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Áleas Administrativa y Económica en La Contratación Administrativa
Áleas Administrativa y Económica en La Contratación Administrativa
CAPÍTULO 19
ÁLEAS ADMINISTRATIVA Y ECONÓMICA EN LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
POR ALEJANDRO JUAN USLENGHI
1. Introducción
El tema que me han asignado versa sobre las áleas económicas y administrativas de los
contratos. Vale decir, que es una temática vinculada al período de ejecución del contrato
y refleja dos situaciones extraordinarias, dos situaciones especiales. Es necesario dilucidar
cuándo se reúnen los requisitos que configuran ambas excepcionales circunstancias y
cuáles son las consecuencias que de ella se derivan. Vamos a referirnos, dentro del álea
económica, a la llamada teoría de la imprevisión; y, en lo que hace al álea administrativa,
al llamado hecho del Príncipe.
¿Cuál era la situación que había dado origen a este pronunciamiento? El prefecto de una
zona de Francia, Bouches-du-Rhône, había impuesto a una empresa, la Compañía
General Francesa de Tranvías, la obligación de aumentar el número de ramales que tenía
en servicio, para satisfacer necesidades crecientes de un área de la población que se iba
ensanchando. La empresa plantea, en definitiva, al Consejo de Estado –porque primero
pasó por el Consejo de Prefectura que era la primera instancia en esa época– el
cuestionamiento de la decisión de este prefecto, por entender que era violatoria de los
términos en los cuales había celebrado el contrato de concesión con el municipio.
Aprovechó esta oportunidad León Blum para enunciar magistralmente dos principios
básicos de la contratación administrativa, que era una temática que recién se estaba
abriendo camino, fuertemente influida hasta ese momento por las normas propias del
derecho privado.
Por una parte destacó la legitimidad de aquel principio que hemos dado en llamar de
mutabilidad del contrato; vale decir la potestad de imponer modificaciones unilaterales
por parte de la Administración.
En segundo lugar, y de no menos importancia, consagra la garantía del equilibrio
económico. Sostuvo en esa oportunidad, el comisario de gobierno: “es de la esencia
misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una
igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son
impuestas”. Y agregaba: “en todo contrato de concesión está implicada como un cálculo
la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es
lo que se llama (decía Blum) la equivalencia comercial, la ecuación financiera del
contrato de concesión”. Términos que realmente hicieron escuela.
Podemos históricamente apreciar que, así como el contrato de obra pública alumbró la
tesis de “a riesgo y ventura” con relación a las condiciones en que el contratista encaraba
la obra; por otra parte, otro contrato administrativo típico como es la concesión de
servicios públicos, dio lugar a la idea del contratista colaborador, de la mutabilidad del
contrato y del mantenimiento de la ecuación económico-financiera como un principio
ínsito en toda la contratación administrativa.
3
Cfr. Villar Palasí, Apuntes de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, 1977, p. 403.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Hechas estas advertencias les digo que el Art. 3.190 de este Código establece que: “(1) Las
leyes, reglamentos, ordenanzas y otras medidas de carácter general, tomadas por los
poderes públicos, dan lugar a indemnización, en provecho del contratante de la
administración, cuando esas medidas modifiquen directamente las disposiciones del
contrato, u obstaculicen la aplicación de ciertas disposiciones del contrato, o pongan fin
prematuramente a la ejecución del contrato”. Tal el concepto del hecho del Príncipe.
4. Teoría de la Imprevisión
En cuanto a la teoría de la imprevisión el Art. 3.183, da a mi juicio, una acertada
concepción de esta doctrina, al sostener que “(1) cuando circunstancias imprevisibles al
tiempo de la celebración del contrato, vienen a romper el equilibrio de él, el co-
contratante de la administración continúa obligado a ejecutar sus obligaciones, siempre
que su ejecución sea materialmente posible”. A renglón seguido agrega: “(2) El co-
contratante puede sin embargo reclamar que la persona pública con la cual contrató lo
ayude a superar la dificultad sobreviniente; tomando a su cargo una parte del déficit
provocado por estas circunstancias”. El artículo siguiente aclara que “El equilibrio del
contrato se rompe cuando nuevas circunstancias imponen al cocontratante de la
administración un aumento de sus obligaciones, que supere de manera cierta los límites
extremos que pueden ser previstos por las partes al momento de celebrar el contrato”.
De esta manera deja perfilada la llamada doctrina o teoría de la imprevisión.
4
C.S.J.N. “J.J. Chediak S.A. c/ Estado nacional (Fuerza Aérea Argentina)”, del 27-8-96, Fallos: 319:
5
“Compagnie Générale d’Eclairage de Bordeaux”, Les grands arrêts..., cit en nota 1, p. 173.
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Gironde, que es el tribunal de primera instancia, para que se revisara el precio del gas que
se había fijado en el contrato de concesión. Y además con la finalidad de obtener una
indemnización que le reparara la pérdida sufrida por el alza del precio del carbón.
Imaginen ustedes Francia, 1916, la iluminación era a gas. Ese gas, no era natural sino que
se producía a partir de la quema de la hulla, un tipo de carbón.
Para que ustedes adviertan cómo se había ido trastocando la economía del contrato, la
tonelada del carbón había pasado de un precio original de 35 francos, en enero de 1915,
a 117 francos en marzo de 1916. Claro, a nosotros no nos hace mucha mella, porque
hemos estado acostumbrados a otras variantes más duras todavía. Pero, para aquel
entonces, creaba un desconcierto total en la economía de este servicio. Se había debido
a consecuencias de la entrada de Francia en la guerra. Por un lado se había producido una
ocupación por el enemigo –en este caso Alemania– de grandes regiones productoras de
carbón, que era toda la zona del Rur, por lo tanto no abastecían a Francia. Había que traer
el carbón desde las minas de Inglaterra y toda la actividad naviera enemiga hacía motivo
de presa o derecho de requisa a los barcos que aprovisionaban a Francia, lo cual había
producido lógicamente el encarecimiento desmedido del precio de este insumo.
El Consejo de Estado Francés sostuvo que esa alza sobrevenida en el curso de la guerra
en el precio del carbón, que es la materia prima de la fabricación del gas, había
alcanzado una proporción tal que no solamente tenía carácter excepcional –ya ahí
está estableciendo una condición, la excepcionalidad– sino que entrañaba en la
fabricación del gas un aumento que sobrepasaba ciertamente los límites extremos de
incremento que hubieran podido ser previstos por las partes en el momento de
contratar. El contrato se había hecho cuando no había atisbo de guerra. Concluyó que,
como consecuencia del curso de las circunstancias indicadas, la economía del
contrato se encuentra absolutamente trastocada (bouleversée). A esta altura nos está
emparentando con el fallo anterior, acerca de la doctrina del equilibrio. El equilibrio
ha quedado totalmente roto.
En consecuencia, lo que se decide en el pronunciamiento del tribunal, es buscar una
solución para poner fin a estas dificultades temporales (destaco lo de temporales). Ello
implica que hay posibilidad de un remedio dentro del plazo originario establecido para la
concesión. Buscar, les decía, una solución que tenga en cuenta a la vez: a) el interés
general, que exige la continuación del servicio por la compañía; y b) las condiciones
especiales en que se encuentra la compañía y que no permiten al contrato recibir su
aplicación normal.
Por lo tanto, para satisfacer ese interés general –sostuvo el Consejo de Estado– quedaba la
compañía obligada a asegurar el servicio concedido. De modo tal que, aún dándose las
circunstancias que hacen aparecer con toda su virtualidad la doctrina de la imprevisión,
el cocontratante no puede dejar de cumplir con sus obligaciones. En lo que hace a los
derechos de la empresa, ésta debía recibir la ayuda de la contratante; pero con la
aclaración de que la empresa debía soportar, solamente a lo largo de este período
transitorio, la parte de las consecuencias onerosas de la situación de fuerza mayor, que la
interpretación del contrato permita dejar a su cargo.
De este modo, reenvió las actuaciones a primera instancia para que las partes, en este caso
el municipio comprometido y la concesionaria, llegaran a un acuerdo acerca de las
condiciones en que se iba a continuar con el servicio. En caso de que no se lograra ese
acuerdo, le correspondía al tribunal de primera instancia, con apelación posterior ante el
Consejo de Estado, fijar la indemnización que le era debida a la concesionaria.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
6. Condiciones de Aplicación
¿Cuáles son, de acuerdo con nuestra experiencia jurisprudencial, las condiciones dentro
de las cuales se aplica esta teoría de imprevisión? En primer lugar, se ha destacado que la
operación del contrato no solamente debe arrojar quebranto, sino que éste supera la
aleatoriedad económica corriente –su demostración queda a cargo de quien pretende
hacer jugar la teoría–. Así lo estableció la Cámara Contencioso Administrativa, entre otras
causas, en un fallo del 10 de julio de 19846, y lo reiteró al año siguiente, el 28 de mayo
del 857.Ya que hablamos de condiciones, agreguemos que esa excesiva onerosidad no
pueda ser paliada con el reconocimiento de las variaciones de costos pactadas. Esta es otra
de las condiciones que debe demostrar aquél que invoca la doctrina; vale decir, que el
sistema normal del régimen de variación de costos no es útil para sufragar las
consecuencias de esta excesiva onerosidad sobreviniente.
En cuanto al Código de Etiopía, el Art. 3.186 prescribe: “La presencia en el contrato de una
cláusula de variación o de revisión de precios, no impide que la indemnización se deba:
a) cuando la cláusula en cuestión no se pueda aplicar; b) cuando ocurre que la aplicación
de esa cláusula, no es suficiente para corregir los efectos del desequilibrio económico del
contrato, por ejemplo –cita el mismo artículo– como consecuencia de fluctuaciones que
recaen sobre otros elementos que aquéllos que han sido escogidos como índice en la
cláusula de variación”.
Por su parte, el Código Civil de Etiopía en el Art. 3.187 agrega otra condición. La
indemnización requiere que haya un déficit a cargo del cocontratante. Nunca, dice el
código, puede ser reclamada si las circunstancias sobrevivientes tuvieron como único
efecto disminuir o suprimir los beneficios; es decir que el perjuicio tiene que haberse
concretado en un déficit del cocontratante y no solamente en la pérdida de la ganancia
esperada.
6
Sala III, “Marle Construcciones contra Caja Nacional de Ahorro y Seguro”
7
Id. “Ottonello-Santoro S.A.C. c/ Corporación del Mercado Central”.
8
Ver causa citada en nota anterior.
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7. Consecuencias de la admisión
¿Cuáles son las consecuencias de admitir la existencia de imprevisión? En primer lugar el
otorgamiento de una compensación, como ya había dicho en Gaz de Bordeaux el Consejo
de Estado, para que el co-contratante continúe con la ejecución del contrato. En este
sentido el Código etíope prescribe en el Art. 3.188 (1) “La indemnización aludida debe
dejar a cargo del cocontratante una parte del perjuicio ocasionado por las circunstancias.
Lo que brinda el Estado en estos casos es una ayuda y no un paliativo completo, integral,
de todos los perjuicios sufridos por el cocontratante. Porque, como vimos, las
circunstancias que le dan origen a su aplicación son imprevisibles y ajenas a las partes; de
modo tal que ambos se ayudan para superar estas circunstancias extraordinarias y poder
continuar con la ejecución normal del contrato.
Para fijar la indemnización el Código etíope dice “se tendrá en cuenta en este aspecto los
esfuerzos hechos por el cocontratante para superar sus dificultades, la situación general en
que se encuentra la empresa y todos los otros elementos que hagan a una solución de
equidad”.
¿Qué pasa si esta grave alteración de la ecuación económico financiera no es transitoria
como veníamos predicando?, vale decir que por más que el Estado venga en ayuda del
contratista no va a poder seguir la ejecución del contrato. En este supuesto, doctrina y
jurisprudencia han coincidido en que si las circunstancias sobrevinientes causan la
imposibilidad total de la continuación del contrato, la Administración puede rescindirlo.
Porque en ese caso, se asemejan estas circunstancias a un supuesto de fuerza mayor. Esto
es lo que se resolvió en la causa “Marle”9, a la que les hice referencia y también es la
doctrina del Consejo de Estado Francés, desde 1932, cuando la asentó en la causa
“Compañía de Tranvías de Cherburgo”.
Hasta ahora hemos venido refiriéndonos fundamentalmente al contrato de obra pública
y al contrato de concesión de servicio público; ¿qué pasa en nuestro ordenamiento en
materia de contrato de suministro?. Alguna previsión trae el Decreto Nº 5.720/72, en el
inc.56 de la reglamentación, cuando establece que ante una situación imprevisible, el
proveedor puede requerir mayores costos y ante la negativa de la Administración a
reconocérselos puede solicitar la rescisión del contrato.
Se advierte en la norma una mezcla quizás un poco inoportuna entre conceptos que no
son exactamente iguales, como es la teoría de la imprevisión –a la que hace referencia al
hablar de una situación imprevisible– y el régimen de mayores costos, que está previsto
para otras circunstancias.
Lo que sí ha tenido oportunidad de aclarar la sala que integro, en un pronunciamiento
anterior a que yo formara parte de ella, es que el proveedor en estos casos no puede
rescindir directamente el contrato sino que debe pedir primero a la Administración que le
reconozca los mayores costos y recién, ante su negativa, podrá rescindirlo10.
del contratista. En cambio la teoría de los mayores costos o el régimen de mayores costos,
apunta a reparar en forma integral la ecuación económico financiera. Por otro lado, la
imprevisión se aplica a todos los contratos administrativos y, en cambio, el régimen de
mayores costos es propio del contrato de obra pública11.
11. Conclusión
Creo que fueron loables los propósitos que persiguieron tanto los autores de la Ley Nº
12.910, como quienes dictaron las leyes y reglamentaciones que las siguieron. Estaban
enfrentados a situaciones generalmente de emergencia, urgidos en conseguir la ejecución
de contratos que hacían al interés público, y por lo tanto diseñaron o actualizaron un
sistema que asegurara la retribución de los gastos incurridos y la prosecución de las obras
paralizadas. Pero con el tiempo, esos propósitos –a mi juicio– se fueron desvirtuando.
Contribuyeron varios factores, entre los que podemos citar la inestabilidad económica
recurrente en nuestro país, la desvalorización monetaria que le seguía de cerca y además
estos regímenes que reflejan la adopción promiscua de medidas coyunturales, arbitradas
al calor de la emergencia pero con reglas que pretenden ser permanentes y se insertan para
regir contratos futuros.
Todo este régimen carente de sistematización, derivó en un sistema que llevó a instalar en
nuestro país una verdadera “industria del juicio”, tal como lo calificó la fina ironía
popular. A través de esa industria, los contratistas obtuvieron, en no pocos casos,
irrazonables compensaciones en carácter de mayores costos, que se cargaron sobre las
magulladas espaldas de los contribuyentes.
Esperamos que la estabilidad económica y la aplicación de nuevos regímenes
administrativos, reviertan ese estado de cosas, volviendo a los sabios principios que han
sentado tanto la jurisprudencia como la doctrina administrativas. En ese contexto,
11
Gordillo, Agustín, “Mayores costos, imprevisión, indexación”, en Contratos Administrativos, AADA, Buenos.
Aires, 1977, capítulo VI, p. 103 y ss.
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