DERECHO DE LA CONTRATACIÓN – PARTE ESPECIAL

CONTRATO DE FIANZA: hay CONTRATO DE FIANZA cuando una persona se obliga

accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento (ART. 1574
CCCN).

Este contrato supone la existencia de un vínculo jurídico entre un acreedor y un deudor

principal. El fiador (que es un tercero ajeno al vínculo entre el acreedor y el deudor principal),
asegura el cumplimiento de la prestación a cargo de este último. Así, frente al incumplimientio
del deudor principal, será el fiador quien cumplirá, satisfaciendo la prestación.

La obligación asumida por el fiador es ACCESORIA, ya que no existe de forma autónoma, sino
que depende de la relación principal entre el acreedor y el deudor, lo que implica que previo a
dirigir su acción de cobrarse contra el fiador, el acreedor deberá agotar sus acciones contra los
bienes del deudor principal.

La fianza es una GARANTÍA PERSONAL (se afecta la totalidad del patrimonio del deudor), por
ende, la fianza es un CONTRATO DE GARANTÍA.

PARTES:

 El FIADOR.
 El ACREEDOR de la obligación que se garantiza.

El deudor principal de la obligación NO ES PARTE en el contrato de fianza, ni tampoco se

requiere su consentimiento para la existencia del contrato de fianza.

EJEMPLO: A le debe a B; C afianza la obligación de A. Si B que es el acreedor acepta, hay

contrato de fianza, de modo que si A no cumple, deberá cumplir C.

CARACTERES:

 Unilateral: solamente crea obligaciones para el fiador, que este tendrá hacia el
acreedor.
 Gratuito: porque por la prestación que debe cumplir eventualmente el fiador, la otra
parte del contrato (acreedor) no debe ninguna contraprestación.
 Consensual: se perfecciona con el consentimiento del fiador y del acreedor.
 Accesorio: la fianza se encuentra subordinada a una obligación principal.
 Subsidiario: la obligación del fiador es subsidiaria, porque el acreedor primero debe
dirigirse contra el deudor principal, y solo luego puede accionar contra el fiador, salvo
que el fiador sea solidario o principal pagador.
 Nominado
 Formal: se exige la forma escrita, pero no se establece ninguna sanción por su
incumplimiento, ya que se considera que la forma tiene carácter “ad probationem”
(ART. 1579 CCCN).

DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA Y EL AVAL: el AVAL es un acto jurídico unilateral, y la FIANZA

(en tanto contrato) es un acto jurídico bilateral.
El avalista queda obligado una vez que insertó su firma en el documento; la fianza es un
contrato celebrado entre fiador y acreedor.

El aval se usa para garantizar el cumplimiento de obligaciones contenidas en un título valor; en

cambio, el contrato de fianza es para garantizar cualquier negocio jurídico.

Finalmente, el avalista asume una obligación cambiaria, en cambio, la obligación del fiador es
contractual.

DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA Y LA ASUNCIÓN DE DEUDAS: en la ASUNCIÓN DE DEUDA, la

deuda se asume como propia; en cambio, en la FIANZA la deuda se asume su cumplimiento
como ajena.

DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA Y EL SEGURO DE CAUCIÓN: el SEGURO DE CAUCIÓN supone

un vínculo entre el dador y la compañía aseguradora; pero en la FIANZA el contrato es entre
acreedor y fiador.

CONSENTIMIENTO DE LA FIANZA:

FIANZA CONSTITUIDA COMO ACTO UNILATERAL: la fianza puede perfeccionarse por acto
unilateral, donde una persona asume el carácter de fiador, garantizando el cumplimiento de
alguna obligación; la fianza así constituida será revocable hasta tanto sea aceptada por el
acreedor.

Esta fianza es propia de las fianzas legales o judiciales, por ejemplo:

 ART. 1249 CCCN (Secuestro y ejecución en caso de muebles – Contrato de Leasing).

 ART. 1655 CCCN (Dictado de medidas previas – Contrato de Arbitraje).

FIANZA PARITARIA y POR ADHESIÓN: el contrato de fianza puede ser la consecuencia de un

acto negociado por las partes, quienes convienen el contenido y extensión de la garantía que
el fiador asume. Es usual en el ámbito bancario celebrar contratos de fianza por adhesión.

INCAPACIDAD DEL DEUDOR: como la fianza es un contrato accesorio que sigue a un

contrato principal, la nulidad de la obligación principal implicará que la fianza deje de existir.

El CCCN tiene una excepción a este principio general, estableciendo que el fiador no puede
excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor (ART. 8 CCCN: Principio de
inexcusabilidad). Si bien no se indica en la norma a qué tipo de capacidad ésta se refiere, se
infiere que es la incapacidad de ejercicio, sea absoluta o relativa.

Entonces va a persistir la responsabilidad del fiador aún ante la incapacidad del deudor
principal.

OBJETO: en principio, el contrato de fianza no puede tener por objeto una prestación distinta
a la comprometida por el deudor principal (es decir, que si hay incumplimiento del deudor, el
fiador tendrá que satisfacer una prestación idéntica a la incumplida).

Existen situaciones en las que resultará imposible para el fiador satisfacer una prestación
idéntica a la cumplida, y estas son:
  Cuando la obligación afianzada consistiera en la entrega de una cosa cierta.
 Cuando la obligación afianzada fuere de hacer que solo puede ser cumplida
personalmente por el deudor.
 Cuando la obligación afianzada fuere de no hacer.

Se trata de obligaciones que por su naturaleza, solamente podrán ser cumplidas por el deudor
principal, y el fiador solo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución
(ART. 1574 CCCN).

La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que
ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan onerosa (ART. 1575 CCCN).

Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la obligación principal y los
gastos que razonablemente demande su cubro, incluidas las costas judiciales (ART. 1580
CCCN).

OBLIGACIONES FUTURAS:

ART. 1578 CCCN (Fianza general): Es válida la fianza general que comprenda obligaciones
actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto
máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones
contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.

La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las
obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al
acreedor.

FORMA, PRUEBA E INTERPRETACIÓN: la fianza se tiene que celebrar por escrito (ART. 1579
CCCN). La ley no prevé una sanción determinada para el caso de inobservancia de la forma
establecida, se entiende que es “ad probationem”, no acarreando la nulidad del contrato.

Como la existencia de una obligación no se presume y que su interpretación sobre su

existencia y extensión es restrictiva (ART. 727 CCCN), es recomendable que la fianza sea por
escrito, porque de lo contrario será muy difícil de probar su existencia y extensión.

CLASES DE FIANZA:

Según LA FUENTE en que se origina la fianza, esta puede ser:

Fianza convencional: es la que convienen las partes. Acá dentro se encuentran:

Fianza simple: la obligación que asume el fiador simple tiene carácter accesorio y subsidiario.
Debido a estos dos caracteres, no podrá exigirse el pago al fiador antes del vencimiento del
plazo de la obligación, aun si el deudor pidió la apertura de su concurso preventivo o quiebra.
El fiador simple cuenta con el beneficio de exclusión y de división:

 El BENEFICIO DE EXCLUSIÓN es el derecho del fiador a oponerse a que se haga efectiva

la fianza y se le reclame el pago, mientras el acreedor no haya intentado primero
ejecutar los bienes del deudor principal (lo mismo si el deudor principal tiene
 codeudores solidarios). Existen 4 situaciones donde el fiador no puede invocar el
beneficio de exclusión:
1. Cuando el deudor principal se presentó en concurso preventivo o declaro su
quiebra.
2. Cuando el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el
territorio nacional o carece de bienes en la República.
3. Cuando la fianza es judicial.
4. Cuando el fiador ha renunciado al beneficio.
 El BENEFICIO DE DIVISIÓN procede en los casos donde hay más de un fiador, previendo
la posibilidad de dividir la deuda entre ellos, correspondiendo a cada uno la cuota que
hubiera asumido, y si nada hubieran acordado, asumirán la deuda en partes iguales.

Tanto el beneficio de exclusión como el beneficio de división son renunciables.

Fianza solidaria: es cuando el fiador no goza de los beneficios de exclusión y de división, por
haber renunciado a ellos (ART. 1590 CCCN). Si bien el fiador solidario no goza de los beneficios
mencionados, tampoco asume la posición de un deudor solidario, conservando su obligación el
carácter accesorio y subsidiario del deudor principal. Por ende, el acreedor no puede dirigir su
acción contra el fiador sin antes constituir en mora al deudor principal.

¿Cuándo la fianza es solidaria? En los siguientes casos:

 Cuando las partes así lo hubieran estipulado.

 Cuando el fiador hubiese renunciado al beneficio de exclusión.

Fiador principal pagador: cuando el fiador se obliga con el carácter de principal pagador, será
considerado como deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las
obligaciones solidarias (ARTS. 827 a 849 CCCN). Por lo tanto, carecerá de los beneficios de
división y de exclusión, y además pierde el carácter de obligado accesorio y subsidiario,
asumiendo la deuda como propia.

Se establece un vínculo directo con el acreedor, aunque no se pierde el carácter de fianza (por
ejemplo: si se trata de afianzar un contrato de locación, no se podrá evitar requerir al deudor
principal la presentación de los recibos).

Fianza legal y fianza judicial: la FIANZA LEGAL proviene de una exigencia de la ley, y no de la
convención de las partes. Y la FIANZA JUDICIAL proviene de la consecuencia de una sentencia
(por ejemplo: la caución requerida por los jueces, previo al dictado de una medida cautelar).

Se imponen siempre al deudor y lo obligan a constituir una fianza, concurriendo el fiador en

forma voluntaria.

EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR: la fianza es un contrato entre el acreedor y el

fiador, en virtud del cual este responderá en caso de que el deudor principal del acreedor no lo
hiciera

Cuando el acreedor dirija su acción de cobro contra el fiador, este podrá:

 A. Exigir al acreedor que previamente dirija su acción contra el deudor principal,
permitiéndole intervenir en él mismo;
B. Exigir que, previo a la ejecución de sus bienes, sean excutidos los pagos del deudor
principal;
C. Si hubiere más de un fiador, podrá requerir que la deuda sea dividida entre ellos;
D. Podrá oponer al acreedor todas las excepciones que tenía el deudor principal, además
de las propias.

ART. 1587 CCCN (Defensas): El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y
las que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado.

Este principio está fundado en que la situación del fiador no puede verse agravada por la
circunstancia de que el deudor, por negligencia o intencionadamente, abandonare las defensas
de las que disponía o fuere negligente en la defensa de sus derechos.

ART. 1588 CCCN (Efectos de la sentencia): No es oponible al fiador la sentencia relativa a la

validez, o exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido
oportunamente citado a intervenir.

EFECTOS ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR: varían según el fiador hubiere pagado la deuda
o no.

Subrogación: el fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del
acreedor (ART. 1592 CCCN) y puede exigir:

 El reembolso de lo que ha pagado.

 Los intereses desde el día en que efectuará el pago;
 Los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza.

La subrogación comprende la totalidad de los derechos del acreedor, incluidos los privilegios,
las garantías y la totalidad de las acciones, sin necesidad de cesión especial.

Aviso. Defensas: cuando el fiador efectúa el pago a favor del acreedor, debe comunicárselo al
deudor principal con el fin de evitar que efectúe también el pago.

Esta comunicación deviene sustancial, en razón de que el pago produce efectos respecto del
deudor principal (por ejemplo: su liberación en relación al acreedor).

Si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador,
este ya no podrá repetir el pago que efectuará del deudor principal, sino que solo tendrá
acción de repetición contra el acreedor.

Si el deudor paga luego de conocer que el fiador ya había cumplido con la prestación
pendiente, no podrá evitar la acción de repetición de este, pero si lo hace sin conocer que el
fiador pagó, podrá oponerle todas las defensas que tenía contra el acreedor.

Derechos del fiador: obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías, en caso de
que su patrimonio se vea amenazado por una posible acción del acreedor, o por acciones
riesgosas del mismo deudor, que se dan en los siguientes casos (ART. 1594 CCCN):
  Si le es demandado judicialmente el pago.
 Si vencida la obligación, el deudor no la cumple.
 Si el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace.
 Si han transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la
obligación afianzada tenga un plazo más extenso.
 Si el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus
bienes o los da en seguridad de otras operaciones.
 Si el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de
la deuda afianzada.

EFECTOS ENTRE COFIADORES: si existiera más de un fiador afianzado una obligación, se

configura una situación de pluralidad subjetiva pasiva en los cofiadores.

El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la parte que le corresponde queda
sustituido en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores, quedando facultado para
repetir la parte pagada en exceso.

Si uno de los cofiadores resulta insolvente, la pérdida es soportada por los restantes
cofiadores, incluso por el que realiza el pago (ART. 1595 CCCN).

EXTINCIÓN DE LA FIANZA:

1- Modo normal: la fianza se extingue por la extinción de la obligación principal, ya sea por
pago, transacción, novación, compensación, etc.

2- Otros modos: existen una serie de situaciones, previstas en el ART. 1596 CCCN:

a) Cuando la subrogación del fiador, en las garantías reales o privilegios del acreedor, no
puede hacerse efectiva por culpa del acreedor.
b) Si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin
consentimiento del fiador.
c) Cuando la fianza es otorgada en términos generales y en garantía de obligaciones
futuras, no será válida respecto de las obligaciones contraídas luego de los 5 años
desde su otorgamiento.
d) Si la acción del acreedor contra el deudor principal se encuentra expedita y aquel no la
inicia dentro del plazo de 60 días de ser requerido al efecto por el fiador, la fianza
queda extinguida.
e) La caducidad de la instancia judicial promovida por el acreedor con el fin de reclamar
al deudor principal el cumplimiento de la prestación afianzada.