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TEORIA GENERAL DEL PROCESO

MG. MARCO A. DIAZ PROAÑO

  • 1. SOCIEDAD, DERECHO Y CONFLICTO

Partamos del concepto de que la existencia del conflicto está aceptada como una parte inevitable del fundamento de la sociedad. Aparece individualmente con su nacimiento. El ser humano debe aprender a vivir haciendo uso de varias estrategias de supervivencia. La vida sin conflictos es un espejismo. Si ella existiese, estaríamos privados de las imprescindibles oportunidades para desarrollar nuestras habilidades. El desarrollo humano en sociedad se va sucediendo por etapas que generalmente son de cambio, precedidas por el conflicto generado por la etapa anterior. Aparecen pues diversas barreras y dificultades que hacen muy difícil en un porcentaje elevado de casos arribar a un acuerdo satisfactorio en las conciliaciones. Sobre todo en materia familiar o laboral donde la compatibilización es muy delicada

Existen por lo demás teorías que dan cuenta de las fuerzas de las pautas y valores sociales asumidas por hombres y mujeres en torno a la Conciliación Judicial, originando una situación que esta en el trasfondo de las dificultades por las que aparece la misma.

Modos y maneras en la que los conflictos se solucionan

Los Modos y Maneras en que los Conflictos se solucionaban a través del tiempo:

La Intervención Estatal:

Como es de público conocimiento, los conflictos de intereses han existido siempre. Monroy Gálvez en su obra Introducción al Proceso Civil explica que “…Desde los primeros albores de la humanidad –situémonos en el paleolítico interior- , se produce una disputa entre dos primitivos, originada que uno arrebata la lanza, -su instrumento de supervivencia- a otro.2 Este conflicto de intereses que se ha originado debe ser solucionado por la fuerza. Nos encontramos pues, ante la característica de la ACCION DIRECTA o AUTOTUTELA donde se impone la fuerza sin intervención de terceros para resolver un conflicto de interés. Pero conforme fueron pasando los siglos y desarrollándose las culturas es el Estado quien se apodero de la facultad de sancionar: se llego a tipificar como el delito el hecho de tomar la justicia por propias manos. Pero como enseña Zumaeta Muñoz:”…Como quiera que el Estado no llega o no puede llegar oportunamente con su poder de jurisdicción -de administrar justicia-. Entonces reconoce como solución, pero en forma excepcional, la solución del conflicto imponiendo la fuerza y con ausencia de terceros como por ejemplo: la legitima defensa, (Art. 20 inc. 3 Código Penal), la defensa posesoria (Art. 920 del Código Civil), el derecho de retención (art. 1123 del Código Civil) etc.

2.1.2.2. La autocomposición:

La auto composición es la solución del conflicto de intereses con la presencia de las

partes. Ellas resuelven su problema sin que ninguna imponga algo a la otra. No intervienen terceros. En materia civil se da a través de tres caminos:

a) El Desistimiento: Donde el agraviado retira su pretensión de castigo hacia el que lo ofendió. Podemos decir que “se las aguanta”. El pretensor renuncia a su demanda sacrificando su propio interés.

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b) El Allanamiento: Cuando el ofensor reconoce la pretensión del ofendido aceptando lo que este le solicita.

Estas dos formas citando a Zumaeta Muñoz pueden darse dentro del proceso, pero también la auto composición se puede dar fuera del proceso como es el caso de la transacción extrajudicial que derivándose del acuerdo entre las partes que mediante concesiones reciprocas dan por terminado su conflicto de intereses. y

c) La Transacción: Donde ambas partes se hacen una concesión reciproca de sus pretensiones. Es una forma de auto composición al interior del pleito judicial. Para Rosenberg “…la transacción procesal, también llamada transacción judicial, cuya realización procura estimular en toda forma la ZPO, es una transacción de derecho privado que se concluye por las partes (solas o con intervención de un tercero) sobre todo el objeto litigioso o una parte de él, para poner término a un procedimiento de sentencia pendiente ante el tribunal del proceso u otro magistrado de la jurisdicción contenciosa… (sic)”.

Podemos definir entonces a la Auto composición como aquella forma mediante la cual se solucionan los conflictos que puedan generarse entre los individuos de una sociedad, consistiendo en un acuerdo celebrado entre las partes involucradas. Se caracteriza a diferencia de la Autotutela por el no empleo de la Fuerza. La condición preventiva de un juicio, o si se quiere autoeliminatoria del mismo, permite evaluar al plus petito rei y se convierte en un medio de solución equitativa extraprocesal; solución con carácter definitivo. Se ha mencionado que la conciliación es un medio de auto composición por el cual se realiza una transacción, al igual que se obtiene el desistimiento de la acción procesal, o por el contrario, se presenta el allanamiento.

La presencia de un tercero, imparcial, neutral , no impide que la solución conciliatoria tome la forma de auto composición pues son las partes en conflicto quienes aplican sus argumentos , consideran las posibilidades, razonan sobre sus peticiones o demandas, y finalmente son ellas mismas quienes arriban a una solución amigable. Señala Alcalá- Zamora y Castillo que: “…Pocas aclaraciones exige el significado de la palabra autocomposición. Al igual que autodefensa, la integran dos vocablos: el prefijo auto, como es natural, con idéntico significado que en aquélla, y el substantivo composición, que dentro de la concepción carneluttiana, equivale a solución, resolución o decisión del litigio, en ella obtenida por uno de los litigantes, a diferencia de la que tras el proceso decreta el juez. En este sentido, la propia autodefensa, podría incluirse en una noción amplia de Autocomposición, y para deslindarlas, habría que fijarse en la actitud egoísta o altruista de la parte que hubiese decidido el conflicto. Además, en la autodefensa, suele haber, aunque no siempre, empleo directo de la fuerza, que en cambio, es ajena al carácter renunciativo y reflexivo de la Autocomposición”.

La Heterocomposición

Cuando hablamos de Heterocomposición estamos implicando la intervención de un tercero, distinto a los sujetos que generan el conflicto, que en los casos de los Centros de Conciliación es el Conciliador Judicial y en el Órgano Jurisdiccional el Juez.

El

Juez

es

quien

representa

al

Estado

en

su

función

Jurisdiccional.

Por

la

Heterocomposición emana el Derecho que tenemos los justiciables de acudir al Órgano Jurisdiccional a los efectos de solicitar tutela jurídica para que el Estado mediante el

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Poder Judicial solucione nuestro conflicto de intereses con arreglo a las reglas del debido proceso.

  • 2. EL DERECHO PROCESAL

  • 1. CONCEPTO.- "El Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad

jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios

que lo integran y la actuación del juez y de las partes en la sustanciación del proceso"

(Hugo Alsina).

El hombre no vive solo sino que convive con otros hombres, y para que esta convivencia sea armoniosa, el Estado por medio del derecho de fondo (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.) crea reglas de conducta, derechos y obligaciones que los hombres deben observar.

Pero, el derecho de fondo no alcanza para aplicarse a sí mismo y necesita de la ayuda del derecho procesal. En efecto, si el derecho de fondo no es respetado, y dado que el hombre no puede hacer justicia por mano propia, es el Estado por medio del Poder Judicial el que tiene a su cargo la función de aplicar la ley y administrar justicia -función jurisdiccional- la cual está regulada por normas de derecho procesal, que organizan los órganos del Poder Judicial, determinan la competencia de los jueces, dan a los interesados la posibilidad de ejercer acción ante los jueces para que se cumpla la ley y establecen todo lo relativo al proceso, sea con relación a las partes (demanda, contestación, pruebas, etc.) o con relación al juez (recepción de las pruebas, sentencia, etc.).

CONTENIDO.- De lo anterior, surge que el principal contenido del derecho procesal lo constituyen tres temas:

  • A) La Jurisdicción: cuyo estudio comprende todo lo relativo a la función de aplicar la ley

y administrar justicia, abarcando las atribuciones de Poder Judicial, la organización y funcionamiento de los tribunales, la competencia de los jueces para entender en un caso determinado, los deberes y facultades de jueces, etc.

  • B) La Acción: cuyo estudio engloba temas tales como el régimen jurídico de las partes y

sus representantes, la capacidad y legitimación para reclamar, etc.

  • C) El Proceso: cuyo estudio comprende todos los actos procesales que tienen gar desde

el inicio del trámite hasta su terminación con la sentencia definitiva.

  • 2. CARACTERÍSTICAS. - El Derecho Procesal es:

    • a) de Derecho Público;

    • b) Instrumental,

    • c) Autónomo.

    • d) Único (unidad).

ES DE DERECHO PÚBLICO.- ¿El Derecho Procesal es un áera de Derecho Público o de Derecho Privado?

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El Derecho Público

regula las relaciones jurídicas

en

las

cuales

es

parte el

Estado

actuando como tal (Ej.: derecho administrativo, derecho penal, derecho. internacional

público, etc.)

El Derecho Privado: regula las relaciones jurídicas entre los particulares, o entre un particular y el Estado, pero actuando éste como un simple particular. (Ej.: derecho. civil, comercial, laboral).

Algunos autores, han sostenido que las normas procesales podían ser de derecho público o de derecho privado, según el derecho -público o privado- que tendían a aplicar. Así, por ejemplo, las normas del proceso civil, comercial o laboral serían de Derecho Privado.

En tanto que, las normas del proceso penal serían de Derecho Público.

Prevalece la opinión contraria, en el sentido de que las normas procesales siempre son de Derecho Público porque en el proceso -sea civil, penal, laboral, etc- el Estado lleva a cabo -por medio del Juez- la función jurisdiccional que en principio es eminentemente pública.

INSTRUMENTAL.- En el sentido de que el D. Procesal es el medio, el instrumento que permite la aplicación de las leyes de fondo.

Pero esto no significa que el D. Procesal sea sólo eso, un medio, ni que esté subordinado a las leyes de fondo ni que carezca de finalidad. Por el contrario, el Derecho Procesal tiene una finalidad propia y ella es: que se administre justicia "correctamente", y esto significa, que se respeten todas las garantías (debido proceso, igualdad ante la ley, defensa en juicio, etc.) que permitan llegar a una solución justa.

AUTÓNOMO.- Antiguamente, el derecho de fondo y el derecho de forma aparecían confundidos y no se admitía ninguna separación (Ej.: Código de Hammurabi, XII tablas, etc.). Mucho después comienzan a separarse las normas procesales (ej: Fuero Juzgo, las Partidas, etc.) y la evolución culmina con el Código de Procedimientos Francés (1808). A partir de allí, se nota que el Derecho Procesal, es "autónomo", tiene vida propia e independiente del derecho de fondo, a pesar de su relación de medio a fin con éste. La autonomía se pone de manifiesto en la existencia de principios propios: "los principios procesales" (contradicción, preclusión, economía procesal, etc.), y de normas independientes del derecho de fondo, referidas, por ejemplo: a la relación procesal, a la acción, al proceso, a la sentencia, a los órganos judiciales y su competencia, a las nulidades procesales, a la subasta pública, etc.

ÚNICO (unidad).- El Derecho Procesal regula la conducta de todas las personas que intervienen en el proceso y desde este punto de vista constituye una unidad, es único:

es uno sólo, no obstante las distintas ramas o divisiones que de él se puedan hacer:

procesal civil, procesal penal, procesal laboral, procesal administrativo, procesal tributario, etc. La existencia de estas divisiones no afecta la idea de unidad porque en cualquiera de ellas se "regula la conducta de los que intervienen en el proceso y se aplican principios esenciales del Derecho Procesal. Obviamente, entre las distintas divisiones del derecho procesal hay diferencias determinadas por el derecho de fondo que tienden a aplicar: civil, penal, etc.

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3. EL PROCESO.-

CONCEPTO.- Dado que no se acepta la justicia por mano propia, ante la violación de un derecho, es necesario recurrir ante el órgano jurisdiccional y solicitar su intervención para lograr la pronta aplicación del derecho material al caso concreto.

Desde que se pide la intervención del juez (sea por la demanda, en un proceso civil o por la querella, en un proceso penal) hasta que el juez dicta la sentencia, muchas personas (el juez, el secretario, las partes, los peritos, etc.) van realizando una serie de actos -llamados actos procesales-, los cuales, coordinados entre sí y de acuerdo a reglas preestablecidas, constituyen en su conjunto lo que se conoce como "proceso".

La expresión "proceso" da la idea de progresar, de avanzar mediante varios actos realizados con una finalidad y para lograr un resultado. En el proceso judicial, el resultado es que el juez tome conocimiento de la causa y dicte sentencia y la finalidad es la aplicación del derecho material en forma correcta.

El proceso implica realizar una operación compleja, progresiva y metódica.

  • - Compleja: porque se trata de un conjunto de actos que se relacionan entre sí. y cada operación, cada acto, se produce a causa del otro.

  • - Progresiva: porque a medida que se realiza cada acto procesal se progresa, es decir, se está más cerca de obtener el resultado y de lograr la finalidad.

  • - Metódica: porque para lograr el resultado es necesario que el juez tome conocimiento de los hechos (ej: el juez civil, antes de ordenar un desalojo, deberá verificar si el demandante es el propietario, si la causal de desalojo existe, etc. [donde dice desalojo léase lanzamiento, por ejemplo en un proceso de restitución de inmueble arrendado]; y el juez en lo penal, antes de imponer una pena por homicidio, deberá investigar si el delito existió, si los hechos son ciertos, si tal persona es el autor, si es imputable, etc.) y ello sólo se logra utilizando el método adecuado indicado por el derecho procesal. El juez – para tomar conocimiento- siempre debe ajustarse a reglas preestablecidas y respetar la forma externa del procedimiento.

Estas explicaciones nos permitirán entender las definiciones dadas por algunos autores:

Arazi: El proceso es

"aquella

actividad compleja, progresiva y metódica, que se realiza

... de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado será el dictado de la norma

individual de conducta (sentencia) con la finalidad de declarar el derecho material aplicable al caso concreto".

Oderigo: El proceso es

...

"una

operación compleja, progresiva y metódica, que produce en

el juez el conocimiento de causa, y cuya finalidad consiste en posibilitar la declaración del derecho material".

Palacio: El proceso es

"el

conjunto de actos recíprocamente coordinados entre si de

... acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención".

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DISTINCIONES.- Es común hablar de "juicio", "procedimiento" y "expediente", como si fueran sinónimos de "proceso", pero en realidad, técnicamente son diferentes.

  • - Juicio: es lo que hace el juez en la sentencia. Conoce

sobre los

hechos y el

derecho y cuando llega el momento de la sentencia hace un juicio de valor y declara el derecho material aplicable al caso concreto que le fue sometido.

  • - Expediente: es el conjunto de los escritos -de las partes, del juez, del perito, etc.- que se van acumulando en el proceso. Es una carpeta con carátula donde consta el juzgado, secretaria, No. Del Radicado del trámite, el nombre de las partes, tipo de proceso, etc., y sus hojas (llamadas "fojas" en Argentina, “Folios” en Colombia, etc.) están numeradas (foliadas).

  • - Procedimiento: es cada una de las etapas que comprende el proceso (ej: la etapa o procedimiento probatorio), en tanto que, el proceso es el todo, el conjunto de todas las etapas.

EVOLUCION DEL DERECHO PROCESAL

De acuerdo a lo señalado por Niceto Alacalá, se pueden apreciar cuatro períodos con respecto al Derecho Procesal. Ellos son los siguientes:

La tendencia o período judicialista.- Se denomina judicialista por ser el juicio el concepto que más destaca en los trabajos que lo integran.

La tendencia o período de los prácticos.- Se caracteriza porque observa la disciplina como arte más que como ciencia.

El derecho procesal se aprecia como una manera de actuar ante el órgano jurisdiccional, quedando totalmente subordinado al derecho sustantivo en la solución del conflicto, y por ello comienza a llamársele derecho adjetivo.

La tendencia o período de los procedimentalistas.- Nace como consecuencia de la codificación francesa. Se caracteriza por ser un estudio exegético de la norma, agotando las exposiciones a temas de la organización judicial, la competencia y el procedimiento.

La tendencia o período del procesalismo científico.- Se caracteriza por ser una concepción publicista del proceso, de inspiración alemana, en donde se busca una visión sistemática del derecho procesal y una visión unitaria y autónoma de sus normas y del proceso.

La tendencia o período de la internacionalización del derecho.- A partir del XX, y como consecuencia de la globalización y de los tratados internacionales, obliga a reconocer la existencia de los tribunales internacionales como elementos de solución de conflictos concurrentes a los internos.

3. NATURALEZA JURÍDICA

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La doctrina ha elaborado varias teorías que tratan de establecer cuál es la naturaleza jurídica de esta operación compleja, progresiva y metódica que llamamos "proceso".

TEORÍA CONTRACTUALISTA (del contrato y cuasi contrato).- Se basa en que existe una convención entre el actor y el demandado en la cual se fijan los puntos del litigio.

Sobre esta base, algunos autores sostuvieron que existía un verdadero contrato, debiendo el juez pronunciarse sobre los puntos en litigio. Otros, sostuvieron que se trataba de un cuasicontrato, ya que el demandado, en general, concurre al proceso contra su voluntad.

TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA.- Fue expuesta por Bulow en Alemania y luego desarrollada por la doctrina italiana. Sostiene que en el proceso existe una relación jurídica de carácter procesal entre todos los que intervienen en el proceso (Estado y partes)- que crea obligaciones y derechos para los intervinientes.

En Italia, su expositor fue Chiovenda. el cual afirmaba que esta relación jurídica era "pública, compleja, unitaria y autónoma". (Pública: porque derivaba de normas que regulan una actividad pública, la de administrar justicia. Compleja: porque comprende al conjunto de derechos y obligaciones de los que intervienen en el proceso. Unitaria:

porque todo tiene a un solo fin: la actuación de la ley. Autónoma: porque esta relación tiene vida propia, ya que existe independientemente de la relación de derecho material).

Esta teoría tiene muchos seguidores, pero no hay acuerdo entre quiénes se establece la relación jurídica. Para algunos es triangular porque se establece entre las partes y entre cada una de ellas y el juez. Para otros es bipartita, porque se establece entre el juez y cada una de las partes (pero no entre las partes. Por último, hay quienes sostienen que se establece sólo entre las partes.

TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA.- Goldschmidt rechaza la teoría de la relación jurídica, sosteniendo que el proceso no una relación, sino una situación jurídica.

Goldschmidt sostiene que los que intervienen en el proceso no tienen derechos y obligaciones, sino que -en vez de derechos- tienen posibilidades (de obtener ventajas, si realizan un acto procesal) o expectativas (de obtener ventajas, si la parte contraria no realiza un acto: Ej.: si no contesta demanda) o pueden lograr liberarse de una carga procesal (Ej.: si el contrario confiesa, no hace falta probar).

Comparando la teoría de Bulow con la de Goldschmidt. vemos que la primera responde a una concepción estática del derecho, en tanto que la segunda se basa en una concepción dinámica.

Resulta dificil entender en la teoría de Goldschmidt el nombre de la misma: "situación jurídica". La explicación puede ser que cuando habla de situación se refiere a la situación en que se halla el derecho material mientras transcurre el proceso, ya que durante el proceso el derecho material estaría en situación de suspenso, estaría pendiente.

TEORÍA DEL COMPLEJO DE RELACIONES.- Se desarrolla en Italia (Carnelutti, Rocco, etc.). Sostiene que el proceso es una combinación de actos, y que cada conflicto que se plantea en él es una relación jurídica, por lo cual en el proceso no habría una sola relación jurídica, sino varias, y en consecuencia, el proceso sería un complejo de relaciones.

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TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN.- Sostenida por Guasp, parte de la idea de que la institución "es una organización jurídica al servicio de una idea" y que en toda institución hay dos elementos fundamentales: una idea objetiva o común y un conjunto de voluntades tendientes que la idea se concrete.

Guasp sostiene que el proceso se dan esos elementos. La idea común en el proceso es "satisfacer una pretensión, un reclamo": el "conjunto de voluntades" está dado por la actividad de distintas personas (actor, demandado, juez) con el fin de que se satisfaga la pretensión, aunque cada una entendiendo de manera distinta cómo se debe satisfacer esa pretensión.

4. LA NORMA JURIDICA Y LOS PRINCIPIOS PROCESALES:

CONCEPTO.- Los principios procesales son directivas o ideas básicas sobre las cuales se estructura un ordenamiento jurídico procesal.

En efecto, para que el proceso se desarrolle con éxito y logre su finalidad es necesario organizarlo adecuadamente y estructurarlo sobre ideas básicas que llamamos "principios procesales".

¿Cuáles son ellos? Como bien dice Palacio "no hay acuerdo entre los autores acerca del número y de la individualización de los principios procesales". Por ello, comentaremos los que se consideran más importantes y que son los siguientes:

PRINCIPIO (o SÍSTEMA) DISPOSITIVO. - Sobre las partes recae casi toda la actividad del proceso. A cargo de ellas está iniciar el proceso, el impulso procesal, la disponibilidad del derecho material, los temas a decidir, el aporte de los hechos y de las pruebas, etc. La facultad del juez está limitada a aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conocer sobre lo que ellas aportan y luego decidir. De…aquí se derivan otros principios:

  • A) INICIATIVA E IMPULSO PROCESAL.- El proceso civil sólo ve inicia a instancia de

parte, y después de iniciado también son las partes las que tienen la carga de impulsar -de hacer avanzar- el proceso: de lo contrario habrá caducidad de la instancia.

No obstante, a veces las leyes procesales también conceden al juez la facultad de impulsar de oficio el proceso.

  • B) DISPONIBILIDAD DEL DERECHO MATERIAL.- Las partes pueden disponer del

derecho material que les corresponde. Ej: el actor puede desistir de su pretensión: el

demandado puede allanarse a la pretensión del actor.

  • C) EL THEMA DECIDEMDUM.- Los "temas a decidir" en la sentencia son determinados

por las partes a través de sus escritos (Ej.: en la demanda, contestación, reconvención,

etc).

El juez debe limitar su pronunciamiento a esos temas que las partes sometieron a su decisión. (Esto se conoce también como principio de Congruencia).

  • D) APORTE DE LOS HECHOS Y DE LAS PRUEBAS.- Son las partes las que deben

aportar los hechos y las pruebas que los respalden.

El juez, en principio,

se limita

a

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aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conoce sobre lo que ellas aportan y luego pronuncia su decisión.

No obstante que las pruebas deben ser aportadas por las partes, el Código concede al juez la facultad de completar o integrar la actividad probatoria de las partes…[En lo que se conoce como “Prueba de Oficio”]

E) PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN.- Significa que no se permite el retroceso del proceso. Los actos procesales deben ser realizados en la etapa y en el tiempo que les corresponden, de no ser así se pierde la oportunidad de realizarlos (Ej.: la prueba documental se debe acompañar con la demanda; si no se la acompañó, en principio no se puede presentar más adelante).

La idea de la preclusión es que el proceso avance, se consolide cada etapa y que nunca retroceda.

F) PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN (O de bilateralidad).- Implica que todos los actos procesales deben ejecutarse dando a la parte contraria la oportunidad de intervenir, sea para controlar o para defenderse.

Como consecuencia del principio de contradicción los actos más importantes del proceso deben ser comunicados a la contraparte -mediante traslados, avisos o notificaciones- para que ella se informe y pueda intervenir.

En algunos casos, dada la naturaleza del acto a realizar, la oportunidad de la contraparte para intervenir no es contemporánea al acto que se realiza, porque sino le restaría eficacia. Ej: las medidas cautelares se ordenan sin intervención de la parte contraria (inaudita parte), porque de lo contrario, podrían fracasar. Luego de concretada la medida cautelar, la contraparte podrá intervenir para defenderse e impugnarla.

G) PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL.- Tiende a abreviar y simplificar el proceso, evitando trámites innecesarios del juez o de las partes o concentrándolos en un solo acto…

Del principio de economía procesal se desprenden otros principios, tales como:

- EL PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN.- Consiste en reunir la mayor actividad procesal en el menor número de actos posible.

- EL PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD.- Consiste en que si se oponen defensas o recursos para el caso eventual de que otro prospere, ello se debe realizar en un solo acto y no en actos sucesivos. [Ej.: El recurso de reposición y en subsidio el de apelación, ambos deben proponerse en un mismo escrito].

- EL PRINCIPIO DE CELERIDAD.- Consiste en lograr mayor rapidez en el proceso, limitando o eliminando trámites innecesarios. Ej: las normas que limitan el número de testigos, las que limitan las [decisiones] que se pueden apelar; la notificación por ministerio de la ley; etc.

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  • - EL PRINCIPIO DE SANEAMIENTO- Consiste en que el juez pueda sanear (depurar,

expurgar) todo aquello que pueda entorpecer su pronunciamiento sobre el mérito de la

causa.

  • - EL PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN.- Implica que todos los actos que se realicen "se

adquieren para el proceso, no para las partes", aunque estas hubieran pedido o realizado el acto. De manera que, todas las partes pueden beneficiarse o a perjudicarse con el resultado de los elementos aportados a la causa por cualquiera de ellas.

Esto adquiere mucha importancia en el tema de pruebas Ej.: una de las partes lleva un testigo, y como luego su declaración lo perjudica pretende retirarlo o que no se tenga en cuenta su declaración alegando que ella llevó el testigo. Se le contestará que no puede retirarlo, porque todo lo que se realiza se adquiere para el proceso en el que se realizó.

  • - EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.- Tiende a que haya un contacto lo más directo

posible del juez con las partes, o con las pruebas producidas en el proceso. A este

principio responden las normas que exigen la presencia de juez…

  • - PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS FORMAS.- Excluye la posibilidad de que las partes

puedan dejar de lado los requisitos de forma, tiempo y lugar a que están sujetos los actos

procesales, ya que dichos requisitos se encuentran predeterminados en la ley.

  • - EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.- Implica la posibilidad de que los actos procesales sean conocidos por todos, incluso por quienes no participan en el proceso.

OTROS PRINCIPIOS.- Ya habíamos advertido que no hay acuerdo doctrinario acerca todos los principios procesales, por ello, ahora nos limitaremos a decir que, aparte de los comentados, otros autores también suelen hablar de: principio de comunicación, de escritura, de legalidad, de instrumentalidad de formas, de control, de previsión, de publicidad, etc.

  • - PRINCIPIO DE ORALIDAD: Se destaca la expedición del nuevo Código Procesal Penal

y también en materia de procedimiento laboral. Todas ellas con el fin de promover la oralidad en los procesos.

5. APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL EN EL ESPACIO

La ley procesal se aplica sobre la base de dos principios:

el Principio de la lex fori (Ley del fuero) y

el Principio de la locus regit actum.(Ley el lugar)

El Principio De La Lex Fori (Ley del fuero). Significa que se aplica la norma procesal del lugar del juez o del órgano jurisdiccional.

“En los conflictos territoriales de leyes, indica esta expresión que los actos o relaciones deben regirse por la ley del tribunal que haya de conocer de los mismos” (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, 24ª, Buenos Aires, Argentina:

Heliasta, 1996, tomo V, página 141).

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El Principio De La Locus Regit Actum. Significa que, los actos jurídicos están regidos por la ley del lugar en que son celebrados (OSSORIO, Manuel, Diccionario De Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 24ª, página 587) "En consecuencia, cualquiera que sea la nacionalidad de las partes y el lugar en que haya de realizarse el negocio, la ley local determina las formalidades extrínsecas de los actos jurídicos”(CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, 24ª, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, tomo V, página 228).

Estos principios son fundamentales, es decir, ninguna ley extraña puede invadir un territorio determinado, a no ser por cooperación, a través de la Cancillería o la INTERPOL, y por comunicación en derecho privado por ejemplo a través de exhorto suplicatorio.

En derecho público, especialmente en Derecho Penal Internacional no existe cooperación, sino pactos firmados, por ej., Tratado de extradición.

No obstante eso, en materia procesal han existido tratados internacionales, como ser el Tratado De Montevideo de 23 de enero de 1839 y ratificado en 1940 por Bolivia, firmaron Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay. Posteriormente este tratado dio origen a los Convenios Civil I, Civil II, y Civil III.

6. APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL EN EL TIEMPO

Iniciamos con una recuperación histórica del derecho procesal, en especial, lo relacionado con los antecedentes lejanos de la ley material y procesal y su aplicación en el tiempo. Encontramos elementos interesantes que tienen que ver con este aspecto en el derecho romano, también en Platón y los Sofistas, pasando por Tomás Hobbes, Nicolás Maquiavelo, Jean Bodin, hasta Kart Marx y Von Savigny. Este ejercicio propio de la socio- jurídica, o de la escuela histórica del derecho, es muy revelador de lo que Diego Eduardo López Medina, en Teoría impura del derecho, denomina como la constitución de una filosofía del derecho transnacional y euro-latinoamericana.

La transmutación de las teorías trasplantadas. "Al distinguir entre sitios de producción y de recepción de teorías se abre un interesante espacio para la reconstrucción de la reflexión iusteoríca. La forma tradicional de describir está distancia entre productor y receptor ha sido la de distinguir jerárquicamente entre ellos: al productor o autor, se le reconocen la originalidad de la creación; al receptor lector o imitador se le otorga, en cambio un papel pasivo, mediante las palabras, con frecuencia peyorativas, de "influencia" o "imitación". Es importante anotar como estas nociones reiteran la jerarquía implícita entre sitios de producción (jurisdicciones de países centrales) y sitios de recepción (jurisdicciones de países periféricos)" (López, 22:2004). Parece ser que la forma como se aplica la ley procesal en el tiempo, corresponde a una norma impura del derecho colombiano.

Por otro lado, se pone de manifiesto una relación que se ha querido negar con diferentes argumentos, la de una pretendida neutralidad de la norma, es decir, sistemáticamente se afirma desde Kelsen la pureza del derecho, alejado de todo interés, desconociendo lo que Karl Marx reconoció como una superestructura de la estructura económica, lo cual le da una dimensión claramente subjetiva. Por eso, encontramos que en la medida que avanzamos hacia una sociedad más democrática, se introducen nuevos principios en derecho procesal que reflejan esta naturaleza, como por ejemplo, el principio de publicidad, principio de contradicción, principio de separación de funciones, entre muchas otras.

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Finalmente, se abordan los conceptos de irretroactividad, retroactividad, aplicación inmediata y ultractividad de la norma procesal, siendo estos conceptos claves en la aplicación de la ley procesal en el tiempo, y adicionalemte se aprecia cierto consenso en cuanto contenido conceptual e instrumental. Parece ser, que la ley 153 de 1887 ayuda mucho en este sentido, al fijar los criterios que se deben tener en cuenta en este campo.

LA NORMA PROCESAL EN EL TIEMPO

Desde una perspectiva del derecho aplicado, o desde la investigación socio-jurídica, podemos encontrar algunos antecedentes lejanos de la norma material y la norma procesal en el tiempo. Así por ejemplo, la ley de las Doce Tablas, el más antiguo código de Derecho romano fue establecida para aplacar las reclamaciones de los plebeyos, que mantenían que sus libertades no se encontraban protegidas de forma conveniente por el derecho escrito, al menos tal y como lo aplicaban los jueces patricios, se buscaba entonces que se diera seguridad a los derechos de los plebeyos, por lo tanto, la norma material de las Doce Tablas buscaba esa confianza que existe cuando se tienen claro los procedimientos a seguir ante un conflicto determinado. La preocupación por la seguridad de que los fallos de los jueces respeten valores como la equidad y la justicia, son tan remotos como la humanidad misma, recorriéndose un largo camino que busca establecer con claridad y de forma anticipada los procedimientos que se deben aplicar ante determinados casos, o conflictos.

En el siglo V a. C los sofistas ponen en discusión el origen divino del derecho. Surgió así la pregunta sobre si la justicia (diké) y las leyes (nómoi) se fundamentaban en la naturaleza o eran el producto de una convención establecida por el hombre, si lo cierto era lo primero, entonces las normas en el tiempo no necesitaban analizarse, era algo inocuo, si estas eran eternas entonces, no se justificaba preguntarse desde cuando tienen efecto jurídico, como tampoco por su origen. Dentro de esta misma concepción cabe destacar a Platón y Aristóteles; para el primero la ley está fundamentada en la idea universal y eterna del Bien, por su parte Aristóteles, entendía la ley como virtud social y como derecho emanado de la naturaleza.

El 15 de junio de 1215, el rey Juan Sin Tierra de Inglaterra imprime el sello a la Carta Magna, primer texto "constitucional de Inglaterra", que dotó de ciertos derechos a la población frente a la nobleza. La Carta Magna contenía la primera definición detallada de las relaciones entre el rey y la nobleza, garantizaba los derechos feudales y regularizaba el sistema judicial. Estableció El Tribunal de Justicia, quedó fijado permanentemente en Westminister; el desarrollo de los juicios se simplificó al atenerse éstos a estrictas normas procesales y se regularon las penas por felonía. El derecho sustantivo, comenzó a contar con una norma procesal que indicaba como proceder, cuales los procedimientos para dar solución a una litis, ya no se tiene la voluntad del monarca como fuente jurídica y absoluta para adelantar un proceso.

Con Nicolás Maquiavelo y Jean Bodin, el Estado debe asumir la soberanía absoluta, sobre el pueblo, es el Estado quien le da origen a la norma jurídica y procesal, al igual que sus efectos, contrario a lo que pensaba el iusnaturalismo, para quien la norma era eterna, ahora tiene un nacimiento y una extinción. Pero frente al Estado de hecho encontramos que no es el monarca quien representa la razón universal como tampoco del Estado, existiendo claras diferencias para la aplicación de la norma material y procesal en el tiempo.

Karl Marx, va más allá de Friedrich Kart von Savigny (fundador de la escuela histórica), concibe el derecho como superestructura de las relaciones de producción, es decir, como una ideología de la estructura económica de una sociedad, por lo tanto, cuando los

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intereses de las clases que ostentan el poder ven amenazados sus intereses, o sienten la necesidad de cambiar las normas estas son adaptadas a las nuevas condiciones socio- económicas, por lo tanto la norma jurídica material o procesal cambia en el tiempo obedeciendo no lógicas internas del proceso o del derecho material, sino a factores externos de orden socioeconómicos. Con el positivismo de Kelsen, la lógica interna, es decir, el derecho puro, independiente de toda subjetividad del legislador o dispensador de justicia, es lo que determina la relación norma material y norma procesal en el tiempo.

Como puede verse, son múltiples las interpretaciones y factores que han incidido en el desarrollo de la aplicación de la norma sustantiva y procesal en el tiempo, la filosofía del derecho al igual que la socio-jurídica nos proporcionan muchos datos acerca de cómo se ha explicado y como ha funcionado la norma en el tiempo, ahora desde una concepción más presentista, y del derecho actual veamos como se aborda esta temática en particular.

Analizar la norma procesal en el tiempo es esencial para la protección de los derechos sustantivos y adjetivos de las partes. Por razones de orden metodológico, abordaremos inicialmente, conceptos que resultan necesarios tratar para lograr mayor claridad y rigor en el desarrollo de esta temática.

En primer lugar, diferenciaremos la naturaleza jurídica de la norma procesal con la norma sustantiva, en este ejercicio encontraremos diferencias, pero también algunas coincidencias en materia procesal, lo cual resulta útil para el trabajo que nos proponemos adelantar. La norma jurídica según Kelsen, es la que emana del Estado, tiene precepto y sanción, la norma procesal normalmente no tiene sanción.

La doctrina es muy rica en esta materia, existen diferentes tratadistas que nos pueden ayudar a comprender la naturaleza jurídica de la norma procesal y de la norma sustantiva. Así por ejemplo, Piero Calamandrei, haciendo un trabajo de ubicación de la norma en el proceso, llega a diferenciar la norma material de la instrumental, señala que las norma procesal está dentro del proceso, y la norma sustantiva por fuera del proceso. Francesco Carnelutti, instrumentaliza la norma procesal, al considerar que esta se refiere a los instrumentos o requisitos de los actos dentro del proceso, a diferencia de la norma sustantiva que contienen un juicio de valor y solucionan una situación problemática.

Este carácter instrumental que le asigna Carnelutti a la norma procesal es muy importante para comprender su finalidad, van encaminadas a resolver el conflicto, como conjunto de operaciones dentro del proceso, de allí su carácter instrumental; la norma procesal entendida de esa manera operacional, señala el camino, los pasos que se deben seguir en el proceso para dar solución al acto o hecho jurídico, de esta manera la norma procesal tiene un carácter restringido, el proceso.

Pareciera haber suficiente claridad sobre el lugar donde se encuentra la norma material y la norma instrumental, la primera estaría fuera del proceso, mientras que la segunda, en el proceso, sin embargo hay quienes consideran que la norma sustancial o material, está contenida en el proceso, en la pretensión de la demanda. La norma procesal señalaría el procedimiento a observar para atender la pretensión, ambas se encontrarían en el proceso, por lo tanto, creemos que el elemento revelador de la naturaleza jurídica de la norma procesal tiene que ver con sus elementos, ya señalados.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, Luis Eduardo Couture, sostiene que la norma procesal es meramente descriptiva, señala los pasos, los procedimientos que se deben atender para resolver un conflicto, por el contrario, la norma material contiene un derecho, un juicio, comprende mandatos, estatus, a veces también describe conductas. La norma sustantiva, describe conductas, licitas o ilícitas, mientras que la norma procesal

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describe el desarrollo del proceso, su origen y evolución, es decir, se pone de manifiesto en este nuevo análisis el carácter instrumental de la norma procesal.

Este reconocimiento de la naturaleza jurídica de la norma procesal y de la norma material es útil, en la medida que nos permite superar la concepción que tiene que ver con la supuesta identidad entre código procesal y código sustantivo, aunque generalmente esto sea cierto, no siempre sucede así, en ocasiones podemos encontrar normas procesales en los códigos sustantivos, o normas materiales en los códigos procesales. Se necesita entonces, reconocer cual es la finalidad de la norma procesal, independientemente del lugar que esta ocupe, porque sus elementos jurídicos orientan en su aplicación, y además porque son distintos a los de la norma material.

La finalidad de la norma procesal, atendiendo el pensamiento de la mayoría de los doctrinantes es la de darle aplicación a la norma material, al derecho sustancial, sin la norma procesal el derecho sustantivo sería ineficaz, no habría lugar a su aplicación, un mismo caso tendría múltiples maneras de resolverse, atendiendo el conocimiento del juez, generándose una altísima inseguridad jurídica, se verían amenazados los derechos más elementales que contempla el debido proceso, es tal la situación que resultaría que se vería afectado el orden público, esta es la finalidad suprema de la norma procesal, quedando claro su importancia dentro del derecho. Tanto el derecho sustantivo como el procesal son fundamentales dentro del ordenamiento jurídico de un país, no puede pensarse que uno es de mayor importancia que el otro.

En definitiva, la norma procesal reglamenta el proceso de aplicación y creación de la ley sustancial, en virtud del carácter de norma que tiene la sentencia y de su coercibilidad. ¿Cómo es entonces, teniendo en cuenta lo dicho sobre norma material y norma procesal su aplicación en el tiempo?, ¿Se aplican de la misma manera las dos normas en el tiempo?, ¿Cuál es la vigencia de la norma procesal?, ¿Cuándo nace y tiene efecto la norma procesal?, ¿Nace desde el momento de su promulgación?, ¿Rige posteriormente a su promulgación?

Lo anterior plantea un problema relacionado con establecer cual ley procesal debe ser aplicada a cada proceso en particular, si el dispensador de justicia se halla frente a leyes diversas que se encuentran en total o parcial incompatibilidad, expedidas en forma legítima en momentos diferentes, es decir, el operador de justicia se encuentra delante de normas que fueron expedidas en épocas distintas.

La doctrina dice que cada acto debe sujetarse de manera íntegra y exclusiva a las normas vigentes en el lugar y en el momento en que se realiza, si tenemos en cuenta que a nadie se le puede exigir la observancia de disposiciones que no se conocen o que aún no entran en vigor. Tampoco se le puede pedir a un sujeto que obre conforme a la norma cuya vigencia ya expiró.

En concordancia con lo anterior, según Miguel Enrique Rojas, la puesta en vigor de una nueva ley procesal no afecta los procesos que hayan finalizado con anterioridad y con sujeción a la ley que entonces estaba rigiendo, este fenómeno se conoce como irretroactividad de la ley, el cual no solo rige para la norma procesal.

Atendiendo lo señalado por el doctor Miguel E. Rojas, se puede en ese mismo sentido citar el pensamiento de otro jurista, Pietro Castro Ferrandiz, quien sostiene de manera clara "la ley sólo rige a futuro", (Castro, 259:1999).

¿Qué pasa con los procesos que aún no se han iniciado al momento de entrar en vigencia la nueva ley?, "este se someterá exclusivamente a los preceptos de ésta y no a los de la

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que ya expiró", (Quintero, 50:2000). Este principio se conoce como "efecto inmediato de la ley".

Ahora bien, ¿que pasa con los procesos que se hallan en curso al momento de ocurrir el tránsito de la legislación?, los actos procesales culminados antes del tránsito conservan íntegramente su eficacia y no pueden resultar alterados por los preceptos de la nueva legislación. Ahora bien, en cuanto hace a los actos procesales no iniciados, como van a ser ejecutados en su integridad bajo la vigencia de la nueva ley sólo a esta deben someterse.

¿Qué norma se aplica a un proceso que se ha iniciado pero antes de culminar, la norma que lo regía pierde su vigencia?, según el doctor Miguel Rojas, "la solución más razonable parece ser en someterse íntegramente a ella, lo que equivale a prohijar el fenómeno de ultractividad", (Rojas, 282:2000). La ultractivida consiste en la aplicación excepcional de una ley que ya expiró, en la misma cita del doctor Miguel Rojas se invoca, "las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan a los procesos en trámite. No obstante, no regirán para los recursos interpuestos ni en los casos en que se supriman instancias, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente. Así mismo el tribunal que esté conociendo en un asunto, continuará en el mismo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencias.

Gelsi Bidart, citado por el doctor Eugenio Prieto, en Teoría General del Proceso, sostiene la tesis de la ultractividad de la norma procesal derogada, según este autor la ultractividad se funda en la concepción del proceso como un acto único. Sostiene además el derecho de mantenerse en la vía que ya se había empezado a ejercitar, en cuanto esta suponía un estudio previo de las posibilidades ya aprovechadas o desaprovechadas por las partes en el momento de la modificación. Como puede verse esta tesis lleva a la supervivencia de la ley antigua, la cual se supone como inocua o inadecuada.

Jaime Guasp, del mismo modo habla de la unidad del proceso, tal como lo hemos visto en nuestro curso de teoría general del derecho, al igual que los diferentes actos que hacen parte del proceso, según estos dos elementos existe un derecho adquirido del proceso, si tenemos en cuenta que las leyes procesales para no ser retroactivas únicamente se pueden aplicar a los procesos verdaderamente nuevos. Como pude verse, existen argumentos jurídicos muy sólidos a favor de unos derechos que se consideran adquiridos y no de simple expectativa, como se cree por quienes piensan de manera diferente.

Por otro lado encontramos la tesis de la retroactividad de la ley procesal, es decir, hay por otro lado quienes sostienen, entre ellos Alcalá Zamora, Eugenio Florián, Lino Enrique Palacio, que las normas procesales son retroactivas, para argumentar esta tesis se apoyan en el hecho de que una ley procesal nueva sirve para tramitar el proceso que tiene por objeto relaciones jurídicas sustanciales o hechos ocurridos cuando regía la ley derogada. En este punto es importante diferenciar como se hizo, la norma procesal de la norma material, si tenemos en cuenta las implicaciones que tiene para las interpretaciones que hemos realizado sobre la norma procesal en tiempo, lo cual amerita otras interpretaciones para la norma sustantiva.

Es decir, la solución referida a la eficacia temporal de la norma procesal en el tiempo tiene que obtenerse únicamente en consideración a la materia captada por ella y no al derecho material sometible o sometido al proceso. Dice el doctor Dante Barrios de Angelis, citado por Eugenio Prieto, "Piénsese, por ejemplo, en la incidencia de un tránsito de legislación en el cual la nueva legislación procesal pueda cambiar totalmente una estructura: por

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ejemplo, un procedimiento ordinario por un sumario; o un tramo definido, el periodo de prueba, así, o un trámite, el recurso de apelación. Es frecuente que cuando la ley procesal cambia en el transcurso del proceso, en su mismo cuerpo normativo señale los límites de su aplicabilidad a los procesos en curso, tratando de armonizar las exigencias del respeto por los efectos jurídicos procesales ya producidos por actos iniciados bajo el régimen del proceso anterior, los cuales tienen proyección en el tiempo especialmente por la estructura dinámica de la norma procesal, combinada con el principio de inmediata aplicación, característica que también proviene de la norma procesal", (Prieto, 51:2000).

El doctor Dante Barrios Angelis dice que la solución a todos estos interrogantes debe hallarse en la aplicación de por lo menos dos principios esenciales: el de la conservación de los actos jurídicos y el de coherencia lógica de las normas. De acuerdo con el primero, los actos ya producidos son válidos; y de acuerdo con el segundo, solamente puede permitirse el acoplamiento de lo viejo y lo nuevo cuando una y otra voluntad normativa resulte compatible entre sí.

Otro aspecto importante es lo relacionado con la organización judicial y la asignación de competencias, la doctrina sostiene que lo más frecuente es que se aplique sólo a los procesos que aún no han comenzado. Más, si el tránsito de la legislación implica que los organismos judiciales sean remplazados por otros, los procesos en curso tienen que ser reasignados, para lo cual la nueva ley bien puede prever un mecanismo transitorio, pero si no lo establece tendrá que aplicarse la nueva ley para distribuir los procesos en trámite, según los doctores Eugenio Prieto y Miguel Rojas.

Se tiene como regla general que la norma y en particular la procesal nacen y tiene efecto a partir de su promulgación, sin embargo, puede suceder que la misma norma expresamente diga en que momento o tiempo comienza a regir, en este caso la misma ley lo expresa, sino lo hace se entiende que comienza a regir a partir del mismo momento de su promulgación.

En sentir de Clemente A. Díaz, siempre se produce la superfetación normativa, sea porque la nueva ley engendre el caos procesal, ya porque la vieja origine una situación de anómala persistencia de la norma derogada. La formulación que presenta menores inconvenientes es la aplicación de la nueva norma por estadios procesales: los actos cumplidos bajo la ley vieja son válidos. Se considera la individualidad lógica de cada acto procesal pese a su ligamen estructural para prescribir que los actos que han comenzado su generación, bajo el imperio de la ley fenecida y hasta cuando alcancen su cabal plenitud como tales, deben ser regulados por la ley que regía al comienzo de su génesis, aún en el caso que la nueva ley regulase de manera muy diversa ese acto o estadio.

Se propugna entonces la aplicación natural del principio de derogación, la vigencia inmediata de la ley procesal atemperada por los principios de conservación y de coherencia en cada caso particular.

Inquieta como problemática el choque que ocasiona el principio de aplicación inmediata de la norma procesal y el de la perpetuatio iurisdictionis.

Puede resumirse cuanto se viene exponiendo en la expresión según la cual la norma procesal es por regla general de aplicación inmediata, jamás es retroactiva y a veces es ultractiva como se viene de presentar. Esa ultractividad se presenta, como también antes se ha dicho, en tres hipótesis, a saber: la que corresponde a la idea de la unidad de los actos procesales mediante la cual cuando un acto procesal con la que comenzó su gestación. La de la exigencia de la coherencia lógica entre las dos normatividades, nueva y vieja, porque de lo contrario se impone en lógica la ultractividad de la ley procesal incoherente con la nueva. Y el último de los supuestos de ultractividad de la ley se integra

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por el respeto que merece el principio de la perpetuatio iurisdictionis o inmodificabilidad de la competencia.

Es notorio que entre el principio de la aplicación inmediata de la ley procesal y el de la inmodificabilidad de la competencia se opera una colisión o enfrentamiento. El principio de aplicación inmediata de la ley procesal pregona que la nueva ley tiene que ser aplicada inmediatamente sin anteceder para nada a la materia que regimente, es decir, y aún cuando fuera esa materia una que correspondiera al aspecto de la competencia. El principio de la perpetuatio iurisdictionis, en cambio, estatuye que la competencia se determina por circunstancias de hecho y de derecho vigentes al comenzar el proceso y que no se muta, sino que se perpetúa, aún cuando en el curso del proceso cambian las circunstancias de hecho o de derecho. Estas circunstancias de derechos son, obviamente, las normas procesales referidas a la competencia. De este modo, el principio de aplicación inmediata enseña que una norma procesal relativa a la competencia tiene que ser aplicada inmediatamente, y el principio de la inmodificabilidad de la competencia prescribe que una ley procesal sobre competencia debe aplicarse ultractivamente a los procesos en curso.

Otro asunto a estudiar en materia de ley procesal en el tiempo, tiene que ver con la vigencia de la norma procesal, hasta que momento rige. La doctrina señala que rige hasta su derogatoria, esta puede ser expresa, y ocurre cuando la norma posterior lo señala, también puede ser tácita, esto puede darse por inexequibilidad de la norma o cuando la nueva norma procesal riñe con la norma procesal anterior.

El fundamento jurídico de la norma procesal en el tiempo, tiene su marco de referencia en la Constitución Política, "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativa. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes a acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio… es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

Lo anterior significa entonces que las normas procesales nuevas por mandamiento constitucional solo rigen a futuro, los derechos adquiridos en las normas procesales anteriores no pueden ser vulnerados, a contrario sensu, la norma procesal retroactiva resultaría inconstitucional, a excepción de las normas procesales penales. En materia procesal civil, el principio de favorabilidad no funciona debido a la bilateralidad del juicio lo cual significa, que no se puede favorecer solo a una de las partes desconociendo los derechos de la otra parte. Sin embargo las normas procesales nuevas pueden regir hacia el pasado cuando los actos o hechos aún no han sido solucionados, tal como ya se había anotado.

En El Tiempo

Para la aplicación de la ley en el tiempo el Derecho general se rige por el Principio de la Irretroactividad y en algunas ocasiones se da la vacatio legis (vacío legal, vacación de la ley)

El Derecho Procesal también se rige por el Principio De La Irretroactividad, pero los estudiosos no recomiendan aceptar la vacatio legis.

Principio De Irretroactividad. Establece que la ley no se aplica a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor y tampoco a hechos posteriores a su derogación (CP, 4). “La ley sólo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo,

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excepto en materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal cuando beneficie al delincuente.”(CPE, 33).

En muchas constituciones el principio de la irretroactividad se entiende como un planteamiento básico de la organización jurídica del Estado, pues la seguridad de los ciudadanos y la propia equidad exigen que las situaciones creadas al amparo de la anterior ley se conserven o, al menos, que los derechos adquiridos se mantengan y respeten a pesar de que la nueva ley no prevea derechos semejantes para el futuro. Esto significa que las leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgación salvo que en ellas se disponga lo contrario. El principio es lógico, pues cada vez que sobreviene un cambio en las leyes, la derogación de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cuál ha de ser el alcance temporal de ambas.

Vacatio Legis. Plazo, inmediatamente posterior a su publicación, durante el cual no es obligatoria una ley.(CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, 24ª, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, tomo VIII, página 298).

La “vacatio legis” es una suspensión temporal de la entrada en vigor de la ley, luego de su promulgación, suspensión que está prevista en la misma ley.

Se expresa de la forma “… la presente ley se aplicará luego de dos años…”, con esto se esta creando un vacío legal temporal.

En materia procesal no se recomienda la “vacatio legis” porque coexisten dos leyes procesales el antiguo y el nuevo, creando inseguridad jurídica y problemas a procesos substanciados con la antigua ley procesal que tendrán que sentenciarse con la nueva ley procesal.

7. INTERPRETACION E IUNTEGRACION DE LA NORMA PROCESAL

La Teoría

de

la

Interpretación

de

la

Ley o Hermeneútica

Jurídica

simplemente Interpretación es la teoría de la determinación del contenido de la ley.

Interpretación. "La interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete".

"La interpretación es la indagación del verdadero sentido y alcance de norma jurídica, en relación con el caso que por ella ha de ser reglado". Se trata de saber como, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial obtiene la norma individual que le incumbe establecer.

Toda ley tiene un sentido (voluntad y espíritu de la ley) y esta proyectada para abarcar una determinada zona de la actividad humana (alcance), pero no en toda ley aparece suficientemente claro este sentido y alcance. La interpretación es la búsqueda del espíritu de la ley (intencionalidad).”Que es lo que quiso o quiere decir la ley”.

Integración. Es la creación y constitución de un derecho, o la tipificación de un delito no establecido en la ley recurriendo a otras normas, a la Analogía, a los Principios Generales del Derecho y a la Doctrina, para aplicarlos al caso particular.

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jurídicas). No se permite en Derecho Penal ni en Derecho Procesal Penal.

Objeto de la interpretación

El objeto de la interpretación es la “lex scripta”, ley escrita, las palabras dictadas por el legislador.

Finalidad de la interpretación La finalidad de la interpretación es científica: hacer entender la ley, no crearla

Clasificación de la Interpretación

SEGÚN LOS SUJETOS

Interpretación Legislativa o Autentica Es realizado por el mismo legislador a través de una ley interpretativa especial o por ejemplo en materia penal a través de reglas de interpretación contenidas en la misma ley (interpretación contextual). “El homicidio es considerado como asesinato cuando mata al padre o cónyuge sabiéndolo…”.

Interpretación Judicial o Usual

Al tribunal supremo corresponde la orientación de esta función judicial interpretativa; los criterios que ofrece al resolver los recursos de casación que se someten a su consideración sirven para uniformar en todo el Estado la interpretación judicial. El juez constantemente interpreta la norma.

Interpretación Doctrinal o Teórico

La realizan los autores en sus estudios y trabajos de investigación sobre el ordenamiento jurídico positivo. Esta teorización sobre la norma jurídica debe estar basado en el método científico. Esta clase de interpretación goza de valor orientador porque constituye algo parecido a la lámpara que el juzgador enciende para ver mas claro, cuando encuentra oscura una zona de la norma que tiene que aplicar.

SEGÚN LOS MEDIOS

Interpretación Gramatical

Se hace valiéndose del contenido y significado de las palabras empleadas en el texto legal.

Interpretación Lógica Se parte de una premisa mayor a una premisa menor para extraer una síntesis. Se utiliza para ver si una norma jurídica reúne condiciones de sistematización o sea para ver si esta en un ámbito racional. Busca los fundamentos racionales de la ley: La ratio legis.

Interpretación teleológica. Consiste en investigar el fin (telos)practico de las normas particulares independientemente de la intención del legislador cuando ha regulado expresamente la relación (el caso concreto), y cuando la regulación falta, el criterio para la determinación de la norma mejor adaptada al caso se deduce de las necesidades mismas, de la observación objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación concreta de las exigencias reales y de las utilidades prácticas.

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Se combate a esta interpretación porque su uso ofrece el peligro de la arbitrariedad. Se las utiliza en los países con gobiernos autoritarios.

SEGÚN EL MÉTODO CIENTÍFICO

Están la exegética, histórica y la analógica. Derivan de los métodos de estudio del objeto

del Derecho: el ordenamiento jurídico.

Interpretación Exegética. Indagación artículo por artículo, dentro de este, palabra por palabra, buscando el origen etimológico de la norma, desarrollo y evolución para

encontrar el significado que le dio el legislador (sentido). El sentido, en esta interpretación, no es la búsqueda del espíritu ni la voluntad de la ley, sino del legislador.

Interpretación Histórica. Considera los pasos objetivos que dieron origen a una norma:

hechos sociales, culturales, políticos, etc. Consiste en la búsqueda de los orígenes de la norma de derecho. Se debe remontar al pasado para ver si las normas evolucionan o involucionan en su búsqueda para cumplir los fines que el Derecho persigue.

Interpretación Analógica. Consiste en extender una norma jurídica que regula un determinado hecho a otro semejante no previsto en ella.

No previsto, pero sin embargo la ley hace una enumeración ad exemplum y deja que por semejanza sean considerados otros casos similares. Ej., “El que redujere a una persona a la esclavitud o estado análogo… [Será sancionado]…” (CP, 291).

La esclavitud esta ad exemplum, de ejemplo; el estado análogo no está previsto pero puede ser la servidumbre u otro, que también será sancionado.

La Interpretación analógica no se debe confundir con la interpretación extensiva ni con la analogía

POR EL RESULTADO

Por los resultados se divide en: interpretación extensiva, interpretación restrictiva.

Interpretación extensiva. El caso se encuentra en la ley pero en forma oscura, en la interpretación analógica el caso concreto no esta previsto ni descrito, solo hay ejemplos de casos semejantes. El caso de interpretación extensiva se puede dar en los “pinchazos” para obtener energía eléctrica de casa ajena, sin animo de lucro, ni violencia o fuerza.

¿Este acto puede considerarse robo o hurto? El juez puede estirar el tipo (extender) considerando a la energía eléctrica como “cosa mueble ajena” sin traicionar el espíritu de la ley.

Interpretación de las normas procesales

La norma procesal debe interpretarse de las siguientes formas.

Si la ley es insuficiente o hay ausencia de ley, el juez al fallar, debe interpretar. No debe ir directamente a utilizar la Analogía. Antes debe Interpretar. Y si aún existen dudas, debe fundar su sentencia en los Principios Constitucionales y en los Principios del Derecho Procesal.

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Si la ley es obscura, el juez para fallar, debe Interpretar Extensivamente, y si aún existen dudas, debe fundar su sentencia en los Principios Constitucionales y en los Principios Del Derecho Procesal.

El juez no debe basarse para fallar en los Principios Generales del Derecho ni en la Interpretación Teleológica, porque el juez en su búsqueda de la practicidad puede sentenciar bajo criterios totalmente ajenos a lo que el ordenamiento jurídico dice.

Porque es resabio por ejemplo que en una dictadura que acomodo los Proyectos de los códigos a su conveniencia. Los regímenes totalitarios siempre insertan esta clase de artículos en sus leyes.

La Interpretación Teleológica permite que el juez deberá ver primero se cumpla la ley substantiva (Código Civil, Código de Comercio, etc.) y luego la ley constitucional y en caso de duda –directamente—deberá consultar los Principios Generales del Derecho (“A cada cual lo suyo”, etc.).

Concepto de Integración. Creación y constitución de un derecho, o la tipificación de un delito no establecido en la ley recurriendo a otras normas, a la Analogía, a los Principios Generales del Derecho y a la Doctrina, para aplicarlos al caso particular.

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jurídicas). No se permite en Derecho Penal ni en Derecho Procesal Penal.

La Analogía. (Del lat. analogia < gr. analogia, proporción, semejanza.)Aplicación a un caso no previsto en la ley de una norma extraída de la misma ley: analogía legis) o del ordenamiento jurídico: analogía iuris).

No es interpretación sino integración, porque la integración crea, constituye derechos subjetivos dignos de tutela o tipos penales no existentes en la ley, recurriendo precisamente a la Analogía, los Principios Generales Del Derecho, la Doctrina y a otras normas.

En la analogía el juez crea Derecho a través de una tipificación penal no prevista en la ley o la constitución de derechos subjetivos dignos de tutela. En ambos casos el juez se convierte en legislador, crea Derecho, por eso se ha dicho, con razón, que la analogía no es una interpretación sino una integración restringida de la ley. Restringida porque la norma a aplicarse se obtiene del la misma ley o del ordenamiento jurídico. Ya que la integración obtiene normas recurriendo los principios generales del derecho, la doctrina y a otras normas.

Por excepción la analogía es permitida en Derecho Procesal, pero no así en Derecho Penal ni en Derecho Procesal Penal porque destruye el Principio de Legalidad y porque el juez se convierte en legislador.

En suma,

se distinguirá

a la analogía,

que

es

una especia

de

la

integración, de

la interpretación

analógica y

de

la interpretación

extensiva,

que

son,

obvio,

interpretaciones.

En la analogía el caso (derecho, pretensión o tipo) no está previsto ni en la letra ni en el espíritu de la ley,

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En la interpretación analógica tampoco esta previsto aunque si hay ejemplificación análoga enumerada, y por último a diferencia de los anteriores, en la interpretación extensiva el caso si esta previsto, pero en forma oscura.

Principios Generales Del Derecho (o del Derecho Natural). Conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, justas, eternas e inmutables, que para unos emana de la voluntad divina y para otros surgen e la naturaleza de las cosas.

Por ejemplo, “Dar a cada cual lo suyo” o Equidad —justicia del caso concreto—. “A todo litigante, se lo considera rico mientras no pruebe lo contrario”.

Los Principios

Generales

del Derecho

permiten al juez

llevar

a

cabo

la

labor

de

adaptación de la norma general, y por lo tanto abstracta, a las particularidades del caso.

La Doctrina. Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aún no legisladas. Son opiniones de los peritos. Tiene importancia como fuente mediata del Derecho, ya que el prestigio y autoridad de destacados juristas influyen a menudo sobre la labor del legislador e incluso en la interpretación judicial de los casos vigentes.

Interpretación

de la norma jurídica

procesal:

procesal:

es la forma por la que el juzgador analiza,

explica y considera el sentido de alcance de la norma jurídica

procesal. Se

puede

interpretar

de cuatro formas:

Vulgar: es la hecha por cualquier persona Autentica: es la que atañe y se organiza por los órganos legislativos Doctrinal: es la que se genera y promueve en las reflexiones de los tratadistas Judicial: es la que se produce y desarrolla en las resoluciones de los juzgadores

Integración de la norma jurídica

procesal: es la actividad

del juzgador que tiende a

encontrar y explicar la norma adecuada para sustituir o completar alguna laguna de la ley,

utilizando las leyes si existen, la

de derecho

jurisprudencia, doctrina, los principios generales

y en su defecto la costumbre siempre que esta no contrarié a la ley primera.

8. LA ACCION, CONCEPTO Y TEORIAS

Dentro del estudio de derecho procesal encontramos instituciones fundamentales que constituyen la trilogía estructural de la ciencia procesal nos referimos a la Jurisdicción, el Proceso y la Acción; es materia de desarrollo del presente ensayo el desarrollo esta última –la acción- y principalmente diferenciarlo de la pretensión, evidentemente nuestra finalidad no es resolver la problemática contemporánea solo acercarnos un poco a dicho panorama; para ello primero desarrollaremos la acción, luego la pretensión para finalmente señalar las diferencias.

I. LA ACCIÓN

En principio la acción constituye conjuntamente que la contradicción manifestaciones del Derecho a la Tutela Jurisdiccional, de otro lado si bien es cierto que el derecho de acción no tiene una naturaleza eminentemente procesal, aunque esta sea su expresión más concreta, se trata de un derecho vinculado al sujeto de derecho, cuya naturaleza es constitucional y forma parte de los derechos humanos básicos.

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Es importante también describir la evolución de los estudios del derecho de acción, pues nos permitirá determinar la naturaleza jurídica de una de las instituciones mas importantes del Derecho Procesal y entender la conceptualización de esta, pues como bien lo anota Niceto Alcalá de Zamora y Castillo "La jurisdicción se sabe que es, pero no se sabe donde esta; el proceso se sabe dónde está, pero no se sabe que es; la acción no se sabe qué es ni donde esta".; la acción es uno de los conceptos más difíciles de ser definidos en el derecho contemporáneo.

1. ACEPCIONES DE LA PALABRA ACCIÓN La palabra acción dentro del campo usual tiene varias acepciones lo que se repite dentro del ámbito jurídico entre los cuales podemos mencionar las descritas por Couture:

Como sinónimo de derecho, es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice que

el actor carece de acción, lo que significa que el actor carece de un derecho efectivo que el proceso deba tutelar. Como sinónimo de pretensión, este es el sentido más usual, en la doctrina y en la legislación, se halla recogido en textos legislativos del siglo XIX que mantienen su vigencia aún en nuestros días; por ello que se habla de acción fundada e infundada, acción real y personal, acción civil, acción penal; en estos vocablos la acción es la pretensión, la existencia de un derecho sustantivo concreto, válido y en nombre del cual de promueve la demanda respectiva.

Como sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción, se habla en

consecuencia de un poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho por su calidad de tal, y en nombre del cual es posible acudir al Órgano Jurisdiccional en demanda del amparo de su pretensión. Como referencia a la vía procedimental, esta acepción es incorporada por Juan

Monrroy Gálvez, se refiere a la acción de hábeas corpus, acción de amparo, acción de inconstitucionalidad etc.

Estas distintas acepciones trajeron situaciones contradictorias y absurdas dentro del desarrollo de la acción por ello es necesario conocer, aunque no agotar la transformación de dicha conceptualización.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

2.1 LA ACCION EN EL DERECHO ROMANO

En la etapa germinal del Derecho Romano la acción o actio está aligada a la fuerza bruta lo que se denomina la acción directa; sin embargo casi desde la aparición del proceso, concretamente lo que se denomino el procedimiento de las acciones de la ley, la acción se refiere a un conjunto de ritos, formalidades, para iniciar y proseguir un proceso. Gayo cita un caso que se ha hecho un ejemplo famoso que demuestra el excesivo formalismo de esta etapa: Una persona demandó a su vecino por haber cortado las vides de su propiedad. Sin embargo al hacer valer su derecho ante el magistrado, expresó que reclamaba las vides, cuando la ley de las XII tablas concedía la acción respecto de la palabra árboles en sentido genérico. Este error motivó que perdiera el juicio.

Durante el procedimiento formulario el derecho de acción pasa a ser el derecho material camino a convertirse en una fórmula, en aquella época a cada derecho le correspondía una acción y una formula específica; por ejemplo para la demanda sobre la propiedad de un bien se tenía la acción reivindicatoria, para un conflicto de la posesión una acción posesoria; esta concepción impero durante el siglo II a.c. hasta el siglo III a.c., que es contemporánea con la época de oro del derecho civil romano.

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Luego le sucedió el procedimiento ordinario, caracterizado por la concentración de la actividad en el Juez y por la reducción e inclusive eliminación de ritos sagrados y las fórmulas, así tenemos la definición de acción extraída de los Digestos de Celso,

expresada siglos antes, según este la acción es: "(

...

)

el derecho de perseguir en juicio lo

que a uno se le debe"(Actio autem nihil aliud, est, quan, ius perseguemdi in iudicio quod sibi debetiur).

El derecho romano más que sistema de derechos fue un sistema de acciones, le dio más importancia a la discusión judicial en relación a los derechos subjetivos, sin embargo pese a la considerable trascendencia que tuvo la actividad jurisdiccional el concepto de acción del derecho romano es irrelevante desde una perspectiva científica del proceso, puesto que tiene una óptica material de esta.

Sin embargo ello no impide reconocer que esta concepción se encuentra vigente en algunos ordenamientos jurídicos, verbigracia dentro del derecho nacional el Código Civil de manera reiterada utiliza el derecho de acción como sinónimo de derecho material, también dentro del ejercicio profesional en las cláusulas contractuales se incorporan como objeto la transferencia "derechos y acciones", pese a que desde una perspectiva científica el derecho de acción es inalienable, intransmisible, irrenunciable e indisponible; dentro del derecho societario el término acción hace alusión a la parte alícuota en que se divide el capital social.

  • 2.2 LA POLEMICA ENTRE BERNARD WINDSCHEID Y TEODOR MUTHER

Durante el año 1856 se suscito la polémica entre el pandectista Bernard Windscheid y Teodor Muther, hasta antes de dicha polémica la tesis romana del derecho de acción mantuvo considerable acogida, confundiéndose con el derecho material que a través de ella se pretendía hacer valer, en ese año Windscheid ratifico la tesis clásica que equipara la actio romana con el derecho subjetivo material. Por sus parte Teodor Muther replico y concibió al derecho de acción como uno absolutamente independiente del derecho subjetivo material, el que además está dirigido al Estado, a efectos de que este le conceda tutela jurídica a través de una sentencia favorable, de acuerdo a esta última concepción solo tiene la razón aquel que tiene un derecho subjetivo material que ha sido violado, por ello para este procesalista el derecho de acción es concreto.

  • 2.3 EL DERECHO DE ACCIÒN PARA OSCAR BÜLOW

Su aporte más importante fue desarrollar la tesis del proceso como una relación jurídica de derecho público, independiente de la relación de derecho privado que se presenta entre las personas protagonistas del conflicto de intereses. Esta concepción pública atribuye al derecho de acción una naturaleza publicista, en consecuencia el derecho de acción no relaciona a las partes sino a una de ellas con el Estado.

Además de afirmar el carácter público del derecho de acción lo concibe con el carácter abstracto, en su opinión antes de iniciarse el proceso no hay acción este solo existe cuando se interpone una demanda, allí aparece recién el derecho a obtener una sentencia favorable.

  • 2.4 LAS TEORIAS DE KÖHLER Y DEGENKOLB

Dentro de la concepción de köhler destacan los elementos subjetivo y abstracto, para este procesalista la acción es un elemento intrínseco a la personalidad humana que le permite pedir tutela jurídica, rechaza la identificación que se venía haciendo entre el derecho subjetivo y el derecho de acción, de ahí nace la tesis de que se tiene derecho de acción aunque no se tenga derecho material. Se considera como el pasivo de köhler que exagera el rasgo abstracto al punto de considerar equivalente el derecho de acción con un hecho

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material cualquiera como caminar; inclusive llega a manifestar que la acción es una expresión de la personalidad, reduciéndolo a una simple facultad o manifestación del ser humano.

De otro lado Degenkolb es el primer procesalista que definió al derecho de acción como subjetivo y a la vez público, lamentablemente abandonó posteriormente esta tesis debido a las profundas críticas de Sandor Plosz. Degenkolb nos muestra la manera en que la acción civil con relación al derecho puede carecer de fundamento, cuando el demandante promueve una demanda ante el tribunal, puede no tener razón nadie va a discutirle su derecho de dirigirse al tribunal pidiéndole una sentencia favorable, lo que el demandado podrá negar es su derecho a obtener una sentencia favorable, en consecuencia la acción es un derecho que pertenece a todos aun sin tener la razón. Muchos años después varió su criterio exigiendo que el demandante se creyera asistido sinceramente por el derecho, su pensamiento perdió claridad a partir de ello.

  • 2.5 ALDOLFO WACH

Para este procesalista la acción tiene una naturaleza bidimensional, por un lado su titular la dirige contra el estado a efectos de que le conceda tutela jurídica y contra el demandado a fin de que le de cumplimiento.

Esta posición marca el punto de imposible retorno respecto de la autonomía científica del Derecho Procesal, como lo anota Juan Monrroy Gálvez, pues a raíz de su concepción del derecho de acción se habla desde entonces de la acción independiente del derecho sustancial o material.

Las críticas

que se

le

formulan a

su tesis es su concepción concreta del derecho de

acción y el predominio que le otorgó al interés privado con respecto al público. No está

demás anotar que uno de los seguidores de este procesalista es Piero Calamandrei.

  • 2.6 GIUSSEPE CHIOVENDA

Reconocido como el creador de la ciencia procesal civil, inclusive Carnelutti afirma que con el nace la primera escuela del Derecho Procesal. Es este procesalista quién separa el concepto de acción con el derecho material, si bien es cierto que algunas de sus teorías no tienen reconocimiento, actualidad o eficacia, lo importante no es determinar que significan ahora sino que lo que estas iniciaron.

Para Chiovenda la acciòn es "el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley". Dice además: "La acción es un poder que corresponde frente al adversario, respecto del cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no esta obligado a ninguna cosa frente a este poder; esta simplemente sujeto a el. La acción se agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o pública, según que la voluntad de la ley cuya actuación produce tenga naturaleza privada o pública".

Para este procesalista el derecho de acción es potestativo y está dirigido contra el adversario, pero la conceptualización de potestativo está referida a la acepción literal de dicho término como derecho omnímodo, amplio y genérico; ello se debe a que en su época se hayan clasificado los derechos en aquellas que facultan a una prestación y los potestativos, los primeros facultan a alguien a realizar una conducta determinada, en tanto que los segundos son poderes que permiten a su titular influir sobre las situaciones concretas mediante una actividad unilateral propia, cuan cuando algunas veces de exige la intervención del Juez. En su opinión del derecho de acción es potestativo porque tiende a la producción de un efecto jurídico a favor de un sujeto con cargo a otro y además la intervención del Estado.

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La críticas que se le formulan versan en la clasificación de derechos que hizo, que se ha perdido, y de otro lado, si el derecho de acción esta dirigido al adversario y este no puede ni debe hacer nada como queda entonces el derecho de defensa, de otro lado al manifestar "a la condición para la actuación de la ley" le esta dando al derecho de acción un carácter concreto.

2.7 CALAMANDREI

Fue uno de discípulos más fiel a los postulados de su maestro Chiovenda, reitera su tesis aunque como manifiestan los doctrinarios contemporáneos de una manera más sencilla y accesible.

Calamandreí define el derecho de acción: "(

...

)

como un derecho subjetivo autónomo

(esto es, tal que puede existir por sí mismo, independientemente de la existencia de un

derecho subjetivo sustancial) y concreto (esto es, dirigido a obtener una determina providencia jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante).

Con Calamandreí se cierra la concepción concreta del derecho de acción. En adelante la concepción abstracta tendrá un reconocimiento pacífico.

2.8

CARNELUTTI

Y

LA

CONCEPCIÓN

CONTEMPORÁNEA

DEL

DERECHO

DE

ACCIÓN

 

Hasta antes de Carnelutti la dificultad estaba en distinguir en derecho que se hace valer en juicio (derecho subjetivo material) del derecho mediante el cual se hace valer aquel (derecho subjetivo procesal).

Anota Carnelutti: "Tan lejos están de confundirse el derecho subjetivo procesal y el derecho subjetivo material, que el uno puede existir sin el otro; yo tengo derecho a obtener del Juez una sentencia acerca de mi pretensión, aunque esta sea declarada infundada. La distinción entre los dos derechos atañe tanto a su contenido como al sujeto pasivo de ellos: el derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del interés sobre la litis, y por sujeto pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis, y por sujeto pasivo al juez, o en general al miembro del oficio a quién corresponde proveer sobre la demanda propuesta por una parte"

Como puede observarse es a partir de él que queda absolutamente esclarecido el carácter autónomo del derecho de acción, de otro lado acaba con la disputa que había alrededor del carácter concreto o abstracto del derecho de acción afirmándose además el carácter público. De ahora en adelante, el rasgo subjetivo, autónomo y abstracto serán el punto de partida de los análisis contemporáneos sobre el derecho de acción. Otro de sus aportes es el desarrollo del interés de la acción denominado interés para obrar.

Una de las críticas que se le formula es haber colocado al Juez como sujeto pasivo del derecho de acción, restándole importancia al Estado, critica que por cierto algunos procesalistas no consideran trascendente.

2.9 LA TEORIA DEL DERECHO DE ACCIÒN DE EDUARDO J. COUTURE

Es considerado como la más elevada expresión del aporte sudamericano al pensamiento procesal mundial. Si bien su pensamiento estuvo influenciado por Carnelutti, tienen un desarrollo original que las hace trascendentes en la escena contemporánea.

Para Couture, "el derecho de acción en una sub especie del derecho de petición, al que considera como un derecho genérico, universal, presente en todas las constituciones de los pueblos civilizados, a través del cual se regula la relación del individuo contra el Estado y le concede al primer el derecho de exigir al segundo el cumplimiento de los

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derechos básicos que configuran la vida en sociedad". Define al derecho de acción como:

"(

...

)

el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos

jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión"

Una de la críticas que se le hace es que aligera tanto el derecho de acción al punto de colocarlo próximo a su disolución.

Su merito radica en reafirmas las tesis carneluttianas sobre el carácter abstracto y la diferencia entre la acción y la pretensión, es a partir de él que empieza a tonarse la relación intrínseca entre los derechos procesales básicos y los derechos constitucionales esenciales a un sujeto de derechos.

  • 2.10 LA TEORIA DE LA ACCION DE VICTOR FAIREN GUILLÉN

Comparte la tesis de Carnelutti y Couture, su aporte se radica en afirmar que cuando hablamos de acción nos referimos al derecho de excitar la actividad jurisdiccional del Estado. Comparte con Carnelutti que la tesis de la legitimación no es una condición para la existencia del derecho de acción sino de la pretensión y Couture el hecho de que el derecho de acción es una subespecie del derecho de petición, el que a su vez forma parte de los derechos de la personalidad.

  • 2.11 LA ESCUELA DEL DERECHO DE LA PLATA Y EL DERECHO DE ACCION.

Si bien es cierto que existen varios representantes y dado que el propósito de este ensayo no es describir todas las teorías propuestas, citaremos como ejemplo a uno de sus representantes más destacados Hugo Alsina, quién realiza una pequeña variación de la tesis de Carnelutti afirmando que el Estado es el sujeto pasivo del derecho de acción y participa de la idea de Chiovenda al entender como concreto al derecho de acción, es decir, que un derecho presente solo en quienes tienen un derecho material y van a recibir una sentencia favorable.

  • 2.12 EL DERECHO DE ACCION EN LA DOCTRINA PERUANA

La vigencia prolongada del Código de Procedimientos Civiles de 1912 -81 años- con una concepción pre científica y sobre todo la enseñanza exegética, ha despojado al derecho nacional de una propuesta crítica y comprometida con una sociedad, han determinado que los estudios nacionales de naturaleza científica sean escasos por no decir casi inexistentes. A pocos años de que entrara el vigencia el Código de Procedimientos Penales el jurista nacional Julián Guillermo Romero escribió en seis tomos los comentarios al Código citado, pudiéndose advertir que su concepción de acción corresponde a lo esbozado por Celso y publicitado por Justiniano en las Institutas, es decir, fiel a la concepción romana consideraba el derecho de acción como concreto.

A comienzos de la década de los cincuenta Mario Alzamora Valdez desarrollo trato de verificar un estudio del derecho procesal, su obra que es caracterizada por ser fundacional mas no por realizar ningún aporte, desarrollo en su obra el tránsito desde la concepción tradicional hasta el auge de la evolución científica, aparentemente acoge la tesis carneluttiana del derecho de a acción; sin embargo termina, sin advertirlo, manteniendo la tesis clásica y tradicional al realizar la clasificación de las acciones de acuerdo a la naturaleza en materiales, de otro lado al referirse al concurso y acumulación de acciones pues se trata de un concurso de pretensiones.

3. DEFINICIÓN DEL DERECHO DE ACCIÓN

Para Enrique Vèscovi: "La acción es un "derecho" o "poder" jurídico que se ejerce frente al estado -en sus órganos jurisdiccionales- para reclamar la actividad jurisdiccional."

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Para Juan Monrroy Galvez: "Es aquel de derecho constitucional, inherente a todo sujeto – en cuanto es expresión esencial de este- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto"

Jorge Carrión Lugo entiende que: "Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y en forma directa o a través de un representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución de un conflicto de intereses o solicitando la dilucidación de una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción (Art. 2 CPC)"

En conclusión podemos manifestar que la acción es un derecho subjetivo, público, subjetivo, abstracto, autónomo; que goza todo sujeto de derecho –en cuanto es expresión esencial de este-, que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto.

  • 4. CARACTERES DEL DERECHO DE ACCIÓN

Podemos mencionar dentro de los caracteres de la acción que es un:

DERECHO PUBLICO, porque el encargado de satisfacerlo es el Estado, es decir, que es el Estado el receptor y obligado a prestar la tutela jurídica, la acción se dirige contra él; justamente por la participación del Estado en la relación jurídica procesal tiene naturaleza pública. DERECHO SUBJETIVO, porque es inherente a todo sujeto de derecho, con independencia de si está en condiciones de ejercitarlo. DERECHO ABSTRACTO, porque no requiere de un derecho material substancial que lo sustente o impulse, es un derecho continente sin contenido, con prescindencia de la existencia del derecho material. DERECHO AUTÓNOMO, porque tiene presupuestos, requisitos, teorías, naturaleza jurídica, teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica, normas reguladoras de su ejercicio, etc.

  • 9. LA PRETENSIÓN

La pretensión en sentido genérico es el acto jurídico consistente en exigir algo -que debe tener por cierta calidad de acto justiciable, es decir, relevancia jurídica- a otro; si esta petición se verifica antes de manera extrajudicial se denomina pretensión material, en tanto que si se exige a través del órgano jurisdiccional estamos ante la pretensión procesal.

La pretensión es la declaración de voluntad hecho ante el juez y frente al adversario; es el acto por el cual se busca que el juez reconozca algo con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad, se está frente a una afirmación de derecho y a la reclamación de la tutela para el mismo.

La pretensión nace como una institución propia en el derecho procesal en virtud del desarrollo doctrinal de la acción, y etimológicamente proviene de pretender, que significa querer o desear.

AZULA CAMACHO, define la pretensión como el acto de voluntad de una persona, en virtud del cual reclama del Estado, por conducto de la jurisdicción, un derecho frente, o a cargo de otra persona.

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RENGEL ROMBERG, la define como el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente a otro y pide al juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca.

El ciudadano tiene derecho de exigir su derecho (pretensión) mediante el ejercicio de la acción, que pone en funcionamiento la maquinaria jurisdiccional (jurisdicción) para obtener un pronunciamiento a través del proceso.

La pretensión es la declaración de voluntad de lo que se quiere o lo que se exige a otro sujeto.

CARNELUTTI, citado por ROMBERG, la define como la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio ..

En definitiva, la pretensión es la manifestación de voluntad contenida en la demanda que busca imponer al demandado la obligación o vinculación con la obligación; el fin o interés concreto o que se busca en el proceso, para que se dicte una sentencia que acoja el petitorio o reclamación ..

Características de la pretensión Se dirige a una persona distinta a quien la reclama.

Es decidida por una persona distinta de quien la solicita, ya que quien en definitiva

reconocerá su procedencia es el Estado a través del órgano jurisdiccional. Jurídicamente, como expresa COUTURE, sólo requiere la autoatribución de un derecho, o la afirmación de tenerlo, lo que presupone una situación de hecho que lo origina. Es un acto de voluntad y no un poder o un derecho como lo es la acción.

Elementos de la pretensión

Los sujetos: representados por el demandante, accionante o pretensionante (sujeto activo) y el demandado, accionado o pretensionado (sujeto pasivo), siendo el Estado (órgano jurisdiccional) un tercero imparcial, a quien corresponde el pronunciamiento de acoger o no la pretensión.

El objeto: está constituido por el determinado efecto jurídico perseguido (el derecho o la relación jurídica que se pretende o la responsabilidad del sindicado), y por consiguiente la tutela jurídica que se reclama; es lo que se persigue con el ejercicio de la acción.

El objeto de la pretensión, será la materia sobre la cual recae, conformado por uno inmediato, representado por la relación material o sustancial, y el otro mediato, constituido por el bien de la vida que tutela la reclamación.

La razón: Es el fundamento que se le otorga a la pretensión, es decir, que lo reclamado se deduce de ciertos hechos que coinciden con los presupuestos fácticos de la norma jurídica, cuya actuación es solicitada para obtener los efectos jurídicos.

La razón de la pretensión puede ser de hecho, contentiva de los fundamentos fácticos en que se fundamenta la misma, los cuales encuadrarán el supuesto abstracto de la norma para producir el efecto jurídico deseado; y de derecho, que viene dado por la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material o sustancial.

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La razón de la pretensión, dice ECHANDÍA, se identifica con la causa pretendi de la demanda, y los hechos en que se basa la imputación formulada al sindicado, es decir, la causa imputandi.

De esta manera, el juez al momento de tomar su decisión, bien para acoger la pretensión o rechazarla, observará si existe conformidad entre los hechos invocados, los preceptos jurídicos y el objeto pretendido.

La causa pretendi o el título: Es el motivo que determina su proposición, y lo constituyen los hechos sobre los cuales se estructura la relación jurídica.

El fin: Es la decisión o sentencia que acoja la pretensión invocada por el accionante. En el ámbito civil, el fin será la pretensión o reclamación; en el ámbito penal, será la responsabilidad del sindicato o procesado.

DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN Y PRETENSIÓN PROCESAL

Entre estas podemos mencionar:

TEORIA GENERAL DEL PROCESO MG. MARCO A. DIAZ PROAÑO La razón de la pretensión, dice ECHANDÍA,estructura la relación jurídica. El fin : Es la decisión o sentencia que acoja la pretensión invocada por el accionante. En el ámbito civil, el fin será la pretensión o reclamación; en el ámbito penal, será la responsabilidad del sindicato o procesado. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN Y PRETENSIÓN PROCESAL Entre estas podemos mencionar: 1. La acción se dirige contra el estado a fin de obtener tutela jurídica plena en tanto que la pretensión contra el demandado. 2. La acción es un derecho inherente a todos los sujetos de derecho, su goce no se encuentra limitado por ley, por ello dentro de la doctrina ha quedado en desuso el término de condiciones de la acción y tenemos los presupuestos materiales, el ejercicio del derecho de acción no puede estar supeditado a condiciones; en tanto que la pretensión posee elementos tales como causa petendi, ius petitum o ius petitio y el petiorio. 3. Con la acción se solicita al estado tutela jurídica, en tanto que la pretensión contiene un pedido concreto una conducta al demandado. 4. La acción es un derecho abstracto, no tiene un contendido propio vale por si mismo, en tanto que la pretensión tiene como sustento un derecho material por el que se exige algo al demandado, toda vez que los titulares de la relación jurídica sustantiva participan en la relación jurídica procesal esta identidad de denomina legitimidad para obrar. 30 " id="pdf-obj-29-29" src="pdf-obj-29-29.jpg">
  • 1. La acción se dirige contra el estado a fin de obtener tutela jurídica plena en tanto que la pretensión contra el demandado.

  • 2. La acción es un derecho inherente a todos los sujetos de derecho, su goce no se encuentra limitado por ley, por ello dentro de la doctrina ha quedado en desuso el término de condiciones de la acción y tenemos los presupuestos materiales, el ejercicio del derecho de acción no puede estar supeditado a condiciones; en tanto que la pretensión posee elementos tales como causa petendi, ius petitum o ius petitio y el petiorio.

TEORIA GENERAL DEL PROCESO MG. MARCO A. DIAZ PROAÑO La razón de la pretensión, dice ECHANDÍA,estructura la relación jurídica. El fin : Es la decisión o sentencia que acoja la pretensión invocada por el accionante. En el ámbito civil, el fin será la pretensión o reclamación; en el ámbito penal, será la responsabilidad del sindicato o procesado. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN Y PRETENSIÓN PROCESAL Entre estas podemos mencionar: 1. La acción se dirige contra el estado a fin de obtener tutela jurídica plena en tanto que la pretensión contra el demandado. 2. La acción es un derecho inherente a todos los sujetos de derecho, su goce no se encuentra limitado por ley, por ello dentro de la doctrina ha quedado en desuso el término de condiciones de la acción y tenemos los presupuestos materiales, el ejercicio del derecho de acción no puede estar supeditado a condiciones; en tanto que la pretensión posee elementos tales como causa petendi, ius petitum o ius petitio y el petiorio. 3. Con la acción se solicita al estado tutela jurídica, en tanto que la pretensión contiene un pedido concreto una conducta al demandado. 4. La acción es un derecho abstracto, no tiene un contendido propio vale por si mismo, en tanto que la pretensión tiene como sustento un derecho material por el que se exige algo al demandado, toda vez que los titulares de la relación jurídica sustantiva participan en la relación jurídica procesal esta identidad de denomina legitimidad para obrar. 30 " id="pdf-obj-29-35" src="pdf-obj-29-35.jpg">

3.

Con

la acción

se solicita al estado tutela jurídica,

en tanto que la pretensión

contiene un pedido concreto una conducta al demandado.

  • 4. La acción es un derecho abstracto, no tiene un contendido propio vale por si mismo, en tanto que la pretensión tiene como sustento un derecho material por el que se exige algo al demandado, toda vez que los titulares de la relación jurídica sustantiva participan en la relación jurídica procesal esta identidad de denomina legitimidad para obrar.

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Pese a que las diferencias entre acción y pretensión ha sido resueltas todavía en los inicios del siglo XIX, lamentablemente en nuestro ordenamiento jurídico el enfoque civilista del proceso civil ha prescindido de casi un siglo de construcción científica del derecho procesal, por citar algunos ejemplos tenemos a la acción reivindicatoria (artículo 927 del Código Civil), la acción pauliana (artículo 195 del Código Civil), la prescripción de la acción (artículo 2001 del Código Civil) etc., situación que debe ser superada por la congruencia que exige el concepto de ordenamiento jurídico y para tener un criterio hermenéutico homogéneo.

LA DEMANDA

En cuanto a la demanda, BELLO LOZANO MÁRQUEZ, la define como el acto iniciatorio o introductorio del proceso, acto exclusivo de parte (actora), sin el cual no puede iniciarse el mismo.

De esta manera, el artículo 424 del Código Procesal Civil, dispone: “La demanda se presenta por escrito y contendrá….”.

Con la demanda se ejerce la acción y se deduce la pretensión, es decir, que la demanda contiene la, acción que despierta la actividad jurisdiccional, para darle paso al proceso, y contiene a su vez la pretensión o reclamación del solicitante de la tutela por parte del Estado.

De esta manera, la acción es un derecho o potestad; la pretensión, una declaración de voluntad, y la demanda un acto procesal.

EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN. LA EXCEPCIÓN

Podríamos decir que el derecho de contradicción es el mismo derecho de acción en negativo, es decir, otorgada al demandado.

El derecho de contradicción es aquel que pertenece a todo sujeto, bien sea persona natural o jurídica, por el simple hecho de ser accionado o demandado, o bien por el hecho de ser imputado o sindicato por la comisión de un hecho punible, mediante el cual, se defiende de las pretensiones o imputaciones (excepción). Este derecho es una emanación del derecho constitucional de la defensa que debe reinar en todo proceso legal.

De esta manera, el derecho

de contradicción al igual que

el derecho de acción,

se

fundamenta en un interés general,

dado que

no mira

en específico

la

defensa del

demandado o imputado, sino el interés público del

los

principios

constitucionales de no poder

ser juzgado

sin

antes ser

oído, sin

darle

los

adecuados para su defensa, en el plano de igualdad de oportunidades y derechos, y el

que niega el derecho de hacer justicia por su propia mano.

DEVIS ECHANDÍA, define el derecho de contradicción, como aquel derecho de obtener una decisión justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la imputación que se le sigue al procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de tener la oportunidad de ser oído en igualdad de circunstancias, para defenderse, alegar, probar e interponer recursos que la ley consagre.

Ugo Rocco, citado por AZULA CAMACHO, define el derecho de contradicción como aquel que tiene el demandado o sindicado con base en el principio constitucional para intervenir en el proceso y poder ejercer su derecho de defensa.

Objeto del derecho de contradicción

En cuanto al objeto de este derecho de contradicción, encontramos que el mismo no es perseguir una tutela concreta mediante una sentencia favorable al demandado o imputado

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(excepción), sino la tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera que sea, y la oportunidad de ser oído en el proceso para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas (acción en sentido negativo).

Finalidad del derecho de contradicción

En cuanto al fin, persigue por una parte la satisfacción del interés público en la buena justicia; y por la otra, la tutela del derecho constitucional de la defensa y libertad individual.

Sujetos del derecho de contradicción

Así como en la acción el sujeto es el actor (sujeto activo) y el Estado (sujeto pasivo); en la pretensión, el sujeto activo es el actor y el pasivo el demandado; en el derecho de contradicción, el sujeto activo será el demandado o el sujeto pasivo el Estado.

Derechos que emanan de la contradicción

Del derecho de contradicción, dimanan ciertos derechos que ostenta el demandado, es decir, puede asumir con respecto a la pretensión del accionante varias posiciones que pueden concretarse en las siguientes:

Pasiva: El demandado se limita a recibir la citación, " notificación o intimación y espera el resultado del proceso sin tomar ninguna defensa.

Oposición: Aquella que ejerce el demandado con el objeto de dejar sin efecto la pretensión del accionante, y puede tomar la forma de objeción u excepción. En la primera, el demandado se limita a contradecir las pretensiones en que se fundamenta la demanda del accionante; en tanto que en la segunda, es decir, en la excepción, como se verá más adelante, el demandado invoca otros hechos distintos en los que se fundamenta la pretensión del accionante, para fundamentar su , defensa.

Allanamiento: Se produce cuando el demandado conviene o acepta toda la pretensión del accionante, tanto en los hechos como en el derecho invocado.

Impedimentos procesales: Consiste en que el demandado opone defensas tendientes a depurar el proceso o impedir su continuación, tal como lo son las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

La excepción o defensa

Es aquella que puede formular el demandado a la pretensión del accionante, mediante la cual le solicita al juez desestime o declare la improcedencia de la reclamación del accionante; es el derecho de contradicción en específico.

No puede confundirse el derecho de contradicción (la causa) con la defensa o excepción (el efecto), ya que aquel existe siempre aun cuando éste no se formule. La excepción es la pretensión en negativo.

La excepción, señala CARNElUTTI, citado por AZULA CAMACHO, es la propia razón del demandado que la opone a la invocada por el demandante; es una especie de contraprestación por constituir argumentos propios, basados en hechos diferentes que tienden a dejar sin fundamento la pretensión del demandante.

10. LA JURISDICCION

Elementos: Estos son los elementos indispensables para la existencia de un acto jurisdiccional:

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  • 1. NOTIO

Es la facultad que poseen los tribunales para conocer de un asunto litigioso.

El fundamento constitucional de esta se encuentra en el artículo 76, cuando

de las facultades de conocer de los tribunales. La facultad de conocer se fundamenta, en que para resolver un determinado conflicto, primero deben conocerse los hechos que constituyen dicho conflicto (oír a las partes y darles la posibilidad de que presenten pruebas)

Esta facultad por regla general se ejerce a petición de parte

  • A. En materias propias del derecho civil:

Por excepción los tribunales podrán actuar de oficio para abocarse al

conocimiento de un asunto determinado. En este punto debemos hacer la siguiente precisión.

Los tribunales siempre conocen un conflicto a petición de parte, salvo las excepciones legales como por ejemplo: la prescripción de la acción ejecutiva.

  • B. En materias propias del derecho penal, subdividimos:

a) En el procedimiento penal antiguo los jueces tenían la facultad de conocer un posible delito, de oficio, esta es una manifestación del principio inquisitivo. b) En el derecho procesal penal (reforma) los jueces no están facultados para conocer un posible delito de oficio, sino que esta facultad recae en el ministerio público (fiscales) quienes tienen solamente la facultad de conocer pero no juzgar, esta es una manifestación del principio dispositivo.

  • 2. VOCATIO

Es la posibilidad al otro de apersonarse.

Facultad que poseen los tribunales, consiste en la posibilidad de obligar a las partes a comparecer ante el tribunal antes del término del emplazamiento bajo sanción de procederse en su rebeldía, en los procesos civiles, la obligación de defenderse no le corresponde al demandante sino al demandado.

  • 3. COHERTIO

Consiste en la posibilidad que poseen los tribunales de eventualmente aplicar la fuerza para el cumplimiento de las medidas ordenadas, es decir, el juez a través de su resolución, las cuales gozan de imperio, deberá obligar a que se cumplan ciertos actos indispensables para que continué el desarrollo del juicio EJ: cita de un testigo.

  • 4. INDICIUM

Corresponde a la facultad de juzgar.

Por lo tanto, los tribunales tienen la facultad de dictar sentencia poniendo fin

al litigio en forma definitiva (efecto de cosa juzgada)

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Sin embargo, existen otros órganos del estado que conocen determinados

conflictos, por ejemplo los tribunales tributarios, que diferentes a los pertinentes al poder judicial, la sentencia de estos no produce efecto de cosa juzgada, ya que quien conoce y falla es un órgano administrativo Cuando el juez ejerce la facultad de juzgar, no puede hacerlo fuera de los

limites propuestos por las partes en la demanda y en la contestación, si el asunto es civil y en la querella o acusación, si el asunto es penal En efecto si el juez dictase sentencia concediendo más allá de lo pedido,

caería en juicio de ultrapetita o extrapetita fuera de lo pedido. Esto trae como consecuencia que la sentencia adolece de un juicio subsanable con el recurso de casar en la forma

5. EJECUTIO

 

Corresponde s la facultad de tribunales consistente en hacer ejecutar lo

juzgado,

en

el

caso

de

que

alguna

de

las

partes

no

quiera

con

las

prestaciones que el juez ordeno en la sentencia, por lo tanto esta facultad puede ser ejercida en forma coercible

Según Couture:

 

1

.

L a

f o r m a

 

Se refiere a los elementos externos del acto jurisdiccional, los cuales se encuentran constituidos por la presencia de las partes, los jueces y los

procedimientos establecidos por la ley.

 

2

.

E l

c o n t

e n i d o

 
 

Este está constituido por la presencia de un conflicto de relevancia jurídica, que debe ser dirimido por un tercero imparcial llamado juez, mediante una decisión

“sentencia” con autoridad de cosa juzgada.

 

3

.

L a

f u n c

i ó n

Este elemento está formado principalmente por el cometido del tribunal, que es asegurar la paz social, la justicia y los demás valores jurídicos, mediante la aplicación eventual coercible del derecho.

11. POTESTAD JURISDICCIONAL EN SEDE COMUN, ARBITRAL Y COMUNIDADES CAMPESINAS

ARBITRAJE

Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias que surjan en las relaciones entre dos o mas partes, quienes acuerden la intervención de un tercero (arbitro o tribunal arbitral) para que los resuelva.

De todas las instituciones antes mencionadas, el arbitraje es el que mayor aproximación tiene con el modelo adversarial del litigio común.

Es un mecanismo típicamente adversarial, cuya estructura es básicamente la de un litigio. El rol del árbitro es similar al del juez: las partes le presentan el caso, prueban los hechos

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y sobre esa base decide la controversia. Sin embargo, no obstante sus similitudes el arbitraje mantiene con el sistema judicial una gran diferencia, la decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes.

A diferencia de la conciliación y mediación, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las partes a efecto de resolver el conflicto mas bien impone una solución vía LAUDO ARBITRAL, que tiene efectos de sentencia judicial.

Al arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria a través de cláusulas mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a ser resueltas por el árbitro en lugar de acudir a la justicia ordinaria.

Nuestra constitución vigente (1993) en su Art. 138 establece "la potestad de administrar

justicia emana del pueblo y se ejerce por

él. Poder judicial a través de sus órganos

jerárquicos con arreglo a la constitución y a las leyes" y en su Art. 139 señala "no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral". De igual modo el Art. 62 preceptúa "los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previsto en el contrato o contemplados en la ley" finalmente en relación al propio estado, en la parte del Art. 63 dispone "el estado y las demás personas de derecho publico pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional en la forma en que lo disponga la ley".

Como vemos la constitución al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria, permite a los particulares y aun al estado, a dejar de lado ese medio recurriendo al arbitraje como formula alternativa.

Por

lo

demás

el

estado

reconoce

la

decisión

arbitral el valor de cosa juzgada,

considerando para tal efecto el procedimiento de ejecución de sentencia judicial, como expresamente señala el Art. 83 (ley general de arbitraje 26572) "el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene el valor equivalente a una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Si lo ordenado en el se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada ante el juez especializado en lo civil del lugar de la sede del arbitraje que corresponda".

Sin embargo a dudas el arbitraje no pretende reemplazar a los jueces ni mucho menos desmerecerlos, antes bien complementan el papel que desempeñan dentro de la sociedad.

Dado el origen privado del arbitraje, es que las partes pueden designar el árbitro o tribunal arbitral, según sea el caso.

Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos conforme al sistema donde vayan a insertarse.

* El arbitraje voluntario proviene de la libre determinación de las partes, sin que preexista un compromiso que los vincule.

*

El

arbitraje

forzoso en

cambio viene

impuesto por una cláusula

legal

o

por

el

sometimiento pactado entre las partes ante de ocurrir el conflicto.

A su vez la elección de la vía supone recurrir a árbitros libremente seleccionados o bien designar a un organismo especializado (arbitrajeinstitucionalizado).

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La decisión (laudo) obliga peor no somete, es decir determina efectos que vinculan el derecho de las partes, pero la inejecución no tiene sanción de árbitros. En todo caso son los jueces ordinarios quienes asumen la competencia ejecutiva.

ARBITRAJE COMO JURISDICCION ALTERNATIVA

Los jueces deben su jurisdicción a la Constitución y al marco jurídico previsto para la administración de justicia en el Poder Judicial. En el caso de árbitros su jurisdicción depende en forma mediata de la Constitución y de la norma que establece la administración de su sentencia particular de administración de justicia, en la que los litigantes que los nombran para resolver un caso concreto, los facultan a juzgar en forma inmediata. Su jurisdicción es limitada al no poder pronunciarse sobre asuntos que no le han sido sometidos, y deben laudar (resolver) dentro de un plazo expresa o tácitamente concedida por las partes.

Por lo demás la jurisdicción de los árbitros, a diferencia de los jueces estatales, no es permanente ni genérica, sino limitada a cuestiones comprendidas y a un tiempo determinado que las partes o en efecto de pacto expreso, la otorga para la excepción del laudo.

Los árbitros no pueden ir mas allá de lo que las partes señalen en el convenio arbitral, o en su defecto, el que surja de las disposiciones legales supletorias (Art. 48, ley 26572).

LA JURISDICCION ESPECIAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS:

LA DISPOSICION CONSTITUCIONAL:

La Constitución Política del Perú de 1993 establece una jurisdicción especial para las comunidades campesinas en su artículo 149.

Artículo 149º. - “Las autoridades de las comunidades Campesinas y nativas con el apoyo de las Rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.

La ley establece las formas de coordinación

de dicha jurisdicción especial con los

juzgados de Paz y demás instancias del Poder Judicial.

En el transcurso del proceso de elaboración de la constitución de 1993 el Perú ratificó el Convenio 169 de la OIT, por lo tanto el contenido de sus disposiciones debe interpretarse de acuerdo a este convenio. Debemos entender entonces la inclusión de este artículo dentro del marco de los avances en el ámbito internacional en materia de derechos humanos.

Gracias a esta disposición constitucional se rompe el monopolio que tenía el Estado sobre la administración de justicia y el uso legítimo de la fuerza, reconociendo el ejercicio legítimo de la violencia por las comunidades campesinas y nativas, mediante sus propios sistemas.

“La cultura occidental

pierde

el

monopolio

cultural como fuente de orientación

jurídica”(Yrigoyen, 1995, p. 24). Esta norma reconoce que los conflictos al interior de las

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comunidades se resuelven por órganos de la propia comunidad y que la ley aplicable es el derecho consuetudinario comunal.

Como instancia jurisdiccional sus decisiones constituyen cosa juzgada y no son revisables por alguna de las otras. (Yrigoyen, 1995, p.40). Este es un aspecto fundamental, pues hay que resaltar que no se está creando una nueva instancia dentro de la jerarquía del poder Judicial, sino una instancia jurisdiccional distinta y autónoma.

Respecto a la aplicación de la norma, debemos distinguir entre si se trata de una norma de aplicación inmediata o una de carácter programático. Al tratarse de una norma que reconoce una realidad sociológicamente preexistente, tiene el efecto jurídico de otorgar directamente la atribución de ejercer funciones jurisdiccionales a las autoridades de las comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas. Por lo tanto no se necesita de una ley que regule su creación pues esta jurisdicción ya se está ejerciendo en la realidad, se trata sólo de un reconocimiento constitucional. Sin embargo tal como veremos más adelante esta norma aún no se hace realmente efectiva en la práctica.

EL DERECHO CONSUETUDINARIO:

La Jurisdicción Especial de las Comunidades o Justicia Comunal se rige por el derecho consuetudinario que es propio de las sociedades tradicionales, en el cual los sistemas jurídicos, religiosos, económicos, sociales, etc. no están muy diferenciados, encontrándose un sistema propio que vincula todas sus actividades. Es por eso que en las comunidades las normas se crean y se aplican por costumbre, la misma que es legitimada por su efectividad, porque todos la asumen como valida y la cumplen, sin necesitar que la norma sea puesta por escrito o sometida a aprobación de la comunidad. De igual modo las normas dejan de tener vigencia cuando han perdido legitimidad social sin necesitar que se produzca algún procedimiento para su derogación. El derecho consuetudinario que ahora reconoce nuestra constitución en el art. 149 es el propio de las comunidades campesinas. La definición que reseñamos, nos permite comprender que en sociedades como la andina, el derecho forma parte de la organización social. Pero es cuestionable que por este hecho se califique a estas sociedades como menos complejas, ya que al existir un conjunto de interrelaciones muy elaboradas entre todos los aspectos de la vida social, considero que más bien estamos ante una sociedad con mayor grado de complejidad.

El derecho consuetudinario está conformado por las normas, principios normativos, directrices y prácticas de regulación de la vida social; por mecanismos y sistemas de solución de disputas o conflictos; sistema de determinación de autoridades y producción valida de acuerdos o decisiones. (Yrigoyen, 1995, p.43)

Entonces a partir de la vigencia de la nueva constitución Política de 1993, en nuestro derecho se admite como una fuente válida la costumbre, rasgo característico, más bien del sistema anglosajón y no del nuestro adscrito al sistema romano - germánico. Hay que tomar esto como un enriquecimiento de nuestro derecho y una posibilidad de adecuarse mejor a las necesidades que plantea la realidad y disminuir el abismo existente entre el derecho formal y la realidad del país.

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Lo más importante del Derecho consuetudinario es que al ser generado por un colectivo difuso, y ser también verificado de manera colectiva es ante todo recreación. El Derecho consuetudinario es parte del desarrollo social, es parte de la vida social, no está separado, su existencia se explica por ser un elemento de necesidad para la vida del grupo, sus normas tienen por objeto atender de manera directa a la subsistencia del grupo. Además el Derecho consuetudinario es fundamentalmente dinámico. (Revilla, en De Trazegnies, 1995, p.41). El Derecho consuetudinario es por tanto un derecho cambiante, que se modifica permanentemente de acuerdo a sus necesidades. En algunos casos realiza también una apropiación de las normas del derecho oficial.

Dos son entonces las características principales a tener en cuenta para el derecho consuetudinario que aplicarán las comunidades campesinas gracias a la jurisdicción especial:

a)Que al formar parte del conjunto de relaciones sociales, está en constante cambio, ya que como dijimos en el primer capítulo las comunidades campesinas van adaptándose continuamente a las situaciones que se les presentan para lograr mantenerse, y sus reglas y sanciones también se adaptan y se encuentran en continuo cambio. Lo que define al derecho consuetudinario, es que en cada momento que se analice, sea válido para el grupo social. Sin embargo a pesar de este proceso de adaptación y continuo cambio, el derecho de las comunidades mantiene los principios fundamentales de la cosmovisión andina como son la reciprocidad, la relación con la tierra y el bienestar comunal.

b)Pero estos sistemas jurídicos consuetudinarios están en una continua interrelación con el Estado; los sistemas jurídicos andinos han sido permeados y/o se han apropiado de una serie de prácticas jurídicas del derecho estatal, como la elaboración de actas escritas. Por lo tanto el derecho consuetudinario de las comunidades está conformado también por normas y principios del derecho formal, de los cuales hacen uso los comuneros de acuerdo a sus necesidades. En algunos casos incluso aplican normas que ya no están vigentes para el derecho oficial creando así un sistema muy particular y que ni puede ser integrado o subsumido dentro del derecho nacional, pero que sí permite una coordinación por esta relación que guarda con él.

COMPETENCIA MATERIAL Y TERRITORIAL:

Si bien las rondas fueron creadas con la finalidad de enfrentar a la delincuencia no solamente se resuelven problemas de robos. El Encuentro tiene competencia para juzgar y sancionar cualquier acto u omisión de parte de un comunero o tercero, que se considere que afecte a la vida de la comunidad. Reciben denuncias de acciones consideradas dentro del ámbito del derecho penal como los robos, agresiones, estafas, también se llevan al Encuentro problemas del derecho de familia, como los de violencia familiar, abandono de hijos, adulterio, etc.

Asimismo se denuncia a los comuneros que han infringido las normas y costumbres comunales, incumpliendo sus obligaciones, desacatando decisiones de las autoridades, etc.

Actualmente se están denunciando los problemas de alcoholismo y vagancia que se considera afectan gravemente no solo a la familia sino a toda la comunidad de la que es,

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miembro el denunciado. Estas conductas en el derecho occidental serían consideradas como inherentes al ámbito de la vida privada de la persona y no podrían ser sancionadas. Pero debido a la mentalidad colectivista de las comunidades campesinas, en la que se considera que la vida de todos esta interrelacionada, la conducta de cada uno de ellos afecta a los demás, y por eso intervienen para corregirla.

Afirmamos entonces que la competencia por razón de la materia de los Encuentros es bastante amplia y casi ilimitada, dependiendo de lo que la Asamblea considera que debe ser juzgado, sin embargo en casos considerados más graves como un asesinato, se prefiere recurrir a las autoridades oficiales.

Respecto al territorio las Rondas asumen competencia de todos los casos ocurridos dentro de su territorio lo que coincide con lo dispuesto por el art. 149 de la Constitución.

NORMATIVIDAD APLICADA:

La justicia administrada por las Rondas se realiza basándose en el derecho consuetudinario de las comunidades que participan en la organización. Adicionalmente se aplican lo regulado en los Estatutos y Reglamentos elaborados por los propios dirigentes comunales con la asesoría de las Federaciones y algunas instituciones privadas. Suplementariamente se rigen por lo dispuesto en la Ley General de Comunidades Campesinas, Ley 24656 y en la Ley de Rondas Campesinas, Ley 24571, así como en la Constitución Política del Perú.

INSTANCIAS Y PROCEDIMIENTOS:

Generalmente los casos denunciados en el Encuentro han sido ya vistos por las instancias inferiores dentro de la organización de la Ronda. La primera instancia para cualquier conflicto es la propia comunidad. Tal como menciona Peña en las comunidades se presentan dos tipos de conflictos: Familiares y Comunales. Cada grupo tiene sus propios órganos de resolución:

Órganos familiares o tradicionales: primera instancia en conflictos familiares. Compuesto por las propias partes y sus familiares, en otros casos se recurre a los comuneros más ancianos.

Órganos político comunales o formales: Lo constituyen las autoridades comunales. (Peña, 1991, p.233-287).

En ambos tipos de conflictos la segunda instancia la constituye la Asamblea Comunal que es quien dirige el gobierno comunal y a la vez es el órgano supremo resolutor de conflictos. Si no se llega a solucionar el problema se recurre al Encuentro.

Hay otro camino, si el caso ha sido detectado iniciado durante la labor de rondear, primero se reúnen las autoridades de la Ronda, y después se eleva en segunda instancia al Encuentro.

Finalmente también se pueden recibir denuncias de problemas que no han sido conocidos por ninguna instancia y se presentan de frente al Encuentro. Esto se suma a que las

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instancias antes descritas no son rígidas y puede prescindirse de alguna o cambiar el orden de su utilización, de acuerdo a cada caso.

Las denuncias recibidas no siempre son juzgadas en el Encuentro, en determinadas ocasiones se decide postergar su vista hasta la siguiente reunión, para dar tiempo a que se presenten los implicados o que se resuelva en instancias inferiores.

También utilizan bastante la experiencia de otras organizaciones más antiguas que les van enseñando los métodos y procedimientos que usan, y como proceder en casos similares, es así como se expande.

En todos los casos se hace primero u interrogatorio al acusado, después se pide a la Asamblea dar sus opiniones a favor o en contra, y luego se procede a sancionar, finalizando con la promesa del infractor de no reincidir en la falta.

PLURALIDAD DE INSTANCIAS Y RECURSO DE APELACIÓN.

En general considero que se puede decir que no existe en la Cuenca de Huancarmayo la figura de la apelación o la pluralidad de instancias como la conocemos en el derecho occidental. Cuando un caso que ha sido visto por la comunidad llega al encuentro es generalmente pro reincidencia del sancionado. Al respecto en un estudio realizado por el Centro Bartolomé de las Casas en Rondas Campesinas se concluye:

“Según la gravedad de la falta, si es reincidente, si el caso involucra a más de una comunidad o no puede ser resuleto en las instancias inferiores (en la asamblea comunal), el caso es informado por oficio al Comité Central de Rondas (que tiene carácter intercomunal, distrital) no para volver a ser juzgado sino para aplicación del castigo, y con fines de disuasión”. (Bonilla y otros: 1995, p. 13)

En la investigación apreciamos que si un caso ya ha sido visto por alguna instancia inferior al Encuentro, es elevado a éste por las autoridades comunales en la mayoría de casos, y sí existe la posibilidad de volver a juzgarlo si existen nuevos testimonios o elementos que hagan pensar a la Asamblea del encuentro que se le puede dar al caso otra solución. En muy pocas ocasiones se aprecia que un denunciado se queje en el encuentro de alguna arbitrariedad; pero de darse el caso, se procede como con las demás denuncias, quizás con la diferencia de que será mayor el castigo para el “apelante” si se comprueba que no ha habido ninguna irregularidad en su contra. Es decir, la Asamblea no ve con agrado que se denuncie a sus autoridades, salvo que hayan pruebas concretas de mala conducta, en cuyo caso también son castigados con rigor. Pero reiteramos que no existe como procedimiento previsto la figura de la apelación.

Sine mabrgo, y tal como ya hemos mencionado, las Rondas Comunales, al igual que las comunidades campesinas son organizaciones en continuo proceso de cambio, y van aprehendiendo elementos del derecho oficial. Es así que en uno de los Estatutos de las Federaciones Provinciales de Rondas Campesinas se dispone “ Todo litigante tiene derecho a apelar, ante las instancias superiores de la organización, pudiendo llegar incluso al nivel nacional”.13 Este artículo se refiere a la organización nacional de Rondas como son las Secretarías de Rondas de la Confederación Campesina del Perú y la Confederación Nacional Agraria, que agrupan a su vez a las respectivas Secretarías de rondas de las federaciones departamentales, provinciales y distritales que serían las

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instancias inferiores. Como conclusión podemos decir que si bien no hemos observado la existencia de la pluralidad de instancias, esta puede ser implementada utilizando para ello la estructura ya existente de las Federaciones.

SANCIONES:

El sistema de sanciones

que

se aplica

en los Encuentros aporta elementos muy

importantes para hacer de ellos un mecanismo efectivo y democrático de solucionar

conflictos.

En primer lugar para cada sanción se pide la opinión de todos los comuneros presentes, quienes pueden intervenir a favor o en contra del acusado y toda decisión se toma por votación de la Asamblea.

Si el hecho denunciado ha sido lo suficientemente probado, se toma en cuenta la conducta anterior del infractor para decidir el tipo de castigo y la magnitud de éste. Es este aspecto el más beneficioso a nuestro parecer de la justicia campesina, pues son juzgados por sus familiares y vecinos, que los conocen y pueden entender su conducta. Esto además de tratarse de un debido proceso, tal como lo prescriben las normas internacionales, pues se permite el ejercicio efectivo del derecho de defensa ya que el comunero es juzgado en su propio idioma, el quechua, y puede expresar libremente los argumentos en su defensa, cosa que como ya dijimos no sucede en la justicia oficial.

Para decidir el castigo también se toma en cuenta si el acusado muestra arrepentimiento y si es la primera vez que comete esa falta, entonces se le da una sanción considerada leve. Hemos constatado asimismo que debido a la situación de extrema pobreza de la mayoría de comuneros, la Asamblea considera como justificación el estado de necesidad del infractor, llegando incluso a perdonar su falta, siempre y cuando muestre arrepentimiento.

La intención de las sanciones aplicadas siempre es regeneradora y resocializadora, por lo que enfatizan su participación en las tareas comunales como manera de rehabilitación. Todos los castigos son realizados en presencia de todos los comuneros, jugando un gran papel la presión social, pues al ser avergonzados mediante el castigo delante de la Asamblea, se aseguran de disuadirlo de reincidir en la falta, apelando a la alta valoración del honor en su ideario colectivo.

Para la aplicación de las sanciones se han nombrado guardias de justicia que son comuneros jóvenes que han hecho el servicio militar, ellos realizan los castigos físicos y guardan el orden en el Encuentro.

Para los castigos consistentes en lo que ellos llaman “reflexión” se le da la potestad al catequista de la comunidad en la que se esta realizando el Encuentro.

Los castigos son principalmente de dos tipos: Físicos y morales. Los castigos físicos consisten en ejercicios físicos como correr, ranear, etc. Dependiendo de la gravedad del caso, recurren a bañarlos en el río o laguna más cercanos y luego, sólo en ropa interior, seguir realizando ejercicios ante la vista de todos los comuneros. En todos los casos siempre se concluye el castigo con el pedido de perdón del infractor y su promesa de no

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volverlo a hacer. Según pudimos apreciar estos castigos se aplican también a las mujeres, en los lugares donde ellas son consideradas como miembros de la Ronda.

En los castigos morales se encuentra la “reflexión” que consiste en una charla pronunciada por el catequista y luego en la repetición de rezos y promesas, durante el tiempo determinado por la votación de la Asamblea, luego el castigado se dirige también a la Asamblea para pedir perdón y prometer rectificarse.

REVISIÓN JUDICIAL DE LAS DECISIONES COMUNALES:

Cabe agregar que actualmente existe la posibilidad de que toda decisión tomada por la Justicia especial, aunque sea considerada por esta como cosa juzgada, sea revisada por el Poder Judicial. Esto debido a que en la mentalidad de los jueces aún se considera a las comunidades como entes inferiores y que sólo pueden administrar justicia por defecto de la organización judicial estatal. Por lo tanto mientras no se de la Ley de Coordinación, cualquier persona que se considere afectada por una decisión de la justicia especial, sea por tortura, faltas al debido proceso, discriminación contra la mujer, etc. , puede presentar su caso ante el Poder Judicial quien iniciará un nuevo proceso. En el caso específico de violencia contra la mujer existe en el derecho oficial una nueva legislación y procedimientos que la protegen, sin embargo esto es relativo en cuanto a las comunidades por estar alejadas geográficamente de las ciudades en donde se encuentran las oficinas de protección a la mujer. Es patente que el machismo aún vigente en la mentalidad andina es uno de los problemas que se debe solucionar.