Semana 1 Derecho Administrativo: Actividad Material de la Administración

Martes 10 y Jueves 12 de agosto de 2021

Unidad I: Actividad Material de la Administración

Al terminar el curso de Derecho Administrativo I, revisamos que la actividad material de la

administración se materializa en actos y contratos. A través de estos actos y contratos
administrativos se expresaban una serie de actuaciones que realiza la administración en los
más diversos ámbitos.

La actividad material de la administración es el conjunto de quehaceres de la

administración o la actividad sustantiva que realiza la administración para satisfacer
diversas necesidades colectivas.

Una segunda distinción es aquella que diferencia la actividad material de la operación

material. Al revisar el principio de legalidad señalamos la diferencia entre los actividad
formal y las operaciones materiales, y señalábamos también, a propósito del art 6 de la
CPR que este era relevante porque el art 7 de la CPR parecía solo circunscribirse a las
actuaciones formales, siendo el caso de que la administración día a día realiza diversas
operaciones materiales.

Las operaciones materiales refieren a los hechos administrativos, a estas operaciones que
realizan o actuaciones materiales que realizan los funcionarios públicos; en tanto que la
actividad material propiamente tal se refiere a la actuación que realiza la administración
para satisfacer necesidades colectivas, actuación que sirve de diversas finalidades, tales
como supervigilar el orden público, o bien actividad para satisfacer necesidades de carácter
continuo, o también actividades para estimular el desarrollo de diversas actuaciones por
parte de privados que se estiman beneficiosas para el interés público.

Estas distinciones van a esclarecerse aún más cuando veamos las categorías de actividades
relevantes dentro de la actividad material de la administración. La doctrina española, que es
la que elabora esta categoría que es la actividad material de la administración, distingue tres
categorías relevantes, que son: los títulos, formas, y técnicas de intervención.

El título de intervención

La pregunta por el título de intervención es una que se refiere a la justificación de aquella

intervención administrativa en la esfera de lo particular para lograr cierta finalidad. ¿Qué es
lo que justifica entonces que la administración le diga a un particular a que estándares debe
sujetarse para realizar determinada actividad? En nuestro ordenamiento jurídico no se habla
de títulos de intervención sino de título, ya que este siempre va a ser el mismo, es decir, la
función de gobierno y administración que cumple el Presidente de la República (Pdte.) para
la cual cuenta con la asistencia de la administración.
 Forma de intervención

En lo que respecta a la forma de intervención, la pregunta ahora refiere a ¿Cuál es la

finalidad que se persigue con la intervención precisa que se realiza? Las finalidades que se
persiguen con las diversas intervenciones se corresponden con las diversas clases de
actividades materiales de la administración. A veces la administración va a perseguir
sujetar el ejercicio de actividades particulares al interés público, y, para eso, utilizará la
actividad material de sujeción a las policías. En otras ocasiones, lo que va a querer la
administración es tratar de estimular ciertas actividades que estima beneficiosas para la
sociedad, y si ese es el caso de va a dar la actividad material de fomento.

Técnicas de Intervención

En cuanto a las técnicas de intervención, se refieren a los instrumentos, mecanismos o

medios que se utilizan en las distintas formas de intervención o en las distintas clases de
actividades materiales. Así, por ejemplo, tratándose de la actividad de la sujeción a la
policía, la técnica de mayor utilización es la autorización. Hay una técnica que se suele
utilizar en diferentes actividades materiales y que buscan que los privados cuenten con los
incentivos correctos en su realización de forma tal que se sujeten a los mandatos de la
administración, que es la técnica de la sanción administrativa. Por ejemplo, cuando los
privados realizan actividad de servicio público, utilizan una técnica precisa que es la
concesión.

En esta unidad vamos a realizar un estudio detallado de las diversas formas de intervención
y de las técnicas que se utilizan en ellas.

Actividad Material de Ordenación, Limitación o Policía

Si uno quisiera ofrecer un concepto de esta, tendría que señalar que es aquella actividad que
procura que las actividades privadas se ajusten al interés público, para lo cual muchas veces
se adoptan medidas que tienen incidencia sobre derechos fundamentales. Los supuestos
aquí son los siguientes.

- Lo primero es que la administración tiene que establecer un estándar que garantice que
la actividad privada se ejercerá en conformidad al interés público. Esto suele ser
problemático, por ejemplo, en el supuesto en que se esté verificando si es que resulta
compatible con la protección ambiental la realización de un proyecto minero en un área
que tiene una rica diversidad biológica, es muy difícil saber con certeza si es que los
procedimientos y métodos que va a realizar este proyecto son útiles para reducir su
impacto en el medio ambiente, por ende, esto de establecer un estándar es problemático
porque por una parte no existe información precisa para fijar ese estándar, además de
que puede ser posible que la empresa, a veces porque lo hace estratégicamente o porque
no es posible reunirla, no proporcione la información suficiente que permita hacer esa
evaluación.
- El segundo supuesto es que al establecer este estándar, la administración para cumplir
con la CPR y el ordenamiento jurídico debe velar porque este no vulnere los derechos
fundamentales de quien pretende desarrollar esa actividad.

En cuanto a la evolución de la actividad material de ordenación, limitación o policía, esta

va de la mano de la evolución que ha sufrido el rol del Estado. En el s. XIX se pensaba
mucho en la lógica del Estado gendarme, luego se va a ampliando el rol del Estado hacia la
protección de la salubridad, y con el auge de la cuestión social se le pide también a la
administración que proporcione a sus ciudadanos prestaciones básicas en materia de
seguridad social, educación y vivienda. A medida que se va ampliando el rol del Estado,
mayores son las exigencias que se le van planteando a aquellas actividades privadas para
que puedan desarrollarse en armonía con el interés público.

La actividad material se vale de una variedad de técnicas, siendo de estas las principales la
autorización y las sanciones administrativas. Como toda actuación administrativa, para
cumplir con el segundo supuesto de no trasgredir los derechos fundamentales cuenta con
una serie de límites, como lo son el principio de legalidad, la intervención debe ser
proporcionada, y, existe también el límite de la igualdad ante la ley o la no discriminación
económica.

Una última cuestión que cabe señalar es que dados estos problemas que veíamos en cuanto
al primer supuesto (estándar), muchas veces no sabemos que hacer o actuamos con
incertidumbre. Lo que sucede es que actualmente está en una cierta crisis esta actividad,
porque justamente se basa en el supuesto de que la administración puede fijar estándares tal
como lo haría un científico, y en base a esos estándares objetivos se desarrollan las
actividades. Más que hablar de policía, hoy por hoy se alude más al análisis de riesgo lo
que se pretende es levantar información respecto a los potenciales riesgos de la actividad, y
eso produce dilemas, porque habiendo faltas de certeza respecto a todos los riesgos, surge
la pregunta de que hacer, si seguir adelante o no. Hay quienes dicen que no hay que seguir
adelante, y a esto se le denomina principio precautorio, es decir, ante la duda hay que
abstenerse -especial énfasis en materia ambiental-. Una segunda aproximación es la de la
prevención, que mas que frenarse o no hacer la actividad, es preferible recopilar
información y adoptar medidas de antemano que permitan hacer la actividad pero con todos
los cuidados necesarios.

Técnicas de Intervención

(i) Las primeras que vamos a analizar son las así denominadas técnicas de
información. A través de estas la administración recibe o logra obtener información
que requiere para poder controlar el ejercicio de actividades por parte de
particulares. Dentro de las técnicas de información se distingue entre deberes de
información propiamente tales, deberes formales y documentales, y deberes de
comunicación.

Los deberes de información propiamente tales o deberes u obligaciones de

empadronamiento dicen relación con esas exigencias que pesan sobre cada uno de
 empadronarse o de inscribir los autos, y mediante eso la administración ya sabe
básicamente el universo de personas existentes y va levantando información.

Los deberes formales y documentales son, por ejemplo, los libros de comercio o
los libros contables que en ciertas ocasiones las empresas deben poner a disposición
de la autoridad.

Los deberes de comunicación, básicamente si uno revisa las LOC de las Super
Intendencias para ciertos hitos relevantes, por ejemplo, cuando hay un cargo en el
directorio de una S.A, la legislación del rubro establece la obligación de informar lo
que se denomina como hecho esencial de cambio de director.

(ii) Un segundo grupo de técnicas son las llamadas técnicas de comprobación. Tienen
por objeto que la administración pueda llegar a la convicción de que ciertas
actividades, proceso o personas cumplen con exigencias que son necesarias para
realizar ciertas actividades.

Dentro de las técnicas de comprobación, distinguimos lo que es la acreditación,

que se refiere a la verificación de que un determinado proceso o instrumento cumple
los requisitos legales -por ejemplo, el caso de las entidades privadas que ayudan a la
administración a fiscalizar el cumplimiento de la normativa de electricidad y
combustible; así también el caso de las universidades-.

La otra técnica que se distingue de la acreditación es la certificación. La

certificación se refiere al hecho de ajustar un proceso a un modelo único. Por
ejemplo, el caso de la leña, ya que para que esta no contamine tanto, tiene que tener
un cierto porcentaje de humedad, y si cumple con este porcentaje que se ha
determinado de antemano, se dice que esta leña se encuentra certificada porque se
ajustó a un estándar o modelo previamente establecido.

El tercer mecanismo es la homologación, la que constata que una persona u objeto

cumple determinadas especificaciones técnicas. Se habla de persona u objeto,
porque los títulos obtenidos en el extranjero deben ser homologados para que
puedan operar en Chile, sobretodo títulos de una particular pericia; y respecto a los
objetos, por ejemplo, autos a los que en el extranjero se les realiza una revisión de
calidad y seguridad, y para que esta revisión tenga operación en Chile también tiene
que homologarse.

Otra técnica es la reglamentación o planificación, es decir, la dictación de normas

generales que establecen el marco regulatorio para el desarrollo de una determinada
actividad, como por ejemplo, los planes reguladores de las municipalidades.

La Autorización

Corresponde ahora analizar la primera y principal técnica para verificar que una actividad
se ajuste al interés público. Conceptualmente entendemos por autorización aquella decisión
que remueve un obstáculo para realizar una actividad que se encuentra entregada a la
iniciativa privada. Aquí corresponde distinguir claramente entre autorización y concesión,
porque las autorizaciones siempre se entregan para realizar iniciativa que incumben a los
privados pero como sabemos que puede causar daños a terceros, es importante que se
realicen cumpliendo ciertos estándares. Cosa distinta es lo que ocurre con las concesiones,
ya que no todos los particulares o ningún particular puede hacer eso por sí, ya que son
actividades que la legislación dispone que sean realizadas por el Estado, y la única manera
en que los privados pueden realizar estas actividades es que se les otorgue una concesión.
Esto explica porque mientras la autorización tiene un carácter declarativo, la concesión
tiene un carácter constitutivo. Ahora bien, siendo esto así, está distinción muchas veces se
difumina en la práctica porque el legislador en la práctica no es muy riguroso cuando le
pone nombre a los instrumentos o mecanismos, entonces a veces confunde
conceptualmente con una autorización y les nombra concesiones.

Por otro lado, tenemos el caso de ciertas autorizaciones para determinadas actividades, por
ejemplo, el caso de la resolución de calificación ambiental, que es una autorización que
permite la construcción de un proyecto que genera bastante impacto ambiental. Es difícil
afirmar que se trata de una actividad sujeta a la libre iniciativa privada, pareciera ser que en
el caso de proyectos que tienen tal envergadura y que pueden generar tal impacto, lo que
hay más bien es una creación de derechos, cuando se permite su realización y se perjudica
de esta manera a los particulares.

Hay que recalcar que desde la perspectiva formal, la autorización es un acto administrativo
que se materializa a través de la dictación de un acto administrativo. Es un acto
administrativo favorable, por ende, el procedimiento para su dictación por regla
generalísima se inicia por la solicitud de un privado, además, siendo un acto favorable no
procede la revocación, pero si podría proceder la invalidación.

Lo último que cabe señalar es que cualquier actividad que requiera de un cierto examen
previo para ver que cumple con las normas requiere una autorización. Si uno revisa la
normativa puede constatar que el legislador otorga los más diversos nombres a esta
autorización. A veces habla de autorizaciones, otras veces habla de reconocimiento oficial -
universidades-, y otras veces habla de licencias.

En otros casos el legislador también habla de permiso. Esto último genera confusión con
otra institución, que es el permiso de uso privativo de un bien nacional de uso público,
porque en el permiso lo relevante no es el nombre, ya que un permiso va a ser una
autorización si es que se trata de un instrumento que remueve el obstáculo para realizar una
actividad que queda entregada a la iniciativa privada, en tanto que el permiso de uso
privativo es un permiso que permite hacer una actividad que los privados a falta del
otorgamiento de este permiso tenemos prohibido. Por ejemplo, todos los quioscos requieren
de permiso de uso privativo de un bien de dominio público, es decir, la administración le
otorga este derecho al quiosquero y podría también entregárselo a cualquier persona como
podría no hacerlo, ya que ella es la que tiene que administrar las calles a nombre de todos.
Así entonces, puede haber permisos como especie del género autorización, o permisos que
no lo son, como es el caso del permiso de uso privativo de un bien nacional de uso público

La inspección
Consiste en la verificación presencial de las condiciones en que se desarrolla una actividad.
Se trata de una técnica que tiene un valor autónomo, pero también valor instrumental.
Semana 2 Derecho Administrativo: Servicio Público
Martes 16 y Jueves 18 de Agosto de 2021

Servicio Público

La siguiente forma de intervención o actividad material de la administración que

corresponde analizar es la de servicio público.

Respecto a los aspectos generales, el primero dice relación con la dificultad de definir esta
actividad. Para muchos, el derecho administrativo es el derecho de los servicios públicos,
de forma tal que sería una exageración limitar el servicio público a una dentro de varias
otras actividades materiales. Esta acepción del quehacer administrativo fue la que imperó
durante la mayor parte del s. XX y que solo empezó a ser cuestionada por el auge de la
ideología neoliberal y la influencia que ha tenido en el desarrollo de las políticas públicas y
los diseños institucionales. Sin embargo, con posterioridad a la década de los ’70, varios de
los quehaceres administrativos empiezan a ser privatizados, porque uno de los dogmas de la
ideología neoliberal es que el Estado es más ineficiente que el privado para desarrollar las
actividades de servicio, entonces, esto da lugar al surgimiento de dos acepciones de servicio
público;

- Una acepción orgánica, que se condice con lo que se había pensado hasta entonces del
servicio público, vale decir, órganos administrativos que deben satisfacer necesidades
colectivas de manera regular y continua.

- La otra acepción que surge es la acepción funcional, es decir, actividades desarrolladas

por privados, tales como prestación de electricidad, telecomunicaciones, etc; que deben
ser ejecutadas por los privados sujetadas a estos estándares de regularidad y
continuidad.

Ahora bien, con lo que ha sucedido en este último tiempo y que la ideología neoliberal está
entrando en crisis, puede ser que estemos cada vez más cerca de que esta distinción se
difumine, y que, en verdad, podamos construir un concepto más coherente y menos elusivo
del servicio público.

En cuanto a la acepción orgánica, los servicios públicos en sentido orgánico deben cumplir
una serie de exigencias. Estas exigencias son las de regularidad y continuidad, que
aparecen mencionadas en el art 28 de la Ley N° 18.575, a las cuales se suman las
exigencias de generalidad, permanencia y uniformidad. Que un servicio tenga que ser
prestado de manera regular, significa que debe adecuarse a las reglas. Continuidad
implica que el servicio o el órgano debe funcionar de manera ininterrumpida. Generalidad
quiere decir que las prestaciones deben estar disponibles para cualquier habitante que lo
solicite. Permanencia quiere decir que la exigencia de servicio público no expire en el
tiempo. Por último, uniformidad quiere decir que el servicio debe prestarse para todos en
condiciones iguales.
La segunda cuestión que cabe mencionar respecto a la acepción orgánica es que como
vimos en el curso de Administrativo I, la creación de órganos administrativos o de servicios
públicos, debe ser por ley, y esta ley siempre debe ser de iniciativa exclusiva del Pdte (art
65 inc.4 N°2 CPR).

En cuanto a los servicios públicos funcionales, estos deben cumplir con las mismas cinco
exigencias nombradas anteriormente, que también son aplicables a estos servicios públicos.
Ahora bien, respecto a estos servicios públicos funcionales, buena parte de la doctrina dice
que para que puedan existir tal cosa como un servicio público funcional, tiene que mediar
una decisión del legislador que se llama publicatio o publificación, es decir, la ley debe
señalar explícitamente que una determinada actividad tiene el carácter de servicio público
(por ejemplo, la legislación eléctrica). La principal relevancia de la publicatio es que si se
ha efectuado, para que un privado pueda desarrollar esta actividad que la ley ha reservado
al Estado, este privado necesitará contar con una concesión; por el contrario, si se trata de
una actividad en la que no ha mediado la publificación, para ejercer esta actividad o
servicio público, no se requerirá como título la concesión, sino que podrán ocuparse otros.

¿Qué aspectos jurídicos comunes pueden apreciarse entre los servicios públicos en
sentido orgánico y funcional?

Fuera de que ambos tienen que satisfacer las mismas características, los dos deben cumplir
con las exigencias de imposibilidad de realizar huelga (art 19 N°16 de la CPR).

Ejemplos de Prestación de Servicio Público en Chile

- Por una parte, hay casos de prestación directa u orgánica de un servicio público, por
ejemplo, el caso de los hospitales.

- Por otro lado, hay casos de prestación indirecta, mediante concesión, como lo que
sucede con servicios básicos como telefonía, electricidad, gas, sanitario, etc.

- En tercer lugar, existe prestación indirecta mediante concierto público o privado -

contrato-, como lo que sucede con las Defensorías Penales Licitadas. Lo que ocurre es
que la DPP para poder satisfacer la demanda de defensa, contrata a un estudio privado
para que pueda ayudarla en la prestación de servicio de defensa penal.

- Por último, hay casos de prestación privada especialmente regulada, en donde se va a

requerir una autorización, que es lo que sucede con las AFP e ISAPRES.
 Semana 3 Derecho Administrativo: Fomento
Martes 24 y Jueves 26 de agosto de 2021

Fomento como técnica de intervención administrativa

La tercera técnica de intervención administrativa o actividad material de la administración

es la actividad de fomento. Esta actividad abarca un montón de situaciones, algunas
pacíficas y otras más discutidas. Dentro del ámbito del fomento se enmarcan cuestiones
tales como las subvenciones educacionales, las subvenciones que da la Agencia Nacional
de Investigación para el desarrollo de la investigación científica y académica; como
también subsidios que se dan a empresas, por ejemplo, las empresas del rubro forestal.

La actividad de fomento es aquella que mediante el otorgamiento de incentivos procura que

los privados realicen actividades de interés público. En otras palabras, lo que hace esta
actividad es asignar recursos a privados para que estos desarrollen actividades que se
estiman de interés público. Siendo que se trata de una actividad que implica transferencia
de recursos del Estado a los privados, se encuentran implicados en esta actividad una serie
de principios constitucionales:

En primer lugar, encontramos el principio de legalidad, el cual en este caso es muy

relevante porque hay gasto público involucrado, y este debe ser respaldado por ley.
Además, el principio de no discriminación económica regulado en el Art 19 N°22 de la
CPR, ya que estas ventajas deben otorgarse en términos no discriminatorios y de la forma
más competitiva posible para que así no estemos ante una manera encubierta para transferir
recursos a grupos o agentes económicos que la administración quiera beneficiar. Por
último, se vuelven centrales y relevantes los principios de transparencia y probidad, porque
aquí hay recursos públicos involucrados.

La actividad de fomento ha estado presente bajo todos los modelos económicos y políticos,
de hecho, antes del Golpe de Estado, se utilizaba frecuentemente bajo los gobiernos entre
1925 y 1973 que no imperaban bajo un modelo económico neoliberal, sino bajo un modelo
de industrialización por sustitución de importaciones para precisamente estimular el
desarrollo de ciertos cometidos o actividades que le parecían relevantes.

Modalidades de Fomento

- Medidas Honorificas: Manifestaciones de esta modalidad son, por ejemplo, los Premios
Nacionales o la Nacionalidad por Gracia.

- Ventajas Jurídicas: Como por ejemplo, aquella que se le otorga a las pequeñas y
medianas empresas de forma tal de generar empleo, mano de obra y cumplir otros fines
públicos.
- Ventajas Económicas: En este caso, corresponde distinguir entre

 Ventajas Tributarias: Dicen relación con, por ejemplo, el establecimiento de

una exención tributaria, o las ventajas crediticias que permiten acceder al crédito
bajo condiciones más laxas, entre otras.

 Ventajas Económicas propiamente tales: Un ejemplo de estas son las bandas

de precios que se establecen para ciertos productos básicos, de forma tal que la
generalidad de la población pueda acceder a ellos.

¿Cuál es la técnica de la que generalmente se vale la actividad de fomento? La

subvención.

La subvención es una transferencia de recursos por parte de la administración aun privado

para que este realice un cometido de interés público, por ejemplo, la subvención
educacional para cursar los niveles básicos, entre otras subvenciones.

La subvención se materializa de forma más o menos regulada en su procedimiento. Esto es

que la ley puede predeterminar más o menos de antemano las condiciones que debe reunir
el beneficiario de la subvención. Aquí, contrario a lo que se puede pensar, es conveniente
que el legislador no determine con nombre y apellido quien va a ser el beneficiario, sino
que más bien determine el procedimiento para elegirlo, y establezca condiciones objetivas y
generales de modo que el acceso a la subvención sea lo más competitivo posible.

En cuanto al contenido de la relación subvencional, esto es, aquella que se traba entre la
administración y el beneficiario, cabe señalar que desde la perspectiva del beneficiario, la
subvención es un acto administrativo de carácter favorable, lo que trae como consecuencia
que no pueda ser revocado. Sin embargo, desde el punto de vista pasivo, este beneficiario
está obligado a cumplir una carga, de hecho, muchas veces las subvenciones se
materializan a través de contratos, donde se dice que en caso de que no se cumpla la carga,
la administración puede poner término anticipado a este contrato, y, además, exigir la
restitución de fondos.

Ahora bien, para lograr el cumplimiento de esta finalidad, se le dota a la administración de

la facultad de imponer sanciones. ¿Hay un límite a cuánto puede controlar la administración
para lograr que se cumplan estos cometidos públicos? Algunos hablan de que existiría una
especie de doctrina de las condiciones inconstitucionales, es decir, que estas condiciones no
pueden afectar derechos fundamentales. Esta discusión se planteó a propósito de los
protocolos de objeción de conciencia, donde los grupos más conservadores señalaban que si
se los excluía de la posibilidad de recibir subvención en caso de que ellos ejercieran la
objeción de conciencia institucional, se estaría vulnerado esta doctrina de las condiciones
inconstitucionales.

Por último, en lo relativo al control de la subvención, hay que señalar que existen diversos
tipos de control que se le atribuyen a distintos organismos. El propio órgano que otorga la
subvención tiene que verificar que su otorgamiento y el cumplimiento de la finalidad se
ajusten a la ley. Esto quiere decir que se otorgue la subvención para el supuesto previsto
por el legislador, con los montos que se han previsto para ello en la Ley de Presupuestos.
Además, la administración debe verificar que se cumpla por parte del privado la finalidad
con la que fue otorgada la subvención.

Por otro lado, la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda vigila el

rendimiento de la subvención, es decir, que tenga sentido seguir otorgando a la subvención.
Por ejemplo, en el caso de los privados que trabajan con el SENAME, si se verifica que no
se está cumpliendo ahí con la finalidad pública, no tiene sentido seguir prologando este
programa de entrega de fondos a lo largo del tiempo.

Además, dado que hay entrega de fondos involucrados, también le compete ejercer control
a la Contraloría General de la República, y, en este caso, emerge una institución mediante
la cual la Contraloría puede efectuar una fiscalización de los fondos públicos, que es el
conocido Juicio de Cuentas. Como aquí el beneficiario de estos fondos es en primera
instancia un privado y no un órgano administrativo , lo que sucede es que ese juzgamiento
de cuentas se va a realizar ante un tribunal civil, cosa que no sucede cuando se controla el
uso de fondos públicos por parte de un funcionario de la administración, donde el juicio de
cuentas corresponde al órgano del que este depende.

Ahora bien, si es que este particular fuera condenado en el juicio de cuentas y decide
apelar, ahí hay una segunda instancia ante el Tribunal de Cuentas de la propia Contraloría
General de la República.
 Semana 4 Derecho Administrativo: Sanciones Administrativas
Martes 31 de Agosto y Jueves 2 de Septiembre

Sanciones Administrativas

Es una técnica que se utiliza en varias de las actividades materiales de la administración,

pero principalmente en la actividad de ordenación, como es el caso de las sanciones
administrativas.

Para partir, es importante señalar un concepto de sanción administrativa; vamos a entender

por esta la determinación que adopta la administración frente a la realización de un acto
ilícito. Es importante el concepto que se maneje de sanción administrativa porque si uno
renuncia al establecimiento de este concepto, no resulta muy fácil diferenciar la sanción
administrativa con varios actos desfavorables o actos de efectos desfavorables que dicta la
administración, y otras determinaciones con consecuencias negativas que adopta esta
misma. Por ejemplo, si la administración suscribe un contrato con un proveedor y en ese
contrato establece que de incurrirse en un determinado incumplimiento, la parte tendrá que
pagar una multa, pues bien, se estima que esa multa no es una sanción administrativa
porque son consecuencia no de un incumplimiento ante un deber legal, sino de un
incumplimiento establecido en un contrato.

Cabe distinguir para entender el debate en torno a las sanciones administrativas, entre
aproximaciones sustantivas y aproximaciones formales a las sanciones
administrativas.

Quienes se aproximan a las sanciones administrativas desde su finalidad (sustantivas)

no ven diferencias sustantivas o materiales relevantes entre estas y las penas, lo cual trae
una relevante implicancia para el régimen legal al que deben sujetarse estas sanciones. Se
dice que como no hay diferencias cuantitativas sino sólo cualitativas entre las sanciones y
las penas, entonces corresponde aplicar también a las sanciones administrativas los
estándares del ius puniendi. Algunos como Soto Kloss, van más allá y señalan que si son
análogas a las penas, también debiesen imponerse únicamente por un juez, por lo que, en
todos aquellos casos en que el legislador atribuye potestad sancionatoria a la
administración, estaría realizando una actuación inconstitucional -algo así como una
especie de reserva judicial en materia de sanciones-. El TC ha acogido esta idea en fallos
más o menos recientes como lo son el de la Ley de Reforma al Código de Aguas y la del
Servicio Nacional del Consumidor. Sin embargo, dadas sus implicancias para la eficacia de
la actuación administrativa, este argumento que asume que la administración es juez y
parte, no tiene mucha acogida. Con todo, estas implicancias o semejanza entre pena y
sanción y las consecuencias que tendría, también repercuten en la imposibilidad de aplicar
los principios del ius puniendi.

Por tanto, si todo esto es cierto, es decir, que asimilar las sanciones a las penas trae graves
problemas de eficacia al funcionamiento de la administración, cabe adoptar entonces una
visión o aproximación formal a las sanciones administrativas. Esta aproximación
considera las sanciones desde la perspectiva que son formalmente, es decir, un acto
administrativo. Al fin y al cabo, una sanción administrativa no es más que la aplicación de
normas generales a supuestos particulares por la administración. Con todo, dada la
significancia de sus repercusiones patrimoniales no faltan los argumentos que arguyen que
no basta sujetar las sanciones a los límites aplicables a todo acto administrativo. Esta
postura no parece correcta salvo para los casos de actos que impliquen privaciones de
libertad que son escasos. Sin embargo, cabe señalar que las normas generales aplicables a
los actos administrativos o su régimen de validez prevén buena parte de las exigencias del
ius puniendi, así, por ejemplo, la exigencia de legalidad de los actos administrativos cumple
a su manera con los estándares de la legalidad y la tipicidad propios del ius puniendi.
Asimismo, el estándar de motivación de los actos administrativos sirve para analizar si es
que una sanción es proporcionada o no. Ahora, hay algunas exigencias del ius puniendi que
el acto administrativo no puede cumplir, como lo son la culpabilidad y el nos bis in ídem,
pero es sumamente discutible que se pueda sujetar a la administración a estos estándares, ya
que si la administración tuviese que probar que alguien rompió la cuarentena de manera
culpable se perdería toda eficacia en la regulación que rige en este ámbito.

Régimen legal de las sanciones administrativas

Cabe ahora analizar el régimen legal aplicable a estas. Un primer aspecto que cabe señalar
es que más allá de la postura que se adopte a propósito de los límites aplicables a la
imposición de las sanciones administrativas, lo cierto es que estas siguen siendo actos
administrativos de carácter desfavorable, lo que trae una serie de implicancias. Por lo
pronto, siendo actos administrativos de carácter desfavorable, pueden objeto de revocación
y de invalidación, pero, además, hay otras consecuencias ya que al ser desfavorables deben
cumplir con el estándar reforzado de motivación establecido en el art 11 inc. 2, y, además,
no pueden imponerse retroactivamente.

Una última consecuencia es que las sanciones administrativas están dotadas de

ejecutoriedad, lo cual es importante por alegaciones que se han hecho en la práctica (caso
Mackenna con Fisco), en donde la Superintendencia de Valores y Seguros aplicó una
sanción administrativa y el afectado por esta la impugnó y durante la impugnación falleció,
y posteriormente los herederos quisieron desentenderse de la multa alegando que la
responsabilidad penal era personalísima, e intentaron aplicar un estándar del ius puniendi
que terminaba por desvirtuar la lógica de la sanción administrativa. La Corte Suprema
correctamente respondió diciendo que los actos administrativos son eficaces desde el
momento de su dictación, y, por tanto, la multa se había transmitido al patrimonio de los
herederos durante el proceso de impugnación judicial. La única posibilidad de que eso no
hubiese sucedido es que, no obstante, que se hubiese transmitido es que posteriormente la
CS hubiese decretado la nulidad de esta sanción.

Además de las implicancias de que sea un acto administrativo desfavorable vamos a

distinguir respecto a la sanción administrativa, para poder entender el régimen legal
aplicable, entre elementos sustantivos y elementos procedimentales.

- En lo sustantivo, como todo acto administrativo que fluye de una potestad otorgada a la
administración, la sanción debe satisfacer exigencias de legalidad. En esta lógica de intentar
aplicar a la administración estándares del ius puniendi cuando hace uso de su potestad
sancionatoria, se ha dicho que la administración debe satisfacer también el estándar de
tipicidad. Como puede intuirse, si esto fuese así, la administración tendría poco margen de
acción para moverse cuando ocurrieran ciertas circunstancias que no son exactamente las
que prevén las leyes. Lo que ha dicho la jurisprudencia constitucional es que la exigencia
de tipicidad se satisface si es que la norma de rango legal establece el núcleo central de la
conducta, y esta posteriormente es pormenorizada por normas reglamentarias.

Otro elemento sustantivo dice relación con la exigencia de proporcionalidad, donde si bien
no hay exigencias de proporcionalidad que se establezcan de manera general, lo cierto es
que un acto administrativo igualmente podría haber sido dejado sin efecto en la medida que
al revisarlo apareciera que dados los hechos que motivan la imposición de este acto
administrativo sancionatorio, la determinación de la sanción aplicable parece ser excesiva.
En resumen, la proporcionalidad va muy ligada a la motivación.

Otros aspectos sustantivos son más bien discutibles; culpabilidad, distorsionalidad, y el

funcionamiento eficaz de la administración. La culpabilidad tiene toda una lógica en el
derecho penal que no está presente en el derecho administrativo y que tiene que ver con la
función que cumple la pena. Algo similar puede ser dicho respecto al non bis in ídem,
porque en el derecho penal hay buenas razones para no castigar dos veces a alguien, pero
en el derecho administrativo, donde las sanciones son distintas y afectan bienes jurídicos de
menor entidad, no es tan evidente que tenga aplicación el non bis in ídem, salvo en el caso
en que sancionando dos veces, la sanción fuese demasiado gravosa, y, por ende, carente de
una motivación razonable.

- En cuanto a los aspectos procedimentales, como todo acto administrativo, el acto

sancionatorio tiene que venir precedido por un procedimiento, luego, en ese procedimiento
debe existir alguna contradictoriedad. Esta contrariedad no puede ser la misma que se exige
en el proceso penal, porque de lo contrario la actuación de la administración se volvería
ineficaz. Otro estándar procedimental que es crucial es que el acto administrativo
sancionatorio sea impugnable judicialmente, lo que se encuentra garantizado en Chile por
el art 38 inc. 2 de la CPR. Por último, el aspecto más importante es lo relativo a la
prescripción de la sanción administrativa, y ahí, hay que señalar que no existe una
regulación general sobre la materia, lo que si hay, es que en las LOC de algunos órganos -
principalmente Superintendencias- se establece un plazo de prescripción para las sanciones
que puedan aplicar estos.

Una alternativa que mucho tiempo predominó en la jurisprudencia administrativa -CGR-

para solucionar la prescripción de sanciones administrativas para las cuales no había plazo
en alguna norma legal, fue estimar que no había plazo. Después, se fue variando hacia el
otro extremo, donde se asimilaban las sanciones administrativas a las faltas en el CP, y, por
tanto, se decía que el plazo de prescripción era de seis meses, pero, un plazo de este tipo
obliga a la administración a ser poco seria cuando investiga si es que ha habido
incumplimiento y luego analiza cual es la manera razonable de reaccionar frente a esta
infracción. La otra alternativa es sujetar a la administración al plazo previsto en el art 2511
del CCCh de cinco años.

Existe una última construcción judicial que es la idea de decaimiento de la sanción. Si un

órgano está tramitando un procedimiento sancionatorio y no realiza actuaciones por un
periodo determinado de tiempo, el procedimiento decae. Idea de plazo razonable de
persecución en materia de DDHH. Sucede que es razonable a nivel filosófico porque no
hay una base positiva, entonces esta institución no tiene raíces legales en nuestra
legislación.
Semana 5 Derecho Administrativo: Otras cuestiones jurídicas respecto a las sanciones
Martes 7 y Jueves 9 de Septiembre de 2021

Presunción de inocencia

Recientemente se emitió un fallo donde la jurisprudencia hace aplicable en materia

sancionatoria la presunción de inocencia. En opinión del profesor Guiloff, esto implica
extremar de cierto modo la lógica penal al ámbito administrativo.

Aplicación de concursos

Hay otros fallos que dicen que cuando un regulado incluye en más de una infracción, al
momento de la sanción no se podría establecer la existencia de un concurso porque eso
tendría que preverlo exclusivamente la ley.

Aplicación del régimen de las sanciones a otros actos desfavorables

Por ejemplo, en materia de compras públicas, si es que un privado incurre en prácticas

antisindicales ello determina de pleno derecho su eliminación del registro de contratistas de
la administración, por tanto, no puede contratar con esta por un determinado lapso, lo que
se dice que sería una sanción administrativa.

Esto, más que todo, es un incentivo o una determinación que efectúa la propia ley, y ni
siquiera se necesita un procedimiento administrativo para determinar esta sanción. Se
incurre en prácticas antisindicales y automáticamente este contratista tiene que ser
eliminado del registro, entonces no tiene mucho asidero esta aseveración -que alguna
acogida ha tenido en la jurisprudencia nacional- de la eliminación del registro de
contratistas, en otras palabras, de un acto administrativo desfavorable para cuya dictación
no es ni siquiera necesario dictar un procedimiento administrativo, y este va a ser más bien
aquel que se determine el que esta persona incurrió en una práctica antisindical, y
habiéndose certificado esta práctica, con el sólo mérito de esa actuación, la administración
determina la eliminación de esta persona del registro de contratistas.
 Semana 6 Derecho Administrativo: Actividad Empresarial de la Administración
Martes 21 y Jueves 23 de Septiembre de 2021

Actividad Empresarial de la Administración

La cuarta forma de intervención o actividad material de la administración es la actividad

empresarial.

Aquí tiene importancia la historia y la economía. Bajo un modelo económico que operaba
bajo la sustitución de importaciones, donde lo importante era el desarrollo de la industria
local, tenía sentido que se desarrollaran diversas empresas del Estado que surgieron al alero
de CORFO. Esto permite apreciar como la empresa del Estado cumplía una diversidad de
funciones. Por una parte, proveer servicios básicos para la población, pero, por otra parte,
surgieron otras empresas como CODELCO que buscaban -o buscan- proveer de rentas al
Estado.

Dicho esto, cabe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico, es pertinente hacer una
distinción entre empresas y sociedades del Estado, y que se relaciona básicamente con el
tema de la propiedad de la empresa. Se trata de sociedades que realizan un giro dentro de
un mercado en las cuales el Estado tiene una cierta participación. Ahora bien, esta
participación del Estado debe ser superior al 51%, ahí entonces la distinción.

Por otra parte, a raíz de esta distinción entre empresas y sociedades del Estado, se suele
distinguir también entre empresas públicas (empresas) y empresas privadas del Estado,
que corresponderían a las sociedades.

Las empresas del Estado tienen las siguientes características: (i) Tienen personalidad
jurídica propia, lo que les permite operar descentralizadamente; (ii) No forman parte de la
administración, sino que la integran, y; (iii) Actúan en el tráfico legal sometidas al derecho
privado, sin perjuicio de que tienen que cumplir una serie de exigencias de derecho público,
por ejemplo, las exigencias derivadas del principio de transparencia y probidad, porque
cumplir con estos principios supone un menoscabo para estas empresas respecto a sus
competidores.

En cuanto al régimen legal de las Empresas del Estado, es bastante pelicular, por cuanto se
encuentra establecido en la propia CPR, donde se indica que para crear una empresa del
Estado o para que el Estado participe en una empresa se requiere de una Ley de Quórum
Calificado, además, se señala que salvo que se establezca lo contrario por una LQC, las
empresas han de regirse por el derecho común (civil). Esto es de lo más relevante, porque
hace que el Estado se termine comportando como un privado, lo que de alguna manera
explica los problemas que hemos visto con el Banco Estado, los cobros de comisiones, etc;
lo que les impide obrar con la parcialidad, compromiso y vocación pública que debe
caracterizar a todo órgano administrativo.

Por otra parte, cabe señalar que están sujetas paralelamente al principio de legalidad,
transparencia, probidad y al de igualdad. Su creación y su financiamiento es materia de ley,
aunque también tienen un núcleo privado porque muchas de ellas se rigen por la legislación
de S.A, y salvo que el legislador haya dispuesto lo contrario por LQC se rigen in tótum por
el derecho privado.

Por último, cabe señalar algunos ejemplos de estas empresas

I. Servicios descentralizados que tienen personalidad jurídica de derecho público,

pero que se someten por ley al régimen de las sociedades anónimas abiertas. El
ejemplo claro de este tipo de empresas es Televisión Nacional de Chile (TVN).

II. Empresas con personalidad jurídica de derecho público que administran

monopolios públicos, como es el caso del petróleo. Este es el caso de ENAP.

III. Empresas con personalidad jurídica que realizan actividades privadas en

competencia con privados y se someten a la misma autoridad que regula el
mercado en que desarrollan esta competencia -Banco Estado-.

IV. Empresas que cumpliendo un cometido público son sociedades anónimas por
mandato de la ley, como es el caso de Metro S.A.