Apuntes Introducción a la abogacía

Elizabeth Mardones S.
Universidad Católica de Temuco

UNIDAD IV: EL ABOGADO COMO NEGOCIADOR Y MEDIADOR

Dentro de toda sociedad los individuos constantemente tienen conflictos

y dentro de una sociedad reglamentada con normas jurídicas es frecuente que
las partes tiendan a desconocer o emplear en forma imperfecta las normas que
regulan la convivencia humana.

Frente al desconocimiento de una norma jurídica o frente a un conflicto

jurídico, hay dos alternativas:

1. Que los propios interesados resuelvan el conflicto directamente.

2. Que las partes recurran a un tercero ajeno para que entregue una
solución.

El derecho procesal surge cuando estos interesados en conflicto no son

capaces de dar solución armónica al litigio, en cuyo caso debe recurrirse a un
tercero imparcial, el cual es un órgano del Estado, debido a que la
administración de la justicia es una tarea del Estado y no de particulares.

En esta función, el Estado se organiza a través de sus órganos públicos

–Tribunales de Justicia- organizados jerárquicamente y siendo el máximo
tribunal la Corte Suprema de Justicia.

El Conflicto y sus Formas de Solución

El hombre es un ser social, puesto que debe relacionarse con los demás
para los efectos de poder lograr su plena realización material y espiritual. Para
ello el hombre vive en sociedad y ha debido auto limitarse en forma más o
menos acentuada, por medio de un conjunto de normas que regulan su
conducta externa e incluso interna, que pueden ser de convivencia, religiosas,
morales, de derecho.

Las normas jurídicas se van imponiendo poco a poco y se diferencia de

las otras desde dos puntos de vista:

- al ser impuestas por el Estado tiene fuerza coercitiva; las otras, sólo
imponen moralmente deberes,

- las normas jurídicas imponen deberes pero también otorgan pretensiones

(derechos);
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- las normas jurídicas son bilaterales, en cuanto las otras son universales.

Conflictos de Intereses, concepto y clasificación.

Atendiendo al carácter social del ser humano, puede surgir un conflicto

de intereses, el que se produce cuando una persona tiene una necesidad y no
puede satisfacerla plenamente.

Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos categorías:

a) Conflicto interno de intereses: se produce cuando el propio sujeto

debe ponderar alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas
necesidades, los cuales son resueltos por el propio sujeto mediante el sacrificio
del interés menor en beneficio del interés mayor.

b) Conflicto externo de intereses: se sustenta en la presencia de

intereses discrepantes de dos o más personas que se manifiestan mediante
una acción u omisión que produce un cambio en el mundo externo. Estos
conflictos de intereses pueden ser subdivididos a su vez en:

b.1 conflictos externos de relevancia jurídica: en los cuales por una

acción u omisión de un sujeto se produce un quebrantamiento del
ordenamiento jurídico;

b.2 conflictos externos de intereses sin relevancia jurídica: aquellos en

que no existe una violación del derecho.

Forma de solucionar los litigios.

Doctrinariamente los conflictos jurídicos pueden solucionarse de distintas

maneras, y es posible mencionar al menos tres:

a. autotutela
b. autocomposición
c. heterocomposición.

a. Autotutela o autodefensa.

Consiste en la reacción directa y personal de aquel sujeto que se

encuentra en conflicto jurídico y se hace justicia por sí, lo que implica una
reacción violenta, es decir, hay fuerza de por medio. Esta fuerza puede ser de
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cualquier tipo, física o moral. Al ser una medida a través de la fuerza, se trata
de una pugna contra los principios del derecho.

En la sociedad actual los particulares no pueden autotutelar sus

derechos, por lo que hay que recurrir a otro mecanismo de solución, de tal
manera, si eventualmente se recurriera a este mecanismo, ello no constituye
una solución definitiva del conflicto y solo será una solución fáctica, que no
permite exigibilidad posterior. Sin embargo, en atención al reconocimiento
legislativo es posible distinguir:

- Autotutela Lícita o autorizada, ej: legítima defensa.

- Tolerada, ej: guerra defensiva.

- Prohibida, ej: exclusión de la usurpación.

b. Autocomposición.

Es una forma pacífica de solución de los conflictos que emana de una

decisión voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza física o
moral la invalida y solo puede autocomponerse por quienes tienen las
facultades suficientes para llegar a un acuerdo.

La autocomposición implica una actitud de reconocimiento de una de las

partes o la anuencia de una de las partes a favor de la otra, o bien puede
consistir en concesiones recíprocas. De igual manera, podría intervenir un
tercero para colaborar y acercar posiciones a fin de llegar a esta solución,
siendo fundamental que este tercero no imponga la solución a las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, se acoge este mecanismo:

b.1 La renuncia: Es posible que el actor y el que hubiere deducido

reconvención renuncie a su pretensión antes de hacerla valer en el proceso, de
conformidad a lo previsto en el art. 12 CC.

b.2 El desistimiento: Una vez hecha valer la pretensión en el proceso por

parte del actor, lo que cabe es el desistimiento, entendido como: “la renuncia
que efectúa el demandante de la pretensión hecha valer en su demanda o del
demandado de la pretensión hecha valer en su reconvención durante el
proceso”.
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b.3 El Allanamiento: el cual es una manifestación de voluntad por parte

del demandado por el cual reconoce y se somete a la satisfacción de la
pretensión hecha valer en su contra por el actor.

b.4 Transacción: “es un método autocompositivo de carácter bilateral y

no asistido, destinado a precaver un litigio eventual o poner término a un litigio
pendiente, haciéndose las partes concesiones recíprocas”.

b.5 Mediación: es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial,

bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a
un litigio pendiente. Es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero
imparcial ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente
aceptable.

b.6 Avenimiento: es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial,

bilateral y no asistido, destinado a poner término a un litigio pendiente.

b.7 La Conciliación: es un medio autocompositivo de carácter judicial,

bilateral y asistido, destinado a poner término a un litigio pendiente.

b.8 La Suspensión condicional del procedimiento: es medio

autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el
fiscal y el imputado dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser
homologado por el juez de garantía, y se celebra con el fin de suspender el
procedimiento y conducir al término del litigio penal pendiente respecto de un
delito de acción penal pública, en caso de cumplirse los requisitos establecidos
en la resolución que concede el beneficio.

b.9 Los Acuerdos reparatorios: es un medio autocompositivo de carácter

judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el imputado y la víctima en el
nuevo sistema procesal penal, que requiere ser homologado por el juez de
garantía, con el fin de convenir la reparación de las consecuencias causadas
por el delito y poner término al litigio penal pendiente respecto de un delito
que afectare bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial consistieren
en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.
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c. Heterocomposición.

Es aquella en que interviene un tercero y es quien impone la solución a

las partes, llegando a una solución definitiva. Se caracteriza en cuanto existe
un tercero imparcial que se encuentra en una posición jerárquicamente
superior a las partes, lo que permite imponer su decisión, labor que es ejercida
por los Tribunales de Justicia.

El juez es un tercero imparcial que encargado de imponer una decisión

del litigio, haciéndose valer del Proceso, el cual es el medio más adecuado para
la solución de conflictos jurídicos, a fin de que las partes puedan ejercer sus
derechos con absoluta libertad.

A través del proceso el Estado puede mantener la tranquilidad y paz

social para mantener el orden jurídico, debiendo sustanciarse de una forma
específica y previamente determinada para llegar a la solución del conflicto; de
aquí surge el concepto de Procedimiento.

LA MEDIACION

Es un recurso que suele utilizarse cuando existen muchas dificultades

para que las personas implicadas en un conflicto puedan resolverlo
directamente.

El mediador no resuelve el problema, sino que ayuda a que las partes en

conflicto lo hagan, al: facilitar la comunicación, formular sugerencias y eliminar
los diversos obstáculos que pueden existir para la negociación directa. La
decisión final siempre debe ser adoptada por las partes en conflicto. Por eso, la
mediación suele ser considerada como una negociación asistida.

El mediador puede ayudar a facilitar una comunicación constructiva al

favorecer los cuatro componentes del proceso negociador que se describen
más adelante, pero su papel es especialmente importante para:

a. Sustituir una orientación de confrontación por una orientación

cooperadora, en la que las distintas partes se dediquen a resolver el
conflicto buscando el beneficio mutuo en lugar de tratar de
perjudicarse.
b. Ayudar a identificar los propios objetivos y buscar soluciones que los
hagan compatibles con los objetivos de la otra parte.
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c. Favorecer que cada parte comprenda los intereses legítimos de la otra

parte y se comprometa con soluciones de beneficio mutuo.

El proceso de la mediación implica las siguientes fases:

1) Presentación y aceptación del mediador. El mediador debe comprobar que

es aceptado en dicho papel por todas las partes implicadas en el conflicto.

2) Recogida de información sobre el conflicto y sobre las personas implicadas

en él, a través de conversaciones, por separado, con todas las partes
afectadas.

Antes de pasar a la fase siguiente, el mediador debe haber identificado

los aspectos fundamentales del conflicto desde las distintas perspectivas; en
función de lo cual diseña una estrategia sobre las fases siguientes.

3) Elaboración de un “contrato” (o texto de acuerdo) sobre las reglas y

condiciones del proceso de mediación. En el que se especifiquen:

 las características del papel del mediador, qué pueden esperar las
distintas partes de él;
 una lista con lo que se puede hacer durante el proceso (como escuchar,
expresar opiniones, respetar los turnos...) y lo que no se puede hacer
(interrumpir, agredir, amenazar....); 3) y el procedimiento a seguir
(dónde, cómo y cuándo se llevará a cabo).

4) Reuniones conjuntas con todas las partes implicadas. Estas reuniones deben
ser cuidadosamente preparadas y no realizarse hasta que se tienen ciertas
garantías de su viabilidad.

El objetivo de las reuniones conjuntas es favorecer la escucha recíproca

(en presencia del mediador) para facilitar que puedan llegar a un acuerdo con
ganancias mutuas, siguiendo los pasos del proceso negociador expuesto en el
apartado anterior. Antes de llegar a un acuerdo, a veces puede resultar
necesario volver a realizar reuniones por separado con cada parte después de
haber iniciado las conjuntas.

5) Elaboración y aprobación del acuerdo. La expresión final del acuerdo

adoptado deberá especificar de forma realista qué hará cada parte, cuándo y
cómo. En este sentido, el papel del mediador es ayudar a encontrar dicho
acuerdo, especificarlo de forma realista, comprobar que todas las partes lo
entienden de la misma forma y que están satisfechas con él (aunque
probablemente no estén igual de satisfechas).
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Negociación

Con el término negociación suele hacerse referencia a un proceso a

través del cual dos o más partes intentan resolver un conflicto de intereses o
de derechos entre ellas modificando sus demandas iniciales de modo que al
final se llegue a un resultado relativamente aceptable para todos.

Para favorecer un proceso negociador conviene seguir principios

integradores:

1) Centrar la negociación en los intereses (considerando de forma conjunta

tanto los propios intereses como los intereses de la otra parte) y no en las
posiciones, para favorecer la búsqueda conjunta de la mejor solución para
todas las partes implicadas.

2) Separar a las personas del problema. La tensión originada por el conflicto

suele dificultar considerablemente la comunicación entre las distintas partes,
contribuyendo así a producir, además del conflicto inicial, entre intereses o
derechos por ejemplo, un conflicto interpersonal (desconfianza, rivalidad...)
que obstaculiza su resolución.

3) Generar alternativas para beneficio mutuo. Hay que evitar pensar en la

existencia de una solución determinada y no caer en la rivalidad con la otra
parte, no pensar que cualquier mejora en el respeto a nuestros intereses exige
una pérdida para los de la otra parte. Para generar alternativas eficaces
conviene:

 identificar intereses compartidos;

 mezclar los intereses de las distintas partes para ver si se
complementan;
 presentar varias alternativas que puedan ser válidas para nosotros y
preguntar a la otra parte cuál de dichas alternativas prefiere; y
 facilitar la decisión de la otra parte (buscar precedentes, resaltar su
legitimidad).

4) Insistir en criterios objetivos. Es importante negociar en base a algo que

está más allá de las voluntad de cada parte, en base a criterios como la
justicia, el mantenimiento de la relación, los intereses de toda la comunidad, la
viabilidad de las soluciones, etc.

Los negociadores pueden seguir las siguientes fases:

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 Identificar necesidades e intereses: expresando lo que se quiere y por

qué de la forma más específica posible.
 Escuchar con cuidado lo que el otro quiere y cuáles son sus intereses; y
si no se entiende algo pedirle que lo especifique.
 Tormenta de ideas sobre las posibles soluciones, pensando en todas las
posibilidades de resolución del conflicto, sin criticarlas por el momento,
sin decidir todavía si son buenas o malas.
 Elegir la mejor solución, considerando cada idea en función de las
ganancias conjuntas.
 Elaborar un plan de acción en el que se decida exactamente quien hará
qué y cuándo.