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¿Cómo la conciliación prejudicial ha fracasado como medio para descongestionar los

despachos judiciales?

María Fernanda Gómez Rivera

(Estudiante)

MASC

Grupo C1

Facultad de Ciencias Sociales y Humanas.

Programa de Derecho

Luis Eduardo Toro Toro

(Docente)

Riohacha, La Guajira.

Marzo, 2021.
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¿Cómo la conciliación prejudicial ha fracasado como medio para descongestionar los despachos

judiciales?

Para adentrarnos en las fallas que han tenido los MASC en cuanto a la conciliación prejudicial es

necesario identificar su concepto, estos “Son diferentes posibilidades que tienen las personas

envueltas en un conflicto para solucionarlo sin la intervención de un juez ni de un proceso

judicial, es decir, son una opción para resolver conflictos de una manera amistosa, expedita,

sencilla, ágil, eficiente y con plenos efectos legales, los protagonistas son las partes”.

(Universidad Cooperativa de Colombia, 2014, pg.). Ahora bien, entre estos mecanismos tenemos

la amigable composición, la conciliación prejudicial, arbitraje, negociación, mediación, y demás

MASC que por libertad de partes escojan para resolver su conflicto, es necesario realizar un

recorrido histórico por los MASC hasta llegar a lo que se encuentra regulado hoy en día por la

Ley 1563 de 2012, lo cual nos ayudara a entender por qué dichos mecanismos están fallando en

cuanto su objetivo de descongestionar el aparato judicial. Según expresa Pérez (2011): “Los

mecanismos actualmente categorizados como alternativos fueron en realidad anteriores a la

justicia restaurativa puesto que estos eran algunos métodos mediante los cuales las civilizaciones

resolvían sus controversias, tiempo después fueron olvidados cuando nació el estado moderno, ya

que el estado como máximo órgano se convierte en el creador de las decisiones judiciales

(p.110)” El desconocimiento de estos mecanismos ha generado una gran congestión en los

despachos judiciales debido al gran número de procesos que se realizan en la actualidad. “Los

mecanismos alternativos de solución de conflictos “MASC” son mencionados en primer lugar en

nuestro país Colombia en el año 1948 como mecanismo de solución de conflictos de manera

individual, establecido en el código de procedimiento laboral” (Santa Maria,2000, p.1).

Posteriormente “en la ley 105 de 1890 el arbitraje es incorporado en el código procesal civil
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modificado por el decreto 2651 de 1991 que modificó el procedimiento arbitral” (Castillo, 2015,

pg.) “Uno de los antecedentes más importante se establece en la constitución política de 1991 en

su artículo 116 cuando está plasmó en la estructura del estado, la facultad que era otorgada a los

particulares de administrar transitoriamente justicia en nuestros país cuando estos eran

conciliadores pues sus decisiones eran vinculantes y reconocidas por la ley”(Castillo,2015,p.1).

Esta misma facultad también fue otorgada a los árbitros que realizaban sus fallos basados en

derecho y equidad.

Los MASC fueron implementados por diferentes estatutos legislativos los cuales le dieron una

importancia constitucional, ya que además de servir para mediar conflictos, su fin último fue la

descongestión del aparato judicial, a través de la resolución de conflictos a través de distintos

mecanismos como lo es la conciliación prejudicial, la cual objetivamente es “un mecanismo

alternativo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas, naturales o jurídicas,

de carácter privado o público, nacional o extranjera), gestionan por sí mismas la solución de sus

diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”1

Pero cuales han sido los mayores inconvenientes para que la conciliación este fallando como

mecanismo alternativo de solución de conflictos, lo que genera como consecuencia la congestión

de los despachos judiciales, a continuación, se mencionan algunos de los fallos en los que ha

incurrido el estado a la hora de fortalecer la conciliación prejudicial.

“1. El Sistema Nacional de Conciliación no está institucionalizado. La conciliación al entenderla

como una figura o institución jurídica para ser implantada desde el Estado se ha focalizado en las

actividades que adelanta el Ministerio de Justicia y del Derecho y la operación de los centros de

conciliación y conciliadores (en derecho y equidad). Esta conceptualización limita el impacto

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https://www.minjusticia.gov.co/MASC/-Qu%C3%A9-es-Conciliaci%C3%B3n-en-Derecho
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cultural de resolución de conflictos interinstitucional, toda vez que los actores de la conciliación

establecidos en la Ley van más allá de los mencionados. A manera de ejemplo, cuando existen

problemas con la calidad de los conciliadores, no se puede pensar que las causas están

únicamente en los centros de conciliación en los cuales están inscritos. El enfoque sistémico

(Spedding, 1988) afirmaría que para analizar la baja calidad de los servicios de los conciliadores

se debe ubicar cuál es el sistema en el que están inmersos. Para el caso particular, la formación de

los abogados o su capacitación como conciliadores, los centros de conciliación donde trabajan,

los controles de las entidades del Gobierno, etc. No se ha entendido ni desarrollado la

conciliación como un sistema nacional con múltiples actores gubernamentales y no

gubernamentales; es decir, el concepto de Sistema Nacional de Conciliación sigue siendo

doctrinal y no ha sido formalizado ni aplicado institucionalmente.

2. Desconocimiento de la población de la conciliación. Los ciudadanos no conocen la

conciliación como un método para resolver sus conflictos. De acuerdo con la Gran Encuesta

Nacional de Necesidades Jurídicas Insatisfechas (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2013), el

79 % de los encuestados respondieron negativamente a la pregunta ¿Conoce la existencia de la

conciliación en derecho? Este porcentaje aumenta al 90 % cuando se pregunta por la existencia

de la conciliación en equidad. Por otra parte, en una encuesta más reciente (DNP, 2015) frente a

la pregunta ¿Conoce a los conciliadores en derecho? el 72 % de los encuestados respondió que

no.

3. Falta de confianza en la conciliación. En septiembre de 2016 el DNP convocó una mesa de

expertos con el objeto de construir el árbol de problemas sobre la inversión pública en

conciliación, ocasión que se evidenció la falta de confianza de los ciudadanos en la conciliación,

porque buscan autoridad con poder coactivo. Además, no existe una cultura de resolución
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conciliada de los conflictos, la oferta urbana de conciliación está desarticulada y la oferta rural

limitada. La percepción de los participantes en dicha mesa es que los colombianos no creen que

pueden resolver por sí mismos sus conflictos ayudados por un conciliador, toda vez que esperan

de este un rol represivo, que obligue al otro a hacer algo. Tal percepción la comparten las

personas encuestadas por el DNP (2015) cuando se les preguntó: ¿Qué tanta confianza tiene usted

en conciliadores en derecho y centros de conciliación? En ese momento las respuestas fueron:

mucha confianza, con el 16 %; algo de confianza, con el 22 %; y, nada de confianza, con el 62 %.

4. Ausencia de política pública de conciliación. De conformidad con el análisis conceptual del

Sistema Nacional de Conciliación (DNP, 2015) se encontró que la política pública sobre MASC

se encuentra dispersa en diferentes documentos del Ministerio de Justicia y del Derecho y no se

ha evaluado su coherencia y oportunidad. Asimismo, el consenso de las 54 entidades públicas

que integran el Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia (Taller de Árbol de

Problemas sobre la Inversión Pública en Conciliación) es que no existe una política pública para

generar capacidades locales y soportarla.

5. Falta de articulación del Sistema Nacional de Conciliación. El análisis conceptual sobre el

Sistema Nacional de Conciliación (DNP, 2015) concluyó que las entidades que hacen parte del

Sistema no están articuladas. Cada entidad u operador de la conciliación hace sus esfuerzos

independientemente y se evidencia una sobrecarga del órgano rector, el Ministerio de Justicia y

del Derecho.

6. El marcado enfoque jurídico de la conciliación. La conciliación ha operado en Colombia desde

un enfoque jurídico, entendida con las siguientes características: 1) la existencia de un conflicto

entre partes, que de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, debería ser jurídico;

2) es un mecanismo auto compositivo, porque su finalidad es que se le dé solución a ese conflicto

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por el acercamiento entre las partes involucradas, en ejercicio de su autonomía; 3) la presencia de

un tercero neutral, denominado conciliador, que contribuye a lograr el objetivo; y 4) el acuerdo al

que llegan las partes se constituye en una fuente de obligaciones jurídicas entre ellas (DNP, 2015,

pág. 30). Tal conceptualización ha generado que los conciliadores se limiten a resolver

controversias jurídicas y no se aborden los conflictos integralmente en busca en un

restablecimiento de las relaciones o la transformación de los significados del conflicto.

7. Limitada cobertura territorial en la prestación del servicio por los operadores de la

conciliación. Existe una brecha entre la oferta formal de la conciliación —existencia por ejemplo

de notarios en el 55 % de las ciudades— y el servicio materialmente prestado —el 57% de los

notarios no han realizado conciliaciones en los últimos 4 años—. Además, los centros de

conciliación solo tienen cobertura en el 6,8 % de los municipios del país (DNP, 2015) y los 55

conciliadores en equidad llegan a únicamente el 22 % (Ibídem). Sin perjuicio de lo anterior, pese

a que la Ley 640 de 2001 establece que en los municipios donde no exista un operador habilitado

para la conciliación en derecho esta se podrá adelantar ante los personeros municipales, los jueces

civiles o promiscuos municipales, hasta la fecha no existe evidencia que dichos funcionarios

presten sus servicios como conciliadores.

8. Orientación del ciudadano a que le resuelvan sus conflictos por parte de un operador con

autoridad. De acuerdo con el contenido del estudio de justicia se afirma: Las razones para escoger

a las autoridades judiciales son más de autoridad que de conveniencia. Más de seis de cada diez

personas de las tres poblaciones analizadas que acudieron a estas autoridades lo hicieron por su

autoridad o conocimiento para resolver el conflicto (…) Para las autoridades administrativas, la

razón de autoridad y conocimiento sigue siendo la más citada por los encuestados de la

[población general] (…) En cuanto a la razón para acudir al particular, observamos con
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curiosidad la prevalencia de las razones de autoridad. (Larrota, Lalinde Ordóñez, Santa-Mora y

Uprimny-Yepes, 2014; p. 135-136). Lo anterior da a entender que los colombianos acuden a la

conciliación en busca de un tercero con autoridad y no porque quieran aprender a resolver sus

conflictos de una manera asistida.”2

Todos estas conclusiones, nos llevan a una sola causa y es la poca inversión que hay por parte del

estado, en los MASC sobre todo en la conciliación, ya que en la etapa prejudicial es donde se

puede dirimir la mayoría de conflictos, donde las personas pueden llegar a acuerdos sin necesidad

de recurrir a instancias judiciales todo esto, porque la conciliación no es vista como una política

de estado, además del desconocimiento de las personas de como acudir a la conciliación, lo que

hacen las casas de justicia, las personerías municipales, los centros de conciliación de las

universidad públicas y privadas es un trabajo esencial pero que requiere más ayuda estatal, falta

crear cultura conciliatoria en las personas, ya que se ve al conciliador como una persona que va a

obligar a una de las partes y no como un tercero que ayudara a las partes a llegar a un acuerdo,

por lo tanto son varios los factores que han hecho que los MASC pero sobretodo la conciliación

no sea útil para lograr la descongestión del aparato judicial.

Ahora bien, el estado aún se encuentra en la posibilidad de empezar a generar cultura

conciliatoria, de darle la importancia necesaria a los MASC, de crear entidades estatales que se

dediquen a dirimir conflictos, que no solo sea tarea del derecho, sino de las carreras afines,

generar cultura de conciliación para poder lograr un desarrollo como sociedad, por lo tanto es

necesario impulsar ese cambio para que la etapa prejudicial sea vista como la etapa en donde se

soluciones los distintos conflictos y así evitar esa congestión judicial que tanta afectación le hace

a esa rama del poder público.

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https://repository.ucc.edu.co/bitstream/20.500.12494/12155/2/2019_importancia_conciliacion_mecanismo.pdf
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Web grafía
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 Importancia De La Conciliación Como Mecanismo De Solución Alternativa En El

Posconflicto En Colombia, (Acosta, Baquero, Garzón, Gutiérrez), UCC, 2019.

 “De Los Mecanismos Alternativos De Solución De Conflictos En Colombia: Acerca De

Su Alcance Y Desarrollo Para Su Implementación En Los Municipios De Post-

Conflicto”, Cabana, Universidad Católica de Colombia.