Universidad Champagnat

Dr. Raúl Rivas

La facultad resolutoria: pacto Comisorio: expreso y tácito.

Antecedentes:

DERECHO ROMANO.

El Derecho Romano Clásico no conoció el instituto de la resolución de los contratos por

incumplimiento de una de las partes. Tampoco existía de manera implícita la diferencia entre
contratos unilaterales y bilaterales, ni la reciprocidad entendida en el sentido tradicional de
interdependencia de obligaciones. El acreedor solo tenía protección legal para exigir la ejecución
del contrato, a cuyo fin le otorgaban las acciones directas, de efectos sumamente rigurosos sobre
los bienes y aun sobre la persona del deudor.

A su vez, la idea de bilateralidad se hallaba vinculada con los contratos consensuales, originando
obligaciones y acciones contrapuestas, independientes, pero correlativas y paralelas.

En materia de incumplimiento contractual se adoptaron 2 criterios opuestos: uno para la venta, y

el otro para el arrendamiento de inmuebles y los contratos innominados.

A. Respecto de la Venta: no admitió en principio la posibilidad de resolución judicial. Si la

acción intentada por el acreedor no lograba del deudor obtener el cumplimiento del contrato, la
relación jurídica quedaba, no obstante, subsistente, aunque incumplida, pero siempre obligatoria
para las partes.

El régimen resultaba peligroso para el vendedor, quien se hallaba expuesto, en caso de

insolvencia del comprador, a perder la cosa y el precio. El derecho lo protegía contra este riesgo,
disponiendo que el propietario siguiese siendo dueño de la cosa vendida aun después de la
tradición, mientras no se le pagara el precio.

La experiencia demostró la inconveniencia de mantener obligado al vendedor cuando era

evidente que el comprador no pagaría el precio.

De este modo, en la práctica de los negocios se impuso la costumbre de incluir en los contratos
de venta un pacto por el cual el vendedor se reservaba el derecho de resolver el negocio cuando
el comprador no pagase el precio en el plazo convenido.

Aceptándose rigurosamente el principio “pacta sunt servanda”, no conoció el antiguo derecho

romano el instituto de la resolución del contrato. La ley comisoria vino a atemperar la dureza del
esquema, permitiendo al vendedor (solamente) resolver la venta cuando el comprador no pagase
el precio en el plazo convenido.

Como consecuencia de la resolución, el comprador quedaba obligado a restituir la cosa comprada

en el mismo estado en que la recibiera, no deteriorada por su culpa, libre de cargas y con todos
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sus frutos y accesorios. Si no podía hacerlo debía daños y perjuicios. Por su parte, el vendedor
debía restituir el precio pero no las arras.

B. En materia de Arrendamientos y contratos Innominados: desde un principio el criterio fue

diferente, comprendiendo los jurisconsultos que no era posible constreñir al arrendador o al
arrendatario a cumplir un contrato si la otra parte no estaba dispuesta a hacerlo. El arrendador
podía pedir la resolución del contrato por falta de pago de 2 años de alquileres, o por el goce
abusivo de la cosa que hiciere el arrendatario. Igual derecho se concedía al arrendatario cuando
por culpa del locador se veía privado del disfrute de la cosa. En estos casos no se resolvía
retroactivamente el contrato, quedando firmes las prestaciones ya cumplidas.

En los contratos innominados, quien primero había realizado su obligación tenía el derecho de
demandar la restitución de su propia cosa, intentando contra su adversario negligente la condictio
ob rem dati, o causa data, causa non secuta.

La lex comissoria extendió mas tarde su aplicación a otros contratos.

Se pregunta la doctrina si la acción concedida por esta ley tiene efectos reales, es decir, si se
otorgaba al vendedor acción contra el tercero adquirente, cuando la restitución de la cosa
resultase imposible por haber el comprador dispuesto de ella. La opinión mayoritaria niega los
efectos reales, ya que el convenio era entre comprador y vendedor y no podía ser opuesto a
terceros; las acciones eran personales y solo podían ser ejercidas contra el comprador; se niega la
reivindicación al vendedor.

El vendedor podía solicitar la resolución del contrato, o exigir su cumplimiento, la opción era
excluyente.

DERECHO CANÓNICO.

El mérito de la concepción tradicional de la resolución de los contratos sinalagmáticos

corresponde a la Doctrina Canonista, que vio en el contrato bilateral al ejemplo típico del
desacuerdo que procura un cambio de bienes al cual debían aplicarse las reglas de la justicia
conmutativa, lo que implico afirmar el principio de interdependencia entre las prestaciones, con
la consecuencia de que si una parte no cumplía, la otra quedaba desligada de su compromiso.

Aceptar la noción del contrato sinalagmático como cambio de prestaciones asentadas en la buena
fe, supone afirmar la interdependencia de tales obligaciones, incluyendo tanto los contratos
consensuales como los innominados.

El incumplimiento de una parte supone traicionar la buena fe contractual en relaciones

sinalagmáticas, el incumplidor no merece tutela jurídica para su derecho a la contraprestación.
Los canonistas entienden que la bilateralidad no solo debe ser inicial sino que subsiste durante
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toda la vida del contrato. Son los artífices de la exceptio inadimpleti contractus y la resolución
por incumplimiento.

DERECHO CONSUETUDINARIO FRANCÉS.

Las ideas de los canonistas son recibidas en Francia por Domat en el siglo XVII, y quedan como
principios dogmáticos en su obra, en la cual se acepta la noción de interdependencia y cambio
reciproco de prestaciones como características de los contratos bilaterales en los que una
obligación es causa de la otra.

Las enseñanzas de Domat pasaron a Pothier, y de este último jurista al Código de Napoleón.

Pothier desestimo las clasificaciones romanistas de los contratos poniendo énfasis en la

diferencia entre contratos unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos, y contratos onerosos y
gratuitos.

Del mismo modo que se elaboró el concepto de bilateralidad, se fue ampliando el concepto de la
resolución contractual.

Los jurisconsultos de los siglos XVII y XVIII no hacían referencia al derecho canónico,
prefiriendo sustentar la regla de la resolución sobre la voluntad de las partes. Daban por
sobreentendido en todos los contratos una condición resolutoria, un “pacto comisorio tácito”.

Dispone el art. 1184 del código civil francés: “la condición resolutoria se sobreentiende en todos
los contratos sinalagmáticos para el caso de que una parte no cumpla su obligación. En este caso
el contrato no se resuelve de pleno derechos. La parte que no recibió la prestación a que se
obligó la otra puede optar entre obligar a esta a que la cumpla mientras sea posible, o reclamar la
resolución con daños y perjuicios.”

La resolución debe demandarse a los tribunales, y puede concederse al demandado un plazo

según las circunstancias.

Nuestro Código Civil se apartó en este punto del modelo francés, adoptando, inexplicablemente,
una solución contradictoria, que en virtud del derogado art. 1204 actualizó reminiscencias del
sistema romano clásico al admitir la resolución del contrato solo mediando pacto comisorio
expreso.

La solución francesa fue, en cambio, aceptada casi al pie de la letra por el Código de Comercio
en su artículo 216.

EL DERECHO NACIONAL.

La influencia de la doctrina francesa no fue absoluta, porque Vélez recibió la concepción

francesa para clasificar a los contratos en bilaterales o unilaterales, onerosos o gratuitos, etc; pero
en lo que se refiere a la resolución de los contratos aceptó la facultad resolutoria del acreedor
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diligente, frente al incumplimiento de la contraparte, más en el aspecto especifico del pacto

comisorio, adoptó el criterio del Código de Austria en su art. 919. “Si no hubiere pacto expreso
que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no
podrá disolverse y solo podrá pedirse su cumplimiento”, establecía el derogado art. 1204
(anterior a la ley 17711). Sin embargo esta regla contaba con numerosas excepciones que
dejaban sin efecto el citado art. 1204.

El rigor de esta última norma citada recordaba el viejo sistema del derecho romano clásico, en el
cual no existía una verdadera acción resolutoria y solo podía demandarse el cumplimiento del
contrato.

El Código de Comercio, por su parte, en el art. 216 (derogado) sancionaba un sistema opuesto,
de inspiración francesa, para los contratos comerciales disponiendo que “la condición resolutoria
se entiende implícitamente comprendida en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para
el caso en que una de las partes no cumpla su compromiso. Mas en los contratos que hay hechos
ya realizados, los que se han cumplido quedan firmes y producen, en cuanto a ellos, las
obligaciones del contrato. Siendo implícita la condición, el contrato no se resuelve ipso iure,
como cuando se ha pactado la condición resolutoria. La parte a quien se ha faltado puede optar
entre forzar a la otra a la ejecución de la convención, cuando es posible, o pedir la restitución con
daños y perjuicios. La resolución debe reclamarse judicialmente, y según las circunstancias,
pueden los tribunales conceder un plazo al demandado”.

Ambas soluciones legales eran contradictorias. La agilidad de los negocios, la fluidez del tráfico
comercial, exigen un procedimiento rápido para concluir las relaciones contractuales que se
tienen con un mal pagador. Es natural que si una de las partes no cumple, la otra pueda
demandar; bien sea el cumplimiento, bien sea la resolución.

De la confrontación de ambos textos se infiere que corresponden a concepciones totalmente

distintas. El viejo art. 1204 establecía un concepto que ya había sido superado a la época del
Código Civil: la indisolubilidad del vínculo contractual, aun cuando mediare incumplimiento de
una parte, principio solo derogable por pacto expreso en contrario; y se contradecía con otras
normas del Código Civil. El viejo art. 216 del Código de Comercio, aunque admitía la solución
contraria, no aceptaba la resolución de pleno derecho o ipso iure, siendo necesario al acreedor
diligente intentar la resolución judicial por resolución del contrato ante el incumplimiento de su
deudor, lo que tampoco coincidía con las necesidades y el desenvolvimiento acelerado de los
negocios que es la característica del comercio contemporáneo.

Frente a las numerosas críticas efectuadas por la doctrina, existía absoluta coincidencia sobre la
necesidad de reforma.

De este modo, se llega a la sanción del decreto-ley 4777/1963 (ratificado por ley 16978), que
modificó el art. 216 del Cód. Com. estableciendo el pacto comisorio implícito, con operatividad
plena ipso iure, que la doctrina también ha denominado “resolución por autoridad del acreedor”.
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Dicho precepto ha sido adoptado con un contenido idéntico por la ley 17.711 de 1968 que
modificó el art. 1204 del Cód. Civil. Por efecto de tales reformas legislativas ha quedado
unificado en este aspecto el régimen de resolución de los contratos por autoridad del acreedor
para las materias civil y comercial. El molde utilizado para la elaboración de la norma es el
Código Civil italiano de 1942.

CONCEPTO.

La resolución por incumplimiento es la extinción de un vínculo contractual valido, por

imposibilidad de lograr el fin económico-social propuesto por las partes y tutelado por el
ordenamiento jurídico, a causa de la sobreviniente destrucción de la relación de reciprocidad,
producida porque una de las partes no ha realizado la prestación a su cargo.

A la parte cumplidora se le reconoce un “derecho a la resolución”, o facultad resolutoria, que es

la atribución legal o convencional para demandar la extinción del vínculo jurídico frente al
incumplimiento injustificado de la contraparte.

FUNDAMENTOS QUE SE HAN DADO A LA RESOLUCIÓN.

-LA EQUIDAD: Para algunos la resolución contractual que se presenta como una razón de
derecho es siempre una consideración de equidad.

Es imposible negar que la bondadosa templanza habitual, la idea de justicia natural, existe como
fundamento necesario de todo el ordenamiento jurídico. Es una fundamentación remota. Es otro
el basamento técnico específico e inmediato de la resolución por incumplimiento.

-INTENCIÓN PRESUNTA DE LAS PARTES: Se sostiene que las partes al momento de

celebrar el contrato habrían entendido, de manera tacita, que en caso de inejecución culpable por
una de ellas, la otra se reservaba el derecho de reclamar la extinción del contrato.

Se critica esta posición ya que si las partes realmente lo hubieses convenido, habrían previsto la
resolución de pleno derecho expresamente.

-EL CONSENTIMIENTO CONDICIONAL: Piensan que el consentimiento otorgado por

quienes se obligan recíprocamente estaría condicionado al cumplimiento de la prestación de la
contraparte. Cada parte asume su obligación en función de la asumida por la contraria, de modo
tal que el incumplimiento de una prestación facultaría al cocontratante a no cumplir, a su vez, la
prestación a su cargo.

Se critica ya que parece poco verosímil que las partes hayan tenido en miras al contratar el
supuesto de inejecución, en cuyo caso no hubieren contratado. Además el mecanismo de la
resolución difiere del concerniente a la condición resolutoria.
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-INEXISTENCIA DE CAUSA: Correspondió a Capitant el mérito de haber contribuido a la

elaboración de la doctrina de la causa de las obligaciones, encuentra el fundamento de este
instituto en la “inexistencia de causa”. Afirma que todo el que consiente en obligarse hacia otro,
lo hace por la consideración de un fin que se propone alcanzar por medio de una obligación. Este
fin varía según la naturaleza de la obligación y especialmente del contrato que la origina.

Define la noción de causa de los contratos sinalagmáticos como la voluntad de obtener la

realización de la prestación prometida por la contraparte, que es lo que determina a obligarse a
los contratantes. A partir del momento en que esta prestación no se cumple, faltara el fin al que
aspiraba el cocontratante.

Se critica esta corriente expresando que la Teoría de la Causa aparece como inútil en la materia
ya que afirmar que la obligación de la parte no culpable carece de causa ante el incumplimiento
de la otra, importa olvidar que, con tal tesis, resultaría en su caso imposible exigir el
cumplimiento forzoso de la prestación, nadie puede demandar en juicio el cumplimiento de una
obligación sin causa.

-INTERDEPENDENCIA FUNCIONAL DE LAS PRESTACIONES Y TUTELA DEL

INTERÉS DEL ACREEDOR: La naturaleza del instituto consiste en un “poder de resolución
que proviene de la ley (justificado por el elemento interdependencia entre las prestaciones) y con
función equilibradora en beneficio de la parte cumplidora damnificada por incumplimiento”. La
resolución por incumplimiento de la contraparte se reduce bien al concepto de falta sobreviniente
de causa de la obligación, falta de fundamento de la obligación de cumplir, en vista del hecho de
que la contraparte no cumple.

La justificación de la resolución del contrato ha de basarse, no tanto en el evento causante del

incumplimiento (culpa o dolo: estado subjetivo de la contraparte), sino en el hecho objetivo del
incumplimiento considerado en sí mismo. La resolución no es una sanción a cargo del
incumpliente, sino un medio para restituir al acreedor la posibilidad de recurrir a otro contrato
con el cual obtener una prestación idéntica o equivalente a la que se le ha faltado.

-DEFENSA DESTINADA A TUTELAR LA PARIDAD ENTRE LAS PARTES: Se parte

del distingo entre invalidez e ineficacia del negocio jurídico. Se denomina inválido el negocio en
el que falte o se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales. La invalidez es la falta de
idoneidad para producir los efectos esenciales. Se califica, en cambio, de ineficaz, al negocio en
el cual, estando en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez, impida, sin
embargo, su eficacia una circunstancia de hecho extrínseca a él.

Se trata a la revocación, rescisión y resolución como fenómenos de ineficacia y se sostiene que la

resolución que corresponde a la parte contrayente por incumplimiento de la parte contraria, es
una defensa destinada a tutelar la condición de respectiva igualdad de las partes.
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-NUESTRA POSICIÓN (MIQUEL): La equidad existe como fundamento necesario del

ordenamiento jurídico y, consecuentemente, del instituto de la resolución. Pero el fundamento
jurídico específico debe buscarse dentro de los mismos elementos técnicos que la ciencia del
derecho proporciona, y no en otras circunstancias, que como las ideas de justicia o equidad, por
su imprecisión, pueden conducir a error. Debemos admitir no obstante, que siempre habrá casos
atípicos en los cuales subsista como ultima ratio una solución de equidad, que tenga en cuenta
además todas las circunstancias de la especie de negocio de que se trate. Pero la idea de equidad
debe ser utilizada con prudencia, dado que puede verse perturbada la seguridad jurídica.

Se cree que es conveniente distinguir el instituto de la resolución por incumplimiento, del

“derecho subjetivo a la resolución”.

Para desentrañar el fundamento de la resolución por incumplimiento, nuestra orientación gira en

torno de:

- La noción de causa.

- La destrucción de la relación de reciprocidad.

- La imposibilidad de alcanzar el fin del contrato.

En los contratos con prestaciones reciprocas, cada parte se obliga frente a la otra a cumplir con
una prestación, y lo hace para obtener la contraprestación estipulada. La contraprestación es, a
juicio de cada parte, el exacto equivalente de su propia prestación, en lo que siempre es decisiva
su propia valoración. No es esencial a las nociones de bilateralidad, onerosidad o reciprocidad en
las prestaciones la equivalencia estricta, ni la absoluta correspondencia de las prestaciones,
medidas con arreglo a una escala objetiva y general; pero si es esencial el respectivo
cumplimiento.

Un contrato con prestaciones reciprocas presupone siempre que cada uno obtenga por su
prestación una equivalente, la cual, objetivamente considerada, puede ser inferior o superior en
valor, bastando con la equivalencia subjetiva y el estricto cumplimiento de ella conforme a lo
convenido, para que el contrato realice su función y logre la finalidad perseguida por los
contratantes que el ordenamiento jurídico tutela. Por lo tanto, el incumplimiento de la prestación
debida altera el desenvolvimiento funcional de la contratación y determina la ruptura de la
relación de reciprocidad e impide que el contrato alcance el fin propuesto.

Por ende, en tales circunstancias debe concederse al contratante diligente la posibilidad de

quedar liberado y que en la frustración del fin del negocio contractual, producida por el
incumplimiento, debe encontrarse el fundamento específico del instituto.

Pero, ¿Qué es el fin del contrato? Es su causa, su causa final.

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PACTO COMISORIO: TÁCITO Y EXPRESO.

El régimen legal vigente unificado en este aspecto para las materias civil y comercial se
estructura sobre la base de un sistema doble de soluciones:

Resolución Judicial

Extrajudicial Pacto Comisorio Tácito

Pacto Comisorio Expreso

Cláusula comisoria expresa e implícita

Antecedentes. Noción. Naturaleza jurídica

La cláusula comisoria expresa e implícita tiene su origen en los antiguos arts. 1203 y 1204 del
Código Civil y del art. 216 del Código de Comercio.

Sobre dicho instituto enseñábamos que estaba constituido por una cláusula legal o convencional
de los contratos con prestaciones recíprocas —o bilaterales— en virtud de la cual la parte
cumplidora del contrato, frente al incumplimiento culpable de la contraria, tenía una opción de
exigirle el cumplimiento o plantear la resolución del contrato.

En dicha línea puntualizábamos que revestía fundamental importancia el punto referido a la

opción. Tal opción estaba dada por la facultad de exigir el cumplimiento o plantear la resolución
del contrato.

Asimismo, al igual que en el nuevo Código Civil y Comercial, la cláusula en cuestión constituye
un efecto propio de los contratos bilaterales.

En cuanto a su naturaleza jurídica seguimos admitiendo que se trata de un elemento natural de

los contratos bilaterales, en el supuesto de la cláusula comisoria implícita, y de uno accidental en
la cláusula expresa.

El instituto es, en esencia, la resolución de un contrato por voluntad de la parte cumplidora y ante
el incumplimiento de la otra.

Recordemos que etimológicamente, resolución proviene del latín resolvere y ésta

de re y solvere es decir soltar, desatar.
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Debemos aclarar también, que como ya lo hemos expresado y de conformidad con la definición
legal de contrato, entendemos que el contrato no es sólo creador de obligaciones, sino que
también puede extinguirlas, modificarlas o aún constituir mediante él, derechos no creditorios.

De lo dicho se desprende que el efecto de la cláusula comisoria al resolver el contrato puede

tener una amplitud muy superior a la mera resolución de las obligaciones creadas por el acuerdo.
Al respecto conviene dejar a salvo las limitaciones establecidas por la doctrina con relación a los
terceros y la necesidad de la tradición en los derechos reales.

Asentado lo anterior, cabe precisar que actualmente los arts. 1086 y 1087 del CCC son los
sucesores de los arts. 1203 y 1204 del Código Civil (ley 340) que preveían el pacto comisorio
expreso y el tácito y situaciones que nos detendremos a analizar seguidamente.

a) Cláusula resolutoria expresa

Tratándose de la cláusula resolutoria expresa, el art. 1086 del CCC establece que: "Las partes
pueden pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos
o específicos debidamente identificados. En este supuesto la resolución surte efectos a partir que
la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver".

Al resultar contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, el incumplimiento de una de las

partes habilitará a la otra (cumplidora o en oportunidad de cumplir) que plantee el cumplimiento
forzado o, de conformidad a la norma, la disolución total o parcial del vínculo. La estipulación
legal en análisis es clara, podrá proceder la resolución ante incumplimientos genéricos o
específicos que se identifiquen expresamente en el contrato. Sin embargo, como pauta elemental
se requerirá de un incumplimiento grave o más específicamente "esencial".

Esta última característica se precisa en el art. 1084 del CCC que prevé que: "A los fines de la
resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato". Y será
considerado tal cuando:

i) El cumplimiento estricto de la prestación resulte fundamental dentro del contexto del contrato.

ii) El cumplimiento tempestivo de la prestación sea condición del mantenimiento del interés del
acreedor.

iii) El incumplimiento prive a la parte afectada de lo que sustancialmente tendría derecho a

esperar.

iv) El incumplimiento sea intencional.

v) El incumplimiento haya sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al
acreedor.
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En conclusión, constatándose alguno de estas pautas podrá admitirse el incumplimiento como

esencial como primer presupuesto que habilita la pretensión de resolución.

En otro orden, también corresponde puntualizar que al optarse por la vía extintiva de la
resolución esta podrá ser total o parcial. Así se prescribe en el art. 1083 del CCC y corresponde
puntualizar que ambas acciones (resolución total o parcial) son excluyentes entre sí. Se podrá
elegir una u otra pero el hecho de optar por una inhabilita automáticamente el progreso de la otra.

Aun cuando la norma no lo específica, estamos convencidos que la facultad prevista en la

cláusula resolutoria expresa podrá plasmarse tanto extrajudicialmente como ante los tribunales a
través de la acción pertinente. Sin embargo, la norma referirá sólo al reclamo extrajudicial
cuando precisa "...la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la
incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver".

De conformidad con lo ya analizado en el art. 1078 del CCC, la resolución requerirá de la

comunicación del ejercicio del modo extintivo. Es decir, se requerirá que la parte cumplidora (o
que pudiese hacerlo) informe (comunique) a la incumplidora su decisión de disolver total o
parcialmente el contrato. No obstante el art. 1086 del CCC traerá una precisión mayor sobre la
que puntualizamos supra; la comunicación deberá ser "fehaciente", característica fundamental
para tan drástico destino adoptado.

En consecuencia, siguiendo la vía extrajudicial, operado el incumplimiento genérico o específico

pactado contractualmente o, en definitiva, mediando cumplimiento esencial, la parte cumplidora
podrá oponer la cláusula resolutoria expresa a la incumplidora y el contrato deberá considerarse
"resuelto" de pleno derecho desde que la misma comunicación fehaciente es recibida por la parte
incumplidora.

Desde luego, si se optase por la vía judicial, para considerar operada la resolución será el
magistrado quien deberá consagrarla mediante sentencia.

b) Cláusula resolutoria implícita

De conformidad con lo establecido en el art. 1087 del CCC, "En los contratos bilaterales la
cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los arts. 1088 y 1089.

De modo que tratándose de un contrato bilateral o de prestaciones recíprocas, aunque las partes
nada digan se entenderá implícita la facultad de resolver el negocio.

En este caso, también se requerirá que quien plantee este particular modo de disolución se trate
de la parte cumplidora o que sin haberlo hecho se encuentre en una situación de poder hacerlo.

Por otro lado y de conformidad con el art. 1088 del CCC se requerirá:
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i) Un incumplimiento esencial (art. 1084 del CCC) y si el incumplimiento fuese parcial que
tuviese suficiente entidad en razón de las expectativas que la parte cumplidora ha tenido en el
negocio.

ii) La mora del deudor, lo que es lógico y fundamental. Se requerirá que exista un incumplidor
como presupuesto de ejercicio de la cláusula tácita extintiva.

iii) Que el acreedor (parte cumplidora) emplace al deudor (incumplidor) bajo apercibimiento
expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no inferior de
quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de
uno menor.

Siempre desde la óptica del reclamo extrajudicial, el cumplidor debe intimar al incumplidor a
que "cumpla". Aquí la gran diferencia con la cláusula resolutoria expresa. Mientras que en esta
última al contarse con la estipulación sólo basta con la comunicación que la hace efectiva y opera
de pleno derecho, en la cláusula implícita la ley prevé un procedimiento especial.

En efecto, si bien se admite como implícita (tácita) en todo contrato bilateral la ley exige un
proceso particular para que pueda admitirse la resolución total o parcial del negocio jurídico. Se
debe dar una última chance de cumplimiento al deudor de la prestación (parte incumplidora). El
plazo para el mentado cumplimiento no podrá ser inferior a los 15 días. Aquí se debe reparar que
la ley no dice 15 días precisamente sino "no menor" a dicha cantidad. Por tanto, el plazo siempre
podrá ser mayor (ej. 30, 159, 999 días). Lo que nunca puede ocurrir, al menos como principio,
que se trate de un plazo inferior a esos 15 días que, en definitiva, el legislador ha considerado
como plazo mínimo que se le debe otorgar al incumplidor para que revea su conducta y pueda (si
así lo desea) honrar la palabra empeñada y cumplimentar su prestación.

No obstante, este plazo no inferior a 15 días tendrá sus excepciones: En primer lugar admitirá un
término menor según los usos (usos y costumbres) o atendiendo a la índole de la prestación. Este
último caso es el que tanto la doctrina y la jurisprudencia referían a la obligación de "plazo
esencial". Pues si la novia se casaba en 8 días y no se le entregaba a tiempo el vestido para tan
trascendente ocasión ¿de qué le servía intimar al diseñador por un plazo no inferior a 15 días?
Aun optando por el mínimo (15 días) resultaba totalmente en vano toda vez que el matrimonio y
su celebración acaecían en un plazo menor. De este modo, bien podrá la novia intimar de modo
fehaciente por un tiempo inferior al término mínimo legal por tratarse del cumplimiento de una
obligación de plazo esencial.

iv) Transcurrido el plazo no inferior a 15 días o los supuestos de excepción, la resolución operará
de pleno derecho. Para ello, se requerirá de un emplazamiento fehaciente (ej. carta documento)
mediante el cual la parte cumplidora intime a la incumplidora a que haga efectiva su prestación
en el plazo que se determine (que como se vio no podrá ser menor a 15 días) bajo apercibimiento
de que transcurrido tal plazo se considerará resuelto el negocio de manera automática. Por tanto,
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si el intimado (deudor de la prestación) deja transcurrir el tiempo otorgado para el cumplimiento

de la prestación adeudada operará de pleno derecho la disolución contractual por resolución.

v) Por otra parte, cabe precisar que el art. 1088 del CCC admite, a manera de excepción, que
tratándose de la cláusula tácita que se admita la resolución de pleno derecho con la notificación y
recepción por parte del incumplidor y ocurrirá cuando: 1) Si ha vencido el plazo esencial para su
cumplimiento (véase el ejemplo anterior del vestido de la novia para la noche de bodas); 2) si la
parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir; 3) si el cumplimiento resulta
imposible (ej. por desaparición o pérdida de la cosa que debe entregarse).

b.1. Resolución por ministerio de la ley

El art. 1089 del CCC prevé que: "El requerimiento dispuesto en el artículo 1088 no es necesario
en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del
contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales".

En este caso, la ley viene a precisar que existirán casos en los que la ley admita la extinción
unilateral y en los que no será necesario brindar con el emplazamiento un plazo no inferior a 15
días para el cumplimiento. Bien podría tratarse de una rescisión unilateral en un contrato de larga
duración (suministro por ejemplo) donde se admita la posibilidad que alguna de las partes deje
sin efecto el negocio anoticiando previamente a su cocontratante (art. 1183 del CCC). O incluso
mediando la revocación de una donación por incumplimiento de un cargo; la frustración de la
finalidad de un negocio, etc. En todos estos casos no operará el procedimiento previsto para la
cláusula resolutoria implícita.