vez formalizada ésta, si procediere la
prisión preventiva del imputado, el Ministerio Público podrá pedir al juez de
garantía que decrete, además, por resolución fundada, todas o algunas de las
siguientes medidas: N° 3 Interceptar, abrir o registrar sus comunicaciones
telefónicas e informáticas y su correspondencia epistolar y telegráfica”.

iii. El amparo jurisdiccional de este derecho

De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución, los derechos contenidos en

el numeral 5 son susceptibles de ser tutelados por la acción de protección.

146
 4. Algunos alcances sobre el derecho a la propia imagen

La CPR chilena no hace referencia a este derecho. En términos generales

podemos decir que el derecho a la propia imagen consiste “en la facultad que cada
persona tiene por un lado, de reproducir su imagen externa y exponerla, incluso
comercializarla; y de impedir su reproducción, utilización y comercialización sin su
consentimiento”.

En consecuencia, el derecho a la propia imagen se nos puede presentar en

una faz positiva y en una negativa.

¿Qué naturaleza jurídica tiene el derecho a la propia imagen?

Nos explica el profesor NOGUEIRA que “este derecho es concebido por una
parte de la doctrina como integrante de la faceta externa del derecho al respeto de
la vida privada de la persona, constituyendo el aspecto más externo que es el de la
figura humana, que garantiza también un ámbito de autonomía y control respecto
de sus atributos más característicos y definitorios de la propia persona, posesión
irreductible e inherente a ella.

Desde otra perspectiva, puede sostenerse que el derecho a la propia imagen

es un derecho esencial de la persona que se encuentra implícito en nuestro
ordenamiento constitucional, de carácter autónomo, aunque tiene vinculaciones
con la privacidad en un sentido amplio, el cual debiera tener una regulación
específica en nuestro ordenamiento jurídico.

El profesor NOGUEIRA, citando el caso “Cazely, Carlos y otros con Salo

Editores Ltda.” nos dice que la jurisprudencia nacional ha entendido que el
contenido esencial de este derecho consistiría: “En la potestad de impedir a
cualquier persona retratar sin permiso nuestra imagen y reproducirla o hacer de
ella cualquier uso, aun cuando sea inocente. El derecho sobre la propia imagen
podría ser así una prolongación del derecho sobre el propio cuerpo…Obtener y
utilizar la propia imagen es un derecho sobre la persona o de la personalidad; algo
esencial, natural o innato a todo individuo por el solo hecho de serlo y que, como tal,
no necesita un reconocimiento explícito de la ley”.

El fallo citado por el profesor NOGUEIRA es interesante porque claramente

distingue entre las dos facetas de este derecho, tanto positiva como negativa, y por
otro lado, da luces de que se trata de un derecho implícito.

En consecuencia, no sería descabellado aceptar que cuando hablamos del

derecho a la propia imagen estamos hablando de un derecho autónomo, distinto a
la intimidad y al derecho a la honra. En todo caso, esta distinción no ha sido del todo
captada por nuestros tribunales.

Así, por ejemplo, en los autos sobre protección caratulados “Caterina Jadresic
Águila; con Revista Paparazzi; Casta y Devota”, resueltos por la Corte de Apelaciones

147
de Santiago y luego confirmados por la Corte Suprema en sentencia de 15 de
diciembre de 2005, se dijo:

“Noveno: Que el derecho a la propia imagen se encuentra estrechamente

vinculado al derecho a la intimidad, puesto que versa sobre la protección de un
ámbito privado, reservado para la propia persona y del que quedan excluidos los
demás, con reserva de la voluntad de cada individuo de compartir dicho ámbito,
pudiendo difundir un elemento tan personal como la propia efigie, que el legislador
protege, incluso por la vía penal”.

En todo caso, alguna jurisprudencia ha reconocido el derecho a la propia

imagen, pero a partir del numeral 24 del artículo 19º, esto es, el derecho de
propiedad. En los autos “Iván Luis Zamorano Zamora; con VTR Global Com S.A.”
conocidos y fallados por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 8 de mayo
de 2003 (N° Legal Publishing: 31236) se sostuvo:

“3º Que, de los antecedentes agregados a los autos no aparece que la

recurrente haya otorgado su autorización ni a la recurrida ni a terceros vinculados
a ella, para la utilización con fines propagandísticos de la imagen fotográfica del
señor Iván Zamorano Zamora, y, por otra parte, tampoco "VTR Banda Ancha S.A.",
ha demostrado que los organizadores de la Copa Libertadores de América cuenten
con la referida autorización.

4º Que, en virtud de lo expuesto precedentemente queda claro que la

fotografía del aludido deportista ha sido expuesta sin contar con su anuencia, y,
como resulta que el derecho a la propia imagen de una persona natural queda
amparado por el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la
Constitución Política de la República, que se refiere a la propiedad en sus diversas
especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales; entre estos últimos
se encuentran aquellos bienes incorporales que pertenecen a las personas por el
sólo hecho de pertenecer a la especie humana. Además, el derecho a la propia
imagen constituye uno de los atributos de la personalidad, del que se puede
disponer sólo por el sujeto mismo, sin que nadie pueda beneficiarse de ello sin su
expreso consentimiento”.

5. El derecho al olvido como parte integrante del derecho a la protección

de la vida privada

“En términos generales, el derecho al olvido es un derecho que tiene el titular

de un dato personal de borrar, bloquear o suprimir información que de alguna
manera afecta el normal desarrollo de su vida”. Permite exigir que las diversas
plataformas de la web eliminen información del pasado de alguna persona que,
aunque siendo veraz y legítimamente obtenida, se considera que, tras el transcurso
de un tiempo, ha devenido en inútil para el público y perjudicial para el interesado.

La cuestión se vuelve especialmente compleja cuando la noticia, imagen o

video está siendo reproducida a la vez por múltiples fuentes de la web, de modo que

148
eliminarla de alguna de ellas no implica su desaparición en la red, sobre todo que,
con la asistencia de los motores de búsqueda como Google, se podrán seguir
accediendo a los otros sitios web o plataformas en línea donde la información lesiva
se mantiene.

Por ello, se presenta el problema de sí la persona afectada puede ejercer el

derecho al olvido no sólo de la fuente directa en la que aparece la noticia en internet,
sino de los resultados que se obtengan de las búsquedas de los motores que enlazan
dichas fuentes al nombre de una persona.

En este contexto es importante mencionar que en nuestro país ya están

apareciendo sentencias que se han pronunciado a este respecto.

La Corte Suprema en la causa Rol 22.243-2015, en fallo dividido el 21 de

enero 2016, señaló que el derecho al olvido “se refiere sustancialmente a que una
persona pueda aspirar a la eliminación de una información desfavorable sobre sı́
misma que le provoque perjuicios actuales y que se contenga en los sistemas
informáticos disponibles, y ello por una razón plausible”.

La sentencia establece que en este caso este derecho, sustentado en el

derecho a la vida privada y a la honra, debe primar por sobre la libertad de expresión
e información teniendo en cuenta el interés público de la reinserción social de los
condenados (manifestado en las leyes vigentes), el transcurso de más de 10 años
desde la noticia que es el plazo máximo de prescripción contemplado en el
ordenamiento, y el hecho de que la eliminación de la web no significa la desaparición
de la noticia ya que, se mantiene la posibilidad de encontrarla mediante medios
“análogos” (diario en papel).

Resuelve la Corte que “no se divisa el beneficio actual para la libertad de

expresión de mantener un registro digital detectable por cualquier motor de
búsqueda informático, de una noticia que de todos modos puede ser consultada por
métodos análogos mediante el ejercicio investigativo profesional de quien esté
interesado en ello. De lo que se trata no es que la noticia deje de existir, sino de no
brindar accesos automáticos y facilitadores que hagan más difícil o imposible la
recuperación y reinserción social del individuo y de su familia, caso este último que
no debería afectarse jamás.– El lapso de más de diez añ os transcurridos desde la
fecha de la noticia –periodo suficiente para la prescripción penal de la mayoría de
los delitos más graves– resulta más que suficiente para resolver provisoriamente y
en cautela de las garantías constitucionales antes mencionadas, que debe
procurarse el ‘olvido’ informático de los registros de dicha noticia”.

149
 Derecho a la libertad de conciencia y religiosa

Artículo 19 N° 6: libertad de conciencia y religiosa

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

6º.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las

creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se
opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y
sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene
fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de
cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen,
con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los
templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al
servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de
contribuciones.

1. Consideraciones preliminares

El ser humano reconoce una dimensión material y una espiritual-racional. No

se puede resguardar adecuadamente la dignidad humana y los derechos que de ella
emanan, sin aceptar ni entender esta realidad. El Estado, la política y el derecho no
pueden inmiscuirse en el ámbito propio del fuero interno de las personas, pero si
les es exigible que lo respeten, especialmente, cuando éste se exterioriza en sus
diversas manifestaciones, y fomenten su desarrollo. Los aspectos que más nos
diferencian del resto de los seres vivos son la racionalidad, la espiritualidad y el
sentido de la existencia. Solamente el ser humano puede decidir, elegir entre las
diversas opciones que se le presentan y prever las posibles consecuencias de sus
actos, solo el ser humano está en condiciones de saber que es, que existe y plantearse
como meta conocer la verdad.

El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religiosa se sitúan

dentro de la dimensión espiritual-racional del ser humano. GARCÍA-HUIDOBRO
CORREA se refiere a éstos como “los derechos vinculados a la racionalidad del
hombre”168.

Las libertades de pensamiento, de conciencia y religiosa se refieren a cosas

diversas. La libertad de pensamiento es el derecho que tiene cada persona de

168 GARCÍA-HUIDOBRO CORREA, Joaquín: “El derecho a la libertad religiosa y los otros derechos

vinculados a la racionalidad”, en GARCÍA-HIODOBRO CORREA, Joaquín; MARTÍNEZ ESTAY, José

Ignacio; NÚÑEZ POBLETE, Manuel, Lecciones de Derechos Humanos. Valparaíso, Chile: EDEVAL, 1997,
pp. 201-214, p. 201.

150
exteriorizar su particular forma de ver y entender las cosas sin sufrir consecuencias
desfavorables por ello. La libertad de pensamiento dice relación con “la verdad y la
belleza, frente a las cuales el hombre posee una cosmovisión, adhiere a diversas
corrientes artísticas, políticas o de pensamiento filosófico”169.

En el mismo sentido, la prestigiosa Corte Constitucional de Colombia ha

entendido que la libertad de pensamiento “comportaba para su titular la facultad de
adherir o de profesar determinada ideología, filosofía o cosmovisión, implicando
para el individuo el atributo de estar conforme con un determinado sistema
ideológico en torno del mismo hombre, del mundo y de los valores”170.

Por su parte, la libertad de conciencia es aquel derecho que garantiza

inmunidad de coacción a quien exterioriza su posición respecto de temas morales.
“En virtud de esta libertad una persona puede considerar que la pena de muerte es
inmoral o que no es lícito recurrir a una guerra ofensiva o realizar cualesquiera otros
juicios acerca de lo bueno y malo sin sufrir coacción”171.

En cambio, la libertad religiosa dice relación con la posición que cada

individuo tiene frente a la divinidad en sus distintas facetas. El ser humano puede
creer, dudar o negar la existencia de una o más divinidades. Cuando lo hace se
encuentra amparado en la libertad religiosa.

La libertad religiosa no debe confundirse con la libertad de culto. Aunque

muchas veces aparecen como sinónimos, es un error darles dicho tratamiento. La
libertad de culto es una manifestación de la libertad religiosa en un sentido positivo,
dice relación con la posibilidad de rendir homenaje mediante actos de adoración,
públicos o privados, a la divinidad en la que se cree.

Estos derechos, suponen dos aspectos esenciales, a saber, “de una parte
implican la autonomía jurídica del individuo en lo referente al objeto jurídico que
amparan, y de otro, conllevan la inmunidad de coacción con respecto al mismo
objeto”172.
La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra estos derechos, es
así como su artículo 18 reconoce que “toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión”.

En las páginas que siguen analizaremos la situación de estos derechos en el

ordenamiento jurídico chileno, tanto desde el punto de vista de su regulación
constitucional, su complemento legal y la forma como la jurisprudencia de los
tribunales superiores de justicia se han pronunciado en relación con la libertad de
conciencia y religiosa de las personas que son Testigos de Jehová y los intentos de
la autoridad para obligarlos a realizarse transfusiones de sangre, del mismo modo,

169 GARCÍA-HUIDOBRO, 1997, 202.

170 PARDO SCHLESINGER, Cristina. La objeción de conciencia en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Colombiana. En Persona y Bioética, Vol. 10, N° 26, 2006, pp. 52-68, p. 54.
171 GARCÍA-HUIDOBRO, 1997, 203.
172 PARDO, 2006, 55.

151
expondremos en términos generales cuál es a nuestro juicio la situación de los
símbolos religiosos en espacios públicos de acuerdo al actual marco constitucional
y legislativo chileno.

2. Análisis de la norma constitucional

a. Libertad de conciencia

i. ¿Qué se entiende por conciencia?

El Diccionario de la Real Academia Española173 señala que conciencia es “la

propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en
todas las modificaciones que en sí mismo experimenta”, la misma obra también ha
definido la conciencia como “el conocimiento interior del bien y el mal”; como “el
conocimiento reflexivo de las cosas”, etc.

FERRATER MORA, explica que el término conciencia tiene a lo menos dos

sentidos. En primer lugar, apunta a la percatación o reconocimiento de algo, sea de
algo exterior, una cualidad, una situación, etc., sea de algo interior, como las
modificaciones experimentadas por el propio yo, y por otro, la palabra conciencia se
refiere al conocimiento del bien y el mal174.

De las aproximaciones conceptuales que hemos ofrecido, se desprende

fehacientemente que la “conciencia constituye el núcleo central y básico de la
personalidad del ser humano, en la estructura de la conformación ética de la persona
humana, posibilitando la integridad moral del individuo y el libre desarrollo de su
personalidad”175.

En la misma línea conceptual precedente, VIVANCO MARTÍNEZ, sostiene que

la conciencia “es el aspecto íntimo del pensar humano. Se refiere a la capacidad de
cada persona de formar sus ideas, hacer sus propios juicios, calificar su conducta o
la de otros y de establecer parámetros morales internos”176.

En términos generales, y a la luz de las definiciones ofrecidas

precedentemente, es posible concluir que la conciencia puede ser entendida en un
sentido amplio y en un sentido más restringido, ésta última como conciencia moral.

Esta distinción es muy importante porque como explicaremos a

continuación, consideramos que estas dos dimensiones se encuentran recogidas en

173 RAE, Versión on-line, 22° edición, consulta 10-08-2012.

174 FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía, Quinta Edición. Buenos Aires, Argentina:
Editorial Sudamericana, 1964, p. 321.
175 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales”, Tomo II.

Santiago, Chile: Editorial Librotecnia, 2008, p. 11.

176 VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela. “Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta

Fundamental de 1980”, Tomo II. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, p.
366.

152
la norma constitucional contenida en el artículo 19 N° 6 de la Carta Constitucional
chilena.

Atendido lo anterior, vamos a señalar que “la libertad de conciencia es la

facultad de toda persona para formarse su propio juicio, sin ningún tipo de
interferencias, el derecho de pensar con plena libertad, lo que posibilita la propia
selección o determinación de valores de acuerdo con los cuales el hombre formula
su proyecto de vida y la conformación de dicho pensamiento a su actividad externa
y social”177.

ii. La libertad de conciencia en la Constitución chilena

El derecho a la libertad de conciencia, de la manera como se encuentra

consagrada en la Constitución chilena, incluye tanto la libertad de pensamiento
como la libertad de conciencia propiamente tal (como conciencia moral) y también
la libertad religiosa, esta última, en el entendido que la posición que el individuo se
forma respecto de la divinidad comienza a formarse en su fuero interno.

En otras palabras, el constituyente chileno no ha desconocido la distinción

realizada por el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

El derecho a la libertad de conciencia, como derecho fundamental, reconoce

a lo menos el siguiente contenido esencial, a saber:

- La facultad que tiene cada persona para formar en el ámbito de su fuero

interno sus propios juicios y convicciones valóricas, morales, filosóficas, religiosas,
políticas, etc.

- La libertad de exteriorizar, sin sufrir coacción alguna, todas las ideas,

opiniones y convicciones, morales o no, formadas en el fuero interno de la persona.
En este sentido, la libertad de conciencia, en la Carta Fundamental chilena incluye la
libertad de pensamiento, entendida ésta, de la manera descrita supra. Siguiendo esta
tesis, el Tribunal Constitucional Chileno, ha dicho que “el respeto de la libertad
ideológica o de conciencia supone, entonces, el reconocimiento de la facultad de las
personas para buscar la verdad, manifestar o exteriorizar sus ideas, lo que remite a
la libertad de expresión y la libertad de asociación”178.

- El actuar de acuerdo con las propias convicciones, sin sufrir persecuciones,

represalias o cualquiera otra consecuencia negativa por ello;

- El derecho a no ser obligado a actuar en contra de las convicciones

personales. En otras palabras, la libertad de conciencia en un sentido negativo nos
conduce a la objeción de conciencia; y, por último,

177NOGUEIRA ALCALÁ, 2008, 11.

178 NAVARRO BELTRÁN, Enrique – CARMONA SANTANDER, Carlos (Editores). “Recopilación de
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-2011)” Santiago, Chile: Cuadernos del Tribunal
Constitucional, N° 45, 2011, p. 146.

153
 - La liberta de conciencia, desde la perspectiva amplia que hemos adoptado,
también dice relación con la posición que cada individuo se forma respecto de la
existencia o no de la divinidad, es decir, la libertad religiosa. En otras palabras, si un
ordenamiento jurídico no reconociera expresamente la libertad religiosa como un
derecho autónomo, éste de todas formas se desprende fehacientemente de la
libertad de conciencia.

iii. La objeción de conciencia

Concepto general

La objeción de conciencia supone a lo menos los siguientes elementos: i) la

existencia de una obligación impuesta por el ordenamiento jurídico vigente; ii) la
posibilidad de rehusarse de dar cumplimiento a dicha obligación; iii) la inmunidad
respecto de la sanción que acarrea el incumplimiento.

De esta manera se define la objeción de conciencia como “aquella figura que

permite al individuo negar o rehusarse a cumplir una obligación jurídica, cuando la
actividad correspondiente signifique la realización de conductas que pugnan con
sus convicciones íntimas”179.

El objetor de conciencia es la persona que “rechaza el cumplimiento de cierto

deber jurídico cuya observancia le ha prohibido aquel juicio práctico a través del
cual su propia razón deduce si un acto es bueno o malo. Practica la objeción de
conciencia toda persona que incumple una ley o una orden por considerar
moralmente reprobable lo mandado en ella”180.

En definitiva, con ORTÍZ RIVAS, concluimos que la objeción de conciencia “es

un acto de una persona humana, individual, íntimo, no violento, basado en la
autonomía personal y la libertad de rehusar que contradice cierta normatividad
jurídica, por fidelidad a unos principios culturales de orden religioso, moral, político,
filosófico, científico, ecológico, artístico, acto que se reconoce en el derecho positivo
porque no se persigue su cambio ni modificación”181.

La objeción de conciencia no es ni puede ser un derecho absoluto. La vida en

sociedad implica aceptar cargas y obligaciones que no podemos eludir sin afectar a
los demás. Es por ello por lo que el derecho a objetar por razones de conciencia debe
aceptado en casos particularmente graves. En otras palabras, “una objeción de este
tipo sólo puede invocarse frente al cumplimiento de deberes cuya omisión no

179 PARDO, 2006, 56.

180 MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la
libertad religiosa, en CÁTEDRA GERARDO MOLINA, “Derechos Humanos. Fundamentación,
obligatoriedad y cumplimiento”. Bogotá, Colombia: Universidad Libre, 2008, pp. 229-249, pp. 238-
239.
181 ORTÍZ RIVAS, Hernán. “Derechos Humanos”, Cuarta Edición. Bogotá, Colombia: Editorial Ibáñez,

2007, p. 153.

154
genera un efecto lesivo sustancial e irremediable en los derechos de otras
personas”182. Ahora bien, lo anterior no exime al objetor de su obligación para con
el resto de la sociedad, es por ello por lo que, ante el ejercicio de la objeción de
conciencia, se debe imponer al beneficiado ciertas “prestaciones sociales
sustitutorias” del deber incumplido.

La objeción de conciencia en el derecho chileno

La Constitución chilena no se pronuncia expresamente sobre la objeción de

conciencia como derecho fundamental. En relación con este punto, y ante el silencio
constitucional, existen a lo menos dos posiciones doctrinarias.

La primera postura considera que si la Carta Fundamental no reconoce el

derecho expresamente este derecho no tiene cabida en el sistema jurídico chileno a
menos que ciertos casos tengan un reconocimiento y desarrollo legal (como ocurre
en el caso de la objeción de conciencia en el aborto).

La segunda postura plantea que si existe un reconocimiento constitucional

de la objeción de conciencia. En efecto, si la Constitución garantiza la libertad de
conciencia este derecho también reconoce una cara negativa, esto es, no se puede
obligar a ninguna persona a actuar en contra de los postulados de sus más íntimas
convicciones. El profesor NOGUEIRA sostiene que la objeción de conciencia es un
derecho que se integra en el haz de facultades reconocidas a la libertad de
conciencia, ya que sería incoherente reconocer este derecho a una persona y
obligarla al mismo tiempo a actuar en contra de sus convicciones morales. Según
este autor, la objeción de conciencia debe ser reconocida en última instancia como
un derecho implícito que forma parte del sistema jurídico chileno vía bloque de
constitucionalidad183.

Nuestra postura es la siguiente: La objeción de conciencia, efectivamente, es

parte del derecho a la libertad de conciencia. Es parte de su núcleo esencial. Sin
embargo, por una razón práctica y de certeza jurídica, este derecho requiere para su
operatividad desarrollo legal. Será una decisión política determinar en qué casos y
de qué forma se desarrollará este derecho. En este caso, cualquier ley que regule
casos de objeción de conciencia cuenta con todo el sustento constitucional. De no
ser así, se podrían producir absurdos cuando cualquier persona pretenda eximirse
de cumplir sus obligaciones y cargas públicas argumentando razones morales. Por
ejemplo, alguien podría decir que el pago de impuestos va contra sus convicciones
morales y pretender ser eximido del mismo. En el derecho chileno se cabe hacer
valer la objeción de conciencia para eximirse del cumplimiento de una obligación en
los casos especialmente previstos en el ordenamiento jurídico.

182MADRID-MALO, 2008, 241.

183 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la
libertad de culto en el ordenamiento jurídico chileno. En Revista Ius et Praxis, año 12, Nº 2, 2006.

155
 En nuestro sistema jurídico no existe una ley general que regule y desarrolle
la objeción de conciencia como manifestación de la libertad de conciencia regulada
como derecho fundamental en el artículo 19 N° 6 de la Constitución, ni siquiera se
ha regulado la objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio como
sucede en muchos países del mundo, como España, por ejemplo.

En el año 2017 entró en vigor la Ley N° 21.030, que regula la despenalización

de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales. Esta normativa
incorporo la figura de la objeción de conciencia, originalmente la objeción de
conciencia solo podía ser impetrada por personas naturales, pero el Tribunal
Constitucional (en un fallo muy cuestionable jurídicamente) la extendió a las
instituciones.

De esta manera, atendidas las modificaciones de la Ley N° 21.030 al Código

Sanitario, el nuevo artículo 119 ter de este texto dispone:

El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por

alguna de las causales descritas en el inciso primero del artículo
119 podrá abstenerse de realizarlo cuando hubiese manifestado su
objeción de conciencia al director del establecimiento de salud, en
forma escrita y previa. De este mismo derecho gozará el resto del
personal al que corresponda desarrollar sus funciones al interior
del pabellón quirúrgico durante la intervención. En este caso, el
establecimiento tendrá la obligación de reasignar de inmediato
otro profesional no objetante a la paciente. Si el establecimiento de
salud no cuenta con ningún facultativo que no haya realizado la
manifestación de objeción de conciencia, deberá derivarla en forma
inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no
haya manifestado dicha objeción. El Ministerio de Salud dictará los
protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de
conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar la atención médica
de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo en
conformidad con los artículos anteriores. La objeción de conciencia
es de carácter personal y podrá ser invocada por una institución.

Si el profesional que ha manifestado objeción de conciencia es

requerido para interrumpir un embarazo, tendrá la obligación de
informar de inmediato al director del establecimiento de salud que
la mujer requirente debe ser derivada.

En el caso de que la mujer requiera atención médica inmediata e

impostergable, invocando la causal del número 1) del inciso
primero del artículo 119, quien haya manifestado objeción de
conciencia no podrá excusarse de realizar la interrupción del
embarazo cuando no exista otro médico cirujano que pueda
realizar la intervención.

156
 La sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el expediente Rol 3729-
17184 se pronunció sobre la constitucionalidad de esta norma en dos de sus puntos
principales: la objeción de conciencia individual y la objeción de conciencia
institucional.

El Tribunal Constitucional luego de declarar la constitucionalidad de la

objeción de conciencia personal como manifestación de la dignidad humana y el
derecho a la libertad de conciencia del artículo 19 N° 6 de la Constitución, decide
extender el derecho no solo al personal profesional sino a todos los que intervienen
en el respectivo procedimiento.

Con relación a la objeción de conciencia institucional el TC consideró “que,

no es menos evidente, asimismo, que la objeción de conciencia puede ser planteada
legítimamente por sujetos jurídicos o asociaciones privadas, en este caso, con
arreglo a la autonomía constitucional que a los grupos intermedios de la sociedad
les reconoce la propia Carta Fundamental, artículo 1°, inciso tercero. La
interposición de este legítimo reparo no se agota en el orden individual, puesto que
también se extiende y propaga a las asociaciones destinadas a encarnar el mismo
libre pensamiento, acorde con el derecho que asegura a todas las personas el
artículo 19, N° 15, de la Constitución”.

En consecuencia, la parte final del inciso primero del citado artículo 119 ter
dispone que “la objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser invocada
por una institución”. El texto original aprobado por el Congreso Nacional señalaba
“la objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso podrá ser
invocada por una institución”. La redacción definitiva de la norma se debió a la
intervención del Tribunal Constitucional que eliminó del proyecto la frase “en
ningún caso”.

La norma legal encomienda al Ministerio de Salud dictar los protocolos

necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia.

Por medio de la Resolución Exenta N°61 de 22 de enero de 2018, la

Presidenta Bachelet aprueba “Protocolo para la manifestación de objeción de
conciencia personal y para la objeción de conciencia invocada por instituciones en
el marco de lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario”.

Esta norma dispone en su parte IV.6 que “para invocar objeción de

conciencia, las instituciones de salud deberán enviar al Ministerio de Salud una
comunicación que informe sobre la decisión de sus órganos competentes de invocar
institucionalmente la objeción de conciencia. La oficina a cargo de Bioética del
Ministerio de Salud evaluará los antecedentes presentados”. Y dentro de estos
antecedentes es necesario acompañar una “declaración de no tener convenio

184 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por

un grupo de Senadores, que representan más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio,
respecto del proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo en tres causales, correspondiente al boletín N° 9895-11, Rol 3729-17, de 02/08/2017.

157
vigente en virtud del cual se adscriba al Sistema nacional de Servicios de Salud, con
objeto total o parcial para prestaciones del área de obstetricia y ginecología”. Es
decir, se puede desprender, que, de acuerdo con esta resolución, las instituciones de
salud privadas con convenios en el área de obstetricia y ginecología no podían ser
objetoras de conciencia.

Sin embargo, a 12 días de asumir el Gobierno el Presidente Piñera, el

Ministerio de Saludo, encabezado por el Ministro Santelices, derogó el protocolo
vigente y publicó uno nuevo. Es así como con fecha 23 de marzo de 2018 se publica
la Resolución Exenta N° 432 que “aprueba protocolo para la manifestación de
objeción de conciencia según lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario
y deja sin efecto Resolución Exenta N° 61, de 22 de enero de 2018”.

Esta nueva resolución causó una gran polémica. Esta nueva norma permitía
que aquellas instituciones sanitarias vinculadas con el Estado pudieran también ser
objetoras de conciencia. Además, establecía normas que permitía extender la
objeción de conciencia, así, por ejemplo, si un objetor no especificaba la causal por
la cual objetaba de conciencia, se le consideraba objetor en todas las causales de
aborto previstas en la ley.

En el mes de mayo de 2018 la Contraloría General de la República declaró la

ilegalidad de este nuevo protocolo ya que, a juicio del este órgano contralor, los
establecimientos públicos de salud no pueden invocar objeción de conciencia,
debido a que es función del Estado garantizar el libre e igualitario acceso a la salud
y, las instituciones privadas que tengan convenio con el Estado tampoco pueden
acogerse a la objeción de conciencia, puesto que al recibir financiamiento público se
entiende que sustituyen a los servicios de salud y que forman parte de la red pública
de salud.

Frente a este nuevo escenario, esto es, atendida la ilegalidad de la Resolución

Exenta N° 432, el Gobierno de Sebastián Piñera por medio del Decreto N° 67,
publicado el 23 de octubre de 2018, aprobó el “Reglamento para ejercer objeción de
conciencia según lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario”. El nuevo
Protocolo contenido en este Reglamento incorporó las observaciones de la
Contraloría General de la República.

Con fecha 19 de noviembre de 2018 parlamentarios de la UDI presentaron

un requerimiento en el Tribunal Constitucional contra el artículo 13 inciso segundo
de este reglamento. La norma cuestionada establecía:

Los establecimientos privados de salud, que hayan suscrito

convenios regidos por las disposiciones del decreto con fuerza
de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, no podrán ser
objetores de conciencia cuando contemplen prestaciones de
obstetricia y ginecología que por su naturaleza comprendan
atenciones en pabellón.

158
 El principal argumento esgrimido radicaba en que el actual Protocolo de
Objeción de Conciencia vulneraba el principio de autonomía de los grupos
intermedios, ya que el solo hecho de recibir recursos del Estado no autoriza que
estas instituciones privadas no puedan objetar de conciencia.

En el mes de diciembre de 2018 el Tribunal Constitucional acogió los

requerimientos de inconstitucionalidad presentados por un grupo de Senadores y
Diputados respecto del artículo 13, inciso segundo, del Decreto Supremo Nº 67, de
23 de octubre de 2018, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento para
ejercer objeción de conciencia según lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código
Sanitario, siendo la sentencia notificada en el mes de enero de 2019185. Al efecto,
cabe recordar que los requirentes expresaron en síntesis que la norma en cuestión
limita el ejercicio de la objeción de conciencia, toda vez que queda prohibido su
ejercicio respecto de “prestaciones de obstetricia y ginecología que por su
naturaleza comprendan atención de pabellón”. De ese modo, se adujo que la norma
objeto de reproche vulneraría una serie de garantías constitucionales, entre las que
se encuentran la autonomía de los cuerpos intermedios; la libertad de conciencia; la
igualdad ante la ley; el acceso a la salud; así como el deber de reserva legal186.

Una vez publicada esta sentencia en el Diario Oficial esta sentencia la norma
cuestionada quedará derogada.

b. El derecho a manifestar todas las creencias

i. Nuestra posición sobre el alcance de la expresión “todas las

creencias”

Luego de asegurar a todas las personas el derecho a la libertad de conciencia,

con el contenido esencial que hemos señalado precedentemente, la Carta
Fundamental asegura a todas las personas el derecho a “manifestar todas las
creencias”. Y sin bien en un primer momento podríamos sostener que este derecho
debe ser entendido amplio, tal como sostiene alguna parte de la doctrina chilena187,
al parecer el constituyente hace equivalente la expresión “todas las creencias” a
“creencias religiosas”, aunque éstas no solo deben ser entendidas en un sentido
positivo.

En otras palabras, el derecho a manifestar todas las creencias dice relación

con las creencias asociadas a la existencia o no de la divinidad, esto es, a lo que en
doctrina se reconoce como libertad religiosa.

185 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Rol 5572-18-CDS / 5650 -18- CDS, de 18 de enero de 2019.
186 http://www.diarioconstitucional.cl/noticias/tribunal-constitucional/2018/12/06/tc-acogio-
requerimientos-que-impugnaron-reglamento-sobre-objecion-de-conciencia-de-aborto-en-tres-
causales/
187 “Corresponde a la facultad de toda persona de exteriorizar aquello en lo cual cree, no sólo en el

aspecto religioso, sino en toda materia.” VIVANCO, 2006, 366.

159
 El derecho a manifestar todas las creencias viene en consecuencia a reforzar
la libertad religiosa como manifestación de la libertad de conciencia. En uso de este
derecho, el individuo tiene asegurado por la Constitución el derecho a exteriorizar,
a expresar su posición particular respecto de la divinidad. Esto es, el creer, en uno o
más dioses, no creer o dudar. Los distintos aspectos de la libertad religiosa en cuanto
a su exteriorización se encuentran amparados por la norma constitucional.

Tal como sostiene PRETCH PIZARRO, “la Constitución no asegura la libre

manifestación de la sola creencia religiosa, sino de todas las creencias. En
consecuencia, también de las creencias no religiosas”188.

Esta interpretación obedece a las siguientes razones: La Constitución

garantiza a todas las personas la “libertad de conciencia”, tal como hemos sostenido,
este derecho no se circunscribe solamente a la posibilidad de formarse las propias
convicciones internas, también se refiere a la posibilidad de manifestar o socializar
dichas ideas, convicciones, verdades, sin sufrir coacciones por ello. De tal manera,
que sostener que el derecho a “manifestar todas las creencias” tiene un alcance
amplísimo, es inútil, pues esta idea ya encuentra subsumida en la libertad de
conciencia propiamente tal y desde luego en la libertad de expresión. Por lo mismo,
algún sentido debe tener que el constituyente hiciera esta distinción. Ello se justifica
en la intención de éste de querer reforzar las diversas manifestaciones de la libertad
religiosa, en el entendido que la Constitución de 1980, si bien constituye a Chile en
un Estado laico y no confesional, entiende que la religión es un elemento esencial en
el desarrollo espiritual del ser humano, por eso no solo no la prohíbe, sino que la
incentiva y la refuerza con esta garantía.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores entienden que en la expresión

“todas las creencias” que consagra la norma constitucional debe ser entendida en un
sentido amplio. Así, SALINAS ARANEDA sostiene que la norma garantiza “el derecho
que tienen en Chile todas las personas cuyo contenido es el conjunto de ideas,
conceptos y juicios que el hombre tiene sobre las distintas realidades del mundo y
de la vida, más concretamente la concepción sobre las cosas, el hombre y la sociedad
–pensamiento filosófico, cultural, político, artístico, etc. – que cada persona
posee”189.

Desde esta perspectiva, el profesor SALINAS ARANEDA entiende que existe

plena autonomía entre la libertad de conciencia y la libertad religiosa, esta última se
encontraría garantizada en la libertad de culto, y lo anterior se refuerza, sostiene el
autor, en la Ley de Entidades Religiosas, que vincula la libertad religiosa a la libertad
de culto.

Ya hemos sostenido que a nuestro entender el derecho a la libertad religiosa

se encuentra debidamente garantizado tanto como parte de la “libertad de

188 PRETCH PIZARRO, Jorge. 15 estudios sobre libertad religiosa en Chile. Santiago, Chile: Ediciones

Universidad Católica de Chile, 2006. P. 61.

189 SALINAS ARANEDA, Carlos. “Lecciones de Derecho Eclesiástico del Estado de Chile”. Valparaíso,

Chile: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2004, p. 98.

160
conciencia”, como en el derecho a “manifestar todas las creencias”, sin perjuicio de
lo anterior, consideramos que de todas maneras corresponde, determinar con un
mayor grado de profundidad el sentido y alcance de este derecho, labor que
realizaremos a continuación.

ii. Algunas ideas sobre el contenido y alcance del derecho a la libertad

religiosa

Tal como enseña DIEZ-PICAZO, la libertad religiosa presenta dos facetas, una
positiva y una negativa. La faceta positiva nos faculta el “tener y manifestar las
creencias que uno libremente adopte”190; y la faceta negativa, consiste “en no verse
obligado a declarar las propias creencias”191. Como complemento de lo anterior, dice
el jurista hispano “la libertad ideológica y religiosa comporta, además, que el Estado
debe mantener una actitud mínimamente neutral en materia de creencias”192.

Pues bien, desde estas perspectivas, en primer lugar, la libertad religiosa

asegura a todas las personas el acto de fe, en sus diversos sentidos. Es decir, la
libertad religiosa ampara al sujeto cuando cree, cuando no cree o cuando duda de la
existencia de Dios. También es parte del contenido de la libertad religiosa el poder
cambiar de religión o de creencias, o renunciar a ellas. El artículo 18 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos expresamente señala que “este
derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia”.

En este mismo sentido la Ley Nº 19.638, en su artículo 6º, señala que la

libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de
coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades, entre otras de
“profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna;
manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que
profesaba”.

La Ley N° 19.638, entiende que es parte del contenido esencial de este

derecho, que la persona pueda en cualquier lugar donde se encuentre, recibir
asistencia religiosa de su propia confesión.

Esta misma Ley, reconoce que es parte del núcleo esencial de la libertad
religiosa, recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio;
elegir para sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para
los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones.

En relación a lo anterior, la Corte Suprema de Chile, ha sentenciado que

“comete una omisión arbitraria el municipio que a pesar de existir un porcentaje
significativo de padres y apoderados que manifiestan su interés en que a sus hijos y

190 DIEZ-PICAZO, Luis María. “Sistema de Derechos Fundamentales”. Navarra, España: Thomson

Civitas, Segunda Edición, 2005, p. 238.

191 DIEZ-PICAZO, 2005, 238.
192 Ídem.

161
pupilos se les imparta clases de religión evangélica, programas de estudio de
religión evangélica aprobados por el Ministerio de Educación y personas con
Certificados de Idoneidad para ejercer como profesores de religión evangélica, no
han adoptado las medidas suficientes para implementar en los establecimientos
educacionales municipalizados clases de religión evangélica para los alumnos que
profesan dicho credo, tal como lo manda el decreto 924, de 1983, del Ministerio de
Educación. Lo anterior causa perturbación en el legítimo ejercicio del derecho a la
igualdad ante la ley y a la libertad de conciencia consagrados en los artículos 19 Nº
2 y 6 de la Constitución Política de la República, entendido, la primera, en el sentido
que la ley no puede ser impuesta en forma diversa a casos similares o semejantes,
en base a distinciones o preferencias entre personas, de modo que las clases de
religión deben impartirse igualitariamente cualquiera sea el credo religioso que
profese el alumno. Y la segunda, como la facultad que tienen las personas para
profesar toda clase de religiones, de recibir e impartir enseñanza religiosa por
cualquier medio y de elegir para sí o sus hijos o pupilos, la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”193.

Del mismo modo, la libertad religiosa, reconoce el derecho de las personas a

no ser ofendidas por sus creencias ni a sus creencias. Al respecto, resulta muy
interesante la sentencia de 11 de noviembre de 1996, dictada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en la causa “Wingrove contra Reino Unido”194. La
obra del Sr. Wingrove, autor de la obra Visiones Éxtasis, solicitó a la Junta Británica
de Clasificación Cinematográfica la autorización (licencia) para que esta cinta
pudiese ser comercializada y exhibida. La Junta denegó la solicitud de un certificado
de clasificación el 18 de septiembre de 1989, porque estimó que, al centrarse la obra,
de una clara connotación sexual en la figura de Jesucristo, se estaba infringiendo la
Ley contra la Blasfemia (palabra injuriosa contra dios, la virgen o los santos). El
objetivo de esta ley dice relación con un deber del Estado de "proteger el derecho
de los ciudadanos a no ser insultados en sus sentimientos religiosos". El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, luego de escuchar a las partes en conflicto, y
apreciar los hechos de la causa, concluye que la resolución de la Junta Británica de
Calificación Cinematográfica no violenta el artículo 10 del Tratado de Roma.

Por último, la libertad religiosa en su sentido positivo incluye el derecho a la

libertad de culto, derecho que desarrollaremos en el curso de esta exposición.

iii. La libertad religiosa y el uso de símbolos religiosos en lugares y

espacios públicos, como colegios, reparticiones y servicios
administrativos, etc.

De acuerdo con el estatuto constitucional y legal de la libertad religiosa en el

derecho chileno se debe concluir que el Estado no está facultado para prohibir a las

193CORTE SUPREMA, CHILE: Sentencia 09/04/2002, Rol 927-2002.

194TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: Sentencia 11/11/1996, Caso “Wingrove contra
Reino Unido”.

162
personas el uso de símbolos religiosos en espacios y lugares públicos como colegios
o reparticiones administrativas.

Cualquier medida restrictiva de un derecho fundamental tiene que estar

establecida expresamente en la ley, y ella no puede afectar el contenido esencial del
derecho fundamental de las personas. Y en relación con este tema, ni existe ley que
regule el uso de estos símbolos religiosos en lugares públicos y si existiera, no
resulta del todo clara la constitucionalidad de esta. En efecto, que un Estado sea laico
trae consigo una serie de compromisos y exigencias a éste, en orden a mantener una
adecuada neutralidad en materia religiosa, no pudiendo tomar ninguna medida que
persiga favorecer una determinada religión, pero estas exigencias de neutralidad no
alcanzan a las personas.

El Estado estaría traicionando la neutralidad que le impone el principio del

Estado laico, si tomará medidas proselitistas o de adoctrinamiento a las personas,
es decir, si adoptará una actitud activa en orden a convencer a un sector de la
población de la verdad de una determinada religión, pero en caso alguno este
principio se vulnera con el uso de símbolos religiosos en lugares y espacios públicos
por parte de ciudadanos195. Es más, justamente una de las principales garantías que
brinda un Estado laico, es la plena libertad que se reconoce y ampara a sus
ciudadanos para manifestar libremente sus creencias religiosas, tanto en lugares
públicos como privados.

En este sentido, a las personas se les garantiza adecuadamente el ejercicio de

la libertad religiosa en sus diversas facetas, dentro de las que se incluye la facultad
de hacer uso de los símbolos religiosos que se estimen pertinentes. Sin perjuicio de
lo anterior, el uso de aquellos no solo queda circunscrito a una manifestación de la
libertad religiosa también es una consecuencia directa de la libertad de expresión,
consagrada en el artículo 19 N° 12 de la Carta Constitucional chilena.

c. El libre ejercicio de todos los cultos

El ejercicio libre de todos los cultos es un derecho que se asegura en relación

con la libertad religiosa en un sentido positivo. Esto es, cuando la persona cree en la
existencia de uno o más dioses, no sólo tiene el derecho de manifestar esa creencia,
sino que de ir un paso más allá, pues está facultada para realizar todos los actos
positivos que estime conveniente con el objeto rendir culto a esa divinidad. Esa es
la razón de ser de la libertad de culto. En otras palabras, la libertad de culto no es
sinónimo de libertad religiosa sino un corolario natural de ésta, entendida en un
sentido positivo tal como acabamos de sostener.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, culto es el “homenaje

externo de respeto y amor que el Cristiano tributa a Dios, a la Virgen, a los ángeles,
a los santos y a los beatos”, también es el “conjunto de ritos y ceremonias litúrgicas

195En este sentido resulta muy ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia dictada en el
“Caso Lausti y otros contra Italia”, en el mes de marzo de 2011.

163
con que se tributa homenaje”, “honor que se tributa religiosamente a lo que se
considera divino o sagrado”.

Por culto debemos entender “el conjunto de actos, ceremonias y ritos con que
la persona humana tributa homenaje reverente a Dios o a los bienaventurados”196.

En consecuencia, la libertad de culto “se refiere a la facultad de la persona

para participar en ceremonias y ritos que pertenezcan a un culto religioso
determinado, ya sea como oficiantes o como partícipes, por ello no sólo es
manifestar lo que se cree, sino que es intervenir en una serie de actos que significan
profesión de fe, que es parte de los deberes de un creyente con su propia religión”197.

Los límites que el texto constitucional impone a la libertad de culto vienen

dados por la moral, las buenas costumbres y el orden público.

Con PRETCH PIZARRO198, concordamos que la expresión moral que utiliza la

Constitución debe ser entendida como moralidad pública. La moralidad pública es
un concepto dinámico y relativo y dice relación con el conjunto de parámetros de
conducta sobre lo bueno y malo que se encuentran imperantes en una sociedad en
un momento determinado.

Por su parte, “el concepto de buenas costumbres es más restringido, ya que

dice relación con la moralidad pública en materia sexual” 199 . En este sentido, el
concepto de buenas costumbres se asimila a la forma como éste se ha entendido en
el Código Penal chileno, aunque algunos importantes autores como el profesor
SALINAS ARANEDA, no están de acuerdo con esta interpretación. De esta forma,
sostiene el autor citado que “una cosa son las buenas costumbres en Derecho Penal
y otro muy diversa las buenas costumbres como limitantes a la libertad religiosa. Es
verdad que el Derecho Penal ocupa la noción de buenas costumbres y el Código
Penal alude a ella en oportunidades, pero no es posible en buena técnica
interpretativa, extrapolar el concepto penal, válido para ese ámbito del Derecho, a
todo el ordenamiento jurídico, pues puede haber confesiones que atenten contra las
buenas costumbres sin que dichos actos importen delitos sexuales o simplemente
sexualidad”200.

En cuanto al concepto de orden público, el Tribunal Constitucional Chileno

ha dicho que éste debe ser entendido como “el arreglo de las instituciones
indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la
constitución, a la organización y al movimiento del cuerpo social, así como a las

196 CEA EGAÑA, José Luis. “Derecho Constitucional Chileno. Tomo II: Derechos, Deberes y Garantías”.

Santiago, Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004, p. 208.

197 VIVANCO, 2006, 367.
198 PRETCH, 2006, 62.
199 PRETCH, 2006, 63.
200 SALINAS, 2004, 119.

164
reglas que fijan el estado y capacidad de las personas” 201 . En el mismo sentido,
SALINAS ARANEDA recuerda que sobre este concepto nuestra jurisprudencia ha
sostenido que “aun cuando el concepto jurídico de orden público no aparece
precisado en nuestra legislación que con tanta frecuencia se remite a él, es lo cierto
que a través de la casuística de su alcance legal y de los comentarios de los
tratadistas, es posible desprender que por tal concepto debe entenderse la situación
de normalidad y armonía existente entre todos los elementos de un Estado,
conseguida gracias al respeto cabal de su legislación y, en especial, de los derechos
esenciales de los ciudadanos, situación dentro de la cual se elimina toda
perturbación de las normas morales, económicas y sociales imperantes y que se
ajusta a los principios filosóficos que informan dicho Estado”202.

d. Tutela jurisdiccional

Los derechos contenidos en este numeral 6 del artículo 19 se encuentran

amparados por la acción constitucional de protección.

e. El estatuto constitucional de las iglesias

Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar sus templos y

sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene
fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier
culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto
a los bienes, las leyes en vigor. Los templos y sus dependencias,
destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos
de toda clase de contribuciones.

El artículo 4° de la Ley N° 19.638, señala que “se entiende por iglesias,

confesiones o instituciones religiosas a las entidades integradas por personas
naturales que profesen determinada fe”.

De acuerdo con la Constitución, se desprende que estas entidades tienen

asegurados los siguientes derechos, los que a su vez constituyen la piedra angular
de su regulación en el ordenamiento chileno, razón por lo que hemos optado por
referirnos al llamado estatuto constitucional de las iglesias.

En primer lugar, tienen derecho a erigir y conservar sus templos y

dependencias bajo las condiciones de higiene y seguridad fijadas por las leyes y
ordenanzas. Tal como sostiene CELIS DANZINGER, “la edificación y conservación de
los templos, es un derecho fundamental, cuyo único condicionamiento es cumplir
con los lineamientos de la legislación relativa a la construcción de edificios en
relación con las normas contenidas en las ordenanzas municipales

201 NAVARRO BELTRÁN, Enrique – CARMONA SANTANDER, Carlos (Editores). “Recopilación de

jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-2011)” Santiago, Chile: Cuadernos del Tribunal
Constitucional, N° 45, 2011, p. 218.
202 SALINAS, 2004, 119.

165
correspondientes a la comuna donde se construye o se encuentre situado el
inmueble”203.

En segundo lugar, la Constitución establece a favor de estas entidades

religiosas una exención tributaria, no solo para los templos sino también para los
inmuebles o dependencias, en la medida que éstos se encuentren exclusivamente
destinados al ejercicio del culto.

Por último, estas entidades tienen los derechos que otorgan y reconocen, con
respecto a los bienes, las leyes en vigor. El mismo DANZINGER CELIS, menciona
algunas de estas leyes204. Por ejemplo, la Ley N° 17.235, sobre impuesto territorial,
que establece una exención tributaria del 100% a templos y sus dependencias
destinadas al culto y a las habitaciones anexas a dichos templos que ocupan los
funcionarios del culto, en la medida que éstas no produzcan rentas; la Ley N° 16.271,
sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, exime del impuesto a las
asignaciones y donaciones que se destinen a la construcción y reparaciones de
templos destinados al culto.

Ahora bien, como una consecuencia directa de la adecuada autonomía que la

Carta Fundamental reconoce a las agrupaciones intermedias, la Ley N° 19.638, en su
artículo 7° reconoce a las entidades religiosas plena autonomía para desarrollar sus
propios fines, y solo a modo enunciativo señala que esta autonomía se extiende a
ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de
carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines; establecer su propia
organización interna y jerarquía, capacitar, nombrar, elegir y designar en cargos y
jerarquías a las personas que correspondan y determinar sus denominaciones; y,
enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su
propio credo y manifestar su doctrina.

El artículo 8º de la Ley, reconoce que las entidades religiosas podrán crear

personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente. Especialmente, señala,
se encuentran facultadas para fundar, mantener y dirigir en forma autónoma
institutos de formación y de estudios teológicos o doctrinales, instituciones
educacionales, de beneficencia o humanitarias, y crear, participar, patrocinar y
fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones, para la realización de sus fines.

Por su parte, el artículo 9º de este cuerpo legal, prescribe que las

asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una
iglesia, confesión o institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas
propias gocen de personalidad jurídica religiosa, son reconocidos como tales.
Acreditará su existencia la autoridad religiosa que los haya erigido o instituido. Las
entidades religiosas, así como las personas jurídicas que ellas constituyan en
conformidad a esta ley, no podrán tener fines de lucro.

203 CELIS DAZINGER, Gabriel. Curso de Derecho Constitucional, Tomo I. Santiago, Chile: Thomson

Reuters Puntolex, (2011) p. 317.

204 CELIS, 2011, 317-318.

166
 La Libertad personal y la seguridad individual

1. Consideraciones preliminares

Recordemos que uno de los principales valores sobre los que se construye
nuestro ordenamiento jurídico es la libertad. En términos muy generales diremos
que la libertad es la facultad que tiene el ser humano para conducir su destino, para
optar entre diversas alternativas.

De esta manera, el artículo 1º de la Constitución declara “que las personas

nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. A su vez, esta declaración de libertad
encuentra manifestaciones en el texto constitucional y en el resto del ordenamiento
jurídico bajo la forma de derechos subjetivos concretos. Así, por ejemplo, en los
numerales 6º y 12º del artículo 19º de la Constitución se reconocen los derechos a
la libertad de conciencia, religiosa y de cultos y el derecho a la libertad de expresión
respectivamente.

Pues bien, dentro de este contexto, en las líneas siguientes se analizarán los
principales aspectos del derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

2. Distinción entre libertad personal y seguridad individual

Ambos apuntan a realidades distintas, aun cuando se encuentran

íntimamente relacionados. Veamos en que se diferencian y de qué modo se
relacionan.

En la clásica obra del profesor EVANS DE LA CUADRA se define la libertad

personal como “el derecho de toda persona de residir y permanecer en cualquier
lugar de la República, de trasladarse de un punto a otro y de entrar y salir del
territorio nacional guardando las normas legales y protegida por ellas, cuidando de
no vulnerar los derechos de las demás personas”205.

También se ha dicho que la libertad personal “es la posibilidad de

permanecer en un lugar o desplazarse de un punto a otro, dentro o fuera del país,
sin ninguna traba, salvo las limitaciones legales establecidas en tutela de intereses
colectivos o particulares”206.

Ahora, el profesor EVANS DE LA CUADRA dice que la seguridad individual

implica “rodear a la garantía –derecho- de la libertad personal de un conjunto de
mecanismos tutelares que impidan que un abuso y/o arbitrariedad la anulen en la
práctica”207.

205 EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los derechos constitucionales. Tomo II. Santiago: Editorial Jurídica

de Chile, 1986, p. 49.

206 VERDUGO MARINKOVIC, Mario y otros. Derecho Constitucional, Tomo I. Santiago: Editorial

Jurídica de Chile, p. 235.

207 VERDUGO, 1994, 236.

167
 Entonces podemos decir con propiedad que la libertad personal es el derecho
y la seguridad individual su natural garantía. ¿En qué sentido?: La regla general es
que la libertad personal y sus diversas manifestaciones en principio no deben ser
objeto de restricciones, y para aquellos casos excepcionales en que ella sea
restringida, las personas deben tener la seguridad que estos actos se ejecutarán con
estricto apego al ordenamiento jurídico.

3. Análisis de la norma constitucional

a. Análisis del artículo 19 Nro. 7 letra a)

“Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en

cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a
otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que
se guarden las normas establecidas en la ley y salvo
siempre el perjuicio de terceros”.

Como podemos apreciar en la letra a) del numeral 7º del artículo 19º se

consagra en estricto rigor el derecho que la doctrina denomina libertad de
movimiento.

De esta manera, este derecho comprende según nuestra Carta Fundamental

el siguiente contenido:

- Derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República.

- El derecho de trasladarse de un lugar a otro dentro del territorio de la

República.

- El derecho de entrar y salir del territorio nacional, a condición de que se

respeten las normas legales y salvo siempre el perjuicio de terceros.

Sin bien la norma constitucional no lo dice expresamente, también debemos

entender que este derecho implica el deber que tiene el Estado de entregar a las
personas las garantías suficientes de seguridad para ejercer libremente este
derecho.

¿Se desprende del art. 19 Nro. 7 letra a) el derecho a la libre personalidad?

i. ¿Qué es el derecho a la libre personalidad?

En Alemania se acuña por primera vez el derecho al desarrollo de la libre

personalidad. Así, la Ley Fundamental Alemana (1949) en su art. Nro. 2.1 señala que
“toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que
no viole los derechos de otra ni atente con el orden constitucional o la ley moral”.

168
 Se define el derecho a la libre personalidad como “aquel derecho que posee
todo ser humano de desarrollarse, autodeterminar, diseñar y dirigir su vida según
su voluntad, conforme a sus propios propósitos, proyecto de vida, expectativas,
intereses, vocación, deseos, preferencias e inclinaciones”.

La Corte Constitucional de Colombia ha sostenido respecto de este derecho

que “la esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho, es el
reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser
individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o
impedimentos por parte de los demás. El fin de ello es la realización de las metas de
cada individuo de la especie humana, fijadas autónomamente por él, de acuerdo con
su temperamento y su carácter propio, con la limitación de los derechos de las
demás personas y del orden público”208.

ii. El derecho a la libre personalidad en Chile

Por lo general, los autores chilenos hacen sinónimos las expresiones libertad
personal con libertad ambulatoria. Es decir, consideran que del art. 19 Nro. 7 se
desprende únicamente el derecho a la libertad ambulatoria. Sin embargo, otros
autores señalan que de esta norma constitucional también se desprende el derecho
a la libre personalidad. El profesor Nogueira quien sostiene:

“La libertad personal se refiere a la libertad de la persona física en cuanto

ser corporal en sí mismo, constituyendo un derecho matriz y residual, ya que
protege las expresiones de libertad no asegurados específicamente por los
demás derechos autónomos, posibilitando realizar todo aquello que es lícito;
es el derecho de toda persona a que los poderes públicos y terceros no
interfieran en la esfera de autonomía personal, vale decir, de disponer de su
propia persona y de actuar determinado por la propia voluntad sin otras
limitaciones que las que imponen el medio natural, los derechos de los
demás y el ordenamiento constitucional.

El encabezamiento del artículo 19 Nro. 7 de la Constitución establece un

derecho genérico a la libertad personal, el cual es más amplio que la libertad
de movilización o ambulatoria establecida en el párrafo segundo de dicha
disposición constitucional, distinción que también es hecha por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y la
Convención Americana de Derechos Humanos”209.

Pues bien, en este orden de cosas, el profesor NOGUEIRA define la libertad

personal en los siguientes términos: “El derecho a la libertad personal implica que
no pueden realizarse privaciones o restricciones de libertad ilegítimas o arbitrarias
que impongan límites a la autonomía de la persona que desnaturalicen su derecho,
lo hagan impracticable o lo dificulten más allá de lo razonable”210.

208 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIA (1993). Sentencia Nro. T-594/93.

209 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La libertad personal y las dos caras de Jano en el ordenamiento
jurídico chileno. En Revista de Derecho (Valdivia), V. 13, 2002, pp. 161-186.
210 Ídem.

169
 La propuesta de la Convención Constitucional, en su artículo 62, reconoció en
forma expresa este derecho en los siguientes términos: “toda persona tiene derecho
a la autonomía personal, al libre desarrollo de su personalidad, identidad y de sus
proyectos de vida”.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha sostenido la tesis contraria y de

esta forma, ha dicho que “la libertad que contempla el artículo (19 Nro. 7 letra a)
debe ser entendida como libertad ambulatoria, es decir, como derecho a residir y
moverse de un lugar a otro dentro del territorio y de entrar y salir de este. En este
sentido, la libertad que contempla tal precepto no comprende, por ejemplo, el
derecho al desarrollo libre de la personalidad”211.

b. Análisis del artículo 19 Nro. 7 letra b)

“Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta

restringida sino en los casos y en la forma determinados
por la Constitución y las leyes”.

Esta norma constituye la primera manifestación de la seguridad individual

como garantía normativa al derecho a la libertad personal.

De esta manera, la libertad personal puede ser limitada o restringida en los

siguientes casos, por ejemplo:

- La obligación de residencia de los jueces según lo dispuesto en el artículo 311

del Código Orgánico Tribunales.
- La solicitud de autorización para salir del país a la que están obligadas
algunas autoridades como el presidente de la República, según lo dispone el
artículo 25 o el artículo 60 de la CPE.

c. Análisis del artículo 19 Nro. 7 letra c)

“Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden

de funcionario público expresamente facultado por la
ley y después de que dicha orden le sea intimada en
forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que
fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto
de ser puesto a disposición del juez competente dentro
de las veinticuatro horas siguientes.

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna

persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas

211 Tribunal Constitucional Chileno (2011). Inaplicabilidad del art. 365 del Código Penal que dispone:

“el que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio”. Sentencia Rol Nro. 1683, 4 de enero de 2011.

170
 siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su
disposición al afectado. El juez podrá, por resolución
fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta
por diez días, en el caso que se investigaren hechos
calificados por la ley como conductas terroristas”.

Esta norma consagra una serie de formalidades que se deben cumplir para
detener o arrestar a una persona.

i. El arresto

“El arresto constituye una medida de apremio legítima destinada a compeler

a la persona afectada por la medida al desarrollo de una conducta determinada”212.

El arresto es explicado por el profesor CEA EGAÑA como la privación de

libertad de circulación por orden de autoridad competente, en cualquiera de estas
tres circunstancias213:

- Por orden del juez, cuando una persona es requerida a su presencia por
orden judicial y no lo ha hecho. En este caso la detención es una medida de
apremio, pues tiene por objeto compelir a que se acate una orden judicial.
Por ejemplo, cuando el tribunal orden la comparecencia de un testigo
rebelde.
- En las instituciones armadas, según el artículo 431 del Código de Justicia
Militar, se puede imponer el arresto como sanción disciplinaria
administrativa.
- En los estados de excepción constitucional también se puede ordenar
arrestos como medida de seguridad preventiva, es decir, tendiente a evitar o
precaver la ocurrencia de determinados hechos que vayan contra el orden
público o la seguridad del Estado.

El artículo 43 de la Constitución señala:

Por la declaración del estado de asamblea, el presidente de la

República queda facultado para suspender o restringir la
libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de
trabajo. Podrá, también, restringir el ejercicio del derecho de
asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda
clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.

Por la declaración de estado de sitio, el presidente de la

República podrá restringir la libertad de locomoción y arrestar
a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley

212 NOGUEIRA, 2002, 161-186.

213 CEA EGAÑA, 2004, 234.

171
 determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la
detención o prisión de reos comunes. Podrá, además,
suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.

Por la declaración del estado de catástrofe, el presidente de la

República podrá restringir las libertades de locomoción y de
reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes,
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y
adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter
administrativo que sean necesarias para el pronto
restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.

Por la declaración del estado de emergencia, el presidente de

la República podrá restringir las libertades de locomoción y de
reunión.

ii. La detención

Tipos de detención

Se distingue entre tres tipos de detención, a saber: la detención preventiva,

la detención imputativa y la detención de extranjeros con fines de expulsión.

- La detención preventiva

“Es aquella que tiene su causa en la realización de un hecho punible,

concretándose para poner al detenido a disposición de la autoridad judicial”214.

Esta detención preventiva puede ser practicada en casos de delito flagrante

y ella constituye, por su propia naturaleza, un límite jurídico a la garantía
constitucional que señala “nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de
funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden
le sea intimada en forma legal”.

Excepcionalmente, procede la detención fuera de las hipótesis indicadas

precedentemente en el caso de delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.

El artículo 129 del Código Procesal Penal señala que “cualquier persona
podrá detener a quien sorprende en delito flagrante, debiendo entregar
inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad
judicial más próxima”.

El artículo 130 del mismo Código Procesal Penal señala que se encuentra en
situación de flagrancia: el que actualmente se encontraré cometiendo el delito; el

214 NOGUEIRA, 2002, 161-186.

172
que acabaré de cometerlo; el que huyere del lugar de comisión del delito y fuere
designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; el que, en un
tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aquel o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido
empleados para cometerlo; el que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o
testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubieren
cometido en un tiempo inmediato; y, el que aparezca en un registro audiovisual
cometiendo un crimen o simple delito al cual la policía tenga en un acceso en un
tiempo inmediato.

La misma norma expresa que se entenderá por tiempo inmediato todo aquel
que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que
no hubieren transcurrido más de doce horas.

- La detención judicial

“Es aquella que se lleva a cabo por medio de una actuación policial, previa
orden judicial, dentro del marco de un proceso penal ya iniciado”.

Según lo dispone el artículo 127 del Código Procesal Penal “el tribunal, a
solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser
conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la
comparecencia pudiera verse demorada o dificultada”, también “se decretará la
detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de
ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada”.

Los plazos de detención

En cuanto a los plazos de detención, hay una discrepancia entre lo dispuesto

en la Constitución y lo que prescribe el Código Procesal Penal. De esta manera, en el
caso de las detenciones ordenadas por la autoridad, la Constitución establece que
deberá darse aviso al juez y poner al afectado a su disposición dentro del plazo de
48 horas. La Constitución contempla la posibilidad de que el juez amplíe el plazo de
detención a 5 días.

Por su parte, el Código Procesal Penal en su artículo 131 establece que los
agentes de policía que hubieren realizado la detención deberán conducir
inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si
ello no fuera posible por no ser horario de despacho, el detenido podrá permanecer
en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia
judicial, por un período que no puede exceder de 24 horas.

En el caso del delito flagrante, la Constitución prescribe que el detenido debe

ser puesto a disposición del juez dentro del plazo de 24 horas.

173
 El Código Procesal Penal señala que el que hubiere practicado la detención
deberá inmediatamente ponerlo a disposición de la policía, el ministerio público o
la autoridad judicial más próxima. Si hubiere sido la policía quien detiene a un sujeto
en delito flagrante, deberá informar de ella al ministerio público dentro del plazo
máximo de 12 horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el
detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado
desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada dice, la policía deberá
presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

d. Análisis del artículo 19 Nro. 7 letra d)

“Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión

preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos
destinados a este objeto.

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en

ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido,
procesado o preso, sin dejar constancia de la orden
correspondiente, emanada de autoridad que tenga
facultad legal, en un registro que será público.

Ninguna incomunicación puede impedir que el

funcionario encargado de la casa de detención visite al
arrestado o detenido, procesado o preso, que se
encuentre en ella. Este funcionario está obligado,
siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a
transmitir al juez competente la copia de la orden de
detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o
a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel
individuo, si al tiempo de su detención se hubiere
omitido este requisito”.

Como se puede apreciar de la lectura de la norma transcrita, la garantía en

comento señala que ninguna persona puede ser arrestada o detenida, sujeto a
prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados al efecto.

Ya sabemos el concepto de arresto y detención, por tanto, ahora

explicaremos los términos prisión preventiva y preso.

- La prisión preventiva

La prisión preventiva “es una medida cautelar personal y excepcional, en

virtud de la cual se afecta la libertad personal del imputado antes de ser encontrado
culpable y por tanto condenado”.

174
 La regla general es la libertad provisional en virtud del principio de
presunción de inocencia, excepcionalmente se puede decretar la prisión preventiva
en la medida que concurran las siguientes circunstancias:

i.- Que se encuentre formalizada la investigación y que el Ministerio Público

o el querellante la soliciten al tribunal.

ii.- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito

investigado.

iii.- Que existan antecedentes que permitan presumir, fundadamente, que el

imputado ha participado en calidad de autor, cómplice o encubridor de dicho delito.

iv.- Que existan antecedentes calificados que le permitan al tribunal

considerar que la prisión preventiva resulta indispensable para el éxito de
diligencias determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado
constituye un peligro para la sociedad o para la víctima del delito.

- El concepto de preso

La persona presa es la persona que ya se encuentra condenada por una

sentencia firme y esa condena la está cumpliendo privado de libertad.

Frente a la prisión, la ley contempla todo un sistema de medidas alternativas

reguladas en la Ley Nro. 18.216.

- Los lugares de detención

Los lugares destinados a mantener a las personas privadas de libertad son

establecimientos que se encuentran a cargo de Gendarmería de Chile. Estos lugares
son las cárceles, presidios, penitenciarías y colonias penales.

En general, a estos lugares se les denomina “establecimientos

penitenciarios”. El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, contenido en el
Decreto 518-1998, del Ministerio de Justicia, los define como “los recintos donde
deban permanecer custodiadas las personas privadas de libertad debido a
detención y mientras están puestas a disposición del tribunal pertinente; las
personas sometidas a prisión preventiva y las personas condenadas al
cumplimiento de penas privativas de libertad”.

Esta garantía es fundamental para el debido resguardo del derecho a la vida,

y a la integridad física y psíquica de la persona, pues estos lugares se encuentran
claramente determinados, conocidos por todos, lo que permite que exista un
adecuado control sobre las personas encargadas de custodiar a las personas
privadas de libertad, evitando así que se puedan cometer abusos en contra de estas
personas.

175
 La garantía precedentemente analizada además se fortalece con el mandato
constitucional que señala:

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad

de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden
correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que
será público.

Según el artículo 117º del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios,

las autoridades unipersonales encargadas de los Centros de Detención Preventiva y
de los Centros de Cumplimiento Penitenciarios, se denominan Alcaides.

- Norma especial sobre la incomunicación

Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la

casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se
encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o
detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de
detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado
de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido
este requisito.

La incomunicación es una medida que agrava la detención o la prisión,

ordenada por el juez, a solicitud del Ministerio Público, que restringe o prohíbe a
una persona privada de su libertad tomar contacto con otras personas.

Según el artículo 151 del Código Procesal Penal “el tribunal podrá, a petición
del fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un
máximo de diez días, cuando considerare que ello resulta necesario para el exitoso
desarrollo de la investigación”.

En todo caso:

- Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo

requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o
a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de
hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere
omitido este requisito.

- En todo caso, según lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal Penal,
en uso de esta facultad no se puede restringir el acceso del imputado a su
abogado en los términos del artículo 94 letra f), ni al propio tribunal.
Tampoco se puede restringir su acceso a una apropiada atención médica.

176
 e. Análisis del artículo 19 Nro. 7 letra e)

“La libertad del imputado procederá a menos que la

detención o prisión preventiva sea considerada por el
juez como necesaria para las investigaciones o para la
seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley
establecerá los requisitos y modalidades para
obtenerla.

La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la

libertad del imputado por los delitos a que se refiere el
artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros
titulares. La resolución que la apruebe u otorgue
requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure
la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las
medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple”.

Sobre el significado de la libertad provisional

La libertad provisional “es el derecho que tiene toda persona, como

consecuencia de la presunción de inocencia, a que mientras se sustancie un proceso
penal en su contra, no perderá su libertad antes de la condena, sino por motivos
justificados”.

La presunción de inocencia es un derecho humano fundamental,

ampliamente reconocido en la normativa internacional, así, por ejemplo:

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 11.1

prescribe: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público
en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra en su artículo

14.2: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece en su artículo

8.2: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

En consecuencia, la lectura de estas normas nos permite comprender cuál es

la naturaleza de la libertad provisional, muchas veces cuestionada por la ciudadanía.
En otras palabras, debemos aceptar que, si una persona se presume inocente, y que
esta presunción es un derecho fundamental, esa persona en principio debe vivir un
proceso penal en libertad y no privado de ella.

177
El derecho a la libertad provisional en la Constitución

Nuestra Constitución establece como regla general la libertad del imputado,

es decir, la regla general es la libertad provisional.

Por el contrario, la prisión preventiva es excepcional y ello sólo procederá en

los siguientes casos:

i.- Cuando ella sea necesaria para las investigaciones.

En todo caso, “no debe entenderse que pudiere aplicarse una prisión
preventiva por la existencia simplemente de "diligencias pendientes", sino que se
requieren peligros de actos concretos y dolosos del imputado destinados a atentar
contra el desarrollo de la actividad investigativa o probatoria, en fin, antecedentes
específicos que hagan sospechar su intención de intentar impedir el normal
desenvolvimiento del proceso”215.

ii.- Cuando la prisión preventiva sea necesaria para la seguridad del ofendido.
En este caso estamos frente a la víctima directa del delito.

iii.- Cuando la prisión preventiva sea necesaria para la seguridad de la

sociedad. Esta causal es sumamente amplia, y es objeto por la misma razón de
innumerables críticas por parte de la doctrina y las agrupaciones de derechos
humanos. Es la causal más utilizada para dejar sujeta a una persona a prisión
preventiva.

Normas sobre la apelación a la resolución que se pronuncia sobre la libertad

provisional

Señala la Constitución que la apelación de la resolución que se pronuncie

sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9°, será
conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada
por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido
a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

215 SEREY TORRES, Gonzalo. Una libertad procesal: Análisis y proposición constitucional (un

“aproach” de la libertad provisional en torno al nuevo proceso penal) En Ius et Praxis (Universidad
de Talca), Volumen 7 Nro. 2, 2001, pp. 273-283.

178
 f. Análisis del artículo 19 Nro. 7 letra f)

“En las causas criminales no se podrá obligar al

imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre
hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar
en contra de éste sus ascendientes, descendientes,
cónyuge y demás personas que, según los casos y
circunstancias, señale la ley”.

En esta norma la Carta Fundamental establece otra norma clásica en esta materia:
La prohibición de la autoincriminación. La Constitución extiende la protección no
solo a la persona misma, sino que tampoco pueden ser obligados a declarar en su
contra sus ascendientes, sus descendientes, su cónyuge y demás personas que la ley
señale.

g. Análisis del artículo 19 Nro. 7 letra g)

“No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes,

sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las
leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las
asociaciones ilícitas”.

¿Qué es la confiscación de bienes? La confiscación de bienes consiste en la

privación del patrimonio de una persona, en forma total o parcial, con el objeto de
trasladarlo al patrimonio fiscal, sin que el Estado deba pagar una indemnización.

La Constitución establece una excepción. Es decir, es posible la confiscación

de bienes respecto de las asociaciones ilícitas. De acuerdo con el artículo 292 del
Código Penal, las asociaciones ilícitas “son aquellas formadas con el objeto de
atentar contra las personas, la propiedad y las buenas costumbres”.

¿Qué es el comiso? Es la pena que consiste en la pérdida de los efectos

provenientes del delito y de los instrumentos con que él fue cometido.

h. Análisis del artículo 19 Nro. 7 letra h)

“No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los

derechos previsionales”.

Esta norma se encuentra plenamente justificada porque, en estricto rigor, si

se sancionara con la pérdida de los derechos previsionales al delincuente, en cierta
medida también se estaría castigando a la familia y ello sería improcedente porque
la responsabilidad penal es esencialmente individual.

179
 i. Análisis del artículo 19 Nro. 7 letra i)

“Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia

absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que
haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él
la prueba se apreciará en conciencia”.

Concepto

El artículo 19 Nro. 7 letra i) consagra una acción judicial de rango

constitucional establecida a favor de la persona que ha sido procesada o condenada
en cualquier instancia por una resolución que la Corte Suprema de Justicia declare
injustificadamente errónea o arbitraria y que persigue obtener una indemnización
del Estado por los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.

Requisitos para que proceda la acción

i.- Que una persona –inculpado o imputado– haya sido sometida a proceso o
condenada, en cualquiera instancia y por resolución firme o ejecutoriada.

ii.- Que se dicte una resolución posterior que declare el sobreseimiento

definitivo o la absolución de esta persona. Esta resolución también debe estar firme
o ejecutoriada.

iii.- La Corte Suprema, a petición de la persona afectada, debe declarar que la

resolución que sometió a proceso o condenó fue injustificadamente errónea o
arbitraria.

Como se puede apreciar “debe tratarse, entonces, de un caso en que el

magistrado ha dejado patente la desidia extrema en el estudio de los antecedentes
del proceso, su falta de acuciosidad y equilibrio en la evaluación de los autos, la
insostenible calificación jurídica que hizo de los hechos y sus secuelas, de todo lo
cual se colige que existe error y que este es, además, inexplicable, inadmisible o
inaceptable, quedando la culpa grave y el dolo como causales únicas para explicar,
sin jamás justificar, tan reprochable incumplimiento del ministerio judicial”216.

Una vez que el afectado por el error judicial obtenga de la Corte Suprema la
declaración que califica la resolución que lo ha sometido a proceso o lo ha
condenado como injustificadamente errónea o arbitraria, recién puede dirigirse a

216 CEA EGAÑA, 2004, 264.

180
los tribunales ordinarios para demandar al Estado por indemnización por error
judicial.

El tribunal que declara que la resolución judicial es injustificadamente

errónea o arbitraria es la Corte Suprema. El tribunal que conoce de la acción
indemnizatoria y fija la indemnización es un juez de letras en lo civil en un juicio
sumario.

La sentencia de 26 de agosto de 2008, de la Corte Suprema, dictada en los

autos rol 5572-2007 (Nro. Legal Publishing: 39637) se explican con meridiana
claridad los requisitos que deben concurrir para declarar una resolución
“injustificadamente errónea o arbitraria”.

“Que, para una adecuada decisión sobre la materia, resulta indispensable

definir el verdadero sentido y alcance de la antes referida calificación que,
constitucional y legalmente, se exige a la decisión jurisdiccional respectiva, para
después aplicar ello al específico caso de autos. Al efecto, para eso resulta primordial
que dicha resolución sea injustificadamente errónea, de suerte tal que no es
suficiente con que haya sido “errónea, o sea, equivocada, inexacta, desacertada o
continente de un juicio falso, sino que es indispensable que sea “injustificada. Esta
exigencia tiene tal dimensión porque la exige la actividad de juzgar, lo que, como
cualquiera otra realizada por el ser humano, está expuesta a incurrir en
equivocaciones o desaciertos, los cuales son explicables precisamente por las
limitaciones inherentes a la naturaleza del hombre, de cuyas virtudes y defectos
participan, como es obvio, también los jueces.

Que es útil precisar cuándo puede estimarse que un error en que se ha

incurrido en una sentencia resulta ser “injustificado”. En este caso, el diccionario se
limita a decir que injustificado es lo “no justificado” (Diccionario de la Lengua
Española, 21ª Edición), por lo que se debe delimitar lo que ha de entenderse por
“justificado”. Arroja un poco de luz sobre este punto el significado que se da al
antónimo, al expresar que es lo “conforme a justicia y razón; a su turno, explica que
“justificación”, en su tercera acepción, es la “prueba convincente de una cosa,
agregando luego en el mismo sentido que “justificar, en su segunda significación,
supone “probar una cosa con razones convincentes, testigos o documentos. De lo
expuesto, puede deducirse que una resolución o sentencia es injustificadamente
errónea, cuando los razonamientos que la conducen al resultado inexacto no
convencen (no son convincentes), cuando no son susceptibles de una explicación
razonable (racional) cuando, en fin, son contrarios a la lógica, a los dictados de la
experiencia y a los conocimientos más difundidos sobre la materia respecto a la cual
versa.

Que, en todo caso, cabe agregar que de acuerdo con lo expresado por la
Comisión Constituyente en la sesión 119, “el error judicial debe ser manifiesto,
craso, que es el que no admite excusa ni razón para explicarlo y, por su parte, la
arbitrariedad, corresponde a un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las
leyes y dictado por la sola voluntad o el capricho, o que carezca de motivación o

181
racionalidad. Por otra, es dable tener en consideración que el proceso se compone
de una serie de actos encadenados en los cuales intervienen distintos sujetos y tanto
sobre el juez como sobre las partes (sea fiscal, defensa o querellante), pesa la
obligación de contribuir de mejor manera al esclarecimiento de los hechos que se
investigan y juzgan, personas que por su propia naturaleza humana puedan errar
con consecuencias para el Estado solo cuando tal error supera los límites de aquello
que es razonable, o, como reza la Carta Fundamental, resulte injustificadamente
erróneo o arbitrario.”

Falta de coherencia normativa

La Constitución exige que el afectado haya sido “sometido a proceso” o

“condenado”. El problema radica es que el Código Procesal Penal eliminó la figura
del auto de procesamiento. Una interpretación meramente literal de la norma nos
conduciría a entender que esta figura entonces solo se aplicaría al “condenado”.

A pesar de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha interpretado que la

aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva, así como las medidas
cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal, también afectan la libertad
personal, por lo que, una interpretación axiológica, garantista y sistemática debe
entenderse que en la expresión “someter a proceso” se incluyen estas medidas
cautelares217.

Efectividad de la normativa

Un estudio realizado por los profesores Mauricio Duce y Romina Villarroel218

en el año 2019 entrega los resultados de un análisis jurisprudencial de la Corte
Suprema entre los años 2006 a 2017, concluyó:

217 Rol 4921-14, Corte Suprema de Justicia.

218 DUCE, M. y VILLARROEL, R. (2019). Indemnización por error judicial: una aproximación empírica
a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los años 2006-2017. Revista de Política Criminal, Vol. 14,
Nro. 28, pp. 216-268.

182
 - La escasa cantidad de solicitudes presentadas en el período, que da un
promedio de 6,4 solicitudes anuales. Estos números no concuerdan con la
cantidad de casos en que potencialmente se podría haber reclamado
indemnización. Por ejemplo, según la Defensoría Penal Pública, sólo entre el
2015 y 2017 se decretó prisión preventiva a 8.596 personas que
posteriormente no fueron condenadas y que, por tanto, podrían haber
ejercido potencialmente la solicitud en estudio.
- En el período de 12 años estudiado en este trabajo, sólo cuatro solicitudes
fueron acogidas por la Corte Suprema, lo que representa un 6,1% del total de
solicitudes resueltas en este período. A estas sentencias favorables, se suman
otras cuatro identificadas reiteradamente por la doctrina en el período 1980
a 2005.
- Es decir, en los 38 años que han transcurrido desde que aparece esta norma
en la Constitución de 1980, sólo ocho veces se ha obtenido la declaración
exigida por el artículo 19 Nro. 7 letra i) de la Constitución, lo que equivale
aproximadamente a una solicitud exitosa cada casi cinco años.

4. Tutela jurisdiccional

El derecho a la libertad personal y la seguridad individual se encuentran tutelados

por la acción constitucional de amparo, sin perjuicio de la acción de indemnización
por error judicial en los términos ya explicados.

El Código Procesal Penal además contempla mecanismos de protección de este

derecho:

183
- La cautela de garantías según su artículo 10.
- El amparo ante el juez de garantía según el artículo 95.
- La audiencia de control de detención según el artículo 131.

184
 El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación

1. Introducción

La Constitución chilena establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación en el numeral 8º del art. 19. La norma constitucional dice:

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación. Es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al

ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente.

Una norma de esta naturaleza es nueva en la historia constitucional chilena

y solo fue incorporada en la Constitución de 1980 pero siguiendo una lógica
individualista propia de la visión ideológica sustentada por los redactores de esta.

¿Por qué solo en la Constitución de 1980 y no antes es que encontramos una

norma que asegura este derecho?

Desde ya hace unas décadas, la comunidad internacional, los propios Estados

y no pocos actores sociales han volcado su preocupación hacia el cuidado del medio
ambiente. En efecto, día a día se ve con alarma como la labor del ser humano en aras
del progreso ha ido destruyendo progresivamente el medio ambiente. La tala
indiscriminada de bosques milenarios, la contaminación de ríos y océanos, la
extinción de especies animales y vegetales no auguran buenos tiempos para la
especie humana, especialmente si aceptamos que el medio ambiente es un sistema
integrado de elementos que se relacionan recíprocamente, de tal manera que la
influencia en uno de éstos necesariamente repercutirá en los otros.

La preocupación por el medio ambiente a nivel internacional data del año

1972 año en que se celebra la Primera Convención de Naciones Unidas sobre el
medio ambiente y que concluyó con la “Declaración de Estocolmo”. Este importante
documento da cuenta de la preocupación mundial por las consecuencias del
desarrollo industrial posterior a la Segunda Guerra Mundial y su influencia en el
medio ambiente. Esta Declaración es importante porque pone a la palestra por vez
primera la discusión sobre estos temas en la agenda internacional de los Estados y
porque fue capaz de relacionar los conceptos de medio ambiente con desarrollo
económico dando lugar años después a la terminología de “desarrollo sustentable”.

185
 A partir de este hito se comienzan a verificar en la comunidad internacional
varios acuerdos de carácter bilateral y multilateral relativos al cuidado del medio
ambiente entre distintos Estados a fin de incorporarlos a su derecho interno.

En el año 1992 tiene lugar la Conferencia de Río de Janeiro donde se oficializa

el concepto de “desarrollo sustentable” que se alza como un objetivo a nivel mundial
al que deben propender los Estados por sí mismos como a través de distintos medios
de cooperación internacional. El desarrollo sustentable es un concepto que no
reniega de la necesidad que implica el desarrollo económico de aquellos, pero le
agrega otras visiones sociales, culturales, medioambientales, a fin de implementar
políticas públicas integrales que permitan compatibilizar economía y medio
ambiente.

En el año 2002 se lleva a cabo la Cumbre Mundial de Desarrollo Sustentable

en la ciudad sudafricana de Johannesburgo. Esta reunión finaliza con la “Declaración
sobre Desarrollo Sustentable de Johannesburgo” en la cual destaca el compromiso
en la búsqueda de nuevas condiciones para el desarrollo sustentable, basadas en
decisiones multilaterales de los Estados, fomentando con ello la cooperación
internacional en este ámbito y no en posiciones y acciones aisladas.

En el caso chileno la preocupación medioambiental recién comienza a

verificarse tibiamente con la constitucionalización del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación en la Carta Fundamental de 1980 y luego comienza
a verificarse un mayor desarrollo a partir del año 1994 con la dictación de la Ley N°
19.300 sobre bases generales del medio ambiente, posteriormente modificada por
la Ley N° 20.417 que “crea el Ministerio, el Servicio de evaluación ambiental y la
Superintendencia del medio Ambiente” de 26 de Enero del año 2010. También es
importante considerar la Ley 20.600 que crea los Tribunales Ambientales que fue
publicada del 28 de junio del 2012.

En esta guía de estudios solamente abordaremos la regulación constitucional

del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, de tal modo que
las referencias a la normativa legal complementaria serán muy tangenciales y solo
en la medida que sean estrictamente necesarias.

2. Sobre la delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre

de contaminación

Para llevar a cabo adecuadamente la labor de delimitación del derecho a vivir

en un medio ambiente libre de contaminación es necesario acudir a la Ley No.
19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, ya que en esta legislación es
posible encontrar definiciones que son esenciales para estos fines.

De esta manera, la Ley No. 19.300 en su artículo 2° letra ll) define “medio
ambiente” como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales
de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en

186
permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.

Tal como dice el profesor Humberto Nogueira, “esta concepción del medio
ambiente tiene un carácter amplio, considerando distintos subsistemas y sus
interacciones, posibilitando la vida en sus diversas modalidades y manifestaciones,
una de las cuales constituye la vida humana”.

Por nuestra parte consideramos que esta definición amplia de medio

ambiente dada por la Ley resulta coherente para una adecuada protección del
derecho. En otras palabras, el derecho protege a las personas ya sea respecto del
medio ambiente natural como del medio ambiente artificial en que se desenvuelven.

Por su parte, la “contaminación”, según el artículo 2 letra c) de la Ley N°

19.300, es “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o
combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación
vigente”. El problema de este concepto es que no se encuentra elaborado de acuerdo
a la naturaleza de las cosas sino a la voluntad del legislador.

“Medio ambiente libre de contaminación” de acuerdo al artículo 2 letra m) de

la misma normativa legal es “aquél en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo
a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de
la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.

Habiendo aclarado algunos conceptos previamente diremos, en relación con

el contenido esencial del derecho en estudio que “lo que se asegura a todas las
personas es vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Jurídicamente, lo
anterior no implica que el medio ambiente sea totalmente puro, sino que, en ese
medio ambiente, los elementos nocivos para la vida y salud del hombre y para la
preservación del ambiente tengan índices que permitan a las personas no ver
amenazada su integridad física o síquica, en atención a que no existe ningún medio
ambiente absolutamente libre de contaminación”.

De esta manera se asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación solo a las personas. La doctrina especializada descarta que la
naturaleza sea titular de este derecho. Solo las personas naturales son titulares de
este derecho constitucional. En otros términos, el profesor Bermúdez señala, “que
no procederá la invocación de este derecho, con un afán meramente protector de la
naturaleza en cuanto a bien jurídico en sí mismo tutelado, bien jurídico que de
acuerdo con el citado artículo 19 N°8 corresponde al Estado resguardar. Siempre la
invocación del derecho deberá ser entendida en relación a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, y no a un medio sin contaminar aisladamente
considerado”. Por lo mismo desde esta perspectiva, por ejemplo, Andrea, que vive
en Valparaíso, no podría interponer un recurso de protección a favor de los bosques

187
nativos del sur de Chile. Su recurso de protección debería estar fundado en que a
ella se le está afectando su derecho por la tala de esos bosques.

Ahora bien, dejando en claro que el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación solo corresponde a personas naturales, la pregunta que nos
convoca ahora es ¿cuál es la extensión de este derecho? El profesor Jorge Bermúdez
señala que esta interrogante se puede abordar desde tres perspectivas:

i. Una perspectiva restringida de la extensión del objeto del derecho

determinará que el objeto del derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación comprende solo el entorno más inmediato del titular
del derecho, toda vez que como lo que se establece es el derecho a “vivir”
en un medio ambiente libre de contaminación se trata de una
particularización del derecho a la vida consagrado en el artículo 19 N°1.

Sin embargo, este autor no está de acuerdo con este planteamiento en el

sentido que la expresión vivir que utiliza el 19 N° 8, aporta un elemento nuevo al
sujeto de derecho persona humana o lo que es lo mismo a la vida. Señala el profesor
Bermúdez que “sostener una concepción restringida del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación comporta, en la práctica, una pérdida de eficacia
de tal derecho por la operatividad de otros derechos constitucionales específicos
que actuarán en la esfera inmediata del individuo, e incluso algunos de ellos, con
mecanismos de tutela menos restrictivos, que los establecidos para el propio
artículo 19 N°8”.

En otras palabras, si seguimos esta perspectiva restringida, las esferas de

protección que otorgaría el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación coincidirían con esferas protegidas ya por otros derechos tales como
el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

ii. Perspectiva amplia del objeto del derecho: El medio ambiente como
sistema omnicomprensivo

Bajo esta perspectiva el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación se extendería a todo el medio ambiente nacional incluso global. Esta
perspectiva que podría llamarse ecologista rechaza los presupuestos de la
perspectiva anterior, considerando el derecho que estamos estudiando de una
manera mucho más amplia, toda vez que su punto de partida está en el concepto
mismo de medio ambiente, el cual se desmenuza en un sinnúmero de elementos
concatenados y conformadores de un sistema.

En otros términos, esta interpretación se funda en el hecho que el medio

ambiente es un sistema de elementos interconectados de tal manera que la
afectación de uno de ellos influye en los demás. Esta perspectiva amplia se descarta
desde un punto de vista jurídico básicamente por un tema de soberanía. Si se está
produciendo una contaminación en los lagos argentinos de la Patagonia ¿ante quién
puedo reclamar desde Chile para hacer valer mi derecho consagrado en la Carta

188
chilena? Además, nos dice el profesor Bermúdez esta perspectiva resulta tan
contraproducente como la anterior, “en cuanto a una efectiva protección del
derecho. Y ello porque en esta segunda perspectiva al expandir tanto el área de
influencia del derecho, basado en los elementos en que se fragmenta el medio
ambiente es todo, pero a la vez nada, dada la imposibilidad de particularizarlo en
elementos concretos que permitan articular los mecanismos de protección jurídica”.

iii. Una tercera postura, que considera la más acertada, es la que señala que
la extensión del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación se refiere al “entorno adyacente”

Lo que propone el profesor Bermúdez es que el ámbito de protección del

derecho debe ser extendido al entorno adyacente. “Como solución a este problema
se propone la idea de un medio ambiente vinculado o relacionado al ser humano que
resulta necesario para que éste desarrolle sus potencialidades. Por tal debe
entenderse aquella porción de extensión variable del entorno o medio que se
encuentra de forma adyacente al ser humano, la cual no se reduce a su residencia ni
lugar en que desarrolla sus actividades, no sólo es su entorno inmediato necesario
para la vida. Sino también es el lugar necesario para que el individuo se desarrolle,
es decir, el espacio que él necesita para poder desplegar sus capacidades, en
definitiva, el entorno relacionado al individuo, necesario para alcanzar la mayor
realización espiritual y material posible que asegura el artículo 1º inc. 4º CPR”.

“En definitiva, este autor propone combinar los elementos centrales de la

tesis restrictiva, es decir que la disposición protege la vida de las personas —de ahí
que utilice el verbo vivir—, y de la tesis extensiva, es decir que la disposición protege
todo el medio ambiente. En resumidas cuentas, dicha tesis denominada por él
mismo como la del entorno adyacente, indica que además de unas condiciones
ambientales adecuadas para la protección de la vida, integridad física y psíquica y
salud de las personas, este derecho abarca las necesarias para que las personas
gocen de una calidad de vida compatible con su mayor desarrollo espiritual y
material. Como veremos, dado que este derecho se encuentra garantizado mediante
el recurso de protección, la discusión anterior tiene importantísimas implicancias
para determinar el elenco de personas que pueden interponerlo frente a una
situación de afectación de este derecho”219.

Por lo tanto, se afectará el derecho de las personas a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación bajo esta perspectiva intermedia si está más o
menos claro que la fuente de contaminación afectará de modo previsible el entorno
adyacente del individuo, de esta manera, el derecho a vivir en un medio ambiente
incontaminado será invocable en protección de ese medio en que efectivamente se
está produciendo la contaminación.

219 Guiloff, Matías y Moya Francisca. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Contreras, Pablo y Salgado, Constanza (ed.). Curso de Derechos Fundamentales. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2020.

189
Nos dice este autor que hay jurisprudencia que puede servir de apoyo para
reafirmar esta perspectiva del “entorno adyacente”. Así por ejemplo, la Corte
Suprema, confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique
señaló “tampoco podría prosperar tal alegación, toda vez que el derecho a recurrir
de protección solamente lo tiene quien es directamente afectado por el hecho (…)
calidad que no tienen los recurrentes quienes según sus propias declaraciones viven
en San Bernardo y no podrían ser afectados por una eventual contaminación del
medio ambiente ocurrida en la región de Aysén distante más de mil kilómetros de
la Región Metropolitana” (“Albornoz con Sociedad Maderera Aysén”, Corte de
Apelaciones de Coyhaique del 28 de diciembre de 1992, confirmada por la Corte
Suprema el 19 de enero de 1993).

3. Sobre la titularidad activa del derecho

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia están contestes en señalar

que la titularidad de este derecho corresponde a las personas naturales y no a las
personas jurídicas. Así, ha dicho la Corte de Apelaciones de San Miguel, citando al
profesor Jorge Bermúdez ha indicado: “consecuentemente, las posibilidades de
amparo judicial de este derecho requieren como presupuesto que exista una
afectación en el derecho de una persona natural, no estando legitimados para
recurrir quienes no tiene el derecho, por ejemplo, las personas jurídicas, que como
tales podrían tener por finalidad la protección del medio ambiente, pero dado que
éstas no son titulares del derecho, no podrían esgrimir un derecho subjetivo al
medio ambiente. Evidentemente, podrán recurrir en representación del titular del
derecho afectado, pero es consecuencia de la aplicación de las normas del Derecho
común y no de que sean titulares del derecho subjetivo”220.

Sin embargo, autores como Guiloff y Moya221 , dan cuenta de algunas tesis
alternativas en virtud de las cuales es posible concluir que el art. 19 No. 8 de la
Constitución también protege a especies animales y vegetales. Esta tesis se
construye sobre la base de superar el paradigma de los derechos subjetivos clásicos
y se construye sobre la categoría de derechos colectivos. Así, “si se estima (que el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación) que también
comprende un derecho colectivo, cuyo resguardo no solo interesa a los habitantes
de la zona donde se está produciendo el problema de contaminación, sino que a
todos los del país e incluso a las nuevas generaciones, resulta razonable concluir que
tienen legitimación activa para accionar en su resguardo aquellas personas
naturales y jurídicas que se dediquen a la protección del medio ambiente,
autoridades políticas y las personas naturales de todo el país”222.

220 CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL. Ilustre Municipalidad de San Bernardo con Consorcio

Santa Marta S.A. (Recurso de protección), Rol 159-2016, sentencia de 18 de mayo de 2016,
considerando 6º.
221 Guiloff, Matías y Moya Francisca. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Contreras, Pablo y Salgado, Constanza (ed.). Curso de Derechos Fundamentales. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2020.
222 Ídem.

190
 El caso colombiano es un buen ejemplo de esta evolución respecto de la
titularidad de los derechos fundamentales en general y en específico al derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Si bien la Constitución
colombiana de 1991 no consagra ninguna norma que reconozca a la naturaleza
como titular de derechos fundamentales la Corte Constitucional ha ido
evolucionando y en sentencia emblemáticas como la pronunciada en el llamado
“Caso Río Atrato”223 ha reconocido a una entidad natural, como es el Río Atrato, su
cuenca y afluentes como sujetos de derechos a la protección, conservación,
mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas. La
sentencia T-622/16 se ampara en la consagración constitucional de los derechos a
la vida, a la salud, al agua y al medio ambiente sano de las comunidades étnicas
accionantes en este caso concreto. Sobre esta base, la Corte incorpora la categoría
de “derechos bioculturales” que se construye bajo la premisa de la existencia de
relación de profunda unidad e interdependencia entre naturaleza y especie humana,
y que tiene como consecuencia un nuevo entendimiento socio-jurídico en el que la
naturaleza y su entorno deben ser tomados en serio y con plenitud de derechos. En
otras palabras, deben ser considerados como sujetos de derechos. En este contexto
resolvió la Corte Constitucional colombiana:

En esa medida, dimensionando el ámbito de protección de los tratados

internacionales suscritos por Colombia en materia de protección del medio
ambiente, la Constitución Ecológica y los derechos bioculturales (fundamentos 5.11
a 5.18), que predican la protección conjunta e interdependiente del ser humano con
la naturaleza y sus recursos, es que la Corte declarará que el río Atrato es sujeto de
derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento y en el caso
concreto, restauración. Para el efectivo cumplimiento de esta declaratoria, la Corte
dispondrá que el Estado colombiano ejerza la tutoría y representación legal de los
derechos del río en conjunto con las comunidades étnicas que habitan en la cuenca
del río Atrato en Chocó; de esta forma, el río Atrato y su cuenca -en adelante- estarán
representados por un miembro de las comunidades accionantes y un delegado del
Estado colombiano. Adicionalmente y con el propósito de asegurar la protección,
recuperación y debida conservación del río, ambas partes deberán diseñar y
conformar una comisión de guardianes del río Atrato cuya integración y miembros
se desarrollará en el acápite de órdenes a proferir en la presente sentencia.

Como complemento de lo anterior, resulta preciso recordar que la premisa

central sobre la cual se cimienta la concepción de la bioculturalidad y los derechos
bioculturales es la relación de profunda unidad entre naturaleza y especie humana.
Esta relación se expresa en otros elementos complementarios como: (i) los múltiples
modos de vida expresados como diversidad cultural están inextricablemente
vinculados con la diversidad de ecosistemas y territorios; (ii) la riqueza expresada
en la diversidad de culturas, prácticas, creencias y lenguajes es el producto de la
interrelación coevolutiva de las comunidades humanas con sus ambientes y
constituye una respuesta adaptativa a cambios ambientales; (iii) las relaciones de

223 Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-622-16.htm

191
las diferentes culturas ancestrales con plantas, animales, microorganismos y el
ambiente contribuyen activamente a la biodiversidad; (iv) los significados
espirituales y culturales de los pueblos indígenas y de las comunidades locales sobre
la naturaleza forman parte integral de la diversidad biocultural; y (v) la
conservación de la diversidad cultural conduce a la conservación de la diversidad
biológica, por lo que el diseño de política, legislación y jurisprudencia debe
enfocarse por la conservación de la bioculturalidad. Estos elementos, en adelante
deberán tenerse en cuenta como parámetros para la protección de los derechos del
medio ambiente y de la naturaleza, desde una perspectiva biocultural.

4. Los deberes del Estado en relación con el medio ambiente

Recordemos que la norma constitucional señala que “es deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza”.

i. El Estado debe velar porque el derecho a vivir en un medio ambiente

libre de contaminación no sea afectado

Explica el profesor Cea Egaña que “en su sentido natural y obvio, velar es
cuidar solícitamente el bien jurídico protegido. Esta obligación se refiere, por
ejemplo, a que el Estado debe prevenir, es decir, obrar antes que ocurra la conducta
que vulnere el derecho y precisamente para que esto no suceda”.

En todo caso, la obligación del Estado, estimamos, no se agota totalmente en

el deber de velar porque el derecho no sea afectado sino también en tomar todas las
medidas correctivas que sean necesarias, tanto administrativas como judiciales
para evitar que se siga produciendo la afectación de este derecho si es que se ha
concretado.

ii. El Estado debe tutelar la preservación de la naturaleza

Esta obligación, dice Cea Egaña, “apunta a la necesidad de cuidar que la

naturaleza no sea agotada, destruida o menoscabada, salvo en lo que resulte
inevitable”.

En la Ley 19.300 se define la “preservación de la naturaleza” como “el

conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar
la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de
las especies y de los ecosistemas del país”. En consecuencia, este deber
constitucional impone al Estado y a todos sus órganos una actividad positiva
tendiente a realizar todas aquellas acciones encaminadas a preservar la naturaleza.
“El deber del Estado de tutelar el derecho en cuestión y preservar la naturaleza se
realiza, materialmente, en el plano administrativo, a través de los instrumentos de
gestión ambiental, que son normas que protegen y prevén situaciones de
contaminación., la dictación de normas de calidad ambiental, la norma sobre

192
emisión de contaminantes y a la realización de planes de manejo, prevención o
descontaminación entre otras”.

5. La facultad entregada al legislador para establecer restricciones

específicas al ejercicio de ciertos derechos para proteger el medio
ambiente

La Constitución cierra esta norma estableciendo que “la ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente”. Como se puede concluir de la norma constitucional el
legislador se encuentra expresamente facultado para imponer restricciones al
ejercicio de determinados derechos o libertades para salvaguardar el medio
ambiente. Sin embargo, este no es un mandato amplio. Tal como dice Cea Egaña “las
limitaciones y obligaciones deben ser completa y claramente detalladas en la ley y
solo en ésta, quedando prohibido establecerlas por la potestad reglamentaria”.

De esta disposición se desprende las siguientes consecuencias:

i. “Que el legislador debe señalar con exactitud cuáles son los derechos y
libertades cuyo ejercicio es susceptible de ser restringido, explicando o
justificando los motivos de su determinación, cuando los restrinja en
concreto”;

ii. “Que solo pueden ser restringidos aquellos derechos o libertades que
dicen relación, directa o inequívoca, con la tutela del medio ambiente”.

Si se dictara una ley que tuviera por finalidad restringir el ejercicio de

derechos y libertades para proteger el medio ambiente, pero sin cumplir con las
condiciones que señala la Constitución, esta norma legal podrá ser objeto de un
reproche de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

6. La institucionalidad ambiental

La ley 20.417 del año 2010 introdujo importantes novedades en materia

medioambiental, modificando la ley 19.300 y creando el Ministerio del Medio
Ambiente224, el Servicio de Evaluación Ambiental225 y la Superintendencia del Medio
Ambiente226.

224 Ley 19.300, art. 69: “Créase el Ministerio del Medio Ambiente, como una Secretaría de Estado
encargada de colaborar con el presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes
y programas en materia ambiental, así como en la protección y conservación de la diversidad
biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo sustentable,
la integridad de la política ambiental y su regulación normativa”.
225 Ley 19.300, art. 80: “Créase el Servicio de Evaluación Ambiental como servicio público

funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y sometido a la

supervigilancia del presidente de la República a través del Ministerio del Medio Ambiente”.
226 Ley 20.417, art. 1: “La Superintendencia del Medio Ambiente tendrá por objeto ejecutar, organizar

y coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, de las

medidas de los Planes de Prevención y, o de Descontaminación Ambiental, del contenido de las

193
Por su parte, la Ley 20.600 regula los tribunales ambientales, esto es, órganos
jurisdiccionales especiales, cuya función es resolver las controversias
medioambientales de su competencia y ocuparse de los demás asuntos que la ley
somete a su conocimiento227.

7. La tutela jurisdiccional del derecho a vivir en un medio ambiente libre

de contaminación

a. Ideas introductorias

El artículo 19 No. 8 de la Constitución asegura el derecho a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación. También dicha norma señala que es deber del
Estado velar por que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza. En este contexto se dispone que la ley podrá establecer restricciones
específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente.

El artículo 20 de la Constitución establece en su inciso segundo que

procederá, el recurso de protección, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada.

b. Particularidades de la acción constitucional de protección en relación

con este derecho

La acción de protección respecto a este derecho tiene un ámbito de aplicación

más restringido que la acción general contemplada en el inciso primero del artículo
20 ya que la acción solo procederá cuando el derecho sea afectado. Como se puede
apreciar, a diferencia de la acción de protección general, en este inciso segundo no
se habla de “privación, perturbación o amenaza” sino de un derecho que “sea
afectado”. La pregunta que debemos plantearnos entonces es ¿cuál es sentido de la
palabra “afectado”? ¿incluye la perturbación, pero especialmente la amenaza?

Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, y de los Planes de Manejo, cuando corresponda,
y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley.
Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalización ambiental conservarán sus
competencias y potestades de fiscalización, en todas aquellas materias e instrumentos que no sean
de competencia de la Superintendencia. Los organismos sectoriales que cumplan funciones de
fiscalización ambiental deberán adoptar y respetar todos los criterios que la Superintendencia
establezca en relación con la forma de ejecutar las actuaciones de fiscalización, pudiendo solicitar a
ésta que se pronuncie al respecto”.
227 Dicha ley establece la instalación de tres tribunales ambientales, en el norte, centro y sur del país.

El Primer Tribunal Ambiental tendrá asiento en la ciudad de Antofagasta y su competencia abarca

entre las regiones de Arica y Parinacota a Coquimbo; el Segundo Tribunal Ambiental tiene sede en la
comuna de Santiago y su cubre las regiones de Valparaíso, Metropolitana, O’Higgins y Maule,
mientras que el Tercer Tribunal Ambiental, con sede en Valdivia, tendrá competencia entre las
regiones del Biobío y Magallanes.

194
 Alguna doctrina sostiene que el uso del término “afectado” excluye las
amenazas. Sin embargo, la Corte Suprema ha sostenido lo contrario. Así en “Sariego
con Comisión Nacional del Medio Ambiente” ha sentenciado que “el acto
cuestionado a través de este arbitrio constituye así una amenaza al derecho de los
recurrentes de vivir en un medio libre de contaminación, por lo que esta Corte
brindará la cautela requerida, teniendo además en consideración que el someter el
proyecto a un Estudio de Impacto Ambiental permite asegurar el derecho antes
aludido”228.

Además de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución la acción de

protección ambiental solo procede respecto de actos u omisiones ilegales no
arbitrarias.

Por último, dispone la norma constitucional que la acción procede respecto

de un acto u omisión imputable a una autoridad o persona determinada.

228 CORTE SUPREMA. Sariego con Comisión Nacional del Medio Ambiente, Rol 5191-2010, de

18/01/2011, considerando 13º.

195
 La libertad de enseñanza

Artículo 19 N° 11: libertad de enseñanza

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

11º.- La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir,

organizar y mantener establecimientos educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que
las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el
orden público y la seguridad nacional.
La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse
a propagar tendencia político partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento
de enseñanza para sus hijos.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos
mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la
enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de
general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los
requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel.

1. Introducción

La libertad de enseñanza se encuentra estrechamente vinculada con el

derecho a la educación. La relación entre enseñanza y educación es clara: “la
enseñanza es una acción transeúnte de un agente distinto del educando, que
produce, como causa eficiente, el aprendizaje, el que es un elemento de la educación
en su aspecto intelectual, como proceso inmanente por el que se causa en el
educando una virtud intelectual: la ciencia. Se ve que la enseñanza es causa de
educación y medio para la educación”.

2. Regulación constitucional

a. Libertad de enseñanza

a. Ideas previas

Para poder explicar el núcleo de esta libertad, realizaremos algunas

precisiones: La enseñanza es un proceso de transmisión de información o
conocimientos. Según el artículo 2 de la LGE 20.370, la educación se manifiesta a
través de la enseñanza formal o regular, enseñanza no formal e informal:

196
 Enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y es entregada
de manera sistemática y secuencial. Está constituida por niveles y modalidades que
aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad de este a lo largo
de la vida de las personas.

Enseñanza no formal es todo proceso formativo realizado por un programa

sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y verificado
como un aprendizaje de valor, lo que puede, finalmente, conducir a una certificación.
Ejemplo un taller

Enseñanza informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las

personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la
tuición del establecimiento educacional como agencia institucional educativa.
Se obtiene de forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar, de los medios
de comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual está
inserta la persona.

b. Contenido esencial

La Constitución comienza este numeral 11 haciendo referencia a este

contenido, a saber: “La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar
y mantener establecimientos educacionales”.

i.- Dado lo anterior, de acuerdo con la propia Constitución, la libertad

de enseñanza reconoce como parte del contenido esencial el derecho de abrir,
organizar y mantener establecimientos educacionales

Entenderemos por establecimientos educaciones los lugares donde

habitualmente se ejerce una actividad de naturaleza educativa.

Abrir un establecimiento significa que toda persona se encuentra facultada

para crear o iniciar las actividades y gestiones destinadas al logro de la instalación
de este. Organizar es la facultad para configurar las estructuras y entidades que
componen al establecimiento y que le permite cumplir en la forma más eficiente la
labor educativa. Mantener son todas las acciones destinadas a conservar, preservar
y sostener el establecimiento educacional tanto en sus aspectos materiales como los
relativos al proceso educativo mismo.

Debemos advertir que el derecho de abrir, organizar y mantener se refiere a

establecimientos educacionales de cualquier nivel. En otras palabras, se trata de
establecimientos educacionales dedicados a la educación parvularia, básica, media
y superior.

Los requisitos que se deben cumplir para hacer uso de este derecho se
encuentran establecidos en la Ley General de Educación y la LOCE para la educación
superior (Ambas leyes se encuentran sistematizadas y refundidas en el decreto con
fuerza de ley N°2 publicado el 2/07/2010)

197
 ii.- Consagra la libertad de enseñanza propiamente tal

Que se refiere al derecho de todas las personas «para participar en los

procesos de enseñanza y aprendizaje y comprende tanto la enseñanza reconocida
oficialmente o sistemática como la no sistemática. Por lo tanto, cubre a la enseñanza
formal. Como la no formal y también la informal. Por ende, esta libertad implica la
facultad para enseñar.

iii.- La libertad de enseñanza también reconoce como contenido

esencial la libertad de cátedra, aunque ello no se diga en forma expresa en el
texto constitucional

A continuación, explicaremos algunos aspectos de la libertad de cátedra.

La cátedra es la materia específica del conocimiento que es enseñada por el

docente, quien tiene la libertad para instruir según lo que estime aconsejable y
conveniente para una mejor educación.

Este derecho “consiste en que, si bien en la enseñanza formal existen planes

de estudio, ello no impide que el profesor pueda orientar la enseñanza que imparte
de acuerdo con lo que estime conveniente y que tenga libertad para expresar sus
criterios. Por esto, la enseñanza no tiene más limitaciones que las que la
Constitución impone y que son la moral, las buenas costumbres, el orden público y
la seguridad nacional”.

También es parte de esta libertad de cátedra, la metodología que utiliza el

docente para impartir sus enseñanzas, los textos de apoyo a la misma y la forma en
que evaluará a sus educandos.

“La libertad de cátedra debe ser relacionada con la libertad de expresión,

pues la primera es, primordialmente, una manifestación de la segunda en el ejercicio
de la función docente”.

También es necesario precisar que la libertad de cátedra debe ser entendida

siempre dentro del contexto en donde el docente se encuentre ejerciendo sus
funciones, especialmente en planteles de educación privada, que hacen suyos
determinados valores y principios.

Recordemos que los establecimientos educacionales gozan de autonomía

para desarrollar sus proyectos educativos. Así lo han dicho nuestros tribunales de
justicia. Por ejemplo, en “Mario Catalán Avilés con comandante en Jefe del Ejército;
Director de la Escuela de Suboficiales; Director de la Escuela de los Servicios y
Educación Física”, la sentencia de fecha 27 de julio de 2007 se indicó:

“Sexto. Que tanto la Constitución (artículo 19 Nº 11) como la ley orgánica

constitucional de enseñanza reconocen expresa autonomía a los establecimientos

198
educacionales e instituciones académicas, garantía que no es ajena a las escuelas
dependientes de las Fuerzas Armadas y de Orden, por lo que éstas se encuentran
facultadas para organizar su funcionamiento de la manera que estimen más
adecuado para el cumplimiento de los objetivos institucionales, en consideración a
sus particulares características (cuerpos armados, esencialmente obedientes, no
deliberantes, profesionales, jerarquizados y disciplinados) las que naturalmente
deben proyectarse a la formación que reciban sus miembros”.

c. El derecho de los padres a elegir el establecimiento de enseñanza para

sus hijos

a. Significado del derecho

Recuerda Ángela Vivanco 229 que esta norma constitucional constituye una
reacción del constituyente de 1980 a la idea que en su momento tuvo el presidente
Allende de crear la Escuela Nacional Unificada que pretendía imponer que la
enseñanza, en su contenido y forma de impartirlas, debía quedar en manos del
Estado.

De esta manera, el constituyente de 1980 decidió consagrar el derecho de los

padres a elegir el establecimiento de enseñanza para sus hijos. Sobre este punto,
CEA EGAÑA sostiene que es “conveniente aclarar que la Constitución exige
solamente que se trate de los padres del niño, sin requerir, además, una filiación
determinada entre aquellos y éste. Razonable parece entender, asimismo, que el
derecho subsiste cuando existe un solo progenitor, por haber fallecido el otro, o
faltar a raíz de cualquier causa diferente de la nombrada” 230 . Y, aunque la
Constitución no lo diga expresamente, consideramos que este derecho también se
hace extensivo a quienes tengan el cuidado personal del niño, niña o adolescente.

A fin de hacer operativo este derecho, es menester, creemos, que se den una
serie de condiciones:

- Debe existir pluralidad de establecimientos educacionales a fin de que los

padres puedan llevar a cabo esta elección.
- Estos establecimientos educacionales deben tener un estándar mínimo de
alta calidad.

En otras palabras, si no concurren estas condiciones, el derecho que la

Constitución reconoce a los padres es solo relativo y se convierte más bien en una
declaración ideológica.

229 VIVANCO, 2004, 398.

230 CEA EGAÑA, 2012, 369.

199
 b. Debate sobre la ley de inclusión

En mayo del año 2015 se promulga la Ley de Inclusión Escolar (N° 20.845)
durante el gobierno de la presidenta Bachelet. Las principales características de
esta legislación son las siguientes:

- Elimina el lucro de los establecimientos educacionales que reciben aportes

del Estado. La idea es terminar con el sistema de colegios subvencionados.
- Los colegios deben elegir entre convertirse en fundaciones sin fines de lucro
o pasar a ser colegios particulares.
- Se prohíbe a los recintos educacionales hagan selección de sus estudiantes
por su rendimiento académicos, por su condición económica, por su religión,
etc. En virtud de lo anterior, no se podrán realizar pruebas de selección ni
pedir antecedentes económicos o sociales del estudiante que postula a ese
colegio.
- Se excepcionan los liceos emblemáticos. Estos podrán seleccionar al 30% de
sus alumnos.

Actualmente, la Ley de Inclusión Escolar funciona así: los colegios deben

elegir un sistema aleatorio para la admisión de sus estudiantes. Los padres deben
postular a más de un colegio. De todas formas, la Ley prevé mecanismos para
optimizar las preferencias de las familias, a cargo del Ministerio de Educación.

Con la llegada del presidente Piñera, especialmente, con la asunción en el

cargo de Ministra de Educación de la abogada Marcela Cubillos, se ha iniciado una
fuerte ofensiva para cambiar el modelo señalado precedentemente. Así, desde el
Gobierno se ha comenzado a hablar de la “admisión justa” que vendría a
perfeccionar el sistema de admisión escolar configurado en la Ley de Inclusión
Escolar. Con fecha 10 de enero de 2019 por medio de un mensaje presidencial se
presenta proyecto de Ley con el objeto de perfeccionar el sistema de admisión
escolar, incorporando criterios de mérito y justicia231.

Los principales aspectos de este proyecto de ley son232:

- Permitir a los establecimientos educacionales que cumplan ciertos requisitos

de calidad predefinidos de manera objetiva (permitiendo también la entrada
de nuevos proyectos de alta exigencia, como los Liceos Bicentenario), puedan
ser autorizados por el Ministerio de Educación para utilizar mecanismos de
admisión propios, a fin de evaluar el mérito académico del 100% de sus
postulantes, considerando un 30% para alumnos prioritarios.
- Permitir procesos propios de admisión a establecimientos de especialización
temprana a partir de séptimo básico para el 100% de sus alumnos, siempre
que al menos un 30% de sus alumnos sean prioritarios. Lo anterior elimina

231 Mensaje Presidencial N° 362-366, Cámara de Diputados, 10 de enero de 2019.

232 https://www.ahoranoticias.cl/noticias/nacional/247250-proyecto-admision-justa-detalles.html

200
 la restricción del 30% de selección de matrícula para los establecimientos de
alta exigencia y los de especialización temprana.
- La inclusión de nuevos criterios de justicia al SAE, entre los que se incluye
ampliar la definición de "hermanos" a postulantes que pertenezcan a un
mismo hogar; y que los establecimientos cuyos proyectos educativos
declaren una opción preferente por la educación de alumnos vulnerables,
puedan ser autorizados para aumentar el porcentaje de alumnos prioritarios,
siempre que estén ordenados en categoría de desempeño alto o medio por la
Agencia de la Calidad, entre otros. Al mismo tiempo, la iniciativa legal elimina
la prohibición a los establecimientos de hacer entrevistas a los apoderados y
permite que se difundan los proyectos educativos mediante encuentros
públicos, terminando con la restricción de que sólo pueden organizarse de
forma previa a los procesos de postulación.

c. Los límites a la libertad de enseñanza

De acuerdo con lo establecido en el numeral 11 del artículo 19 de la

Constitución: La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas
por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. La
enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia
político partidista alguna”.

En cuanto a la moral, buenas costumbres, orden público y seguridad

nacional, ya hemos señalado anteriormente que estos conceptos son amplios y se
les conoce como cláusulas abiertas a la regulación por la ley o su determinación por
la jurisprudencia, también se les denomina conceptos jurídicos indeterminados, en
el sentido que son susceptibles de interpretaciones variadas, respetando siempre el
núcleo esencial que caracteriza a estos conceptos.

Por otro lado, y tal como ya lo habíamos señalado antes, una importante
limitación a la libertad de enseñanza es esta prohibición constitucional que impide
que la enseñanza reconocida oficialmente se pueda orientar a propagar tendencias
político partidista.

La voz propagar significa multiplicar, extender, dilatar o aumentar una cosa.

Por lo tanto, no se puede adoctrinar preconcebida o planificadamente para

ganar adeptos, asumiendo que las ideas, doctrinas o teorías de otros puedan
imponerse a los estudiantes. La tendencia político partidista se refiere a una
determinada concepción doctrinaria sostenida por un partido.

d. Remisión a la LOC de enseñanza

De acuerdo con el inciso final del numeral 11 del artículo 9º: “Una ley
orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en
cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas
objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento.

201
Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial
de los establecimientos educacionales de todo nivel”.

El legislador, cumpliendo el mandato constitucional, dicta la Ley Nº 18.962,

Orgánica Constitucional de Enseñanza, publicada en el Diario Oficial el 10 de marzo
de 1990.

Como es de público conocimiento esta ley, conocida como LOCE, fue objeto
de muchas críticas, tanto por su génesis (se publica un día antes de entregar el poder
el General Pinochet) como por su contenido.

Es así como posteriormente se dicta en el 2009 la llamada Ley General de

Educación, No 20.370. “La Ley General de Educación representa el marco para una
nueva institucionalidad de la educación en Chile. Deroga la Ley Orgánica
Constitucional de Enseñanza (LOCE) en lo referente a la educación general básica y
media (mantiene la normativa respecto a la educación superior). Establece
principios y obligaciones, y promueve cambios en la manera en que los niños de
nuestro país serán educados”.

e. La tutela jurisdiccional de la libertad de enseñanza

De acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución, los derechos

y garantías que se consagran en el numeral 11 del artículo 19 se encuentran
amparados por la acción constitucional de protección.

202
 Libertad de expresión

1. Introducción

La libertad de expresión es un derecho fundamental que emana directamente

de la naturaleza social del ser humano. En efecto, en virtud de esta naturaleza social,
las personas tienen la necesidad de comunicarse y exteriorizar sus creencias, ideas,
opiniones y sentimientos.

La libertad de expresión se puede abordar desde tres perspectivas. En primer

lugar, ella es una manifestación de la autonomía del individuo y así, cada persona
podrá exteriorizar y dar a conocer a los demás sus ideas, opiniones, creencias, etc.,
por cualquier forma y por cualquier medio, sin censura previa.

Luego, en segundo lugar, la libertad de expresión se puede considerar desde

la óptica de los receptores del mensaje. Desde el punto de vista de los receptores del
mensaje, la libertad de expresión se relaciona estrechamente con el derecho que
tiene cada persona de informarse, imponerse, conocer, considerar otros puntos de
vista con el fin de poseer los antecedentes necesarios para su desarrollo individual
y social. Desde esta perspectiva, la libertad de expresión se relaciona con el derecho
que tiene toda persona a recibir y buscar información sobre diversas cuestiones que
sean de su interés.

Finalmente, en su dimensión colectiva, el derecho a la libertad de expresión

resulta fundamental para la democracia. Sin la posibilidad de que la ciudadanía
pueda manifestar libremente sus puntos de vista sobre la cosa pública, sobre la
forma en como las autoridades llevan a cabo sus funciones o la posibilidad de
formular críticas a su desempeño, se corre el riesgo de que la democracia se
transforme solo en una mera consigna. La libertad de expresión es un elemento
esencial para la democracia, ya que ella es un supuesto imprescindible para que los
ciudadanos puedan formar sus opiniones y decidir sobre las diversas opciones
presentes en el debate público. En definitiva, la libertad de expresión es un requisito
sine qua non para la existencia de un debate público “abierto, desinhibido y robusto”
que define las sociedades democráticas (Corte Suprema de Estados Unidos, 1964;
Corte Suprema de Estados Unidos, 1978).

Por lo anterior, es propio de los gobiernos autocráticos que suelen

obstaculizar el ejercicio de la libertad de expresión. El cierre y censura de diarios,
emisoras, canales de televisión que entregan un discurso crítico es algo de usual
ocurrencia en las dictaduras.

En conclusión, la libertad de expresión y sus diversas manifestaciones

permiten que los ciudadanos puedan tomar conocimiento de las distintas ideas y

203
visiones de la sociedad, permite que las decisiones sean adoptadas de manera
informada. Una democracia que tiene altos índices de libertad de expresión es una
democracia más legítima.

2. Regulación constitucional del derecho en el sistema chileno

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

12º.- La libertad de emitir opinión y la de informar, sin

censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos
que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum
calificado.

La ley en ningún caso podrá establecer monopolio

estatal sobre los medios de comunicación social.

Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente

aludida por algún medio de comunicación social, tiene
derecho a que su declaración o rectificación sea
gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley
determine, por el medio de comunicación social en que
esa información hubiera sido emitida.

Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de

fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos,
en las condiciones que señale la ley.

El Estado, aquellas universidades y demás personas o

entidades que la ley determine, podrán establecer,
operar y mantener estaciones de televisión.

Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y

con personalidad jurídica, encargado de velar por el
correcto funcionamiento de este medio de
comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la
organización y demás funciones y atribuciones del
referido Consejo.

La ley regulará un sistema de calificación para la

exhibición de la producción cinematográfica.

204
 a. La libertad de informar y opinar

Recordemos que, en la libertad de expresión, como principio y concepto

genérico, quedan incluidas las libertades de emitir opinión y de informar. Pero
debemos advertir que esta libertad de expresión no se agota únicamente en estas
dos categorías. Desde luego las contiene, pero no las agota. Así, por ejemplo, la
creación artística, la forma de vestir, la posibilidad de manifestarse públicamente
son facultades que se encuentran estrechamente ligadas a la libertad de expresión,
especialmente en un régimen democrático.

i. La libertad de opinar

Tal como enseña Cea Egaña “la opinión es un juicio de valor pronunciado por
quien tiene un conocimiento intermedio entre la ignorancia y la ciencia. Opina, en
consecuencia, aquella persona que no está segura de lo que expresa, pero que
tampoco desconoce por completo el asunto sobre el cual emite un juicio”.

Este derecho consiste en la ausencia de coacción al momento de emitir

opinión.

La libertad de opinión también reconoce una faz negativa, en el sentido que

es parte del contenido esencial de este derecho también el “no emitir opinión”
cuando el sujeto lo estime oportuno.

Las personas día a día en nuestra interacción social nos encontramos

emitiendo opiniones, juicios de valor sobre las situaciones que nos corresponde
vivir cotidianamente. La libertad de opinión resulta esencial para el adecuado
desarrollo del ser humano en sociedad.

ii. La libertad de informar

Siguiendo al profesor Jiménez Larraín diremos que en cuanto a la voz

informar significa “dar noticia de una cosa a otro”. “Por ello la información es la
comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los
que se poseen sobre una determinada materia”.

La profesora Vivanco Martínez, por su parte, señala que cuando “se habla de
información se alude a datos de interés público que se hace a una audiencia y que
busca la mayor objetividad posible, sin perjuicio que en la transmisión de datos se
pueda incluir lo que se llama el periodismo interpretativo”.

Cea Egaña señala que “en el proceso de comunicación social, la información

cubre los denominados mensajes, los cuales se llaman noticias cuando se refieren a
los hechos de la actualidad, nacional o extranjera”.

La información “es el supuesto o base para las opiniones, porque estas

requieren la libre difusión de mensajes, como materia prima, para llegar a ser

205
emitidas. Sin información previa, libremente emitida y recibida también así, resulta
inconcebible la posibilidad de formar opiniones”.

Pues bien, en relación con el concepto de información que señalamos,

diremos que la libertad de informar es el derecho de poner en conocimiento de los
demás, ya sea en forma individual o colectiva, pública o privada, este caudal de
antecedentes que ponemos dentro de la órbita de la información.

Del mismo modo, también reconoce una faz negativa en el sentido que los
sujetos titulares del derecho no se encuentran obligados a informar lo que no
deseen. En la sentencia dictada en la causa de protección rol 2164-97 (Caso Spots
Sida) la Corte Suprema de Justicia señaló:

Que no existe disposición constitucional ni legal que obligue a los canales de

televisión recurridos a transmitir los spots publicitarios a los que se refiere el debate
y, por el contrario, toda la normativa y la doctrina vigente sobre la materia apuntan
en la dirección contraria, es decir, a constatar que a ninguna autoridad o particular
le está permitido determinar los contenidos que deben transmitirse a través de las
estaciones televisivas o de cualquier órgano de comunicación social, los cuales están
protegidos por la garantía básica de poder emitir sus opiniones, y noticias, sin
censura previa, a la luz del Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República, en relación precisa con el inciso 5º de dicha norma, que se refiere a
quienes están autorizados para operar y mantener estaciones de televisión, entre
los cuales están los recurridos.

Sobre el particular, el Tribunal hace suyo los conceptos vertidos por el

Tribunal Constitucional en fallo de 30 de octubre de 1995, invocado en la instancia,
en cuanto sostuvo que la libertad de expresión supone la libre elección, sin
interferencias de nadie, de las noticias u opiniones que se difundan, en cuanto los
propietarios de los medios de comunicación consideran son de importancia,
trascendencia o relevancia, en concordancia con sus principios o línea editorial, los
que no pueden interferirse, por cuanto ello es precisamente vulnerar esta libertad y
el pluralismo de los medios que persigue.

Es importante también destacar que el contenido esencial de este derecho se

complementa y refuerza cuando la Constitución establece que la libertad de opinar
e informar puede ser ejercida en cualquier forma y por cualquier medio. Con eso se
alude, dice Vivanco Martínez, en cuanto a la forma en que el mensaje puede ser
presentado y, en lo que respecta al medio, se puede usar técnicamente el sistema
que se quiera para transmitir la información.

iii. Ausencia de censura previa

Es preciso advertir que el contenido esencial del derecho a la libertad de

opinar e informar debe complementarse con la ausencia de la censura en el ejercicio
de estos.

206
 Tal como dice el profesor Cea Egaña “el ejercicio de tales libertades se
asegura sin censura previa. Es decir, para opinar e informar no se precisa del
permiso que, con antelación a la difusión de la opinión o información, debe dar la
autoridad competente del Estado”.

¿Qué vamos a entender por censura?

Cea Egaña dice que la censura es “cualquier impedimento ilegítimo al

ejercicio de la libertad de expresión”. También, otros sostienen que la censura es
“control, examen o permiso extendido con anterioridad a la expresión pública de un
texto o expresión artística”.

La censura puede ser entendida en un sentido amplio y en un sentido estricto.

En un sentido amplio, la censura se configura cuando cualquier actividad estatal
obstaculiza el ejercicio de la libertad de expresión. En un sentido restringido, la
censura tiene por objetivo controlar cualquier manifestación de la libertad de
expresión, en cualquiera de sus formas, para determinar si el mensaje que se va a
entregar al público es coherente o no con los valores y políticas del censor. En este
sentido restringido, la censura consiste en revisar el mensaje antes de que sea
difundido.

La censura limita el derecho de cada persona a la libertad intelectual, el

acceso a la información con vistas a que cada persona se forme sus propios juicios e
ideales sobre uno o varios fenómenos, sin la intervención de una minoría, con
marcados intereses de formar de alguna manera determinadas posiciones.

La censura es un mecanismo que suelen utilizar los gobiernos dictatoriales

para evitar que ciertas informaciones lleguen a la población o “deformen el criterio
del pueblo”. Hay casos en que el afán de controlar todo resulta tan desmedido que
se lleva incluso a absurdos233.

Entonces, “que estos derechos se ejerzan sin censura previa, constituye la

médula de la garantía. Ninguna autoridad puede decidir, anticipadamente, sobre
qué puede opinarse y qué no puede opinarse y cuáles manifestaciones del intelecto
humano pueden ser conocidas y esparcidas en el medio social y a cuáles les está
vedado este proceso”.

233Por ejemplo, en el año 1953, en la época de Franco en España se censura la

película americana Mogambo donde actuaban dos de los actores más importantes
de la época, Clark Gable y Ava Gardner. Esta película es un drama amoroso
ambientado en la selva de Nigeria. El Departamento Nacional de Cinematografía
consideró que el contexto amoroso de la película podía afectar la moral ciudadana,
por lo que decidió que en la traducción al español los protagonistas no fueran
amantes sino hermanos. El problema fue que no cortaron los besos de amor de la
pareja y el público no podía entender que dos hermanos se besaran de esa forma.

207
 No obstante, lo anterior hay que tener presente la Convención Americana de
Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) que en el artículo 13. 4
dispone que “Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura
previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral
de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2”.

Por otro lado, es importante señalar, que en el texto original de la

Constitución de 1980 se autorizaba al legislador a establecer un sistema de censura
respecto de la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica. Recuerda
la profesora Vivanco que esta actividad censora “era realizada por el Consejo de
Calificación Cinematográfica, que podía dividir el material fílmico en apto para todo
público, para mayores de catorce años, para mayores de dieciocho años, material
fílmico rechazado y material fílmico parcialmente rechazado, o sea, para mayores
de dieciocho años, pero “editadas”, es decir, con cortes”.

Debemos advertir, que la censura no recaía en la producción misma sino en

su exhibición y publicidad. Sin perjuicio de lo anterior, existía un amplio consenso
en la doctrina que una disposición constitucional de esta naturaleza era
antidemocrática porque erosionaba la libertad de expresión, pilar angular de la
democracia, y dejaba entregado a un órgano carente de legitimidad democrática lo
que en definitiva podían ver o no en el cine los ciudadanos y ciudadanas de Chile.

Esta solución constitucional fue ampliamente cuestionada en el orden

jurídico chileno y en la misma sociedad con el caso Última Tentación de Cristo. Los
hechos de este caso ocurrieron el 29 de noviembre de 1988, cuando el Consejo de
Calificación Cinematográfica rechazó la exhibición de la película “La Última
Tentación de Cristo”. Esta decisión fue posteriormente, en el año 1997, ratificada
por la Corte Suprema de Justicia.

En este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó en el

año 2001 al Estado chileno, por violar el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana. La Corte
concluyó que el Estado chileno incumplió los deberes generales de respetar y
garantizar los derechos protegidos por la Convención y de adecuar el ordenamiento
jurídico interno a las disposiciones de este instrumento, consagrados en los
artículos 1.1 y 2, por lo que dispuso que Estado modifique su ordenamiento jurídico
interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir
la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.

iv. La Ley N° 19.846 sobre Calificación de la Producción

Cinematográfica

Reformada la Constitución en el 2001, eliminando la censura previa a la

exhibición y publicidad de la producción cinematográfica; el 4 de enero del 2003 se
publicó la Ley N° 19.846 sobre Calificación de la Producción Cinematográfica.

208
 Esta ley establece un nuevo sistema de calificación de la producción
cinematográfica, acorde con la enmienda introducida al numeral 12 del artículo 19
de la Carta Fundamental en esta materia. Así, su artículo 1° señala que se establece
un sistema para la calificación de la producción cinematográfica destinada a la
comercialización, exhibición y distribución públicas de la misma. La calificación se
realizará por edades, considerando el contenido de las producciones
cinematográficas y propendiendo siempre a la protección de la infancia y la
adolescencia y a su desarrollo psicológico y social.

De acuerdo a la ley, producción cinematográfica que sea objeto de calificación

será incluida en alguna de las siguientes categorías: todo espectador, mayores de 14
años, mayores de 18 años.

v. Responsabilidad posterior

El sistema actual de la Constitución chilena, en consecuencia, repudia la

censura previa, pero establece un sistema de responsabilidad ulterior al establecer
que el ejercicio de la libertad de opinar e informar es “sin perjuicio de responder de
los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

Es importante destacar que siempre las responsabilidades que se originen

deben ser “a posteriori”, ya que en caso contrario existiría censura previa.

En diversas normas legales se establecen normas al respecto, contemplando

las infracciones cometidas en el ejercicio de la libertad de opinión e información, tal
como la ley N° 19.733(art. 29- 42), Código Penal, con los delitos de injurias y
calumnias, entre otros.

b. Normas constitucionales sobre los medios de comunicación social

i. La exclusión del monopolio estatal sobre los medios de

comunicación social

En el inciso segundo del numeral 12 que nos encontramos estudiando se

establece que “la ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los
medios de comunicación social”.

Esto quiere decir que nunca el Estado puede ser dueño único de los medios
de comunicación social. Tampoco le es permitido serlo solo de una clase o especie
de aquellos, v.gr. la televisión”. También, y en esto, concordamos con Cea Egaña, que
en una interpretación constitucional sistémica y extensiva, esta prohibición también
alcanza a los particulares.

Como dice la profesora Vivanco, la libertad y el pluralismo informativo son

principios esenciales de cualquier democracia. No es compatible un monopolio de
los medios de comunicación social con la democracia, es más bien un instrumento

209
de los sistemas totalitarios que se utiliza para concientizar a la población e impedir
cualquier grado de divergencia.

ii. El derecho de declaración y rectificación

El inciso tercero del numeral 12 que nos encontramos estudiando señala que
“toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio
de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea
gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de
comunicación social en que esa información hubiera sido emitida”.

De esta manera, el derecho de aclaración y rectificación está consagrado en

la Constitución Política y regulado en la ley 19.733 sobre libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo en los artículos 16 al 21.

Esta prerrogativa consiste en que toda persona que ha sido ofendida o

injustamente aludida a través de un medio de comunicación tiene el derecho a que
su aclaración o rectificación sea difundida por el mismo medio, en los términos que
la ley establece. Lo pueden hacer valer tanto personas naturales como jurídicas. En
virtud de esta prerrogativa se busca, principalmente, proteger el derecho a la honra
y el derecho a la propia imagen.

Para que proceda el ejercicio de este derecho, debe haber una persona que
sea ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación, y, segundo, que
la imputación que se busca rectificar sea información. De acuerdo al artículo 21 de
la ley 19.733, no se podrá ejercer el derecho de aclaración o rectificación con
relación a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios
especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y
deportiva.

iii. Derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas o periódicos

Tal como sostiene Cea Egaña, de un medio escrito como son los diarios, la
titularidad del dominio puede recaer en cualquier persona natural o jurídica,
siempre cuando cumplan con ciertos requisitos contenidos en la Ley N° 19.733.

iv. Derecho a establecer, operar y mantener estaciones de Televisión.

En cuanto a los canales, estaciones o redes de televisión, de ellos solo pueden

ser dueños el Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que
determinen la ley. Se entiende que esta medida constitucional obedece a una razón
social y a una técnica. La razón social dice relación con el alto impacto que tiene la
televisión en la ciudadanía. La razón técnica, dice relación, o mejor dicho tenía
relación, con la limitación del espectro radioeléctrico y que se satura en caso de
coexistir muchas señales. Esta última razón hoy en día no se justifica mucho con la
existencia de la televisión satelital.

210
 v. El Consejo Nacional de Televisión

El Consejo Nacional de Televisión es un órgano constitucional autónomo.

Establecido y configurado en la Constitución en sus elementos esenciales y su misión
es velar por el correcto funcionamiento de los servicios de televisión.

El artículo 1 inciso cuarto de la ley 18838, que crea este Consejo, dispone “se
entenderá por correcto funcionamiento de estos servicios el permanente respeto, a
través de su programación, de la democracia, la paz, el pluralismo, el desarrollo
regional, el medio ambiente, la familia, la formación espiritual e intelectual de la
niñez y la juventud, los pueblos originarios, la dignidad humana y su expresión en la
igualdad de derechos y trato entre hombres y mujeres, así como el de todos los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

El Consejo Nacional de Televisión tiene personalidad jurídica y patrimonio

propio, lo que le permite una gestión financiera independiente, así como un régimen
de responsabilidad propio.

En su carácter de organismo autónomo, el Consejo no depende de autoridad

alguna de Gobierno y se relaciona con el Presidente de la República a través del
Ministerio Secretaría General de Gobierno.

La ley 18.838, de 1989, modificada por la ley 19.131, de 1992 incorporada en

la citada ley, señala la composición, organización y demás funciones y atribuciones
del Consejo.

El Consejo se compone de once miembros. Uno de éstos, su Presidente, es de

libre designación del Presidente de la República y permanece en el cargo hasta 30
días después del cese en el cargo del Primer Mandatario que lo nombró.

Los otros diez Consejeros son designados por el Presidente de la República

con acuerdo del Senado. Por mandato legal, el Jefe del Estado debe hacer la
proposición cuidando que el Consejo quede integrado en forma pluralista. De la
misma manera, la ley exige al Presidente del Consejo una idoneidad que garantice el
debido pluralismo en el funcionamiento del organismo.

Los Consejeros deben ser personas de relevantes méritos personales y

profesionales, apreciación que corresponde tanto al Presidente de la República
como al Senado. Duran ocho años en el cargo y se renuevan por mitades cada cuatro
años.

3. Tutela jurisdiccional

Respecto a este derecho procede el recurso de protección según lo dispone

el artículo 20 de la Constitución.

211
 El derecho de reunión

Artículo 19 N° 13: derecho de reunión

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

13º.- El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso

previo y sin armas.
Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso
público, se regirán por las disposiciones generales de
policía.

1. Regulación constitucional del derecho de reunión

a. Sobre el contenido esencial del derecho

Antes de explicar el contenido esencial del derecho de reunión debemos señalar

que por reunión entenderemos “la agrupación momentánea o transitoria de personas
con distintas finalidades, ya sean políticas, artísticas, deportivas, etc.”.

Por tanto, el contenido esencial del derecho de reunión consiste en la libertad

que tienen las personas para agruparse en forma transitoria con el fin de lograr o
plantear intereses comunes. Estos intereses comunes, como ya señalamos, pueden ser
de diversa naturaleza, políticos, religiosos, culturales, de entretención, etc.

Tal como dice la profesora Vivanco Martínez, se trata de un derecho

“preeminentemente público colectivo, propio, tanto del individuo como del grupo
social, que implica no solo la facultad de congregarse y juntarse, sino la de hacerlo para
escuchar ideas u opiniones, intercambiarlas o acordar una acción común”. También este
derecho incluye la posibilidad de protestar, exigir y pedir a la autoridad.

b. Requisitos de ejercicio del derecho de reunión

Es preciso distinguir entre los requisitos generales, aplicables a cualquier tipo de

reunión y los requisitos aplicables únicamente a las reuniones en lugares de uso público.

En cuanto a los requisitos generales, estos son:

- Que la reunión sea pacífica, es decir, tranquila, se busca que el ejercicio del
derecho de reunión no incomode, perturbe o moleste al prójimo y

- Sin armas. La palabra arma se entiende en un sentido amplio, así el artículo 2

letra f) del Decreto Supremo 1086 del año 1983 señala: Se considera que las
reuniones se verifican con armas, cuando los concurrentes lleven palos,
bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general,

212
 cualquier elemento de naturaleza semejante. El artículo 132 del Código Penal
también establece que se entiende por arma «toda máquina, instrumento,
utensilio, u objeto punzante o contundente que haya tomado para matar, herir,
o golpear, aun cuando no se haya hecho uso del él. Por último, en los artículos 2
y siguientes de la ley N° 17.798, sobre Control de Armas, hace referencia a un
conjunto de elementos comprensivos del concepto de arma, tales como las
armas de uso bélico, las armas de fuego, los explosivos y bombas, las sustancias
químicas susceptibles de ser usadas para la elaboración de municiones, etc.

Por su parte, cuando el derecho se ejerce en plazas, calles y demás lugares de

uso público, además de los requisitos anteriores, se agrega que se regirá por las
disposiciones generales de policía.

Ahora bien, ¿qué debemos entender por disposiciones generales de policía? Tres
alternativas:

i. Entender que cuando el constituyente habla de “disposiciones generales de

policía” en estricto rigor se está refiriendo a normas legales. Porque en este
caso estamos frente a normas jurídicas que regulan el ejercicio de derechos
fundamentales, y de acuerdo con una serie de normas constitucionales como
el artículo 19 Nº 26; el artículo 63 Nº 20 y el artículo 64, estas normas deben
ser leyes.

Por lo demás, esta es la interpretación más armónica con la Convención

Americana de Derechos Humanos que establece que “el ejercicio de tal derecho sólo
puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades”.

ii. Se trata de normas que dicta el Presidente de la República en ejercicio de la

potestad reglamentaria.

iii. Son disposiciones emanadas del General Director de Carabineros, o incluso

dictadas por la autoridad policial competente en el respectivo territorio, por
ejemplo, un Jefe de Zona o un prefecto de la policía uniformada.

A pesar de que consideramos que la expresión “disposiciones generales de

policía” que utiliza la norma constitucional debería ser entendida como ley, en la
práctica el derecho de reunión se encuentra principalmente regulado en el Decreto
Supremo 1.086 del año 1983 (Ministerio del Interior). De acuerdo con esta norma, los
organizadores de una manifestación pública deben dar aviso, por escrito y con dos días
hábiles de anticipación, a lo menos, al intendente o gobernador respectivo, de su
eventual realización. Las fuerzas de orden y seguridad pública pueden impedir o disolver
cualquier manifestación que no haya sido avisada dentro del plazo indicado. El
Intendente o el Gobernador pueden no autorizar esta manifestación en calles de

213
circulación intensa y en las plazas o paseos que se ocupen, habitualmente, para el
esparcimiento.

Finalmente, diremos que la expresión “lugares de uso público” que utiliza la

Constitución comprende: i) los bienes nacionales de uso público; y, ii) “todos los
espacios y recintos, cualquiera sea su dueño, susceptibles de ser calificados como
lugares abiertos al uso del público que acceda o desea entrar a él, ya sea en forma
liberada o bien pagando una entrada”.

2. Tutela jurisdiccional

El derecho a reunión se encuentra tutelado por el recurso de protección según

lo dispone el artículo 20 de la Constitución.

214
 El derecho constitucional de petición

Artículo 19 N° 14: derecho de petición

Art. 19. La Constitución asegura a todas las

personas:

14º.- El derecho de presentar peticiones a la

autoridad, sobre cualquier asunto de interés
público o privado, sin otra limitación que la de
proceder en términos respetuosos y
convenientes.

1. Significado del derecho

Este derecho, en palabras de CEA EGAÑA234, consiste en la facultad que tiene

cada persona, natural o jurídica, para hacer requerimientos a la autoridad.

Una cuestión interesante que dilucidar es determinar si es parte de contenido

del derecho recibir una respuesta fundada de la autoridad requerida.

El anteproyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución

recuerda CEA EGAÑA235, agregaba la obligación para la autoridad de responder a la
petición dentro de un plazo razonable. Se eliminó esa disposición, porque se sostuvo
que la autoridad no puede ser compelida, constitucionalmente al menos, para
decidir dentro de un plazo, ya que la contestación no es siempre sencilla, siendo
susceptible de estudios previos difíciles. En consecuencia, se entendió que cuando
no hay contestación la petición tampoco puede presumirse aceptada por el órgano
estatal competente, el cual deja transcurrir un término que no es fatal sin
pronunciarse en sentido alguno.

Al respecto el profesor CEA EGAÑA sostiene que “es tiempo suficiente ya para
reconocer que el silencio de la autoridad, más allá de un plazo prudente según las
circunstancias del caso, la hace incurrir en omisión negligente, siendo lógico
concluir que se ha consentido en lo pedido. La ineficiencia o indolencia de la
autoridad requerida no puede seguir perjudicando a los gobernados que se ajustan
a lo exigido por la Constitución”236.

234 CEA EGAÑA, 2012, 432.

235 Ídem.
236 CEA EGAÑA, 2012, 433.

215
 El profesor Nogueira señala que este derecho “incluye el deber intrínseco de
la autoridad competente de recibirlo, exteriorizando tal recepción, el tenerlo en
consideración y el de responder razonadamente al interesado”237.

Tanto el profesor CEA EGAÑA como el profesor NOGUEIRA están de acuerdo

que es necesario que se dicte una ley que permita hacer operativo este derecho.

Así, CEA EGAÑA, plantea la necesidad de dictar una ley que regule la actitud
de la autoridad requerida, cualquiera se ella. Dicha regulación debe contemplar una
sanción a la actitud renuente de la autoridad, sin perjuicio de aplicar el principio
general de derecho que entiende otorgada la autorización a lo pedido ante el silencio
injustificado y prolongado238.

HUMBERTO NOGUEIRA por su parte señala que “este derecho fundamental

debe ser regulado y configurado por el legislador, en sus diversas hipótesis, lo cual
no ha ocurrido aún a través de una normativa sistemática y general para las diversas
autoridades, pese al tiempo transcurrido desde la normalización institucional
democrática del país en 1990”239.

Esta regulación, opina NOGUEIRA, “debe respetar el contenido esencial del

derecho, sin poner obstáculo ni desnaturalizar el ejercicio del derecho, de manera
tal que dicha normativa no puede contentarse con un acuse de recibo y un archivo
de la petición, sino que el interés jurídicamente protegido por el derecho exige una
tramitación y una respuesta razonada al o los peticionarios, sin ello, el derecho de
petición quedaría vacío de contenido y despojado de sentido y protección”240.

Por último “dicha regulación jurídica debe explicitar necesariamente los

efectos del silencio de la autoridad competente”241.

2. Límites del derecho constitucional de petición

De acuerdo con el texto constitucional el derecho constitucional de petición

tiene algunas limitaciones importantes. Estas limitaciones, o más bien requisitos
para el ejercicio del derecho son:

- Proceder en términos respetuosos.

- Proceder en términos convenientes.

237 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El derecho constitucional de petición y su insuficiente regulación

legislativa. En Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, año 15, N° 2, 2008, pp. 87-106, p.
193.
238 CEA EGAÑA, 2012, 433.
239 NOGUEIRA ALCALÁ, 2008, 98.
240 Ídem.
241 Ídem.

216
 En primer lugar, términos respetuosos implica tener consideración hacia la
autoridad a la cual va dirigida la petición, utilizar adecuadamente el lenguaje escrito
y sin ofender a las autoridades que ejercen cargos públicos.

Proceder en términos convenientes dice relación ya no con la forma sino con

el fondo de la solicitud, esto es al contenido de esta. Para tal efecto, se deben remitir
los datos y antecedentes que permitan a la autoridad para adoptar su decisión en
forma oportuna.

3. Amparo jurisdiccional

De acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución en relación

con la norma constitucional que estamos comentando, el derecho constitucional de
petición no se encuentra amparado por el recurso de protección,

217
El derecho de asociación

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

15º.- El derecho de asociarse sin permiso previo.

Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones
deberán constituirse en conformidad a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al
orden público y a la seguridad del Estado.
Los partidos políticos no podrán intervenir en
actividades ajenas a las que les son propias ni tener
privilegio alguno o monopolio de la participación
ciudadana; la nómina de sus militantes se registrará en
el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva
de la misma, la cual será accesible a los militantes del
respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública;
las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de
dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de
origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar las
normas que aseguren una efectiva democracia interna.
Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema
de elecciones primarias que podrá ser utilizado por
dichos partidos para la nominación de candidatos a
cargos de elección popular, cuyos resultados serán
vinculantes para estas colectividades, salvo las
excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no
resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán
ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo. Una
ley orgánica constitucional regulará las demás materias
que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por
el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales
podrá considerar su disolución. Las asociaciones,
movimientos, organizaciones o grupos de personas que
persigan o realicen actividades propias de los partidos
políticos sin ajustarse a las normas anteriores son
ilícitos y serán sancionados de acuerdo con la referida
ley orgánica constitucional.
La Constitución Política garantiza el pluralismo político.
Son inconstitucionales los partidos, movimientos u
otras formas de organización cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios básicos del
régimen democrático y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la
propugnen o inciten a ella como método de acción

218
 política. Corresponderá al Tribunal Constitucional
declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la
Constitución o en la ley, las personas que hubieren
tenido participación en los hechos que motiven la
declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el
inciso precedente, no podrán participar en la formación
de otros partidos políticos, movimientos u otras formas
de organización política, ni optar a cargos públicos de
elección popular ni desempeñar los cargos que se
mencionan en los números 1) a 6) del artículo 57, por el
término de cinco años, contado desde la resolución del
Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas
estuvieren en posesión de las funciones o cargos
indicados, los perderán de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no
podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo
señalado en el inciso anterior. La duración de las
inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará
al doble en caso de reincidencia.

1. Algunas ideas introductorias

Uno de los principios esenciales de la Constitución de 1980 es el principio de

subsidiariedad y el rol que le corresponde a los grupos intermedios en el desarrollo
de las diversas actividades sociales.

En concordancia con lo anterior, los derechos consagrados en el Nº 15 del

artículo 19 tienen una estrecha relación entonces con la idea de subsidiariedad y el
reconocimiento de los grupos intermedios que hace nuestro constituyente en Las
Bases de la Institucionalidad.

Por otro lado, no podemos desconocer que el hombre tiene una tendencia
natural a asociarse con sus semejantes para lograr alcanzar un sinnúmero de fines
y satisfacer las más variadas necesidades.

2. El derecho de asociación en la Carta Constitucional

a. Ideas preliminares

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 19, que estamos

comentando, el primer derecho que aparece consagrado en él es justamente éste:
“El derecho de asociarse sin permiso previo”.

219
 b. Sobre el concepto de asociación

Una asociación puede ser definida como “la unión permanente de dos o más
personas para realizar un fin común”. Del concepto precedentemente expuesto, es
posible reconocer en cada asociación a lo menos los siguientes elementos
esenciales: i) Pluralidad de miembros. La idea misma de asociación supone la de
reunión de varias personas. Por tanto, sin pluralidad de miembros no existe
asociación; ii) Finalidad. El fin es un elemento fundamental de toda asociación; por
cuanto encierra la razón de ser de la misma. iii) Organización. La asociación no sólo
es una agrupación de personas, sino que estas se organizan. La organización hace
posible llevar a cabo los planes presupuestos.

Por lo otro lado, diferenciamos el derecho de asociación con el derecho de

reunión. Ya que si bien las reuniones y asociaciones se asemejan porque se trata de
uniones de personas que buscan una finalidad común, se diferencian principalmente
porque la asociación es un vínculo más complejo, ya que es permanente, en el
sentido que buscan proyectarse en el tiempo. En cambio, las reuniones son
transitorias o pasajeras.

c. Sobre el contenido esencial del derecho de asociación

Teniendo presente lo señalado precedentemente, diremos que este derecho

consiste en la facultad de crear y organizar entidades lícitas, de ingresar y
permanecer en ellas y de retirarse, todo ello sin permiso previo y sin otros requisitos
que los que voluntariamente se aceptaron al ejecutar algunos de estos actos.

En consecuencia, el derecho de asociación comprende a lo menos las

siguientes facultades:

i. El derecho de crear y organizar asociaciones lícitas. Desde luego este

derecho involucra la facultad de darse su propia organización interna. Es
la adecuada autonomía de la que habla el artículo primero de la
Constitución.

ii. El derecho de ingresar a ellas, en la medida que se cumplan los requisitos

de ingreso, los que a su vez no deben ser discriminatorios de una manera
arbitraria.

iii. El derecho de no ingresar a ellas si la persona no lo quiere. Esta idea se ve

reforzada en la propia Constitución, en el inciso tercero de este numeral
15 que estamos estudiando: “Nadie puede ser obligado a pertenecer a una
asociación”. Dado lo anterior, es del todo comprensible que no se exija la
colegiación obligatoria para ejercer una determinada profesión.
Cualquier intento de este tipo es contrario a la Constitución.

220
 iv. El derecho de permanecer en ellas, en la medida que se cumplan los
requisitos de permanencia, los que estarán indicados en los propios
estatutos, los que a su vez no debe ser arbitrarios.

v. El derecho de retirarse de ellas. Nuevamente, aparece con toda fuerza la

libertad humana. No puede existir ninguna razón que impida a una
persona dejar de pertenecer a una asociación y cualquier acto en este
sentido estaría afectando la esencia del derecho.

Como dice el profesor Cea Egaña con la consagración de este derecho, “se
reconoce así la asociación libre como un valor o bien jurídico, asegurado para formar
una entidad con personalidad jurídica o simplemente de hecho, es decir, una
asociación con mera personalidad moral. Es muy amplio el significado del precepto
transcrito, ya que puede relacionarse con el orden político, social, económico,
científico, cultural, religioso, etc. Se refiere tanto a las asociaciones con personalidad
jurídica como a las carentes de ella”.

Este derecho se ejercerá sin permiso previo, es decir, no es necesario solicitar

autorización a los órganos del Estado y a ningún particular para formar una
asociación.

Como ya señalamos, estas asociaciones pueden circunscribirse dentro de

cualquier contexto, ya sea político, social, cultural, religioso, etc., y a través de ellas
se pueden pretender alcanzar las más diversas finalidades, en la medida que sean
respetuosas del ordenamiento jurídico.

d. Las asociaciones y la personalidad jurídica

“Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse

en conformidad a la ley”. La personalidad jurídica no es una condición o requisito
indispensable para formar una asociación. Empero, es importante y útil, porque la
personalidad jurídica habilita a la asociación respectiva a actuar en el mundo del
derecho, en forma distinta a las personas que la componen, es decir, esta asociación
se convierte en un sujeto de derechos, y como tal puede ser titular de derechos y
contraer las obligaciones correlativas”.

Las normas legales que regulan el otorgamiento de la personalidad jurídica

las encontramos principalmente en el Código Civil, en el Código de Comercio y en
otros cuerpos legales especiales.

“No existe entonces, el derecho público subjetivo para que los asociados
formen una entidad, por su sola voluntad, y después, sin más trámite, declaren ellos
mismos que goza de personalidad jurídica. Esta se otorga, por el contrario, mediante
decisión de las autoridades, expedidas de acuerdo con los términos que indique la
ley”.

221
 e. Los límites al ejercicio del derecho de asociación

Respectos de los límites al derecho de asociación, la propia Constitución

establece: “Prohíbanse las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la
seguridad del Estado”.

Como se puede apreciar, los límites que el constituyente impone al derecho

de asociación son bastante restringidos y absolutamente justificados.

De esta manera, los únicos límites al derecho son la moral, el orden público y la
seguridad del Estado. Como bien sabemos, estos son conceptos jurídicos
indeterminados que requieren ser precisados caso a caso. Por ejemplo, son
asociaciones no amparadas por la norma constitucional del numeral 15 del artículo
19, las asociaciones ilícitas con fines terroristas.

3. Tutela jurisdiccional

De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución, el derecho de asociación es

de aquellos tutelados por la acción de protección.

4. El estatuto constitucional de los partidos políticos

a. Partidos Políticos

La Constitución en los primeros incisos del numeral 15 del artículo 19 hace

referencia a las asociaciones en general. Sin embargo, el constituyente también le ha
dado una particular importancia a una forma específica de asociación: los partidos
políticos. De esta manera, la Carta Fundamental establece las bases esenciales de la
regulación de estos, encargando una reglamentación más detallada al legislador
orgánico constitucional.

De acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos Nº 18.603

de 1987, artículo 1 éstos se definen de la siguiente manera: “los partidos políticos
son asociaciones autónomas y voluntarias organizadas democráticamente, dotadas
de personalidad jurídica de derecho público, integradas por personas naturales que
comparten unos mismos principios ideológicos y políticos, cuya finalidad es
contribuir al funcionamiento del sistema democrático y ejercer influencia en la
conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.

Humberto Nogueira plantea una interesante crítica al concepto legal de

partido político, (aunque esta crítica la realizó al concepto anterior a la modificación
introducida por la ley 20.915 publicada en el D.O el 15 de abril del 2016),
consideramos se puede extender a esta nueva definición. De esta manera sostiene:
“Consideramos que es de la esencia de un concepto de partido político, como lo
afirma la doctrina constitucional y la ciencia política, la búsqueda de acceso al poder
estatal, específicamente al gobierno del Estado, lo que en el texto legal vigente queda
disminuido al “ejercicio de una legítima influencia en la conducción del Estado”. En

222
tal sentido, consideramos que dicho concepto legal debiera ser reemplazado por uno
más acorde al constitucionalismo democrático, sugiriendo de entre las alternativas
posibles el siguiente:

Los partidos políticos “son personas jurídicas que se constituyen como

asociaciones voluntarias y permanentes de ciudadanos que sustentan unos mismos
principios o concepción sobre el logro de bien común, concurren activamente y de
manera democrática a la formación de la voluntad política del pueblo en elecciones
y plebiscitos y buscan acceder al gobierno a través del apoyo ciudadano obtenido
para sus candidatos en elecciones competitivas, contribuyendo a la integración de
la representación nacional y al desarrollo y fortalecimiento del sistema democrático
de gobierno”.

En el inciso quinto del artículo 19 N°15 se establecen las bases

constitucionales de los partidos políticos, éstas son:

i. “Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las

que les son propias”

El artículo 2 de la Ley 18.603 señala que: “Son actividades propias de los

partidos políticos aquellas destinadas a poner en práctica sus principios, postulados
y programas, para lo cual podrán participar en los procesos electorales y
plebiscitarios en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva”.

En el inciso segundo del artículo 2 se mencionan otras actividades que

pueden realizar los partidos políticos, a modo de ejemplo mencionaremos algunas:
a) Presentar ante los habitantes del país sus declaraciones de principios y sus
políticas y programas de conducción del Estado; y ante aquéllos y las autoridades
que establecen la Constitución y las leyes, sus iniciativas y criterios de acción frente
a asuntos de interés público; b) Cooperar, a requerimiento de las autoridades
electas, en las labores que éstos desarrollen; c) Contribuir a la formación de
ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades públicas.

Esta norma se relaciona con el artículo 23 de la Constitución, que establece:

“Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la
autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en
actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley.
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales
con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos
políticos. La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes
gremiales que intervengan en actividades político-partidistas y a los dirigentes de
los partidos políticos, que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones
gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale”.

ii. “Los partidos políticos no pueden tener privilegio alguno o monopolio

sobre la participación ciudadana”

223
 Coincidimos con la profesora Ángela Vivanco quien señala “lo que se busca, a
través de esta norma, es imposibilitar que los partidos políticos invadan el terreno
de las organizaciones nacionales y, por otra parte, que estas se politicen. Además,
considera que la participación en la vida nacional, e incluso la capacidad electoral,
no tienen por qué quedar restringidos tan sólo a los miembros de partidos, siendo
derecho de toda persona, lo que abre el camino a la representatividad y
participación de independientes”.

iii. “La nómina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del

Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los
militantes del respectivo partido”

Cuando la Constitución utiliza la palabra “militante” se está refiriendo a las

personas que tienen la calidad de miembro de este.

El texto original de la Constitución disponía que la nómina de militantes de

los partidos políticos fuese pública. Una cuestión de transparencia justificaba esta
redacción. La reforma del año 1989 establece la reserva de la nómina de los
miembros de los partidos políticos, pues la publicidad en este sentido podría
significar presiones o discriminaciones a las personas.

“Esta norma se ha complementado por parte del Servicio Electoral, en orden a

exigir que la calidad de militante, necesaria para acceder a la nómina del partido,
debe ser certificada al interesado por el presidente de la colectividad política, a fin
de evitar que, por no encontrarse la información al día, una persona renunciada o
expulsada de un partido pueda igualmente burlar la reserva de la nómina de
militantes de este”.

iv. “La contabilidad de los partidos deberá ser pública”

Esta norma se vincula directamente con la transparencia que el constituyente

quiere que impere en esta materia.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica

Constitucional de Partidos Políticos, éstos deben llevar un libro general de ingresos
y egresos, uno de inventario y otro de balance. Además, deben conservar la
documentación que respalden cada una de las anotaciones. Se encuentran obligados
a efectuar un balance por cada año calendario, el que se publicará en el Diario Oficial.

v. “Las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes,

donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero”

Con esta disposición se persigue evitar el riesgo de que agentes externos

puedan tener algún grado de influencia en los asuntos internos nacionales.

De acuerdo con lo dispuesto 33 de la LOC de Partidos Políticos, “las únicas

formas lícitas de financiamiento de estas instituciones son cotizaciones ordinarias o

224
extraordinarias que efectúen sus afiliados, donaciones, asignaciones testamentarias
que se hagan a su favor, y los frutos y productos y bienes de su patrimonio…”

vi. “Sus estatutos deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva
democracia interna”

El artículo 29 de la LOC respectiva sostiene: “las proposiciones del Consejo

General relativas a las modificaciones de la declaración de principios, la reforma de
estatutos, la disolución del partido, la fusión con otro, la aprobación o retiro de un
pacto electoral, así como la proposición del nombre del candidato a la Presidencia
de la República, deberán ser ratificadas por los afiliados”.

En todo caso ha dicho el Tribunal Constitucional: “frente a nuestra realidad

constitucional, la única interpretación que resulta lógica y razonable es aquella que
pondere en su justa medida tanto el derecho de los militantes de un partido político
para acordar el estatuto que ellos acojan como la necesidad de que tal decisión
respete la prescripción constitucional de que esos estatutos garanticen una efectiva
democracia interna, a fin que, mediante una organización adecuada, sea la voluntad
de todos los afiliados y no de unos pocos, las que acuerden las grandes decisiones
que el partido deberá adoptar en la consecución de sus fines”.

vii. La Constitución dispone que una LOC establecerá un sistema de

elecciones primarias

Esta LOC es la N° 20.640 de 6 de diciembre de 2012, esta ley que establece un

sistema de elecciones primarias podrá ser utilizado por los partidos políticos para
la nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán
vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establece dicha ley.
Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser
candidatos, en esa elección, al respectivo cargo.

viii. Finalmente, dispone que una ley orgánica constitucional regulará las
demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por
el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá
considerar su disolución. Esta ley es la LOC de Partidos Políticos
N°18.603, de 1987.

5. El pluralismo político y la protección de la democracia

Los tres últimos incisos de la norma constitucional en comento señalan:

La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son

inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos
objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen
democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella

225
como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar
esta inconstitucionalidad.

Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la

ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la
declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán
participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas
de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni
desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 57, por
el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las
personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los
perderán de pleno derecho.

Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de

rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las
inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de
reincidencia.

La Constitución hace suyos como valores fundamentales el pluralismo

político y la defensa de la democracia. El pluralismo político implica que dentro de
una sociedad democrática en principio son válidas todas las opciones políticas, las
que pueden desplegarse libremente y aspirar a alcanzar el poder. El pluralismo es
una clara manifestación de la tolerancia y el respeto.

De esta normativa se desprenden tres ideas centrales:

i. El ilícito constitucional que afecta a las organizaciones políticas

contrarias a la democracia constitucional, consiste en realizar o incurrir
en conductas totalitarias o violentistas. Corresponde al Tribunal
Constitucional declarar la inconstitucionalidad de dichas organizaciones.

ii. El ilícito constitucional que afecta a las personas naturales cuando han
tenido participación en los hechos que motivan la declaración de
inconstitucionalidad mencionada anteriormente. El ilícito consiste en el
involucramiento del sujeto en tales hechos, También compete al Tribunal
constitucional declarar la inhabilidad política que afecta a esas personas
por el plazo de cinco años.

iii. La prohibición constitucional de rehabilitar a las personas mencionadas

precedentemente, antes del cumplimiento del plazo de cinco años, que se
eleva al doble en caso de reincidencia. La intención del constituyente es
que los sancionados con esa inhabilidad realmente la sufran, más aún si
son reincidentes.

226
La libertad de trabajo

Artículo 19 N° 16: libertad de trabajo

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

16º.- La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la
libre elección del trabajo con una justa retribución.
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en
la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que
la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
edad para determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que
se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad
públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo
declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad
pública podrá exigir la afiliación a organización o
entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para
mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones
que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los
colegios profesionales constituidos en conformidad a la
ley y que digan relación con tales profesiones, estarán
facultados para conocer de las reclamaciones que se
interpongan sobre la conducta ética de sus miembros.
Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados
serán juzgados por los tribunales especiales
establecidos en la ley.
La negociación colectiva con la empresa en que laboren
es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que
la ley expresamente no permita negociar. La ley
establecerá las modalidades de la negociación colectiva
y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que
la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales
especiales de expertos cuya organización y atribuciones
se establecerán en ella.
No podrán declararse en huelga los funcionarios del
Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o

227
 función, que atiendan servicios de utilidad pública o
cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o a
la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la
prohibición que establece este inciso.

1. Aclaración previa

No debemos confundir “la libertad de trabajo” con el “derecho al trabajo”,

puesto que el primero corresponde a la categoría de los derechos negativos o de
primera generación y el segundo es un derecho social, de segunda generación. Es
importante esta distinción porque la Constitución protege “la libertad de trabajo” y
no “el derecho al trabajo”.

2. La libertad de trabajo y su protección

“Libertad” implica la facultad de optar, de elegir. Por su pare “trabajo”

consiste en la actividad de “trabajar”, la que a su vez puede ser definida como:
“Realizar una actividad física o intelectual, en general, de forma continuada, y recibir
un salario por ello”. Dado lo anterior, el núcleo esencial de este derecho consiste en
primer lugar en buscar y elegir libremente un trabajo y desarrollarlo.

Aun cuando la norma constitucional no distingue, entendemos que se refiere

tanto al trabajo dependiente como al trabajo independiente. El trabajo dependiente
“es aquél que se realiza dentro del marco regulatorio de un contrato de trabajo”.

De acuerdo con el artículo 6º del Código del Trabajo, el contrato de trabajo

puede ser individual o colectivo.

El contrato individual de trabajo se define como aquella “convención por la

cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remuneración determinada”. El contrato colectivo por su parte “es el
celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o
con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con
el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un
tiempo determinado”.

El trabajo independiente es el que se realiza por cuenta propia, sin estar

sometido a un régimen de subordinación y dependencia, y en general, a las
condiciones que emanan de un contrato individual o colectivo de trabajo. Por
ejemplo, un abogado se instala con su oficina profesional y ejerce libremente la
profesión.

228
 3. El derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo

El inciso segundo de esta disposición señala: “Toda persona tiene derecho a

la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.

“En este punto, el precepto constitucional ha señalado que el empleador está

facultado para contratar libremente los trabajadores que necesite y desee para el
desarrollo de la labor que está bajo su amparo”. (Vivanco, 2006, 425)

“La referencia que se hace en el inciso segundo a la libre contratación en

ningún caso debe interpretarse como la consagración del principio de la autonomía
de la voluntad en materia laboral. Esto es, que los empleadores pueden contratar
libremente y establecer con plena libertad las modalidades de trabajo. La ley laboral,
inspirada en el propósito de proteger a la parte más débil de la relación laboral –los
trabajadores-, se encarga de fijar para ellos condiciones mínimas de trabajo y de
remuneraciones” (Verdugo, 2002, 287)

Con esta norma se está velando en consecuencia tanto por los derechos del
empleador, en el sentido que nadie le puede imponer por un lado contratar, ni
menos, la persona del trabajador; y por los derechos del trabajador, en el sentido
que no se le puede obligar a prestar servicios o hacerlo para un determinado
empleador.

En todo caso debemos advertir, que estamos totalmente de acuerdo con el

profesor Cea Egaña cuando señala que este derecho – a la libre elección del trabajo-
es un derecho relativo, pues su concreción depende mucho de las condiciones
económicas del país. Es más, muchas veces el trabajador, no tiene muchas
alternativas, para elegir un trabajo en el cual desempeñarse.

La Constitución también habla de “una justa retribución”. Debemos entender

por justa retribución aquella que permita al trabajador, la satisfacción tanto para él
como para su familia de necesidades básicas.

4. El derecho a no ser discriminado en el ámbito de las relaciones

laborales

En el inciso tercero del numeral 16 se establece: “se prohíbe cualquier

discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de
que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos”.

En estricta concordancia con esta norma el artículo 2° del Código del Trabajo
dispone sobre el punto:

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de

discriminación.

229
 Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias,
participación en organizaciones gremiales, orientación sexual,
identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o
discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en

las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán
consideradas discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código,

son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por
un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier
medio, que señalen como un requisito para postular a ellas
cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de

trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico,
financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser
comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos
personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado
alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder
para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén
dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y
los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación,
administración o custodia de fondos o valores de cualquier
naturaleza.

Además, esta norma se relaciona directamente con el Nº 2 del artículo 19,

que garantiza la igualdad en la ley y el derecho a no ser discriminado.

En definitiva, el núcleo esencial de este derecho consiste en que el empleador,

no podrá hacer diferencias arbitrarias para contratar, para decidir la permanencia
del trabajador en la empresa, para considerar su ascenso, etc. La norma
constitucional contempla una excepción general y dos particulares. La excepción
general está conformada por la “capacidad e idoneidad personal”. Los profesores
laboralistas Caamaño y Gamonal señalan que esta frase debe ser interpretada “como
la preparación técnica o profesional que requiere el trabajador para el cargo
respectivo…en caso contrario, de ampliarse la noción de capacidad e idoneidad
personal a la “idoneidad moral”, el principio de no discriminación podría ser
vulnerado muy fácilmente”.

230
 Por el contrario, el profesor Cea Egaña plantea que la idoneidad personal
implica “los rasgos mentales, intelectuales, morales y técnicos, de la destreza
profesional y experiencia del trabajador”. La capacidad, se refiere a la capacidad
física, tal como lo entendió la Comisión de Estudios.

Al respecto la Dirección del Trabajo ha dicho: - “exigir como parte del ritual
de selección al postulante a un empleo o como requisito de permanencia en éste, la
obligación de acompañar un certificado de DICOM implica incorporar al proceso de
selección de personal una exigencia arbitraria y caprichosa que no consulta la ley, y
que, por lo mismo, perturba la garantía constitucional de la libertad de trabajo”.
(Dictamen Nº 3448-2001). - “Pues bien, un análisis de las prácticas observadas en
las ofertas de empleo formuladas a través de medios de comunicación social,
particularmente los escritos, así como aquellos realizados vía Internet, permite
sostener que resulta de común ocurrencia encontrar en dichos avisos exigencias
discriminatorias, toda vez que condicionan la postulación y posterior contratación
a la ausencia o presencia, según sea el caso, a condiciones o cualidades
expresamente calificadas de discriminatorias por el ordenamiento jurídico o, en
otros casos, de condiciones o cualidades que, sin ser discriminatorias, no dicen
relación directa y esencial con el empleo ofrecido. Así pueden mencionarse las
siguientes, sin que tal enumeración sea taxativa:

- Acreditación de antecedentes penales o comerciales.

- Apariencia física y buena presencia.
- Ausencia de enfermedades o de una determinada condición física.
- Fotografía en curriculum.
- Nacionalidad determinada.
- Edad mínima o máxima.
- Sexo determinado.
- Estado civil determinado.
- Nivel de experiencia establecido en la medida que no sea una exigencia
determinante, esencial y directa de la calificación o capacidad personal
necesaria para el puesto de trabajo específico.
- Exigencias de herramientas de trabajo (celular, vehículo propio, etc.).
- Exigencia de cartera de clientes”. (Dictamen Nº 850-2005).

5. Interdicción a la prohibición de trabajos

Este inciso 4º reafirma el núcleo esencial del derecho, en el sentido de

sostener “ninguna clase de trabajo puede ser prohibida”. No obstante, lo anterior, se
pueden prohibir trabajos que se opongan “a la moral, a la seguridad o a la salubridad
públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”.

Esta misma idea se repite en otros pasajes del artículo 19º, así, nadie puede
ser obligado a pertenecer a una asociación, nadie puede ser obligado a
sindicalizarse, etc.

231
 “La ley determinará las profesiones que requieren grado o título
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”. Las
profesiones son “trabajos cuyo desempeño exige una capacitación científica o
técnica previa”. Quienes ejercen una profesión se denominan “profesionales”. De
acuerdo con la lectura de la norma constitucional debemos distinguir que la
Constitución reconoce que hay profesiones que requieren título universitario y
otras que no. Solamente le corresponderá al legislador determinar que carreras lo
requieren.

6. Los colegios profesionales

La Ley Nº 20.050 agregó al numeral 16º del artículo 19 el siguiente párrafo:

“los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación
con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se
interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones
podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectivas. Los profesionales no
asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley”.

Durante la redacción de la Constitución se discutió ampliamente si para

ejercer algunas profesiones, se debía cumplir como requisito la incorporación a un
colegio profesional. Jaime Guzmán sostenía que, de acordar una norma
constitucional de esta naturaleza, se estaría vulnerando gravemente la libertad de
trabajo.

La Comisión Ortúzar en definitiva propuso la siguiente norma: “la ley

determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que deben
cumplirse para ejercerlas. Es obligatoria la colegiación para el ejercicio de aquellas
profesiones universitarias que señale la ley”.

El Consejo de Estado mantuvo esta norma, sin embargo, la Junta de Gobierno

redactó el texto final al artículo 19 Nº 16, texto que no hace referencia alguna a los
colegios profesionales.
En definitiva “sintetizando la posición jurídica en que se encontraban los
colegios profesionales según el texto original de la Carta Fundamental y las leyes
vigentes, resulta que:

Pueden formarse todas las asociaciones de profesionales, con el nombre de

asociaciones gremiales, siempre que reúnan el número de personas exigido por la
ley.

Los colegios que sobre tales bases se formen, deben sujetarse a sus
respectivos estatutos, aprobados de acuerdo con el régimen dispuesto para las
asociaciones gremiales, y, especialmente para ellos, por el D.L. 3.621. Gozan de
personalidad jurídica, que debe entenderse de derecho privado, puesto que no son
creados ni reconocidos directamente por el legislador.

232
 Ningún profesional puede ser obligado a pertenecer a un determinado
colegio.

No puede ser requisito para el ejercicio de una profesión ni para el

desempeño de un cargo de cualquier naturaleza, como para ningún otro efecto, ser
afiliado o pertenecer a un colegio profesional o figurar inscrito en sus registros.

Cada colegio podrá exigir la disciplina en su propio seno, pero sólo respecto
de quienes estén afiliados a él, de acuerdo con su respectivo estatuto.

Toda persona afectada por un acto desdoroso, abusivo o contrario a la ética,

cometido por un profesional en el ejercicio de una función, podrá recurrir ante los
tribunales de justicia, tramitándose el reclamo conforme al juicio sumario,
permitiéndose al juez resolver oyendo informe de peritos”242.

Reiteremos, que la decisión del Gobierno Militar en orden a quitar fuerza a

los colegios profesionales generó muchas críticas, y hasta el día de hoy muchos
consideran que éstos deben volver a tener la misma fuerza de antaño, lo que se
lograría solamente estableciendo la colegiación obligatoria para ejercer ciertas
profesiones.

Esta norma se aplica a los colegios profesionales que se constituyan en

conformidad a la ley. Estos colegios profesionales, de acuerdo con la legislación
vigente, en estricto rigor son asociaciones gremiales. La Ley a la que deben ajustarse
estos grupos intermedios es el D.L. 3.621.

La conducta ética de un profesional puede tener una dimensión interna y una

externa. Es decir, esta persona puede realizar actos reprochables éticamente dentro
del colegio mismo, respecto de sus pares o de la institución o bien respecto de las
personas que contratan sus servicios profesionales.

La norma constitucional en estudio se refiere a esta segunda dimensión, la

externa. “La faculta que la Carta confía al colegio es la de pronunciarse sobre las
reclamaciones que merezca su desempeño profesional, en cuanto puedan afectar a
quienes el colegiado presta sus servicios” (Silva, 2005, 317).

“De acuerdo con el nuevo precepto constitucional, los actos contrarios a la

ética profesional ejecutados por un colegiado y que afecten a terceros deben
necesariamente ser conocidos por los respectivos colegios y únicamente los
tribunales de justicia están llamados a conocer de éstos por vía de la apelación”243.
Estos tribunales son las Cortes de Apelaciones respectivas.

242 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. Control del comportamiento ético de los profesionales. En Reforma

Constitucional. Santiago: Lexis Nexis, 2005, p. 316.

243 Ídem.

233
 Ahora bien, como nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación, en
este caso a un colegio profesional, la norma constitucional prescribe que “los
profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos
en la ley”.

En relación con lo anterior, señala la disposición transitoria Nº 20 que “en

tanto no se creen los tribunales especiales a que alude el párrafo cuarto del número
16° del Artículo 19, las reclamaciones motivadas por la conducta ética de los
profesionales que no pertenezcan a colegios profesionales serán conocidas por los
tribunales ordinarios”.

En general podemos concluir que la Reforma Constitucional introducida por

la Ley 20.050 en esta materia, no es sustancial, puesto que en la medida que no se
establezca como obligación para ejercer una determinada profesión el pertenecer a
un colegio profesional, la máxima sanción que podría sufrir un profesional por faltar
a la ética para con sus clientes es la expulsión del colegio, lo que no le impediría
seguir ejerciendo su profesión.

7. La negociación colectiva

Señala también esta norma constitucional que: “la negociación colectiva con
la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que
la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales
de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”.

La negociación colectiva “es el procedimiento a través del cual uno o más

empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado”. Así la define el artículo 303 del Código del Trabajo.

Se entiende que en una relación laboral existe una parte más débil: el
trabajador. En la medida que éste se pueda unir con otros trabajadores podrá de
alguna manera estar en mejores condiciones para negociar y acordar nuevas
condiciones de trabajo más convenientes.

La Constitución le encarga a la ley establecer aquellos “casos” en que no se

podrá negociar. Esta ley es el Código del Trabajo. De esta manera el artículo 304 de
este texto normativo dispone que “la negociación colectiva podrá tener lugar en las
empresas del sector privado y en aquellas en que el Estado tenga aportes,
participación o representación”. Este mismo artículo dispone que no habrá
negociación colectiva “en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este

234
Ministerio y en aquellas en que leyes especiales lo prohíban”. Ejemplo de las
primeras es ASMAR o FAMAE, de las segundas el Banco Central.

Tampoco podrá tener lugar la negociación colectiva “en empresas o

instituciones, ya sean públicas o privadas, cuyo presupuesto, en cualquiera de los
últimos dos años calendario, haya sido financiado en más de 50% por el Estado,
directamente o a través de derechos o impuestos”. Lo anterior “no tendrá lugar, sin
embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares
subvencionados en conformidad al decreto ley Nº 3.476, de 1980, y sus
modificaciones, ni a los establecimientos educacionales técnico-profesional
administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley Nº 3.166, de
1980”, cuyos funcionarios si podrán negociar colectivamente.

Es preciso además hacer presente, que el Código del Trabajo, sin prohibir la
negociación colectiva en la gran mayoría de las empresas, si establece un listado de
trabajadores que no pueden negociar colectivamente, a saber: i) los trabajadores
sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para
el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada; ii) los
gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos
estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; iii) las
personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores, y iv) los trabajadores
que de acuerdo con la organización interna de la empresa, ejerzan dentro de ella un
cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de atribuciones
decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 306 del Código del Trabajo: “son
materias de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones,
u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de
trabajo. No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o
limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y
aquellas ajenas a la misma”.

La Constitución encomienda a la ley establecer “las modalidades de la

negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales
de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”. Estas
materias como sabemos se encuentran reguladas en el Código del Trabajo.

8. El derecho a huelga

“No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las

municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la
salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad
nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones

235
o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece
este inciso”.

Ni la Constitución ni el Código del Trabajo define la huelga. La doctrina ha

dicho que es “la suspensión temporal y colectiva del trabajo, concertada por los que
prestan algún servicio, sea por causa política, de derecho, económica o por simple
solidaridad con otros grupos”244; se ha dicho que la huelga es “la suspensión del
trabajo por personas ocupadas en el mismo oficio o labor, hecho de común acuerdo,
con el fin de obtener ciertos beneficios o condiciones laborales, o de imponerlos o,
bien para manifestar su protesta en relación con su situación en la empresa
respectiva”245.

La huelga es un derecho de los trabajadores dentro de una negociación

colectiva, en donde no se ha producido el acuerdo. Esta debe ser acordada por la
mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa involucrados en la negociación
colectiva.

La Constitución señala dos casos en que no se puede hacer uso de la huelga

legítimamente:

1) Los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. “Esta locución

abarca al personal tanto de la Administración Centralizada como la descentralizada,
extendiéndose a los funcionarios del Congreso Nacional, del Poder Judicial, del
Tribunal Constitucional, de la Contraloría General de la República, del Ministerio
Público y de los gobiernos regionales”246.

2) Las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que

sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o
cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.

La esencia de la prohibición se halla, en el concepto o noción de servicio

público entendido en un sentido amplio y moderno, es decir, que trasciende a los
órganos y estructuras únicamente estatales, porque hoy existen entes privados que
también lo proporcionan, sin que se trate sólo de servicios públicos concedidos”247.
Quedan incluidos por tanto dentro de esta idea el transporte de pasajeros,
hospitales, postas de urgencia, empresas eléctricas, de agua potable, puertos,
aeropuertos, etc.

Como todos sabemos, muchas veces este mandato constitucional y legal no

es obedecido, y lo que es más grave no existe una verdadera voluntad política en
orden a hacer cumplir el principio de la juridicidad.

244 VIVANCO, 2006, 427.

245 CEA EGAÑA, 2004, 438.
246 CEA EGAÑA, 2004, 439.
247 CEA EGAÑA, 2004, 440.

236
 9. Tutela jurisdiccional

Finalmente debemos señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

20 de la Constitución procede el recurso de protección respecto del “Nº 16 en lo
relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación,
y a lo establecido en el inciso cuarto” a propósito de que ninguna clase de trabajo en
principio puede ser prohibida.

237
 La admisión a funciones y empleos públicos

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

17º.- La admisión a todas las funciones y empleos

públicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitución y las leyes.

1. Análisis de la norma constitucional

El Nº 17 del artículo 19, asegura a todas las personas “la admisión a todas las
funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitución y las leyes”.

Desde luego que esta norma es una proyección del valor de la igualdad
consagrado genéricamente en el inciso primero del artículo primero de la
Constitución.

Esta norma se complementa con la disposición contenida en el artículo 38 de

la Constitución que señala que “una ley orgánica constitucional determinará la
organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria
y los principios de carácter técnico y profesional en que debe fundarse, y asegurará
tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y
perfeccionamiento de sus integrantes”.

¿Se rompe este principio con la existencia de los llamados cargos de exclusiva
confianza?

El Tribunal Constitucional ha dicho: “esta norma constitucional asegura a

todas las personas la admisión a todas las funciones públicas y empleos, sin otros
requisitos que los que imponga la Constitución y las leyes, y de su claro tenor fluye
que garantiza que las condiciones de acceso a la función pública sean igualitarias,
ajenas a toda arbitrariedad y discriminación, pero sin perjuicio de las condiciones y
requisitos que en relación con cada función señale la Constitución o establezcan las
leyes. Por consiguiente, el derecho a la igualdad en la admisión a todas las funciones
y empleos públicos no es contrario de manera alguna a la existencia de cargos de la
exclusiva confianza de determinadas autoridades, conclusión a la que
razonablemente se llega si se considera que la garantía de que se trata, como se ha
consignado, está sujeta a las condiciones que impongan la Constitución y la ley”248.

2. Tutela jurisdiccional

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 20 de la CPE este derecho no se

encuentra amparado por la acción constitucional de protección.

248 Rol 805-2007.

238
 El derecho de la sindicalización

Artículo 19 N° 19: derecho a la sindicalización

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

19º.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que

señale la ley. La afiliación sindical será siempre
voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad
jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y
actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la
autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones
sindicales no podrán intervenir en actividades político-
partidistas.

1. Consideraciones preliminares

a. Concepto y finalidades de los sindicatos

El sindicato es una asociación permanente de trabajadores que se constituye

para la representación, defensa y promoción de sus intereses, especialmente para
velar por sus derechos laborales y con personalidad jurídica.

CEA EGAÑA señala que el sindicato “es una asociación de trabajadores,

dotada de personalidad jurídica, organizada para cumplir con adecuada autonomía
las finalidades específicas y no lucrativas que, en el ámbito laboral, le asigna la
Constitución, la ley o el estatuto del sindicato respectivo”249.

El artículo 220 del Código del Trabajo establece los principales fines de las
organizaciones sindicales. Estas son:

- Representar a los afiliados en las diversas instancias de la negociación

colectiva, suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que corresponda,
velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan;
- Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de
los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los
asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los
representen en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos
colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o
contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso
podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados;

249 CEA EGAÑA, 2012, 499.

239
 - Velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social,
denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales,
actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación
de multas u otras sanciones;
- Actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o
administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales. En
general, asumir la representación del interés social comprometido por la
inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus
afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos;
- Prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los
mismos, estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles
recreación;
- Promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados;
- Canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y
de su
- trabajo;
- Propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la
competencia de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo,
además, formular planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su
pronunciamiento;
- Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos u
otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en
asesorías técnicas, jurídicas, educacionales, culturales, de promoción
socioeconómica y otras;
- Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a instituciones de carácter
previsional o de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica y participar
en ellas;
- Propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de
colocación de trabajadores, y
- En general, realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos
y que no estuvieren prohibidas por ley.

b. Tipos de organizaciones de trabajadores

- Según el tipo de organización

i.- Sindicatos. Ya señalado el concepto de sindicato y nos remitimos a éstos.

ii.- Federaciones. Según el artículo 266 del Código del Trabajo, la federación
corresponde a la unión de tres o más sindicatos.

iii.- Confederaciones. La confederación es la unión de tres o más federaciones o de

veinte o más sindicatos.

iv.- Centrales nacionales. Según el artículo 277 del Código del Trabajo las centrales
sindicales son organizaciones nacionales de representación de los intereses

240
generales de los trabajadores que la integran, de diversos sectores productivos o de
servicios, constituidas, indistintamente, por federaciones o sindicatos, asociaciones
de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, y
asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo determinen
sus propios estatutos.

v.- Organizaciones internacionales de carácter sindical. Se trata de organizaciones

de trabajadores de diversos países que se reúnen para poder influenciar en el orden
mundial. Por ejemplo, la Confederación Sindical Internacional (CSI).

- Según el artículo 216 del Código del Trabajo

i.- Sindicato de empresa. Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.

ii.- Sindicato interempresa. Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más

empleadores distintos.

iii.- Sindicatos de trabajadores independientes. Es aquel que agrupa a trabajadores

que no dependen de empleador alguno.

iv.- Sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios. Es aquel constituido por

trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en períodos
cíclicos o intermitentes.

c. Principales características de los sindicatos en el derecho chileno250

i. Se trata de asociaciones de trabajadores, distintas de los gremios, ya que

éstos se relacionan con empresarios y profesionales.

ii. Son grupos intermedios a la luz de lo dispuesto en el artículo 1° inciso

tercero de la Constitución. Como grupo intermedio están dotados de la
“adecuada autonomía constitucional”.

iii. De acuerdo con el artículo 23 de la Constitución, los grupos intermedios,

dentro de los que se encuentran los sindicatos, que hagan mal uso de la
autonomía que la Constitución les otorga, interviniendo indebidamente
en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en
conformidad a la ley.

iv. Los sindicatos son personas jurídicas de derecho privado.

v. Son instituciones que no tienen fines de lucro, porque su finalidad, directa

o indirectamente entendida, no es obtener ganancias económicas y
repartirlas entre sus socios.

250 CEA EGAÑA, 2012, 499-500.

241
 2. Análisis de las normas contenidas en el artículo 19 N° 19

a. Sobre el derecho a sindicarse

En primer lugar, el derecho constitucional reconoce la facultad a formar y

pertenecer a un sindicato.

Sin embargo, este es un derecho cuyo ejercicio se encuentra restringido de

alguna manera a lo que establezca la ley. Así, la norma señala: “el derecho de
sindicarse en los casos y forma que señale la ley”.

Sostiene el profesor CEA EGAÑA que estamos “ante un caso de reserva legal
conferida en términos amplios. En virtud de ello, resulta que el legislador ha
decidido que solo pueden sindicarse los trabajadores del sector privado. Para el
sector público, en cambio, el artículo 212 del Código del Trabajo ha limitado este
derecho a los trabajadores de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza
jurídica. El artículo 217 de ese Código aclara que, incluso los funcionarios de las
empresas estatales dependientes del Ministerio de Defensa Nacional pueden
constituir organizaciones sindicales”251.

En relación con la forma y requisitos necesarios para constituir sindicatos,

esta materia se encuentra regulada en el Código del Trabajo, artículos 221 y
siguientes.

b. Afiliación libre

De acuerdo con el texto constitucional, la afiliación a un sindicato será

siempre voluntaria, esto es, no se puede obligar a un trabajador a pertenecer a un
sindicato o a renunciar a él.

El artículo 214 del Código del Trabajo dispone en relación con

este punto:

La afiliación a un sindicato es voluntaria, personal e

indelegable.
Nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical
para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad.
Tampoco podrá impedirse su desafiliación.

251 CEA EGAÑA, 2012, 500.

242
 c. Personalidad jurídica

Según la Constitución:

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo

hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley.

La ley regula la constitución de los sindicatos en los artículos 212 y siguientes

del Código del Trabajo.

Una vez que el sindicato registre sus estatutos y actas constitutivas según la
forma y cumpliendo las condiciones establecidas el Código del Trabajo, por expresa
disposición de la Constitución, este sindicato gozará de personalidad jurídica, en
virtud de la cual esta institución podrá actuar en plenitud en la vida del derecho.

d. Autonomía sindical

La autonomía dice relación con la capacidad de autodirección de un grupo

intermedio. La Constitución le encarga a la ley adoptar los mecanismos que
permitan garantizar autonomía a estas asociaciones. En los artículos 289 y
siguientes del Código del Trabajo se contemplan estos mecanismos.

Dice el profesor CEA EGAÑA que esta disposición “debe coordinarse con el
artículo 23 y con el artículo 1° inciso 3°, ya que la autonomía de los sindicatos se
reconoce, pero solo para cumplir sus fines acotados o específicos”252.

e. Exclusión de los fines político-partidistas de los objetivos sindicales

El constituyente prohíbe expresamente a los sindicatos intervenir en actividades

político-partidistas. Los sindicatos deberán actuar persiguiendo exclusivamente las
finalidades que establece la ley en el artículo 220 del Código del Trabajo.

Esta norma no significa que los sindicatos no puedan actuar válidamente como
grupo de presión dentro del sistema político, lo que el constituyente no desea es que
estas asociaciones se inmiscuyan en actividades ideológicas y proselitistas.

3. Tutela jurisdiccional

De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución, el derecho de asociación es

de aquellos tutelados por la acción de protección.

252 CEA EGAÑA, 2012, 501.

243
 Derechos sociales en el sistema de derechos fundamentales
chileno

I. Los derechos sociales, económicos y culturales en el sistema chileno

1. Contexto histórico

Sostienen los profesores García y Contreras que los derechos sociales nacen
desde el reconocimiento de las insuficiencias del Estado de Derecho Liberal del Siglo
XIX. Esa evolución tuvo que ver con la aguda realidad social que desnudó la
Revolución Industrial y el capitalismo en el mundo del trabajo, en las condiciones de
vida y en la escasa cobertura de la educación y de los servicios sanitarios para
amplios sectores de la población253.

Los derechos sociales son una reacción al abuso generado por el Estado
Liberal.

2. Concepto

Los derechos sociales serían aquellos derechos que requieren acciones

positivas del Poder Público para garantizar a todas las personas una vida digna. En
el mismo sentido, estos derechos corresponden a “aquellos derechos humanos
relativos a las condiciones sociales y económicas que son básicas para que las
personas puedan desarrollarse con libertad en el entorno social”.

También, los derechos sociales, económicos y culturales, se definen como

“son aquellos derechos que apuntan a lograr mejores condiciones de vida para todos
los miembros de la sociedad, especialmente los más desfavorecidos, sobre la base
de un rol activo del Estado fundado en el principio de igualdad material”.

3. Consagración positiva internacional

En 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, en la cual se establecen los derechos civiles,
culturales, económicos, políticos y sociales fundamentales de los que deben
disfrutar todas las personas. En 1966, estos derechos quedaron reflejados como
derechos positivos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Hasta la fecha, más de 160 estados han ratificado el Pacto. También,
muchos países han asumido un compromiso con los derechos sociales, económicos
y culturales por medio de sus constituciones y resto de normativa interna. Desde
luego, este compromiso no es idéntico en todos los Estados, algunos como es caso
chileno, este reconocimiento y compromiso ha sido más lento, atendidas las
convicciones políticas e ideológicas del constituyente de 1980.

253 GARCÍA & CONTRERAS, 2014,

244
 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
consagra una serie de principios rectores que los Estados parte se comprometen a
respetar e implementar:

- La obligación de tomar medidas progresivas con el máximo de

recursos disponibles para la plena realización de estos derechos.
- Abstenerse de vulnerarlos.
- Tomar todas las medidas necesarias para que otros los violen.
- Buscar y proporcionar asistencia y cooperación internacional para
que estos derechos se puedan desarrollar y cumplir.
- Se debe evitar cualquier discriminación en el acceso y prestación de
estos derechos. Por ejemplo, no reconocer derechos sanitarios y de
educación a migrantes.

4. Principales características de los derechos sociales, económicos y

culturales

a. A la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los DSEC son
derechos humanos que emanan de la dignidad humana.
b. Son derechos basados en el principio de igualdad material como supuesto
esencial para el pleno desarrollo de la libertad humana. En la medida que
existan condiciones materiales de vida que permitan satisfacer las
necesidades humanas básicas las personas serán más libres para desarrollar
sus proyectos de vida.
c. En cuanto a su origen histórico son los derechos de segunda generación. Tal
como se ha señalado, estos derechos van de la mano con el surgimiento del
Estado Social de Derecho y son una reacción al liberalismo.
d. Este tipo de derechos requieren para su desarrollo un rol activo del Estado.
Por eso se dice que por regla general son derechos prestacionales. Esto es, el
Estado debe otorgar prestaciones básicas para satisfacer ciertas necesidades
sociales como salud o educación.
e. La progresividad. El párrafo 1º del artículo 2 del Pacto de Derecho
Económicos, Sociales y Culturales señala:

Cada uno de los estados Partes en el presente pacto se compromete

a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia
y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos.

En relación con esta norma, el Comité de Derechos Económicos, Políticos y

Sociales ha señalado que “los párrafos 1º y 2º del artículo 2º del Pacto incluyen una
obligación de resultado, como es la de adoptar medidas para lograr
progresivamente la plena efectividad sobre los derechos reconocidos en él. La
progresividad implica un concepto de flexibilidad y de un periodo de tiempo más o

245
menos acorde con las realidades del país y de las dificultades que pueda tener para
satisfacer esos derechos. Aunque la progresividad implica cierta flexibilidad, el
Comité señala que el Estado debe adoptar las medidas lo más explícita y eficazmente
posible para lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos. Precisa el
Comité dos cosas muy importantes:

- Que no se permiten las medidas regresivas, es decir, que si el estándar hoy

está en determinado punto, no se permite bajarlo de posición, salvo que de
una manera muy excepcional se pueda justificar plenamente, en el contexto
del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de los que disponga
el Estado; si esa circunstancia se da, se admitiría la legalidad de una medida
regresiva.
- El Estado Parte tiene la obligación mínima de asegurar la satisfacción de por
lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos consagrados en el
Pacto, de manera inmediata. Un ejemplo dado por el Comité acerca de lo que
entiende por niveles esenciales se refiere a un Estado Parte en el que un
número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de
atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos, o de las
formas básicas de enseñanza, por lo tanto, no estaría cumpliendo con sus
obligaciones derivadas del Pacto y por consiguiente violándolo”254.

f. Se trata de derechos que por lo general no son exigibles ante los tribunales
de justicia. Por ejemplo, en Chile estos derechos no están amparados por la
acción constitucional de protección y los jueces han debido tomar, en algunas
oportunidades, un rol de activismo para poder lograr su amparo, como
sucede en los tratamientos de salud.

g. Se trata de derechos que requieren, además de su consagración

constitucional, un desarrollo legal complementario. Este desarrollo legal se
concreta en el establecimiento de políticas públicas y planes de acción para
que puedan ser otorgados a las personas.

5. ¿Son justiciables los derechos sociales, económicos y culturales?

a. A favor de su no justiciabilidad

No son pocos los autores que entienden que los derechos sociales,
económicos y culturales, más que derechos que se pueden litigar y exigir ante los
jueces, son más bien legítimas aspiraciones políticas a las que debe apuntar en
Estado en la medida que sus recursos se lo permitan.

El principio de progresividad consagrado en el Pacto de Derechos

Económicos, sociales y culturales de alguna manera reafirma esta idea.

254 GONZÁLEZ MONGUÍ, Pablo (Coordinador). Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Bogotá:

Cátedra Gerardo Molina, 2009, pp. 25-25. Disponible en:

http://www.corteidh.or.cr/tablas/26759.pdf

246
 Así, estos derechos requieren de una fuerte inversión estatal para su
ejecución que no siempre puede darse. Este argumento defiende la idea de que los
derechos sociales, a diferencia de los individuales, requieren para su realización de
una fuerte inversión económica y que no se puede exigir al Estado la satisfacción de
estos derechos si no dispone de los recursos para ello. Esta es la razón por la cual
son consideradas normas programáticas, pues su satisfacción requiere, en gran
medida, de una situación económica favorable. Como la situación económica de un
Estado no es algo que pueda preverse con facilidad, entonces los derechos sociales,
en situación de crisis, pueden no ser satisfechos. Esto a diferencia de los derechos
individuales, que poseen garantías jurisdiccionales que se ponen en marcha en caso
de vulneración. Al respecto, señala Pisarello que los derechos sociales —desde su
origen— fueron considerados derechos prestacionales y caros, constituyendo un
factor determinante a la hora de justificar su protección debilitada. También Bustos
observa que es indiscutible que, para el positivismo jurídico, los derechos sociales
pueden ser relativizados y tendrían una eficacia jurídica debilitada por depender de
la economía estatal en cada momento histórico, mientras que los derechos
individuales siempre tendrán que ser respetados255.

b. A favor de su justiciabilidad

Algunos autores entienden que los derechos sociales, económicos y

culturales pueden y debe ser exigidos ante los tribunales de justicia. Estas tesis
parten de la base que sería irrelevante en un plano jurídico reconocer estos
derechos y no darles una acción jurisdiccional que permita exigirlos al Estado
cuando ellos no sean respetados.

Por otro lado, se estima que si estos derechos emanan de la dignidad humana
no existen ninguna razón para negar la posibilidad que sean impetrados
judicialmente.

En todo caso, la regla general, al menos en el caso chileno, es que los derechos
sociales no tienen una acción directa que permita exigirlos ante los tribunales de
justicia. Atendido lo anterior, los jueces, especialmente las Cortes de Apelaciones y
la Corte Suprema, conociendo de acciones de protección, han tratado de dar
protección a algunos derechos sociales utilizando la técnica de la conexidad. Tal
como tuvimos la oportunidad de analizarlo a la luz del derecho a la protección de la
salud, la Corte Suprema a ordenando costear tratamientos médicos a la luz de la
vulneración al derecho a la vida y a la integridad que sí se encuentran amparados
por la acción de protección.

255ESPINO TAPIA, Diana. Derechos sociales y justiciabilidad en la teoría constitucional de inicios

del Siglo XXI. Cuestiones Constitucionales, Volumen 36, 2017, pp. 79-108.

247
 6. Los titulares y los sujetos pasivos de los derechos económicos, sociales
y culturales

En cuanto a la titularidad activa, se entiende que estos derechos

corresponden a todas las personas naturales.

Algunos autores han señalado que estos derechos más que derechos
individuales serían derechos colectivos, sin embargo, dice el profesor Sferrazza, esta
idea confundiría el origen de estos derechos como fruto de una reivindicación de
aspiraciones y exigencias sociales con el contenido y naturaleza de los derechos
fundamentales.

En cuanto a la titularidad pasiva de los derechos fundamentales, no cabe

duda, que estos son exigibles ante el Estado. Nos debemos preguntar si estos
derechos son exigibles a los particulares.

En principio estos derechos no son exigibles a los particulares. Así, no se

podría demandar a un particular para que provea mi derecho a una vivienda digna.

Sin embargo, esta regla general reconoce algunas salvedades, toda vez que
los particulares, a lo menos indirectamente, deben respetar ciertos derechos
sociales, en el caso chileno, por ejemplo, en materia sanitaria, las ISAPRES o los
empleadores en el marco de un contrato de trabajo con derechos propios de la
libertad sindical.

II. Artículo 19 N° 9: protección de la salud

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

9º.- El derecho a la protección de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de
promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las
acciones relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las
acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones
públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley,
la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que
desee acogerse, sea éste estatal o privado.

De la norma constitucional recién transcrita se desprenden:

– -El derecho a la protección de la salud.

– El libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección,
recuperación y rehabilitación.
– Deberes del Estado en relación con la salud.

248
 – El derecho a elegir el sistema de salud, privado o estatal.

1. Primeras aproximaciones

a. Distinción entre el derecho a la protección de la salud y el derecho a la

salud

En primer lugar, es necesario prevenir que el texto constitucional chileno

garantiza “el derecho a la protección de la salud” y no el “derecho a la salud”. Dice
CEA EGAÑA que “la razón de la diferencia de uno y otro concepto se halla en que,
lógicamente, sería absurdo pretender la completa ausencia de enfermedades o la
secuela de accidentes, habida consideración de nuestra naturaleza, erosionada por
el paso del tiempo, como, asimismo, teniendo presente los riesgos inevitables que
afectan a la vida humana”256.

b. Sobre el concepto de salud

El concepto de salud puede ser entendido en un sentido restringido y en un

sentido amplio.

En sentido restringido, la salud “es el estado en que el ser orgánico ejerce

normalmente todas sus funciones” 257. En cambio, salud en un sentido amplio “se
refiere al estado de completo bienestar físico, mental y social, no únicamente a la
ausencia de enfermedades, minusvalías y dolencias, sean físicas o psíquicas”258.

Cabe destacar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha

evolucionado hacia este concepto amplio. Los especialistas sostienen que entender
la salud desde una perspectiva amplia tiene ciertas ventajas, por ejemplo259:

i. Este concepto amplio ha superado el enfoque asistencialista sanitario que

predominaba hasta no hace muchas décadas en gran parte de los países
del mundo.
ii. Se trata de una visión holística y progresista que considera a la salud, no
sólo como un fenómeno meramente somático y psicológico, sino también
social.
iii. Lo anterior, conduce que considerar a la salud como un fenómeno
complejo que debe ser abordado a través de la interdisciplinariedad, pues
para poder comprenderla en su multidimensionalidad es necesario que
concurran diversas disciplinas que interactúen y se integren entre sí.

256 CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo II: Derechos, Deberes y Garantías.

Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004, p. 332.

257 Ídem.
258 CEA EGAÑA, 2004, 333.
259 ALCÁNTARA MORENO, Gustavo. La definición de salud de la Organización Mundial de la Salud y

la interdisciplinariedad. En Revista Universitaria de Investigación, Vol. 9, Nº 1, 2008, pp. 93-107.

Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/410/41011135004.pdf

249
 iv. En consecuencia, la salud comporta un abordaje desde la
interdisciplinariedad, por estar enmarcada en el área de intersección de
diversas ciencias, tanto naturales como sociales. En este sentido, la salud
deja de ser un fenómeno exclusivamente médico, encerrado en el interior
de los hospitales, para conformar un tema que les atañe a todos los
sectores de la sociedad, siendo una medición cuando los gobiernos están
haciendo las cosas de manera acertada en el sector salud desde una
política de Estado que sea eficaz y perdure en el tiempo.

c. La doble naturaleza individual y social del derecho a la protección de la

salud

Sin lugar a duda, el derecho a la protección de la salud tiene un rasgo

individual, ya que, por un lado, son el individuo y su familia los primeros interesados
en mantener su estado de salud y tomar las medidas preventivas y correctivas que
procedan para su restablecimiento. Sin embargo, “esa atención individual no
excluye, de ninguna manera, el deber del Estado y la sociedad civil de contribuir a
solucionar las falencias o insuficiencias que la persona afectada, o los miembros de
su familia, tengan para acceder a las acciones de salud”260.

2. Análisis del artículo 19 N° 9 de la Constitución

a. El derecho a la protección de la salud

Tal como hemos sostenido precedentemente, la Constitución no asegura el

derecho a la salud. ÁNGELA VIVANCO señala que esta decisión constitucional se
debe a las siguientes causas:

i. Hay aspectos de la salud que son competencia del solo individuo, por
ejemplo, su nutrición o su decisión de fumar o consumir drogas.
ii. La salud tiene una vinculación clara con los recursos individuales y
estatales disponibles y no se puede garantizar, entonces, un total
bienestar.
iii. Hay ciertas situaciones de salud que ni siquiera con los recursos se
pueden mejorar o corregir, como es la concurrencia de una enfermedad
terminal.261

Entonces, cuando el constituyente asegura a todas las personas el derecho a

la protección de la salud, se encuentra reconociendo el derecho que tienen éstas a
acceder libre e igualitariamente a todas las acciones vinculadas al restablecimiento
de la salud.

260CEA EGAÑA, 2004, 333.

261VIVANCO, Ángela. Curso de Derecho Constitucional: aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental
de 1980. Tomo II. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, p. 288.

250
 En otras palabras, la Constitución no obliga al Estado a asegurar la salud a las
personas (ya se sabe que ello es imposible) ni a proporcionar ninguna prestación
vinculada con la salud. Su deber es asegurar este libre e igualitario acceso a las
acciones de salud.

b. Los deberes del Estado en relación con la salud

La norma constitucional en comento reconoce al Estado tres tipos de deberes

relacionados con la salud:

ii. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de

promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo

En este punto es necesario recalcar que el deber del Estado es proteger el

libre e igualitario acceso a las denominadas acciones de salud. El libre acceso dice
relación con la entrega de la autonomía suficiente para que las personas puedan
hacer uso de las acciones de salud que estén a su disposición, sean éstas estatales o
privadas. Por su parte, el acceso igualitario implica la ausencia de discriminación.

Las acciones relacionadas con la salud reconocidas por la Constitución son:

- Promoción de la salud

La promoción de la salud dice relación con todas aquellas iniciativas y

actividades tanto públicas como privadas que tienen por objeto el mejoramiento
preventivo de la calidad de vida de las personas.

Por ejemplo, el programa elige vivir sano, campañas educativas relacionadas

con la ley de tránsito, etc., se enmarcan en esta actividad de promoción.

- Protección de la salud

Esta actividad tiene por objeto evitar que las personas pierdan su salud o que
esta empeore o se deteriore.

Por ejemplo, campañas de vacunación contra la influenza, contra el virus

hanta o el decomiso de alimentos en mal estado se insertan dentro de estos
objetivos.

- Recuperación de la salud

Las acciones de recuperación de la salud se relacionan con las diversas

prestaciones de la medicina curativa.

- Rehabilitación de la salud

251
 La rehabilitación se refiere a las acciones posteriores a la recuperación y
persigue posibilitar la reinserción del individuo con todas sus capacidades y
aptitudes íntegramente recuperadas.

iii. La corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las

acciones relacionadas con la salud

La coordinación implica planificar y ordenar las diversas acciones

relacionadas con la salud, donde participan tanto actores públicos como privados.
El objetivo de la coordinación es tomar todas las medidas que sean necesarias para
hacer más eficiente el sistema de salud. La labor de control consiste en la inspección,
vigilancia y sanción de las acciones de salud realizadas tanto por entes públicos
como estatales.

iv. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las

acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones
públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley,
la que podrá establecer cotizaciones obligatorias

Garantizar significa asegurar. El Estado debe asegurar, por tanto, que se

ejecuten, esto es, que se concreten las diversas acciones relacionadas con la salud,
ya sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas. Esta labor de
garantizar estas acciones se encarga al legislador, el que deberá establecer la forma
y condiciones en que estas se ejecutarán.

La norma constitucional también prevé la posibilidad que la ley establezca

cotizaciones obligatorias.

“La cotización es la cuota o parte de los gastos de la seguridad social que, el

beneficiario correspondiente, debe pagar para financiarlos, al menos parcialmente.
La disposición constitucional faculta al legislador para imponer cotizaciones
obligatorias, debiendo entenderse que la ley puede liberar de ellas, por razones
fundadas y sin discriminaciones, v.gr., tratándose de indigentes o de personas y
grupos familiares que carecen de recursos necesarios para efectuarlas”.

Las cotizaciones obligatorias para financiar el sistema de salud en la

actualidad equivalen al 7% de la remuneración bruta. La Ley Nº 20.864 de 15 de
octubre de 2015 ha eximido de la obligación de efectuar cotizaciones de salud a los
mayores de 65 años.

c. El derecho a elegir el sistema de salud

El inciso 5° del art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas el derecho a elegir

el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado.

252
 Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario
efectivamente opte por un sistema o por el otro. Vale decir, siempre va a subsistir el
derecho a cambiarse de sistema. El Tribunal Constitucional lo ha señalado que “debe
tenerse presente que tanto uno como otro sistema se validan en la medida que
subsista, durante el contrato, el derecho a la libre elección sea para perseverar en él,
ponerle término, cambiar de ISAPRE o trasladarse del sistema privado al público o
viceversa”.

Este último derecho es importante, puesto que es el único de los

mencionados en este numeral que se encuentra “cubierto” por la acción
constitucional de protección.

d. Tutela jurisdiccional

El derecho a la protección de la salud no está amparado por la acción

constitucional de protección, salvo respecto del derecho a elegir el sistema de salud.

Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de

protección por la “vía indirecta”, como es a través del derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica; o bien del derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u
otra prestadora de salud, desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia,
vulnerando el derecho de dominio sobre los derechos personales (créditos)
emanados del contrato que vincula al cliente con dicha empresa; o del derecho a
escoger el sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido que si las ISAPRES
deciden unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios de salud (ej. no
operar a alguien), obligan a que el cliente lo tenga que costear directamente,
provocando con ello que el costo de permanecer en el sistema privado se eleva a un
precio tal que no le queda otra alternativa que abandonarlo y adscribirse al sistema
público, despareciendo en la práctica, la pretendida libertad para escoger sistemas
de salud.

253
 III. Artículo 19 N° 10: derecho a la educación

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

10º.- El derecho a la educación.

La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en
las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus
hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al
ejercicio de este derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia,
para lo que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio
menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles
superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo
requisito para el ingreso a la educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias,
debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto,
destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el
caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se
extenderá hasta cumplir los 21 años.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la
educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica
y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del
patrimonio cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación.

1. Introducción

El derecho a la educación, típico derecho de segunda generación no ha sido

desconocido por el constituyente de 1980, sin embargo, a pesar de su
reconocimiento constitucional, no se encuentra amparado por ninguna acción
jurisdiccional que permita exigirlo cuando es desconocido. Además, de lo anterior,
tampoco el constituyente aprovecha la oportunidad para determinar la obligación
del Estado de establecer políticas públicas educacionales que aseguren a todas las
personas, sin distinción de su origen social, el acceso a una educación de calidad que
permita aspirar a desarrollarse en la vida social con igualdad de oportunidades.

Esta materia se encuentra complementada por la siguiente normativa:

- Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza N° 18.962, de 10 de marzo de

1990, modificada por la Ley N° 20.129, de 17 de noviembre de 2006.
- Ley N° 20.370, que establece la “Ley General de Educación”, de 12 de
septiembre de 2009. Esta ley hoy se contiene en el DFL N° 2 del Ministerio de
Educación, que “fija el texto refundido, coordinado y sistematiza de la Ley N°
20.370 con las normas no derogadas del DFL N° 1, de 2005”, de fecha 2 de

254
 julio de 2010. Esta norma fue modificada por la Ley N° 21.091 “sobre
educación superior”, de fecha 29 de mayo de 2018.
- Ley N° 20.248, que “establece Ley de subvención escolar preferencial”, de 1
de febrero de 2008.
- Ley N° 20.550 que “modifica la Ley N° 20.248, de subvención escolar
preferencial”, de 26 de octubre de 2011.
- Ley N° 20.845 de “inclusión escolar que regula la admisión de los y las
estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en
establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado”, de 8 de
junio de 2015.
- Ley N° 21.040 que “crea el sistema de educación pública”, de fecha 24 de
noviembre de 2017.

En materia de educación superior es necesario destacar la Ley N° 21.091,

“sobre educación superior” de 29 de mayo de 2018.

2. Regulación constitucional del derecho a la educación

El artículo 19 N° 10 se estructura de la siguiente forma: por una parte,

establece dos derechos fundamentales: el derecho a la educación; y el derecho
preferente de los padres a educar a sus hijos. Además, establece determinados
deberes de: los propios padres, del Estado y de la comunidad relativos a la
educación.

a. El derecho a la educación

Para poder fijar el contenido esencial del derecho a la educación, nos

referiremos primeramente al concepto de educación. El constituyente no define que
debe entenderse por educación.

La Ley General de Educación N° 20.370 publicada en el Diario Oficial el 12

de septiembre del 2009 en su art. 2 define la educación como “aquel proceso de
aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y
que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores,
conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la
paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su
vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante,
solidaria, democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al
desarrollo del país”.

Tanto la definición legal señalada anteriormente como la que brindan

distintos autores resaltan esta idea de proceso, es decir, la idea de que la educación
reconoce un desarrollo permanente durante todas las etapas de la vida de una
persona. El profesor Cea Egaña señala en este sentido que la educación “es el
proceso por medio del cual se infunden valores al educando, inculcándole

255
sentimientos y actitudes nobles, formando en él una personalidad culta, respetuosa,
esforzada y disciplinada, laborioso y responsable, honrada y abnegada, justa y
solidaria, tolerante y prudente, que procura el entendimiento con otros y evita la
violencia…”

El objeto de la educación, según lo dispone el texto constitucional, es lograr

el pleno desarrollo de la persona en todas las etapas de su vida. También resaltamos
la idea que este desarrollo se refiere a los más variados aspectos del ser humano:
espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico.

Por lo tanto, en base a las consideraciones que hemos realizado, vamos a

señalar que el contenido esencial del derecho a la educación es, por un lado,
asegurar a las personas el acceso al sistema educativo nacional o como dice Ángela
Vivanco el “acceso al saber, a la instrucción y a la formación necesarias en las
distintas etapas de la vida para que la persona pueda lograr su desarrollo y ser útil
a la sociedad”.

En este punto estamos de acuerdo que el contenido esencial del derecho a la

educación es el derecho de acceder al sistema educativo, sin embargo, consideramos
que se debe agregar algo más. Es decir, el derecho a la educación no solo debe
asegurar el acceso, lo debe hacer en las mismas condiciones de calidad. Con esto no
queremos decir que la educación deba uniformarse. Un colegio católico tiene el
derecho de educar a sus estudiantes en sus valores, eso es parte de la democracia o
un colegio masón no está obligado a impartir cursos de religión. Lo que queremos
decir que todo el sistema educativo, con sus diferencias valóricas, debe establecer
los mismos estándares en cuanto a los contenidos mínimos que se entregan y en
cuanto a la forma de hacerlo.

b. Distinción entre educación y enseñanza

Si bien en la segunda parte de esta guía estudiaremos la libertad de

enseñanza, nos aparece oportuno, para poder captar adecuadamente la esencia del
derecho a la educación, la distinción entre educación y enseñanza. Recordemos que
la educación es un proceso complejo y permanente que se desarrolla en todas las
etapas de la vida de una persona. El profesor Cea Egaña señala que “Distinto es el
concepto de enseñanza. Esta transmite información, conocimiento o saber; entrega
elementos y antecedentes sobre la ciencia y la técnica, las humanidades o las artes,
junto con criterios o parámetros para llevarlos a la práctica por pupilos y
evaluarlos”. “Si la educación debe ser asociada a la formación en valores, la
enseñanza tiene que vincularse a la transmisión metódica de información al sujeto
que la recibe. Por supuesto, son estrechos los vínculos entre ambos conceptos,
circunstancias que conduce a confundirlos, o bien a buscar su reforzamiento
recíproco…”.

256
 c. Rol de los padres en la educación

En el inciso tercero de la norma constitucional que nos encontramos

comentando se establece que es un derecho y deber preferente de los padres educar
a sus hijos y se impone como deber al Estado otorgar especial protección a este
derecho.

Advertimos que el derecho a la educación de los hijos respecto a los padres

es al mismo tiempo un derecho y un deber. Es un derecho que corresponde
“preferentemente” a los padres, no “exclusivamente” a los padres, pues como
sabemos, la educación es un proceso bastante complejo, que escapa totalmente al
esfuerzo y a las capacidades de los padres. Por otro lado, el derecho a la educación
también es un deber para los padres respecto de sus hijos. En otras palabras,
podríamos resumir esta idea de la siguiente manera: los padres tienen el derecho de
educar, de decidir la educación de sus hijos, su orientación y la forma como esta se
entregará, pero siempre tienen el deber de educarlos. Este derecho de los padres
puede ser delegado, especialmente en los aspectos más técnicos y especiales del
saber, por ejemplo, a los profesores.

Respecto de esta norma nos corresponde hacer dos observaciones: por un

lado, el constituyente no desconoce un hecho fundamental, cuál es que el proceso de
socialización y educación de las personas comienza en el seno de su familia. Es por
ello por lo que se reconoce este derecho-deber preferente de los padres. Y, en
segundo lugar, esta norma es una reacción del constituyente de 1980 a políticas
estatales como la impulsada por el Gobierno de la Unidad Popular con la Educación
Nacional Unificada.

d. Deberes del Estado en relación con la educación

Recordemos que la Constitución establece:

“Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia,

para lo que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio
menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles
superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo
requisito para el ingreso a la educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias,
debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto,
destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el
caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se
extenderá hasta cumplir los 21 años.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la
educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica
y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del
patrimonio cultural de la Nación”.

257
 Al respecto es preciso distinguir entre los distintos niveles educacionales, a
saber: a) educación parvularia; b) educación básica; c) educación media; d)
educación superior. En efecto, estas son las modalidades educativas que reconoce la
Ley General de Educación en su artículo 17.

Esta misma norma define cada uno de estos niveles educativos:

i. La educación parvularia corresponde al nivel educativo que atiende

integralmente a niños desde su nacimiento hasta que ingresan a la
enseñanza básica. El objetivo principal de este nivel educativo es
favorecer los aprendizajes relevantes y significativos en los párvulos,
sirviendo de apoyo a la familia en el rol educador que le corresponde,
tanto como derecho como deber (art. 18 LGE).

Para el Estado resulta obligatorio promover la educación parvularia. La

promoción de la educación parvularia por el Estado significa que este tiene el deber
de lograr su desarrollo.

La Constitución señala que para tales efectos el Estado financia un sistema

gratuito a partir del nivel medio menor, que va entre los dos y tres años del niño o
niña. El segundo nivel de transición, que corresponde al kínder, es obligatorio y es
requisito para el ingreso a la educación básica. Al establecer el kínder obligatorio, el
Estado de Chile aumentó a trece años el período de escolaridad obligatoria.

ii. La educación básica es el nivel educacional que se orienta hacia la

formación integral de los alumnos, en sus dimensiones física,
afectiva, cognitiva, social, cultural, moral y espiritual,
desarrollando sus capacidades de acuerdo con los conocimientos,
habilidades y actitudes definidos en las bases curriculares que se
determinen en conformidad a esta ley, y que les permiten
continuar el proceso educativo formal (art. 19 LGE).

iii. La educación media es el nivel educacional que atiende a la

población escolar que haya finalizado el nivel de educación básica
y tiene por finalidad procurar que cada alumno expanda y
profundice su formación general y desarrolle los conocimientos,
habilidades y actitudes que le permitan ejercer una ciudadanía
activa e integrarse a la sociedad, los cuales son definidos por las
bases curriculares que se determinen en conformidad a esta ley.
Este nivel educativo ofrece una formación general común y
formaciones diferenciadas. Estas son la humanístico-científica,
técnico-profesional y artística, u otras que se podrán determinar a
través de las referidas bases curriculares.

La formación diferenciada humanístico-científica está orientada a la

profundización de áreas de la formación general de interés de los estudiantes. La
formación diferenciada técnico-profesional está orientada a la formación en

258
especialidades definidas en términos de perfiles de egreso en diferentes sectores
económicos de interés de los alumnos. La formación diferenciada artística está
orientada a la formación especializada definida en términos de perfiles de egreso en
las diferentes áreas artísticas de interés de los alumnos. Dicha enseñanza habilita,
por otra parte, al alumno, para continuar su proceso educativo formal a través de la
educación superior o incorporarse a la vida del trabajo (art. 20 LGE).

A este respecto, y considerando tanto la educación básica como la educación

media, la Constitución, recordemos, establece que ambas son obligatorias, debiendo
el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso
a ellas de toda la población. En el caso de la educación media, este sistema, en
conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años.

Como puede apreciarse, en el numeral 10 del artículo 19 se imponen dos

deberes constitucionales: por un lado, a las personas, en el sentido que están
obligadas a cursar sus estudios de educación básica y media; y, por otro lado, al
Estado, que debe asegurar el acceso a ellas a toda la población. Desde luego se
entiende que, si no existiera la posibilidad de acceder gratuitamente a la educación
media y básica, el deber que la Constitución les impone a las personas de cursar
estos estudios no sólo sería irrealizable para muchas familias, sino que además
arbitrario.

Además, se asegura que, para el caso de la educación media, este sistema de

acceso gratuito a la educación se extiende hasta los 21 años.

iv. La educación superior es aquella que tiene por objeto la

preparación y formación del estudiante en un nivel avanzado en
las ciencias, las artes, las humanidades y las tecnologías, y en el
campo profesional y técnico.

El ingreso de estudiantes a la educación superior tiene como requisito mínimo la

licencia de educación media.

La enseñanza de educación superior comprende diferentes niveles de

programas formativos, a través de los cuales es posible obtener títulos de técnico de
nivel superior, títulos profesionales, grados académicos o títulos universitarios o sus
equivalentes (art. 21 LGE).

En relación con la educación superior, recordemos que en Chile existe tres

tipos de instituciones de educación superior, las universidades, los institutos
profesionales y los centros de formación técnica.

En el caso de la educación superior universitaria, el sistema chileno está

conformado por universidades estatales como la U de Chile, universidades privadas
tradicionales como la PUC y las universidades privadas como la UNAB.

259
 Si bien este sistema permitió aumentar la masa de personas con acceso a la
universidad, lo que sin duda es un mérito, produjo una serie de anomalías que han
hecho crisis en los últimos años. A saber, el surgimiento de universidades privadas
con dudosa calidad, la práctica de lucro, a pesar de estar prohibido por la LOCE, lo
que se traduce en la práctica que el dinero recibido por las universidades ya sea
directamente de los estudiantes o a través del Estado no se reinvierte eficazmente
en el propio proyecto educativo sino se destina a los controladores, el sobre
endeudamiento de muchos estudiantes y el exceso de oferta académica para
carreras colapsadas, etc.

En relación con lo anterior es importante destacar la ley 20.800 publicada en

el D.O. el 26/12/2014. Crea el administrador provisional y administrador de cierre
de Instituciones de Educación superior.

v. Finalmente, la norma constitucional dispone que “corresponderá

al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en
todos sus niveles; estimular la investigación científica y
tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del
patrimonio cultural de la Nación”.

Como bien señala el profesor Cea Egaña, en la Constitución se nota una

confusión entre los conceptos de educación y enseñanza, por lo que estos deberes
del Estado se encuentran más bien relacionados con la enseñanza más que al
derecho a la educación. Ahora bien, “estos niveles son los ciclos completos de las
diversas etapas de la enseñanza, los cuales abarcan el nivel pre-básico o parvulario,
el nivel básico, el nivel medio tanto científico-humanista como con la modalidad
técnico-profesional; por último, el nivel superior, con el pregrado y el posgrado. En
segundo lugar, recae sobre el Estado la obligación de estimular la investigación
científica y tecnológica.” Útil es explicar que la investigación es el proceso
sistemático de búsqueda de nuevos conocimientos con los cuales resolver
problemas, descubrir soluciones a nuevos o antiguos dilemas y contribuir a la mejor
calidad de vida del ser humano y del ambiente que lo rodea. La aplicación concreta,
en términos de hacerlo eficientemente, es el ámbito típico de la técnica”.

Por ejemplo, el Estado ha cumplido este deber mediante el establecimiento

de fondos destinados a la investigación, así el DFL N°33 de 1981 crea el FONDECYT,
(fondo desarrollo ciencia y tecnología). En relación con las artes está el FONDART
(fondo nacional de desarrollo cultural y las artes).

El Estado se haya obligado a incrementar el patrimonio cultural de la nación.

Cea Egaña nos recuerda que estamos frente a un concepto amplio y abierto. No
obstante, lo anterior, señala que podemos entender por tal: “Tradiciones y
costumbres que nos identifican como pueblo soberano, a los héroes y gestas
gloriosas de nuestra historia, a las características matrices de etnias y pueblos que
integran la Nación chilena; en fin, a la honrosa trayectoria republicana, a sus
construcciones de valor histórico y a otros rubros semejantes».

260
 En ella incluimos el acervo de artes y literatura, de ciencia y tecnología, de
historia y experiencia cívica acumulada en Chile y sobre cuya base podemos aspirar
a una convivencia espiritual y material en continuo perfeccionamiento.

Siguiendo al profesor Jiménez Larraín diremos que “el Estado ha creado

diversas iniciativas a la conservación de Monumentos Nacionales, Históricos,
Públicos, Arqueológicos y Santuarios de la Naturaleza en la ley N°17.288 de 1970; el
Consejo Nacional de la Cultura y las Artes de la ley N°19.891 de 23 de agosto de
2003”.

e. El deber de la comunidad frente a la educación

Según el inciso final del artículo 19 Nº 10 “es deber de la comunidad

contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación”. Recordemos que de
acuerdo con lo establecido por nuestro constituyente en el artículo 1º inciso 4º,
corresponde al Estado como finalidad “promover el bien común” para lo cual debe
“contribuir” a crear las condiciones sociales que sean necesarias para que cada
persona alcance su mayor despliegue posible.

Por tanto, de la norma aludida se deduce que el bien común no es un asunto

que le compete tan sólo al Estado, sino que también a los particulares. Esta norma
es una clara manifestación de ello. Ahora, si bien lo que la Constitución dice resulta
acertado y justo, mientras ella no sea exigible jurídicamente, constituye una norma
directiva, que apunta a un deber moral más que jurídico.

3. Tutela jurisdiccional

De acuerdo con el sistema de derechos fundamentales de la Constitución, el

derecho a la educación no se encuentra amparado por el recurso de protección.

No obstante, lo anterior frecuentemente se invoca, a través de la vulneración

del derecho de propiedad que si se encuentra tutelado por la acción de protección.

261
 IV. Artículo 19 N° 18: derecho a la seguridad social

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

18º.- El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán
de quórum calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el
acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones
básicas uniformes, sea que se otorguen a través de
instituciones públicas o privadas. La ley podrá
establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del
derecho a la seguridad social.

1. ¿Qué es la seguridad social?

La Organización Internacional del Trabajo, OIT, ha dicho que la seguridad

social es “la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una
serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no
ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa
de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo,
invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y
de ayuda a las familias con hijos”.

La seguridad social, tal como hoy la entendemos, es el resultado de un arduo

proceso que se extiende desde los inicios del Siglo XIX hasta el día de hoy, en donde
algunos grupos de trabajadores reúnen sus fuerzas para lograr protección mutua,
frente a las diversas contingencias que la vida social y laboral generan.

Dentro de los primeros mecanismos que se pueden insertar dentro de este

esquema de protección frente a las contingencias encontramos:

a. El ahorro privado. El ahorro consiste en la reserva de los ingresos de un

trabajador, renunciando a satisfacer necesidades inmediatas a fin de
prever algunas contingencias futuras. Este sistema se caracteriza por la
ausencia del valor solidaridad. Un sistema de seguridad social que se base
en el ahorro privado, en buenas cuentas, fomenta el individualismo y
aumenta la segregación y las diferencias sociales, pues aquellos que
tienen mejores ingresos estarán en condiciones más favorables para
hacer frente a la materialización de los riesgos sociales.

b. El mutualismo. Se trata de la formación de asociaciones entre los

miembros de ciertas colectividades, con el objeto de asumir los riesgos
sociales de sus integrantes. Estas asociaciones no tienen fines de lucro y
se fundan en el principio de la solidaridad entre sus miembros. En estricto

262
 rigor, el mutualismo es el antecedente más directo de lo que hoy
conocemos como seguridad social.

c. El seguro privado. Se trata de un contrato entre particulares, de carácter

aleatorio, por medio del cual una compañía aseguradora se hace cargo de
las contingencias sociales del asegurado a cambio del pago de una prima.
Nuevamente, aparece la falta de solidaridad en este mecanismo, pues el
monto de la prima y, por tanto, la calidad de la cobertura dependerá del
monto de remuneración del asegurado.

d. La asistencia social. Tiene su fundamento en la caridad. Su objeto es

prestar ayuda a las personas más vulnerables. El sistema de asistencia
social puede ser privado, estatal o mixto. En este último caso, la asistencia
social la realizan los privados con ayuda del Estado. Consideramos que
estos mecanismos no son excluyentes, pueden subsistir y
complementarse sin ningún problema, aunque para el Estado esta
actividad es obligatoria, es más bien un imperativo ético y debería ser
jurídico, aunque por razones de recursos en muchas sociedades ello es
imposible.

e. El seguro social obligatorio. Sus antecedentes se remontan a Alemania en

la época de Bismark, este presentó al Parlamento en el año 1883 un
proyecto para establecer un seguro social obligatorio contra accidentes y
enfermedades. Estos seguros creados en Alemania sirven de inspiración
a los demás seguros sociales instaurados a fines del Siglo XIX y principios
del Siglo XX.

El desarrollo de la Seguridad Social reconoce como un hito histórico la “ley

de seguridad social” de 14 de agosto de 1936, promulgada por el Presidente
Roosevelt en Estados Unidos de Norteamérica, que perseguía hacer frente a los
estragos causados por la gran crisis económica. Esta ley estableció medidas contra
el desempleo, asistencia a viudas, ancianos, etc., seguros de invalidez, vejez, muerte,
etc.

Lo importante de esta ley es que es la primera que considera la seguridad

social como un sistema integral para hacer frente a las diversas contingencias
sociales.

Otro impulso importante a la Seguridad Social viene dado por el famoso

informe Beveridge en el año 1942.

2. La seguridad social en la Constitución chilena

En el artículo 19 N° 18, la Constitución chilena, asegura a todas las personas

“el derecho a la seguridad social”. En la misma disposición se establece que las leyes
que regulen el ejercicio de este derecho deberán ser de quórum calificado. Por otro
lado, la Constitución impone como deber al Estado garantizar el acceso de todos los

263
habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, ya sea que ellas se otorguen a
través de instituciones públicas o privadas. La Constitución autoriza, para los efectos
de hacer efectivo este derecho, que la ley pueda establecer cotizaciones obligatorias
a los ciudadanos.

3. Garantías jurisdiccionales

Este derecho no se encuentra amparado por la acción constitucional de

protección.

264
 DERECHOS ASOCIADOS AL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

I. Derecho a la igualdad en los tributos

Artículo 19 N° 20: igualdad en los tributos

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas

o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de
las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza,
ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a
un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos
puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional.
Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes
que tengan una clara identificación regional o local puedan ser
aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las
autoridades regionales o comunales para el financiamiento de
obras de desarrollo.

1. Introducción

1.1. Tributos e impuestos

El Estado se encuentra al servicio de la persona humana, y su finalidad es

promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que sean necesarias para que cada persona pueda alcanzar su mayor
desarrollo tanto material como espiritual posible. De acuerdo con la noción de bien
común que recoge nuestra Carta Fundamental, el logro del bien común no es una
tarea exclusiva y excluyente del Estado, puesto que a los particulares también nos
cabe una importante cuota de responsabilidad al respecto.

Por otro lado, sabemos que el Estado debe estar dotado de recursos para
costear todas y cada una de las actividades permanentes que debe desempeñar, para
satisfacer las distintas necesidades que la vida social genera, pues bien, es dentro de
este contexto donde debemos colocar el tema de los tributos y demás cargas
públicas consagrados en el numeral 20 del artículo 19.

Antes de estudiar cada uno de los derechos y garantías que contiene la norma
en cuestión, es menester que aclaremos algunos conceptos claves que nos han de
servir para mejor entender la norma constitucional. ¿Qué son los tributos? El
profesor Nogueira señala que el modelo de Código Tributario para América Latina

265
en su artículo 1º define tributo de la siguiente manera: “Es aquella prestación
obligatoria, comúnmente en dinero, que el Estado exige en virtud de su poder de
imperio y que originan relaciones de derecho público”262.

El mismo Nogueira en la obra citada propone también entender tributo como

“el vínculo jurídico de derecho público entre el Estado y los particulares,
determinado por la ley, en virtud del poder de imperio del Estado, en el que los
particulares se obligan al pago de una suma de dinero la que se destina por el Estado
al cumplimiento de fines de bien común”263.

Por su parte, el profesor Cea Egaña dice que tributo “es una prestación
obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de
imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos”264.

Cotidianamente, suele ocurrir que se hagan sinónimos los conceptos de

tributo e impuesto. Esto es equivocado porque el impuesto es solamente un tipo de
tributo. En otras palabras, el tributo es el género y el impuesto la especie.

Los tributos suelen ser clasificados en impuestos, contribuciones especiales

y tasas265.

El modelo de Código Tributario para América Latina, citado por Nogueira,

dice que el impuesto es “un tributo cuya obligación tiene como hecho generador una
situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente”.

“El impuesto es una prestación pecuniaria obligatoria que realiza la persona

en favor del Estado de acuerdo con la renta que percibe, a una avaluación de
determinados bienes que posee o a ciertos actos que realiza. Pero existen otros
tributos que no tienen vinculación con lo que una persona percibe o tiene, sino que
con un monto fijo que paga por el solo hecho de ejercer una determinada profesión
u oficio, o por el solo hecho de poder ejercer un determinado derecho como, por
ejemplo, las patentes, ya sean municipales, profesionales o vehiculares. También
existen otros tributos que normalmente corresponden a pagos fijos que se deben
hacer en relación con el traslado de personas o de mercaderías, como es el caso de
las tasas de embarques, los impuestos aduaneros, etc.”266

262 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Tomo II.
Santiago: Librotecnia, 2008, p. 495.
263 NOGUEIRA, 2008, 496.
264 CEA EGAÑA, 2006, 468.
265 Las contribuciones especiales, por su parte, agrupan tributos de diversa naturaleza, cuya

característica principal reposa en que constituyen prestaciones obligatorias, debidas debido a

beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas, o de
especiales actividades del Estado. Las tasas son los tributos que pagan las personas a modo de
contraprestación por recibir un determinado servicio. Por ejemplo, cada vez que una persona obtiene
un certificado de nacimiento debe pagar previamente una suma de dinero en las cajas del Registro
Civil.
266 VIVANCO, 437.

266
 1.2. Tipos de impuestos

a. Impuestos directos e indirectos

Los impuestos directos “son aquellos cuyo pago se determina a ciertas

personas a las que el legislador quiere someter efectivamente al respectivo
gravamen, como es, por ejemplo, el impuesto a la renta”16. Los impuestos indirectos
“son aquellos que permiten al contribuyente traspasar la carga tributaria a un
tercero, sea que se traslade directamente a éste, o el impuesto se incluya en el precio
del producto o servicio, caso en que se recarga en el precio. Son ejemplos de
impuestos indirectos en nuestro país los impuestos a los derivados del petróleo,
tales como bencinas; los impuestos al alcohol y al tabaco, donde quienes pagan los
tributos son las personas que producen o importan el producto, pero el legislador
grava a los consumidores de tales productos, quienes son lo que efectivamente
pagan una cuota del impuesto”267.

b. Impuestos fijos y variables

“Los impuestos fijos son aquellos determinados por una cantidad

determinada, no importando el monto de lo transado. Así ocurre con el impuesto al
cheque, el que se paga por cada cheque emitido, no importando el monto en dinero
que el cheque emitido contenga.

Los impuestos variables son aquellos cuyo monto varía atendiendo a

diversos factores que se encuentran presentes en la persona del contribuyente”268.
Por ejemplo, el impuesto a la renta.

c. Los impuestos variables pueden ser clasificados en impuestos

proporcionales, progresivos y regresivos

“Los impuestos proporcionales se identifican por constituir un porcentaje

fijo, variando el monto del impuesto en cada caso según la base imponible, el que se
aplica a todos los contribuyentes afectados. Ejemplos de ellos son el impuesto
territorial y el impuesto al valor agregado conocido como IVA.

Los impuestos progresivos son aquellos cuyo porcentaje se incrementa en

atención al aumento de la base imponible, un ejemplo de este tipo de impuesto es el
impuesto a la renta y el impuesto global complementario.
Se habla de impuestos regresivos cuando un impuesto afecta a las rentas
menores en mayor grado que las rentas mayores”269.

267 NOGUEIRA, 2008, 498.

268 Ídem.
269 NOGUEIRA, 2008, 498-499.

267
 1.3. Las cargas públicas

Nuestro Tribunal Constitucional pronunciándose sobre un requerimiento de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma del Código Orgánico de
Tribunales que establece la institución del abogado de turno21, nos ilustra muy bien
al respecto:

“Que las “cargas públicas” han sido entendidas como “todas las prestaciones
de carácter personal y todas las obligaciones de carácter patrimonial que no sean
jurídicamente tributos, que la ley impone a la generalidad de las personas para el
cumplimiento de determinados fines, ética y jurídicamente lícitos, queridos por el
legislador”. (Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales, Tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 285). Las cargas públicas pueden ser
personales, cuando importan el ejercicio obligatorio de una actividad que se impone
a la persona por el ordenamiento jurídico, o patrimoniales, cuando suponen una
afectación patrimonial que también debe ser soportada obligatoriamente por la
persona, como las multas o sanciones en dinero que imponen las autoridades
dotadas de potestades fiscalizadoras. En uno y otro caso, las cargas públicas que
imponga la ley “deben ser repartidas entre todos los llamados a soportarlas, de
manera igualitaria y equitativa, sin que su peso recaiga, a través de discriminaciones
arbitrarias que tacharían la ley de inconstitucional, en unos en forma gravemente
onerosa o en otros de manera preferencial o privilegiada” (Evans, ob. cit., p. 286). La
igualdad ante las cargas públicas que asegura la Constitución es, pues, una
aplicación del principio general de isonomía o de igualdad ante la ley”.

Las cargas públicas pueden ser personales y reales. Las cargas públicas son
personales cuando importan el ejercicio obligatorio de una actividad que se impone
a la persona por el ordenamiento jurídico. Las cargas públicas son reales o
patrimoniales cuando suponen una afectación patrimonial que también debe ser
soportada obligatoriamente por la persona.

El servicio militar obligatorio es una carga personal. El pago de una multa es

una carga real.

2. Análisis de la norma constitucional

De la norma constitucional que nos encontramos analizando se desprenden

dos derechos: el derecho a la igualdad en los tributos y los otros principios
constitucionales tributarios y el derecho a la igualdad en las demás cargas públicas.

268
 2.1. El derecho a la igualdad en los tributos

a. Contenido esencial del derecho

Este derecho constitucional es una manifestación concreta de la igualdad

consagrada en el artículo 1º de la Constitución. También se relaciona directamente
con el derecho a la igualdad ante la ley. Es más, podríamos decir que aun cuando la
Carta Fundamental no hubiese consagrado este derecho, de todos modos, existiría
por aplicación del Nº 2 del artículo 19.

¿Cuál es el contenido esencial de este derecho? “Los tributos deben respetar

el principio de isonomía en la ley y no incurrir, por consiguiente, en
discriminaciones ante la aplicación de ella. Es decir, de frente a situaciones idénticas
o semejantes se debe pagar tributos iguales”270.

“Puede sostenerse así que la igualdad ante los tributos implica la abstención
de toda actuación legislativa tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificada o
irrazonable de los contribuyentes, como, asimismo, la existencia de un derecho de
las personas a obtener un trato igual, en función de hechos, relaciones o situaciones
homólogas, vale decir, en materia tributaria, a iguales supuestos de hechos
económicos se aplican iguales consecuencias jurídicas”271.

Una correcta interpretación de este derecho en caso alguno implica que todos
deban pagar lo mismo por concepto de tributos, pues una idea mínima de justicia
hace que sea del todo razonable que aquellos que gana más paguen más.

De esta manera, los tributos se repartirán en proporción a las rentas o de

acuerdo con la progresión que fije la ley.

“La proporcionalidad implica que la carga tributaria sobre la riqueza debe

ser adecuada y razonable, esto es, la presión que el tributo produce sobre la riqueza
debe guardar, según la naturaleza de la riqueza y las características del tributo, una
cierta medida que, para ser justa, no debe exceder lo que aconseje una razonable
prudencia.

La discreción o razonabilidad de los impuestos es materia circunstancial y,

de hecho, que debe apreciarse de acuerdo con exigencias de tiempo y lugar y
conforme a las finalidades económico-sociales de cada tributo”272.

La progresión por su parte “implica que el porcentaje de tributo va a ir

aumentando de acuerdo con los niveles de valoración, que las actividades o bienes
en cuestión alcancen, y que reciben el nombre de tramos. Se disponen de tal manera
que hay un primer tramo que está exento de tributo y luego vienen tramos en que la

270 CEA EGAÑA, 471.

271 NOGUEIRA, 506.
272 VIVANCO, 438.

269
tasa porcentual aumenta progresivamente, hasta llegar a un último tramo que
consta de un mínimo y que no tiene máximo, donde existe la más alta tasa de
tributación del impuesto específico”273.

b. Principios tributarios

- Principio de legalidad

De acuerdo con este principio, los tributos solo pueden ser establecidos por
ley. Jamás podrá establecerse un tributo vía potestad reglamentaria.

Según lo dispuesto en el artículo 63 y 65 de la Constitución son materias de

ley las que la Constitución señale que son iniciativa exclusiva del presidente de la
República y la materia tributaria lo es.

- Principio de justicia tributaria

Señala el profesor Nogueira que “el derecho a tributos justos determina que
las cargas tributarias correspondan a las capacidades tributarias de las personas y
atendiendo al principio de justicia distributiva. Un tributo es injusto cuando este no
es equitativo, cuando no da a cada uno lo que le corresponde, transgrediendo
principios y normas cualitativas como son la justicia distributiva y la adecuada
contribución al bien común”274.

En opinión del profesor Cea Egaña, “los tributos deben ser adecuados a los
objetivos de bien común perseguidos; razonables en las causas de su
establecimiento o alteración; y justificado en atención a los hechos gravados, o sea,
tienen que ser justos en dos aspectos:

- en el hecho gravado, o sea, en la conducta, en el bien o en la actividad que la

ley considera para hacerla tributable. Por consiguiente, no todo hecho
merece ser gravado o calificado por la ley como tributable. Por ejemplo, es
injustificable imponer tributos a las actividades relacionadas con labores de
beneficencia o estrictamente culturales; y en cuanto a la carga tributaria que
hacen recaer sobre el contribuyente, regla que limita la cuantía o el monto a
pagar por aquél”275.

En consecuencia, podemos resumir de alguna manera lo que hemos venido

diciendo: Los tributos sólo pueden ser establecidos por ley, y la ley debe respetar en
su establecimiento el principio de igualdad y debe abstenerse de crear tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos.

273 Ídem.
274 NOGUEIRA, 507.
275 CEA EGAÑA, 471.

270
 Debemos entender que cuando el Constituyente se refiere a tributos
“manifiestamente desproporcionados o injustos” está hablando de tributos
exagerados, injustificables, incluso confiscatorios.

Ahora bien, en la medida que la Carta Fundamental no define que debe

entenderse por “tributo manifiestamente injusto”, considero que esta tarea deberá
corresponder, por tanto, al Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la
Constitución, ya sea, cuando realice un control preventivo como represivo de las
leyes que establecen tributos.

- Principio de no afectación

Detrás de esta norma se encuentra la idea del constituyente de evitar que el

Gobierno de turno, con mayorías eventuales en el Congreso Nacional, pueda verse
tentados a financiar proyectos determinados con el establecimiento de tributos. Por
ejemplo, se promulga una ley que establece un impuesto especial a ciertas
actividades para financiar el servicio de transporte de Santiago.

Por otro lado, busca desincentivar a los distintos grupos de presión, que
procuren lograr ciertas reivindicaciones sociales, exigiendo al Estado de Chile el
establecimiento de tributos especiales para financiarlos.

Este principio reconoce dos excepciones:

a.- La ley puede autorizar que determinados tributos puedan estar afectados
a fines propios de la defensa nacional. Por ejemplo, los tributos que gravan el
producto de la venta del cobre por CODELCO con el 10% a favor del equipamiento
de las tres ramas de las Fuerzas Armadas. Artículo 3º Ley Nº 13.19628.

b.- En el caso de tributos que gravan actividades que tengan clara

identificación regional o local, los montos de estos podrán ser aplicados por las
autoridades regionales o locales para financiar obras de desarrollo, dentro de los
marcos que la misma ley señale.

2.2. El derecho a la igualdad en las demás cargas públicas

El contenido esencial de este derecho consiste en que el legislador no podrá

hacer diferencias arbitrarias al establecer las diferentes cargas públicas, personales
o reales.

3. Tutela jurisdiccional

Los derechos contenidos en el artículo 19 N° 20 no se encuentran amparados

por la acción de protección.

271
 II. La libertad para desarrollar actividades económicas lícitas

Artículo 19 N° 21: libertad para desarrollar actividades económicas

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que

no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

1. Introducción

El derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita es una de las

piedras angulares del llamado orden público chileno. Con el fin de desarrollar la
economía a partir de la iniciativa privada, el constituyente consagra este derecho en
forma amplia, sin más limitaciones que las que señala expresamente la norma en
comento.

2. Regulación constitucional del derecho a desarrollar cualquier

actividad económica lícita

2.1. ¿En qué consiste este derecho?

Este derecho se puede definir como la “facultad individual o colectiva que

habilita crear, organizar y gestionar actividades económicas de la más diversa índole
– industrial, comercial, financiera o de servicios en general –, respetando los límites
establecidos por la Constitución y la ley”276.

Sostiene VIVANCO que “todas las personas tienen este derecho, libremente,
personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en
cualquier forma de asociación lícita, con el único requisito de respetar las normas
legales que regulan la respectiva actividad y con las limitaciones ya indicadas; y la
obligación de no atentar en contra de esta garantía no solo se extiende al legislador,
al Estado y a otra autoridad, sino también a otros particulares que actúen en el
ámbito de la economía nacional”277.

276 GARCÍA PINO, Gonzalo y CONTRERAS VÁSQUEZ, PABLO. Diccionario de Derecho Constitucional

Chileno. Santiago: Tribunal Constitucional, 2014, p. 276.

277 VIVANCO, 2004, 444.

272
 Con el objeto de precisar mejor el contenido del derecho constitucional es
necesario considerar los siguientes alcances:

- Estamos en presencia de un derecho que tiene un contenido amplio. Es decir,

comprende cualquier actividad que persiga fines económicos. Por ejemplo,
ejercer una profesión o llevar a cabo un emprendimiento.

- En doctrina se ha discutido cuál es el sentido y alcance de la expresión

“actividad económica”. Así, una postura sostiene que ella se refiere a todo
tipo de conducta que implique intercambio de bienes y servicios, aunque
éstos no persigan fines de lucro. Otra postura entiende que esta expresión
encierra necesariamente a la búsqueda de lucro.

- En relación con el punto anterior, nosotros consideramos que la expresión

“actividad económica” utilizada por el constituyente en el artículo 19 N° 21
debe ser entendida en el sentido de incluir en ella incluso las actividades que
no persigan fines de lucro. En el mismo sentido, NAVARRO BELTRÁN
sostiene: “nos parece que el contenido esencial del derecho constitucional
consagrado en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental no es otro que la
libertad que se garantiza a todas las personas, sean naturales o jurídicas, para
satisfacer sus necesidades – múltiples e ilimitadas – mediante la utilización
de bienes escasos y limitados, no siendo indispensable, por tanto, el carácter
lucrativo de las aludidas actividades económicas”278.

- La actividad económica también incluye la actividad empresarial.

2.2. Regulación legal del derecho a desarrollar actividades económicas

lícitas

La Constitución, luego de reconocer el derecho, establecer sus límites,

dispone que su ejercicio se hará “respetando las normas legales que la regulen”.

En primer lugar, diremos que la expresión “normas legales” puede ser

entendida en un sentido restringido y en un sentido amplio. En un sentido
restringido se está refiriendo exclusivamente a las normas de rango legal. En un
sentido amplio se estaría refiriendo, desde luego, a las leyes, pero también a otras
fuentes formales del derecho, como son, por ejemplo, las manifestaciones de la
potestad reglamentaria.

Los principales argumentos para sustentar la postura restringida son: a) la

Constitución es lo suficientemente clara y cuando usa el término “legal” se está
refiriendo a la ley, de lo contrario habría utilizado otra expresión como por ejemplo
“las normas jurídicas que la regulen”; b) a la luz de lo dispuesto en el artículo 19 N°
26 y 64 de la Constitución, solo las leyes pueden limitar y regular derechos

278NAVARRO BELTRÁN, Enrique. La libertad económica y su protección. En Revista Chilena de

Derecho, Vol. 28, N° 2, 2001, pp. 299-310, p. 306.

273
constitucionales; y, c) aceptar que la Administración del Estado pueda regular la
actividad económica del país puede generar un importante grado de corrupción y
arbitrariedad.

Los principales argumentos para sustentar la postura amplia son: a) por

normas legales no solo se debe entender las leyes sino todas aquellas normas que se
dicten conforme a la ley; b) la actividad económica es dinámica y por lo mismo su
regulación también debe serlo. Si la actividad económica se tuviera que regular solo
por una ley formal, sería imposible que esta regulación fuese eficiente por todo lo
que se demoran los procesos legislativos y esto no sucedería si esta regulación se
hiciera por normas reglamentarias; y, c) es una falacia que la corrupción y la
arbitrariedad solo estén presentes en la Administración, también lo están en otros
poderes del Estado.

El término “regular” dice relación con la forma en qué debe desarrollarse la

respectiva actividad económica. Por ejemplo, la industria bancaria tiene que
regularse por medio de la Ley General de Bancos.

2.3. Normas constitucionales relativas al Estado empresario

El inciso segundo del numeral 21 del artículo 19 dispone:

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades

empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

Es muy importante destacar que la Constitución no prohíbe que el Estado

desarrolle actividades empresariales, solo establece que para hacerlo debe cumplir
con un requisito especial: que una ley de quórum calificado lo autorice.

En consecuencia, para que el Estado pueda desarrollar actividades

empresariales o participar en ellas es necesario que se cumplan los siguientes
requisitos:

i.- Que exista una ley de quórum calificado que lo autorice. Según CEA
EGAÑA279 la autorización debe ser expresa y específica. El objeto de esta exigencia
es que el legislador pueda apreciar si la actuación empresarial del Estado se ordena
a la satisfacción de las necesidades públicas, debiendo considerarlo así, la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

ii.- En el caso que el Estado lleva a cabo una actividad empresarial, estará
sometido a la legislación aplicable a los particulares. El Estado empresario no debe

279 CEA EGAÑA, 2012, 445.

274
tener ventajas competitivas en desmedro de la actividad empresarial de los
privados.

iii.- Solo mediante una LQC se podrán hacer excepciones al principio anterior,
pero siempre y cuando, existan motivos justificados para ello. Es decir, el legislador
podrá eximir a alguna empresa del Estado de la legislación común en la medida que
existan motivos que lo justifiquen.

Algunas empresas estatales son: Astilleros y Maestranzas de la Armada, Casa

de La Moneda de Chile S.A., Corporación Nacional del Cobre, Empresa de Correos de
Chile, Empresa de Ferrocarriles del Estado, etc.

3. Tutela jurisdiccional

El derecho a desarrollar actividades económicas lícitas se encuentra

amparado por la acción constitucional de protección. Además, las infracciones a
estas normas pueden ser denunciadas a través de una acción especial denominada
recurso de amparo económico.

275
 III. El derecho a la no discriminación en materia económica

Artículo 19 N° 22: derecho a la no discriminación en

materia económica

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar

el Estado y sus organismos en materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal
discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios
directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona
geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a
uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios
indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse
anualmente en la Ley de Presupuestos.

1. Nota preliminar

La disposición contenida en el artículo 19 N° 22 de la Constitución guarda

estrecha relación con el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a no ser objeto
de discriminaciones arbitrarias contenido en el artículo 19 N° 2. Es más, podríamos
señalar que sin la carta Fundamental no hubiese contemplado esta norma la
protección iusfundamental que esta persigue se alcanzaría aplicando la norma del
numeral 2.

2. Regulación constitucional

2.1. Contenido esencial del derecho

La norma constitucional garantiza que el Estado y sus organismos no

efectuaran discriminaciones arbitrarias, esto es, no darán tratos diferenciados sin
fundamento, en materia económica, a ninguna persona, natural o jurídica.

Tal como se ha dicho antes, esta norma es una consecuencia de las reglas
generales relativas a la igualdad ante la ley y al derecho a no ser objeto de
discriminaciones arbitrarias. Recordemos que la discriminación arbitraria es aquel
trato injusto, irracional, que niega beneficios a quienes legítimamente tienen
derecho a ellos o impone gravámenes a quien no merecen soportarlo280.

2.2. Excepciones a la regla general

El inciso segundo de la norma que nos encontramos comentando establece la

siguiente situación de excepción: “se podrán autorizar determinados beneficios

280 VIVANCO, 2004, 454.

276
directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o
establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras”.

De la lectura del texto constitucional se desprende que para la autorización

de estos beneficios se deben cumplir dos requisitos copulativos:

- Deben estar autorizados por ley.

- Que la norma legal respectiva no signifique una discriminación arbitraria.

Respecto del primer requisito la profesora VIVANCO señala que “siempre es

el legislador el llamado a ponderar la necesidad pública de la adopción de una
determinada medida que otorgue beneficios o cargas a determinado sector del país;
siempre fundado en razones que justifiquen esta actitud”281.

Las excepciones a la regla general son:

a.- Autorización de beneficios económicos, directos o indirectos, siempre que

sean determinados y no genéricos o vagamente aludidos, y que favorezcan a
sectores de la población que los merezca o los necesiten por la condición en que se
hallan. Ejemplo, beneficios de salud para la tercera edad.

b.- Autorización de beneficios directos o indirectos, que sean definidos o

determinados, otorgados a favor de alguna actividad económica que, por sus
características actuales o potencialidades futuras, los requiere en ligamen con el
bien común. Ejemplo, planes de fomento a la reforestación.

c.- Autorización de esos beneficios en favor de una determinada zona

geográfica. Por ejemplo, el establecimiento de zonas francas.

La Constitución en la redacción de esta norma habla de beneficios directos o

indirectos. Los beneficios directos son los subsidios y los beneficios indirectos se
llaman franquicias.

El subsidio consiste en una transferencia en una cantidad de dinero que el

Estado hace al beneficiario. Por ejemplo, subsidio para la vivienda. La franquicia, por
su parte, implica que el Estado, a fin de favorecer a una persona o grupo, deja de
cobrar alguna cantidad de dinero por medio de impuestos.

3. Tutela jurisdiccional

De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución, este derecho es de aquellos

tutelados por la acción de protección.

281 Ídem.

277
 IV. Derecho a la propiedad

Artículo 19 N° 23: libertad para adquirir el dominio de

toda clase bienes

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

23º.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de

bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la
ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en
otros preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés
nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes.

1. Nota preliminar

Este derecho, si bien se encuentra estrechamente vinculado con el derecho

de propiedad del 19 N24, es importante distinguirlos, el derecho del 19 N°23, esto
es, el derecho a la propiedad o la libertad para adquirir toda clase de bienes dice
relación con la posibilidad que tienen las personas de incorporar, de hacer ingresar
bienes a su patrimonio. En cambio, el derecho de propiedad del 19 N° 24 se refiere
a la propiedad ya incorporada al patrimonio de su titular, es decir, aquel en que ha
operado un modo de adquirirlo.

2. Regulación constitucional

2.1. Contenido esencial del derecho

Todas las personas, ya sean naturales como jurídicas, tienen plena libertad
para adquirir o incorporar bienes a su patrimonio. Se trata de todo tipo de bienes,
ya sean corporales como incorporales, muebles o inmuebles, etc.

Entonces, la regla general es que pueden ser adquiridos todo tipo de bienes,
solamente no pueden ser adquiridos: i) los bienes que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres; ii) los bienes que deban pertenecer a la Nación toda
y una ley lo declare así; y iii) otras excepciones contempladas en la Constitución.

Es importante advertir que estas excepciones son de derecho estricto, por lo

que no existen más que las enunciadas en la norma constitucional.

278
 a. Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres

El artículo 585 del Código Civil, reafirma la excepción constitucional en los

siguientes términos:

Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas.

Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por

las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional.

b. Los bienes que deban pertenecer a la Nación toda y una ley lo declare
así

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 589 del Código Civil:

Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio

pertenece a la nación toda.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación,

como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes
públicos.

Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los

habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

Entonces, de acuerdo con el Código Civil, los bienes nacionales son los que
cuyo dominio pertenece a la Nación toda. Los bienes nacionales cuyo uso pertenece
a todos los habitantes de la Nación, como plazas o puentes, se llaman bienes
nacionales de uso público. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes se denominan bienes fiscales.

“Los bienes públicos permiten aplicar técnicas jurídicas por virtud de las
cuales la autoridad estatal otorga un uso y goce preferente, pero no exclusivo, a favor
de determinados sujetos. Tal es el caso de las concesiones y permisos sobre bienes
nacionales como las que se dan para instalar kioscos, o aprovechar playas de mar,
lagos y ríos, etc.”.

c. Otras excepciones contempladas en la Carta Fundamental

i.- Artículo 19 N° 12, inciso quinto. A propósito de la titularidad del medio

comunicación social televisión.

279
ii.- Artículo 19 N° 24, inciso sexto ya que, el Estado es dueño de las minas.

iii.- Artículo 19 N° 24, inciso final, ya “que las aguas no son apropiables libremente,
contemplándose al respecto sólo el dominio sobre el derecho de aprovechamiento
de ellas en conformidad a la ley”.

iv.- Artículo 103, respecto a las armas u otros elementos similares, solo se puede
tener o poseer conforme a permiso previo, otorgado por la autoridad respectiva en
los términos establecidos por la ley.

2.2. Limitaciones, requisitos a la adquisición de ciertos bienes

La Constitución señala:

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés

nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes.

La calificación de “interés nacional” queda entregada al legislador. En otras

palabras, es el legislador de quórum calificado el que deberá decidir el
establecimiento de limitaciones y requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes. El profesor Cea Egaña señala que “Las limitaciones se caracterizan
porque el titular del derecho afectado continúa en situación de ejercerlo, pero, como
consecuencia de la restricción o límite que la ley ha impuesto a la libre
apropiabilidad de bienes, el ámbito o la magnitud con que puede ser disfrutado
resulta acotado o disminuido”.

3. Sobre el amparo jurisdiccional de este derecho.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 20 inciso primero de la

Constitución, este derecho se encuentra amparado por la acción constitucional de
protección.

V. Derecho de propiedad

1. Presentación

El N° 24 del artículo 19, donde se encuentra consagrado el derecho de

propiedad, es una de las normas constitucionales más extensas, y ello demuestra de
alguna manera la importancia que el constituyente le ha dado a este derecho. De la
lectura del artículo antes señalado es posible dividir el estudio de esta norma en tres
partes, a saber:

- El estatuto constitucional general de la propiedad.

- La propiedad minera.
- La propiedad sobre las aguas.

280
 2. Regulación constitucional del derecho de propiedad

Los primeros cinco incisos se refieren a los principios y disposiciones

comunes, aplicables al dominio de cualquier clase de bienes.

2.1. Titularidad del derecho

Se asegura a todas las personas, tanto naturales como jurídicas el derecho de

propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes, tanto corporales
como incorporales.

Entonces, lo primero que debemos indicar es que el constituyente reconoce

una amplitud muy importante en cuanto al sujeto activo del derecho de propiedad.
Son titulares de este derecho las personas naturales y las personas jurídicas, ya sea
de derecho público como de derecho privado, nacionales como extranjeras.

2.2. Conceptos básicos

¿Qué es la propiedad o el dominio? Como la Constitución no la define,

debemos recurrir al concepto contenido en el Código Civil:

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el

derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda

propiedad.

¿Qué debemos entender por propiedad en sus diversas especies? De nuevo

nos encontramos con la amplitud de esta norma constitucional, de esta forma es
posible incluir: la propiedad privada, la propiedad estatal y la propiedad mixta.
Dentro de la propiedad privada es posible incluir desde luego la propiedad
individual, la propiedad colectiva, etc. También es posible incluir dentro de esta
norma constitucional la propiedad plena, la nuda propiedad, la propiedad fiduciaria
(773 CC) en general todo tipo de dominio establecido en el ordenamiento jurídico.

2.3. Bienes comprendidos en el derecho de propiedad

a. La propiedad se reconoce sobre toda clase de bienes

Es decir, se ampara la propiedad sobre bienes corporales o incorporales,

muebles e inmuebles, etc.

Esta norma es importante, pues a través de ella al recaer la propiedad

también respecto a cosas incorporales se reconoce el dominio respecto de los
derechos. No sólo los derechos reales, sino que también los derechos personales.

281
 Por derecho real y derecho personal, nuestro Código Civil entiende:

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,

uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales.

La jurisprudencia ha aceptado sin mayores problemas esta teoría.

“Ha sido uniforme la jurisprudencia en destacar la propiedad sobre los

derechos que surgen de los contratos. Así en Tapia Rojas con Santos Llanos, (Corte
de Apelaciones de La Serena, 9 de marzo de 2007, proceso Rol N° 1.614-2006) se
señaló que conforme el contrato celebrado por el recurrente con uno de los
miembros de la sucesión, emanan para el arrendatario derechos de carácter
personal, sobre los cuales existe, de conformidad con el artículo 583 del Código Civil,
una especie de propiedad, derecho que, garantizado en la Constitución Política, se
ve perturbado por la celebración de contratos de pastoreo sobre los mismos
terrenos, efectuada por el recurrido, y aun cuando el acuerdo posterior adoptado en
el juicio arbitral le impone una limitación expresa al respecto en cuanto
Administrador pro indiviso, se hará lugar a la acción de protección deducida
teniendo presente que sí existió la perturbación reclamada, y como medio de
garantizar su no repetición mientras dure la vigencia del contrato de
arrendamiento” .

“En materia educacional, la jurisprudencia ha estimado que hay vulneración

a la propiedad que emana de los contratos que rigen la prestación de las
instituciones respecto de sus alumnos, cuando por un acto ilegal o arbitrario que se
funda en una medida disciplinaria que no es procedente se desvincula al alumno del
respectivo establecimiento. En Tropa Latorre con Universidad Santo Tomás (Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, 3 de noviembre de 2006, proceso Rol N° 210-2006)
se señaló que la actuación del establecimiento recurrido ha perturbado el derecho
de propiedad que le asiste a la alumna cuyo origen es el contrato de prestación de
servicios educacionales, por el que la Institución acepta y matrícula para el periodo
y se obliga a prestar los respectivos servicios educacionales, derecho del cual la
recurrente se hubiere visto privada de no mediar la orden de no innovar decretada
en autos, por la aplicación de una medida disciplinaria que no se condice
lógicamente al resultado de procedimiento incoado y, además, con las propias

282
intenciones que se tuvieron en vista para su instrucción, cuáles son, según lo
informado por el recurrido, que se tomó la decisión de instruir sumario con el
propósito de evitar dilaciones, ya que de ser absuelta se le permitiría reincorporarse
normalmente a sus actividades académicas”.

2.4. Sobre el contenido esencial del derecho de propiedad

Si no estuviera consagrado como derecho autónomo en el artículo 19 N°23

estimamos que sería parte del derecho de propiedad, la facultad de adquirir la
propiedad. Antes de ser dueño debo poder hacerme dueño.

Es parte del contenido esencial del derecho de propiedad las facultades de

usar, gozar, disponer y administrar las cosas sobre las que ésta recae.

Podemos incluir, dentro del contenido esencial, el derecho que tienen las
personas a no ser privadas de su propiedad, sino en virtud de una causa legal y
previo pago de una indemnización justa.

Recordemos que se protege la propiedad en sus diversas especies y sobre

toda clase de bienes.

2.5. Reserva legal

En el inciso segundo de este numeral nuestro constituyente ha señalado: Sólo

la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer
de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional,
la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

De acuerdo con lo dispuesto en la norma constitucional transcrita, solamente

le corresponde al legislador establecer (principio de reserva legal):

a. El modo de adquirir la propiedad

Los modos de adquirir la propiedad se encuentran señalados en el artículo

588 del Código Civil, a los que se debe agregar como modo de adquirir la ley;

b. El modo de usar, gozar y disponer de ella. Es decir, su regulación

Facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la

cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
es capaz de proporcionar. Facultad de goce es la que habilita para apropiarse de los
frutos y los productos que da la cosa. Facultad de disposición: Es la que habilita para
destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla y el poder del sujeto
para desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra
persona, y sea por un acto entre vivos o por un acto por causa de muerte. A las
anteriores facultades agregamos la de administración, tal es la facultad de conservar

283
el bien de que se trate, de incrementarlo. Aunque no se menciona expresamente en
la Constitución ni en las leyes, no hay duda de que va implícita en las facultades ya
aludidas.

c. Las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social

2.6. Algunas consideraciones sobre la función social de la propiedad

Cea Egaña señala que podemos entender que la función social desde el ángulo
práctico es el resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-
social que permite conciliar el ejercicio del derecho de propiedad por su dueño, de
un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de
otro.

Teniendo presente la definición anterior mencionaremos algunas notas

distintivas de la función social:

a.- Es un elemento estructural del dominio, es parte del derecho mismo.

b.- Es un criterio delimitador de su contenido esencial y del modo de ejercer

el dominio, por lo tanto, tiene una cualidad prescriptiva y no sólo descriptiva.

c.- Es expresión del principio de la solidaridad, por su vinculación con la

contribución que el dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los intereses
generales de la sociedad política y con la concreción del bien común.

d.- Implica limitaciones, reducciones del ejercicio habitual del dominio, así
como obligaciones que recaen sobre el dueño y deberes que el mismo ha de cumplir
con sujeción a lo establecido por la Constitución y leyes. Por ejemplo, prohibición de
talar bosques en áreas protegidas.

e.- Que la propiedad tenga una función social, no implica que la limitación al
ejercicio del derecho de propiedad pueda producir vaciamiento o desfiguración de
su núcleo esencial. En otras palabras, no es posible privar a una persona de su
propiedad basándose en la función social de la misma.

En cuanto a las causas de la función social el constituyente sostiene que la

función social “comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental”.

Entonces, cinco son los motivos, circunstancias que la Constitución ha

contemplado como únicos legítimos para imponer limitaciones, obligaciones y
deberes a la propiedad derivada de la función social:

284
 - Los Intereses Generales de la Nación: cuanto convenga o beneficie al país en
su conjunto, aunque puede referirse a sectores de la población, áreas de
actividad o zonas geográficas específicas o determinadas dentro de él.

- Seguridad Nacional: en general comprende la defensa de la integridad

territorial y también el desarrollo del país en sus más variados aspectos.

- Utilidad Pública: trátese del provecho, desarrollo de la comunidad nacional,

aunque sea con el rasgo delimitativo descrito en la letra a).

- Salubridad Pública: esto es, cuanto sea conveniente para la salud, o bien que
resulte necesario y adecuado para fomentarla o aumentar el disfrute de ella
y

- La Conservación del Patrimonio Ambiental: es decir la preservación de la

riqueza de la flora y fauna de Chile, precaviendo su explotación desmesurada
y sancionándola cuando ello ocurra.

Es importante destacar que la Constitución estableció “que la función social,

en cuanto a sus restricciones y limitaciones, sólo puede ser determinada por el
legislador. En su calidad de ponderador de las necesidades públicas, esta radicación
de potestad en él es un rasgo muy importante del tratamiento que la Constitución
de 1980 realiza de la protección del derecho de propiedad, pues impide que
cualquier otra autoridad imponga limitaciones al dominio, justificando su
resolución en la función social”.

2.7. La expropiación

a. Regulación constitucional

Dice nuestra Carta Fundamental:

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien

sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero

efectivo al contado.

La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar

previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo,

285
 será determinada provisionalmente por peritos en la forma que
señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que
se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

b. Concepto

Vamos a decir que la expropiación “es un acto de la autoridad administrativa

competente, fundado en una ley que lo autoriza, por razones de utilidad pública o
de interés nacional, por medio del cual se priva de un bien a un particular, previo
pago de una indemnización”.

Concluimos entonces que, de acuerdo a nuestra Constitución, la única

manera que existe para que una persona sea privada de su propiedad, del bien sobre
el cual ella recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio es
mediante la expropiación.

c. Requisitos para que proceda la expropiación

Requisitos que se deben cumplir para efectuar una expropiación dentro del
marco del ordenamiento jurídico:

- Debe existir una ley general o especial que autorice la expropiación, se trata
de una ley ordinaria.

- Esta ley debe pronunciarse clara y directamente autorizando la ejecución de

una o más expropiaciones,

- Esta ley debe fundarse en la utilidad pública o el interés nacional,

- El legislador debe realizar la calificación de la causal que habilita la

expropiación.

En relación con esto último, esta amplia facultad que le otorga la

Constitución no es sinónimo de una total y absoluta discrecionalidad legislativa, que
deslinde incluso con arbitrariedad. De esta manera jamás podría dictarse una ley
expropiatoria que favorezca a un particular y no a toda la sociedad.

Una vez dictada la ley expropiatoria, la expropiación propiamente tal se

materializa a través un acto expropiatorio, acto administrativo, dictado por una
autoridad de la administración del Estado. En consecuencia, no debemos
equivocarnos: la ley no expropia, solamente autoriza a expropiar, puesto que ella se
lleva a cabo en definitiva por el acto administrativo correspondiente.

Tal como lo explica el profesor Cea Egaña, “una vez en vigencia la ley de
expropiación, y si ésta no ha sido tachada de inconstitucional, quedan entonces los

286
órganos administrativos habilitados para ejecutar dicha ley. Tal habilitación no es,
sin embargo, otorgada genéricamente a los órganos de la Administración, sino que
sólo a algunos de ellos. Actualmente, la facultad en estudio se halla radicada,
principalmente, en ciertos Ministerios como los de Obras Públicas y Vivienda y
Urbanismo, y en las Municipalidades”.

d. El reclamo de legalidad del acto expropiatorio

Una vez dictado el acto administrativo expropiatorio, nuestra Carta

Fundamental prevé lo siguiente:

El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los

tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

El reclamo de legalidad del acto expropiatorio se encuentra regulado en el

Decreto Ley N° 2.186 de 1978, señalaremos algunos aspectos básicos del
procedimiento:

La persona afectada por un acto expropiatorio puede reclamar de éste ante

el juez competente, que es el juez civil de la comuna en que se encuentra el bien
expropiado.

El Artículo 9 del Decreto ley Nº 2186 señala que, dentro del plazo de treinta
días, contados desde la publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio, el
expropiado podrá reclamar ante el juez competente para solicitar:

- Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la

inexpropiabilidad, aún temporal, del bien afectado, o fundado en la falta de
ley que la autorice o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el
acto expropiatorio;

- Que se disponga la expropiación total del bien parcialmente expropiado,

cuando la parte no afectada del mismo carece por sí sola de significación
económica o es difícil o prácticamente imposible su explotación o
aprovechamiento;

- Que se disponga la expropiación de otra porción del bien parcialmente

expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta, por efecto de la
expropiación, se encuentra en alguna de las circunstancias antes señaladas;
y

- Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo

relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización.

287
 Las reclamaciones se tramitan en juicio sumario, que es un juicio de
procedimiento rápido.

El reclamo interpuesto no paraliza el procedimiento de expropiación, salvo

que el juez, en los casos de las letras a) o d) anteriores, así lo resuelva. Si el juez
suspende el procedimiento de expropiación a solicitud del reclamante, puede, en
todo caso, solicitarle que rinda caución o garantía para responder de los perjuicios
que la paralización ocasione, si después resulta que no era procedente.

Una vez vencido el plazo de 30 días, se extingue definitivamente el derecho a

reclamar del acto expropiatorio.

e. Sobre la indemnización

La profesora Vivanco señala que la indemnización “es la consecuencia

inmediata que surge del ejercicio de la potestad expropiatoria y se traduce en la
compensación económica que recibe el expropiado como contraprestación por la
privación del dominio de que ha sido objeto”.

Algunas de las características de la indemnización que procede a raíz

de la expropiación:

- Se calcula en moneda nacional y se paga en dinero en efectivo, salvo acuerdo

en contrario respecto al segundo aspecto.

- Su origen o causa única es la expropiación.

- Debe ser equivalente al daño patrimonial, real o efectivamente causado por

la expropiación.

- Tal daño debe provenir directamente de la expropiación.

Respecto a la determinación y pago de la indemnización:

- Se fijará de común acuerdo o

- En sentencia dictada por tribunal ordinario.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al

contado. Teniendo presente lo señalado por la Constitución, y los artículos 10 y 11
del DL 2186, estas son las pautas principales para determinar el monto de la
indemnización.

Respecto al pago de la indemnización, hay que tener presentes los artículos

15 y siguientes del DL 2186.

¿Qué efectos produce el pago de la indemnización?

288
 Conforme al artículo 20 del DL 2186, una vez pagada al expropiado o
consignada a la orden del tribunal el monto de la indemnización definitiva o
provisional, el dominio del bien expropiado queda radicado, de pleno derecho, en el
patrimonio del expropiante y nadie tendrá acción o derecho respecto del dominio,
posesión o tenencia del bien expropiado por causa existente con anterioridad.

En la misma oportunidad, se extingue el dominio del expropiado sobre el bien

o sobre la parte expropiada, así como los derechos reales (como, por ejemplo, la
hipoteca) con excepción de las servidumbres legales, que lo afecten.

Además, se extinguen todos los arriendos, comodatos y demás contratos que

constituyan títulos de mera tenencia, ocupación o posesión en favor de terceros, y
todas las prohibiciones, embargos, retenciones y medidas precautorias que afecten
al bien expropiado.

Los titulares de dichos derechos pueden hacerlos valer, con las mismas
preferencias y privilegios, sobre el monto de la indemnización.

f. La toma de posesión del bien expropiado

Dice la Constitución en lo pertinente:

La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar

previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo,
será determinada provisionalmente por peritos en la forma que
señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que
se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

En general, el bien expropiado se entrega en la forma que convinieron el

expropiante y el expropiado. Si no hay acuerdo en la forma de entrega, el
expropiante puede pedir al juez autorización para tomar posesión material del bien.
En caso de que el expropiado se oponga a la toma material del bien por parte del
expropiante, este último puede solicitar la fuerza pública, con facultades de
allanamiento y descerrajamiento.

Finalmente, una vez que el expropiante ha consignado la indemnización o

cuota de ésta a la orden del tribunal, el juez debe ordenar publicar, a costa del
expropiante, dos avisos, en que se dé un plazo de 20 días, contado desde el último
aviso, para que los titulares de derechos reales constituidos con anterioridad al acto
expropiatorio (como por ejemplo, hipotecas) y los acreedores que antes de esa fecha
hayan obtenido resoluciones judiciales que embaracen o limiten el dominio del
expropiado o el ejercicio de sus facultades de dueño, hagan valer sus derechos en el
procedimiento de liquidación sobre el monto de la indemnización.

289
 Si los titulares de derechos reales o acreedores no hacen valer sus derechos
en el plazo indicado, no podrán hacerlos valer después sobre el monto de la
indemnización.

Una vez tramitadas todas estas diligencias, el juez debe pagar al expropiado
el monto que corresponda de la indemnización.

3. La propiedad minera

3.1. Regulación constitucional

El artículo 19 N° 24 en la parte pertinente dispone:

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e

imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las
covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de
carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con
excepción de las arcillas superficiales, no obstante, la propiedad de
las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas
entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán
sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para
facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas
minas.

Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que

se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos
líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de
exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán
siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán
los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que
tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera
obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer
el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de
amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o
indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y
contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento
o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso
dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento
de otorgarse la concesión.

Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de

justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las
controversias que se produzcan respecto de la caducidad o
extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos;
y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la
declaración de subsistencia de su derecho.

290
 El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por
la garantía constitucional de que trata este número.

La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que

contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán
ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por
medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el
Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto
supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas
que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la
seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner
término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la
indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas
o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas
en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

3.2. Estudio de la norma constitucional

Nuestra Carta Fundamental regula en el numeral 24 del artículo 19 el

estatuto general de la propiedad minera en Chile. Es necesario relacionar las
disposiciones constitucionales con la LOC Nº 18.092 de 1982 (sobre Concesiones
Mineras) y sus modificaciones y el Código de Minería de 1983 y sus reformas.

En términos generales abordaremos su estudio brevemente, teniendo

presente las materias que se contienen en esta parte de estos apuntes.

a. Dominio minero

Establece la Constitución en el inciso 6º que” El Estado tiene el dominio

absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”. De acuerdo al
Diccionario de la Lengua Española, “mina” es el criadero de minerales de útil
explotación. Por su parte, “mineral” es una sustancia inorgánica que se halla en la
superficie o en las diversas capas de la corteza del globo, y principalmente aquella
cuya explotación ofrece interés.

Si bien el titular de dominio de las minas es el Estado en calidad de

propietario, es sin perjuicio que la exploración, explotación o beneficio pueda
entregarla a los particulares

b. La propiedad minera y el dominio del terreno superficial

La Constitución en el mismo inciso 6º del artículo 19 nº24 dispone: Las

normas precedentemente expuestas tienen plena eficacia, “no obstante la propiedad

291
de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el
beneficio de dichas minas”.

De esta manera, la Constitución distingue entre ambos tipos de propiedad,

aunque el dueño de ambos sea el mismo sujeto, se entiende las obligaciones y
limitaciones a que están sujetos los predios superficiales, ya que de lo contrario
resultaría imposible el trabajo de los yacimientos respectivos. Destacamos en
relación con esta materia los artículos 14 a 20, 53 y 120 y siguientes del Código de
Minería.

c. Concesiones judiciales

El inciso 7º trata de tales concesiones, entendiéndose que recaen sólo sobre

minerales susceptibles de ser concedidos. Señala la Constitución que la ley se
encargará de establecer que sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos y gaseosos,
serán objeto de concesiones de exploración y explotación, las que se deben
constituir por resolución judicial.

De acuerdo al artículo 7 del Código de Minería y el artículo 3 inciso 4 de la

LOC N° 18.097 (sobre Concesiones mineras del año 82):

No son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos

líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie
existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción
nacional, ni los yacimientos de cualquier especie situados, en todo
o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de
importancia para la seguridad nacional con efectos mineros, sin
perjuicio de las concesiones mineras válidamente constituidas con
anterioridad a la correspondiente declaración de no concebilidad o
de importancia para la seguridad nacional.

En esta parte cabe tener presente el artículo 3 inciso 2 de la LOC Nº 18.097 y

el artículo 5 del Código de Minería que señalan las sustancias concesibles; éste
último establece:

Son concesibles, o denunciables, las sustancias minerales metálicas

y no metálicas y, en general, toda sustancia fósil, en cualquier forma
en que naturalmente se presente, incluyéndose las existentes en el
subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción
nacional a las que se tenga acceso por túneles desde tierra.

El artículo 2 de la LOC 18.097 establece un concepto de concesiones mineras

en los siguientes términos:

292
 Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles;
distintos e independientes del dominio del predio superficial,
aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier
persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y
otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que
se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo
en lo que contraríen disposiciones de esta ley o del Código de
Minería.

Por su parte, el artículo 2 del Código de Minería establece:

La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e

independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan
un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona;
transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros
derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige
por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo
que contraríen disposiciones de la ley orgánica constitucional o del
presente Código.

La concesión minera puede ser de exploración o de explotación;

esta última se denomina también pertenencia. Cada vez que este
Código se refiere a la o las concesiones, se entiende que comprende
ambas especies de concesiones mineras.

d. Tipos de concesiones

Tanto la Constitución, en el inciso 7 como la propia LOC aludida, en su artículo

5 señalan que las concesiones mineras pueden ser de dos tipos, de exploración y
explotación. Agrega la Constitución que esta ley orgánica constitucional establecerá:
La duración de la concesión; las obligaciones que origine y el régimen de amparo de
esta.

Las concesiones de exploración. Son aquellas destinadas a investigar la

existencia del mineral. Se otorgan según lo dispuesto por el artículo 112 del Código
de Minería por un plazo de dos años susceptible de ser prorrogado por otro período
de hasta dos años.

Las concesiones de explotación se refieren a faenas sobre el yacimiento con

el mineral ya ubicado. A este tipo de concesiones se les denomina “pertenencia”. Se
dan por plazos indefinidos, según el artículo 17 de la LOC 18.097.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la LOC, la concesión de

exploración entrega derecho exclusivo a su titular para: 1) Hacer libremente
calicatas y otras labores de exploración minera; 2) iniciar el procedimiento judicial
para constituir concesión de explotación, dentro de los límites y plazo de duración
de la concesión de exploración, cuyo ejercicio le dará derecho preferente para

293
constituirla aún después de la extinción de esta última, en la forma que determine
el Código de Minería; 3)hacer suyos los minerales concesibles que necesite extraer
con motivo de las labores de exploración e investigación, y 4) ser indemnizado, en
caso de expropiación, por el daño patrimonial que efectivamente se le haya causado.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la LOC, la concesión de

explotación entrega derecho exclusivo a su titular para:1) explorar y explotar
libremente las minas sobre las cuales recae su concesión y a realizar todas las
acciones que conduzcan a esos objetivos, salvo la observancia de los reglamentos de
policía y seguridad y lo dispuesto en los artículos 7 y 8; 2) a hacerse dueño de todas
las sustancias minerales que extraiga y que sean concesibles a la fecha de quedar
judicialmente constituida, comprendidas dentro de los límites de su concesión, y 3)
ser indemnizado, en caso de expropiación de la concesión, por el daño patrimonial
que efectivamente se le haya causado, que consiste en el valor comercial de las
facultades de iniciar y continuar la extracción y apropiación de las sustancias que
son objeto de la concesión. A falta de acuerdo, el valor de dicho daño será fijado por
el juez, previo dictamen de peritos.

e. Obligaciones del concesionario

La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para

satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Esto es entendible, pues
no se justificaría que una persona natural o jurídica logre constituir a su favor una
concesión minera para después no hacer uso de ella; sobre todo en un país como
Chile donde la minería genera parte considerable de nuestro producto interno.

f. Derecho de dominio sobre la concesión

El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha

concesión, el cual estará protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº
24, por lo que se encuentra amparada por la acción constitucional de protección.

g. La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que

contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse
directamente por el Estado o por sus organismos en la forma que señala
la Constitución

Establece la Constitución en el inciso 10 que “la exploración, la explotación o

el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de
concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por
medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con
los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada
caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción
nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se
determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la
República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con

294
la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los
contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de
importancia para la seguridad nacional”.

Es importante destacar en relación con este inciso que las concesiones

administrativas no pueden ser confundidas con las judiciales. Las concesiones
administrativas recaen solamente respecto a las sustancias que no son susceptibles
de concesión judicial. Las concesiones administrativas son una de las cuatro vías o
técnicas que menciona el inciso y que el Estado puede seguir para la exploración y
explotación de los yacimientos no susceptibles de concesión judicial.

4. La propiedad sobre las aguas

El inciso final del artículo 24 dispone:

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o

constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos.

En este punto es necesario hacer la siguiente precisión, porque las aguas son
bienes nacionales de uso público y, por lo mismo, se encuentran fuera del comercio
humano. Las aguas no son susceptibles de propiedad privada. Dado lo anterior, lo
que se asegura en la Carta Fundamental no es el derecho de propiedad sobre las
aguas, sino que sobre el derecho de aprovechamiento constituidos sobre ellas.

Esta materia está regulada por el Código de Aguas del año 1981. En su
artículo 5, aclara, que las aguas son bienes nacionales de uso público, otorgándose a
los particulares el derecho de aprovechamiento sobre ellas.

En cuanto a la naturaleza jurídica, el artículo 4 del Código de Aguas dice, que

“Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble se reputan inmuebles”. Entonces, son bienes muebles por
naturaleza, desde que pueden trasladarse de un lugar a otro, en los términos de lo
dispuesto en el artículo 567 del Código Civil. Pero se presumen también inmuebles
por destinación, aunque por naturaleza no lo sean, cuando las aguas están
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, según lo dispuesto en el
artículo 570 del Código Civil.

Por otro lado, teniendo presente el artículo 6 de Código de Aguas, diremos

que el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas.
Consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y conformidad a las reglas que
prescribe el Código respectivo.

En cuanto a la constitución y adquisición del derecho de aprovechamiento, se

regula en el artículo 20 y siguientes del Código de Aguas. Brevemente, podemos
señalar que se constituye, originariamente, por acto de autoridad, y que la posesión
de los derechos así constituidos se adquiere por la inscripción correspondiente. El

295
artículo 114 del mismo Código, señala que deben inscribirse en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo, entre otros
documentos, las escrituras públicas que contienen el acto formal del otorgamiento
definitivo de un derecho de aprovechamiento. Otras normas de importancia en esta
materia son los artículos 140 y siguientes del Código de Aguas.

5. Tutela jurisdiccional

De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 inciso primero de la

Constitución, el derecho de propiedad se encuentra amparado por la acción
constitucional de protección.

VI. Las propiedades especiales

Artículo 19 N° 25: propiedades especiales

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

25º.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho

del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de
cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será
inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros
derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra,
todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de
invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u
otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y
artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos
segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior.

Esta norma constitucional contiene la consagración de dos derechos: la

libertad de creación y difusión de las artes y el derecho de propiedad intelectual.

1. Análisis de la norma constitucional

1.1. La libertad de crear y difundir las artes

En primer lugar, señalaremos que este derecho fue incorporado el año 2001
en virtud de la Ley N° 19,742 de reforma constitucional.

Este derecho reconoce a su titular la libertad de crear y difundir las artes sin
estar sometido a controles, intromisiones, censuras o autorizaciones previas.

296
 En términos generales, la expresión obra de arte se refiere a las diversas
expresiones producidas por una persona por medio de la aplicación de ideas,
conceptos y técnicas con fines estéticos o artísticos.

Esta disposición guarda estrecha relación con el deber que el propio

constituyente impone al Estado en orden a estimular la creación artística y proteger
e incrementar el patrimonio cultural de la Nación, según lo relata el artículo 19 N°
10 inciso sexto de la Constitución.

1.2. El derecho a la propiedad intelectual

El constituyente no solo garantiza la libertad a la producción y difusión del

arte en sus diversas manifestaciones, también establece “el derecho del autor sobre
sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que
señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular”

También, por expresa disposición de la Constitución, dentro de la propiedad

intelectual hemos de distinguir:

a.- El derecho de autor sobre las creaciones intelectuales y artísticas de cualquier

especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.
La propiedad intelectual se encuentra regulada en la Ley N° 17.336 del año 1970.

El derecho de autor comprende los siguientes atributos: i) la paternidad

sobre la obra, esto es, se reconoce su autoría sobre la misma; ii) la facultad de edición
que dice relación con la difusión de esta; iii) la integridad en virtud de la cual se
puede impedir la modificación de la obra sin autorización de su autor; y, iv) el
aprovechamiento patrimonial de la obra.

b.- La Constitución también garantiza la propiedad industrial sobre las patentes de

invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos, etc., por el tiempo
que establezca la ley. Esta ley es la número 19.036 del año 2006.

1.3. Regulación supletoria

Respecto de la propiedad intelectual, el constituyente hace aplicable las

normas correspondientes al estatuto general de propiedad en lo relativo al modo de
adquirir el dominio, administrar la propiedad, su función social y la expropiación
por causa de utilidad pública.

2. Tutela jurisdiccional

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 20 inciso primero de la

Constitución, el derecho de propiedad se encuentra amparado por la acción
constitucional de protección.

297
298
 SEGUNDA PARTE

NUEVOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

299
 El derecho a una vivienda digna

1. Concepto del Derecho a una Vivienda Digna

El derecho a una vivienda digna es un derecho humano fundamental que

garantiza a todas las personas el acceso a un lugar de residencia adecuado, seguro y
confortable. Este derecho implica no solo la posesión de un techo, sino también la
disponibilidad de servicios básicos como agua potable, saneamiento, energía, y una
ubicación que permita el acceso a empleo, educación y servicios de salud. Es un
derecho intrínsecamente vinculado a la dignidad humana y es esencial para el
disfrute de otros derechos humanos.

El derecho a una vivienda digna es un pilar fundamental para el desarrollo y

bienestar de las personas. Su reconocimiento y protección a nivel internacional y
nacional es esencial para garantizar una vida digna para todos.

2. Características del Derecho

El derecho a una vivienda digna se caracteriza por ser:

- Universal: Debe ser garantizado a todas las personas, sin discriminación

alguna.
- Asequible: El costo de la vivienda no debe comprometer la capacidad de las
personas para satisfacer otras necesidades básicas.
- Adecuada: Debe proporcionar seguridad, protección contra el clima y
suficiente espacio.
- Accesible: Debe estar ubicada de manera que permita el acceso a servicios
esenciales como salud, educación y empleo.
- Segura: Debe garantizar la seguridad física de los ocupantes y protegerlos de
desalojos forzosos.

3. Instrumentos Internacionales

El derecho a una vivienda digna está consagrado en varios instrumentos

internacionales de derechos humanos, entre ellos:

- Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) que en su artículo 25

establece el derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo la vivienda.
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)
que en su artículo 11 reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado, incluyendo la vivienda.
- Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial (1965) que en su artículo 5 garantiza el derecho a la
vivienda sin discriminación.
- Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (1979) que en su artículo 14 establece el derecho de las
mujeres rurales a una vivienda adecuada.

300
 - Convención sobre los Derechos del Niño (1989) en su artículo 27 reconoce el
derecho del niño a un nivel de vida adecuado, incluyendo la vivienda.

4. Constituciones que Consagran este Derecho

La Constitución chilena no, sin embargo, en varias constituciones nacionales

reconocen el derecho a una vivienda digna, entre ellas:

- Constitución de Sudáfrica (1996): Artículo 26 establece el derecho a tener

acceso a una vivienda adecuada.
- Constitución de España (1978): Artículo 47 reconoce el derecho a disfrutar
de una vivienda digna y adecuada.
- Constitución de Brasil (1988): Artículo 6 incluye la vivienda como uno de los
derechos sociales.
- Constitución de México (1917): Artículo 4 establece que toda familia tiene
derecho a disfrutar de una vivienda digna y decorosa.

5. Sobre el carácter justiciable de este derecho

La justiciabilidad del derecho a una vivienda digna se refiere a la capacidad

de hacer efectivo este derecho a través de los mecanismos judiciales. Aunque
muchos argumentan a favor de su justiciabilidad, existen también argumentos en
contra, que se pueden agrupar en los siguientes:

La implementación del derecho a una vivienda digna requiere recursos

económicos significativos. Los gobiernos enfrentan limitaciones presupuestarias y
deben equilibrar la asignación de recursos entre diferentes necesidades sociales y
económicas. La justiciabilidad de este derecho podría llevar a la judicialización de
las decisiones presupuestarias, limitando la capacidad del Estado para gestionar sus
recursos de manera flexible y eficiente.

La provisión de vivienda digna implica decisiones complejas de política

pública que deben considerar aspectos como la planificación urbana, la regulación
del mercado inmobiliario y la distribución equitativa de los recursos. La
intervención judicial en estas materias podría socavar la separación de poderes, ya
que los tribunales no están equipados para tomar decisiones políticas y técnicas que
requieren un amplio análisis y consulta.

El concepto de "vivienda digna" puede ser ambiguo y sujeto a

interpretaciones diversas. Esto podría llevar a una falta de claridad y consistencia
en las decisiones judiciales, lo que a su vez podría generar incertidumbre y
dificultades en la implementación de políticas de vivienda.

La justiciabilidad del derecho a una vivienda digna podría tener efectos no

deseados en el mercado de vivienda, como la distorsión de los precios o la reducción
de incentivos para la inversión privada en el sector. Esto podría, paradójicamente,
agravar la escasez de viviendas asequibles.

301
 La justiciabilidad de este derecho podría llevar a una jerarquización de
derechos humanos, donde el derecho a la vivienda se priorice sobre otros derechos
igualmente importantes. Esto podría generar conflictos y desequilibrios en la
protección integral de los derechos humanos.

302
 El derecho al agua potable y al saneamiento

1. Introducción

El derecho de acceso al agua potable y al saneamiento es una prerrogativa

fundamental que se ha consolidado progresivamente en el ámbito internacional
como un componente esencial para el pleno disfrute de la vida y la dignidad humana.
Este derecho, intrínsecamente ligado a la salud, el bienestar y el desarrollo
sostenible, ha sido objeto de numerosos debates y reflexiones en diversos foros
internacionales. La creciente conciencia sobre la importancia del agua y el
saneamiento para la supervivencia y el progreso de las sociedades ha impulsado a
los Estados y organizaciones a adoptar medidas concretas para garantizar su
efectiva realización. En este ensayo, se abordará el concepto del derecho de acceso
al agua potable y al saneamiento, sus características, su relevancia para la dignidad
humana, los instrumentos internacionales que lo consagran y las conclusiones
pertinentes.

2. Concepto del Derecho de Acceso al Agua Potable y al Saneamiento

El derecho de acceso al agua potable y al saneamiento se refiere a la garantía

de que todas las personas puedan disponer de agua suficiente, segura, aceptable,
físicamente accesible y asequible para el uso personal y doméstico, así como de
servicios de saneamiento que proporcionen un tratamiento adecuado de las aguas
residuales para prevenir enfermedades y promover la higiene. Este derecho abarca
tanto la disponibilidad como la calidad del agua y los servicios de saneamiento.

3. Características del Derecho de Acceso al Agua y del Derecho al

Saneamiento

- Universalidad: Este derecho es aplicable a todas las personas sin

discriminación alguna.
- Indivisibilidad: Está estrechamente relacionado con otros derechos
humanos, como el derecho a la salud, a la vida y a un medio ambiente
saludable. Asequibilidad: El costo del agua y del saneamiento no debe ser un
obstáculo para su acceso.
- Calidad: El agua debe ser potable y los servicios de saneamiento deben ser
seguros y eficaces. Accesibilidad: Debe garantizarse el acceso físico al agua y
al saneamiento para todos, incluidas las personas con discapacidad.

4. Importancia de su Reconocimiento para la Dignidad

El reconocimiento del derecho de acceso al agua potable y al saneamiento es

fundamental para la dignidad humana, ya que permite a las personas vivir en
condiciones saludables, prevenir enfermedades y llevar una vida digna. La falta de
acceso a estos servicios básicos afecta especialmente a los grupos más vulnerables
y marginados, profundizando las desigualdades y limitando el desarrollo humano.

303
 5. Instrumentos Internacionales donde se Consagra

Este derecho ha sido reconocido en diversos instrumentos internacionales,

entre los que destacan:

- Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): Aunque no menciona

explícitamente el derecho al agua, establece las bases para su posterior
desarrollo.
- Convención sobre los Derechos del Niño (1989): Reconoce el derecho de los
niños al acceso al agua potable.
- Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo (1992): Subraya la importancia del acceso al agua
potable para el desarrollo sostenible.
- Resolución 64/292 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (2010):
Reconoce explícitamente el derecho humano al agua potable y al
saneamiento como esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los
derechos humanos.

6. Conclusiones

El derecho de acceso al agua potable y al saneamiento es un pilar

fundamental para la salud, el bienestar y la dignidad de las personas. Su
reconocimiento y protección en el ámbito internacional son pasos cruciales hacia la
garantía de una vida digna para todos. Sin embargo, aún existen desafíos
significativos para su plena implementación, especialmente en regiones donde el
acceso a estos servicios básicos es limitado. Es imperativo que los Estados, las
organizaciones internacionales y la sociedad civil trabajen conjuntamente para
superar estos obstáculos y asegurar que cada individuo pueda ejercer plenamente
este derecho fundamental.

304
 El derecho a la migración

1. Introducción

La migración es un fenómeno inherente a la historia de la humanidad,

marcado por la búsqueda constante de mejores condiciones de vida, seguridad y
oportunidades. En la era contemporánea, el derecho a la migración emerge como un
tema crucial en el discurso de los derechos humanos, planteando debates y desafíos
en el ámbito internacional. Este ensayo tiene como objetivo explorar el concepto del
derecho humano a la migración, sus características, la posición del derecho
internacional al respecto, y presentar argumentos a favor y en contra, culminando
con algunas conclusiones sobre este importante tema.

2. Concepto

El derecho humano a la migración se refiere al reconocimiento de la libertad

individual de moverse y establecerse en un lugar diferente al de origen, ya sea
dentro de un país o a través de las fronteras internacionales. Este derecho engloba
aspectos como la salida y entrada a los países, la búsqueda de asilo y la no devolución
(non-refoulement) de personas a lugares donde corran riesgo de sufrir violaciones
a sus derechos humanos.

3. Características

Las características principales del derecho a la migración incluyen:

- Universalidad: Es un derecho aplicable a todas las personas, sin

discriminación por nacionalidad, raza, género, religión o cualquier otra
condición.
- Inalienabilidad: No puede ser privado o limitado arbitrariamente.
- Interdependencia: Está vinculado con otros derechos humanos, como el
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad, al trabajo, a la educación y a
la reunificación familiar.

4. Posición del Derecho Internacional

El derecho internacional reconoce el derecho a la migración a través de diversos

instrumentos, aunque de manera fragmentada y no absoluta. Algunos de los
tratados y declaraciones relevantes incluyen:

- Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): Los artículos 13 y 14

reconocen el derecho a la libertad de movimiento y el derecho de asilo,
respectivamente.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): Reafirma el
derecho a la libertad de movimiento y residencia.
- Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951): Establece el principio
de no devolución y el derecho de los refugiados a buscar asilo.

305
Sin embargo, estos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a restricciones
por razones de seguridad nacional, orden público o salud pública.

5. Argumentos a favor

- La migración es una expresión de la libertad individual y la

autodeterminación. Permitir que las personas se muevan libremente y elijan
dónde vivir es fundamental para el respeto de su dignidad y derechos
humanos.
- Muchas personas migran en busca de mejores oportunidades económicas,
educativas y sociales, lo que es esencial para la realización personal y la
búsqueda de la felicidad.
- Los migrantes aportan habilidades, conocimientos y diversidad cultural a los
países de acogida, enriqueciendo sus sociedades y economías.
- La migración puede ayudar a llenar brechas en el mercado laboral, impulsar
la innovación y el emprendimiento, y aumentar la actividad económica y el
crecimiento.
- Los migrantes también contribuyen al desarrollo de sus países de origen a
través de remesas y la transferencia de conocimientos y experiencias
adquiridas en el extranjero.
- El derecho a migrar es crucial para las personas que huyen de conflictos,
persecución, violencia o desastres naturales, ofreciéndoles una vía para
encontrar seguridad y protección.
- La migración proporciona una solución temporal o permanente para las
personas que necesitan refugio y asilo, salvaguardando su derecho a la vida
y a la seguridad.
- La migración promueve la diversidad cultural y el intercambio entre pueblos
y naciones, lo que puede fomentar la tolerancia, el respeto mutuo y la
comprensión entre diferentes comunidades.
- Las sociedades multiculturales enriquecidas por la migración pueden ser
más innovadoras, resilientes y vibrantes.
- El derecho a la migración permite la reunificación de familias que han sido
separadas por fronteras geográficas, fortaleciendo los lazos familiares y el
apoyo emocional y social.
- La posibilidad de vivir y trabajar en diferentes países también puede mejorar
el bienestar social y económico de los migrantes y sus familia.

6. Argumentos en contra

- La migración masiva y descontrolada puede plantear riesgos para la

seguridad nacional, especialmente si no hay una adecuada verificación de
antecedentes y control de las fronteras.
- La llegada repentina de un gran número de personas puede generar
tensiones y conflictos en las comunidades receptoras, desafiando la
capacidad de las autoridades para mantener el orden público.

306
 - Los países de acogida pueden enfrentar dificultades para proveer servicios
básicos como educación, atención médica y vivienda a una población
creciente debido a la migración.
- La infraestructura existente puede verse sobrecargada, lo que resulta en una
disminución de la calidad de los servicios para todos los residentes, incluidos
los ciudadanos del país receptor.
- La llegada de migrantes dispuestos a trabajar por salarios más bajos puede
generar competencia desleal y presionar a la baja los salarios y las
condiciones laborales de los trabajadores locales.
- Esto puede conducir a tensiones económicas y sociales, especialmente en
sectores donde la oferta de mano de obra es alta.
- La integración de los migrantes en las sociedades receptoras puede ser un
proceso largo y complejo, especialmente cuando existen diferencias
culturales, lingüísticas o religiosas significativas.
- La falta de integración puede llevar a la formación de comunidades aisladas,
tensiones interculturales y un debilitamiento de la cohesión social.
- La migración puede tener efectos negativos en los países de origen,
especialmente cuando implica la pérdida de trabajadores calificados y
jóvenes (fuga de cerebros), lo que puede obstaculizar el desarrollo
económico y social.
- La dependencia excesiva de las remesas puede crear economías vulnerables
y desincentivar reformas estructurales necesarias.
- El aumento de la población debido a la migración puede ejercer presión
sobre los recursos naturales y el medio ambiente, especialmente en áreas
urbanas densamente pobladas.
- La gestión sostenible de los recursos se vuelve más desafiante con el
crecimiento demográfico impulsado por la migración.

7. Conclusiones

El derecho humano a la migración es un tema complejo y multifacético que

requiere un equilibrio entre la protección de los derechos individuales y las
consideraciones de seguridad y bienestar colectivo. Si bien el derecho internacional
ofrece un marco para la protección de los migrantes, la implementación efectiva de
este derecho sigue siendo un desafío. Es necesario un enfoque global y cooperativo
que aborde las causas subyacentes de la migración, garantice el respeto de los
derechos humanos de los migrantes y promueva la integración y el desarrollo mutuo
de las sociedades de origen y destino.

307
 TERCERA PARTE

LA TUTELA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

308
 1. Mecanismos internos de protección a los DDFF

Los mecanismos internos de protección a los derechos fundamentales son

aquellos que se encuentran recogidos en el ordenamiento jurídico constitucional,
por lo mismo, ellos tienen aplicación en la resolución de conflictos sobre derechos
fundamentales que se susciten dentro de nuestras fronteras.

Tal como lo estudiamos hace unas clases, los mecanismos de protección de

los derechos fundamentales constituyen las llamadas garantías y estas a su vez
pueden ser normativas o jurisdiccionales. A continuación, haremos un breve repaso
de las más importantes, en una u otra modalidad, que podemos identificar en
nuestro sistema de derechos fundamentales.

1.1. Mecanismos políticos

Cuando hablamos de mecanismos políticos de protección a los DDFF nos estamos

refiriendo principalmente a las distintas actividades que realiza el poder estatal y
que influyen directa o indirectamente en la satisfacción de derechos fundamentales,
especialmente de carácter social, económico y cultural.

En este esquema cabe especial importancia las políticas públicas. En

términos muy simples podemos señalar que las políticas públicas corresponden “a
un determinado curso de acción o de inacción gubernamental, en respuesta a
problemas públicos”282. También se pueden definir como el “conjunto de objetivos,
decisiones y acciones que lleva a cabo un gobierno para solucionar los problemas
que en un momento determinado los ciudadanos y el propio gobierno consideran
prioritarios. Desde este un punto de vista, las políticas públicas se pueden entender
como un proceso que se inicia cuando un gobierno o un directivo público detecta la
existencia de un problema que, por su importancia, merece su atención y termina
con la evaluación de los resultados que han tenido las acciones emprendidas para
eliminar, mitigar o varias ese problema”283.

Las distintas políticas públicas impulsadas por un gobierno deben tener

ciertas características para ser eficaces:

- Deben comprender al Estado y no solo al gobierno de turno.

- Deben exceder al gobierno que las implementó.
- Deben contar con la participación de la sociedad civil en su conjunto.

El objetivo de cualquier política pública en el marco de una sociedad

democrática es la consagración del Estado de Derecho, de la democracia y la mayor
extensión posible de todos los derechos humanos. En este sentido, las políticas

282 KRAFT, Michel & FURLOG, Scott. Public Policy: Politics, Analysis and Alternatives. Washington D.C:

CQ Press, 2ª ed., 2006, p. 5.

283 TAMAYO, Manuel. El análisis de las políticas públicas. En BAÑÓN & CARRILLO (compiladores). La

nueva Administración pública. Madrid: Alianza Editorial, 1997, pp. 281-312, p. 281.

309
públicas se deben decidir en forma democrática e implementarse de igual
manera284.

Según Garretón 285 , toda política pública basada en derechos deberá

considerar como hilos conductores los principales valores que emanan de la
Declaración Universal y de todos los textos declarativos y convencionales
posteriores:

- El principio de la dignidad de todos los miembros de la familia humana, que

orienta todo el catálogo de derechos y es, además, un derecho en sí;
- El principio de no discriminación, presente en todos los instrumentos de
derechos humanos, convencionales y declarativos;
- El principio de la sociedad democrática, único espacio en que es posible el
goce los derechos humanos.

Por medio de las políticas públicas el Gobierno se hace cargo de satisfacer

una serie de necesidades que redundan en la protección de los derechos
fundamentales. Por ejemplo, políticas públicas en materia de seguridad ciudadana,
en materia sanitaria, en materia de forestación, inciden directamente en los
derechos y el bienestar de la ciudadanía.

1.2. Mecanismos normativos

Las garantías normativas son disposiciones constitucionales expresas que

vienen a reforzar la protección del derecho, impidiendo su desconocimiento,
especialmente por el legislador y el gobierno.

a. El principio de reserva legal

Es una garantía normativa que constituye un límite a la facultad de afectar

derechos fundamentales, en el sentido que solo se puede llevar a cabo la regulación
o limitación de un derecho fundamental a través de una ley en sentido formal. En
buenas cuentas, lo que se pretende con el principio de la reserva legal es impedir
que pueda el Gobierno, por medio de la potestad reglamentaria, imponer
limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental, ya que de esta manera éstos
quedarían a merced del criterio político del gobernante de turno.

La reserva legal, en consecuencia, parte de la base que las regulaciones o

limitaciones a los derechos fundamentales, en el seno de una sociedad democrática
solo pueden efectuarse, por la ley y en la medida que la Constitución lo autorice.

Del estudio detallado del texto constitucional se puede deducir que no existe
una disposición de carácter general que consagre la reserva legal. Es más, existen

284 GARRETÓN, Roberto. Derechos humanos y políticas públicas. En Observatorio de Políticas

Públicas de Derechos Humanos en el Mercosur. Disponible:

http://www.observatoriomercosur.org.uy/libro/derechos_humanos_y_politicas_publicas_1.php
285 Ídem.

310
disposiciones de derecho fundamental que expresamente permiten una regulación
mediante un acto normativo distinto a la ley. Por ejemplo, en el caso del derecho de
erigir y conservación de templos y en el ámbito del derecho de reunión, aunque
claramente esto es excepcional.

Por lo tanto, la vigencia de esta garantía en el sistema nacional depende de la

regulación constitucional de cada derecho.

CASO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO ROL Nº 146-1992
Requerimiento de inconstitucionalidad del Decreto Supremo del
MOP Nº 357-1992, que prohibió la colocación de carteles, avisos de
propaganda o cualquiera otra forma de anuncios comerciales en los
caminos públicos del país.

Diputados recurren al TC por estimar que este Decreto Supremo

del MOP. En concepto de los requirentes esta regulación, aparte de
hacer imposible la actividad económica relacionada con la
publicidad, afecta a aquellas personas que teniendo un predio que
deslinda con los caminos públicos, puedan contratar el
arrendamiento de los espacios donde se instalan regularmente los
letreros mediante los cuales se hace publicidad comercial.

De acuerdo con lo anterior los requirentes sostienen que el decreto

impugnado infringe los Nos. 21 y 24 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República. El primero, porque se está
regulando una actividad económica a través de un decreto
supremo, en circunstancias que le corresponde hacerlo al
legislador. El segundo, porque el Presidente de la República, a
través del decreto cuestionado, limita el ejercicio del derecho de
propiedad de los titulares de bienes inmuebles adyacentes a los
caminos públicos, a los que se les impide disponer de ellos para el
arrendamiento de avisos publicitarios, lo que, de acuerdo con la
norma citada de la Constitución, queda, también, sujeto a la
potestad del legislador.

Dentro de las principales consideraciones del TC para acoger el

requerimiento a la luz del artículo 19 Nº 21:

- El decreto supremo N° 357, de 1992, ha prohibido el ejercicio de

una actividad económica que es la publicidad y la propaganda
comercial en las fajas adyacentes de los caminos, 2) esta
prohibición no tiene como fundamento ni el orden público, ni la
moral, ni la seguridad nacional, 3) la Constitución otorga al
legislador la facultad de regular la actividad económica, atribución
que no corresponde al administrador, 4) si entendemos por
regulación la prohibición de hacer publicidad en las fajas

311
 adyacentes de los caminos debe concluirse que esta atribución
comprende sólo a la ley y no a la norma reglamentaria.

- Que de las conclusiones señaladas precedentemente se desprende

con toda claridad que el decreto supremo N° 357, de 1992, se
aparta de las disposiciones del artículo 19, N° 21, de la Carta
Fundamental, violentando también el inciso segundo del artículo 7°
de la Constitución Política, que establece: "ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes".

Como se puede apreciar de la lectura anterior, en este caso, el MOP procedió

a regular una materia que a la luz de la Constitución debía estar regulada por una
ley y no por un Decreto Supremo, por ello el TC declaro inconstitucional esta
normativa reglamentaria.

b. La protección del contenido esencial

Esta protección normativa se encuentra contenida en el artículo 19 Nº 26 CPE

y ya hemos tenido la oportunidad de analizarla cuando estudiamos los relativo a la
delimitación, limitación, regulación y configuración de los derechos fundamentales.

1.3. Mecanismos jurisdiccionales

Tribunales ordinarios

Recurso de protección

I. Fuente

Artículo 20 CPE.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios

o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19,
números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º,
13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su
libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso
cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

312
 Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º
del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada.

La norma constitucional se debe complementar con el “Auto acordado sobre

tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales” (en
adelante también AA). El texto original de este auto acordado data del 27 de junio
de 1992, modificado posteriormente el 9 de junio de 1998 y luego el 8 de junio de
2007. Con fecha 28 de agosto de 2015 si dicta por la misma Corte Suprema un texto
final refundido, instrumento con el cual trabajaremos en nuestras clases y que
puede ser encontrado en la siguiente dirección:

https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1080916&idVersion=2015-09-27

El recurso o acción de protección nace en nuestro sistema jurídico con el Acta

Constitución Nº 3 sobre derechos y deberes constitucionales contenido en el
Decreto Ley Nº 1552 de 13 de noviembre de 1976. Posteriormente se incorpora al
texto definitivo de la Constitución Política de 1980.

II. Concepto

El recurso o acción constitucional de protección es “una acción de rango

constitucional, de naturaleza cautelar, que tiene por objeto restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección al afectado en el legítimo ejercicio de
los derechos señalados en el artículo 20 de la CPE, cuando en virtud de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales puedan ser menoscabados bajo la forma de una
privación, perturbación o amenaza”.

El profesor RÍOS ÁLVAREZ, por su parte entiende el recurso de protección

como “una acción procesal instaurada por la Constitución, cuyo carácter informal y
sumarísimo permite al afectado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales –que le
agravien en el legítimo ejercicio de cualquiera de los derechos que su artículo 20
especifica– para recurrir directamente a la Corte de Apelaciones respectiva, la cual
queda habilitada para decretar las medidas que estime necesarias con el fin de
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado”286.

III. Sobre la naturaleza jurídica del recurso de protección

Si bien el artículo 20 CPE habla de “recurso de protección”, muy

tempranamente los comentaristas de esta norma advirtieron que ella contenía una
imprecisión técnica en la utilización del lenguaje jurídico, pues en estricto rigor, se
trata de una “acción procesal” más que un “recurso propiamente tal”287.

286 RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro. La acción constitucional de protección en el ordenamiento jurídico

chileno. En Estudios Constitucionales, Año 5, Nº 2, 2007, pp. 37-60, p. 38.

287 RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro. El recurso de protección y sus innovaciones procesales. En Revista

chilena de derecho, Vol. 20, Nº 2-3, 1993, pp. 745-754.

313
 Un recurso procesal es “el medio que reconoce la ley a las partes del proceso
para impugnar resoluciones judiciales”. Por tanto, la existencia de los recursos
procesales parte de la base de un supuesto básico: la existencia de un proceso donde
se haya dictado una resolución que genera agravio a una o ambas partes. En cambio,
la acción jurisdiccional es “la facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a las
personas para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado a fin de ver
satisfecha una determinada pretensión de relevancia jurídica”.

Tal como explica el profesor NOGUEIRA ALCALÁ, respecto del “recurso de

protección”, “pareciera más adecuado conceptuarlo como un derecho y una acción
constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de
protección de los derechos constitucionales de los tribunales de justicia que buscan
salvaguardar los derechos de las personas de un modo directo e inmediato”288.

En definitiva, por medio del llamado “recurso de protección” no se busca

impugnar una resolución judicial en el marco de un proceso judicial sino atacar actos
o acciones de diversa naturaleza que generan una vulneración al ejercicio de algún
derecho consagrado en el texto constitucional. El ejercicio de esta acción busca
poner el movimiento la acción de la justicia, iniciar un proceso especial de tutela de
derechos, no impugnar una resolución dentro del marco de un proceso ya iniciado.

La acción de protección “no participa de la característica que distingue a los

«recursos» en general, sin perjuicio de que se haya admitido que el juez puede ser
legitimado pasivo en este tipo de acciones en casos límite en que se incurra por aquel
en conductas manifiestamente ilegales o irregulares que afecten los derechos que
ampara este instituto y que pueda colegirse y atribuirse a dichos actos u omisiones
con rasgos de particular gravedad”289. Por ejemplo: Jueces que han aceptado prueba
en procesos de divorcio y ésta ha sido obtenida con infracción a las garantías
constitucionales.

En el juicio “Andrea Anguita Ramírez; Juan José Parada Rogazy con María
Pilar Villarroel Gallardo Juez Titular del Tribunal de Familia de Viña del Mar;
Rodrigo Delgado Zirpel”, rol 4135-2008, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en
primera instancia y la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, conocieron
de un recurso de protección deducido en contra de una Jueza del Tribunal de Familia
de Viña del Mar y la contraparte en un proceso de divorcio.

En el proceso de divorcio entre Paula Andrea Anguita y Rodrigo Delgado, este

último, acompaña como medio de prueba para acreditar la infidelidad de su
cónyuge, 60 correos electrónicos de ella con su supuesto amante.

288 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El recurso de protección en Chile. En Anuario iberoamericano de

justicia constitucional, Nº 3, 1999, pp. 157-180, p. 160.

289 PEÑA TORRES, Marisol. Acción de protección. En SILVA GALLINATO, María Pía y HENRÍQUEZ

VIÑA, Miriam (coordinadoras). Acciones protectoras de derechos fundamentales. Santiago:

LegalPublishing, 2014, pp. 31-60, p. 34.

314
 La Jueza recurrida acepta estos documentos como medios de prueba válidos
en el proceso. Estos documentos serían usados en la audiencia de juicio que sucede
a la audiencia preparatoria.

Conociendo del recurso de protección la Corte de Apelaciones de Valparaíso

señaló, entre otros argumentos, que conforme lo razonado precedentemente, la
presentación futura en juicio de divorcio de copias impresas de comunicaciones
electrónicas propias de la recurrente doña Paula Andrea Anguita Ramírez,
obtenidas sin su autorización, constituye un acto ilegal que atenta en contra del
ejercicio legítimo de los derechos que la Constitución Política le reconoce y
garantiza. Consagrados en los números 4º y 5º del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, por lo que el recurso de protección deberá ser acogido.

Por su parte la Corte Suprema, conociendo de la apelación deducida en contra

del fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, sostuvo: Que
el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20
de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción,
destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes
que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de
resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o
perturbe ese ejercicio; Que en la especie ha acudido a sede jurisdiccional, por la
presente vía, doña Paula Andrea Anguita Ramírez y don Juan José Parada Rogazy en
contra de doña María Pilar Villarroel Gallardo, juez titular del Tribunal de Familia
de Viña del Mar y de don Rodrigo Delgado Zirpel solicitando el restablecimiento del
imperio del derecho y en especial que se declare que el señor Delgado no podrá
presentar como prueba documental ninguno de los correos electrónicos que ha
ofrecido en la causa de divorcio y que la Juez de Familia recurrida, en caso alguno
podrá aceptar, valorar o tener presente dicha prueba documental que se ofreció y
de la cual reclaman los actores, por atentar contra las garantías constitucionales
consagradas en los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República; Que, por su parte los recurridos informaron el recurso en los términos
que se señala en la sentencia que se revisa, solicitando el rechazo de la acción; Que,
como surge de lo señalado por las partes, el asunto debatido se genera dentro del
proceso por divorcio seguido entre don Rodrigo Delgado Zirpel y doña Paula
Anguita Ramírez, debatiéndose en su oportunidad sobre la procedencia de la prueba
documental consistente en sesenta correos electrónicos presentados por el señor
Delgado. Consta, además, según informa el magistrado recurrido, que la parte de la
señora Anguita dedujo incidente de exclusión de prueba por ilicitud de la misma, y,
que, previo traslado a la contraparte el tribunal rechazó el incidente referido. A su
vez la resolución que resolvió el incidente fue objeto de un recurso de reposición
por el incidentista, el que luego del debate de rigor fue rechazado; Que de lo
anterior, resulta inconcuso que la conducta cuestionada a los recurridos es una
decisión judicial, que no puede ser impugnada por esta vía cautelar, por cuanto ésta
obedece a presupuestos de arbitrariedad y/o ilegalidad que lesionen alguna de las
garantías constitucionales mencionadas en el artículo 20 de la Constitución Política
de la República y que en la especie no se advierten, motivo por el que habrá de
rechazarse la acción. De conformidad, asimismo, con lo que dispone el Auto

315
Acordado de esta Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección, se revoca la sentencia apelada de veinte de junio del año en curso, escrita
a fojas 65 y siguientes y en su lugar se decide que se rechaza el recurso de protección
deducido en lo principal de fojas 34.

Otro fallo interesante que se puede traer a colación sobre este último aspecto
es la sentencia dictada en el Rol 14.899-03, caratulada “Agapito Núñez Ibaceta con
Juez del Cuarto Juzgado Civil de Osorno, Edmundo Gastón Moller Bianchi”, de
23/04/2003290.

Atendido lo anterior, y con el objeto de ser coherentes con el uso adecuado

del lenguaje jurídico, a esta institución la denominaremos acción de protección o
acción constitucional de protección.

IV. Características del recurso de protección

a. Rango constitucional

La fuente de la acción constitucional de protección es la propia Constitución

Política y “por ello está dotado de la supremacía normativa, de la estabilidad y de la
aplicación preferente, que son cualidades propias de la Carta Fundamental”291.

b. Informalidad

Se trata de una acción informal, ya que la acción puede ser interpuesta por
cualquier persona natural o jurídica, incluso por entes colectivos, sin personalidad
jurídica, o por cualquiera otra persona a su nombre. Basta con que la acción sea
redactada en papel simple, por telégrafo o un acta redactada en la Secretaría de la
Corte de Apelaciones respectiva292.

En el AA se expresa claramente el carácter informal de la acción de

protección al señalar en su Nº 2 que ésta “se interpondrá por el afectado o por
cualquier otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga
para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio
electrónico”. Esta última parte nos lleva a concluir por tanto que el recurso de
protección puede ser interpuesto por un mail o correo electrónico, situación que si
bien antes del 2015 no estaba expresamente resuelta en el AA la jurisprudencia de
las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema se estaban encargando de aceptarla.

290 http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09502004000100009&lng=es&nrm=iso&tlng=es
291 RÍOS ÁLVAREZ, 2007, 40.
292 NOGUEIRA ALCALÁ, 1993, 161.

316
 c. Carácter inquisitorio

Explica el profesor RÍOS ÁLVAREZ que, en relación con la prueba, y a pesar

de que el procedimiento a que da lugar la interposición de la acción de protección
no contempla un período probatorio, el carácter inquisitorio de esta acción se refleja
en el deber que tiene el tribunal competente de indagar los actos u omisiones
denunciadas’. “Esta información, así como todos aquellos antecedentes que digan
relación con el asunto, son requeridos por el tribunal ordenando que la persona o
entidad a quien se atribuye el acto u omisión agraviante remita a la Corte el informe
y los antecedentes referidos dentro del plazo breve y sumario que se le señale”293.

d. La unilateralidad del procedimiento o su carácter no contradictorio

La acción constitucional de protección da lugar a un procedimiento de

carácter unilateral donde no se establece una relación jurídica directa entre quien
deduce la acción y el sujeto infractor.

“Existe solo una relación entre el ocurrente y el tribunal y por otra parte entre
el tribunal y el ofensor, siendo el objetivo restablecer el imperio del derecho y dar
al agraviado la protección debida”294.

Esta característica de la unilateralidad del procedimiento de la acción de

protección se traduce en que a la presentación de la acción propiamente tal ante la
Corte de Apelaciones respectiva, le sigue el requerimiento que ésta debe hacer al
sujeto acusado de vulneración de derechos constitucionales más los antecedentes
que pueda recabar el tribunal, y que lo ponen en situación de fallar el recurso.

En otras palabras, tal como se puede apreciar, en este tipo de procedimientos

cautelares no es obligatorio dar traslado a la otra parte tal como sucede en aquellos
procedimientos donde prima el principio de la bilateralidad de la audiencia. Lo que
hace el tribunal es pedir informe, pero no bajo la óptica de la bilateralidad sino para
recabar antecedentes que sean necesario para el fallo del recurso y dar la debida
protección al afectado.

Tal como dice el profesor NOGUEIRA ALCALÁ “la unilateralidad del

procedimiento es una característica particular de la acción de protección. Ella ha
sido justificada en virtud de los fines ella, el restablecer el imperio del derecho y dar
al agraviado la protección debida, lo cual no requiere de contraparte, ya que
solamente se busca resguardar los derechos constitucionales, sin otra
consideración”295.

Como sostiene PEÑA TORRES, son las finalidades que persigue la acción de
protección las que enmarcan su carácter no contradictorio, pues no se trata de

293 RÍOS ÁLVAREZ, 2007, 41.

294 NOGUEIRA ALCALÁ, 1993, 162.
295 Ídem.

317
obtener una prestación sino de amparar un derecho legítimo que ha sido
desconocido.

Sin perjuicio de lo anterior, aquel sujeto acusado de ser el causante de la

vulneración de un derecho constitucional de otra persona siempre tiene el derecho
de hacerse parte en la tramitación de la acción de protección. El propio AA expresa
en su Nº 4 que “las personas, funcionarios u órganos del Estado afectados o
recurridos, podrán hacerse parte en el recurso”.

Por su parte el profesor ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA296, sostiene que esta

acción de protección da lugar a un especial tipo de proceso sumario, en cuanto
proceso de urgencia que produce cosa juzgada formal, similar a los juicios sumarios
posesorios o interdictos posesorios que regula el Código de Procedimiento Civil. “Tal
concepción lleva a concluir que siempre en él se deban contraponer dos partes en
términos de contradicción, instituyendo un debate donde se contrastará la
pretensión de protección con la eventual resistencia del demandado”297.

El mismo BORDALÍ SALAMANCA 298 sostiene que el problema, sobre este

punto, radica en la regulación dada por la Corte Suprema en el AA, ya que el derecho
a contradecir no se encuentra adecuadamente reconocido. De la misma manera, el
derecho a aportar los medios probatorios tampoco tiene un expreso
reconocimiento.

e. Se trata de un procedimiento breve y concentrado

Atendida la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos por la acción de

protección es del todo lógico cuya interposición de lugar a un procedimiento no lato,
de lo contrario su ejercicio sería inútil.

De esta manera, de acuerdo con lo dispuesto en el AA de la Corte Suprema, la

acción constitucional de protección debe ser interpuesta por la persona afectada o
cualquiera a su nombre, dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la
ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde
que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Posteriormente la Corte de Apelaciones recaba los antecedentes y solicita los

informes respectivos. La Corte puede prescindir de ello si éstos no llegan
oportunamente, pudiendo adoptar medidas para mejor resolver, antes de fallar.

Por último, en una fase final la Corte deja la causa en acuerdo, y desde este
momento se debe emitir el fallo dentro del plazo de cinco días hábiles, tanto en
primera como en segunda instancia. Este plazo se reduce a dos días hábiles para
dictar el fallo de primera y de segunda instancia, desde que la causa quede en

296 BORDALÍ SALAMANCA, ANDRÉS. El recurso de protección como proceso de urgencia. En Revista

Chilena de Derecho, Vol. 31, Nº 2, pp. 269-288, p. 286.

297 Ídem.
298 Ídem.

318
acuerdo, cuando los derechos afectados son el derecho a la vida e integridad física y
psíquica, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, la libertad de
expresión y el derecho de reunión.

Por último, no debemos olvidar que la vista de la acción de protección goza

de tratamiento preferente, mediante su agregación extraordinaria a la tabla de la
Sala de la Corte que corresponda.

f.- Amplitud del procedimiento

“A diferencia de los procedimientos contenciosos, en que la competencia y el

espacio de movilidad del juez quedan acotados por las acciones y excepciones de las
partes, por la calificación jurídicas que ellas hacen de los hechos y hasta de las
normas aplicables que invocan, en el R.P. (acción de protección) –supuestas su
admisibilidad y procedencia– el único límite del juez está en su sujeción a las
finalidades de esta acción procesal que consiste –como ya hemos dicho– en
restablecer el imperio del derecho (fin social) y asegurar al agraviado la protección
debida (fin personal)”299.

En este orden de cosas la Corte de Apelaciones competente puede adoptar

todas las medidas que estime necesarias para alcanzar los objetivos de la acción,
aunque no aparezcan establecidas en ninguna norma ni hayan sido pedidas por el
actor.

V.- Derechos amparados por la acción de protección

No todos los derechos del artículo 19 de la CPE se encuentran amparados por

la acción constitucional de protección. “Se aprecia una clara exclusión de los
derechos sociales que implican metas o ideales de acción que no podría exigirse de
determinado acreedor y cuya satisfacción ha solido quedar supeditada a la
capacidad que el Estado tenga en un determinado momento histórico”300.

Los únicos derechos que son objeto de acción constitucional de protección

son los que señala en forma taxativa el artículo de la CPE. Estos derechos son:

- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1 CPE).

- La igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 CPE).
- La prohibición de ser juzgado por comisiones especiales (artículo 19 Nº 3,
inciso quinto CPE).
- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su
familia (artículo 19 Nº 4 CPE).
- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada
(artículo 19 Nº 5 CPE).

299 RÍOS ÁLVAREZ, 2007, 43.

300 PEÑA TORRES, 2014, 39.

319
 - La libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y libre
ejercicio de los cultos (artículo 19 Nº 6 CPE).
- La libertad de elegir cualquier sistema de salud, estatal o privado (artículo
19 Nº 9, inciso final).
- La libertad de enseñanza (artículo 19 Nº 11 CPE).
- La libertad de opinión e información (artículo 19 Nº 12 CPE).
- El derecho de reunión (artículo 19 Nº 13 CPE).
- El derecho de asociación (artículo 19 Nº 15 CPE).
- La libertad de trabajo, en lo relativo a esa misma libertad y al derecho a su
libre elección y libre contratación, así como en lo referente a que ninguna
clase de trabajo puede ser prohibida, salvo las prohibiciones constitucionales
y a que se prohíbe exigir la afiliación de desafiliación como requisito para
desempeñar un trabajo (artículo 19 Nº 16 CPE).
- El derecho de sindicación (artículo 19 Nº 19 CPE).
- El derecho a desarrollar actividades económicas lícitas (artículo 19 Nº 21
CPE).
- La no discriminación arbitraria en materia económica (artículo 19 Nº 22
CPE).
- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (artículo 19 Nº
23 CPE).
- El derecho de propiedad, incluyendo la propiedad minera y la propiedad
sobre las aguas (artículo 19 Nº 24 CPE).
- El derecho de autor y la propiedad industrial (artículo 19 Nº 25 CPE).
- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en la medida
que se cumplan con ciertos requisitos especiales (artículo 19 Nº 8 CPE).

V. Aspectos procesales básicos

a. Modificación de las normas generales de capacidad para comparecer

El AA en su Nº 2 establece que esta acción “se interpondrá por el afectado o

por cualquier otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no
tenga para ello mandato especial…”.

Como se puede apreciar, de esta norma se desprende una importante

consecuencia, ya que si la persona afectada interpone por sí misma la acción de
protección no necesita capacidad para parecer en juicio, exigencia que solo se hace
a quien deduce la acción a favor del afectado.

b. Plazo para el ejercicio de la acción

De acuerdo con lo dispuesto en el AA Nº 1 la acción constitucional de

protección se deducirá “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados
desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de
éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que
se hará constar en autos”.

320
 Esta norma es particularmente importante porque hay innumerables casos
en que la persona afectada no tiene conocimiento inmediato de la vulneración de
sus derechos y de no existir esta solución serían dejadas en una absoluta
indefensión.

Pensemos por ejemplo en un caso de contaminación de las aguas en una zona

agrícola. Es muy posible que las personas afectadas por este acto ilegal y arbitrario
no tomen conocimiento de este en el instante en que se produjo el suceso sino
mucho después.

Recordemos que en el texto original del AA se establecía un plazo de quince

días corridos y fatales para deducir la acción de protección, plazo que
posteriormente fue aumentado a 30 días corridos y fatales.

Un tema no menor que ha preocupado a la doctrina constitucionalista chilena

es si corresponde jurídicamente que el plazo para el ejercicio de la acción
constitucional de protección sea establecido por un AA y no por una ley. Tal como
sostiene el profesor NOGUEIRA ALCALÁ, “consideramos que bajo el imperio de la
Constitución de 1980, el derecho a la acción jurisdiccional establecida en el artículo
20 de la Constitución en el ámbito de la acción de protección, no puede ser regulado
por una norma de carácter instrumental, ya que la Carta Fundamental exige el
respeto al principio de la reserva legal en la regulación de los derechos y garantías
constitucionales, como también lo exige la Convención Americana de Derechos
Humanos, siendo contrario a la Constitución el Auto Acordado en su artículo 1º que
se refiere a este plazo”301.

En todo caso, valga señalar que el Tribunal Constitucional ya ha tenido la

oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad del AA. Es así como en la
sentencia pronunciada en el Rol 2243-12302 ha sostenido en sus considerandos 5º,
6º y 7º:

QUINTO: Que, previo a la decisión que habrá de adoptarse, resulta

oportuno recordar que esta Magistratura ha sostenido, en
sentencias previas303, que la facultad que ejerció la Corte Suprema

301 NOGUEIRA ALCALÁ, 1993, 162-163.

302 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por
Eduardo Ignacio Martínez Machuca, Alcalde de la I. Municipalidad de La Calera, respecto del artículo
15 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías
Constitucionales de la Corte Suprema, en los autos sobre recurso de protección, caratulados
“Corporación Universidad de Aconcagua contra Ilustre Municipalidad de La Calera”, Rol N° 121-2011,
de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en actual apelación ante Corte Suprema, bajo el Rol N° 3866-
2012, Rol 2243-12, de 05/06/2012.
303 Entre otras revisar: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Requerimiento por
inconstitucionalidad de Isapre Cruz Blanca S.A. respecto del apartado 11º del auto acordado sobre
tramitación y fallo del recurso de protección, de las Garantías Constitucionales dictado por la Corte
Suprema, en relación con el rol de ingreso Nº 765 – 2009 pendiente en la Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol 1557-09, de 25/11/2009;

321
al dictar el Auto Acordado sobre el Recurso de Protección de las
Garantías Constitucionales tiene fundamento constitucional.

En primer término, porque fue una facultad expresamente

conferida al máximo tribunal ordinario por el artículo 2, inciso
segundo, del Acta Constitucional N° 3, de 1976. En virtud de ella se
dictó el Auto Acordado de 1977 y, si bien dicha facultad no se
mantuvo en el texto expreso de la Constitución, existe constancia,
tanto en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución como del Consejo de Estado, que se entendió que la
Corte Suprema ya gozaba de la facultad de regular el recurso de
protección mediante auto acordado.

En segundo lugar, porque este Tribunal ha tenido presente que la

Corte Suprema ejerce la superintendencia directiva, correccional y
económica de todos los tribunales de la Nación, exceptuando al
Tribunal Constitucional, al Tribunal Calificador de Elecciones y a
los tribunales electorales regionales, conforme lo prescribe el
artículo 82, inciso primero, de la Carta Fundamental (STC Rol N°
1812 (1816-1817)-10). Esa atribución se remonta a la Constitución
de 1823 y se ha mantenido inalterable en las Cartas posteriores. En
este sentido, el profesor Hugo Pereira Anabalón, entre otros, ha
sostenido que “es doctrina uniforme del Derecho Procesal Nacional
que los autos acordados se fundan en las facultades económicas de
los tribunales, aserto que tiene apoyo en los textos y en la historia
del establecimiento del artículo 3° del Código Orgánico de
Tribunales (…) tales potestades se entregan en forma especial a la
Corte Suprema en los arts. 82 de la Constitución Política y 96, N° 4,
y 99, incs. 1° y 3°, del Código Orgánico de Tribunales.” (“Los Autos
Acordados”, en Revista Gaceta Jurídica, año 2007, N° 327,
septiembre, páginas 22 y 23).

Es en virtud de tales facultades económicas que los tribunales

pueden decretar medidas –como es la dictación de autos
acordados- tendientes a obtener una más pronta y mejor
administración de justicia, propendiendo a un mejor servicio
judicial. De hecho, el propio Auto Acordado de la Corte Suprema
sobre el Recurso de Protección precisa que: “Por estas
consideraciones y en ejercicio de las facultades económicas de que
está investida esta Corte, en conformidad con lo preceptuado por
el artículo 79 de la Constitución Política y artículo 96 N° 4 e inciso
final, del Código Orgánico de Tribunales, se acuerda dictar, en
reemplazo del Auto Acordado de marzo de 1977, el siguiente Auto
Acordado para regular la tramitación y fallo del recurso de
protección de garantías constitucionales a que se refiere el artículo
20 de la Carta Fundamental: (…).” (Énfasis agregado).

322
Por otra parte, este Tribunal ha afirmado que “la referida
superintendencia se relaciona, naturalmente, con la independencia
de los tribunales en el cumplimiento de los cometidos que la misma
Constitución les ha asignado, principio que se encuentra recogido
en el artículo 76 de la Carta Fundamental.” (STC Rol N° 1812 (1816-
1817)-10, considerando 12°).

En tercer término, porque si la reforma constitucional de 2005

confirió a esta Magistratura la atribución de resolver las cuestiones
de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte
Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones, es debido a que ratificó esta potestad de que ya gozaba
el máximo tribunal del Poder Judicial (STC Rol N° 1812 (1816-
1817)-10, considerando 14°).

Finalmente, porque este Tribunal también ha sostenido, desde su

sentencia Rol N°783, que en aspectos de funcionamiento en que el
legislador no ha establecido normas o que expresamente la
Constitución no le ha reservado a éste, el propio órgano judicial
puede autorregularse, añadiendo que, naturalmente, estas
regulaciones no pueden contradecir normas legales ni menos las de
rango constitucional (STC Rol N° 1812 (1816-1817)-10,
considerando 16°);

SEXTO: Que la doctrina asimismo ha entendido que “en caso alguno

podría entenderse que dicho Auto Acordado (el que regula la
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección) carece ahora de
sustento normativo, pues, como vimos en el párrafo precedente, la
Corte Suprema posee de suyo la potestad normativa para dictar
autos acordados, tanto bajo la Constitución de 1925 como ahora
con la de 1980.” (Eduardo Soto Kloss. “El Recurso de Protección,
Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia”, Santiago, 1982, p. 230).” (STC
Rol N° 1812 (1816-1817)-10, considerando 15°);

SÉPTIMO: Que, de esta forma, cabe reiterar la jurisprudencia previa

de esta Magistratura en el sentido de que el Auto Acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías
Constitucionales no merece, en sí mismo, un reproche de
constitucionalidad por su origen y naturaleza. Resta ahora
examinar si tal conclusión puede hacerse extensiva a la concreta
disposición impugnada en estos autos, esto es, su numeral 15°,
confrontado con los derechos fundamentales que la requirente
estima transgredidos a su respecto.

323
 c. Tribunal competente

El artículo 20 de la CPE utiliza la expresión “Corte de Apelaciones respectiva”.

En concordancia con este precepto el AA se encarga de precisar que “el recurso o
acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya
jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal
que ocasiones privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las
garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus
efectos, a elección del recurrente”.

d. Sujeto activo

El artículo 20 de la CPE utiliza la expresión “el que…” la que abre la

posibilidad cierta de que el titular activo de la acción de protección sea concebido
de una manera amplia.

Así la acción constitucional de protección puede ser interpuesta por:

- Personas naturales.
- Personas jurídicas.
- Entes morales o asociaciones o grupos intermedios sin personalidad jurídica.
- Sucesiones hereditarias.
- Incluso organismos públicos.
- En el caso del recurso de protección por vulneración al derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, se ha resuelto que, siendo este un
derecho propio de las personas naturales porque emana de la naturaleza
humana, quien deduce el recurso de protección, por sí o por medio de un
tercero que lo hace en su nombre, además de afectado ha de ser persona
natural.
- ¿Es titular activo de la acción constitucional de protección el no nacido?
Sobre este punto es clave la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el
llamado caso “Píldora del día después” 304 . En esta sentencia el máximo
tribunal chileno señala entre otras consideraciones: “Que el medio o arbitrio
procesal que constituye el Recurso de Protección, se encuentra establecido
en términos muy amplios, precisamente para amparar y resguardar el
ejercicio de aquellos derechos que se estiman más preciados por los
individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza”/ “Que la
legitimación activa solo requiere que haya seres concretos existentes que
pudieren ser afectados por la acción que se denuncia como arbitraria o ilegal,
aun cuando no se sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre
y de ningún otro atributo individualizador”/ “Esto no significa que el recurso
de protección se utilice en el caso presente, como acción popular o general a
favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos
subjetivos concretos; tal como en otros casos los tribunales han acogido
recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero

304 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rol 2186-2001, de 30/08/2001.

324
 otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el
presente y en el futuro”/ “Es así que en el caso de una acción arbitraria o
ilegal que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona
titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva
la amenaza –lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre– pero
ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la
amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho
prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla
explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por
definición referida a la existencia del sujeto en el futuro”.

Otro aspecto importante que considerar es que las Cortes de Apelaciones y la

misma Corte Suprema han sido reiterativas al señalar que la acción constitucional
de protección no es una acción popular. Así, la Corte Suprema ha sido enfática al
indicar que “el recurso de protección no constituye una acción popular, por lo que
debe demostrarse por quien lo impetra interés jurídico en su resultado. En el
artículo 20 de la Constitución Política de la República se expresa que está legitimado
para interponer el recurso “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías establecidos en el artículo 19…”, en tanto el N° 2 del Auto
Acordado de esta Corte dispone que “el recurso se interpondrá por el afectado o por
cualquier otra persona en su nombre…”. Por lo mismo, fue rechazada la acción en
contra del Subsecretario de Deportes, G.R.-Tagle, en su calidad de coordinador del
Rally Dakar a través del Instituto Nacional del Deporte, pues “la realización del Rally
Dakar en el territorio nacional ha dañado gravemente el patrimonio arqueológico
del país, particularmente en la zona norte, destruyendo información invaluable para
la reconstrucción, conocimiento y difusión de la prehistoria chilena. Exponen que
ante el anuncio de la realización del Rally Dakar 2014 que constituye una grave
amenaza para la integridad de nuestro patrimonio cultural arqueológico, deducen
esta acción cautelar por considerar que esa actividad deportiva provoca una
privación a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación previsto
en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República y, en consecuencia,
solicitan se declare que el recurrido está obligado a cumplir íntegramente los
requerimientos efectuados por el Consejo de Monumentos Nacionales para
salvaguardar el patrimonio arqueológico del país ante los impactos del denominado
Rally Dakar y que dicha actividad debe ser sometida al Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental”305.

e. Presupuestos de la acción de protección

A la luz del artículo 20 CPE, para que proceda la acción de protección es

preciso que concurra un acto u omisión arbitrario o ilegal que produzca la privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental.

305CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. L. M. R. y R.C.A. contra Subsecretario de Deportes Gabriel Ruiz Tagle,
Rol 7677-2013, de 07/01/2014.

325
 En consecuencia, los presupuestos de procedencia de la acción constitucional
de protección son:

i. La concurrencia de un acto u omisión.

ii. Su carácter ilegal o arbitrario.
iii. Que produzca un menoscabo bajo la forma de privación perturbación o
amenaza.
iv. El legítimo ejercicio de un derecho.

La palabra “acto” se refiere a conductas positivas. Implica “hacer algo”. En

cambio, la palabra “omisión” dice relación con conducta negativas, con uno “no
hacer” o con “abstenciones”.

El término “ilegal” por su parte es considerado como algo contrario al

ordenamiento jurídico. La expresión ilegal no solo debe ser considerada en su
relación con la ley como fuente formal del derecho, también cuando la conducta, ya
sea positiva o negativa, contraviene los reglamentos, decretos, ordenanzas o incluso
contratos en ciertas circunstancias.

El término “arbitrario” por su parte dice relación con la falta de fundamento

racional de la conducta. Lo arbitrario es una conducta antojadiza y
desproporcionada, carente de justificación racional.

Ya hemos dicho que la arbitrariedad es una conducta caprichosa, contraria a

la razón que afecta gravemente la igualdad en la ley y en el trato que se le debe dar
a cada persona, sin perjuicio de ser un atentado a la integridad psíquica de la
persona que la sufre y de otros derechos fundamentales.

En los autos 6055-2008 la Corte Suprema confirmando una sentencia de la

Corte de Apelaciones de Santiago entendió que “la institución médica que se niega a
entregar a la madre y heredera de un paciente fallecido la ficha clínica de éste, a fin
de poder recabar información para el cobro de un seguro, constituye una conducta
arbitraria, esto es, contraria a la justicia y a la razón, por cuanto exigir un mandato
de una persona que está muerta parece descabellado, en especial si, de acuerdo al
artículo 2163 Nº 5 del Código Civil, todo mandato que un sujeto hubiere otorgado
con anterioridad termina con su muerte.

Por lo demás, no resta arbitrariedad a la negativa de entregar a su madre la

ficha clínica del paciente fallecido, la circunstancia que la institución médica
fundamente su proceder en la calidad de dato confidencial y derecho del paciente
que tiene la ficha, por cuanto el paciente ya falleció y, por ende, ha dejado de ser un
sujeto de derecho, siendo su madre, al no existir descendientes ni cónyuge
sobreviviente, su heredera, representando a la persona del difunto en todos sus
derechos y obligaciones. Asimismo, no se viola la confidencialidad de la ficha clínica
y demás antecedentes médicos que se tengan del paciente fallecido, si se entregan a
su madre para que ésta pueda cobrar un seguro de vida, porque corresponde a una
solicitud racional, lógica y atendible de parte de la madre de un difunto y beneficiaria

326
de un seguro de vida contratada por éste para que la compañía aseguradora decida
si le va a pagar o no la indemnización convenida”.

Del mismo modo, ha dicho la Corte de Apelaciones de Temuco el 2008 “que

la negativa de la universidad a otorgar certificado de no impedimento académico
aparece como arbitrario si se tiene en cuenta la condición que le impone a la
recurrente de matricularse para el año lectivo 2008, en circunstancias que el
certificado lo requiere para matricularse en otra universidad porque no desea
continuar en la Mayor”.

Al contrario, no constituye una arbitrariedad la negativa de un banco a

otorgar un préstamo, ya que este banco solo actuó conforme a lo que es propio de
este tipo de negocios. Así, “del análisis de la información proporcionada por los
intervinientes, surge claramente que por parte del recurrente se presentó una
solicitud de crédito, y el recurrido a su vez analizó dicha petición, entre ellos un
intercambio de requerimientos, concluyendo en una negativa de otorgamiento del
préstamo, agregando que las máximas de la experiencia, aplicable en la especie,
indican que al solicitar a una entidad bancaria el otorgamiento de un préstamo, el
requirente tiene solo una mera expectativa de que se le otorgue, que se concreta
cuanto se materializa con la suscripción de los documentos pertinentes y la entrega
del dinero en la forma que se acuerda”306.

Del mismo modo, en decisión unánime, la Corte de Apelaciones de Talca

rechazó el recurso de protección interpuesto por un grupo de padres y apoderados
en contra de la seremi de Salud del Maule, Valeria Ortiz Vega, por la vacunación de
niñas menores de edad contra el virus del papiloma humano. Así ha dicho la Corte
de Apelaciones que “no existe arbitrariedad en la autoridad recurrida, la que no ha
actuado por mero capricho, sino que de acuerdo a estudios científicos ejerciendo
atribuciones legales generales y específicas de las que se encuentra dotado, e incluso
obligado a ejercer, contenidas en la Constitución Política, en la Ley Orgánica del
Sector Salud, en el DFL N°1, de 2005 del Ministerio de Salud, en el Código Sanitario
y otras como la ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las
personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud”307.

Resulta importante recalcar que la ilegalidad y arbitrariedad no son

elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que
concurra uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin
perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez,
confluyendo en algún caso específico308.

306 CORTE DE APELACIONES DE TALCA. Pablo Fuenzalida Ubilla en representación de Migue Ángel

Jofré Diaz con S.A. Bancaria Scotiabank, Rol 4087-2016, de13/01/2017.

307 CORTE DE APELACIONES DE TALCA. Carmen Luisa Naranjo Muñoz y otras contra Seremi de Salud

del Maule Valeria Ortiz Vega, Rol 3495-2016, de 23/01/2017.

308 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. P.V.S. contra Universidad de Chile, Rol 84119-2015, de

20/01/2016, considerando 22º.

327
 El acto u omisión ilegal o arbitrario debe producir un agravio que debe
consistir en la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de uno de
los derechos del artículo 19 que señala expresamente en artículo 20.

La privación consiste en despojar o impedir, de modo entero y total, el

legítimo ejercicio de unos de los derechos amparados por la acción.

La perturbación implica un trastorno del orden y conjunto de las cosas, una

alteración en la quietud o sosiego de una determinada situación. En este caso el
derecho puede ser ejercido, pero con graves dificultades.

La amenaza por su parte implica la posibilidad de verse afectado en el

ejercicio de un derecho. Amenaza es toda conducta o comportamiento que haga
temer la ocurrencia de un daño inminente.

Por último, se entiende que el derecho que se alega privado, perturbado o

amenazado debe ejercerse legítimamente, esto es, de acuerdo con las exigencias del
ordenamiento jurídico. Lo anterior no es sino consecuencia del principio general
que repudia el aprovechamiento del propio dolo.

Solo a modo de ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió la

acción de protección deducida por una particular en contra de la Municipalidad de
El Quisco y en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de
Valparaíso, por no adoptar las medidas necesarias en materia de salud pública para
controlar “el fenómeno de los perros abandonados”. Así, para la Corte ha quedado
establecido que los organismos recurridos no han cumplido con su deber normativo
correspondiente a la detección de los animales sin dueño que vagan por las calles de
la ciudad y su confinamiento en sitios donde reciban el cuidado debido a su
condición, que ha de incluir la atención de su salud si se encuentran enfermos,
produciéndose de este modo una omisión ilegal que amenaza la integridad física y
psíquica del recurrente, derecho constitucional protegido en el N° 1 del artículo 19
de la Constitución Política de la República, en el caso concreto, en cuanto usuario de
un bien nacional de uso público, desde que en el tránsito peatonal por las calles de
la comuna resulta claramente amenazado al verse expuesto a sufrir una lesión
debido a la situación establecida309.

f. Principales pasos en la tramitación de la acción de protección

i.- En la tramitación propiamente tal de la acción constitucional se aplicarán

en primer lugar las normas del AA y supletoriamente las normas de los dos libros
primeros del CPC.

309 CORTE DE APELACIONES DE VALPARAISO. Antonio Alarcón Azócar, abogado, a favor de doña

Raquel Salinas Bascur, pensionada, y de su hijo, don Pablo Gómez Salinas contra de la Municipalidad de
El Quisco, representada por su Alcaldesa doña Natalia Carrasco Pizarro y Secretaria Regional
Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, María Graciela Astudillo Bianchi, Rol 547-2016, de
30/03/2016.

328
 ii.- Deducida la acción de protección, a la luz de lo dispuesto en el AA, la Corte
aplicará en cuenta un examen de admisibilidad de este, que tiene por objeto verificar
si la acción ha sido deducida dentro de plazo y si se han mencionado los hechos que
puedan constituir el agravio.

iii.- Del examen de admisibilidad realizado pueden derivarse a lo menos tres

resultados: decretar la Corte su improcedencia, su inadmisibilidad o su
admisibilidad.

En el caso de la improcedencia la Corte no admite a tramitación el recurso. Se

le tiene como no presentado para todos los efectos. Procede esta declaración por
ejemplo cuando se deduce la acción de protección pidiendo el amparo de un derecho
no incluido en el artículo 20.

En el caso de la inadmisibilidad, la Corte no acoge a tramitación el recurso

por extemporáneo o por no indicarse los hechos en que consiste el agravio. Si su
presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir
vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición
constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que
sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá
interponerse dentro de tercero día.

La admisibilidad tiene lugar cuando se han cumplido con los requisitos

mencionados precedentemente o se han subsanado los defectos de forma que
pudiere tener la presentación. En este caso el recurso se acoge a tramitación, lo que
no significa que necesariamente tenga que ser resuelto a favor del recurrente.

iv.- El AA también prevé la posibilidad que el Tribunal que conoce la acción

constitucional de protección pueda disponer de una orden de no innovar cuando lo
estime conveniente para los fines del recurso310.

v.- De acuerdo con lo dispuesto en el AA Nº 3, admitido el recurso de

protección a trámite, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía más
rápida y efectiva posible, la o las personas, funcionarios o autoridad que según el
recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto que ocasiona el
agravio.

Si la persona, el funcionario o el representante o jefe del Órgano del Estado,

ya tenga éste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra,
no evacuare los informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y
sentencias, dentro del plazo que el Tribunal ordenare, podrá este imponer al
renuente, oyéndolo o en su rebeldía, alguna o algunas de las siguientes medidas:

310 Recordemos que la orden de no innovar es un mandato judicial en virtud del cual se detiene o

paraliza, de forma provisional, los efectos de una actuación u omisión mientras no se resuelva el
asunto que ha dado lugar al conflicto jurídico.

329
 - Amonestación privada.
- Censura por escrito.
- Multa a beneficio fiscal.
- Suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual
el funcionario gozará de medio sueldo.

Todo lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudieran

incurrir dichas personas.

vi.- Junto con pedir el referido informe, la Corte de Apelaciones, señalará un

plazo breve y perentorio, indicando juntamente con éste, que se deberán acompañar
todos los antecedentes que existan en su poder respecto del asunto que ha motivado
la acción de protección.

vii.- Ahora, si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeran dos o más

acciones de protección, incluso por distintos afectados, y sobre los cuales
corresponda conocer a la misma Corte de Apelaciones, todas las acciones serán
acumuladas a la primera según el registro en el libro de ingresos de la Corte.

viii.- De la vista de la causa. Dispone el AA, que evacuado que sea el informe
respectivo o bien con prescindencia de este, y sin perjuicio de las sanciones por no
haberlo remitido, se ordenará traer los autos en relación 311 . Es posible que se
decrete la suspensión de la vista de la causa por una sola vez a petición del actor,
tanto en primera como en segunda instancia. Si son varios los actores la suspensión
de la vista de la causa puede ser formulada por cualquiera de ellos. La regla general
es que no se proceda a suspender la vista de la causa a solicitud del recurrido, pero
es posible que se haga por una sola vez cuando el Tribunal estime la solicitud como
muy calificada.

No procede en caso alguno la suspensión solicitada de común acuerdo entre

las partes.

ix.- Todas las notificaciones se realizarán por el estado diario.

x.- Recibido el informe y los antecedentes o sin ellos, en caso de que no hayan
sido evacuados, la Corte ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar
extraordinariamente la causa en tabla del día subsiguiente, previo sorteo de la sala
respectiva.

xi.- La Corte de Apelaciones fallará dentro de quinto día hábil contado desde
que se halle en estado la causa. Excepcionalmente dictará sentencia dentro de
segundo día hábil, contado desde que la causa quede en estado de fallo, cuando las

311 Los autos en relación corresponden a un decreto que dicta la Corte de Apelaciones con el que se

da inicio la vista de la causa. La vista de la causa es la forma en que los miembros de un tribunal
colegiado toman conocimiento del asunto sometido a su decisión. Esta vista de la causa se compone
de la relación y de los alegatos. Recordemos también que el asunto puede ser fallado en la misma
audiencia en que se lleva a cabo la vista de la causa o bien quedar en estado de acuerdo.

330
garantías afectadas correspondan a las señaladas en los Nº 1º, 3º inciso quinto, 12º
y 13º del artículo 19 CPE.

xii.- Los antecedentes que se acompañen y los que sean agregados con
posterioridad serán apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica312.

xiii.- Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema pueden imponer

la condenación en costas.

xiv.- La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona

que hubiere deducido la acción de protección y a los recurridos que se hubieren
hechos parte en él. ¿Qué sucede con el recurrido que no se hizo parte? Entendemos
que se aplican las reglas especiales del AA que plantea que “todas las notificaciones
que deban practicarse se harán por el estado diario”.

xv.- La sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones será apelable ante

la Corte Suprema dentro del plazo de cinco días hábiles que se cuentan desde la
notificación por el estado diario de la sentencia que decide el recurso.

Esta apelación deberá contender los fundamentos de hecho y de derecho en que se

apoya y las peticiones concretas que se sometan a decisión del tribunal.

xvi.- Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente

del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda,
la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento plausible y
especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y
quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar
que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación,
evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de
la Sala que corresponda.

Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la
Corte Suprema, podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes
que considere necesarios para la resolución del asunto.

312 Eduardo Couture define la sana crítica como “las reglas del correcto entendimiento humano;
contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y
permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”. COUTURE,
Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1966, p. 195. Nuestros
tribunales de justicia por su parte han sostenido: “que, según la doctrina, la `sana crítica', es aquella
que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio
racional, puesto en juicio. De acuerdo con su acepción gramatical puede decirse que es el analizar
sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto". Una cuestión
interesante es el control de la sana crítica vía casación en el fondo. Ver. CORTE SUPREMA. Fisco de
Chile con Tribasa Cono Sur S.A., Rol 8339-2009, de 29/05/2012.

331
 g. Compatibilidad de la acción de protección con otras acciones judiciales

La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras acciones, toda

vez que la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.

Al respecto, Emilio Pfeffer señala: “aunque el ordenamiento jurídico otorgue

otros recursos o acciones especiales para la resolución de determinadas situaciones,
cuando el acto u omisión estimados ilegal o arbitrario afecte además alguna de las
garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, es plenamente procedente
la acción de protección. La interposición del recurso de protección es independiente
de la existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso
de protección no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”.

Además, nada obsta a que, resuelta que sea una acción de protección, pueda
discutirse el asunto de fondo en un procedimiento ordinario “para el acabado y lato
conocimiento y resolución del asunto”, lo que demuestra que esta acción y las
acciones ordinarias no se obstruyen entre sí, sino que muchas veces, incluso se
complementan.

La circunstancia de ser el recurso de protección una acción independiente y

compatible con otros procedimientos judiciales no hace más que ratificar que su
objeto no es la resolución de un conflicto, sino que restablecer el imperio del
Derecho, mediante el amparo de los sujetos ofendidos.

VI. La acción de protección y el derecho a vivir en un medio ambiente

libre de contaminación

a. Ideas introductorias

El artículo 19 Nº 8 de la Constitución asegura el derecho a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación. También dicha norma señala que es deber del
Estado velar por que este derecho no sea afectado y tutela la preservación de la
naturaleza. En este contexto se dispone que la ley podrá establecer restricciones
específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente.

El artículo 20 de la Constitución establece en su inciso segundo que

procederá, el recurso de protección, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada.

332
 b. Particularidades de la acción constitucional de protección con relación
a este derecho

La acción de protección tiene un ámbito de aplicación más restringido que la

acción general contemplada en el inciso primero del artículo 20 ya que la acción solo
procederá cuando el derecho sea afectado. Como se puede apreciar, a diferencia de
la acción de protección general, en este inciso segundo no se habla de “privación,
perturbación o amenaza” sino de un derecho que “sea afectado”. La pregunta que
debemos plantearnos entonces es ¿cuál es sentido de la palabra “afectado”? ¿incluye
la perturbación, pero especialmente la amenaza?

Alguna doctrina sostiene que el uso del término “afectado” excluye las
amenazas. Sin embargo, la Corte Suprema ha sostenido lo contrario. Así en Sariego
con Comisión Nacional del Medio Ambiente ha sentenciado que “el acto cuestionado
a través de este arbitrio constituye así una amenaza al derecho de los recurrentes
de vivir en un medio libre de contaminación, por lo que esta Corte brindará la
cautela requerida, teniendo además en consideración que el someter el proyecto a
un Estudio de Impacto Ambiental permite asegurar el derecho antes aludido”313.

Además de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución la acción de

protección ambiental solo procede respecto de actos u omisiones ilegales no
arbitrarias.

Por último, dispone la norma constitucional que la acción procede respecto

de un acto u omisión imputable a una autoridad o persona determinada.

c. Compatibilidad de la acción de protección ambiental con los

procedimientos de la Ley Nº 20.600

La entrada en vigor de la Ley Nº 20.600 en el año 2012 trajo consigo la

creación de los tribunales ambientales, pero además se consagraron una serie de
procedimientos relativos al medio ambiente. La pregunta radica en determinar
cómo es la forma en que convive la acción de protección ambiental con estos
procedimientos.

En una primera instancia debemos decir que la acción de protección

ambiental es una acción cautelar que no es incompatible con otras acciones
jurisdiccionales de corte legal, sin embargo, de todas maneras, se ha planteado la
inquietud en relación de la competencia de la acción de protección con la de los
tribunales ambientales.

Al respecto resulta esencial un fallo de la Corte Suprema del año 2014 que
dispone:

313 CORTE SUPREMA. Sariego con Comisión Nacional del Medio Ambiente, Rol 5191-2010, de

18/01/2011, considerando 13º.

333
 “Séptimo: Que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado
un intenso control sustantivo de las resoluciones de calificación
ambiental, no restringiéndose únicamente a aquellos casos en que
éstas habían incurrido en una manifiesta ilegalidad -ocasión en que
evidentemente es procedente la acción de protección- no es
posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro
ordenamiento jurídico a través de la Ley N° 20.600 de 2012 creara
los tribunales ambientales, pues desde que éstos se instalaron y
ejercen su jurisdicción constituyen la sede natural para discutir
este asunto dados los términos en que se ha planteado.

Como se sabe, la ley que creó los Tribunales Ambientales no sólo

trasladó a éstos todos los asuntos contenciosos administrativos en
materia ambiental que se encontraban en la Ley N° 19.300, sino
además aprobó una norma –artículo 17 N° 8- que les permite
conocer de acciones de impugnación en contra de un acto
administrativo ambiental, entre ellos la resolución de calificación
ambiental que apruebe un Estudio de Impacto Ambiental o una
Declaración de Impacto Ambiental, previo agotamiento de la vía
administrativa. Es ante esa jurisdicción especial y por esa vía
entonces donde debe instarse por la invalidación de una resolución
de calificación ambiental.

Octavo: Que de lo razonado se sigue que si los reclamantes han

pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación
ambiental dictada por la autoridad técnica competente aduciendo
que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal
pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la
nueva institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se
vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho que
haya de restablecerse mediante la acción de protección
intentada”314.

CORTE SUPREMA. Junta de Vecinos JJ.VV. y otros con Comisión de Evaluación Ambiental de la
314

Región de Valparaíso, Rol 2892-2014, de 29 de abril de 2014.

334
 Recurso de amparo

I. Fuente

La acción constitucional de amparo tiene su origen en el artículo 21 de la

Constitución el que se encuentra redactado en los siguientes términos:

Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con

infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá
ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que
señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades
legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado.

Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a

su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos
los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de
los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se
reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del
juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y
corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien
corresponda para que los corrija.

El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en

favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra
privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad
personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará
en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que
estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.

Además, la norma constitucional debe ser completada con el Auto acordado

sobre tramitación y fallo del recurso de amparo de la Corte Suprema del año 1932.
Disponible en el siguiente link:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1031127

II. Naturaleza jurídica de la acción constitucional de amparo

En primer lugar, vamos a indicar que a pesar de que la Constitución se refiere

al recurso de amparo en estricto rigor estamos ante una acción constitucional. El
objetivo de la acción de amparo no es impugnar resoluciones judiciales, sino que
lograr la tutela del derecho a la libertad personal y la seguridad individual contenido
en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución. En otras palabras, si bien en algunos casos
podría proceder una acción de amparo en contra de alguna resolución judicial que
lesiones los derechos de libertad personal y seguridad individual, ésta no se

335
encuentra supeditada a la existencia de algún proceso judicial. Así, por ejemplo, si
una persona se encuentra privada de libertad por algún particular respecto de este
acto es procedente la acción constitucional de amparo.

También se ha señalado que la acción de amparo es una garantía

constitucional, “ya que abre las posibilidades de demandar ante órganos
jurisdiccionales la amenaza, perturbación o privación del derecho a la libertad
personal buscando preservarlo o restablecerlo, siendo así un medio idóneo para que
el derecho a la libertad personal y seguridad individual sea efectivo en toda
circunstancia que sea contraria a la Constitución y las leyes, constituyéndose en una
garantía jurisdiccional o remedio procesal específico”315.

El profesor Tórtora señala además que la acción constitucional de amparo es

un verdadero derecho fundamental. Así dice Tórtora: “Nos parece indispensable
indicar que el Habeas Corpus no sólo es una Garantía de Derechos Fundamentales,
sino que es, en sí mismo, un Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una
persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda
recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una prerrogativa
independiente, que también se vincula con el legítimo “Derecho a la Acción” o
“Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca del sujeto y que, por lo mismo,
debe ser protegida como tal”.

III. Concepto

Acción constitucional de naturaleza cautelar que se reconoce a toda persona

que se encuentre arrestada, detenida o presa o que sufra la privación, perturbación
o amenaza de su derecho a la libertad personal y seguridad individual con infracción
a los dispuesto en la Constitución o la ley y que tiene por objeto restablecer el
imperio del derecho y dar una debida protección al afectado.

También se puede señalar que la acción constitucional de amparo “es una

acción cautelar, de emergencia, informal, de cognición amplia y preferentemente
por las Cortes de Apelaciones respectivas, que sigue un procedimiento breve y
sumario, no contradictorio y en el cual el tribunal competente puede adoptar de
inmediato todas las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección al afectado”316.

IV. Principales características de la acción constitucional de amparo

a.- Se trata de una acción cautelar.

315 NOGUEIRA, Humberto. El habeas corpus o recurso de amparo en Chile. En Revista de Estudios

Públicos (Nueva Época), Nº 102, 1998, pp. 193-216, p. 202.

316 HENRÍQUEZ, Myriam. El habeas corpus. En SILVA GALLINATO, María Pía y HENRÍQUEZ VIÑA,

Miriam (coordinadoras). Acciones protectoras de derechos fundamentales. Santiago: LegalPublishing,

2014, pp. 6-29, p. 9.

336
 b.- Se encuentra sometida a un procedimiento desformalizado.

c.- Esta acción se encuentra vinculada al artículo 19 Nº 7. Libertad personal

y seguridad individual.

d.- No reconoce un plazo para su interposición. Puede ser ejercida mientras

dure la vulneración del derecho.

e.- La acción constitucional de amparo procede contra todo tipo de persona

particulares y autoridades.

Respecto de los segundos, destacan las acciones deducidas contra

resoluciones judiciales y contra autoridades administrativas.

En este contexto la Corte Suprema ha dicho “que, el habeas corpus, en cuanto

persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo concerniente a
la privación o amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad
individual, es también instrumento eficaz para el control de resoluciones que emitan
los tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantías”.

Ahora bien, en relación con acciones de amparo dirigidas contra autoridades

administrativas son frecuentes los amparos contra Gendarmería de Chile, Policía de
Investigaciones, Carabineros, Departamento de Extranjería y Migración, Fiscales del
Ministerio Público, etc.

Respecto de los segundos, destacan las acciones deducidas contra

resoluciones judiciales y contra autoridades administrativas.

En este contexto la Corte Suprema ha dicho “que, el habeas corpus, en cuanto

persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo concerniente a
la privación o amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad
individual, es también instrumento eficaz para el control de resoluciones que emitan
los tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantías”.

Ahora bien, en relación con acciones de amparo dirigidas contra autoridades

administrativas son frecuentes los amparos contra Gendarmería de Chile, Policía de
Investigaciones, Carabineros, Departamento de Extranjería y Migración, Fiscales del
Ministerio Público, etc.

V. Diversos tipos de acciones de amparo

a.- Amparo reparador. Opera para poner término a la detención o prisión

llevada a cabo en contravención a lo dispuesto en la Constitución y las leyes.

b.- Amparo preventivo. Tiene lugar ante amenazas de detención ilegal.

337
 c.- Amparo correctivo. Tiene por finalidad dejar sin efecto la agravación de la
forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad.

d.- Amparo restringido. Tiene por objeto poner término a cualquier otro tipo
de perturbaciones a la libertad personal.

VI.- La acción antijurídica que lesiona el derecho y da lugar a la acción de amparo

Si se analiza el artículo 21 de la CPE es posible concluir que la acción que

vulnera el derecho a la libertad personal y la seguridad individual es una ilegalidad
no una arbitrariedad.

A pesar de lo anterior indica Henríquez que no es inusual que las Cortes de

Apelaciones y hasta la Corte Suprema hayan expresado en diversas oportunidades
que el habeas corpus también procede ante actos arbitrarios. Así, por ejemplo:

- En casos de detención sin las formalidades mínimas. “Que, de todo lo

expresado cabe concluir que el amparado fue detenido por el personal de
Investigaciones de Chile sin tener la orden de un tribunal que legitimara esa
actuación, ya que el documento invocado para justificar la diligencia solo
autorizaba a detener a otra persona, distinta del recurrente. En tal virtud, se
da uno de los supuestos de detención arbitraria o ilegal que describe el
artículo 306 de la codificación procesal penal”317.

- La falta de la fundamentación de la resolución que ordena la prisión

preventiva. “Que de conformidad con lo que disponen los artículos 36 y 143
del Código Procesal Penal, la necesidad de fundamentación de las
resoluciones judiciales, en particular aquella que ordena la prisión
preventiva, constituye una garantía consagrada a favor del imputado para
conocer a cabalidad los motivos de la decisión que lo priva de libertad, y que
encuentra reconocimiento constitucional en el artículo 19 Nº 3... Que dicha
fundamentación no se satisface con referencias formales de compartir los
argumentos esgrimidos por uno de los litigantes ni con la mera enunciación
de citas legales si no de dota de contenido a la decisión en términos de
indicar, en cada caso y con precisión, cuáles son los fundamentos de hecho y
de derecho que fundan las decisiones adoptadas. Que, en la especie, los
recurridos se limitaron a hacer suyos los antecedentes proporcionados por
la Fiscalía sin explicitar en su resolución las consideraciones en cuya virtud
revocaron el pronunciamiento de primer grado, disponiendo la prisión
preventiva del amparado. Que, de este modo, la decisión impugnada se
aparta del mandato legal y constitucional, lo que acarrea la arbitrariedad en
la decisión acerca de la cautelar pedida por el Ministerio Público”318.

317 CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL. Rol 248-1998, de 14/07/1998, considerando 7º.
318 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rol 22.295-2011, de 21/05/2011.

338
 - La ausencia de justificación de la decisión de la autoridad administrativa que
dispone la expulsión de un extranjero. El 19 de enero de 2017, por medio de
la Resolución Exenta Nº 77/2017, dictada por la Intendencia Regional
Metropolitana, se decretó la expulsión del país del periodista italiano
Lorenzo Spairani. El periodista se encontraba desde finales de octubre
pasado en Chile gracias una beca de la Unión Europea (UE) para observar
procesos sociales, donde se le encomendó asesorar comunicacionalmente a
una organización social o sindical. Para ello, presentó en su postulación a la
organización sindical Armetrase, una asociación de trabajadores del Sename,
a quienes les ha venido colaborando con la producción de material
audiovisual para sus procesos organizativos, como huelgas y
manifestaciones, tanto de ellos como otras asociaciones. Lorenzo Spairani,
quien fue expulsado de Chile el 4 de febrero pasado bajo el argumento de
“encontrarse participando activamente en diversas actividades
antisistémicas, alterando el orden social del país y constituyendo de esta
manera un peligro para el Estado”. La sentencia del máximo tribunal
establece que el actuar de la Intendencia fue arbitrario al no entregar
fundamentos suficientes para proceder a expulsar al profesional, quien se
encontraba realizando asesorías comunicacionales y realizaciones
audiovisuales para sindicatos y otras organizaciones sociales. El fallo
establece que tanto el informe policial como la resolución emanada de la
Intendencia, “carecen de una descripción fáctica de la conducta que se le
atribuye al amparado, consistente en hechos positivos y objetivos concretos
que permitan sustentar que su permanencia en el país sería contraria a los
intereses de Chile o constituiría un peligro para el Estado”. Además, la
resolución agrega que el acto administrativo de expulsión es “una mera
afirmación de autoridad, sin respaldo y sin dar a la afectada posibilidad
alguna de ejercer sus defensas, lo que resulta inaceptable en cualquier
actuación de la administración pública (…)”. Debido a lo anterior el máximo
tribunal establece que “la resolución impugnada es ilegal y resulta, además,
arbitraria de modo que con su pronunciamiento se ha conculcado la libertad
personal del amparado”. Finalmente, la Corte Suprema concluye que: “Se
acoge el recurso de amparo deducido en favor del ciudadano italiano Lorenzo
Spairani y, consecuencialmente, se deja sin efecto la Resolución Exenta N°
77/2017 del 19 de enero de 2017 dictada por la Intendencia Regional
Metropolitana que expulsa del país al amparado Lorenzo Spairani, a quien
además no le afecta ninguna prohibición para reingresar a Chile”319.

- En este mismo sentido, el 18 de abril de 2017 la Corte de Apelaciones de

Antofagasta acogió un recurso de amparo a favor de unos jóvenes peruanos.
Se trata de tres estudiantes de nacionalidad peruana quienes fueron
expulsados arbitrariamente del país el pasado 26 de enero, por
supuestamente “propagar o fomentar doctrinas que tienden a destruir o
alterar por la violencia el orden social del país, al encontrarse en su poder

319CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Recurso de amparo a favor del ciudadano italiano Lorenzo Spairani,
Rol 7070-2017, de 07/03/2017.

339
 libros y publicaciones sobre anarquismo”. Los tres jóvenes peruanos eran
miembros del Taller de Estudios Anarquistas (TEA), e ingresaron a Chile por
la frontera Tacna-Arica el 18 de enero con visa de turistas con la idea de
recorrer parte del norte del país y recoger antecedentes sobre los
movimientos obreros para sus estudios de ciencias sociales, razón por la que
viajaban con materiales de estudio, entre ellos libros vinculados a las teorías
marxistas y anarquistas. Es en ese contexto que los y tres estudiantes fueron
detenidos en ciudad de La Serena el 26 de enero por efectivos de la PDI “por
ser anarquistas y peruanos”, según les señalaron los propios policías al
momento de detenerlos. Además, los tres jóvenes iban a participar en un
conversatorio en Santiago denominado; “Jornadas Internacionalistas
Derribando Fronteras” que se realizaría al día siguiente y al cual finalmente
no pudieron asistir. Así, la Corte de Apelaciones de Antofagasta razonó
señalando “que, como ya lo ha razonado nuestra Excma. Corte Suprema, es
conveniente destacar que las atribuciones que detentan los órganos de la
Administración del Estado son conferidas por la ley en función directa con la
finalidad u objeto del servicio público de que se trate. El ejercicio legítimo de
estas atribuciones exige, además del respeto a los derechos de las personas,
una necesaria razonabilidad en la decisión de la autoridad. En tal sentido, de
la sola lectura de los antecedentes puede concluirse que el fundamento
fáctico reviste la calidad de genérico e indeterminado en cuanto a las
conductas específicas imputadas, pues pese a lo informado por Policía de
Investigaciones, en los partes emitidos, que dan sustento a las resoluciones,
solo se hace referencia a la infracción de la normativa de extranjería, sin
indicar, precisar y domeñar el actuar de los amparados a algún hecho
específico, lo que conlleva, en definitiva, a la inexistencia de sustento fáctico.
Por lo demás, la imputación al anarquismo no constituye per se actos
violentos o reprimidos, referidos al Decreto Ley Nº 1.094, desde que no es
más que un pensamiento filosófico para defender la libertad individual.
Además, ninguna mención informó la Policía de Investigaciones sobre la
organización del encuentro, autorización, prohibición o desarrollo de este, lo
que hace aún más arbitraria la decisión que se concretó en la expulsión de los
amparados”320.

En todo caso, a pesar de que tanto las Cortes de Apelaciones respectivas como
la Corte Suprema hagan referencia a la arbitrariedad, en estricto rigor esta supuesta
arbitrariedad o carencia de fundamentación o razonabilidad es una forma de
antijuridicidad. “Es sabido que los órganos del Estado están obligados a fundar sus
actos administrativos o resoluciones judiciales, de modo que cuando omiten tal
fundamentación o la misma es insuficiente, incurren en arbitrariedad, actuando en
esencia en forma ilegal o inconstitucional. De este modo, aunque las Cortes aludan
en sus sentencias la procedencia del habeas corpus ante la arbitrariedad, la
infracción no es a la razón sino al Derecho”321.

320 CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA. Recurso de amparo a favor de Michael Daric Peña

Gómez, Eduardo Víctor Pillaca Matos y Carla Andrea de la Cruz Salas, Rol 84-2017 y 85-2017, de
18/04/2017, considerando Nº 8.
321 HENRÍQUEZ, 2014, 14.

340
 VI. Casos en que procede el habeas corpus

Se parte de la base que el habeas corpus o acción constitucional de amparo

procede respecto todo arresto, detención o prisión ilegal expedida en las siguientes
circunstancias:

- Emitida por una autoridad que carece de facultades para expedirla.

- Emitida fuera de los casos previstos por la ley.
- Expedida con infracción a las formalidades legales.
- Expedida sin que haya mérito o antecedentes que justifiquen su despacho.

No existe, entonces, un listado taxativo de causales que establezca en qué

casos procede esta acción constitucional.

Explica la profesora HENRÍQUEZ322 que durante la primera época de vigencia

de la Constitución la acción constitucional de amparo fue utilizada frecuentemente
para impugnar la resolución de los jueces del crimen que sometían a proceso a una
persona. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la reforma procesal penal el
habeas corpus se ha intentado en contra de algunas de las siguientes resoluciones:

- Las que imponen la prisión preventiva como medida cautelar, cuando existen
otras medidas menos gravosas e igualmente idóneas para asegurar los
resultados del procedimiento.
- Resoluciones que aplican la prisión preventiva como medida cautelar,
cuando no se ha fundamentado la decisión adoptada en razones de hecho y
de derecho, constituyendo así una decisión arbitraria.
- Resoluciones que disponen la prisión preventiva como medida cautelar a un
imputado adolescente, a quien debe aplicarse la medida cautelar de
internación provisoria, de conformidad a la Ley Nº 20.084.
- Resoluciones que imponen la prisión preventiva como medida cautelar en un
juicio simplificado que no admite formalización, siendo por tanto las
cautelares, en caso de ser necesarias, diversas y menos rigurosas.
- Resoluciones que decretan una medida cautelar sin haber formalizado
previamente al imputado.
- Etc.

Además, en los últimos tiempos no es inusual constatar como la acción

constitucional de amparo también se ha deducido respecto de órganos de la
Administración del Estado. Así, por ejemplo, se ha deducido acción de amparo a
favor de extranjeros expulsados del país o a favor de personas privadas de libertad
que resultan afectadas en el ejercicio de otros derechos conexos con la libertad
personal y la seguridad individual, como por ejemplo el derecho a la integridad física
y psíquica, cuando las condiciones de la privación de libertad son inhumanas o
degradantes.

322 HENRÍQUEZ, 2014, 16.

341
 VII. Aspectos procedimentales básicos

a. A pesar de que el artículo 19 Nº 26 CPE establece que la regulación de los

derechos fundamentales debe llevarse a cabo por ley, hasta el momento
nuestro legislador ha omitido este mandato en lo referido a la acción de
protección, reclamación de nacionalidad y acción de amparo.

“De esta forma, la tramitación del hábeas corpus sigue el procedimiento

previsto en las normas que alcanzaron su vigencia bajo la Constitución de 1833 y
1925, es decir en las normas del Código de Procedimiento Penal (artículos 306 y
siguientes) y el auto acordado de 1932. Ambos cuerpos normativos cuestionados en
su vigencia, suficiencia e incluso, en el último caso, constitucionalidad. Sin duda
corresponde al legislador resolver esta omisión mediante el dictado de una ley que
regule los procedimientos de las principales acciones constitucionales y legales
protectoras de derechos fundamentales. En tanto aquello ocurra, los principales
aspectos procedimentales del hábeas corpus se construirán sobre la base de las
opiniones doctrinarias, las tendencias jurisprudenciales y una interpretación amplia
de la normativa recién detallada”323.

b. Legitimación activa

La mayor parte de la doctrina chilena entiende que estamos frente a una

acción popular. Así, se encuentra legitimados para el ejercicio de la acción
constitucional de amparo, el propio interesado o cualquier persona capaz de parecer
en juicio, aunque no tenga mandato judicial para ello.

c. Legitimación pasiva

La acción procede contra actos de particulares y de autoridades estatales.

Dice la profesora HENRÍQUEZ que “si se conoce el autor de agravio conviene
individualizarlo, de lo contrario el tribunal competente adoptará las medidas para
establecerlo y, en su caso, le solicitará informes”324.

d. Tribunal competente

La Constitución Política no establece el tribunal competente para conocer de

este recurso, sino que lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la
ley” (art. 21 inc. 1o de la CPR). Sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales
establece que el amparo constitucional será́ conocido en primera instancia por las
Cortes de Apelaciones (art. 63 No 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte
Suprema (art. 98 No 4).

323 HENRÍQUEZ, 2014, 20.

324 HENRÍQUEZ, 2014, 21.

342
 En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la
Corte correspondiente al lugar donde se dictó́ la orden de detención, o donde se
encuentra el detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está́ resuelto
por las normas señaladas.

e. Forma de interponerse

Como la acció n de protecció n, el amparo constitucional no requiere mayores

formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituració n. Por este motivo, podrá́ ser
deducido por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo electrónico e incluso
verbalmente dejando constancia de esto en la secretaría del tribunal.

Sin perjuicio de la informalidad de la acción constitucional de amparo, de

todas formas es aconsejable incorporar en la deducción del recurso: a) la
individualización del interesado y del que interpone el recurso en su nombre; b) la
identificación de la Corte de Apelaciones respectiva; c) las circunstancias por las que
se considera vulnerado el ejercicio de la libertad personal o la seguridad individual;
d) la solicitud de que subsanen las irregularidades y se restablezca el imperio del
derecho.

f. Plazo

El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá́

interponerse mientras esté vigente la situación que cause agravio o amenaza en el
afectado. Por ejemplo, se podría interponer la acció n mientras se encuentre
pendiente una orden de detención, durante el periodo en que una persona
permanezca privada de libertad, en casos de condiciones de detención inhumanas o
degradantes, entre otras.

g. Tramitación propiamente tal

Recibida la acció n, los antecedentes son entregados al relator de la Corte de

Apelaciones para que dé cuenta al tribunal. El tribunal analizará la admisibilidad de
la acció n. Según el art. 306 del Código de Procedimiento Penal se exige como
requisito de admisibilidad que la acció n se haya interpuesto antes de deducir
cualquier otro arbitrio, requisito considerado excesivo por la doctrina, dado que
limita el acceso a la jurisdicción.

Según el art. 21 de la CPR, la magistratura deberá́ proceder “breve y

sumariamente”, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de
según el cual terminada la vista de la causa “el tribunal fallará el recurso en el
terminó de veinticuatro horas”. Sin embargo, si procediese decretar alguna
diligencia de investigación, este plazo podrá́ ampliarse hasta por seis días.

De acuerdo con el artículo 316 inc. 2o del Código de Procedimiento Penal, la

resolución de la Corte de Apelaciones, será́ apelable para ante la Corte Suprema,
dentro de un plazo “perentorio” de 24 horas. La apelación se concederá́ en ambos

343
efectos, pero solo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de
amparo.

Acción de reclamación de la nacionalidad

El artículo 12 de la Constitución consagra este mecanismo jurisdiccional que

tiene por objeto la defensa de la nacionalidad chilena. La norma constitucional
dispone que “la persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa
que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o
por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema,
la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición de este recurso
suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos”.

Sin perjuicio que la disposición transcrita denomina a la reclamación recurso,

su naturaleza jurídica es más bien de una acción constitucional conferida a la
persona afectada en su nacionalidad chilena por acto o resolución administrativa.
Por lo tanto, se excluyen los actos o resoluciones emanados de la autoridad
legislativa y judicial.

La Corte Suprema es el Tribunal competente para conocer el recurso de

reclamación, para lo cual debe actuar en pleno y resolverlo como jurado, esto último
significa que examina y decide en conciencia. La interposición del recurso
suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos, de modo que mientras la
Corte Suprema no resuelva el recurso, el afectado sigue siendo chileno.

Recurso de amparo económico

I. Concepto

Se trata de una acción popular de rango legal, que procede en contra de

infracciones al artículo 19 Nº 21 de la Constitución, relativo al derecho a realizar
cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

Es importante advertir que este recurso de amparo económico tiene

naturaleza legal y no constitucional, a pesar de que se vincula con un derecho
fundamental constitucional.

II. Fuente

El recurso de amparo económico constituye una acción de origen y rango

legal. Se encuentra reglada en la Ley Nº 18.971 de 10 de marzo de 1990. Esta norma
legal en su artículo único dispone:

344
 Artículo único.- Cualquier persona podrá denunciar las
infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política
de la República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos
denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde
que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni
procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante
la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en
primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar
la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el
fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación,
que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la
Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada.
Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece
de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que
hubiere causado.

Cuando la Ley Nº 18.971 dispone que la acción de amparo económico se

interpondrá “sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso
de amparo”, está remitiendo la regulación de esta acción a lo dispuesto en el artículo
21 de la CPE, el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal y los autos
acordados de la Corte Suprema de 1932 y 1981.

III. Principales características de la acción de amparo económico

a.- A pesar de que la Ley habla de “recurso”, estamos en presencia de una

acción que tiene por objeto poner en movimiento el aparato jurisdiccional del
Estado para obtener una determinada prestación.

b.- No conlleva pretensión contra una persona determinada.

c.- No persigue responsabilidad civil ni penal del infractor.

d.- Su objetivo es resolver los conflictos suscitados a raíz de las infracciones

a la libertad económica consagrada en el artículo 19 Nº 21 CPE.

IV. Causal que justifica la procedencia del recurso

a. Primeras aproximaciones

De acuerdo con la Ley la causal que hace procedente la interposición de esta

acción es “la infracción al artículo 19 Nº 21 CPE”.

345
 Cuando la norma usa la palabra “infracción” se está refiriendo a cualquier
acto u omisión que implique un atentado a las normas del artículo 19 Nº21. Por su
parte, la palabra “denunciar” significa poner en conocimiento del tribunal
competente cualquier acto u omisión que infrinja la norma constitucional.

¿Cómo se configura la causal prevista en la norma? ¿cuáles son las causales

de menoscabo?

El profesor SFERRAZZA recuerda que según la jurisprudencia la acció n

procede en casos de “privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o
cualquier forma de vulneración de cualquier elemento constitutivo del precepto
[constitucional]” (SCA de Santiago, R. 3899-94). Sin embargo, esta infracción debe
ser de tal gravedad, que impida efectivamente el libre ejercicio de las actividades
económicas que constituyen el giro de la empresa. Se ha señalado también que los
recurridos deben infringir real y concretamente la libertad económica que este
derecho asegura a las personas, por lo que resulta conveniente para el éxito de la
acció n “justificar el entorpecimiento al ejercicio legítimo de la actividad económica
de que se trata” (SCS R. 911-99).

b. Norma específica que resulta protegida por el amparo económico

No ha existido consenso ni en la doctrina ni en la jurisprudencia con relación

al alcance del recurso de amparo económico. Dos alternativas: i) protege solo el
inciso segundo del numeral 21 o bien, ii) protege ambos incisos.

La jurisprudencia ha fluctuado entre ambas opciones.

- 1990-1995. En esta etapa la jurisprudencia entendió que la intención original

del legislador fue regular la situación del Estado Empresario, de tal manera,
que el recurso de amparo económico solo procede para hacer frente a
infracciones al inciso segundo del numeral 21.
- 1995-2009. En esta etapa la jurisprudencia cambió de vereda que el recurso
de amparo económico procede respecto de los dos incisos del artículo 19 Nº
21. Básicamente se entendió que si el legislador no hacía esta distinción no
le correspondía al intérprete hacerla.
- 2009-2013. En esta etapa se vuelve a la primera línea jurisprudencial, esto
es, que el recurso de amparo económico solo procede por infracciones al
inciso primero de la norma constitucional.
- 2013 en adelante. Hay fallos que han extendido el recurso de amparo
económico a ambos incisos del numeral 21, sin embargo, también durante el
año 2014 y en la actualidad hay sentencias que acogen la primera alternativa.

A inicios del año 2019 la Corte Suprema 325 se pronunció en los siguientes
términos:

325 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rol 9-2019, 9 de enero de 2019.

346
Primero: Que según quedó expresado en la sentencia consultada,
en estos autos se ha ejercido, por Juan Manuel Coña Badilla,
Ingeniero Civil, la denominada acción de amparo económico
prevista en el artículo único de la Ley N° 18.971 en resguardo de su
derecho a desarrollar una actividad económica lícita garantizado
en el artículo 19 N° 21 inciso 1° de la Constitución Política de la
República, impugnando la decisión del Hospital Clínico de
Magallanes de declarar inadmisible su oferta presentada en la
licitación pública ID.5074-59 LE18.

Segundo: Que como se ha resuelto por esta Corte Suprema en

anteriores oportunidades, se decidió reexaminar el sentido y
alcance del instituto jurisdiccional previsto en la Ley 18.971.
Conforme a dicho análisis se ha concluido que este texto legal
ampara la garantía constitucional de "la libertad económica" frente
al Estado empresario, cuando éste, transgrediendo un principio de
la esencia del Orden Público Económico Nacional, como lo es el de
la subsidiaridad, interviene en el campo económico no acatando las
limitaciones contempladas en el artículo 19 N° 21 inciso 2° de la
Carta Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin
autorización de una ley de quórum calificado o sin sujetarse a la
legislación común aplicable en dicho ámbito a los particulares.

Tercero: Que en efecto el legislador a través de la Ley N° 18.971

instituyó un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a
amparar a los particulares en su derecho a la libertad económica
cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a
efecto con infracción a las regulaciones que sobre la materia se
establecen en el artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución
Política.

Cuarto: Que nuestro ordenamiento jurídico contempla en el

artículo 20 de la Carta Fundamental el recurso de protección,
acción que se concede a favor de quien, como consecuencia de
acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de terceros, sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
determinados derechos o garantías esenciales entre las que se
incluye la señalada en el artículo 19 N° 21 de la Carta.

Por otra parte, el artículo único de la Ley N° 18.971, en que se

regula el denominado amparo económico, prescribe que cualquiera
persona puede denunciar las infracciones al recién aludido artículo
19 N° 21 sin que el actor necesite tener interés actual en los hechos
a que se refiere la denuncia. Contempla así esta ley una acción
popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar
por su intermedio el derecho a la libertad económica no en cuanto
a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos

347
particulares en su interés personal, sino cuando tales
vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado
quebrantando las normas de Orden Público Económico
consagradas en el tantas veces mencionado artículo 19 N° 21 inciso
2° de la Constitución Política.

La generación de un instrumento jurídico específico en defensa de

esta garantía, sin duda, es la respuesta legislativa frente a la
insuficiente eficacia del recurso de protección para asumir ese rol
en diversos aspectos, tales como la explicable falta de motivación
de las personas, individualmente consideradas, para deducir un
recurso de protección en resguardo del derecho a la libertad
económica como un derecho de carácter general, al no sentirse
afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo
particular.

Quinto: Que existen fundadas razones que conducen a descartar el

amparo económico como instrumento idóneo para dispensar
protección al derecho a desarrollar una actividad económica lícita
contemplado en el articulo 19 N° 21 inciso 1° de la Carta
Fundamental. La primera de ellas estriba en la imposibilidad de
estimar como criterio racional que una persona directamente
afectada por la vulneración de dicha garantía constitucional
disponga -conforme a lo establecido en el Auto Acordado de esta
Corte que regula su tramitación y fallo- de treinta días para deducir
el recurso de protección, en tanto que un tercero sin interés actual
alguno en la materia, según lo prescribe la Ley N° 18.971, cuente
para ello con un plazo de seis meses. Enseguida, el diseño con que
el referido cuerpo legal reguló el amparo económico impide
considerarlo como un remedio eficaz disponible a favor de un
particular para la salvaguarda de la garantía en referencia, desde
que no se entregó al órgano jurisdiccional la facultad de adoptar
providencias cautelares prontas e inmediatas para brindar
resguardo al afectado, como sí se establecen en el artículo 20 de la
Constitución Política tratándose del recurso de protección.

Sexto: Que, en consecuencia, al no constituir el denominado

recurso de amparo económico un medio idóneo para salvaguardar
la garantía fundamental reconocida en el artículo 19 N° 21 inciso 1°
de la Carta Fundamental, la acción deducida en autos no puede
prosperar.

348
 V. Algunos aspectos procesales básicos

a. Titularidad

Cualquier persona podrá interponer esta acción, puesto que “el actoe no
necesitará tener interés actual en los hechos denunciados”. Se trata de una acción
popular.

b. Comparecencia

La persona que interpone la acción de amparo debe contar con capacidad de

ejercicio, aunque la ley no exige que sea patrocinado por abogado.

c. Sujeto pasivo

Depende de la posición doctrinaria que asumamos. Si se entiende que el

recurso de amparo económico procede solo por las infracciones al inciso segundo
del numeral 21, el sujeto pasivo solo será el Estado y sus organismos.

d. Formalidades

Como esta acción se tramitará de acuerdo a las reglas de procedimiento

propio del recurso de amparo, esta acción no requiere formalidad alguna para su
interposición.

e. Tribunal Competente

El tribunal competente para conocer de la acción de amparo económico es la

Corte de Apelaciones en primera instancia y la Corte Suprema en segunda. De todas
formas, por disposición de la ley la sentencia de primera instancia debe ser enviada
a la Corte Suprema en el trámite de la consulta en caso de no ser apelada326.

Aunque no lo dice la norma se entiende que la Corte de Apelaciones

competente es aquella donde se ha cometido la infracción.

f. Compatibilidad con otras acciones

Aunque en principio el recurso de amparo económico no es incompatible con

otras acciones procesales, la remisión que se hace al amparo constitucional y con
ello a las normas del Código de Procedimiento Penal, nos lleva a concluir lo
contrario.

326 La consulta no es un medio de impugnación de una resolución judicial como son los recursos, se

trata de una institución procesal en virtud de la cual el tribunal superior, en ejercicio de las
competencias que le otorga la ley, se encuentra facultado para revisar o examinar de oficio, la
resolución que le ha sido remitida, y corregir, de ser necesario, lo errores jurídicos que la resolución
de primera instancia pueda adolecer, con el fin de lograr certeza jurídica y un justo juzgamiento.

349
 El artículo 306 del Códido de Procedimiento Penal dispone que “todo
individuo contra el cual existiere orden de arraigo, detenció n o prisió n emanada de
autoridad que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera de los casos
previstos por la ley, o con infracció n de cualquiera de las formalidades determinadas
en este Có digo, o sin que haya mé rito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha
orden se haya ejecutado o no, podrá , si no hubiere deducido los otros recursos
legales, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados”.

Una parte de la doctrina entiende que atendido que el recurso de amparo se

encuentra contenido en una ley, la norma del artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal no es inconstitucionalidad.

Por su parte, la jurisprudencia ha entendido que el recurso de amparo es

compatible con la acción de amparo económico. La Corte Suprema ha resuelto que
“no obstante que la garantı́a constitucional en comento se encuentra amparada por
el recurso de protecció n, nada obsta a que tambié n se halla resguardada por el
recurso de amparo econó mico, puesto que ambas acciones son perfectamente
compatibles y pueden interponerse conjunta o simultá neamente. Ambos cautelan la
libertad econó mica; pero ellas pueden tener actores diferentes, ya que la acció n
contemplada en la L. No 18.971 es una acció n popular y en la acció n de protecció n,
en cambio, só lo actú a el que sufre privació n, perturbació n o amenaza por actos u
omisiones ilegales o arbitrarias, lo que no exige la ley ya mencionada” (SCS R. 1717-
06).

g. Finalidad del recurso

La jurisprudencia entiende que la sentencia que acoja el recurso de amparo

económico solo puede constatar la infracción, pero no puede adoptar medidas
concretas que apunten a asegurar el legítimo ejercicio del derecho. Se trata de una
sentencia meramente declarativa.

Que debe agregarse a lo ya expresado, que a través de este medio

se constata la violación de las garantías plasmadas en los dos
incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de
la República, sin que resulte procedente la adopción de medida
alguna en el caso de acogimiento327.

h. Plazo

El recurso de amparo económico deberá interponerse dentro del plazo de 6

meses desde que se hubiere cometido la infracción. Se ha criticado esta solución
pues se estima que lo más correcto y coherente con el derecho habría sido que el
plazo se contará desde que se tuvo conocimiento de la infracción.

327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rol 2.896-2002.

350
 i. Tramitación

El recurso de amparo económico se tramitará de acuerdo a las reglas del

amparo constitucional. Sin embargo, a diferencia de este procedimiento de amparo
general, acá se prevé el trámite procesal de la consulta.

j. Sentencia

La sentencia de primera instancia puede ser apelada dentro del plazo de

cinco días desde la fecha de la notificación. Si no se interpone el recurso de apelación
opera la consulta.

La ley también señala que, si la sentencia establece fundadamente que la

denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere
causado.

351
 Acción de antidiscriminación de la Ley Zamudio

I. Objetivo de la ley

La Ley N° 20.609 publicada el 24 de julio de 2012 tiene por objetivo

fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente
el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria.

II. La discriminación arbitraria

a. Concepto legal de discriminación

El artículo 2° de la Ley señala:

Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación

arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o
particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el
ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución Política de la República o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en
motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la
religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones
gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la
identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la
apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán

invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar
situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público.

Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o

restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios
mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el
ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los
referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo
19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa
constitucionalmente legítima.

De acuerdo con lo expresado en la ley la discriminación arbitraria se

configura cuando concurren los siguientes elementos:

- Tiene que existir una distinción, exclusión o restricción.

- Estas conductas deben carecer de una justificación razonable.

352
 - Estas conductas pueden ser efectuadas por agentes del Estado o
particulares.
- Estas conductas deben causar la privación, perturbación o amenaza en el
ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución o
en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile.

b. Las categorías sospechosas

Son “aquellas características o rasgos personales que, como regla general, no

deben utilizarse para establecer diferencias entre individuos, tales como la raza, el
sexo y la religión, y que el ordenamiento jurídico ha señalado especialmente como
indiciarios de discriminación arbitraria”328.

La herramienta de las categorías sospechosas, permiten concluir que cuando

una distinción se funda en alguna de estas circunstancias, existe una alerta, una
alarma o un indicio de discriminación. Por ejemplo, el Gobierno implementa
requisitos especiales para otorgar visa a los ciudadanos haitianos y no al resto de
los migrantes. En este caso, hay una distinción, y como ella se ha realizado en base a
la nacionalidad de un grupo, salta una legítima duda de discriminación.

Dice Díaz que “en cuanto a los listados de categorías sospechosas, estos
pueden varias de sistema en sistema, sin perjuicio de que algunas clasificaciones
tiendan a repetirse con mayor frecuencia, tales como la raza, el sexo y la religión”329.

En el caso de la Ley Nº 20.609 las categorías sospechosas expresadas son: la

raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u
opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en
organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la
identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la
enfermedad o discapacidad.

Sin embargo, la doctrina considera que la técnica usada por el legislador

chileno no es la adecuada por dos razones principales: en primer lugar, porque la
norma es algo confusa, ya que no habla de categorías sospechosas y las
circunstancias mencionadas son meramente ilustrativas, ello debido a la expresión
“en particular”; y, en segundo lugar, la ley no contempla ninguna consecuencia
práctica de la utilización de estas categorías.

La ley expresamente debería señalar: i) que en caso de llevarse a cabo una

distinción en base a estas categorías sospechosas le corresponderá a quien la
efectúa explicar y fundamentar la razonabilidad de ella; ii) el juez para validar la
decisión debe llevar a cabo una labor muy rigurosa de fundamentación.

328 DÍAZ DE VALDÉS, José Manuel. Las categorías sospechosas en el derecho chileno. En Revista de

Derecho de la Pontificia Universidad católica de Valparaíso, Nº 50, 2018, pp. 189-218, p. 191.
329 Ídem.

353
 La Ley, además consagra dos importantes excepciones:

- Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en

ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas
contrarias a las leyes o al orden público.

- Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que,

no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso
primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho
fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°,
16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra
causa constitucionalmente legítima.

En este caso, consideramos que atendida la finalidad de la norma estas

excepciones, ellas pueden justificarse, pero deben tener una magnitud muy
considerable para que se configuren, de no ser así, la norma de la Ley Zamudio solo
será una mera declaración sin ninguna operatividad.

III. La acción de no discriminación arbitraria

a. Titularidad y legitimación activa

De acuerdo con el artículo 3º de la Ley Zamudio la titularidad de la acción

corresponde a “los directamente afectados por una acción u omisión que importe
discriminación arbitraria podrán interponer la acción de no discriminación
arbitraria, a su elección, ante el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio
del responsable de dicha acción u omisión”.

El artículo 4º de la ley por su parte establece en relación con la legitimación

activa de la acción que:

La acción podrá interponerse por cualquier persona lesionada en

su derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria, por su
representante legal o por quien tenga de hecho el cuidado personal
o la educación del afectado, circunstancia esta última que deberá
señalarse en la presentación.

También podrá interponerse por cualquier persona a favor de

quien ha sido objeto de discriminación arbitraria, cuando este
último se encuentre imposibilitado de ejercerla y carezca de
representantes legales o personas que lo tengan bajo su cuidado o
educación, o cuando, aun teniéndolos, éstos se encuentren también
impedidos de deducirla.

b. La interposición de la acción

354
 De la lectura de los artículos 3º y 5º de la Ley Zamudio se desprenden las
siguientes reglas:

i. La acción se puede interponer, a elección del titular, ante el juez de letras

de su domicilio o ante el juez del domicilio del responsable de la acción u
omisión discriminatoria.
ii. La acción deberá ser deducida dentro de noventa días corridos contados
desde la ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o desde el
momento en que el afectado adquirió conocimiento cierto de ella.
iii. En ningún caso podrá ser deducida luego de un año de acontecida dicha
acción u omisión.
iv. La acción se interpondrá por escrito, pudiendo, en casos urgentes,
interponerse verbalmente, levantándose acta por la secretaría del
tribunal competente.

c. La admisibilidad a tramitación de la acción

El artículo 6º de la ley señala que no se admitirá a tramitación la acción de no

discriminación arbitraria en los siguientes casos:

i. Cuando se ha recurrido de protección o de amparo, siempre que tales

acciones hayan sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya
desistido. Tampoco se admitirá cuando se haya requerido tutela en los
términos de los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo.
ii. Cuando se impugnen los contenidos de leyes vigentes.
iii. Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por la
Constitución o la ley.
iv. Cuando carezca de fundamento. El juez deberá decretarla por resolución
fundada.
v. Cuando la acción haya sido deducida fuera de plazo.

Si la situación a que se refiere la letra a) se produce después de que haya sido

admitida a tramitación la acción de no discriminación arbitraria, el proceso iniciado
mediante esta última acción terminará por ese solo hecho.

d. La tramitación del procedimiento

En cualquier momento del juicio, el recurrente podrá solicitar la suspensión

provisional del acto reclamado, y el tribunal deberá concederla cuando, además de
la apariencia de derecho, su ejecución haga inútil la acción o muy gravosa o
imposible la restitución de la situación a su estado anterior. El tribunal podrá
revocar la suspensión provisional del acto reclamado, de oficio o a petición de parte
y en cualquier estado del procedimiento, cuando no se justifique la mantención de
la medida.

Deducida la acción, el tribunal requerirá informe a la persona denunciada y

a quien estime pertinente, notificándolos personalmente. Los informes deberán ser

355
evacuados por los requeridos dentro de los diez días hábiles siguientes a la
respectiva notificación. Cumplido ese plazo, el tribunal proseguirá la tramitación de
la causa, conforme a los artículos siguientes, aun sin los informes requeridos.

Evacuados los informes, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal fijará una
audiencia para el quinto día hábil contado desde la última notificación que de esta
resolución se haga a las partes, la que se practicará por cédula. Dicha audiencia
tendrá lugar con la parte que asista. Si lo hacen todas ellas, el tribunal las llamará a
conciliación. Si una de las partes no asiste o si concurriendo ambas no se produce la
conciliación, el tribunal, en la misma audiencia, citará a las partes a oír sentencia si
no hubiere hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Si los hubiere, en la
misma audiencia recibirá la causa a prueba, resolución que podrá impugnarse
mediante reposición y apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto
devolutivo. Estos recursos deberán deducirse dentro del tercer día hábil contado
desde el término de la audiencia.

Recibida la causa a prueba, las partes tendrán el plazo de tres días hábiles
para proponer al tribunal los medios de prueba de los cuales pretenden valerse,
debiendo presentar una lista de testigos si desean utilizar la prueba testimonial.
Acto seguido, el tribunal dictará una resolución fijando la fecha para la realización
de la audiencia de recepción de las pruebas, que deberá tener lugar entre el quinto
y el décimo quinto día hábil posterior a dicha resolución. Si tal audiencia no fuere
suficiente para recibir todas las pruebas que fueren procedentes o si las partes piden
su suspensión por motivos fundados o de común acuerdo, lo que podrán hacer sólo
por una vez, se fijará una nueva audiencia para dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la fecha de la anterior. Finalizada la última audiencia de prueba, el
tribunal deberá citar a las partes a oír sentencia.

Serán admitidos todos los medios de prueba obtenidos por medios lícitos que
se hubieren ofrecido oportunamente y que sean aptos para producir fe. En cuanto a
los testigos, cada parte podrá presentar un máximo de dos de ellos por cada punto
de prueba. No habrá testigos ni peritos inhábiles, lo que no obsta al derecho de cada
parte de exponer las razones por las que, a su juicio, la respectiva declaración no
debe merecer fe. El tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica.

El tribunal podrá, de oficio y sólo dentro del plazo para dictar sentencia,
decretar medidas para mejor resolver. La resolución que las ordene deberá ser
notificada a las partes. Estas medidas deberán cumplirse dentro del plazo de quince
días hábiles, contado desde la fecha de la notificación de la resolución que las
disponga. Vencido este término, las medidas no cumplidas se tendrán por no
decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite.

El tribunal fallará dentro de los quince días hábiles siguientes a aquel en que
la causa hubiera quedado en estado de sentencia. En ella declarará si ha existido o
no discriminación arbitraria y, en el primer caso, dejará sin efecto el acto
discriminatorio, dispondrá que no sea reiterado u ordenará que se realice el acto

356
omitido, fijando, en el último caso, un plazo perentorio prudencial para cumplir con
lo dispuesto. Podrá también adoptar las demás providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Si hubiere existido discriminación arbitraria, el tribunal aplicará, además, una multa
de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal, a las
personas directamente responsables del acto u omisión discriminatorio.

Si la sentencia estableciere que la denuncia carece de todo fundamento, el

tribunal aplicará al recurrente una multa de dos a veinte unidades tributarias
mensuales, a beneficio fiscal.

La sentencia definitiva, la resolución que declare la inadmisibilidad de la

acción y las que pongan término al procedimiento o hagan imposible su prosecución
serán apelables, dentro de cinco días hábiles, para ante la Corte de Apelaciones que
corresponda, ante la cual no será necesario hacerse parte. Interpuesta la apelación,
el tribunal elevará los autos el día hábil siguiente. La Corte de Apelaciones agregará
extraordinariamente la causa a la tabla, dándole preferencia para su vista y fallo.
Deberá oír los alegatos de las partes, si éstas los ofrecen por escrito hasta el día
previo al de la vista de la causa, y resolverá el recurso dentro de los cinco días hábiles
siguientes a aquel en que quede en estado de fallo.

e. Consencuencia en el Derecho Penal

La Ley Zamudio modifica el Código Penal, agrando un nuevo numeral al

artículo 12º que contiene las circunstancias agravantes de responsabilidad penal.

21ª. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología,

opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza,
etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual,
identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la
enfermedad o discapacidad que padezca.

357
 Tutela laboral de los DDFF

I. Concepto

Se trata de un procedimiento judicial sustanciado ante los juzgados del

trabajo por el cual un trabajador reclama la violación de sus derechos
fundamentales en el contexto de un trabajo y en su relación con el empleador.

II. ¿Cuándo se aplica este procedimiento?

De acuerdo con lo dispuesto en el Código del Trabajo este procedimiento se

aplica en las siguientes hipótesis:

a.- Se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por

aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los
trabajadores, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las
facultades del empleador (artículo 485 CT).

b.- También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos

discriminatorios a que se refiere el artículo 2° del CT, con la excepción prevista en
su inciso sexto. En este caso se exceptúan las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a través de terceros, y por cualquier medio, que señalen
como requisito algunas de las condiciones discriminatorias que señala el inciso
cuarto. Si bien el CT señala que este tipo de ofertas es un acto discriminatorio no
permite que se aplique el procedimiento de tutela por la simple razón de que aún no
hay relación laboral.

c.- También procede este procedimiento con relación al conocimiento y

resolución por prácticas desleales en una negociación colectiva (artículo 389 CT).

d.- También procede este procedimiento con relación al conocimiento y

resolución de las infracciones por prácticas desleales o antisindicales (artículo 292
CT).

e.- Denuncias que se realicen invocando el artículo 62 bis del Código del
Trabajo, esto es, infracción a la obligación del empleador de dar cumplimiento al
principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres.

III. Algunas particularidades importantes de este procedimiento

a.- Interpuesta la acción de protección en los términos del artículo 20 CPE, no

se podrá efectuar una denuncia de tutela laboral que se refiera a los mismos hechos.
Así, enfrentado un trabajador ante un caso que haga posible ambas vías, éste deberá
optar.

358
 b.- Están legitimados para deducir la acción de tutela laboral cualquier
trabajador u organización sindical en la medida que se cumplan ciertos requisitos
establecidos en el mismo CT. Estos requisitos son:

i.- Se debe invocar un derecho o interés legítimo.

ii.- Se deben considerar lesionados derechos fundamentales.

iii.- Esta lesión a los derechos fundamentales debe producirse en el ámbito

de las relaciones laborales.

iv.- Esas relaciones jurídicas laborales deben constituir materias cuyo

conocimiento corresponda a la jurisdicción laboral.

v.- No se debió incurrir previamente a la acción de protección.

c.- La denuncia deberá interponerse dentro del plazo fatal de sesenta días
hábiles contados desde que se produzca la vulneración de los derechos
fundamentales. Este plazo se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador
interponga un reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo
seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No
obstante, lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos
noventa días hábiles desde la separación del trabajador.

d.- En relación a la prueba, cuando de los antecedentes aportados por la parte

denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de
derechos fundamentales, corresponderá al denunciado (el empleador) explicar los
fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Por ejemplo, se
despide a un trabajador contagiado de VIH, justo después que se filtra el contagio.
En este caso deberá ser el empleador el que deberá explicar que el despido no tiene
que ver con la enfermedad y que por tanto no es discriminatoria.

e.- En la sentencia que acoja la acción de tutela el juez podrá tomar las
medidas necesarias para que la situación se retrotraiga al estado inmediatamente
anterior al momento en que se produjo la vulneración del derecho. También el juez
está impedido de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la
conducta vulneratoria. Además ordenará el pago de indemnizaciones con
importantes recargos.

359
Tribunales especiales

Tribunal Constitucional

I. Control de constitucionalidad y defensa de los DDFF

Recordemos que el control de constitucionalidad es “aquel procedimiento

que consiste en contrastar las normas constitucionales con las normas jurídicas u
otros actos, a fin de determinar si se ajustan o no a la Constitución y para el caso que
no lo hagan tomar las medidas tendientes a corregir esta situación de anormalidad”.

Por medio del control de constitucionalidad se pretende resguardar la

supremacía constitucional. En Chile esta labor recae principalmente en el Tribunal
Constitucional, órgano que desde la reforma constitucional del año 2005 tiene
importantes potestades.

En la medida que la dignidad humana y los derechos fundamentales tengan

un reconocimiento constitucional, cada vez que alguna norma legal o reglamentaria,
o incluso un auto acordado, lesionen este tipo de derechos estarían infringiendo la
misma Constitución, de ahí que el control de constitucionalidad se relaciona
directamente con la defensa de los Derechos Fundamentales.

En las páginas que siguen haremos una breve referencia a las principales
atribuciones del TC que se enmarcan, dentro de la idea de control de
constitucionalidad.

II. Control de constitucionalidad de los autos acordados

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 Nº 2 CPE son atribuciones del

TC: “resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador
de Elecciones”.

Esta atribución del Tribunal Constitucional viene a llenar un importante

vacío en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, y a entregar una útil
herramienta al Tribunal Constitucional para la defensa de la Constitución y de los
derechos fundamentales de las personas.

De acuerdo a lo dispuesto en el mismo artículo 93º de la Carta Fundamental

el Tribunal Constitucional puede ejercer esta atribución: a requerimiento del
Presidente de la República, a requerimiento de cualquiera de las Cámaras o de diez
de sus miembros y a requerimiento de toda persona que sea parte en juicio o gestión
pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del
procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado.

360
 Como se puede apreciar de la sola lectura de la norma, el constituyente
extiende en forma importante la legitimación activa para poner en movimiento el
ejercicio de esta atribución por parte del Tribunal Constitucional. Esta extensión
aludida se deduce claramente de la expresión “toda persona que sea parte en juicio
o gestión pendiente que se siga ante tribunal ordinario o especial, o desde la primera
actuación del procedimiento penal”. Este aspecto no deja de ser importante, porque
de una u otra manera esta norma, junto con otras que contempla el artículo 93 de la
Constitución, significan un singular avance en el acceso a la justicia constitucional
por parte de los particulares.

Otro aspecto que considerar dice relación, con el hecho de que el ejercicio de
este requerimiento procede cuando una persona se vea afectado por este auto
acordado en el ejercicio de sus derechos fundamentales. En mi opinión esta
redacción extiende el catálogo de derechos protegidos, no sólo a los consagrados en
el artículo 19 y amparados por la acción protección, sino que también a los derechos
fundamentales consagrados en los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, según lo dispone el inciso segundo del artículo 5 de la
Constitución.

III. Acción de inaplicabilidad

La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal

aplicado a un caso concreto no constituye un mecanismo directo de protección a los
derechos fundamentales, ya que la inconstitucionalidad no necesariamente debe
traducirse en una vulneración de la ley a un derecho fundamental consagrado en la
Carta Fundamental, pero indirectamente lo es, en la medida que permite proteger a
las personas frente a una decisión legislativa que aplicada al caso concreto pueda
afectar algunos de sus derechos fundamentales.

Recordemos que la acción de inaplicabilidad persigue que el TC impida que

el juez que debe resolver una gestión judicial pendiente pueda aplicar para fundar
su fallo un precepto legal, ya que, de aplicarlo, se generaría en ese caso particular,
un vicio de inconstitucionalidad.

IV. Acción de inconstitucionalidad

La acción de inconstitucionalidad se encuentra consagrada en el artículo 93

Nº 7 de la Constitución. Esta norma contiene un control de constitucionalidad
represivo, abstracto y de efectos generales.

Por medio de esta acción se reprocha la constitucionalidad de un precepto

legal que previamente ha sido declarado inaplicable a un caso concreto en virtud del
artículo 93 Nº 6. En este sentido, en la medida que un precepto legal haya sido
declarado inaplicable por infringir una norma constitucional de derechos
fundamentales, puede ser objeto de esta acción de inconstitucionalidad.

361
 Es importante recordar que, en caso de prosperar esta acción, la norma legal
declarada inconstitucional será expulsada del ordenamiento jurídico a la luz del
artículo 93 de la CPE.

2. Mecanismos externos de protección de los DDFF

El sistema interamericano

Los instrumentos básicos en el sistema interamericano de protección de los

derechos humanos son la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos. Con respecto a la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, ésta señala que “los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana330”.
Por lo tanto, los Estados americanos reconocen que, al legislar el Estado en esta
materia, no crea o concede derechos, sino que reconoce derechos que existían antes
de la formación del Estado, ya que tienen su origen en la naturaleza misma de la
persona humana. Esta declaración reconoce principalmente derechos civiles y
políticos, y al ser una declaración, y por lo mismo, una norma de soft law, tuvo en sus
inicios un carácter no vinculante. Sin embargo, la mayoría de los estados americanos
ha acordado que en la actualidad esta declaración es vinculante para los estados
miembros de la OEA, en virtud de la evolución del derecho internacional de los
derechos humanos, que ha provocado que su contenido sea obligatorio según las
normas de derecho internacional general.

Pese al aporte que significó la Declaración Americana de Derechos y Deberes

del Hombre, el principal instrumento interamericano de protección de los derechos
humanos es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la cual se
estructura en una parte sustantiva y una parte orgánica.

En la parte sustantiva, contempla un catálogo de derechos y libertades,

respecto del derecho a la vida, derecho a la integridad personal, a un juicio justo,
prohibición de esclavitud, a una vida privada, junto con otros en materia de
derechos civiles y políticos 331 ; existiendo una escueta mención a los derechos
económicos, sociales y culturales en el artículo 26, respecto al desarrollo progresivo
de los Estados Miembros de la OEA.

En la parte orgánica, reconoce a la Comisión y a la Corte como los principales

órganos de protección de los derechos establecidos en la Convención, con
competencia para revisar posibles violaciones a los derechos humanos sólo en el
caso que se hayan agotado los recursos internos, o estos son inexistentes o
inefectivos332.

330 Declaración Americana de Derechos Humanos (1948.) Aprobada en la Novena Conferencia

Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948) Serie: Novena Conferencia Americana, Bogotá,
331 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 8 de julio de 1978, Arts. 1 a 32.
332 CADH, Arts. 33 a 82.

362
 En relación a los titulares de la CADH, se señala que lo es toda persona sujeta
a la jurisdicción de los Estados parte, no importando si son nacionales o extranjeros,
lo que reafirma la idea de la universalidad de los derechos humanos y de la
prohibición de discriminación.

El cumplimiento de los derechos establecidos en la CADH incluye la

obligación de respetar y garantizar los derechos establecidos en la CADH, de adoptar
medidas para hacer efectivos los derechos reconocidos en la misma y la obligación
de cooperar con los órganos de supervisión internacional. Estas obligaciones de los
Estados incluyen la de prevenir las violaciones a los derechos humanos establecidos
en la CADH, junto con el deber de asegurarse que las normas internacionales operen
dentro de su jurisdicción. Además, el Estado debe establecer recursos efectivos para
que los individuos puedan reclamar la eventual violación de los derechos allí
consagrados. Junto con lo anterior, se destaca la necesidad de remover obstáculos
para efectivo ejercicio de los derechos contemplados en la CADH, aunque estos
obstáculos no emanen de las normas internas, sino que de la estructura social y de
la cultura, junto con la promoción de los derechos humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar las

obligaciones derivadas de la CADH, ha señalado además que el Estado tiene el deber
de investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos,
estableciendo además la prohibición de impunidad a los perpetradores de
violaciones sistemáticas a los derechos humanos, consagrando además el “derecho
a la verdad” de las víctimas y familiares de violaciones a los derechos humanos333.

Finalmente, dentro de las obligaciones del Estado en virtud de la CADH, la

Corte establece la obligación de los operadores jurídicos a realizar un control de
convencionalidad de las normas de derecho interno. En este sentido, es deber de los
órganos del Estado el asegurarse que las normas internacionales operen dentro de
su jurisdicción, lo cual podrá realizarse por el medio que le parezca más
conveniente: incorporación de dichas normas o dictación de normas internas que
las reproduzcan. También el Estado deberá llevar a cabo una cuidadosa revisión de
su legislación interna con el propósito de eliminar las discrepancias que puedan
existir entre ella y las normas internacionales334.

Sin embargo, pese a su importancia, la CADH no es el único instrumento de

protección de los derechos humanos a nivel interamericano. Así, con posterioridad
a la creación de la CADH se han adoptado dos protocolos, uno en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, denominado “Protocolo de San
Salvador”, del año 1999; y el Protocolo relativo a la abolición de la Pena de Muerte,

333 Corte IDH, 29 de Julio de 1988, “Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras” (Fondo), parr. 166. Este

es el primer caso emblemático en que la Corte IDH establece estas obligaciones, las cuales han sido
reiteradas en numerosas ocasiones, en virtud de la presentación de denuncias por violaciones
sistemáticas a los derechos humanos producidas durante las diversas dictaduras latinoamericanas.
334 Ver Corte IDH, “Myrna Chang vs. Guatemala” (Fondo) 25 de noviembre de 2003, voto razonado

del Juez Sergio García Ramírez, párr.27; Corte IDH, 26 de septiembre de 2006, “Almonacid Arellano
y otros vs Chile” (Fondo), párr. 124.

363
del año 1991; los cuales complementan y actualizan el contenido de la CADH a las
exigencias actuales en el derecho internacional de los derechos humanos.

Otros tratados adicionales adoptados por la OEA son la Convención

Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, del año 1996; la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, del año 1987; la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, denominada “Convención Belén Do Pará”, del año 1995; y la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las
personas con Discapacidad, del 2001. Junto con lo anterior, la OEA ha creado
instrumentos no obligatorios en materia de derechos humanos, a través de
declaraciones y resoluciones, como los Principios sobre Libertad de Expresión, los
Principios y mejores prácticas para la protección de las personas privadas de
libertad en las Américas, la Declaración de los derechos de los pueblos indígenas,
entre otros335.

En la actualidad, los principales órganos encargados de revisar el

cumplimiento de las obligaciones de los estados en materia de derechos humanos a
nivel regional son la Comisión IDH y la Corte IDH, los cuales se examinarán a
continuación.

La Comisión es el órgano principal de la OEA, encargado de la promoción y

protección de los derechos humanos en el continente americano. Tiene su sede en
Washington D. C. y está integrada por siete miembros independientes que se
desempeñan en forma personal que, en palabras de la CADH, deberán ser “personas
de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos
humanos336”, elegidos por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatos
propuesta por los gobiernos de todos los Estados miembros337.

En cumplimiento de su mandato, la Comisión recibe las peticiones

individuales en las cuales se alegan violaciones a la CADH, para los Estados que han
ratificado este instrumento. Para los Estados miembros que todavía no lo han hecho,
se puede alegar la violación de los derechos contenidos en la Declaración Americana.
Se puede también alegar la violación de un derecho protegido en otro tratado de
derechos humanos del sistema interamericano, en la medida que el Estado en
cuestión lo ha ratificado y según las condiciones aplicables338.

Respecto de las peticiones individuales, una vez recibida la denuncia, la

Comisión hace un examen de admisibilidad de la misma, en la cual se revisa el
agotamiento, inexistencia o ineficacia de los recursos internos, que la materia no

335 Tratados disponibles en http://www.oas.org/es/cidh/mandato/documentos_basicos.asp [fecha

de visita 28 de mayo de 2014.]

336 CADH, Art. 34.
337 CADH, Art. 35.
338 Comisión IDH, Sistema de Peticiones y Casos, Folleto Informativo.

364
esté pendiente en otra instancia internacional, cumplimiento del plazo, forma y
competencia339.

Respecto a la prueba, se invierte la regla general de la carga de la prueba, ya

que una vez presentada la denuncia es el Estado el que tiene que probar que ha
cumplido con las obligaciones en materia de derechos humanos establecidas en el
sistema interamericano. De esta manera, la defensa del Estado no puede descansar
sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas, cuando es el Estado
quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su
territorio340.

En todo momento, la Comisión IDH instará a que las partes lleguen a una
solución amistosa, la cual, si es lograda, será plasmada en un informe, el cual será
transmitido al peticionario y a los Estados Partes en la CADH y comunicado después,
para su publicación, al Secretario General de la OEA341. Si la Comisión IDH decide
que no hubo violación, preparará un informe que será transmitido a las partes y se
publicará en el Informe Anual que ella elabora para la Asamblea General. Si
establece que hubo una o más violaciones, preparará un informe preliminar con
proposiciones y recomendaciones, que será transmitido sólo al Estado, fijándole un
plazo para que informe las medidas tomadas respecto de las recomendaciones342.

Notificado el Estado de este informe, empieza a correr un plazo de tres meses

dentro del cual el caso puede ser solucionado, por ejemplo, por un arreglo amistoso,
o por haber el Estado tomado las medidas recomendadas por la Comisión IDH, o si
es procedente, el caso puede ser enviado a la Corte IDH, ya sea por la Comisión IDH
o por el Estado correspondiente. Si esto no sucede, la Comisión IDH puede emitir un
informe definitivo que contenga su opinión y sus conclusiones sobre el caso y hacer
nuevamente recomendaciones, fijando un plazo para que el Estado las cumpla343.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano judicial del

Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Tiene su sede en la ciudad de San
José, Costa Rica y tiene como objetivo interpretar y aplicar la CADH y otros tratados
interamericanos de derechos humanos, en particular, a través de la emisión de
sentencias sobre casos y opiniones consultivas344.

La Corte IDH tiene dos funciones distintas. Una es la de resolver los casos
contenciosos sobre una presunta violación a la CADH realizada por un Estado parte,
y la otra, la de emitir opiniones consultivas acerca de la interpretación de la CADH o
de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados americanos345.

339 CADH, Art. 36.

340 Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez v Honduras”, párr. 135.
341 CADH, Art. 49.
342 Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Artículo 44.
343 CADH, Art. 51.1.
344 Comisión IDH, Sistema de Peticiones y Casos, Folleto Informativo (2012)
345 CADH, Arts. 61 y 64.

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 Sólo los Estados Partes y la Comisión IDH pueden someter un caso ante la
Corte IDH. Las personas no pueden acudir directamente a la Corte IDH, y deben
primero presentar su petición ante la Comisión IDH y completar los pasos previstos
ante ésta. La Comisión IDH puede, cuando proceda, remitir casos ante la Corte IDH
únicamente respecto de los Estados que han ratificado la CADH y han reconocido
con anterioridad la competencia de la Corte IDH.

Si la Corte IDH estima que ha habido una violación de un derecho o libertad

protegidos en la Convención, “dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de
su derecho o libertad conculcados”. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente,
“que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada”346.

Si el procedimiento termina por sentencia, ésta es definitiva e inapelable. Sin

embargo, dentro de los noventa días a contar de su notificación, las partes pueden
solicitar a la Corte IDH una interpretación del fallo, en caso de desacuerdo sobre su
sentido y alcance347.

Los Estados Partes tienen la obligación internacional de cumplir el fallo de la

Corte IDH, pero la Corte IDH no tiene imperio para forzar este cumplimiento. Sin
embargo, la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá
ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución
de sentencias con el Estado348. El artículo 65 de la CADH dispone que la Corte IDH
informará a la Asamblea General de la OEA cuando un Estado no haya cumplido con
un fallo y hará las recomendaciones que estime pertinentes. Esto permite a la
Asamblea discutir el caso y adoptar una resolución al respecto. Sin embargo, hasta
ahora, la Asamblea General no ha ejercido esta función, a pesar de que la Corte IDH
provee la información a la Asamblea de manera regular.

346 CADH, Art. 63.

347 CADH, Art. 67.
348 CADH, Art. 68.

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