TRANSCRIPCIÓN SEMINARIO 3 – LA CONVENCIÓN DE LA HAYA Y LA

SUSTRACCIÓN O SECUESTRO DE MENORES

PONENCIA: DRA CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS

Muchas gracias. Buenos pues, no puedo no comenzar mis palabras,

agradeciendo muy sinceramente la invitación cursada a participar en este
seminario internacional, muchas gracias por la invitación oficial al Sr. Decano y
a los estudiantes que la han organizado. Es un placer enorme esta con todos
ustedes. Espero poder aportar algo en esta materia de la Sustracción
Internacional de menores y la aplicación del Convenio de la Haya de 1980,
respecto del conocimiento que tengo y el lenguaje que pueda tener sobre esta
materia, quiero dar especialmente las gracias a Rina y por todo su apoyo
durante estas semanas que hemos estado en contacto, muy amable por haber
estado atendiendo a todas mis necesidades que he podido tener en las ultimas
semanas, había enviado una presentación para poder acompañar mi
intervención, si fuera posible verla para poder comenzar.
Después de los agradecimientos, voy a comenzar mi exposición. Las palabras
que he preparado para el seminario del día de hoy, espero no pasarme del
tiempo que se me ha concedido. Mi intervención se va a dividir en 4 partes
diferenciadas, donde se expondrá los aspectos que constan en el índice:
1. Aproximación al Convenio de La Haya de 1980, sobre la Sustracción
Internacional de Menores. Empezare señalando algunos conceptos
claves, básicos.
2. Aplicación desde la perspectiva europea, porque en el marco normativo
se regula la Sustracción Internacional de menores y además la
convención expresa del Convenio de la Haya de 1980, entonces
considero que esto pueda ser interesante, desde la perspectiva europea.
3. Aplicación del Convenio de la Haya desde la perspectiva española.
4. Algunos aspectos a destacar en el contexto de aplicación del Convenio
de la Haya
 a. Articulo 13.1 b) como motivo de denegación del retorno, de la
restitución del menor.
b. La medición en la sustracción internacional de menores.
Comienzo pues con la primera de las cuestiones, que me gustaría comentar del
Convenio; definiendo la Sustracción Internacional de menores, lo más oportuno
es aportar la definición que se contiene en la Convención de la Haya en el cual
se regula en el artículo 3 que nos señala: “El traslado o la retención de un
menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de
un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a
una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en
el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes
de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma
efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la
retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.” Esta es la definición o concepto que el convenio de la Haya nos
señala en su artículo 3, a mí me gustaría destacar 3 puntos; en primer lugar,
que se está refiriendo a dos actuaciones distintas, dentro de la categoría más
general de la sustracción internación de menores, por un lado, el traslado del
menor y por otro lado una posible retención del mismo. Esto nos indica que
dependiendo de las circunstancias concurrentes, pueda ser producido o no un
desplazamiento del menor cuando se considera la situación pasase de ilícita;
en el primer caso, en caso del traslado si existe un desplazamiento por que el
menor ha sido aprendido en un país en particular y ha sido trasladado por el
progenitor que no tenía derecho a hacerlo a otro país, sin embargo, en caso de
la retención no se ha producido tal desplazamiento territorial o geográfico, pero
si ha sucedido una sustracción internacional pero realmente se trata de un
supuesto donde el menor ya se encontraba con el progenitor que realiza la
actuación ilícita y lo que hace el progenitor es no devolverlo al otro progenitor, y
por lo tanto se produce lo que señala el artículo 3. No siempre, en un
desplazamiento antes de considerar que esa situación pueda ser objeto de
ilicitud, por otro lado nace una cuestión que es interesante que señala este
articulo 3 se refiere a que se realiza una acción que se convierte en infracción
de un derecho de custodia, pero esa custodia ha podido ser atribuida de forma
separada a los progenitores o de forma conjunta en todo caso hay remitirse al
derecho vigente en el país donde el menor tenía su residencia habitual
inmediatamente, antes de que se produjera ese traslado o antes de que
hubiera sido retenido ese niño y además su derecho de custodia como aclara el
propio precepto puede resultar de la atribución de pleno derecho, por decisión
judicial o administrativa, según el derecho de cada estado. Y finalmente, el
articulo b) donde se exige que el derecho de custodia, para entender que
realmente se ha vulnerado o violado tenía que, esta legislación, ser efectiva y
la custodia de forma separada o de forma conjunta al momento del traslado; es
importante que ese derecho haya sido ejercido, como señala el literal b), de
forma efectiva. Luego, en la siguiente diapositiva vamos a tratar de responder a
una segunda cuestión que es la aplicación del Convenio de la Haya de 1980, y
se refiere a su finalidad, cual es el objetivo o la finalidad principal de este texto
internacional, para ello tenemos redirigirnos al artículo 1 del Convenio de la
Haya del cual se desprende tres ideas importantes, la primera de ellas, es: “a)
garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilícita en cualquier Estado contratante”, por lo tanto, se trata de un
convenio internacional que no va entrar en el fondo del asunto teniendo por tal
la titularidad del derecho de custodia, con quien estaría mejor y residencio
habitualmente el menor, teniendo en cuenta que el derecho de custodia, según
recoge el artículo 5 del propio convenio, incluye el derecho relativo del cuidado
de la persona del menor y particular, y de decidir su lugar de residencia. El
convenio de la haya no entra a valorar la dilucidad concretamente esta cuestión
de fondo que es el derecho de custodia del menor, sino que su finalidad
principal, tal como establece en el literal a) es la restitución inmediata del
menor al lugar de la residencia habitual antes del traslado de retención ilícita y
ya veremos en otro procedimiento de forma paralela o de forma posterior
realmente como se tiene que resolver esa cuestión de derecho de custodia,
solo persigue por lo tanto garantizar que se respete el derecho de custodia en
los demás estados contratantes. Y la otra idea que es fundamental a mi modo
de ver también que se extrae del artículo 1 se refiere a que no solo se está
haciendo mención si se fijan en el literal b) a la importancia de velar por un
cumplimiento del derecho de custodia sino también velar por los derechos de
custodia y de visitas en los estados contratantes se respeten y en los demás
estado contratantes, por lo tanto aquí podemos apreciar que a pesar de que en
el artículo 3 que hemos visto hace unos instantes donde se incluye el concepto
de sustracción internacional de menores, solo se refiere al derecho de visita en
cuanto al derecho que es violado o contravenido cuando se traslada o no
devuelve al menor en el momento acordado, aquí en el artículo 1 cuando se
pronuncia esta finalidad del convenio, no solo se refiere al derecho de custodia
sino también se refiere al derecho de visita y ahí una de las finalidades que se
establece, por lo tanto en el convenio es que en los estados contratantes que
se vele por el ejercicio efectivo del derecho de visita. El artículo 21 del
Convenio de la Haya establece que: “Una solicitud que tenga como fin la
organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita podrá
presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados Contratantes, en la
misma forma que la solicitud para la restitución del menor”, las ideas
principales que considero importante resaltar de este artículo, relativo a la
finalidad del convenio, es que da importancia a la solicitud y permite utilizar
este texto internacional para aquel que tiene ese titular del derecho pueda
también disfrutar y solicitar que se garantice su ejercicio efectivo. Luego en la
siguiente diapositiva pasamos a ver las cuestiones básicas para entender la
aplicación de este convenio que se refiere a su alcance personal al ámbito de
aplicación persona y a que menores se aplica convenios o convenio de la haya
sobre sustracción de menores, para ello nos iremos al artículo 4 de este texto
internacional del cual se extrae dos cuestiones: primero, que el menor que será
protegido por parte de este instrumento internacional, en primer lugar vemos
que se refiere a los menores hasta que alcance la edad de 26 años, por lo tanto
el convenio ha optado o el legislador convencional ha optado por proporcionar
un concepto de menor, de tipo sustantivo es de que no sea limitado a remitir a
los derechos de los diferentes estado contratantes a los efectos de determinar
quien se va a considerar quien es menor, sino que ha optado por establecer un
concepto unitario y común para todos estos estados contratantes,
independientemente de lo que consideren ellos quien es menor, dentro de sus
ordenamiento jurídicos, por ejemplo en España que hubiera ocurrido si el
legislador de la Hay hubiera preferido remitir a las legislaciones internas los
menores se consideran hasta los 18 años, sin embargo en el ámbito de
aplicación del Convenio de la Haya, acabo con proponer un concepto de tipo
sustantivo, es decir, no se ha limitado a remitir a los derechos de determinados
estados contratantes a los efectos de determinar quien se va a considerar
quien es menor, sino por establecer un concepto de tipo único y común para
todos estos estados contratantes independientemente de lo que consideren
ellos quien es menor dentro de sus ordenamientos jurídicos por ejemplo en
España, lo que ha ocurrido es que el legislador de la Haya hubiera preferido
remitir a las legislaciones internas, que los menores se consideran hasta los 18
años o en el ámbito de aplicación del convenio de la Haya tenemos que
ceñirnos a este concepto coordinado y unificado que se refiere a los menores
de hasta 16 años, y también por otro lado esta este requisito importante en el
artículo 4 nos recuerda que se trataba de un convenio internacional de
aplicación inter-partes, es decir, entre los estados contratados del mismo,
porque se exige que ese menor de 16 años tuviera residencia habitual en un
estado contratante además también nos señala que tiene que ser trasladado o
retenido porque no ha sido devuelto en otro estado contratante del convenio de
la Haya, esto nos obliga a saber quiénes son los estados que se han adherido
al Convenio de la Haya de 1980, para saber quiénes son estos estados
contratantes se puede recurrir a la página web de la organización internacional,
encontrando también la aplicación práctica del convenio, es un texto
internacional que ha tenido un éxito enorme, uno de los que más se ha
ratificado en el seno de esta organización, que vincula a 101 países del mundo,
dentro del que se encuentran todos los países que estamos participando en
este seminario, tanto como Perú, Argentina, Chile y España. En mi país, este
convenio está vigente desde el año 1987.
En la segunda parte de mi exposición, explicare la aplicación del Convenio de
la Haya desde la perspectiva europea, es importante conocer que en ámbito de
la unión europea contamos con normativa específica que regula la Sustracción
internacional de menores cuando es intracomunitaria, es decir cuando se
produce de un estado miembro dentro del otro. Se trata por lo tanto de una
normativa de sustracción intercomunitarias, pero se construye también sobre el
sistema del Convenio de la Haya de 1980 ya que en esta materia el legislador
europeo ha sido consiente que no puede adoptar normativa propia ya que en el
ámbito de las convenciones fronterizas que se ha adherido y que funcionan
muy bien en la práctica, y que no conviene dejar de aplicarse; es por ello que
ha buscado una coordinación entre la normativa europea y la normativa
internacional
El reglamento europeo vigente es el Bruselas II bis No 2201/2003, este
reglamento se ha aprobado tras muchos años y ha habido debates y
discusiones entre los diferentes estados miembros de la unión europea, cuando
entra en aplicación se aplica en todos los estados miembros, como si fuera una
ley que vincula a todos los países que pertenecen a la Unión Europea, para
armonizar.
En este segundo ámbito temático tenemos a la responsabilidad parental, donde
se regula la sustracción internacional de menores dentro del espacio europeo,
en el futuro he decir que próximamente tendremos un nuevo reglamento que va
a venir a sustituir al reglamento que tenemos vigente, que ha dado un nuevo
protagonismo a la sustracción de menores, más adelante lo he de mencionar.
Si uno ve el título del futuro reglamento se aprecia la materia de sustracción de
menores, donde el legislador europeo le ha dado mayor importancia y pretende
en el futuro mejorar, para resolver los supuestos intracomunitarios de
sustracción de menores.
En el artículo 11 del reglamento se refiere a la restitución del menor y establece
que los apartados dos a ocho. En el primero, en el caso que exista una
sustracción intercomunitaria y además se pretenda la restitución del menor que
residía en un estado miembro de la unión a otro estado miembro de la unión, y
se busque restituirlo; en estos casos se va a aplicar el convenio de la Haya
sobre la sustracción internacional de menores; puesto que el legislador
europeo no ha a cambiado lo que señala el Convenio de la Haya, más bien le
ha dotado de algunas especializaciones, para que de este modo contar con el
régimen establecido en el Convenio de la Haya pero con unos agregados
especiales para que esta se complemente.
En primer lugar, en el reglamento europeo señala que se debe contar con la
opinión del menor, en los supuestos que tenga la edad y madurez suficiente,
para ver si la restitución conviene a su interés. En segundo lugar, se hace
referencia a que los estados miembros tienen que usar los procedimientos más
expeditivos que contenga su propia legislación nacional, se estable un máximo
de seis semanas que es el mismo plazo que menciona el Convenio de la Haya,
salvo que resulte imposible, dependiendo de las circunstancias que concurran.
De hecho, a modo de curiosidad, en el último informe de seguimiento de la
comisión especial de la convención practica de este convenio se establece que
de media el plazo que se vienen resolviendo lo casos de sustracción de
menores es de 164 días, siendo más de lo que conviene la convención de la
haya, en caso de Europa la media es de 180 días, siendo que el factor tiempo
es fundamental y sobrepasa de lo pactado en la Convención de la Haya.
Además, como tercera especialidad que contempla el reglamento europeo se
refiere a ese motivo a cual hacía mención al inicio de mi intervención, es que
permite denegar la restitución del menor al estado de la residencia habitual si
existe un grave riesgo, ya sea físico o psíquico donde se le ponga al menor en
una situación intolerable, donde se recoge en el artículo 13.1.b del Convenio de
la Haya y que concretamente el reglamento europeo hace referencia a ese
motivo como un límite que se ha impuesto a los estados miembros de la unión,
de no aplicar ese artículo de una manera alegre o ágil; como para evitar todos
estos riesgos de peligro físico y psíquico o situaciones intolerables. Y como
último, el reglamento europeo establece que entre las relaciones
intercomunitarias, donde se aplica el mecanismo de la propia palabra, donde se
da la posibilidad de que un tribunal de la unión europea que este conociendo
del fondo del asunto, es decir, que este conociendo de la custodia
concretamente de ese menor que ha sido sustraído pueda ordenar la
restitución del mismo al estado miembro originario, aunque con carácter previo
se hubiese dictado una resolución por la cual se deniegue esa restitución del
menor en virtud del Convenio de la Haya por lo tanto lo que está haciendo ese
mecanismo de la última palabra Y por último una última especialidad que
establece el reglamento europeo, que hace modular de alguna manera la
aplicación de este convenio en las Sustracciones intracomunitarias haría
referencia a lo que se denomina en nuestro contexto el mecanismo de la última
palabra o el denominador operation Mecanisen porque también en este
contexto se utiliza la terminología en inglés.
Concretamente este mecanismo, consiste en lo siguiente en la posibilidad de
que un tribunal de la mecanismo, consiste en lo siguiente en la Unión Europea
que esté conociendo del fondo del asunto es decir este conociendo de la
custodia concretamente de ese menor que ha sido sustraído pueda ordenar la
restitución del mismo al Estado miembro originario, aunque con carácter previo
se hubiere dictado una resolución por la cual se deniegue la restitución del
menor en virtud del Convenio de la Haya por lo tanto lo que está haciendo es el
mecanismo de la última palabra es otorgar a los tribunales de los estados
miembros de la Unión Europea que conozcan del fondo del asunto la
posibilidad de decidir que el niño vuelva a pesar de que, previamente se
hubiere dictado una resolución por la cual se acordaba que no volviera se les
está dando por lo tanto a los tribunales de la Unión Europea la última palabra
en los supuestos de sustracciones intracomunitarias de menores.
En la siguiente diapositiva vamos a ver cuáles son las cuestiones principales en
esta materia que va a aportar en el futuro, el nuevo reglamento Bruselas II ter,
como he dicho anteriormente el nuevo reglamento otorga más protagonismo a
la regulación que requiere esta materia, no solo porque tal como ha anunciado
previamente la materia de la sustracción internacional de menores a diferencia
del reglamento vigente va aparecer en el propio título del reglamento, sino
también porque este le va a dedicar un capítulo propio. Si en el régimen vigente
solo un único artículo se dedicaba a la restitución en los casos de sustracción,
que era el artículo 11 del reglamento vigente, en el reglamento futuro un
capítulo completo, art 22 a 29, van a venir a regular esta materia, entre los
estados miembro de la unión europea, además de eso también es una novedad
el reglamento europeo futuro, va aportar una nueva noción o concepto del
menor. Se establece que se considerarán menores aquellos que no alcance la
de edad de los 18 años. El futuro reglamento continúa remitiendo al convenio
de la Haya de 1980, en los casos que se solicita la restitución de menores, a
los países donde estaban residiendo hasta los 16 años. El Régimen futuro
sigue estableciendo el mecanismo de la última palabra, por lo tanto, los
tribunales europeos que conozcan la custodia de los menores van a seguir
pudiendo decidir si es que esos niños tienen que ser restituidos a su residencia
habitual a pesar de que previamente un tribunal pudiera establecer a que no
volvieran a su residencia habitual, en cuanto al plazo, son 6 semanas para
resolver y como novedad, 6 meses para que se pueda ejecutar. Es una mala
noticia que se amplíen los plazos en los supuestos de la sustracción de
menores, sin embargo, son plazos más realistas, para resolver y ejecutar las
ordenes de restitución.
La mediación se considera un sistema extrajudicial se considera un mecanismo
apropiado para los supuestos de sustracción de menores en general, para las
relaciones de familia con elementos transfronterizos.
Con respecto a la tercera parte de la intervención, se refiere a la aplicación del
convenio, desde la perspectiva española, y en este contexto me referiré a la
autoridad central española y en segundo lugar a la normativa externa, estatal
desde el punto de vista de las autoridades españolas
Como ven en sus pantallas se trata de Ministerio de Justicia español su
utilización general de cooperación jurídica internacional haría concretamente de
sustracción internacional de menores con la especialidad de que a diferencia
de lo que ha ocurrido en España en otras materias. Como por ejemplo, la
materia de las adopciones internacionales he visto que han organizado,
también anteriormente, un seminario sobre adopciones internacionales y que
conocen por supuesto la existencia del convenio de la haya de 1993 sobre
adopción que también establece un sistema que funciona bien en la práctica, al
menos es la que perspectiva española es hasta la percepción con autoridades
centrales que son designadas por centrales que son designadas por los
estados contratantes y que se ponen en contacto entre sí para llevar a cabo las
obligaciones que imponen estos convenios de la haya.
En materia de adopciones internacionales en España se ha decidido que va a
haber tantas autoridades centrales como comunidades autónomas, tenemos en
nuestro país, seguramente sepan que España no es un país totalmente
centralizado, sino que hay comunidades autónomas regiones, 17
concretamente y en algunas materias existe legislación propia en cada uno de
esos territorios, trasladando esta idea al ámbito de los convenios de la haya y
de las autoridades centrales como que conforman esa red de cooperación de
autoridades en los convenios de la haya, pues España decidió cuando se
adhirió al convenio sobre adopciones que iba a haber tantas autoridades
centrales como comunidades autónomas, esto no ha ocurrido en el ámbito de
la sustracción donde se ha decidido que solo exista una única autoridad central
que se halla en Madrid y en el Ministerio de Justicia y es la que se encarga de
llevar a cabo las obligaciones, relacionadas con este convenio en nuestro país.
Advierte la autoridad central en su página web, que solo podrá actuar en virtud
de este convenio, si el menor ha sido traslado desde España a otro estado
contratante, Incluyendo los estados miembros de la Unión Europea y los demás
que han suscrito el Convenio, conformando esa red como les decía antes de
101 países, que se han adherido a esta red de cooperación de autoridades.
Y luego en la siguiente diapositiva, entro ya en la normativa española que
permite que las autoridades españolas tengan una normativa de origen interno
y no solo el convenio de la haya, para poder resolver convenientemente los
supuestos de sustracción internacional desde el punto de vista español, En
toda la normativa de origen Estatal mencionaré un artículo del código civil, y el
que tenía en la pantalla, artículo 158 del código civil español y por otro lado un
capítulo que existe dentro de la ley de enjuiciamiento Civil Española, este
precepto del código civil en primer lugar a mí particularmente me resulta de
especial interés y además apropiado en el ámbito de la Sustracción
Internacional a los menores porque no se limita a reaccionar cuando ya se ha
producido dicha sustracción ya que se trata de un precepto que lo que hace es
establecer medidas preventivas. Medidas que se pueden adoptar precisamente
para evitar la sustracción internacional de menores, porque si ya es importante
dotar a las autoridades de mecanismos para resolver, con la mayor celeridad
posible este tipo de situaciones, que son indeseables para cualquier familia,
Pero principalmente para un niño que se envuelto en este tipo de situaciones. Y
esto es importante, no sé si aún sería más importante si cabe adoptar las
medidas necesarias para que nunca se den esta situaciones, es decir para
prevenirlas y en definitiva para evitar que un niño, viva este tipo de situaciones
pues esto lo permite el artículo 158 del código civil español donde, verán en la
pantalla, que se establecen que el juez ya se ha de oficio o a instancia o alguna
de las personas legitimadas que establecen este propio precepto, el propio hijo,
cualquier pariente o del ministerio fiscal puede dictar una serie de medidas con
el fin, como les digo, de evitar esa sustracción: la primera de prohibir la salida
del territorio nacional salvo autorización judicial previa, prohibir que se expida
pasaporte a ese menor o bien si ya lo tiene, retirárselo en el caso de que ya se
hubiera expedido y finalmente someter autorización judicial previa cualquier
cambio de domicilio del menor.
Luego por otro lado en la ley de enjuiciamiento civil que aparece en la
diapositiva siguiente, se establece como les decía anteriormente un capítulo
completo sobre medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los
supuestos de sustracción internacional que solo se va a aplicar ese capítulo a
pretensiones de restitución que queden cubiertas por instrumentos
internacionales, bien por convenios bien por normativa de la Unión Europea y
además En aquellos supuestos en los que un menor se encuentre en nuestro
país, tal como pueden ver en el artículo 778 quater de la Ley de Enjuiciamiento
civil que establecen estas premisas, supuestos en los que se aplique
instrumento internacional y además cuando el menor se encuentre en España.
En la siguiente diapositiva he reflejado aspectos principales que se regulan
Dentro de este capítulo Como por ejemplo, la competencia territorial se
establece cuáles son los juzgados competentes para conocer de la solicitudes
de restitución cuando esos menores se hayan aquí en España, juzgados de
primera instancia de la capital de la provincia donde se encuentra el menor,
también se regula la legitimación, quién puede iniciar este tipo de
procedimientos de restitución en titular de la custodia o de la visita y la
autoridad central se exige abogado y procurador para participar en estos
procedimientos, procedimientos además que se establecen que son urgentes y
preferentes y vuelve a mencionarse ese plazo ese plazo de 6 semanas salvo
imposibilidad, mencionado anteriormente.

Por último, mencionar que se establece la posibilidad de adoptar medidas

cautelares y también la posibilidad de suspender el procedimiento para que las
partes puedan recurrir a la mediación y finalmente una idea que aparece
también en la siguiente diapositiva y que se refiere a un precepto concreto de
este capítulo. Hace referencia al traslado de menores que tenían su residencia
habitual en España, es decir el caso contrario no de menores que han sido
sustraídos y que acaban aquí sino al revés menores que tenían su residencia
habitual originariamente en España en España y que son trasladados a otros
países con los que también nos vincula normativa internacional, este precepto
permite que se acuda a las autoridades judiciales españolas como autoridades
competentes, para conocer del fondo del asunto, para conocer de la custodia
con la finalidad de obtener una resolución que declare concretamente que ese
traslado o esa retención han sido ilícitos, permitirá acudir a esa persona a los
tribunales del país competente para conocer de la restitución, de ese modo va
a poder apoyar su pretensión de restitución a España.
Y ya finalizaré mi intervención con los últimos dos aspectos que decía al inicio
que me gustaría comentar muy muy brevemente como son concretamente un
motivo para denegar el retorno que me parece especialmente complicado y
problemático de aplicar porque contiene conceptos jurídicos indeterminados y
lógicamente motivo sujetos a interpretación como es el artículo 13 1-B del
convenio de la haya y finalmente una muy breve referencia a la mediación
como es sistema para resolver, también este tipo de conflictos.
Empezando por el artículo 13 1-B ahí lo tienen concretamente en la pantalla,
así que me gustaría comenzar señalando antes de entrar propiamente en el
mismo que el artículo 12 del convenio de la haya establece que se debería
acordar la restitución inmediata del menor cuando no ha pasado más de un año
desde que se produjo ese traslado o retención Ilícitas y que incluso se debería
acordar la restitución inmediata del menor cuando haya pasado ese año, salvo
que quede demostrado que el menor ha quedado integrado, en su nuevo
ambiente junto con ello también hay algún otro motivo, para denegar la
resolución en el propio convenio de la haya, si uno va leyendo el artículo 12, el
artículo 13, como por ejemplo que la custodia no se estuviera ejerciendo de
forma efectiva, esto ya nos lo decía la propia definición de sustracción
internacional de menores o en aquellos supuestos en los que es el propio
menor si tiene edad y madurez suficientes el que se opone a volver al país de
su residencia habitual.

Aparte de todos esos motivos que acabo de mencionar, a mí me resulta de

particular interés, el que tienen en la pantalla, el que está en el artículo 13b del
convenio de la haya porque dice que el estado requerido no está obligado a
ordenar la restitución si existe, si se considera que en el caso de que fuera
restituido ese menor allí a la residencia habitual que tenía antes de ser
trasladado retenido existe un grave riesgo de que esa restitución del menor lo
exponga a un peligro grave físico o psíquico de situación intolerable. Como les
decía antes este precepto contiene varios conceptos jurídicos indeterminados,
lo que hacen muy complicado su aplicación en la práctica y lo que puede dar
lugar a interpretaciones distintas según los países según las autoridades, y por
lo tanto poder dar lugares situaciones de inseguridad jurídica que se entiende
por grave riesgo, que se entiende por peligro grave físico psíquico que se
entiende por una situación intolerable, puede resultar interesantes a ver que la
conferencia de la haya publicado en el año 2020 una guía de buenas prácticas,
dónde se proporcionan pautas y directrices para la interpretación de este
motivo, de denegación de la restitución.

Se hace fundamental la interpretación caso por caso sobre ese menor en

particular, para que, si se dan las circunstancias a las que se refiere la guía de
buenas prácticas saber si para ese menor en concreto se van a producir
efectivamente ese grave riesgo o esa situación intolerable en la que
eventualmente se le va a poner a ese niño, situaciones como violencia de
género o violencia doméstica graves desigualdades económicas entre los
progenitores, situaciones políticas convulsas en determinados países o de
inseguridad en el país al cual eventualmente vaya a ser devuelto el menor;
situaciones en las que por ejemplo, el menor, es trasladado a un país con un
progenitor y es progenitor y es el progenitor el que no puede volver
precisamente al país de origen o no quiere volver bien porque allí le espera una
causa penal, bien por motivos, de la legislación migratoria, bien por motivos de
salud y entonces entienda que no conviene separar al menor del progenitor que
le ha sustraído o incluso la inconveniencia también que puede ocurrir
perfectamente de separar a ese menor de sus hermanos cuando esto se
encuentran en el país al cual, éste ha sido sustraído, pues sin más recomendar
para los que puedan tener intereses aquí de buenas prácticas porque me
parece una herramienta interesante para tanto para los estudiosos de la
materia como para aquellas autoridades que tengan que aplicar el artículo 13
1b.
Y ya para terminar por lo que respecta el uso de la mediación en la siguiente
diapositiva, tres ideas muy básicas, sobre esta cuestión me parece una
herramienta especialmente idónea para las relaciones familiares, porque evita,
lo que ocurre a en la vía judicial o lo que ocurre en el arbitraje, donde hay
vencedores y vencidos, donde realmente hay una tercera parte que impone la
solución y sin embargo, en la mediación son las propias partes, las que
alcanzan una solución satisfactoria para todas y considerando que se trata de
personas que son los progenitores de ese niño que van a tener que seguir
tratándose en el futuro por el bien del semenor para cuestiones relacionadas
con su cuidado pues parece que la mediación pues puede proporcionar ese
contexto más propicio más satisfactorio para continuar teniendo una relación
cordial, sino pacífica, por el bienestar y por el interés del menor en definitiva la
mediación además se puede utilizar en diferentes bases de la crisis familiar con
carácter preventivo para evitar que se produzca la sustracción una vez ha
surgido el conflicto para que se resuelva de la manera más cordial y más,
rápida posible y finalmente también se puede utilizar la mediación en la última
etapa de la resolución del conflicto, de la ejecución de la decisión de retorno.
Y finalmente hacer hincapié sobre la importancia que tiene la formación de los
mediadores que intervienen en los asuntos trasfronterizos, obviamente la
formación a la hora de desempeñar cualquier profesión es fundamental, los
mediadores, lógicamente tienen que estar formados en cuestiones jurídicas, en
cuestiones psicológicas en cuestiones de capacitación para desempeñar de la
mejor manera posible esta esta labor. Pero es que además los asuntos trans
fronterizos tienen unas especialidades que requieren de una formación más
específica de este tipo de profesionales, para realmente poder realizar la labor
de una manera adecuada, en la sustracción internacional de menores, por
ejemplo, es importante que los mediadores en la asociación internacional de
menores o en cualquier, asunto internacional de derecho de familia sepan
derecho internacional privado porque si vamos a alcanzar un acuerdo para
resolver el conflicto, es importante que ese acuerdo pueda producir eficacia en
diferentes países porque se trata generalmente de personas que están
localizadas en países distintos país. Por lo tanto es fundamental que se sepan
derecho internacional privado para garantizar el futuro, de la eficacia
transfronteriza de ese acuerdo de mediación y luego además tienen que saber
idiomas muchas veces conviene que esté en familiarizados con la cultura de
los dos países involucrados, porque muchas veces se produce la sustracción
internacional de menores, entre matrimonios que persé ya son internacionales
y donde muchas veces uno de los progenitores se lleva al menor al país de
origen de su nacionalidad que pueden tener culturas distintas; esto
especialmente importante cuando los niños, pensando ya desde la perspectiva
española, pero también de otros países son trasladados a otros países, por
ejemplo que tienen tradición jurídica islámica donde los valores y principios y el
derecho de familia difiere considerablemente respecto de nuestra cultura
jurídica, entonces todo esto es importante que lo sepa un mediador para tratar
de alcanzar, el mejor o ayudar a alcanzar, el mejor acuerdo posible para que
pueda producir efectos en el futuro en diferentes países y para que Ya
adecuado de conformidad con las culturas jurídicas de los países involucrados
y ya por último para concluir y me van a disculpar si me he pasado del tiempo
reconozco y confieso que no he estado controlándolo durante mi intervención.

Señalar finalmente que la sustracción internacional de menores es un tema

muy sensible y muy preocupante a nivel internacional y que exige que se
inviertan los máximos esfuerzos por parte de todas las personas e instituciones
involucradas, en cooperación internacional en aras del interés superior de los
menores involucrados, me gustaría destacar la importancia de la red que ha
creado el convenio de la haya de 1980, la importancia de la labor de todas las
autoridades centrales de las comisiones de seguimiento del convenio que se
reúnen en la oficina permanente de la Haya y abogar por la necesaria
coordinación entre los instrumentos normativos que regulan esta materia tanto
los Internacionales como los europeos como los nacionales y también la
importancia de que los operadores jurídicos que aplican estos instrumentos de
diferente fuente se coordinen también para alcanzar, siempre soluciones
satisfactorias para el menor y en el menor tiempo posible. Muchas gracias a
todos.

Presentadora: Tenemos una pregunta Víctor Sueiro Bargen que señala:

Primero la felicitador Azcárraga y señala si el menor tiene nacionalidad europea
pero está suspendido en un estado no miembro de la Unión Europea, por
ejemplo en Latinoamérica atendiendo es superior del niño, ¿se puede aplicar el
tratado de la Unión Europea?

DRA. CARMEN AZCARRAGA: si no he entendido mal se trata de saber si un

menor Nacional de un estado miembro de la Unión Europea aunque no se
encuentra recibiendo en Europa y si Por ese motivo por su nacionalidad se
podría aplicar la normativa europea para protegerle de ese tipo de situaciones,
la respuesta sería que no, me temo que no porque el reglamento europeo al
igual que hace el convenio de la haya Por cierto, no tiene en cuenta la
nacionalidad de los menores es un criterio que no se considera, sino que se
tiene en cuenta el criterio de la residencia habitual, por lo tanto para poder
aplicar el instrumento comunitario concretamente la normativa relativa
sustracción internacional de menores en la Unión Europea se exige que el
menor tuviera residencia habitual en un estado miembro de La Unión
residencia habitual en un estado miembro de la unión y que haya miembro de
la unión y que haya sido trasladado a otro estado miembro de la Unión o que
ya se encontraba en él, y haya sido retenido y no haya sido devuelto a la
persona que ostenta el derecho de custodia, por lo tanto la nacionalidad no es
un criterio que se tenga en cuenta, si no la residencia habitual y no se podría
aplicar este instrumento, además hay que tener en cuenta que los instrumentos
europeos solo se pueden aplicar por autoridades europeas. Se trata de
normativa que forma parte de los ordenamientos jurídicos de los países
europeos, por lo tanto una unidad extranjera de fuera de la unión no puede
aplicar una un reglamento europeo debido a que no forma parte de su
ordenamiento jurídico, es una cuestión de fuentes, digamos, más que de la
propiedad normativa de cómo se regule esta cuestión. Confío en haber
respondido a la pregunta de nuestro colega.

PREGUNTA: ¿en su labor profesional ha observado problemas en respecto a

la aplicación e interpretación conflicto entre las normas en su trabajo?
DRA. CARMEN AZCARRAGA: Sí, principalmente se han percibido problemas
relativos a la interrelación entre los instrumentos, si se considera una fuente
que prevalecía sobre la otra de acuerdo, porque en el ámbito del derecho
internacional privado la normativa europea, prevalece sobre los convenios
internacionales y prevalecen ambos instrumentos internacionales sobre la
normativa interna, quiero decir que se establece una jerarquía entre las normas
entre las distintas fuentes que conforman el derecho internacional privado y
normalmente queda claro que sí, si esto es un instrumento europeo, se aplica
por encima del convenio y que existe un convenio se aplica por encima de
normativa Estatal, sería que digamos como la regla general sin embargo como
he mencionado durante mi exposición el legislador europeo puede considerar
conveniente que dentro de la normativa europea no se construya desde cero la
regulación de una materia o una coperación de autoridades, como la que
estamos presenciando en esta materia si ya existía previamente algún
nstrumento internacional al cual ella subirán adherido los estados miembros y
encima que estuviera funcionando bien no tendría sentido hacer desde cero
esa regulación si ya contamos con un instrumento previo como era el caso no
del convenio de la haya, entonces lo que hace el legislador europeo es en el
reglamento Bruselas 2 bis que es el vigente, pero lo sigue haciendo en el
futuro, en el que entrarán aplicación en agosto de 2022 remitirse al convenio de
la haya para que se aplique esa normativa que existía ya sobre sustracción
internacional de menores también a los casos los casos intracomunitarios pero
no dejaba claro, es el artículo 11 del reglamento Bruselas 2000 no deja muy
claro, qué instrumento prevalece si el reglamento europeo o si lo que se está
haciendo es una remisión completa al convenio de la haya para aplicarlo por
encima del reglamento europeo. Confío en que se esté entendiendo la idea que
estoy transmitiendo no quedaba, no quedaba claro si lo que hacía era
complementar el convenio de la haya o realmente, qué instrumento prevalecía
el reglamento europeo o el propio convenio, desde mi humilde a punto de vista
si uno lee el artículo 11 del reglamento bruselas dos bis lo que encuentra ahí
son unos instrumentos complementarios. Eso es lo que yo opino, lo voy
leyendo el artículo 11 y entiendo que hay que aplicar el instrumento europeo de
forma prevalente, de forma preferente como así se establecen en la Unión
Europea en el tema de fuentes, pero el mismo tiempo es el propio instrumento
europeo, el que me dice que tengo que aplicar el convenio de la haya este tipo
de supuestos, pero con las especialidades que les he contado especialidades
que les he contado a lo largo de mi intervención, es decir, no se da Carta
blanca aplicar el convenio de la haya tal cual como dice el convenio, sino que
hay algunas cosas que las modula, como por ejemplo, la más fuerte y la más
importante otorgar la última palabra al tribunal del Estado miembro de la Unión
Europea que esté conociendo sobre el fondo del asunto, el que esté
conociendo sobre la custodia. Hasta el punto de que si el tribunal de la Unión
Europea que está conociendo de la custodia considera que ese niño tiene que
retornar para hacer efectivo ese derecho de custodia que se le ha dado a la
persona que se ha quedado atrás, que se ha quedado en el estado miembro de
la residencia habtual a pesar de que se hubiera dictado previamente una orden
de no restitución, va a prevalecer lo que diga el tribunal europeo, si él dice que
le tiene que dar la custodia, a que se ha quedado en la residencia habitual y
que ese niño tiene que volver prevalece aunque previamente, se haya dictado
una resolución con base en el convenio de Haya, diciendo que no tenía que
volver, entonces por resumir el problema principal que se ha dado en la
práctica teniendo en cuenta que tenemos varios instrumentos que regulan lo
mismo, pero que pertenecen a orígenes distintos o que provienen de fuentes
distintas tiene que ver precisamente con la coordinación y la interrelación de
esos instrumentos que en el régimen vigente no acaba de quedar claro si
prevalece uno prevalece el otro. Insisto que desde mi humilde punto de vista,
creo que son complementarios, creo más bien, que eso es más un debate
técnico, teórico más que otra cosa. Creo que afortunadamente, en el próximo
reglamento que tenemos a partir de agosto del 2022 ya queda completamente
claro que son complementarios, es decir mi perspectiva ha quedado fijada de
forma expresa en el reglamento que viene porque dice ya de una forma literal
que los dos instrumentos son complementarios.

PONENCIA: DRA LUCIA ELENA RIZIK MULET

Gracias Rina buenos días para ustedes buenas tardes aquí en Chile,
agradezco por este seminario la invitación de la Universidad Privada de Tacna,
envió un cariñoso saludo a las académicas con quienes comparto seminario el
día de hoy
- mi ponencia aborda algunos aspectos que son las luces y las sombras
de la aplicación de la Convención de la Haya sobre aspectos civiles de
la sustracción de menores en Chile, voy a estructurar la presentación en
tres partes, primer lugar me voy a referir algunos datos relevantes sobre
la aplicación de la convención de la haya en Chile
- segundo lugar me referiré a los problemas de aplicación y algunas
soluciones satisfactorias que se han presentado o se han ofrecido
especialmente por los tribunales Superiores de Justicia chilenos en la
materia.
 - Finalmente voy a referir a cómo las nuevas tecnologías han presentado
como una oportunidad para la implementación de soluciones amistosas
en la restitución de niños y niñas menores de 16 años y por lo tanto que
a las cuales les son aplicables también la convención, pero también En
aquellos casos en que debido a la falta de adhesión o ratificación al
convenio no es aplicable el convenio entre los estados

Respecto los datos y estadísticas disponibles sobre los procedimientos

iniciados en chile para obtener la restitución de niños menores de 16 años a su
lugar de residencia habitual en el marco del convenio de la haya de 1980 Lo
cierto es que en Chile los datos son bastantes casos y en su mayoría son datos
que han sido publicados por la conferencia de la haya de derecho internacional
privado justamente propósito de los informes que ha enviado la autoría central
chilena descrita en la conferencia los datos que hay en Chile de 1999 si bien el
convenio fue entró en vigor en chile en el año 94 el año 99 se realizaron solo 7
solicitudes de restitución desde el extranjero hacia chile los traslados o
retenciones fueron en cinco ocasiones realiza dos por mujeres y seis de los
siete en sustractores eran de nacionalidad de las siete solicitudes de restitución
y en todas perdón de las siete solicitudes de restitución ingresadas a la
autoridad central 3 terminaron en resoluciones de favorables a la restitución y
en todas ellas las personas su tractor a pertenecía al género femenino dos
estarán en soluciones favorables al retorno del niño una terminal retracto y una
estaba pendiente de solución todavía en el año 2001, también se sistematizó
información relativa las razones por las cuales han rechazado las solicitudes de
restitución en esa época tres de las resoluciones serán desfavorables y todas
se sustentaron en más de una excepción para rechazar el retorno Cuáles bien
curioso en dos de ellas aplicó el artículo 13 en la letra A y también se sustentó
en la opinión del niño y solo una solución se argumentó el artículo 13 letra B y
la opinión del niño también de manera conjunta con todas las decisiones que
fueron Qué es favorables a los intereses del padre más de su tractor fueron
apeladas resultado inter es constatar que ya en el año 2003 o sea 4 años
después de esta cita el porcentaje de solicitudes de restitución desde el
extranjero hacia chile aumento en un 142% presentándose ya entonces 17
solicitudes de restitución de esa solicitud del 82% la realizó la sustracción fue
realizada por la madre del niño el 88% de los actores tenía nacionalidad chilena
lo que nos deja, por sobre los promedios mundiales en esta materia el 36% de
las solicitudes presentadas por la autoridad central terminan que el niño fuese
restituido, eso quiere decir que en su mayoría de los niños no retornaron a su
país de residencia habitual el porcentaje de retorno voluntario fue solo 12%
muy por debajo del promedio mundial llegó 22 y 16 solicitudes de restitución
fueron tramitadas judiciales recientemente se haya más cerca de la segunda
década de los 2000 autorías entrar a elaborado alguna estadística en esta
materia presentando algunos antecedentes que parecen interesa del grupo de
solicitudes presentadas entre el 2010 y el 2015, la mayoría de esas solicitudes
provenían de países latinos países latinoamericanos es decir la sustracción se
produjo desde algún país latinoamericano hacia chile especialmente respecto
de los países que son limítrofes con chile es decir Argentina y Perú respecto de
Bolivia Cómo afilio a la convención de la haya hace tan solo un par de años
cierto la estadística no son lo suficientemente ilustrativas de la situación que
hoy día existe con Bolivia también país limítrofe de Chile ahora bien interesante
constatar que de la solicitudes presentadas desde chile hacia el extranjero
cierto la mayoría fueron dirigidas hacia Argentina y Perú pero también hay
solicitudes dirigidas hacia Estados Unidos y España, finalmente es importante
mencionar aquí que al día de hoy la el 85% de los casos de traslado o
retención ilícitos realizados hacia chile fueron con un padre sustractor mujer y
el 15% de un padre sustractor varón hoy las solicitudes de sustitución siguen
proveniente de Latinoamérica especialmente pero se han sumado países
distintos a los países limítrofes con chile especialmente Colombia Venezuela y
República Dominicana país respecto de los cuales cubrirían si le tenemos una
migración bastante; Asimismo cuando la solicitud de restitución proviene de un
país distinto a Latinoamérica los principales países que solicitan la restitución
de niños a sus lugares de residencia habitual España Italia Francia y Alemania
en el caso europeo y Estados Unidos y Canadá en el caso de América, también
es habitual que la madre sustractor a sea de nacionalidad chilena cuando los
niños son trasladados ilícitamente a continuación me referiré a los problemas
de aplicación y a las soluciones más satisfactorias que se han presentado en
relación a los objetivos del convenio los datos y estadísticas proporcionadas
anteriormente me permiten situar cierto el lugar en el que sea es del lugar en
que se aplica el general en Chile el convenio se aplica respecto de niños que
son trasladados ilícitamente esas son las causas mayoritarias que le toca
tramitar a la autoridad central niños que son trasladados ilícitamente desde sus
países de residencia habitual hacia chile y el tipo de Padre sus tractores
habitualmente la madre Y esa madre es habitualmente de nacionalidad chile en
ese sentido lo que podríamos advertir cierto este chile se ha transformado en
un país sustrato Qué es la sustracción tiene un componente de género que los
tribunales hoy día hasta el día de hoy no han advertido de manera sistemática
y muy por el contrario cierto se han amparado verdad el enfoque que muchas
veces suelen considerarse categoría sospechosa con el objeto de ratificar
muchas veces situaciones en las que evidentemente estamos frente a un
traslado retención ilícito y sin embargo debido arado retención por realizado por
la madre se justifica justamente en el afecto mande no como un elemento que
justifica mantener esta retención ilegal o ilícita y de este modo cierto los jueces
amparan esta condición de chile como país me voy a buscar ahora a revisar
algunos problemas en la aplicación de la convención de la haya en algunos
días y eso ya son datos más bien o sea es un elemento más bien de análisis
jurídico en el caso chileno es curioso observar que los problemas de la
aplicación de la convención de la haya obedecen adosa en primer lugar hay
problemas que son de carácter procesal Y entonces vinculados a la tramitación
de los procedimientos urgente procedimiento de urgencia que establece el
convenio de la haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional Y en
segundo lugar están aquellos problemas que tienen que ver ya pone el
contenido la límites y el alcance que tienen las disposiciones sustantivas del
convenio especialmente aquellos que dice relación con el artículo 13.1 letra b el
convenio de la haya Y entonces me voy a buscar el análisis que hace la
legislación y la jurisprudencia chilena acerca de esa disposición y luego la
construcción jurisprudencial de algunos conceptos claves de la convención
especialmente el concepto de residencia habitual o justo; el primer problema en
el ámbito procesal, En cuanto la aplicación de la convención dice relación con
el procedimiento de urgencia establecido en la legislación chile desde la
entrada en vigor del convenio de la haya en el año 1994 las autoridades
políticas ni las autoridades administrativas han dictado al ninguna normativa
relativa a un procedimiento de urgencia en la tramitación de las solicitudes de
retorno o también de visita establece convenio de la está falta de disposiciones
procesales se subsano el año 98 con la promulgación de un auto acordado es
decir Una normativa interna para el buen funcionamiento del tribunal y por lo
tanto no tiene el rango de normalidad verdad que permitía la tramitación
expedita de los procedimientos de sustracción internacional auto acordado que
al año 2015 fue modificado de manera sustantiva también por la Corte
Suprema y en consecuencia hoy día el procedimiento Expedito para la
tramitación de urgencia de las solicitudes de retorno está supeditado a una
normativa de carácter interno que no tiene Rango legal verdad no tiene el
rango de ley verdad A diferencia de la normativa procesal habitual siento y que
está establecido únicamente para el buen funcionamiento de los tribunales pero
que sin embargo debido a esto Misión del legislador evitar un procedimiento
para la tramitación de estos de estas causas cierto se ha debido ordenar de
este mundo esa solución que se configura en el sistema jurídico chileno si bien
está establecida para subsanar las dificultades que surgen en la aplicación del
convenio derivado justamente de la omisión legislativa en esta materia Lo cierto
es que se trata de una solución discutir en primer lugar es discutible porque la
Corte Suprema no cuentan con las potestades para dictar normas cierto que
tengan una aplicación general y que tengan un contenido abstracto cómo lo
tiene el poder legislativo en el caso chileno al congreso nacional que está
constituido por la cámara de diputados y por el senado o El poder legislativo
que también tiene reglamentario que también tiene cierto la presidencia de la
República en ese sentido la potestad legislativa y reglamentaria no está en
manos del poder judicial y sin embargo ha sido el propio poder judicial el que
amparándose en sus facultades más bien administración de justicia cierto ha
emitido este protocordados que regula un procedimiento de urgencia.
Esto sí bien puede ser una cuestión de teoría del derecho cierto acerca de la
jerarquía de las normas verdad en la práctica produce problema porque los
padres sus tractores con el objeto de dilatar estos procedimientos concurren al
tribunal constitucional verdad solicitando que se declara inconstitucional este
procedimiento es la medida en que justamente un procedimiento que no fue
dictado por los órganos competentes o autorizados para este tipo de
disposición así las cosas el problema práctico verdad que produce qué agencia
este mano Buen día de una de una normativa que no obedece a la jerarquía de
disposiciones y que no sé no nace cierto de la potestad legislativa de los
órganos competentes radica en que se utilizan verdad organismos como el
tribunal constitucional con el objeto de dilatar el procedimiento y en
consecuencia el recibimiento si viene está reglamentado como un
procedimiento de urgencia en la práctica cierto la dilación se produce al
suspender el procedimiento de urgencia mientras espera el pronunciamiento
del tribunal constitucional chile el constitucional chileno hasta hoy Sin embargo
a declarar inadmisible sistemáticamente todas aquellas solicitudes de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad pero lo cierto Es que solo momento en
que una de la partes interpone la solicitud de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad el proceso de sustracción internacional está suspendido
Entonces se dilata evidentemente la solución de urgencia establecido en la
convención y que el interés de la propia Corte Suprema de las razones por las
cuales la parte Especialmente los padres constitucional es legislador no solo a
regular el procedimiento de urgencia sustracción internacional. Es el tribunal
aparte concurren cierto activar constitucional No ya solo por la inaplicabilidad
derivada del origen del auto cortado sino que también la inaplicabilidad
derivada por la falta de competencia que tendrían los tribunales de familia para
conocer de estos procedimientos porque no hay una ley que le otorgue de
manera expresa la competencia para conocer sobre este problema que hubo
problema procesal como ya les mencione cierto se transforma en un problema
práctico relevante las va justamente porque dilata excesivamente este
procedimiento que un procedimiento dure otro elemento que también tiene un
carácter más bien práctico y procesal qué afectado la posibilidad de contar con
soluciones que sean adecuadas a los objetivos del convenio y coherentes con
los mismos dice relación con la interpretación En qué necio los tribunales
chilenos acerca de la falta de documentos redactados en idiomas distintos del
Castilla como ya está listo cierto la el convenio de la haya un convenio que
busca siempre el trabajo mancomunado entre autoridades centrales y que a
través de la conferencia de la haya permitido que se uniforme verdad la
interpretación y el contenido de muchas de las disposiciones en esta materia
pero lo cierto Es que en el caso chileno si bien el artículo 3 estables del auto
cortado Establece que la forma en que deben presentarse los documentos
redactados distintos al Castellano Lo cierto es que muchos tribunales exigen
traducciones de esa documentación realizadas por peritos inscritos en la
nómina de la corte de apelaciones respectiva el juez no acepta muchas veces
los documentos en el idioma original si es que no vienen transcritos y son
bastante estrictos verdad En qué estado es posible todo está documentación
ya sea que se trate de certificado de nacimiento verdad que la relación filial Los
acuerdos aprobados ante las autoridades judiciales o administrativas del país
de residencia habitual o incluso las propias disposiciones legales siento estable
cuando la custodia sido otorgada a través de las atribuciones de derecho a la
atribución legal lo siento es que los tribunales son bastante resistentes en
aceptar esa documentación si no viene traducida al gato cocinado diversos
problemas muchas veces los tribunales han denegado las solicitudes de
retorno sustentando su decisión exclusivamente en la falta de la traducción del
texto o incluso en el hecho de que las disposiciones legales que justifica la
atribución del cuidado de la custodia cierto sean fotocopias lo que es bastante
curioso en el entendido de que en el caso chileno los jueces de familia tiene la
obligación de resolver conforme a las reglas de la sana crítica Por una parte el
impulso procesal de oficio es uno de los principios de los procedimientos en
materia de familia y por lo tanto pues puede recargar los antecedentes
suficientes para conocer la veracidad o verosimilitud de la prueba que se le
está presentando en los procedimientos de los que tiene conocimiento cierto
los que se acompañado legislación alemana o legislación italiana y por el solo
hecho de que esa legislación no venga traducida los tribunales han optado por
denegar el retorno del escribir bastante criticable cierto que la falta de
traducción de la legislación extranjera puede fundamentar una resolución que
deniega el retorno del niño en circunstancias en que el propio convenio es el
que otorga la facultad la autoridad judicial respectiva para tener en cuenta
directamente la legislación y las decisiones judiciales del estado de residencia
habitual del niño y que el propio acordado de la Corte Suprema cierto autoriza
el juez a dictar de oficios todas aquellas medidas que permitan verificar si el
presidente algunas procedente Perdón algunas de las excepciones
establecidas en el convenio de la probable mente y bueno este punto lo voy a
tocar solo de manera superficial dado el tiempo por una parte porque la
profesora que me antecedió verdad lo sé reseque bastante a él me voy a
centrar en la excepción de El artículo 13.1 le través de El convenio de la haya
de 1980 de los motivos que establece el convenio de la haya para denegar el
retorno de un niño a su lugar de residencia habitual esta excepción invocada
con muchísima frecuencia por las demanda demandado cierto es decir por los
padres o madres sus tractores, otro motivo como la oposición del niño a la
restitución o el no ejercicio efectivo de la lluvia sale gana en menor medida
Aunque muchas veces los tribunales toman debidamente en cuenta la opinión
del niño toma en consideración verdad la ejercicios activo la custodia como
argumento complementario cierto a la delegación del niño del retorno bajar el
artículo 13.1 letra cuando se fórmula la oposición al retorno basado en la letra
A; en decir en la falta de un ejercicio efectivo de custodia muchas veces los
tribunales adicionan verdad que la existencia de un grave riesgo y por lo tanto
complementan su argumentación juntamente con la disposición establecida en
la letra b hay motivos de denegación Qué establece la convención que no ha
sido alegados por las partes ni apreciado de oficio por los tribunales chilenos
como ocurre en el caso de la delegación del retorno Qué establece el artículo
20 del convenio de la haya y el escaso empleo de este motivo de denegación
es una situación que se repite en todo caso en varios estados contratantes se
trata más bien de una fórmula de derecho vulneración de derechos
fundamentales que muchas veces cierto se trata de enjuiciar o poner en
entredicho el orden público internacional de los estados y eso puede ser una de
las razones que explican verdad su falta de utilización por parte de los
tribunales y su falta de presentación de solicitudes fundamental en este caso.
Respecto a la prueba en el de la letra 13.1 en letra b chile en la práctica
repetida por los tribunales Superiores de Justicia interpretar de manera
gramatical y basado en la en el diccionario de la Real Academia de la lengua
los conceptos de graves riesgos o peligros físicos psíquicos de situación
intolerar lo mismo ocurre con concepto que Sonia eminentemente jurídico como
el de residencia habitual a contrario sensu nos Observa que los tribunales
concurran a instrumentos técnicos jurídicos para interpretar la convención
respecto a la prueba y generales utilizan informes de calificación diagnóstica
informes sociales informes confidenciales con el niño lo que muchos casos más
que probar el griego o la situación intolerable sirven para corroborar que el niño
tiene un fuerte vínculo con su entorno chileno y hacer solo quería improcedente
el retorno del su lugar de residencia habitual en consecuencia lo que hacen los
tribunales de chile no más que referirse al problema de la sustracción es
resolver el problema de la custodia entonces amparándose en el artículo 13
letra b resuelven cuestiones de custodia cuando en realidad les toca
únicamente decidir acerca de si se ha producido o no una sustracción
internacional y este punto es bien importante porque la sustracción
internacional verdad está regulada no solo en la convención de la haya sino
que también es la convención sobre derechos del niño por lo tanto la resta el
traslado o la retención ilícita de un niño en un país distinto al de su residencia
habitual por parte de uno de sus padres o por otra persona es una vulneración
a los derechos humanos en consecuencia considerar cierto el convenio de la
haya y un procedimiento judicial o administrativo en torno a la restitución en un
caso de sustracción internacional y discutir en esa sede un problema de
custodia implican parar en ciertos casos cierto una violación a los Derechos
Humanos como es justamente la sustracción internacional dentro del catálogo
de la convención internacional sobre derechos del niño la retención o traslado
inicio es verdad una vulneración de los derechos del niño porque impide el
contacto con el padre y con el padre o madre no Custodio cierto y afectando
cierto su derecho a crecer en una empresa familiar ya mantener contacto
verdad con ambos padres Quiénes son conforme al artículo 18 de la
convención de los derechos del niño responsables del mismo en ese sentido no
es baladí el estado chileno sea un país que a través de sus tribunales de
Justicia este amparando verdad las sustracciones que realizan muchas veces
las madres verdad desde el país de residencia habitual del niño hacia chile
cierto discutiendo cierto cuestiones que está más bien vinculadas con la
custodia en procesos que son de su tercer nacional.

En este sentido es interesante indicar en observar el fenómeno de la

sustracción hay números que superan. Es cierto que los tribunales chilenos un
padre es nacional. Y aparte de los nacionalismos que se transforma para
vulnerar los derechos del niño y aparece las categorías sospechosas. La
categoría de sospechosa es la madre cuando sustrae al niño. Y en ese sentido
existe sentencia chilena. Alegados por los abogados y tribunales de justicia.
No de destaco en Chile para jurisprudencia como residencia habitual custodia.
En casos es cierto en casos la custodia interpretada por la Diccionario de la
Real academia de la lengua española. La Custodia resulta como algo interno y
no la del lugar donde el niño fue traído. Los tribunales son suficientes en su
aplicación. El tribunal interpreta jurisprudencia interna y no la jurisprudencia
internacional.
Ahora hago mención las nuevas tecnologías referente a la restitución de 16
años o menor. Mediante el artículo 7 letra c de la haya. Las autoridades dan
ilitar a la restitución del niño. Podemos afirmar dos mecanismos de retorno la
restitución y restitución amigable. La restitución de menor de 16 años. Obliga a
la autoridad a hacer adoptar las medidas. La restitución amistosa
espontaneidad. Pará la búsqueda de la solución existe mecanismo de solución
de conflictos. Métodos alternativos existe te. Pero para este organismo necesita
algo más ventajoso y para adoptar a cada caso. Permite la discusión de ambas
partes soy participación de terceros que no pueden interferir. Así mismo la
mediación puede ayudar para los procesos que pueden ser engorrosos, la
mediación puede retribuir Cuando existe una norma que se sienta con un
conflicto. La mediación debe se cierta que sea más atractiva al respecto
mediante los procesos existe la mediación debe dar seguridad. Cualquier
mediación debe tener un tiempo. La mediación debe tener traductor del menor.
Los mediadores deben ser instruidos.
Una vez avanzado el acuerdo debe ser respetado y efectos jurídicos. Evitando
que sea ignorado.
En Chile regula la mediación en familia. El mediador ayuda a las partes para la
solución de conflicto. En el caso de sustracción la autoridad chilena debido al
personal adecuado el policía no cuenta personal implementar medidas de
mediación.
La conciliación debe ayudar antes de ir al tribunal se pueden ofrecer soluciones
mediante la mediación.
La pandemia los jueces mediante zoom ofreció los tribunales donde ayudó un
proceso de conciliación y vía telemática a esto puede contribuir. Las partes no
tienen la oportunidad que los tribunales que pueden desarrollar las partes y
otros que contribuye a la solución de las partes sin la necesidad del abogado.
Sin tener mayor interés y dejar la burocracia. Los padres en sí notarán la
importancia del interés superior del niño. En esta situación que sería algo
complejo sería más sencillo.
La primera la sustracción de menores ha sido una de los derechos protegidos
en Chile no tiene una ley de garantía que garantiza los derechos del niño están
desprotegidos. Los jueces plantean proteger los derechos mediante el uso de
la justicia. Eliminar la sustracción como si se trata de custodia O efectos de
desplazar al niño. Se necesita que los tribunales necesitan mediante el país
respete las decisiones los derechos niños y respete al país extranjero. Y definir
quién será el país que facilite el mejor derecho a favor del niño
Sobre la labor si ha encontrado problema en audiencia temática y si ahí
encontrar para sus sanar el problema.

Respuesta.
La relación del ámbito de la aplicación del convenio de la haya los niños se
pueden trasladar necesitan la autorización de los padres para trasladar al niño.
Se necesita orden judicial o autorización extra. En consecuencia, en muchas
veces. La normativa externa y interna. La normativa en cuanto la normativa en
Chile por la edad de 18 y 27. Con la diferencia de la edad aplica los 18 años del
niño para su autorización. El sistema zoom tiene la mediación que el juez
puede comunicarse al padre apoya para ver los intereses directamente d ellos
partes que son padres. Y con apoyo el juez puede conversar mediante el
diálogo. Ayuda al problema referente a la violación de género y la sustracción.
Los padres a veces no pueden estar presentes, pero sí existe la posibilidad de
apoyar mediante este método.

PONENCIA: DRA LUCIANA BEATRIZ SCOTTI

Trabajare la restitución desde el derecho argentino. Dividimos en tres puntos.

Nos focalizamos desde la haya, los casos típicos las dificultades y cuáles son
los temas más relevantes
La situación ratifica la convención de la haya sobre la sustracción de menor. S
este convenio Argentina se capacitó desde el punto académico. Sin perjuicio a
ello a nivel convencional contextualiza Argentina tiene otra convención en
restitución de niños. Que este convenio es pequeño grupo de países. Entre
ambos tratados en estos tiempos de esta métrica 34 y 35 artículos. La
aplicación prevalecerá americanos en la práctica. Sin perjuicio en la cual se
puede aplicar la convención de la haya. La pauta de cooperación estos
convenios ayudan entre autoridades. La aplicación más favorable para el
menor que fueron aplicados ilícitamente. La práctica en la restitución sería la
norma más favorable. En 36 porcentaje el nuevo tratado y 64 en tratado de la
haya.
En Argentina en Uruguay en 1981 entró con iniciativa con Uruguay celebró con
Argentina está en vigencia, pero este tratado no es vigente y menos aplicado.
La convención de la haya se aplicaría. La residencia habitual la Argentina
aplica la residencia es la vida del niño su domicilio. Este concepto se encuentra
a nivel legislativo.
La nominación convención quiere decir sustracción y el convenio sustracción.
En general en Argentina prevalece se nombra restitución interna de niños y
niñas. Focalizando en los progenitores la pronta retorno de la residencia
habitual. Por otro lado, la normativa legal. Código del 2015 dice la normativa
civil dice la normativa menciona el 2642 restitución de niños. Los artículos
remiten los convenios. Diciendo al juez que deben tratarse los convenios de
preferencia en su aplicación. Jurisprudencia los convenios ante las leyes.
Existe tratados y deben estar aplicados. En el artículo dice la analogía dicen las
normas que sustenta estos tratados los convenios donde no resulten aplicados
será aplicada la analogía. Cuando no se configure se aplicaría la analogía.
Cuando el supuesto siempre cuando comparto la misma. Porque el otro Estado
entra a jugar porque no es un estado parte. La cultura religiosa arenera una
vinculación de la madre con ese niño. Los países que sería un conflicto
mediante la religión porque no aplicaría por ejemplo Jordania que tiene una
posición religiosa distinta a la argentina.
Se refiere a un aspecto que en el Convenio de la Haya en su oportunidad no lo
hizo y tampoco la Convención Interamericana en su momento, que es reforzar
el concepto de retorno seguro.
Es decir, que cuando proceda una restitución sentenciada por un juez argentino
hacía en favor de una institución de un país extranjero donde el niño tenía una
residencia habitual o en caso contrario donde el niño tenía su residencia
habitual en Argentina.
Un juez extranjero dicta como sentencia la orden de restitución hacia el país en
un caso y otro sea que Argentina sea el Estado requerido o Estado requirente
se establece la necesidad de un retorno seguro no solamente respecto al niño
sino incluso se refiere a quien lo acompañe, focalizando en esta última parte,
del último párrafo que está pensando principalmente para el caso en el que el
niño retorna al Argentina por una orden de restitución con un acompañante no
se refiere respecto al género, sobre si es mujer o hombre sino a acompañante
en general, lo cierto es que también se deberá asegurar los derechos de esa
persona.
Aquí se pensó principalmente desde una perspectiva de género, de la cual si
nos queda tiempo alguna mención hare más adelante.
Por otro lado, desde el punto de vista aun legislativo, pero ya no de fondo sino
de forma procesal, en Argentina en los últimos años, y esto es un desarrollo
bastante reciente, se han dictado varias leyes procesales provinciales
específicamente sobre el procedimiento de restitución internacional de niños o
bien se han incorporado normas procesales en los propios códigos de
procedimiento, generando un sector, una sección, un capítulo específico para
esta temática.
Esto era una tarea y sigue siendo una tarea pendiente, una asignatura
pendiente, para la Argentina porque efectivamente las estadísticas respecto a
la duración de los procesos, esta pauta temporal del Convenio de la Haya, de 6
semanas que incluso se reduce si tomamos los tiempos del Convenio
Interamericano, no se han cumplido en Argentina y se han superado por
mucho, hubo algunas estadísticas que ya no están actualizadas pero son las
ultimas que tenemos del año 2010, en donde el promedio era 260, 250
semanas, habiendo casos que efectivamente se alcanzan a resolver en un
mes, dos meses pero viendo muchos casos que superan años, y cuando digo
años son 6 años, 7 años y en algún supuesto aún más.
Uno de los argumentos, que hay muchos argumentos o muchos factores que
uno podría esgrimir para dar cuenta de este incumplimiento porqué definitiva
Argentina ratifico artos tratados, debe cumplir estos tratados e incurre en
responsabilidad internacional por incumplimiento incluso cuando el
incumplimiento pasa por ordenar la restitución en los términos de estos
convenios, pero hacerlo en un tiempo que excede y en mucho estas pautas
temporales mencionadas.
Lo cierto es que hubo muchas críticas al respecto, muchos factores que se
podrían esgrimir pero el principal, el clave tiene que ver con la falta de normas
procesales, la falta de estipulación de un proceso especifico ajustado para
justamente la restitución internacional de niños se considera como un proceso
autónomo en donde precisamente cuando muchos jueces, los jueces caen
digamos en ese error, no se debe trabajar cuestiones de fondo, no se debe
trabajar cuestiones que tienen que ver quien tiene el derecho de custodia, de
cuidado, quien está en mejores condiciones para ello, quien tendrá el régimen
de comunicación, y con que amplitud, no son cuestiones que el juez
competente en materia de restitución debe de resolver y muchas veces se
facilita prueba hace más a la cuestión de fondo que a la restitución en si
misma, y estas hacen que los procesos sean extensísimos, y muchas veces los
abogados defienden a una parte y otra que tienen intereses contrapuestos y no
se fijan específicamente en el interés superior de los niños, niño, niña que está
en juego en el caso concreto hacen también que a través de apelaciones varias
de chicanas jurídicas, de todo tipo, también se extienda mucho estos plazos.
Y lo cierto es que tomando en consideración esta situación es que se planteó
en la República Argentina la necesidad de dictar una ley procesal uniforme
para todo el país en la materia pero ahí tenemos un inconveniente que viene de
la mano de la Constitución Argentina que como país federal, las provincias que
conforman el territorio Argentino, las 24 jurisdicciones que integran la República
Argentina lo cierto es que se han reservado para así el dictado de normas
procesales, han delegado el Congreso de la Nación el dictado de normas de
fondo, como por ejemplo el Código Civil Comercial de la Nación, pero no la
legislación procesal, y esta cuestión de incumbencias ha generado bastantes
reticencias sobre todo por la Cámara de Senadores que representan a las
provincias para poder contar con esa ley de alcance federal.
Y lo que se ha avanzado es en leyes provinciales por ejemplo en la Provincia
de Córdova entre ríos, de Níquel, hay proyectos en otras provincias de
Argentina y sigue estando, aunque en febrero de este año perdió tratamiento el
legislativo por el paso del tiempo, se supone que se va a volver a presentar el
mismo proyecto. Este proyecto de ley de procedimiento en la materia, pero de
alcance federal, eso todavía está en veremos habrá que ver que sucede y
también la cuestión política que les mencionaba.
Y finalmente cabe mencionar, algunos instrumentos de Soft Law, de Derecho
Blando, de Derecho Débil, esas normas que no son vinculantes pero que
muchas veces echan luz sobre los casos y muchas veces nos permiten
interpretar y llegar a una mejor solución de los casos de restitución. De más
está decir el trabajo que ha realizado principalmente la Conferencia de la Haya
de Derecho Privado en relación a todas las guías de buenas prácticas que
están aprobando a lo largo del tiempo. Carmen mencionaba la que interpreta
justamente la excepción de grave riesgo física, psíquica del niño o la
exposición a una situación intolerable.
Hay también una guía de buenas prácticas en materia de inmediación, otro de
los temas que también se han trabajado en este seminario, también en relación
a la ejecución de las ordenes de restituciones, el rol de las autoridades,
entonces, hay varias guías de buenas prácticas que muchas veces la
jurisprudencia ha echado mano y ha aplicado, permitido interpretar ante el caso
concreto y complementar ante el caso concreto las disposiciones
principalmente del Convenio de la Haya.
Sin perjuicio de estos instrumentos, cabe mencionar que en el ámbito ius
latinoamericano del niño, niña y adolescente de la OEA, y ahí lo vinculamos
con la Convención Interamericana que mencionábamos en unos instantes en el
año 2007, se aprobó una ley modelo de procedimiento, que es un instrumento
de Soft Law, que es un prototipo de ley para que los Estados de la región
adopten con o sin cambios en sus ordenamientos internos, y en base a esa ley
modelo es que la mayoría de las provincias han incorporado leyes procesales
en las respectivas legislaciones, es decir, cuando uno lee esa legislación que
tenemos de alcance provincial encontramos que en su mayoría se han
sustentado y basado en la ley del año modelo 2007, incluso en el plano federal
en el proyecto con el que contamos también está absolutamente basado en
esa ley modelo que vale decir que un Estado como la República Oriental de
Uruguay ya hace muchos años atrás cerca del año 2010, la aprobó como Ley
del Procedimiento Interno.
En el plano domestico de la Republica de Argentina también contamos con
algunos instrumentos de Soft Law, no vinculantes muy recientes y me refiero a
dos: un Protocolo para la actuación para la aplicación e implementación del
Convenio de la Haya y del Convenio Interamericano del año 2016 que se
aprobó en el marco de la Corte Suprema de la Justicia de la Nación, el máximo
tribunal argentino tiene una Comisión que funciona sobre acceso a la justicia y
propende diversas medidas en ese sentido, finalidad de acceso a la justicia y
en tal contexto dicto este protocolo de actuación que en el propio preámbulo,
considerandos del Protocolo se da cuenta que nos es vinculante, que es una
orientación para todos los operadores jurídicos principalmente para los jueces
para poder instrumentar de la mejor manera posible el procedimiento ante la
carencia de una normativa uniforme en materia procesal, ósea porque para la
propia Corte para la misma época, el mismo año había dictado sentencia en un
caso de esta naturaleza y en donde precisamente teniendo en consideración
que era un caso donde se expedía a la Corte después de 5 o 6 años, digamos
de que se había iniciado el proceso en primera instancia la Corte había desde
un punto de vista del activismo judicial exige al poder legislativo, recomienda
pero cuasi como exigencia si uno ley los términos exactos la necesidad de
dictar una ley procesal en la materia, de hecho eso motivo que se reinstalara
este proyecto de ley que años después, febrero de este año concretamente
perdió el tratamiento de decreto legislativo.
Ese protocolo de actuación por mas que reitero no es norma vinculante ha
servido mucho para mejorar y sobre todo agilizar los tiempos, reitero no es
vinculante pero muchos jueces de distintas instancias y también las partes se
ha hecho eco de este protocolo de actuación y lo han mencionado en múltiples
ocasiones en las propias sentencias y en los escritos de las partes y demás
esta decir.
Por otro lado, mas reciente 2020, en plena pandemia y cuarentena se aprobó la
Comisión de acceso de la justicia, la Corte Suprema de justicia de la nación,
Argentina aprobó un proyecto piloto sobre mediación para casos de restitución
internacional de niños, en este caso la denominación lo dice todo proyecto
piloto evidentemente no hay nada de vinculante en este instrumento pero si
busca con ciertas deficiencias pero lo cierto es que busca instalar el
mecanismo de la mediación para resolver estos casos evitando la
judicialización o aun cuando ya sea judicializado el caso para que poder llegar
a un acuerdo sin tener que esperar la sentencia del juez o aun habiendo
dictado esa sentencia que las partes lleguen a un acuerdo para lo que es
entonces, la ejecución de la orden de restitución.
Este sería maso menos el panorama normativo de la República Argentina en
países como Argentina, obviamente pasa lo mismo con Perú, con Chile aunque
no pertenezcamos a los mismos procesos de integración regional, no contamos
con normativa de integración como es del caso de Europa a través de los
reglamentos aparte de leyes europeas, normas que por otro lado son
supranacionales, nosotros no tenemos ese tipo de fuente normativa, y en caso
de Marcosur que es un proceso que integra la República Argentina lo cierto es
que lo que ha hecho fue recomendar que los Estados de Marcosur ratificasen
los convenios vigentes, en donde de acá a los 90, todavía los países no habían
ratificado los convenios y en ese sentido la recomendación rindió sus frutos
porque efectivamente hoy todos los estados de Marcosur son parte tanto del
Convenio de la Haya como el Convenio Interamericano.
¿Cuáles son los casos típicos que se presentan en Argentina? Donde veremos
que en líneas generales compartimos el panorama con otros países
presentados que incluso podríamos generalizarlo un poco más, bueno lo cierto
es que si uno piensa en cuanto quien es el sustractor o sustractora en un 90%
de los casos se presenta que es quien comete ese traslado o retención ilícita
es la madre, la progenitora, esto no era lo que originalmente se había pensado
cuando se aprobaron estos convenios que por el contrario se pensaba que el
típico supuesto era del papá que en el régimen de comunicación, régimen de
visitas viajaba al extranjero muchas veces con autorización de la madre o
autorización judicial y no volvía, y luego no regresaba y había un retención
ilícita.
Bueno para el típico caso que fueron pensados estos convenios no es el que
se da en la actualidad y hace mucho tiempo sino que encontramos que es
normalmente la madre quien muchas veces tiene a su favor el cuidado del niño,
o lo que antiguamente nuestras legislaciones se conoce como la tenencia del
niño o la guarda del niño o muchas veces en supuestos donde ese cuidado es
compartido pero más allá del caso concreto y haya o no convivencia con el
progenitor, lo cierto es que normalmente es la madre que sustrae.
Por otro lado, si pensamos con que países se presentan estos casos ya sean
entrantes o salientes, haya unas diferencias en un país u otro, pero en líneas
generales tiene a ser los mismo, ósea los casos que se presentan son datos de
la autoridad central Argentina que se han actualizado hasta el año 2015 son
Paraguay, EE.UU, España, Uruguay, Perú, Bolivia, Italia, Chile, Brasil y México,
reitero no es exactamente ese orden según se trate de casos salientes como
entrantes pero esos son los países que se ven preferentemente reflejados no
son los únicos hay casos con muchísimos países pero lo cierto es que los
principales se dan con los países que les he mencionado, como verán muchos
son países de la región y en cuyo caso se aplicaría el Convenio
Interamericano.
En cada caso uno encuentra los motivos ya sea que se traten de países
limítrofes, ya sea porque se traten de países con los que Argentina tiene una
tradición muy fuerte de raíces como es España y Italia, obviamente siempre la
inmigración hacia EE.UU. es una alternativa y encontramos muchos casos con
Estados Unidos de Norteamérica.
Respecto a los tiempos, Argentina no tiene un buen récord y en relación a las
estadísticas a los tiempos que duran los procesos judiciales y habido casos
muy singulares, renombrados que en caso han llegado a los medios de
comunicación en donde se tardó años hasta una década en un caso para
ordenar la restitución, con lo cual piensen que pasaron 10 años en el que el
niño o niña, que quizás ya no es niña o niño sino un adolescente se encuentra
en Argentina, posiblemente integrado en Argentina y viene un juez donde
ordena la restitución para que vuelva al país donde hace más de 10 años tenía
su residencia habitual, con lo cual se está desnaturalizando y desvirtuando total
y completamente los objetivos de los convenios.
Si bien en los últimos tiempos a través de estas normas provinciales de estos
protocolos de actuación de la Corte se han mejorado un poco, los tiempos y los
plazos evidentemente no somos ejemplo de nada como Argentina
evidentemente en esto.
Con respecto a cómo se resuelven los casos, es decir, básicamente, en un
caso de restitución internacional de niños cuales son los dos posibles
resultados, restituir o no restituir, restituir es la finalidad de los convenios lo que
normalmente debía suceder, por vía excepcional tenemos justamente con
alcance restrictivo y taxativo las excepciones que estipulan los convenios que
son idénticas tanto el Convenio de la Haya y la Convención Interamericana
sobre una cuestión mínima terminológica.
Lo cierto es que encontramos en que en la mayoría de los casos es la orden de
restituir más haya con el tiempo transcurrido y todo lo negativo que ello
significa, pero en la mayoría, un amplio número de casos prospera la
restitución.
Uno puede extraer conclusiones más certeras en relación a la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación porque estos casos llegan
justamente a la Corte Suprema porque está en tela de juicio derechos humanos
fundamentales, se pone mucho en tela de juicio la compatibilidad o
incompatibilidad del Convenio de la Haya con la Convención sobre los
derechos del niño, ha habido incluso un caso reciente en donde se puso en tela
de juicio la compatibilidad entre la Convención de la Haya y la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que
también en la Argentina al igual que la Convención sobre derechos humanos
tienen jerarquía constitucional.
Esto hace que muchos casos lleguen a la Corte Suprema, que la Corte en
muchas veces entra en esos casos y que si bien por otro lado, nosotros
procedemos del derecho civil, civil law, derecho continental, en ese sentido el
precedente no es obligatorio, evidentemente en un tema de tanta delicadeza de
alcance internacional en donde está la posibilidad de país de incurrir en
responsabilidad internacional, lo cierto es que los jueces muchas veces aunque
sean de primera instancia de cámara o tribunales superiores de provincia miran
hacia arriba, miran hacia la Corte Suprema y suelen seguir la jurisprudencia de
la Corte Suprema.
Y ahí si podemos ver que, en todos los casos, el primero fue a medidas de
1995, el primer caso que llega a la Corte Suprema un Caso con Canadá hasta
el último caso de este año, lo cierto es que el 99% de esos casos la Corte
Suprema de Justicia de Argentina ordeno la restitución, muchas veces
confirmando la sentencia anterior, otras veces rectificando la sentencia de
instancias anteriores, pero en todos los casos siempre la Corte venia
ordenando la restitución.
Hay dos casos que salen de esa regla uno en términos muy relativos, el otro
con claridad, el primero que les voy a mencionar que ya tiene unos años atrás
pero ya estaba en vigor el Código civil y comercial de la Nación el año 2015, y
esto lo digo no tanto pensando en el impacto que tenga este código en la
restitución del niño sino el impacto que tiene el código en todo lo que hace en
el tratamiento de los derechos de los niñas y niños, si porque pone en total y
absolutamente enfoco en el interés superior del niño, el desarrollo progresivo,
la autonomía progresiva, el derecho del niño a ser oído, evidentemente es un
cambio de paradigma muy singular que ha implicado cambios en la
jurisprudencia incluyendo en estos temas que hoy nos ocupa.
Lo cierto es que, en caso de 2011, se había ordenado la restitución de un niño
pero lamentablemente cuando se tuvo que ejecutar esa orden de restitución no
se ejecutó y el caso vuelve a la Corte 4 años después, y lo cierto es que
cuando vuelve el caso a la Corte se encuentra que volvía porque no había sido
ejecutado, donde había un nuevo incumplimiento por la falta de la ejecución de
la orden de restitución que la propia Corte ya había confirmado.
El problema al margen de que evidentemente la Corte tuvo algunas
expresiones no muy elogiosas para el tribunal de primera instancia que había
incumplido la orden de restitución pero al margen de ello, es que advirtió una
situación no menor era que durante todo el tiempo el niño no había tenido
vinculación con el padre, quien era que solicitaba la restitución y entonces, la
Corte condiciono la restitución de este niño a tener una reevinculacion con el
progenitor primero, pautada tres meses en Argentina y luego, en caso de
realizarse y de modo efectivo otros tres meses donde iba a ver un seguimiento
en el extranjero que era Estados Unidos, lo cierto es que más allá de la
sentencia en sí misma, lo cierto es que finalmente el niño no fue restituido
porque no fue fructífera esa restitución, esa revinculacion incluso le genero un
serio perjuicio psicológico donde termino internado durante un tiempo en un
tratamiento psicológico y finalmente no hubo restitución como lo podrán
imaginar.
Aun cuando la Corte no es que rechazo la restitución, sino que la condiciono,
en la práctica no se ejecutó la orden de restitución.
Hay otro caso reciente hace un año aproximadamente que se dio, es un caso
con Francia en donde la Corte directamente ordeno que la niña permaneciera
en Argentina, es decir, rechazo el pedido de restituir y ahí había dos
cuestiones, una de ellas era vinculada a la perspectiva de género y otra
cuestión vinculada a la residencia habitual de la nena, la Corte salió airosa
porque no tuvo que inmiscuir en la cuestión de genero porque la madre
invocaba, alegaba que había sufrido violencia psicológica.
En primera instancia el juez había hecho lugar a ese argumento, había
entendido que esa violencia de genero implicaba o podía configurar un grave
riesgo que tuviera impacto directo en la salud física, psicológica, psíquica de la
niña y además, que estaban conculcando derechos fundamentales del foro que
son tras de las excepciones de acuerdo al Art. 20 del Convenio de la Haya,
también previstas y en similar sentido la Convención Interamericana que
también no aplicaba porque el caso era con Francia.
La otra cuestión fue el primer argumento utilizado en primera instancia para
rechazar la restitución, la Cámara, ósea la Segunda Instancia por el contrario
revoco la sentencia de primera instancia, y ordeno la restitución porque
entendió de que no había un supuesto de violencia de género y que en su caso
no configuraba la excepción prevista en el Convenio.
Cuando llega a la Corte, esta revoca la Sentencia de Cámara y vuelve a
primera instancia, y ordena la no restitución de la niña pero no toma el
argumento de la violencia de género y la posibilidad de configurar una
excepción en ese sentido sino se avoca a conceptualizar para el caso concreto
redefinir cual era la residencia habitual de la niña, y resultaba que era una niña
que no alcanzaba el año de edad cuando había sido trasladada al Argentina y
en principio retenida en la Argentina por la madre que había vivido muy pocos
meses en Francia y que no se podía desde un punto de vista objetivo definir
que Francia era la residencia habitual de la niña porque el centro de vida donde
el niño, niña recibía su afectos, actividades de colegio, nada de esto se podía
probar por la corta edad de la niña, entonces, había que recurrir a la voluntad
de los progenitores pero la voluntad común de los progenitores, y acá el padre
decía que la residencia era de Francia y la madre que de ninguna manera era
Francia con lo cual ante la falta de acuerdo en este proyecto de vida donde iba
a residir como familia, la niña, la Corte entendió que no podía entenderse
configurada en Francia la residencia habitual de la niña y por ende, no se daba
uno de los requisitos para que proceda el Convenio de la Haya.
Este caso rechazo por primera vez en sentido estricto una orden de restitución.
En conclusión, encontramos que la jurisprudencia en Argentina es favorable en
restituir y salvo muy ocasionalmente rechaza los pedidos de restitución.
Para ir finalizando con los temas de debate y asignatura pendientes, son los
siguientes por una cuestión de tiempo los pasare a mencionar, la primera
asignatura pendiente, es el factor tiempo y en ese sentido la falta de un
procedimiento autónomo, una ley que establezca un procedimiento autónomo a
nivel federal en la República Argentina, otras medidas posibles como la
concentración en los tribunales, la capacitación de los operadores jurídicos
para que se pueda agilizar y estos procesos lleguen a buen puerto y no se
desvirtué completamente el interés superior del niño cuando se restituye
después de meses y hasta años.
Otra cuestión que han trabajado mis colegas es respecto a la necesidad de
implementar la mediación transfronteriza justamente de ser posible para evitar
la judicialización y para poder realmente llegar a una solución mucha más
rápida, más expedita donde no se someta al niño a un proceso judicial, y en
casos esto no fuera posible, y aun iniciándose el trámite judicial seguir
intentando la mediación hasta incluso cuando ya haya una orden de restitución
poder ponerse de acuerdo como efectivizar la orden de restitución entre los
progenitores.
Lo cierto es que en caso de Argentina hay mucho camino por recorrer en ese
sentido porque la autoridad central en Argentina si bien tiene un dato
estadístico que es que el 21% de los casos se resuelven si judicializar en un
retorno voluntario lo cierto es que no tenemos implementado en sentido estricto
el mecanismo de la mediación, ahora esta este proyecto piloto que les
mencionaba hace unos instantes, y si se han hecho unos intentos sobre todo
pandemia mediante a través de la utilización de las TIC’s estas nuevas
tecnologías se han utilizado tanto en los proceso de mediación como en los
procesos judiciales para facilitar la consecución ante las dificultades que
teníamos y que aún tenemos por las restricciones adoptadas por la emergencia
sanitaria, por otro lado también queda a modo de interrogante el abordaje de la
restitución internacional de niños y la complementación compatibilidad o
incompatibilidad, con la perspectiva de género con la convención
específicamente sobre violencia de género, sobre discriminación de la mujer
principalmente la CEDAU, en general les decía que por el momento está
pendiente ya hay algunos casos en la corte donde posiblemente se tenga que
expedir en este sentido y no pueda salir por otra tangente como sucedió en el
caso con Francia que les referenciaba otro punto no menor tiene que ver con
insistir con el retorno seguro del niño en la adopción de medidas de los estados
en juego que aun cuando se ordene la restitución se adopten todas las
medidas necesaria para no conculcar los derechos del niño una vez que es
restituido, incluso en supuestos donde se ha alegado violencia domestica no
probada pero invocada y donde puede a ver un cierto manto de duda al
respecto, sería muy bueno ratificar el convenio de la Haya de 1996 sobre
responsabilidad parental que tiene disposiciones que complementan lo atinente
a la restitución del niño, es un convenio que ha sido ratificado por 53 Estados
hay algunos países de la región como Uruguay ecuador Paraguay y otros que
no la han ratificado, y finalmente, es cave en estos casos insistir en el derecho
de los niños a ser oídos en la participación de los niños en estos procesos que
influyen directamente en sus propios derechos y estos es algo que en argentina
si bien por cuestión formal, se escucha al niño muchas veces no se considera
esa escucha, se cumple como paso formal pero no sustancial y justamente en
estos procesos que han durado tantos años, la necesidad de escuchar al niño
para saber que es lo mejor ante el caso concreto para ese niño muchas veces
ya adolescente debe ser necesariamente un faro que debe de iluminar,
finalmente y considerando los tiempo que transcurren hasta que finalmente se
ordena la restitución la necesidad de promover la vinculación permanente con
el padre o madre no sustractora, por que pasa que por mucho tiempo no hubo
vinculación con el progenitor, teniendo que ordenarse un revinculacion que
además no prospero, esto lo se debe facilitar la justicia por que muchas veces
se advierte trabas cuando el progenitor solicita una revinculacion o una mala
interpretación pensando que está desistiendo del pedido de restitución cuando
en realidad no es así, simplemente quieres mantener el vínculo cuando termine
el proceso de restitución.
Hubo un caso interesante con Perú donde la corte el papa peruano y mama
argentina, acuerdan que se van a quedar un breve tiempo con la mama en
argentina por un tratamiento de salud la madre, pero con la condición con que
retornaba luego de las fiestas a Perú esto no sucedió, el padre solicito la
restitución de su hijo a Perú pero en el tiempo mientras tanto, viaja a la
argentina para tener una vinculación con el hijo, siguió trabajando a distancia
para poder estar al día con el contacto con su propio hijo, esto desde la madre
fue visualizado como un desistimiento o aceptación que el niño tenía residencia
habitual en argentina y ya no en Perú, al corte con buen tino entendió que no
era así que el padre solo mantenía el vínculo con su hijo y que no se le podía
sancionar en alguna medida por haber hecho lo mejor para el niño. Queda
mucho camino por recorrer ya sea en el momento o después.

PONENCIA: DRA ARIANA REVOLLO VARGAS

Gracias por la invitación de la Universidad Privada de Tacna, y todo el equipo

que está detrás de este tipo de eventos académicos que su establecimiento no
es menor, gracias, los conferencistas que me han presidido han abordado la
temática desde las diferentes aristas, yo la quiero abordar alusión la mirada de
Colombia, atendiendo a mi nacionalidad y mirar la restitución de menores
sustraídos pero por sus propios padres, un poco de esta visión de Colombia,
como es la relación de Colombia con la Convención de la Haya, cuáles son los
instrumentos que hoy por hoy prevalecen y es un poco lo que vengo a
comentar brevemente a fin de que se pueda llevar este mensaje en el fondo, es
que cuando los progenitores o mejor aun cuando el fenómeno de la sustracción
internacional se presenta estamos frente a una crisis entre los mismos
miembros de parea, uno de ellos si existen hijos menores, prima lo otro de su
custodia o de las visitas de todos los derechos que de ellos derivan,
trasladándolos a un lugar diferente al país de residencia habitual pero no es
esta la única crisis como han precedido las conferencias, pueden producirse
esta privación por muchos otros factores como la búsqueda de una situación
económica mucho mas estable, como la posibilidad de pasar las fronteras, el
intercambio cultural es también un factor a tratar, los movimientos migratorios,
los conflictos bélicos, el concepto de liberalización de la familia, todo lo cal
alimenta el escenario puntual y que los padres quieren conservar a su hijo o
hijos a su lado encargándose que puedan radicar en otro país sin el
consentimiento del otro progenitor, esto no solo afecta al padre sino al menor
hijo sino a todo el entorno familiar como tal, de allí precisamente, se hace
necesario que los estados regulen esta situación mediante la creación de
disposiciones relacionadas a la materia como es fundamental el principal
instrumento que hoy nos convoca que es la Convención de la Haya sobre
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, em Colombia
validado desde 1980, el Convenio de Luxemburgo de 1980, el Reglamento
2201-2003 del Consejo de la Unión Europea, la Convención interamericana
sobre Restitución internacional de menores como los instrumentos más
relevantes, el Convenio de la Haya por la aplicación directa que tiene en
Colombia, comentaremos en la fase conclusiva para ver esta relación como
tal , pero por ahora permítanme ceñirme al resto de instrumentos, para al final
avocarnos al más importante y que nos convoca el día de hoy, en el Convenio
de Luxemburgo, es materia de la órbita del derecho internacional privado y que
incluye el reconocimiento y ejecución de la resoluciones administrativas o
judiciales que puedan estar relativas a la custodia o la visita del menor, en
efecto si hacemos un tanto de remembranza del numeral 1 del artículo 4 del
convenio de Luxemburgo establece que cualquier persona que haya obtenido
de un estado contratante una resolución relativa a la custodia de un menor y
que dese obtener en otro estado contratante el reconocimiento o la ejecución
de la misma, podrá dirigirse por tal efecto mediante solicitud al las autoridades
centrales de cualquier otro estado contratante, arece un trabalenguas hay una
importancia y un reconocimiento y ejecución del otro estado que precisamente
radica en qué el padre que ha trasladado o la madre que ha trasladado al
menor no podrá iniciar proceso alguno para obtener protección de las
autoridades del estado dónde se pretenda hacer valer la resolución no podrá
dictar una sentencia contraria a esta, sin embargo la reforma que ha
presentado la resolución del Consejo antes mencionado de la Unión Europea
hizo qué en el 2003 este convenio se aplicara solamente entre estados no
miembros de aquella lo que claramente para el cumplimiento de este convenio
es necesario que cada estado designe o designara una autoridad central que
podrá ordenar la restitución inmediata del menor antes inclusivo del
reconocimiento de la resolución de la custodia o visita siempre y cuando se
haya solicitado aquella antes de los 6 meses siguientes al traslado, por
supuesto los padres, el menor sea nacional de estado donde se dictó la
resolución y el menor tenga la residencia habitual en el mismo, en caso de
violarse el acuerdo donde se dictaron las visitas, o si se da una retención
después de la visita que también es algo que eventualmente puede suceder de
no darse la situación ya comentada se podrá solicitar el reconocimiento y
ejecución de la residencia habitual del menor y así por supuesto la autoridad
central únicamente podrá negarla s demuestra los siguientes supuestos: la
resolución fuese dictada en audiencia del demandada y no se la haya
notificado en la debida forma, esto viola el debido proceso, si la autoridad que
la dicto tenía competencia o si antes de dicha resolución existía otra que esta
ejecutoriada, relativo a la custodia del menor sea incompatible con aquella, de
tal forma que en este mismo convenio los estaos buscando y lo que se ha
materializado es el reconocimiento de esta resolución de custodia que hace
que de una forma se proteja los derechos del menor fundamentalmente, en el
año 2003, como lo comentaba el Consejo de la unión europea aprobó el
reglamento 2203 relativo a la competencia de reconocimiento de las
resoluciones matrimoniales en esta materia por supuesto y la responsabilidad
parental, ese reglamento esta intrínsicamente unido al convenio de la haya a
diferencia de lo comentábamos del convenio de Luxemburgo, en el no se trata
de reconocer resoluciones dictadas en el estado de residencia habitual del
menor sino de ejercer la acción de restitución de manera inmediata y por sobre
todo sin sobre el derecho de custodia o de visita, para alguno autores es
restricción, igualmente el termino de ejerció ya n oes de seis meses sino de n
años contado a partid de ese traslado considerado ilícito o ilegal, en cuanto a la
Convención interamericana de restitución internacional de menores hay que
mencionar que fue adoptada por la OEA en 1989 y que comprende en su texto
varios aportes que van en consonancia con la Convención de la Haya donde va
precisamente la definición de custodia del derecho de visita, el establecimiento
de la minoría e edad para los efectos del convenio, la consideración de la
ilegalidad del traslado o la retención que claramente pudiese involucra violación
de los derechos ejercidos sobre el menor de acuerdo con el medio de
residencia habitual de este y el trámite y los tramites que se deben seguir en
esta metería como tal, sin embargo la diferencia fundamental en cuanta a esta
convención interamericana radica en que la competencia de las autoridades
para tramitar la restitución de una menor debe ser instaurada inicialmente por
la persona interesada ante la autoridad judicial o administrativa del estado de
residencia habitual del menor y solo en un caso de mucha urgencia o
necesidad esta persona pusiese acudir a la autoridad central donde el menor
fue trasladado o retenido ilícitamente, en el convenio de la haya el interesado
puede hacer la solicitud ante cualquier autoridad central esto en la residencia
habitual o de la del estado donde el menor fue trasladado sin importar de la
primera o urgencia para la restitución, de todos modos se observa que la
convención interamericana tampoco da luces hay que apelar a la interpretación
de que se entiende en caso de urgencia, tampoco determina las causales
donde las personas pudiesen estar en tal situación, esta convención tiene
aplicación en los estados que forman parte de la OEA, el convenio de la haya
se aplica entre estados que no pertenecen a la OEA o entre un estado
perteneciente a ella y otro que no lo es, entonces, ahora bien, en cuanto a la
ámbito o la relación de Colombia con el convenio de la haya sobre efectos
civiles en materia de sustracción internacional de menores encontramos que
este país Colombia, fue aprobado el convenio y posterior fue declarado
exequible, vigente hasta el año de 1995 mediante la sentencia C402 de la corte
constitucional posteriormente se ha complementado con normas de orden
internas como las leyes 1008 y 1098 del 2006, en el caso de la colega chilena
nos hace falta en chile es un código de infancia y adolescencia, Colombia lo
tiene, disponiendo los tramites y las autoridades previamente señaladas y
competentes para conocer los casos en este tipo de situaciones, desde el
momento mismo en que se aprobó el convenio de la haya el instituto Colombia
de bienestar familiar, ICBF comenzó a desempeñarse como un concepto de
autoridad central encargada de representar a Colombia en los plano
internacionales de la metería y en tal calidad a llevado el liderazgo de liderar el
traite de ordena administrativo para la restitución voluntaria del menor a su
residencia de origen, al tramite judicial que se accede cuando no se puede de
manera voluntaria correspondiente de la competencia a cabeza de los jueces
de familia a través de un proceso verbal sumario, a sustracción internacional de
menores en virtud del cual un padre traslada o retiene ilícitamente a un menor
en un país diferente al de residencia habitual llevo ala conferencia a concluir el
convenio ser aspectos civiles, este convenio se ha recapitulado por más de 70
países en el cual Colombia se encuentra como uno de ellos y claramente no ha
sido ajeno a este tipo de violaciones de derechos, reitero la vigencia del
convenio en Colombia ha sido desde 1996 y lo que pretende es proteger el
interés superior del menor, fundamental sobre la base del respeto a no ser
trasladado o retenido, es precisamente que la restitución se produzca en el
menor tiempo posible con el fin de evitar secuelas emocionales en el niño y que
se respete los derechos de visita y de custodia inicialmente dividido,
precisamente en el área de derecho de custodia es considerado, el derecho
relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre
su lugar de residencia y por tanto este puede ser el producto de una decisión
judicial, acuerdo de voluntades como lo decía la Doctora Luciana, veamos la
posibilidad de tener una mediación transfronteriza que permita llegar al
entendido del acuerdo de voluntades de los padres, según la legislación de
cada estado, también el derecho de visita, claramente esto se ve focalizado
fundamentalmente en el artículo 3 del Convenio de la Haya sobre aspecto
civiles de la sustracción internacional de menores pero más allá para que este
convenio sea funcional como tal, la autoridad central tiene que establecer una
serie de compromisos como localizar al menor trasladado, prevenir que el
menor sufra daño o que resulte perjudicado las partes interesadas por lo cual
siempre deben adoptarse medidas provisionales de orden cautelar, garantizar
la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable,
intercambiar de forma concreta precisa las situaciones en la cual el menor se
encuentra, facilitar información sobre la legislación del país relativos a la
aplicación del convenio incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial
o administrativo con el objeto de conseguir la restitución el menor conceder o
facilitar el debido proceso, asistencia judicial y jurídica y garantizar todo punto
de vita que puede materializar el interés superior del niño en el marco de la
aplicación del convenio, por eso apelo a mas de hablar de las normas legales
también de las buenas practicas que son fundamentales pudiésemos decir, una
guía de buenas prácticas fundamentales para la consecución de este tipo e
instrumentos y que la conferencia de la haya a elaborado precisamente para
que como se debe regir o cuales son las directrices por las cueles debe regirse
las autoridades centrales primeramente, segundo cuales son las medidas de
prevención que están a cargo de un documento preparatorio cuestionario
distribuido a los estado contratantes para que tengan como esta derrotero o
lineamiento como tal, me focalizo en la práctica de las autoridades centrales
entendiendo que ellas cumplen un rol fundamental para la aplicación de los
convenios hablando de la buena cooperación de las autoridades centrales de
los países contratantes no basándose en entendiendo en una comunicación
rápida confidencial clara que permita realizar intercambio de información y
procurar el desempeño optimo de cada uno de ellas como tal, todo esto en pro
del interese superior del menor como tal, ellas tiene la función d carácter crucial
y es verificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el convención
así mismo aportar documentos en que se pueda apoyar la solitud con la debida
traducción si es necesario ejercer el control de evolución de la solicitud y
asegurar un retorno rápido y seguro, por otro lado, las condiciones de la
solicitud de retorno hay que respetar los plazos que durante el trámite de
solicitud se hay dado y puedan apelar a una acción rápida frente ala
localización del menor si no se encuentra en el estado, informar a la autoridad
para procurar el retorno voluntario por que la perturbación que debe sufrir el
menor debe ser mínima por que se trata de evitar una polarización de una
actitud de las partes que de un procedimiento judicial que a la ves perturbe el
desarrolle de la misma, de tal manera que este es una de las funciones,
aconsejar al padre con el derecho de custodia a fin de obtener un programa
escrito, itinerario de visita con nombre y dirección de la persona que será
visitado toda esta es información que se aplica y me refiero como segundo
punto a la media de protección o de prevención, este medida de prevención
permiten comentar como media de acción, estas son crear un entorno legal que
reduzca el riesgo de sustracción, se recomienda que cada estado parte del
convenio de 1980 al tener autoridad central como tal claramente tome las
medidas acciones pertinentes no solamente basándose en el convenio como
tal, sino en otros instrumentos que sirvan, como las que mencione y en las
medias que se puedan dar para proteger a los niños como tal, por eso el
convenio europeo sobre reconocimiento y ejecución de decisión en materia de
custodia del menor es fundamental, la convención interamericana es
fundamental por que se debe promulgar leyes internas que adopten esta guía
de acción, es entorno legal que reduzca el riego de sustracción, sin tener este
bloque de normativa es complejo a pesar de instrumentos internacionales de
base, entonces lo que se trata es de este desplazamiento internacional, aplicar
al orden interno para que de una u otra manera exista un bloque mucho mas
efectivó, bloque de orden legal que ayude al retorno seguro, si se percibe un
riesgo en cuanto a la media de acción, un riesgo creíble e sustracción, se
evalúa el riesgo, hay que analizar exactamente si hay fisura o ruptura familiar
por parte de los progenitores y que pueda haber una intención de mudarse a
otro país como tal y por eso se recomienda mucho la facilitación en la
celebración de acuerdos y convenios de los progenitores en relación a la
garantía de los derechos de visita y de custodia en caso de establecimiento de
residencia en otro país como tal, entrando en la parte final para establecer un
tanto la relación existente entre Colombia y el convenio de la haya, mediante la
resolución 1390 y 1399 de 1998, en Colombia se estableció un procedimiento
interno para la aplicación de este convenio de la haya, el cual se atribuyó la
competencia para este trámite como tal, en caso contrario, la competencia para
conocer de este asunto en la órbita judicial es de los jueces de familia, no
obstante la sentencia de tutea de cote constitucional que mencionaba ordeno
que esta protección de orbita internacional, tamicen de la órbita judicial, en
razón de ello la corte en conlleva a establecer una cláusula de cierre que
permite asignar la competencia de toda clase de conflicto, los jueces civiles de
circuito, que son llamados de primera instancia, pueden conocer los proceso de
restitución internacional toda vez que los artículos 2 y 16 del código de
procesamiento civil en Colombia así lo instituye y lo amerita, en efecto el primer
de ellos establece que todos los asuntos que lo estén asignados a una
determinada jurisdicción será asignado a la jurisdicción de lo civil, y en segundo
asignara la competencia definida a los jueces del circuito como tal, conocer los
asuntos que no estén atribuidos a otro juez, esta competencia no se podía
signar anteriormente pero claramente hoy por hoy, hay este conjunto de
atribuciones de competencia precisamente para optimizar los tramites que
tienen que ver con este tipo de tutela a través de un proceso verbal sumario
como indica el artículo 435 del código de procedimiento civil y que de una y
otra manera este conjunto normativo interno fortalece el bloque legal inicial
precisamente para proteger los convenios, para proteger al menor y proteger la
aplicación de convenios internacionales en materia de nies y familia,
claramente resuelve cierra el ciclo de controversia y por el contrario da lugar a
que los derechos y garantías de los niños y de la familia en Colombia sea
objetando la orbita interna a nivel normativo, de la órbita internacional haciendo
alusión en materia de tratados vigente en Colombia, claramente le da prioridad
de carácter supraconstitucional indistinto en cualquier estado de la fase
administrativa o judicial, se puede hallar en un momento dado los artículos 119
y 137 del código de infancia y adolescencia viene a corroborar lo conversado
sobre la competencia, salvo una excepción que los jueces de familia conocer
en única instancia de estos proceso de restitución y no en doble instancia como
lo establecía la ley 1008el 2006, la aplicación del convenio de la hay en
Colombia. Se ha manifestado fundamentalmente este organismo como
autoridad central que la sustracción internacional de menores y la causa
principal corresponde a migración legales, migración ilegales, a deseo de
mejores condiciones de vida, desplazamiento forzosos, intercambio cultural, a
tratos bilaterales que facilitan el ingresó de personas sin ningún filtro, al fácil
acceso que hay entre las fronteras y que de una u otra manera lo que se
permite es buscar una suerte de regularización compatible con el conjunto
normativo intención e interna de ligar a la solución de este tipo de situación, por
esa razón como autoridad central, la solicito o regulación internacional de visita
en el caso de que Colombia vaya a enviarla a otro estado son recibidas por el
ICBF a través de sus centros o a través de un suborgano que es la dirección de
intervenciones directas que de otra manera lo que permite agilizar si Colombia
es el país requerido la solicitud es enviada por la autoridad central al país
requirentes trata de tener visión como tal, a manera de ir cerrando, hay que
tener en cuenta que los datos o las informaciones que brevemente he
proporcionado, también hacen parte de lo que en Colombia se aplica sobre la
base de datos de sustracción internacional de menores que se conoce como
INCADAB que de otra manera permite recopilar decisiones de los tribunales de
los diferentes estados partes firmantes del Convenio de la Haya, en ellas
solamente un caso en que Colombia fue país requirente y ninguno como país
requerido, en caso fue Scab vs Rodríguez con sentencia de primera instancia
el 6 de mayo del 2002 dictada por UUEE district cort de Virginia, sentencia de
segunda instancia del 31 de maro del 2005, dictada por la corte de distrito de
Columbia, en este caso puntual el menor tenía 12 años a la fecha de supuesta
retención, vivió en Colombia toda su vida, su padre estadounidense y su madre
colombiana estaban divorciados en agosto del 1997 un tribuna colombiano puo
al menos a cargo de la madre, con derecho de vista al padre, en enero del
2000 el menor viaja a EEUU a quedarse con su adre en primavera del 2001,
pero el día anterior a su regreso programada el 13 de julio el padre informa a la
madre que no regresara, el menor escribe una nota con su deseo de quedarse,
la madre solicita la restitución del menor ordenada, la retención fue ilícita, no se
aprobó excepción de la requerida por el convenio como tal, entre los
fenómenos que podemos encontrar con mayor recurrencia es precisamente la
sustracción interparental de menores, su reiterada ejecución a llevad a la
comunidad internacional a pronunciarse por múltiples tratados, no son más que
la expresión de la preocupación de los estados por encuentro una solución
inmediata y efectiva a su constante realización de los amitos transfronterizos
con miras a frenar precisamente acelerado incremento estadístico, quisa que
ahora en el acelerado haya frenado por las razones de la coyuntura
pandémica, pero la eficacia depende de la buena voluntad de los estados
contratantes, su ejecución practica y aplicación concreta depende de la media
del respaldo que al interior que cada estado brinde por una adecuada
legislación interna que lo desarrolle y lo reglamente sin eso no es posible, el
trámite de la restitución internacional en Colombia si bien su vigencia se pudo
retrasar, de todas maneras hay un conjunto normativo que le da lugar a
proteger este tipo de situación y por el contrario a definirlo y pronunciarse a
través de decisiones de fondo como tal, la respuesta básicamente es
simplemente el estado o los estados parte del convenio tienen que intervenir en
ese caso de situaciones y promulgar leyes concernientes a las competencias y
procedimientos para el caso concreto en materia de sustracción internacional
de menores deban aplicarse.