Teoría y tópica de Theodor Viehweg

La obra fundamental de Viehweg Tópica y Jurisprudencia se publicó en el año

de 1953, cuya idea vertebral consistía en plantear el interés que tenía para el
Derecho la reflexión retórica o tópica. Como es sabido el primero que habla
de tópica, es Aristóteles, dado que uno de los seis apartados del Órganon se
Denomina la tópica.
En cuanto al primer autor y obra antes indicada, Atienza (2003: 32) sitúa su

Pensamiento, bajo el influjo de Vico, a comienzos del siglo XVIII, en la que

Contraponía el método antiguo, tópico o retórico, al método nuevo, al método

Crítico del cartesianismo, con lo que planteaba la necesidad de recuperar la

Tópica, que en su opinión contribuía a examinar una cosa desde ángulos muy

Diferentes, tomando como punto de partida lo verosímil, el sentido común. La

Tópica sería el arte de hallar los argumentos, mientras que la formación del

Juicio consistiría en el paso de las premisas a la conclusión.

Viehweg caracteriza la tópica mediante tres elementos vinculados entre sí.

Desde el punto de vista de su objeto como pensamiento problemático; desde el

Punto de vista del instrumento con que opera, se halla la noción de topos o

topoi, o lugar común; y desde el punto de vista de la actividad: como búsqueda

y examen de premisas; su énfasis recae en las premisas, más que en la

Conclusión. Así los tópicos pueden verse como premisas compartidas

Generalmente que gozan de una vocación de plausibilidad o que al menos,

Imponen la carga de su desvirtuación por parte de quien los rechaza o

Cuestiona. Viehweg sostiene que el modelo de pensamiento jurídico romano fue

Esencialmente tópico.

A partir de la época moderna, la cultura occidental abandona el uso de la tópica

y la sustituye por el método axiomático-deductivo, según señala Atienza

(2003:36). Este viraje apunta ahora, hacia los principios o axiomas como
Fundamentos de la argumentación, dejando a salvo que en materia de

Jurisprudencia ello requiere unos ajustes puesto que los principios deben ser

Entendidos y aplicados en función de los estrictos límites del problema a

Resolver.

En lo que atañe a la crítica elaborada por Atienza (2003:37) a Viehweg,

Destaca lo siguiente: existe imprecisión en la noción de tópica, puesto que por

Tal podría entenderse tres cosas diferentes: una técnica de búsqueda de

Premisas; una teoría sobre la naturaleza de las premisas; ó una teoría del uso

De estas premisas en el campo de la argumentación jurídica. En tal sentido, el

Concepto de topos ha sido históricamente equívoco y se usa en varios sentidos:

como equivalente de argumento, como punto de partida para la obtención de

Argumentos, como enunciados de contenido y como formas argumentativas.

Viehweg redescubre la tópica, enlazada con la retórica, como el arte de

Descubrir argumentos y debatir cuestiones que son básicamente problemáticas.

La obra en cuestión se centra en reivindicar el interés que para la teoría y la

Práctica jurídica tiene la resurrección del modo de pensar tópico4. Sin embargo,

No faltaron autores ni escuelas críticos con esta aproximación problemática al

Derecho. Por eso, frente a la imagen de Viehweg como un autor ajeno a los

Requerimientos del rigor metodológico sistemático moderno, este trabajo se

Propone defender: (1) Que su contribución hay que considerarla especialmente

Relevante en lo que atañe a los intentos para rehabilitar una racionalidad

Práctica. La preocupación por el problema del método jurídico es una constante

en el pensamiento de Viehweg, lo cual se desprende de la obra mencionada y

por su propuesta de integrar la tópica en el derecho moderno y (2) Que el

Pensamiento de Viehweg no puede ser calificado de ningún modo como

Meramente retórico, por cuanto su obra supone un intento de proyectar un

Conjunto de principios a los tópicos argumentativos de la ciencia jurídica que

Proceden de las fuentes clásicas grecorromanas.

Culmina Atienza el examen del aporte de Viehweg, señalando que su “mérito

Fundamental no es haber creado una teoría de la argumentación, sino haber

Descubierto un campo para la investigación, algo que parece encajar

Perfectamente con el espíritu de la lógica.” (2003:43).

En síntesis, el pensamiento de Viehweg ha sido de suma importancia en

la teoría jurídica contemporánea, sin embargo, tiene algunas ideas equívocas

al negar la importancia de la función, el sistema, la estructura, la hipótesis

y los dispositivos éticos al interior de los saberes jurídicos. No obstante, el

mérito central de este autor, no es el de haber diseñado un modelo o tejido

paradigmático, sino haber descubierto un ámbito creativo para la investiga-

ción del Derecho.

CHAIM PERELMAN Y LA NUEVA RETÓRICA

Chaim Perelman, abogado y filósofo nacido en Polonia, nacido entre 1912 y
1984. Para este autor, la lógica del abogado no forma parte de la lógica formal,
ya que el razonamiento jurídico no se reduce al razonamiento lógico-formal.
Para él, la lógica se deriva de la retórica, y la argumentación jurídica es el
paradigma de la argumentación retórica. Perelman señaló que la ley es discurso,
y la retórica es la clave para nuestra comprensión del discurso legal.
Hay dos conceptos clave en la tesis de Perelman: audiencia universal y audiencia
específica. La primera es la sociedad en general, que se ocupa de su propósito
de lograr su adhesión a través de la convicción; la segunda, que es un público
específico y trata de lograr su adhesión a través de la persuasión. Afirmar Los
autores estudiados rechazan el modelo teórico del positivismo jurídico,
proponiendo la idea de derecho natural positivo, adhiriéndose a un paradigma
temático de razonamiento jurídico muy similar a la propuesta de Viehweg. El
trabajo fundacional de Perelman se llama Sobre la Argumentación. Nueva
retórica, publicado en París con Lucie Olbrecht-Tyteca³ en 1958. La lógica como
ciencia práctica y arte para guiar la conducta La racionalidad humana, su
desarrollo formal en el campo Se enfatiza la filosofía analítica y la lógica
matemática, se comenzó a aplicarse sistemáticamente al campo de las normas,
Desde mediados del siglo XX. En general, lógica deóntica –lógica No opera con
proposiciones explícitas sino con prescripciones diseñadas para lograr el mismo
La lógica tradicional, asumiendo su ámbito de estudio Lo más importante es
incluir un conjunto de reglas generales o personal.
En lo que se refiere al derecho, la lógica jurídica debe operan sobre suposiciones
- no necesariamente aceptadas como verdaderas, pero Sí, al menos
hipotéticamente, la proposición se puede hacer estipulado sobre la base de la
existencia de normas jurídicas conocible. Sin embargo, más allá de construir
sistemas normativos, es claro que los fenómenos jurídicos se dan en
principalmente en torno a debates judiciales, y en torno a Descripción abstracta
de normas (v. gr., legislación). Adentro El campo de los asuntos humanos - ética,
política y La lógica de la operación racional correcta no es Argumentos
científicos a favor de la autenticidad reducible De alguna manera prueba, pero
es una "lógica"argumento, que trata de lo probable y lo plausible, y está
apoyado por En un esquema de argumento que pasa la verificación de
aceptación público o interlocutor .

Desde mediados del siglo XX, tanto los estudiosos del derecho como los de la
lógica y la filosofía de la ciencia comenzaron a desengañarse de la imagen
especulativa del mundo. Los filósofos de la ciencia, los lógicos y los
epistemólogos, han descubierto que, más allá de los aspectos formalizables en
el método científico, hay un campo -incluso en las ciencias más abstractas- para
la imaginación, para la formación de comunidades científicas con paradigmas
definidos en términos no deducidos de los datos disponibles y para la influencia
de factores tradicionales. Si lo anterior vale para las ciencias «duras», con mayor
razón valdrá para el ámbito de la ética y del derecho. Más aún, desde mediados
del siglo XX hubo autores que procuraron rescatar para la explicación del
derecho el paradigma aristotélico de la dialéctica y de la retórica.
Entre ellos, Chaím Perelman es quizás el primero y el más influyente de los
renovadores de la explicación del derecho como parte de la retórica.
A partir de la rehabilitación de la retórica, Perelman condujo toda una escuela -
denominada la "escuela de Bruselas"- centrada en la explicación del
razonamiento judicial no "tal como debería ser" -según los ideales de un
Savigny, Ihering o Kelsen- sino "tal como es". La Filosofía del Derecho ya no
teme sostener que los modos jurídicos de razonamiento no tienen mucho que
ver con las deducciones rigurosas de las ciencias, aunque la deducción juega un
papel como en cualquier razonamiento. El proceso judicial, según Perelman y su
escuela, es una lucha de opiniones contrapuestas, en la que se lleva la palma de
la victoria no el más "lógico" de los abogados, sino el que haya argumentado del
modo más persuasivo recurriendo a los lugares comunes más arraigados en el
juez. En consecuencia, los juristas no necesitan como instrumento,
primariamente, la lógica formal ni la ciencia demostrativa, sino la retórica. La
retórica, con todo, no es -como se piensa a veces despectivamente- el arte de la
apariencia y del engaño, sino el modo de acercarse a la objetividad posible -y es
posible- en el ámbito de las acciones humanas.

NEIL MACCORMICK
MacCormick estudia el razonamiento jurídico, fijándose cómo se desarrolla
efectivamente la argumentación
en los juzgados, y de los casos observados, induce un procedimiento general. por así
decirlo, de lo particular a lo universal. Su planteamiento pretende ser equilibrado,
buscando la razonabilidad entre la racionalidad matemática y la irracionalidad. Además,
trata de conjugar racionalidad y pasiones humanas.
En principio, todas las decisiones jurídicas deberían ser reducibles a silogismos
jurídicos sencillos. Así por
ejemplo,
1. Juan ha vendido mercancía en mal estado a María
2. María resulta perjudicada
3. Juan debe indemnizar a María
Una decisión será razonable si cumple estos dos requisitos: si es lógicamente
consistente (fácilmente comprobable recurriendo a la lógica formal) y si es “justa” (para
ello ha de cumplir unos requisitos, como el de universalidad). Sin embargo, no todos los
casos son tan sencillos como el silogismo aquí expuesto. Por ello se pueden distinguir
casos fáciles y casos difíciles. Los casos fáciles son aquellos en los que el juez no tiene.
ningún problema a la hora de establecer los hechos, saber qué normas ha de aplicar, etc.
La decisión consiste en pasar de las premisas a la conclusión. Pero en los procesos
jurídicos a menudo se presentan casos más difíciles. El problema se suele dar en el
establecimiento de premisas. MacCormick distingue lúcidamente
cuatro posibles fuentes de problemas:
-Problemas de interpretación: En este caso el juez sabe la norma, pero esta presenta
varias interpretaciones
posibles.
-Problemas de relevancia: El juez no sabe si hay o no normas relevantes que se puedan
aplicar al caso.
-Problemas de la prueba: No hay acuerdo sobre el supuesto de hecho, bien porque no se
sabe qué pasó, o
porque el acusado niega los hechos, o porque no hay suficientes pruebas.
-Problemas de calificación: Hay acuerdo sobre los hechos, pero no se sabe si los hechos
cubren el supuesto de hecho de la ley. P.e., no se sabe si una inseminación artificial
heteróloga sin consentimiento se puede catalogar o no como adulterio.
Para salir del atolladero se presentan tres grandes principios, que nos van a servir para
justificar nuestra decisión, y para saber cuándo una decisión está mal tomada. Serán los
de universalidad, consistencia y coherencia, y consecuencias. Estos tres principios se
distribuyen entre la justificación interna y la justificación
externa de una decisión judicial.
En la justificación interna rige el principio de universalidad. La norma que se quiere
aplicar ha de ser universal. Aquí rige el principio de justicia formal, que vendría a decir:
Si tratamos a X de tal manera, entonces todos los casos iguales a X han de ser tratados
de igual forma. Una decisión que viole tal principio ha de ser
rechazada. En cuanto a la justificación externa, MacCormick distingue entre el ajuste de
la decisión con el sistema, y el ajuste con el mundo. Para que una decisión se ajuste con
el sistema (de leyes, o de decisiones anteriores, se entiende), esta ha de ser consistente y
coherente con el mismo. La consistencia exige que la ley seguida en la
resolución del caso no esté en contradicción con el sistema de leyes vigente. La
coherencia es un término más amplio, y MacCormick distingue entre coherencia
normativa (cuando varias normas se subsumen en una sola, sin caer en contradicciones)
y coherencia narrativa (cuando la narración de los hechos es coherente).
Otro elemento decisivo en la corrección externa del razonamiento jurídico son las
consecuencias de la decisión. Primero hay que distinguir cuidadosamente entre
resultado de una acción (que es parte intrínseca de la acción) y consecuencia de una
acción (que algo extrínseco a la acción). En segundo lugar, hay que aclarar
que el hecho de que algunos casos difíciles se puedan resolver apelando a las
consecuencias no quiere decir que MacCormick sea consecuencia lista: No dice
MacCormick que todas las sentencias hayan de resolverse apelando a las consecuencias,
sino que dentro de los casos difíciles (en los cuales no encontramos otro modo de
decidir), es razonable apelar a las consecuencias de una decisión para resolver el caso.
Para MacCormick el razonamiento jurídico es un caso altamente institucionalizado del
razonamiento moral. Se trata de casos límite, en los que no está claro qué se debe hacer,
y aparecen en el horizonte varias salidas como razonables. Se trata entonces de ir
acotando el campo de posibilidades. Quizá no haya una única respuesta correcta para
cada uno de los problemas, pero sí que podemos reducir los riesgos de equivocarnos,
ateniéndonos a los criterios arriba expuestos. De este modo, las decisiones del juez
podrán ser calificadas como razonables, y tendrán un fundamento sólido en el que
apoyarse.
Alexy y la teoría procidemental de la argumentación La teoría procedimental de la
argumentación es una perspectiva dentro del campo de la argumentación que se centra en el
análisis de los procesos y procedimientos involucrados en la argumentación. Esta teoría se
basa en la idea de que los argumentos son construidos y evaluados mediante el uso de reglas y
normas procedimentales. En el contexto de la teoría procedimental de la argumentación, Alexy
es una referencia a Robert Alexy, un destacado filósofo del derecho alemán. Alexy ha
desarrollado una teoría jurídica conocida como la teoría de los derechos fundamentales, que
tiene una estrecha relación con la argumentación jurídica. La teoría de los derechos
fundamentales de Alexy postula que los derechos fundamentales son principios normativos
que deben ser tomados en cuenta en el proceso de argumentación jurídica. Según Alexy, la
argumentación jurídica debe seguir ciertos procedimientos para alcanzar decisiones justas y
razonables. En el marco de la teoría procedimental de la argumentación, Alexy propone el
concepto de argumentación jurídica como un diálogo ideal entre dos partes, el proponente y el
oponente, que se rigen por normas y reglas argumentativas. Estas normas incluyen el principio
de contradicción, el principio de carga de la prueba y el principio de imparcialidad, entre otros.
La idea central de la teoría procedimental de la argumentación es que la validez de un
argumento no solo depende de su contenido o de su estructura lógica, sino también de la
forma en que se construye y se evalúa dentro de un proceso argumentativo adecuado. Según
esta perspectiva, el análisis de los procedimientos argumentativos es fundamental para
comprender y evaluar la argumentación de manera efectiva. En resumen, la teoría
procedimental de la argumentación se enfoca en el estudio de los procesos y procedimientos
involucrados en la construcción y evaluación de los argumentos. Robert Alexy ha realizado
importantes contribuciones a esta teoría, especialmente en el ámbito de la argumentación
jurídica con su teoría de los derechos fundamentales.