Maturana Cristian

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
\ o o x
^ y ^ r o s
CL A.
©JEAN PIERRE MATUS

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4o piso, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N° 207.627, año 2011
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta primera edición
en el mes de agosto de 2011
IMPRESORES: Dimacofi Servicios S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-2134-1
JEAN PIERRE MATUS
Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL,
CRIMINOLOGÍA Y
POLÍTICA CRIMINAL
EN EL CAMBIO
DE SIGLO
CORTE SUPREMA
C A.
18786
BIBLIOTECA
EDITORIAL
JURÍDICA
DE CHILE
www.edjtorialjuridica.cl.
CORTE
¡SUPREMA!
BIBLIOTECA
COLECCIÓN DE CIENCIAS PENALES
DIRECTOR
Prof. Dr. Kai Ambos

Georg-August Universitát Góttingen, Alemania
COMITÉ EDITORIAL
Prof. Dr. Massimo Donini

Universitá di Modena e Reggio Emilia, Italia
Prof. Dr. George P. Fletcher
Columbia University, Estados Unidos
Prof. Dr. Daniel Pastor
Universidad de Buenos Aires, Argentina
Prof. Dr. Jesús María Silva Sánchez
Universitát Pompeu Fabra, España
Prof. Dr. Femando Velásquez
Universidad Sergio Arboleda, Colombia
Prof. Dr. Richard Vogler
University of Sussex, Reino Unido
CONSEJO DE REDACCIÓN
Prof. Dr. Jean Pierre Matus

Universidad de Talca, Chile
Prof. Dr. Raúl Carnevali
Universidad de Talca, Chile
SOBRE EL CONTENIDO DEL LIBRO
El presente volumen reúne una selección de artículos publicados

entre los años 1996 y 2010 en distintas revistas y libros colectivos,
tanto de circulación nacional como internacional.
El contenido de los textos seleccionados y el orden estrictamente
cronológico en que se presentan permiten evaluar en su contexto
histórico muchas de las observaciones que contienen, particularmen-
te en lo que respecta a la evolución y desarrollo de las principales
reformas legales y culturales ocurridas en este cambio de siglo: las
transformaciones de las valoraciones sociales y la política criminal
reflejadas en los cambios en la legislación penal especial, la introduc-
ción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la irrupción
de los temas constitucionales y del Derecho penal internacional, la
transformación del proceso penal desde uno de corte inquisitivo a
otro contradictorio, el resurgimiento de la criminología positiva y
los cuestionamientos al actual sistema de penas, entre otros.
Por lo mismo, no se han hecho en los textos más correcciones
que las necesarias para mantener la uniformidad de la presentación
en la medida de lo posible y subsanar los problemas de redacción más
evidentes. Ello significa que el lector encontrará algunas referencias a
disposiciones legales recientemente modificadas, bibliografía pertinente,
pero no necesariamente de última hora, y más de alguna opinión no
necesariamente coherente con el resto de la obra y mis otros trabajos
impresos, todo lo cual -espero- sirva para motivar la discusión y el
debate del significado de las importantes transformaciones ocurridas
en el ámbito del Derecho penal en este cambio de siglo.
El autor
7 EDITORIAL JURIDICA. DE CHILE

A mi esposa, María Cecilia, y a mis dos hijas, Antonia y Sofía.
¡Muchas gracias!
I. SOBRE LA NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE
UN BIEN JURÍDICO A PROTEGER POR LOS TIPOS
PENALES*
1. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL BIEN

JURÍDICO
Obvio resulta a estas alturas destacar la función garantista que se le

atribuye al bien jurídico por la doctrina mayoritaria, ya sea como
un límite a la formulación de los tipos legales, ya como el principio
de lesividad incordiado en la configuración de los delitos concretos
como un requisito de tipicidad o de antijuridicidad, según la doc-
trina que se sustente.
Claro está, no se repite este mismo consenso a la hora de deter-
minar la naturaleza, contenido y funciones del bien jurídico. 1
Este trabajo no tiene por objeto abordar con decisión y profun-
didad ninguna de estas cuestiones. Su alcance es sin duda más mo-
desto y responde a las siguientes preguntas: a) ¿Constitucionaliza de
alguna manera el ordenamiento nacional la exigencia de que toda
norma penal haya de responder al objetivo de protección de un bien
jurídico, y, por lo tanto, serían inconstitucionales las normas que no
protegiesen alguno, como sostuve yo mismo hace un par de años?;2 y
* Aparecido en Revista Universum (Universidad de Talca), Año 11 (1996),

pp. 123-132.
1 Sobre las distintas funciones y concepciones del bien jurídico, en general, BUS-
TOS/HORMAZÁBAL, Manual de Derecho Penal, 4* ed., Barcelona, 1994, pp. 270ss. En

particular, puede verse también el texto de HORMAZÁBAL, Bien Jurídico y Estado Social
y Democrático de Derecho, Barcelona, 1991, con abundantes referencias bibliográficas.
2 MATUS, La ley penal y su interpretación, Santiago, 1994, p. 127. La verdad sea
dicha, en este texto mi verdad sólo estaba basada en una intuición, tomada de los
planteamientos de BUSTOS, Manual de Derecho penal, 3a ed., Barcelona, 1989, pp. 45
y 157, recogidos hoy también en BUSTOS/HORMAZÁBAL, op. cit., p. 108, donde se
11 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

DERECHO PENAL, CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
b) ¿Establece la propia CE un catálogo de bienes jurídicos y cuál sería

su alcance para el derecho penal?
Para abordar estas cuestiones, asumiremos como hipótesis de
trabajo, de entre la variedad de doctrinas relativas al bien jurídico,
aquella que precisamente lo considera un contenido constitucio-
nalmente establecido.
2. BIEN JURÍDICO Y CONSTITUCIÓN
Dentro de la doctrina que considera el bien jurídico como un con-

tenido de alguna manera establecido en la Constitución existen dos
variantes básicas: la estricta y la amplia. La primera afirma que la
Constitución consagra en sí misma el modelo de criminalización y
descriminalización de una determinada sociedad. La segunda, en
cambio, considera la Constitución como un modelo de referencia
para precisar las funciones protectoras y garantizadoras de los bienes
jurídicos, pero que no los agotan en su formulación. Ambas se basan
en la supuesta legitimidad democrática de las Constituciones y en
su carácter de norma jerárquicamente superior al resto del orde-
namiento. Ambas, a su vez, aceptan el carácter trascendente de los
bienes jurídicos con relación a la tipificación penal, pero rechazan,
expresa o implícitamente,3 que este carácter haya de fundarse en
relaciones sociales (corriente sociológica), afirmando que debe
buscarse en el consenso social establecido democráticamente en el
ordenamiento constitucional.4
sostiene que el poder punitivo del Estado se encuentra limitado materialmente por
el principio de lesividad -afectación de los bienes jurídicos-, y por tanto "no se
pueden establecer penas que no tengan su fundamento de existencia en un bien
jurídico protegido, no se pueden establecer delitos que no estén construidos sobre
la existencia de un bien jurídico; es necesario ir a la descriminalización de todos
aquellos hechos que no estén en relación a la defensa de un bien jurídico".
3 Expresamente, RUDOLPHI, "Los diferentes aspectos del concepto de bien
jurídico", en Nuevo Pensamiento Penal, N° 7 (1975), p. 338. Implícitamente, TE-

RRADILLOS, "La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del
objeto de tutela jurídico penal", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, N ° 6 3 ( 1 9 8 1 ) , p p . 1 2 3 a 1 4 9 .
4 Si bien es cierto que el origen democrático de nuestra Constitución puede
ser discutible (ver los antecedentes para esta discusión en VERDUGO/PFEFFER/NO-

GUEIRA, Derecho Constitucional, t. I, Santiago, 1994, p. 75ss.), no es menos cierto
i; DÍ ix) w A i. JURIDICA M.omi 12

I. SOBRE LA NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN BIENJURÍDICO A PROTEGER POR...
Para un exponente de la teoría estricta, "el ilícito penal puede

concretarse exclusivamente en una lesión significativa de un valor
constitucionalmente relevante",5 lo que quiere decir, más o menos,
que sólo es admisible limitar la libertad personal, como un bien
constitucionalmente reconocido, mediante el establecimiento de
figuras delictivas cuando éstas estén destinadas a evitar la lesión o
puesta en peligro de otros bienes de igual o mayor entidad.6 O, ex-
presado con base en lo dispuesto en el texto constitucional vigente,
que la política penal ha de recurrir a "la enumeración de bienes que
se hace a partir del artículo 19 de la Constitución —y por extensión,
quizás también a los contemplados en los tratados internacionales
suscritos al respecto-" (artículos 5o y 6o de la Constitución), pues
"aunque no se explicite la protección penal de los mismos ni se
indique otro nivel de protección en el ordenamiento jurídico, del
rango que se otorga a los mismos podría deducirse un interés pri-
mordial en la protección de tales bienes",7 como lo demostrarían los
números 4, inciso 2o y 12, inciso Io del mentado artículo 19, donde,
si bien no se establece la obligación de imponer penas privativas de
libertad, sí se contempla el mandato constitucional de considerar
delito las conductas que allí se describen; y también el artículo 9o,
donde se afirma que el terrorismo "es por esencia contrario a los
derechos humanos", ordenando sancionarlo y penarlo por ley de
quorum calificado, admitiendo por lo demás que entre las penas a
imponer se contemple incluso la de muerte. Además, nuestra Carta
Fundamental reconoce indirectamente la existencia de otros delitos,
como los que dan origen a la acusación constitucional fundada en la
disposición de la letra b) del artículo 48, inciso 2o, a saber, traición,
que respecto al catálogo de derechos establecido en ella parece haberse formado

posteriormente un relativo consenso, en especial después del plebiscito de 1988,
consenso que quizás no abarque todo el contenido y las garantías de los derechos
que se establecen, pero que sí alcanza con seguridad a su trascendencia respecto
del resto del ordenamiento jurídico.
5 BRÍCOLA, "Teoría General del Reato", en Novíssimo Digesto Italiano, t. XIX,
Tormo, 1973, p. 16.

6 Cfr. GONZÁLEZ RUS, "Bien jurídico y Constitución (Bases para una Teoría)", Madrid,
1983, para quien, además, el ordenamiento constitucional recogería normativa-

mente el aspecto "sustancial" del bien jurídico, considerado como una realidad en
sí misma valiosa, con independencia de su normativización.
7 ESCRIVÁ, "Algunas consideraciones sobre derecho penal y Constitución", en
Pappers, Revista de Sociología, Yol. 13, N° 1 (1980), pp. 141-163, p. 157.
13 D1TOR1U JURÍDICA :). CH!

concusión, malversación de fondos públicos y soborno; y como los

que contempla en el artículo 76, como propios de un abuso en la
función jurisdiccional que constituyen formas de prevaricación:
cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que
reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de
justicia. En definitiva, podríamos llegar a concluir que
"cabría derivar un reconocimiento implícito o explícito por
parte de la Constitución de la protección de bienes jurídicos
por el Derecho penal. Ello, aparte de su interés para la política
penal, supone una afirmación de enorme relevancia para la
teoría del delito. Por un lado, el legislador debe atenerse al
límite que supone el mandato constitucional, de manera que
solamente aquellas conductas que supongan una lesión o la
puesta en peligro de un bien jurídico o, al menos (como límite
inferior insuperable), comporten por sí mismas efectivamente
un peligro, merecen sanción penal. Por otro, la teoría del delito
tiene una base constitucional para reafirmar el uso del llamado
desvalor de resultado (es decir, el desvalor de afectación del
bien jurídico)". 8
Para un defensor de la teoría amplia, en cambio, los bienes jurídicos
están relacionados con "las metas señaladas en la Constitución",9 en
el sentido de considerar a éstas sólo como directrices de protección
"potencialmente vinculantes",10 pero dejando abierto el abanico va-
lorativo al cual puede referirse el legislador penal al seleccionar los
bienes a proteger, sin encontrarse aquél limitado a los contenidos
valóricos constitucionalmente declarados. Aquí podría argumentarse
señalando, en primer lugar, que "corresponde al legislador penal la
tarea de definir cuáles son los bienes que debe proteger, o, si se quie-
re, el daño social que pretende evitar, antes de ocuparse del cuánto
y del cómo de esa posterior actividad preventiva";11 pero agregando
luego que, evidentemente, se puede tomar el orden constitucional
"como punto de referencia en la definición de bienesjurídicos", o con
otras palabras, que ello no exime de "analizar los criterios - n o sólo
8 ESCRIVÁ, op. cit., p. 175s.

9 BERDUGO, "Revisión del contenido del bien jurídico honor", en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, pp. 305-319, p. 308.
10 FLANDACA, "II bene giuridico come problema teorico e come criterio di po-
lítica crimínale", en Rivista Italiana diDiritto eProcedura Penale, Nuova Serie, 1982,
N° 1, pp. 42-81, p. 65.
11 TERRADILLOS, op. cit., p. 1 2 4 .
14 EDITORIAL JURIDICA. DE C H I L E
I. SOBRE LA NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN BIEN JURÍDICO A PROTEGER POR.
axiológicos- inspiradores de la Constitución y el contenido material

de los mismos, para así intentar determinar las reglas y los elementos
esenciales del modelo de convivencia que ella conforma".12
Concluyendo:
a) Ambas teorías consideran como una exigencia constitucional
el que toda norma penal proteja un determinado bien jurídico. Así,
puede afirmarse que para estos autores, la vigencia del principio
constitucional del bien jurídico es un hecho derivable necesariamente
del valor que la Constitución atribuye a la libertad personal o de "la
consagración de la dignidad de la persona como fundamento del
orden político", lo que supondría, "incluso para el observador más
tardo, la imposibilidad de restringir sus derechos cuando ello no
sea imprescindible";13 y
b) Que tales bienes jurídicos pueden (o deben) ser aquellos
que se encuentren reconocidos en los valores constitucionalmente
configurados. Lo que en otras palabras quiere decir que "la protec-
ción de bienes legitimada por la Constitución es solamente la que
se refiere a la estructura de nuestra sociedad en su concreta confi-
guración y a las unidades funcionales que son para ello necesarias
y, por lo tanto, valiosas".14
Aceptando provisionalmente estas conclusiones, veremos a conti-
nuación si se encuentran respaldadas por el texto de la Constitución en
relación a las cuestiones que nos hemos planteado previamente.
3. SOBRE SI EXIGE LA CONSTITUCIÓN QUE TODA

TIPIFICACIÓN PENAL PROTEJA UN BIEN JURÍDICO
Por de pronto, puede decirse que, desde un punto de vista externo,

la Constitución puede considerarse como el resultado de un proceso
consensual, en la cual se plasman, si no todos, la mayoría de los valores
de todas las fuerzas que contribuyeron a dicho consenso.15 En este
sentido, los valores que normativiza pueden considerarse elementos
esenciales del modelo de sociedad que en ella se consagraría.
Ahora bien, esta reflexión no nos autoriza por sí sola para concluir
12 TERRADILLOS, Op. cit., p. 1 4 1 .

13 TERRADILLOS, Op. cit., p. 1 4 2 .
14 R U D O L P H I , op. cit., p. 3 4 6 .
15 Ver, c o n t o d o , l o d i c h o e n l a n o t a a l pie N ° 4 .
15 EDITORIAL J U R I D I C A DT CHILE
D E R E C H O P E N A L , C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A C R I M I N A L EN EL C A M B I O DE S I G L O
que sólo pueden considerarse como susceptibles de protección penal

los valores constitucionalmente declarados.
Desde que el derecho penal, y en especial la pena privativa de
libertad, afectan la libertad personal, entendida como autonomía
física, puede explicarse su desarrollo como una sucesiva limitación
de esta libertad. No es difícil comprender que cada tipificación pe-
nal supone una nueva causa de limitación de la libertad personal,
y sea por la amenaza que hipotéticamente representaría o por el
efectivo cumplimiento, en su caso, de la pena respectiva. Ahora
bien, se plantea así la cuestión de determinar cuáles son los límites
constitucionalmente establecidos para que pueda afectarse la libertad
de las personas mediante la tipificación penal, si entre aquéllos se
considera que dicha tipificación deba proteger algún bien jurídico,
y si éste ha de corresponderse con alguno de los "bienes" o "valores"
constitucionalmente declarados.
La Constitución regula esta materia en los artículos 19 N° 7o,
letra b) y 19 N° 3o, inciso 8 o . El primero establece como garantía
para la privación de libertad el que su privación sólo pueda realizarse
"en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las
leyes".16 El segundo aumenta los requisitos por medio del principio
de legalidad, para el caso de privarse de libertad a una persona al
condenársele por haber cometido un "delito", requiriendo que la
ley en que se fiinda la condena sea anterior al hecho juzgado con-
forme a la misma y que en ella "la conducta que se sancione esté
expresamente descrita".
Como puede apreciarse, la Constitución ha limitado, al menos
de manera expresa, sólo formalmente el establecimiento de "deli-
tos": habrá de hacerse por ley (y como esta ley afecta un derecho
fundamental, no podrá delegarse su redacción al Presidente de la
República, según el artículo 61, inciso 2 o ), 17 sin referirse en absolu-
to a su contenido material, salvo las excepciones apuntadas de los
artículos 9 o , 19 N° 4 inciso 2o y 19 N° 12 inciso I o .
Tampoco el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) ni el de San José de Costa Rica en los artículos 9o N° 1 y
7o N° 2, respectivamente, contemplan otra limitación al legislador
16 Como quedó establecido en las Actas de la Comisión Constituyente (Sesión 106,
p. 22), la voz "Constitución" se refiere aquí sólo a las cuestiones relativas a la "forma
de la detención" y no a "los casos" en que ésta podría producirse.
17 Al respecto, ver MATUS, op. cit., p. 56.
E DITORIAL JURIDICA DE CHILE 16

I. SOBRE LA NECESIDAD DE LA E X I S T E N C I A DE UN BIEN J U R Í D I C O A P R O T E G E R POR.
penal que no sea la meramente formal. Así, el artículo 9o N° 1 del

PIDCP establece que "nadie podrá ser privado de su libertad, salvo
por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento esta-
blecido en ésta"; y, en términos similares, el artículo 7o N° 2 del Pacto
de San José prescribe que "nadie puede ser privado de su libertad
física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano
por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas".
A estas alturas, parece que la respuesta a la primera de las inte-
rrogantes planteadas al comienzo de este trabajo ha de ser negativa.
En efecto, pareciera que la Constitución ha establecido como único
requisito positivo para la configuración de tipos penales la formali-
zación de los mismos mediante ley propiamente tal, prohibiendo,
en consecuencia, su regulación por medio de decretos con fuerza
de ley, sin referirse en absoluto a su contenido material.
Puede sostenerse, en estas circunstancias, que al requerir la
formalización de los tipos penales por medio de ley propiamente
tal, la Constitución sólo establece explícitamente una garantía adi-
cional cuyo carácter formal la hace claramente independiente de
otros requisitos, de carácter material, que la propia Constitución
podría establecer en materia penal. Así, parece que todavía no da-
mos respuesta a la pregunta de si la Constitución establece o no el
requisito de que todo delito ha de proteger un bien jurídico. Para
ello, debiéramos hacernos cargo de los argumentos que en favor de
entender implícita esta exigencia se esgrimen.
Primero, no parece ser cierto, al menos para el constituyente
nacional, que sólo pueda limitarse la libertad personal para evitar la
lesión o puesta en peligro de otros bienes de mayor entidad. Desde
luego, el hecho que la Constitución no haga ninguna referencia al
respecto, aunque sea indirecta, es ilustrativo de que no parece ser
un tema que le interesara del todo y que, claramente, parece no
habérselo siquiera planteado. En segundo lugar, si bien los mandatos
de los artículos 19 N° 4 inciso 2o y 19 N° 12 inciso Io se refieren a
otras garantías constitucionales de rango más o menos similar al de
la libertad personal, el reconocimiento que hacen los artículos 48
N° 2, letra b), y 76 inciso 2o, de ciertos delitos que, aunque parezcan
en principio "graves", evidentemente no atentan directamente contra
derechos constitucionalmente reconocidos, nos plantea la cuestión
acerca de si el constituyente realmente ha pensado que los delitos -y
las penas privativas de libertad- deben proteger bienes jurídicos de
17 EDITORIAL JURIDICA DI. CHILT

entidad igual o superior al derecho a la libertad personal consagra-

do en el artículo 19 N° 7. Pero no sólo es ése el interrogante que se
plantea, sino también la cuestión acerca de si la Constitución exige
verdaderamente que los delitos que nombra como tales protejan
un bien jurídico más o menos determinable, en particular, cuando
estima como tal la mera falta de observancia a la ley procesal que,
aunque incida en un aspecto esencial de la misma, no pasa de ser un
incumplimiento de las funciones del juez, de un deber en estricto
sentido, y no de la afectación de un derecho fundamental, al menos
no directamente (aunque indirectamente podría sostenerse que lo
es al derecho a un "debido proceso", pero parece que este derecho
es un mandato al legislador y no al juez).
Naturalmente, que el constituyente ordene o reconozca la puni-
ción de ciertos hechos no es un argumento para sostener que aquí
se protege un bien jurídico, a menos que se diga que todo lo penado
protege bienes jurídicos, caso en el cual la discusión planteada en
este artículo no tendría mayor sentido. Con lo que llegamos a otra
de las cuestiones importantes del asunto: ¿pueden considerarse las
declaraciones constitucionales bienes jurídicos?, ¿son los derechos
fundamentales bienes jurídicos?, ¿son los deberes del ciudadano
bienes jurídicos?. Como señala BUSTOS,18 no parece ser éste el sentido
de la Constitución: ésta tendría por finalidad regular las relaciones
entre la sociedad política y la civil, no establecer conceptos penales
ni regular todas las relaciones entre las personas; además, la escasa
definición de lo que se entiende en realidad por bien jurídico en estas
teorías constitucionalistas las hace prácticamente inoperantes por
convertirse ya sea en un mero análisis formalista o en una discusión
sobre qué valores son o no predominantes en la sociedad.19
Al siguiente argumento, basado en la dignidad humana, se le
pueden oponer idénticas consideraciones que al anterior, y a ambos,
una quizás más fuerte: la Constitución ha establecido expresamente
unos límites formales para la configuración de los delitos; pero junto
con ello ha dado también una autorización general al legislador
18 BUSTOS, op. cit., pp. 51s. Igual en BUSTOS/HORMAZÁBAL, op. cit., pp. 117ss.,
aunque unas páginas más allá (p. 121), y tomando en cuenta los aportes de HOR-
MAZÁBAL, op. cit., p. 12, se afirma, algo contradictoriamente, que para establecer
los bienes jurídicos, desde el punto de vista "político-jurídico", se ha de "tomar en
cuenta la respectiva Carta Constitucional".
19 BUSTOS/HORMAZÁBAL, op. y loe. cit. en n o t a anterior, cfr. TERRADILLOS, op.
cit., pp. 130 y 142.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 18

I. SOBRE LA NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN BIEN JURÍDICO A PROTEGER POR.
para establecer no sólo los procedimientos por medio de los cuales

se prive de libertad a una persona, sino también los casos en que
esto puede suceder. Resulta que el artículo 19 N° 7, letra b) delega
en el legislador la determinación de los casos en que se ha de pri-
var a una persona de libertad:20 se trata de una delegación amplia
y desagradable de facultades para decidir los casos de privación de
libertad de una persona. No está de más señalar que en el Derecho
internacional, el Convenio de Roma -vigente en Europa-, establece
un amplio catálogo de casos en que se puede privar de libertad a
una persona sin que sea necesario estar protegiendo algún valor
declarado en dicho Convenio y, ni siquiera, por supuesto, algún
bien jurídico (clásico ejemplo: la detención de los vagos -artículo
5o, letra e)).
Otra posibilidad de incluir por la vía interpretativa dicha exigen-
cia, consiste en sostener que al recurrir el artículo 19 N° 3 inciso 8o
al concepto de "delito" se está refiriendo a la categoría dogmática
correspondiente (otorgándole un contenido a dicha expresión, se-
gún el uso técnico de la misma) y si, por ejemplo, adoptamos para
dicha interpretación el sistema de BUSTOS/HORMAZÁBAL, que consi-
dera como principio fundamental el que no puede existir un delito
particular y determinado sin un bien jurídico preciso y concreto en
cuya afectación se pueda apreciar el desvalor de acto y de resultado
(tipicidad y antijuridicidad) ,21 podremos incluir indirectamente el
concepto de bien jurídico y decir, en consecuencia, que el principio
de legalidad así lo impone.
Ciertamente ésta es una solución que nosotros desearíamos pu-
diera ser aceptada por la comunidad dogmática (y por los Poderes
del Estado, por cierto), pero, desde luego, la divergencia de sistemas
y opiniones al respecto es tal que no parece se pueda llegar a un
acuerdo definitivo en la materia. Aun más, siempre existe el proble-
ma de que, teniendo la Corte Suprema la facultad de declarar de
oficio la inconstitucionalidad de una norma penal (artículo 80 de
la Constitución), facultad-obligación, si entendemos le es aplicable
lo dispuesto en los artículos 5o y 6o, al validar con sus decisiones las
tipificaciones penales sin considerar la existencia en ellas de una
finalidad protectora de bienes jurídicos, parece no estar muy de
acuerdo con nuestra postura, al menos tácitamente.
20 Ver nota al pie N° 16.

21 BUSTOS/HORMAZÁBAL, op. cit., passim.
19 EDITORIAL JURIDICA DI. CHILT

DERECHO PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A C R I M I N A L EN EL CAMBIO DE SIGLO
4. SOBRE SI LA CONSTITUCIÓN ESTABLECE UN

CATÁLOGO DE BIENES JURÍDICOS A PROTEGER
PENALMENTE Y SI SÓLO ÉSOS HAN DE SERLO
Por lo recién expuesto, parece que la Constitución no configurara

en sí misma un modelo de criminalización. O sea que, sin negar la
vinculación del legislador en general, y del penal en particular (p. ej.,
en la forma de ley estricta para establecer delitos), a la Constitución,
respecto de éste, parece que tal vinculación no le obligara a conside-
rar como únicos bienes jurídicos susceptibles de protección aquellos
que representarían los valores constitucionalmente declarados. En
este sentido, podríamos decir que no parece existir una "vinculación
positiva" del legislador penal a los valores constitucionalmente de-
clarados, en lo que respecta a la elección de bienes jurídicos, salvo
los muy excepcionales casos en que el Constituyente ha prescrito
una determinada penalización (artículos 9 o , 19 N° 4 inciso 2o, 19
N° 12 inciso I o , 48 N° 2 letra b), y 76).
Sin embargo, desde que la amenaza penal afecta al libre desa-
rrollo de la personalidad, en su más amplio sentido, es decir, a la
libertad personal, podríamos intentar reconstruir los límites a esta
afectación. Ya no hablamos aquí de la libertad sólo en su dimensión
ambulatoria, sino en su más amplio sentido, como fundamento del
ordenamiento constitucional (artículo Io de la Constitución) que se
desarrolla en todas las disposiciones relativas a los derechos funda-
mentales, de las cuales sólo una se refiere a la libertad ambulatoria.
Ésta nos ofrece el primer límite que ya hemos expuesto, el formal:
sólo pueden establecerse delitos por ley (orgánica). Nótese que ya
no hablamos de los requisitos que ha de cumplir la ley penal, sino
de los límites a que está sometida, no habiendo inconveniente en
considerar que dicha función la cumple también el único requisi-
to exigido positivamente para configurar un tipo penal. Aquí nos
estamos refiriendo a una "vinculación negativa" del legislador, a lo
que no puede hacer.
Y lo que no puede hacer, según el sentido y función de la Consti-
tución, es convertir en ilusorio el ejercicio de los derechos constitu-
cionalmente declarados. Así, los artículos 5o, 6o y 19 N° 26 declaran
la vinculación de los poderes públicos a los derechos establecidos
en el Capítulo III de la Constitución y en los tratados internacio-
nales vigentes en Chile, estableciendo la última disposición citada
"la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
EDITORIAL JURIDICA DE C H I 1 E 20
I. SOBRE LA NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN BIENJURÍDICO A PROTEGER POR...
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta esta-

blece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán
afectar los dérechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio". Esto puede entenderse,
en el ámbito penal, en el siguiente sentido: como toda tipificación
penal importa, generalmente, una limitación a la libertad personal,
en el sentido de libre desarrollo de la personalidad, y por su interme-
dio, una limitación al ejercicio de los derechos constitucionalmente
declarados al establecer condiciones legales para su ejercicio con
consecuencias penosas en caso de no cumplirlas, entonces podemos
concluir que toda tipificación penal ha de someterse a la garantía del
contenido esencial del artículo 19 N° 26. Que la determinación del
contenido esencial de los derechos y libertades es algo en extremo
difícil es otro problema que aquí no podemos resolver.
Al establecer de este modo una "vinculación negativa" del legisla-
dor penal a los derechos constitucionalmente declarados creemos se
puede llegar a afirmar que la Constitución establece, si no un modelo
de criminalización, al menos sí un modelo de descriminalización, lo
que para los tiempos que corren parece ya bastante...
En este sentido pueden entenderse también las condiciones que
para limitar los derechos distintos a la libertad ambulatoria establecen
la propia Constitución, el Pacto de San José y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que imponen un análisis de cada
tipificación concreta en relación al derecho cuyo ejercicio limita,
pero que en general pueden resumirse en la expresión siguiente:
sólo es admisible limitar un derecho (mediante tipificación penal) cuando
dicha limitación sea necesaria para el mantenimiento de una sociedad de-
mocrática.
21 EDITORIAL JURIDICA DI: cum:

II. PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS
¿UNA ALTERNATIVA A LAS "MEDIDAS
ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN"?*
1. INTRODUCCIÓN
El Código Penal español de 1995 contempla, junto con las penas

privativas de libertad y la multa, una serie de sanciones penales que,
bajo el epígrafe de "penas privativas de derechos" afectan el ejercicio
o la titularidad de otros derechos diferentes al de la libertad perso-
nal y a los patrimoniales. Entre tales penas, que no constituyen una
novedad dentro del sistema de derecho penal español, menciona el
artículo 39 del Código Penal las inhabilitaciones (y suspensiones) para
el ejercicio de cargos públicos, de profesiones u oficios, la privación
del derecho a conducir y del derecho a poseer y portar armas.
Este tipo de sanciones, contrariamente a la intención con que se
han incorporado al nuevo Código Penal ciertas "medidas alternativas
a la prisión", no se presentan ahora, ni se han presentado antes, en
su formulación legislativa, como penas entre cuyos efectos se cuente
la reducción del uso de la cárcel, sino más bien, en la mayor parte de
los casos en que aparecen como penas principales, lo son siempre
o casi siempre como penas adicionales a una de prisión (o a una de
multa)actuando además, por regla general, como penas accesorias
a una de prisión, en la forma que hoy prevén los artículos 54ss.
No obstante, en este artículo se abordarán, desde una perspectiva
político-criminal, las posibilidades que, para reducir el empleo de
* Aparecido en LARRAURL/CLD (Coords.), Penas alternativas a la prisión, Barce-

lona, 1997, pp. 119-141.
1 LARRAURI, "Las paradojas del importar alternativas a la cárcel en el derecho
penal español", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 44 N° 1 (1991),

pp. 45-59, p. 48.

cárcel, ofrecen las penas privativas de otros derechos diferentes a

la libertad ambulatoria y a los patrimoniales, dentro de un modelo
proporcionalista de atribución de consecuencias penales a los hechos
delictivos, en atención a su gravedad.2
Según el modelo proporcionalista de WASIK/VON HlRSCH, el uso
de la prisión debe reducirse sólo a los casos en que el comportamien-
2 Es por ello que quedan fuera del ámbito de este análisis las cuestiones re-
lativas al carácter accesorio que, conforme a los artículos 54ss. del Código Penal
español tienen ciertas penas privativas de derechos, carácter que con buenos ar-
gumentos rechazan FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del galantismo penal (1989),
T r a d . ANDRÉS et al., M a d r i d , 1 9 9 5 , p. 4 1 8 ; y en E s p a ñ a MANZANARES SAMANIEGO,
"Las inhabilitaciones y suspensiones en el proyecto del Código Penal", en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 34, N° 1 (1981), pp. 35-58, p. 53s., y QuiNTE-
RO/MORALES/PRATS, Curso de Derecho Penal. Parte general (Acorde con el Nuevo Código
Penal de 1995), Barcelona, 1996, p. 525, aunque actualmente el automatismo, la
falta de investigación judicial en su imposición y el carácter de "lotería" que tuvie-
ran antes la mayor parte de las penas accesorias, parece que se reserva sólo para
la inhabilitación absoluta del artículo 55, según afirman MUÑOZ CONDE/GARCÍA
ARAN, Derecho Penal. Parte general, 2a ed., Valencia, 1996, p. 524. Sin embargo, la
vinculación más estrecha entre las penas accesorias impuestas y el delito cometido
que hoy exigen los artículos 56 y 57, no sirve para desligarse de la crítica que ve en
estas penas un agregado desocializador que, en modo alguno, es necesario para la
retribución del mal en que consiste el delito o para la intimidación del infractor,
lo que les otorgaría un carácter infamante, en palabras de MlR, Carlos, El sistema de
penas y su medición en la reforma penal, Barcelona, 1986, p. 147, ya que para eso está
la pena principal legalmente determinada.
Tampoco se tratarán aquí algunas de las sanciones mencionadas en el artículo 39
del Código Penal como "privativas de otros derechos", en particular, la privación del
derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y la sanción de trabajos
en beneficio de la comunidad. La primera, porque no constituye propiamente una
pena privativa de otro derecho distinto a la libertad ambulatoria, sino una pena
restrictiva de esa libertad que, por su propia importancia, ameritaría un análisis
independiente (cfr. VAELLO, "Acerca de la llamada prohibición de residencia", en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 34 N° 2-3 (1981), pp. 849-868), e in-
cluso uno en que se tratase conjuntamente con otras posibilidades de restricciones
de libertad, esto es, las antiguas penas de destierro y confinamiento y la moderna
de arresto domiciliario, un aspecto del cual, las posibilidades de controlar la eje-
cución de esta clase de penas a través del Electronic Monitoring, expone ESCOBAR,
"Los monitores electrónicos (¿puede ser el control electrónico una alternativa a la
cárcel?)", en LARRAURL/ClD, op. cit., pp. 197-224. En sentido contrario, cfr. BOLDOVA
en GRACIA MARTÍN/BOLDOVA/ALASTUEY, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo
Código Penal español, Valencia, 1996, p. 113, para quien la distinción entre penas
restrictivas de libertad y privativas de otros derechos ya no tendría mayor sentido.
Y la segunda, porque ella constituye una de las clásicas "medidas alternativas" a la
prisión, y así pretende ser utilizada por el legislador de 1995, como puede verse en
el artículo de CID, "El trabajo en beneficio de la comunidad", en LARRAURl/ClD,
op. cit., pp. 91-118.
iDiroru-u J U R Í D I C A niniM.i 24
II. PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS ¿UNA ALTERNATIVA A LAS "MEDIDAS.
to delictivo revista una gravedad máxima, restando para aquéllos

de gravedad intermedia o baja, sólo la posibilidad de imponer una
pena cuya severidad sea proporcional a su gravedad y, en todo caso,
diferente e inferior a la de prisión. Así, para el caso de delitos de
gravedad "intermedia", mencionan WASIK/VON HlRSCH como penas
únicas aplicables el sistema de días-multa, sustituible por una super-
visión ("probation') o por una pena de trabajo comunitario; y para
los delitos de gravedad "baja", la multa leve y la amonestación.3
Aunque en este modelo no se consideran las penas privativas de
otros derechos, de esa sola omisión no puede concluirse que tales
penas no sean aptas para reducir el uso de las de prisión.
Al contrario, la tesis que aquí se sostendrá es que, dentro de un
modelo proporcionalista, las penas privativas de derechos se encuen-
tran en mejores condiciones que las clásicas "medidas alternativas a
la prisión" a la hora de reducir el uso de la prisión, en el tratamiento
penal de ciertas conductas de gravedad intermedia o baja. 4
2. POSIBILIDADES Y L Í M I T E S DE LAS PENAS PRIVATIVAS

DE OTROS DERECHOS
2 . 1 . LÍMITES INTERNOS: LOS DERECHOS DE QUE PUEDE O NO

PRIVARSE LEGÍTIMAMENTE
Para que la tesis aquí defendida tenga un referente real y sea, por
tanto, contrastable, es necesario preguntarse, en primer lugar, acerca
de la naturaleza de los derechos distintos a la libertad ambulatoria
y los patrimoniales que podrían privarse legítimamente, como san-
ción independiente, principal y única, en un sistema de derecho
3 WASIK/VON HIRSCH, "Non Custodial Penalties and the principies of Desert",
en The Criminal Law Review, septiembre de 1988, pp. 554-572, p. 562.

4 El reemplazo, en ciertos casos, de las penas privativas de libertad por penas
privativas de derechos relacionadas con la naturaleza del delito que se trata es

una aspiración político criminal no sólo de buena parte de la doctrina española
moderna que se ha ocupado del tema (así, GLMBERNAT, "El sistema de penéis en el
futuro Código Penal", en MLR, Santiago (ed.), La reforma del Derecho Penal, Barcelona,
1 9 8 0 , p p . 1 8 1 - 1 8 7 , p. 1 8 3 ; MLR, C a r l o s , op. cit., p. 1 4 6 ; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN,
op. cit., p. 537; y QUINTERO/MORALES/PRATS, op. cit., p. 525), sino, en general, del
movimiento garantista relacionado con la teoría del llamado Derecho penal mí-
nimo, como puede verse en FERRAJOLI, op. cit., p. 420). Cfr., en sentido contrario,
MANZANARES, op. cit., p. 4 4 s .

D E R E C H O P E N A L , C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A C R I M I N A L EN EL C A M B I O DE SIGLO
penal liberal, de manera que, dentro del modelo proporcional que

aquí se expone, su privación importe siempre una pena de inferior
gravedad a la de prisión.
Sin embargo, parece intuitivamente obvio que no toda privación
de derechos distintos a la libertad y a los patrimoniales puede admi-
tirse como una sanción legítima dentro de un sistema de derecho
penal liberal. Así sucede, paradigmáticamente, con la privación de
la nacionalidad española, respecto a los españoles de origen, expre-
samente prohibida por el artículo 11.2 de la Constitución española
(ello, en el entendido que la "nacionalidad" representa un conjunto
de derechos propios del estatus jurídico que otorga).
2.1.1. Derechos de que puede privarse legítimamente
Como criterio general, la privación de derechos de igual o similar

rango constitucional que el de la libertad ambulatoria, se puede
considerar legítima siempre que se trate de derechos cuyo ejercicio
suponga en una medida importante el de la libertad ambulatoria,
pero cuya privación no importa una limitación significativa de
ésta.
De este modo, a igual duración temporal, la pena privativa de
otros derechos resultará siempre de menor gravedad que la pena
de prisión, pues nunca importará una limitación significativa de la
libertad ambulatoria, mientras la privación de éste suele conllevar,
además, como consecuencia cuasi necesaria - n o legal, sino factual-,
la privación o restricción de otros derechos.
Así, por ejemplo, en el ámbito mismo de la libertad personal, la
privación temporal del derecho a conducir vehículos motorizados
resulta una limitación a la libertad personal admisible y legítima,
porque se trata de un derecho que supone para su ejercicio disfru-
tar de libertad ambulatoria, pero cuya privación no importa una
limitación significativa de dicha libertad ambulatoria.
Del mismo modo, en el ámbito del derecho al trabajo, resulta
legítima la privación temporal del derecho a ejercer cargos públicos,
ciertas profesiones o determinados oficios, pues su libre ejercicio
supone en una medida importante el disfrute de la libertad ambu-
latoria, pero su privación no importa la de ésta.
Un segundo criterio, es estimar legítima la privación o restric-
ción de ciertos derechos civiles de rango inferior al derecho a la

libertad ambulatoria, por no encontrarse, como ésta, garantizados

constitucionalmente.
Este criterio resguarda la idea de la proporcionalidad que aquí
se defiende, pues al encontrarse los derechos civiles referidos en un
rango constitucional inferior a la libertad ambulatoria, la gravedad
de su privación resultará siempre menor a la implicada, respecto a
la libertad personal, en una pena de prisión.
Siguiendo este criterio, resultan entonces legítimas las privacio-
nes de ciertos derechos relativos a determinadas prestaciones de la
Seguridad Social, o a la capacidad para celebrar determinados tipos
de actos y contratos (especialmente con el Estado), o a la de dedicarse
a cierta clase de comercio, e incluso la necesaria para ejercer ciertos
cargos relativos al derecho civil, como sería el derecho a ejercer la
patria potestad, a la custodia de los hijos, a ejercer de albacea testa-
mentario, a la guarda y cúratela de incapaces y sus bienes, etc.
2.1.2. Derechos de que no puede privarse legítimamente
Establecidos los derechos cuya privación resultaría legítima en un

sistema de derecho penal liberal, cabe preguntarse enseguida acerca
de las clases de derechos cuya privación no sería admisible en un
sistema de esa naturaleza.
En primer término, se puede responder a esa pregunta, califi-
cando de ilegítima la privación de otros derechos que no se ajuste
a los criterios definidos en el apartado anterior.
Así, por ejemplo, la privación de derechos constitucionales que
no suponen para su ejercicio el de la libertad ambulatoria, como
paradigmáticamente sucede con el derecho a la integridad física, el
cual es presupuesto de aquélla, resultaría absolutamente ilegítima,
pues una sanción que privase o limitase esa clase de derechos apa-
recería, en un aspecto fundamental, como más grave que cualquier
pena de prisión, lo que no puede admitirse dentro de un modelo
proporcionalista, como el que aquí se intenta desarrollar.
La Constitución nos ofrece, además, otras fuentes de limitaciones
a las privaciones de derechos diferentes a la libertad personal o a los
patrimoniales. Entre ellas, podemos mencionar, en primer lugar, la
prohibición constitucional de imponer penas privativas de derechos
que puedan considerarse "inhumanas o degradantes", artículo 15
Constitución española.
27 I J R 1 D I C A DI;chile
Inhumanas pueden ser, por ejemplo, todas las privaciones de de-

rechos que impidan el disfrute de los servicios sociales mínimos que
ofrece el Estado a sus ciudadanos. Esto quiere decir que, por ejemplo,
aunque parece plausible castigar con la pérdida del derecho a percibir
el Seguro de Desempleo a quien defrauda al Instituto encargado de
distribuirlo, no resulta admisible, por ningún concepto, privar del
derecho a percibir, por ejemplo, el llamado en Cataluña "Subsidio
de Reinserción Social", prestación mínima que ofrece el Estado para
impedir en lo posible la total marginación de las personas.
Y por lo que respecta a las privaciones de derechos degradantes,
serían todas aquellas que privan de un estatus o posición socialmen-
te reconocida e independiente del delito cometido, como sería,
por ejemplo, la privación de un título o grado académico, o de un
honor conferido en razón de servicios anteriormente prestados a
la sociedad, como la llamada "Medalla al mérito del Trabajo".5 En
cambio, la privación de honores o títulos anejos a un cargo, profe-
sión, oficio o actividad de cuyo derecho a ejercerlas es privada una
persona, es perfectamente admisible, ya que, en la medida que esa
sanción se vincule con el delito cometido en la forma que veremos
más adelante, infra 3, tales honores o títulos no son independientes
de éste, como tampoco lo son del cargo, profesión, oficio u actividad
de cuyo derecho a ejercerlas se priva.
Otra limitación constitucional que con carácter general se im-
pone a las privaciones de derechos, es la contemplada en el artículo
25.2 Constitución de España, que señala, entre los fines de la pena,
su carácter resocializador. Aunque el Tribunal Constitucional (STC
21.1.87) ha admitido en que las sanciones penales puedan perseguir
otros fines diferentes, parece existir acuerdo en que, al menos, las
penas no han de tener un carácter "desocializador", en el sentido
que no impidan la resocialización.6
5 Aunque sin asociar esta limitación con la garantía constitucional referida, ya ha
sido admitida por la doctrina española, aunque sólo respecto a los títulos o grados
académicos, con el argumento de que éstos acreditan capacidades o aptitudes de
las que no se puede privarjudicialmente a quien las posee, ya que su contenido no
se encuentra definido por el honor, así, entre los comentaristas del nuevo Código
P e n a l , c f r . GRACIA MARTÍN/BOLDOVA /ALUSTEY, op. cit., p. 1 1 5 , y MAPELLI / T E R R A -
DILLOS, Las consecuencias jurídicas del delito, 3a ed., Madrid, 1996, p. 181.
6 Así, FERRAJOLI, op. cit., p. 397, y entre los comentaristas del nuevo Código
Penal, SÁNCHEZ YLLERA, "Comentarios", en Vives (ed.), Comentarios al Código Penal

de 1995, Valencia, 1996, p. 462.
i NNORIAI JURIDICA LUCHUJ: 28

II. PENAS PRIVATIVAS DE O T R O S DERECHOS ¿ U N A A L T E R N A T I V A A LAS "MEDIDAS.
Luego, por una parte, parece que no pueden admitirse las pri-
vaciones de derechos ad aeternum, ni aun las que impliquen una
privación temporal tan prolongada que impidan toda posibilidad
de rehabilitación, como sería una inhabilitación o privación del
derecho a ejercer una profesión que excediera el tiempo máximo
de prisión admitido actualmente. Y por otra, tampoco pueden ad-
mitirse inhabilitaciones tan extensas que impidan toda posibilidad
de rehabilitación o que lleven a una desocialización inmediata,
aunque tengan una duración temporal mínima, como sucedería si
se privase simultáneamente del derecho a ejercer un cargo público,
el comercio y cualquier profesión.
Aparte de estos límites genéricos, la Constitución española con-
templa algunas reglas específicas, cuya aplicación se opone a la pri-
vación del derecho a que dichas reglas se refieren. Entre esas reglas,
la más significativa, por su consideración en la redacción del nuevo
Código Penal, es la del artículo 11.2 Constitución española, que
impide privar de la nacionalidad española a quien la haya obtenido
originariamente. Una interpretación en el mismo sentido del artículo
23.1 Constitución española parece haber orientado la supresión de
la privación del derecho al sufragio activo -incluso tratándose de
delitos sancionados en al LO 5/85, del Régimen Electoral General,
Disposición Derogatoria 1 f) Código Penal 1995-, anteriormente
considerada tanto una pena independiente como un contenido
de la pena de inhabilitación absoluta, artículos 35.2° y 37 Código
Penal 1944.7
2 . 2 . LÍMITES EXTERNOS: LOS CASOS EN QUE SE JUSTIFICA RECURRIR

A LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS. CRITERIOS DE
CORRESPONDENCIA
Fijadas las clases de derechos posibles de privarse legítimamente y

los derechos de los que en ningún caso podría privarse a los ciuda-
danos en un sistema de derecho penal liberal, me ocuparé en este
7 Esta interpretación y la Disposición Derogatoria arriba citada dejan sin con-
tenido la disposición del artículo 3.1 a) de la también citada Ley Orgánica del Ré-
gimen Electoral General, que establece que los condenados por sentencia judicial
firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho a sufragio carecen
del mismo.

apartado de establecer los criterios de correspondencia entre las

penas privativas de otros derechos y los diferentes hechos suscepti-
bles de ser castigados con las mismas, criterios que nos permitirán
afirmar, además, que cuando tal correspondencia no se produce,
las penas privativas de otros derechos, aunque se adecuasen a los
límites internos antes expuestos, no resultarían en ese caso concre-
to legítimas, sino más bien desproporcionadas, o incluso crueles,
inhumanas o degradantes.
En primer lugar, las penas privativas de derechos parecen apro-
piadas como principales y únicas en casos de delitos de peligro o
mero riesgo, siempre que la creación del peligro que se sanciona
se derive de una conducta inapropiada en el ejercicio del derecho
que se priva.
Además, se puede afirmar que las penas privativas de derechos
resultan también aplicables a los casos en que, siempre que la creación
del peligro que se sanciona se derive de una conducta inapropiada
en el ejercicio del derecho que se priva, dicho peligro desencadena
daños a las personas o a las cosas que puedan calificarse de impru-
dentes. Puesto que el daño así generado no es intencional, no tiene
ningún sentido agravar la responsabilidad criminal por su produc-
ción, más aún cuando, en todo caso, siempre puede recurrirse a las
acciones civiles para obtener su reparación.
Siguiendo estos criterios, es posible sostener que la pena de pri-
vación del derecho de conducir, resultaría apropiada como principal
y única para la mayor parte de supuestos de peligro, en relación a
las personas o las cosas, que se producen en el ámbito del tráfico
motorizado, siempre que la creación del peligro que se sanciona o
que origina el daño imprudente se derive de una conducta inapro-
piada en la conducción.
Los mismos criterios debieran aplicarse para establecer penas
principales y únicas de privación del derecho a ejercer ciertas pro-
fesiones u oficios, cuando esa calidad profesional o el oficio que se
desempeña (o incluso el comercio que se ejerce) resulta jurídica-
mente relevante para la comisión del delito que se trata y éste es de
mero riesgo, o el daño que produce sólo es producto de un riesgo
creado imprudentemente por el infractor. Este sería el típico caso
de la negligencia médica o profesional.
Un tercer criterio para establecer como pena principal y única
una privativa de otros derechos, en particular, una privativa del de-
recho a ejercer ciertas profesiones u oficios, es la constatación de
EDITORIAL JURIDICA. DE CHILE 30

II. PENAS PRIVATIVAS DE O T R O S DERECHOS ¿ U N A A L T E R N A T I V A A LAS "MEDIDAS.
que dicha pena resulta suficiente para castigar ciertas conductas en

que la calidad profesional o el oficio que se desempeña (o incluso
el comercio que se ejerce) resulta jurídicamente relevante para la
comisión del delito que se trata y el daño que éste genera es de poca
o mediana intensidad.
Siguiendo este mismo criterio, la pena de privación del derecho
a ejercer cargos públicos puede estimarse apropiada como principal
y única para la mayor parte de los delitos en que la posición jurídica
del funcionario resulta esencial para su realización, siempre que no
se genere un daño importante en las cosas o personas, y que consis-
ten, básicamente, en infidelidades o excesos en el cometido que el
infractor tiene encargado.8
Este criterio también justificaría considerar la privación de ciertos
derechos civiles, en el ámbito del derecho de familia, como consecuen-
cia penal principal y única, para los casos en que la grave infracción
de ciertas obligaciones familiares asociadas con dichos derechos se
elevase a la categoría de delito. En cuanto a los derechos relativos
a la administración de bienes, los albaceas, fiduciarios y curadores,
podrían perder el derecho a ejercer esta especie de cargos, como
consecuencia de administraciones dolosas o apropiaciones indebidas
que han producido la ruina o un grave menoscabo en los bienes
encargados a la custodia del infractor.
En todos estos casos, el daño producido por los delitos de que se
trata podría ser reparado por la vía civil y no necesita de una especial
sanción penal, pues o bien no son intencionales, por ser meramente
imprudentes o, cuando lo son, son de poca o mediana intensidad y
sólo pueden realizarse abusando del derecho o posición de que se
priva, privación que, de este modo, se convierte en sanción adecuada
para estimarse principal y única.
Finalmente, podríamos considerar también entre las posibles
privaciones de derechos, las relativas a celebrar ciertos actos o con-
tratos, en particular con el Estado o sus organismos, que podrían
vincularse perfectamente con los delitos de cohecho activo y todos
8 Como no me es posible tratar aquí con detalle el interesante tema de las
relaciones entre el Derecho Penal y el administrativo, me remito en este punto

a las acertadas observaciones de CID, "Garantías y sanciones (Argumentos contra
la tesis de la identidad de garantías entre las sanciones punitivas)", en Revista de
Administración Pública, N° 140 (1996), pp. 131-172, especialmente en lo referido a
la naturaleza de las sanciones a imponer por la Administración y a los problemas
de non bis in idem que ellas acarrearían.

DERECHO PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
los que se engloban en lo que hoy se llama corrupción, y que, sin

duda, producirían un efecto preventivo general mayor que el de
algunas de las penas de prisión hoy vigentes para esa clase de delitos,
ya que es el ánimo de lucro lo que los motiva.
Y, por último, existiría también la posibilidad de establecer penas
privativas de ciertos derechos relativos a la Seguridad Social, sólo
admisibles para casos de fraudes en relación a la obtención de esos
derechos de que se privan.
3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS

COMO ALTERNATIVA A LAS LLAMADAS "MEDIDAS
ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN"
En los apartados anteriores se ha expuesto un modelo de reducción

del uso de la prisión, mediante la sustitución de esa pena, en ciertos
casos, por penas privativas de otros derechos distintos a la libertad
ambulatoria y a los patrimoniales.
Sin embargo, la pretensión de introducir las penas privativas de
otros derechos como penas alternativas a las de cárcel, supone no sólo
las justificaciones que ya hemos dado, sino también justificar que,
para cierta clase de comportamientos delictivos de mediana y baja
gravedad, las penas privativas de derechos resultan más apropiadas
que las tradicionales "medidas alternativas a la prisión". Esto último,
por cuanto, como afirma LARRAURI, las penas privativas de otros de-
rechos no se consideran habitualmente como "medidas alternativas
a la prisión", ya que no son "hijas" del movimiento descarcelatorio
de los años sesenta, el cual considera dentro de dichas "medidas
alternativas" un catálogo bastante preciso: trabajo de utilidad social,
mecanismos de restitución, compensación o indemnización, probation,
tratamiento ambulatorio y multas.9
No obstante, como explican CID/LARRAURI en su Introducción a
esta publicación, las tradicionales "medidas alternativas a la prisión"
presentan algunos problemas a la hora de incardinarlas dentro de
un modelo proporcionalista.
Luego, un fuerte argumento para preferir en ciertos casos la
imposición exclusiva de penas privativas de otros derechos, dejando
de lado las "medidas alternativas a la prisión" tradicionales, sería el
9 Larrauri, op. cit., p. 49.
ldítorial JURIDICA ni. uta 32

sostener que los problemas que estas últimas plantean en la tarea de

reducir el uso de la prisión, no se presentarían de recurrir a penas
privativas de otros derechos. Veamos enseguida las razones:
En primer lugar, en lo referente a la imposición de penas priva-
tivas de otros derechos, al no tener éstas su origen en la tendencia
individualizadora de los años sesenta y, por consiguiente, al plantearse
como consecuencias penales exclusivas de ciertos actos criminales,
en atención a la naturaleza y gravedad de dichos actos, tiene, como la
multa, la ventaja de no obligar a entrar en consideraciones en torno
a la personalidad o la peligrosidad del ofensor ni a sus posibilidades
de rehabilitación.
En segundo término, y como consecuencia de lo anterior, en lo
que se refiere a su ejecución, las penas privativas de derechos no tienen
el carácter intrusivo que se les recrimina a las "medidas alternativas a
la prisión" que tienen como objetivo conseguir la resocialización del
infractor, pues entre sus finalidades no se encuentra la transforma-
ción del delincuente mediante algún tratamiento, la realización de
ciertos trabajos o la conducción personal bajo ciertos patrones, cuyo
cumplimiento deba ser especialmente vigilado o supervisado.
Todavía dentro del ámbito de la ejecución o cumplimiento de
las penas, una tercera cuestión que se plantea en relación a las tra-
dicionales "medidas alternativas a la prisión", es su subordinación a
una actitud activa por parte del infractor que, en caso de no darse,
podría llevar a una revocación de la alternativa y, si no se ofrecen
correctivos para ello, eventualmente, a una pena de prisión.
Sin embargo, las penas privativas de derechos no están someti-
das a este cuestionamiento, que en cierta medida puede también
hacerse extensivo a la pena de multa. Ello por cuanto su cumpli-
miento no está subordinado a una "actitud activa" del infractor,
sino sólo a una organización más o menos eficiente de los aparatos
administrativos del Estado, como ocurre con el ya existente Registro
Central de Personal de la Dirección General de la Función Pública,
en relación a las suspensiones e inhabilitaciones para el ejercicio de
cargos públicos.10
10 Para las inhabilitaciones para el ejercicio de profesiones u oficios, podría
recurrirse a registros similares que impidiesen el alta en la iniciación de activida-

des ante la Agencia Tributaria o los Ayuntamientos, para las profesiones u oficios
liberales, y para las profesiones u oficios que se realicen en régimen laboral de-
pendiente, un registro similar que impida el alta en las oficinas de la Seguridad
Social que corresponda.
33
Otra crítica que suele hacerse a las tradicionales "medidas alter-

nativas" a la prisión, radica en que para asegurar su cumplimiento,
se ha sostenido en algunos casos como necesaria una garantía de
prisión.11 En cambio, las penas privativas de otros derechos que aquí
se han propuesto, de imponerse como penas principales y únicas,
no tendrían ese problema, que puede llevar a aumentar no sólo la
red penal, sino del uso mismo de la cárcel.
En efecto, como he señalado, en primer lugar, la garantía de
prisión resulta totalmente innecesaria tratándose de inhabilitaciones
vinculadas con el ejercicio de cargos públicos, donde un eficiente
uso del sistema de control de contrataciones implícito en el Registro
Central, etc., bastaría para impedir que la tentativa de incumpli-
miento, por ejemplo, al presentarse un infractor a las oposiciones
para un cargo público, llegue a concretarse. En cuanto a la privación
del ejercicio de profesiones, oficios u otras actividades privadas, un
registro de actividades económicas, como el que lleva la Agencia
Tributaria, podría cumplir una función similar.
Respecto a la privación del derecho a conducir o de otros dere-
chos, donde el control de su ejecución es sin duda más difícil que en
los casos anteriores, puesto que en todo caso tales penas requieren
para su incumplimiento de una "actitud activa" del infractor, dicha
actitud habilitaría la imposición de una pena por quebrantamiento de
condena que no importase prisión, tal como lo establece actualmen-
te el inciso final del artículo 468, que prescribe una pena de multa
de doce a veinticuatro meses para los casos de quebrantamiento de
condena en que el infractor no estuviese privado de libertad.
4. LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS EN EL NUEVO

CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995
Corresponde ahora contrastar lo anteriormente expuesto con el

empleo que hace el legislador de 1995 de las penas privativas de
otros derechos.
11 Este parece ser el discurso implícito en el nuevo Código Penal español 1995,
donde las medidas alternativas a la prisión se presentan como penas sustitutivas de

esta última, y se aseguran con la amenaza de ejecutar la pena privativa de libertad
que corresponda "en el supuesto de quebrantamiento o incumplimiento en todo
o parte de la pena sustitutiva", artículo 88.3.
DITOR1AL JURIDICA DECH 34

Al respecto, lo primero que debemos decir, es que el legislador

de 1995 no se planteó el recurso a las penas privativas de derechos
como una forma de reducir directamente el uso de las de prisión.
Así, aunque aparecen recogidas entre las penas susceptibles de
imponerse como principales, las más de las veces se imponen como
penas adicionales a una pena de prisión, como sucede en los artí-
culos 142 y 147, a una de arresto de fines de semanas -que también
es una forma de prisión-,12 como en los artículos 146 y 158, o a una
de multa, como en los artículos 213 y 360. Sólo en contados casos se
imponen como pena única y exclusiva,13 aunque en su mayor parte
12 Que las penas de arresto de fin de semana son una forma de prisión, aunque
atenuada, lo demuestra el artículo de VARONA, "El arresto de fin de semana: ¿Al-

ternativa a la prisión o prisión atenuada?", en LARRAURl/ClD, op. cit., pp. 143-168.
13 Así, como penas principales y únicas, se establecen, en lo que toca a las penas
privativas de derechos genéricas: la suspensión de empleo o cargo público de seis meses a

dos años, para los delitos de celebración de matrimonios ilegales del artículo 219.2,
y otorgamiento de certificado falso del artículo 398, cometidos ambos por funcio-
narios públicos; la inhabilitación especial para empleo o cargo público, en los delitos de
prevaricación del funcionario público (artículo 404, duración: siete a diez años),
negativa injustificada a perseguir un delito (artículo 408, duración: seis meses a
dos años), prevaricación judicial imprudente (artículo 447, duración: seis meses
a dos años), negativa injustificada a juzgar (artículo 448, duración: seis meses a
cuatro años), retardo malicioso en la Administración de Justicia (artículo 449.1 y 2,
duración: seis meses a cuatro o dos años, respectivamente), abandono del empleo
público durante una rebelión o ejercicio del mismo bajo el mando de los rebeldes
(artículo 483, duración: seis a doce años), incumplimiento o procesamiento ilegal
de personas aforadas (artículo 501, duración: diez a veinte años), entrega a otras
autoridades o funcionarios de causas criminales o de detenidos, hecha por jueces
o magistrados (artículo 529, duración: seis meses a dos o tres años), privación de
libertad faltando a las garantías constitucionales (artículo 530, duración: cuatro a
ocho años), incomunicar a un detenido faltando a las garantías constitucionales
(artículo 531, duración: dos a seis años), las dos conductas anteriores, cuando se
comenten imprudentemente (artículo 532, duración: seis meses a dos años), apli-
cación de sanciones o rigores innecesarios en centros penitenciarios (artículo 533,
duración: dos a seis años), interceptar las comunicaciones postales con violación
de las garantías constitucionales (artículo 535, inciso primero, duración: dos a seis
años), impedir el ejercicio de "otros derechos cívicos" (artículo 542, duración: uno
a cuatro años); la inhabilitación absoluta para empleo o cargo público, en los delitos de
no resistir una rebelión siendo autoridad (artículo 482, duración: doce a veinte
años), aceptar un empleo de los rebeldes (artículo 484, duración: seis a doce años),
imponer censura o limitar el derecho a la información contraviniendo las garantías
constitucionales (artículo 538, duración: seis a diez años); y la inhabilitación especial
para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, para quien discrimine en razón
de ideología, raza, sexo, etc., en el ejercicio de esa profesión, oficio, etc. (artículo
512, duración: uno a cuatro años).
35 í.Dí-:on.u Í U R I D I C \ o í a i :
tales casos no constituyen una novedad, sino sólo una recepción de

disposiciones antes existentes en el derogado Código de 1944.
Quizás una explicación de la poca utilización que, como penas
que reducen el ámbito de aplicación de las de prisión, hace el legis-
lador de 1995 de las penas privativas de otros derechos, se encuentra
en el hecho de que éste parece entender que se tratan de penas de
similar gravedad, pues así las trata en el artículo 33, clasificándolas
no en relación a su naturaleza sino sólo a su duración temporal (si
son por más de tres años, las entiende penas graves, y si su dura-
ción es inferior, penas menos graves), lo cual resulta evidentemente
contradictorio con un modelo proporcionalista de asignación de
consecuencias penales graves a hechos graves, y menos graves o leves
a hechos de gravedad intermedia o baja, respectivamente, como el
que aquí se intenta desarrollar.
Sin embargo, la nueva regulación del quebrantamiento de con-
dena, artículo 468, y del impago de las multas, artículo 53, permiten
indirectamente reducir el ámbito de aplicación de la cárcel, en
relación a la situación existente con el derogado Código de 1944,
cuando las penas privativas de derechos aparecen como principales
conjuntamente con una de multa. En efecto, según las disposiciones
citadas, el incumplimiento de la pena privativa de derecho, y el no
pago de la multa, no acarrean, como antes, el cumplimiento obligado
de una pena de prisión, sino que en el primer caso se impone una
multa y, en el segundo, existe la posibilidad de sustituir la prisión
por trabajos en beneficio de la comunidad.14 En estos casos, si bien
no se consigue el objetivo político criminal óptimo que aquí se
persigue: la aplicación, en un número importante de casos, de una
única y exclusiva pena de privación de otros derechos, sí se evitará al
menos la aplicación de las penas de prisión, de preceptiva aplicación
hasta antes del nuevo Código por el solo impago de la multa o el
quebrantamiento de la condena privativa de derechos.
En segundo lugar, corresponde analizar si las penas que se cono-
cen en el Código Penal de 1995 como privativas de otros derechos,
cumplen con los criterios de limitación y justificación que hemos
expuesto en los apartados anteriores.
Sin tomar en cuenta las penas mencionadas en el artículo 39
del Código Penal de 1995 como "privativas de derechos" y que han
14 Posibilidad que, conforme sostiene CID, "El trabajo...", cit., debiera ser la
primera alternativa entre las que ofrece el artículo 53 del Código.

quedado fuera del análisis que aquí se ha practicado, a saber, la

privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir
a ellos, y la realización de trabajos en beneficio de la comunidad,
podemos clasificar, a efectos del siguiente análisis, el resto de las
penas privativas de derechos del nuevo Código, imponibles como
penas principales, en penas genéricas y particulares. Las primeras
serían aquéllas cuyo contenido y alcance se describe en los artículos
40 a 47 (inhabilitación absoluta y especial, suspensión del cargo o
empleo público, privación del derecho a conducir y privación del
derecho a la tenencia o porte de armas); y las particulares, aquéllas
cuyo contenido y alcance aparece sólo en la parte especial del texto
punitivo, como en el artículo 527, y que, en la letra b) del artículo 39 se
mencionan como penas privativas de "cualquier otro derecho". 15
Siguiendo esta distinción, veamos ahora si dichas sanciones res-
petan los límites internos que anteriormente se han planteado.
Por lo que toca a las penas privativas de otros derechos genéricas,
éstas parecen respetar todas dichos límites, con la sola excepción de
la "inhabilitación absoluta", porque en tanto el artículo 41 incluye
entre los efectos de la inhabilitación absoluta "la privación definitiva
de todos los honores... públicos que tenga el penado" y "la incapaci-
dad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores", parece
imponer una pena que es, por una parte, abiertamente degradante
y por otra, importa la privación innecesaria de derechos (honores)
que no se encuentran vinculados con la conducta que habilita la
imposición de la pena que se trata y que el infractor obtuvo o podría
obtener por méritos propios con independencia de su labor dentro
de la función pública o, aún en ella, por su sobresaliente actuación
personal anterior. Luego, la única interpretación posible del men-
cionado artículo 41, es entender que "todos los honores... públicos"
a que se refiere, lo son sólo aquéllos "anejos" a los cargos y empleos
15 Este es el único sentido posible que puede dársele a tan amplia expresión
(MAPELLI/TERRADILLOS, cit., p. 182), a menos que quiera admitirse que el legislador

ha autorizado al Juez a imponer, libremente, la pena de privación de "cualquier
derecho", contrariando con ello el principio de legalidad de las penas, artículo 25.1
CE, como hacen GRACIA MARTÍN/BOLDOVA/ALUSTEY, cit., p. 123, para quienes con
una pena así "se pueden cubrir muchas de las posibles lagunas que surgen en la
redacción de las penas". En todo caso, esta última interpretación parece provenir de
un desafortunado comentario de LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código Penal de
1995y la voluntad del legislador, Madrid, 1996, p. 62, en que se insinúa la posibilidad
de imponerjudicialmente la pena de privación del derecho a sufragio activo en los
casos de delitos electorales, lo que debe rechazarse según se expuso supra 2.2.
37 EDITORIAL JURIDICA ni OH;;.:

de que se priva al infractor, y no incluyen los obtenidos por méritos

propios, cuya privación convertiría la inhabilitación absoluta, en
este aspecto, en una pena degradante.
Respecto de las inhabilitaciones para el ejercicio de cargos pú-
blicos, y salvo lo antes dicho, debe remarcarse que ellas, aunque en
la forma como aparecen descritas en el Código español en princi-
pio no parecen violar los límites internos que a esta clase de penas
corresponde, podrían llegar a violarlos, si a la privación definitiva
del cargo del infractor, que es la sanción penalmente establecida, se
sumase una disposición administrativa que impidiese el (re) ingreso
a la función pública de quienes hubiesen sido anteriormente conde-
nados, caso en el cual la inhabilitación sería no sólo definitiva, sino
también perpetua, contraviniéndose con ello la regla del artículo
25.2 Constitución española, al poseer la pena así configurada un
carácter marcadamente desocializador.
Ahora bien, en cuanto a las penas privativas de derechos par-
ticulares, mención especial merece la establecida, conjuntamente
con las de inhabilitación absoluta de ocho a doce años y multa, en
el artículo 527, relativo a los delitos contra la prestación social susti-
tutoria. Según esta disposición, aparte de la redundante mención a
la incapacidad para desempeñar cargos o empleos al servicio de las
Administraciones, sus entidades u Organismos autónomos, se añade
a la pena de inhabilitación absoluta la incapacidad para desempeñar
cargos o empleos en empresas públicas, y para obtener subvenciones,
becas o ayudas públicas de cualquier tipo.
La excesiva duración y amplitud de esta inhabilitación particu-
lar, cuyos destinatarios son jóvenes en etapa de formación técnica o
profesional, le otorga un carácter desocializador contrario al criterio
que exige, precisamente, que las penas privativas de otros derechos,
puesto que no pueden tener, por su propia naturaleza, un carácter
rehabilitador, no tengan al menos uno desocializador, por lo que
debe rechazarse su imposición, al ser contraria a lo dispuesto en el
artículo 25.2 Constitución española.
Además, y esto es aún más grave, la privación de la capacidad
para recibir "subvenciones o ayudas públicas de cualquier tipo",
podría convertir esta sanción en inhumana, si se interpreta que por
ejemplo, las prestaciones mínimas de la Seguridad Social, son "un
tipo" de subvención o ayuda.
Finalmente, por lo que respecta a los límites externos de las
penas privativas de derechos genéricas, éstas no ofrecerían mayores
EDI TORIAL JURIDICA DE CHILE 38

II. PENAS P R I V A T I V A S DE O T R O S DERECHOS ¿ U N A A L T E R N A T I V A A L A S "MEDIDAS.
problemas, pues en general se utilizan en grupos de delitos más o

menos correspondientes con los criterios antes expuestos, si en los
casos en que se emplean como penas principales, fueran siempre la
única pena y no, como sucede en la mayor parte de ellos, aparecie-
ran como penas acompañantes de una pena de prisión o de multa.
Así, sólo por dar unos ejemplos, las penas de privación del derecho
a conducir se asocian a delitos de riesgo en el tráfico rodado y tam-
bién a ciertos delitos imprudentes de lesiones o muerte, mientras
las inhabilitaciones aparecen como penas principales en la mayor
parte de los delitos en que es relevante para su comisión la calidad
de funcionario público o el ejercicio de cierta profesión u oficio.
En cambio, tratándose de privaciones de derechos particulares,
nuevamente nos encontramos con la inhabilitación particular del
artículo 527, la que no sólo infringe los límites internos de esta
clase de sanciones, según antes se explicó, sino también sus límites
externos, pues al asociarse a una conducta cuya penalización ya es
bastante discutible y que no supone como elemento esencial para
su realización la calidad de funcionario público o de empresa esta-
tal, o el recibir subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier
tipo, dicha inhabilitación se convierte en una pena degradante, por
ser absolutamente innecesaria para el castigo de la clase de ilícito a
que se asocia y llevar a quien la sufre a una posición de inferioridad
frente a sus pares que no tienen ninguna relación con la infracción
cometida.
5. CONCLUSIÓN: PROPUESTAS DE APLICACIÓN

JUDICIAL DEL NUEVO CP 1995 A LA LUZ DE UN MODELO
PROPORCIONALISTA
En tanto no se modifique el Código de 1995, reemplazando las penas

de prisión en muchas figuras penales en las que resulta adecuada,
conforme a los criterios expuestos supra 2.2, la imposición de una
pena exclusiva de privación de otros derechos, es posible pensar
un sistema de interpretación de las normas ahora existentes, que
permita, en la medida de lo posible, acercar el actual modelo penal
a uno proporcionalista, donde las penas privativas de otros derechos
se utilicen en vez de las de prisión para los casos de gravedad baja
o intermedia en que resultan aconsejables.
Este sistema es el siguiente:

a) En todos los casos en que las penas de prisión o de multa

aparezcan como facultativas junto a una de privación de otros dere-
chos, sólo podrían aplicarse estas últimas, cuando se trate de casos
de gravedad baja o intermedia en los que, conforme a los criterios
ya expuestos, resulten adecuadas como penas principales y únicas,
b) Si la pena a aplicar es compuesta de multa y privación de
otros derechos, la una y la otra deberán graduarse en atención a los
criterios externos que hemos dado para la aplicación de las penas
privativas de otros derechos. Esto significa que, si por ejemplo, la
pena privativa de otros derechos es improcedente, porque el dere-
cho de que se priva no tienen ninguna relación con la causa de la
privación, el juez deberá imponer el mínimo posible de ésta (o no
imponerla, si es facultativa) y, a la inversa, cuando la privación de
derechos resulta la sanción más adecuada para el caso, el juez deberá
imponer el mínimo posible de la pena de multa,
c) Si la pena a aplicar es una compuesta de prisión y privación
de otros derechos, hay que distinguir:
i) Si la pena de prisión es inferior a dos años, debiera proceder-
se, siempre que la pena adecuada para el caso sea la de privación
de derechos, a la suspensión de la pena de prisión, en la forma
prevista en el artículo 80, y no se debieran utilizar las facultades del
artículo 83 para imponer obligaciones de conducta adicionales,
pues ya se imponen privaciones de derechos que las pueden suplir
perfectamente.
Si la pena de privación de otros derechos no es adecuada al
caso, debiera aplicarse en su grado mínimo, si es obligatoria, y pro-
cederse a la suspensión o sustitución de la pena de prisión, cuando
corresponda, teniendo siempre en cuenta el "plus" de gravedad
que constituye la pena de privación de otros derechos. Y si la pena
de privación de derechos fuese facultativa, podría sencillamente no
aplicarse, precediéndose a la suspensión o sustitución de la pena de
prisión, cuando corresponda.
ii) Si la pena de prisión no puede suspenderse, por ser superior
a dos años, la pena privativa de otros derechos debiera graduarse
de modo que su aplicación simultánea con la de prisión no importe
un grado de desocialización mayor que el que conlleva la prisión,
evitando o disminuyendo, en la medida de lo posible, la existencia
de un período de tiempo en que el infractor no pueda, una vez
cumplida la pena de prisión -íntegramente o el tiempo necesario

para obtener la libertad condicional-, reintegrarse a la sociedad, y

en particular al mundo del trabajo, por encontrarse incapacitado
para ejercer un cargo público o privado del derecho a ejercer una
profesión u oficio.16
16 Aparte del caso de la libertad condicional, existen en la parte especial del
Código Penal español varios supuestos en que podría darse la hipótesis que se pre-
tende evitar con la recomendación hecha, como por ejemplo sucede en el artículo
204, en relación al 202 y al 203, allanamiento de morada, domicilio de personas
jurídicas y establecimientos abiertos al público, cometidos por funcionario público,
en que la pena de inhabilitación absoluta, seis a doce años, sobrepasa con creces
el máximo de prisión imponible para el más grave de los casos (allanamiento de
morada con violencia o intimidación: 2 a 4 años).
41 EDI TORIAL JURIDICA DE CHILE

III. CRISIS DEL DERECHO E IMPUNIDAD*
1. INTRODUCCIÓN
Cuando se habla de "crisis del derecho e impunidad" se puede estar

hablando de muchas cosas distintas a la vez, más aún dentro de un
tema general como es la "enseñanza del derecho en América Lati-
na como instrumento de integración y de paz' y, por tanto, convendría
precisar el alcance de la discusión, y también el de esta ponencia.
O sea, cabe preguntarse a qué clase de "crisis" nos referimos,
de qué "derecho" estamos hablando y cómo se relacionan ambos
términos con una determinada "impunidad".
La salida fácil a esta cuestión es planteando el asunto en relación
a los grandes temas de la política, y, sobre todo, acudiendo a las
ideas que circulan acerca de la incapacidad de los Estados latino-
americanos de castigar a quienes han participado y colaborado en
las violaciones a los derechos humanos más o menos masivas que en
los años setenta asolaron nuestro continente, más aún viendo que
en algunos de nuestros países, como sucede particularmente con
Chile, los dirigentes máximos de los gobiernos de facto de aquella
época detentan hoy en día importantes posiciones de poder (en el
Senado de la República, compuesto de apenas 42 miembros, seis
de ellos fueron altos oficiales de las Fuerzas Armadas y uno incluso
Jefe de Estado del gobierno militar).
* Publicado en Ius et Praxis, Vol. 4, N° 2 (1998), pp. 17-26. Ponencia presentada

a la XII Conferencia de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de América
Latina, realizada en la Universidad INCCA de Colombia, Facultad de Ciencias
Jurídicas y del Estado, Bogotá, Colombia, 11 al 13 de noviembre de 1998.

DERECHO P E N A L , C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A C R I M I N A L EN EL C A M B I O DE SIGLO
Sin embargo, quizás convendría analizar un poco más el tema

propuesto, para estudiar sus incidencias en el ámbito de la enseñanza
del derecho penal, que es, según comprendo, una de las ramas del
derecho más involucradas en el tema.
Por lo que entiendo, parece que se trata de postular por crisis
una cierta incapacidad del derecho penal vigente para enfrentar los
problemas de la actualidad, y sobre todo la necesidad de un "cambio"
en ese derecho para enfrentar esos problemas. Es decir, parece que
se entiende por crisis -y se asume como tal- lo que el diccionario
define como "situación de un asunto o proceso cuando está en duda
la continuación, modificación o cese", y que tal crisis genera "impu-
nidad". O quizás, que la "impunidad" genera esa crisis.
Sin embargo, si por "impunidad" se entiende lo que señala el
diccionario, esto es, "falta de castigo", tal "falta de castigo" puede
tener varias causas y desencadenar diversos efectos, atendiendo al
hecho que no fue castigado.
Así, puede entenderse que la "impunidad" se refiere a ciertos
hechos que, contemplados en la legislación como delitos, no han
sido sancionados como tales.
El camino fácil en este caso sería sostener que al no haberse
castigado todos los homicidios, lesiones, secuestros, etc., cometidos
durante los gobiernos de facto por agentes de los mismos, se ha
generado una "crisis en el derecho penal", incapaz de hacer frente
adecuadamente a tales sucesos y que la labor de las escuelas de le-
yes sería intentar una reforma que diera cabida al castigo de tales
crímenes.
¿Pero es el "derecho penal" el que no actúa en tales casos?
Si los tribunales de justicia para hacer su labor necesitan la cola-
boración policial y, particularmente, la de la Administración de los
gobiernos democráticos, se puede decir que la crisis es del derecho
penal y de los tribunales penales si, por ejemplo, ante cualquier
investigación policial o judicial al respecto se recurre por los gobier-
nos democráticos a presiones tendientes a paralizar dichas investi-
gaciones "en defensa de la democracia", o esos mismos gobiernos
democráticos aprueban leyes de punto final o indultan o amnistían
a los pocos que han sido condenados, o aun cuando hay condenas
se les aplica un régimen penal extremadamente favorable, al punto
de construirles prisiones particulares.
Pero no son esos hechos los únicos hechos tipificados en la
ley penal cuya falta de castigo afecta a la población, ¿Qué decir

III. CRISIS DEL DERECHO E IMPUNIDAD
de la enorme cantidad de hurtos y robos sin castigo que se pro-

ducen cada día en nuestros países, y que no reciben castigo, lo
que genera la llamada "sensación de inseguridad ciudadana"? ¿Y
es el derecho penal el único llamado a resolver esta cuestión, con
policías carentes de medios y personal para cumplir su función
primordial: evitar, mediante la vigilancia, la comisión de delitos
y colaborar, en su oportunidad, en la recopilación de las pruebas
pertinentes?
En los dos casos antes propuestos, sería la "impunidad" la que
generaría la "crisis del derecho", pero no se ve cómo una reforma,
un cambio en el derecho, al menos en el derecho penal, vaya a
solucionar por sí mismo o a colaborar al menos en una medida
relativamente eficaz en evitar la "impunidad" denunciada, más allá
de la función meramente simbólica.
Nótese, por ejemplo, que en casi todos los Códigos Penales de
nuestro continente se contemplan delitos contra la seguridad del
Estado y, entre ellos, el alzamiento a mano armada: son delitos que
tienen penas graves, como en los artículos 121 y 122 del Código
Penal chileno, pero que, claro, por razones obvias, no se aplican a
los sublevados que obtienen por esa vía el poder de fado.
Pero, desde otro punto de vista, muchas personas que trabajan
en el ámbito del derecho penal y de la criminología no parecerían
muy disgustadas con situaciones como las descritas, sino al contrario,
si bien se mira, tal "impunidad de hecho" es una forma de "descrimi-
nalización fáctica", es decir, el objetivo último de movimientos como
la criminología crítica -al menos en sus inicios más revolucionarios—1
y el abolicionismo.
En efecto, si tomamos sobre todo en consideración la serie de
afirmaciones extremas del movimiento abolicionista, podremos llegar
a la conclusión que si existe "impunidad", al menos de hecho, tal
impunidad ya es un logro y podría ser un indicador de que los con-
flictos que toscamente el derecho penal resuelve mediante el castigo,
se han resuelto por otras vías, como la composición, el perdón o el
arrepentimiento del delincuente aceptado por la víctima. Y aun en el
caso de que tal solución del conflicto no se hubiese producido, ¿no
sería mejor -desde esas perspectivas- evitar, aunque sea de hecho,
una "criminalización secundaria", un "etiquetamiento", antes que
1 Cfr. LARRAURI, La herencia de la criminología crítica, Madrid, 1991, pp. 66 a

100.
45 EDITORIAL JURIDICA Df. C H I L E

aplicar un derecho penal que tampoco solucionará el conflicto y

que, además, creará nuevos problemas?
La cuestión no es irrelevante, si se toman en cuenta los serios
ataques que ha padecido el derecho penal que se aplica, el que no
genera impunidad, y que pasaremos a explicar, resumidamente, en
el siguiente apartado:
2. LA IMPUNIDAD COMO META SOCIAL: EL PARADIGMA

ABOLICIONISTA
Aunque, como señala la profesora María Cecilia RAMÍREZ (1995)

en un trabajo de cátedra, "no se ha producido un consenso" en
torno al paradigma abolicionista por parte del "sector progresista"
-generalmente ligado a estos planteamientos críticos-, no deja de
ser cierto que el encanto del paradigma abolicionista ha seducido en
alguna medida a este sector, sobre todo respecto al tratamiento que
debe dárseles los denominados "delitos de bagatela" y a las medidas
tendientes a limitar el uso de la cárcel.
Desde luego, se ha hecho un lugar común la crítica a la cárcel
y al sistema carcelario vigente y casi nadie discute que, al menos
para los llamados "delitos comunes", se implementen reformas a la
cárcel de carácter negativo, que negarían su estructura básica, como
la remisión de la pena, la libertad vigilada (probation), el perdón
judicial, la concesión de permisos, visitas, etc., o sea, no recurrir a
la cárcel o, recurriendo a ella, abrirla lo más posible. El problema es
que, en relación a nuestro tema, esto es precisamente "impunidad",
"falta de castigo".
A este problema se suma el de que las alternativas a la cárcel que
sí supondrían un "castigo", aunque diferente, tampoco parecen muy
auspiciosas, y como se explica en el trabajo de la profesora RAMÍREZ,
"su aparente mayor humanitarismo puede esconder una interven-
ción más activa sobre ciertos sectores de la población; no suponen
una disminución del uso de la cárcel, sino más bien su apéndice;
implican mayor control del Estado y tienden a reproducir estructura
y el mecanismo carcelario". Además, "si estas medidas fracasan, se
enfatiza la supuesta necesidad de la vieja institución [carcelaria]", lo
que lleva nuevamente a un rechazo radical del castigo como tal, de
cualquier castigo: lo que se persigue de trasfondo es la abolición de
la pena, pero no sólo de ella, sino también "del sistema de justicia

penal, esto implica, del derecho y las instituciones (cárcel, tribunales

y demás instituciones penales)".
Y aquí nos enfrentamos de nuevo con problemas, por cuanto,
en lo que toca a la crítica del derecho penal en cuanto tal, no dejan
de ser seductores los argumentos que se invocan, a saber, que la ley
penal no es inherente a las sociedades, que no existe el delito natural
ni el delincuente innato, que no considera la responsabilidad social,
que es altamente selectiva, y que, además, es incapaz de cumplir sus
funciones declaradas de prevención especial o general.
No quisiera en esta oportunidad extenderme en el desarrollo
de estos argumentos -basta para ello remitirnos a la obra de BA-
RATTA-,2 sino sólo quisiera destacar la influencia que este enfoque
crítico hacia el sistema penal ha tenido entre quienes hacemos del
derecho penal nuestra profesión.
En palabras de Sergio POLITOFF, "las ideas de despenalizar y de
descriminalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatización inúti-
les, deben servir de fundamento para retirar competencia al sistema
penal, sólo en la medida en que la opción que se proponga para
afrontar una determinada situación-problema signifique un avance
en la protección de la dignidad y de los derechos de la persona",
pues "no hay ninguna razón para que el Estado de Derecho deses-
time otras vías de tutela jurídica que reemplacen a una a menudo
innecesaria estigmatización", a lo que agrega: "la misión tutelar
del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los individuos,
especialmente su vida, integridad física y libertad, hará necesario el
mantenimiento del sistema penal (no obstante las dudas sobre su
eficacia y legitimidad, inherentes a la "mala conciencia" del buen
jurista) para afrontar todos aquellos casos no abordables, por ahora,
de otro modo". 3
Significativamente, las ideas extremas de los grupos de la llama-
da nueva criminología y de la criminología crítica, han dado paso,
poco a poco, al reconocimiento de una cierta relevancia del derecho
penal -evolución para cuyo desarrollo vale el excelente libro de
LARRAURI—, al punto que a fines de los setenta se afirmaba entre los
grupos progresistas la necesidad de una nueva criminalización de
los actos que consistan en la vulneración a "los derechos humanos
2 BARATTA, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, México, 1986.

3 POLITOFF, "Derecho penal con mesura: una respuesta reduccionista a la mala
conciencia del jurista", en Revista Universum, Año 10 (1995), pp. 95-105, p. 102s.
47 EDITORIAL JURIDICA Df. CHILE

fundamentales", entre los que se cuentan los "crímenes vinculados

a políticas imperialistas, racistas, clasistas, sexistas, delitos que des-
truyen el medio ambiente, que evaden capitales impidiendo una
justa distribución de la renta, que vulneran las leyes sanitarias, etc.,
todo ello debe ser criminalizado si quieren protegerse los intereses
de las clases sociales más débiles". 4
Así que hoy en día, entre quienes podríamos considerar de alguna
manera vinculados al "sector progresista", se ha pasado de la "crisis
del derecho" por la falta de "impunidad", a la "crisis del derecho",
por causar "impunidad", al no contemplar en la legislación penal,
de manera más o menos especial, hechos que se estiman susceptibles
de un castigo más o menos importante, tema que será objeto del
siguiente apartado.
3. EL CASTIGO COMO META SOCIAL: LAS NUEVAS

DEMANDAS AL DERECHO PENAL
Mientras P O L I T O F F reconoce que la descriminalización de facto, a la

que antes nos hemos referido, debe ser rechazada y ha de ponerse
acento en la conquista de un derecho penal igualitario, de modo que
los grupos de poder existentes no queden al margen del derecho
penal existente,5 los sectores autodenominados progresistas, como ya
anunciásemos, van más allá, y pretenden la creación de nuevas figuras
penales para satisfacer sus demandas de justicia en los aspectos que
defienden: derechos humanos, delitos económicos, delitos contra
el medio ambiente, discriminación sexual y racial, etc.
Estos sectores pretenden que el derecho penal actúe en tales
casos de manera simbólica, declarando un reconocimiento penal
explícito de tales valores, los que a su juicio no se encontrarían re-
cogidos en la legislación o lo serían de manera insuficiente.
Quisiera dejar de lado en esta ocasión la principal discusión moral
que se plantea al respecto, esto es, si corresponde utilizar medios que
se conciben como injustos -el derecho penal y los males que a él se
asocian— para una finalidad que se entiende justa —el fortalecimiento
de los intereses que se defienden-; y también, la discusión acerca
de la supuesta función simbólica del derecho penal, que se detectó
4 LARRAURI, op. cit., p. 1 7 9 .

5 P O L I T O F F , Op. cit., p. 1 0 3 .
E DITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 48
III. CRISIS DEL DERECHO E I M P U N I D A D
críticamente en un principio, señalándose que era la única función

de esa rama del derecho, pues ni prevenía los delitos, ni castigaba
a todos los criminales, ni mucho menos resocializaba a quienes se
aplicaba, y que hoy se defiende como si el derecho penal fuese un
instrumento al servicio de la construcción de conciencias o de la
imposición de una determinada moralidad. No por nada, SCHEERER
ha calificado estos grupos como "empresarios morales atípicos":
empresarios morales, por cuanto plantean sus demandas como si
fuera una cuestión moral, exigen que sus convicciones morales se
plasmen en reglas jurídicas, muestran desinterés por el medio em-
pleado en conseguir su objetivo, y le atribuyen al derecho penal un
carácter simbólico, propiedad que pretenden utilizar en su beneficio;
y atípicos, por cuanto no pretenden convencer a los destinatarios
de sus máximas por la vía de la persuasión personal, sino mediante
la utilización del aparato estatal y de sus propias influencias en él,
introduciendo policías ecológicas, femeninas, etc., y un especial
derecho penal hecho a su medida.6
Lo que quisiera plantear es que, existiendo o no la supuesta fun-
ción simbólica del derecho penal, la crisis que se atribuye al mismo,
por la "impunidad" en que quedarían los hechos que el derecho
penal no tomaría en cuenta, al no establecer delitos especiales al
respecto, muchas veces no es un problema del derecho penal como
tal, ni de la existencia de más o menos tipos penales.
En efecto, si tomamos en cuenta el problema de la corrupción y
las implicancias entre la mafia y la política en Italia, mostrado como
ejemplo por POLITOFF, podemos ver claramente que no se trata de un
caso en que la impunidad se derive de la falta de tipificación de los
delitos que se cometían a diario, pues no conozco ordenamiento actual
que, de una u otra manera no castigue el homicidio, las coacciones o
amenazas, el soborno, el desacato a los jueces, la conspiración para
cometer delitos graves, etc. Qué decir de los atentados contra los
derechos humanos fundamentales, ¿o acaso no existen en nuestros
códigos los delitos de lesiones, homicidios, detenciones ilegales, etc.?
Y si se trata de delitos sexuales, ¿no son acaso las violaciones delitos
más o menos graves en casi todos los ordenamientos codificados?,
¿no se castigan los delitos de amenazas, de solicitación de mujeres
por funcionarios públicos, etc.? Y nótese que no me refiero a delitos
establecidos en este siglo, sino a la estructura normal de los Códi-
6 Cit. por LARRAURI, op. cit., p. 218.

gos Penales decimonónicos, que empezaban, como lo hace aún el

chileno, castigando los delitos contra la seguridad del Estado, entre
ellos la sublevación a mano armada. ¿Y si se aumentasen las penas
para esos delitos, evitaríamos las sublevaciones militares?
En la mayoría de estos casos no es una crisis del derecho penal
-la necesidad de un cambio en el mismo—, la causa ni el efecto de
la impunidad que se percibe como necesidad de castigar ciertos
hechos más o menos graves.
Es más, incluso en países donde se ha aceptado un cambio legal
para satisfacer ciertas demandas, sobre todo las de carácter feminis-
ta, ha cundido una sensación de desencanto producto de la escasa
repercusión real de tales reformas y también porque muchas de
ellas se producen cuando los grupos "progresistas" acceden al poder
y lo utilizan "para imponer una nueva moral", pero, como señala
HESS, una cosa es el poder para dictar normas y otra muy diferente
el poder para aplicarlas.7
Así, en los casos que los problemas de impunidad pretenden
resolverse mediante la creación de nuevas figuras penales que res-
pondan a las demandas de grupos más o menos organizados, el
resultado es, muchas veces, la creación de nuevos "tigres de papel",
que al igual que las prescripciones que castigan la sublevación mi-
litar, sólo amenazan a quienes pueden creer que una sublevación
victoriosa va a castigar a sus caudillos por un delito cometido contra
el gobierno legalmente establecido y ahora derrocado.
4. CONCLUSIÓN: CRISIS, IMPUNIDAD Y ENSEÑANZA DEL

DERECHO
El periplo de esta ponencia ha girado en torno a los significados

posibles de la expresión "crisis del derecho e impunidad", y se ha
buscado desentrañar las vinculaciones existentes entrambos térmi-
nos, vinculaciones de las que quizás podríamos extraer como con-
clusión que la impunidad, la falta de castigo, no es necesariamente
una consecuencia de un mal derecho, de un derecho necesitado de
cambios, de un derecho en crisis, sino muchas veces, las más diría
yo, de condicionantes históricas, sociales y culturales que mueven a
las personas a actuar de determinada manera con independencia de
7 Cit. por LARRAURI, op. cit., p. 222s.

las normas vigentes en un período determinado, que de aplicarse,

harían inútiles las discusiones acerca de su supuesta crisis. Por otra
parte, una modificación legal que venga a llenar supuestas "lagunas
de punibilidad" tampoco puede por sí misma evitar esa impunidad,
si los encargados de su aplicación no dan lugar a ella, por la razón
que sea.
Sobre esta base, cabe hacerse ahora la pregunta de en qué medida
la enseñanzajurídica se vincula con el problema "crisis del derecho
e impunidad", que más bien podría denominarse ineficacia de la
aplicación del derecho.
En primer lugar, a la enseñanzajurídica le correspondería ha-
cer un esfuerzo por dar a conocer el contenido del derecho penal
vigente y su posible aplicación a los problemas donde hoy en día se
detecta esta sensación de "impunidad". Sin embargo, dar a conocer
la existencia del "tigre de papel" y la amenaza que representaría para
quienes realicen actos más o menos graves contra los derechos de
las personas, no permitirá reducir en mucho la brecha que separa
el derecho legislado del derecho aplicado, si las personas que deben
aplicar ese derecho no están dispuestas a hacerlo.
Sin embargo, el valor y la justicia, como virtudes, radican en el
corazón de los hombres, no en sus leyes, meros instrumentos de esa
virtud. Y si las leyes ordinarias no sirven para juzgar problemas ex-
traordinarios, a veces no está de más recurrir a leyes extraordinarias:
el Tribunal de Derecho Penal Internacional es un ejemplo, como lo
fue en su oportunidad la experiencia de los juicios de Nuremberg.
Pero para lograr la aplicación del derecho penal normal y también
del derecho penal internacional, se requieren hombres y mujeres
justos y dispuestos a asumir los riesgos que ello importa.
Y ese es el verdadero problema que enfrenta la enseñanza del
derecho: la formación académica y las necesidades de los progra-
mas no hacen por sí mismas a las personas justas, leales, valientes,
respetuosas, honradas, etc., ni tampoco alcanza a todos quienes, de
una manera u otra, están encargados de la aplicación del derecho
de todos los días, policías, asistentes sociales, etc. Es nuestra tarea
pendiente.
51 JURIDICA DtcHiü;
IV. LA JUSTICIA PENAL CONSENSUADA EN EL
NUEVO CÓDIGO DE DERECHO PROCESAL PENAL*
1. INTRODUCCIÓN
El tema de esta ponencia plantea una serie de cuestiones que serán

abordadas directamente desde la perspectiva de su operatividad en
el Código Procesal Penal que se encuentra actualmente en discu-
sión en el Senado de la República, pretendiendo ofrecer no una
disquisición teórica acerca de las ventajas y desventajas del consenso
como base de las salidas alternativas o negociadas al sistema procesal
penal,1 sino una descripción de los estímulos legales y fácticos que
podrían permitir la plena incorporación de la negociación o de la
mediación como sustitutos al proceso penal o a la pena.
Si aceptamos una definición simple de la voz "consenso" como
acuerdo entre partes, podemos ver en el articulado del Proyecto de
Código Procesal Penal una serie de instituciones en que el acuerdo
* Publicada en Revista Crea, Universidad Católica de Temuco, N° 1 (2000),

p. 165ss. Ponencia leída el día 5 de noviembre de 1999 en el 1er Congreso Nacional
sobre Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos, "La autocomposición en el
sistema penal", organizado por el Centro de Resolución Alternativa de Conflictos
de la Universidad Católica de Temuco.
1 Al respecto pueden consultarse en la literatura nacional los trabajos de DUCE,
"Las salidas alternativas y la reforma procesal penal chilena", en Cuadernos de Aná-

lisis Jurídico, N° 38 (1998), pp. 171-264, con abundantes referencias bibliográficas,
y HORVITZ, "Algunas formas de acuerdo o negociación en el Proceso Penal: Ten-
dencias de Derecho Comparado " en Revista de Ciencias Penales, t. XL, N° 2 (1994),
pp. 27 a 40. Para una visión del Derecho Comparado, desde la perspectiva de la
reparación, pueden verse los trabajos de ROXIN, "La reparación en el sistema de los
fines de la pena", en MAIER (ed.), De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, 1992;
y la obra de LARRAURI, "La reparación", en LARRAURL/ClD: Penas alternativas a la
prisión, Barcelona, 1997.
53 tonORIAI JURIDICA DECHIU:

entre algunos de los intervinientes en el proceso puede producir

su paralización (oportunidad, suspensión condicional, acuerdos re-
paratorios) o su abreviación, evitando eljuicio oral (procedimiento
abreviado). Estas serán las instituciones objeto de nuestro análisis.
Sin embargo, su inserción en el ordenamiento jurídico nacional
y los mecanismos que para su realización práctica se prevén, se
encuentran fuertemente condicionados por el contexto en que se
desenvuelve nuestra reforma procesal, el que permite explicar al-
gunas de las aparentes contradicciones que la regulación de dichas
instituciones contempla.
2. EL CONTEXTO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL: EL

PROBLEMA DE LOS OBJETIVOS CONTRAPUESTOS
Según resumía el pasado año Cristián RIEGO, uno de los principales

impulsores de nuestro proceso de reforma penal, en él confluirían
"un conjunto de diversos intereses, que incluso pueden ser vistos
como contrapuestos".2 Así, sobre la base del diagnóstico común de
que nuestro actual sistema procesal penal se encuentra "colapsado",
al decir de don Mario GARRIDO MONTT,3 se puede encontrar entre
los promotores de la reforma quienes esperan con el cambio "contri-
buir a la seguridad pública y otorgar mayor protección a las víctimas
de los delitos", junto con los que esperan "introducir estándares de
respeto por las garantías individuales, controlar la actividad de la
policía y reducir el uso de la prisión preventiva".4 Finalmente, se
añaden a esos propósitos no sólo lograr mayor transparencia en la
administración de justicia, sino aun reducir los costos de la misma,
medidos en variables de rentabilidad social.5
La búsqueda de mecanismos de "salidas consensuadas" al proceso
penal parece encuadrarse, como toda la reforma, en el marco de esa
pugna latente entre los objetivos de reducir el uso de la prisión y dar
plena satisfacción a las "víctimas" del delito, de respetar las garan-
2 RIEGO, "La Reforma Procesal Penal Chilena", en Cuadernos de AnálisisJurídicos,
N° 38 (1998), pp. 15-49, p. 31.

3 GARRIDO MONTT, "Comentarios", en AA. W . , El Ministerio Público para una
nueva justicia criminal, Santiago, 1993, p. 125.

4 RIEGO, op. y loe. cit.
5VARGAS, "La reforma de la justicia criminal en Chile: el cambio del rol estatal",
en Cuadernos de Análisis Jurídicos, N° 38 (1998), pp. 55-170, p. 106.
ORLU JURIDICA DI cmíli: 54

IV. L A J U S T I C I A P E N A L C O N S E N S U A D A EN EL N U E V O C Ó D I G O DE D E R E C H O PROCESAL...
tías individuales pero aumentar la seguridad ciudadana, de reducir

costos pero respetar la voluntad de las "víctimas" de obtener una
condena. De hecho, la revisión de la evolución legislativa que hasta
el momento han tenido dos de las instituciones en que aparecen
las ideas de negociación y consenso, la suspensión condicional del
procedimiento y los acuerdos reparatorios, se nos presenta como un
proceso sistemático de reducción del alcance de dichos institutos,6
con el agravante de que en el caso de la suspensión condicional del
procedimiento se aumenta el rigor de las condiciones a imponer, lo
que, como veremos más adelante, constituye un estímulo para no
acceder a esta salida alternativa. En este caso, en el choque entre la
postura ideológica que procuraba introducir mecanismos de solución
de conflictos sociales alternativos a la prisión y las presiones políticas
de un rigorismo penal fundado al parecer en el temor a un reblan-
decimiento de los mecanismos de control social del "fenómeno de
la delincuencia", ha llevado las de perder la primera.
Sin embargo, lo acontecido con las "salidas alternativas" no es
casualidad, ni constituye una excepción dentro del Proyecto de Có-
digo Procesal Penal aprobado por la Cámara de Diputados, según
lo demuestra la similar suerte que en su trámite legislativo corrió la
regulación de la detención prevención preventiva, y de las alternativas
que a ella se ofrecen.
Según escribía en 1764 BECCARIA, la cárcel, como
"simple custodia del ciudadano hasta tanto que sea condena-
do... siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos
tiempo posible y debe ser lo menos dura que se pueda. El
menos tiempo debe medirse por la necesaria duración del
proceso y por la antigüedad que da derecho el ser juzgado
antes. La estrechez de la cárcel no puede ser más que la ne-
cesaria, o para impedir la fuga o para que no se oculten las
pruebas de los delitos. El mismo proceso debe acabarse en el
menor tiempo posible". 7
Para hacer efectivo este ideal liberal, el Proyecto de nuevo Código
Procesal Penal ofrece algunas alternativas a la prisión preventiva en
6 DUCE, op. cit., p. 240, con detalles sobre las modificaciones introducidas a
dichos institutos desde los planteamientos iniciales hasta la aprobación del texto
legal respectivo por parte de la Cámara de Diputados.
7 BECCARIA, De los delitos y de las penas (1764), trad. LAS CASAS (1774), Madrid,
1990, p. 61.

su artículo 185,8 y limita el uso de ésta en su artículo 171, según el

principio de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena espe-
rada y la medida cautelar, y en el 181, siguiendo aquí el principio
de que, siendo igual de grave la pena que la medida cautelar, la
prisión preventiva no debe exceder temporalmente la pena a imponer
efectivamente. Sin embargo, estas limitaciones -que ya están siendo
discutidas en el Senado-, se enmarcan dentro de un régimen que no
garantiza en absoluto la disminución de su uso por parte del Ministe-
rio Público (y su concesión por los jueces de garantía). Ello, porque,
en primer lugar, el fondo de la decisión sobre la libertad provisional
seguirá siendo el mismo que hoy día rige, según la última reforma
introducida al artículo 363 del Código de Procedimiento Penal: la
pena probable a cumplir, lo que inclinará a mantener la prisión pre-
ventiva todo lo que sea necesario para adecuarla al castigo previsible
(artículo 170). Además, se debe tomar en cuenta que seguramente
nuestros legisladores querrán incorporar al nuevo Código Procesal
Penal las nuevas reglas sobre libertad provisional del Proyecto Pickering,
actualmente en trámite, que hacen aun menos accesible la libertad
a quienes se encuentran en prisión preventiva. Por si esto fuera
poco, hay que hacer notar que una postura estrictamente basada
en el peligro de fuga, atendida la escasez de medios de los "clientes"
habituales del sistema penal, no podría basarse en la mera imposi-
ción de elevadas fianzas, pero tampoco en el control físico, pues no
parece descabellado afirmar que falta capacidad operativa actual en
la policía y faltará en el futuro del Ministerio Público para controlar
efectivamente a quienes se encuentren en libertad esperando un
juicio; por lo tanto, ambos factores podrían inducir a mantener más
gente en prisión preventiva que la que se encuentra actualmente,
cuando se considera como criterio principal el de la pena probable.
Este es el riesgo que corren las medidas del artículo 185, pues ellas
sólo permitirían reducir la prisión preventiva si fuesen efectivamente
controlables. Y a menos que se adopten en serio sistemas de control
electrónico,9 no existen indicios de que la Policía o el Ministerio Pú-
blico estén dispuestos a distraer sus funcionarios en la vigilancia del
8 Los artículos del Proyecto que se citan, se toman del Boletín N° 1630-07-01 de
la Cámara de Diputados.
9 Sobre el control electrónico, véase ESCOBAR, "Los monitores electrónicos
(¿puede ser el control electrónico una alternativa a la cárcel?)", en LARRAURl/ClD,

Penas alternativas a la prisión, Barcelona, 1997, pp. 197-225.

IV. LAJUSTICIA PENAL CONSENSUADA EN EL NUEVO CÓDIGO DE DERECHO PROCESAL...
cumplimiento de medidas tales como presentación periódica ante

el juez, prohibición de comunicarse con personas determinadas,
etc.10 Ni siquiera la regla del artículo 181 del Proyecto parece ofre-
cer grandes esperanzas, pues la revisión de oficio que se impone,
"cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la
mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar", no
obliga a decretar la libertad del inculpado, sino sólo a "revisar su
situación", decretando su terminación "cuando no subsistieren los
motivos que la hubieren justificado". ¿Pero cómo dejará de ser "peligroso
para la sociedad " un inculpado de un día para otro ?11
Pero más allá del problema de la prisión preventiva se presenta
el que constituye el punto de quiebre del sistema acusatorio mixto
diseñado en nuestro Proyecto de nuevo Código Procesal: la creencia de que
el nuevo sistema será más garantista que el actual marcadamente
inquisitivo, ofrecerá soluciones alternativas y al mismo tiempo, será
más eficaz contra la delincuencia.
Sobre este último punto, hay que señalar con claridad que a un
sistema de enjuiciamiento criminal no se le puede exigir el control
de la violencia o de la delincuencia, pues no es ese su objetivo. Será
una gran desilusión para algunos constatar en el futuro la persistencia
de los "partes de mesón", transformados ahora en causas "archivadas
provisionalmente" (artículo 241), con la diferencia que mientras el
10 Eso, sin contar con la dudosa constitucionalidad de sujetar a una persona que
no ha sido condenada "a la vigilancia" de otra o de una "institución determinada"

(Artículo 185 b) del Proyecto).
11 De todos modos, no es posible fiarse de reglas que limiten temporalmente la
prisión preventiva con fijación de plazos máximos de duración. Aquí resulta signi-
ficativo el ejemplo de Italia, donde a partir de las limitaciones temporales legales
de la prisión preventiva, ésta llegó a alcanzar máximos de un 70% de la población
carcelaria en 1982, para descender al 50%, aproximadamente, a partir de 1988. Lo
curioso de estas cifras es que coinciden, al menos las últimas, con nuestras propias
estadísticas judiciales (Según el Compendio Estadístico de la Población Atendida por
Gendarmería de Chile del año 1998, del total de la población recluida en ese año
(23.485 personas), el 5 3 , 4 % (12.514 personas) correspondió a detenidos y procesados
sin condena). Según FERRAJOLI, Derecho y Razón, Madrid, 1995, p. 771, "esto significa
que los plazos han actuado, más que como límite máximo, como límite mínimo de
la detención preventiva y de la duración de la causa, o, lo que es lo mismo, como
autorización implícita para ralentízar los procesos y para mantener al imputado
en prisión durante toda su duración". Más información al respecto, puede verse
en MATUS, "Cultura y transición: las resistencias de una "cultura inquisitiva" en la
transición hacia una justicia penal republicana: oportunidades y amenazas para una
mejor justicia criminal", en Revista Universum, N° 15 (2000), pp. 175-187.
57 JURIDICA
"parte de mesón" no requiere despliegue de actividad procesal, el

archivo provisional sí exigirá al menos la dictación de una resolución
del Ministerio Público que así lo declare. Lo que es una señal de
aparente eficiencia en la administración de recursos no es necesaria-
mente una señal de lucha eficaz contra la delincuencia, al menos como
se entiende ésta en los medios de comunicación. También resultará
sorprendente para los que quieren obtener "condenas rápidas y
ejemplarizadoras" descubrir que sólo quienes puedan ser favorecidos
con una medida alternativa a la prisión —que no se entiende hoy en
día precisamente como algo "ejemplarizador"- serán los principales
interesados en una salida alternativa o en un procedimiento abrevia-
do, para librarse rápidamente del "peso de la ley"; en tanto quienes
arriesguen efectivas penas de prisión preferirán siempre un juicio
donde exista alguna posibilidad real de lograr la absolución. Más
aún, será un verdadero "balde de agua fría" constatar que, como
señala R I E G O , citando un estudio norteamericano, "aun en los países
desarrollados, la capacidad de la justicia criminal para identificar
a los sospechosos de los delitos y luego obtener su persecución y
condena sólo alcanza a un porcentaje bastante pequeño de los casos
denunciados, cifra que a su vez es sólo una proporción de los delitos
cometidos".12 Así, el estudio de Z E I Z E L que cita R I E G O señala que en
la ciudad de Nueva York, durante la década de los 70, de un número
de 1.000 delitos cometidos, sólo 540 fueron denunciados a la poli-
cía, de ellos, sólo 65 dieron lugar al arresto de sospechosos y sólo
en 36 casos se llegó a una condena. Es cierto que estas cifras varían
proporcionalmente cuando se desagregan por delitos, pero esta va-
riación sólo añade incertidumbre acerca de las reales posibilidades
de la reforma penal para actuar eficazmente en la lucha contra el delito:
los hechos punibles que menos posibilidades reales tienen de ser
descubiertos, salvo que se sorprenda al autor in fraganti, son aquellos
que más parecen "preocupar" a la población: los atentados contra
la propiedad, con o sin violencia. En esta materia, como reconoce
R I E G O , el Ministerio Público sólo puede colaborar indirectamente,
brindando la mejor atención posible a las víctimas.13
En este contexto, no cabe rasgar vestiduras y acusar a la Cámara
de Diputados de "incoherente" con los objetivos y fines trazados para
la reforma al limitar el alcance de las ya precarias "salidas alternati-
12 R I E G O , op. cit., p. 4 2 .
13 R I E G O , op. cit., p. 4 7 .
EPrroRUí JURIDICA PI.UÍ 58

IV. L A J U S T I C I A P E N A L CONSENSUADA EN EL N U E V O C Ó D I G O DE DERECHO PROCESAL...
vas" del Proyecto,14 si desde el texto del Mensaje que lo acompañó

se planteaban éstas "todavía limitadamente",15 y el aumento de la se-
guridad ciudadana se consideraba uno de los objetivos principales
de la reforma.16
3. JUSTICIA PENAL CONSENSUADA (I): POSIBILIDADES DE

UNA FORMA DE JUSTICIA PENAL NEGOCIADA ENTRE EL
MINISTERIO PÚBLICO Y EL IMPUTADO
3.1. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Como paradigma de la negociación entre el Ministerio Público y el

acusado, el procedimiento abreviado se presenta como un proceso
donde, por una parte, el acusado ofrece renunciar a su derecho al
juicio oral, reconociendo los cargos que se le imputan y las pruebas
en que se fundan, y por otra, el Ministerio Público renuncia a la
pretensión de que se imponga el máximo de la pena posible, limi-
tando su acusación a hechos menos graves o a una pena inferior a la
que en principio solicitaría en un juicio oral. Así propuesto, parece
un mecanismo con poderosos estímulos para negociar y acogerse
al mismo: el Ministerio Público asegura una condena y el acusado,
una pena menor que la que en principio le correspondería.
Sin embargo, el Proyecto de Nuevo Código Procesal Penal tiende
a restringir la realización práctica de esta negociación, mediante una
regulación plagada de estímulos negativos, como veremos enseguida.
Según el artículo 467 del Proyecto, son "presupuestos" para que el
juez de garantías falle en procedimiento abreviado, los siguientes:
Que exista un acuerdo previo entre Ministerio Público y el im-
putado. El acuerdo debe constar por escrito;
Que en virtud de ese acuerdo, el Ministerio Público requiriera
la imposición de una pena no superior a cinco años de presidio o
reclusión menores en su grado máximo, o bien cualesquiera otras
14 DUCE, op. cit., p. 2 5 0 .

15 Mensaje del Proyecto de Código Procesal Penal, N™ 110-331.
16 Por lo mismo, aparece extraño el argumento de que al limitar las salidas al-
ternativas se atenta contra la "eficiencia" del sistema penal ( DUCE, op. cit., p. 251),
pues quizás sea cierto que de ese modo se mal utilizarán los recursos destinados a
él, pero no parece ser que el ahorro fiscal sea uno de los objetivos de la reforma,
como sí se plantea la seguridad ciudadana.

penas de distinta naturaleza, exceptuada la de muerte, ya fueren

únicas, conjuntas o alternativas, y
Que en virtud de ese acuerdo, el acusado acepte los hechos
materia de la acusación y los antecedentes de la instrucción en que
se funden.
Si sólo se consideran los requisitos que este artículo señala, se
puede apreciar inmediatamente que esta clase de solución consen-
suada entre el Ministerio Público y el acusado, supone una nego-
ciación limitada sólo a los delitos de mediana y baja gravedad, por
la cuantía de la pena máxima a imponer, a pesar de permitirse la
"acumulación" de varias acusaciones por delitos distintos que tengan
una pena inferior a 5 años cada uno. En efecto, atendido nuestro
sistema de determinación de las penas, la limitación a 5 años del
máximo de pena que puede ser solicitada e impuesta hace que
todo crimen consumado (delitos con penas iguales o superiores a
5 años de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo) en que
no concurra atenuante alguna, o en los que concurra al menos
una agravante, no puedan ser objeto de un procedimiento de esta
clase, aun cuando el acusado esté dispuesto a aceptar los hechos materia de
la acusación y los antecedentes de la instrucción en que se fundan. Por lo
tanto, el juez no sólo podría rechazar la solicitud de procedimiento
abreviado si comprueba que el acuerdo no fue dado libremente por
el acusado, o que el querellante ha presentado una fundada oposi-
ción al procedimiento, sino también cuando, atendidos los hechos
materia de la acusación (y aun de la instrucción), considere que no
se cumplen los presupuestos del artículo 467.
El argumento que podría esgrimirse en contra de esta conclusión,
sería que, de todos modos, el Ministerio Público fija los hechos de
la acusación y la cuantía de la pena solicitada, por lo que perfecta-
mente podría acomodar ésta y aquéllos a las exigencias del artículo
467. Esto aparecería claramente respaldado en la ley, al permitir
el artículo 468 la modificación de la acusación ya presentada, así
como de la pena requerida, en la misma audiencia de preparación
del juicio oral, a fin de permitir la tramitación del procedimiento conforme
a las reglas del juicio abreviado. Y más aún, al establecer el artículo 473
que el fallo dictado en esta clase de procedimientos, de ser conde-
natorio, no pueda imponer una pena "superior a la requerida por
el Ministerio Público o el querellante, en su caso".
Sin embargo, estas últimas disposiciones no privan al juez de
garantías de sus facultades jurisdiccionales, y siendo una de las prin-
ED1TORLAL JURIDICA niCHiLC 60

cipales la apreciación de los hechos y su calificación jurídica, parece

improbable que el solo acuerdo de las partes intervinientes en un
proceso que es por lo demás de "acción pública", obliguen al juez a
apreciar los hechos y calificarlos conforme lo solicita el Ministerio
Público. De hecho, el artículo Io de la Ley N° 19.640, que establece
la ley orgánica constitucional del Ministerio Público, siguiendo las
directrices del artículo 80-A de la Constitución Política de la Re-
pública, establece con toda claridad que el Ministerio Público "no
podrá ejercer funciones jurisdiccionales".
Pero el procedimiento abreviado no sólo se encuentra amenazado
en su efectividad por la presencia del juez de garantías y la privación
al Ministerio Público de toda facultad jurisdiccional, sino también
por los contradictorios estímulos que se ofrecen al querellante.
En efecto, según el artículo 469 el querellante particular puede
impedir que se llegue a un procedimiento abreviado, si en su acusa-
ción particular califica los hechos, atribuye formas de participación
o señala circunstancias que lo llevan a solicitar una pena superior
al límite de cinco años antes señalado. Si el juez estima fundada su
oposición, se rechaza el procedimiento y se tiene por no formulado el
reconocimiento de los hechos de la acusación y de los antecedentes
de la instrucción por parte del imputado (artículo 471). Y aun la ley
parece estimular al querellante para oponerse al juicio abreviado,
pues en el artículo 473 le priva de la posibilidad de obtener por esta
vía la indemnización civil correspondiente, obligándolo a interponer
las acciones civiles ante el tribunal civil competente, agregando que
en todo caso, el procedimiento abreviado no producirá cosajuzgada
respecto del tercero civilmente responsable. Esto significa, en bre-
ves palabras, que el querellante que quiera obtener indemnización
civil debe llevar la causa ajuicio oral, si le es posible, donde tendrá a
su favor no sólo la intervención de su abogado, sino también la del
Ministerio Público, colaboración de la cual no gozará en el incierto
procedimiento civil ordinario que se le ofrece como alternativa.
Aunque acertadamente se impide que el mero actor civil se
oponga al procedimiento abreviado (artículo 469), esta situación
deja bastante comprometida la posición del Ministerio Público en los
casos en que existe una víctima y ella no tiene abogado querellante.
En efecto, en tales situaciones, según el artículo 72 del Proyecto, es
obligación del Ministerio Público deducir la demanda civil a nombre
de la víctima, a menos que ésta renunciare a ella, la ejerciere por la
vía civil o no colaborare con el Ministerio Público para su debido

ejercicio. ¿Cómo compatibilizará esta obligación, que seguramente

se le demandará públicamente, con el interés de abreviar el proce-
dimiento, dejando sin compensación civil a la víctima?
Estos son los típicos problemas que genera la agregación de
objetivos contrapuestos a un proceso de reforma: por una parte, se
enfatiza la eficiencia del sistema, evitando recurrir al costoso juicio
oral, pero por otra, se abandona el objetivo de "adoptar medidas de
protección para las víctimas" y de defender sus intereses económicos
en el pleito criminal. Quizás sería más fácil si desde un principio se
hubiese separado la acción criminal de la civil, y ésta no se permi-
tiese en el procedimiento criminal, pero aquí nuestras tradiciones
comienzan a jugarnos malas pasadas, al tratar de acomodarlas a un
sistema que no se aviene con ellas.
Lo mismo sucede respecto del acusado: ¿Qué estímulos reales
se le ofrece para acceder a un juicio abreviado, reconociendo los
hechos y las pruebas que lo acusan? No puede considerarse que la
poca cuantía de la pena aplicable sea un estímulo, pues ella se com-
para con sí misma: si el delito cometido es un robo con fuerza del
artículo 442 N° 1, la pena es de presidio menor en su grado medio
a máximo (541 días a 5 años), así sea que la condena se dicte en
un procedimiento abreviado como en un juicio oral. Y en ambos
casos, si el delincuente es primerizo, le corresponderá la remisión
condicional de la pena o la libertad vigilada, atendida la cuantía
de la pena impuesta, tanto si se impone en un juicio oral como
en un procedimiento abreviado. De hecho, en cuanto a la materia
de la acusación, el Ministerio Público no está limitado sólo por las
atribuciones jurisdiccionales de los tribunales ordinarios, sino tam-
bién por su propia ley orgánica, que le obliga, en su artículo 3o, a
adecuar sus actos a "un criterio objetivo, velando únicamente por la
correcta aplicación de la ley". Y no puede ser "objetivo" un criterio
que estime acreditados ciertos hechos, si el imputado accede a un
procedimiento abreviado, y otros -más graves-, si lo rechaza. O que
no se oponga a la concesión de un beneficio establecido legalmente
en un caso, si se trata de un procedimiento abreviado, y se oponga
si el mismo caso llega ajuicio oral.
Así, para el acusado que tiene derecho a no declarar en su contra
y cuenta con abogado defensor desde el primer momento en que
la instrucción se dirige contra él (artículo 107) sólo se presenta la
siguiente alternativa: acceder a la imposición casi segura de una
pena mediante el procedimiento abreviado, pues ya ha reconocido

IV. L A J U S T I C I A P E N A L CONSENSUADA EN EL N U E V O C Ó D I G O DE D E R E C H O PROCESAL...
los hechos de la acusación y sus fundamentos; o esperar el juicio

oral, donde podría ser condenado a igual pena que la resultante
del procedimiento abreviado, pero donde tendrá también la posi-
bilidad de rebatir la acusación y por ende, mayores oportunidades
de resultar absuelto. Además, como se trata de delitos que suponen
penas inferiores a cinco años, lo más probable es que los posibles
sujetos de esta clase de procedimiento se encuentren en libertad
provisional, hecho que los estimulará más todavía a tratar de rebatir
la acusación en un juicio oral. Sólo en casos de previa declaración
voluntaria de culpabilidad y en el evento que le pudiese ser sus-
pendida la pena por alguna de las medidas de la Ley N° 19.366,
o en caso contrario, que el inculpado se encontrase privado de
libertad por el abrumador peso de las pruebas en su contra, parece
probable que accediera a renunciar a su oportunidad de obtener
una sentencia absolutoria en un juicio contradictorio.
Pero las limitaciones al procedimiento abreviado, que en rea-
lidad son limitaciones al poder del Ministerio Público de fijar
los hechos de la acusación y la cuantía de la pena aplicable a los
mismos, no sólo afectarán negativamente la "eficiencia" del sis-
tema en los casos de delitos de baja o mediana intensidad, sino
también en los delitos verdaderamente graves, pues la sola posi-
bilidad de obtener una sentencia absolutoria en el juicio oral, al
que obligadamente se debe llegar, provocará inevitablemente que las
defensas planteen tales posibilidades, haciendo más difícil si se
quiere la labor del Ministerio Público y afectando sensiblemente
su productividad.
Es por ello que nuestro procedimiento abreviado, tal como se
encuentra proyectado, no puede compararse en su diseño con el
sistema de plea bargaining que existe en los Estados Unidos de Nor-
teamérica, donde mediante su facultad privativa y no sujeta a control
jurisdiccional de negociar el contenido de la acusación y el marco de la
pena aplicable, los fiscales disponen de la acción penal pública y ejercen
con ello funciones al menos cuasi o para jurisdiccionales, las cuales han
permitido que sobre el 90% de las causas criminales terminadas en
sentencia condenatoria sean resueltas por esta vía.17 Y por lo mismo,
carece de sentido pretender que con un diseño como el proyectado,
se logren parecidos o similares resultados a los que se obtienen en
17 DONZINGER (ed.), The real war on crimen. The National Report of the National
Justice Commission, Washington, 1996, p. 182.
63 EDI TORIAL JURIDICA DE CHILE.

los Estados Unidos de Norteamérica, en cuanto a manejo eficiente

de recursos y limitación de causas sujetas a juicios orales.18
3 . 2 . LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO
Calificado por DUCE como un mecanismo de alguna manera propia-

mente alternativo al funcionamiento del sistema penal, y por tanto,
diferente al procedimiento abreviado,19 lo cierto es que el diseño de la
suspensión condicional del procedimiento en el Proyecto de Código
Procesal Penal se asemeja mucho más al procedimiento abreviado de lo
que un análisis abstracto de sus finalidades y propósitos podría admitir,
al punto de presentarse, en su estructura normativa, prácticamente
como un caso especial de esta última clase de procedimiento.
Ello por cuanto la regulación actualmente en trámite de la sus-
pensión condicional del procedimiento, supone, al igual que el
procedimiento abreviado, no sólo una negociación previa entre el
Ministerio Público y el imputado, sino también que la pena a im-
poner en concreto al imputado sea inferior a cinco años y que éste
acepte los hechos de la acusación (instrucción) y las diligencias en
que se fundan (artículo 311). Además, en caso de quebrantamiento
de las condiciones, corresponde sin más proceder en contra del im-
putado mediante un procedimiento abreviado, entendiéndose que
con la aceptación de los hechos de la acusación ha renunciado de
antemano al juicio oral (artículo 313). De este modo, la suspensión
condicional se transforma en una especie de procedimiento abreviado
adelantado, para casos muy especiales y con efecto penal diferente:
en cuanto a los casos, sólo se admite si la pena aplicable en concre-
to fuera inferior a tres años de presidio o reclusión, no se trate de
ciertos delitos excluidos legalmente (aborto, homicidio, secuestro,
mutilación, lesiones gravísimas, tráfico ilícito de estupefacientes y
conductas terroristas), y el imputado no sea delincuente habitual de
modo que se presuma que no volverá a delinquir (artículo 311); y
en cuanto a los efectos, se evita la sentencia condenatoria y con ella
18 Cabría, por tanto, revisar al alza las optimistas cuentas del análisis de costo-
beneficio elaborado por la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Chile y los

efectos de la simulación computacional preparada por la Fundación Paz Ciudadana,
las que pueden verse en el trabajo de VARGAS, op. cit., pp. 103s. (Ver sobre todo el
Cuadro N° 2, en p. 154). La necesidad de una revisión de tales cuentas aparece
implícita también en el trabajo de DUCE, op. cit., p. 251.
19 DUCE, op. cit., p. 178.

los antecedentes penales y la imposición de una pena en concreto,

y en cambio, se impone un régimen de condiciones (artículo 313)
que es, por otra parte, muy similar al de la remisión condicional de
la pena del artículo 5o de la Ley N° 19.366.
Como señala D U C E , es en este punto donde la Cámara de Dipu-
tados introdujo algunos de "los principales cambios" al Proyecto del
Ejecutivo, 20 el que establecía un régimen completamente diferente
al reseñado: aplicable a casi toda clase de delito en que fuera po-
sible aplicar alguna de las medidas de la Ley N° 18.216, y donde el
acuerdo entre el fiscal y el imputado no importaba aceptación de
los hechos, e incluso, por lo que en caso de quebrantamiento, no
podría invocarse en el juicio oral.21 Para D U C E , las razones del cambio
del sistema propuesto por el Ejecutivo "obedecen principalmente
a cierta desconfianza en la utilización de estas salidas alternativas,
desconfianza que a su vez se basa en una excesiva preocupación o
sensibilidad de los parlamentarios por los problemas de la seguri-
dad ciudadana (delincuencia común) y la necesidad de dar una
respuesta dura en contra de la criminalidad más relevante frente a
la opinión pública". 22 Nuevamente surge aquí el conflicto entre los
objetivos contrapuestos de la reforma procesal penal, cuyos efectos
en la regulación concreta de las nuevas instituciones no pueden sos-
layarse, a pesar del acuerdo que los promotores de nuestra reforma
ven en torno a la necesidad de una reforma como la propuesta por
el Ejecutivo, que importe la introducción del juicio oral,23 acuerdo
que, en aspectos sensibles como los que aquí se reseñan, parecen
más aparentes que reales.
De todos modos, con independencia del debate en torno a las
razones y propuestas teóricas, lo cierto es que la actual regulación en
trámite de la suspensión condicional del procedimiento, como bien
señala DUCE, restringe aún más de lo propuesto por el Ejecutivo, las
posibilidades de recurrir a este instituto.24
20 DUCE, op. cit., p. 241.

21 DUCE, op. cit., p. 221s., resume las razones que a su juicio se tuvieron en
cuenta durante el proceso de redacción del Proyecto presentado al Congreso para
no ofrecer la alternativa que en definitiva prosperó en la Cámara de Diputados: la
necesidad de incentivar al imputado a aceptar esta clase de arreglos, evitando al
mismo tiempo su estigmatización y propendiendo a su reinserción social.
22 DUCE, op. cit., p. 240.
23 RIEGO, op. cit., p. 32ss.
24 DUCE, op. cit., p. 247.
65 EDITORIAL JURIDICA DI. C H I L E

Sin embargo, esta restricción no proviene de la limitación tempo-

ral (pena aplicable en concreto inferior a tres años) y los requisitos
personales del inculpado, pues siendo similares a los que se exigen
para conceder la remisión condicional de la pena en el artículo
4o de la Ley N° 18.216, cabría esperar un comportamiento similar
al de este instituto, respecto del cual en el año 1998, mientras los
condenados que cumplían penas de prisión representaban el 19,5%
de la población atendida por Gendarmería, los beneficiarios de la
remisión condicional de la pena alcanzaban al 42,6%, en tanto que
los sujetos en libertad vigilada sólo llegaban al 6%. 25
La restricción proviene del único requisito que no contempla la
Ley N° 18.216 respecto a la remisión condicional de la pena y que se
agregó por la Cámara de Diputados para limitar la aplicación de la
suspensión condicional del procedimiento: que el delito investigado
no sea aborto, homicidio, secuestro, mutilación, lesiones gravísimas,
tráfico ilícito de estupefacientes y conductas terroristas, de modo
que, respecto de los delitos de habitual ocurrencia, quedó reducida
su aplicación a los hurtos, robos con fuerza y otros atentados contra
la propiedad, junto con los cuasidelitos y los delitos por infracción
a la ley de alcoholes.
De todas formas, la principal limitación de la suspensión con-
dicional del procedimiento proviene de su gran similitud con el
procedimiento abreviado: quienes no estén interesados en recurrir
a esa clase de procedimiento, sobre todo quienes se encuentren en
libertad provisional -como en los casos de suspensión condicional
del procedimiento parece corresponder, ya que se trata de delitos
cuya pena probable es inferior a tres años y los inculpados no deben
constituir un "peligro para la sociedad"— y siempre que tengan la
esperanza de obtener un fallo favorable en el juicio oral, no tienen
ningún estímulo real para reconocer su culpabilidad y más encima,
acceder a la imposición de condiciones que pueden llegar a ser
más gravosas que las correspondientes al beneficio de la remisión
condicional de la pena -que sería la peor consecuencia a sufrir en
caso de condena-, tales como el sometimiento a tratamientos o vigi-
25 Fuente: Compendio estadístico de la población atendida por Gendarmería de
Chile del año 1998. La diferencia aumenta aún más si el total se compone sólo por la
población penal que está cumpliendo penas o se encuentra bajo algún beneficio. De
ese total, quienes se encuentran beneficiados por la remisión condicional, alcanzan
al 55% de la población condenada, mientras que quienes cumplen en prisión (sin
salida diaria ni libertad condicional) sólo representan apenas el 26%.

IV. L A J U S T I C I A P E N A L CONSENSUADA EN EL N U E V O C Ó D I G O DE D E R E C H O PROCESAL...
lancia médica (artículo 312 c), el pago de una suma determinada

por indemnización de perjuicios (artículo 312 e) -pago del cual
pueden ser eximidos los que reciben el beneficio de la remisión
condicional (artículo 5 d) LeyN° 18.216)-,y la vigilancia por parte
de la víctima, que establece indirectamente el inciso final del ar-
tículo 314 del Proyecto. Y si el Ministerio Público pretende utilizar
la prisión preventiva para forzar el acuerdo, está por verse si nuestras
Cortes aceptarán como legítima una privación de libertad con ese
solo objetivo, que no aparece mencionado en el artículo 170 como
una causal que autorice la prisión preventiva.
Luego, sólo quienes no puedan más que recurrir al procedimiento
abreviado, por haber confesado previamente el delito o por existir en
su contra abundancia de pruebas condenatorias, se verán estimulados
a optar por la suspensión condicional del procedimiento antes que
recurrir a un procedimiento abreviado, ya que a pesar de las similitudes
del tratamiento entre las condiciones previstas para la remisión condi-
cional de la pena y la suspensión condicional del procedimiento, en
este último caso, transcurrido el plazo de la suspensión sin que fuere
revocada, "se extinguirá la acción penal", extinción que compensaría
la gravedad de las condiciones, al no quedar registrados anteceden-
tes criminales respecto del suspenso. En cambio, esos antecedentes
permanecerían en el prontuario de quien es beneficiado con la remi-
sión condicional de la pena, al menos para su agregación en futuros
procesos criminales (artículo 29 de la Ley N° 18.216).
Pero si el inculpado está dispuesto a acceder a una suspensión
condicional del procedimiento, y para ello debe reconocer su cul-
pabilidad, lo que hará sólo si ya ha confesado o no tiene otra po-
sibilidad, queda por ver si el Ministerio Público estará dispuesto a
hacerse cargo del control de los suspensos, con la supervigilancia de
la víctima en su caso, tal como se prevé en el artículo 314 del Proyec-
to. Este estímulo negativo resalta más aún si se toma en cuenta que
los casos susceptibles de ser derivados a suspensión condicional del
procedimiento, también lo son de recibir el beneficio de remisión
condicional de la pena, para cuya vigilancia ya existe la Sección de
Tratamiento en Medio Libre de Gendarmería. Si a ello se le agrega
que para el Ministerio Público la condena en procedimiento abre-
viado es de todos modos una condena a exhibir en tiempos de "crisis
de seguridad ciudadana", y no lo es, en caso alguno, la suspensión
condicional del procedimiento, el cuadro de estímulos negativos
parece agravarse.
67 EDITORIAL JURIDICA DI. CHILE

Y aunque la víctima no puede oponerse formalmente a la suspen-

sión condicional del procedimiento, aunque sí lo podría hacer en la
audiencia respectiva, también podrá apelar de su concesión cuando
apareciendo como querellante, se viere peijudicada con su proce-
dencia (artículo 311), como sucedería si no considerase adecuada
la suma fijada como indemnización o no le satisface plenamente la
modalidad establecida para el pago de la misma.
4. JUSTICIA PENAL CONSENSUADA (II): LOS ACUERDOS

REPARATORIOS ENTRE LA VÍCTIMA Y EL IMPUTADO
Dejando de lado los delitos de acción privada,26 donde el ofendido

dispone plenamente de la acción penal, la que puede abandonar si
llega a algún arreglo con el querellado, y partiendo del presupuesto
de que aún en ciertos delitos de acción pública e 1 interés del Estado en
la persecución penal no primaría sobre el de la víctima,27 el artículo
315 del Proyecto de Código de Procesal Penal establece que "cuan-
do el delito que se persiga recayere sobre bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial o susceptibles de apreciación pecuniaria, o cuando se
tratare de delitos culposos que no hubieren producido resultado
de muerte ni afectaren en forma permanente y grave la integridad
física de las personas, el juez podrá aprobar acuerdos reparatorios
entre el imputado y la víctima, verificando que quienes concurran
al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con
pleno conocimiento de sus derechos".
Con esta regulación, nuestra legislación ha quedado en medio
del camino entre los dos modelos de introducción de la reparación
como sanción penal autónoma descritos por L A R R A U R I : 2 8 el de justicia
penal, que la concibe directamente como una pena a imponer obli-
gatoriamente de forma exclusiva o copulativamente con las medidas
de probation por el juez en lo criminal para delitos de baja gravedad,
como sucede en Inglaterra a partir de la reforma a la Criminal Jus-
tice Act de 1972 y en el sistema federal norteamericano, a partir de
26 Al respecto, cabe destacar que el Proyecto de Nuevo Código Procesal Penal
considera en su artículo 64 e), junto a los tradicionales delitos de acción privada

el giro fraudulento de cheques previsto en el DFL N° 707 de 1982, lo que permite
una mayor flexibilidad en la negociación entre el acusado y el afectado.
27 HORVITZ, op. cit., p. 1 2 1 .
28 LARRAURI, "La reparación", cit., pp. 181ss.
[DITOKIAL J U R I D I C A Dí cmu 68
su introducción en 1982 en la Victim and Witness Protection Act, y el

sistema de justicia reparadora, o de la mediación-reparación, donde
la reparación está prevista como final de un proceso de mediación
que se realiza como alternativa al proceso penal, vigente en Noruega
desde el 15 de marzo de 1991, y en España, en el ámbito de la justicia
juvenil (Ley 4/1992). 29 Este es también el modelo que impulsa en
Alemania RoxiN.30
En efecto, en primer lugar, aunque se intenta introducir como
parte de una idea global de justicia reparadora, una "alternativa a la
respuesta tradicional del sistema penal",31 la reparación en el Proyecto
sólo se limita a una forma de indemnización pecuniaria, tal como
señala el citado artículo 315, al referirse a los "bienes jurídicos dis-
ponibles de carácter patrimonial o susceptibles de apreciación pecuniaria ",
excluyendo con ello de antemano otras formas de reparación po-
sibles, como las de carácter simbólico (presentación de disculpas)
o material a favor de la víctima (prestación de servicios materiales,
tales como trabajos en beneficio de la comunidad). 32
Y por otra, lo que es más grave, el artículo 315 del Proyecto se
ha desentendido de la regulación de los mecanismos de mediación
que permitiesen efectivamente hacer operativa la reparación para la
mayor parte de los casos posibles, dejando expuesta la institución a
las críticas usuales en la materia: que constituye una forma para pagar
por el término de un pleito, y por tanto, beneficia sólo a quienes
pueden hacer ese pago; que deja a los inculpados en causas de acción
pública entregados a la ambición y poder de decisión de la víctima;
y a su vez, deja a éstas sujetas a toda clase de presiones indebidas por
parte de los imputados o sus familiares. Cualquiera comprenderá
que la sola revisión judicial de un acuerdo no será suficiente para
evitar estos peligros que se denuncian.33
29 Para un análisis del desarrollo del sistema de mediación en la justicia juvenil
en España, particularmente en Cataluña, puede consultarse la obra colectiva de

FUNES (Dir.), Mediación y justicia juvenil, Barcelona, 1995, y el trabajo de AYORA,
"Alternativas al internamiento en la jurisdicción de menores", en LARRAURl/ClD,
Penas Alternativas, cit., pp. 251-275.
30 Cfr. al respecto, ROXIN, "La reparación en el sistema jurídico-penal de san-
ciones", en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, 1991.

31 DUCE, op. cit., p. 1 7 7 .
32 LARRAURI, "La reparación", cit., p. 172.
33 De hecho, el temor de que los acuerdos reparatorios representasen algún
peligro de abusos por parte de quienes tendrían posiciones privilegiadas frente a
los más débiles motivó -según DUCE, op. cit., p. 246s- a la Cámara de diputados

Pero nuestro sistema no sólo está a medio camino entre los

descritos por LARRAURI, por las deficiencias de regulación del
artículo 315 del Proyecto, sino porque éste también contempla la
reparación, como indemnización civil, como condición en los casos
de suspensión condicional del procedimiento (artículo 312 e), en
la forma de reparación como sanción acompañante a la vigilancia
propia de la suspensión del procedimiento, con la posibilidad
de otorgar plazos y condiciones para su pago y aún reducir su
cuantía en el transcurso de la suspensión. Y aunque es cierto lo
afirmado por D U C E en el sentido que nuestra legislación penal
común no contemplaba anteriormente la reparación como forma
de solución alternativa de conflictos,34 no lo es menos que ella sí se
contemplaba originariamente como condición de los sistemas de
probation introducidos por la Ley N° 18.216, donde se consideraba
como condición a imponer a quienes resultaban beneficiados por
la remisión condicional de la pena y la libertad vigilada (artículos
5o d) y 16 e) Ley N° 18.216), aunque posteriormente tanto la ju-
risprudencia como la propia ley flexibilizaron estas exigencias al
punto de no ser hoy en día legal y fácticamente un requisito para
gozar de los referidos beneficios.
De todas maneras, es claro que esta posibilidad de salida negociada
del proceso penal ofrece, al menos al inculpado que se encuentre
en condiciones de acceder a ella, mayores estímulos que las ante-
riormente analizadas: no tiene un límite relacionado con la cuantía
de la pena, sino sólo con la naturaleza del delito que se trate, y su
aceptación por el juez extingue la acción penal, con independencia
del grado posterior de cumplimiento del acuerdo, quedando libre
de todo antecedente criminal. Por su parte, para la víctima es una
vía expedita de obtener la debida reparación por el mal causado,
restituyéndosele el conflicto y su solución.
a limitar el ámbito de aplicación de los acuerdos reparatorios, prácticamente a

los "delitos no violentos contra la propiedad". Sin embargo, según la experiencia
comparada la limitación de la aplicación de este instituto a una clase determinada
de delitos de baja intensidad no es la vía idónea para restringir las posibilidades de
abuso, si ella no va acompañada de sistemas de mediación que aseguren no sólo
un control judicial posterior, sino también la presencia de un mediador y límites
normativos a las pretensiones de las partes, tal como sucede en los sistemas español
y noruego. Cfr. LARRAURI, "La reparación", cit., pp. 185s.
34 DUCE, op. cit., p. 232.

De allí que, sin duda, las mayores dificultades en su aplicación

provendrán del total desamparo en que se pueda encontrar la parte
débil de la negociación, por la falta de un sistema de mediación pre-
vio, por una parte, y por otra, de la limitación a la clase de delitos en
que tales acuerdos se permiten. Sobre la primera de las dificultades
anunciadas trataré de esbozar alguna respuesta en la siguiente sec-
ción. En tanto, abordaremos la cuestión relativa a la clase de delitos
en que podrían presentarse acuerdos reparatorios.
5. LOS BIENES JURÍDICOS DISPONIBLES EN EL PROYECTO

DE NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
En primer lugar, resulta casi sin lugar a dudas, por la propia redacción
del artículo 315, que los acuerdos reparatorios procederán en todos los
cuasidelitos, salvo que se trate de un cuasidelito de homicidio o de
lesiones del artículo 397 N° 1 del Código Penal.
Los mayores problemas se generan respecto a los restantes
delitos contemplados en el Código Penal. Desde luego, la expre-
sión "bienes jurídicos disponibles" que empleaba el Proyecto del
Ejecutivo y que durante la tramitación parlamentaria fue limitada
en su alcance añadiéndole la cláusula "de carácter patrimonial
o susceptibles de apreciación pecuniaria", resulta a todas luces
una expresión poco feliz, atendida su "extrema ambigüedad" y las
interminables discusiones que al respecto existen en la dogmática
penal, según oportuna pero ineficazmente lo hiciera ver durante
la preparación del Anteproyecto don Carlos KÜNSEMÜLLER, 35 am-
bigüedad que no disminuye por el entusiasmo de sus redactores
en una supuesta "interpretación progresiva" a que pudiese dar
lugar.36
35 KÜNSEMÜLLER, Informe sobre Salidas Alternativas y Procedimientos Especiales en el
Borrador de Anteproyecto de Nuevo Código de Procedimiento Penal, Santiago, 1994, inédito,

cit. por DUCE, op. cit., p. 204.
36 DUCE, op. cit., pp. 206, 235 y 247. Este inusitado entusiasmo por una juris-
prudencia uniforme y que se desarrolla progresivamente parece, en todo caso,

olvidar la disposición del artículo 3° del Código Civil, sobre el efecto relativo de
las sentencias en Chile, al que no se opone lo dispuesto en el artículo 418 del
Proyecto, en cuanto a las solicitudes de "modificación o aclaración de los criterios
jurisprudenciales vigentes", pues tales criterios rigen, según la citada disposición
del Código Civil, sólo para la causa en que se dictaron.

No obstante, esta limitación no parece discutible, por l o s P r o P l o s

términos del artículo 315 del Proyecto, que entre las c a u s a s en las
que podrían permitirse acuerdos reparatorios se e n c o n t r a r í a n to-
dos aquellos casos de delitos no violentos contra la p r o p i e d a d , esto
es, todos los contemplados en el Título IX del Código Penal, salvo
los delitos de robo con violencia o intimidación, los de incendio y
otros estragos (por el riesgo común que involucran), la usurpación
con violencia del artículo 457 del Código Penal, y los delitos de
los artículos de fraude previsional del 470 N° 8 y usura del 472.37
Además, al menos debiera incluirse en esta categoría el delito de
falsificación de instrumento privado en peijuicio de terceros del
artículo 198 del Código Penal, y las disposiciones que penalizan los
incumplimientos o defraudaciones en la ejecución de ciertos con-
tratos especiales, como sucede particularmente en las disposiciones
penales contempladas en la Ley sobre Letras de Cambio, y en la
de Almacenes Generales de Depósito. Además, cabría acoger estos
acuerdos respecto de ciertas prácticas empresariales o laborales que
peijudican otras clases de propiedad, como las contempladas en la
Ley de Propiedad Intelectual.38
Desde luego, la identificación de todos y cada uno de los delitos
en que fuera posible admitir que sólo se afecta un bien jurídico
de "carácter patrimonial", requiere una investigación acuciosa de
la normativa penal vigente, que no nos es posible realizar en esta
oportunidad. Ahora sólo queremos pasar a destacar el significado
práctico que, a la luz de las propias disposiciones del Proyecto de
Código de Procedimiento Penal, podría tener la expresión "bienes
jurídicos disponibles... susceptibles de apreciación pecuniaria", que
si ha de tener sentido, debe referirse a delitos distintos de aquéllos
de carácter puramente patrimonial.
Admitiendo que en estos casos se parte de la base de que existen
ciertos delitos de acción pública en que el interés de la víctima puede
ser tan o más preponderante que el del Fisco, podemos encontrar
en el propio Proyecto de Código Procesal Penal un listado de tales
delitos, donde queda entrega a la víctima la iniciativa de la acción
37 Como veremos enseguida, la exclusión de estos dos últimos delitos se en-
cuentra legalmente establecida en el artículo 63 h) del Proyecto.

38 No se consideran aquí los delitos de giro doloso de cheques y de revelación de
secretos de fábrica del artículo 284 del Código Penal, pues el Proyecto los considera
con buenas razones, delitos de acción privada (artículo 64 del Proyecto).
[DITORIAS. JURIDICA DLUÜIL 72

IV. L A J U S T I C I A P E N A L C O N S E N S U A D A EN EL N U E V O C Ó D I G O DE DERECHO PROCESAL...
penal, y por tanto, puede disponer de ella mediante su pasividad.

Me refiero a los delitos que el artículo 63 del Proyecto denomina
"de acción pública previa instancia particular".
El primer grupo importante de delitos que menciona el artículo 63
y que pueden considerarse casi sin lugar a discusión como aquéllos
que afectan bienes jurídicos disponibles de carácter pecuniario o
susceptibles de apreciación pecuniaria, son los delitos de violación
de secretos con peijuicio de terceros de los artículos 231 y 247 in-
ciso 2o del Código Penal, los de estafas y otros engaños del § 8 del
Título IX del Libro II del Código Penal (con excepción de ciertos
fraudes al fisco y la usura, artículos 470 N° 8 y 472, respectivamente),
y los relativos a la propiedad industrial (artículo 63 letras g), h) y
j ) , respectivamente).
Tampoco parece muy discutible que el derecho a la intimidad
del hogar sea un bien jurídico disponible, pues de otro modo no se
entendería la actividad social de las personas. Y que sea susceptible de
apreciación pecuniaria parece claro, pues para ello basta hojear las
llamadas "revistas del corazón", donde conocidos personajes, general-
mente por precio, "abren" sus domicilios particulares a la ciudadanía
toda. Es por ello que el delito de violación de domicilio (artículo
63 f), parece ser posible de reparar por la vía pecuniaria. No así el
allanamiento irregular practicado por funcionarios públicos, que no
se encuentra mencionado en el artículo 63, por la sencilla razón de
que en éste, hay un interés público superior de impedir el abuso de
autoridad y la desviación de las funciones protectoras de los derechos
de las personas que deben cumplir los funcionarios públicos.
El tercer grupo importante de delitos contra bienes jurídicos
disponibles que dicho artículo 63 reconoce en sus letras a) y b)
es el de aquellos que afectan la autodeterminación o libertad en
el ámbito sexual, con relación a personas mayores de 12 años. No
parece discutible que la libertad sexual de quienes están en condi-
ciones físicas y psíquicas de hacer uso de ella sea un bien jurídico
disponible, pues de otro modo no se podrían comprender las rela-
ciones humanas. Tanto es así, que respecto a los delitos de estupro,
el Proyecto los ha considerado en su artículo 64 b) derechamente
como delitos de acción privada, entregando a la ofendida la plena
disponibilidad de la acción penal. Además, a pesar de la gravedad
que los delitos de violación y abusos sexuales pueda representar
en abstracto, no debe dejar de considerarse que a ese respecto la
complejidad de las relaciones humanas puede incidir en distintas
73 EDITORIAL [UTUDICA DE CHILE

apreciaciones ex ante y ex post tanto por parte de la víctima como

del ofensor, a las cuales el derecho debe dar una oportunidad de
manifestarse, como es claro sucede al requerir la participación de
la víctima para dar inicio a la persecución penal. La cuestión que se
presenta enseguida es si dicha libertad sexual, como bien jurídico
disponible, es susceptible de apreciación pecuniaria. Una primera
respuesta a esta pregunta, desde el punto de vista del deber ser,
parecería inclinarnos por la negativa: la actividad sexual o corporal
destinada a satisfacer los deseos de otra persona no debiera ser objeto
de una apreciación económica. Incluso podría afirmarse que la co-
mercialización del cuerpo humano para fines sexuales sería un clásico
ejemplo de contrato civil con objeto ilícito, por ser éste contrario a
la moral o buenas costumbres. Pero el derecho penal debe atender
no sólo a lo que debiera ser, sino también a la realidad de la vida. Y
existen muchas buenas razones para estimar que la disposición de
la libertad sexual puede ser susceptible de apreciación pecuniaria.
Desde luego, el ejercicio de la prostitución así lo demuestra. Y este
ejercicio se encuentra reconocido por nuestro ordenamiento jurídi-
co, al menos a nivel sanitario. Pero es cierto que ese no es el mejor
de los ejemplos. Quizás la cuestión relevante es aquí la siguiente:
¿podemos negarle la oportunidad de resarcirse del mal sufrido a la
víctima de un delito cuya investigación necesariamente la expondrá
en su intimidad sin duda alguna más allá de lo que ella pudo querer
o prever? El natural temor a que el "pervertido sexual" con dinero
pueda escapar por esta vía de la persecución penal se disipa, si se
tiene en cuenta que según todos los estudios realizados, la mayor
parte de los agresores sexuales pertenecen al círculo familiar o de
amistades de las víctimas de tales delitos. Y que cuando verdade-
ramente se sufre un ataque sexual que importa lesiones de cierta
entidad, o la muerte de la víctima, ya no nos encontramos ante el
caso de la sola disposición de la libertad sexual, sino ante un ataque
pluriofensivo, que por lo mismo, queda excluido de la posibilidad
de ser reparado por el solo acuerdo entre el agresor y la víctima o
sus representantes, existiendo un interés público superior en su per-
secución criminal. Pero cuando no se trata de esa clase de ataques
violentos contra las personas, la cuestión sobre la disponibilidad de
la libertad sexual y su apreciación pecuniaria puede ser abordada
sin prejuicios, dándole a las víctimas y a los agresores no violentos
la posibilidad de poner término al juicio criminal por la vía de los
acuerdos reparatorios.
EDITORIAL JURIDICA, DE CHILE 74

Por las mismas razones antes expuestas, no parece razonable

admitir que los delitos de lesiones menos graves del artículo 399
y amenazas de los artículos 296 y 297 del Código Penal, se hayan
incorporado a la lista de "delitos de acción pública previa instancia
particular" (artículo 63 e), i)), sobre todo si se toma en cuenta que
es a través de la amenaza de delitos serios y de las lesiones menos
graves (que pueden importar enfermedad o inutilidad para el tra-
bajo de hasta 30 días) que personas o grupos organizados pueden
imponer su voluntad sobre quienes se encuentren en una posición
social más débil. De todas maneras, aunque se mantengan en defini-
tiva entre los delitos que requieren instancia particular, resulta más
o menos evidente que no podrían considerarse en tal caso como
delitos que afecten bienes jurídicos disponibles susceptibles de
apreciación pecuniaria, sin dejar por esa vía abierta la posibilidad
de que nuevas lesiones o amenazas induzcan al afectado a aceptar
un "acuerdo reparatorio", si no se establece un mecanismo de
mediación que asegure la libertad de quienes prestan el acuerdo.
Pero si tal mecanismo existiese, de seguro que ciertas lesiones de
menor entidad o amenazas proferidas en momentos de pasión,
podrían dar lugar a una reparación que excluyera la persecución
penal.
Finalmente, la bigamia es considerada entre los delitos que
requieren previa instancia particular, según el artículo 63 d). Aun-
que se trata de un avance, lo cierto es que quizás valdría la pena
aprovechar los medios informáticos de que se disponen en la ac-
tualidad, para impedir, con un adecuado programa informático, la
comisión de esta clase de ilícito, y no esperar a que el afectado los
denuncie y luego permitir que el autor del delito repare el daño.
De todas maneras, hay aquí un interés público relevante, la deter-
minación del estado civil de las personas, cuya protección quizás no
merezca una sanción penal, lo que es discutible, pero que de todos
modos debiera proveerse por la vía de una adecuada utilización
de los registros que posee el Servicio de Registro Civil, verdadero
responsable de que esta clase de ilícito se cometa, al no aprovechar
el tiempo que media entre la manifestación y la celebración del
matrimonio, para realizar la investigación preventiva acerca de la
verdadera identidad de los contrayentes y su estado civil.

DERECHO PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y POLÍTICA CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
6. PROPUESTAS PARA UN SERVICIO DE MEDIACIÓN EN EL

CONTEXTO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
Como hemos intentado mostrar, a pesar de ser limitadas, existen

en el Proyecto de Derecho Procesal Penal algunas posibilidades de
evitar un juicio oral, una condena o la persecución penal, mediante
la obtención de un consenso entre los intervinientes en el proceso
penal. Sin embargo, no se prevé en dicho Proyecto ningún meca-
nismo que permita hacer posible dichos consensos. Tampoco la ley
19.460, orgánica constitucional del Ministerio Público establece
alguna base orgánica que explícitamente de lugar a mecanismos
que tengan ese objetivo.
Sin embargo, la ley orgánica constitucional, al establecer las
"unidades administrativas" con que han de dotarse la Fiscalía Na-
cional y las regionales, contempla en sus artículos 20 f) y 34 e), una
"Unidad de Atención a las Víctimas y Testigos", la cual "tendrá por
objeto velar por el cumplimiento que a este respecto le encomiende
al Ministerio Público la ley procesal".
Es claro que dichas disposiciones no llevan explícitamente a
concluir que en dicha Unidad de Atención a las Víctimas y Testigos
(en adelante UAVT) se deba establecer un programa de mediación
como mecanismo para obtener los consensos posibles dentro del
sistema procesal proyectado, pues en ninguna parte del Proyecto
siquiera se menciona la palabra "mediación".
Pero también es claro que para "ejercer la acción penal pública
en la forma prevista por la ley" (artículo 93 del Proyecto) el Ministe-
rio Público debe proveerse de mecanismos que le permitan llegar a
acuerdos con los inculpados, en los caso que la ley así lo establece,
esto es, procedimiento abreviado y suspensión condicional; y también
es claro que para ellos debe llevar adelante "todas las actuaciones
conducentes al éxito de la investigación" (artículo 96). Y puesto que
no resulta rebatible sostener como el reconocimiento de los hechos
de la acusación y de los fundamentos de la instrucción por parte del
inculpado debe considerarse un "éxito de la investigación", resulta
posible afirmar que el Ministerio Público podría establecer mecanismos
que le permitan, en cumplimiento de sus funciones y para conseguir
el éxito de la investigación, obtener del inculpado el reconocimiento
de los hechos fundantes de la acusación y sus antecedentes.
Claro que de allí no se deduce que tales "mecanismos" o actua-
ciones hayan de contemplar necesariamente la mediación entre
EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 76
ellos. Sin embargo, como hemos visto al analizar el procedimiento

abreviado y la suspensión condicional del procedimiento, en los
casos en que exista una víctima que se presente al juicio, su ac-
tuación podría desbaratar los acuerdos que alcance el Ministerio
Público con el imputado, oponiéndose al procedimiento abreviado
(artículo 467) e incluso apelando de la suspensión condicional del
procedimiento decretada judicialmente (artículo 311). El riesgo
que importan estas actuaciones para la eficiencia del sistema es
demasiado importante como para simplemente "esperar que no
lleguen a realizarse". Es por ello que en tales casos el Ministerio
Público debiera preocuparse también de conseguir el acuerdo de
la víctima que tiene representación enjuicio, y aún de la que no la
tiene, pues en tales situaciones el Ministerio Público representa sus
intereses como actor civil (artículo 72).
De allí que, al "respecto" de las víctimas pueda afirmarse que el
Ministerio Público, para el cumplimiento eficaz de sus funciones,
debe propender a establecer mecanismos que permitan obtener el
acuerdo de éstas, en los casos que sea necesario para solicitar una
suspensión condicional del procedimiento o un procedimiento
abreviado.
Con mayor razón pues, si se toma en cuenta el carácter de repre-
sentante de la víctima en cuanto a la acción civil derivada del delito
(artículo 72), debe preocuparse el Ministerio Público de que ésta
obtenga la debida reparación del daño sufrido, facilitándole las vías
para llegar a un acuerdo reparatorio con el inculpado, que no la
arriesgue a asumir una posición de poder contra el débil, ni a sufrir
las presiones del poderoso, como podría suceder en algunos casos, si
tales arreglos se dejan entregados al arreglo particular entre víctima
e inculpado. Además, existe en este caso otra poderosa razón para
que el Ministerio Público esté al menos en conocimiento de tales
arreglos: evitar la desviación de recursos de investigación a activi-
dades sin mayor sentido, por la existencia de un acuerdo entre la
víctima y el inculpado que extinguirá la acción penal y transformará
en tiempo perdido la actividad investigativa que se hubiese realizado
en paralelo, desconociendo la posibilidad de tal acuerdo.
Por tanto, es perfectamente posible, y se encuentra legalmente
respaldado, que el Fiscal Nacional, en uso de su atribución de fijar
"los criterios de actuación del Ministerio Público para el cumpli-
miento de los objetivos establecidos en la Constitución y las leyes",
y dictar "las instrucciones generales que estime necesarias para el

adecuado cumplimiento de las tareas de dirección de la investigación

de los hechos punibles, ejercicio de la acción penal y protección de
las víctimas y testigos", determine que la UAVT organice y diseñe
mecanismos que faciliten la obtención de los adecuados consen-
sos que sean necesarios para recurrir con éxito al procedimiento
abreviado, la suspensión condicional de la pena y los acuerdos re-
paratorios, evitando el gasto de la realización de los juicios orales
correspondientes.
Yesos mecanismos tendientes a obtener el acuerdo entre víctima
e inculpado, tal como se explicase anteriormente, se conocen en la
actualidad como procesos de mediación, en el ámbito de lo que se
consideran alternativas de diversión o diversificación de las respuestas
a los conflictos sociales.39
Sin embargo, no es éste el lugar para realizar un análisis deta-
llado de los pros y los contras de la mediación como un mecanismo
alternativo de resolución de conflictos,40 ni de proponer el diseño
concreto de funcionamiento del servicio de mediación dentro de
la UAVT en el Ministerio Público, sino simplemente de constatar,
cualquiera sea el diseño que en definitiva se adopte, la necesidad de
implementar un mecanismo de esa clase para esperar algún grado
de éxito en la aplicación de salidas alternativas al proceso penal y
en el recurso a los procedimientos abreviados. Y de señalar que, en
todo caso, tales mecanismos de mediación, conforme la experiencia
acumulada al presente, han de reunir las siguientes condiciones: a)
voluntariedad de los partícipes; b) reconocimiento de los hechos por
parte del infractor; c) inmediatez en el tiempo.41 Además, respecto del
inculpado, su presencia en el proceso de mediación debe facilitarse
suspendiendo las actividades de investigación en su contra, de modo
de fijar los hechos sobre que prestará su reconocimiento, lo que ha
supuesto en Noruega y España la derivación de la mediación a una
oficina diferente de la encargada de la persecución penal propiamente
tal (en nuestro caso sería la UAVT), evitando que en la mediación
intervenga entre víctima y agresor el fiscal a cargo del caso.42
39 AYORA, op. cit., p. 2 6 8 .

40 Al respecto, pueden verse las citadas obras de FUNES, LARRAURI y AYORA.
41 FUNES, op. cit., p. 4 3 .
42 LARRAURI, op. cit., p. 184.
LDITORLAI J U R I D I C A M CU! L!. 78

Determinadas de este modo las condiciones básicas de los meca-

nismos de mediación, es posible proponer el siguiente diseño tenta-
tivo de su incorporación a la organización y actividad del Ministerio
Público, en el marco de la reforma procesal penal en curso:
En cada fiscalía local, dotar la UAVT de un equipo de mediación,
formado por profesionales que no cumplan funciones de persecución
penal (fiscales adjuntos).
Cada vez que ingrese una denuncia o querella, el Fiscal adjunto
a cargo del caso evaluará las posibilidades legales de derivar el caso a
un procedimiento abreviado, a suspensión provisional o a un acuer-
do reparatorio, teniendo en cuenta la naturaleza y los antecedentes
penales del supuesto ofensor. En caso de dudas, recurrirá al equipo
de mediación de la UAVT para asesorarse.
En cada fiscalía local, una vez recibida la evaluación del Fiscal
apunto, la UAVT debe ponerse en contacto con la víctima directa
o indirecta que existiese, informándole no sólo de los resultados del
procedimiento, sino de la forma en que puede intervenir en éste
(artículo 137 a) y b) Proyecto), y particularmente, de la posibilidad
de que mediante su participación en un mecanismo de mediación se
ponga término al procedimiento sin llegar a un juicio oral, cuando
se trate de un caso susceptible de ser derivado a un procedimiento
abreviado, una suspensión condicional o un acuerdo reparatorio,
según corresponda.
Del mismo modo, habido que sea el inculpado, el fiscal a cargo
le informará de las posibilidades que tiene, según corresponda,
de acogerse a un procedimiento abreviado, una suspensión con-
dicional del mismo o a un acuerdo reparatorio, explicándole
con claridad el significado de cada una de estas alternativas, y en
particular que ellas importan en todo caso que, de ser exitosas,
deberá reconocer los hechos de la acusación y los antecedentes
en que se fundan.
Obtenido el acuerdo voluntario de víctima e inculpado para
someterse a un proceso de mediación, y no existiendo otros cargos
contra el inculpado, se suspenderán las actividades de investigación
y se derivará el caso a los profesionales mediadores de la UAVT. En
el proceso de mediación, por ser voluntario, no se permitirá sino
cuando sea estrictamente necesario la participación de los abogados
de los partícipes.
Si el proceso de mediación concluye exitosamente, volverán los
antecedentes al Fiscal adjunto, quien cerrará la investigación y se

presentarán las respectivas solicitudes de procedimiento abreviado,

suspensión condicional o acuerdo reparatorio que correspondan.
Si el proceso de mediación fracasa, pero se obtiene al menos el
acuerdo del inculpado de someterse a un procedimiento abreviado o
una suspensión condicional del mismo, según corresponde, el Fiscal
adjunto cerrará la investigación y presentará al juez de garantías la
respectiva solicitud.
Si el proceso fracasa totalmente, se proseguirá con la investi-
gación hasta agotar los medios necesarios para concurrir al juicio
oral respectivo.
Antes de someterse al proceso de mediación y, en caso de fracasar
éste, se facilitará la comunicación entre el inculpado y su abogado
defensor, antes de presentar cualquier solicitud al Juez de garantías
que involucre la aceptación de los hechos de la acusación y los fun-
damentos de la acusación.

V. ABUSOS SEXUALES POR SORPRESA: ¿UN
CASO DE ATIPICIDAD EN EL CÓDIGO PENAL
REFORMADO POR LA LEYN° 19.617 DE 12 DE
JULIO DE 1999?*
1. INTRODUCCIÓN
El auto de procesamiento en la causa origen de la sentencia comen-

tada tuvo por acreditada la existencia del delito de abusos sexuales
en el siguiente hecho: el día 24 de junio de 1999, un tercero, "rea-
lizando masajes a M.E.C.A., desciende hasta los genitales de ésta,
introduciéndole dos dedos en la vagina, sin consentimiento de la
ofendida". La ofendida tenía a la sazón 24 años de edad. En voto
dividido, la Ilustre Corte de Apelaciones de Talca revocó el auto de
procesamiento, entendiendo que no se reunían los requisitos del ar-
tículo 274 del Código de Procedimiento Penal para su dictación.1
La "forma particularmente tortuosa"2 en que nuestro anterior
artículo 366 regulaba los antes llamados "abusos deshonestos" pro-
ducía perplejidades en el intérprete -sobre todo en materia del
sujeto pasivo del delito-, las que se soslayaban merced a una suerte
de acuerdo sobre el contenido de dicha disposición, que castigaba al
que "abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor
de doce años y menor de dieciocho", agregando que "si concurriere
alguna de las circunstancias" del delito de violación (violencia, de-
* Publicado en Gaceta Jurídica N° 223 (2000), pp. 14-20, como Comentario a la

sentencia de 23 de noviembre de 1999, pronunciada por la I. Corte de Apelaciones
de Talca, en autos rol N° 320.317, sobre apelación de auto de procesamiento.
1 Posteriormente, se presentó un caso similar ante el Segundo Juzgado de
Letras de Curicó, Rol N° 1.030-2000, cuyo fallo en la Ilustre Corte de Apelaciones

(Rol N° 328.364, de 10 de julio de 2000), revocando el auto de procesamiento por
considerar que los hechos acreditados no eran constitutivos de delito, fue, esta
vez, por unanimidad.
2 ETCHEBERRY, Derecho penal, t. IV, Santiago, 1998, p. 68.

mencia de la víctima o el hecho que ésta fuese menor de doce años),

"se estimará como agravante del delito, aun cuando sea mayor de
veinte años la persona de que se abusa".
El acuerdo, resumiendo lo expuesto por Antonio BASCUÑÁN V.,3
era el siguiente:
Si el sujeto pasivo era mayor de dieciocho años, sólo se castigaban
los abusos deshonestos si concurrían en ellos la violencia o la víctima
estaba privada de razón. Este sería el llamado abuso violento, caso en
el cual se entendía concurrir una agravante genérica;
Si el sujeto pasivo era menor de doce años, los abusos deshonestos
se castigaban en todo caso, aún concurriendo el consentimiento del
ofendido, que se consideraba irrelevante, por lo que podría consi-
derarse una fórmamete de abuso violento. Aquí también se entendía
concurrir una agravante genérica;
Si el sujeto pasivo era mayor de doce, pero menor de dieciocho,
se entendía existir abusos deshonestos aunque no concurrieran las
circunstancias de la violación, esto es, si el agente, para abusar de
la víctima, "emplea engaño o sorpresa".4 Este era el caso del deno-
minado "simple abuso". Pero si el agente actuaba con violencia o
se aprovechaba de la privación de razón, se consideraba, además,
concurrente una circunstancia agravante.
Por extraño que parezca, conforme a esta convención, los hechos
descritos en la resolución apelada no constituirían delito, pues el su-
jeto pasivo de las tocaciones libidinosas era mayor de dieciocho años. La
pregunta es: ¿constituirían esos hechos delito conforme a la redacción
dada al Código Penal por la Ley N° 19.617 de 12 de julio de 1999?
La nueva redacción de los artículos 366 y siguientes mantiene el
estilo tradicional de nuestro Código, de precisar en las descripciones
típicas las limitaciones de edad de los sujetos pasivos de esta clase de
delito, agregando ahora una subclasificación según las circunstancias
de comisión del delito, 5 sin explicitar el carácter de atentado contra
la libertad sexual de dichas conductas, tratándose las víctimas de
personas con capacidad de autodeterminación sexual.
3 BASCUÑÁN V., El delito de abusos deshonestos, Santiago, 1961, pp. 109ss.

4 GARRIDO MONTT, Mario, Derecho penal, t. III, Santiago, 1998, p. 316.
5 Los problemas técnicos de esta forma de legislar, sobre todo en orden a las
cuestiones relativas al error y el concurso, han sido examinados en otra parte, por
lo que aquí no se tocarán [cfr. Matus Acuña, Jean Pierre, Aportando a la reforma penal
chilena. Algunos problemas derivados de la técnica legislativa en la construcción de delitos
especiales impropios: el error y el concurso, en Ius et Praxis Año 5 N° 2, pp. 63-114].
EDITORIAL J U R I D I C A , DI: CHILC 82

V. ABUSOS SEXUALES P O R SORPRESA: ¿UN C A S O DE A T I P I C I D A D EN EL C Ó D I G O P E N A L .
Así, la definición de "acción sexual" del artículo 366 ter se ha

concebido del mismo modo que la definición del empleado público
del artículo 260, esto es, sin carácter de norma penal directamente
aplicable, y además, sin la mención acerca de que, para ser punibles,
deben realizarse sin el consentimiento de la persona afectada, cuando
ésta es capaz de autodeterminarse sexualmente. Así, el actual artículo
366 debiera leerse de la siguiente manera:
"Artículo 366 . El que abusivamente realizare un acto de significa-
ción sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima,
aun cuando no hubiere contacto corporal con ella, distinto del acceso
carnal con una persona mayor de doce años, será castigado:
I o . Con reclusión menor en cualquiera de sus grados, cuando
el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circuns-
tancias enumeradas en el artículo 361.
2o. Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio, cuando
el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circuns-
tancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere
menor de edad".
En este artículo, el elemento "falta de consentimiento de la vícti-
ma", que no aparece explícito en su texto, se debería desprender del
carácter abusivo de la conducta, carácter que se encuentra limitado,
según la edad de la víctima, en su N° 1 a las circunstancias propias de
la violación (cualquier víctima mayor de 12 años), y en su N° 2, alas
propias del estupro, y en este caso, siempre que la víctima sea mayor
de doce y menor de dieciocho. En cambio, en el artículo 366 bis, el
ser la víctima menor de doce años hace aparecer irrelevante para la
ley el si ella consiente o no, considerándose el solo hecho de "realizar
una acción sexual" sobre ella como delictivo.6
6 Dejemos de lado por el momento la necesaria discusión acerca de la existencia
en esta clase de delitos -sobre todo en el recién mencionado artículo 366 bis- del
elemento subjetivo conocido como ánimo libidinoso, que permitiría distinguir, aunque
la ley no lo señale expresamente, entre las tocaciones que los padres y los pediatras
realizan en el cuerpo de los niños, y aquellas que constituirían delito (cfr. POUTOFF,
Derecho penal, 1.1, Santiago, 1997, pp. 296s.), y centrémonos en el alcance de estas
disposiciones, en cuanto a los medios empleados para cometer el delito que es lo
que aquí nos interesa. Sólo dejemos apuntando que este ánimo que tiñe con su
aura de ilicitud lo que de otro modo sería un hecho lícito, parece desprenderse
actualmente de la definición del artículo 366 ter, que exige la "significación sexual"
del acto, la que sólo podría provenir de la intencionalidad del agente, si no quiere
confundírsela con la mera objetividad de un hecho valorativamente equívoco.
83 01; URJA! [ U R I D Í C A DI; CHILE

En otras legislaciones, como la francesa, por ejemplo, los

abusos sexuales se definen genéricamente como "las agresiones
sexuales distintas de la violación" (artículo 222-27, Código Penal,
1992); y así, genéricamente, también se definen las agresiones
sexuales en el nuevo Código Penal español de 1995, que en su
artículo 181.1 castiga al que "sin violencia o intimidación y sin
que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra
la libertad sexual de otra persona". En ambas legislaciones, los
medios empleados para cometer la agresión, así como la edad
de la víctima, operan como agravaciones específicas del delito co-
metido, actuando las citadas disposiciones penales como figuras
residuales, que comprenden la multiplicidad de situaciones no
reguladas específicamente que en el ámbito de los abusos de
carácter sexual puedan presentarse. En ambas también, la falta
de consentimiento de la víctima mayor de edad (sexual) es un
elemento fundante del injusto. 7
Los comentarios que se ofrecen sobre el nuevo artículo 181
del CP español de 1995, sin precedentes en el Cp 1944,8 ahorran
explicaciones acerca del alcance de esta disposición en el caso ana-
lizado: según Cancio, este nuevo tipo legal "puede llegar a recoger
algunos casos que tenían difícil encaje en la anterior regulación",
entre los cuales se encontrarían, "especialmente", "los casos en los
que el contacto sexual se produce por sorpresa o mediante un ardid
(por ejemplo, un tocamiento fugaz, bien sorprendiendo a la víctima
o acercándose a ella con un pretexto)". 9
En lo que respecta al derecho francés, MAYAUD cita los siguientes
casos que las cortes parisinas califican de agresiones sexuales: hacerse
pasar por el marido y efectuar tocamientos a una mujer casada, y
practicar un dentista tocamientos libidinosos sobre las mujeres que
asisten a su consulta.10
7 Aunque el Código Penal francés no lo exige así literalmente, la jurispruden-
cia es uniforme en exigir este ineludible requisito (cfr. MAYAUD, Code Penal, París,
2000, p. 271).
8 Ya desde la redacción del artículo 365 del Código Penal 1848-1850, los abu-
sos deshonestos se castigaban sólo si concurrían en ellos las circunstancias del delito de
violación, situación que se mantuvo aun después de las reformas introducidas al
Código de 1944 por la Ley Orgánica 3 / 1 9 8 9 (cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal,
parte especial, 10 a ed., Valencia, 1999, pp. 428ss.).
9 CANCIO, "Comentario al artículo 181 Código Penal 1995", en RODRÍGUEZ M.
(Dir.), Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997, p. 530.

]0 MAYAUD, op. y loe. cit.
E D I T O R I AL JURIDICA DE C H I I X 84
V. A B U S O S SEXUALES POR SORPRESA: ¿UN C A S O DE A T I P I C I D A D EN EL C Ó D I G O P E N A L .
Por su parte, aunque la legislación alemana utiliza una técnica

similar a la actual redacción del Código Penal chileno, no olvida
enumerar entre las múltiples situaciones de abusos sexuales que se
regulan en los §§ 174 a 176b StGB, el abuso mediante la utilización
de una relación de confianza, como la que sucede característica-
mente entre un paciente y quien lo atiende clínicamente, con in-
dependencia de la edad del paciente (§ 174c), pues en tales casos
"la capacidad de la víctima para impedir o rechazar la agresión, se
encuentra regularmente disminuida".11
2. ¿SON PUNIBLES EN CHILE LOS TOCAMIENTOS

LIBIDINOSOS COMETIDOS POR SORPRESA?
Volvamos a la pregunta inicial: ¿constituye el hecho de efectuar

sorpresivamente tocamientos libidinosos sobre una mujer mayor de
edad, sin que concurran las circunstancias de la violación, un delito
conforme a la redacción dada al Código Penal por la Ley N° 19.617
de 12 de julio de 1999?
Al discutirse la actual regulación en la Comisión Mixta del Con-
greso Nacional se consideró un avance el que el artículo 366 dis-
tinguiera, "según los medios comisivos empleados" entre un abuso
sexual "grave", "que se comete con las circunstancias de la violación"
y el abuso sexual "menos grave", "que se comete con las circunstan-
cias del estupro", discutiéndose solamente la penalidad asignada a
dichos delitos. En respuesta de las prevenciones formuladas en ese
sentido por la diputada María Pía Guzmán, el diputado Juan Bustos
"aclaró que el proyecto ha reducido considerablemente el ámbito
de los abusos sexuales, que antes tenía mucha connotación porque
comprendían los casos del acceso carnal y bucal" que con la nueva
regulación "se han desplazado hacia la violación y el estupro".12
Pero al limitarse los "medios comisivos empleados" a los señala-
dos en los artículos 361 y 363, limitando también el rango de edades
que a cada medio corresponde, se ha limitado además el alcance
11 TRÓNDLE/FLSCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49 ed., München, 1999,

p. 964.
12 Boletín N° 1.048-07, Informe de la Comisión Mixta sobre el proyecto de ley que
modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales

en materias relativas al delito de violación, p. 23s.

de los delitos de abusos sexuales en que no existe penetración anal

o bucal, pues resulta difícil comprender en estas figuras no ya el
abuso sexual "por sorpresa" cometido sobre una persona mayor
de dieciocho años, sino también el cometido sobre una menor de
esa edad, pero mayor de doce, en lo que al menos, según vimos,
concordaba nuestra doctrina al interpretar el anteriormente vigente
artículo 366 en su versión de 1874.
En efecto, desde luego, y para volver al caso origen de este comen-
tario, parece un poco forzado afirmar que siempre en las relaciones de
confianza que se generan entre el paciente y quien ofrece un tratamiento
de carácter médico, existiría una relación de dependencia análoga a aque-
llas que señala el artículo 363.2a, por muy amplia que sea la redacción
que a dicha disposición se le ha dado.13 Parece más o menos claro que
si a esa confianza no va unida una efectiva relación de dependencia,
a lo menos emocional, tal reconducción no sería posible (y es lo que
sucedería habitualmente en los casos de abusos sexuales en las primeras
consultas médicas). Por lo tanto, si hay abuso de confianza y no de una
relación de dependencia, el artículo 366 N° 2 no puede aplicarse, aunque
la víctima sea menor de edad, pero mayor de doce años.14
En cuanto al engaño del artículo 363.4 a , si bien pudiera interpre-
tarse como un medio para abusar sexualmente de otro, su inclusión
de última hora y las reservas formuladas al respecto aun en la Co-
misión Mixta, parecen no permitir una interpretación tan extensiva
del mismo, aunque su tenor literal no lo prohibe. Es por ellos que
13 Informe de la Comisión Mixta, cit., p. 18.

14 Naturalmente, el que la "sorpresa" o el "abuso de confianza" no aparezcan
expresamente reconocidos como medios de comisión del delito de abusos sexuales
del artículo 366 N° 2 en relación al artículo 363, no significa que los otros medios
que anteriormente se consideraron aptos para cometer el delito de simples abusos
deshonestos, también hayan corrido la misma suerte. Al contrario, en este aspecto, los
actuales NM 1, 2 y 3 del artículo 363 en relación al artículo 366 N° 2 no hacen otra
cosa que explicitar una amplia casuística que, conforme a nuestro anteriormente
vigente artículo 366, se consideraba propia de los abusos deshonestos, como los
citados por BASCUÑÁN V., op. cit., p. 118, quien junto con mencionar como delictiva
la conducta de quien "abusa de la confianza que el menor le tiene depositada", señala
los siguientes casos que sí son claramente reconducibles a la actual redacción de
las figuras penales enjuego: "casos en que la víctima adolece de una relativa debi-
lidad mental, que no logra quedar comprendida en el término 'privada de razón'";
"ascendientes que realizan actos deshonestos con sus hijos menores, amparados
en el respeto y temor que inspiran"; y finalmente, "los casos en que el culpable se
aprovecha del estado de necesidad en que se encuentra la víctima, o del estado de
dependencia [en] que ésta se encuentra frente a aquél".
[DHORUL J U R Í D I C A DCCHIIL 86
V. ABUSOS SEXUALES POR SORPRESA: ¿UN CASO DE ATIPICIDAD EN EL CÓDIGO PENAL.
resultaría punible, conforme al artículo 366 N° 2 del Código Penal,

la conducta de quien, abusando de la inexperiencia sexual de una
persona menor de edad pero mayor de doce años, realiza sobre ella
acciones de carácter sexual distintas al acceso carnal, siempre que el
"engaño" sea grave, tal como lo exigía nuestra doctrina en relación
al anteriormente vigente artículo 366.15 Quizás ésta sea la única vía
para la sanción de quien, abusando de su profesión relacionada con
la medicina, "sorprende con argucias" a sus jóvenes (e inexpertas)
pacientes, y practica sobre ellas tocamientos libidinosos.
Pero de todas maneras, si falta el engaño (porque no se utilizó
o porque la víctima era lo suficientemente entendida en materias
sexuales para ser un sujeto pasivo del artículo 363 N° 4) y queda sólo
la sorpresa, esto es, el hecho de que la víctima es "cogida despreveni-
da" (lo que parafraseando a Etcheberry podría calificarse de "algo
menos que la violencia", puesto que de otro modo estaríamos en el
caso del artículo 366 N° 1 en relación con el N° 1 del artículo 361;
y por otra parte, "algo más" que la simple admiración intelectual de
un cuerpo ajeno), 16 el legislador no ha previsto su sanción penal, ¡ni
aun si la víctima es mayor de doce años y menor de dieciocho!
Por lo tanto, contestando derechamente la pregunta con que se
encabeza este comentario, podemos concluir lo siguiente:
Los abusos sexuales por sorpresa o engaño sobre mayores de
dieciocho años no son punibles, en el actual Código Penal, al menos
no a título de abusos sexuales;17
15 LABATUT, Derecho penal, t. II, T ed., Santiago, 1996, p. 145. En el mismo
sentido, BASCUÑÁN V., op. cit., p. 116. La exigencia de la gravedad del engaño en esta
materia parece todavía más necesaria hoy en día, atendida la abundante información
relativa a la vida sexual de que se dispone aún a partir de los doce años de edad.
La disputa acerca de si la "promesa matrimonial no cumplida" sería constitutiva de
esta forma de engaño (aceptada como tal por LABATUT, op. cit., p. 141 y BASCUÑÁN
V., op. y loe. cit., pero muy discutida en el seno de la Comisión Mixta que aprobó el
actual texto legal, Informe, cit., p. 18), debe quedar entregada a la apreciación de
los tribunales de justicia.
16 La cita de ETCHEBERRY se refiere al "robo por sorpresa", alterándose en la
paráfrasis lo que él describe como "algo más que la simple clandestinidad o furti-
vidad propias del hurto" (Derecho penal, cit., t. III, p. 346), puesto que en este caso
no hay un "algo más" punible por la ley.
17 Alejandro FUENZALIDA, Concordancias i Comentarios del Código Penal chileno,
t. III, Lima, 1883, p. 42s., ofrece una interesante jurisprudencia anterior al Código
de 1874, que "castigaba como injurias, en conformidad a la Lei 21, Tít. 9.°, Partida 7 a ,
los abusos deshonestos", citando las penas impuestas "a un reo que al pasar por un
túnel cometió actos deshonestos con una señora"; a otro "por injurias de hecho
87 DiroRi.u J U R I D I C A D; CHILE
Los abusos sexuales por sorpresa sobre mayores de doce y me-

nores de dieciocho años sólo serían punibles, en el actual Código
Penal, de configurarse, además, alguna de las circunstancias del
artículo 363, I a a 4a;
Los abusos sexuales por engaño sobre mayores de doce y menores
de dieciocho años sólo serían punibles, en el actual Código Penal,
de configurar dicho engaño la circunstancia 4a del artículo 363, y
Los abusos sexuales, por sorpresa o engaño sobre menores de
doce años son siempre punibles, si la acción sexual se realiza con
ánimo libidinoso.
en las partes jenitales de una niña de cinco años"; a un tercero "por injurias más
graves en dichas partes de una mujer púber"; y a un cuarto "por haber causado
lesiones i derrame de sangre con un cuerpo extraño en las partes jenitales de una
niña de tres i medio años". Aparte de la posibilidad de interpretar de este modo
los hechos aparentemente impunes según la nueva redacción del Código Penal,
es interesante anotar que dos de los cuatro casos mencionados por FUENZALIDA
corresponden, precisamente, a atentados de carácter sexual cometidos, precisa-
mente, "por sorpresa".

VI. EL INFORME VALECH Y LA TORTURA MASIVA
Y SISTEMÁTICA COMO CRIMEN CONTRA LA
HUMANIDAD COMETIDO EN CHILE DURANTE
EL RÉGIMEN MILITAR. SU ENJUICIAMIENTO
DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL. APUNTES A PROPÓSITO DE LA
OBRA DEL PROFESOR DR. KAI AMBOS:
Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts, 2a ed. Berlín:
Duncker und Humblot, 2004, 1.058 páginas*
1. LA SISTEMATIZACIÓN DE UNA PARTE GENERAL DEL

DERECHO PENAL INTERNACIONAL
ElProfesor Dr. Kai A M B O S , cuya prolífica obra con relación al Dere-

cho Penal Internacional y a otras materias dogmáticas es de sobra
conocida entre nosotros,1 me ha concedido el honor de permitirme
reseñar la segunda edición de su trabajo de habilitación para asumir
* Publicado en Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología (RECPC),

Vol. 7 (2005), 7-07, pp. 1-49.
1 Por mencionar sólo algunos de sus estudios y libros individuales publicados
en castellano, pueden consultarse los siguientes (una completa bibliografía del

autor se encuentra en www.jura.uni-goettingen.de/k.ambos/Person/Veroeffen-
tlichungen.html):
- Terrorismo y Ley: REA, Gran Bretaña, Perú y Colombia, Lima, 1989, 186 pp.
- Impunidad y derecho penal internacional. Un estudio empírico legal sobre Colombia,
Perú, Bolivia, Chile y Argentina, Medellín/Lima/Buenos Aires, 1997, 540 pp.
- El proceso penal alemán y la reforma en América Latina, Bogotá, 1998, 125 pp.
- Control de Drogas. Política y legislación en América Latina, EE. UU. y Europa.
Eficacia y Alternativas, Bogotá, 1998, 466 pp.
- "Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos orga-
nizados de poder", en Cuadernos de Conferencias y Artículos Ns 20, Bogotá, 1998,
75 pp.
- "Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en el muro , en Cua-
dernos de Conferencias y Artículos Ns 21, Bogotá, 1999, 56 pp.
- Impunidad y Derecho Penal Internacional, 2a edición actualizada y revisada,
Buenos Aires, 1999, 479 pp.
- El Nuevo Derecho Penal Internacional, Lima, 2004, 805 pp.
- La Corte Penal Internacional, San José de Costa Rica, 2003, 231 pp.
- Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional, Bogotá, 2004, 264 pp.

DERECHO PENAL, CRIMINOLOGÍAYPOLÍTICA CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
una cátedra universitaria en el sistema alemán, La Parte General del

Derecho Penal Internacional}
Aunque, como señala el propio autor en su prólogo, la obra
reseñada no se trata propiamente de una nueva edición, con cam-
bios sustantivos al trabajo original, publicado en 2002, 3 sino más
bien de una reimpresión motivada por la extraordinaria acogida
que tuvo la primera en Alemania y en el resto del mundo,4 no es
esto un demérito de la obra ni mucho menos, sino, al contrario, es
muestra de su gran valor teórico y práctico: "el libro de AMBOS provee
todo un cúmulo de material en un formato fácilmente accesible...
su abordaje es extremadamente útil para juristas... El panorama
comparado exacto y confiable del autor sobre los desarrollos en el
derecho penal internacional convierte al libro en una herramienta
exhaustiva parajueces, fiscales, abogados defensores y especialistas".5
Como señala ROXIN en su propia reseña del texto: "para encarar un
trabzyo de esta naturaleza... es preciso ser un especialista cualificado
en derecho comparado y dominar al menos los principales idiomas
europeos. AMBOS hace justicia al elevado nivel de expectativas que
plantea semejante proyecto de trabajo en forma digna de máximo
reconocimiento... en suma, el autor ofrece considerablemente más
que los 'esbozos' que él mismo promete. Su libro es el primer esbo-
zo de una teoría general del delito en el campo del derecho penal
internacional, del cual deben partir todos los trabajos posteriores.
Se trata de una obra pionera". 6
2 AMBOS, DerAUgemeine Teil des Vólkerstrafrechts, 2. Aufl. Berlín, 2004. Todas las
citas que se hacen en el texto a números de páginas sin otra indicación correspon-
den a esta obra.
3 AMBOS, DerAUgemeine Teil des Vólkerstrafrechts, Berlín, 2002.
4 Esencialmente, como anticipa el propio autor en su prólogo a la segunda
edición, desde el punto de vista de los principios aplicables, no ha existido un

cambio que imponga una revisión profunda de los resultados de la investigación
original, siendo el suceso más notable la entrada en vigor del Estatuto de Roma de
1998, constitutivo de la Corte Penal Internacional (01.07.2002).
5 SCHOMBURG, European Journal o]International Law, Vol. 14 (2003), p. 207. Este
valor práctico para la aplicación del Derecho Penal Internacional por jueces, fiscales
y defensores, se señala especialmente también por MÓLLER, Journal of International
CriminalJustice, Vol. 1 (2003), pp. 737s.
6 ROXIN, Frankfurter AUgemeine Zeitung, 1.8.2003, p. 38. El carácter fundacional
del libro de AMBOS para el desarrollo del estudio del Derecho Penal Internacional
se destaca también en las recensiones de BOHLANDER, International Criminal Law
Review, Vol. 2 (2002), p. 418; EWALD, NeueJustiz, 2003, p. 135; y FRONZA, Revue de
Science Criminelle el de Droit Penal Comparé, Octobre/Décembre 2003, pp. 960s.
editorial JURIDICA dc CHILE 90

VI. EL INFORME VALECH Y LA TORTURA MASIVA Y SISTEMÁTICA COMO CRIMEN...
Sin duda, este valor fundacional de la obra ha llevado a que

ya exista una traducción parcial al castellano de la misma (de los
22 parágrafos de la versión original comprende sólo los § § 1 , 7 ,
8, 10, 11, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22), 7 pero que, de todos modos,
tiene un gran valor en sí misma, como se encarga de destacar
el propio Kai AMBOS,8 y cuya reciente aparición, bajo el sello
de la Fundación Konrad Adenauer, me permite conducir esta
recensión a los aspectos de la obra no comprendidos en dicha
traducción.
En efecto, la obra original está dividida en una introducción ge-
neral metodológica y sistemática; tres partes principales: un análisis
de la jurisprudencia producida por los tribunales internacionales
y nacionales sobre delitos del derecho penal internacional, una
sistematización de los tratados y codificaciones internacionales, y
la propuesta del autor acerca de la estructura y contenido de la
parte general del derecho penal internacional; y un capítulo final
que resume los resultados de la investigación. Cada una de las tres
partes principales (jurisprudencia, normativa y dogmática) abarcan
alrededor de 300 páginas en la obra original.
La traducción ya aparecida comprende el § 1 (Introducción),
donde se sientan las bases metodológicas, filosóficas y dogmáticas
de las que parte la investigación y representa, por lo mismo, mu-
cho más que una simple introducción;9 el § 7 de la primera parte,
consistente en un resumen sistemático de los principios generales
recabados de la jurisprudencia que se expone en la obra original;
7 La traducción ha sido realizada por Ezequiel MALARINO, quien ya ha colabo-
rado en otros proyectos con el profesor AMBOS, particularmente en la coedición del

texto AMBOS/MALARINO (Eds.), Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales
en América Latina y España, Montevideo, 2003.
8 En su prólogo a esta traducción, señala AMBOS: "no sólo se presenta una
versión en parte no publicada, sino también una versión mejorada del original",
"no sólo porque la versión alemana fue actualizada (jurisprudencia y doctrina
fueron consideradas hasta septiembre de 2004) y complementada en el curso de
la traducción (por ejemplo, con referencias a la doctrina latinoamericana y con la
inclusión -junto al índice analítico- de un índice de personas), sino, sobre todo,
porque Ezequiel Malarino no sólo se ha limitado a traducir las partes correspon-
dientes de la versión alemana -lo que ya es suficientemente difícil-, sino que
también se ha confrontado críticamente con el trabajo. Esto ha conducido a una
fructífera discusión entre autor y traductor, que no en pocas ocasiones condujo a
modificaciones del original alemán".
9 Por tal razón, en la versión castellana su título fue modificado por el siguiente
"Introducción: Bases de la investigación".
91 EDITORIAL JURIDICA. D E CHILE

el § 16 de la segunda parte, un resumen donde se incorporan los

resultados de la primera parte con los principios generales codifica-
dos en los tratados internacionales que se analizan detalladamente
en la versión alemana; toda la tercera parte -donde se encuentran
el análisis y las propuestas dogmáticas del autor-; y el apartado de
síntesis de los resultados de la investigación, que en la obra original
no tiene un número de parágrafo asignado.
Como ya dijimos, en su Introducción sienta AMBOS las bases
metodológicas y sistemáticas de su trabajo. Así, comienza concep-
tualizando el derecho penal internacional como "el conjunto de las
normas de derecho internacional que imponen sanciones penales",
esto es, como una "parte del derecho internacional", cuyas fuentes
son, según el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, las convenciones internacionales, generales o particulares;
la costumbre internacional; los principios generales del derecho
reconocidos por las naciones civilizadas; y -como "medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho"- las decisiones ju-
diciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones (p. 41). 10
Desde este punto de vista, se comprende mejor la afirmación
del autor en el sentido de que la vigencia del Estatuto de Roma, que
creó la Corte Penal Internacional11, no ha modificado las fuentes del
derecho penal internacional, sino que incluso en su artículo 21.1.b)
10 Aunque según BENADAVA, Derecho Internacional Público, 3a ed., Santiago,
1989, pp. 21ss, entre los publicistas suele discutirse que este artículo 38 del Es-
tatuto de la Corte Internacional esté correctamente redactado y mencione las
reales fuentes del Derecho Internacional, la discusión se centra en el valor de
cada una de éstas y en la existencia de otras que no se mencionan (como los
principios de equidad), siendo muy minoritaria la opinión, de que sólo consti-
tuirían fuentes del Derecho Internacional los tratados y la costumbre (doctrina
consensualista). Hoy incluso es posible entender el Soft Law como integrado a
los principios generales del derecho, tal como lo señala la Sentencia del Tribunal
Internacional para la Antigua Yugoslavia, en el caso del Proseculor v. Kupreskic
(14.1.2000. IT-95-16-T). Acerca del concepto y características del Soft Law, véase
MATUS/ORELLANA, "Acerca de la existencia de obligaciones internacionales de
establecer delitos medioambientales, contempladas en los tratados suscritos por
la República de Chile", Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCVIII, N° 4 (2001),
Primera Parte, pp. 93ss.
11 Sobre los aspectos particulares de este Estatuto, en castellano se puede con-
sultar además, AMBOS/GUERRERO (Comps.), El Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional, Bogotá, 1999.
TOIRORUL JURIDICA DI CHIU 92

VI. EL INFORME VALECH Y LA TORTURA MASIVA Y SISTEMÁTICA COMO CRIMEN.
expresamente se remite a ellas (p. 41) ,12 resultando evidente que, en

países como el nuestro, donde no se ha ratificado dicho Estatuto,13
rigen con mayor razón las reglas generales antes enunciadas. "De esta
manera -afirma ETCHEBERRY-, puede hablarse hoy con propiedad
de una verdadera ley internacional como fuente del derecho penal
internacional, más allá del derecho tradicional contractual derivado
de los tratados".14
De este carácter no estatal del derecho penal internacional se
deriva la lógica consecuencia, ya afirmada entre nosotros por An-
drés Bello hace más de un siglo, de que "la lejislación de un estado
no puede alterar el derecho de jentes", 15 o dicho con palabras del
Estatuto de Roma, que este ordenamiento no está sujeto a las limi-
taciones de los derechos nacionales, sino únicamente a los "princi-
pios y normas del derecho internacional".16 Desde esta perspectiva,
12 El artículo 21 del Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998 (A/CONF.183/9),
dispone, bajo el epígrafe "derecho aplicable", lo siguiente:

"1. La Corte aplicará:
a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos del Crimen y sus Reglas
de Procedimiento y Prueba;
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de
derecho internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho
internacional de los conflictos armados;
c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del
derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda,
el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre
el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente
Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacional-
mente reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales
hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.
3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente
artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, definido en
el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opinión
política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica,
el nacimiento u otra condición".
13 Acerca de las razones que tuvo nuestro Tribunal Constitucional (STC 8.4.2002,
ROL 346) para rechazar este tratado sin previa reforma constitucional, véase Co-
RREA/BASCUÑÁN R., "El Estatuto de Roma ante el Tribunal Constitucional Chileno",
Revista de Estudios de la Justiría, N° 1 (2002), pp. 131ss.
14 ETCHEBERRY, Derecho Penal, 1.1, 3a ed., Santiago, 1998, pp. 132s.
15 BELLO, "El Derecho Internacional", en Obras Completas, Vol. X, Santiago,
1886, p. 21.
16 AMBOS, El Nuevo Derecho Penal Internacional, CIT., P. 41.
93 EOITORIU J U R I D I C A DICHItt
la extensa diatriba que contra el derecho penal internacional nos

prodigara Luis JIMÉNEZ DE ASÚA parece más bien producto de un
diálogo de sordos o, mejor dicho, de una irreconciliable petición
de principios: someter al derecho penal internacional a las mismas
reglas que los derechos estatales.17
A partir de este punto central, desarrolla AMBOS su propuesta dog-
mática. Ya pesar de que, dada su extensión, cada una de las tres partes
principales de la obra (250 páginas c/u, aprox.) pudiera constituir un
trabzyo diferente y de largo aliento, es un mérito del autor la unidad
que logra darle, a partir de su enfoque metodológico y sistemático,
que permite al lector en cada apartado saber cuál es el problema que
se analiza y poder comprender la evolución de las soluciones ofre-
cidas al mismo por la jurisprudencia internacional (primera parte),
el derecho internacional convencional (segunda parte), y el propio
autor, en su trabajo de análisis dogmático (tercera parte).
El método que AMBOS adopta lo denomina funcionalista, en el
sentido de encontrarse empíricamente orientado a los problemas,
buscando determinar "la función y el rol que los institutos jurídicos
juegan en la resolución de esos problemas" (p. 44), para de este
modo lograr construir un sistema libre de los conceptos sistemáticos
de un único ordenamiento jurídico, requisito indispensable para
la sistematización de un derecho aplicable al conjunto de naciones
del orbe.18 Luego, el sistema que de la aplicación de este método
resulta no puede ser otro que uno abierto y flexible, orientado a las
circunstancias concretas de los casos, los problemas que presentan
y sus soluciones (p. 58), teniendo en cuenta que la finalidad última
del derecho penal internacional es la "protección de los derechos
humanos" frente a la llamada macrocriminalidad política, esto es, en
estricto sentido, la criminalidad estatal -y más propiamente, como
afirma Nauke, citado por Ambos, la "fortalecida por el Estado"- y
17 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, t. II, 5a ed., Buenos Aires, 1950,
pp. 1091ss. La influencia de las críticas de este gran autor entre nosotros se pueden
sentir leyendo los textos de CURY U., Derecho penal, 7a ed., Santiago, 2005, p. 226; y
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, 1.1, Santiago, 1997, pp. 148s.
18 Con un método similar, FLETCHER, Conceptos Básicos de Derecho Penal, trad. de
MUÑOZ CONDE, Valencia, 1997, intenta construir lo que denomina una "gramática
universal del Derecho penal" (p. 19), no siendo por ello casualidad el importante
lugar que a este autor americano tiene entre las citas de AMBOS al explicar el sen-
tido de la terminología y conceptos del common law involucrados en los problemas
que estudia.
EDITORIAL JURIDICA DC C H I I E 94
que se ejerce particularmente contra los propios ciudadanos del

Estado (p. 51). 19
Sobre estas bases, el sistema propuesto por AMBOS para una parte
general del derecho penal internacional se aleja necesariamente de
la clásica estructura de los modelos de la dogmática alemana para su
derecho penal interno, ofreciendo uno que pretende conciliar las
principales tradiciones jurídicas existentes (la germánica, la conti-
nental europea no influida por ésta -particularmente la francesa-,
y la anglosajona), asumiendo con una humildad y un sentido de la
realidad notables, la "escasa influencia" que la dogmática alemana
tiene en el contexto global (pp. 54s.). Desde esta perspectiva, resulta
paradójico y desalentador a la vez que sea un autor alemán quien dé
un paso decisivo contra el "arrogante provincianismo" de la dogmática
alemana que, incluso en sus áreas de influencia (España, Portugal,
Italia y, por extensión, Latinoamérica), no construye un diálogo
entre científicos propiamente tal, sino uno con un "único sentido,
donde de una parte los de habla española, italiana y portuguesa
aplicadamente citan y estudian a los de la otra parte, los de habla
alemana, quienes premeditadamente los ignoran" (p. 56) .20
El sistema propuesto por AMBOS consiste pues, en una "teoría del
delito de dos niveles",21 constituidos, el primero, por los fundamen-
19 En un sentido más amplio, como señala Ambos, suele hoy en día aceptarse
que también forma parte de la macrocriminalidad como objeto del derecho penal
internacional, la ejercida por actores "no estatales", como sucede típicamente con
las atrocidades cometidas por grupos guerrilleros como las FARC en Colombia
(pp. 51s).
20 Entre nosotros, tal como lo denuncia AMBOS (pp. 62s), los peligros de esta
"transferencia científica" en un solo sentido son mayores si se toma en cuenta

que el derrier cri parece ser el funcionalismo radical de JAKOBS, el cual parecería
resultar incompatible con la protección del valor del ser humano como tal ante
los ordenamientos estatales (lo que constituye el fundamento último del derecho
penal internacional), y ofrecería una "legitimación teórica" a cualquier dictadura
(Unrechtsregimen). En efecto, como señala AMBOS (pp. 61s.), por una parte, la doc-
trina de JAKOBS degradaría al ser humano a la categoría de "subsistema" sin valor
como "persona" en tanto el grupo o la comunidad no le asignen un "rol"; y por
otra, al afirmar que no existen criterios de legitimidad material para fundamentar
la legalidad, sería contraria al menos al ordenamiento constitucional alemán (y, por
cierto, también al nuestro), donde la dignidad del ser humano parece constituir
un límite externo del ordenamiento jurídico.
21 Entre nosotros, puede verse un intento similar en la obra de POLITOFF/
KOOPMANS/RAMÍREZ, "Chile", en InternationalEncyclopaedia of Lotus, 2a ed., La Haya,

2003, pp. 59-106, donde se ofrece una sistematización del derecho penal patrio de
acuerdo al entendimiento del common law.
95 DITORHL J U R I D I C A !)• CHIS.

tos de la "responsabilidad individual" y, el segundo, por las posibles

"defensas", esto es, las causas que excluirían esa responsabilidad
individual (p. 71). Como el propio autor lo reconoce, este sistema
está impuesto al derecho penal internacional por la influencia que
en el mismo han tenido los países del ámbito del common law, tanto
en sus fuentes codificadas (particularmente en el Estatuto de Roma)
como en sus fuentes jurisprudenciales (desde Nuremberg hasta el
Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia) (p. 870), y "es
producto de la práctica del sistema procesal adversarial" (p. 539).
La principal diferencia de este sistema con la clásica construcción
dogmática alemana es que tanto las causas de justificación como de
exculpación tienen igual valor (ambas son "defensas" que al menos
deben alegarse en el proceso para tomarse en cuenta). En cambio,
en lo que toca a los fundamentos de la responsabilidad individual,
la diferencia no es tan marcada, atendido, según AMBOS, el hecho
de que todos los sistemas jurídicos parecen reconocer, a partir de
la interpretación de los tipos penales, la existencia de presupuestos
objetivos (élément matériel, actus res) y de otros subjetivos (élément moral,
mens rea) (p. 540). Como formas especiales de aparición del delito
o extensiones de la responsabilidad individual considera AMBOS
las derivadas del poder de mando y de la tentativa (pp. 666-756).
Quisiera a continuación detenerme solamente en un par de aspec-
tos dogmáticos que a mi juicio y el de AMBOS destacan en lo que
se refiere a los presupuestos de la responsabilidad individual en el
derecho penal internacional.
A quienes estamos habituados a los sistemas de teoría del delito
provenientes del mundo de habla germánica, no puede menos que
llamarnos la atención el hecho de que en la propuesta de AMBOS
los temas de autoría y participación aparezcan en primera línea
entre los presupuestos objetivos de la responsabilidad individual.
En efecto, por sólo nombrar dos de los autores en la actualidad más
influyentes en lengua alemana, cuyos respectivos sistemas parten
de presupuestos materiales bien diferentes, ROXIN yjAKOBS, ambos
tratan los problemas relativos a quién ha de considerarse autor y
quién mero partícipe de un delito entre las formas especiales de
aparición del delito22 o de complemento de la realización típica,23
según la terminología que se use. Lo mismo sucede en las obras
22 ROXIN, Strafrecht, AT, 3a ed., Múnchen, 1997, p. VIII.

23 JAKOBS, Strafrecht, AT, 2a ed., Berlín/Nueva York, 1993, pp. 593ss.
generales nuestras.24 Tampoco es habitual este tratamiento entre los

juristas de la tradición del common law.25 Sin embargo, ya en nuestras
Lecciones se aclara que la idea del autor de un delito corresponde
a quien "puede imputarse objetiva y subjetivamente la realización
del tipo penal" y que, desde ese punto de vista, "toda la teoría del
delito estaría destinada a establecer las condiciones conforme a las
cuales podemos decir que una persona es autora del hecho punible
que ha realizado".26
Por eso es que, en un universo de casos cuyo objeto es la llama-
da macrocriminalidad, y cuyas manifestaciones no suelen ser actos
de personas aisladas sino "ataques a gran escala" y "sistemáticos",27
acierta AMBOS al poner en primer término de entre los presupues-
tos objetivos de la responsabilidad individual a los que determinan
la autoría mediata, la inmediata, y la complicidad, lo que es, ade-
más, consecuencia de su metodología de análisis y sistematización
orientada a los problemas. Parafraseando a KANT, puede decirse
que tratándose de actos colectivos, la imputación es el juicio por el
cual los partícipes y colaboradores en esa empresa colectiva pueden
verse como causas libres y concomitantes de dicha acción, y que,
en consecuencia, sin determinar previamente esas causas libres, no
podemos estar ante un hecho jurídicamente relevante.28
Por otra parte, en cuanto a los presupuestos subjetivos de la
responsabilidad individual, un aspecto que destaca especialmente
AMBOS es la evolución del tratamiento del error como defensa
en el derecho penal internacional, que jurisprudencialmente ha
tenido un valor marginal, sobre todo por la dificultad de probar
un error de hecho en estas materias y por la aplicación de los tri-
24 Cfr., por todos NOVOA, Curso de Derecho Penal Chileno, t. II. Santiago, 1966,
pp. 201ss.
25 Cfr., por todos, DRESSLER, Understandig Criminal Law, Nueva York, 1992 (re-
print), pp. 365ss.

26 P0UT0FF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, 2a ed. Santiago,
2004, pp. 395ss.

27 Particularmente esto es así tratándose de los crímenes contra la humanidad,
conforme al artículo 7 del Estatuto de Roma (cfr. CARNEVALI, "Hacia la conforma-

ción de un Tribunal Penal Internacional", Revista de Derecho Universidad Católica del
Norte (Sede Coquimbo), N° 10 (2003), p. 42.
28 La cita original de KANT puede verse en POLTTOFF/MATUS/RAMÍREZ, op. cit.,
p. 404: "la imputación (imputatio), en sentido moral es el juicio por el cual a alguien
se lo mira como autor (causa libera) de una acción, que es llamada entonces un
hecho (Jacturn) sometido a las leyes".

bunales del principio ignorantia iuris neminem excusat, dominante

en el common law (p. 8 0 5 ) . Así, señala A M B O S que el artículo 3 2
del Estatuto de Roma29 habría supuesto un cambio relevante en
la apreciación de este problema, donde los principios propios del
derecho continental europeo se habrían impuesto en la regulación
a los angloamericanos, evolucionando hacia un sistema en el cual
existiría un "nueva orientación" hacia una diferenciación entre el
error de tipo y el de prohibición, que podrían llevar en el futuro,
con un estudio más acabado del tema, a una distinción entre in-
justo y culpabilidad en el derecho penal internacional (pp. 541s.).
A este respecto, y dentro de los límites del Estatuto de Roma -que
excluye el reconocimiento del llamado error directo de prohibi-
ción, esto es, la alegación de desconocer que los hechos enjuiciados
son constitutivos de delito internacional-, 30 ofrece A M B O S (pp.
8 0 8 - 8 1 0 ) una solución material a la disputa acerca del alcance del
error de prohibición similar la de la dominante teoría moderada
de la culpabilidad, que reconoce al error sobre los presupuestos
objetivos de una causal de justificación o exculpación similares
efectos que los del error de tipo,31 o, en los términos del Estatuto
de Roma, del error de hecho. 32
29 Artículo 32:
"Error de hecho y error de derecho.
1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente si hace
desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen.
2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de conducta constituye
un crimen de la competencia de la Corte no se considerará eximente. Con todo, el
error de derecho podrá considerarse eximente si hace desaparecer el elemento de
intencionalidad requerido por ese crimen o si queda comprendido en lo dispuesto
en el artículo 33 del presente Estatuto".
30 Esta limitación es consecuencia de considerar los hechos punibles intema-
cionalmente, atendida su gravedad (genocidio, torturas, etc.), como mala in se, una
especie de delitos naturales, consideración que si bien AMBOS no rechaza del todo,
con justa razón reclama que no es aplicable a todos los delitos internacionales - l o
que es particularmente evidente si se analizan algunos de los contemplados como
"crímenes de guerra" en el artículo 8 del Estatuto de Roma.
31 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, op. cit., pp. 328ss.
32 La diferencia de esta solución con la del derecho anglosajón es que la regla
general del common law establece que una persona puede considerarse que actúo
justificadamente, si al tiempo de la conducta "ella creía razonablemente que las
circunstancias fácticas la justificaban (incluso en el caso de que ello no fuera así)"
(DRESSLER, op. cit., pp. 186s.).
EDITORIAL [URIDICA ni CHU.t 98

2. LA TORTURA COMO CRIMEN CONTRA LA

HUMANIDAD, SUJETO A LAS REGLAS DEL DERECHO
PENAL INTERNACIONAL
Aunque el texto de AMBOS no trata específicamente de los elementos

de los crímenes contra la humanidad en general ni específicamente
respecto de la tortura, esto es, no versa sobre la parte especial del
derecho penal internacional -"cuyo completo análisis supondría
una investigación diferente" (p. 72)-, las referencias a los elementos
de esta clase de delitos recorren transversalmente el texto, pues el
método del autor lo obliga a establecer las reglas generales aplicables
a partir de "los casos", pues "si las reglas generales se han desarro-
llado -afirma AMBOS-, lo han hecho a propósito de la aplicación de
determinados tipos penales" (p. 72).
La primera declaración formal del contenido de la expresión
crímenes contra la humanidad aparece en el artículo 6 c) del Esta-
tuto del Tribunal Internacional Militar de Nuremberg, de 8.8.1945,
declarando como tales "el asesinato, exterminio, esclavitud, depor-
tación y otros actos inhumanos cometidos en contra de cualquier
población civil, antes o durante la guerra, o las persecuciones por
motivos raciales o religiosos, en la ejecución o en conexión con un
crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal",33 donde la tortura,
que según el Diccionario es un "grave dolor físico o psicológico
infligido a alguien, con métodos y utensilios diversos, con el fin de
obtener de él una confesión, o como medio de castigo", se encuentra
perfectamente comprendida en la idea de "actos inhumanos". 34
El Estatuto y los juicios mismos celebrados en Nuremberg fueron
aprobados por la Asamblea General de la ONU el 11.12.1946 y declara-
dos como parte de los "principios del derecho internacional".35 Aunque
se discute entre los internacionalistas si los principios que recogen son
propios del derecho en general, o de la costumbre internacional (p. 386,
33 Que incluía, además, los crímenes contra la paz y los de guerra, y respecto de
los primeros, su preparación y la conspiración para cometerlos (artículos 6 y 7).

34 De hecho, los "actos inhumanos" a que se refiere el artículo 6 c) del Estatuto
de Nuremberg, eran, entre otros, la "ablación de músculos, castración y esterilización,

inoculación de enfermedades" y otros horrores que el Instituto de Higiene de las
Waffen SS practicaban sobre los deportados a los eufemísticamente denominados
"campos de trabajo" (cfr. BLANC, La violación de los derechos humanos fundamentales
como crimen internacional, Barcelona 1990, pp. 282ss., especialmente la nota N° 2).
35 Resolución 360 AIII de la Asamblea General.
99 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
nota 22), lo cierto es que ellos sirven de base mínima para la tipificación
de los crímenes contra la humanidad, al punto de considerárseles parte
del ius cogens (p. 408, nota 17) ,36 o como sostiene más categóricamente
Benadava, "parte del derecho internacional positivo".37 Esto resulta
más claro aún si se estudia la evolución de este concepto a través de los
trabajos preparatorios de la Comisión de Derecho Internacional de la
ONU38 que cristalizaron en el actual artículo 7 del Estatuto de Roma,
y cuyo N° 1 f) declara como "crimen de lesa humanidad" la tortura,
entendida como "causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves,
ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su
custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor
o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o
que sean consecuencia normal o fortuita de ellas",39 concepto similar
36 Con todo, existen importantes autores en Alemania contrarios a esta afir-
mación, lo que seguramente proviene de su propia nacionalidad y del hecho de

exigirle al derecho penal internacional similar o mayor eficacia que al interno. Ver,
por todos,JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5A ed. (1996),
t r a d . OLMEDO, G r a n a d a , 2 0 0 2 , p . 1 2 8 .
37 BENADAVA, op. cit., p. 2 1 2 .
38 Para una resumida exposición de la evolución de este concepto, ver AMBOS,
El Nuevo Derecho Penal Internacional, cit., p. 94s. Para la evolución general del derecho
penal internacional hasta el Estatuto de Roma, entre nosotros, véase CARNEVALI, op.
cit., passim.
39 "Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad.
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen de lesa hu-
manidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento
de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de
normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esteri-
lización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género defi-
nido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables
con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado
en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
E DI TO RIA i. [ U R1DIC A D r. <. HILI. 100

VI. EL INFORME VALECH Y LA T O R T U R A MASIVA Y SISTEMÁTICA COMO CRIMEN.
al contenido en el artículo Io de la Convención Contra la Tortura y

otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.40 Las dos principales
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud

mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por 'ataque contra una población civil' se entenderá una línea de conducta
que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una
población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización
de cometer esos actos o para promover esa política;
b) El 'exterminio' comprenderá la imposición intencional de condiciones de
vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a
causar la destrucción de parte de una población;
c) Por 'esclavitud' se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos
atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
d) Por 'deportación o traslado forzoso de población' se entenderá el desplaza-
miento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona
en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho
internacional;
e) Por 'tortura' se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su
custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufri-
mientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia
normal o fortuita de ellas;
f) Por 'embarazo forzado' se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer
a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la
composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del
derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a
las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por 'persecución' se entenderá la privación intencional y grave de derechos
fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad
del grupo o de la colectividad;
h) Por 'el crimen de apartheid'se entenderán los actos inhumanos de carácter
similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen
institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre
uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;
i) Por 'desaparición forzada de personas' se entenderá la aprehensión, la detención
o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su auto-
rización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación
de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la
intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término 'género' se
refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El
término "género" no tendrá más acepción que la que antecede".
40 Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
en su resolución 3 9 / 4 6 , de 10 de diciembre de 1984. Entrada en vigor: 26 de junio

de 1987, de conformidad con el artículo 27 (1). Su artículo Io dispone:
101 SNUOPJ.U ¡ U R I D I C Á D I A M .
evoluciones del concepto en este período son, por una parte, destacar
el carácter masivo o sistemático de las violaciones a los derechos de que
se trata, como característica distintiva de estos crímenes (el contexto a
que se refieren los "Elementos del crimen" del Estatuto de Roma) ;41 y
por otra, la renuncia a la exigencia de una situación de guerra como
parte de dicho contexto.42
Como hemos señalado anteriormente al ser la tortura un crimen
contra la humanidad, se encuentra sometida a las reglas del derecho
internacional público, y por tanto, su concepto y particularidades no
están limitados por las regulaciones de los derechos internos de cada
Estado. Es más, ni siquiera la citada Convención Contra la Tortura
y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes se ha planteado
un propósito semejante al establecer las obligaciones de punición y
los principios de perseguibilidad que, según se señala en el párrafo
final de su Preámbulo, permitan "hacer más eficaz la lucha contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
en todo el mundo", están referidos a medidas de derecho interno y
no internacional. La modificaciones al derecho interno que a cada
Estado suscriptor imponen las obligaciones de la Convención43 no
pueden, como no puede ni la propia Convención, modificar unilate-
ralmente el derecho internacional,44 y así se establece en su artículo
"1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término 'tortura'

todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimien-
tos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio
de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No
se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente
de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin peijuicio de cualquier instrumento
internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones
de mayor alcance".
41 Aprobados por la Asamblea de los Estados con fecha 9.12.2002.

42 AMBOS, El Nuevo Derecho Penal Internacional, cit., p. 96s.
43 Para un análisis de estas modificaciones en nuestro Código Penal, véase PO-
LITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Santiago,

2004, pp. 209ss.
44 La disputa de derecho internacional, similar al problema de la aparente
limitación, respecto de los Principios de Nuremberg, de la definición de genocidio
:DITO-U JURIDICA DC<:Í;U: 102

1.2 que ya el propio concepto de tortura "se entenderá sin peijuicio

de cualquier instrumento internacional [...] que contenga o pueda
contener disposiciones de mayor alcance". Tampoco el Estatuto de
Roma puede, en su carácter convencional, alterar el ius cogens sobre
la calificación de crimen contra la humanidad de las torturas, dado
que en su propio articulado, al definir los delitos sujetos a su com-
petencia, se dispone que "nada de lo dispuesto en la presente parte
se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna
manera las normas existentes o en desarrollo del derecho interna-
cional para fines distintos del presente Estatuto" (artículo 10).
Sin embargo, en este punto, como sucede en general con todos
los delitos de carácter internacional, al establecer la Convención
Contra la Tortura obligaciones de punición en el derecho penal
nacional -las que ahora parecen reforzar el principio de comple-
mentariedad del Estatuto de Roma (artículo 17), entendiendo que
a éste subyacería una obligación "de cada Estado de ejercer su poder
punitivo sobre los responsables de delitos internacionales" (párrafo
6 del Preámbulo)-, 45 puede suscitarse alguna confusión conceptual
que es necesario despejar antes de seguir con nuestro análisis. Lo
que aquí se sostiene es que la tortura, practicada de manera masiva
y sistemática, es un crimen contra la humanidad, sujeto a las reglas
del derecho penal internacional. Otra cosa es que, para efectos de
prevenir su aparición y hacer más eficiente su castigo a nivel nacional,
los Estados, y entre ellos el nuestro, establezcan un mecanismo de
incorporación mediante la introducción en el derecho interno de
especiales disposiciones penales y procesales.46 Sin embargo, estas
especiales reglas sólo pueden verse como disposiciones de derecho
interno y en esa medida no son oponibles al derecho internacional
en la Convención respectiva, puede verse en el texto que se reseña de AMBOS, cit.,

p. 408, nota 17.
45 AMBOS/MALARINO, op. cit., p. 14. Entre nosotros, con matices críticos, acepta
la existencia de este deber de punición, CARNEVALI, op. cit., pp. 46ss.

46 Luego, la cuestión acerca de la persecución penal nacional de crímenes in-
ternacionales queda fuera de nuestra investigación. Para el estado de esta cuestión

en Chile, véase GUZMÁND., "Chile", en AMBOS/MALARINO (Eds.), op. cit., pp. 162a
200. Es muy interesante destacar que a este respecto, el juicio de Guzmán sobre la
situación en Chile de la persecución penal de los crímenes contra la humanidad
es más que severo, al considerar la situación menos que "insatisfactoria" (p. 168),
afirmando respecto del delito de la tortura que su regulación en el Código Penal
"seguro que no constituye un crimen de lesa humanidad".
103 DiroiUAi JURIDICA DI: CHILE

más que como hechos que demuestran el cumplimiento o incum-

plimiento de determinadas obligaciones de ese carácter.47
Obviamente, tampoco debe confundirse el hecho de ser la tor-
tura un crimen contra la humanidad, regido por las normas del
derecho internacional público, con la discusión acerca de la llamada
incorporación directa al ordenamiento interno de ciertos derechos
contemplados en los vulgarmente llamados "tratados sobre derechos
humanos", 48 que entre nosotros se centra en la explicación del sen-
tido del inciso 2o del artículo 5o de nuestra Constitución (CPR) ,49
cuestión que, por referirse a un problema de jerarquía normativa
y de fuentes en el derecho interno, aquí dejamos de lado, por no
corresponder a la materia de nuestra investigación.
En lo que sigue de este trabajo no se atenderá, pues, directamente
a nuestro derecho interno, sino al derecho penal internacional, y
particularmente a la aplicación de sus principios generales, en la
forma que han sido desarrollados por lajurisprudencia internacional,
a partir de los procesos de Nuremberg, y que expone AMBOS en el
texto que ha dado pie a esta exposición.
La limitación en nuestro análisis a lajurisprudencia internacional
se deriva, por una parte, de que, como afirma AMBOS, fue ésta quien
realmente desarrolló los principios de Nuremberg (p. 386), y por
otra, de que, en la materia que aquí interesa, aplicación sistemática
y masiva de torturas contra la población civil entre 1973 y 1990, estos
sucesos ocurrieron en Chile mayoritariamente antes de la entrada
en vigor de la Convención Contra la Tortura, amén de que nuestro
país no ha ratificado aún el Estatuto de Roma.
47 Sobre la vinculación de lo lícito internamente con la responsabilidad inter-
nacional, véase BENADAVA, op. cit., pp. 74ss. y 156.

48 Las posibilidades de confusión en esta materia quedan claramente manifiestas
en el t r a b a j o p r e p a r a d o p o r el INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMA-

NOS, Guía sobre aplicación del derecho internacional en la jurisdicción interna, San José de
Costa Rica, 1996, passim, donde lo que se discute es precisamente si tales tratados
o partes de ellos forman parte de los ordenamientos internos de los suscriptores
o no, y por tanto, si han de aplicarse directamente o no en todo tipo de causas,
concluyendo por la afirmativa (p. 29).
49 Sobre el alcance de esta disposición, pueden consultarse los trabajos de los
m á s d e s t a c a d o s c o n s t i t u c i o n a l i s t a s c h i l e n o s (NOGUEIRA, PFEFFER, BUSTOS, CEA,

CUMPLIDO, RÍOS, ROSSEL, PRECHT, entre otros) reunidos en el número especial
de la revista luset Praxis, Vol. 2 N° 2 (1997), passim. Para los efectos en el derecho
penal y procesal penal interno, puede verse MATUS, La ley'penaly su interpretación,
Santiago, 1994, p. 37ss.

Decidida la cuestión acerca del derecho de fondo aplicable al

enjuiciamiento de las torturas masivas y sistemáticas cometidas en
Chile, sólo resta un pequeño excurso acerca de la determinación del
tribunal competente y de las reglas de procedimientos aplicables.
Desde luego, no es posible recurrir a la Corte Penal Internacional
creada por el Estatuto de Roma, no sólo porque Chile no ha ratificado
esta convención, sino también porque en ella existe una limitación
temporal en cuanto a la competencia de dicha Corte (artículo 11 del
Estatuto de Roma), que no puede entrar a conocer hechos ocurridos
con anterioridad a la entrada en vigencia del Estatuto que la creó
(11.04.2002). Tampoco parece posible, dadas las preocupaciones
actuales del Consejo de Seguridad,50 el establecimiento de un tribu-
nal ad hoc, como los establecidos por éste para la Antigua Yugoslavia
y Ruanda, en uso de las atribuciones de los artículos 29 y 41 de la
Carta de las Naciones Unidas.51 Sólo resta, por tanto, la posibilidad
de que sean los propios tribunales chilenos, en ejercicio de las facul-
tades conferidas en los artículos 73 y 5o CPR, quienes se avoquen al
conocimiento de estas causas. Naturalmente, estoy consciente de las
dificultades políticas de esta afirmación y de lo ilusoria que por lo
mismo parece. Sin embargo, creo que no existen limitaciones legales
o constitucionales al efecto, por las siguientes razones:
En nuestros tribunales existe una larga tradición en materia
penal de aplicación como derecho de fondo o decisorio litis, del
derecho internacional público en las causas por extradición.52 Por
tanto, no existe a este respecto otra cuestión conceptual distinta a
la ya resuelta: si se entiende que la tortura masiva y sistemática es
un crimen contra la humanidad, el derecho de fondo aplicable no
es el patrio, sino el derecho penal internacional. Por esta razón, el
Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (PIDCP), después
de regular los principios básicos de la jurisdicción penal interna
(nullum crimen nullapoena sine lege, artículo 15.1), agrega: "Nada de
50 Este año, las Sesiones del Consejo han estado abocadas especialmente a los
problemas relativos al Oriente Medio, el Norte de Africa, Chipre, Haití, y otros aspec-
tos puntuales, entre ellos, el nombramiento de los jueces permanentes del Tribunal
Internacional para la Antigua Yugoslavia, como puede verse en la colección de Reso-
luciones publicadas por la ONU en www.un.org/spanish/docs/sc04/scrl04.htm.
51 El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia se formó por Resolu-
ción 827 de 25.5.1993, y el para Ruanda, por Resolución 955 de 8.11.1994. Ambas
pueden consultarse en www.derechos.org/nizkor/ley.
52 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Parte General, cit., p. 144.
105 Í DITOPlAi RURIDICA DliCHlLX

lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de

una persona por actos u omisiones que, en el momento de come-
terse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional".53
En cuanto al tribunal competente, el artículo 53 N° 3 de nuestro
Código Orgánico de Tribunales (COT) confiere competencia al
presidente de la Corte Suprema para conocer en primera instancia,
"de las causas de presas y demás que deban juzgarse con arreglo al
Derecho Internacional", entregando la segunda instancia a una de
sus Salas. Esta disposición no hace más que darle contenido orgánico
a un principio que el propio Bello sentara hace más de siglo y medio,
esto es, "que en una nación i en una época dadas el derecho de jen tes
sea una parte de la jurisprudencia patria, no admite duda".54
Por lo que respecta al procedimiento aplicable, atendido el hecho
de que los fiscales del Ministerio Público carecen de competencia sobre
estas materias (no hay regla similar a la del artículo 53 N° 3 COT en
la Ley Orgánica N° 19.640), y puesto que los tribunales no pueden
negarse a fallar los asuntos respecto de los cuales son competentes
y han sido legalmente requeridos (artículo 73 CPR), sólo podría ser
aplicable, tanto en razón del órgano jurisdiccional como de la ley de
fondo aplicable, el procedimiento ordinario del viejo Código de Proce-
dimiento Penal, que no ha sido formalmente derogado a la fecha.
Por lo tanto, existiendo un tribunal competente, una ley de fondo
aplicable y un procedimiento para su aplicación, el artículo 73 CPR
obliga a los tribunales, en el evento de ser legalmente requeridos, a
cumplir con su deber de conocer y juzgar esta clase de hechos.
53 En el ámbito latinoamericano, aunque esta excepción no se consagra en el
artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, es relativamente evidente que un
tratado de vigencia territorial limitada no puede pretender derogar el derecho
internacional común, más aún si la mayor parte de sus suscriptores lo son también
del PIDCP. Como señala GROSS, La Convención Americana y la Convención Europea
de Derechos Humanos: Análisis Comparativo, Santiago, 1991, p. 97: "la referencia al
derecho internacional es necesaria y algún día deberá incluirse en la [convención]
americana, ante las perspectivas futuras del derecho penal internacional, y la rea-
lidad actual de crímenes de lesa humanidad, como son o pueden llegar a ser, por
ejemplo, el terrorismo, la tortura y la desaparición forzada de personas".
54 BELLO, op. cit., p. 21. Es muy significativo este pasaje, sobre el cual el redactor
del Código Civil chileno vuelve más adelante, al punto de considerar "las sentencias
de losjuzgados de presas" (norteamericanos e ingleses) como fuentes para "explorar
e ilustrar las reglas del derecho internacional" (p. 22).
LDITORIA:. JURÍDICA DR. CHÍLC 106

VI. EL INFORME VALECH Y LA T O R T U R A MASIVA Y SISTEMÁTICA COMO CRIMEN...
3. LA TORTURA MASIVA Y SISTEMÁTICA. CRIMEN

CONTRA LA HUMANIDAD COMETIDO EN CHILE
El día 28 de noviembre de 2004, el Presidente de la República dio

a conocer el contenido del Informe Sobre Prisión Política y Tortura,55
preparado por la denominada Comisión Valech.56
En síntesis, el Informe (pp. 27s.) señala que entre el 11 de septiem-
bre de 1973 y el 11 de marzo de 1990 al menos un total de 27.255
personas sufrieron torturas durante su detención, siendo el 87,5%
(23.856) hombres y el 12,5% (3.399) mujeres, incluyendo entre
ellos a 766 menores de entre 16 y 17 años, 226 niños de entre 13 y
15 años, y 88 de 12 años o menos:
"Los relatos concuerdan en que estos hechos fueron cometidos
de manera similar y coordinada por efectivos de las distintas ramas
de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, y de los servicios
de inteligencia creados por el régimen, como la DINA y la CNI,
registrándose también casos excepcionales que mencionan la
participación de civiles. De esos testimonios se desprende que la
tortura fue una práctica recurrente durante el régimen militar.
Varían el número de las personas perjudicadas y las características
de las víctimas, pero poco o nada los métodos empleados. Es así
como en los primeros años se caracterizaron por su brutalidad y
por dejar secuelas evidentes, poniendo con frecuencia en grave
riesgo la vida de las víctimas; existiendo posteriormente mayor
especialización en la presión física aplicada sobre el detenido.
Salvo excepciones, los testimonios coinciden en que, durante
55 En adelante, y para facilitar la lectura, todas las citas a este informe se harán
bajo la fórmula Informe, número de página.

56 La denominación es en honor de su presidente monseñor Sergio Valech.
Según se señala en la página 10 del Informe, la Comisión Nacional sobre Prisión

Política y Tortura se creó en noviembre de 2003 como "órgano asesor del Presi-
dente de la República", y su objetivo era "el esclarecimiento de la verdad acerca de
esas graves situaciones", trabajo que quedó reflejado en su informe entregado en
noviembre de 2004. La Comisión quedó integrada por ocho personas designadas
por el Presidente, a saber: monseñor Sergio Valech Aldunate, como Presidente,
María Luisa Sepúlveda Edwards, en calidad de Vicepresidenta Ejecutiva, Miguel
Luis Amunátegui Monckeberg, Luciano Fouillioux Fernández, José Antonio Gómez
Urrutia, Elizabeth Lira Kornfeld, Lucas Sierra Iribarren y Alvaro Yarela Walker. La
Comisión "debía determinar quiénes sufrieron privación de libertad y tortura por
razones políticas entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990, y
proponer medidas de reparación".
107
el período de detención, las personas afectadas sufrieron la

aplicación de más de un método de tortura, siendo las golpizas
sistemáticas y reiteradas el más utilizado y, comúnmente, el pri-
mero en ser aplicado". 57
El carácter brutal y las secuelas permanentes de las torturas prac-
ticadas en Chile, muchas veces con un puro propósito disciplinante
de la sociedad, se refleja claramente en el siguiente relato calificado
como verdadero por la Comisión Valech, correspondiente al testi-
monio de una mujer integrante de una modesta familia del Sur, sin
vinculaciones ni militancias políticas:
"El 20 de octubre de 1973, ocho militares acompañados de un
carabinero irrumpieron en su casa, comenzando en el acto a
golpear brutalmente a sus hermanos de 15 y 16 años, en pre-
sencia de su madre y de su hijo menor, un niño de 8 años de
edad. Justificaban la agresión alegando su participación en un
asalto a un retén de Carabineros en Valdivia. Los militares y el
carabinero sabían los dos apellidos de los hermanos acusados
del asalto; sólo el apellido paterno coincidía con la identidad
de las víctimas. Así lo hizo saber la familia e incluso los vecinos,
aunque sin ningún resultado por parte de los agresores. Como
resultado, ambos jóvenes fueron torturados hasta la muerte. Días
después, tras peregrinar en su búsqueda por distintos lugares
de detención, su madre los halló en la morgue. Ambos habían
sido masacrados. A uno de los adolescentes le faltaba parte de la
cara, tenía la boca llena de excrementos de caballo, de espinas,
de pitilla. De acuerdo con el relato de la denunciante, la única
hija mujer, ella y su hermano mayor fueron detenidos cuando
viajaron a Santiago para denunciar ambos asesinatos ante los
militares. A manos de éstos sufrieron torturas y prisión. El herma-
no perdió el juicio; ella quedó con secuelas físicas invalidantes y
debió partir a un largo exilio, tras seis meses de cautiverio cum-
plidos parcialmente en el Estadio Nacional. En relato adjunto,
así resume su situación personal y familiar:
'...por el golpe del 73 por alcance de apellido los señores milita-
res y carabineros destruyeron nuestra familia. Desde el 73 jamás
hemos sido felices, ya que yo fui detenida, o sea presa, torturada
por un periodo de 6 meses por reclamar. La injusticia y crimen
que habían cometido los militares de Valdivia, junto con los ca-
57 Informe, p. 26.

rabineros. Ellos han destruido toda nuestra familia, quedando

sin hermanos y sin padres, ya que con los golpes que le dieron a
mi padre por defender a mi hermano y decir que nosotros [no
correspondíamos a la familia de quienes se buscaba], por decir la
verdad, le dieron muchos golpes, que en mi pobre papá perdió
su mente y estuvo muchos años en la casa de orates, o sea en el
manicomio en Valdivia, como al igual a mí me detuvieron con
mi hermano mayor [...] con él yo fui a Santiago a dar cuenta.
Con mi ignorancia, fuimos a contarles lo que habían hecho los
militares en Valdivia con nuestra familia; los escucharon, cuando
ahí mismo los tomaron a punta de culatazos por la cara y por el
cuerpo y patadas les pegaban a los dos, y también me pegaban
como si yo hubiese sido hombre, me pegaron sin compasión
incluso hasta por los senos, yo tengo todo mi cuerpo con las
marcas del 73. Mi cuerpo está todo cortado, mis tobillos fractu-
rados, mis manos fracturadas, mis rodillas todas cortadas y tengo
el hombro de mi brazo derecho, la clavícula fracturada, y tengo
los párpados, rotos, cortados, porque los militares, cuando me
detuvieron nos pegaron mucho [...] Ellos iban a matar a toda mi
familia yo les suplicaba, les pedía de rodilla que no nos hagan
tanto daño, nosotros no teníamos ni idea, el porqué nos hacían
tanto daño, nunca hemos estado en política, nunca habíamos
estado detenidos, nadie de nuestra familia'".58
Los métodos de torturas empleados —que "podían aplicarse
de manera sucesiva o simultánea sobre la misma víctima" (Informe,
p. 224)— consistieron, en síntesis, en golpizas reiteradas, lesiones cor-
porales deliberadas, colgamientos, posiciones forzadas, aplicación de
electricidad, amenazas, simulacro de fusilamiento, humillaciones y
vejámenes, desnudamientos, agresiones y violencia sexual, presenciar,
ver u oír torturas de otros, ruleta rusa, presenciar fusilamientos de otros
detenidos, confinamiento en condiciones infrahumanas, privaciones
deliberadas de medios de vida, privación o interrupción del sueño,
asfixias, exposición a temperaturas extremas (Informe, p. 21).
A continuación, para hacernos una idea de lo que en la realidad
significaron los métodos de tortura enunciados, transcribiré algunos
relatos calificados como verdaderos por la Comisión.59
58Informe, p. 194.
59Para obtener esta calificación, un relato debía tener el respaldo de fuentes
independientes (Informe, p. 11).
109 I DITORIAL JURIDICA DECHIU

3.1. GOLPIZA REITERADA
"El día 19 de noviembre de 1975 a las 2:00 a.m. aproximada-

mente, ingresan a nuestro domicilio, rompiendo la puerta, unos
12 a 15 civiles armados con metralletas preguntando por [se
omite el nombre]. Inmediatamente proceden a amarrar a mis
hijos con un alambre en las muñecas y los obligan a permanecer
de boca en el piso en el pasaje. A mí me golpean con los puños
al intentar averiguar lo que estaba sucediendo. Revisan toda la
casa causando enormes destrozos en muebles, colchones, etc.
A mí también me atan las manos con alambre; todos vendados,
somos subidos a diferentes vehículos particulares. Yo quedé en
el mismo vehículo con mi hijo. Según relato posterior de mis
vecinos, había gran cantidad de vehículos estacionados en un gran
operativo. Fuimos trasladados a lo que resultó serVilla Grimaldi.
Allí permanecí alrededor de tres horas, en un lugar que parecía
ser una especie de patio habilitado como galpón. Se escuchaban
voces y gritos, como que hubiera un gran número de personas.
Me interrogaban siempre y me golpeaban fuertemente con los
puños y manos, especialmente en la cara; a veces caía al suelo y
me costaba incorporarme, ya que aún estaba amarrado".60
3 . 2 . COLGAMIENTOS Y LESIONES
"Me trasladaron a otra pieza en donde me hicieron desnudarme

completamente. Luego me amarraron las muñecas con los tobillos
quedando totalmente encogida. Enseguida colocaron una barra
entre mis muñecas y los tobillos quedando suspendida de un
mueble. En esta posición me golpearon los oídos y me aplicaron
electricidad en las sienes, en los ojos, en la vagina, en el recto y
en los pechos. Me interrogaban por nombres de personas, [...]
Les dije que no conocía a nadie, entonces me volvieron a golpear
y aplicar corriente. En la boca me colocaron un paño, el que me
lo sacaban a ratos para que hablara. [...]".61
60 Informe, p. 254: Hombre, detenido en noviembre de 1975. Relato de su re-
clusión en el recinto de la DINA Villa Grimaldi, Región Metropolitana.

61 Informe, p. 263: Mujer, detenida en enero de 1974. Relato de su reclusión en
el recinto de la DINA de calle Londres 38, Región Metropolitana.
TONORIAI. JURIDICA DE A U N 110

V I . EL I N F O R M E V A L E C H Y LA T O R T U R A MASIVA Y S I S T E M Á T I C A C O M O CRIMEN.
3 . 3 . APLICACIÓN DE ELECTRICIDAD
"Uno de los agentes se ofusca y dice en tono amenazante por última

vez que colabore, como sigo negando, otro agente ordena que se
me quite la ropa y que él se va a encargar de "operarme"; deben
haber sido dos personas las que violentamente me desvistieron,
sólo me dejan puestos los calcetines y soy llevado a viva fuerza a una
litera [...] me amarran los pies separadamente a cada extremo de la
litera, lo mismo ocurre con mis brazos y manos. Luego proceden a
colocar en las partes más sensibles de mi cuerpo (genitales, tetillas,
estómago, muslos y piernas), diversos aparatos que por tener los ojos
tapados no pude ver ni saber de qué se trataban. Estos aparatos los
fijan en mi cuerpo con scotch [...] uno de ellos avisa que todo está
listo, sorpresivamente siento un fuerte dolor en todo mi cuerpo
que me hace ver un montón de estrellitas y a la vez siento que me
orino y me cago, doy un fuerte grito; de inmediato corren dentro
de la pieza algunos agentes, uno de ellos grita: "¡Tápenle la boca a
ese desgraciado!", rápidamente se acerca un agente con un trapo
de lana que pone en mi boca y lo sujeta. Inician nuevas descargas
eléctricas sobre mi cuerpo y me piden que entregue nombres y
direcciones de personas que supuestamente yo debía conocer.
Sigo negando, ahora me piden que entregue un solo nombre y así
se terminaría [...], dificultosamente les digo... que no tengo nada
que ver con lo que se me acusa, por este motivo el agente que me
interroga amenaza con aumentar las descargas eléctricas [...] en
algunos momentos creía que me moría, porque ya no era capaz
de soportar tanto castigo físico y psicológico [.~]".62
"Al llegar al recinto me tiraron de la camioneta al suelo y luego

me sometieron a interrogatorios con [se omite el nombre] quien
me descalificó verbalmente. Luego me llevaron a las "casas Corvi"
(cajones donde sólo se podía permanecer de pie). Siempre me
mantuvieron con la vista vendada, manos vendadas y desnuda. Me
aplicaron la parrilla eléctrica, fui víctima de tocaciones y abusos
deshonestos, muchas golpizas y simulacro de fusilamiento en la
punta de la piscina".63
62 Informe, pp. 269s.: Hombre, detenido en agosto de 1984. Relato de su reclu-
sión en el Cuartel de la CNI en Valdivia, X Región.

63 Informe, p. 277: Mujer, detenida en mayo de 1975. Relato de su reclusión en
el Cuartel de la DINA en Villa Grimaldi, Región Metropolitana.
111 TORIAL JURIDICA D I CHIL

3 . 4 . AGRESIONES Y VIOLENCIA SEXUAL
".. .embarazada de cinco meses, fui detenida y hecha prisionera.

Estuve un mes y medio incomunicada en la Cárcel del Buen Pastor,
y sometida en el Regimiento Arica a vejámenes y torturas, entre
las cuales debo, como denuncia, mencionar: [...] instada a tener
relaciones sexuales con la promesa de una pronta liberación;
obligada a desvestirme, acariciada en los pechos y amenazada de
recibir las visitas nocturnas del interrogador; golpes de electrici-
dad en la espalda, vagina y ano; uñas de las manos y pies fueron
arrancadas; golpeada en varias ocasiones con bastones de plástico
y con culatas de rifles en el cuello; simulacro de fusilamiento,
no me mataron pero debí escuchar cómo las balas silbaban a mi
alrededor; obligada a tomar e ingerir medicinas; inyectada en la
vena con pentotal, bajo la severa advertencia que sería hipnotizada
como único medio de declarar la verdad; colocada en el suelo
con las piernas abiertas, ratones y arañas fueron instalados y dis-
puestos en la vagina y ano, sentía que era mordida, despertaba en
mi propia sangre; se obligó a dos médicos prisioneros a sostener
relaciones sexuales conmigo, ambos se negaron, los tres fuimos
golpeados simultáneamente en forma antinatura; conducida a lu-
gares donde era violada incontables y repetidas veces, ocasiones en
que debía tragarme el semen de los victimarios, o era rociada con
sus eyaculaciones en la cara o resto del cuerpo; obligada a comer
excrementos mientras era golpeada y pateada en el cuello, cabeza
y cintura; recibí innumerables golpes de electricidad [...l".64
".. .llegaron dos hombres y una mujer a buscarme. Yo corrí a la

oficina del médico jefe para dejar una prueba de mi detención.
En efecto, les pidió que se identificaran y ellos mostraron sus
placas como agentes de la DINA. Me llevaron con mi delantal
de servicio sin dejarme tiempo de tomar mis ropas. Me subieron
a una camioneta de la DINA, me pusieron una venda sobre los
ojos, me golpearon [...] me dejaron sola en una oficina sentada
en un banquillo de poca altura, siempre con la venda en los
ojos. Pasé largo tiempo en ese lugar. Luego me hicieron subir
una escalera, llegamos a una pieza donde me pidieron que me
64 Informe, p. 279s.: Mujer, detenida en octubre de 1973. Relato de su reclusión
en el Regimiento Arica, La Serena, IV Región.

desnudara. Había una persona que escribía a máquina mi iden-

tificación. Luego me instalaron electrodos en la cabeza y en
las manos y me enviaron electricidad repetidas veces [...] vino
un médico que me examinó ginecológicamente [...] violación,
masturbación sobre mi cuerpo, me fotografiaron desnuda, todo
esto interrumpido con descargas eléctricas".65
4. LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL

INDIVIDUAL POR LOS CRÍMENES CONTRA LA
HUMANIDAD COMETIDOS EN CHILE
Los hechos descritos en el apartado anterior permiten concluir,

como lo hace la Comisión Valech, que durante el período 1973 a
1990 se torturó masiva y sistemáticamente a población civil por parte
de agentes del Estado. La Comisión señala que "la prisión política y
la tortura constituyeron una política de Estado del régimen militar,
definida e impulsada por las autoridades políticas de la época, el
que para su diseño y ejecución movilizó personal y recursos de di-
versos organismos públicos, y dictó decretos leyes y luego leyes que
ampararon tales conductas represivas. Y en esto contó con el apoyo,
explícito algunas veces y casi siempre implícito, del único Poder del
Estado que no fue parte integrante de ese régimen: lajudicatura".66 La
existencia de estos hechos ha sido reconocida tanto por los actuales
Comandantes en Jefe del Ejército,67 la Fuerza Aérea,68 la Armada,69
65 Informe, p. 280: Mujer, detenida en noviembre de 1974. Relato de su reclusión
en el recinto de la DINA Venda Sexy, Región Metropolitana.

66 Informe, p. 192.
67 Véase la Declaración del Comandante en Jefe del Ejército, General Juan
Emilio Cheyre Espinosa, publicada en el Diario "La Tercera" del 5 de noviembre

del 2004, donde afirma el "decidido compromiso y colaboración [del Ejército]
con la Comisión Nacional sobre Prisión Política y / o Tortura, cuyo contenido y
conclusiones asumiremos con la misma serenidad y responsabilidad con que hemos
actuado hasta ahora".
68 En su comunicado de 1.12.2004 (en www.lanacion.cl), el Alto Mando de la
Fuerza Aérea de Chile "valora el trabajo efectuado por la Comisión Valech, toda
vez que constituye un avance significativo en el proceso de la reconciliación nacio-
nal", "asume esta dolorosa verdad" y recuerda que "hace ya más de una década,
reconoció la existencia y lamentó las violaciones a los Derechos Humanos que se
informaron en la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación".
69 En su comunicado de prensa de 30.11.2004 (en www.armada.cl), el Co-
mandante en Jefe de la Armada, Almirante Jorge Vergara, señaló, en lo que aquí
113 OITÜRJAL JURIDICA DE C H I L E

Carabineros70 e Investigaciones,71 los medios de prensa,72 e incluso

-aunque menos categóricamente- la Corte Suprema,73 y partidos
importa, que "aceptamos como verdaderos todos los testimonios, aun cuando
dada la naturaleza de la Comisión no es posible exigirle la rigurosidad propia de
un proceso judicial; ni tampoco la Armada posee archivos con informaciones que
permitan ratificar o desmentir las denuncias registradas".
70 El Director General de Carabineros de Chile, General Alberto Cienfuegos,
en su Comunicado Oficial de 30.11.2004 (en www.carabineros.cl) señaló que "en

conocimiento del Informe realizado por la Comisión Nacional sobre Prisión Política
y Tortura, que recoge el testimonio de miles de personas que a lo largo del país
fueron víctimas de violaciones a los derechos humanos entre el 11 de septiembre de
1973 y el 11 de marzo de 1990... Carabineros se hace cargo de su historia y estima
que las acciones de represión política, prisión y tortura, descritas en el Informe,
nunca debieron realizarse porque son contrarias a su esencia y misión".
71 Según la Declaración Pública de 13.11.2004 (en www.investigaciones.cl),
el General Director de la Policía de Investigaciones de Chile, Inspector Gene-

ral Arturo Herrera, señala que "el país ha ido reconociendo progresivamente
su verdad sobre las violaciones a los derechos humanos ocurridas durante un
período prolongado de tiempo... En los contenidos de esa verdad se señalan
prácticas institucionales y conductas de integrantes de esta Policía, que constitu-
yeron graves crímenes contra los derechos fundamentales que se derivan de la
dignidad humana", concluyendo que "el Informe de la Comisión sobre Prisión
Política y Tortura representa una enseñanza y, por lo mismo, debe ser asumida
reflexivamente, con valor y humildad".
72 En su Declaración Pública de 30.11.2004, "La Directiva Nacional del Colegio
de Periodistas valora en su forma y su fondo el informe de la Comisión Sobre Pri-

sión Política y Tortura en Chile. El trabajo acucioso y objetivo de sus integrantes,
obligó a enfrentar la verdad a quienes hasta ahora negaban o decían desconocer
los terribles abusos a que fueron sometidos miles de compatriotas".
73 En efecto, en su Acuerdo de Pleno de 9.12.2004 (www.podeijudicial.cl),
no se reconoce directamente como verdaderas las conclusiones del Informe, en

el sentido de que "a partir del 11 de septiembre de 1973 y hasta las postrimerías
de la década de mil novecientos ochenta, fueron sistemáticamente víctimas de
torturas en este país cerca 28.000 personas, por parte de agentes del Estado",
limitándose a declarar que a tales conclusiones se habría arribado "fundándose
en los antecedentes testimoniales que refiere haber recibido la Comisión". Qui-
zás este tímido reconocimiento es explicable en los Ministros en ejercicio, como
mecanismo quizás algo exagerado para evitar incurrir en la causal de recusación
del artículo 196 N° 10 COT ("haber el juez manifestado de cualquier modo su
dictamen sobre la cuestión pendiente, siempre que lo hubiere hecho con cono-
cimiento de ella"). De todos modos, algo de fondo se reconoce cuando se agre-
ga: "que no es posible sustraerse de la gravedad de esos sucesos y sus dolorosas
secuelas y dejan constancia pública de su consternación ante dichas situaciones,
que se suman a otras que el Poder Judicial ha podido conocer, juzgar y sancionar
en estos últimos años".
OIR,I-.!*:. JURÍDICA 114

VI. EL INFORME V A L E C H Y L A T O R T U R A MASIVA YSISTEMÁTICA COMO CRIMEN.
políticos que apoyaron al gobierno militar,74 aunque, naturalmente,

la valoración de las responsabilidades sobre los mismos difiere en
cada caso, aspectos que veremos más adelante.
Luego, conforme a la definición de tortura como crimen con-
tra la humanidad perteneciente al derecho penal internacional,
parece más o menos indubitable que de juzgarse tales hechos no
podría sino concluirse que ellos constituyen el delito, pues se trata
de conductas que 1) causaron intencionalmente dolor o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales y 2) se realizaron de forma masiva
y sistemática por parte de agentes del Estado, favorecidos directa o
indirectamente por éste.
Establecido, conforme al derecho penal internacional, el carácter
de crimen contra la humanidad de las torturas masivas y sistemáticas
practicadas en Chile durante el régimen militar, cabe preguntarnos
cómo se juzgaría a sus responsables si fueran identificados, estuvie-
sen vivos y los hechos llegaran a conocimiento del tribunal compe-
tente. Y aquí resurge el enorme valor que la obra de AMBOS tiene
entre nosotros en este momento, puesto que ante la acreditación
de los hechos constitutivos del delito (sus "elementos" en la jerga
internacionalista), seguramente la discusión debiera centrarse en
los aspectos que su obra analiza, esto es, la parte general del dere-
cho penal internacional. Por lo tanto, concluiremos estos apuntes
analizando esas posibles discusiones a la luz de la sistematización
propuesta por AMBOS de la jurisprudencia internacional producida
desde Nuremberg hasta los Tribunales Internacionales ad hoc para
Ruanda y Yugoslavia.75
74 El presidente del Partido Unión Demócrata Independiente, senador Jovino
Novoa, dio a conocer (www.lanacion.cl) una declaración de su partido en la que

concuerda con "el espíritu con que el Presidente de la República ha enfrentado el
informe de la Comisión Valech y compartimos sus reflexiones sobre el profundo
efecto reparador que tendrá para la sociedad chilena hacerse cargo de la verdad
de lo ocurrido", agregando que "entendemos que no será fácil asumir la cruda
realidad de lo vivido, pero ello será fructífero en la medida de que este informe
sirva para sacar lecciones para el futuro y no para reavivar rencores".
75 Por lo mismo, como advertimos en la nota N° 2, las referencias a números de
página sin otra indicación corresponden al texto reseñado y citado en ese lugar.
115 nrroRi ú. JURÍDICA DLCHIL

5. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
QUE ACARREARÍA LA PERSECUCIÓN DE LOS CRÍMENES
CONTRA LA HUMANIDAD COMETIDOS EN CHILE,
CONFORME A LA ESTRUCTURA DEL MODELO PROPUESTO
PORAMBOS
5.1. DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL:

RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO
La existencia del reconocimiento de una responsabilidad institu-

cional por parte de algunas ramas de las Fuerzas Armadas76 ha sido
invocada por algunos para señalar que, respecto a los crímenes
contra la humanidad cometidos en Chile no cabría responsabilizar
individualmente a quienes prepararon, ejecutaron o encubrieron
las torturas cometidas.77
Aunque es cierto que existió una época -superada ya a media-
dos del siglo pasado- en que se afirmó que el derecho internacio-
nal no podría tener efectos respecto de individuos particulares,
sino sólo sobre Estados,78 ya es parte del ius cogens la afirmación
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg en el proceso
contra los principales criminales de guerra, en el sentido de que
"los delitos contra la humanidad son cometidos por hombres y
no por entidades abstractas, y sólo a través de la sanción de las
personas individuales que los cometen pueden llegar a tener
76 Véase la declaración del Comandante en Jefe del Ejército, cit., donde se
señala: "El Ejército de Chile tomó la dura pero irreversible decisión de asumir las
responsabilidades que, como institución, le cabe en todos los hechos punibles y
moralmente inaceptables del pasado". Por su parte, el General Director de la Poli-
cía de Investigaciones, reconociendo la verdad de los hechos y la existencia en los
mismos de "prácticas institucionales", agrega: "como Director General considero
necesario asumir dichas verdades de la historia social de nuestro país y, consecuen-
temente, solicito el perdón de todos los compatriotas".
77 La alegación que, en estricto rigor se refiere a varios procesos sometidos al
derecho interno y no al internacional, corresponde al abogado defensor del bri-

gadier (r) Miguel Krassnoff Martchenko, Luis Valentín Ferrada, quien insiste "en
afirmar que las responsabilidades de las violaciones a los derechos humanos que
se cometieron durante el régimen militar son institucionales, hecho que queda de
manifiesto con la reciente declaración del actual Comandante en Jefe del Ejército,
general Juan Emilio Cheyre", según la información de prensa de www.emol.com
(18.11.2004).
78 Cfr. BENADAVA, op. cit., pp. 109ss„ 212s.

aplicación las prescripciones del derecho internacional que los

prohiben"(p. 85). 79
Luego, el hecho de ser la tortura masiva y sistemática un crimen
contra la humanidad, perteneciente al derecho penal internacional,
no excluye la responsabilidad individual de quienes la aplicaron. Es
más, la existencia de responsabilidades personales por estos hechos
no ha sido en ningún momento puesta en duda por nuestras Fuer-
zas Armadas,80 ni siquiera en el contexto de los reconocimientos de
responsabilidades institucionales.81
5 . 2 . PRINCIPIO DE CULPABILIDAD PERSONAL
La aplicación de este principio, consecuencia del de responsabilidad,

supone la "acreditación en el proceso de la respectiva culpabilidad
79 El fallo citado cita, a su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema americana
que, en conformidad a lo ya señalado, conoce desde antiguo de asuntos propios

del derecho internacional, y particularmente, del derecho de guerra.
80 Particularmente enfáticos en este punto han sido el Comandante en Jefe de
la Armada y el General Director de Carabineros. Para el Almirante Jorge Vergara

(Declaración Pública de 30.11.2004, cit.), "nadie podría desconocer qtie en Chile
se violaron gravemente los Derechos Humanos y la dignidad de muchas personas
inocentes, por parte de Agentes del Estado", y que "en este contexto, algunos
miembros de la Armada, desviándose de la recta doctrina, también participaron
en estos luctuosos hechos, particularmente durante los primeros meses inmedia-
tamente posteriores al 11 de septiembre de 1973", agregando que "no podemos
sino reconocer que en la cadena jerárquica de quienes estaban encargados de los
procesos de interrogación, hubo personas y mandos que cometieron, autorizaron
o simplemente permitieron que en los recintos de detención a su cargo ocurrieran
tan lamentables hechos", pero remarcando que "tales responsabilidades en lo ético
y lo penal son estrictamente individuales". Por su parte, el General Director de
Carabineros, en su citado Comunicado Oficial de 30.11.2004 señala enérgicamente
que "Carabineros repudia que personal de sus filas tuviese participación en casos
de violaciones a los derechos humanos, donde se cuentan personas que ejercían el
mando jerárquico y que tuvieron responsabilidad por acción u omisión".
81 En su ya citada declaración el General Juan Emilio Cheyre señala: "El Ejér-
cito de Chile [...] ha reconocido en reiteradas oportunidades las faltas y delitos

cometidos por personal de su directa dependencia; las ha censurado, criticado
públicamente y ha cooperado permanentemente con los tribunales de justicia
para, en la medida de lo posible, contribuir a la verdad y a la reconciliación". Por
su parte, el Alto Mando de la Fuerza Aérea atribuye esta responsabilidad personal,
en su también ya citado comunicado de 1.12.2004, "a los mandos, quienes tienen
la obligación moral y legal de velar para que la Institución no se aparte nunca de
la finalidad para la cual fue creada".
117 onoRi-u J U R I D I C A DI: CHILE

personal", esto es, que como declaró el Tribunal Militar Internacional

en Nuremberg, la responsabilidad penal internacional es personal
y, por tanto, que la declaración de una de las organizaciones nazis
como criminales (SS, GESTAPO y la Dirección del Partido Nazi)
debía ir aparejada con "la seguridad" de que con el solo mérito de
esa declaración "no se condenarán a personas inocentes" (p. 86)
... "la mera pertenencia [a una organización declarada criminal]
no conduce, con el solo mérito de esa declaración, a una sanción
penal internacional" (p. 103). 82
En el caso chileno, esto supone, como no puede ser de otra
manera, separar el grano de la paja, y que, naturalmente, no puede
hacerse una ecuación del estilo "fulanito fue miembro del gabinete
del gobierno militar [del mando o personal de las fuerzas armadas/
del poder judicial] en el tiempo que se cometieron tales hechos,
fulanito debe ser condenado". En todos los casos debe distinguirse
entre la participación como miembro con capacidad de decisión y
actuación, y demostrarse procesalmente su culpabilidad personal,
esto es, que se cumplen a su respecto los presupuestos objetivos y
subjetivos para la imputación del delito en cuestión.
6. PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LA RESPONSABILIDAD

INDIVIDUAL SEGÚN EL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL
6 . 1 . PRINCIPIO DE CAUSALIDAD NATURAL
La determinación de la vinculación existente entre la conducta del

acusado y los resultados producidos, que en nuestro caso incluyen
la práctica misma de la tortura y sus consecuencias directas e indi-
rectas,83 se resuelve, tratándose de esta clase de delitos cometidos
de manera sistemática y masiva, con la regla de la simple causali-
82 De hecho, contra las críticas de parcialidad a las que se sometió el juicio
de los principales responsables de los crímenes de guerra, lo cierto es que éste

concluyó con tres absoluciones, a pesar de la presión mediática y emocional del
momento, lo que suelen soslayar muchos críticos de este juicio, entre los que des-
tacan JIMÉNEZ DE AsÚA, op. cit., pp. 1253ss.,jESCHECK/WEIGED, op. y be. cit., ambos
con abundantes referencias.
83 Sobre éstas, veáse el Informe, pp. 585ss.
DITORÍAL JURIDICA D[ CHIIL 118

dad natural, esto es, de la conocida conditio sine qua non,M sin que
se hayan reconocido importantes límites normativos a la misma,
conforme a la doctrina dominante en el ámbito del common law,
donde, al igual que en Nuremberg, estos problemas se resuelven
en sede procesal, esto es, a través de la prueba de la existencia de
una planificada y sistemática maquinaria de destrucción masiva de
personas (p. 87). Así particularmente se falló en el proceso US v.
Pohly otros, respecto del mencionado Pohl (encargado del econo-
mato general de las SS), que sus actividades -"operar y mantener
una gigantesca empresa, cuyo resultado fue la muerte injusta de
millones de obreros esclavos, provenientes de los territorios ocu-
pados y prisioneros de guerra"- habían "constituido parte integral
de la malvada maquinaria de destrucción humana", pues sin esa
organización económica (la "maquinaria"), los crímenes denun-
ciados "no habrían sido posibles".
Evidentemente, se trata aquí de una comprensión de la respon-
sabilidad penal internacional que va más allá de la de los meros eje-
cutores de los actos calificables como crímenes contra la humanidad,
en nuestro caso, de las torturas descritas en el Informe Valech. Para
el caso chileno, la cuestión a plantearse sería la responsabilidad de
quienes habrían constituido parte de nuestra propia maquinaria de
destrucción masiva. En los términos del Informe, esta maquinaria
se inserta en lo que allí se denomina "el contexto básico para la
mejor comprensión de la represión política verificada durante el
régimen militar, considerando que ésta tuvo lugar, cobró impulso y
pudo prolongarse debido a una serie de factores de índole social,
política, institucional, jurídica y cultural".85
De los "factores" a que hace referencia el Informe Valech,
dos tienen la suficiente entidad para considerarse en sí mismos
nuestra propia "maquinaria de destrucción humana": los llama-
dos Consejos de Guerra y los Aparatos de Seguridad (DINA, CNI,
principalmente).
84 Esto es, el principio según el cual se puede considerar causa de un evento
toda condición que de, eliminarse hipotéticamente, conduciría a que dicho evento
no se produzca. Con relación al derecho penal chileno y los delitos de resultado,
ver las limitaciones y críticas de esta fórmula, junto con nuestra propuesta de reem-
plazo basada en la teoría de la imputación objetiva, en POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ,
Parte General, cit., p. 176.
85 Informe, p. 169.

6.1.1. Prueba de la causalidad en la responsabilidad individual de

fiscales y miembros de los Consejos de Guerra
Los Consejos de Guerra, cuya instalación y funcionamiento carecían

de claros fundamentos jurídicos, 86 "fueron empleados" inmedia-
tamente después de producido el golpe de Estado el 11.09.1973 y
hasta fines del mismo año, "para acciones represivas". En ellos, "los
fiscales... representaron un eslabón más en la cadena de los agentes
represores", pues "se limitaron a recibir y a consignar antecedentes
contrarios a los inculpados, omitiendo toda actuación o diligencia
que pudiera beneficiarlos y exculparlos... [y] se conformaron con
interrogatorios realizados por funcionarios desvinculados de los
tribunales militares, en recintos ajenos a los mismos y mediante apre-
mios que extraían confesiones ajustadas a los requerimientos de los
torturadores"... [de este modo] "actuando con sistemático descuido
de la imparcialidad del debido proceso, los fiscales permitieron y
aun propiciaron la tortura como método válido de interrogatorio",
y lo mismo "puede decirse de otros miembros de los tribunales
militares que -es el caso de los auditores— privilegiaron la misión
punitiva de los mismos".87
Por lo tanto los fiscales y los miembros de los Consejos de Guerra,
así como los auditores correspondientes, podrían ser considerados
causalmente responsables de las torturas cometidas con ocasión del
funcionamiento de estos muy especiales "tribunales".
6.1.2. Prueba de la responsabilidad individual de los organizadores y

miembros de los "Aparatos de Seguridad". En particular, DINA y CNI
La DINA fue creada mediante D.L. N° 521 de la Junta de Gobierno

de 14.6.1974, como continuadora de la comisión organizada por la
Junta de Gobierno con ese mismo nombre en noviembre de 1973
y, bajo la dirección del coronel Manuel Contreras Sepúlveda, luego
ascendido a general, "encabezó la represión hasta el momento de
su disolución, en 1977":
86 No entraremos a analizar aquí las irregularidades legales cometidas en la cons-
titución y funcionamiento de tales Consejos (véase al respecto, con detalle, COMISIÓN

NACIONAL DE VERDAD Y RECONCILIACIÓN, Informe, Vol. 1, Santiago, 1991, p. 79).
87 Informe, p. 177.
LDITORIAX J U R I D I C A DI. Oí 120

VI. EL INFORME V A L E C H Y LA T O R T U R A MASIVA Y SISTEMÁTICA C O M O CRIMEN.
"En sus inicios contó con personal procedente de todas las ramas
de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, y en cuanto primer
organismo de inteligencia del gobierno en su conjunto, tuvo a su
disposición un volumen de recursos que le permitió una capaci-
dad operativa muy superior a la mostrada por sus congéneres...
en su tarea buscó eliminar sistemáticamente a las personas que
intentaban rearticular clandestinamente partidos o los movi-
mientos señalados, según la lógica del enemigo interno, con el
estigma del marxismo: prioritaria pero no exclusivamente, el
MIRy los partidos Socialista y Comunista. Sus cuadros dirigentes,
sus militantes y colaboradores, todos agrupados en la categoría
del "extremista", pasaron a ser las principales víctimas de una
represión más selectiva que la precedente, aunque en ningún
caso menos despiadada. Con frecuencia la tortura culminó en
muertes y, a menudo, en desaparición. A veces, bajo la presión
de la tortura y las amenazas de muerte, el militante se convertía
en colaborador".88
La CNI fue la continuadora "legal" de la DINA, heredó su perso-
nal, recintos e instalaciones y hasta su primer Director (DL N° 1.878
de 13.8.1977). Creada tras la disolución de la DINA por las impli-
caciones internacionales derivadas del asesinato en Washington
del ex Canciller Orlando Letelier, quedó facultada para "arrestar a
personas hasta por el plazo de cinco días en sus propias casas o en
lugares que no sean cárceles" (y hasta por 20 días en ciertos casos).
Como señala el Informe Valech: "verificado el arresto en recintos
secretos, no debe sorprender que la mayoría de los afectados hayan
sido torturados":
"Entre el 17 de julio y el 31 de agosto de 1977 de las 37 perso-
nas que permanecieron detenidas por más de cinco días, 22
denunciaron -o, más bien, se atrevieron a denunciar- apremios
ilegítimos. De este modo, con el resguardo de la sanción oficial,
se fueron estableciendo condiciones jurídicas favorables a la
práctica selectiva pero sistemática de la tortura como uno de los
métodos de gobierno al servicio de una dictadura. No fue ésta
la única forma de cobertura legal otorgada a las actividades de
la CNI. Cuando sus agentes tuvieron que comparecer ante los
tribunales, lo hicieron con identidades falsas o "chapas", medi-
da precautoria para la preservación de sus funciones y tareas,
88 Informe, p. 196.

además de su impunidad. O bien, agentes bajo investigación

judicial eran transferidos a lugares distantes por sus mismos
superiores, a fin de dificultar o impedir su comparecencia ante
los tribunales".89
Como puede apreciarse, estos "aparatos de seguridad" cons-
tituyeron empresas perfectamente organizadas para aplicar siste-
máticamente tortura ("la maquinaria de destrucción humana"),
como un mecanismo propio y rutinario de actuación. Por tanto, sus
organizadores (laJunta de Gobierno que dictó los DL que "legaliza-
ron" su funcionamiento) y sus miembros que aplicaron las torturas,
señalaron personas para ser torturadas, o mantuvieron la estructura
administrativa y logística de los mismos, podrían considerarse cau-
salmente responsables, a la luz del derecho penal internacional, de
tales crímenes contra la humanidad.
Además, es necesario destacar que mientras la DINA era un
"organismo militar" que "dependía directamente de la Junta de
Gobierno" (según el DL 521), pero en los hechos, lo era del propio
Augusto Pinochet como Presidente de la misma,90 la CNI "se vinculó
al Gobierno a través del Ministerio del Interior",91 de donde quienes
ejercieron dicha cartera de Estado entre agosto de 1977 y febrero de
1990 pueden llegar a ser considerados también como causalmente
responsables de dichos crímenes contra la humanidad.
6 . 2 . FORMAS DE PARTICIPACIÓN PUNIBLES
Desde un punto de vista general, la jurisprudencia de Nuremberg

adoptó una especie de teoría unitaria de autor,92 haciendo res-
ponsables por igual a quienes hubieran participado de cualquier
forma, con conocimiento de lo que hacían, en la comisión de los
graves crímenes contra la humanidad denunciados -ordenándo-
los, ejecutándolos, aprobándolos mediante conductas activas o
89 Informe, p. 197.
90 Informe, p. 196. Allí se agrega que la DINA "Contribuyó poderosamente
al afianzamiento del poder personal del general Pinochet, liderando la 'guerra
contra el marxismo', pero también neutralizando a sus posibles rivales al centro
del propio régimen militar".
91 Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, op. cit., p. 68.
92 Sobre la aplicación de esta teoría a los sistemas penales nacionales, cfr.
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Parte General, cit., p. 396.
editorial JURÍDICA n c u m x 122

VI. EL INFORME VALECH Y LA TORTURA MASIVA YSISTEMÁTICA COMO CRIMEN.
por medio de la omisión-, tal como se resuelve el problema en el

common law (p. 92s.). 93
Es en este punto donde los procesos de Nuremberg -particular-
mente los 12 llevados adelante con posterioridad al de los principales
responsables de los crímenes de guerra-, 94 nos permiten aclarar,
para nuestra realidad, el significado, desde el punto de vista del
derecho penal internacional, de lo que la Comisión Valech deno-
minó el "contexto" en que se hizo posible la práctica en Chile de la
tortura masiva y sistemática, esto es, la "serie de factores de índole
social, política, institucional, jurídica y cultural" que la permitieron
o favorecieron. Dos de esos factores analizaremos a continuación:
la responsabilidad de los colaboradores con el Gobierno Militar en
la instauración de una "maquinaria legalizada" de represión y la
actuación de los tribunales de justicia.
6.2.1. Creación de una "maquinaria legalizada" de aplicación de las

torturas masivas y sistemáticas cometidas en Chile
Según se consigna en el Informe Valech, "la prisión política y la

tortura constituyeron una política de Estado del régimen militar,
definida e impulsada por las autoridades políticas de la época, el que
para su diseño y ejecución movilizó personal y recursos de diversos
organismos públicos, y dictó decretos leyes y luego leyes que ampara-
ron tales conductas represivas".95 Desde luego, entre tales "decretos
leyes" y "leyes" se cuentan los que permitieron el establecimiento
93 Al que ayuda o induce se le imputa el hecho del principal, no su ayuda o in-
ducción a éste. Aunque el accomplice anglosajón abarca todos los casos que nosotros
comprenderíamos en los artículos 15 y 16 del Código Penal (y muchos más, como
el simple "animar" o "aconsejar"), no alcanza a nuestro encubrimiento o "accesory
after the fac" (cfr. DRESSLER, op. cit., p. 410). Sin embargo, en la jurisprudencia de
Nuremberg se consideró a este encubridor igualmente responsable (AMBOS, op.
reseñada, p. 93, nota 92), al no existir en el Estatuto específicamente un delito de
obstrucción a la justicia internacional.
94 Estos procesos fueron conducidos únicamente ante Tribunales Militares
Americanos, en aplicación de la Ley del Consejo de Control N° 10 (LCC 10) de

20.12.1945, cuyo artículo II. l.c) ya no exigía expresamente la conexión entre los
crímenes contra la humanidad y la existencia de una guerra, como aparecía en el
artículo 6 c) del Estatuto de Nuremberg. El texto de la LCC 10 puede consultarse
en AMBOS, op. reseñada, p. 887s.
95 Informe, p. 192.
123 i:m¡oiiiAi JURIDICA, ¡ u u . : l i

de los Consejos de Guerra y los que crearon la DINA y la CNI, así

como los que le otorgaron las especiales facultades que permitieron
la perpetración masiva y sistemática de la tortura en Chile.
"El gobierno [militar] también contó con un marco legal que
instauró condiciones jurídicas adecuadas a la represión. Tradi-
cionalmente, los estados de excepción constitucional limitaban
las garantías individuales y los derechos fundamentales de las
personas. El régimen militar intensificó estas restricciones, ya
de por sí severas, incorporándolas a su institucionalidad. Relati-
vizando el principio de temporalidad, se instauró la posibilidad
de sucesivas prórrogas, lo cual permitió prolongar los estados
de excepción durante casi todo el régimen militar. También se
ampliaron las causales que permitían invocar la oportunidad de
esos estados, cuya pertinencia quedaba librada al criterio y a la
conveniencia de las autoridades; como ejemplo, el Decreto Ley
N° 640 de 1974 sustituyó la causal de "conmoción interior" por
"conmoción, cualquiera que sea su naturaleza". Por otra parte,
numerosas leyes tuvieron carácter de secreto, que obligaba sin
embargo a quienes las desconocían... Además, tanto en los años
setenta como en los años ochenta, acciones lícitas fueron tipifica-
das como delitos, con vistas a perseguir a quienes denunciaban
los atropellos a los derechos humanos e integraban la oposición
pacífica al régimen, al tiempo que se aumentaban las penas de
delitos preexistentes. Desde 1973, participar en actividades vin-
culadas a los partidos y movimientos de izquierda, transformados
en "asociaciones ilícitas", pasó a constituir un delito contra la
seguridad del Estado que costó la prisión política (en general
acompañada de tortura) a numerosas personas concurrentes
a esta Comisión... También, en octubre de 1983, frente a las
jornadas de protestas nacionales, se dictó la Ley N° 18.252 para
sancionar penalmente —con penas de presidio, relegación o
extrañamiento- a los dirigentes de las organizaciones sociales y
políticas opositoras, definidos allí como "los que sin autorización
fomenten o convoquen a actos públicos colectivos en calles,
plazas y demás lugares de uso público y los que promuevan o
inciten a manifestaciones de cualquier otra especie que permitan
o faciliten la alteración de la tranquilidad pública".96
96 Informe, p. 202.

VI. EL I N F O R M E V A L E C H Y LA T O R T U R A MASIVA Y S I S T E M Á T I C A C O M O CRIMEN.
Naturalmente, tales "decretos leyes" y "leyes" no se dictaron

solos ni fueron obra exclusiva de los cuatro miembros de la Junta
de Gobierno ni mucho menos del General Pinochet. La ideación
y elaboración de tales "decretos leyes" y "leyes" que ampararon la
práctica de la tortura habrá sido compartida con algunos de los
asesores de la Junta de Gobierno y con algunos de los miembros del
Gabinete de la época, Ministros y Subsecretarios que eventualmente
no eran subordinados militares de Presidente, sino personal civil
que entusiastamente colaboraba con el régimen militar. ¿Serían
tales funcionarios responsables de un crimen contra la humanidad
de estar conscientes del efecto de sus actos?
La regla general sobre esta forma de participación la sentó el
Tribunal Militar Internacional afirmando: "Hitler no pudo hacer
la guerra agresiva por sí mismo. Tuvo que tener la cooperación de
hombres de estado, líderes militares, diplomáticos y hombres de
negocios. Cuando ellos, con conocimiento de sus propósitos, le
dieron su cooperación, se hicieron parte del plan que él había ini-
ciado. No deben ser reputados inocentes porque Hitler los utilizó,
si ellos sabían lo que estaban haciendo". 97 Mutatis mutandis, este
principio es aplicable a todo crimen contra la humanidad (pp. 92s.),
y naturalmente, de él resultaría la responsabilidad de quienes, con
conocimiento de causa, colaboraron como "hombres de Estado"
(Ministros, Subsecretarios, Asesores de alto nivel) contribuyeron
a la creación del marco legal que favoreció la aplicación masiva y
sistemática de la tortura en Chile.
6.2.2. Participación en un "mecanismo legalizado" de encubrimiento

de las torturas masivas y sistemáticas cometidas en Chile
En cuanto a quienes participaron en la elaboración del DL N° 2.191

de 1978, mal conocido como "Ley de Amnistía", obviamente, su
enjuiciamiento desde el punto de vista del derecho penal interna-
cional no tiene relación con la disputa interna acerca de su vigencia
respecto de hechos punibles conforme a la ley nacional - l a que al
menos en un par de casos ha sido desestimada por nuestra Corte
97 AMBOS, El Nuevo Derecho Penal Internacional, cit., p. 320.

Suprema-, 98 sino con su pretendido efecto respecto de los crímenes

contra la humanidad cometidos en el período que cubre.
"[La Ley de Amnistía,] esgrimida por sus partidarios como un
elevado aporte a la pacificación de una sociedad dividida en el
pasado, en la práctica buscaba preservar en la impunidad las
anteriores violaciones de los derechos humanos cometidas por
agentes del Estado o personas a su servicio, aun cuando ese fin
también haya supuesto beneficios para personas identificadas
con el gobierno de la Unidad Popular o la disidencia política.
El Ministro del Interior de la época, al referirse a esta ley en un
discurso pronunciado el 15 de junio de 1978, definió cuál era
la posición oficial respecto a los "excesos" previos y a sus res-
ponsables: "Es necesario que el país comprenda que derrotar
una subversión violenta y organizada, [...] constituye un desafío
que ha exigido la acción constante, abnegada y preventiva de
los organismos de seguridad, en términos que ella no puede ser
enjuiciada pretendiendo aplicarle criterios propios de un época
de normalidad".99
Al respecto, ya en 1925 la Corte Internacional de Justicia de La
Haya había resuelto que "nadie puede ser juez de sus propios actos" y,
conforme a este principio, el artículo II. 5 de la LCC 10 dispuso que
no podía alegarse como defensa en los juicios contra los nacionalso-
cialistas las amnistías y cualquier excepción de punibilidad otorgada
por el régimen nazi, fuentes que "en realidad, hacen evidente que
el derecho internacional no reconoce en principio las autoamnistías
decretadas por los ex gobernantes o dictadores".100
Esta clase de "leyes" parecen constituir más bien, como se de-
claró en el proceso v. Weiz.sar.ker et al. (Contra los funcionarios del
gobierno nazi), un acto de encubrimiento de los crímenes contra la
humanidad cometido eventualmente por personas que, no siendo
los responsables principales de los mismos, pueden considerarse
"accesorios después del hecho", esto es, "quienes lo encubren o
98 SSCS 11.3.1998y 9.9.1998 (en Gacetajurídica, N° 213 (1998), p. 155 y N° 219,
p. 122, respectivamente). Cfr. también GUZMÁN D., "Comentarios al artículo 93

Código Penal", en POLITOFF/ORTIZ/MATUS, Texto y Comentario del Código Penal, 1.1.,
Santiago, 2002, p. 431s.
99 Informe, p. 203.
100 AMBOS, Impunidad y Derecho Penal Internacional, 2a ed., Buenos Aires, 1999, p.
130. El fallo que se cita es el de la Opinión Consultiva sobre el Tratado de Louisiana

(que regulaba las fronteras entre Irak y Turquía).
EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 126

dan falso testimonio con el propósito de darle protección al autor...

suprimen pruebas o las crean para probar la inocencia del perpe-
trador" (p. 93, nota 92).101
Respecto del caso chileno, ya la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha declarado que el DL 2.191 viola los artículos
25, 1.1., 2 y 8.1 de la Convención de San José. 102 Por lo tanto, no
siendo oponible este DL ante el derecho internacional, es posible
concluir que sus autores intelectuales y quienes asesoraron a los
miembros de la Junta de Gobierno desde la propia Junta o desde
los Ministerios encargados de su redacción, de haber estado cons-
cientes del efecto de esta suerte de "encubrimiento legal", podrían
ser responsables de los crímenes contra la humanidad que de esta
manera se encubrieron de hecho.
a) La actuación de los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia

El día 13 de septiembre de 1973, un Pleno de la Corte Suprema
radficó la Declaración Pública que su Presidente, Enrique Urrutia,
había dado a conocer el día anterior, manifestando su "más íntima
complacencia" con las nuevas autoridades.103 El sábado 15 de ese
mismo mes apareció en el diario "La Tercera" el comunicado de la
Junta de Gobierno sobre el nombramiento de los Consejos de Gue-
rra que, inmediatamente comenzaron su trabajo represivo. El 1 de
101 Otra cosa es la dictación, una vez hecha efectiva la responsabilidad penal
internacional de reducciones de condena o indultos por parte de las autoridades

legítimas, particularmente si provienen de los cuerpos legislativos democráticamente
electos (AMBOS, Impunidad, cit., p. 145). De hecho, el propio Waizsáker vio reducida
su condena de siete a cinco años de prisión por la gracia del Alto Comisario Ameri-
cano para Alemania Occidental, en resolución de 12.12.1949 y otros por los indultos
de 31.01.1951 (las fundadas críticas que a estos indultos hace JIMÉNEZ DE AsÚA, op.
cit., p. 1207, no parecen sino confirmar lo exagerado de las que hace respecto a los
procesos mismos). En ambos casos es posible afirmar que se trataba de formas de
amnistías impropias, por afectar sólo las penas ya impuestas (POUTOFF/MATUS/RAMÍ-
REZ, Parte General, cit., p. 575). Este no es el caso de nuestro criollo DL 2.191 de 1978,
según ya se explicó arriba en el texto, al contrario de lo que opina la Presidenta del
Consejo de Defensa del Estado, SZCZARANSKI, "El perdón social", Revista de Derecho
del Consejo de Defensa delEstado, N° 10 (2003), para quien si se aplica el DL 2.191 en la
forma de amnistía impropia, esto es, para liberar de la pena a quienes resulten con-
denados por los delitos que pretende cumplir, no se infringiría ninguna disposición
de derecho interno o internacional.
102 InformeCIDH N° 3 4 / 1 9 9 6 , párrafos lOlss.
103 MATUS A., Alejandra, El Libro Negro de la Justicia Chilena, Santiago, 1999,
p. 224.
127 toiíowu JURIDICA DEO-IIU:

marzo de 1974, en su discurso inaugural del Año Judicial, Enrique

Urrutia Manzano afirmó:
"El Presidente [de la Corte Suprema,] que habla se ha podido
imponer de que gran parte de los detenidos, que lo fueron en
virtud de las disposiciones legales que rigen el estado de sitio,
han sido puestos en libertad. Otros se encuentran procesados
en los juzgados ordinarios o militares, y con respecto a aquellos
que se encuentran detenidos en virtud de las facultades legales
del estado de sitio en vigencia, se hace un esfuerzo para aliviar su
situación de detenidos y clarificar cuanto antes su participación
en actividades reñidas con la ley. Es de desear que este esfuerzo
pueda terminar cuanto antes con la situación eventual en que
se encuentran las familias afectadas".104
Y al año siguiente insistió:
"Este país adhirió en su oportunidad a la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, y Chile, que no es tierra de bárbaros,
como se ha dado a entender en el exterior, ya por malos patrio-
tas o por individuos extranjeros que obedecen a una política
interesada, se ha esmerado en dar estricto cumplimiento a tales
derechos, y sólo se le podrá atribuir las detenciones expedidas
ya en procesos legalmente tramitados o en virtud de facultades
especiales dadas por el estado de sitio referido. En cuanto a
torturas y a atrocidades de igual naturaleza, puedo afirmar que
aquí no existen paredones ni cortinas de hierro; y cualquiera
afirmación en contrario se debe a una prensa proselitista de ideas
que no pudieron ni podrán prosperar en nuestra patria".105
Y en 1978, el entonces Presidente de la Corte Suprema, Israel
Bórquez, declaró: "¡Los desaparecidos ya me tienen curco!".106
Entre tanto, casi cinco mil recursos de amparo o habeas corpus
se habían presentado ante las Cortes de Apelaciones, ninguno de
los cuales fue acogido:107
104 ídem, p. 230.

105 Informe, p. 184.
106 MATUS A., Alejandra, op. cit., p. 248.
107 ídem, p. 264. El que se acogió, en favor de Carlos Contreras Maluje, rol
N° 1020-76 nunca se pudo ejecutar por la negativa del Ministerio del Interior y
del General Pinochet a reconocer que se trataba de un detenido en poder de la
DINA. El kafkiano episodio se relata con detalle en MATUS A., Alejandra, op. cit.,
pp. 259ss.
EDfTORI.U JURIDICA DtCHIU 128

VI. EL INFORME VALECHYLATORTURAMASIVAYSISTEMÁTICACOMO CRIMEN.
"En otras palabras, la Corte Suprema no cumplió con el deber

de proteger a las personas afectadas por la política represiva, en-
viando claras señales de pasividad y consentimiento. A la postre,
la mayoría de losjueces declinaron hacer prevalecer el Derecho.
La costumbre, todavía vigente en 1990, fue sancionar drástica-
mente los fallos y las actuaciones que disentían de su posición
oficial de activa colaboración con la dictadura".108
Según el Informe Valech,
"La resistencia de la magistratura a acoger los recursos de amparo
privó a las víctimas de la represión de un crucial instrumento
jurídico cuyo uso adecuado habría permitido hacer frente de
forma más decidida a la tortura, a las dilatadas incomunicaciones
que permitían prolongar su práctica, y a los arrestos en cárceles
clandestinas donde los prisioneros quedaban a completa merced
de sus captores, sustraídos a cualquier control por parte de la
justicia. Sólo en Santiago, entre 1973 y 1989, el Comité Pro Paz
y la Vicaría de la Solidaridad presentaron cerca de 9.000 recur-
sos de amparo, por detención y preventivos, tanto individuales
como masivos, que raramente fueron acogidos. Entre 1985 y
1989, por ejemplo, los tribunales de la capital acogieron apenas
28 recursos de amparo de los 2.357 presentados por la Vicaría
de la Solidaridad, según consta en sus registros".109
No siendo el propósito de este trabajo un enjuiciamiento global
de las actuaciones del Poder Judicial, sino de los entonces Ministros de
los Tribunales Superiores de Justicia, cabe resaltar aquí que de lo que
se trata es establecer si los hechos descritos podrían llegar a constituir
una forma de participación -desde el punto de vista del derecho pe-
nal internacional-, en los crímenes contra la humanidad de torturas
sistemáticas y masivas cometidos en Chile entre 1973 y 1990.
Los terribles números no parecen dar la razón al alegato de la
Corte Suprema en su respuesta al anterior Informe de la Comisión Na-
cional de Verdad y Reconciliación ("Comisión Rettig"), que ya en 1991
había denunciado esta forma de actuación del Poder Judicial,110 en
el sentido de que "como de 1974, por lo menos, y cada vez con más
vehemencia y energía, esta Corte adoptó disposiciones que estimó

110 COMISIÓN NACIONAL DE VERDAD Y RECONCILIACIÓN, op. cit., p p . 9 5 - 1 0 5 .
129 EDITORIAL JURIDICA DE CH ¡1.E

a su alcance para poner coto a las irregularidades que se iban pre-

sentando".111 En efecto, dichas disposiciones no impidieron que a
la postre muchos de los alrededor de 10.000 recurrentes de amparo
terminasen contándose entre los casi mil desaparecidos, alrededor
de dos mil ejecutados políticos112 y los casi 28.000 torturados de
que da cuenta el Informe Valech. Tampoco la alegación de que res-
pecto a los procesos iniciados contra los autores materiales de tales
desapariciones y torturas "esta Corte tiene plena conciencia, por el
contrario, que las causas se fallaron acordes con la realidad de autos
y hasta donde se extendió su vigilancia y tutela, dicho principio se
mantuvo incólume"113 parece acorde con el hecho de que "sólo la
Vicaría de la Solidaridad, entre junio de 1978 y diciembre de 1989,
presentó querellas por más de 1.300 casos de tortura en los tribu-
nales, sin nunca obtener resultados satisfactorios".114
En el Informe Valech se lee:
"Si el miedo a las represalias desincentivaba las denuncias ante
los tribunales por los afectados, la mala acogida a las mismas
por parte de los tribunales también incitaba a la minimización
de un problema cuya real envergadura superaba con mucho al
número de las querellas [...] En ausencia de condenas de los
tribunales, el Poder Judicial daba apariencias de honorabilidad
al régimen militar, pues el gobierno insistía en negar la existencia
de la tortura en Chile, no obstante las reiteradas condenas de
111 Acuerdo del Pleno de la Corte Suprema suscrito en mayo de 1991, relativo al
informe elaborado por la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, anexado

al de 10.12.2004 sobre el Informe Valech, cit., punto 3.
112 Ejecutados que también fueron torturados previamente, como se destaca
en COMISIÓN NACIONAL DE VERDAD Y RECONCILIACIÓN, op. cit., pp. 769ss. Las cifras
de esta comisión son las siguientes: víctimas de "agentes del Estado o personas a su
servicio": 1.068 muertos y 957 detenidos desaparecidos (p. 883).
113 Acuerdo del pleno de la Corte Suprema suscrito en mayo de 1991, relativo al

114 Informe, p. 188. Sobre estos procesos, se agrega: "también fue costumbre
entre jueces ordinarios y militares abstenerse de individualizar a los hechores; no

decretar apremios contra los funcionarios que rehusasen informaciones relevantes;
no constituirse en el lugar de los hechos; no practicar reconstituciones de escenas;
no tomar nota de los rastros o huellas, ni efectuar retratos hablados de los hecho-
res; no citar a los testigos de los hechos denunciados por el denunciante, y abusar
del secreto de sumario pretextando diligencias pendientes que, como nunca se
cumplían, posibilitaban la prolongación indefinida de ese estado".
EDITORIAL [URIDICA [•[ UlíLi: 130

VI. EL INFORME V A L E C H Y LA T O R T U R A MASIVA Y SISTEMÁTICA C O M O CRIMEN...
organismos internacionales alusivas a atropellos a los derechos

humanos".115
Por las mismas razones, tampoco parece de recibo el alegato de
que al menos hasta principios de 1974 los miembros de los Tribu-
nales Superiores de Justicia "carecían de información acerca de los
atropellos que no habían sido denunciados a la justicia",116 aunque
esta es una cuestión de hecho que debiera probarse caso a caso en
un eventual juicio conforme al derecho penal internacional.117
En el proceso contra los juristas (US v. Alstótter et al.), el tercero
de los que se siguieron por el Tribunal Militar estadounidense en
Nuremberg conforme a la Ley de Consejo de Control N° 10, se tuvo
la oportunidad de examinar hechos similares. La acusación consis-
tía en que los 16 acusados, jueces y funcionarios del Ministerio de
Justicia alemán, habían "participado conscientemente en un sistema
organizado a nivel nacional de crueldad e injusticia, violando las
leyes de la guerra y de la humanidad, en nombre de la ley y por la
autoridad del Ministerio de Justicia, a través de la instrumentalización
de los tribunales de justicia" (p. 94).
La cuestión radicaría entonces en establecer en qué medida
la actuación de determinados magistrados en las miles de causas
particulares presentadas para impedir la comisión de actuales o
futuras torturas (recursos de amparo y querellas contra los tortu-
radores) podría decirse "consciente" de estar participando en el
sistema legalmente organizado a nivel nacional que daba lugar a
estos crímenes contra la humanidad. Por cierto que la alegación de
"cumplir las leyes vigentes" no tendría en este punto valor alguno,
pues precisamente fue a través de esas leyes y decretos leyes que se
estructuró el sistema nacional que permitió la práctica de la tortura
al nivel escalofriantemente masivo que conocemos.
Luego, de acreditarse la participación consciente en tal "sistema
nacional" por parte de un miembro de los Tribunales Superiores
de Justicia, la conclusión acerca de su responsabilidad penal in-
ternacional podría ser similar a la expresada por el Tribunal de
Nuremberg en el citado proceso contra los juristas: "quien persuade
115 Ibídem.
116 Acuerdo del pleno de la Corte Suprema suscrito en mayo de 1991, relativo al
117 AMBOS, op. reseñada, p. 86.
131 EDITORIAL JURIDICA DE Cil !:

a otro para cometer un homicidio, quien le facilita el arma letal con

ese propósito y quien jala del gatillo, son todos autores o cómplices
del crimen" (p. 95).
b) La actuación de los fiscales y miembros de los Tribunales Militares en

tiempo de paz y de las Cortes Marciales respectivas
Una vez que dejaron de funcionar los Consejos de Guerra, la ju-
dicatura castrense siguió su funcionamiento ordinario, con la sola
diferencia de que sus competencias, gracias al sistema legalizado de
favorecimiento de la represión, fueron ampliadas enormemente.
Por una parte, en cuanto a la "investigación" de los supuestos delitos
contra la seguridad del Estado y otros en que la judicatura militar
podía procesar a civiles, "a continuación de la entrada en vigencia
de la Constitución de 1980, las incomunicaciones persistieron, y
llegaron a prolongarse por más de dos meses, a causa de las prórro-
gas decretadas por los fiscales militares al plazo habitual de 20 días.
Entre tanto, la persona incomunicada quedaba a disposición de los
torturadores, con tiempo de sobra para ensañarse con sus víctimas
y, luego, aguardar su aparente recuperación física".118 Ypor otra, en
cuanto a la investigación de las torturas denunciadas y cometidas por
militares, "la justicia militar levantó una línea defensiva del sistema
represivo: en su poder, las querellas por tortura se eternizaban o
se rechazaban, resguardando jurídicamente a los violadores de los
derechos humanos. De este modo, se eludió procesar a los miembros
de los organismos de seguridad o de la policía inculpados por las
denuncias de tortura, que de preferencia comenzaban a pesquisarse
cuando los rastros más evidentes habían desaparecido, no pudiendo,
así, acreditarse el delito".119
Ante tales hechos, la responsabilidad personal de los fiscales mi-
litares y de los miembros de los Tribunales Militares y de las Cortes
Marciales respectivas que en esos casos particulares intervinieron
no parece alejarse de la de los miembros de los ya mencionados
Consejos de Guerra, respecto de todos los cuales parece aplicable
la elocuente frase contenida en el fallo del caso US v. Alstótter et al.
-uno de cuyos cargos más importantes era la ejecución por medio
de los tribunales y del Ministerio de Justicia del Decreto de "Noche y

:DITORLU JURIDICA DI:CH;U 132

Niebla" del Führer, conforme al cual se sustrajo de lajusticia ordinaria

a los acusados de actividades antialemanas en los países ocupados,
permitiendo su traslado a Alemania para su posterior ejecución se-
creta ordenada por los denominados "tribunales del pueblo"-: "la
daga del asesino se escondía bajo la toga del jurista" (p. 94).
6.2.3. Responsabilidad por el mando y por la dirección del gobierno
a) Responsabilidad por el mando militar

Que la responsabilidad penal internacional puede afirmarse a partir
de la doctrina de la responsabilidad por el mando en el ámbito mili-
tar, es algo más o menos indubitado en la doctrina internacionalista
a partir del caso Yamashita, un comandante japonés en las Filipinas
cuyas tropas cometieron numerosos crímenes de guerra sin que él
hiciera nada por impedirlo. La Corte Suprema de los Estados Unidos
confirmó la condena a muerte de Yamashita en base a la comproba-
ción de que su "injustificada indiferencia e indolencia en cumplir
su deber como comandante para controlar las operaciones de las
tropas bajo su comando, permitió que ellos cometieran brutales
atrocidades" (p. 97, nota 117).
Entre nosotros, el punto no es discutido por las Fuerzas Arma-
das que en sus declaraciones han insistido en la existencia de la
responsabilidad personal y de los mandos por el incumplimiento
del deber que dio lugar a los luctuosos hechos dados a conocer por
la Comisión Valech.
b) Responsabilidad de civiles por la participación en la dirección del gobierno
La cuestión es más sutil tratándose de la responsabilidad por el
mando en el ámbito civil.
En los juicios de Nuremberg el asunto no se debatió, pues a los
principales criminales de guerra se les sancionó en el proceso prin-
cipal, y respecto del resto de los jerarcas, cuando fueron sometidos
a los procesos en virtud de la Ley de Consejo de Control N° 10, sus
responsabilidades se derivaron básicamente de su pertenencia a
las organizaciones declaradas criminales en el proceso principal
(pp. 103s). En cambio, el problema fue muy relevante ante el Tribunal
Militar Internacional para el Lejano Oriente, en el llamado proceso
de Tokio, donde se juzgaron algunos ex ministros del gabinete im-
133 EDITORIAL JURIDICA DE C i l !:

penal durante la guerra. Y el asunto es particularmente atingente

a nuestra situación, pues el punto de partida de las acusaciones
eran las torturas sistemáticas cometidas contra los prisioneros de
guerra, procurándose establecer en qué medida los miembros del
gabinete imperial habían cumplido o no con su "deber de cuidado
de los prisioneros". La cuestión, atendida la abrumadora evidencia
existente acerca de dichas torturas, derivó en determinar en qué
condiciones podía decirse que los miembros del gabinete que las
conocían participaron de las mismas. Al respecto, el Tribunal Militar
Internacional para el Lejano Oriente señaló:
"Un miembro del gabinete puede resignarse. Si él ha tenido
conocimiento de los malos tratos aplicados a los prisioneros y
no tiene poder para prevenirlos en el futuro, pero elige perma-
necer en el gabinete, de ese modo toma parte en la responsa-
bilidad colectiva [del gabinete]... él voluntariamente asume la
responsabilidad por todos los malos tratos que se cometan en
el futuro" (p. 134).
Con base a esta doctrina, se condenó al Primer Ministro Koisos
y al Ministro de Relaciones Exteriores Shigemitsu. Lo interesante de
este último caso es que su conocimiento acerca de los malos tratos
y torturas a los prisioneros quedó demostrado por las numerosas
notas de protestas que le enviaran en el transcurso de la guerra los
aliados cada vez que se descubrían estas atrocidades (p. 135).
Miembros civiles de los gabinetes del régimen militar existieron
desde su instauración, ¿Serían todos ellos personalmente responsa-
bles de las torturas masivas y sistemáticas cometidas en Chile por la
dictadura militar? Según la doctrina antes reseñada, en la medida
de que tuviesen conocimiento de dichas atrocidades y, aunque no
tuviesen poder para impedirlas directamente, podrían ser responsa-
bles si voluntariamente se mantuvieron en el gabinete tras conocer
los hechos, respondiendo así por la suerte común de la empresa de
gobierno que asumieron.
Al respecto, señala el Informe Valech que si bien es cierto no existió
propiamente libertad de prensa en esos tiempos, ya a partir del año
1975 existieron moderadas críticas de los medios de prensa adictos
al régimen militar, las que probablemente los miembros del gabinete
no ignoraban.120 La excusa de la ignorancia se hace más difícil de
sostener por quienes se desempeñaron en las carteras de Relaciones
120 Informe, pp. 206s.

VI. EL I N F O R M E V A L E C H Y LA T O R T U R A MASIVA Y S I S T E M Á T I C A C O M O CRIMEN.
Exteriores, Defensa, Justicia e Interior, básicamente porque a la

primera llegaban los reclamos de los organismos internacionales,
preocupados formalmente de las violaciones a los derechos huma-
nos en Chile desde 1974;121 y porque en las dos últimas se fraguaban
los "decretos leyes" y las "leyes" que establecieron nuestra propia
"maquinaria de destrucción humana", amén de recibir (y contestar)
directamente el Ministerio de Interior, los oficios de los Tribunales
de Justicia derivados de los miles de recursos de amparo interpuestos
en la época.122
Por las mismas razones antes señaladas, podría considerarse como
responsables de los crímenes contra la humanidad cometidos en
Chile a quienes, desde sus puestos como funcionarios del gobierno
militar en los Ministerios correspondientes, con conocimiento de
causa, fueron responsables de que, según el Acuerdo del Pleno de
la Corte Suprema de 10.12.2004, "frente a las repetidas denuncias
de detenciones ilegales, desapariciones de personas, etc., los juz-
gados y las Cortes no contaron con la cooperación efectiva de los
organismos o autoridades correspondientes y en la generalidad de
los casos se ocultó información o no se proporcionaron los antece-
dentes fidedignos que se requerían para el debido ejercicio de la
función jurisdiccional".123
6.2.4. Responsabilidad por omisión
A través de lo señalado en los puntos anteriores, es evidente que

en los casos en que la responsabilidad penal internacional se fun-
damente en la doctrina de la responsabilidad por el mando, la
"responsabilidad por omisión es una lógica consecuencia" (p. 106),
respecto de la cual no parece existir mucho que agregar, salvo que
tal responsabilidad no se puede extender simplemente a los otros
grupos de casos.

122 MATUS A., Alejandra, op. cit., p. 266.
123 Naturalmente, este hecho, denunciado por la Corte Suprema en el punto
5 de su Acuerdo de Pleno de 10.12.2004 antes citado, no exime de las eventuales

responsabilidades de los propios miembros de los tribunales, como veremos más
adelante.
135 ONORIAL JURIDICA DICHÍLE

7. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS DE LA RESPONSABILIDAD

INDIVIDUAL SEGÚN EL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL
La responsabilidad penal internacional se fundamenta en el prin-

cipio de culpabilidad personal y, por tanto, ha de exigir al menos el
conocimiento del sentido de los actos y la voluntariedad del autor
(pp. 107s.). El conocimiento ha de ser concreto y no general (p.
109). Esto es, no bastaría con que se acreditara que el carácter sis-
temático de las torturas aplicadas por los organismos de seguridad
era "de conocimiento general", sino que es necesario probar que el
acusado conocía concretamente la práctica de dichas torturas, para
lo que sería suficiente al menos un caso de referencia.
Con todo, en los procesos de Nuremberg quedó claro que
bastaba con un "conocimiento mínimo" de tales hechos, por su
propia naturaleza (p. 108).
En cuanto a la calidad de dicho conocimiento, se aceptó que
bastaba con demostrar un "desconocimiento negligente", esto es,
que la persona responsable no quiso enterarse pudiendo hacer-
lo, algo cercano a lo que actualmente se denomina en el ámbito
anglosajón ceguera intencional, esto es, el hecho de disponer
las medidas para no enterarse de lo que realmente sucede o no
aplicar los recursos que se tienen para ello, pudiendo hacerlo
(p. 108s.).
Evidentemente, esta es una cuestión de prueba en cada caso
particular que, con los antecedentes que disponemos, no podemos
resolver respecto al caso nacional, salvo desde un punto de vista
muy especulativo y general, basado en lo dicho en el apartado ante-
rior: atendidas las denuncias tímidamente recogidas por la prensa
y los permanentes reclamos de los organismos internacionales,
es muy difícil pensar que el grupo dirigente del gobierno militar
y los miembros cultos de los Tribunales de Justicia carecieran de
este conocimiento.

VI. EL I N F O R M E V A L E C H Y LA T O R T U R A MASIVA Y S I S T E M Á T I C A C O M O CRIMEN...
8. DEFENSAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
8 . 1 . DEFENSA DE LA PROHIBICIÓN DE LA RETROACTIVIDAD Y

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN DE LA LEY PENAL
(INTERNACIONAL)
8.1.1. Defensa alegando la violación del principio nullum crimen nulla

poena sine lege124
Las defensas de los principales responsables de los crímenes de

guerra en Nuremberg alegaron en su favor que la prohibición del
nullum crimen sine lege impediría su castigo por hechos declarados
ilícitos ex post facto, mediante el Estatuto del Tribunal Militar Inter-
nacional. El Tribunal y toda la jurisprudencia posterior aceptaron
como principio de la justicia internacional la existencia de esta
prohibición (particularmente en US v. List et al,125), pero al mismo
tiempo declararon que respecto de los hechos sometidos a su cono-
cimiento no era aplicable. Así, respecto de los crímenes contra la paz
-que aparecían como la mayor novedad en el Estatuto, dado que los
crímenes de guerra tenían una larga tradición internacional desde
los Convenios de Ginebra-, particularmente el inicio de una guerra
de agresión, el Tribunal argumentó que ellos ya estaban prohibidos
desde la celebración del Pacto Kellog-Briand del año 1928 (p. 111).
En cuanto a los crímenes contra la humanidad, en US v. Weizsáckeret
al. el Tribunal declaró que "medidas de las que resultaron asesinatos,
torturas, esclavización... son criminales per se" (p. 116).126
124 Esta es la gran crítica que subyace doctrinariamente a los Tribunales Inter-
nacionales de Nuremberg y Tokio ya desde los tiempos de JIMÉNEZ DE AsÚA, op. cit.,
pp. 1271ss. Sin embargo, la forma de exposición de la crítica por este insigne jurista,
basada en los principios del derecho penal nacional o estatal, no es compatible
con la discusión acerca de su aplicación al derecho penal internacional, como ya
se señaló arriba en el texto.
125 "Una nación victoriosa no puede lícitamente establecer una legislación que
defina un nuevo crimen para hacerla efectiva respecto de hechos que al momento
de su comisión no eran ilícitos... de allí se deriva que es obligación del tribunal...
determinar si los hechos de la acusación eran crímenes al momento de su comisión"
(AMBOS, op. reseñada, p. 114, nota 230).
126 En los casos más dudosos, los Tribunales de Nuremberg, reconociendo el
principio de no retroactividad, declararon que, en todo caso, para establecer la

existencia de las normas de derecho internacional debía tomarse en cuenta el
carácter dinámico de éste y, por tanto, la capacidad "declarativa" de las sentencias
y convenciones.
137 :: DH'ORIAL JURIDICA DE CHI LE

En definitiva, esto significa que la alegación del nullum crimen sine

lege, no puede referirse a las leyes internas sino a las internacionales
vigentes al momento de cometerse los crímenes.127 Al respecto, es
evidente que las torturas y las ejecuciones políticas cometidas masiva
y sistemáticamente en Chile ya eran punibles conforme al derecho
interno (que en todo caso siempre ha castigado los secuestros [artículo
141 Código Penal], apremios ilegítimos [antiguo artículo 150 Código
Penal], lesiones [artículos 395ss. Código Penal] y homicidios [artículo
391 Código Penal]) ,128 Y en cuanto a la tortura propiamente tal, ésta
podía ya considerarse en 1973 un crimen contra la humanidad en
conformidad al derecho internacional, como exige el artículo 15.1.
PIDCP (cuyo propio artículo 7 la prohibe expresamente). En efecto, la
tortura se considera crimen contra la humanidad ya desde el Estatuto
de Nuremberg, y la exigencia de que ésta se cometiera en relación a
una guerra, contenida en el artículo 6 c) de dicho Estatuto, ya no era
parte del delito a la época de comisión de los hechos en Chile.129
Por lo tanto, una alegación de esta clase parece carecer de
base jurídica, respecto de las torturas masivas y sistemáticas come-
127 Así, expresamente H. Donnendieu de Vabres, juez francés del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg y a quien a este respecto cita, sin criticar, el

p r o p i o JIMÉNEZ DE ASÚA, op. cit., p. 1 2 4 7 .
128 Y de allí se derivó la "necesidad" de "encubrirlos" mediante el ya criticado
DL 2.191 de 1978.
129 Ya en la propia LCC 10 de 1945 se eliminó este "requisito", aspecto que es
destacado especialmente por el Informe, p. 223, señalando que tal limitación era
parte del derecho consuetudinario a la época y que se encontraba expresamente
recogida en la Proclamación de Teherán de la Conferencia Internacional de Dere-
chos Humanos, en Teherán el 13 de mayo de 1968. La cuestión acerca de si Chile
había suscrito o no tales declaraciones o si en ese momento se encontraba o no
vigente en la legislación interna el PIDCP puede ser irrelevante pues es un hecho
que el Estado chileno ya estaba en su conocimiento con anterioridad al golpe de
Estado. En efecto, el Pacto fue adoptado el 16.12.1966 por Resolución de la Asam-
blea General 2 2 0 0 / X X I . El Estado chileno lo ratificó constitucionalmente 10 de
febrero de 1972. Sin embargo, debido a los acontecimientos de la época (en parte
atribuibles al gobierno de la Unidad Popular, es cierto) esta ratificación no tuvo
decreto promulgatorio sino hasta el 30.11.1976 (DS N° 778), y el régimen militar
se tomó otros diez años para publicarlo en el Diario Oficial (abril de 1989), lo que
parece parte del mecanismo de "legalización" de la tortura diseñado al efecto.
Tampoco la circunstancia de que la entrada en vigor del Pacto entre sus sus-
criptores se haya diferido hasta el 23.3.1976, según su artículo 49, significa que las
torturas no fuesen al año 1973 consideradas por el ius cogens como delitos contra
la humanidad, pues como hemos señalado, tal hecho ya era punible conforme al
Estatuto de Nuremberg, de 1945.
[ DITORIAL JURIDICA D E CHI1.1". 138

tidas durante el régimen militar, vistas como crímenes contra la

humanidad.
8.1.2. Defensa alegando la violación del principio de determinación en la

descripción de los crímenes contra la humanidad
Materialmente, no existe ley, ni siquiera en el derecho interno, que

se encuentre perfecta y totalmente determinada, al punto de no
precisar una necesaria interpretación y concreción en el caso con-
creto.130 No obstante, en US v. Karauch et al. se alegó la defensa que
"los principios del derecho internacional existentes al momento de
la comisión de los hechos de la acusación [la cooperación económica
e industrial en la comisión de los crímenes contra la humanidad] no
definían claramente los límites de lo que era permisible", a lo que
el tribunal contestó, basándose en que el derecho penal interna-
cional comparte el carácter dinámico y consuetudinario de todo el
derecho internacional, que un "razonable grado de incertidumbre"
era aceptable (p. 114).
En lo que interesa para el caso chileno, el problema es menor,
pues la tortura masiva y sistemática viene siendo reconocida como
crimen contra la humanidad ya desde antes de los procesos de Nu-
remberg y Tokio, tal como lo declaró la Corte de Casación francesa
en el proceso contra Touvier, agregando que los crímenes contra la
humanidad, por su pertenencia al derecho penal internacional, no
necesitaban estar expresamente incorporados en el Código Penal
francés de 1992 (p. 197).
8.1.3. Defensa alegando la violación del principio de determinación de la

medida de la pena aplicable
Nuestra Constitución, para efectos del derecho interno, establece

estrictamente el principio de determinación de la pena aplicable
en su artículo 19 N° 3.131 Aunque la cuestión no fue debatida en los
procesos de Nuremberg, por contener tanto el Estatuto como la Ley
130 P0LIT0FF/MATUS/RamÍREZ, Parte General, cit., pp. 107ss.

131 Con detalle, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Parte General, cit., pp. 93ss.
139 EDITORIAL JURIDICA DE Cil !:

de Consejo de Control N° 10 las penas a aplicar,132 se presentó ante

el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia en el caso del
Fiscal v. Erdemovic, alegando el acusado que el artículo 24 del Estatuto
de dicho tribunal, al regular la determinación de la pena aplicable
según "la praxis general", infringía el principio de determinación
de las mismas. Ante este alegato, la Cámara Superior del Tribunal
declaró que tratándose de esta clase de delitos, ellos se encuentran
amenazados con una grave pena y que nadie "podía contar" con lo
contrario (p. 266).
Si se llegasen a conocer por el Tribunal competente en Chile
estos crímenes contra la humanidad, el problema de la pena apli-
cable surgiría inmediatamente, pues si bien no parece discutible el
carácter criminal, desde el punto de vista del derecho internacional
público, de la tortura masiva y sistemática aplicada en Chile durante
el régimen militar, a falta de un Estatuto como los de Nuremberg,
Tokio, del propio Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia
o la Ley de Consejo de Control N° 10, la pena a imponer ha de ha-
cerse conforme a los propios principios del derecho internacional.
A mi juicio, ante tal indeterminación, tiene pleno valor el fallo de
la Cámara Superior del Tribunal Internacional para la Antigua Yu-
goslavia, pues "nadie puede contar" con que las atrocidades que se
relatan con detalle en el Informe Valech no han de ser severamente
sancionadas. Luego, atendida la gravedad de la ofensa, podrá el
Tribunal determinar la pena tomando en cuenta precisamente la
praxis general en el derecho internacional, reflejada con detalle
en el mencionado artículo II.3 de la Ley de Consejo de Control
N° 10 de 1945 y recogida en las que prevé el Estatuto de Roma en
su artículo 77 el cual, como corresponde a la evolución humanitaria
del derecho penal internacional, ha excluido del catálogo la pena
de muerte.133
132 El artículo 27 del Estatuto de Nuremberg señalaba las de "muerte o cualquier
otra pena que el mismo Tribunal considerarajusta", en tanto, mucho más detalla-
damente. El artículo II. 3 de la LCC 10 señalaba las de muerte, presidio perpetuo o
temporal (con o sin trabajos forzados), multa, confiscación y restitución de bienes,
y la pérdida total o parcial de los derechos de ciudadanía.
133 Artículo 77. Penas aplicables. 1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto
en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes

a que se hace referencia en el artículo 5 del presente Estatuto una de las penas
siguientes:
a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30
años; o
EDITORIAL JURIDICA DECHU! 140

8 . 2 . DEFENSA DE LA PRESCRIPCIÓN
La calidad de imprescriptibles de los delitos contra la humanidad

se encuentra reconocida ya desde el Estatuto de Nuremberg,134 y
naturalmente en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968.135
Luego, como crimen contra la humanidad, la tortura masiva y siste-
mática es imprescriptible conforme al derecho penal internacional.
Sin embargo, como la citada Convención sobre la imprescriptibilidad
de tales delitos no ha sido ratificada por Chile, podría alegarse una
suerte de aplicación de la analogía in bonam partera para extender las
reglas de prescripción del derecho interno a los crímenes cometidos en
Chile, pero juzgados conforme al derecho penal internacional.136
Sin embargo, desde el punto de vista del derecho penal inter-
nacional, el que Chile haya suscrito o no esta Convención no es
oponible a la norma de ius cogens que establece ese carácter a esta
clase de delitos. En efecto, amén de las fuentes antes citadas, en
su Preámbulo, la propia Convención sobre la imprescriptibilidad
aclara que su función es únicamente reconocer o declarar la regla
de derecho internacional ya existente, según la cual "en ninguna
b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del

crimen y las circunstancias personales del condenado.
2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer:
a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedi-
miento y Prueba;
b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa
o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe.
154 Véase la Resolución 95 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
de 11 de diciembre de 1946, que confirma los principios de derecho internacional

reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y
por el fallo de este Tribunal; la Resolución 488 (V) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, de 12 de diciembre de 1950, "Formulación de los principios de
Nuremberg"; y las Resoluciones 1074 D (XXXIX) de 28 de julio de 1965 y 1158
(XLI) de 5 de agosto de 1966, relativas al castigo de los criminales de guerra y de
las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, del Consejo Eco-
nómico y Social de las Naciones Unidas.
155 Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968. Entrada en vigor: 11

de noviembre de 1970, de conformidad con el artículo VIII.
136 Sobre estas reglas, para el derecho interno, verYuSEFF, La prescripción penal,
2' ed., Santiago, 1994, passim.
141 EDITORIAL JURIDICA D E Cil !:

de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el

enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes
de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo", y en su
artículo I b) remarca este principio al afirmar que "son imprescrip-
tibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido... Los
crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra
como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de
1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de
diciembre de 1946". Como lo señalara el Relator Especial, Sr. DOUDOU
THIAM, de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas, en lo que atiene a la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes de lesa humanidad, esta convención es de
"carácter simplemente declarativo [... pues] las infracciones a que se
refiere, al constituir crímenes por su naturaleza, son imprescriptibles
cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido".137
La cuestión se plantea también en lajurisprudencia analizada
por AMBOS, particularmente en el caso Barbie, seguido en Francia,
por haber el acusado realizado "actos inhumanos y de persecu-
ción.. . cometidos de forma sistemática, no solamente contra perso-
nas en razón de su pertenencia a una colectividad racial o religiosa,
sino también a quienes eran adversarios políticos". El Tribunal de
Casación francés declaró que esos hechos "constituyen crímenes
imprescriptibles contra la humanidad, en el sentido del artículo 6
c) del Estatuto del Tribunal Internacional Militar de Nuremberg"
(p. 193). Por lo tanto, no afecta al principio de irretroactividad de la
ley penal la aplicación de esta regla del derecho internacional, con
independencia de que la fecha en que la ley francesa, para efectos
del cumplimiento de los compromisos internacionales de Francia,
"reconoció la imprescriptibilidad de los crímenes contra la huma-
nidad" (en este caso, el 26.12.164) (p. 196).138
137 Cuarto Informe Sobre el Proyecto de Código de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad
de la Humanidad. Documento de las Naciones Unidas A / C N . 4 / 3 9 8 , de 11 de marzo

de 1986, párrafo 172.
138 FLETCHER, op. cit., pp. 30ss., agrega un argumento moral a esta discusión: es
cierto que las personas tienen derecho a saber lo que está sancionado penalmente
en el momento que deben decidir el curso de sus actos, pero no parece moralmente
admisible sostener que ellos puedan "contar" en ese momento con un cierto derecho
a sustraerse de la acción de la justicia un tiempo determinado.

8 . 3 . DEFENSA BASADA EN EL ERROR
La cuestión del error, sea de tipo o de prohibición,139 tuvo alguna

repercusión en los juicios de Nuremberg, sobre todo respecto del
conocimiento de los planes de Hitler de emprender una guerra de
agresión, aunque en los distintos procesos se tendió a mantener
el principio error iuris nocet dominante en el derecho anglosajón
(pp. 115s.), no sin alguna distinción.
Así, se admitió en US v. Liszt et al. que en la medida que el acu-
sado hubiese tomado sus decisiones "dentro de los límites de juicio
de una persona honesta, atendidas las condiciones prevalecientes
en ese momento... puede haberse equivocado en el ejercicio de su
capacidad de juicio, pero no es culpable de un crimen" (p. 116).
Esta excusa -que podría corresponder tanto a un error de pro-
hibición indirecto (el sujeto cree "honestamente" que en tales
circunstancias existe una causal de justificación), como a un error
sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación (el
sujeto, de acuerdo a las circunstancias que "honestamente" conoce,
cree que es aplicable una causal de justificación, siendo que tales
circunstancias son diferentes en la realidad)-, debe naturalmente
probarse procesalmente y no basta el simple alegato de la defensa
para ello (p. 116).
Es probable que esta excusa sea aplicable a muchos de quienes
"honestamente" creyeron las palabras de los miembros del gobierno
militar que afirmaban la necesidad de ciertas medidas que favore-
cieron la comisión de torturas (pero negando que esto ocurriera),
para evitar un supuesto enfrentamiento nacional (el denominado
Plan Zeta) ,140 Pero esta "honestidad" debiera ser acreditada enjuicio
y difícilmente podría alegarse por quienes, en razón de su cargo,
puede presumirse que no tenían sino menos que conocer la verdad
de la situación imperante en el país.
Por otra parte, respecto a quienes participaron conscientemente
en la "legalización" de la "maquinaria de destrucción humana" que
operó en Chile, parece plenamente aplicable el fallo en el caso US
v. Weizsáckeret al.: "no puede aceptarse que ellos no conocieran que
sus conductas en examen eran criminales... medidas de las cuales
139 La discusión del contenido y alcance de estas categorías en el derecho interno,
puede verse en POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Parte General, cit., pp. 256ss.-327ss.

140 Informe, pp. 170s.

resultan asesinatos, torturas, esclavización... son actos que repulsan

a la conciencia de todo hombre civilizado. Ellos son criminales per
se" (p. 116).
8 . 4 . O T R A S DEFENSAS. REMISIÓN
El texto del profesor AMBOS desarrolla otro grupo de defensas ale-

gadas en los procesos seguidos en causas sobre derecho penal in-
ternacional, vinculadas principalmente con aspectos relativos a lo
que nosotros denominamos inexigibilidad de otra conducta141 y
los americanos "duress",142 siendo las principales de ellas la llamada
obediencia debida (pp. 116s.) y el estado de necesidad exculpante
(pp. 119ss.). Puesto que recientemente ha publicado entre nosotros
la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado una obra dedicada
especialmente al tema, con un visión algo diferente de la que aquí
se sostiene,143 creo necesario dedicar una próxima publicación preci-
samente a este aspecto, para poder analizar en detalle las diferentes
posiciones planteadas, sobre todo por la importancia simbólica y
jurídica que tiene en Chile la opinión del Consejo de Defensa del
Estado en estas materias.
141Ver al respecto, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Parte General, cit., pp. 337ss.

142Véase DRESSLER, op. cit., pp. 259ss.
143 SZCZARANSKI, Clara, Culpabilidad y sanciones en crímenes contra los derechos
humanos. Otra clase de delitos, México/Santiago, 2004, passim.

VII. LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL
CONCURSO DE LEYES Y LAS RESTANTES FIGURAS
CONCURSALES EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL DE 1995*
1. INTRODUCCIÓN
Según el encabezado del artículo 8 del Código Penal español de

1995, que ha pretendido regular, de una manera más completa y
sistemática que el anterior Código Penal 1944, el llamado concurso
de leyes o concurso aparente de leyes, las reglas que contiene se
aplicarán cuando "los hechos susceptibles de ser calificados por dos
o más preceptos" "no estén comprendidos" en las disposiciones que
se refieren a los llamados concursos real e ideal (artículos 73 a 77).
Esta escueta formulación no ofrece ningún criterio de distinción
entre el concurso de leyes y las restantes figuras concúrsales, como
no sea el extraño mandato de considerar el concurso de leyes como
figura residual respecto a las concúrsales comunes. Sin embargo, como
quedó de manifiesto en la discusión parlamentaria,1 la literalidad de
* Aparecido en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. LVIII, fascículo II

(2005), pp. 463-493. Aquí se resume parte de las ideas principales defendidas en mi
tesis doctoral "Concurso (aparente) de leyes y concurso entre especies de un mismo género en
el nuevo Código Penal español de 1995. Aproximación histórica y analítica ", dirigida por el
profesor Dr. José Juan Moreso, y leída en la Universitat Autónoma de Barcelona el 16 de
diciembre de 1996, ante el Tribunal integrado por los profesores Drs. Mercedes García
Arán, Ángel Sanz Morán, Ramón García Albero, Pablo Navarro yjosé Cid Moline, a
quienes agradezco especialmente sus valiosos comentarios, muchos de los cuales se
recogen en estas páginas, aunque me es imposible citarlos en forma directa.
1 En efecto, como bien hizo notar la Diputada Sra. Rahola en la enmienda N° 167,
la referencia criticada "obliga a analizar el concurso de delitos antes que el concurso de

leyes". Lamentablemente, es indudable que esta inversión de papeles no fue advertida
por el Grupo Socialista, y tampoco por el resto de quienes apoyaron en definitiva la
aprobación del texto del artículo comentado, ello, a pesar de que, aunque no con
la misma claridad que la Sra. Rahola, el Grupo Popular criticase en sentido similar
145 ÍDIROMAL JURIDICA LU CHILE

la fórmula transcrita parece contradecir la idea absolutamente domi-

nante en la doctrina española, de que las reglas del concurso ideal y
real se aplican sólo cuando no lo son las de concurso de leyes.2
Pero si en verdad el tenor literal del encabezado del artículo 8o
estableciese la referencia inversa al sentir mayoritario de la doctrina
española, se llegaría al absurdo de no poder afirmar nunca un con-
curso de leyes, pues todos los hechos susceptibles de ser regulados
conforme a dos o más preceptos del Código se encuentran compren-
didos en las reglas de los artículos 73 a 77, atendido el amplísimo
alcance de la primera de ellas.
De ahí que resulta más razonable entender la referencia estu-
diada en el sentido de que las reglas de los artículos 73 a 77 no se
aplicarán si son aplicables las del artículo 8o, tal como postulan ahora
QUINTERO/MORALES/PRATS. 3
Luego, la distinción entre las figuras concúrsales comunes y el
concurso de leyes vendría dada, como sostuviera CID, por la presencia
o no de los requisitos de aplicabilidad de los distintos principios de
solución del concurso de leyes, esto es, de una relación de especia-
lidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad, relaciones que
constituirían elementos negativos en la definición de las figuras
concúrsales comunes.4
la disposición analizada (véanse las intervenciones del Sr. Diputado Pillado y de la

Sra. Senadora Vindel López en las sesiones de la Comisión de Justicia del Congreso
N° 489, Pleno del Congreso de 22 dejunio de 1995, y Comisión de Justicia del Senado
N° 225 y Pleno del Senado de 25 de octubre de 1995, respectivamente).
2 Ver, por todos, ClD, "Notas sobre las definiciones dogmáticas de concurso de
delitos", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1994), p. 34. Sin embargo, el
cambio de orden que se analiza tampoco fue notado por BUENO ARÚS ("La teoría
de la ley penal en el proyecto de Código Penal español de 26 de septiembre de
1994", Actualidad Penal (1995), p. 233), quien sostuvo respecto a la regla 4A del
artículo 8 Proyecto 1994, que "tal como está redactado, este precepto impediría la
estimación de casos de concurso de delitos, si no fuera porque, cautelarmente, el
repetido artículo 8o comienza afirmando que las reglas sobre concurso de normas
son subsidiarias de las reglas sobre habitualidad y sobre concurso de delitos contenidas en los
artículos 74 a 7$del mismo Proyecto [el subrayado es mío]".
3 QUINTERO /MORALES /PRATS, Curso de Derecho penal, Parte General, Barcelona
1996, p. 577. Aunque no se plantean expresamente el problema, a igual conclu-

sión parecen llegar MLR, Derecho penal, Parte General, 4A ed., Barcelona ,199627/68.
MUÑOZ CONDE /GARCÍA ARÁN, Derecho penal, Parte General, 2A ed., Valencia, 1993, p.
489; y VIVES, "Comentario al artículo 8O del Código Penal de 1995", en VIVES (Ed.),
Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, Valencia, 1996, p. 67.
4 CID, op. cit., p. 3 4 .
EDITOPIAL f U R I D í C Á oí: < ¡¡ 146

VII. LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL CONCURSO DE LEYES Y LAS RESTANTES.
Sin embargo, esta última afirmación nada nos dice acerca de

los criterios que nos permitirían justificar, en un caso concreto, la
preferencia que se asigna a las reglas del concurso de leyes, por
ejemplo, por existir una relación de subsidiariedad tácita, sobre las
figuras concúrsales comunes.
Para justificar esta preferencia, y con ello, sobre todo, la distin-
ción entre concurso de leyes y concurso ideal, la doctrina posterior al
Código Penal 1995 ha recurrido a los tradicionales argumentos de la
unidad del bien jurídico protegida' y de la posibilidad de una violación
al principio non bis in idem.6
Sin embargo, el criterio de la unidad del bien jurídico sólo podría
llegar a tener un rol limitado en esta materia y no siempre carente
de discusión: primero, porque como ya demostrase KÓHLER, no es
aplicable en muchos casos reconocidos de concurso de leyes, como
en la relación existente entre los llamados delitos complejos y los simples
de que se compondrían, ni tampoco en otros de concurso ideal con
unidad de bien jurídico, tal como sucedería con el llamado concurso
ideal homogéneo; 7 y en segundo término, porque este criterio nos
remite a otra serie de discusiones posteriores que desvirtúan todo
su valor como delimitador de especies concúrsales, discusiones que
abarcan desde el concepto mismo de lo que ha de entenderse por
bien jurídico protegido hasta el particular bien jurídico que prote-
gerían las figuras legales enjuego. 8
5 A este criterio recurre VIVES, op. cit., p. 67, y para afirmar la consunción frente
a las reglas concúrsales comunes, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 491, y
QuiNTERO/MORALES/PRATS, op. cit., p. 579; mientras MIR, op. cit., 27/71 recurre a
este criterio en los casos de actos previos copenados que estima en relación de subsi-
diariedad tácita con los principales respectivos.
6 Así, LÓPEZ GARRIDO /GARCÍA ARÁN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del
legislador, Madrid, 1996, p. 43; MIR, op. cit., p. 2 7 / 8 2 ; QUINTERO/MORALES/PRATS,

op. cit., p. 576; VIVES, op. cit., p. 67; e implícitamente MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
op. cit., p. 491.
7 KÓHLER, Die Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz, Mün-
chen, 1900, pp. 64ss. Así también, en España, ORTS, "Inhumaciones ilegales e
infanticidio", en Delitos contra la salud pública, Valencia 1977, p. 431; AGULLÓ, "Non
bis in idem', contrabando y tráfico de drogas", en Boix el al. (Eds.), Problemática
jurídica y psicosocial de las drogas, Valencia, 1987, p. 168; y MlR, "Addenda" a "sobre
la relación entre parricidio y asesinato", en MlR et al., Comentarios a la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo, Barcelona, 1992, pp. 180s.
8 Así, antes CID, op. cit., pp. 44s. Sobre los problemas que enfrenta el concepto
de bien jurídico, ver BUSTOS/HORMAZÁBAL, Manual de derecho penal, PG, 4a ed.,

Barcelona, 1994, pp. 107ss.
147 OÍ*¡AL J U R I D I C A D I CHILE

Por contra, aquí se sostendrá la tesis de que, para diferenciar

los casos de concurso de leyes de las figuras concúrsales comunes,
y justificar con ello su aplicación preferente, se debe recurrir a dos
criterios de distinta naturaleza: por una parte, el principio non bis
in idem, y por otra, el de insignificancia. El primero justificará la
preferencia de los principios de especialidad, subsidiariedad y alterna-
tividad, a los que se les asigna un presupuesto de hecho vinculado
a las relaciones lógicas existentes entre los preceptos penales en
juego; y el segundo, del principio de consunción, donde se incluyen
los llamados actos acompañantes típicos, y los actos anteriores y posteriores
copenados, cuyos presupuestos de hecho se vinculan no a relaciones
lógicas entre preceptos, sino empíricas entre las acciones que los
constituyen.
Para demostrar esta tesis, se utilizará la metodología propuesta por
BOBBIO,9 para todo análisis de situaciones en que nos encontremos
ante eventuales conflictos de leyes, pues a ellos remiten el problema
del concurso aparente de leyes un importante número de autores:10
primero, fijar los criterios para individualizar cada clase de conflic-
to; y en seguida, fijar los criterios para resolver dichos conflictos.
Mediante este método se pone de manifiesto que los presupuestos
de hecho de los distintos principios con que suelen solucionarse los
casos de concurso de leyes, coinciden con los de las figuras concúr-
sales comunes, creándose así una especie de concurso o conflicto
entre las normas concúrsales. Ello supone concebir los casos de
concurso de leyes como supuestos auténticamente concúrsales, en
que sus principios, especialidad, subsidiariedad, consunción y alternati-
vidad, determinan «1 presupuesto de hecho de la aplicación de las
reglas del artículo 8o, donde también son potencialmente aplicables
las reglas concúrsales comunes de los artículos 73ss. (individualiza-
ción del conflicto), pero en los que, en virtud de los principios de
non bis in idem e insignificancia (individualización de los criterios de
solución), se prefiere la solución del concurso de leyes antes que la
concursal común.11
9 BOBBIO, "Sui criteriperrisolvere le antinomia", en DEL MISMO: Estudiper una Teoría
Generale delDiritto, Tormo, 1970, pp. 95 a 118.

10 Así, AGULLÓ, op. cit., p. 65; BUSTOS/HORMAZÁBAL, op. cit., p. 168, y COBO/
VIVES, Derecho penal, PG, 3a ed., Valencia, 1990, p. 133.

11 Esta posición metodológica tiene efectos no sólo en las cuestiones que se
plantean en este artículo, sino en otras que no puedo abordar in extenso en este
lugar, como la discusión acerca del carácter concursal o interpretativo del concurso
EPITORIM JURIDICA DCCHILt 148

2. LA DISTINCIÓN EN LOS CASOS DE ESPECIALIDAD,

SUBSIDIARIEDAD YALTERNATÍVIDAD DEL CONCURSO
IDEAL: EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
A principios de la década, CUERDA y MlR sostuvieron, en contra de

lo que entonces podía considerarse la doctrina mayoritaria, que no
se infringía el principio non bis in ídem cuando, en caso de duda,
se aprecia concurso ideal en vez de concurso de leyes, si en el caso
concreto era necesario apreciar concurso ideal para la completa
valoración del hecho, porque, en general, la aplicación de las reglas
del concurso ideal nunca llevarían a una infracción del principio non
bis in idem, ya que evitar dicha infracción sería una de sus funciones,
mediante el establecimiento de una consecuencia penal diferenciada
de la prevista para los casos de concurso real,12 tal como postulase
antes, en Alemania, PUPPE.13
Sin embargo, según GARCÍA ALBERO, dicho argumento debía
rechazarse, pues no podría dársele al principio de non bis in idem
un carácter tan retórico, que justificase al mismo tiempo dos solu-
ciones que, al menos en la tradición dogmática española, tenían
consecuencias penológicas diferentes: absorción agravada en casos
de concurso ideal, y absorción simple, en los de leyes.14
de leyes, pues sirve de base para argumentar acerca del carácter concursal y no
interpretativo del concurso de leyes, sumándose a los argumentos antes propuestos
por PEÑARANDA (Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991, passim)
y que tienen que ver con las ventajas sistemáticas de admitir ese carácter concursal,
por ejemplo, para el estudio del llamado resurgimiento o "vuelta a la vida" de la ley
en principio desplazada, particularmente en lo que respecta a la participación de
terceros y a ciertos problemas relativos al error, argumentos que entre la doctrina
posterior al Código Penal de 1995 ya han sido abiertamente admitidos por MlR
(op. cit., 2 7 / 6 4 y 67). En contra, ver GlMBERNAT ("Concurso de leyes, error y parti-
cipación en el delito (A propósito del libro del mismo título del profesor Enrique
Peñaranda)", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1992), p. 833), quien de-
fiende el carácter "objetivo" y no personal del concurso de leyes, particularmente
en lo referente a la teoría de la participación criminal.
12 CUERDA, "El concurso de delitos en el Borrador de anteproyecto de Código
Penal de 1990, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1991), pp. 649ss.; y MlR,
"Addenda", cit., p. 179s.
13 PUPPE, "Funktion und konstitution der ungleichartigen Idealkonkurrenz",
Goltdammer's Archiv (1982), p. 234.

14 GARCÍA ALBERO, Non Bis in Idem Material y Concurso de Leyes Penales, Barcelona,
1995, pp. 232ss.
149 U R I D I C A DtcHiu:
DERECHO PENAL, CRIMINOLOGÍA Y P O L Í T I C A CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
El argumento de fondo para el rechazo de semejante doctrina,

se encuentra en una idea que se reitera en toda la obra del citado
GARCÍA ALBERO, aunque no aparece claramente explicitada. Esta idea
puede entenderse como un argumento material, lógicay empíricamente
contrastable en virtud del cual es admisible alegar que el respeto al
principio non bis in idem, en caso de duda, impone apreciar concurso
de leyes y no concurso ideal. Esta idea no es otra que la de la necesidad,
de conformidad con la cual es posible afirmar, tal como ya lo adelan-
tara CID,15 que cuando en la concurrencia de dos o más normas, la
estimación conjunta de ambas supone necesariamente considerar dos
o más veces una misma propiedad del hecho jurídico penalmente relevante
y común a todas las normas concurrentes,16 entonces se produce un bis
in idem que debe rechazarse, en la especie, recurriendo a la teoría
del concurso de leyes.17
Esta afirmación puede justificarse desde dos perspectivas: por una
parte, y a nivel meramente descriptivo, es innegable que esta idea de
la necesaria doble valoración de una misma propiedad del hecho es el
criterio que se aplica en los casos menos discutidos de la dogmática
15 CID, op. át., p. 53.

16 Nótese que hablo aquí de propiedades del hecho jurídico penalmente relevantes,
comunes a las normas en conflicto, no de otras propiedades del hecho irrelevantes
jurídicamente, en el sentido de que no pueden entenderse como predicados jurídicos
sobre el mismo. Es por eso que quien, por ejemplo, quiere matar a diez personas
mediante un aparato explosivo, al accionar con un único movimiento corporal el
dispositivo que hace explosionar la bomba, aunque puede realizar lo que se en-
tiende comúnmente por un único hecho, las propiedades de ese hecho corresponden
a tantas como las que definen los distintos delitos de homicidio cometidos. Esto
quiere decir que, en el caso propuesto, la "voluntad" única de accionar el disposi-
tivo explosivo no modifica la intención plural de matar a varias personas. Y ello por
cuanto el accionar o no un dispositivo explosivo no es una propiedad definitoria
del homicidio, sino sólo la del medio que se emplea para cometerlo, medio que
es, en cuanto a la definición del delito, irrelevante. Lo relevante aquí son sólo dos
cosas: que se haya tenido la intención de cometer el delito y que se haya logrado
ese propósito por los medios que el propio agente dispuso al efecto, esto es, la
realización fáctica de los elementos con que la ley describe el supuesto de hecho
punible llamado homicidio: intención homicida, acción que la ejecuta y producción
del resultado buscado.
17 En este sentido, puede verse ahora lo expuesto en MUÑOZ CONDE/GARCÍA
ARÁN, op. cit., p. 489, donde se afirma: "Algo nos dice que desde el momento en
que en el Código Penal vigente hay dos o más preceptos que pueden ser aplicables
a un mismo hecho, teniendo los preceptos concurrentes el mismo núcleo típico funda-
mental (matar, robar, etc.), sólo uno de ellos puede ser aplicable, debiendo excluirse
la aplicación de los otros".
150
VII. LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL CONCURSO DE LEYES Y LAS RESTANTES...
del concurso de leyes, los de especialidad (en sentido lógico formal):

en ellos todas las propiedades del supuesto de hecho de la norma gene-
ral son las que necesariamente han de tomarse en cuenta si se quiere
afirmar la realización de los presupuestos de la norma particular. Esta
necesidad lógica de apreciar todos los elementos de la figura general
justifica que en tales casos se admita incluso la posibilidad de que la
norma preferente y especial contenga una pena menor que la norma
general y desplazada, como en el caso de las figuras privilegiadas. La
idea generalizada de la total comprensión del desvalor del hecho
por la norma preferente18 no puede dar cuenta de este hecho con la
misma claridad, pues, tratándose de figuras privilegiadas, a pesar de
realizarse también los presupuestos del supuesto de hecho básico,
la consecuencia penal de éste es desplazada totalmente, y con ella
la "desvaloración" del hecho que sanciona.
Y por otra parte, ante una teorización acerca del valor de nuestra
regla relativa al concurso ideal, en lo que toca a su carácter repre-
sentativo de principios penales más o menos trascendentes, como el
non bis in idem, no se debe olvidar el carácter meramente contingente,
y por tanto ajeno a una cuestión de principios, que tiene la actual
disposición del artículo 77 Código Penal para el tratamiento penal
de dicha institución.
En efecto, dicha regla es contingente, en primer lugar, porque
no es necesaria para la aplicación del derecho penal español codi-
ficado, según lo conocemos desde el siglo pasado. Esto se demues-
tra, fácilmente, si eliminamos mentalmente su presencia en el hoy
vigente artículo 77: en tal caso, los supuestos que regula deberían
ser necesariamente resueltos con la regla del artículo 73, cuya am-
plitud es tal que el propio artículo 77 se encabeza sosteniendo que
su regla es una excepción de las anteriores. Además, este carácter
contingente, en el sentido de ser una regla excepcional aplicable sólo
en beneficio del reo, lo demuestra el que las reglas 2a y 3a del artículo
77 prevén precisamente la obligatoriedad de aplicar la acumulación
de penas del artículo 73, cuando ésta resulte más benigna que la regla
del artículo 73.1. Lo cual quiere decir, naturalmente, que la regla
excepcional del artículo 77.1a, establecida "en beneficio" del reo, no
puede aplicarse cuando tal "beneficio" importe un castigo superior
al de la regla general del artículo 73.
18 MLR, Derecho Penal, cit., 2 7 / 6 3 ; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, op. cit., p p . 4 8 8 s . ;

QUINTERO/MORALES/PRATS, op. cit., p. 5 7 6 ; y VIVES, op. cit., p. 6 7 .
151 EDITORIAL JURIDICA Di; CHILE

Y es ese carácter excepcional, en beneficio del reo, el que demuestra

que la regla del artículo 77.1A no está destinada a impedir la aplica-
ción de la del artículo 73, para evitar una infracción al non bis in idem,
sino simple y únicamente para otorgarle un "beneficio". A pesar de
esta evidencia, entender que dicha regla está destinada a impedir la
infracción del principio non bis in idem supondría negar la aplicación
del artículo 73, en todos los casos de concurso ideal, para no caer en la
contradicción de afirmar la necesidad de infringir el principio non
bis in idem, mediante la aplicación del artículo 73, porque infringir-
lo sería "más beneficioso" para el reo que respetarlo, aplicando la
regla del artículo 7 7 . 1 A , más peijudicial, lo cual resulta absurdo y
puede llevar a resultados totalmente injustos, como lo demostró la
discusión doctrinal de fines del siglo pasado, que llevó a la inclusión
de la regla que hoy permite, en caso de ser "más beneficioso para el
reo", recurrir a la regla general de la acumulación, prescindiendo
de la excepcional del artículo 7 7 . 1 A , la que no fue establecida en
razón de un principio como el non bis in idem, sino simplemente,
para otorgar un beneficio, como una gracia legislativa, al reo.19
2.1- ESPECIALIDAD
(artículo 8.1 a )
Según esta disposición, cuando existan "hechos susceptibles de ser

calificados con arreglo a dos o más preceptos... el precepto especial
se aplicará con preferencia al general". Como afirma BUENO A R Ú S ,
"al no definir[se] en qué consiste la especialidad, es obvio que la
falta de interpretación auténtica del término habrá de continuar
siendo suplida por la interpretación usual".20
19 Esta fue la razón que impulsó, a principios de siglo, la reforma del original artí-
culo 90 del Código Penal de 1870, que, al no contemplar la posibilidad de recurrir a

las reglas del concurso real cuando las del ideal fuesen más peijudiciales para el reo,
obligó a condenar a muerte a varios reos, en aplicación de la, en principio, "más be-
nigna" regla que contemplaba (aplicación sólo de la pena mayor del delito más grave),
terrible resultado al que no se habría llegado de aplicar las reglas "más perjudiciales"
del concurso real, tal como lo denunciaran en su oportunidad BAJO, S., "Art. 90 del
Código Penal", Revista de los Tribunales, 1891, pp. 314s.; HUERTA, "Reformas urgentes
en el Código Penal", Revista de los Tribunales (1898), p. 19; MAYNAR, "El artículo 90 del
Código Penal", Revista de los Tribunales (1906), p. 741; y MONZÓN Y RODRÍGUEZ, 'Reforma
del artículo 90 del Código Penal", Revista de los Tribunales (1906), p. 725.
20 B U E N O A R Ú S , op. cit., p. 2 3 2 .
EDITORIAL JURÍDICA DECHÍLE 152

Así que, siguiendo la doctrina dominante en España, debe enten-

derse que esta regla se refiere al concepto estricto de especialidad, en
su sentido lógico formal, esto es, a la relación que se produce entre dos
preceptos penales cuando en la descripción del supuesto de hecho de
uno de ellos, el especial, se contienen todos los elementos del otro,
el general, más uno o varios otros especializantes.21 O, dicho en tér-
minos más comprensivos, a la relación que existe entre dos supuestos
de hecho legales, cuando todos los casos concretos que se subsumen en el
supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se subsumen también dentro
del de otra norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso concreto
adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera.
Ello puede deberse a la existencia entre los preceptos concurrentes
de una relación de especialidad por extensión o adición, como en el
caso de la relación entre el delito de homicidio del artículo 138 y las
figuras de asesinato de los artículos 139 y 140, y que corresponde a la
definición tradicional de especialidad; o a que la descripción de uno
o varios elementos del supuesto de hecho de la ley especial suponen
conceptual y necesariamente la de todos los de la ley general, porque
es una parte de un todo o una especie de un género conceptual,
especialidad por comprensión o especificación, como sería el caso del
auxilio ejecutivo al suicidio eutanásico del artículo 143.4, donde el
requisito de la petición sería de la víctima importa necesariamente el
consentimiento implícito en la fórmula general del auxilio ejecutivo
al suicidio del artículo 143.3.
2.2. SUBSIDIARIEDAD
(artículo 8.2 a )
Según el artículo 8.2 a , cuando en "los hechos susceptibles de ser

calificados con arreglo o dos o más preceptos" exista una relación de
subsidiariedad, "el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto
del principal".
B U E N O A R Ú S critica esta disposición, especialmente en lo que
se refiere a la subsidiariedad tácita, pues según él "supone confiar la
decisión en cada caso al arbitrio judicial", pero la justifica de todos
modos, aduciendo que "la naturaleza de las cosas no permitía segu-
21 A s í , p o r e j e m p l o , a h o r a MLR, op. cit., 2 7 / 6 9 ; M U Ñ O Z CONDE/GARCÍA ARÁN,

op. cit., p. 4 9 0 ; y VIVES, op. cit., p. 6 9 .
153 EDITORIAL J U R I D I C A Di; CHILE

ramente otra redacción del precepto más acertada", pues "todas las
definiciones posibles [de subsidiariedad] serían tautológicas: norma
subsidiaria es la que no es preferente ,22
Sin embargo, el que el Código adopte aquí la posición más cómoda
posible y no ofrezca sino una mera descripción de la regla de solu-
ción de los casos de subsidiariedad, no significa que éstos no puedan
definirse sino de ese modo. De hecho, en Alemania hace bastante
tiempo que la existencia de una subsidiariedad material, basada en la
idea de que los grados de afección más próximos al bien jurídico
prefieren a los más lejanos, ha llenado el hueco faltan te a la regla que
aquí se comenta, al punto que sobre esa misma definición se critica
a veces la virtualidad de ciertas cláusulas de subsidiariedad expresa
para desplazar las reglas concúrsales comunes, cuando no se ajustan
a la misma.23 Para llegar a esta conclusión, la doctrina alemana, y
particularmente HONIG, emplearon como método el análisis de las
cláusulas de subsidiariedad expresa existentes en el antiguo Código
Penal alemán 1871, de cuyas características comunes extrajeron el
concepto hoy vigente de subsidiariedad material?*
A mi juicio, el método recién expuesto puede ser apropiado para
descubrir el concepto de subsidiariedad subyacente en el artículo 8.2a
del nuevo Código Penal, conforme a las escasas directrices que el
propio artículo 8.2a nos ofrece.
La primera de ellas es que la regla del artículo 8.2a, por aplica-
ción del principio de vigencia, debiera tener un ámbito de aplicación
independiente de la del artículo 8.1a, esto es, que no es aplicable a
casos de relación de género a especie entre las normas concurrentes,
pues en tal evento una de las dos reglas sería inútil: la de subsidia-
riedad, si sólo viene a confirmar la de especialidad; o ésta, si la regla
de subsidiariedad diera preferencia a la norma general, situación
en que nunca sería aplicable la especial.25
22 BUENO ARÚS, op. y loe. cit.

23 DÜNNEBIER, "Die Subsidian ta tsklausel", en Goltdammer's Archiv (1954), p. 272;
y KOCH, "Sondergesetz, Subsidiadtátsklausel und Sicherungsmassregel", Goltdammer's
Archiv (1960), p. 4. En la literatura actual, ver, por ejemplo, SEIR, "Die Gesetzeseinheit
und ihre Rechtsfolgen",/ura (1983), p. 235; STREE, "Comentarios previos a los §§ 38ss.
y 52ss., y comentarios al § 73 Código Penal", en SCHÓNKE/SCHRÓDER, Strafgestzbuch
Kommentar, 24. Aufl., München, 1991, V. § 5 2 / 1 0 6 ; y VOGLER, "Comentarios previos
al § 52 Código Penal", en Leipziger Kommentar, 10. Aufl., Berlín, 1985, V. § 5 2 / 1 1 9 .
24 HONIG, Straflose vor-und Nachtat, Leipzig, 1927, pp. 41ss.
25 Por contra, QUINTERO/MORALES/PRATS, op. cit., p. 578, entienden la subsi-
diariedad como una "subforma de especialidad".
[ DITORIAL JURIDICA DE CHI1.1". 154

V I I . LOS C R I T E R I O S DE D I S T I N C I Ó N E N T R E EL C O N C U R S O DE LEYES Y LAS RESTANTES.
Y la segunda directriz que emana de este artículo 8.2a, es que, al

reunir en una única formulación tanto la subsidiariedad expresa como
la tácitamente deducible, entrega al intérprete la facultad de sostener
la existencia de una relación de subsidiariedad tácita, con toda segu-
ridad, allí donde exista la misma razón que impulsó al legislador
para establecerla expresamente.
Sin embargo, si como sostiene G A R C Í A A L B E R O , no pueden
considerarse como cláusulas de subsidiariedad expresa aquellas de-
claraciones legales que tienen por objeto limitar el alcance de una
disposición, y por tanto, evitar su concurrencia con otra, median-
te la introducción de fórmulas como la del artículo 263, que se
refiere a los daños allí sancionados como aquéllos "no compren-
didos en otros títulos de este Código",26 entonces las cláusulas de
subsidiariedad expresa propiamente tales constituyen en verdad un
grupo muy marginal dentro del nuevo Código Penal, debiendo
descartarse como tales las declaraciones contenidas en los casos
que antes de la promulgación del nuevo Código Penal se conside-
raban como "típicos" de esta especie: la relación entre la norma
que define la complicidad y aquella que establece las formas de
autoría (antiguos artículos 14, 16 y 17 Código Penal 1944, hoy 28,
29 y 451 Código Penal de 1995), y las cláusulas similares a las del
anteriormente vigente artículo 131 Código Penal de 1944, como
las del citado artículo 263. 27
Además, tampoco han de considerarse como cláusulas de subsi-
diariedad expresa aquellas disposiciones que remiten el tratamiento
penal de un hecho a las reglas concúrsales comunes, que de alguna
manera u otra suponen la aplicación conjunta de las normas en
juego, lo cual veda el encabezado del artículo 8o del Código Penal,
como sucede hoy en día con la fórmula del artículo 481, aplicable
a los delitos de rebelión. Aquí también pueden surgir problemas
interpretativos, como los vividos anteriormente respecto a la norma
del entonces vigente artículo 204 bis a) del Código Penal de 1944,28
pero cuyo alcance no afecta al principio de subsidiariedad.
26 GARCÍA ALBERO, op. cit., p. 336.

27 Ver, por todos, SANZ, El concurso de delitos, aspectos de técnica legislativa, Valla-
dolid, 1986, p. 123.
28 Al respecto, ver ORTS ORTS, Altematividadexpresa, en CLP V, 2o (1985), pp. 691ss.;
y SAINZ DE ROBLES, "El artículo 240 bis a) del Código Penal", en Estudios penales en
memoria del profesor Agustín Sánchez Fernández Albor, Santiago de Compostela, 1989,
pp. 652ss.
155 EDITORIAL .JURIDICA DE CHILE

En la misma situación se encuentra la regla del artículo 383

inciso primero, igual a la del anteriormente vigente artículo 340 bis
c), que para el caso de que un delito de peligro para la seguridad
del tráfico ocasione, además del riesgo prevenido, un resultado
lesivo, establece que "los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo
la infracción más gravemente penada". En efecto, aquí parece nos
encontramos ante un caso de lo que algunos autores denominaron
alternatividad exprestÍ29 y no ante uno de subsidiariedad, pues la regla
transcrita no otorga preferencia a una norma con exclusión de
la otra, de modo que la primera pueda considerarse, por alguna
razón diferente a la de la cuantía de la pena, principaly la segunda,
subsidiaria, sino que simplemente se establece la aplicación de un
régimen similar al del actual artículo 8.4A, con el abierto propósito
de evitar las reglas concúrsales comunes, incluyendo por cierto las
del propio artículo 8.2 a .
Por tanto, para darle a la regla del artículo 8.2A un sentido in-
dependiente del resto de las reglas del mismo artículo 8, diremos
que una declaración legal ha de entenderse como una cláusula
de subsidiariedad expresa cuando establezca la preferencia de un
precepto legal con exclusión de otro, siempre, en caso que ambos
concurran a la calificación de uno o varios hechos o, en términos
de MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN ( 1 9 9 6 : 4 9 0 ) , en caso que la ley es-
tablezca expresamente que "la norma subsidiaria se utiliza cuando
la principal no es aplicable".30
Lamentablemente, y como ya anunciara, el número de tales
disposiciones en el nuevo Código Penal es escasísimo. En efecto,
tomando en cuenta la definición recién ofrecida, yo sólo he dado
con una de ellas: la del artículo 200, en relación a los artículos 278
y 279, donde se establecen penas para el descubrimiento y la reve-
lación de secretos de una sociedad, delitos que se excluyen cuando
se trata de descubrimiento y revelación de secretos industriales -que
no necesariamente han de pertenecer a una persona jurídica.
No obstante, las disposiciones citadas nos dan bastantes luces res-
pecto a lo que entiende el Código por una relación de subsidiariedad.
29 Ver nota anterior.

30 M U Ñ O Z CONDE/GARCÍA ARAN, op. cit., p . 490. En c o n t r a , MIR, op. cit.,
2 7 / 7 1 ; y QUINTERO/MORALES/PRATS, op. cit., p. 578, quienes limitan las cláu-
sulas de subsidiariedad expresa a aquellas en que se establezca la preferencia del
"delito más grave".
LDiTORIAL JURIDICA PC ^ H: ü' 156

En primer lugar, confirma lo ya sostenido en orden a que no puede

tratarse de un caso de relación de género a especie con una regulación
igual o diferente a la del artículo 8.1a. En efecto, si tomamos el caso
de la regla del artículo 200, encontraremos que no todo revelar o ce-
der datos reservados de personas jurídicas es a su vez una revelación
de secretos industriales de los artículos 278 y 279, ni tampoco una
revelación de secretos industriales presupone el que éstos provengan
de personas jurídicas. Además, en este caso no puede intentarse el
recurso a las circunstancias genéricas de los artículos 21ss. para cons-
truir figuras especiales que resuelvan la impasse, como propusiera
G L M B E R N A T para solucionar casos relativamente semejantes.31 Y en
segundo término, nos indica que la relación existente entre las figuras
enjuego parece poder establecerse abstractamente, como resultado
de la interpretación de la ley y de la determinación de sus propieda-
des relevantes, correspondiendo a la relación lógica de neutralidad o
interferencia, según los términos de B E L I N G y K L U G , respectivamente,
pues ninguna de las normas concurrentes es especial respecto a las
otras y ambas tienen un ámbito de aplicación común.32
Sin embargo, como demostrasen los autores alemanes recién
citados, y aquí en España lo hiciera también ClD,33 definir la relación
de subsidiariedad en base a la de interferencia puede ser muy proble-
mático, ya que tal relación existe también entre todas las figuras
legales que no se encuentran en relación de subordinación ni identi-
dad, incluyendo parejas tan disímiles como los daños y las lesiones
o la estafa y la apropiación indebida, constituyendo también la base
lógica de muchos casos de concurso ideal, como el ya planteado de la
concurrencia entre lesiones y daños.
Sin embargo, el análisis del artículo 200 nos ofrece aún otra
directriz legal que nos permite separar los casos de subsidiariedad de
los de concurso ideal, donde, como acabamos de decir, también las
normas enjuego pueden encontrarse en relación de interferencia,
como sucede en el caso de quien con un solo golpe hiere gravemente
a una persona y destruye un objeto cuyo valor excede las cincuenta
mil pesetas.
31 GlMBERNAT, "Inducción y auxilio al suicidio", Revista de Ciencias Penales (Chi-
le), 1972, p. 21.

32 BELING, Die Lehre van Verbrechen, Tübingen, 1906, p. 306; y KLUG, "Zum Be-
griff der Gesetzeskonkurrenz " Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol.
68 (1956), p. 406.
3 3 C I D , op. cit., pp. 46s.
157 I O ¡ ORI AL J U R I D I C A DE CH [ LE
Y esta directriz no es otra que la ya apuntada del principio

non bis in idem, la cual, traducida al problema que nos ocupa, im-
porta afirmar que mientras en los casos de concurso de leyes por
subsidiariedad no pueden estimarse conjuntamente las normas
concurrentes porque ello importaría valorar dos veces una misma
propiedad jurídico penalmente relevante, transgrediendo con ello el
principio non bis in idem, en los de concurso ideal tal transgresión
no se da, pues aunque exista un suceso espacio-temporal unitario
—unidad de hecho-, el sustrato fáctico que constituye dicha unidad
no representa ninguna propiedad jurídico penalmente relevante,
representa una única propiedad jurídico penalmente relevante
que no es común a los supuestos de hecho enjuego, o representa
al mismo tiempo diferentes propiedades jurídico penales, como
en el caso de un único golpe que representase al mismo tiempo la
intención lesiva contra la persona a que va dirigido y la dañina (o
imprudente) que recae sobre el objeto que se destruye.
Luego, en base a esta distinción conceptual podemos diferen-
ciar también los casos de relación de interferencia en que operaría el
principio de subsidiariedad de aquellos en que éste no se presentaría.
En los primeros, la relación de interferencia se determina porque
las figuras legales en juego tienen al menos una misma propiedad
jurídico penalmente relevante en común, mientras que en los segundos
tal propiedad en común no existe.
Por tanto, podemos definir la relación de subsidiariedad sobre
la base de lo dispuesto en los artículos 8.2, 200, 278 y 279 del Có-
digo Penal, diciendo que se produce entre dos preceptos legales
cuando por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos
preceptos lo es también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es
subsumible en el primero no lo es en el segundo, y viceversa, siempre que
ambos preceptos tengan en común al menos una misma propiedad jurídico
penalmente relevante,34
De conformidad con este concepto, podemos afirmar existe una
relación de subsidiariedad tácita:
34 Un concepto similar, aunque reducido quizás a uno solo de los grupos de
casos que el nuestro incluye, es el de VIVES, op. cit., p. 69, para quien hay subsi-
diariedad "cuando, dentro de un mismo género de conductas, una de las normas
contempla una especie y la otra el resto, de modo que del tenor literal de las
mismas pueda desprenderse que la voluntad de una de ellas es aplicarse sólo en
defecto de la otra".
D1TORÍAi J U R Í D I C A DI H 158
a) Entre las diversas especies de un mismo delito básico, por

ejemplo, la relación entre el artículo 139.1a y el 143.3, o entre el
artículo 147 y el 150;35
b) En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una
infracción penal a otra supone la mantención de una misma pro-
piedad subjetiva u objetiva del hecho, como en el caso del paso
del delito de peligro al de lesión lo constituye la puesta en peligro
del objeto de protección penal. Este es el caso de los delitos de los
artículos 348, 349 y 350, que castigan conductas sólo en la medida
que pongan en " concreto peligro la vida, la integridad física o la salud
de las personas, o el medio ambiente", con respecto a los delitos
que según el Código protegen dichos intereses jurídicos;
c) En la relación existente entre el alzamiento de bienes y la
celebración de contratos simulados;36 y
d) En la relación que existe entre el delito de acoso sexual del
artículo 184 y el de amenaza condicional del artículo 169.37
No obstante lo anterior, con afirmar de este modo la existencia
de una relación de subsidiariedad tácita, no se resuelve automática-
mente el problema de determinar cuál de las normas concurrentes
ha de considerarse principal y cuál subsidiaria, como sucede en los
casos de especialidad, donde la propia determinación de la relación
que se trata también lo hace de sus términos. Luego, afirmada la
existencia de una relación de subsidiariedad, cabe dar paso a argu-
mentos de carácter teleológico, al decir de KLUG,38 pero ya no para
decidir si se aprecia concurso de leyes o concurso ideal, sino sólo
para determinar cuál de los preceptos concurrentes ha de estimarse
subsidiario y cuál principal.
En este aspecto cabe destacar que no puede considerarse un
argumento por sí sólo determinante la medida de la pena prevista
por las figuras concurrentes. Ello porque si bien es cierto la clara
indicación del inciso segundo del artículo 172 podría hacer pensar
35 VIVES, op. y loe. cit., en el p r i m e r c a s o ; y QUINTERO/MORALES/PRATS, op. cit.,

p. 578. En la doctrina anterior, aunque minoritariamente, afirmaba que entre
especies de un mismo género existía subsidiariedad, SANZ, "Alternatividad de leyes
penales", en Estudios penales en memoria del profesor Agustín Sánchez Fernández Albor,
Santiago de Compostela, 1989, pp. 673s.
36 VIVES, op. cit., p. 71, cita este caso como uno de alternatividad.
37 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 492, citan este caso como uno de
alternatividad.
38 KLUG, op. cit., p. 412.
que ése es el sentido de la relación que tratamos, las disímiles con-

secuencias penales que se derivan de la aplicación de las figuras a
que se refiere el artículo 200 y de las de los artículos 278 y 279, nos
ofrecen argumentos suficientes para sostener que no siempre primará
la norma más grave, sino que la preferencia de una u otra norma
queda entregada a otros criterios, en este caso teleológicos, que
permitan afirmarla. Además, el propio Código nada dice al respecto,
estableciendo, en cambio, expresamente y como regla residual del
artículo 8.4 a , que la aplicación de la pena más grave corresponde
obligatoriamente sólo cuando no puede recurrirse a todas las otras
reglas del artículo 8, incluyendo por cierto la que aquí se analiza,
lo que autoriza a entender que en todos los casos del artículo 8,
salvo en los de la regla 4a, es posible declarar preferente la ley más
benigna de las concurrentes, tal como hace VIVES, al declarar princi-
pales auxilio ejecutivo al suicidio frente a la disposición, más grave,
que castiga el asesinato.39 Ello, por cuanto si el legislador hubiese
entendido lo contrario, le bastaba con haber limitado las reglas
del artículo 8 a la Ia y a la 4a, operando esta última como criterio
general para la resolución de todos los casos de concurso de leyes,
salvo los de especialidad.
Sobre la base de lo recién dicho, y a modo de ejemplo de una
posible forma de argumentar en el resto de los casos, podemos
ofrecer en este lugar un esquema de solución al grupo de casos de
subsidiariedad tácita de los antes expuestos que más discusiones ge-
neró en la doctrina anterior al nuevo Código Penal: la concurrencia
de dos figuras especiales de una misma básica.40
39 VIVES, op. cit., p. 6 9 .

40 Para muestra, véanse la casi decena de artículos surgidos en tomo a la discusión
relativa a la relación concursal existente entre la antes vigente figura del parricidio
y la del asesinato, en la que participaron destacados autores como CARBONELL,
"¿Parricidio alevoso o asesinato de parientes? (Comentario a la STS de 4 de marzo
de 1986)", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1986), p. 993; RODRÍGUEZ
MOURULLO, "La relación concursal parricidio-asesinato después de la reforma de
1983", La Ley (1986-4), p. 350; MLR, "Sobre la relación entre parricidio y asesinato
(comentario a las STS de 4.3.1986,29.9.1986 y 31.10.1987)", Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales (1988), p. 988; SANZ, "Altematividad", cit.; GLMBERNAT, "Algunos
aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los delitos contra la vida (dolo
eventual, relación parricidio-asesinato)", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
(1990), p. 421; GUALLART, "Parricidio-asesinato: ¿concurso de leyes o concurso ideal
de delitos?", Actualidad Penal, (1990-11), p. 401; FERNÁNDEZ GARCÍA, "¿Parricidio o
asesinato?", PoderJudicial, N° 25 (1992), p. 163; y otra vez MLR, "Addenda", cit.

V I I . LOS C R I T E R I O S DE D I S T I N C I Ó N E N T R E EL C O N C U R S O DE LEYES Y L A S RESTANTES...
2.2.1. La concurrencia de figuras calificadas y privilegiadas de una

misma básica como un caso de subsidiariedad tácita
En estos casos nos encontramos ante preceptos penales que se

encuentran en relación de interferencia, pues ambos tienen un
ámbito de aplicación común, pero además cada uno de ellos posee
uno de aplicación independiente, como sucede por ejemplo, en
la relación existente, por una parte, entre el delito de homicidio
calificado del artículo 139 y el de homicidio de una de las per-
sonas señaladas en el artículo 485.1, concurrencia de dos figuras
calificadas del homicidio, donde el ámbito de aplicación común lo
constituyen los casos en que por precio, alevosía o ensañamiento
se da muerte a una de las personas designadas en el artículo 485.1,
y el ámbito independiente, los casos de homicidio calificado en
que la víctima no es ninguna de las personas antes señaladas, y
aquellos en que al matar a una de éstas no se emplea ninguno de
los medios señalados en el artículo 139.1 a /2 a /3 a . Y por otra, tam-
bién hay interferencia en la relación entre una figura calificada y
una privilegiada de una misma básica, como sucede en la existente
entre el mencionado artículo 138 y el artículo 143.3, que castiga
el auxilio ejecutivo al suicidio, pues cada una de esas normas
tiene un ámbito de aplicación independiente, pero también uno
común, formado por los casos en que, por ejemplo, se auxilia al
suicida inyectándole veneno.
Como, además, en los casos antes mencionados los preceptos
concurrentes comparten al menos una misma propiedad jurídico
penalmente relevante, el hecho de matar a otro, es necesario afirmar
que entre ellos existe una relación de subsidiariedad tácita, regulada
por el artículo 8.2 a , puesto que la propiedad común no puede
apreciarse doblemente sin lesión del principio non bis in idem.
Queda entonces la tarea, que abordaremos en este lugar, de
establecer, mediante argumentos de carácter teleológico, cuál de
los preceptos concurrentes ha de entenderse principaly preferente,
pues, por una parte, nada dice al respecto la regla del artículo 8.2a,
y por otra, como ya se dijo, no puede entenderse que siempre sea
preferente el precepto más grave, ya que en tal caso no se podría
distinguir dicha regla de la del artículo 8.4a, que establece esa con-
secuencia penal con carácter obligatorio.

Los argumentos a que nos referimos se encuentran, siguiendo el

método propuesto por KLASS,41 en la regulación que el legislador hace
de los casos más similares al que estudiamos: los de la concurrencia
entre circunstancias agravantes y atenuantes, artículos 66ss.
Conforme a dichas disposiciones legales, si concurren varias
circunstancias agravantes y ninguna atenuante, se aplicará la pena
del delito que corresponda en su mitad superior, y, de concurrir ate-
nuantes y agravantes, puede el juez, compensar dichas circunstancias
o, entendiendo que la circunstancia atenuante reviste una especial
calidad, rebajar la pena incluso en uno o dos grados.
Los criterios que de las reglas recién expuestas se desprenden,
parecen ser que el legislador estima razonable que, si concurren sólo
causas de agravación, entendidas en un sentido amplio, tal concurren-
cia tiene un efecto agravante, o al menos no puede tener el efecto de
disminuir la desvaloración penal de ninguna de las causas de agravación
concurrentes. Y si concurren causas de atenuación con causas de agra-
vación, entendidas ambas en un sentido lato, el criterio del legislador
es otorgar a la causa de atenuación una especie de efecto oclusivo que
impide cualquier forma de agravación e incluso permite, en ciertos
casos, una importante atenuación de las consecuencias penales.
Luego, siguiendo estos criterios, es posible formular las siguien-
tes conclusiones:
I o . Si concurren dos o más figuras calificadas de una misma
básica, como en el caso del asesinato del Rey por precio, ha de ser
preferente y principal la que contenga la calificación más grave,
en el caso propuesto, la del homicidio del Rey, y subsidiaria la más
benigna, la del asesinato por precio, conforme al criterio según el
cual la concurrencia de causas de agravación, entendidas en sentido
amplio, no puede tener el efecto de disminuir la gravedad de ninguna
de ellas. Por lo que toca a las causas de agravación contenidas en las
figuras calificadas desplazadas y no previstas en la preferente, éstas
podrían estimarse en la medida de la pena de la figura preferente,
como circunstancias del artículo 22 o, si ello no es posible, en la
concreta determinación de la pena que corresponda, 42 y
41 KLASS, Das Zusammentreffen von Qualijizierten und Privilegierten Delikten, un-
ter besonderer Berücksichtigung der Eigenlumsdelikte, Tesis doctoral, Frankfurt, 1960,

pp. 151s„ 154, 174.
42 Como puede apreciarse, salvo la diferencia sistemática, ésta es la misma solu-
ción penológica a que llegaban quienes, desde distintas perspectivas, defendían para
estos casos una solución basada en el principio de alternatividad, como RODRÍGUEZ
diiokía:. J U R I D I C A D¡ 162
V i l . LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL CONCURSO DE LEYES Y L A S RESTANTES...
2°. Si concurren una figura privilegiada con una o más califica-

das, en el caso propuesto por nosotros, auxilio ejecutivo al suicidio
y asesinato por precio, respectivamente, se considerará preferente y
principal la figura más benigna, el auxilio ejecutivo al suicidio, siguien-
do el criterio del efecto oclusivo de las causas de atenuación, entendidas
en un sentido amplio. Por lo que toca a las causas de agravación
contenidas en las figuras calificadas desplazadas y no previstas en la
preferente, como en el supuesto anterior, éstas podrían estimarse en
la medida de la pena de la figura preferente, como circunstancias
del artículo 22 o, si ello no es posible, en la concreta determinación
de la pena que corresponda.43
MOURULLO, op. cit., p. 355s.; GLMBERNAT, "Algunos aspectos...", cit., p. 436ss.; GUA-
LLART, op. cit., pp. 415ss.; y FERNÁNDEZ GARCÍA, op. cit., p. 170; y también es similar a
la que deberían llegar quienes, como MIR, "Sobre la r e l a c i ó n . . c i t , p. 996, y GRACIA
MARTÍN, Delitos contra bienes jurídicosfundamentales, Valencia, 1993, pp. 174s., defendían
la solución del concurso ideal, aplicando la teoría dominante en Alemania, donde
el tratamiento penal de dicha institución concursal es, prácticamente en la mayor
parte de los casos, el mismo que el del concurso (aparente) de leyes, y no importa
una absorción agravada, sino una combinación de los marcos penales enjuego, por lo
que algunos afirman que la diferencia entre ambos institutos "se ha reducido a cero"
(STREE, op. cit., v. § 5 2 / 1 0 3 ) . La única solución penológica verdaderamente divergente
de la nuestra es la propuesta por SANZ, "Alternatividad", cit., p. 672, quien, a pesar de
sostener como nosotros la existencia de una relación de subsidiariedad, concluye, sin
embargo, que ha de ser preferente la figura menos agravada sobre la más calificada,
porque esa es también la solución que se aplicaría al caso similar, de concurrencia
entre figuras privilegiadas y calificadas de una misma básica.
43 La solución aquí no sólo es idéntica en el aspecto penológico, sino también en
lo que atañe a la aplicación -desde diferentes puntos de partida, naturalmente- del

principio del efecto oclusivo de la figura más benigna, por autores tan relevantes como
CÓRDOBA, "Comentario a los artículos 68 a 71 Código Penal 1944", en CÓRDOBA/
RODRÍGUEZ MOURULLO/TORO /CASABÓ, Comentarios al Código Penal, t. II, Barcelo-
na, 1972, p. 335); SANZ "Alternatividad", loe. cit.; MIR, "Addenda", cit., pp. 180s.; y
GARCÍA ALBERO, op. cit., p. 376. Y en cuanto a sus efectos, son los mismos a que se
llegan siguiendo la propuesta de GlMBERNAT, "Inducción", cit. Sin embargo, nuestra
solución cuenta con la ventaja de permitir fundamentar legalmente el llamado efecto
oclusivo de la figura más benigna, en el sentido que MAURACH (Deutsches Strafrecht, AT,
Karlsruhe, 1954, p. 610; "Die Behandlung der unselbstándigen tatbestandlichen
Abwandlugen und der eigenstándigen Verbrechen de lege ferenda", Materialien
zur Strafrechtsreform Bd. I, Bonn, 1954, p. 255) le atribuyera a esta expresión, sin
desnaturalizar la relación subyacente entre las figuras concurrentes ni recurrir a
construcciones o principios dogmáticos diferentes a los utilizados para resolver el
caso de la concurrencia entre figuras agravadas de una misma básica, como nece-
sariamente debían hacer quienes defendían en dicho caso soluciones como la del
principio de alternatividad o del concurso ideal (ver nota anterior).
163
La discusión acerca de si, después de resolverse el conflicto en

la forma indicada, se ha de apreciar o no en la determinación de la
pena la circunstancia de cometerse el delito, por ejemplo, por pre-
cio, premio o recompensa remuneratoria, en la forma de agravante
genérica del artículo 22.3, resulta un paso posterior, independiente de
la determinación de la solución del concurso que se propone. De ahí
que a esta forma de abordar el problema no le sea objetable, como
sostuviera MlR, el desconocer lo dispuesto en el actual artículo 67,
antes artículo 59 del Código Penal de 1944,44 con independencia de
la interpretación que se haga del mismo, pues tanto la concurren-
cia como su solución se han planteado sin desmembrar las figuras
legales enjuego y sin considerar sus elementos típicos como meras
circunstancias agravantes.
El único reparo que, desde el punto legal podría hacerse a la solución que
aquí se plantea, es el de la regla concursal del artículo 164 del Código Penal,
que regula la concurrencia de causales de atenuación y agravación en el delito
de detención ilegal, y cuyo significado penológico es aparentemente diferente
al aquí propuesto, sobre todo en lo que toca al efecto oclusivo de la figura más benig-
na, pues la pena se calcula a partir de una agravación, subiendo en un grado si
concurre otra, y bajando, también en un grado, si concurre la figura privilegiada
del artículo 163.2, siguiendo con ello el sistema propuesto por CUERDA, op. cit.,
p. 862. Sin embargo, este reparo puede ser rechazado por dos razones: primero,
porque, materialmente, la regla del artículo 164 no es contradictoria con el princi-
pio del efecto oclusivo de la figura más benigna, pues de todos modos evita que la
sanción prevista para la figura agravada sea la aplicable en definitiva. Y segundo,
porque se trata de una regla específica, que no tiene la significación general que
las reglas de los artículos 66ss. parecen tener en el sistema penal vigente. Esto
último significa que si bien es cierto la regla del artículo 164 permite solucionar
la situación concursal a que se refiere, la modificación en el marco penal que im-
pone es imposible de trasladar por un recurso analógico al resto de los concursos
entre figuras agravadas y privilegiadas, ya que importa la agravación del marco
penal de la figura más privilegiada, teniendo en tal caso la analogía un efecto in
malam partem, que no se da si de dicha regla se extrae sólo lo que podríamos lla-
mar su núcleo esencial, esto es, su carácter representativo de una manifestación
del principio del efecto oclusivo de la figura más benigna, cuya aplicación al resto de
los casos de concurrencia entre figuras agravadas y privilegiadas de una misma
básica sí es posible recurriendo a las normas generales relativas a la aplicación de
las penas, cuya aplicación analógica produciría, en todo caso, un efecto in bonam
partem, siempre admisible.
44 MlR, "Addenda", cit., p. 996.
LDSTORJA. JURÍDICA ü 164

2 . 3 . ALTERNATIVIDAD
(artículo 8.4 a )
Según parece claro, la alternatividad estaría regulada, en el nuevo

Código Penal, por la regla 4a del artículo 8, según la cual, tratándose
de "hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más
preceptos... en defecto de los criterios anteriores [especialidad,
subsidiariedad y consunción], el precepto penal más grave excluirá
los que castiguen el hecho con una pena menor".
Aunque su presupuesto de hecho es aparentemente amplísimo,
correspondiendo más o menos al del antiguo artículo 68 del Código
Penal de 1944,45 en verdad, la aplicación de esta regla se encuentra
limitada a un reducido grupo de casos en que sería, por una parte
posible aplicarla, atendido su expreso carácter residual, y por otra,
admisible su aplicación, atendida la grave consecuencia penal que
conlleva.
Este grupo de casos no es otro que el de los preceptos penales
que se encuentran entre sí en una relación lógica de identidad, esto
es, la que existe entre preceptos cuyo ámbito de aplicación es idén-
tico, aunque no lo sea su formulación lingüística, de manera que
todos los casos que son subsumibles en uno de ellos, lo son también en el
otro, y viceversa, y no es aplicable el principio de retroactividad más
benigna, por haber sido promulgados los preceptos que se trata a
un mismo tiempo.46
En efecto, por una parte, y atendido su expreso carácter residual,
la regla en estudio no puede referirse a preceptos que se encuentren
en una relación lógica de subordinación o interferencia, pues a ellas
son aplicables las reglas Ia y 2a del artículo en estudio (y también
las concúrsales comunes de los artículos 73 a 77, cuando no lo hace
la del artículo 8.2 a ), respectivamente; ni tampoco, a preceptos cuya
relación es meramente empírica, pues como veremos enseguida,
4 5 A l r e s p e c t o , v e r CUERDA , Concurso de delitos y determinación de la pena, M a d r i d ,
1992, p. 213.
46 En sentido similar, estiman ahora aÜmwífziráiadQuiNTERO/MORALES/PRATS,
op. cit., p. 580, cuando "el hecho, en todas sus dimensiones antijurídicas, puede ser
indistintamente subsumido en una u otra norma"; y VIVES, op. cit., p. 71, aunque la
denomina consunción impropia, cuando "el injusto es, en ambas figuras, idéntico". Por
su parte, para MUÑOZ ¿ONDE/GARCÍA ARAN, , op. cit., p. 491, habría tal relación,
cuando los preceptos en conflicto tienen "estructura parecida, sino idéntica" [todos
los destacados son míos].
165 EDITORIAL JURIDICA Di; C H I L E

para ello está la regla del artículo 8.3a (y también las concúrsales
comunes de los artículos 73 a 77, cuando no hay una relación de
acto principaly acto acompañante en sentido amplio). Y descartadas estas
relaciones, no queda otra que sea relevante en este contexto que
la de identidad.47
Y por otra, sólo cuando exista esa total identidad entre los ám-
bitos de aplicación de los preceptos concurrentes, podría llegar
a justificarse la perentoria obligación establecida por la regla en
estudio de recurrir al más gravemente penado, ya que aunque esta
total duplicación sea responsabilidad del legislador, no es menos
cierto que él ha valorado el hecho que se trata tanto con la pena que
obliga a aplicar la regla que tratamos como con la otra más benigna.
De ahí que esta doble sanción de un mismo hecho puede ser vista
simplemente como producto de un desfase u olvido legislativo, cuya
solución en esta regla 4a del artículo 8 no atenta contra las garantías
implícitas del principio de legalidad, pues al imponer la pena más
grave no se viola ni el principio de determinación de ésta ni el de su
legalidad, como tampoco se ataca el non bis in idem, sino al contra-
rio, se posibilita su respeto, al impedir la aplicación de la regla del
artículo 77, que impone considerar en la pena del delito más grave
la sanción por el de menor entidad penal.48
Sin embargo, el número de casos en que se da esta relación
es reducido,49 más aún ahora que se eliminó del Código la figura
47 KLUG, op. cit., p. 404. También en España se ha tendido a identificar el prin-
cipio de alternatividad con la idea de la identidad, especialmente en la propuesta de

GlMBERNAT, "Algunos aspectos", cit., p. 436ss., donde se afirma que la identidad
puede resultar no sólo del contenido de las disposiciones enjuego, sino también
de su combinación con las circunstancias modificatorias de la responsabilidad,
construcción esta última cuyo ámbito de aplicabilidad se ha visto considerablemente
restringido por las disposiciones del nuevo Código Penal 1995.
48 Sin embargo, no debe pasarse por alto la prevención de SANZ ("El concurso
de delitos en la reforma penal", Cuadernos Jurídicos del Consejo General del Poder Ju-
dicial, Madrid, 1995, p. 119), en cuanto a que con esta regla, si bien se respeta el
bis in idem, parece producirse una fisura en el régimen de favor reí —al que el autor
citado le otorga un rango de garantía constitucional- que domina las relaciones
existentes entre preceptos idénticos, pero promulgados en distintos tiempos, a
través del reconocimiento tanto de la ultractividad como de la retroactividad de la ley
más benigna, artículo 2.2. Código Penal.
49 Lo que, con razón, QuiNTERO/MORALES/PRATS, op. cit., p. 580, califican de
"normal". MlR, "Derecho penal", cit., 2 7 / 8 1 , va mucho más allá, afirmando que, en
verdad, este sería un caso imposible, pues operaría la derogación de la ley más benig-
na, ya que nuncaseríz aplicable. Sin embargo, esta última afirmación es difícilmente
DÜORIAL J U R I D I C A DI: CIUU 166

del parricidio, que hacía juego con la del asesinato en este tipo de
relaciones (siempre que se admitiera la posibilidad de configurar
supuestos de hecho idénticos mediante la adición de las circunstancias
de alevosía, por ejemplo, y parentesco, respectivamente), y el resto
de las tradicionales normas que permitían recurrir al antes vigente
artículo 68 del Código Penal de 1944. Un ejemplo podría ser el de
la relación existente entre el artículo 461.2 y los artículos 393 y 396,
en tanto aparece duplicada la descripción como delito de la presen-
tación enjuicio de documentos falsos, además de incorporarse una
cláusula de alternatividad expresa, para el caso de que quien presente
enjuicio tales instrumentos, sea el autor de la falsificación.50
Otro caso, subsistente del Código anterior, parece ser el supuesto
de alternatividad expresa del artículo 383.3, antiguo artículo 340 bis c)
del Código Penal de 1944, pero este no es significativo en lo que toca
a determinación de las relaciones de alternatividad, pues la disposición
que contiene se presenta a su vez como una excepción expresa al
tratamiento concursal común y a la disposición de las ya estudiadas
reglas 2a y 3a del artículo 8o, sin que produzca grandes efectos, salvo
el que consiste en la consagración de esta curiosidad dogmática.51
3. LA DISTINCIÓN ENTRE LOS CASOS DE CONSUNCIÓNY

EL RESTO DE LAS FIGURAS CONCURSALES: EL PRINCIPIO
DE INSIGNIFICANCIA
3.1. EL PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN

(artículo 8.3A)
Según el artículo 8.3a, cuando existan "hechos susceptibles de ser

calificados con arreglo a dos o más preceptos... el precepto penal
compatible con la posibilidad de resurgimiento de la ley más benigna, en casos como

el del incumplimiento de requisitos procesales para aplicar la ley más grave.
50 En este sentido, QUINTERO, Coméntanos a la parte especial del derecho penal,
Pamplona, 1996, p. 1.332, cita a VIVES, op. cit., p. 71, como ejemplo de alternatividad
la relación existente entre el alzamiento de bienes y la celebración de contratos
s i m u l a d o s ; y M U Ñ O Z CONDE/GARCÍA ARÁN, op. cit., 4 9 2 , e l d e l a r e l a c i ó n e n t r e e l
delito de acoso sexual del artículo 184 y el de amenaza condicional del artículo 169.
Sin embargo, en ambos casos estimo podría llegarse a soluciones similares, pero
recurriendo al principio de subsidiariedad en la forma que aquí se entiende.
51 Ver nota N° 28.

más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones

consumidas en aquél".
Por sus términos y alcance, ésta fue en verdad la única regla
discutida de todas las propuestas en el artículo analizado. Así, pro-
nunciándose frente al artículo 15 del Proyecto de 1980, sostuvo MLR
que dicha regla "no ofrece ninguna delimitación conceptual de la
consunción: decir que el 'precepto penal más amplio' 'absorbe a
los que castigan las infracciones consumidas en aquél' no aclara qué
debe entenderse por el precepto penal más amplio ni cuáles son las
infracciones consumidas".52 Y para COBO/VLVES, la redacción de esta
regla "es muy imperfecta", pues según ellos, "la aplicación de la con-
sunción no presupone la existencia de un precepto 'más amplio o
complejo', sino de un precepto que contemple de modo más completo
-total- el desvalor que pueda asignarse a la conducta", agregando
que "la terminología del Proyecto es profundamente inadecuada", ya
que "precepto 'más amplio' sería el general respecto del especial".53
Posteriormente GARCÍA-PABLOS denunciaría que con dicha regla
se "redefine y desnaturaliza" la consunción54 Incluso BUENO ARÚS
(1995:232), quien defendía en general la introducción del artículo
8o, sostuvo que "el empleo de conceptos indeterminados (precepto
más amplio o complejo)" hace su regla 3a "tan tautológica como la de
la relación de subsidiariedad", previniendo, además, que en todo
caso, "los preceptos absorbido?5 son los que establecen menor pena,
no obstante que la ley no lo diga expresamente".56
Sin embargo, ahora que el texto se encuentra en vigor, es necesario
orientar la crítica hacia una interpretación del mismo que pueda ser
operativa. En este sentido, cabe destacar, en primer lugar, al igual que
hiciéramos con la regla 2a del artículo 8o, que parece clara la voluntad
del legislador en orden a configurar un lugar conceptual diferencia-
do para el principio que consagra su regla 3a, por lo que debemos
52 MlR, "Observaciones a los títulos preliminar y primero del Proyecto de Código
Penal", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N° Monográfico

3 (1980), p. 45.
53 COBO/VIVES, op. cit., p. 1 3 6 y n o t a 2 1 .
54 GARCÍA-PABLOS, "Proyecto de Código Penal de 1992: parte general (teoría
jurídica del delito)", Revista ICADE, N° 29 (1993), p. 82.
55 Sobre esta regla en particular también se pronuncia GARCÍA-PABLOS, op. y
loe. cit., para quien, al recogerse en ella el mandato del antes vigente artículo 68
del Código Penal de 1944 - " d e peligrosa tendencia expansiva"-, se perdía una
oportunidad para "restringir" su ámbito de aplicación.
56 BUENO ARÚS, op. cit., p. 2 3 2 .
LDITORU:. JURIDICA m emir 168

V I I . LOS C R I T E R I O S DE D I S T I N C I Ó N E N T R E EL C O N C U R S O DE LEYES Y LAS RESTANTES...
excluir de antemano que vaya a resolver supuestos completamente

regulados por los principios antes expuestos. De ahí que excluyamos
los casos de subordinación y de interferencia en que existe una misma
propiedad jurídico penalmente relevante común, abarcados por las
reglas de especialidad y subsidiariedad, respectivamente. Pero de en-
tre las restantes relaciones lógicas existentes entre preceptos penales,
también debemos descartar que la regla del artículo 8.3a se refiera a
la de identidad, pues aunque sus términos no sean del todo diáfanos,
parece indubitable que ellos suponen a los preceptos enjuego como
no idénticos, al entender que uno de ellos ha de ser más amplio o complejo
que el otro, puesto que una cosa que es en cualquier sentido "más"
que otra no puede ser "lo mismo" que ésta. Luego, sólo restaría, en
términos de relaciones lógicas, que la regla analizada regule casos en
que concurren preceptos que se encuentren entre sí en relación de
interferencia, siempre que ellos no tengan ninguna propiedadjurídico
penalmente relevante en común.
Pero en el apartado anterior acabamos de ver que la regla que
parece regular con propiedad estos casos es, en unidad de hecho, la
del concurso ideal. Y cuando se trata de una pluralidad de hechos, esto
es, de realizaciones típicas que se suceden una tras otra en el tiempo
y en el espacio, las reglas aplicables parecen ser las de los artículos
73ss. (incluyendo la del artículo 77, en tanto regula también el
llamado concurso medial), y en estos casos con independencia de las
relaciones lógicas existentes entre los preceptos que regulan dichas
realizaciones típicas.
Por tanto, la relación de consunción no puede basarse en las
relaciones lógicas existentes entre los preceptos enjuego. Luego,
la disposición en análisis sólo puede referirse a ciertos casos en que
exista una determinada relación entre preceptos que justifiquen
su inclusión. Y estos casos no pueden ser otros que los de ciertas
relaciones empíricas entre hechos susceptibles de ser calificados por dos o más
preceptos. Estas relaciones no pueden ser la simple sucesión tempo-
ral de uno tras o otro o su comisión simultánea, presupuestos de
aplicación de las reglas de los artículos 73 y 77, respectivamente.
Tampoco pueden ser las relaciones de sucesión temporal que se
describen el artículo 74, regulador del llamado delito continuado.
Sobre esta base, cabe ahora buscar en los términos de la regla 3a
del artículo 8o su ámbito de aplicación.
El Código habla aquí de preceptos "más amplios o complejos"
que otros. Estas voces, aunque no del todo claras o afortunadas,

parecen remitir indudablemente a las ideas de la comprensión o ab-

sorción del hecho sancionado por un precepto penal en la sanción
contemplada por otro, como señala la doctrina posterior al Código
Penal 1995. 57
Pero esta comprensión no puede ser de carácter lógico formal, ya que
entonces estaríamos ante un caso de especialidad lógica. Luego, sólo
podría ser una absorción empírica, cercana al sentido originario que
tenía el concepto de consunción en la obra de BELING, esto es, total
comprensión del desvalor de los hechos juzgados por uno solo de
los preceptos concurrentes. 58 Claro que con esta fórmula tampoco
se gana mucho, pues no nos dice cuándo un precepto absorberá
totalmente el desvalor del hecho y cuándo no.
Para resolver este punto resulta, a mi juicio, apropiado recurrir
a la idea planteada por A B E L S sobre la existencia de un concurso de
leyes material, en el siguiente sentido: entenderemos que un precepto es
"más amplio o complejo " que otro cuando en la regulación de uno o varios
hechos la intensidad criminal del hecho o de la parte del hecho que se sub-
sume en él es mayor que la del hecho o de la parte del hecho que se subsume
en el precepto "menos amplio", de manera que éste puede verse como un acto
meramente acompañante, en sentido amplio, de aquél}9
En estos casos, la no aplicación de la pena correspondiente
al delito de menor intensidad se justifica, porque al ser hecho
copenado insignificante en relación al principal, el castigo por éste
parece suficiente para señalar tanto al autor como al resto de la
población, la reprobación jurídica de su conducta, pareciendo
desproporcionado castigar, además, por los hechos acompañantes
que, en la consideración del caso concreto, no tienen una signifi-
cación autónoma. 60
57 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, op. cit., p. 491; MIR, "Derecho penal", cit.,
2 7 / 8 0 ; QUINTERO/MORALES/PRATS, op. cit., p. 5 7 9 ; y VIVES, op. cit., p. 7 0 .
58BELING, Grundzüge des Strafrechts, 8. Aufl., Tübingen, 1925, p. 104.
59ABELS, Die "KlarsteUungsfunktion" der Idealkonkurrenz, Marburg, 1991, pp. 38ss.
En sentido similar, QUINTERO/MORALES/PRATS, op. cit., p. 579) afirman que, en estos
casos, "el injusto material de una infracción acoge en sí injustos menores, que se sitúan
respecto de ella en una relación cualitativa de inferioridatT [las cursivas son nuestras].
60 La necesidad de unajustificación adicional, como la aquí propuesta, había
sido puesta ya de manifiesto por CID, op. cit., pp. 59s., ofreciendo él mismo una
similar (p. 60 nota 27). En cuanto al principio de insignificancia, su operatividad
en este ámbito la había anticipado GARCÍA ALBERO, op. cit., p. 389. Actualmente,
VIVES, op. cit., p. 67, argumenta también con el principio de proporcionalidad en
favor de la admisión de un concurso de leyes, entendiéndolo como un criterio
miopiAi JURIDICA 170

El criterio recién expuesto nos permite, entonces, reunir, dentro

del principio de consunción de la regla 3a del artículo 8o del Código
Penal, todos aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una
relación de especialidad o subsidiariedad, debe rechazarse no obs-
tante el tratamiento concursal común porque uno de los preceptos
concurrentes regula un hecho que sólo puede considerarse como
meramente acompañante, en sentido amplio, del que regula el precepto
principaly desplazante: los llamados actos anteriores, propiamente acom-
pañantes y posteriores copenados.61
De este modo, tal como lo propiciara C L D , 6 2 se reúne en una
sola regla del artículo 8o esta serie de casos que comparten en co-
mún la característica ya expuesta y que, por su propia naturaleza no
pueden reconducirse a las restantes reglas de dicha disposición ni
tampoco ser consideradas dentro de las reglas concúrsales comunes,
constituyendo a veces una excepción a los concursos medial y real de
los artículos 73 y 77 -actos anteriores y posteriores copenados—y otras al
ideal del 77 —actos propiamente acompañantes copenados.
Naturalmente, al faltar el fundamento lógico de la relación que se
trata, y depender ésta de factores empíricos, resultará difícil decidir
en cada caso la regla a aplicar, presentándose un serie de supuestos
limítrofes que no pueden ser determinados apriori. A esta dificultad
hay que sumar el hecho de que tampoco es posible establecer apriori
cuál de los preceptos concurrentes va a ser preferente, ya que esto lo
determina sólo la intensidad relativa que tenga cada uno de ellos en
el caso concreto, debiéndose descartar la tesis que sostiene siempre
será preferente la ley más grave, ya que, como hemos dicho, para el
Código esta regla sólo es obligatoriamente aplicable a los casos de
alternatividad, dejando abierta la posibilidad de aplicar o no el mismo
criterio en las restantes reglas del artículo 8o, incluida la que aquí se
analiza, pero ya no basado en la mera comparación de los marcos
material y constitucionalmente establecido que justificaría no sólo la aplicación

de una de las normas concurrentes en los casos de consunción, sino en todos los
casos de concurso de leyes.
61 En general, admiten actualmente consunción en la mayor parte de estos casos,

MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, op. cit., p. 4 9 1 ; QUINTERO/MORALES/PRATS, op. cit., p.
579; y VIVES , op. cit., p. 70. Por su parte, MIR, "Derecho penal", cit., 27/71s. y 75ss.,
admite la consunción de la mayor parte de estos casos, pero estima que, tratándose
de actos previos, operaría el principio de subsidiariedad tácita.
6 2 CID, op. cit., pp. 5 6 y 5 8 .
171 i.l/MK.ipJA! |l;RIDiCA DECHILE

penales, sino como consecuencia de la afirmación de los requisitos

de cada una de las reglas Ia a 3a en particular.63
Sin embargo, el desarrollo de la teoría del concurso de leyes en
la dogmática española permite, de todos modos, ofrecer una serie
de grupos de casos en que se encuentra más o menos consolidada
la opinión según la cual el precepto que regula un hecho anterior,
posterior o simultáneo a otro no puede ser aplicado conjuntamente
con aquél en que es subsumible éste. Estos grupos de casos son los
siguientes:
3.1.1. De actos anteriores copenados
Se comprenden entre ellos:

a) Los que consisten en la realización de una forma de partici-
pación en el delito anterior a su ejecución, respecto de ésta, como
el paso de la inducción a la coautoría o de la complicidad simple a
la necesaria o de todas las mencionadas a la autoría material.
b) Los que consisten en la realización de tentativas fallidas de
comisión de un mismo delito antes de su consumación y en relación a
ésta, siempre que se mantenga una misma voluntad criminal y no
varíe el objeto material del delito tentado.
c) Los que consisten en actos preparatorios especialmente puni-
bles en relación a la tentativa y la consumación del delito preparado,
como p. ej., sucedería entre las disposiciones del artículo 141 y las
de los artículos 138 y 139.
d) Los existentes entre los delitos de peligro concreto y los delitos
de lesión a los bienes jurídicos puestos en peligro, siempre que no sea el
caso de apreciar subsidiariedad. Esto sucede, por ejemplo, cuando a
la puesta en peligro concreto de un determinado estado de cosas o
interés, sigue una lesión a otro diferente: en el caso de los delitos
relativos al transporte o manipulación de sustancias tóxicas, pue-
de suceder que una primera emanación tóxica ponga en peligro
concreto la integridad de un grupo de personas, pero una segunda
termine con la vida de una persona diferente a las que se han pues-
63 Aunque ahora VIVES, op. cit., p. 70, afirma expresamente la necesidad de que
la ley preferente contemple mayor pena que la desplazada; MlR, "Derecho penal",
cit., 2 7 / 7 6 , reconoce y admite la posibilidad de que la ley preferente contemple
una pena inferior a la preferida.
EDITORIAL JURIDICA DECHU! 172

to en peligro con la primera emanación. Aquí, la primera puesta

en peligro es insignificante en relación con el resultado lesivo que
provocó la segunda.
Además, parece razonable que tratándose de delitos de peligro abs-
tracto, cuando en la realidad sólo se ha puesto en peligro al concreto
estado de cosas o interés que resulta lesionado, el daño produci-
do pueda considerarse suficiente para excluir la puesta en peligro
general, porque éste, en verdad, no se ha producido con carácter
general.6* Sin embargo, cuando estableciéndose un delito de peligro
abstracto, el peligro que en la realidad se produce se extiende a
otros estados de cosas o intereses protegidos jurídicamente, parece
razonable que, salvo un fuerte argumento en contra, se admita la
aplicación de la regulación concursal común, tal como lo manda la
disposición del inciso final del artículo 346 que remite expresamente
a la regulación concursal común la producción de un daño por
medio de explosiones u otros estragos similares, y
e) Los existentes entre los llamados delitos progresivos-de tránsito en
la nomenclatura alemana- y el delito a que conducen: por ejemplo,
lesiones dolosas o culposas de los artículos 147ss. a las que sigue un
homicidio doloso del artículo 138 o 139.
3.1.2 .De actos propiamente acompañantes típicos o copenados

a) Los consistentes en la realización de diversas formas de par-
ticipación en el delito simultáneas a la ejecución material del mis-
mo, en relación a la autoría. Así sucede con el paso sin solución de
continuidad de acciones de complicidad simple a la complicidad
necesaria y aun a la autoría material.
b) Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acom-
pañan regularmente la comisión de ciertos delitos, como la falta de
daños del artículo 625.1 en que podrían subsumirse los inferiores a
64 A una conclusión similar, pero desde otro punto de vista, llega CID, op. cit.,
p. 57, extendiéndola, además, a todos los casos de concurrencia entre delitos de

peligro abstracto y delitos de resultado, con el argumento de que éste supondría
necesariamente la realización de aquél. En todo caso, de admitirse este último
argumento, estaríamos en un supuesto de subsidiariedad, y no en uno de consun-
ción, al existir una misma propiedad jurídico penalmente relevante común a los
preceptos enjuego.
173 EDITOR.!.Ai JURIDICA DE CHILE

cincuenta mil pesetas acompañantes de ciertos delitos de homicidio y

lesiones, como serían los que recayeran sobre las ropas o bienes que
vistiese o portase el ofendido. Lo mismo cabe decir de los daños que
acompañan típicamente la fractura del robo con fuerza del artículo
238.3, en la medida que no se trate de los comprendidos tácitamente
en la idea de la fractura (especialidadpor comprensión). A pesar de sos-
tenerse habitualmente que el daño no quedaría desplazado cuando
su pena fuese superior a la del delito que acompaña, no parece de
recibo esta afirmación, si se considera que el daño no constituye el
objeto delictivo perseguido por el delincuente sino un mero acto
acompañante del que se presenta como principal en el suceso fáctico:
la relación entre hecho principal y hecho acompañante la deter-
mina la intensidad criminal en el caso concreto en que se realizan
conjuntamente los supuestos de hecho de las normas enjuego, no
la pena prevista para los sucesos aislados. En esta condición puede
considerarse también el allanamiento de morada del artículo 202.1,
que se encontraría consumido en el delito de robo con fuerza en
lugar habitado del artículo 241.1.
3.1.3 .De actos posteriores copenados

a) Los que consisten en el aprovechamiento de los efectos del
delito en cuya comisión se ha tomado parte, artículos 299, 301 y
303. En los delitos patrimoniales, y contra lo expresado por un
sector de la doctrina alemana, me parece que no puede dejar de
entenderse que la destrucción de la cosa sustraída es un acto poste-
rior copenado, atendido que nuestro Código habla directamente de
la "apropiación" de cosas y ésta, conforme nuestra legislación civil,
incluye la facultad de disponer de ellas, facultad que comprende
la destrucción de las mismas, salvo en los casos excepcionales de
bienes de utilidad social y cultural, penados independientemente
por la regla del artículo 289.
b) Los que consisten en el agotamiento de la intención puesta
en el delito preferente, como el uso del documento falsificado por
parte de quien lo falsifica, artículos 392 y 393.
c) Los que consisten en actos de auto encubrimiento, como el uso
ilegítimo de vehículo de motor consecutivo a la comisión de otro
delito contra la propiedad, artículos 244 y 234ss.
IDU-ORJAÍ. JURIDICA DE C HILE 174

Vil. LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL CONCURSO DE LEYES Y L A S RESTANTES...
Esta lista de actos anteriores, acompañantes y posteriores no es, en

todo caso, taxativa ni definitiva, porque la regla del artículo 8.3a,
tal como aquí se entiende, no permite postular una lista de esas
características, ya que la cuestión queda entregada en general a la
valoración del caso concreto, sirviendo los casos propuestos como
guía para decidir si aplicar o no dicha disposición legal, pero en
ningún caso como un mandato de obligatorio cumplimiento, ya que
lo decisivo en todos estos casos es determinar la verdadera intensidad
criminal de los hechos enjuego, y en particular, el juicio sobre la
insignificancia, a efectos penales, de uno de ellos en atención a su
relación con el o los restantes.
4. CONCLUSIONES
Las ideas hasta aquí expuestas pueden resumirse en las siguientes

tesis:
a) A pesar de que el artículo 8o del Código Penal de 1995 parece
regular expresa y exhaustivamente el concurso de leyes, las cuestio-
nes más relevantes de la institución, como su distinción del resto
de las figuras concúrsales y la determinación de los presupuestos
de aplicación de sus principios de solución, ha quedado entregada
a la labor del intérprete;
b) Ambos problemas pueden ser abordados determinando los
principios que justifican la preferencia de las reglas del concurso
de leyes sobre las concúrsales comunes. Estos principios son el de
non bis in idem y el de insignificancia',
c) Conforme al principio de non bis in idem, cuando en la concu-
rrencia de dos o más normas, la estimación conjunta de ellas supone
necesariamente considerar dos o más veces una misma propiedad
del hecho jurídico penalmente relevante y común a todas las normas
concurrentes, estamos ante un caso de concurso de leyes que se re-
suelve, atendiendo a la relación lógica existente entre las normas en
conflicto, subordinación, interferencia e identidad, según los principios
de especialidad, subsidiariedad o alternatividad, respectivamente;
d) Aplicando este principio de non bis in idem, es posible resolver
el complicado problema de la concurrencia entre figuras calificadas y
privilegiadas de una misma básica, recurriendo a un único principio
de solución del concurso de leyes, el de subsidiariedad tácita, pues
en ambos casos existe una relación lógica de interferencia en que las
175
normas concurrentes comparten al menos una propiedad jurídico penalmente

relevante en común (la que constituye la figura básica). En estos casos,
a falta de una norma expresa en el artículo 8.2a del Código Penal
que establezca cuál de las figuras concurrentes ha de ser preferen-
te, se ha de considerar preferente la norma más calificada, si sólo
concurren figuras calificadas; o la más atenuada, si lo hacen éstas
con aquéllas; según los principios que se derivan del tratamiento
que el Código Penal dispensa a la concurrencia de circunstancias
atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal;
e) Y según el principio de insignificancia, cuando en la concu-
rrencia de dos o más normas, la intensidad criminal (fáctica) de uno
o varios hechos o de la parte del hecho subsumible en una o varias
de las normas concurrentes es insignificante respecto al hecho o la
parte del hecho que aparece (fácticamente) como principal, estamos
ante un concurso de leyes que se resuelve conforme al principio de
consunción, el cual impone estimar preferente la norma principal,
desplazando a la que aparece, por su insignificancia, como mera-
mente acompañante (actos anteriores, posteriores y propiamente
acompañantes copenados).

VIII. ¿POR QUÉ NO BAJAN LAS TASAS DE
CRIMINALIDAD EN CHILE?*
1. INTRODUCCIÓN
En 2004 Steven D. LEVITT discutió el verdadero impacto de las razo-

nes que más frecuentemente se citaban en la prensa norteamericana
para explicar la inesperada, persistente y generalizada baja en las
tasas de criminalidad de los Estados Unidos de América durante la
década de 1990, tendencia que no ha variado en los primeros años
del siglo XXI. Según LEVITT,
"La mayoría de las supuestas explicaciones [...] -entre ellas, la
solidez de la economía, los cambios demográficos, las mejores
estrategias policiales, las leyes de control y porte legal de armas
y un aumento en la aplicación de la pena de muerte-, no juegan
un rol directo en el descenso de la criminalidad. Por el contrario,
existen cuatro factores que determinan prácticamente todo el
descenso visto en la criminalidad: el incremento del número de
policías, el aumento de la población penal, la disminución de la
epidemia del crack y la legalización del aborto".1
Me propongo en este lugar contrastar las explicaciones ofrecidas
por la literatura norteamericana con la realidad chilena, donde a
partir de las mediciones disponibles se ha producido un fenómeno
* Aparecido por primera vez en Latin American and Caribbean Law andEconomics
Association (ALACDE) Annual Papers (2006), Berkeley Program in Law and Economics,
e-Scholarship. También en Revista de Derecho penal y Criminología, UNED (España),
N° 18 (2006), pp. 533-567.
1 LEVITT, "Understanding Why Crime Fell in the 1990s: Four Factors that Explain
the Decline and Six that Do Not", en Journal of Economics Perspectives, Vol. 18, N° 1
(2004), pp. 163-190. Su traducción aparece en lus et Praxis, Vol. 10, N° 2 (2004),
Trad.Jean Pierre MATUS.

inverso, esto es, un persistente aumento en las tasas de criminalidad.

Para ello, describiré primero la evolución de las tasas de criminalidad
en Chile, estableciendo los puntos de comparación posibles con la
realidad estadounidense. A continuación, procuraré contrastar con
los datos empíricos disponibles cada una de las causas que se discuten
respecto de la realidad norteamericana, y ofreceré mis hipótesis acerca
de los fenómenos observados. Finalmente, ofreceré mis conclusiones
y recomendaciones de políticas públicas basadas en ellas.2
2. EL PROBLEMA: EL AUMENTO DE LAS TASAS DE

CRIMINALIDAD EN CHILE EN CONTRASTE CON SU
DISMINUCIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS
Entre nosotros, las cifras disponibles que estadísticamente permiten

una comparación precisa de los índices de actividad criminal de los
últimos 10 años provienen de los informes trimestrales y anuales
preparados por la División de Seguridad Ciudadana del Ministerio
del Interior, sobre la base de denuncias presentadas a la policía de
Carabineros.3 Estas cifras, que comprenden los llamados Delitos de
2 La urgencia del problema abordado me impide un análisis más refinado de
lo que permite un punto de vista macro-social, tomado el conjunto del país como
una unidad, reduciendo las estadísticas a tasas por 100 mil habitantes en unidades
de tiempo de larga frecuencia (anuales). Por lo mismo, he utilizado únicamente
los datos disponibles en fuentes públicas y los recogidos por otras investigaciones,
que permiten una aproximación global a los factores mencionados. De este modo,
los resultados que aquí se exponen pueden considerarse hipótesis de trabajos para
un programa de investigación más amplio. Una crítica a este método macro-social,
aquí asumido como provisional, puede verse en CHAMLIN/COCHRAN, "An excursus
on the Population Size-Crime Relationship", Western Criminology Review, Vol. 5,
N° 2 (2004), pp. 119-130.
3 Esto no significa que carezcan de validez las cifras de denuncias de años
anteriores, recogidas por diversas instituciones oficiales y por investigadores par-

ticulares, las que se encuentran sistematizadas por la DIVISIÓN DE SEGURIDAD
CIUDADANA, MINISTERIO DE INTERIOR, "Diagnóstico de la Seguridad Ciudadana en
Chile" Documento de trabajo N-1. Algunos investigadores han recurrido también
a los datos que recopila la Fundación Paz Ciudadana, como LÓPEZ, "Reflexiones
acerca de la seguridad ciudadana en Chile: visiones y propuestas para el diseño
de una política", CEPAL, Serie políticas sociales, N° 44 (2000), pp. 9-19; DAMMERT,
"El gobierno de seguridad en Chile 1973-2003", en DAMMERT (Ed.), Seguridad Ciu-
dadana: experiencias y desafíos, Valparaíso, 2003, pp. 259-282; y YÁÑEZ/BERNASCONI,
Impacto de la reforma procesal penal en la criminalidad en Chile. El caso de la Región del
Maule, Universidad de Talca (Memoria de Grado), 2005. Otros, como NÚÑEZ/Rl-
I:DITOIUAJ„ JURIDICA ni.AM¡ 178

VIII. ¿POR QUÉ NO BAJAN LAS TASAS DE CRIMINALIDAD EN CHILE?
Mayor Connotación Social (hurtos, lesiones, robos con fuerza, violen-

tos, con intimidación y por sorpresa, violación y homicidio), no sólo
son comparables entre sí, sino también relativamente con las cifras
de denuncias norteamericanas, por referirse en términos generales
a similares delitos que los contemplados en el Uniform Crime Report
(UCR) elaborado por el FBI en los Estados Unidos.4 Naturalmente, lo
decisivo en esta última comparación son las tendencias más que los
números absolutos y relativos, que reflejan las diferencias culturales
y de organización de ambos países.5
Aunque entre nosotros todavía hay sectores que rechazan de
alguna manera la validez de estas cifras como indicadores de la
actividad criminal,6 todas las investigaciones empíricas, y particu-
larmente las econométricas, están basadas en estas estadísticas,
VERA/VlLLAVlCENCIO/MOLINA, "Determinantes socioeconómicos y demográficos

del crimen en Chile: evidencia desde un panel de datos de las regiones chilenas",
Estudios de Economía, Vol. 30, N° 1 (2003), pp. 55-85, han construido su propia
base de datos. Sin embargo, puesto que las alzas más importantes en las tasas de
delitos se producen a partir del año 1997 (fecha donde, además, comienzan a
recogerse sistemáticamente los datos), no recurriremos a esos datos anteriores
en esta oportunidad.
4 El programa Uniform Crime Report (UCR) (Informe Uniforme de Delitos) fue
creado en 1929 por la Asociación Interestatal de Jefes de Policía para satisfacer una
necesidad de estadísticas sobre delitos confiable y uniforme para todo el país. El año
1930 se le asignó al FBI la tarea de recolectar, publicar y archivar estos datos. Los
delitos comprendidos en el UCR se dividen en violentos (homicidios, violación, robo
violento, agresiones graves) y contra la propiedad (robo con fuerza en lugar habi-
tado, hurtos, robo de vehículos). Fuente: http://www.fbi.gov/UCR/UCRAitm.
5 Las posibilidades de estas comparaciones sobre la base de estas estadísti-
cas oficiales, puede verse en el detallado trabajo de SEGESSENMANN, International

Comparisons of Recorded Violent Crime Ratesfor 2000, 11 de junio de 2002, donde se
comparan cifras de Nueva Zelandia con Australia, Estados Unidos, Canadá, Ingla-
terra y Gales. En http://www.justice.govLnz/pubs/reports/2002/intl-comparisons-
crime/index.html.
6 VARGAS, G., "Delincuencia en Chile: tendencias y desafíos", Paz Ciudadana,
N° 1 (2004), pp. 6-11. Significativo a este respecto es el reciente editorial del Diario
"El Mercurio" de 8 de abril de 2005, donde - c o m o si se estuviese leyendo un libro
de criminología crítica de principios de los años 70. (Ver al respecto, LARRAURI, La
herencia de la criminología crítica, Madrid, 1 9 9 1 ) - se señala que "deberían descartarse
las denuncias como indicador de la evolución de la delincuencia, porque represen-
tan sólo una proporción de los hechos que ocurren y porque ese porcentaje puede
variar en el tiempo, debido a cambios en los sistemas de registro o en la proporción
de las víctimas que decide denunciar", proponiendo cambiar este indicador por
las "encuestas de victimización".
179
DERECHO PENAL, CRIMINOLOGÍAYPOLÍTICA CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
pues se espera que los delitos más graves tengan una mayor pro-
babilidad de ser denunciados.7 Por otra parte, existen suficientes
pruebas de que "hay una relación íntima a lo largo de los años
entre la información que surge de las encuestas de victimización
y las cifras oficiales, lo que sugiere una correlación entre los cam-
bios que se dan en el número de delitos conocidos por la policía
y los cambios que se producen en el nivel real de delitos",8 por lo
que cabe esperar que en Chile, donde encuestas comparables a
las National Crime Victimization Survey (NCVS) norteamericana 9 sólo
comenzaron a aplicarse a partir de 2003, 10 su comportamiento no
sea del todo diferente.
La siguiente tabla demuestra que si bien mientras durante los
primeros años de aplicación de la NCVS podían apreciarse diferen-
cias más o menos significativas con los resultados de la UCR, éstas
tienden a disminuir en el tiempo:
7 NÚÑEZ/RTVERA/VILLAVICENCIO/MOLINA, 2 0 0 3 , cit.
8 LEA/YOUNG, Qué hacer con la Ley y el Orden, trads. Gil y Ciafardini, Buenos
Aires, 2001, p. 24.
9 La National Crime Victimization Survey (NCVS) es dirigida por el Bureau ofjustice
Statistics (Oficina de Estadísticas Judiciales). El estudio consiste en preguntas sobre

la experiencia de las personas respecto a actividades criminales. La NCVS comenzó
a aplicarse en 1973 y se centra en las siguientes categorías de delitos: la agresión
personal, el robo con fuerza, hurto, robo de vehículos, violación y robo con vio-
lencia. Los críticos dicen que la NCVS es poco confiable porque no hay manera de
verificar los datos recolectados. Sus resultados pueden verse en http://www.icpsr.
umich.edu/NACJD/NCVS/.
10 Ministerio del Interior, en http://www.seguridadciudadana.gob.cl). Las
encuestas de la Fundación Paz Ciudadana-Adimark, que se realizan desde 1999,

se basan en llamados telefónicos, abarcan un escaso número de delitos y, como
sus propios realizadores declaran, sus resultados "no son comparables con los de
la encuesta de victimización que realiza el gobierno" (índice, julio de 2004).
EDITORIAL fURIDK 180

V I I I . ¿POR QUÉ NO BAJAN LAS TASAS DE C R I M I N A L I D A D EN CHILE?
TABLA 1. DIFERENCIAS EN LAS VARIACIONES EN LAS TASAS DE

DELITOS EN LOS ESTADOS UNIDOS, SEGÚN CATEGORÍAS ESPECÍFICAS
DE DELITOS Y SISTEMAS DE MEDICIÓN (UCR VS. NCVS)
Clases de Porcentaj de variación Diferencia Porcentaje de variación Diferencia

delitos en la tasa (en números en la tasa (en números
1973-1991 absolutos) 1991-2001 absolutos)
UCR NCVS UCR NCVS

Violación +73,4 -20,0 93,4 -24,8 -45,0 20,2
Robo con
violencia +50,0 -15,5 65,5 -45,8 -53,3 7,5
Agresiones
graves +118,1 -3,9 122 -26,7 -56,9 30,2
Total delitos
violentos +82,9 +1,6 81,3 -33,6 -50,1 16,5
Robo con
fuerza
en lugar
habitado +3,0 -41,3 44,3 -40,9 -55,6 14,7
Sustracción
de vehículos +49,8 +16,2 33,6 -34,6 -58,6 24
Total delitos
contra la
propiedad +38,2 -32,0 70,2 -28,8 -52,8 24
Fuente: LEVITT, 2004, p. 166. Los datos del UCR de años recientes están disponibles en in-
ternet en la página http://www.fbi.gov. Los datos de la NCVS están disponibles en la página
http://www.ojp.usdoj.gov/bjs
Como puede apreciarse en la tabla anterior, mientras la dife-

rencia en números absolutos entre los datos de la UCR y los de
la NCVS era relativamente considerable en el período 1973-1991,
siendo la menor de (33,6) en los casos de sustracción de vehícu-
los; en el período siguiente la mayor diferencia observada es de
apenas (30,2), en el caso de las agresiones graves, cuya diferencia
absoluta en el período anterior era prácticamente cuatro veces
mayor (122). En definitiva, es un hecho que las diferencias en
las mediciones se han ido acortando significativamente en el
tiempo. Pero no sólo eso, sino que, además, las tendencias que
reflejan los datos en el período 1991-2001 son esencialmente las
mismas en ambos sistemas de medición, esto es, una baja en todas
las clases de delitos, lo que no puede observarse en el período
anterior. Así, mientras en los primeros años de medición según
la NCVS éstas parecían reflejar una baja o estancamiento en las
CORTE
SUPREMA í 181 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
DIOI M T P P A \
cifras delictuales, los datos de la UCR daban cuenta de un fuerte

crecimiento del delito; en el siguiente período, en cambio, las
diferencias no son de tendencia, sino de cantidades dentro de
una tendencia, y además, de cantidades menores, en comparación
con el primer período. 11
TABLA 2. EVOLUCIÓN RELATIVA Y PORCENTUAL DE LA TASA TOTAL

POR CADA 100.000 HAB. DE DELITOS DE MAYOR CONNOTACIÓN
SOCIAL ENTRE 1997-2004, EN CHILE Y ESTADOS UNIDOS
Estados Unidos Chile

Año Tasa % Tasa %
1997 4.927 -
1.132
1998 4.620 -6,2 1.156 +2,1
1999 4.267 -7,6 1.298 +12,3
2000 4.125 -3,3 1.427 +9,9
2001 4.163 +0,9 1.762 +23,5
2002 4.125 -0,9 1.940 +10,1
2003 4.063 -1,5 2.321 +19,6
2004 N/D - 2.554 +10,0
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos del UCR 2003, en http://www.fbi.gov y
del Ministerio del Interior, http://www.seguridadciudadana.gob.cl/
11 Las diferencias subsistentes podrían atribuirse, según BOGGESS/BOUND
("Did Criminal Activity Increase During 1980s? Comparisons Across Data Sources",
Social Science Quarterly, Vol. 78, N° 3 (1997), pp. 725-39), a que en las encuestas
de victimización dan cuenta de delitos que el público no considera suficiente-
mente graves para denunciar a la policía, o según LEA/YOUNG (2001, p. 58),
a que las personas, ante una encuesta de victimización, sentirían vergüenza en
declararse víctimas de ciertos delitos o exagerarían otros para favorecer sus
propios intereses.
D I T O ¡UAL JURIDICA. DE C H I L E 182

V I I I . ¿POR Q U É NO BAJAN L A S TASAS DE C R I M I N A L I D A D EN CHILE?
FIGURA 1. EVOLUCIÓN DE LA TASA TOTAL POR CADA 100.000 HAB.

DE DELITOS DE MAYOR CONNOTACIÓN SOCIAL ENTRE 1997-2004, EN
CHILE Y ESTADOS UNIDOS, CON AÑO 1997 COMO BASE=100.
250
200
• Estados Unidos
150 Chile
100
50
1 1 1 1 1 1 1
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
Años
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos del UCR 2003, en http://www.fbi.gov y
del Ministerio del Interior, http://www.seguridadciudadana.gob.cl/
Por otra parte, sería posible argumentar que esta visión tan
macrosocial del problema ocultaría las particularidades locales del
mismo. Sin embargo, esta crítica es contraria a la evidencia de que
los factores idiosincrásicos locales no son la primera fuente de las
variaciones en sus tasas delictivas, como lo demuestra precisamente
el caso de los Estados Unidos, donde las tendencias en las tasas de
delitos han mantenido estos últimos años una notable homogenei-
dad, con independencia del tamaño de los Estados y ciudades y
de su ubicación geográfica. Este aserto aparece gráficamente en la
siguiente tabla.

TABLA 3. CAMBIOS PORCENTUALES EN LAS TASAS DE DELITOS PARA

DISTINTOS GRUPOS DE POBLACIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS
(1991-2001)
Homicidio Delitos violentos Delitos contra la propiedad
Todo Estados Unidos -49,2 -33,6 -28,8
REGIÓN -50,0 -42,9 -41,5
Noreste -44,6 -27,3 -25,6
Sur -32,1 -31,5 -23,3
Medio Oeste -42,7 -38,1 -32,0
Oeste ^5,0 -36,7 -31,7
Zonas Urbanas/Rurales -31,4 -18,4 -18,1
Dentro de las MSAs -35,0 -2,9 -11,0
Fuera de las MSAs -49,2 -43,2 -36,1
Rural -41,4 -37,5 -31,9
Tamaño de la ciudad -34,9 -22,7 -23,2
>250000
50000-250000
<50000
Fuente: L f . v t i t , 2004, p. 167.
Si esto se aplica en un país esencialmente diverso como en los

Estados Unidos, con régimen federal y policías a cargo de los grandes
municipios, es más probable que los cambios en las tasas chilenas de
delitos tampoco obedezcan a factores locales, como primera fuente de
crecimiento, básicamente por el carácter unitario de nuestro Gobierno
que cuenta operativamente con dos cuerpos policiales de carácter nacional
yjerarquizado, la concentración de la población en grandes ciudades y
la existencia de los medios de transporte moderno entre ellas.
Las diferencias locales parecen, en este contexto, responder más
bien a la escasa concentración de población en ciertas regiones y
a otros factores gatillados nacionalmente (como los planes de pre-
vención aplicados en la Región Metropolitana), que analizaremos
más adelante. Pero estos diferencias no alteran significativamente
las tendencias nacionales.
EDITORIAL J U R I D I C A PECH! 184

TABLA 4. CAMBIOS EN LAS TASAS DE DELITOS POR CADA 100.000

HABS., POR REGIONES, PROVINCIAS URBANAS Y CAPITALES
REGIONALES, DESDE 2001 A 2004
i 'MDAl) TERRITORIAL Variación total %

TOTAL PAÍS +44,9
PRIMERA REGIÓN +71,4
Iquique +112,1
SEGUNDA REGIÓN +68,0
Antofagasta +53,3
TERCERA REGIÓN +59,6
Copiapó +66,7
CUARTA REGIÓN +53,1
Provincia de Elqui +44,2
La Serena +53,0
QUINTA REGIÓN +79,7
Provincia de Valparaíso +82,6
Valparaíso +81,5
SEXTA REGIÓN +83,7
Rancagua +85,7
SÉPTIMA REGIÓN +75,7
Talca +116,8
OCTAVA REGIÓN +69,1
Provincia de Concepción +53,0
Concepción +127,5
NOVENA REGIÓN +29,4
Temuco +9,0
DÉCIMA REGIÓN +106,0
Puerto Montt +103,7
UNDÉCIMA REGIÓN +51,6
Coihaique +46,4
DUODECIMA REGIÓN +10,4
Punta Arenas +8,2
REGIÓN METROPOLITANA +20,8
Provincia de Santiago +20,1
Santiago +20,3
Fuente: Elaboración propia sobre los datos contenidos en Serie de Datos Anuales 2001-
2004, Ministerio del Interior, en http://www.seguridadciudadana.gob.cl
Como puede observarse en la Tabla 4, en el período 2001-2004

aumentó la tasa de denuncias de Delitos de Mayor Connotación Social,
en todas las regiones del país, en todas las provincias predominan-
temente urbanas y en todas las capitales regionales, aunque parece
evidente que, en promedio, este cambio fue más significativo en las
regiones diferentes a la Metropolitana.
Pasemos ahora a revisar los factores que se asumen presentes
en el descenso de las tasas de criminalidad en los Estados Unidos y
comparémoslos con la realidad chilena.
185 ORLA!. JURIDICA DE CHILE

3. LOS FACTORES QUE INCIDEN EN LA DISMINUCIÓN

DE LOS DELITOS EN ESTADOS UNIDOS. LA SITUACIÓN
CHILENA COMO GRUPO DE CONTROL. HIPÓTESIS DE
TRABAJO
Según LEVITT, los factores y el grado en que ellos inciden en la dismi-

nución de la criminalidad en los Estados Unidos pueden resumirse
en la siguiente tabla.
T A B L A 5. C O N T R I B U C I Ó N ESTIMADA DE D I F E R E N T E S F A C T O R E S A LA
BAJA EN LA CRIMINALIDAD EN LA DÉCADA DE 1 9 9 0
Cambio porcentual de los delitos en que los factores

influyen, período 1991-2001
Factor Homicidios Delitos violentos Delitos contra la propiedad
Solidez de la economía 0 0 -2
Cambios demográficos 0 -2 -5
Mejores estrategias policiales -1 -1 -1
Leyes de control de armas 0 0 0
Leyes de porte de armas 0 0 0
Aumento del uso de la pena

capital -1,5 0 0
Aumento en el número de
policías -5,5 -5,5 -5,5
Aumento de la población
penal -12 -12 -8
Disminución del crack -6 -3 0
Legalización del aborto -10 -10 -10
Total de todos los factores

considerados -36 -33,5 -31,5
Cambio real en los delitos

reportados del UCR -43 -34 -29
Cambio real en las tasas de

victimización de la NCVS -50 -53
Fuente: LEVITT, 2004, p. 184.
ED1TORLAL J U R I D I C A DE CHILE 186

Asumiendo provisionalmente estas conclusiones12 para efectos

de su comprobación en la realidad nacional y, naturalmente, con
vistas a desarrollar políticas públicas, nuestras hipótesis de trabzyo
son las siguientes:
Si los factores a los que LEVITT les atribuye poca o escasa impor-
tancia en la disminución en las tasas de criminalidad en los Estados
Unidos no son idiosincrásicos, podrían encontrarse presentes en la
realidad chilena, sin alterar significativamente las tendencias alcistas
en las tasas de criminalidad.
Si los factores a los que LEVITT les atribuye gran importancia en
la disminución de las tasas de criminalidad en los Estados Unidos no
son idiosincrásicos, su ausencia o escasa presencia en la realidad chilena
podría explicar las tendencias alcistas en las tasas de criminalidad.
4. FACTORES QUE SEGÚN LEVITT INFLUIRÍAN POCO

O NADA EN LA DISMINUCIÓN DE LA CRIMINALIDAD EN
ESTADOS UNIDOS. ROL QUE JUEGAN EN CHILE
Pasemos ahora a examinar los seis factores a que LEVITT atribuye poco
o escaso impacto en la disminución de la criminalidad en Estados
Unidos, en comparación con la situación nacional.
4 . 1 . EL DESEMPEÑO ECONÓMICO
NÚÑEZ, RIVERA, VILLAVICENCIO y MOLINA aplican a un p a n e l de da-

tos estáticos dividido en las trece regiones geográficas de Chile las
hipótesis desarrolladas por BECKER 13 y EHRLICH 1 4 sobre el impacto
del desempeño económico en las tasas de delitos.15 Uno de los prin-
cipales resultados de este estudio es confirmar lo ya descubierto en
12 Naturalmente, como iremos viendo en el transcurso de este artículo, res-
pecto de cada uno de los factores mencionados existe bibliografía que se muestra
en desacuerdo con la estimación de LEVITT sobre su real impacto en las tasas de
criminalidad, lo que no impide intentar contrastarlos, como hipótesis de trabajo,
con la realidad chilena, como primera aproximación al problema.
13 BECKER, "Crime and Punishment: An Economic Approach", Journal ofPolitical
Economy, Vol. 7 6 , N° 2 ( 1 9 6 8 ) , p p . 1 6 9 - 2 1 7 .
14 EHRLICH, "Participation in Ilegitímate Activities", Journal ofPolitical Economy,
Vol. 8 1 ( 1 9 7 3 ) , p p . 5 2 1 - 5 6 5 .
1 5 NÚÑEZ/RIVERA/VILLAVICENCIO/MOLINA, 2 0 0 3 , cit.
187 DITORíU jURJDíCA Oí CHfLL

DERECHO PENAL, CRIMINOLOGÍA YPOLÍTICA CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
los realizados en países desarrollados: que respecto de los delitos de

motivación económica (contra la propiedad, básicamente) las variables
de incentivos, particularmente las tasas de desempleo observadas,
contribuyen a explicar de algún modo su comportamiento.16
Según NÚÑEZ, RIVERA, VILLAVICENCIO y MOLINA, la elasticidad de
las tasas de delito respecto de las de desempleo es de 0,2 a 0,6, por
lo que un alza de 1 % en el desempleo incrementa la criminalidad
en aproximadamente 2% a 6%. Incluso afirman, yendo más allá de
la evidencia recogida internacionalmente,17 que existe también una
correlación, aunque menor, entre las tasas de desempleo y la crimi-
nalidad violenta. Sin embargo, en el estudio citado se encontró una
relación inversa entre la tasa de desempleo y la de hurtos, delito que
uno puede esperar aumente en situaciones de crisis, porque tiene
la particularidad de ser el menos riesgoso para el autor (no supone
un acercamiento a las víctimas). Este hallazgo empírico relativiza la
afirmación de EHRLICH, en el sentido de que las personas se especia-
lizarán en actividades ilegales dependiendo de sus actitudes hacia el
riesgo, y confirma la evidencia internacional de que la relación entre
el estado de la economía y los delitos es, en general, ambigua.
Por otra parte, con posterioridad a la fecha de los datos recogidos
por NÚÑEZ, RIVERA, VILLAVICENCIO y MOLINA, la evolución de las
tasas de desempleo y de delitos en Estados Unidos y en Chile hace
aparecer todavía más ambigua la influencia de las primeras en las
segundas, e incluso sugieren que esta relación podría haber sufrido
un serio deterioro.18
En efecto, las siguientes dos figuras nos muestran, considerando
el año 1997 como base 100, la evolución de las tasas de desempleo y
delitos en Estados Unidos y Chile. En ambos gráficos se puede apreciar
el impacto en las tasas de delitos de los períodos de comienzo de crisis
(Estados Unidos: 1999-2001; Chile: 1997-1999), pero inmediatamente
después del primer período de aumento en las tasas de desempleo,
la tasa de delitos adquiere un carácter relativamente independiente.
Así, mientras en Estados Unidos, a pesar de un aumento sostenido
16 FREEMAN, " T h e L a b o r M a r k e t " , en WLLSON/PETERSILIA (EDS.), Crime, S a n

Francisco, 1995, pp. 171-92; y GOULD/WEINBERG/MUSTARD, "Crime Rates and Local
Labor Market Opportunities in the United States: 1979-1991", Ohio State University,
Department of Economics, WorkingPapers, N° 98-11 (1997).
17 RAPHAEL/WINTER-EBMER, "Identifying the Effect of Unemployment on Crime",
Journal ofLaw and Economics, Vol. 44, N° 1 (2001), pp. 259-84.

18 VARGAS, G . , 2 0 0 4 , cit.
editorial JURIDICA di: cum.l 188

e importante en las tasas de desempleo, las de delitos bajan los dos

años siguientes en que tenemos datos disponibles; en Chile, a pesar
del estancamiento del desempleo y de la recuperación del empleo a
partir del año 2000, las tasas de delitos siguen subiendo de manera
completamente independiente y marcada.
FIGURA 2. EVOLUCIÓN DE LAS TASAS DE DELITO VS. DESEMPLEO

EN ESTADOS UNIDOS
Fuente: Elaboración propia con datos del FBI (UCR),yeI U.S. Bureau of Labor Statistics,
en http://www.bls.gov/data/home.htm
FIGURA 3. EVOLUCIÓN DE LAS TASAS DE DELITO VS. DESEMPLEO

EN CHILE
Fuente: Elaboración propia con datos del Ministerio del Interior y del Instituto Nacional
de Estadísticas.
189 EDITORIAL JURIDICA DI CHS LE

4 . 2 . CAMBIOS DEMOGRÁFICOS
El envejecimiento de las personas no es un fenómeno aislado de los

países desarrollados. Dado que las diferencias raciales en Chile son
relativamente insignificantes,19 uno podría esperar que el envejeci-
miento de la población sirviera para desacelerar o disminuir por sí
solo las tasas de criminalidad, puesto que está demostrado que más
del 85% de los delitos que se cometen en Chile los cometen adultos
jóvenes de 18 a 40 años, según se aprecia en la siguiente Figura.
FIGURA 4. PARTICIPACIÓN ETARIA EN LOS DELITOS, CHILE 1988-2000
Fuente: NÚÑEZ, RIVERA, VlLLAVICENCIO y MOLINA, 2003.
19 Estas diferencias son las que LEVITR (2004, cit.) expone para afirmar que,
atendida la composición racial de los jóvenes norteamericanos, el envejecimiento de

la población no afectaría las tasas de criminalidad. Más radical, DÜULIO rechaza el
envejecimiento como un factor que disminuya la criminalidad, por considerar que
no disminuye la mayor violencia que habría de esperarse de las nuevas generaciones
(DLIULIO, "Help Wanted: Economists, Crime, and Public Policy", Journal ofEconomic
Perspectiva, Vol. 10 (1996), pp. 3-24). Desde otra perspectiva, LEVTIT sugiere que la
reducción de penas en el sistema de justicia criminal para jóvenes ha aumentado
las posibilidades de que éstos delincan, lo que reduciría consecuencialmente el
impacto de envejecimiento, si tuviera alguno (LEVITT, "Juvenile Crime and Punish-
ment", Journal of Political Economy, Vol. 106, 1998, pp. 1156-185).
ED1TORLAL JURIDICA DE CHILE 190

Según la información proporcionada por el INE con base al

Censo 2002, la edad media actualmente es de 31 años, 5 años más
que en 1950 y 5 menos de lo que llegaría a ser el año 2025. Si se
observa la pirámide de población del año 1980, se puede notar que
en los grupos etarios que al año 2000 tendrían entre 20 y 40 años
se produciría, a lo más, una muy leve disminución porcentual en el
grupo de mujeres, si la tasa de salida por fallecimiento se mantuviera
constante.
FIGURA 5. PIRAMIDE DE POBLACIÓN. ESTIMACIÓN AÑO 1980
70-74
65-6S
tt«4
55-59
4044
35-39
30-34
25-29
« 20-24
15-19
10-14
5-9
Población (Miles de personas)
Fuente: INE, en http://www.censo2002.cl/menu_supe-

rior/cuantos_somos/ tendencias.htm
El Censo 2002 vino a comprobar esta suposición, como se ve en

la respectiva pirámide de población. Es más, este paulatino enveje-
cimiento de la población podría explicar el marginal aumento en
los últimos años de la participación de mayores de 40 años en los
delitos, como aparece en la Figura 4.

FIGURA 6. PIRAMIDE DE POBLACION. ESTIMACIÓN ANO 2001
'ymás
B-39
Io 70-74 HOMBRES X MUJERES
o SMS
ic 8W4
ra
S59
c mu
S. 4M9
TJ «44
ra
u
» 30-34
¡s 25-23
TI mi
n 15-13
o 10-14
a.
58
O 04
4® 200 8 4ca sis
Población (Miles de personas)
Fuente: INE, en http://www.censo2002.cl/menu_superior/cuan-

tos_somos/ tendencias.htm
4 . 3 . ESTRATEGIAS POLICIALES INNOVADORAS
Dejando a un lado las proclamas aparecidas en la prensa, parece

existir poca certeza de que un mejoramiento en las estrategias poli-
ciales disminuya efectivamente la criminalidad. Entre nosotros, DE
L A PUENTE Y T O R R E S muestran también una buena dosis de escepti-
cismo, particularmente respecto de estrategias como las adoptadas
en Nueva York por el Comisionado de Policía William Bratton y el
Alcalde Rudy Guiliani, y otras conocidas como "policía comunitaria",
que han acaparado no sólo la atención de los medios sino también
de los estudiosos.20
Pero no se trata aquí de juzgar el efecto de tales estrategias en
Estados Unidos, sino de comprobar si algunas de ellas se aplican en
Chile y cuál sería su impacto en las tasas de delitos.
Como señala DAMMERT, ya en el período 1 9 9 0 - 1 9 9 7 se habían
iniciado programas gubernamentales tendientes a disminuir el au-
mento en las tasas de denuncias, los que a partir de 1998 tomaron
20 DE LA PUENTE/TORRES, "Seguridad ciudadana y prevención del delito. Un
análisis crítico de los modelos y estrategias contra la criminalidad", Estudios Crimi-

nológicos y Penitenciarios, N° 1 (2000), pp. 15-62.
ED1TORLAL JURIDICA DE C H I L E 192

el cariz de una política de Estado, con diversos paquetes de medidas

(1998, 2001) y Planes Nacionales (1999, 2004), así como la creación
de la División de Seguridad Ciudadana y la puesta en marcha de
planes comunales de prevención (Comuna Segura, Compromiso
100). Desde el punto de vista puramente policial, se han imple-
mentado también medidas operativas, básicamente por la Policía
de Carabineros (Plan Cuadrante, Barrios Vulnerables). En términos
presupuestarios, esto ha significado aumentos absolutos de 204 mil
millones de pesos al año 1997 a 311 mil millones al año 2001, todo
medido en pesos del año 2003.21
Si se mira la Tabla 4 de este artículo, parece evidente que los
resultados de estos planes y medidas no han sido los esperados a
nivel de tasas totales nacionales, aunque su focalización mayoritaria
en la Región Metropolitana parece explicar las diferencias relativas
con el aumento de las tasas de delitos en las restantes regiones, en
lo que podríamos llamar un fenómeno de búsqueda de mejores
oportunidades por parte de quienes cometen delitos.22
4 . 4 . LEYES DE CONTROL DE ARMAS
En Chile, la Ley N° 17.798 sobre Control de Armas establece un

estricto régimen que permite únicamente la posesión de cierta clase
de armas de fuego y prohibe, por regla general, su porte, sistema que
no ha tenido modificaciones importantes en el período estudiado.
El porte es penado aun cuando se tenga permiso de posesión, y la
sola posesión de armas automáticas, semiautomáticas y de guerra se
encuentra prohibida y severamente penada.
21 Sin embargo, en proporción a todo el gasto del ítem Justicia, la participa-
ción presupuestaria de la policía -que prácticamente no se destina a aumentar la

dotación, como veremos más adelante-va en franca decadencia pasando del 65%
de participación en 1992 a un 55% en 2001, derivándose los mayores incrementos
presupuestarios a los gastos de las instituciones de la Reforma Procesal Penal, par-
ticularmente el Ministerio Público (DAMMERT, 2003, pp. 269 y 277).
22 Otra explicación a este fenómeno sería atribuir esta diferencia a la aplicación
de la Reforma Procesal Penal, si ésta se considerase una medida para aumentar

la capacidad de denuncia de las víctimas, como afirma el Ministerio del Interior
("El Mercurio", 27.04.2005). Sin embargo esta apreciación no parece tener más
que un interés político. Desde otro punto de vista, YÁÑEZ/BERNASCONI (2005, cit.),
atribuyen el aumento de las tasas de delitos en las regiones reformadas a tendencias
subyacentes, pero sin hacerse cargo de los diferenciales detectados.

Si, como sugerían respecto de los homicidios L O F T I N , M C -

DOWALL, WLERSEMA y C O T T E Y , la existencia de esta clase de leyes
restrictivas permitiera controlar o disminuir las tasas de delitos,23
éstas no debieran haber evolucionado como lo han hecho en
Chile, en sentido completamente inverso, por lo que podemos
concluir que entre nosotros la Ley de Control de Armas, por
restrictiva que sea, no influye en los índices de criminalidad. A
conclusiones similares llegan también en Estados Unidos LUDWIG
y COOK.24
4 . 5 . LEYES QUE PERMITEN EL PORTE DE ARMAS
El conocido y discutido artículo de L O T T y MUSTARD donde, bajo

el supuesto de que el porte legal de armas por parte de los ciuda-
danos comunes y corrientes es un incentivo negativo para quien
pretende cometer un delito (por el aumento de la posibilidad de
verse repelido), se concluía que a "más armas, menos delitos",25
no puede ser contrastado con nuestra realidad, desde que tal
posibilidad legal no existe para el ciudadano común, según las
disposiciones de la Ley de Control de Armas vigente en todo este
período.
Sin embargo, todavía podemos especular con esta hipótesis, con-
trastándola con las cifras de posesión legal de armas, como aparece
en la siguiente tabla.
23 LOFTIN/McDOWALL/WlERSEMA/COTTEY, "Effects of Restrictive Licensing
of Handguns on Homicide and Suicide in the District of Columbia", New England

Journal of Medicine, Vol. 325, N° 23 (1991), pp. 1615-620.
24 LUDWIG/COOK, "Homicide and Suicide Rates Associated with Implementa-
tion of the Brady Handgun Violence Prevention A c t J o u r n a l of the American Medical

Association, Vol. 284, N° 5 (2000), pp. 585-91.
25 LOTT/MUSTARD, "Right-to-Carry Concealed Guns and the Importance of
Deterrence",/ournaí of Legal Studie, Vol. 26 (1997), pp. 1-68.

TABLA 6. EVOLUCIÓN DEL NÚMERO TOTAL DE ARMAS INSCRITAS EN

CHILE VS. TASAS DE DELITOS VIOLENTOS, 1997-2003
Año Total armas Robos con fuerza y % de variación % de variación

inscritas violentos cadalOO del total de armas del total de delitos
mil hab. disponibles
1997 618.240 633 0 0

1998 634.490 645 +2,6 +1,9
1999 648.142 757 +2,2 +17,3
2000 662.387 780 +2,2 +3,1
2001 674.648 945 +1,9 +21,2
2002 686.825 1.061 +1,8 +12,2
2003 697.673 1.261 +1,6 +18,9
% variación
acumulada
1997-2003 +12,8 +99,1
Fuente: Elaboración propia con datos de la Dirección General de Movilización Nacional.
La tabla anterior permite afirmar que el aumento moderado

pero sostenido en el número total de armas inscritas legalmente en
el período 1997-2003, no se correlaciona con las tasas de los delitos
donde un aumento de la probabilidad de encontrarse con una víctima
armada puede considerarse disuasiva, esto es, robos con fuerza y robos
violentos. Luego, en términos generales es muy difícil sostener que
la posesión de armas por particulares pueda tener un impacto en la
disminución de las tasas de delitos, tal como comprueban los estudios
americanos que refutan las tesis de LOTT y MUSTARD.26
4 . 6 . EL USO DE LA PENA CAPITAL
En Chile no se impone la pena de muerte desde el término de la

dictadura militar, y para los delitos comunes se encuentra legalmente
abolida desde junio de 2001, 27 Por lo mismo, no es posible investigar
acerca del impacto de su aplicación real entre nosotros, como en la
discusión norteamericana. 28
26 AYRES/DONOHUE, "Shooting Down 'More Guns, Less Crime' Hypothesis",
Stanford Law Review, Vol. 55, N° 4 (2003), pp. 1193-1312.

27 Sobre los límites de esta derogación, véase POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lec-
ciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2a ed., Santiago, 2004, p. 473.
28 Allí se concluye, por una parte, que su poder disuasorio sería escaso, atendidas
las mínimas probabilidades de su imposición, muy inferiores a las de morir en la calle
195 EDITORIAL JURÍDICA DE. C H I L E

Sin embargo, si se asume que la sola existencia de la amenaza legal

de la pena de muerte puede influir en las tasas de delitos, al aumentar
los estímulos de disuasión en el cálculo de posibilidades a tomar en
cuenta por el agente racional,29 su abolición, esto es, la certeza de que
no será aplicada cualquiera sea la gravedad del delito que se cometa,
debiera reflejarse de alguna manera en las tasas de los delitos respecto
a los cuales antes de esa abolición podría eventualmente aplicarse.
Entre los delitos comprendidos en las estadísticas oficiales, éstos serían
los homicidios (parricidio, artículo 390 Código Penal), las violaciones
(violación con homicidio, artículo 372 bis Código Penal) y el robo
violento (artículo 433 N° 1 Código Penal). Veamos su evolución antes
y después de la entrada en vigencia de la abolición total de la pena
de muerte para dichos delitos, el 5 de junio de 2001.
FIGURA 7. EVOLUCIÓN TRIMESTRAL DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y

VIOLACIÓN, 2000-2002
Fuente: Elaboración propia con datos del Ministerio del Interior.
producto de una riña entre pandilleros (KATZ/ LEVITT/SHUSTOROVICH, "Prison Condi-

tions, Capital Punishment, and Deterrence", Ameritan Laxo andEconomics Reuiew, Vol. 5,
N° 2 (2003), p. 318); y por otra, que aun de ser cierto su supuesto poder disuasivo, las
bajas tasas reales de imposición de esta pena permitirían explicar apenas una mínima
parte de la importante disminución de las tasas de delitos americanas.
29 EHRLICH, "The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life
and Death", American EconomicReview, Vol. 65, N° 3 (1975), pp. 397-417.
EDITORIAL JURIDICA DECHIil. 196

Como puede apreciarse con claridad en la figura anterior, el

paso del segundo al tercer trimestre del año 2001 no muestra una
alteración significativa en la tasa de denuncias de los homicidios y
violaciones, como sería de esperar si la amenaza legal de la pena
de muerte tuviese un verdadero poder disuasorio. Es más, lo que
se observa es una disminución que se recupera en el cuarto tri-
mestre, el cual por razones que deben investigarse siempre es más
alto que el resto de los trimestres de cada uno de los cuatro años
expuestos. Al cabo de dos años, la tasa de denuncias de esta clase
de delitos es idéntica a la del cuarto trimestre del año 2000.
La situación es levemente diferente tratándose de robos violen-
tos. Primero, al contrario de los delitos de violación y homicidio,
el alza que se aprecia a principios del año 2001 se mantiene en el
tiempo.30 Y segundo, las cifras no parecen seguir el comportamiento
estacional de las de homicidio y violación. Sin embargo, en lo que
aquí interesa, el paso del segundo al tercer trimestre del año 2001
también anotó una baja en la actividad delictual, la que se repite en
el primer trimestre del año 2002. Todo lo cual nos permite concluir
que, también respecto de los robos violentos, el factor de certeza
en la reducción del riesgo de la actividad criminal que supuso la
derogación de la pena de muerte no influyó decisivamente en el
comportamiento criminal en Chile.
30 Además, la abrupta alza que aparece a principios de 2001 puede atribuirse al
hecho de que a partir del año 2001 las estadísticas comienzan a separar los robos
violentos de los con sorpresa e intimidación, lo que hemos debido reagrupar para
efectos de la comparación.

FIGURA 8. EVOLUCIÓN TRIMESTRAL DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO

Y VIOLACIÓN, 2000-2002
Fuente: Elaboración propia con datos del Ministerio del Interior.
5. CUATRO FACTORES QUE, SEGÚN LEVITT, SÍ

EXPLICARÍAN LA DISMINUCION EN LA CRIMINALIDAD EN
ESTADOS UNIDOS. SU ROL EN CHILE
Hemos visto en los apartados anteriores que los factores a los que
LEVITT atribuye poca o ninguna importancia real en las bajas de las
tasas de criminalidad en Estados Unidos parecen jugar en Chile un
rol similar: si están presentes en magnitudes comparables, como las
mejoras en las tasas de empleo, los cambios demográficos, el cam-
bio en las estrategias policiales y la severidad de las leyes de control
de armas, no impiden el alza en los delitos relacionados con esos
factores; si están levemente presentes, como la importante cantidad
de armas en poder de particulares, ello tampoco afecta la sostenida
alza de los delitos relacionados; y finalmente, si están ausentes, como
la pena de muerte, la certeza de que ella ya no se impondría a cierta
clase de homicidios, violaciones y robos, no condujo a un cambio
significativo del comportamiento delictual.
Bajo las mismas premisas, analizaremos ahora los factores a los
que L E V I T T SÍ atribuye gran importancia en la disminución de la
delincuencia en Estados Unidos.

5 . 1 . EL NÚMERO DE POLICÍAS
Aunque CAMERON encontró una correlación de negativa a insigni-

ficante entre el número de policías y las tasas de delitos, al ponerse
más atención en el fenómeno temporal, esto es, en que el efecto del
aumento de los policías se puede medir sólo a futuro en series de
tiempo de alta frecuencia (mensual) ,31 nuevas investigaciones en-
contraron correlaciones positivas.32 Veamos la situación en Chile.
TABLA 7. EVOLUCIÓN DE TASA POR CADA 100 MIL HABITANTES

DE LAS DOTACIONES POLICIALES. CHILE 1997-2004
Tasa Policios: Dotaciones efectivas Tasa policías c/100.000 habs.

Delitos
Años MCS Carabineros Investigaciones Total Carabineros Investigaciones Total
1997 1.132 36.759 5.269 42.028 251,4 36,0 287,4
1998 1.156 36.759 5.438 42.197 248,0 36,7 284,7
1999 1.298 36.777 5.494 42.271 244,9 36,6 281,5
2000 1.427 36.777 5.840 42.617 241,8 38,4 280,2
2001 1.762 36.777 5.850 42.627 238,8 38,0 276,8
2002 1.940 36.777 5.850 42.627 235,9 37,5 273,4
2003 2.321 36.777 6.544 43.321 233,2 41,5 274,6
2004 2.554 37.777 6.544 44.321 236,8 41,0 277,8
Fuente: Elaboración propia a partir de datos de los Ministerios del Interior y Defensa
eINE.
Aunque la Tabla 7 no toma en cuenta el factor temporal y es

de baja frecuencia (anual) -y por lo tanto, puede considerarse sólo
para una referencia gruesa-, puede observarse en términos generales
31 CAMERON, "The Economics of Crime Deterrence: A Survey of Theory and
Evidence", Kyklos, Vol. 41, N° 2, pp. 301-323.

32 MARVELL/MOODY, "Specification Problems, Pólice Levels, and Crime Rates",
Criminology, Vol. 34 (1996), pp. 609-46; CORMAN/MOCAN, "A Time-Series Analysis

of Crime, Deterrence, and Drug Abuse in New York City", American Economic Re-
view, Vol. 90 (2000), pp. 584-604. Entre ambos estudios citados, LEvrrr ya había
ofrecido una confirmación de estos resultados ("Using Electoral Cycles in Pólice
Hiring to Estímate the Effect of Pólice on Crime", American Economic Review, Vol.
87, N° 3 (1997), pp. 270-90), aunque el programa utilizado tenía ciertos errores
que fueron descubiertos gracias a la crítica de McCrary ("Do Electoral Cycles in
Pólice Hiring Really Help Us Estímate the Effect of Pólice on Crime? Comment",
American Economic Review, Vol. 92 (2002),pp. 1236-1243). En LEVTIT, "Using Electoral
Cycles in Pólice Hiring to Estímate the Effect of Pólice on Crime: Reply", American
Economic Review, Vol. 92 (2002), pp. 1244-1250, se rectifican estos errores, pero sin
alterarse la conclusión.

que, a pesar del aumento nominal de las dotaciones policiales en

el período observado, este no es suficiente para mantener las tasas
por cada 100.000 habitantes, y de hecho, ésta cae sostenidamente
en todo el período, salvo los años 2003 y 2004, coincidente con una
leve desaceleración en el crecimiento de las tasas de denuncias.
Esta respuesta de las tasas de delito a las de policías per capita podría
sugerir que este factor sí influye moderadamente en las tasas de
delitos: cuando disminuye la presencia policial cada 100 mil habi-
tantes una parte del aumento en la tasa de delitos puede explicarse
por esa disminución y, al contrario, cuando la presencia policial
aumenta, una parte en la disminución del delito puede explicarse
por ese aumento. Tomando como puntos de referencias los extre-
mos de los períodos analizados, la elasticidad de la tasa de delitos
con respecto a la de policías en Chile se puede fijar en -0,38, cifra
que podría parecer responder únicamente a nuestra realidad, de
no ser por que es muy cercana al -0,4 que señala como promedio
en Estados Unidos LEVITT.
5 . 2 . EL NÚMERO DE CONDENADOS PRESOS
Tanto en Chile como en Estados Unidos, la década de 1990 fue un

período de enorme crecimiento de la cantidad de condenados pre-
sos, absoluta y relativamente. En Estados Unidos, más de la mitad
de este aumento ocurrió en la década de 1990 y puede ser atribui-
do a varios factores, entre ellos, el aumento en la eficiencia de las
investigaciones policiales,33 de las penas efectivas en proporción al
total de condenados34 y la imposición de sentencias más largas para
los acusados.35
Teóricamente, un aumento en el encarcelamiento produciría
tanto incapacitación en quienes se encuentran tras las rejas como
un estímulo para disuadir a la comisión de los delitos, recibido
por quienes observan el fenómeno. Esta teorización se encuentra
33 IMROHOROGLU/MERLO/RUPERT, "What Accounts for the Decline in Crime?",
InternationalEconomicReview, Vol. 45, N° 3 (2004), pp. 707-729.

34 LANGAN, "America's Soaring Prison Population", Science, Vol. 251 (1991),
pp. 1568-1573.
35 ANDRE/PEASE, "Using routine statics in estimating prisión population for
policy assesment", Canadian Journal of Cnminology, Vol. 36, N° 2 (1994), p. 137.

respaldada con consistentes estudios empíricos36 y encuestas a re-

clusos en Estados Unidos.37 Pero como la mayoría de estos estudios
se basan en simples correlaciones, esta teoría lucha contra la clara
endogeneidad de la correlación entre el número de encarcelados
y el aumento en las tasas de delitos. De hecho algunos estudios
sobre población carcelaria pretenden a partir de ésta construir las
verdaderas tasas de criminalidad, pues es claro que si se mantiene
el mismo nivel de eficiencia en la respuesta policial/judicial al
aumento en los delitos, las tasas de encarcelados crecerán junto
con las de los delitos.38
Este último fenómeno parece estar presente en Chile, pues el
aumento en las tasas de condenados presos parece responder úni-
camente a una respuesta proporcional del sistema penal al aumen-
to en las tasas de delitos, atendidas las relativamente bajas penas
impuestas.39 Esto queda graficado en la siguiente figura, donde se
compara la evolución de las tasas de condenados recluidos con las
de denuncias en los años en estudio.
36 DONOHUE/SIEGELMAN, "Allocating Resources among Prisons and Social
Programs in the Battíe against Crime", Journal of Legal Studies, Vol. 27, N° 1 (1998),
pp. 1-43. Sin embargo, esta afirmación no parece ser cierta para los aumentos
producidos por las leyes de "tres strikes y afuera", como lo demuestran EHLERS/
SCHRIALDl/ZLEDENBERG {Still Striking Out: Tenyears of California's Three Strikes, Justice
Policy Institute, 2004), al comparar los efectos de ésta tras diez años de aplicación
en California con las bajas en las tasas de delitos de condados donde no se aplica.
Esto parece sugerir que, al igual que sucede con la pena de muerte, la imposición
de estas sanciones extremas no producen el efecto esperado en la comunidad. Otra
cosa es su efecto disuasivo al implantarse, como demuestran KESSLER/LEVITT ("Using
Sentence Enhancements to Distinguish between Deterrence and Incapacitation",
Journal ofLaw andEconomic, Vol. 42 (1999), pp. 343-63). En contra de lo anterior,
FUNK/KUGLER, sobre la base de un panel de datos suizos y con un modelo estocásti-
co, concluyen que una pena severa para delitos comunes produce al mismo tiempo
más disuasión e incapacitación, y a un costo menor que aumentar la probabilidad
de imponer penas más suaves ("Identifying efficient crime combating policies by
VAR-estimationes: The example of Switzerland" Contemporary Economic Policy, Vol.
21, N° 4 (2003), pp. 525-538.
37 DlIULIO/PlEHL, "Does Prison Pay? The Stormy National Debate over the
Cost-Effectiveness of Imprisonment", Brookings Review, 1991, pp. 28-35.

38 AHMED/RAHIM, "A Dinamic Model for Crime Control and Policy Evaluation",
MathematicalProblems in Engineering, Vol. 4 (1999), pp. 489-504.

39 HURTADO/VARGAS, G., "Aplicación de penas en Chile", Boletín Jurídico del
Ministerio de Justicia, N™ 4-5 (2003), pp. 59-72.
201 IDITORIAL JURIDICA D I CHILE

FIGURA 9. EVOLUCIÓN DE LAS TASAS DE CONDENADOS RECLUIDOS

(SIN BENEFICIOS L E Y N ° 18.216) Y DELITOS C / 1 0 0 . 0 0 0 HABITANTES.
CHILE 1997-2004
Fuente: Elaboración propia con datos del Ministerio del Interior, Gendarmería de Chile
eINE.
Por otra parte, entre nosotros la aplicación de las medidas alter-

nativas (remisión condicional, reclusión nocturna y libertad vigilada)
de la Ley N° 18.216, disponible para prácticamente todo condenado
a menos de cinco años de reclusión que sea primerizo,40 no sólo tiene
una mayor probabilidad de ocurrencia que la reclusión definitiva
(aunque los términos de la relación se han ido disminuyendo, pa-
sando de un 73,5% en 1997 a un 59,3% en 2004), sino que además
deja un potencial de encarcelamiento que casi iguala a las tasas
efectivas y que tal vez podría explicar el porqué del aparentemente
nulo efecto en Chile del encarcelamiento en las tasas de criminalidad.
Este potencial puede verse en el siguiente gráfico de barras, donde a
los encarcelados se les suma los beneficiados, para apreciar tanto la
diferencia de probabilidades de caer en una u otra situación como
el margen de "encarcelamiento" no utilizado.
40 MATUS, "Medidas alternativas a las penas privativas de libertad en la futu-
ra reforma penal chilena", Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia, N°4-5 (2003),
pp. 187-202.

FIGURA 10. MARGEN DE ENCARCELAMIENTO NO UTILIZADO, POR

APLICACIÓN DE LA LEY N° 18.216.
CHILE 1997-2004
Fuente: Elaboración propia con datos de Gendarmería de Chile e INE.
Naturalmente, no planteo con esto ninguna crítica conceptual o

filosófica sobre la Ley N° 18.216, sino sólo quiero hacer ver que, de
no existir tales beneficios, la sola actuación policial yjudicial habría
producido una tasa de encarcelamiento de prácticamente el doble de
la efectiva, cuyos efectos en los índices de criminalidad, de producirse
en Chile el mismo fenómeno que en Estados Unidos, podrían haber
servido teóricamente para detener el alza en las tasas de denuncia,
tanto por el aumento de personas presas (incapacitación), como de
la probabilidad de sufrir una pena efectiva (disuasión) .41
Por lo tanto, los datos disponibles en Chile parecen ser suficien-
tes para afirmar únicamente que el aumento vegetativo en las tasas
de encarcelamiento no tiene efecto real en las de denuncias y que,
por tanto, para que tales efectos se produzcan, dichas tasas debieran
crecer a un ritmo mucho mayor.
41 Contra esta suposición juega el hecho de que en los estudios de reinciden-
cia, quienes han sido beneficiados por alguna de las medidas de la Ley N° 18.216
tienen tasas de reincidencia de menos de la mitad de las de los condenados presos
después de su egreso (HOFER, "20 años de aplicación de la Ley N° 18.216", Boletín
Jurídico del Ministerio de Justicia, N° 4-5 (2003), pp. 157-186.

5 . 3 . EL FIN DE LA EPIDEMIA DE CRACK
La sola enunciación de este factor, que parece haber jugado un

importante rol en las tasas de delito norteamericanas,42 nos indica
que se trata propiamente de una situación de carácter idiosincrásico,
pues jamás se ha vivido en Chile una epidemia de crack y ni aun la
prevalencia del tráfico y el consumo de su más cercano parecido
entre nosotros, la pasta base, como lo demuestran los datos recogi-
dos por el Ministerio del Interior, ha crecido a las alarmantes cifras
que lo hizo el del crack en la segunda mitad de la década de 1985
en Estados Unidos, junto con su violencia asociada.43
FIGURA 11. INCAUTACIONES DE DROGAS EN CHILE, 1997-2003
* Total no considera la Incautación de 8 . 8 9 4 . 5 5 9 Kgrs. de C. Cocaína en el barco "Nativa" en enero

2 0 0 0 , 1 " Región, por el Servicio Nacional de Aduanas en conjunto con Carabineros.
Fuente: CONACE-Ministerio del Interior.
Asumiendo que el consumo de la marihuana produce efectos

estupefacientes que disminuyen la capacidad para cometer delitos,
particularmente los violentos, y que sus niveles de tolerancia per-
miten suponer que no habrá un brote violento para su obtención,
42 BLUMSTEIN/ROSENFELD, "Explaining Recent Trends in U.S. Homicide Rates",
Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 88, N° 4 (1998), pp. 1175-1216.
43 GROGGER/WlLLIS, "The Emergence of Crack Cocaine and the Rise in Urban
Crime Rates", Review ofEconomics and Statistics, Vol. 82 (2000), pp. 519-529.

VIII. ¿POR QUÉ NO BAJAN LAS TASAS DE C R I M I N A L I D A D EN CHILE?
dejaremos de lado el análisis de este factor, por no ser relevante

para nuestro propósito.
5 . 4 . LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO
Esta tesis, afirmada empíricamente por DONOHUE y LEVITT, tiene

las siguientes premisas teóricas: 1) los hijos no deseados están en
mayor riesgo de caer en la delincuencia, y 2) el aborto legalizado
lleva a una reducción en la cantidad de embarazos no deseados.
S e g ú n DONOHUE y LEVITT:
"Los cinco estados que permitieron el aborto en 1970 tuvieron
descensos en las tasas de delitos mucho antes que el resto del país,
para el cual la legalización del aborto sólo ocurrió en 1973 con Roe
v. Wade. Los estados con altas tasas de aborto en los años 1970 y 1980
experimentaron grandes reducciones en la criminalidad durante
los años 1990. Las diferencias entre estados de las tasas de arrestos
de nacidos después de la legalización del aborto se corresponden
con sus tasas de aborto. La legalización del aborto puede explicar
hasta un 50% de la reciente caída en la criminalidad".44
La forma en que esta hipótesis puede contrastarse con la rea-
lidad nacional está vinculada con determinar, en primer lugar,
si es o no un factor idiosincrásico el hecho de que los niños no
deseados tengan una mayor propensión a cometer delitos. Desde
luego, existen entre nosotros suficientes pruebas empíricas para
afirmar que los hijos no deseados están expuestos a un alto grado
de vulnerabilidad socioeconómica en su ciclo vital,45 lo que impacta
44 DONOHUE/LEVITT, "Legalized Abortion and Crime", Quarterly Journal of
Economics, Vol. 116, N° 2 (2001), pp. 379-420. Antes fue enunciada en BOUZA (The
Pólice Mystique: An Insider's Look al Cops, Crime, and the Criminalfustice System, Nueva
York, 1990), y se reafirma en DONOHUE/LEVITT, "Further Evidence That Legali-
zed Abortion Lowered Crime: A Reply tojoyc e", Journal of Human Resources, 2003.
Naturalmente, la tesis ha recibido críticas "normativas" acerca de su conveniencia
moral, como lasdeWill (Human Life Review, Vol. 27, N° 2 (2001), p. 127), pero ellas
no pueden desvirtuar el hallazgo empírico.
45 PALMA, "Embarazo en adolescentes: daño psicosocial y proyecto de vida",
Persona y Sociedad, Vol. 4, N° 1 (1990), pp. 61-83; BUVINICA'ALENZUELA/MOUNA/GON-

ZÁLEZ, "La suerte de las madres adolescentes y sus hijos: un estudio de casos sobre
la transmisión de la pobreza en Santiago de Chile", Santiago, 1991; MONTENEGRO,
"La Psiquiatría del Niño y del Adolescente", Revista Chilena de Neuropsiquiatría, Vol.
38, N° 3 (2000), pp. 143-146; VARGAS, N., "Cambios en la familia: repercusiones en
la práctica pediátrica", Revista Chilena de Pediatría, Vol. 72, N° 2 (2001), pp. 77-80.
205 H M I O M I J U R I D I C A D E CHILE
decididamente en la llamada "carrera delictual". COOPER describe

así esta situación:
"Es necesario destacar que la mayor parte de ellos [los que se
autodefinen como delincuentes profesionales, "ladrón-ladrón"]
comienza la carrera delictual paulatinamente, desde la niñez. Se
trata de personas que provienen de la extrema pobreza y que han
comenzado a delinquir para sobrevivir, desde temprana edad. Mu-
chos delincuentes, en la entrevista en profundidad, recordaron su
niñez como asociada a la vagancia y la mendicidad, teniendo por
dormitorio el río Mapocho o las puertas de algunos almacenes o
tiendas. En base a los antecedentes aportados por ellos, un 47%
cometió su primer delito antes de los 14 años o a esa edad, 57%
antes de los 15 años o a los 15, siendo la edad menor en el continuo
6 años, y las edades más relevantes de 8 a 13 años".46
Asumiendo que un alto porcentaje de los hijos de adolescentes
y de mujeres solteras de menos de 25 años pueden considerarse
como no deseados por regla general, 47 también existen pruebas de
que se produjo una "verdadera explosión" en la incidencia y nú-
mero de estos hijos no deseados en las décadas de 1970 y 1980 - l o
que sólo parece explicarse por un aumento de la actividad sexual
en adolescentes y mujeres solteras menores de 24 años sin adoptar
Estudios en Checoslovaquia confirman que no estamos ante un hecho de carácter

idiosincrásico en América (MATÉJCEK, " [Children born from unwanted pregnancy
during early adolescence] Deti narozene z nechteneho tehotenstvi", Demografie,
Vol. 28, N° 4 (1986), pp. 313-322.). Con todo, es probable que el mejor acceso a
los servicios de Salud esté mejorando en parte la suerte de estos hijos no deseados,
como lo sugiere, respecto de los índices de mortalidad infantil, el reciente estudio
de KAEMPFFER/MEDTNA ("Análisis de la mortalidad infantil y factores condicionantes:
Chile 1998", Revista Chilena de Pediatría, Vol. 71, N° 5 (2000), pp. 405-412).
46 COOPER, Delincuencia común en Chile, Santiago, 1994.

47 Empero, existe una distinción, desde el punto de vista médico, entre el na-
cimiento no deseado, atribuible al grupo de mujeres solteras menores de 25 años
y el hecho de que ese nacido se convierta efectivamente en un hijo no deseado
(CUCHACOVICH/VARGAS, "Hijos no deseados en el medio rural urbano ensayo de
criterios de detección", Revista Chilena de Pediatría, Vol. 57, N° 3 (1986), pp. 59-61).
Lamentablemente, los estudios realizados hasta ahora se focalizan en territorios y
períodos de tiempo muy acotados (ARANCIBIA/VARGAS/CALDERÓN/CANALES/GON-
ZÁLEZ/GUZMÁN, "Hijo no deseado: incidencia y características en puérperas de un
hospital de Santiago", Revista Chilena de Pediatría, Vol. 60, N° 10 (1989), pp. 7-11;
HENRÍQUEZ Y VARGAS, 1995; VARGAS/VALDÉS/SABUGO, "Hijo no deseado después
del parto: medición de frecuencia y análisis de tendencia", Revista Médica de Chile,
Vol. 130, N° 6 (2002), pp. 638-643).
206
medidas de protección efectiva del embarazo-, 48 y que, a pesar de

la incorporación de la mujer a esta actividad, prácticamente el 95%
de los condenados son hombresjóvenes, 49 podemos intentar corre-
lacionar las diferencias correspondientes en las tasas de variación
en los nacimientos de hombres hijos de mujeres solteras menores
de 25 años desde 1970.
TABLA 8. CAMBIO PORCENTUAL EN LAS TASAS DE NACIMIENTO DE

VARONES DE HIJOS DE MADRES SOLTERAS MENORES DE 25 AÑOS.
CHILE 1970 A 1990
Población Año Año que Total hijos Varones % partici- % varia- Tasa de % varia-
naci- cumple nacidos hijos de sol-pación total ción ilegitimidad ción tasa de
miento 14 vivos teras <24 de nacidos porcentual c/100 mil ilegitimidad
años del total de habitantes c/100 mil
nacidos habitantes
9.496.014 1970 1984 238.669 12.219 5,1 129

9.669.935 1971 1985 247.970 14.001 5,6 0,5 145 +12,5
9.839.683 1972 1986 256.097 14.550 5,7 0,1 148 +2,1
10.006.524 1973 1987 255.037 14.858 5,8 0,1 148 +0,4
10.171.727 1974 1988 250.462 15.000 6,0 0,2 147 -0,7
10.336.560 1975 1989 237.966 16.108 6,8 0,8 156 +5,7
10.499.098 1976 1990 229.231 16.552 7,2 0,5 158 +1,2
10.658.494 1977 1991 216.872 17.396 8,0 0,8 163 +3,5
10.817.638 1978 1992 218.581 18.560 8,5 0,5 172 +5,1
10.979.419 1979 1993 223.098 19.219 8,6 0,1 175 0
11.146.726 1980 1994 234.662 21.382 9,1 0,5 192 +9,6
11.318.558 1981 1995 251.596 22.926 9,1 0,0 203 +5,6
11.492.991 1982 1996 256.503 24.304 9,5 0,4 211 +4,4
11.671.524 1983 1997 243.712 23.942 9,8 0,3 205 -3,0
11.855.655 1984 1998 251.765 25.809 10,3 0,4 218 +6,1
12.046.884 1985 1999 248.879 24.130 9,7 -0,6 200 -8,0
12.246.720 1986 2000 259.347 25.243 9,7 0,0 206 +2,9
12.454.160 1987 2001 265.744 9,9 0,2 212 +2,8
12.666.946 1988 2002 281.752 9,9 0,0 220 +4,0
12.882.818 1989 2003 288.608 9,8 -0,1 220 +0,1
13.099.513 1990 2004 292.146 9,9 0,1 222 +0,5
Variación total +103,8 +72,2

Fuente: Elaboración propia con datos de INE, Anuarios de Demografía 1970-1990.
48 IRARRÁZAVAL/VALENZUELA, "La ilegitimidad en Chile ¿Hacia un cambio en
la conformación de la familia?", Revista Estudios Públicos, N° 52 (1993), pp. 145-190;

VALENZUELA/MORRIS, "Encuesta de salud reproductiva en adultos jóvenes del Gran
Santiago", Cuadernos Médicos, 31:1 (1990), pp. 9-26.
49 COOPER, "Nichos Etiológicos y Características de la Delincuencia Urbana y
Rural Mapuche y No-Mapuche en Chile", en http://rehue.csociales.uchile.cl (2000),

Capítulo 5.
<TTORTE7
jSUPREMAl
/ —r\ 207 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L Í
(BIBLIOTECA \
La observación de la variación total de las tasas de ilegitimidad

entre 1970 y 1990, medidas como porcentaje del total de nacidos
o como número de personas cada 100.000 habitantes, 103,8% y
72,2%, respectivamente, sugiere que este factor, no considera-
do directamente como criminógeno entre nosotros por estudios
anteriores, podría explicar casi dos tercios del aumento en más
de un 125% en las tasas de denuncias del período 1997-2004. Si
ponemos atención únicamente al período comprendido entre
1979 y 1986, que corresponde a los jóvenes que cumplieron 18
años respectivamente desde 1997 a 2004, podemos observar que
las variaciones anuales parecen seguir un patrón similar a las tasas
de delitos de esos años, con un gran aumento inicial para luego
mostrar una desaceleración al final del período. Sin embargo, por
el efecto acumulativo que esta incorporación produce en la can-
tidad de personas que podrían cometer delitos en un momento
determinado, no es posible en este lugar extraer una correlación
exacta año por año.
6. CONCLUSIONES
Este trabajo proponía discutir preliminarmente, y con base en la

evidencia empírica disponible, primero, si los factores a los que se
le atribuye incidencia en la reducción de las tasas de delito en Es-
tados Unidos tienen o no un carácter idiosincrásico, y en segundo
término, si su ausencia o presencia en términos de relación inversa,
podrían explicar el porqué de la constante alza en las tasas de delitos
observada en Chile entre 1997 y 2004. La siguiente tabla resume mis
conclusiones preliminares:

V I I I . ¿POR QUÉ NO BAJAN LAS TASAS DE C R I M I N A L I D A D EN CHILE?
TABLA 9. FACTORES QUE INCIDEN EN LAS TASAS DE DELITOS.

COMPARACIÓN ENTRE ESTADOS UNIDOS Y CHILE Y REAL INCIDENCIA
DE LOS MISMOS
Estados Unidos Chile Incidencia en tasas de

delito de Chile
Desempeño económico Desempeño económico Baja

(tasa de desempleo) (tasa de desempleo)
Cambios demográficos (en- Cambios demográficos (en- Ninguna

vejecimiento población) vejecimiento población)
Estrategias policiales inno- Estrategias policiales inno- Baja

vadoras vadoras
Leyes de control de ar- Ley control de armas Ninguna

mas Factor idiosincrásico
Leyes que permiten el porte Símil: Tasa de posesión de Ninguna

de armas armas inscritas legalmente
Uso de la pena de muerte Uso de la pena de muerte Ninguna

(derogación)
Población penal Población penal No discernible
Número de policías Número de policías Mediana

Factor idiosincrásico
Epidemia del crack Símil: Tráfico de pasta base Ninguna

(inicio/ término)
Tasas de hijos no deseados Tasa de hijos no deseados Alta

(legalización del aborto)
En consecuencia, de los diez factores que incidirían de alguna

manera en la baja de las tasas delictuales en Estados Unidos, sólo
dos de ellos son propiamente idiosincrásicos: las leyes que permiten
el porte de armas y el término de la epidemia del crack. Sus símiles
en Chile no afectan realmente las tasas de delitos. Tampoco la afec-
tan los cambios demográficos, pues la proporción de jóvenes se ha
mantenido relativamente estable a partir de los años 80, y no parece
que pueda atribuirse a la reducción relativa de esta proporción en el
total de habitantes (el fenómeno del envejecimiento) el aumento en
las tasas de delitos. Por otro lado, no podría atribuirse el aumento
de las tasas de delitos a la rigurosa Ley de Control de Armas que nos
209 EDITORIAL JURIDICA D I CHS LE

rige, aunque podría especularse con los efectos de ciertas debilidades

institucionales en su aplicación, lo que no podemos contrastar en
este lugar. El caso de la derogación de la pena de muerte en Chile,
cuyo efecto inmediato pareció ser una baja temporal en las tasas de
delitos, sugiere que tienen razón sus críticos en otorgarle muy escasa
importancia en la baja de las tasas de delitos en Estados Unidos. En
cuanto al factor relativo a la población penal, aunque en Chile ésta
ha aumentado en términos absolutos y relativos, parece hacerlo
todavía como variable dependiente de las tasas de delitos, con el agre-
gado de que al mismo tiempo la probabilidad de encarcelamiento
efectivo es menor que la de ser beneficiado con la suspensión de la
condena, lo que podría explicar el hecho de que ese aumento no
incida en las tasas de delito.
En cuanto a las variables que sí parecen incidir en nuestras tasas
de delitos, un bajo (y ambiguo) impacto parece tener el desempeño
económico, reflejado en la influencia de las tasas de desempleo en
las de delitos. La innovación y mejoramiento de las estrategias poli-
ciales/gubernamentales que se han adoptado parecen no haber sido
del todo útiles en la reducción de la criminalidad a nivel nacional.
Pero es muy posible que ellas estén incidiendo en la diferencia que
se observa en estos últimos años en la evolución de las tasas de delitos
entre el resto de las regiones y la Metropolitana, zona geográfica
donde tales medidas se han aplicado mayoritariamente.
Finalmente, parece influir en el aumento de nuestras tasas de
delitos, en una medida superior a las de los factores anteriores, la
caída relativa en la cantidad de policías disponibles para mantener el
orden público. Esta ausencia de protección policial puede explicar
hasta un décimo del aumento en las tasas de delitos. Pero el factor
más influyente en las tasas chilenas de delitos parece ser la canti-
dad relativa de hijos no deseados nacidos en Chile, cuyo explosivo
aumento en las décadas de los años 70 y 80 ha repercutido, veinte
años después, en el nuestro también explosivo aumento en las tasas
de delitos.
En definitiva, nuestra investigación inicial permite sostener la
hipótesis que la mayor parte de los factores que se asocian a los mo-
vimientos de las tasas de criminalidad en Estados Unidos: 1) No son
de carácter idiosincrásico; 2) Producen similares efectos en Chile.
Además, hemos confirmado preliminarmente la hipótesis de que
la jerarquización de los factores planteada por LEVITT es también
generalmente válida para nuestra realidad.

V I I I . ¿POR QUÉ NO BAJAN L A S TASAS DE C R I M I N A L I D A D EN CHILE?
Las conclusiones anteriores permiten hacer recomendaciones

de políticas públicas de largo, mediano y corto plazo. En el largo
plazo, una aplicación vigorosa de medidas de control de natalidad
en mujeres solteras menores de 25 años parece ser la respuesta
idónea a la causa profunda de la delincuencia en Chile. En el me-
diano, políticas que tiendan a paliar los efectos del desempleo y la
extensión territorial de los planes y medidas de prevención que ya
se están adoptando, podrían también ayudar. Pero sin duda lo que
debe plantearse es un serio estudio de los efectos de la aplicación
concreta de la ley penal, siempre teniendo en cuenta que el aumento
de las tasas de encarcelamiento no siempre tiene una relación costo-
beneficio tolerable. Finalmente, en el corto plazo es urgente dotar a
nuestras instituciones policiales de un mayor contingente operativo,
lo que supone no sólo un aumento de sus plantas, sino adecuados
estímulos para la contratación y una revisión completa de sus largos
y costosos procesos de formación, pues la alta oferta de profesionales
que proveen las instituciones de educación superior pueden suplir
buena parte de la "formación en aula" que ahora se prodiga, hasta
por cuatro años, para el caso de la formación de oficiales.

IX. OCHO AÑOS DE POLÍTICA CRIMINAL: UN
LEGADO PARA EL FUTURO*
1. INTRODUCCIÓN. LA POLÍTICA CRIMINAL DEL

MINISTERIO PÚBLICO EN EL PERÍODO 2000-2004
(FASE DE INSTALACIÓN REGIONAL)
Al cumplirse ocho años del nombramiento del primer Fiscal Nacio-

nal, es para mí un verdadero honor que se me invite a participar
en este último Boletín bajo su dirección, con la libertad que siempre
se me ha otorgado en esta institución para exponer mis puntos de
vista, aunque no siempre sean coincidentes con los suyos, como ha
sucedido particularmente con relación a este tema de la política de
persecución penal del Ministerio Público.1
Según declaró el Fiscal Nacional en su cuenta pública de 2006, "el
Ministerio Público elabora y ejecuta políticas propias de persecución
penal" desde antes de la modificación que la Ley N° 20.074 de 4 de
noviembre de 2005 introdujera al artículo 21 de la Ley Orgánica
Constitucional del Ministerio Público, en el sentido de que el Fiscal
Nacional en su cuenta pública podrá "sugerir las políticas públicas y
modificaciones legales que estime necesarias para el mejoramiento
del sistema penal, para una efectiva persecución de los delitos, la
protección de las víctimas y de los testigos y el adecuado resguardo
del derecho de las personas".2 Aquí me ocuparé únicamente de
* Aparecido en Boletín del Ministerio Público, N° 32 (2007), pp. 249-260.

1 Ver MATUS, "El Ministerio Público y la política criminal en una sociedad de-
mocrática", Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 19, N° 2 (2006), pp. 187-203.
2 PLEDRABUENA, "Séptima Cuenta Pública del Ministerio Público, efectuada por
el Fiscal Nacional, don Guillermo Piedrabuena (artículo 21 de la Ley N° 19.640),

28 de abril de 2006", en http://www.ministeriopublico.cl/index.asp, visitado el 20
de mayo de 2006, p. 47.
213 EDITORIAL JURIDICA DI: C H I L E

estas "políticas propias de persecución penal", que designaremos

como política criminal del Ministerio Público, distinguiéndolas así
de las " sugerencias de políticas públicas y modificaciones legales", cuyos
destinatarios son otras instituciones.
La política criminal del Ministerio Público se materializa en el
conjunto de criterios de actuación que regulan el si y en qué condi-
ciones archivar o no los procedimientos, en qué casos otorgar a los
imputados el principio de oportunidad, cuándo correspondería
negociar una suspensión condicional del procedimiento, cuán-
do acceder a un procedimiento abreviado o uno simplificado, y
cuándo seguir con el juicio oral hasta el final, esto es, todas las
instrucciones y criterios de actuación que suponen la existencia de
criterios sobre cuáles delitos se estima prioritario perseguir, "con
todo el rigor de la ley", y cuáles no; en qué casos puede estimarse
que un imputado no volverá a delinquir de llegarse a una salida
alternativa y en qué casos no; cuánto tiempo y recursos invertirá
la Fiscalía en la investigación y sostenimiento ante los tribunales
del caso o la policía en cumplir sus instrucciones; cuánta inversión
en protección de víctimas y testigos es adecuada a la investigación
en curso, etc. 3
En el estudio de estas instrucciones y criterios de actuación dictados
hasta el año 2005 desarrollé la hipótesis de que la política criminal del
Ministerio Público había transitado durante su fase de instalación
regional desde una de moderado reduccionismopénala, una de moderada
maximización punitiva,4 como puntos intermedios entre los extremos
3 Sin embargo, por las reglas que permiten a los Fiscales Regionales controlar
ciertas decisiones estratégicas de los fiscales adjuntos y darles instrucciones parti-

culares; reservando para el Fiscal Nacional sólo la posibilidad de dar instrucciones
de carácter general, podemos asumir que existen dos niveles clave en la determi-
nación de la política de persecución criminal del Ministerio Público: el nacional
y el regional. Además, según como cada Fiscal Regional ejerza sus atribuciones y
entienda la supuesta "autonomía" de los fiscales adjuntos, es evidente que pueden
surgir políticas de persecución penal locales, sobre todo en las Regiones donde
las distancias favorecen la toma de decisión sin control. Pero no podemos entrar
a analizar ahora la existencia de estas políticas regionales y locales de persecución
criminal.
4 MATUS, "Criterios de actuación del Ministerio Público en materias pena-
les, recensión del texto: Reforma procesal penal. Oficios del Fiscal Nacional.
Materias penales, 2001-2004, Santiago 2005", Ius et Praxis, Vol. 12, N° 1 (2006),
pp. 305-313.
iPiTORiAL JURIDICA nccm 214

IX. O C H O AÑOS DE POLÍTICA CRIMINAL: UN LEGADO PARA EL F U T U R O
que designé como radical reduccionismo penal5 y radical maximización

punitiva.6
En efecto, la política de moderada reducción punitiva predominó
en el Ministerio Público básicamente desde su instalación hasta fi-
nes del año 2002, siendo su más representativo oficio el Instructivo
General N° 75 (2001), sobre archivo provisional en delitos menores,
esto es, aquellos que no tienen pena aflictiva. Sin embargo, la cada
vez más creciente preocupación por las tasas de delitos y las críticas
5 Una política de radical reduccionismo penal podría desarrollarse bajo la supo-
sición de que las sanciones penales son un factor criminógeno en los primerizos
y un gasto inútil en la mayor parte de los restantes casos, tendría como objetivo
principal disminuir la aplicación de las sanciones penales en todos los casos que sea
posible, reservando los escasos recursos fiscales para la persecución de aquellos en
que la amarga necesidad de la pena fuese inevitable. En aplicación de esta política
podría instruirse estimar que no hay antecedentes conducentes al esclarecimiento
de los hechos cuando no existe una forma rápida y relativamente barata de iden-
tificar a sus responsables (sobre todo de delitos de baja cuantía), y por tanto, que
debe procederse a su archivo provisional; que puede concederse el principio de
oportunidad al responsable de cualquier delito, salvo los casos que la ley expresa-
mente lo impide (que su pena mínima excediere de 540 días o sea cometido por
un funcionario); que deben negarse o tenerse por no acreditadas las agravantes
y concederse todas las atenuantes posibles, si con eso se puede llegar al máximo
permitido para una suspensión condicional o para un procedimiento abreviado;
que todo delito comprendido en el Título IX del CP afecta "bienes disponibles de
carácter patrimonial" y, por tanto, no deben oponerse los fiscales adjuntos a un
acuerdo reparatorio por robo con intimidación; y que todo simple delito debiera
tramitarse en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado (acogiendo
atenuantes y negando agravantes de ser necesario), sin oponerse muy seriamente
a la suspensión de la pena.
6 Una política de persecución penal de radical maximización punitiva tendría como
objetivo realizar el mayor número de investigaciones posibles para obtener el mayor

número de condenas probables, bajo el supuesto de que la imposición de las penas
sí tiene un sentido en la comunidad y de que, precisamente, es éste el rol exclusivo
del Ministerio Público. Naturalmente, esta política subordina a este objetivo todos
los recursos disponibles, incluyendo el tiempo "libre" y la salud de los funcionarios
y del resto de los intervinientes en el proceso, sin discriminar entre casos, pues
nunca se sabe a dónde se puede llegar profundizando investigaciones en curso.
La aplicación de esta política supondría instruir no decretar el archivo provisional
de ningún caso salvo después de exhaustivas investigaciones y pasado un tiempo
prudencial de espera por nuevos antecedentes; negar el beneficio del principio de
oportunidad a todo imputado; no negociar acuerdos de suspensión condicional y
utilizar el tiempo para recopilar evidencia incriminatoria a usar en el juicio, a menos
que se tenga la certeza de perderlo; oponerse a todo acuerdo reparatorio que no
se refiera exclusivamente a hurtos, lesiones menos graves y delitos culposos; y, salvo
los casos mandados por la ley, no recurrir jamás al procedimiento simplificado para
evitar el riesgo de que el juez suspenda condicionalmente la pena.
7\T7\
215 ¡IJR1DÍCA
públicas que en las zonas reformadas se iban realizando a los vulgar-

mente llamados "bolsones de impunidad" que parecía ir dejando
el nuevo proceso penal,7 anunciaban el cambio hacia la política de
moderada maximización punitiva. Este cambio se consolidó, en marzo
de 2004, con la dictación del Oficio FN N° 096 (2004), el que, en-
tre otras cosas, ofrece una nueva mirada a las facultad de archivar
provisionalmente en casos de delitos menores, ya claramente desde el
punto de vista de la moderada maximización punitiva.
Así, mientras en el Instructivo N° 75 (2001), reflejando la con-
solidación de la etapa de moderado reduccionismo, se entregaba un
criterio de actuación que permitía archivar provisionalmente con el
sólo mérito de la denuncia y la citación a la víctima, exigiendo para
decretar diligencias un previo juicio acerca de su "viabilidad" para
"obtener un resultado exitoso"; en el Oficio FN N° 096 (2004) se
exige en todo caso decretar una orden de investigar (viable o no) y
una revisión global y periódica de los casos archivados, siendo sig-
nificativo que se agregue que "no constituye excusa para incumplir
estos criterios de actuación, la circunstancia de ser insuficientes los
inmuebles o las dotaciones de las fiscalías". Un poco antes, en el
Oficio FN N° 551 (2003), sobre delitos funcionarios, se restringía
la aplicación de esta facultad, sólo cuando en "forma previa" se hu-
bieran agotados "los medios razonables de investigación".
Por lo que respecta al principio de oportunidad, mientras el Ins-
tructivo General N° 35 (2000) dejaba, en definitiva, a criterio de
los fiscales adjuntos determinar los casos en que era "conveniente"
concederlo "con la debida ponderación casuística del compromiso
7 El impacto de estas críticas en la institución aparece claramente en la cuenta
pública del Fiscal Nacional del año 2004, donde se lee, bajo el título "El Ministerio
Público y su política de actuación frente a los delitos menores", lo siguiente: "...
Esta sensación de desprotección puede deberse al uso de las salidas alternativas
del conflicto penal, en especial el archivo provisional... Por ello, se ha resuelto
revisar los criterios de actuación en materia de archivos provisionales, en términos
de que los fiscales siempre deben escuchar a la víctima antes de tomar la decisión
de archivar y procurar establecer junto con la policía las conexiones criminales
de los delitos menores para determinar si se está en presencia de organizaciones
o bandas criminales dedicadas a los hurtos y robos de pequeño monto... En ma-
teria de suspensión condicional del procedimiento, se ha instruido a los fiscales
de que si se cumplen los requisitos legales, deben evaluar en cada caso concreto
si el imputado puede rehabilitarse y si las condiciones de la suspensión pueden
cumplirse, antes de tomar la iniciativa de solicitar la suspensión". En http://www.
ministeriopublico.cl.

IX. O C H O A Ñ O S D E P O L Í T I C A C R I M I N A L : U N L E G A D O PARA E L F U T U R O
social que el hecho punible concreto acarree y sus circunstancias

de comisión", idea acorde con la política de moderada reducción
punitiva; en el Oficio FN N° 272 (2004) ya se pide a los fiscales
abstenerse de recurrir a este beneficio, tratándose de un delito
de receptación, donde se cumplirían los requisitos legales del
artículo 170 Código Procesal Penal 2000. Y siguiendo esta línea
de moderada maximización, el Oficio FN N° 258 (2004), tratándose
de hurtos, incorpora como requisito antes de proceder a aplicar
el principio de oportunidad, considerar "el interés concreto de
la víctima"; el Oficio FN N° 150 (2002), relativo a delitos contra
la propiedad intelectual, exige un acuerdo escrito de la víctima;
el Oficio FN N° 551 (2003) lo excluye respecto de todo delito en
que haya participado un funcionario público, sea que lo haga en
ese carácter o no.
Este paso desde una política de persecución penal moderada-
mente reduccionista a una de moderada maximización punitiva se
aprecia también en los énfasis que, respecto a la suspensión condicional
del procedimiento, se empieza a poner una vez que la Reforma Procesal
comienza a abarcar más regiones. Así, en el Oficio FN N° 150 (2002),
se habla de las "desventajas" de esta salida en relación a los delitos
contra la propiedad intelectual, requiriendo un acuerdo escrito de
la víctima para darle curso; en el N° 551 (2003) se declara esta medi-
da "no aplicable" a la mayor parte de los delitos funcionarios; en el
N° 096 (2004) se constata "con preocupación" una suerte de "manga
ancha" en el recurso a esta salida, y se ordena corregir esta situación
con diversas medidas: evitando que se adopte apresuradamente,
exigiendo que se escuche a la víctima e impidiendo su aplicación en
delitos de carácter sexual donde estuvieran involucrados menores
de edad. En cambio, en el instructivo de los tiempos del moderado
reduccionismo (Instructivo General N° 36, 2000), se dejaba abierta
la puerta a la experimentación en esta materia, exigiendo sólo una
"actitud prudente y conservadora". Las restricciones explícitas e
implícitas de los tiempos actuales llevan al Fiscal Nacional a escribir
en el citado Oficio FN N° 096 (2004), que éstas "no pueden signi-
ficar abandonar esta salida alternativa, pero debe instarse por ella
de manera reflexiva y selectiva".
Incluso en materia de acuerdos reparatorios el tránsito descrito
anteriormente es perceptible: el Instructivo General N° 34 (2000)
permitía a los fiscales adjuntos no oponerse a ellos incluso en casos
como la usura, el alzamiento de bienes, la violación de domici-
217 OITOR1AL JURIDICA DL CHILE

lio no violenta, y los robos con fuerza en lugares diferentes a los

habitados, y tratándose de delitos tentados o frustrados, incluso
para robos violentos o con intimidación o con fuerza en lugares
habitados; y el Oficio FN N° 230 (2000) extendió estas posibilida-
des a los delitos de receptación. Pero cuando se instaló la política
de moderada maximización punitiva, el Oficio FN N° 272 (2004)
limitó drásticamente esta posibilidad, ordenando a los fiscales
adjuntos instar por su rechazo, salvo en casos de receptación de
hurtos de poca cuantía. Por su parte, el Oficio FN N° 273 (2004)
ordena oponerse a estos acuerdos cuando se suscriban con rela-
ción al delito de desacato a los fiscales; el N° 304 (2004) lo hace
respecto de la denuncia calumniosa; y el N° 551 (2003), respecto
de los delitos funcionarios.
También las prevenciones por los efectos de la elección de pro-
cedimientos están presentes en la política de persecución criminal
del Ministerio Público desarrollada a partir de fines del año 2003,
particularmente en cuanto a los procedimientos abreviados, respecto de
los cuales se afirma que "no puede el fiscal alterar sustancialmente
el mérito de la investigación en cuanto a la naturaleza del delito o
de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal...
[pues] no es conveniente como política criminal llegar a condenas
con penas muy benevolentes que no se ajustan a la realidad de lo
sucedido y que, por lo mismo, producen una sensación de inseguri-
dad y de impunidad en la ciudadanía", según concluye el ya tantas
veces citado Oficio N° 096 (2004).
Al término de la gestión de don Guillermo Piedrabuena como
Fiscal Nacional, cabe preguntarse, primero, si la instalación en la
Región Metropolitana de la Reforma Procesal Penal ha afectado
esta política criminal y en qué sentido; y en segundo lugar, si ella
se ha reflejado, estadísticamente, en la actuación de los fiscales
adjuntos.
2. LA POLÍTICA CRIMINAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SU FASE DE INSTALACIÓN NACIONAL (2005-2007)
En general, se puede afirmar que con la entrada en vigencia de la

Reforma Procesal Penal en la Región Metropolitana se ha consolidado
la política criminal del Ministerio Público de moderada maximización
punitiva, con una tendencia hacia una maximización punitiva limitada
DITORIAI. JURIDICA DE CHII.E 218

IX. O C H O AÑOS DE P O L Í T I C A CRIMINAL: UN LEGADO PARA EL F U T U R O
únicamente por restricciones legales.8 Esto es, siempre que la ley no

parezca disponer algo decididamente incompatible con una políti-
ca criminal de maximización punitiva, los criterios de actuación que se
prefieren son aquellos que, teóricamente, llevarían a la imposición
de una pena mediante sentencia definitiva (limitando el uso de las
llamadas salidas alternativas), y entre ellas, a la más severa y efectiva
posible.9
Así, respecto al principio de oportunidad, el Oficio FN N° 789 (2005)
advierte que además de los (moderadamente restrictivos) criterios
generales ya dictados al efecto, los fiscales "evaluarán la presencia
de reiteración de la violencia, el contexto en que ésta se produce
y los riesgos de ocurrencia de nuevos actos violentos" para "deter-
minar en cada caso concreto si existe o no un compromiso grave
del interés público", apareciendo así la existencia de un contexto
de violencia intrafamiliar como una limitación adiciónala, las legales
y a los criterios ya impartidos en la materia. Lo mismo ocurre en el
ámbito de la responsabilidad penal adolescente, donde, a pesar de
que el artículo 35 de la Ley N° 20.084 parece dar una amplia cabida
al principio de oportunidad, tomando en consideración únicamen-
te "la incidencia que su decisión podría tener en la vida futura del
adolescente imputado" y la medida de la pena aplicable, el Oficio FN
N° 484 (2007), declara dicha referencia como un requisito adiciónala.
los establecidos en el artículo 170 del Código Procesal Penal, y por
tanto, que "serán aplicables a los adolescentes todos los criterios de actuación
8 Los criterios de actuación dictados entre 2005 y 2007 se contienen principal-
mente en PlEDRABUENA, Oficios del Fiscal Nacional. Modificaciones al Proceso Penal (Ley
Ns 20.074). Ley de Violencia Intrafamiliar. Responsabilidad Penal Adolescente, Editorial
Jurídica de Chile, 2007, donde se contienen los criterios de actuación para aplicar tres
de las más importantes reformas al sistema penal chileno de estos últimos años:
las realizadas precisamente a propósito de la entrada en vigencia de la Reforma
Procesal Penal en la Región Metropolitana -contenidas en la Ley N° 20.074, que
en principio debía hacerse cargo de las sugerencias realizadas por la Comisión de
Expertos formada el año 2003 al efecto-; las relativas a la nueva Ley de Violencia
Intrafamiliar y las relativas a la nueva Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.
9 Los únicos casos donde, según la cuenta pública del año 2007, la política cri-
minal del Ministerio Público es favorable decididamente a la obtención de acuerdos

reparatorios y otras salidas anticipadas, es en los delitos de apropiación indebida de
cotizacionesprevisionales y de evasión delpago depensiones alimenticias. No me es posible
en este lugar intentar una explicación más profunda, de carácter sociológico, acerca
de esta desviación en los criterios generales, aparte de la obviedad de considerar
que de este modo se favorecería el pago de las deudas que se encuentran en la
base de los nuevos delitos.
219 okul JURIDICA DI e m ú

ya establecidos para el uso de esta figura respecto de los adultos". Según la

cuenta pública del Fiscal Nacional del año 2007, se ha instruido,
además, con carácter general, no aplicar el principio de oportunidad
en los "delitos de abusos en contra de particulares y de apremios
ilegítimos tipificados en los artículos 150 A y 255 del Código Penal";
en los "delitos de que son víctimas funcionarios de investigaciones";
y en los "atentados a pedradas a vehículos en circulación", tipificados
por la Ley N° 20.149.
En lo que respecta a la suspensión condicional del procedimiento,
la situación es similar: por una parte, aunque el nuevo inciso fi-
nal del artículo 394 agregado por la Ley N° 20.074 permite ahora
expresamente "la posibilidad de una suspensión condicional" del
procedimiento simplificado, el Oficio FN N° 643 (2005) insiste en
que tal posibilidad no es "una imposición obligatoria para los fis-
cales", remarcando que la "Fiscalía Nacional ha impartido criterios
generales respecto a esta materia, en algunos casos restrictivos, para
asegurarse" que tales suspensiones no sean "acuerdos reparatorios
que la ley no admite" ni se traduzcan "en situaciones de impunidad
que la sociedad no acepta" (los destacados son míos,JPM), citando
al efecto el Instructivo General N° 36 (2000), sobre criterios de ac-
tuación en materia de suspensión condicional; el Oficio FN N° 145
(2002), sobre citación de las víctimas; el Oficio FN N° 096 (2004),
sobre revisión de criterios de actuación en delitos menores; y el
Oficio FN N° 482 (2004), sobre criterios de actuación de la suspen-
sión condicional del procedimiento y en especial respecto de las
infracciones de la Ley N° 19.366. Por su parte, en el mencionado
Oficio FN N° 789 (2005) se menciona la suspensión condicional del
procedimiento como "una salida especialmente recomendable" en
el contexto de la violencia intrafamiliar, ello lo sería "siempre que
existan en la red social los recursos adecuados para su implementa-
ción" y se cumplan ciertas otras condiciones, que no son, otra vez,
las establecidas por la ley, sino las necesarias para evitar una "nueva"
o "mayor victimización", obtener una "reparación" que tenga "para
la vícitma, un efecto más positivo que la continuación del proceso",
y "en el imputado existan condiciones" que "le permitirán cumplir
con lo que se acuerde en la suspensión". En lo que respecta a la
responsabilidad penal adolescente, el ya citado Oficio FN N° 484 (2007)
hace también aplicables a los menores los criterios de actuación vi-
gentes para los adultos, "de acuerdo con las instrucciones generales
y criterios de actuación contenidos en el oficio FN N° 096 de 10 de
LD1TORÍA, J U R I D I C A n i . r . . H ; u 220
IX. O C H O AÑOS DE P O L Í T I C A C R I M I N A L : UN LEGADO PARA EL F U T U R O
marzo de 2004", afirmando que "no sólo se deberán cumplir los

requisitos legales que establece el Código Procesal Penal, sino que
se deberá ponderar en cada caso las circunstancias de la comisión
del delito, su naturaleza, modalidad y móviles, el grado de desarro-
llo del mismo y de participación del imputado, la naturaleza de las
atenuantes y especialmente de las agravantes que concurran, entre
otros aspectos, debiendo desechar este mecanismo y perseverar en
la investigación y persecución criminal, cuando aparezca necesaria,
por la gravedad y trascendencia de los hechos en el caso concreto",
pues "la suspensión condicional del procedimiento es, en definitiva,
un instrumento político criminal entregado a la discrecionalidad
del órgano de persecución penal para que haga uso de él cada vez
que estime que la persecución no aparece necesaria, teniendo en
consideración que su aplicación resulte útil desde la perspectiva del
imputado y la víctima". Además, según la cuenta pública del Fiscal
Nacional del año 2007, se ha instruido, con carácter general, que
"no es conveniente la aplicación de la suspensión condicional" en los
"delitos de abusos en contra de particulares y de apremios ilegítimos
tipificados en los artículos 150 A y 255 del Código Penal"; y que en
los casos de "violencia en los estadios", ella debe llevar aparejada,
como condición del artículo 238 letra b), la prohibición de concurrir
a espectáculos deportivos.
En lo que toca a los acuerdos reparatorios, no sólo se ha mantenido
la política de moderada maximización punitiva, sino que en ciertos
casos se ha transitado derechamente hacia una radical maximización
punitiva. Así, se mantiene la política de moderada maximización cuan-
do se hace "aplicable a los procedimientos que se rijan por la LRPA
las instrucciones vigentes contenidas en el Oficio N° 38 de 21 de
enero de 2003 sobre criterios de actuación relativos a los acuerdos
reparatorios" -Oficio FN N° 484 (2007)-, y cuando se instruye en
el Oficio FN N° 643 (2005) a los fiscales a que se opongan a éstos
o al sobreseimiento consecutivo si "no se cumplen los requisitos
previstos en el artículo 241 del Código Procesal Penal o si las obli-
gaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio no
están cumplidas o si éstas no han sido garantizadas satisfactoriamente
en protección de los intereses de la víctima", recurriendo de apela-
ción si es necesario, todo ello evidentemente contra la voluntad de
la víctima. Pero esta política se transforma en radical maximización
cuando estamos ante fenómenos de violencia intrafamiliar, donde es
la propia Ley N° 20.066 la que, en términos generales, prohibe esta

salida alternativa en todos "los procesos por delitos constitutivos de

violencia intrafamiliar", sin aclarar exactamente cuáles serían, labor
que la Fiscalía Nacional asume en el Oficio FN N° 789 (2005), donde
se aclara que "esta limitación opera para todo tipo de delitos que se
inscriban en el concepto de violencia intrafamiliar" (básicamente,
todos los delitos contra las personas en un contexto de abuso)10 y
que, "por consiguiente, ni aun en los casos de lesiones menos gra-
ves o de delitos culposos, relacionados o constitutivos de violencia
intrafamiliar, se podrá convenir acuerdos reparatorios". También
con carácter absoluto se instruye a los fiscales oponerse a esta salida
alternativa, según la cuenta pública del Fiscal Nacional del año 2007,
en los "atentados a pedradas a vehículos en circulación", tipificados
por la Ley N° 20.149; en los "delitos de que son víctimas funcionarios
de investigaciones"; y en los de "violencia en los estadios"; declarando
como "no conveniente" su aplicación a "delitos de abusos en contra
de particulares y de apremios ilegítimos tipificados en los artículos
150 A y 255 del Código Penal".
La situación no es diferente tratándose del archivo provisional y
de la elección de procedimientos. Así, en el marco de la investigación de
delitos cometidos en un contexto de violencia intrafamiliar, se deter-
mina por el Oficio FN N° 789 (2005), que para decidir un archivo
provisional deben tenerse en cuenta no sólo los requisitos legales,
sino además, "de manera prioritaria", "los antecedentes de riesgo
del caso" y "el daño provocado a la víctima por el delito", y siempre
que previamente se haya realizado una investigación preliminar. Y
en cuanto a la elección de procedimientos, el Oficio FN N° 655 (2005),
luego de una reseña de las normas contenidas en la Ley N° 20.074
respecto a los procedimientos simplificado y abreviado, la que lo
lleva a considerar que siempre que una acusación pretenda la impo-
sición de una pena inferior a 541 días de privación de libertad, debe
entenderse la misma como un requerimiento (y tramitarse, por tanto,
conforme a las reglas del procedimiento simplificado), determina que
10 La lista de delitos posibles de cometerse en este contexto, aparte del mal-
trato habitual del artículo 14 de la Ley N° 20.066, comprende, según el Oficio FX

N° 789 (2005), los siguientes: homicidio, parricidio, aborto, infanticidio, mutila-
ciones, lesiones propiamente tales, secuestro, sustracción de menores, violación
de morada, abandono de niños y personas desvalidas, amenazas, violación, propia
e impropia, violación con homicidio, estupro, abuso sexual, propio e impropio,
favorecimiento de la prostitución, exposición del menor a actos de significación
sexual, y producción de material pornográfico infantil.
DITORIAi. JURIDICA DCCHIlt 222

IX. O C H O AÑOS DE P O L Í T I C A C R I M I N A L : UN LEGADO PARA EL FUTURO
"los fiscales habrán de deducir acusaciones exclusivamente con peticio-

nes de penas superiores a 540 días, de resultar legalmente procedente"
(el destacado es mío, JPM), evitando así que "tales acusaciones sean
tenidas como requerimientos", aun a pesar de que dicha ley supri-
mió la posibilidad de imponer multas y sustituir penas en los casos
de simples delitos (artículos 395 y 398). Es más, aun en los casos en
que tales requerimientos se presenten, se insiste en el Oficio FN N° 724
(2005) que la única rebaja punitiva que se ofrezca, para el evento
que el requerido acepte su responsabilidad, sea la de bajar la pena
hasta 61 días de presidio o reclusión menor, salvo que el hecho pueda
también calificarse de falta (mencionando el ejemplo de las lesiones
menos graves), argumentando -erradamente— que aun en el caso
de concurrir atenuantes no podrían rebajarse las penas de simples
delitos hasta las de prisión (de 1 a 60 días), por ser éstas penas de
faltas, pues de otro modo "se volvería además al sistema anterior
de negociación que implicaba la aplicación de multas o penas de
prisión remitidas a hechos de cierta gravedad que la ley sancionaba
con penas de simple delito, esto es, de presidio o reclusión menores
en su grado mínimo".11 En el mismo sentido, se ha instruido -según
la cuenta anual de 2007- que, tratándose de "delitos de abusos en
contra de particulares y de apremios ilegítimos tipificados en los
artículos 150 A y 255 del Código Penal", "el archivo provisional y la
facultad de no iniciar investigación pueden adoptarse pero no de
manera automática, sino después de efectuar un detenido estudio"
y que "debe aplicarse limitadamente el procedimiento simplificado
o el abreviado"; mientras que en los casos de "delitos de que son
víctimas funcionarios de investigaciones", se prohibe "aplicar el
procedimiento monitorio".
Esta política de moderada maximización punitiva se ha impuesto
también en el ámbito de la determinación y aplicación de las san-
11 Sin embargo, el argumento "legal" para la decisión de "política criminal"
de no ofrecer reducir las penas requeridas a menos de 61 días aun en el caso de

concurrir atenuantes es manifiestamente contrario al sentido del artículo 77 del
Código Penal que impone recorrer las Escalas Graduales para hacer las rebajas
correspondientes, siendo aplicable al caso la Escala Gradual N° 1 del artículo 59,
que contempla como grados inferiores a las penas de presidio o reclusión menor
las de prisión en su grado máximo, medio y mínimo. Otra cosa es que lo que se
pretenda es rechazar, como dice el Oficio citado, que los fiscales al ofrecer rebajas
"se puedan apartar abiertamente de la legalidad penal en la calificación del delito
[o] construir o inventar atenuantes que sólo tengan por finalidad lograr la rebaja
de la pena".

ciones contempladas en la Ley N° 20.084 sobre Responsabilidad

Penal Adolescente, a pesar de las serias limitaciones que dicha ley
le impone, con su aceptación del principio de que la privación de
libertad ha de ser "el último recurso" en el tratamiento penal de
los adolescentes (artículos 26, 32 y 47) y sus prácticamente ilimita-
das posibilidades de imponer una sanción distinta a las privativas
de libertad y suspender, sustituir o remitir las condenas impuestas
para casi cualquier clase de delito cuya pena mínima prevista en
la ley sea inferior al presidio o reclusión mayor en su grado medio
(artículos 6 o , 19, 24, 41, 53 y 55). En efecto, no sólo se instruye en
el Oficio FN N° 648 (2007) oponerse en general a las suspensiones
y remisiones de la pena, 12 sino que la leve reluctancia que el Oficio
FN N° 139 (2006) muestra hacia las sanciones de reparación del daño
(artículo 10) y trabajos en beneficio de la comunidad (artículo l l ) , 1 3 se
transforma en un claro rechazo a la utilidad de dichas sanciones
y aun de la libertad asistida y la multa, cuando el Oficio FN N° 594
(2007), calificándoselas como "sólo virtuales o simbólicas "instruye que
para "la elección de la sanción penal susceptible de imponer a un
adolescente en un caso concreto se debe "considerar el principio
de proporcionalidad entre la gravedad de la conducta y la cuantía
de la pena", por lo que "en casos de adolescentes condenados por
delitos graves que manifiestan, además, daño psicosocial severo
(comercio sexual, abuso de sustancias, pertenencia a bandas juveni-
12 Allí se señalan como criterios de actuación "oponerse a que se suspenda el
cumplimiento de la pena cuando se aplique pena privativa o restrictiva de libertad,

basándose los fiscales en los mismos fundamentos que los han llevado a pedir esa
sanción y por los cuales se ha impuesto"; que si la pena se pretende sustituir, "ins-
tar a que la pena que se aplique en reemplazo de la primitivamente impuesta, se
encuentre dentro de las indicadas en el respectivo tramo del artículo 23"; que los
fiscales "deberán oponerse a las sustituciones sucesivas de las penas impuestas a los
adolescentes"; que en caso de "sustitución condicional" del artículo 54, "cuando se
trate de sustituir sanciones privativas de libertad, instar porque la única condición
que se pueda fijar es el cumplimiento de la pena sustitutiva"; a oponerse a la remi-
sión del saldo de condena del artículo 55, "no obstante haberse emitido informe
favorable del SENAME"; y a "oponerse a las solicitudes de medidas alternativas de
la Ley N° 18.216, en razón de que en este nuevo sistema resultan improcedentes
e innecesarias".
13 Por lo que instruye a los fiscales "tener especial cuidado de solicitarla en aquellos
casos en que el interés público comprometido no haga necesaria una intervención más intensa"
y señalando como ejemplos en que en su lugar convendría al menos la sanción de
"libertad asistida", los casos de "delitos graves en que la extensión de la pena deba
ser igual o inferior a 540 días" o concurra en el adolescente "habitualidad".
cria- J U R Í D I C A DI um.i 224

IX. OCHO AÑOS DE POLÍTICA CRIMINAL: UN LEGADO PARA EL FUTURO
les14 e implicación usual en riñas)... la sanción privativa de libertad

puede constituir una posibilidad de intervenir eficazmente, con
propósitos socioeducativos, en un espacio de desarraigo familiar y
social y cumplir de mejor manera los fines de prevención general
y especial positiva, al ser percibidas como un castigo real por el
adolescente infractor".
3. LA POLÍTICA CRIMINAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

CIFRAS. ANÁLISIS ESTADÍSTICO
Ahora pasamos a contestar la pregunta acerca de cómo ha influido este

giro desde un moderado reduccionismo hacia una moderada maximización
punitiva en la conducta diaria de los fiscales. Para ello analizaremos su
comportamiento con relación a los términos aplicados en un delito
que prácticamente no ha sufrido variaciones legales estos últimos
ocho años y cuyo índice de denuncias parece acercarse más al de la
realidad, esto es, el robo con fuerza, comprendido en las estadísticas
del Ministerio Público bajo la designación "robos no violentos".15
La hipótesis a verificar será la siguiente: con el paso de la política
criminal del Ministerio Público desde un moderado reduccionismo penal
a una moderada maximización punitiva, los fiscales adjuntos habrían
ido "endureciendo" su forma de actuación, reduciéndose estadísti-
camente el porcentaje de salidas alternativas y aumentándose el de
condenas. Los datos utilizados han sido suministrados por la División
de Estudios del Ministerio Público, a través de la Sra. Blanca Alar-
cón, Jefa de Gabinete del Fiscal Nacional. Se han considerado los
porcentajes totales del sistema por años cabales (se dejan afuera el
2000 y el 2007), asumiendo que, con independencia de la cantidad
de casos ingresados al sistema, la respuesta de los fiscales adjuntos ha
14 Es de destacar aquí, que precisamente es conocido que el contexto normal
en que se desarrollan las conductas de criminalidad adolescente es, precisamente,

en el marco de su actuación grupal (ver CARNEVALI/KÁLLMAN, "La importancia de
los grupos en el comportamiento juvenil. Especial consideración con la pluralidad
de malhechores del artículo 456 bis N° 3 del Código Penal", Política Criminal, N° 4
(2007), DI, pp. 1-24, por lo que la referencia a la misma tiene la potencialidad de
convertir la mayor parte de los actos de criminalidadjuvenil en situaciones donde,
según este criterio de actuación del Ministerio Público, la respuesta penal adecuada
es una sanción privativa de libertad.
15 Véase RLIZ/CEA/RODRÍGUEZ/MATUS, "Determinantes de la criminalidad:
Análisis de Resultados", Política Criminal, N° 3 (2007), DI, pp. 1-80, p. 8.
225 LDiTORIAi. JURIDICA DLCHIU

de ser uniforme, atendido el sentido "nacional" de las instrucciones

que se imparten. La Tabla de datos con que se trabajará y se crearán
los gráficos que se expondrán será, entonces, la siguiente:
T A B L A N° 1
Tipo de término/ año 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Total
Sentencia definitiva
condenatoria 1,0% 1,7% 3,2% 4,4% 4,9% 6,2% 5,0%
Sentencia definitiva
absolutoria 0,1% 0,0% 0,1% 0,1% 0,1% 0,1% 0,1%
Sobreseimiento definitivo 0,5% 0,8% 1,3% 1,5% 1,5% 1,8% 1,6%
Sobreseimiento temporal 0,1% 0,1% 0,2% 0,1% 0,2% 0,3% 0,3%
Suspensión condicional
del procedimiento 0,2% 0,2% 0,8% 0,9% 1,0% 1,8% 1,3%
Acuerdo reparatorio 0,6% 0,8% 0,8% 0,6% 0,5% 0,3% 0,5%
Facultad para no
invesügar 1,4% 0,6% 0,4% 0,5% 0,3% 0,4% 0,4%
Archivo provisional 92,1% 92,0% 89,2% 88,7% 88,0% 86,5% 86,7%
Principio de oportunidad 0,4% 0,3% 0,3% 0,2% 0,2% 0,3% 0,2%
Incompetencia 3,2% 1,7% 1,2% 1,2% 0,8% 0,5% 0,8%
Decisión de no perseverar 0,4% 1,8% 2,4% 1,7% 2,2% 1,8% 2,9%
En esta tabla se puede apreciar claramente una constante ace-

leración en el porcentaje de sentencias condenatorias, con marca-
das diferencias en el paso del año 2002 al 2003 (la diferencia del
porcentaje total de términos por esta vía entre el año 2001 y 2002
fue de 0,7%, mientras que entre el 2003 y el 2002, de 1,5%) y en
el del año 2005 al 2006 (1,3%), coincidiendo con el primer año
cabal en que la Reforma Procesal rigió en todo el país. Dado que
en todo el período las tasas de sentencias absolutorias permanecen
prácticamente constantes alrededor del 0,1%, no puede atribuirse
estas diferencias a mejoras en la litigación o a endurecimiento de
los jueces. Sin embargo, tampoco parece posible atribuir esta dife-
rencia a una preferencia de los fiscales por presentar acusaciones
en vez de utilizar las llamadas salidas alternativas del proceso. En
efecto, si bien no se ha repetido nunca más el 0,4% de términos

IX. O C H O A Ñ O S DE P O L Í T I C A CRIMINAL: UN LEGADO PARA EL FUTURO
vías principio de oportunidad del año 2001, su porcentaje de aplica-

ción ha permanecido constante entre el 0,3% y el 0,2%, variaciones
que no alcanzan a explicar siquiera un décimo de la variación en el
porcentaje de sentencias condenatorias. Por otra parte, aunque los
acuerdos reparatorios sí han mostrado una más significativa variación
a la baja a partir del año 2003, donde alcanzaron su punto máximo
de participación en el total de los términos (0,8%), llegando a ape-
nas un 0,3% en 2006, esta baja parece claramente compensada con
la fuerte aceleración de la aplicación de la suspensión condicional del
procedimiento, que pasó de representar el 0,2% en 2001 y 2002, al 0,8%
en 2003, para de nuevo acelerarse en 2006 hasta llegar a un 1,8% del
total de los términos. Ahora bien, si sumamos el conjunto de salidas
alternativas que -según aquí se ha expuesto-, determinan la política
criminal del Ministerio Público (principio de oportunidad, acuerdos re-
paratorios y suspensión condicional del procedimiento)-, y a las sentencias
condenatorias les agregamos las absolutorias (entendiendo que en
ambos casos se ha presentado acusación y, por tanto, se ha decidido
perseverar en el ejercicio de la acción penal), nos encontramos con
la siguiente situación: aunque no se redujo significativamente el
total de salidas alternativas del sistema, éste se estancó un poco bajo
el 2% precisamente a partir del año 2003, para mostrar un fuerte
repunte el año 2006, cuando la Reforma Procesal Penal se aplica ya
en todo el país, según se aprecia en el Gráfico N° 1. Sin embargo,
la estabilidad de las cifras de salidas alternativas durante el período
2003-2005 no impide las variaciones que se producen al interior
del grupo, donde gana terreno en las preferencias de los fiscales
la suspensión condicional del procedimiento, cuyo aumento estadístico
explica por sí solo el alza del total de salidas alternativas en el año
2006, como puede verse en el Gráfico N° 2.

DERECHO PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A CRIMINAL EN EL C A M B I O DE SIGLO
EVOLUCIÓN ANUAL PARTICIPACIÓN DE SENTENCIAS/SALIDAS

EN LOS TÉRMINOS TOTALES
GRÁFICO N° 1
7,0%
6,3%
6,0%
5,0%
4,0%
- Sentencias judiciales
3.3%
3,0% - S a l i d a s alternativas
2,4%
2,0%
1.2%
-ws
1,0%
0,0%
2001 2002 2003 2004 2005 2006
GRÁFICO N° 2
2,5%
2,0%
1,5%
I • • Principio de oportunidad
• Acuerdo reparatorio
1,0%
• Suspensión condicional del

procedimiento
0,5%
0,0% i i i i i i
2001 2002 2003 2004 2005 2006
En términos generales, la situación descrita parece paradojal:

si bien se ha aumentado el porcentaje total de sentencias resultado
del sostenimiento de la acción pública, tal como se establecía en
la hipótesis de trabajo; la hipótesis no se verifica respecto de las
salidas alternativas, las que no han disminuido significativamente, y
al contrario, aumentaron el año 2006, especialmente tratándose de

IX. O C H O AÑOS DE POLÍTICA CRIMINAL: UN LEGADO PARA EL FUTURO
la suspensión condicional del procedimiento, a pesar de las aprensiones

que sobre esta clase de términos se han expresado en los Oficios y
Cuentas Públicas del Fiscal Nacional antes transcritos.
¿Cómo se explica esta paradoja? A mi juicio, por dos poderosos
estímulos institucionales: primero, la existencia en el sistema esta-
dístico del Ministerio Público de la diferenciación entre "salidas
facultativas" y "salidas judiciales", atribuyéndose mayor valor a estas
últimas, como indicador de la eficacia del sistema (con relación al
objetivo "obtener términos de calidad"), como puede apreciarse
en todas las cuentas públicas del Fiscal Nacional a partir del año
2003. Y en segundo lugar, la aplicación a nivel nacional del sistema
de defensa penal pública licitada, que a partir del año 2005 estimula la
rápida terminación de causas mediante el pago de igual suma (precio
promedio ponderado) a toda clase de término, con independencia
de los recursos que en ellos se inviertan.
En cuanto al estímulo institucional del Ministerio Público en
orden a considerar como metas de desempeño la obtención del mayor
número posible de "términos judiciales", dado que la suspensión
condicionalse considera precisamente un "término judicial", parece
esto un claro estímulo para dar por terminadas causas en casos en
que, por cualquier motivo, se dude de las resultas del juicio o éste
tenga un pronóstico que exceda el período estadístico en que se
contabilizaría. Ello lo prueba no sólo el reconocimiento de estas
prácticas en las cuentas anuales del Fiscal Nacional,16 sino también
el comportamiento estadístico, como veremos a continuación. Esta
presión ha tenido como efecto positivo, además, un relativo mejora-
miento de la calidad de las investigaciones que se llevan ajuicio y el
consecuente aumento en la probabilidad de presentar una acusación
y obtener una condena en esta clase de delitos, pues ello requiere
no sólo la detención del sospechoso, sino también la incautación de
alguno de los bienes apropiados y una prueba válida relativa al modo
de ejercer la fuerza. Estadísticamente esto parece demostrarse por el
hecho de que ha sido el porcentaje total de archivos provisionales lo
16 Así, en el punto 19 de la cuenta pública del año 2007 se lee: "No debe ante-
ponerse el cumplimiento de metas al resultado propio a los correspondientes delitos. Ha sido

preocupación del Fiscal Nacional que los fiscales apliquen el procedimiento que
corresponda y las salidas alternativas procedentes, según la pena efectivamente
aplicable al correspondiente delito en el caso concreto, y no negocien las penas con
la defensa con objetivos tales como cumplimiento de metas o de gestión de causas.
Sobre esta materia se estimó necesario reiterar instrucciones anteriores".
229 EDITORIAL. TURIDICA DECHILE

que se ha reducido en favor del aumento de las sentencias judiciales

y de las salidas alternativas, como aparece en el Gráfico N° 3.
Por otra parte, la aplicación en todo el territorio nacional del
sistema de Defensa Pública Licitada, donde a partir del año 2005 se
establece la posibilidad de recibir un pago único (precio promedio
ponderado) por causa terminada,17 es lo que parece estimular a los
defensores públicos licitados a ofrecer y aceptar suspensiones con-
dicionales que liberan al imputado de la incertidumbre de un juicio
y de la eventualidad de registrar antecedentes penales a cambio de
condiciones de fácil ejecución (devolver cantidades ínfimas o espe-
cies ajenas, no acercarse a determinados lugares o personas, etc.),
y sobre todo, liberan a los abogados del trabajo de presentarse a un
juicio, cuyo mayor costo en tiempo y esfuerzo parece no reflejarse
en la remuneración que se recibe: cualquiera que sea la forma de
término, el pago promedio por causa terminada es idéntico.
GRÁFICO N° 3
100,0%
90.0%
80,0%
70,0%
60,0%
50,0%
40.0%
30,0%
20,0%
10,0%
0,0%
* Archivo provisional
• Salidas alternativas
' Sentencias Judiciales
17 El cambio de sistema de pagos empezó a operar precisamente junto con la
entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal en la Región Metropolitana (informa-

ción de que dispongo como miembro del Consejo Nacional de Licitaciones desde su
instalación el año 2002 hasta el año 2007). La regulación vigente puede consultarse
en http://www.defensoriapenal.cl/interior/licitaciones_defensa/BAG_2006.pdf.

IX. O C H O AÑOS DE POLÍTICA CRIMINAL: UN LEGADO PARA EL FUTURO
La pregunta acerca de por qué estos estímulos no se traducen

al mismo tiempo en más acuerdos reparatorios, que también en el
Ministerio Público se consideran términos judiciales, puede respon-
derse atendiendo al costo de transacción de cada salida: mientras la
suspensión condicional sólo requiere el acuerdo del fiscal, el defensor
y el juez; en un acuerdo reparatorio es necesario también el concurso
de la víctima. Por otra parte, dado que el acuerdo reparatorio no tiene
el aspecto sancionatorio de las "condiciones" de la suspensión condi-
cional, la elección de los fiscales parece más "justificada" si se impone
una "condición" cuyo quebrantamiento suponga una nueva sanción
a que si no se impone ninguna.
4. CONCLUSIÓN
La revisión de la política criminal del Ministerio Público durante

el período en que Guillermo Piedrabuena ha ejercido como Fiscal
Nacional nos permite concluir que, con la entrada en vigor de la
Reforma Procesal Penal en la Región Metropolitana, se ha consoli-
dado la política criminal de moderada maximización punitiva, como
manifestación del rol de sostenedor de la acción penal y defensor del
"interés público" del Ministerio Público. Y lo más importante: ella será
un legado para el próximo Fiscal Nacional que, difícilmente, podrá
cambiarse de un día para otro, dado que se ha ido desarrollando a
partir de las experiencias acumuladas y la interacción de la institución
con los restantes poderes públicos y la comunidad política. Cómo
vincular esta política criminal con la gestión diaria de los fiscales,
evitando la existencia de los estímulos contradictorios que aquí se
han señalado, especialmente en relación con la suspensión condicional
del procedimiento y las metas de gestión interna, así como conseguir
la necesaria vinculación entre éstas y metas de reducción de la cri-
minalidad (aspecto que hasta el momento el Ministerio Público no
ha abordado), son tareas que sólo será posible realizar sobre la base
de lo ya desarrollado, si no se quiere tener que aprender de nuevo
las lecciones del pasado.
231 EDITORIAL JURIDICA. DE C H i L E

X. FUNDAMENTOS Y PROPUESTA LEGISLATIVA
PARA UNA NUEVA PROTECCIÓN PENAL DEL
MEDIO AMBIENTE EN CHILE, ELABORADA POR
LA COMISIÓN FORO PENAL*
1. INTRODUCCIÓN
En el presente texto se desarrollan las ideas que sirvieron de funda-

mento a la propuesta de regulación de los delitos contra el medio
ambiente, preparada por el autor como miembro de la Secretaría
Técnica de la Comisión Foro Penal, y que fueran acogidas prácti-
camente en su totalidad en el articulado del texto de Anteproyecto
de Código Penal entregado al Presidente de la República el día 18
de diciembre de 2005. Estas ideas y articulados propuestos fueron
elaborados, en una versión preliminar, en el marco del Proyecto
FONDECYT 1010206-2001, sobre tratamiento penal de los delitos
contra el medio ambiente en Chile, que dirigí en la Universidad
de Talca, cuyos resultados se encuentran publicados en un texto
de mi edición. 1 Para llegar a estas conclusiones, se elaboraron
durante el año 2001 diversos estudios de derecho comparado e
internacional, 2 los que se complementaron, durante el año 2002,
* Aparecido en Zeitschriftfür Internationale Strafrechtcbgmatik, N° 7 (2008), pp. 304-

324, y en Estudios Públicos, N° 110 (2008), pp. 193-239.
1 MATUS (Ed.), Derecho penal del medio ambiente, Santiago, 2004. El informe final
del que se extrajeron las ideas aquí reproducidas fue elaborado por J.P. MATUS, Ma
Cecilia RAMÍREZ G., Marcelo CASTILLO y Marcos ORELLANA, todos investigadores,
en ese entonces, de la Universidad de Talca.
2 Los estudios referidos son los siguientes: MATUS/ORELLANA, 'Acerca de la existencia
de obligaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas

en los tratados suscritos por la República de Chile", Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T XCVm, N° 4 (2001), pp. 93ss.; MATUS/RAMÍREZ/GASTn J,0, "Informe sobre la protección
penal del medio ambiente en el derecho comparado de tradición continental", Gaceta
Jurídica, N° 260 (2002), pp. 7ss.; y ORELLANA, "Derecho penal ambiental en la tradición
del Common Law", en MATUS, Derecho penal del medio ambiente, cit, pp. I72ss.
233 EDITORIAL JURIDICA DI: CHILE

con otras investigaciones sobre el derecho internacional y el nacio-

nal.3 El resultado de estas investigaciones fue discutido entre los
investigadores del proyecto y expertos extranjeros en el Seminario
Internacional sobre Derecho Penal del Medio Ambiente, que se
desarrolló en Talca y Curanipe, en el mes de octubre de 2002, 4 y en
reuniones informales en enero de 2003 con miembros de la Comi-
sión Nacional del Medio Ambiente. Posteriormente, al presentarse
el texto a la Comisión Foro Penal, se introdujeron modificaciones
al articulado primitivo para adecuarlo a la sistemática general del
Anteproyecto e incorporar las observaciones de los miembros de
la Comisión.5
3 En este período, bajo la dirección del profesor Jean Pierre Matus, se terminaron
las siguientes Memorias para obtener el Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas

y Sociales: TRONCOSO/QUIROGA, Análisis de los delitos de carácter ambiental contenidos
en el Código Penal y en las leyes especiales chilenas, U. de Talca, 2002; y ALLENDE, Obli-
gaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas en los tratados
no suscritos por Chile. Recopilación de Tratados Internacionales, U. de Talca, 2003.
4 Donde se presentaron, además, las siguientes ponencias que en forma resu-
mida se incorporaron en MATUS, Derecho penal del medio ambiente, cit., pp. 129ss.;
FARALDO, "¿ES la empresa un aparato organizado de poder?", pp. 129-146; VALEIJE,
"De nuevo sobre el delito de contaminación como un delito de peligro hipotético
y sus problemas de prueba", pp. 146-154; BRANDARE, "Sanciones administrativas
y sanciones penales: la problemática del principio ne bis in idem", pp. 154-161; y
PUENTE, "La reparación del daño causado como fundamento para la atenuación
de la pena en el artículo 340 del Código Penal español", pp. 162-170.
5 El proceso señalado explica por qué no se han considerado en este texto las
reformas legales fuera de Chile y bibliografía de derecho comparado posteriores

al año 2002 (especialmente la reforma de 2003 al artículo 323 del Código Penal
español, cuya importancia es, en todo caso, menor al menos frente al desarrollo
jurisprudencial, como puede verse en MENÉNDEZ, "El delito ambiental básico a la
luz de la reciente jurisprudencia", en CARBONELL et al., Estudios penales en homenaje al
profesor Cobo del Rosal, Madrid, 2005, pp. 635-643), las que no se tuvieron en cuenta
como fundamento por los miembros de la Comisión Foro Penal al momento de aprobar
el articulado propuesto. El lector interesado en el estado actual del derecho com-
parado puede consultar, a modo ilustrativo, las siguientes monografías de reciente
aparición: a) para el derecho español: RODRÍGUEZ LÓPEZ, Medio ambiente, territorio,
urbanismo y derecho penal: la administración pública como garante, Barcelona, 2007; y
ESCAJEDO, El medio ambiente en la crisis del Estado social: su protección penal simbólica.
Granada, 2006; b) para el derecho alemán: SALIGER, Umweltstrafrecht, Kóln, 2007;
MARTIN, Sonderdelikte im Umweltstrafrecht, Góttingen, 2006; c) para la regulación de
la comunidad europea: FOERSTER (Umwelt-)Strafrechtliche Mafinahmen im Europarecht:
Bedeutung des EuGH-Urteils Rs C-l 76/03, Kommission/Rat, Berlín, 2007; KNAUT, Die
Europáisierung des Umweltstrafrechts: von uneinheitlichen nationalen Regelungen überein-
heitliche europáische Mindeststandards hin zur Optimierung der Umweltstrafrechtsordnungen,
Herbolzheim (Alemania), 2005; y sobre todo, la nueva Propuesta de Directiva de la
D1TORI.U JURIDICA P1UÜL!. 234

X. FUNDAMENTOS Y PROPUESTA LEGISLATIVA PARA UNA NUEVA PROTECCIÓN PENAL.
Siguiendo el esquema desarrollado en la investigación que

dio origen a esta propuesta, sus fundamentos se exponen en siete
partes, correspondiendo las seis primeras al texto del Informe Final
del mencionado Proyecto FONDECYT 1010206-2001: la primera
aborda la cuestión de la necesidad de un derecho penal protector
del medio ambiente, ante los riesgos a que se encuentra sometido
en las sociedades contemporáneas; la segunda, la necesidad de su
regulación desde el punto de vista del Derecho Internacional y las
obligaciones contraídas en la materia; la tercera, una descripción
sucinta de los modelos de regulación de la protección penal del
medio ambiente en el derecho comparado; la cuarta, una expli-
cación acerca de las normas de derecho penal ambiental vigentes
en Chile; la quinta, el porqué de la insuficiencia legislativa penal
para la protección del medio ambiente, a la luz de las obligaciones
internacionales contraídas en la materia, el estado del derecho
comparado y la necesidad de evitar la burla del Sistema de Evalua-
ción de Impacto Ambiental; la sexta, una reseña y crítica científica
de los proyectos de ley en materia penal ambiental presentados
al Congreso Nacional; y la séptima, los fundamentos del proyec-
to de articulado presentado a la Comisión Foro Penal y el texto
aprobado por ésta.
Comunidad Europea, en http://ec.europa.eu/environment/crime/index.htm [visi-

tado el 21.04.2008]; d) para la situación en Latinoamérica: CASSOLA, Medio ambiente
y derecho penal: un acercamiento, Montevideo, 2005; y e) para el estado legislativo,
jurisprudencia y opiniones doctrinarias en los Estados Unidos de América, véase
la completa información contenida en la página Web http://www.hg.org/envirus.
html [visitada el 22.04.2008]. Finalmente, para el derecho italiano, que no fue
considerado en los trabajos previos a la elaboración de la propuesta legal, véase el
extenso trabajo de RAMACCI, Dirittopenale dell'ambiente, Padova (Italia), 2007.
Asimismo, el texto no considera las propuestas legislativas chilenas posteriores
a diciembre de 2005, las cuales recogen en su mayor parte los fundamentos de
esta propuesta y muchas de sus disposiciones. Entre ellas se cuentan las mociones
del año 2006 de los diputados Pascal, Pacheco, Accorsi, Jiménez, Vallespín, Bauer
y Sepúlveda que "sanciona los delitos contra el medio ambiente cometidos por
personas jurídicas" (Boletín N° 4256-12); y la más reciente, de 2007, presentada
por los senadores Ávila, Girardi, Navarro y Ominami, que expresamente se basa
en la propuesta original contenida en MATUS, Derecho penal del medio ambiente, cit.,
pp. 225ss., reproduciéndola casi íntegramente (Boletín N° 5654-12).

2. LA CONCIENCIA DE LOS PELIGROS AMBIENTALES

Y EL SISTEMA CHILENO DE PROTECCIÓN DEL MEDIO
AMBIENTE
Ya es un lugar común afirmar que asistimos en la actualidad al escena-

rio de una progresiva preocupación a nivel nacional e internacional
por los peligros que, para la vida y la salud de las actuales y futuras
generaciones, entrañan los fenómenos de degradación ambiental
propios del estado actual del desarrollo económico y social de nues-
tra comunidad; es, naturalmente, esta preocupación la que motiva
la pregunta acerca de la necesidad de una regulación penal de los
graves atentados contra el medio ambiente y, consecuentemente,
de la forma en que dicha regulación debiera plantearse.
Esta preocupación de nuestra comunidad se refleja en la cober-
tura informativa que se ha dado a diversos fenómenos propios de
nuestro tiempo, que van más allá de las periódicas saturaciones de
contaminantes en el aire de nuestras ciudades,6 tales como episo-
dios de grave contaminación de las aguas de los ríos7 y mares,8 etc.
Últimamente, además, hemos visto la preocupación de la prensa
por otro problema propio de las sociedades contemporáneas: el
tratamiento de la producción de residuos de toda naturaleza, que
podrían llegar a contener ciertas sustancias especialmente nocivas,
y cuando no es ese el caso, su sola acumulación sin control ni trata-
miento adecuado puede revestir una importante cuota de gravedad
6 Ver al respecto las múltiples notas de prensa surgidas en relación a la conta-
minación ambiental en el Gran Santiago, particularmente las referidas a las alertas

ambientales ocurridas en el pasado año (por todos, "El Mercurio", de 4 de mayo de
2002, Cuerpo C). Pero también existen otros riesgos de contaminación del aire no
siempre igual de destacados, pero a veces de mayor gravedad para la salud de quie-
nes los padecen, como la contaminación por plomo y cobre sufrida por un sector
de la ciudad de Antofagasta ("El Mercurio", 9 de noviembre de 2002, Cuerpo C).
Entre la bibliografía científica, pueden verse los textos de HAJEK/ESPINOZA/GROSS,
"Percepción de los problemas ambientales en las Regiones de Chile", Santiago,
1994, en AA. W . , Gestión Ambiental del Gobierno de Chile, Santiago 1997; y GEISSE, 10
años de debate ambiental, Santiago, 1993.
7 Ver al respecto la noticia referida a las emergencias ambientales por derrames
mineros en el tranque Talabre (Calama) y en el Río Elqui ("El Mercurio", 9 de

noviembre de 2002, Cuerpo C).
8 El último ejemplo de lo cual es el grave suceso del hundimiento del buque
petrolero "Prestige", y el posterior derrame de su cargamento en las costas gallegas

(.Emol, 30 de noviembre de 2002).
CDMÍ.RIAI [URIDÍCÁ PU HUI 236

X. FUNDAMENTOS Y PROPUESTA LEGISLATIVA PARA UNA NUEVA PROTECCIÓN PENAL.
y peligrosidad para el medio ambiente y la salud de las personas.9 A

estos fenómenos han de sumarse los peligros que origina respecto
de la mantención de las propiedades del aire, el agua y los suelos,
la necesaria producción y transporte de elementos nucleares, quí-
micos, biológicos y otras sustancias peligrosas, actividades que fuera
de control pueden incluso afectar directa e indirectamente la vida y
la salud de las personas y de la flora y fauna nacionales.10
Para enfrentar estos fenómenos, el derecho del medio ambiente
en Chile ha experimentado numerosos y significativos cambios en
los últimos 10 años, los cuales, como es sabido, han estado orienta-
dos a establecer, por una parte, una Institucionalidad Ambiental,
conformada por la Comisión Nacional del Medio Ambiente y sus
respectivas Comisiones Regionales; y por otra, un conjunto de instru-
mentos jurídicos, entre los que destacan el Sistema de Evaluación del
Impacto Ambiental de las actividades y proyectos que inciden en el
medio ambiente, y las Normas de Calidad y de Emisión dictadas en
su conformidad, instrumentos inspirados en el propósito de lograr
un desarrollo sustentable que permita, en el corto, mediano y largo
plazo, el cumplimiento de estándares o normas de calidad ambiental
que permitan el cabal disfrute de todos los chilenos del derecho
consagrado en el artículo 19 N° 8 de nuestra Carta Fundamental.
Así, mientras el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
pretende lograr una adecuada prevención y control de las actividades
que podrían llegar a originar daños ambientales; la promulgación
9 El ejemplo más paradigmático de lo cual es el problema suscitado por el control
de los vertederos y el depósito de residuos sólidos, reflejado en el Editorial de "La

Tercera", de 14 de febrero de 2002. Esta preocupación también se ha reflejado a
nivel parlamentario, en las mociones contenidas en el Boletín N° 150-11, donde se
intentó legislar prohibiendo el ingreso al territorio nacional de desechos prove-
nientes de terceros países; en el Boletín N° 2401-12, sobre un proyecto de ley que
establece penalidades a los vertederos clandestinos; y en el Boletín N° 2721-12, que
contenía un proyecto de ley que prohibía el traslado y posterior depósito de basuras
y desperdicios generados en una región, en el territorio de otra.
10 Juan Claudio Godoy, alcalde de San Miguel y presidente de Emeres, informó
a la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la

Cámara de Diputados (Sesión 35 a de la 342 a Legislatura, 5.09.2000), que en ese
año a un vehículo que transportaba cloro al 8%, sin autorización ni medidas de
prevención adecuadas, se le cayó una bolsa en la Carretera del Sol, lo cual dio como
resultado que 8 funcionarios municipales y 4 bomberos, fueran hospitalizados.
Ver, además, WRANN/ANDÍA/LAGOS, Riesgo y Costo Social del Transporte de Sustancias
Peligrosas en la Minería, Informe de Avance del Centro de Investigación Minero Metalúrgi-
co y Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2000, en h t t p : / / www.cipma.
cl/hyperforum/chilel.doc.
237 EDITORIAL JURIDICA. DECHILL

DERECHO PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y POLÍTICA C R I M I N A L EN EL CAMBIO DE SIGLO
progresiva de Normas de Calidad Ambiental fija las metas ambientales

generales para todo el territorio o parte de él, y especialmente, los obje-
tivos y acciones a realizar para mantener las propiedades del ambiente
sano y libre de contaminación; en tanto que las Normas de Emisión
permiten fijar las cantidades máximas de emisión de contaminantes
a cada fuente individual, estableciendo mecanismos de adaptación
progresiva a dichos límites de las actividades sujetas a control.
Sin embargo, no existen en la Ley N° 19.300 ni en los restantes
instrumentos ambientales, mecanismos de carácter penal estable-
cidos directamente para sancionar a quienes causen un grave daño
ambiental o burlen derechamente el Sistema de Evaluación de Im-
pacto Ambiental, haciendo ilusorias sus finalidades.
En efecto, el Título III de la Ley N° 19.300 establece, por una
parte, una acción de carácter civil derivada solamente de daños
ambientales y que se rige por los criterios tradicionales de responsa-
bilidad extracontractual (artículo 51, inciso final), particularmente
en lo referido a la prueba del dolo o la culpa civil (artículo 51, inciso
primero) y de la relación de causalidad para efectos de obtener
una indemnización (artículo 52). Estas limitaciones, mitigadas por
la existencia de una acción de carácter meramente reparatorio del
ambiente (artículo 53), respecto de la cual se abre el abanico de
personas legitimadas para actuar (artículo 54) y se establece un
procedimiento sumario algo más expedito que el juicio ordinario
civil (artículos 60 y siguientes).
Por otra parte, las sanciones que se establecen en el artículo 57
de la Ley N° 19.300, respecto de los responsables de fuentes emiso-
ras que infrinjan regulaciones relativas a los planes de prevención o
descontaminación, o a las regulaciones especiales para situaciones de
emergencia ambiental, si bien permiten sancionar por una vía que
parece indicada (salvo en cuanto supone la realización de un juicio
civil ante la judicatura ordinaria) ciertas infracciones de carácter
menor a normas medioambientales, claramente son insuficientes
preventivamente respecto de hechos de grave contaminación ambiental
o peligro de ella, puesto que las normas de emisión y de calidad am-
biental están referidas a finalidades de gestión que toman en cuenta
factores acumulativos, territoriales, temporales, y hasta estacionales,
los que hacen difícil identificar hechos que por sí mismos puedan
considerarse como de grave daño ambiental.
Lamentablemente, tampoco el sistema fiscalizador de carácter
administrativo dispuesto en el artículo 64 de la Ley N° 19.300 parece
238
X- FUNDAMENTOS Y PROPUESTA LEGISLATIVA PARA UNA NUEVA PROTECCIÓN PENAL.
suficiente para los propósitos antes enunciados, básicamente por

reducir su aplicabilidad al control del adecuado cumplimento de
las condiciones en que se autorizaron los proyectos o actividades
sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, dejan-
do a las Comisiones Regionales y Nacional del Medio Ambiente
impedidas de aplicar la fuerte multa que allí se dispone (hasta 500
UTM), a quienes sencillamente burlan el Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental11 o causan graves daños ambientales no vincula-
dos a proyectos o actividades sujetos a dicho sistema, etc. Asimismo,
se crea un sistema burocrático, con un procedimiento que no está
claramente descrito en la ley, y que opera, en la actualidad, a través
de "Comités Operativos de Fiscalización", cuya constitucionalidad
y legalidad son dudosas.12
Incluso la referencia que en dicho artículo 64 de la Ley N° 19.300
se hace al ejercicio por parte de las Comisiones Regionales o Na-
cional de las "acciones... penales que sean procedentes", parece de
muy difícil aplicación práctica, pues como veremos a continuación,
el resultado de nuestras investigaciones demuestra que las normas
penales relativas al medio ambiente vigentes en Chile, parecen in-
suficientes -si se contraponen a la luz del estado actual del Derecho
Internacional (y de las obligaciones contraídas en ese ámbito) y del
derecho comparado- para sancionar adecuadamente a quienes causan
sucesos de grave contaminación o daño ambiental, ponen en grave
peligro al medio ambiente y, consiguientemente a nuestra comuni-
dad, o burlan el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
" Como la propia Contraloría General de la República ha reconocido en su Dic-

tamen N° 8.988, de 14 de marzo de 2000, no existen sanciones en la Ley N° 19.300
para quienes infringen la obligación en ella establecida de someter los Proyectos o
actividades que se señalan en su artículo 10 al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (BASCUÑÁN M.., Jurisprudencia de la Contraloría General de la República relativa
al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental: 1997-2000, Santiago, 2001).
12 En efecto, cuando se discutió el artículo 77 de la Ley N° 19.300, sobre Bases
Generales del Medio Ambiente, se acordó en el Senado otorgar al Director Ejecutivo

de la CONAMA la facultad de crear comités operativos, como "comités consultivos
para el estudio, consulta, análisis y coordinación en materias relativas al medio
ambiente", posibilitando la incorporación de personas ajenas a la CONAMA, pero
sin hacerse en ningún momento referencia a una función fiscalizadora y sancio-
natoria, como la que ha derivado en la práctica (véase al respecto, TOLEDO, Ley
N2 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Historia fidedigna y concordancias
internas, Santiago, 1996, p. 249).

3. LAS EXIGENCIAS IMPUESTAS POR EL DERECHO

INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL AMBIENTAL
En cuanto a la preocupación de la comunidad internacional -y del

Estado de Chile como parte de la misma-, a partir de la década de
1950, con la celebración del Convenio de Londres de 1954, para
la Prevención de la Contaminación del Mar por Hidrocarburos y,
con mayor fuerza, con posterioridad a la Declaración adoptada en
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano
celebrada en Estocolmo del día 5 al 16 de junio de 1972, aquélla
se ha visto reflejada en un impresionante corpus de Declaraciones,
Resoluciones, Tratados multi y bilaterales, etc.13 en el cual apa-
rece como una idea-fuerza constante la necesidad de sancionar
penalmente y con independencia del régimen administrativo, las
graves infracciones a la regulación ambiental de cada país, idea
que se recoge en el Principio 11 de la Declaración de Río sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro,
3 al 14 de junio de 1992, donde se insiste en la necesidad de que
13 No es claro el número total de Tratados, Convenciones, Declaraciones, etc.,
que directa o indirectamente tienen relación con el medio ambiente. FUENTES

señala que existirían más de 4.000 instrumentos jurídicos en la materia, de los
cuales, "de carácter estrictamente internacional, con pretensión de universali-
dad y globalidad, hay alrededor de 152" (Manual de Derecho Ambiental, Valparaíso
1999, pp. 119s.); en tanto que GONZÁLEZ/SÁNCHEZ/SÁENZ, hablan de "varios
centenares de textos" (Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 1998, p. 792).
En recopilaciones elaboradas por la doctrina iuspublicista, podemos señalar que
WLRNIE/BOYLE, enumeraban en 1995 alrededor de 40 instrumentos que podrían
considerarse como punto de partida para el estudio del Derecho Internacional
Ambiental (BasicDocuments on InternationalLaw and theEnvironment, Oxford, 1995).
Por su parte, respecto a los instrumentos suscritos por la República de Chile, el
profesor Hugo LLANOS MANSILLA, en un trabajo también de 1995, transcribe más
de 70 Tratados, Convenciones y Declaraciones relativos a la materia (La protección
Jurídica del Medio Ambiente en Chile: Convenios internacionales, Santiago, 1995). Para
efectos de su estudio particular, nuestra Comisión Nacional del Medio Ambiente
ha realizado una selección de los Tratados Internacionales relativos al ambiente,
considerando como más relevantes para Chile un grupo de aproximadamente
20 Tratados, incluyendo sus respectivos Protocolos, cuyos principales contenidos,
con referencia a su grado de cumplimiento a nivel nacional, se recopilan en
MONTENEGRO/HERVÉ/DURÁN, Los Tratados Ambientales: principios y aplicación en
Chile, Santiago, 2001. Por su parte, el PNUMA, en su texto Derecho Internacional
Ambiental Regional, México, 1993, recopila 31 tratados y convenciones aplicables
en América Latina.
n i i ORIAL JURIDICA, DI: CHUT. 240

X- F U N D A M E N T O S Y PROPUESTA L E G I S L A T I V A P A R A U N A N U E V A P R O T E C C I Ó N P E N A L .
"los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio am-

biente", que reflejen "el contexto ambiental y de desarrollo al que
se aplican".
Esta necesidad, en los términos de la Comisión de las Naciones
Unidas para la Prevención del Delito y la Justicia Criminal (fundida
actualmente con la Oficina de las Naciones para el Control de las
Drogas y la Prevención del Delito), debe traducirse en una activa
participación de la "justicia criminal en la protección del medio
ambiente" y en la adopción por parte de los Estados de disposiciones
penales que castiguen: a) infracciones que tuviesen o pudiesen tener
efectos transfronterizos que afectasen a la comunidad internacional
toda, como las relativas a las emanaciones de gases invernaderos; b)
infracciones que tuviesen efectos en un país distinto del lugar donde
se cometen; y c) infracciones que pudiesen ser consideradas graves
"delitos contra el medio ambiente" en cualquier país, entre los que
debieran incluirse los relativos al patrimonio cultural, los relativos
al manejo de desechos tóxicos y a la flora y fauna; y el cambio de
la tradición romanista contraria a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, considerada como "un instrumento ineficaz para
combatir los delitos graves contra el medio ambiente porque la gran
mayoría de los delitos de degradación ambiental era atribuible a
entidades privadas y públicas"14
Ya en particular, la necesidad de adoptar un régimen jurídica-
mente más coercitivo para prevenir daños ambientales, aparece
claramente en una serie de Tratados y Convenciones suscritos por
Chile y que se encuentran vigentes, que abordan la protección del
ambiente desde distintos puntos de vista, imponiendo obligaciones
de diversa índole en orden a la:
a) Protección penal medio ambiente antartico

El artículo 13.1 del Protocolo al Tratado Antártico sobre protección
del medio ambiente, Madrid, 4 de octubre de 1991, señala que "cada
Parte tomará medidas adecuadas en el ámbito de su competencia
para asegurar el cumplimiento de este Protocolo, incluyendo la
14 Informe de la Reunión del Grupo Especial de Expertos sobre las formas
más eficaces de cooperación internacional contra la delincuencia transnacional,

Viena, diciembre 1993 ( E / C N . 4 / 1 9 9 4 / 4 / A d d . 2,10) y del Noveno Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de 1995 ( A / C O N F . 1 6 9 / 1 6 , 352-361).

DERECHO PENAL, C R I M I N O L O G I A Y P O L I T I C A CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
adopción de leyes y reglamentos, actos administrativos y medidas

coercitivas".
b) Protección penal del medio ambiente frente a los peligros de las armas
de destrucción masiva
El artículo 7 de la Convención sobre la Protección Física de los
Materiales Nucleares, Viena/Nueva York, de 3 de marzo de 1980,
establece que "la comisión intencionada" de los actos que se detallan,
relacionados con el tráfico ilícito de materiales nucleares (plutonio
y uranio en su estado no mineral) "(1) será considerada como delito
punible por cada Estado Parte en virtud de su legislación nacional"
y que "(2) cada Estado Parte deberá considerar punibles los delitos
descritos [... ] mediante la imposición de penas apropiadas que tengan
en cuenta la gravedad de su naturaleza". También relacionado con
los materiales nucleares, el artículo I del Tratado que Prohibe las
Pruebas de Armas Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Exterior
y el Mar, Moscú 5 de agosto de 1963, obliga a los Estados a "prohibir"
"el desarrollo, la producción, el almacenamiento, la adquisición o
la retención de los agentes, toxinas, armas [biológicas], equipos y
vectores", por una parte; y realizar una "explosión de prueba de
armas nucleares" u "otra explosión nuclear", por otra. Finalmente,
similares obligaciones establece el Artículo IV de la Convención
sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacena-
miento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Tóxicas y sobre su
Destrucción, Londres/Moscú/Washington, 1972.
c) Protección penal del medio ambiente, y particularmente de los suelos,

frente al tráfico ilícito de desechos peligrosos
La Convención de Basilea sobre el Control de los Movimientos Trans-
fronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación, de 1989, establece
en su artículo 4 que "(3) las Partes considerarán que el tráfico ilícito
de desechos peligrosos y otros desechos es delictivo", agregando,
en consecuencia, como obligación específica en su artículo 9, que
"(5) cada Parte promulgará las disposiciones legislativas nacionales
adecuadas para prevenir y castigar el tráfico ilícito".
d) Protección penal de las aguas y particularmente de las marinas

El artículo 4 del Convenio Internacional para Prevenir la Conta-
minación por los Buques (MARPOL 1973/1978), y particularmen-
IPIÍORIA!. JURIDICA DI A ¡ni 242

te la derivada de los derrames incontrolados de hidrocarburos,

señala que "toda trasgresión de las disposiciones del presente
Convenio... estará prohibida y será sancionada por la legislación
de la Administración del buque interesado", lo que el artículo
192 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar de 1982, parece suponer casi sin lugar a dudas adoptar
disposiciones legales en el orden interno de carácter penal, en
orden a "proteger y preservar el medio ambiente marino", y pre-
venir, reducir y controlar la contaminación del medio marítimo
en sus diversas manifestaciones, obligaciones extensibles a las
prohibiciones que dispone el artículo VII del Convenio sobre
Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimientos de
Desechos y otras Materias, de 1972.
Además, facultando a los Estados para imponer sanciones de
carácter penal que protejan las aguas marinas, encontramos el Artí-
culo III del Protocolo para la Protección del Pacífico Sudeste contra
la Contaminación Proveniente de Fuentes Terrestres, Quito 22 de
julio de 1983; y el Artículo II del Protocolo para la Protección del
Pacífico Sudeste contra la Contaminación Radioactiva, Paipa (Co-
lombia), 1981.
e) Protección penal de la biodiversidad y, en particular, de la fauna

silvestre
La más antigua disposición al respecto es la Convención Internacional
para la Regulación de la Caza de Ballenas y su Anexo, Washington,
de 2 de diciembre de 1946, cuyo Artículo IX dispone que "(1) cada
Gobierno Contratante tomará las medidas apropiadas para asegu-
rar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención y
la sanción para las infracciones a tales disposiciones en las opera-
ciones efectuadas por personas o por naves bajo su jurisdicción",
agregando "(3) los juicios por infracciones o contravenciones a esta
Convención serán entablados por el Estado que tenga jurisdicción
sobre tales delitos".
Actualmente, la Conferencia de las Partes de la Convención so-
bre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y
Flora Silvestres (CITES), Washington, 3 de marzo de 1973, entiende
que dicho tratado obliga a aquéllas a establecer estrictas medidas
de control sobre el tráfico ilícito de especímenes de especies en
peligro y adoptar, en caso de violación de esas medidas de control,

"las medidas apropiadas, en conformidad al Artículo VIII, párrafo 1,

de la Convención, en orden a penalizar tales violaciones".15
Además, el artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica,
adoptado en la misma Conferencia Internacional de Río de Janei-
ro, el 5 de junio de 1992, "obliga" a "cada Parte Contratante, en la
medida de lo posible y según proceda", a establecer "un sistema de
áreas protegidas o áreas donde haya que tomar medidas especiales
para conservar la diversidad biológica" y "la legislación necesaria
y/u otras disposiciones de reglamentación para la protección de
especies y poblaciones amenazadas". Junto a este tratado, existen
también otros que se refieren a particulares elementos de la fauna y
flora silvestres dignos de protección, en que se faculta a los Estados
a adoptar medidas coercitivas, incluidas las penales, por supuesto.
Entre ellos tenemos: el artículo 2 (2) de la Convención sobre
Conservación de Focas Antárticas, y su Apéndice, Londres 1 de
junio de 1972; el Artículo V de la Convención para la Protección
de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de Amé-
rica, Washington, 12 de octubre de 1940; los artículos 2o y 4o del
Convenio para la Conservación y Manejo de la Vicuña, Lima, diciem-
bre de 1979; el Artículo Tercero del Convenio sobre Resguardo de
Bosques Fronterizos contra Incendios, suscrito entre el Gobierno
de Chile y el de Argentina, Santiago de Chile, 22 de diciembre de
1961; y los Artículos 2 y 3 de la Convención sobre Prohibición de
Pesca con Redes de Deriva de Gran Escala en el Pacífico Sur, 1989,
y su Protocolo de 1990.
4. LOS MODELOS DE REGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN

PENAL DEL MEDIO AMBIENTE EN EL DERECHO
COMPARADO
Siguiendo los dictados de los Tratados y Convenciones Internaciona-

les, y afrontando derechamente la preocupación de las sociedades
actuales por la degradación del medio ambiente, en buena parte de
las naciones de nuestra órbita cultural podemos encontrar recientes
modificaciones legales que abordan directamente la protección penal
del medio ambiente o de la institucionalidad ambiental, asumien-
15 CITES SECRETARIAT, Resolutions of the Conference of the Parties to CITES in effect
afterthe llth meeting, Chátelaine-Genéve, 2000, Res. 11.3, p. 119.

X- F U N D A M E N T O S Y PROPUESTA L E G I S L A T I V A PARA U N A N U E V A P R O T E C C I Ó N P E N A L .
do de este modo la insuficiencia de las vías civiles y administrativas

para afrontar los problemas derivados de la degradación del me-
dio ambiente en el estadio de desarrollo social y cultural que nos
encontramos. Entre estas soluciones normativas al problema de la
regulación de la protección penal del medio ambiente, podemos
destacar las siguientes:
4 . 1 . L o s DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE EN EL DERECHO

DE TRADICIÓN CONTINENTAL
Entre las legislaciones de tradición continental que han estable-

cido nuevas figuras penales que castigan de manera más o menos
independiente hechos que afectan o pongan en peligro el medio
ambiente, podemos encontrar dos modelos diferentes de tratamiento
del llamado delito ambiental: el de regulación general y el de regulación
especial. La diferencia entre los modelos radica, básicamente, en la
técnica legal empleada: en el primero los delitos de contaminación
aparecen en el Código Penal (así, en Europa, España y Alemania);
mientras que en el modelo de regulación especial, el legislador ha
optado por incorporar tales delitos en una ley especial relativa al
medio ambiente, que regula la protección del medio ambiente como
objeto especial, tanto en los aspectos penal, procesal y administrativo
(así, en Latinoamérica, Brasil).
Entrando en algún detalle, podemos constatar que de entre las
legislaciones que siguen el modelo de regulación general, el Código
Penal español de 1995 establece en el Capítulo III del Título XVI de
su Libro Segundo, artículos 325 a 331, los llamados "delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente". En ese título, denomi-
nado genéricamente "delitos relativos a la ordenación del territorio
y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente", se
contemplan también los "delitos contra la ordenación del territorio"
(Cap. I), los que recaen "sobre el patrimonio histórico" (Cap. II), y
los "relativos a la protección de la flora y fauna". De entre el variado
catálogo de figuras penales que se contemplan en las disposiciones
aludidas, parece haber acuerdo en la doctrina que el delito refe-
rido a la afectación propia del medio ambiente como tal, sería el
contemplado en el artículo 325, conocido como "delito ecológico"
o "de contaminación", que recoge con algunas alteraciones el anti-
guo artículo 347 bis del Código Penal de 1944 (introducido por la

Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio) y castiga con penas privativas

de libertad, multa e inhabilitación, al que "contraviniendo las leyes
u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio
ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones,
vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos,
ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el
suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas,
con incidencia, incluso, en espacios transfronterizos, así como las
captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales".16 En el mismo artículo 325 se contempla
una primera agravación, consistente en provocar un "riesgo de grave
peijuicio... para la salud de las personas". El mismo efecto agravante
se establece en el artículo 326 cuando en la comisión del delito con-
curra alguna de las circunstancias siguientes: "a) Que la industria o
actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la precep-
tiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones;
b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad
administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipifica-
das en el artículo anterior; c) Que se haya falseado u ocultado infor-
mación sobre los aspectos ambientales de la misma; d) Que se haya
obstaculizado la actividad inspectora de la Administración; e) Que
se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico;
y f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de
restricciones". En figuras aparte, el artículo 328 castiga con la pena
de multa y arresto de fin de semana a quienes establecieren depósi-
tos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean
tóxicos o peligrosos y puedan peijudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales o la salud de las personas; y el artículo 330
impone la pena de prisión de hasta cuatro años y multa a "quien,
en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los
elementos que hayan servido para calificarlo".
Por su parte, la legislación alemana reunió (18a Ley de Reforma
del Derecho Penal de 1980 y Segunda Ley para el Combate de la
Criminalidad Ambiental de 1994 -31 a Ley de Reforma del Derecho
16 Ver, por todos, TOCILDO, "Principios básicos del derecho penal y artículo 325
del Código Penal", Revista Penal, N° 8 (2001), pp. 39-52, p.41; LlZAUR, "El delito
ecológico en España", Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, Vol.
XXXV, N° 1 (2000), pp. 39-53, p. 43; VERCHER, "Reflexiones sobre las emisiones y
vertidos en los delitos contra el medio ambiente y algunos aspectos determinantes
en los mismos", Revista Penal, N° 7 (2001), pp. 99-108, p.106.
Penal-) en el actual Capítulo 29 de su Código Penal, §§ 324ss., bajo

el epígrafe "Delitos contra el medio ambiente", la mayor parte de
los hechos de contaminación punibles que recaen sobre los "medios
del ambiente", estableciendo tipos penales diferentes para cada uno
de ellos (agua, aire, suelo), junto con previsiones específicas para la
protección de la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes
especiales, siguiendo -al decir de HEDEMANN— "la nueva política cri-
minal alemana de ubicar todos los delitos importantes en el Código
Penal común", pues "son los delitos incluidos en el Código Penal los
que interesan no sólo (y en cuanto tales) al público, sino especial-
mente a los juristas, comenzando por los estudiantes y terminando
por los jueces y por la doctrina penal", como una forma de hacer
patente "la idea de que estamos ante una verdadera delincuencia
[que] merece ser tomada seriamente en cuenta".17 Actualmente, el
derecho penal ambiental alemán contempla las siguientes figuras
penales: contaminación o alteración no autorizada del agua o de sus
propiedades físicas (§ 324); aterramiento o depósito de materiales
en el suelo, en importantes cantidades o poniendo en peligro serio
la salud de las personas o la vida animal, vegetal y la pureza de las
aguas, en contravención al ordenamiento administrativo (§ 324
a); emisión e inmisión en el aire de sustancias no autorizadas, que
puedan causar serios daños a la salud de las personas, la vida animal
o vegetal, o la pureza de las aguas (§ 325); producción no autoriza-
da de ruidos que puedan causar daños a la salud de las personas o
serios daños a los animales y propiedades ajenas (§ 325 a); verter,
tratar, trasladar, o evacuar residuos químicos peligrosos o radiactivos
no autorizados o fuera del margen de una autorización (§ 326); el
establecimiento y administración no autorizados de instalaciones de
energía nuclear, o de otras empresas productivas o extractivas que
deban contar con autorización especial (§ 327); la realización no
autorizada de operaciones o tratamientos con combustibles nucleares
y otros elementos radioactivos (§ 328); la contaminación industrial
no autorizada del aire durante períodos de emergencia ambiental,18
la de aguas o fuentes de agua especialmente protegidas, así como
17 TlEDEMANN, Lecciones de derecho penal económico (comunitario, español, alemán),
Barcelona, 1993, pp. 175s.

13 No aplicable a los conductores de automóviles, quienes se rigen sólo por las
disposiciones de policía del tráfico rodado (FlSCHER, Slrafgesetzbuch und Nebengesetze,

55 ed., München, 2008, p. 1798).

la destrucción o alteración de parques naturales y áreas protegidas

(§ 329). Estas figuras pueden agravarse, en un primer orden, cuan-
do la contaminación producida pueda llegar a permanecer "largo
tiempo", con ella se ponga en peligro el suministro de agua a la
población, se amenace la existencia de una especie animal o vegetal,
o se haya producido por puro "afán de lucro"; y en segundo lugar,
cuando se haya causado la muerte de una persona o se haya puesto
en grave peligro la vida o salud de una persona o se haya puesto en
peligro la salud de un número indeterminado de personas (§ 330).
Además, el § 330 a) contempla una figura especial y agravada de
peligro concreto para la salud y vida de las personas, consistente en
la diseminación o liberación de venenos o sustancias que pueden
transformarse en venenos que causen el peligro de muerte o de
grave daño a la salud de otro o de daño en la salud de un número
indeterminado de personas, que, según la doctrina mayoritaria,
concurre idealmente con el resto de los delitos que protegen el
medio ambiente.19
En Brasil, en cambio, donde se sigue el modelo de regulación
especial, es una ley separada del Código punitivo -la Ley N° 9.605, de
12 de febrero de 1998, que establece sanciones penales y adminis-
trativas derivadas de conductas o actividades lesivas contra el medio
ambiente-, donde se encuentran las sanciones penales en esta materia,
las cuales, respondiendo a la exigencia constitucional contemplada
en el artículo 225 § 3 de la Constitución Federal de 1988, castigan
penalmente a quienes realicen actividades o conductas lesivas para
el medio ambiente, sean personas naturales o jurídicas.20 Desde el
punto de vista formal, dicha ley consta de 8 capítulos y 82 artículos,
que desarrollan un amplio abanico de materias, no sólo penales
(comprendidas en su Capítulo V), sino también infracciones admi-
nistrativas, aplicación de la pena, ejercicio de la acción y el proceso
penal, cooperación internacional para la preservación del medio
ambiente, etc. En particular, el mencionado Capítulo V se divide en
5 secciones que tratan las siguientes materias: la Sección I "De los
Delitos contra la Fauna"; la Sección II "De los Delitos contra la Flora";
la Sección III "De la Contaminación y otros Delitos Ambientales";
19 CRAMER, "Comentarios a los artículos 324ss. del Código Penal", en SCHÓNKE/
SCHRÓDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 25 ed., München, 1997, p. 2247.

20 Ver LEME MACHADO, Direito Ambiental Brasileño, Sao Paulo, 1992 (5 a edición),
pp. 460 y ss.
EDITORIAL JURIDICA DE CH¡ ¡.I 248

X . F U N D A M E N T O S Y PROPUESTA L E G I S L A T I V A P A R A U N A N U E V A P R O T E C C I Ó N P E N A L .
la Sección IV "De los Delitos contra el Ordenamiento Urbano y el

Patrimonio Cultural"; y la Sección V "De los Delitos contra la Admi-
nistración Ambiental".21 En cuanto a los delitos de contaminación
propiamente tales, particular interés merece el artículo 54 de la ley,
que contempla propiamente el delito de contaminación, castigando
con pena de reclusión de uno a cuatro años y multa, el "causar polu-
ción de cualquier naturaleza en niveles tales que resulten o puedan
resultar de ella daños a la salud humana, o que provoquen una
mortandad de animales o una destrucción significativa de la flora";
sancionándose además, con una pena inferior, su comisión culposa
(artículo 54 § I o ). Las penas se agravan cuando la contaminación
afecta directamente un área habitada, el agua potable, las playas o
se comete por vertimiento de basuras o hidrocarburos (artículo 54 §
2 o ), o cuando se omite adoptar las medidas preventivas de un daño
ambiental grave o irreversible, ordenadas por la autoridad compe-
tente (artículo 54, § 3 o ). En esta Sección se contemplan además dos
delitos que castigan hechos potencialmente contaminadores, pero sin
relacionar su comisión con la contaminación propiamente tal. Así,
el artículo 56 sanciona penalmente el "producir, procesar, embalar,
importar, exportar, comercializar, guardar, transportar, almacenar,
tener en depósito o usar productos o substancias tóxicas, peligrosas
o nocivas para la salud humana o el medio ambiente, sin cumplir
las exigencias legales o reglamentarias". En este delito, también se
castiga el abandono de tales sustancias o su utilización en contra de
las normas de seguridad (artículo 56 § I o ), y su comisión culposa
(artículo 56, § 3 o ), agravándose la pena en caso que la sustancia sea
"nuclear o radioactiva" (artículo 56, § 2 o ). Por su parte, el artículo
60 castiga el "construir, reformar, ampliar, instalar o hacer funcionar,
en cualquier parte del territorio nacional, establecimientos, obras o
servicios potencialmente contaminadores, sin licencia o autorización
de los órganos ambientales competentes, o en contravención a las
normas legales y reglamentarias aplicables". Finalmente, se dispone
que las penas de estos delitos se agravan todavía más, en casos de
contaminación dolosa, cuando "resulta un daño irreversible a la
flora o al medio ambiente en general" (artículo 58,1); "resulta una
21 El único delito de esta sección que no tiene relación directa con el tratamiento
de la participación de los funcionarios públicos en actos de contaminación, es el del

artículo 69, una especie de desacato administrativo, que castiga el"obstaron dificultar
a a(áo fiscalizadora do Poder Público no trato de questóes ambientáis...".
249 DITÜRIAI. JURIDICA DE CHILE

lesión corporal grave en otra persona" (artículo 58, II); y cuando

"resulta la muerte de otro" (artículo 58, III).
4.2. LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE EN EL COMMONLAW.

EL SISTEMA NORTEAMERICANO
Como principal característica del derecho penal ambiental en los

Estados Unidos, tenemos su fragmentación en diversas leyes, pro-
tectoras a su vez de los distintos componentes del medio ambiente,
a saber: la Clean Air Act (CAA), sobre contaminación del aire y la
atmósfera;22 la Clean Water Act (FWPCA), sobre contaminación de las
aguas;23 la Resource Conservation and Recovery Act (RCRA), para tratar el
problema del manejo de los desechos peligrosos, "desde la cuna hasta
la tumba";24 la ComprehensiveEnvironmental Response, Conservation and
Liability Act (CERCLA), que estableció mecanismos para la limpieza
de los sitios contaminados con desechos peligrosos;25 y finalmente
la Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (FIFRA) y la Toxic
Substances Control Act (TSCA), que introducen delitos ambientales
en el ámbito de las sustancias químicas.26
El desarrollo normativo del derecho penal del medio ambiente
en los Estados Unidos no se agotó con la promulgación de estos
estatutos, sino que más bien ha seguido una sostenida expansión,
mediante modificaciones sucesivas y sustanciales a dichas leyes, con
la intención explícita de fortalecer el programa de protección pe-
nal del medio ambiente. Es así como, por ejemplo ciertas faltas se
elevaron a crímenes, se eliminaron ciertos elementos subjetivos del
tipo, se aumentaron las penas, y se introdujeron delitos de peligro.
Estas innovaciones perseguían fortalecer la capacidad del Estado
para hacer efectiva la responsabilidad penal ambiental.27
Entre los aspectos más relevantes que distinguen este vasto sistema
de protección del medio ambiente frente a los propios del sistema
22 The United States Code, Ch. 33, § 7413 (33 USC § 7413).
23 33 USC § 1319.
24 42 USC § 6928.
25 42 USC § 9603.
26 26 7 USC §§ 136-136 y 15 USC §§ 2601-2629, respectivamente.
27 Ver SCHROEDER, C., "Cool Analysis Versus Moral Outrage in the Develop-
ment of Federal Environmental Criminal Law", William & Mary Law Review, Vol.
35 (1993), p. 251.

continental, aparte de la abierta admisión de la responsabilidad

penal de las personas jurídicas y de cierta tendencia a objetivizar al
extremo las figuras penales, encontramos el hecho de que, aunque
en última instancia el bien jurídico protegido por el sistema penal
ambiental es la integridad del medio ambiente, de los elementos que
lo componen y de la salud de las personas, su protección se realiza
en primera línea mediante la protección penal de la integridad del
esquema administrativo que establece los mecanismos de protección
ambiental. Así, en el entendido que ciertas declaraciones falsas o la
omisión de las mismas usualmente buscan esconder el incumplimiento
de la legislación ambiental y por ende afectan el funcionamiento y los
objetivos de conservación del ambiente del sistema administrativo, se
castiga penalmente la entrega de información falsa y la mantención
de registros falsos, por parte de los operadores económicos a quie-
nes se obliga a entregar información sobre una serie de elementos
que configuran el impacto ambiental de sus actividades; el omitir la
entrega de información a la autoridad, cuando ello es obligatorio
por ley; la omisión de entregar notificación inmediata acerca de
derrames de petróleo o de liberación de sustancias peligrosas al
ambiente, etc. Junto con esta protección del funcionamiento de la
administración ambiental, las leyes que regulan la materia proveen
también castigo a fenómenos de grave contaminación descontrola-
dos, como la descarga no autorizada de contaminantes al aire o a las
aguas, en infracción a los permisos ambientales, diferenciando en
estos casos entre simples delitos (felonies) si el agente actuó a sabien-
das (knowingly) y faltas (misdemeanors) si el agente actuó de forma
negligente (negligently). Además, se contemplan delitos de knowing
endangerment, que se acercan a la categoría de lo que nosotros co-
nocemos como delitos de peligro concreto. En ellos se exige que el
agente, además de la infracción de la norma o permiso ambiental,
actúe con el conocimiento que coloca a otra persona en peligro
inminente de muerte o de lesiones corporales serias. Estos delitos
llevan aparejadas las penas más severas del sistema, hasta 15 años de
cárcel y US$ 250.000 de multa, las cuales son dobladas en casos de
reincidencia. En caso que el autor del delito sea una organización,
las multas penales pueden ascender hasta US$ 1.000.000 por cada
violación, las que se calculan aparte de las multas administrativas y
la reparación del ambiente.
251 EDITORIAL JURIDICA DE. CHILE

5. EL ESTADO ACTUAL DE LA PROTECCIÓN PENAL

DEL AMBIENTE EN CHILE. LA INEXISTENCIA DE UNA
LEGISLACIÓN ESPECÍFICAMENTE DIRIGIDA A LA
PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE
Como resulta evidente de la presentación de las diversas mociones

parlamentarias surgidas en la materia, no existe en Chile una pro-
tección penal sistemática y enfocada precisamente a la protección
del medio ambiente en sí, como no existía en la mayor parte de las
legislaciones del siglo pasado, básicamente porque al consolidarse
la codificación decimonónica, no había una preocupación por el
medio ambiente como tal como hemos visto hoy en día. En ese sen-
tido, nuestra legislación se encuentra en un estadio de desarrollo
del derecho penal ambiental que podríamos denominar de "pres-
cindencia", en que (como también sucede en otras naciones veci-
nas, como Argentina) ,28 la regulación penal de hechos que podrían
considerarse como de contaminación o peligro de contaminación o
daño ambiental, ha de buscarse en disposiciones del Código Penal y
de leyes especiales, que no han sido establecidas directa e indepen-
dientemente con ese propósito, sino con el de proteger otros bienes
que, al momento de la codificación o al de dictarse las diversas leyes
especiales, se consideraron como dignos de una protección penal,
atendiendo a la protección penal de intereses generales (como
sucede con algunos delitos contra la salud pública) o específicos
en algunos casos (como en muchas leyes especiales). Ahora bien, si
ordenamos esas normas desde la perspectiva del medio ambiente y
los elementos que lo constituyen, podemos constatar que el sistema
chileno de protección penal del medio ambiente está compuesto
principalmente por las siguientes normas:
a) Protección penal del aire y la atmósfera

En la actualidad no existe en nuestro país ningún simple delito o
crimen que castigue fenómenos de grave contaminación del aire,
pudiendo citarse al respecto sólo las faltas de los números 20 (in-
fracción de las reglas de policía en la elaboración de objetos fétidos
o insalubres), 22 (no entregar basuras o desperdicios a la policía de
aseo) y 29 del artículo 496 del Código Penal (construcción en con-
28 Véase al respecto LLBSTER, Delitos ecológicos, 2a ed., Buenos Aires, 2000.

X. FUNDAMENTOS Y PROPUESTA LEGISLATIVA PARA U N A NUEVA PROTECCIÓN PENAL...
travención de los reglamentos de fuentes de emisión fija —hornos,

chimeneas o estufas-), de nula aplicación práctica.
b) Protección penal de las aguas y particularmente de las marinas

En nuestro Código Penal, el principal delito que protege penalmente
a las aguas es el de su artículo 315, que castiga el envenenamiento o
infección de aguas destinadas al consumo público (elaboradas para
ser ingeridas por un grupo de personas indeterminadas), reduciendo
con ello considerablemente su ámbito de aplicación, más aún si se
tiene en cuenta que la contaminación aquí se limita a la proveniente
de sustancias que podrían considerarse "venenosas" o "infecciosas",
y el carácter únicamente doloso del hecho punible, que excluye los
corrientes casos de grave contaminación de mares, ríos o afluentes,
causados por evitables y previsibles "accidentes" cuyo origen puede
encontrarse en la negligencia, imprevisión o temeridad de quienes
controlan las fuentes de emisión. Este delito se agrava seriamente si
se produce la muerte o enfermedad grave de una persona (artículo
317 Código Penal), agravación que suponen la comprobación de las
siempre complicadas relaciones de causalidad entre la contamina-
ción de las aguas y la muerte o enfermedad de una persona. Otros
delitos vinculados a la protección de las aguas, relativos más bien a
la mantención de sus caudales más que a su contaminación, son los
de sacar éstas sin derecho de sus caudales (artículo 459 del Código
Penal); y alterar su reparto o permitir su sustracción (artículo 480
del Código de Aguas).
Como un propio delito de contaminación de las aguas, par-
ticularmente de las marinas, encontramos en la Ley General de
Pesca el delito de su artículo 136, que castiga al que introdujere
o "mandare a introducir" en el mar, ríos, lagos o cualquier otro
cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos, biológicos o
físicos que causen daño, sin que previamente hayan sido neutrali-
zados para evitar tales daños. Con lo importante que resulta como
modelo de regulación la decisión de contemplar expresamente
un delito de contaminación y el castigo de quien decide la acción
material ("manda a introducir") aún antes de ejecutarse (lo que
transforma a la figura en delito de peligro), la disposición citada
deviene en la práctica como de muy difícil aplicación, en primer
lugar porque no contempla la figura culposa, que es la de mayor
realización fenomenológica, y en segundo término, porque no se
253
define en ella en qué consiste el daño que se pretende evitar, y del

cual debe probarse una relación de causalidad con la introducción
del agente contaminante, cuyo nivel de neutralización para excluir
la tipicidad del hecho tampoco se encuentra fijado por la ley, a
pesar de que en ella parece entenderse implícitamente que es
posible la introducción de tales agentes a las aguas, siempre que
previamente estén neutralizados.
c) Protección penal de los suelos y de los espacios naturales

Tampoco existe a este respecto un delito que castigue propia-
mente la grave contaminación de los suelos o la alteración de sus
propiedades, y sólo muy indirectamente, su degradación podría
ser objeto de sanción penal a título de usurpación (artículo 462
del Código Penal), cuando es dolosa y tiene por finalidad alterar
o destruir los términos o límites de una propiedad; o a título de
infracción al artículo 138 de la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones, que castiga la venta en verde de loteos que han de ser
urbanizados, sin que previamente se cumplan los requisitos que
dicha ley establece. Directamente, sólo podría entenderse que el
artículo 38 de la Ley de Monumentos Nacionales permitiría la
sanción penal de quienes degraden o contaminen seriamente los
suelos de los "Santuarios de la Naturaleza", entendiéndose que
dicha contaminación sería una forma de "causar un peijuicio" a
tales "Monumentos Naturales".29
d) Protección penal de la biodiversidad y, en particular, de la flora y fau-

na silvestres
A este respecto nuestra ley es, sin duda, más pródiga y cumple de
mejor manera las prescripciones del Derecho Internacional, pues
no sólo se castiga la propagación sin permiso de la autoridad de
enfermedades o plagas animales (artículo 289 del Código Penal);
sino también la "propagación indebida" de cualquier organismo,
producto, elemento o agente químico, viral, bacteriológico, radiac-
tivo o de cualquier otro orden que por su naturaleza sea susceptible
29 También podrían entenderse como parte de la dispersa legislación protectora
de los espacios naturales especialmente protegidos, las normas de la Ley de Bosques, que
se citan en el siguiente apartado. Véase, con detalle, CASTILLO, Régimen jurídico de
protección del medio ambiente, 2a ed., Santiago, 1994.

X. F U N D A M E N T O S Y PROPUESTA L E G I S L A T I V A P A R A U N A N U E V A P R O T E C C I Ó N PENAL...
de poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento

de la población. En estas figuras es donde mejor aparece recogida
la idea del castigo a la emisión indebida de un contaminante, en
los términos del artículo 2o de la Ley N° 19.300 ("todo elemento,
compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radia-
ción, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia
en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de
tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la
calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza
o a la conservación del patrimonio ambiental"), pero únicamente
referida a aquella que pone en peligro la salud animal o vegetal o el
abastecimiento de la población (de productos animales o vegetales,
se entiende). Sin embargo, la falta de una clara identificación de los
deberes jurídicos que debieran infringirse para cometer el delito,
hace de muy difícil la aplicación práctica de la fórmula utilizada por
el legislador; ello, sin contar con la dificultad adicional de probar
la propagación de tales sustancias y, sobre todo, su capacidad (una
vez propagadas) para poner en peligro la salud animal o vegetal o
el abastecimiento de la población.
Por otro lado, la fauna silvestre rara, protegida o en peligro
de extinción encuentra una decidida protección penal, integran-
do al derecho nacional las obligaciones contraídas en el tratado
CITES, en los artículos 30 y 31 de la Ley de Caza, recientemente
reformada íntegramente, donde se prohibe la caza, captura y
tráfico ilícito de tales especies. La Ley General de Pesca también
ofrece una importante protección penal a las especies hidrobio-
lógicas, castigando la pesca con artes prohibidas (artículo 135),
la introducción ilegal de especies hidrobiológicas de carnadas no
autorizadas (artículo 137), así como el procesamiento, elaboración
o transformación de recursos hidrobiológicos vedados (artículo
139), disposición esta última de gran importancia como modelo
de regulación, pues no sólo establece sanciones para personas
jurídicas, sino que, además, hace directamente responsables de la
falta que contiene a los gerentes o administradores de la industria
donde ella se comete.
Finalmente, y en cuanto a la protección de la flora, nuestra ley se
limita a un castigo genérico, a título de incendio, de la destrucción
por esta vía de bosques, mieses, plantíos y montes, siempre que el
delito se cometa dolosamente (artículo 476 N° 3 del Código Penal),
y culposamente, sólo en los casos de roza a fuego con infracción de
255 ORroRiAi. JURIDICA DE CHILE

reglamentos (artículos 18 y 22 de la Ley de Bosques). Lamentable-

mente, los Reglamentos a que se refieren estas últimas disposiciones
no han sido dictados. La misma Ley de Bosques contempla en su
artículo 21 el delito de corte y tala ilegal de bosques y arbustos na-
tivos; sin embargo, las limitaciones que se establecen para ese corte
o tala están vinculadas más bien al aseguramiento de la mantención
de los suelos y manantiales que a la protección de la masa arbórea,
y siempre se permite solicitar al Servicio Agrícola y Ganadero una
autorización para dicha tala o corte, con lo que la prohibición puede
terminar siendo ilusoria.
e) Protección penal del medio ambiente frente a los peligros de las armas
de destrucción masiva
Este es otro aspecto de nuestra legislación en la materia que pue-
de considerarse suficientemente regulado, atendido que, por una
parte, la Ley de Seguridad Nuclear, N° 18.302, castiga penalmente
la realización sin autorización de actividades relativas a la energía y
materiales nucleares (artículo 45); la causación dolosa o culposa de
un "daño nuclear" (artículo 47); el peligro que para el ambiente im-
porta el daño, ataque o sabotaje de instalaciones nucleares (artículo
41); el robo, hurto, sustracción o apropiación ilícita de materiales
radioactivos (artículo 41, inciso I o ); el dar ocasión negligentemente al
robo, hurto, sustracción o apropiación de dichos materiales (artículo
43 inciso 2 o ); y la amenaza condicional de causar un daño nuclear
(artículo 46). Y por otra, la Ley N° 17.798 sobre Control de Armas,
prohibe absolutamente la posesión de armas especiales, esto es, "las
químicas, biológicas y nucleares" (artículo 3o inciso 4 o ), castigando
con severas penas su porte y posesión (artículos 13 y 14), sin ofrecer
siquiera un régimen de permisos sobre ellas, como en el caso de las
armas de fuego comunes.
En resumen, a pesar de la no despreciable cantidad de las nor-
mas penales reseñadas (y de la relativa importancia de cada una de
ellas), su carácter asistemático y de indirecta relación con el medio
ambiente y sus componentes, deriva a la postre en su insuficiencia
para proteger adecuadamente dichos intereses, como veremos a
continuación.
EDITORIAL JURIDICA DECHiiX 256

6. LA INSUFICIENCIA DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN

PENAL AMBIENTAL CHILENA PARA UNA ADECUADA
PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LA
INSTITUCIONALIDAD MEDIOAMBIENTAL
6 . 1 . INSUFICIENCIA DE LAS DISPOSICIONES PENALES RELATIVAS AL

MEDIO AMBIENTE, ACTUALMENTE VIGENTES, PARA CUMPLIR CON LAS
OBLIGACIONES INTERNACIONALES CONTRAÍDAS EN LA MATERIA
Revisado el actual estado de la legislación nacional relativa a la protección

penal del medio ambiente, la primera conclusión que de ello resulta, la
obvia inexistencia de una protección penal específicamente dirigida al
medio ambiente o sus elementos, deja en entredicho el nivel de cum-
plimiento de las sugerencias que en esta materia se han realizado en el
plano del Derecho Internacional. Pero también en particular, respecto
de las materias en que específicamente los tratados suscritos por Chile
imponen el establecimiento de delitos ambientales en la legislación
nacional, una revisión del panorama legislativo nacional nos muestra
serias insuficiencias, que es deber del Estado suplir.
En efecto, atendiendo el grado de cumplimiento de las obliga-
ciones internacionales, podemos constatar lo siguiente:
a) Que existe un pleno grado de cumplimiento respecto de la
obligación de proteger penalmente el ambiente frente a los peligros
de las armas de destrucción masiva, mediante las figuras penales
contempladas en las Leyes Nos 18.314, sobre Control de Armas, y
18.302, sobre Seguridad Nuclear;
b) Que similar grado de cumplimiento parece existir respecto de
la protección penal de la biodiversidad y, en particular, de la fauna
silvestre, a través de las disposiciones citadas en el apartado anterior
contempladas en el Código Penal, en la Ley General de Pesca y en
la Ley de Caza, y
c) Que, en cambio, no existe una protección penal específica, en
los términos a que obligan los Tratados y Convenios Internacionales
suscritos por Chile y que se encuentran vigentes, por no existir tipos
penales específicos, o porque los existentes no ofrecen un adecuado
grado de protección en los términos de los tratados o convenciones,
respecto de la protección penal del medio ambiente antártico (no
existe legislación específica en la materia, y sólo podría aplicarse a su
respecto el artículo 136 de la Ley General de Pesca, en cuanto se refiere
a la contaminación de las aguas, pero con las importantes dificultades
antes señaladas); del medio ambiente, y particularmente de los suelos,
257 EDITORIAL (ÜRIDK'.A DECtliLL

frente al tráfico ilícito de desechos peligrosos (un proyecto de ley que

regulaba la materia -Boletín 150/11- fue archivado recientemente en
esta Cámara); y de las aguas, particularmente de las marinas (el DL
N° 2.222, Ley de Navegación, entrega el control de la contaminación
por hidrocarburos previsto en el Tratado MARPOL a la Dirección del
Territorio Marítimo, estableciendo un régimen de sanciones adminis-
trativas solamente; mientras el artículo 136 de la Ley General de Pesca
presenta serias dificultades de aplicación, como ya se explicó).
6 . 2 . INSUFICIENCIA DE LAS DISPOSICIONES PENALES RELATIVAS AL

MEDIO AMBIENTE, PARA LA PREVENCIÓN DE FENÓMENOS DE GRAVE
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
Salvo las disposiciones de difícil aplicación práctica relativas a la

contaminación de aguas con venenos o productos infecciosos (ar-
tículo 315 del Código Penal) y de la introducción en ella de agentes
contaminantes "que causen daño a los recursos hidrobiológicos"
(artículo 136 de la Ley General de Pesca), no existen en nuestro
ordenamiento jurídico normas que, como las previstas en el derecho
comparado, castiguen la grave contaminación (tanto dolosa como
negligente) de los aires, las aguas y el suelo, ni tampoco los hechos
que producen serios riesgos de contaminación, como los relativos
al tráfico ilícito de desperdicios y sustancias altamente peligrosas
para el medio ambiente y aún la salud de las personas, originados
tanto en el abuso de los permisos obtenidos mediante el Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental, como en la codicia o maldad
humana, o incluso en la negligencia de quienes, realizando activi-
dades o proyectos peligrosos para el medio ambiente, no ponen el
debido cuidado que ello exige para impedir derrames de fluidos o
sustancias que podrían dañar gravemente el medio ambiente y la
vida y salud humana, animal y vegetal.
Sin embargo, también es cierto que resulta muy difícil la con-
figuración de delitos de grave contaminación ambiental, tomando
en cuenta la inexistencia actual de Normas de Emisión para todos
los contaminantes;30 la utilización de las existentes como instrumen-
30Hasta el año 2004 se habían dictado sólo las siguientes Normas de Emisión:
a) Respecto de contaminantes en el aire, por fuentes móviles: DSN° 104 de 2000 (Minis-
terio de Transportes y Telecomunicaciones), Normas de Emisión para Motocicletas;

tos de gesdón ambiental, que permiten el gradual acercamiento

de las fuentes a los límites que se fijan para cada una de ellas; y
sobre todo el carácter de dichas Normas de Emisión, cuyos límites
máximos toman en cuenta objetivos relacionados con Normas de
Calidad Ambiental, lo que supone considerar el efecto acumulativo
de ciertas emisiones en determinados ámbitos territoriales, que por
lo mismo, no permite tomarlas en general como indicadores de la
gravedad intrínseca de la emisión de contaminantes en cada fuente,
individualmente considerada.
6 . 3 . INSUFICIENCIA DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS

ACTUALMENTE DISPONIBLES PARA LA SANCIÓN DE QUIENES BURLAN
EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
Asumiendo que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

previsto por la Ley N° 1 9 . 3 0 0 ha de constituir la base de la gestión
ambiental nacional, si fijamos la atención en la necesaria protección
que debiera dispensarse al adecuado funcionamiento de la adminis-
tración ambiental -como se dispensa por la vía penal en el sistema
DS N° 130 de 2002 (Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones Subsecretaría

de Transportes), Normas de Emisión de Co, Hct, Hcnm, Ch4, Nox y Material Parti-
culado para Motores de Buses de Locomoción Colectiva de la Ciudad de Santiago;
Decreto N° 103 de 2000 (Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Comisión
Nacional del Medio Ambiente), Norma la Emisión de Hidrocarburos no Metánicos
para Vehículos Livianos y Medianos; DS N° 4 de 1994 (Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones), Normas de Emisión de Contaminantes aplicables a los
Vehículos Motorizados.
b) Respecto de la contaminación del aire por otras fuentes: DSN° 167 de 1999 (Ministe-
rio Secretaría General de la Presidencia), Norma de Emisión para Olores Molestos;
DS N° 165 de 1999 (Ministerio Secretaría General de la Presidencia), Norma de
Emisión para la regulación del Contaminante Arsénico emitido al aire.
c) Respecto de la emisión de contaminantes en las aguas: DS N° 90 de 2000 (Ministerio
Secretaría General de la Presidencia), Norma de Emisión para la regulación de
Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y
Continentales Superficiales; y DS 46 de 2002 (Ministerio Secretaría General de la
Presidencia), Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas.
d) Respecto de la emisión de contaminación lumínica en la II, III y TV Región: DS N° 686
de 1998 (Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción), Norma de Emisión
para la regulación de la Contaminación Lumínica;
e)Respecto de la contaminación por ruidos molestos: DS N° 146 de 1997 (Ministerio
Secretaría General de la Presidencia), Norma de Emisión de Ruidos Molestos
Generados por Fuentes Fijas.
norteamericano-, para evitar su burla y descrédito consecuente

(junto con los peligros o daños ambientales que de ello derivan),
podemos hacer notar ciertas insuficiencias graves en la legislación
ambiental, que no se encuentran en otros ámbitos de actividades
especialmente reguladas.
Así, mientras en nuestra legislación se sanciona con las penas
del peijurio a quienes presentan declaraciones juradas falsas para la
realización de determinados trámites o la obtención de ciertas pres-
taciones,31 quien presenta ante el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental una declaración jurada falsa sobre el Impacto Ambiental de
su actividad o proyecto no está sujeto a ninguna sanción específica.
Lo mismo sucede con la presentación de antecedentes falsos o
la omisión de otros verdaderos al presentar los correspondientes
a un Estudio de Impacto Ambiental, cuya falsedad u omisión no
tienen una sanción penal, mientras que sí la tendrían si se tratase
de antecedentes a presentar con relación a la mayor parte de las
actividades sujetas al control estatal por medio de Superintendencias
u otros organismos de la Administración.32
31 Ver al respecto artículo 29 DL 1.305 (1976) que reestructura y regionaliza el
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; artículo 17 DL 1.939 (1977); artículo Io Ley

N° 18.270, Establece Normas para el Otorgamiento de Títulos Gratuitos de Dominio
sobre Tierras Fiscales Rurales en la XI Región; artículos 11 inciso 4o y 18 inciso 3o
Ley N° 18.883, Aprueba Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales;
artículos 12 inciso 4o y 17 inciso 3o Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo; artículo
6o Ley N° 19.360; artículo 18 Ley N° 18.603, Ley Orgánica Constitucional de Parti-
dos Políticos; artículo 16 DL 539 (1974), Establece Normas sobre Reajustabilidad
y Pago de Dividendos de Deudas Habitacionales.
32 Ver al respecto artículo 70 Ley N° 16.741, Establece Normas para Saneamiento
de los Títulos de Dominio y Urbanización de Poblaciones en Situación Irregular;

artículo Io Ley N° 19.083, Establece Normas sobre Reprogramación de Deudas del
Crédito Fiscal Universitario; artículo 6o Ley N° 19.287, Modifica Ley N° 18.591 y
Establece Normas sobre Fondos Solidarios de Crédito Universitario; artículo 50 Ley
N° 19.162, Establece Sistema Obligatorio de Clasificación de Ganado; artículo 37,
inciso 2o Ley N° 18.168 General de Telecomunicaciones; artículo 50 Ley N° 18.933,
Crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional; artículo 49 DFL 251
(1931), sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio;
artículo 59, letras a) y f) Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores; artículo 49 Ley
N° 18.876, Establece el Marco Legal para la Constitución y Operación de Entidades
Privadas de Depósito y Custodia de Valores; artículo 59 Ley N° 18.840 Orgánica
Constitucional del Banco Central de Chile; artículo 19 bis Ley N° 18.902, crea Su-
perintendencia de Servicios Sanitarios; artículo 158 DFL 3 (1997, Hacienda), Ley
General de Bancos; artículo 8o DFL 15 (1991, Vivienda), Establece Normas sobre
Deudores Habitacionales Ley N° 19.003; artículo 3o Ley N° 19.353, Condona Deudas
que indica derivadas del proceso de Reforma Agraria.
EDITORIAL JURIDICA DECHiiX 260

Tampoco existen específicas sanciones que castiguen a quienes

—como lo hace el artículo 327 del Código Penal respecto de los
peritos judiciales y otros funcionarios auxiliares de la justicia que
emiten informes falsos-, en el proceso de Evaluación de Impacto
Ambiental, emitan, a favor de terceros interesados, informes falsos
o incompletos que influyan en la decisión de la Comisión respectiva
o que, interviniendo de cualquier manera en el proceso oculten o
adulteren información que deba tomar en cuenta el órgano reso-
lutivo competente.
Por otra parte, una decidida protección del Sistema de Evalua-
ción de Impacto Ambiental resultaría insuficiente y hasta inequita-
tiva para quienes se someten a dicho sistema, si no se establecieran
importantes estímulos coercitivos para quienes, debiendo someter
sus actividades o proyectos a la aprobación de las comisiones perti-
nentes, simplemente pretenden "ahorrarse" el gasto asociado a dicha
evaluación, y sin más se ponen fuera de la regulación ambiental,
desarrollando sus actividades o proyectos fuera de toda legalidad,
tal como sucede actualmente con la instalación de vertederos de
residuos sólidos clandestinos.33 Así, resulta necesaria, junto con la
protección en el orden penal del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, la sanción también penal -que vaya más allá de la inapli-
cada y modesta pena de falta prevista en el artículo 495 N° 9 para el
que "abriere establecimientos sin licencia de la autoridad, cuando
sea necesaria"- de quienes burlan derechamente dicho sistema,
emprendiendo proyectos o actividades sin someterse a la Evalua-
ción Ambiental, cuando ello es obligatorio, tal como hoy se castiga
penalmente el desarrollo de ciertas actividades que, requiriendo un
especial reconocimiento del Estado o el cumplimiento de ciertos
requisitos legales, no lo tienen, como sucede con las universidades,
la actividad bancaria y de seguros, etc.34
33 Materia que por su gravedad ha concitado la atención de los diputados pa-
trocinantes de las mociones sobre el proyecto de ley que establece penalidades a

los vertederos clandestinos (Boletín N° 2401-12) y sobre el que prohibe el traslado
y posterior depósito de basuras y desperdicios generados en una región, en el
territorio de otra (Boletín N° 2721-12).
34 Ver al respecto artículo 3 DL 3.631 (1981), Fija Normas sobre Universidades;
artículo 25 DL 3.500 (1980), Establece Sistema de Pensiones; artículo 60 letras a), b) y

c) Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores; artículos 46,48 y 51 DFL251 (1931) sobre
Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio; artículo 39 DFL 3
(1997, Hacienda), Ley General de Bancos; artículo 23, incisos Io a 3o Ley N° 18.933, Crea
la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional; artículo 38 Ley N° 19.220,
261 ÍTORIAL JURIDICA DI;CHILE

6 . 4 . LA INSUFICIENCIA DE LOS PROYECTOS LEGISLATIVOS EN LA

MATERIA. RESEÑA Y ANÁLISIS CRÍTICO
Los más importantes proyectos de ley presentados en el Parlamento

hasta ahora y -que se encuentran en actual tramitación- 35 referi-
dos al establecimiento de una sanción penal para quienes dañan o
ponen en grave peligro el medio ambiente o burlan el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, se contienen en las siguientes
mociones parlamentarias de los diputados Pérez, Bustos, Luksic,
Elgueta, Sánchez, Encina, Ojeda, José Pérez, Mora y Rincón sobre
un proyecto de ley que tipifica el delito medioambiental (Boletín
N° 2 1 7 7 - 1 2 ) ; y la moción de los diputados señores Alessandri, Del-
mastro, Arratia, Navarro, Acuña y Sánchez, sobre el proyecto de
ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos (Boletín
N° 2 4 0 1 - 1 2 ) , respectivamente.36
Regula Establecimientos de Bolsas de Productos Agropecuarios; artículo 8o inciso Io

Ley N° 19.491, Regula Funcionamiento de Administradoras de Recursos Financieros
de Terceros Destinados a la Adquisición de Bienes; artículo 76 Ley N° 19.518, fija
Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo; artículo 30, incisos 5o a 7o Ley N° 19.728,
Establece un Seguro de Desempleo; artículo 36 B, letra a) Ley N° 18.168, General de
Telecomunicaciones; artículo 63 Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores; artículo
205 Ley N° 18.290; artículo 23, incisos Io y 2o, Ley N° 18.118, Legisla sobre el Ejercicio
de la Actividad de Martiliero Público; y artículo 495 N° 9o Código Penal.
35 Lamentablemente, en la sesión 7a de la 347 a Legislatura Ordinaria (13.06.2002)
la importante, aunque insuficiente, moción sobre un proyecto de ley que prohibía

el ingreso al territorio nacional de desechos provenientes de terceros países (Boletín
N° 150-11), fue archivada por la Cámara de Diputados en su tercer trámite constitu-
cional, a sugerencia de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio
Ambiente, donde se esgrimió que dichas conductas ya se encontraban reguladas en
el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los
Desechos Peligrosos y su Eliminación, lo que si bien es cierto en cuanto obligación
internacional, no lo es si la Cámara creyó que bastaría con la aprobación de dicha
Convención para modificar la ley nacional y establecer delitos y penas, pues no
son las Convenciones Internacionales fuentes del derecho penal interno, mucho
menos cuando en ellas se establece la obligación de legislar, naturalmente, una vez
que se haya aprobado el Convenio que obliga en ese sentido.
36 Además de las mociones citadas arriba en el texto, con especial incidencia
en la penalización de conductas que afectan al medio ambiente, se encuentran

en tramitación las mociones sobre el Proyecto que prohibe el traslado y posterior
depósito de basuras y desperdicios generados en una región, en el territorio de
otra (Boletín 2721-12), y un número importante de mociones sobre protección
del medio ambiente desde diferentes puntos de vista (Boletines 2725-12, 2992-12,
2238-12, 2703-12, entre otros).
loiiOfiiAL JURIDICA 262

6.4.1. El proyecto de ley que tipifica el delito ambiental

(Boletín N°-2177-12)
Este proyecto de ley se fundamenta, según la moción que le dio ori-

gen,37 en la constatación de que "el proceso de deterioro de nuestro
medio ambiente constituye una realidad alarmante, que no muestra
señales de detenerse o, al menos, de ir en un retroceso continuo que
permitiera anticipar un futuro en el que fuera una realidad la garantía
contemplada en el artículo 19 N° 8o de nuestra Constitución Política
de la República, esto es, el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación"; y de que "la necesidad de recurrir a normas
penales protectoras de éste se debe a que la experiencia está cada
día probando que la legislación civil y administrativa por sí sola ha
demostrado ser muy ineficaz en su fuerza preventiva y protectora del
medio ambiente", pues "la denominada 'delincuencia ambiental'por
las Naciones Unidas ha sabido sobrepasar sin problemas los obstá-
culos que tales leyes han impuesto". A esta constatación se agrega
que "en nuestra ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente se
mantienen los principios clásicos de responsabilidad subjetiva civil
en materia del daño al medio ambiente", y que, por tanto, "existe
un gran vacío, pues esta ley apunta a la responsabilidad civil por
el daño ambiental, pero no se tipifica el delito ecológico contra el
medio ambiente como lo hacen otras leyes marco internacionales
sobre el medio ambiente".
Su texto contiene cuatro artículos, en el primero de los cuales se
pretende tipificar el delito ambiental como una contravención grave
a las normas de emisión y de calidad ambiental, y establecer las penas
correspondientes, incluyendo entre ellas la clausura e intervención
del establecimiento;38 mientras en el segundo y el tercero se estable-
37 Moción agregada a la cuenta de la Sesión 2a de la Legislatura 338 a , de 3 de
junio de 1998.
38 Artículo I o . "El que contraviniendo gravemente las normas primarias de
calidad ambiental que establecen los valores de las concentraciones y períodos

máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados
químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de
ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la
vida o la salud de la población, será sancionado con la pena de presidio menor en
su grado medio a máximo. Si la contravención de las normas constituye un riesgo
para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la
naturaleza, la pena será de presidio menor en su grado mínimo a medio.
Si dichas violaciones se producen por negligencia grave, la pena se rebajará
en un grado.
263 OIUAL JURIDICA M C H I I X

cen las agravaciones por muerte o afección irreversible a la salud de

las personas y destrucción irreversible del medio ambiente;39 y en el
cuarto, la aclaración de que estas sanciones son independientes de
las civiles y administrativas que correspondan.40
En su primer trámite constitucional, el proyecto se ha discutido
en la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio
Ambiente de la Cámara, donde se recibieron numerosas observa-
ciones críticas, sin que hasta el momento se haya dado cuenta del
Informe de dicha Comisión ante la Cámara de Diputados.
La primera observación importante que puede hacerse a este
proyecto es que el delito ambiental que se pretende tipificar en el
proyecto reseñado parece reducirse únicamente a la sanción de
ciertos supuestos de grave contaminación ambiental, dejando fuera
de su alcance la protección del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, por lo que resulta, por sí solo, insuficiente para la adecuada
protección del medio ambiente, conforme las obligaciones interna-
cionales contraídas y la experiencia del derecho comparado.
Además, como se puso de relieve en la discusión habida en el seno
de la Comisión, el proyecto parece adolecer de serias deficiencias
técnicas, producto sin duda de las premuras legislativas más que de
otra cosa. Así, entre los invitados a las discusiones, hubo acuerdo en
que no es posible castigar la infracción de normas de calidad ambiental,
pues éstas no permiten ser "infringidas", en términos de ser sobre-
pasadas por una fuente individual, porque ellas definen únicamente
concentraciones máximas de contaminantes en territorios y épocas
En caso de reincidencia, las penas anteriormente señaladas se aumentarán en

un grado.
En los casos previstos en este artículo podrá acordarse la clausura temporal o
definitiva del establecimiento, pudiendo además el Tribunal disponer la intervención
de la empresa, para resguardar los derechos de los trabajadores".
39 Artículo 2 o . "Si como consecuencia de las conductas penales descritas en el
artículo anterior, se produjera, por imprudencia grave, la muerte de una persona

o una afección irreversible en su salud, la pena aplicable será la de presidio menor
en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Artículo 3 o . Si como consecuencia de la contravención de las normas de calidad
ambiental, la destrucción del medio ambiente es irrecuperable, la pena prescrita
en el artículo Io será de presidio menor en su grado medio a máximo".
40 Artículo 4 o . "Las penas contempladas en la presente ley se impondrán sin
peijuicio de otras sanciones y reparaciones que contemple la legislación vigente

para las conductas descritas en los artículos anteriores".
[ : MIMA! JURIDICA Mi 264

X . F U N D A M E N T O S Y PROPUESTA L E G I S L A T I V A P A R A U N A N U E V A P R O T E C C I Ó N PENAL...
determinadas, por lo que únicamente podría hacerse una referencia a

las normas de emisión, que sí tienen relación con fuentes individuales
de contaminantes.41 Pero aun en ese caso se puso de manifiesto que
la sola infracción a las normas de emisión, cronogramas de reducción
de emisiones, paralización o restricciones referidas a situaciones es-
peciales de emergencia ambiental, se encuentra sancionada hoy en
día en el artícLilo 56 de la Ley N° 19.300, concluyendo que para "que
el tipo penal propuesto sea una norma eficaz y eficiente requiere de
ser adecuado a la normativa ambiental vigente".42 También se destacó
que técnicamente el proyecto carecía de una descripción más o menos
precisa de la conducta punible, pues si se saca la oración que conti-
núa a posteriori de la frase "normas primarias de calidad ambiental",
se llega a la siguiente redacción: "El que contraviniendo gravemente
normas primarias de calidad ambiental será sancionado con la pena
de presidio menor en su grado medio a máximo".43 También se seña-
ló que el proyecto, a pesar de contener sanciones para las personas
jurídicas en su artículo I o , 44 no parecía hacerse cargo cabalmente del
problema de en qué casos dichas personas jurídicas serían sanciona-
bles, teniendo en cuenta que, conforme a nuestro sistema punitivo,
en materia penal las personas jurídicas no responden criminalmente,
sino sólo sus administradores.45 Finalmente, se echó en falta la carencia
de mecanismos normativos que incentivaran la reparación del daño
ambiental causado.46
6.4.2. El proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos

clandestinos (Boletín N° 2401-12)
Este proyecto se encuentra algo más avanzado en su tramitación que

el anterior, pues ya se ha dado cuenta ante la Cámara del corres-
41 En este sentido se pronunciaron los señores Alvaro Sapag (Director Jurídico
de CONAMA), Marcelo Castillo (experto invitado) y Claudio Osorio (abogado

del Instituto Libertad y Desarrollo), según consta en el borrador del Informe de
la Comisión.
42 En este sentido se pronunciaron los señores Alvaro Sapag (Director Jurídico
de CONAMA) y el diputado Juan Bustos.

43 En este sentido se pronunció el señor Marcelo Castillo.
44 Ver nota 38.
45 En este sentido se pronunciaron los señores Castillo y Osorio.
46 En este sentido se pronunciaron el señor Osorio y el diputado señor Bustos.
265 ORÍ AL. JURIDICA DI: CHILE

DERECHO PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L I T I C A C R I M I N A L EN EL C A M B I O DE SIGLO
pondiente Informe de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes

Nacionales y Medio Ambiente (Sesión 35a de la 342 a , Legislatura,
6.09.2000).
Como se señala en la moción origen del proyecto, éste se funda-
menta en que actualmente "las sanciones administrativas vigentes no
resultan suficientes para disuadir a los que contravienen las normas
sanitarias que regulan la puesta en marcha, operación o explotación
de los vertederos o rellenos sanitarios",47 pues las multas contempla-
das en el artículo 174 del Código Sanitario (de una a 1.000 UTM)
no han sido obstáculo para "la operación de vertederos o rellenos
sanitarios ilegales" que "ponefn] en riesgo la salud de la población
y el medio ambiente, especialmente en las grandes ciudades", ni
mucho menos para frenar "la existencia de verdaderas asociaciones
ilícitas que operan como mafias, en sitios eriazos, abandonados o
fuera de los límites de la ciudad, recibiendo todo tipo de basuras y
desechos, sin ningún control por parte de las autoridades".48
El proyecto propone la introducción de un artículo único en el
Libro II, Título VI, Párrafo 14 "Crímenes y simples delitos contra la
salud pública", del Código Penal, ocupando el lugar del artículo 319
a), que fuera derogado por la Ley N° 17.934, que crea una figura
penal que sanciona a quien mantuviere, administrare, operare o ex-
plotare vertederos, depósitos de basura o rellenos sanitarios ilegales;
47 En el Informe de la Comisión se citan, en este mismo sentido, además, las
opiniones de Marcel Zsantó, docente de la Universidad Católica de Valparaíso.

48 En el Informe de la Comisión, concordando con lo señalado en la Moción, se
agrega la siguiente información que avala lo dicho arriba en el texto: "De acuerdo con
información publicada por el diario 'El Mercurio', de fecha 25 de junio, el valor por
camionada de residuos alcanza la suma de $ 4.000. Es decir, por menos de S 30.000
una persona resuelve su problema de residuos sólidos. En cambio, si las mismas 10
toneladas son depositadas en un vertedero autorizado, la suma se eleva a $ 46.600,
sólo por dejarlos. La estimación publicada considera que la tonelada entregada a
un depósito ilegal tiene un valor de entre $ 1.800 y $ 2.000, lo que explicaría la pro-
liferación de los vertederos ilegales". Además, según la información entregada a la
Comisión por Juan Claudio Godoy, entonces presidente de Emeres, en 1994 existían
en Santiago 101 vertidos indiscriminados de residuos sólidos en lugares no autori-
zados, de los cuales 78 se situaban en el área urbana y 23 en zonas rurales, con una
superficie afectada de 713 hectáreas, ocupando los residuos 10 millones de metros
cúbicos. Por su parte, el doctor José Concha, Director del Servicio Metropolitano
del Ambiente, informó que aunque la prensa ha contabilizado 101 vertederos, en la
práctica "el catastro que tiene SESMA y los que han sido objeto de sumarios, alcanzan
a diecinueve", y que "las multas que al respecto establece el Código Sanitario pueden
aumentarse o duplicarse hasta el infinito, pero en la práctica no se cumplen, aun
cuando también se puede decretar la clausura".
EDITORIAL J U R I D I C A D I Í J U Í . 1 . 266
X. FUNDAMENTOS Y PROPUESTA LEGISLATIVA PARA U N A NUEVA PROTECCIÓN PENAL.
y también a quien transporte, conduzca, traslade o deposite basuras,

desechos o residuos en lugares clandestinos; agravándose las penas
cuando las basuras o residuos fueren tóxicos, peligrosos, infecciosos,
corrosivos, combustibles, inflamables o pusieren en grave peligro la
salud de la población o el medio ambiente.49
Sin entrar en los detalles técnicos del proyecto, es claro que, si bien
se mira, en él se está sancionando principalmente la infracción a la
obligación que establece el artículo 10, letra O), de la Ley N° 19.300,
Ley de Bases del Medio Ambiente, que obliga a someter al Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental, los proyectos de saneamiento
ambiental, tales como plantas de tratamiento de residuos sólidos,
de origen domiciliario, rellenos sanitarios, sistemas de tratamiento
y disposición de residuos industriales.
De allí que, aunque nada parece aconsejar dejar de castigar pe-
nalmente esta burla al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,
ello parece muy insuficiente en orden a una protección moderna
y adecuada a los requerimientos de la comunidad internacional
y las experiencias del derecho comparado, pues la pregunta que
surge inmediatamente es si no sería preferible una disposición
que abarcara en general la infracción al deber impuesto por la
Ley N° 19.300, de someter al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental todas las actividades que señala en sus artículos 10 y 11,
incluyendo naturalmente la actividad a que se refiere el proyecto,
pero sin excluir las restantes actividades que allí se enumeran (letras
a) a q) del artículo 10), precisamente por el impacto negativo que
ellas producen o pueden producir en el medio ambiente.50
49 El Proyecto quedó como sigue, después de su discusión en la Comisión:

"Artículo Unico. Intercálese un nuevo artículo 319 al Código Penal:
Artículo 319. El que mantuviere, administrare, operare o explotare vertederos,
depósitos de basura o rellenos sanitarios ilegales, será sancionado con presidio
menor en su grados mínimo a medio.
En la misma sanción incurrirá el que transporte, manipule, conduzca, traslade
o deposite basuras, desechos o residuos en dichos lugares.
Si las basuras, residuos o desechos fueren tóxicos, peligrosos, infecciosos, corro-
sivos, combustibles, inflamables o pusieren en grave riesgo la salud de la población
o el medio ambiente, la pena podrá elevarse en uno o dos grados".
50 En un sentido similar se manifestó ante la Comisión el señor Eduardo Co-
rrea, representante de CONAMA Región Metropolitana, pues aunque rechazó en

particular el texto del Proyecto, pues entiende más eficaces otras vías de protección
diferentes a la penal, afirmó que si se seguía esta última, sería preferible "pensar
en la creación de otras figuras penales, como pudieran ser la contaminación de
aguas, vertimiento de contaminantes atmosféricos o incluso la creación de un
267 nrroRiu JURÍDICA mcmu:

Estas insuficiencias del proyecto parecen haber hecho fuerza en

la Sala de la Cámara al momento de su votación, pues no se aceptó
su tramitación como proyecto de fácil despacho, quedando hasta
la fecha a la espera de ser puesto en la Tabla ordinaria (Sesión 37a
de la 342 a Legislatura, 12.09.2000). 51
7. CONCLUSIÓN
7.1. LA NECESIDAD DE UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL

CHILENO. FUNDAMENTOS DE LA PROPUESTA AL FORO PENAL
La preocupación por los peligros que para el medio ambiente y la

salud de las personas de las actuales y futuras generaciones repre-
delito ecológico". También opinó en contra del Proyecto el doctor Concha, Direc-
tor del SESMA Metropolitano, a pesar de reconocer la ineficacia de las sanciones
administrativas que muchas veces no pueden siquiera notificarse o se dirigen a
personas distintas de los operadores de los vertederos clandestinos. Sin embargo,
es importante destacar el apoyo de los representantes de Hidronor, señores Pierre
Servanti y José Javier Irureta, a la idea de imponer sanciones ejemplificadoras en
esta materia, como un mecanismo de protección de las cuantiosas inversiones que
realizan los operadores de vertederos legales.
51 El parecer de la Sala se refleja en la opinión expresada por el diputado Víctor
Pérez, quien solicitando se estudie más detenidamente la materia, fundamenta esta

petición con la pregunta acerca de "si el proyecto en discusión resuelve el problema
[de los basurales clandestinos]", pues, en consonancia con la opinión del diputado
Navarro, afirma "que aquí estamos atacando sólo una parte -me temo que muy
pequeña- de las dificultades ocasionadas por los basurales clandestinos, mediante
el establecimiento de una figura penal: a quien tenga un vertedero o traslade basura
se le aplicará una determinada sanción". Añade que la figura propuesta, por una
parte, deja fuera situaciones como la autorización indebida de los mismos (cita el
ejemplo del basural en la comuna de Cabrero, autorizado por el Servicio de Salud
de esa provincia, pero no por la Comisión Regional del Medio Ambiente); y por
otra, como señaló también el diputado Exequiel Silva, la figura penal afecta del
mismo modo al propietario del predio en el que se deposita basura, a los dueños
de los camiones que transportan residuos en forma ilegal, y a las personas naturales
que depositan una bolsa, un cajón o cualquier desecho en un vertedero ilegal, por
lo que "al no existir una graduación, es decir, al no haber distintas penas, ocurrirá
lo que siempre sucede en nuestros tribunales de justicia: los jueces evitarán aplicar
sanciones, porque éstas pueden resultar desproporcionadas"; y además, no señala
una autoridad encargada de la acción penal en estos casos, pues "se sabe que
cuando todos pueden iniciar una acción penal, al final nadie lo hace, porque no
entregamos a una autoridad la facultad de representar a la comunidad".
O R Í Ai. JURIDICA Di C.IIH; 268

X. F U N D A M E N T O S Y PROPUESTA LEGISLATIVA PARA UNA NUEVA P R O T E C C I Ó N PENAL...
sentan ciertas actividades de gran potencial contaminador propias

de nuestro estadio de desarrollo económico y social, sumada a la
existencia de concretas obligaciones en materia de derecho penal
medioambiental,52 la ya decantada práctica y doctrina en el dere-
cho comparado acerca de la necesidad de regular penalmente los
atentados al medio ambiente, y las insuficiencias en la regulación
penal de la materia en el derecho nacional, justifican con creces
las iniciativas parlamentarias que, desde diferentes puntos de vista,
han propuesto establecer sanciones propiamente penales a quienes
realizan hechos que podemos caracterizar como de grave contami-
nación ambiental (o peligro de la misma), como es el caso de la
recién analizada moción sobre un proyecto de ley que tipifica el
delito medioambiental (Boletín N° 2177-12); o de burla del Sistema
de Evaluación Ambiental, como en el caso particular de la también ya
revisada moción sobre el proyecto de ley que establece penalidades
a los vertederos clandestinos (Boletín N° 2401-12). 53 Sin embargo,
como acabamos de demostrar, dichas iniciativas son, también, insu-
ficientes para una adecuada y moderna protección, en sede penal,
del medio ambiente.
Atendido lo anterior, sostiene la Secretaría Técnica de la Co-
misión Foro Penal en los Materiales de Estudio de la Unidad 4 (Parte
Especial), lo mismo que sostuviéramos en el Informe Final del
Proyecto FONDECYT que sirvió de base para la propuesta de re-
gulación:
"Los problemas normativos en esta materia no parecen, por
tanto, referidos a la discusión acerca del 'si' de la protección
penal del medio ambiente, sino más bien a la pregunta respecto
del 'cómo' ha de establecerse esta regulación, en un sistema
52 Ver al respecto, LLZAUR, op. cit., pp. 41ss., quien reseña además los condi-
cionamientos propios del sistema de la Unión Europea, que hacen inevitable esta
clase de regulación. Un buen ejemplo de estos condicionamientos de Derecho
Internacional lo constituye la iniciativa de la Comisión Europea que, siguiendo
las indicaciones del Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999,
ha propuesto el 13 de marzo de 2001 al Parlamento Europeo la dictación de una
Directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del derecho penal (COM
(2001) 139, final), con la justificación, entre otras, de que "la experiencia ha
mostrado que las sanciones establecidas actualmente por los Estados miembros
no son suficientes para hacer cumplir en su totalidad el Derecho comunitario",
que exige "garantizar un nivel de protección elevado del medio ambiente" (ar-
tículo 174.2 CE).
53 Ver nota 48.
269 (oirvu VT H ÍRIDICA os CHILE

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
de derecho penal heredero en cierta medida del espíritu de la

ilustración liberal".54
En efecto, una legislación penal ambiental moderna no sólo debe
asumir el desafío de adecuar su estructura al sistema administrativo
de protección ambiental, sino además sortear las críticas y dificultades
que otras legislaciones en la materia han padecido, concentradas sobre
todo en los delitos que castigan la contaminación, pues en cuanto a
los que se refieren a la protección de la administración (declaraciones
falsas, emprender actividades sin autorización, etc.), existe en Chile
una larga tradición normativa que jamás ha sido objeto de críticas
como las vertidas contra los "modernos" delitos ecológicos.
Así, en cuanto a la supuesta indeterminación que tendría un
derecho penal ambiental vinculado a los conceptos del derecho
administrativo, desde luego, dicha indeterminación no se produce
cuando la remisión se hace a conceptos claramente definidos en las
leyes, como "Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental", "fuen-
tes de emisión", "biodiversidad", etc. (artículo 2o Ley N° 19.300),
técnica de frecuente uso en el derecho penal vigente (así, el N° 1
del artículo 470 no sólo se refiere a contratos civiles -depósito, con-
signación, etc.-, sino que incluso somete su prueba a las reglas del
Derecho civil). Pero tampoco se produce per se, cuando la remisión
se hace a una norma de carácter reglamentario, pues tal como lo
ha resuelto nuestro Tribunal Constitucional (Causa Rol N° 4), una
ley penal en blanco no es contraria a la garantía del principio de
legalidad, siempre que el núcleo esencial de la conducta punible se
encuentre descrito en la ley, como sucede paradigmáticamente en
la Ley N° 20.000, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes.
Tampoco parece de recibo, apriori, la crítica contra el estableci-
miento de delitos de peligro en esta materia, pues, en primer lugar,
no está puesta en duda seriamente la constitucionalidad de los delitos
de peligro, sino sólo su conveniencia. Yes un hecho que, tratándose
de determinadas materias donde no resulta en absoluto conveniente
esperar el resultado lesivo para su castigo penal, la vía adecuada es el
establecimiento de delitos de peligro, tal como sucede con los delitos
relativos a la salud pública, como, por ejemplo, el envenenamiento
54 En este mismo sentido, véase CARVALHO, "Direito penal mínimo, eximentes
e dirimentes nos crimes ambientáis", Enfoque Jurídico (1997), pp. 16s. En Chile,
el reclamo doctrinal en este sentido lo podemos encontrar ya desde el año 1993,
en el artículo de SHARP, "La necesidad de un derecho penal ecológico", Revista de
Derecho Universidad de Concepción, julio-diciembre de 1993, pp. 86ss.
EDITORIAL JURIDICA NI: <. mu: 270

X . F U N D A M E N T O S Y P R O P U E S T A L E G I S L A T I V A P A R A UNA N U E V A P R O T E C C I Ó N P E N A L . . .
de aguas o la diseminación de gérmenes patógenos de los artículos

315 y 316 del Código Penal, respecto de los cuales la producción de
resultados lesivos para la vida o la salud de personas determinadas
opera sólo como agravante de la figura de peligro básica.
También los problemas prácticos derivados de la prueba del peligro,
sobre todo en la comprobación de si un suceso determinado puede
calificarse o no de grave contaminación, pueden sortearse mediante
la técnica de la ley penal en blanco, del mismo modo que actualmen-
te la Ley N° 20.000 hace respecto de las sustancias estupefacientes o
psicotrópicas capaces de causar o no graves daños a la salud de las
personas: mediante la determinación precisa, por un reglamento
destinado exclusivamente al efecto, de las cantidades de emisiones o
sustancias capaces de producir grave contaminación ambiental.
De esta manera, limitando el castigo penal a graves y fácilmente
comprobables actos de contaminación o peligro de ella, la ley se hace
aprehensible para el ciudadano común e impide que una simple auto-
rización dada por organismos o funcionarios administrativos elimine
la tipicidad de la figura penal, no atribuyéndose al mismo tiempo la
imposible tarea de prevenir todos los atentados al ambiente, sino la
más modesta de aplicar un castigo proporcional y racional a quien ha
puesto gravemente en peligro la comunidad o ha causado una grave
contaminación. Esta forma de abordar la materia permitiría, además,
excluir del ámbito de lo punible la contaminación de bagatela, pro-
ducto de la actividad diaria de todos y cada uno de los habitantes de la
República, cuyo control, naturalmente, sólo puede estar entregado a
las disposiciones de carácter administrativo, como sucede paradigmáti-
camente con las emisiones de fuentes móviles (automóviles y similares)
y fijas domésticas (chimeneas, etc.), que se excluyen derechamente de
la sanción penal en el texto del proyecto aprobado.
Y ante la crítica de una cierta ineficacia del derecho penal am-
biental para prevenir y castigar sucesos de gran contaminación,55
de entrada puede replicarse que lo mismo habría que criticar al
Derecho Administrativo Ambiental,56 y que, por tanto, ello no se
55 Crítica que muy claramente expresó en la discusión sobre el proyecto de ley
que tipifica el delito ambiental en el seno de la Comisión de Recursos Naturales,

Bienes Nacionales y Medio Ambiente, el representante del Instituto Libertad y
Desarrollo, abogado Claudio Osorio (Boletín 2177-12).
56 Al respecto, es ilustrativa la ineficacia del SESMA en el control de los verte-
deros clandestinos, tal como su propio Director, el doctor Concha, lo reconoce,

según recoge el Informe de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales
y Medio Ambiente (Sesión 35 a de la 342 a Legislatura, 6.09.2000).
271 ¡TOTORIU JURIDICA DtCHIÍt

opone seriamente a la "unánime opinión que considera impres-

cindible una protección penal del medio ambiente más extensa y
eficaz".57 Además, no deja de ser cierto que esas críticas provienen
en España de la defectuosa técnica legislativa que allí se emplea
(la indeterminada remisión a las "normas generales reguladoras
del medio ambiente"), 58 y en Alemania, de las orientaciones de los
órganos de persecución, donde en la práctica, los procesos parecen
haberse dirigido más hacia delitos de bagatela59 que contra los "gran-
des" agentes contaminadores, y el recurso a la exclusión de la pena
(abstención de condena) ha provocado muy dispares sentencias.60
En este aspecto, es importante destacar la perspectiva pragmática de
la experiencia norteamericana, donde, junto con hacer hincapié en
la protección penal del sistema administrativo de gestión ambiental
mediante delitos formales de muy larga tradición jurídica (presenta-
ción de documentos falsos, etc.), para una adecuada persecución de
los delitos de peligro de contaminación o de grave contaminación
se han tomado seriamente en cuenta las necesidades logísticas que
requiere un programa criminal ambiental exitoso, particularmente
en el ámbito de la investigación y el análisis de evidencia, donde la
capacidad instalada en personal y laboratorios especializados se han
mostrado imprescindibles para la prueba del hecho punible.
7.2. IDEAS MATRICES DEL TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN

FORO PENAL
a) Bien jurídico protegido

El proyecto propone proteger penalmente el medio ambiente, en-
tendido como "el sistema global constituido por elementos naturales
y artificiales de naturaleza física, química o biológica, sociocultura-
les y sus interacciones, en permanente modificación por la acción
humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo
de la vida en sus múltiples manifestaciones" (artículo 2 letra 11) de
57 VEGA RUIZ, Delitos contra el medio ambiente, ordenación del territorio, patrimonio
histórico, flora y fauna en el Código Penal de 1995, Madrid, 1996.

58 En palabras de RODRÍGUEZ DEVESA refiriéndose al anterior artículo 347 bis:
"no se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiese buscado la más absoluta
ineficacia" (RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO, Derecho penal español, parte especial, 17'
ed., Madrid, 1994, p. 1109).
59 CRAMER, op. cit., p. 2 1 7 8 .
60 RANGIER, Strafrecht, Besonderer Teilll, 2a ed., München, 1999, p. 306.
LDITORLA:. J U R I D I C A DI CH 272
X. F U N D A M E N T O S Y P R O P U E S T A L E G I S L A T I V A PARA UNA NUEVA P R O T E C C I Ó N PENAL.
la Ley N° 19.300); directamente, a través de los delitos dolosos y

culposos de grave contaminación o peligro de la misma (artículos
167 a 168); e indirectamente, a través de los delitos de realización
sin autorización de las actividades sujetas al Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental (artículo 170) y de tráfico no autorizado de
sustancias tóxicas o peligrosas (artículo 171) .
Producto de la sistemática general del Anteproyecto de Código
Penal, las otras formas de protección del sistema de administración
ambiental, esto es, el castigo penal de la presentación de declara-
ciones juradas falsas o documentos falsos o incompletos, omisión
de presentación de antecedentes imprescindibles en el proceso de
Evaluación de Impacto Ambiental, evacuación de informes periciales
u oficiales falsos, y otorgamiento de autorizaciones indebidas en el
proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, quedan compren-
didas en las reglas generales que para el castigo de esas conductas
se establecen en los delitos funcionarios y contra la administración
del Anteproyecto (perjurio, artículo 288; delitos contra la fiscalización
administrativa de mercados especialmente regulados, artículos 350 y 351;
y prevaricación administrativa, artículo 276).
b) Técnica legal empleada

Respecto de los delitos de contaminación o peligro de grave con-
taminación, se emplea la técnica de la ley penal en blanco, en el
sentido autorizado por el Tribunal Constitucional, con referencia a
un Reglamento específico que debe dictarse en la materia —siguien-
do el modelo de la Ley N° 20.000-, el que sólo podrá considerar
constitutiva de un "grave daño ambiental", "la emisión de sustan-
cias contaminantes en cantidades y proporciones significativamente
superiores a los máximos señalados en las Normas de Emisión que
sean aplicables (artículo 172)". Esto significa que la comunidad de-
berá acordar cuánta contaminación acepta y cuál es el límite entre
la simple contaminación (infracción administrativa) y grave daño
ambiental. Se espera que por la naturaleza de la reglamentación
ésta se someta al mismo procedimiento de discusión pública de las
Normas de Calidad y Emisión actualmente vigentes.
c) Delitos de resultado, de peligro y de mera actividad

Los delitos que contempla el articulado propuesto atienden en su
estructura al objeto de protección, de manera que no siguen una
273 : NIIORIU JURIDICA oíCHU

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A C R I M I N A L EN EL C A M B I O DE S I G L O
única línea en esta materia. Así, mientras los delitos de grave conta-
minación de los artículos 167 y 168 por su naturaleza son delitos de
resultado, se prevén no obstante reglas especiales para determinar
cuándo se producen los resultados que se pretenden evitar, vinculados
a pruebas objetivas de cantidades de emisiones y de relación causal
(artículos 172 y 232 del Anteproyecto), facilitando así la acción de los
órganos encargados de hacer cumplir la ley. Lógicamente, también
se prevé el castigo de la producción, transporte y almacenamiento
no autorizado de ciertas sustancias contaminantes particularmente
peligrosas para el medio ambiente, respecto de las cuales no re-
sulta adecuado esperar que causen efectivamente un grave daño
ambiental para ser punibles (artículo 171). Aquí, como en muchos
delitos contra la salud pública, se impone la necesidad de establecer
una figura de peligro, cuyo ámbito de punibilidad se limita por la
exigencia de que las sustancias y cantidades de las mismas deben
estar fijadas previamente por el reglamento a que ya se ha aludido.
Por otra parte, en los delitos relativos a la protección del Sistema
de Evaluación Ambiental, se mantiene la técnica tradicional en esta
clase de delitos vinculados a la protección de la administración,
consistente en figuras de mera actividad (artículo 170).
d) Delitos dolosos y culposos

Los delitos que establece el proyecto de ley son, por regla general,
dolosos, permitiendo tanto la imputación a título de dolo directo
como de dolo eventual, evitando utilizar expresiones como "mali-
ciosamente" o "con conocimiento de causa" u otras similares que
podrían llevar a interpretar la exclusión del castigo a título de dolo
eventual. Sólo respecto del delito de grave contaminación se esta-
blece el correspondiente delito culposo, atendido que es posible
apreciar un resultado materialmente constatable, y que en tales
casos es precisamente la culpa por negligencia o infracción de re-
glamentos la que produce los "accidentes" ambientales de mayor
magnitud (artículo 168).
e) Responsabilidad de los administradores

El proyecto, consciente de que la mayor parte de los delitos am-
bientales contemplados en él se comenten en el ámbito de una
organización empresarial, y profundizando la senda iniciada por
los artículos 136 y 139 de la Ley General de Pesca, pone en primera
mnoKUL n ; R h ) I C A Di ¡mi 274

X. F U N D A M E N T O S Y PROPUESTA LEGISLATIVA PARA UNA NUEVA P R O T E C C I Ó N PENAL...
línea de imputación a los gerentes, directores y administradores a

cualquier título del proyecto o actividad donde se origina la fuente
de emisión de contaminantes o que están obligados a someterse al
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Sólo se permite la
excepción de responsabilidad de los directivos a cargo cuando es
posible demostrar su oposición a los hechos constitutivos de delito,
acciones de sabotaje u otra intervención de tercero imposible de
controlar por los mecanismos internos de la empresa (artículo 228
del Anteproyecto).
f) Responsabilidad de las personas jurídicas

En esta materia, el proyecto no innova respecto de las reglas gene-
rales de nuestro ordenamiento, pero establece un régimen paralelo
de sanciones de carácter administrativo, aplicadas por el Tribunal
que conoce del delito ambiental respectivo, consistente en fuertes
multas, clausuras temporales o definitivas en caso de reincidencia, y
la inscripción en un sistema de registro público que ha de tomarse
en cuenta a la hora de evaluar nuevos proyectos o actividades de la
persona jurídica sancionada (artículo 229).
g) Cuantía de las multas

Siguiendo la tradición jurídica reflejada en el artículo 501 del Có-
digo Penal, según la cual en las mismas materias las sanciones ad-
ministrativas no pueden ser de mayor entidad que las penales, la
cuantía de las multas que se establecen en el proyecto pretendían ser
superiores a las que pueden imponerse por la Administración en
materias similares. Sin embargo, no en todos los casos se logró esa
pretensión y, en lo que a mi juicio es la deficiencia más notable de
la regulación de cuantías que se propuso al Foro Penal (y ello, in-
dependientemente de los cambios operados en las mismas), se echa
en falta un análisis económico que permita efectivamente hacer de
las multas un instrumento disuasorio de los hechos cuya comisión
se pretende evitar, y no un "incentivo perverso" a costear dentro de
los cálculos financieros de los destinatarios de la norma.
h) Modificaciones estructurales
Por la naturaleza del Anteproyecto de Código Penal, no fue posible
introducir las normas relativas a las necesarias modificaciones estruc-
275 orroRiAi. JURIDICA DE CHILE

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A CRIMINAL EN EL CAMBIO DE S I G L O
turales que permitirían una eficaz persecución de esta clase de delitos,

como sería la creación de un Comité Operativo al alero de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente, en conformidad al artículo 77 de la
Ley N° 19.300, que, sin tener como función el ejercicio de la acción
penal, colabore activamente en la investigación de los delitos contem-
plados en el proyecto, y que, para lograr una adecuada coordinación
con los organismos encargados de la persecución penal de los delitos
de carácter ambiental, esté integrado necesariamente con personas
provenientes del Consejo de Defensa del Estado, del Ministerio Pú-
blico y de profesionales provenientes de las Universidades del Estado,
expertos en ciencias de la naturaleza y que cuenten con laboratorios
para la realización de los análisis y peritajes que sean pertinentes.
No obstante, se agrega en las Disposiciones comunes del Título
Delitos de peligro común donde se encuentran los relativos al medio
ambiente, una regla que facilita la prueba de la relación causal
entre la contaminación y los daños causados, según el modelo de
causalidad estadística (artículo 232 del Anteproyecto), salvando de
este modo las importantes dificultades habidas en la experiencia
comparada respecto a esta prueba.
8. TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN FORO PENAL
"TÍTULO I X
DELITOS DE PELIGRO COMÚN
§ 1. Delitos relativos al medio ambiente
Art. 167. El responsable o administrador de un proyecto o actividad

que en su operación produzca un grave daño ambiental, será cas-
tigado con la pena de reclusión menor en su grado medio y multa
de dos mil a tres mil unidades tributarias mensuales.
La pena será el máximum de la señalada en el inciso anterior y
multa de tres mil a cinco mil unidades tributarias mensuales, si el
grave daño ambiental a que se refiere el inciso anterior pone en
serio peligro la vida o la salud de personas determinadas.
Si el grave daño ambiental produce lesiones de las contempladas
en los artículos 85 y 87 N° 2 de este Código a una o más personas,
se aplicará la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa
de cuatro mil a cinco mil unidades tributarias mensuales.
.Drn>¡;s\; JURIDICA DI U - l i P 276

X . F U N D A M E N T O S Y P R O P U E S T A L E G I S L A T I V A PARA UNA NUEVA P R O T E C C I Ó N P E N A L . . .
La pena será de reclusión menor en su grado máximo a mayor en

su grado mínimo y multa de cinco mil a siete mil unidades tributarias
si las lesiones producidas son las del N° 1 del artículo 87.
Si el grave daño ambiental produce la muerte de una o más per-
sonas, la pena será de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio
y multa de siete mil a diez mil unidades tributarias mensuales.
Art. 168. El responsable o administrador de un proyecto o ac-

tividad que por imprudencia en su operación produzca un grave
daño ambiental, será castigado con la pena de reclusión menor en
su grado mínimo y multa de dos mil a cuatro mil unidades tributa-
rias mensuales.
La pena corporal será de reclusión menor en su grado mínimo
a medio si el grave daño ambiental pone en peligro la vida o la
salud de personas determinadas; y de reclusión menor en su grado
medio, si produce alguna de las lesiones de los artículos 85 y 87 a
una o más personas. Si el grave daño ambiental produce la muerte
de una o más personas, la pena corporal será de reclusión menor en
su grado máximo a mayor en su grado mínimo. En todos los casos
en que del grave daño ambiental se deriven lesiones o muertes, la
pena pecuniaria no podrá ser inferior a tres mil unidades tributarias
mensuales.
Art. 169. Las mismas penas señaladas en el artículo anterior se

impondrán a los responsables o administradores de un proyecto o
actividad que contando con una autorización o certificación am-
biental para su operación, produzca un grave daño ambiental por
el incumplimiento de las condiciones o exigencias bajo las cuales
se les otorgó la certificación y los permisos correspondientes o que
ponga en serio peligro la vida o la salud de una o más personas
determinadas o les provoque lesiones o muerte, sin perjuicio de las
responsabilidades y sanciones administrativas correspondientes.
Art. 170. El responsable o administrador de un proyecto o acti-

vidad que conforme a la ley deba someterse al sistema de evaluación
de impacto ambiental, lo ejecute o mande a ejecutar sin hacerlo
previamente, será castigado con una multa de mil a tres mil unidades
tributarias mensuales, sin peijuicio de las penas que correspondan
por la comisión de alguno de los delitos descritos en los artículos
anteriores.
277 u. JURÍDICA DiicHux

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y POLÍTICA CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
La misma pena se impondrá al responsable o administrador

de un proyecto o actividad que, habiéndose sometido al sistema de
evaluación de impacto ambiental, lo ejecute o mande a ejecutar en
términos diversos a los que fueron aprobados o autorizados.
Art. 171. El administrador o responsable de un proyecto o actividad

que sin la competente autorización extraiga, produzca, transforme,
transporte, distribuya, venda, compre, importe o exporte, guarde
o almacene sustancias tóxicas o peligrosas en cantidades tales que
constituyan un serio peligro de grave daño ambiental, será castigado
con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de tres
mil a cinco mil unidades tributarias mensuales.
Si el peligro a que se refiere el inciso anterior incluyese un serio
riesgo para la salud o la vida de personas determinadas, la pena será
de reclusión menor en su grado medio y multa de tres mil a cinco
mil unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se impondrán al responsable o administrador
de un proyecto o actividad que, habiendo obtenido la autorización
a que se refiere el inciso primero, incumpla sus condiciones u obli-
gaciones.
Art. 172. Un reglamento determinará las sustancias y cantidades

o proporciones de contaminantes provenientes de una misma fuente
emisora cuya emisión al medio ambiente constituya un grave daño
ambiental en los términos descritos en los artículos 167 y 168, y las
que, en su caso, pongan en serio peligro la vida y la salud de personas
determinadas expuestas a él.
Este reglamento sólo podrá considerar como constitutiva de un
grave daño ambiental, la emisión de sustancias contaminantes en
cantidades o proporciones significativamente superiores a los máxi-
mos señalados en las Normas de Emisión que sean aplicables.
El reglamento también determinará las cantidades de las sustan-
cias tóxicas o peligrosas a que se refiere el artículo 171 respecto de
las cuales las conductas allí señaladas constituyan un serio peligro
de grave daño ambiental, y las que, en su caso, constituyan un serio
riesgo para la vida y la salud de personas determinadas.
Art. 173. Las disposiciones de los artículos precedentes no serán

aplicables a las emisiones provenientes de vehículos sujetos a inscrip-
ción en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, chimeneas y
DiroRi.u JURIDICA r-u H:Ü 278

X . F U N D A M E N T O S Y P R O P U E S T A L E G I S L A T I V A PARA UNA NUEVA P R O T E C C I Ó N P E N A L .
demás sistemas de calefacción o refrigeración domésticos, las que, en

caso de exceder las Normas de Emisión correspondientes, se regirán
por las disposiciones generales aplicables en la materia.
§ 9. Disposiciones comunes
Art. 228. Para los efectos de lo dispuesto en este Título, se entenderán

como responsables o administradores de una empresa, proyecto o
actividad los que lo sean de hecho o de derecho y, especialmente,
sus representantes, directores y gerentes.
Respecto de estas personas, y sin peijuicio de las reglas genera-
les, se estimará suficiente prueba para eximirlas de responsabilidad
penal por alguna de las conductas sancionadas en este Título, la de
haberse opuesto al acto u omisión que constituye el delito, intentan-
do seriamente evitar su realización; o mediante el establecimiento
previo de medidas de control administrativo que sus subordinados
hubiesen infringido, sin su conocimiento o sin que les fuese posible
evitarlo, por provenir de acciones de sabotaje u otras intervenciones
de terceros de similares características.
En el caso de los directores o gerentes de una persona jurídica,
su oposición al acto que constituye el delito, podrá acreditarse con
la sola exhibición de las actas correspondientes a la sesión del di-
rectorio en que se decidió su realización.
En caso de sabotaje o intervención de terceros de similares ca-
racterísticas, se sancionará con las mismas penas previstas para los
responsables o administradores de la empresa, proyecto o actividad,
a quienes lo sean del sabotaje o la intervención de que se trate.
Art. 229. Las personasjurídicas cuyos responsables o administra-

dores sean condenados por alguno de los delitos previstos en este
Título, serán sancionadas por el Tribunal que conozca de dicho
delito, sin peijuicio de las sanciones civiles y administrativas corres-
pondientes, con una o más de las siguientes medidas:
a) Multa de entre trescientas a quince mil Unidades Tributarias
Mensuales, de acuerdo a la gravedad de la infracción y al patrimonio
de la empresa sancionada;
b) Revocación de las autorizaciones infringidas; o
c) Clausura definitiva del proyecto o empresa en que incide el
delito.
279 U R I D I C A 0L CHILE
En todo caso deberá decretarse además la inscripción de la

sanción en un registro público especial que llevará la Contraloría
General de la República. Un reglamento regulará las formalidades
de este registro, cuyas inscripciones deberán ser tomadas en cuenta
para evaluar la seriedad de las garantías de los proyectos o empresas
sujetos por el Estado a concurso público o privado.
Las medidas señaladas en este artículo sólo se aplicarán cuando
los delitos cometidos consistan en la infracción de un deber impues-
to a la persona jurídica en el desarrollo del proyecto o actividad de
que se trate, o cuando de su ejecución derive o pueda derivar un
beneficio patrimonial para la empresa sancionada.
Art. 230. Las multas impuestas por la comisión de alguno de

los delitos de este Título, o en virtud de lo dispuesto en el artículo
anterior, podrán compensarse con los gastos que voluntaria y efec-
tivamente se hubieran realizado para eliminar el peligro creado por
el delito, reparar el daño producido o indemnizar a las personas
afectadas, cuando corresponda.
Art. 231. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos tercero

y cuarto de este Código, la aprobación por parte de la autoridad
administrativa de una empresa o actividad contra lo dispuesto ex-
presamente en la ley o los reglamentos aplicables, no exime de la
responsabilidad penal y sólo podrá considerase como circunstancia
atenuante en la comisión de los delitos contemplados en este Títu-
lo, a menos de probarse que el responsable de los mismos hubiere
obtenido dicha aprobación en connivencia con los funcionarios que
indebidamente la otorgaron.
Art. 232. Sin perjuicio de las reglas generales, podrá tenerse por
probado que la operación de un proyecto o actividad ha producido
efectivamente lesiones graves o la muerte de una o más personas
determinadas, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que exista prueba de que una o varias personas determinadas
estuvieron expuestas al peligro producido por el proyecto o actividad,
con anterioridad a sus lesiones o muerte;
b) Que exista prueba pericial que aporte una explicación general
sobre los procesos biológicos, químicos o físicos que desencadenan
en las personas la exposición al peligro de que se trate; y

X . F U N D A M E N T O S Y P R O P U E S T A L E G I S L A T I V A PARA UNA NUEVA P R O T E C C I Ó N P E N A L . . .
c) Que exista prueba pericial de que en las personas lesionadas

o muertas se desencadenaron similares procesos a los mencionados
en la letra anterior, después de su exposición al peligro de que se
trate.
Art. 233. Para los efectos de lo dispuesto en este Título, las ex-
presiones técnicas se entenderán en el sentido de lo dispuesto en
las leyes especiales y reglamentos aplicables".
XI. JUSTICIA, PERDÓN Y COMPROMISO: SOBRE
EL SURGIMIENTO DE LA "MEDIA PRESCRIPCIÓN"
COMO ATENUANTE EN LA SANCIÓN DE LAS
VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
COMETIDAS EN CHILE ENTRE EL 11 DE
SEPTIEMBRE DE 1973 Y EL 10 DE MARZO DE 1990*
En su sentencia de 23 de julio de 2009, Rol N° 6349-08, los Ministros

Titulares de la Segunda Sala de la Corte Suprema, en fallo dividido,
acordaron condenar por el delito de secuestro calificado de Luciano
Aedo Hidalgo, al acusado G.S.S. ocurrido en la localidad de Cuneo el
11 de octubre de 1973 y cuyo paradero es todavía desconocido, pero
sólo a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio,
acogiendo para ello las atenuantes de irreprochable conducta ante-
rior y de la media prescripción, y otorgándole, además, el beneficio
de la remisión condicional de la pena.
El único Ministro que estuvo por completo de acuerdo con lo
resuelto al término de la vista de la causa fue el señor Hugo Dol-
mesteh. En contra, abiertamente, los señores Ballesteros y Segura
estuvieron por la absolución del acusado, aduciendo que el hecho
de no conocerse el destino del secuestrado no impedía tener por
consumado el secuestro calificado desde el momento que se acreditó
que se cumplieron los noventa días de encierro que contempla para
ello el artículo 141 del Código Penal y que, por lo tanto, correspon-
día aplicar la prescripción. Por su parte, los señores Künsemüller
y Rodríguez concurrieron con Dolmestch en el rechazo de la pres-
cripción y, consecuentemente, por condenar al acusado, pero sin
concederle el beneficio de la media prescripción, pues no siendo
posible, en su criterio, acreditar la fecha de término de la situación
antijurídica creada por el secuestro calificado, no existiría forma de
contabilizar la prescripción.
* Aparecido en Microjuris, diciembre de 2009, Documento MJD375.
283 EDITORIAL JURIDICA ra CHILI;

Producida la dispersión de votos reseñada, se procedió a la vo-

tación separada de rigor, y como existía mayoría para la condena, la
cuestión de la determinación de la pena (acoger o no la atenuante
para la media prescripción) se resolvió por el voto de los señores
Ballesteros y Segura, quienes fueron de la opinión de que si acepta-
ban la absolución del encausado por la prescripción, bien podían
aceptar también, en caso de no poder evitar la condena, la rebaja
de la pena por la media prescripción, sobre todo porque ambas
tendrían el mismo fundamento: el transcurso del tiempo desde la
ocurrencia de los hechos.
Lo mismo había sucedido en las Sentencias de fecha 16.9.2008,
Rol N° 5789-07, y 27.01.2009, Rol N° 874-08.
Lamentablemente, dada la interpretación dominante entre noso-
tros del sentido del llamado principio del efecto relativo de las sentencias
(artículo 3o del Código Civil), en caso de faltar algún Ministro Titular,
el compromiso alcanzado entre ellos desaparece, permitiendo que
en otros casos sencillamente se imponga una u otra de las posicio-
nes enfrentadas y aparentemente irreconciliables que reflejan, con
cierta nitidez, las existentes actualmente en el conjunto de nuestra
sociedad en esta materia: la de la "justicia", que exige no conceder
espacios de "impunidad" en esta clase de delitos (Ministros seño-
res Künsemüller y Rodríguez); y la del "perdón", que, sin negar
necesariamente los hechos ocurridos o su gravedad, admite que
el paso del tiempo es suficiente para lavar las heridas producidas
(Ministros señores Segura y Ballesteros). Entre ambos extremos, el
señor Dolmestch ofrece una solución que combina hacer "justicia"
mediante una condena penal con una rebaja punitiva importante,
que puede llegar a ser, como en este caso, equivalente al "perdón"
(al imponerse una sentencia remitida).
Así, en las sentencias de 21.12.2007, Rol N° 3925-05 y 22.01.2009,
Rol N° 4329-08, a los votos de los Ministros Titulares señores Segura y
Ballesteros, se unen los de los abogados integrantes señores Valdés y
Torres, produciendo como resultado la total absolución de los acusados,
en virtud de la prescripción de la acción penal. Esta tesis del "perdón" se
argumenta señalando, en primer término, que la imprescriptibilidad de
los crímenes de guerra, particularmente de los regulados en las Conven-
ciones de Ginebra de 1949 -vigentes en Chile al 11.09.1973-, no es una
obligación claramente deducible de éstos, pues según los artículos 131
y 148 de los Convenios III y IV de Ginebra, aplicables a los prisioneros
de guerra y los civiles, lo único exigible es que

XI. JUSTICIA, PERDÓN Y COMPROMISO: SOBRE EL SURGIMIENTO DE LA "MEDIA.
"Ninguna Alta Parte contratante tendrá facultad para exonerarse

a sí misma o exonerar a otra Parte Contratante de responsabili-
dades incurridas por ella o por otra Parte Contratante, a causa
de infracciones previstas en el artículo precedente", esto es,
"homicidio intencional (adrede), tortura o tratos inhumanos".
En rigor, aisladamente, este argumento es válido: dichos Conve-
nios establecen obligaciones de carácter internacional, que generan
responsabilidades de esa índole, sin que ello importe obligaciones
de implementar medidas que alteren la regulación interna de la
prescripción u otras. A lo anterior se agregaría que, en todo caso,
los otros tratados que suelen citarse a favor de la imprescriptibilidad,
especialmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
no se encontraban vigentes en Chile al momento de los hechos; y que
incluso la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución
N° 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, en vigor desde el 11
de noviembre de 1970, ni siquiera ha sido aún suscrita por Chile.
Con todo, siendo efectivo lo recién señalado, desde el punto de
vista de nuestro Derecho interno, ello nos lleva a la discusión acerca
de si existe alguna parte del Derecho internacional autoejecutable
o, dicho de otra manera, si realmente los actos internos de recep-
ción del Derecho internacional son, en todo caso, absolutamente
necesarios para su vigencia.
Y no se trata aquí de un caso en que pueda resolverse con la obvia
respuesta de que no puede aducirse el Derecho interno para dejar
de cumplir las disposiciones del Derecho internacional, aplicable al
Derecho de los Tratados, pues, precisamente, el argumento es que
los tratados aplicables al caso no se encontraban suscritos ni vigentes
al momento de los hechos.
Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho internacional,
la calidad de imprescriptibles de los delitos contra la humanidad
se encuentra reconocida en el Derecho internacional ya desde el
Estatuto de Nuremberg,1 y naturalmente en la Convención sobre la
1 Resolución 95 (I) de la ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, de 11 de

diciembre de 1946, que confirma los principios de Derecho internacional recono-
cidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y por el fallo
de este Tribunal; la Resolución 488 (V) de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, de 12 de diciembre de 1950, "Formulación de los principios de Nuremberg";
y las Resoluciones 1074 D (XXXIX) de 28 de julio de 1965 y 1158 (XLI) de 5 de
285 OiiORlAi JURIDICA DICHIU

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y POLÍTICA CRIMINAL EN EL C A M B I O DE S I G L O
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes

de Lesa Humanidad de 1968, sin que obste a su vigencia el que
Chile no la haya suscrito aún. Es más, tratándose de ius cogens, ello
es irrelevante para obligar a un Estado que quiere ser parte del
conjunto de las naciones civilizadas: en su Preámbulo, la propia
Convención sobre la Imprescriptibilidad aclara que su función es
únicamente reconocer o declarar la regla de Derecho internacional
ya existente, según la cual "en ninguna de las declaraciones solem-
nes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se
ha previsto limitación en el tiempo", y en su art. I b) remarca este
principio al afirmar que
".. .son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido... los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en
tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada
en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg,
de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero
de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946".
Como lo señalara el Relator Especial de la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas, señor Doudou Thiam, en lo
que atiene a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de
los crímenes de lesa humanidad, esta Convención es de "carácter
simplemente declarativo... [pues] las infracciones a que se refiere,
al constituir crímenes por su naturaleza, son imprescriptibles cual-
quiera que sea la fecha en que se hayan cometido".2
Luego, la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa
humanidad no es discutible y debe ser reconocida por los Estados que
aspiran a ser parte de la comunidad internacional, con independencia
de las regulaciones internas para los delitos de carácter común.
Así lo resolvió la Corte de Casación francesa con ocasión del caso
Barbie, seguido en Francia, por haber realizado el acusado "actos
agosto de 1966, relativas al castigo de los criminales de guerra y de las personas que
hayan cometido Crímenes de Lesa Humanidad, del Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas.
2 Cuarto informe sobre el proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de
la humanidad, Documento de las Naciones Unidas A / C N . 4 / 3 9 8 , de 11 de marzo

de 1986, párrafo 172.
ED1TORLU JURIDICA DECHILE 286

XI. JUSTICIA, PERDÓN Y COMPROMISO: S O B R E EL SURGIMIENTO DE LA "MEDIA.
inhumanos y de persecución... cometidos de forma sistemática, no

solamente contra personas en razón de su pertenencia a una colec-
tividad racial o religiosa, sino también a quienes eran adversarios
políticos". El Tribunal de Casación francés declaró que esos hechos
"constituyen crímenes imprescriptibles contra la humanidad, en el
sentido del art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Internacional Militar
de Nuremberg". Por lo tanto, no afectaba al principio de irretroac-
tividad de la ley penal la aplicación de esta regla del Derecho inter-
nacional, con independencia de que la fecha en que la ley francesa,
para efectos del cumplimiento de los compromisos internacionales
de Francia, "reconoció la imprescriptibilidad de los crímenes contra
la humanidad" (en este caso, el 26.12.1964). 3
Y así también lo señaló, respecto del caso chileno, la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almo-
nacid, de 26 de septiembre de 2006, donde se hace referencia a que
no podría admitirse la defensa de prescripción en los casos de graves
violaciones a los Derechos Humanos cometidas en Chile durante el
11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990, pues se obtendría
por esta vía el mismo efecto que si se aplicase una amnistía, esto es, la
"impunidad" de los responsables de las graves violaciones a los derechos
humanos cometidas en ese período (Considerando 114).
Sin embargo, descartado que jurídicamente no pueda afirmarse
la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humani-
dad, queda por abordar la cuestión de si los hechos que se están
juzgando, "desaparecimientos de personas" y "ejecuciones políticas",
cometidos en Chile entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de
marzo de 1990, corresponden o no a la definición de crímenes de
guerra o de lesa humanidad, según la regulación de las Convencio-
nes de Ginebra de 1949.4
El argumento de quienes sostienen la tesis del "perdón" es que
tales hechos no pueden calificarse como crímenes de guerra, pues la
sublevación militar del 11 de septiembre de 1973 en Chile no sería
constitutiva de una guerra interna, en el sentido de las Convenciones
de Ginebra de 1949, esto es, no habría existido en ese período un
conflicto o enfrentamiento armado no internacional, pues, como se
3 Citado por A M B O S , El nuevo Derecho penal internacional, Lima, 2004, p. 196.

4 En cuanto al tratamiento de las torturas cometidas en ese período, véase, en este
mismo volumen, "El informe Valech y la tortura masiva y sistemática como crimen
contra la humanidad cometido en Chile durante el régimen militar".

lee en el N° 6 del voto disidente del señor Ballesteros en la sentencia

de 20.07.2009, Rol N° 923-09 éste sería
"...aquel que tiene lugar en el territorio de una de las Altas
Partes contratantes; entre las fuerzas armadas de esa Alta Parte
contratante y fuerzas armadas o grupos armados que no reco-
nocen su autoridad, siempre que tales fuerzas armadas o grupos
armados estén bajo el mando de una autoridad responsable y
ejerzan un dominio o control sobre una parte del territorio del
Estado de que se trata, que les permita realizar las operaciones
militares sostenidas y concertadas y aplicar las disposiciones de
derecho humanitario".
Se trata de un argumento sin duda poderoso, pues, por las mismas
razones que no puede invocarse el Derecho interno para invalidar
el internacional, los supuestos fácticos de las regulaciones interna-
cionales para un conflicto armado de carácter no internacional no
podrían ser deducidos de una disposición interna, como el Bando
N° 5, de 12 de septiembre de 1973, que declaró el Estado de Guerra
Interna para habilitar el funcionamiento de los Tribunales Militares
y otras disposiciones de Derecho interno que dependían de dicha
calificación. Sin embargo, a pesar de que la tesis de la "justicia" ha
encontrado aquí un obstáculo importante, se ha impuesto la inter-
pretación formal y más bien voluntarista del mencionado Bando N° 5,
atribuyéndole el efecto de crear una guerra interna por decreto,
sin que se entre a discutir, desde el punto de vista probatorio, su
real existencia, más allá de la evidencia de estar ante una subleva-
ción militar, como puede apreciarse, entre otras, en la sentencia
de 27.12.2007, Rol N° 1489-07, cuyo considerando primero de la
sentencia de reemplazo señala sencillamente que
".. .el examen de la normativa dictada luego del once de septiem-
bre de mil novecientos setenta y tres, así como el contexto en
que se desarrollaron los hechos posteriores a esa data, permiten
concluir que en la época en que ocurrieron los sucesos que die-
ron origen a la presente investigación, el territorio nacional se
encontraba en la realidad y jurídicamente en estado de guerra
interna".
Por otra parte, también la tesis de la "justicia" ha logrado sobre-
ponerse al "compromiso" propiciado por el señor Dolmestch en no
pocas ocasiones, cuando la formación de la Sala le es favorable y los
supuestos de hecho enjuiciados corresponden a desapariciones de
personas, caratuladas como "secuestros calificados", como en la citada

XI. JUSTICIA, PERDÓN Y COMPROMISO: SOBRE EL SURGIMIENTO DE LA "MEDIA.
sentencia 27.12.2007, Rol N° 1489-07, y en las sentencias 20.07.2009,

Rol N° 923-09 y 07.08.2008, Rol N° 6574-07, afirmándose en esta
última (considerando quinto de la sentencia de reemplazo) que
"...en la situación de autos es imposible acoger la pretensión
de que concurra tal circunstancia minorante [ya no por tratarse
de un delito de lesa humanidad, sino], porque no es posible
computar el plazo necesario para la prescripción, desde que
por la naturaleza de los delitos que en el proceso han quedado
establecidos —de consumación permanente- no se puede precisar
el comienzo del mismo, que ha de contarse desde el momento
de la consumación del delito, lo cual no se ha dado en el tiempo
por ser éstos, como se dijo, de efectos permanentes" [las expre-
siones entre corchetes son mías, JP Matus].
En conclusión, esta pequeña muestra de una jurisprudencia
vacilante en un grupo de casos que con justa razón se denominan
"emblemáticos" permite ver no sólo la todavía existente división en
nuestra sociedad, sino también el gran daño que a la instituciona-
lización de la toma de decisiones en nuestros tribunales de justicia
hace la interpretación dominante del artículo 3o del Código Civil, al
convertir el ejercicio de predecir un fallo en uno vinculado al cono-
cimiento del apellido de quienes componen el tribunal antes que a
la discusión de las razones que se invocan para adoptar una decisión.
Afortunadamente para nosotros al menos los Ministros Titulares
de la Sala Penal, si bien no parecen sentirse obligados por los fallos
que deben comprometer para cumplir su función jurisdiccional, al
menos sí se sienten comprometidos con sus propias convicciones
personales, lo que permite hacer mínimamente predecibles sus
decisiones en esta materia.

XII. PRESENTE Y FUTURO DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS POR LOS DELITOS COMETIDOS POR
SUS DIRECTIVOS Y EMPLEADOS *
1. INTRODUCCIÓN
Actualmente existen en Chile y en la mayor parte de los ordenamien-

tos de origen románico formas de hacer responsables a las personas
jurídicas por los hechos ilícitos cometidos por sus directivos o emplea-
dos, en su nombre o provecho. Estas formas de hacer responsable al
patrimonio de la persona jurídica por los hechos ilícitos de quienes
actúan a su nombre o en su provecho, en el Derecho civil de origen
románico y francés posrevolucionario se estudian y analizan desde el
punto de vista de la teoría de la responsabilidad civil extracontractual,
regulada por las disposiciones decimonónicas del Código de Bello, y
procesalmente en los artículos 59 a 68 del Código Procesal Penal de
2000. Desde el punto de vista del Derecho Administrativo, tal como
se ha ido configurando a partir de la segunda década del siglo XX,
también existen varias formas de hacer responder al patrimonio de
las personas jurídicas por los hechos ilícitos de sus administradores
o empleados, particularmente en sectores de la economía altamente
regulados, donde operan diversas Superintendencias y otras institu-
ciones con facultades normativas y sancionadoras (como el Tribunal
de la Libre Competencia).
,Son estas sanciones civiles y administrativas suficientemente di-
suasivas, eficaces y proporcionales para estimular a quienes invierten
su capital y trabajo en el desarrollo de las organizaciones actuales
a adoptar medidas de prevención de delitos cuya oportunidad de
* Aparecido en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 21 (2009),

pp. 47-67.

comisión y encubrimiento ("riesgo") puede verse favorecida por la

complejidad de las estructuras organizacionales modernas y las metas
de productividad propias de la economía de mercado?
La respuesta es, para el Grupo de Trabajo Anticorrupción de
la OCDE, que las actuales sanciones civiles y administrativas dispo-
nibles en nuestro país para hacer efectiva la responsabilidad de las
personas jurídicas por ciertos hechos constitutivos de delito no son
lo suficientemente eficaces, proporcionales ni disuasivos, al menos
respecto del ámbito de su incumbencia, a saber: la Convención para
Combatir el Cohecho a los Funcionarios Públicos Extranjeros en las
Transacciones Internacionales, aprobada por el Congreso Nacional
y promulgada mediante Decreto Supremo N° 496 de 18 de junio de
2001, cuyo documento de ratificación fue depositado por el Gobierno
de Chile el 18 de abril de ese año.
Y esta es la razón por la cual se encuentra actualmente en trami-
tación ante el Congreso Nacional el Proyecto de Ley contenido en
el Mensaje N° 018-357, que establece la "responsabilidad legal de las
personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento
del terrorismo y delitos de cohecho que indica". El Proyecto ha sido
aprobado por la Honorable Cámara de Diputados, y se encuentra
en discusión en la Comisión de Constitución, Legislación yjusticia
del Honorable Senado de la República. Según los antecedentes dis-
ponibles, esta discusión podría dar origen a un articulado diferente
al del aprobado por la Cámara de Diputados, por lo cual resulta en
este lugar inútil un examen pormenorizado del mismo.
Es por ello que en este texto me limitaré a abordar algunas
cuestiones fundamentales para entender cómo hemos llegado a esta
situación en la cual ciertas organizaciones internacionales estiman
insuficiente nuestra legislación actual para ser parte plena de las
mismas y nos vemos compelidos repentinamente a aceptar principios
jurídicos aparentemente "novedosos" (al menos para nosotros) y a
modificar nuestro sistema normativo con más prisa y menos calma
de la que quisiéramos.
Estas cuestiones, que he tenido oportunidad de plantear per-
sonalmente en las respectivas comisiones tanto de la Cámara de
Diputados como del Senado, son las siguientes: 1) el contexto global
en que se ha desarrollado e impulsado en el Derecho Internacional
y comparado la necesidad de establecer la responsabilidad penal
de las personas jurídicas; 2) los fundamentos del Proyecto de Ley
actualmente en discusión y nuestras obligaciones en materia de De-
recho Internacional en relación con el mismo; 3) los presupuestos

XII. P R E S E N T E Y F U T U R O DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS J U R Í D I C A S .
de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas

y los modelos existentes al efecto; y 4) el carácter innovador de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en la actualidad: el
favorecimiento de la implantación de mecanismos de prevención
de los delitos antes que su mero castigo.
2. EL CONTEXTO GLOBAL DE LA NECESIDAD DE

ESTABLECER SANCIONES EFICACES, PROPORCIONALES Y
DISUASIVAS PARA LAS PERSONASJURÍDICAS
William C L I F F O R D , Secretario Ejecutivo del Cuarto Congreso de

las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento
del Delincuente, realizado en Kyoto (Japón) entre el 17 y el 26 de
agosto de 1970, describía así, en los trabajos preparatorios de dicho
Congreso, el interés de la ONU en el delito:
".. .El problema del crimen en el mundo interesa a la ONU por
muchas razones. Evidentemente, está directamente vinculado al
objetivo principal de la Organización de sus Estados miembros:
la paz mundial. Porque la paz es indivisible y no puede conside-
rarse independientemente de la acción recíproca de los pueblos,
tanto en la esfera interna, como a un lado y otro de las fronteras.
Cabe pensar que media una gran distancia entre los crímenes
cometidos por asociaciones de delincuentes, los robos a mano
armada, los abusos de confianza y la diplomacia internacional y las
negociaciones entre los miembros del Consejo de Seguridad. Sin
embargo, los asesinatos, la piratería, los secuestros internacionales
han causado guerras. Hoy en día el tráfico ilícito de estupefacien-
tes, el contrabando de armas, las exportaciones ilegales de oro, el
secuestro de diplomáticos, el desvío de aeronaves y su sabotaje,
la protección concedida a los criminales que huyen, constituyen
causas de tensión y conflictos internacionales..
Naturalmente, en una época donde no se hablaba de la "globali-
zación", las palabras recién transcritas podrían haberse considerado
como un simple discurso interesado. Sin embargo, ellas parecen des-
1 ONU, Chronique mensuelle, Vol. VII, N° 5 (1970), p. 73. Citado por MARTÍ DE
VESES, "El Derecho internacional público y el consumo y tráfico de drogas y estu-

pefacientes", en A A . W , Delitos contra la Salud Pública. Tráfico ilegal de drogas tóxicas
o estupefacientes, Valencia, 1977, pp. 257-295, p. 258.
293 EDITORIAL JURIDICA DI; CHILE

cribir sucesos tan recientes como los atentados del 11 de septiembre

de 2001, la piratería en los mares de Somalia, la proliferación del
narcotráfico, la corrupción en las licitaciones internacionales y, en
general, todos los hechos delicüvos que, por su propia dinámica,
traspasan las fronteras y adoptan un carácter "transnacional". En este
contexto, es claro que el nuevo Derecho penal con bases internacio-
nales (y no sólo el denominado "derecho penal de la emergencia")2
no se encuentra únicamente legitimado por su función en el orde-
namiento estatal interno, cualquiera que sea la que se le asigne, sino
por su eventual utilidad como instrumento para la conservación de
"la paz y seguridad mundial",3 por medio no sólo del mantenimiento
de los derechos humanos básicos, como acontece con las reglas del
Derecho penal internacional,4 sino también de las más pedestres reglas
ordinariamente dispuestas para la prevención y control de los delitos
comunes que pueden tener trascendencia internacional.
Es por ello que, más allá de la existencia de fuertes intereses eco-
nómicos en el origen de estas reglas,5 burocracias internacionales más
o menos independientes (por ejemplo, las de la OCDE, la UNODC
y las múltiples ONG de protección de "víctimas"), y "emprendedores
morales atípicos" interesados;6 las Convenciones que regulan los delitos
de trascendencia internacional (sujetas al procedimiento de ratificación
y, por tanto, ajenas a la crítica de la falta de legitimidad democrática
de que son objeto organismos supranacionales como la Comisión
Europea)7 parecen comprender un conjunto de hechos que, según
2 Críticamente, ver al respecto BRANDARIZ, "Intinerarios de evolución del sistema
penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporáneas", en

FARALDO (Dir.), Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización, Valencia, 2004,
pp. 15-64, especialmente pp. 54-60. También críticamente contra este concepto, apli-
cado precisamente a los delitos terroristas, VILLEGAS, "Los delitos de terrorismo en el
Anteproyecto de Código Penal", Política Criminal, N° 2 (2006), A3, pp. 1-31, p. 3.
3 Las dificultades para dotar de contenido a esta expresión pueden verse en
COMBACAU/SUR, Droil International Public, París, 1993, pp. 619ss.

4 AMBOS, Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts, 2. Aufl.. Berlín, 2004, pp. 66s.,
siguiendo a HÓFFE y a HABERMAS, ve en la protección de estos derechos una de las

funciones de la "República mundial" en formación.
5 Como pone énfasis, respecto a las relativas a la corrupción, ABANTO, "La lucha
contra la corrupción en un mundo globalizado", en LOSANO/MUÑOZ CONDE, El

Derecho ante la globalización y el terrorismo, Valencia, 2004, pp. 273-327, pp. 313-322.
6 SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en
las sociedades postindustriales, 2a ed., Madrid, 2001, pp. 66-69, 81-102.

7 A modo de referencia reciente, ver al respecto, entre otros, en España: ESTRADA,
"Vía libre al Derecho penal europeo. Comentario a la Sentencia del TJCE de 13 de

septiembre de 2005", InDret, N° 2 (2006), N° 341; y BLANCO LOZANO, "El Derecho
LDiTORt-u JURIDICA DI: 294

X I I . P R E S E N T E Y F U T U R O DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS P E R S O N A S J U R Í D I C A S .
cada uno de los Estados Parte, son merecedores de pena en su propio

ordenamiento interno, con independencia de si son o no cometidos
por particulares, "las empresas" o "los poderosos": tanto corrompe las
normales relaciones económicas y el Estado de Derecho el sistema de
soborno en las licitaciones internacionales que estableció a fines del
siglo XX la empresa alemana Siemens,8 como el funcionario que exige
una prestación miserable por un servicio esencial; del mismo modo
que, ya superlativamente, tanto contribuye a la difusión incontrolada
de sustancias estupefacientes o psicotrópicas el dealer que las distribu-
ye a los alumnos de un colegio, como la empresa de servicios que se
beneficia del lavado de dineros que de allí proviene.9
penal y el primer pilar de la Unión Europea", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Cri-
minología, Vol. 6, Ñ° 5 (2004). En Alemania, la encendida discusión en HEFENDEHL,
"Europáischer Umweltschutz: Demokratiespritze fur Europa oder Brüsseler Putsch",
ZeitschrififürInternationaleStrafrechtsdogmatik,W 4 (2006), pp. 161-167;y" Europáisches
Strafrecht: bis wohin und nicht weiter?", Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogma-
tik, N° 6 (2006), pp. 229-236; POHL, "Verfassungsvertrag durch Richterspruch. Die
Entscheidung des Hugh zu Kompetenzen der Gemeinschaft im Umweltstrafrecht",
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmalik, N° 5 (2006), pp. 213-221. Para una visión
general y menos apasionada del estado de la cuestión, véase AMBOS, Internationales
Strafrecht, München, 2006, pp. 375-403. Sobre la evolución del Derecho europeo en
la materia antes del fallo comentado, véase el pionero trabajo de CARNEVALI, Derecho
penal y derecho sancionador de la Unión Europea, Granada, 2001, pp. 415-424, donde,
conforme al estado de la discusión en ese momento, se afirmaba la inconveniencia de
un derecho penal supranacional, decantándose por favorecer un proceso acelerado
de armonización y un empleo intensivo del Derecho administrativo sancionador.
8 Un panorama periodístico de la corrupción en las grandes empresas alemanas
a principios de este siglo, puede verse en un reportaje del Frankfurter AUgemeine

Zeitungde 20 de abril de 2007. La reacción posterior, incluyendo la elaboración de
programas anticorrupción internos, puede verse en la actual página web de Siemens,
que ha adoptado, producto de la presión internacional, un modelo estándar de
Compliance en la "lucha contra la corrupción" .
9 Por eso no resulta de recibo, a este respecto, la tesis de GRACIA MARTÍN, Prolegómenos
para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso
de la resistencia, Valencia, 2003, p. 190, en el sentido de que, si este derecho penal
internacional integrase el que denomina "Derecho penal moderno", tendría como
finalidad la "criminalización formal... del sistema de acción ético-socialmente reproba-
ble de las clases socialmente poderosas". Esta idea, que supondría una asimilación del
Derecho penal internacional a una suerte de movimiento socialdemocrático propio
de la Europa continental, carece de base empírica en este ámbito, donde confluyen
los más diversos sistemas económicos y sociales. Al respecto, ver las lúcidas críticas de
PAREDES CASTAÑÓN, "Recensión: GRACIA MARTÍN, Luis, "Prolegómenos para la lucha
por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de
la resistencia", Política Criminal, N° 2, R7, pp. 1-27, especialmente pp. 20-24.
295 : onoRiA; JURIDICA ¡>. <;nm

Lo anterior se refuerza por el hecho de que buena parte de estos

"delitos de trascendencia internacional" no son novedosos en modo
alguno, salvo en formas completamente casuales de manifestación,
derivadas de los avances tecnológicos y las facilidades de comunica-
ción y transporte: el asesinato de personas por motivos políticos o
económicos, la corrupción funcionaría, las organizaciones criminales,
el tráfico ilícito de productos nocivos para la salud, la piratería, las
falsificaciones, la corrupción de menores y el secuestro de personas,
e incluso la criminalidad económica, particularmente el lavado de
dinero y el aprovechamiento de los efectos de los delitos son todos
hechos sancionados de una forma u otra en todos los códigos deci-
monónicos y aun, entre nosotros, desde las Partidas.10
10 Parajustificar este aserto, invito al lector a revisar desprejuiciadamente la primera
edición de la obra de PACHECO, El Código Penal concordado y anotado, 3 tomos, Madrid,

1848-1949, donde encontrará comentarios del autor y referencias de las Partidasy otros
códigos de la época para los siguientes temas "modernos": el asesinato de personas
por motivos políticos (pp. 108-109 y 125-139, t. II), la corrupción funcionaría (pp.
395-530, t. II), las organizaciones criminales (pp. 253-265, t. II), el tráfico ilícito de
productos nocivos para la salud (pp. 362-371, t. II), la piratería (pp. 112-117 t. II),
las falsificaciones (pp. 266-331, t. II), la corrupción de menores (pp. 134-147, t. III),
el secuestro de personas (pp. 243-255, t. III). Allí podrá observarse que el castigo de
las formas preparatorias de comisión del delito y aún de la no denuncia de éstos, así
como la asimilación de la consumación a la tentativa eran propias de los delitos que
afectaban a la seguridad del Estado, particularmente cuando se trataba de atentados
al soberano; los comentarios de PACHECO sobre la estructura general de los delitos
de corrupción funcionaría: "su materia es sumamente extensa; sus preceptos, que
deben abarcarla toda, no pueden menos que correr una inmensa escala, desde lo más
sencillo a lo más grave" (p. 395, t. II); sobre la necesidad de castigar la falsificación de
monedas extranjeras, que "no es nunca una acción que puede practicarse con buen
fin" (p. 290, t. II); y sobre cómo respecto de la piratería "todas las naciones se han
creído con derecho para castigar este crimen" (p. 115, t. II). Además, respecto del
tráfico de productos nocivos para la salud incluyendo el opio (p. 367, t. II), que hoy en
día cabe dentro de las prohibiciones del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, la regulación vigente en 1848 castigaba, de manera similar a la actual,
no sólo la venta sin la competente autorización de esas sustancias, sino también su
"elaboración", "despacho" y "comercio"; así como el despacho y "suministro" autori-
zados, pero realizados "sin cumplir con las formalidades prescritas en los respectivos
reglamentos" (artículos 246 y 247 del Código Penal español de 1848).
Finalmente, en cuanto a la criminalidad económica, baste esta cita de PACHECO
para demostrar lo poco "moderna" que, en cierto sentido, es su represión: "Una
carta falsa leída en la Bolsa, un posta simulado que se haga entrar ostensiblemente
para divulgar cierta noticia, un anuncio hábil inserto en un periódico, pueden en
determinadas circunstancias causar un trastorno en los precios, que enriquezca y
arruine a mil personas. En esto hay delito real y verdadero. Por más que pocas veces
pueda alcanzarse a su autor" (p. 387, t. III). El comentario se refiere al artículo 451 del

X I I . P R E S E N T E Y F U T U R O DE LA R E S P O N S A B I L I D A D PENAL DE LAS PERSONAS J U R Í D I C A S .
Por lo tanto, si la crítica a este desarrollo del Derecho interna-

cional penal se dirige al hecho de que, de todas maneras, generaría
un "Derecho penal más autoritario de lo normal ... legitimando la
creación a nivel nacional de una legislación excepcional en materia
de terrorismo, lucha contra la criminalidad organizada, narcotráfi-
co, inmigración ilegal, etc., que no respeta las garantías y derechos
fundamentales reconocidos a nivel constitucional y que constituyen
las bases del Derecho penal del Estado de Derecho";11 hay que ad-
mitir que ella estaría a lo sumo justificada respecto al "cómo" cada
Estado y su propia dogmática entienden actualmente la política
criminal y las garantías personales,12 pero no al "si" los hechos en
ellas comprendidas son merecedores de una sanción penal más o
menos uniforme, que incluya la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en el concierto de las naciones.
3. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA PROPUESTA

CONTENIDA EN EL MENSAJE N° 018-357, QUE
ESTABLECE LA "RESPONSABILIDAD LEGAL" (PENAL)
DE LAS PERSONASJURÍDICAS PARA CIERTOS DELITOS:
NUESTRAS OBLIGACIONES EN EL PLANO DEL DERECHO
INTERNACIONAL
En el Mensaje que establece la "responsabilidad legal" de las per-

sonas jurídicas se mencionan entre sus antecedentes y como sus
fundamentos, la concreción en el plano normativo de lo expuesto
en el apartado anterior, esto es, la "tendencia" tanto en el derecho
comparado como en los tratados internacionales y la doctrina, de
favorecer el establecimiento de sanciones "eficaces, proporcionadas
y disuasivas", y el "cumplimiento" de ciertos "objetivos", a saber: a)
"la satisfacción de los compromisos internacionales adoptados por
Código Penal español de 1848, que castigaba a "los que esparciendo falsos rumores,
o usando de cualquier otro artificio, consiguieren alterar los precios naturales que
resultarían de la libre concurrencia en las mercancías, acciones, rentas públicas o
privadas, o cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación".
11 MUÑOZ CONDE, El nuevo Derecho penal autoritario, en LOSANO/MUÑOZ CONDE,
Globalización, cit., pp. 161-183, p. 162.

12 Una exposición crítica, denunciando el estado de la cuestión en la dogmática
alemana puede verse en HASSEMER, "Viejo y nuevo derecho penal", en DEL MISMO,
Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal,
Bogotá, 1999, pp. 15-37, especialmente pp. 19-29.

Chile"; b) "el perfeccionamiento de nuestro ordenamiento jurídico,

para situarnos al nivel de los países desarrollados"; y c) "el estable-
cimiento de mecanismos que incentiven a las empresas para que
adopten medidas de autorregulación".
Al respecto, el Mensaje efectivamente recoge las actuales tenden-
cias del Derecho comparado e internacional y se plantea objetivos
que son en sí mismos valiosos en una política criminal orientada
principalmente a la prevención de la comisión de delitos más que al
mero castigo de quienes, como personas naturales, los cometen.
Por otra parte, estableciendo una efectiva responsabilidad penal
de las personas jurídicas, se cumpliría no sólo con las condiciones
que la OCDE estima necesarias para que un país se incorpore a ella
como miembro pleno, sino también se posibilitaría el cumplimiento
efectivo de las medidas de control de la criminalidad comprendi-
das en diversos tratados internacionales que Chile ha suscrito y se
encuentran vigentes.
En efecto, si sólo tomamos en consideración los "crímenes de
derecho internacional" a que hace mención la actual "Estrategia" de
la Oficina de las Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen, que tienen
alguna relevancia para Chile (por ser suscriptor de los tratados con-
cernidos),13 a saber, los relativos a drogas, crimen organizado, tráfico
de personas, lavado de dinero, corrupción y terrorismo,14 veremos que
13 Naturalmente, Chile también es suscriptor de diversos tratados que se refieren
a temas similares, celebrados en el marco de la Organización de los Estados Ameri-

canos, cuyo contenido y alcance no puedo analizar en este lugar, salvo para afirmar
que, en lo esencial, las obligaciones que ellos contienen no difieren sustancialmente
de las comprendidas en la regulación de las Naciones Unidas, aunque su intensidad
es menor. Los principales tratados celebrados en este ámbito regional son: Convención
para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo Configurados en Delitos contra las Personas y
la Extorsión Conexa cuando éstos tengan Trascendencia Internacional, 1971 (suscrita, pero no
ratificada por Chile); Convención Interamericana sobre Extradición, de 1981 (suscrita, pero
no ratificada por Chile); Convención Interamericana para Prevenir y Sancionarla Tortura,
de 1985 (ratificada por Chile en 1988); Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua
en Materia Penal, de 1992 y su Protocolo de 1995 (ratificados por Chile en 2004); Con-
vención Interamericana sobre Desaparición de Personas, de 1994 (suscrita, pero no ratificada
por Chile); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, "Convención DeBelemDo Para", de 1994 (ratificada por Chile en 1994);
Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores de 1994 (no suscrita por
Chile); Convención Interamericana contra la Corrupción, de 1996 (ratificada por Chile en
1998); Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego,
Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, de 1997 (ratificada por Chile en
2003); y Convención Interamericana contra el Terrorismo (ratificada por Chile en 2004).
14 Véase la página Web de esta oficina: http://www.unodc.org/unodc/index.html
[visitada el 26.05.2009]. La "Estrategia" en cuestión comprende actualmente también

otros tópicos, como la reforma a los sistemas penitenciarios y de justicia juvenil.
DIIOKIA!. J U R Í D I C A D¡. r . N I U 2 9 8
X I I . P R E S E N T E Y F U T U R O DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS J U R Í D I C A S .
en los tratados respectivos, aparte de las definiciones y los aspectos

técnicos relativos a ratificación y vigencia, se establecen alguna o varias
de las siguientes obligaciones internacionales en materia penal:
a) Que los Estados Parte tipifiquen determinados delitos, más
o menos detalladamente descritos en el tratado, los cuales, siendo
de carácter común, pueden tener efectos transnacionales imponién-
doles penas privativas de libertad más o menos graves;15
b) Que los Estados Parte impongan, además, el más amplio
comiso posible de los bienes producto de dichos delitos y de los que
los sustituyan;16
c) Que los Estados Parte establezcan medidas para hacer efectiva
la responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en
dichos delitos,17 con sanciones "eficaces, proporcionales y disuasivas,
incluidas sanciones monetarias";18 y
d) Que los Estados Parte adopten reglas que favorezcan la delación
compensada como eximente ("inmunidad judicial") o atenuante.19
Sin embargo, una característica del conjunto de estas conven-
ciones y tratados es que en general sus normas no son "autoejecuta-
bles" {self executing) ,20 sino obligaciones internacionales de diferente
intensidad,21 que en todo caso se encuentran necesitadas de imple-
15 Artículo 36 de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.

16 Artículo 5o de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias de 1988.
17 Artículo 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.
18 Artículo 10 de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional
de 2000.
19 Artículo 3.6 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias de 1988.

20 La necesaria distinción entre las normas de un tratado que serían "autoejecu-
tables" y aquellas que por el lenguaje empleado en el tratado o la naturaleza de las

obligaciones contraídas, requieren de un acto del poder legislativo de cada Estado
parte para tener aplicación directa en los tribunales internos ha sido desarrollada
principalmente por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en interpretación del
artículo 6 o , inciso 2o de su Constitución, según el cual la "Constitución y las leyes de
los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados
o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del
país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos". Al respecto, los
fallos donde se sientan las bases de esta doctrina que se ha mantenido inalterada
hasta hoy día son Foster v. Neilson. 27 U.S. 253 (1829), y US v. Percheman, 32 U.S. 51
(1833). Una aplicación reciente de la misma, puede verse en el controvertido caso
Hamdan v. Rumsfeld, Secretary ofDefense, et al., 548 U.S. 557 (2006).
21 Según la clasificación de VlRALLY: "invitaciones a observar comportamientos",
299 EDITORIAL JURIDICA DI; C H I L E

mentación por parte de los Estados suscriptores,22 conforme a su

propio sistema jurídico, 23 lo que podría llevar a creer que, dentro
de ese marco jurídico, cada Estado podría adoptar, de buena fe, las
medidas que estime convenientes para adecuar su legislación a los
compromisos contraídos.
Pero, conforme al actual Derecho internacional -al contrario de
lo ocurrido en el Derecho internacional de buena parte del siglo XX-,
los modernos convenios multilaterales contemplan mecanismos ins-
titucionales o "técnicas organizadas"24 para garantizar, "monitorear"
o hacer un "seguimiento efectivo" de la forma que los Estados Parte
implementan sus disposiciones, lo que se espera que se haga no de
cualquier manera, sino de la manera que la comunidad internacional
estime adecuada. Estos mecanismos permiten, así, controlar la efec-
tiva implementación de los respectivos convenios por cada Estado,
superponiéndose así a los mecanismos tradicionales de la vigilancia
informal del conjunto de la comunidad internacional. Así, por ejemplo,
existen tanto "técnicas convencionales", que obligan a que los Estados
"obligaciones de desarrollo discrecional", "obligaciones generales no concretadas", y

"obligaciones concretas". La determinación del contenido preciso de una norma de
derecho internacional queda, por tanto, entregada a la interpretación del lenguaje
empleado. Ver al respecto, MATUS/ORELLANA, "Acerca de la existencia de obligacio-
nes internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas en los
tratados suscritos por la República de Chile", Revista de Derecho y Jurisprudencia, Vol.
XCVIII, N° 4 (2001), pp. 93-113, pp. 98-100, donde se encuentran las referencias
a los tratadistas de derecho internacional pertinentes.
22 Sobre la necesidad de "implementar" legislativamente las normas del Derecho
internacional penal en general (y en particular, las del Estatuto de Roma), junto

con una descripción de las alternativas para hacerlo, pueden verse los textos de
CÁRDENAS, "Los crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el derecho
chileno, necesidad de una implementación", Política Criminal, N° 2 (2006), Al, pp.
1-17, y NAVARRO, "LOS efectos en el sistema chileno de fuentes del Derecho penal
de la incorporación de los tratados internacionales y del fenómeno de la globali-
zación", Ius et Praxis, Vol. 10, N° 1 ( 2 0 0 4 ) , pp. 7 7 - 1 1 1 .
23 Para ilustrar este aspecto, tomemos como ejemplo la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Transnacional (Convención de Palermo de 2000, vigente

desde el 29 de septiembre de 2003). Según las "Guías Legislativas" preparadas por
la UNODC, primero hay que distinguir cuándo el tratado obliga determinadamen-
te, entrega alternativas de acción o simplemente faculta (insta) a adoptar alguna
medida; y en segundo término, si es necesario y cómo sería posible, de acuerdo a las
regulaciones internas, modificar la legislación para cumplir con los mínimos y, si se
quiere, recoger las invitaciones que hace la comunidad internacional (N° 8).
24 En general, sobre los procedimientos jurídicos para hacer cumplir las disposi-
ciones de los tratados, véase CAMBACAU/SUR, op. cit., pp. 165-216, y sobre las "técnicas
organizadas" de implementación, particularmente, las pp. 204-207.
r o n ORIA!. JURIDICA DI. - n: 300

X I I . P R E S E N T E Y F U T U R O DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS J U R Í D I C A S .
Parte informen periódicamente de los avances en la materia a alguna

autoridad designada en el Tratado respectivo para controlar su imple-
mentación (Secretaría General, Conferencia o Asamblea de las Partes,
etc.) ;25 como la "técnica institucional" de encomendar a un organismo
internacional la vigilancia y verificación del cumplimiento del Tratado,
con base en sus facultades generales, como sucede típicamente con
la labor de la UNODC para proveer de asistencia legal (incluyendo la
elaboración de legislaciones modelos y guías para su implementación),
entrenamiento a legisladores, jueces y fiscales, y asesoría técnica para
facilitar la colaboración judicial (traducciones, intermediación, etc.),
con el propósito de hacer efectivos los objetivos de las principales
convenciones sobre crímenes de trascendencia internacional.26
Así, por ejemplo, desde el punto de vista del Derecho inter-
nacional público, si bien es cierto que los artículos 2o y 3o de la
Convención para Combatir el Cohecho a los Funcionarios Públi-
cos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales
establecen que los Estados Parte tomarán "las medidas necesarias,
de acuerdo con sus principios legales, para establecer la respon-
sabilidad de las personas morales por el cohecho a un servidor
público extranjero" y que, "si, dentro del sistema jurídico de una
de las Partes, la responsabilidad penal no es aplicable a las perso-
nas morales, esta parte deberá asegurar que éstas queden sujetas
a sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas de carácter no
penal, incluyendo las sanciones pecuniarias"; no lo es menos que las
recomendaciones del respectivo Grupo de Trabajo Anticorrupción
de la OCDE estiman que Chile, según se señala en el Mensaje del
proyecto legal que se discute actualmente, "aún no ha adoptado
medidas" suficientes para hacer efectiva esta responsabilidad, en-
tendiéndose implícitamente que las sanciones civiles y adminis-
trativas actualmente disponibles son insuficientes siquiera para
cumplir con las recomendaciones generales de la "Primera Fase"
de implementación de dicha convención.
25 Pionera, la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, que estableció como
órganos internacionales de fiscalización de su implementación a la Comisión de

Estupefacientes del Consejo Económico y Social y a la Junta Internacional de
Fiscalización de Estupefacientes, que existían anteriormente. En los tratados más
modernos se utiliza el expediente de la "Conferencia de Partes" como autoridad
encargada de supervigilar su implementación, bajo el control indirecto de la Se-
cretaría General (así, los Convenios CITES y la Convención contra la Delincuencia
Organizada Transnacional).
26 V é a s e el Brouchure UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME, Global
programmes. Update november 2003.
301
Es decir, para la comunidad internacional, al menos en estas materias,

es más o menos claro que en nuestro ordenamiento esas característi-
cas de "eficacia", "proporcionalidad" y capacidad "disuasiva" no son
predicables de las sanciones civiles, cuya finalidad es preeminente-
mente reparatoria o compensatoria, ni de las administrativas, que
por quedar reservadas a organismos cuyas resoluciones no producen
el efecto comunicacional de lajusticia criminal, difícilmente pueden
considerarse suficientemente proporcionales y disuasivas ante los
graves hechos de que se trata.
Luego, el problema político criminal de fondo, esto es, la decisión
de establecer un sistema de responsabilidad para las personas jurí-
dicas que vaya más allá del que actualmente disponemos en materia
civil y administrativa, ya ha sido resuelto, y de la manera más demo-
crática posible: nuestro Congreso Nacional ha dado su aprobación
a la ratificación de los numerosos tratados internacionales que así
lo exigen, directa o indirectamente, de manera expresa o a través
de los informes que emiten los organismos técnicos encargados de
monitorear la implementación de tales tratados.
La cuestión que queda pendiente, por tanto, no es el si se debie-
ra establecer tal sistema, sino el cómo hacerlo, aprovechando tanto
nuestra tradición jurídica como lo mejor de la experiencia en el
Derecho comparado.
4. LA CUESTIÓN "DOGMÁTICA": ¿CÓMO PUEDEN LAS

PERSONAS JURÍDICAS SER RESPONSABLES DE HECHOS
CONSTITUTIVOS DE DELITOS, INDEPENDIENTEMENTE DE
LAS PERSONAS NATURALES QUE ACTÚAN POR ELLA O EN
SU BENEFICIO?
4 . 1 . LA SUPERADA DISCUSIÓN ACERCA DE SI PUEDEN LAS PERSONAS

J U R Í D I C A S RESPONDER CON SANCIONES Q U E NO TENGAN CARÁCTER
P U R A M E N T E C I V I L O VAYAN M Á S A L L Á D E L M E R O E J E R C I C I O D E L A
POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
No es posible ni necesario en este lugar entrar a analizar y resumir

los ríos de tinta que a este respecto se han derramado,27 limitándome
2 7 Para la discusión en nuestro ámbito cultural, véase la recopilación de trabajos
de JAKOBS, SILVA SÁNCHEZ, SEELMAN, S. BACIGALUPO, FEIJOO, GÓMEZ-JARA, MAZUE-

LOS y GARCÍA CAVERO, c o n t e n i d o s en el v o l u m e n de GARCÍA CAVERO ( C o o r d . ) ,
La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes, Lima, 2 0 0 2 .
EDITORIAL J U R I D I C A DE CH¡ ¡.I 302

XII. PRESENTE Y F U T U R O DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS P E R S O N A S J UR Í D I C A S .
a constatar algunas cuestiones fundamentales, a partir de las cuales

desarrollaré mis argumentos al respecto:
a) Es indudable que, entre nosotros, nadie sostiene "que los
entes colectivos son incapaces de infringir leyes u otras disposicio-
nes", al menos en el ámbito civil y administrativo, e incluso se afirma
que gozan de ciertos derechos de rango constitucional, como el de
"desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional"; 28
b) Como bien se señala en la mayor parte de las obras modernas
en la materia, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es un hecho,
empíricamente comprobable, en buena parte de la legislación europea
continental y anglosajona del Comrrum Law, sin que contra ello se hayan
levantado obstáculos normativos o constitucionales insalvables;29
c) Entre nosotros, sanciones de carácter penal para las personas
jurídicas han existido legalmente (antiguo Decreto Ley N° 211) y
han sido propuestas desde antiguo (Proyecto Labatut-Silva de 1937),
sin que, de nuevo, contra ello exista algún impedimento normativo
sólido;
d) De hecho, nuestra regulación general no asume que las per-
sonas jurídicas sean incapaces de infringir leyes y normas mediante
hechos que puedan calificarse de delitos, sino que ellas no pueden
responder penalmente, esto es, que a ellas no se les pueden imponer san-
ciones penales por tales infracciones, trasladando a los administradores
o representantes la imposición de dichas sanciones;
e) Tratándose de sanciones corporales^privativas de libertad, la impo-
sibilidad de imponérselas a las personas jurídicas es un hecho, no una
imposición jurídica o de principios absolutos, pero tal imposibilidad no
existe tratándose de sanciones pecuniarias o privativas de derechos, y
f) Al igual que las sanciones civiles y administrativas, sanciones
calificadas como penales de carácter pecuniario o que supongan la
28 SZCZARANSKJ, "Las personas jurídicas como nuevos sujetos criminógenos",
Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 17, fascículo 1 (2007), pp. 31-
165, pp. 84-87.
29 Véase a título ilustrativo el documentado trabajo de ONFRAY, "Reflexiones
en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas", Revista de Derecho del

Consejo de Defensa delEstado, año 2, N° 1 (2001), pp. 153-165.
303 CDÍTOWAÍ f U R I D Í C A DLCHILI

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y POLÍTICA CRIMINAL EN EL C A M B I O DE SIGLO
privación de ciertos derechos, afectarán el patrimonio o la organi-

zación social, e indirectamente repercutirán en el patrimonio de
quienes poseen participaciones sociales (en la medida de su parti-
cipación), sin haber tomado las decisiones ni ejecutado los hechos
delictivos; pero ello sucede del mismo modo como les repercuten las
ganancias y las pérdidas proporcionalmente a su participación, cuando
tales decisiones y actividades las producen.
Sin embargo, una parte importante de la doctrina alemana y
española, sin desconocer lo anterior, sigue sosteniendo que, por
"'razones dogmáticas", sería imposible establecer una "responsabilidad
penal de las personas jurídicas", admitiendo únicamente la admi-
nistrativa o civil.
Así, a contrapelo de la reforma legislativa en curso en España,
que pretende establecer un modelo de imputación de responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas similar al que actualmente
se discute en Chile, puede verse el reciente artículo de Robles,
quien plantea que "la persona jurídica no posee 'libertad'" y, por
lo tanto, carece de "voluntad" y, en definitiva, de capacidad de
"culpabilidad" en el "sentido penal", pues ese sería el "sistema de
reglas de inculpación y exculpación vigente para afirmar o negar
la responsabilidad".30
Sin embargo, lo que está vigente es sencillamente contingéntenlas
valoraciones sociales del momento y no es un argumento para impedir
su modificación, cuanto más si para ello se recurre a la autoridad
de quienes, como Jakofos, haciendo caso omiso de su propuesta de
reconstrucción puramente "normativa" de la responsabilidad penal
y del propio concepto de "persona" (entendido únicamente como
"centro de imputación" penal, diferenciable del "sistema psicobioló-
gico" o "ser humano"), de pronto se ven constreñidos por conceptos
y "estructuras" ontológicas o prelegislativas y "resucitan", por así decirlo,
la psicología de la "voluntad"y la "autocomprensión " únicamente para
defender el prejuicio arraigado en la dogmática alemana de que
sólo las "personas físicas" son capaces de culpabilidad; lo que eviden-
temente no explica cómo es que la Unión Europea compele a sus
miembros a establecer "normativamente" la responsabilidad penal
30 ROBLES PLANAS, "Comentario. El 'hecho propio' de las personas jurídicas y el
Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del
Código Penal de 2008", InDret, N° 2 (2009), pp. 1-12, p. 6.

X I I . P R E S E N T E Y F U T U R O DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS P E R S O N A S J U R Í D I C A S .
de las personas jurídicas, la cual, además, se encuentra plenamente

vigente apenas cruzando las fronteras germanas, en Francia, Italia,
e Inglaterra, por sólo poner un par de ejemplos.
Tampoco es de recibo el argumento de que para "compensar,
prevenir y ordenar las relaciones económicas entre agentes que
actúan en distintas posiciones" se emplee únicamente el derecho
civil o administrativo como algo dado por la naturaleza: todo el
derecho penal económico, ambiental, y el viejo penal liberal de las
infracciones al comercio, las alteraciones de precios, la revelación de
secretos de fábrica, las falsedades y las estafas están ahí, entre otras
cosas, para "compensar, prevenir y ordenar las relaciones económicas
entre agentes que actúan en distintas posiciones" (otra cosa es que
se crea que el derecho penal es únicamente retributivo, con lo cual
entraríamos a preguntarnos por qué se han de destinar recursos
escasos únicamente para satisfacer la ya denunciada por Platón como
"irracional venganza").
Con todo, al final del día, parece que la discusión no pasara en
muchos momentos de ser puramente semántica, pues los autores que
rechazan la posibilidad de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, por "razones dogmáticas", no rechazan la de que las per-
sonas jurídicas "respondan" jurídicamente ni la clase de sanciones
establecidas para ello, sino, únicamente, parece que se quiere que
no se denomine "responsabilidad penal".31
4 . 2 . C Ó M O IMPUTAR, ATRIBUIR O HACER RESPONSABLE A

UNA PERSONA J U R Í D I C A P O R L O S H E C H O S ILÍCITOS DE SUS
ADMINISTRADORES Y EMPLEADOS
Con independencia de la etiqueta o denominación que le demos a

esta clase de responsabilidad, si se decide normativamente imponer
sanciones a las personas jurídicas de carácter penal o más severas
que las tradicionales consecuencias civiles del delito o las sanciones
31 Así, antes, en sentido similar: MlR, "Una tercera vía en materia de responsabilidad
penal de las personas jurídicas", Revista Electrónica de Ciencia Penaly Criminología, N° 6

(2004), 06-01, quien afirma, refiriéndose a las "consecuencias accesorias" del art. 129
del Código Penal español de 1995: "no hay duda de que la voluntad del legislador
expresada en la ley ha sido la de salir al paso del peligro que pueden representar las
personas jurídicas y empresas utilizadas para la comisión de delitos, sin cuestionar
el principio de que el delito es únicamente un hecho humano" (p. 3).
305 H> U JURÍDICA DÍCHIU:

D E R E C H O P E N A L , C R I M I N O L O G Í A Y P O L I T I C A C R I M I N A L EN EL C A M B I O DE S I G L O
administrativas que ya se les imponen, queda de todas maneras

pendiente el problema de cómo fundamentar que estas sanciones
se impongan a las personas jurídicas con independencia de las que
se imponen a las personas naturales que actúan por ella.
Para responder a esta cuestión debemos volver de nuevo a los
hechos-, en nuestro sistema penal se atribuye la responsabilidad penal
de las personas naturales con la constatación de la objetividad del
hecho punible (la realización del resultado constitutivo de delito o la
no realización del deber esperado) y de la vinculación subjetiva entre
éste y la persona natural a que se le imputa (dolo y culpa, a más de las
restantes exigencias de la culpabilidad).
Respecto de una persona jurídica que objetivamente carece de psiquis
y, por tanto, de alguna vinculación subjetiva con la realidad, no es posible
fundamentar una responsabilidad penal en los mismos términos que los
de la responsabilidad penal de las personas naturales.
Por lo mismo, en el ámbito comparado se han desarrollado
tres modelos o presupuestos de imputación básicos, que asumen
esta imposibilidad de hecho de hacer responsables a las personas
jurídicas como si fueran personas naturales:32
a) Un modelo vicarial, en el que al condenarse a un administra-
dor o empleado por un delito que aprovecha a la persona jurídica,
se la condena sin más a ella a la sanción especial que se trate, y en
donde en realidad la responsabilidad penal de la persona jurídica no
es independiente, sino que sencillamente se le atribuye por los hechos
imputables a sus representantes y administradores;
b) Un sistema plenamente autónomo o de culpabilidad de la empre-
sa, donde se estima que deben existir requisitos propios, analogables
a la subjetividad del ser humano, para la imputación a la persona
jurídica, además de la constatación de la objetividad de la infracción
por parte de un directivo o empleado, y
c) Un modelo de determinación de pena o mixto, que, sobre la
base de la responsabilidad meramente vicarial, la limite, estable-
ciendo requisitos de imputación para la persona jurídica adicionales
a la simple realización de un delito por uno de sus representan-
32 Para una visión general de los diferentes modelos legislativos arriba resumidos,
véase NIETO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo,

Madrid, 2008, pp. 85-214.
EDITORIAL JURIDICA DI ÍJUÍ.1. 306

XII. P R E S E N T E Y F U T U R O DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS J U R Í D I C A S .
tes o administradores (típicamente, la falta de implementación

efectiva de sistemas de prevención de delitos), permitiendo, en
ciertos casos, hacer efectiva la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas, aunque no exista ninguna persona natural que
también lo sea.
La mejor experiencia comparada en la materia, esto es, la
anglosajona y la italiana, recomiendan alternativas mixtas: una
personajurídica que realiza las labores efectivas de prevención de
delitos no responde de ellos, aunque sus representantes y admi-
nistradores los cometan dolosamente. Pero si no realiza efectiva-
mente tales labores, responde, aunque por cualquier razón no sea
posible hacer efectiva la responsabilidad de una persona natural
determinada, si se encuentran debidamente acreditados los hechos cons-
titutivos del delito, esto es, la infracción del deber exigido o la realización
del resultado prohibido.
Dentro de este modelo se insertan tanto el proyecto de ley chileno
como el español en trámite, y es probable que, con independencia
de los naturales cambios de redacción y de contenidos, propios
de la discusión parlamentaria, sea el que, en definitiva, se adopte,
dadas sus ventajas prácticas: es un sistema de imputación penal a las
personas jurídicas que no les atribuye directamente responsabilidad
penal por los delitos cometidos por personas naturales a su servicio
("sistema vicarial"); ni asume la creencia de que ellas se gobiernan
con total autonomía de las personas naturales que toma decisiones
y las ejecutan ("sistema de culpabilidad de la empresa"), sino que
establece las condiciones en las cuales, de cometerse un delito,
la personajurídica interesada en su realización ha de responder
penalmente, esto es, con sanciones efectivas, proporcionales y di-
suasivas. Y esas condiciones son, básicamente, la inobservancia de
las explícitas obligaciones de supervisión y dirección en orden a la
prevención de las actividades delictivas que se le imponen y, por lo
tanto, de implementación de modelos o programas de prevención,
cuya ausencia o defectuosa implementación permite la imposición
de sanciones de carácter penal a las personas jurídicas.

5. EL CARÁCTER INNOVADOR DE LAS FORMAS ACTUALES

DE SANCIÓN PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LOS
MODELOS MIXTOS: DE LA SIMPLE REPRESIÓN PENAL AL
DISEÑO DE PROGRAMAS DE COLABORACIÓN PÚBLICA Y
PRIVADA EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO
Como hemos señalado en el apartado anterior, el modelo mixto de res-

ponsabilidad penal de las personasjurídicas responde principalmente
a las actuales tendencias del derecho norteamericano y europeo,
particularmente del italiano, cuya novedad es presentarse como un
modelo centrado en obtener la colaboración de las empresas en las
labores de prevención del delito, mediante el establecimiento de
"programas de prevención de delitos", cuya efectiva implementación
debería ser suficiente para que las personas jurídicas no se vean
expuestas a sanciones de carácter penal.
Luego, el aspecto principal de esta forma de abordar el problema
es la extensión de los conocidos programas de responsabilidad social
de la empresaí33 a la prevención de los delitos que pueden favorecer
las formas de organización actuales -muchas veces organizadas en
función únicamente de la obtención de resultados, sin atención a
los medios empleados-,34 pero que no son necesarias ni propias de
la actividad empresarial, ni mucho menos un "mal" que se deba
"tolerar" para obtener buenos resultados. Estos programas de respon-
sabilidad socialya existen en muchas empresas nacionales y, en lo que
respecta a los programas éticos de prevención de delitos, son impuestos
por la regulación norteamericana a todos los empleados de las más
importantes empresas multinacionales que operan en nuestro país,
como, por citar un caso muy conocido, The Coca-Cola Company}5
33 Véanse al respecto las informaciones disponibles en BALTERA/DÍAZ, "Responsa-
bilidad social empresarial: Alcances y Potencialidades en Materia Laboral", Cuaderno

de Investigación, N° 25 (División de Estudios de la Dirección del Trabajo de Chile),
2005.
34 El carácter "estructural" del delito de empresa, favorecido directa e indirecta-
mente por determinadas prácticas y formas de organización (división del trabajo,

compartimentación de la información, subordinación y jerarquía, etc.) cuando
se omite todo control ético o legal del actuar de los miembros de la empresa, se
encuentra suficientemente documentado en la experiencia internacional, como
puede verse en NIETO, op. cit., pp. 38 a 42, con numerosas referencias bibliográficas
a autores alemanes, españoles y norteamericanos.
35 El Programa en español de The Coca Cola Company puede verse en h t t p : / /
www.thecoca-colacompany.com/ourcompany/pdf/COBC_Spanish.pdf [visitado
el 27.05.2009],
tmíoíu.U JURIDICA n: UÜU 308

XII. P R E S E N T E Y F U T U R O DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONASJURÍDICAS...
Al respecto, el proyecto de ley que actualmente se discute en

Chile establece no sólo la imposibilidad de perseguir criminalmente
a una empresa que haya "adoptado e implementado eficientemente
modelos de organización, administración y supervisión para prevenir
delitos" (artículo 3o, inciso final, del texto aprobado por la Cáma-
ra) ; sino que, además, describe detalladamente los elementos mínimos
que han de contener "modelos", facilitando así su implementación
(artículo 4o del texto aprobado por la Cámara).
Naturalmente, la redacción de los textos puede variar todavía en
la discusión parlamentaria, pero sea cual sea su redacción definitiva,
no parece razonable esperar que en ella se sustituya completamente
el modelo de imputación propuesto, por diversas razones: a) ello
no sucedió en el primer trámite constitucional a pesar de que la
redacción de los textos que lo consagran fue intensamente deba-
tida y profundamente modificada; y b) el requisito de imputación
consistente en la implementación de programas de prevención de
delitos se presenta a todas luces como una garantía adicional para
los inversores, frente al sistema "vicarial" puro.
Luego, debe considerarse este sistema de atribución de respon-
sabilidad, que permite eximirse de la misma mediante la adopción e
implementación efectiva de "modelos de prevención de delitos", el
núcleo del proyecto de ley actualmente discutido y su mayor fortaleza.
En efecto, de este modo se permite al mismo tiempo, por una parte,
responsabilizar a las organizaciones empresariales en la prevención
del delito; y por otra, reservar las medidas penales como auténtica
ultima ratio, sólo para aquellas organizaciones que no están dispuestas
a colaborar en esta tarea común, o que sólo "aparentan" colaborar
con ella, mediante la adopción formal de documentos escritos, sin
su implementación efectiva. Y aun cuando, en definitiva, se elimine
el carácter autónomo de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, no se volverá a un sistema vicarial puro, pues con ello se
perdería una garantíaya ganada: el patrimonio de la persona jurídica
será responsable penalmente sólo si no se adoptan efectivamente en
su organización programas de prevención de delitos.
309 TORIAL JURIDICA DE CHILE

XIII. POR QUÉ CITAMOS A LOS ALEMANES Y
OTROS APUNTES METODOLÓGICOS*
1. INTRODUCCIÓN
Un análisis exploratorio de las citas contenidas en el Anuario de De-

recho Penaly en la Revista de Derecho Penal Contemporáneo nos muestra
que, en la actualidad, más del 35% de las referencias de los autores
iberoamericanos corresponden a autores alemanes. Sin embargo,
durante los primeros años posteriores a la Segunda Guerra Mundial
era otra la situación: el impacto de la doctrina italiana en la española
superaba en porcentaje de citas a la alemana.1
La situación es coincidente con el desarrollo de la disciplina en
Chile y en México.
En efecto, en Chile, y sin necesidad de ningún cambio relevante
en el Código Penal chileno de 1874, después del predominio inicial a
* Aparecido en Derecho Penal Mínimo, Revista de análisis jurídico penal (México),

N° 3 (2010), pp. 147-194. El presente artículo es una revisión que incluye algún ma-
terial mexicano, y en que me hago cargo de las críticas aparecidas frente al original
publicado en Política Criminal, N° 5 (2008), A5; y en Derecho Penal Contemporáneo:
Revista Internacional (Colombia), N° 26 (2009), pp. 189-236, el cual fuera escrito
durante mi estadía en el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacio-
nal del Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Gotinga (Alemania),
durante los meses de marzo y junio de 2008, y es producto de una investigación
inciada en agosto de 2007, como becario de la Fundación Alexander von Humboldt,
a cuyos directivos, funcionarios y colaboradores agradezco profundamente. Mis
agradecimientos se dirigen además al Sr. Rector y directivos de la Universidad de
Talca, quienes me permitieron disfrutar esta larga estancia de investigación.
Especialmente quiero también agradecer a mi huésped, profesor Dr. Kai Ambos,
quien me facilitó todos los medios materiales y bibliográficos disponibles en la mag-
nífica colección que ha formado sobre derecho penal internacional y comparado,
los cuales hicieron posible desarrollar mi trabajo.
1 Ver Anexo N° 2.
311 T O I U A l R J R I D I C A . D E CHILE
fines del siglo XIX del método exegético de los comentaristas españoles
-esto sí muy explicable, dado el hecho de que el Código nuestro fue,
en muchas partes, simplemente copiado del español de 1848-,2 se vivió
un breve dominio del positivismo italiano3 y de la escuela de la técnica
jurídica de ese país.4 Sin embargo, a través de la obra divulgadora de
JIMÉNEZ DE ASÚA y de las traducciones españolas de los tratados de
LLSZT, MERKEL, BELING, MEZGER y MAURACH, 5 "la doctrina alemana
[...] condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en
los años 60 y comienzos de los años 70",6 lo que dio pie incluso a la
realización de una traducción nacional de la 1 Ia edición alemana del
Derecho Penal de WELZEL, por parte de los entonces j óvenes profesores
chilenos Juan BUSTOS y Sergio YÁÑEZ.7 Esta "recepción entusiasta" y
la "admiración" "por la elegancia y armonía" de los sistemas dogmá-
ticos alemanes,8 es hoy en día tan asentada en Chile, que no sólo las
"partes generales" actualmente en uso están basadas en variantes de
las propuestas sistemáticas germanas,9 sino que también en los tra-
bajos preparatorios del Anteproyecto de Código Penal de 2005, en
los cuales, particularmente respecto de la Parte General, se adoptó
2 MATUS, "Fernández, Fuenzalida y Vera: Comentaristas, autodidactas y olvida-
dos. Análisis diacrónico y sincrónico de la doctrina penal chilena del siglo XIX",
Ius etPraxis, Vol. 12, N° 1 (2006), pp. 31-67.
3 MATUS, "El positivismo en el derecho penal chileno: análisis sincrónico y
diacrónico de una doctrina de principios del siglo XX que se mantiene vigente",

Revista de Derecho Universidad Austral de Valdivia, Vol. 20, N° 1 (2007), pp. 175-203.
4 CARNEVALI, "La ciencia penal italiana y su influencia en Chile", Política criminal,
N° 6 (2008), A 4-6, pp. 1-19.

5 Para un detallado recuento de las traducciones producidas en uno y otro sen-
tido, como indicador del recíproco interés entre las doctrinas germano e hispano
parlantes, véase el Anexo N° 1.
6 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal chileno, 2a ed., Santiago,
2004, pp. 42s., donde agregamos que, lamentablemente, dicha "recepción entu-
siasta" suele hacerse "a menudo sin discriminación" de las diferentes "realidades
históricas, sociales y culturales" que ellas presuponen y, por tanto, no ha ido siem-
pre acompañada de "una comprensión clara de las consecuencias para la política
criminal de una u otra opción".
7 WELZEL, Derecho Penal Alemán, Parte General, 11" ed., Trad. BUSTOS/YÁÑEZ,
Santiago, 1970.
8 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, op. cit., p. 4 3 .
9 Aparte de la nuestra, que sigue una sistemática "clásica" (POLITOFF/MATUS/
RAMÍREZ, op. cit.), pueden consultarse los textos marcadamente "finalistas" de CURY,
Derecho Penal, parte general, 7A ed., 2005; GARRIDO MONTT, Derecho Penal, parte general,
T. II, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, 3A ed., Santiago, 2003, 358 pp.; y
el más bien "ecléctico" de ETCHEBERRY, Derecho Penal, 3A ed., Santiago, 1998.
EDITORIAL JURIDICA LHCHSll 312

XIII. POR Q U É CITAMOS A LOS ALEMANES Y O T R O S APUNTES M E T O D O L Ó G I C O S
prácticamente sin discusión nuestra propuesta de recurrir al derecho

y a la doctrina chilena, española y alemana como fuentes principales
para su elaboración, dejándose completamente de lado la italiana,
tan importante en la primera mitad del siglo XX. 10
Por otra parte, según Moisés MORENO HERNÁNDEZ, la evolución
de la doctrina penal mexicana no parece haber sido muy diferente:
a una preponderancia de la influencia de las doctrinas italianas y
españolas hasta fines de la década de los sesenta del siglo XX, le ha
sucedido la "recepción" de las doctrinas de origen germánico, pasan-
do de las influencias del sistema LiSZT-BELING hasta las actualmente
dominantes corrientes funcionalistas de ROXIN y JAKOBS, siendo, en
todo caso, dominante todavía la influencia del finalismo, la que ha
dado lugar a una formulación autóctona, conocida como "modelo
lógico matemático". 11
Es por ello que a la doctrina latinoamericana le es aplicable,
quizás con unos años de desfase más o menos, lo mismo que respecto
de la española, declaraba MUÑOZ CONDE en 1999:
10 Ver MATUS/HERNÁNDEZ (SECRETARÍA TÉCNICA COMISIÓN FORO PENAL) , "Ma-

teriales de Estudio presentados a la Comisión Foro Penal, Parte General", Política
Criminal, N° 1 (2006) , D2, pp. 1-223.
11 MORENO HERNÁNDEZ, "La influencia del finalismo en la dogmática penal mexi-
cana (el modelo lógico del derecho penal", en GARCÍA RAMÍREZ (Coord.), Estudios
jurídicos en homenaje a Olga Islas de González Mariscal, t. II, México, 2007, pp. 481-528,
pp. 511ss., donde además se da cuenta de los diversos modelos clásicos, finalistas y
normativistas adoptados por los dogmáticos mexicanos a partir de fines de la década
de 1960. Por su parte, PLASCENCIA VLLLANUEVA, Teoría del Delito, México, 1989, des-
cribe la "evolución" de la teoría del delito en México como un tránsito en diversas
"fases", que describe como "concepciones" "clásica", "neoclásica", "del finalismo" y
el "modelo lógico matemático" de la escuela mexicana de Olga ISLAS y Elpidio RA-
MÍREZ, entendido como una reformulación en proposiciones lógicas o "elementos"
de "la estructura general del tipo penal", a partir de la concepción finalista (pp. 35-
45). Para una explicación resumida del "modelo lógico del derecho penal", como
creación propia de los juristas mexicanos que, procurando distinguir diversos niveles
del lenguaje y de la operatividad normativa, así como los elementos descriptivos de
los valorativos de cada norma penal, véase de ISLAS DE GONZÁLEZ, "Modelo lógico
del D e r e c h o penal", en GARCÍA RAMÍREZ/ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL (Coords.),
Panorama Internacional sobreJusticia Penal, Política Criminal, Derecho Penal y Criminología,
Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, 2007, pp. 385-398, donde se ofrece una
reconstrucción del sistema de la teoría del delito en cinco niveles: el prejurídico, el de
las normas penales generales y abstractas (incluyendo el tipo y la pena o medida de
seguridad aplicable); el del suceso fáctico propiamente tal ("delitos"), que es valorado
de conformidad a las normas de segundo nivel; el de las "puniciones" o imposiciones
concretas de condena por las normas "particualres" y "concretas" dictadas por el juez
en cada caso; y, finalmente, el de la ejecución de esas penas.
313 DITOKIAt J U R I D I C A D! • :HÜ.

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A C R I M I N A L EN EL C A M B I O DE SIGLO
"Hace treinta años había la polémica entre las teorías causal y

final de la acción con todas sus implicaciones dogmáticas, como
la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición, au-
toría y parücipación, etcétera. Después, bajo el influjo de ROXIN,
se tomó como base metodológica de la ciencia penal las teorías
de la imputación objetiva y del dominio del hecho, así como la
necesaria relación entre política criminal y dogmática penal.
Hoy en día, sobre todo entre los jóvenes profesores de derecho
penal, se puede sentir la influencia de los planteamientos fun-
cionalistas como, por ejemplo, los de J A K O B S " . 1 2
Sin embargo, a pesar de lo mucho que a nosotros nos importa lo
que se publica en Alemania sobre el derecho penal de ese país, en
países más cercanos a sus fronteras, como Inglaterra y Francia, por
ejemplo, la doctrina alemana es tan ignorada o desconocida como
para nosotros la francesa o inglesa.
2. UNA PRIMERA RESPUESTA: EL ALTO NIVEL CIENTÍFICO

DE LA DOGMÁTICA ALEMANA
¿Por qué, entonces, se ha producido esta "entusiasta recepción"

entre nosotros de la dogmática alemana,13 al punto que es práctica-
12 MUÑOZ CONDE, "Geglückte und folgendlose Strafrechtsdogmatik? (Kommen-
tar)", en ESER/HASSEMER/BURKHARDT (Eds.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor

derjahrtausendwende. RückbesinnungundAusblick, München, 2000, pp. 199-211, quien
agrega, en todo caso, que no por ello se debe pensar "que la dogmática española
no tiene un perfil propio, pues en muchos problemas llega a soluciones diferentes
de las que son dominantes en Alemania" (nota al pie N° 31 en p. 208s.). Para una
exposición sobre la entrada en España de la "dogmática" alemana a partir del
segundo cuarto del siglo X X , de la mano de los discípulos de VON LLSZT: ANTÓN
ONECA, SALDAÑA, CUELLO CALÓN YJIMÉNEZ DE ASÚA, y sin necesidad de cambio
legislativo alguno, véase, además, CEREZO MLR, Curso de Derecho Penal Español, Parte
General, I. Introducción, 6a ed., Madrid, 2004, pp. 112-123, con ulteriores referencias.
Y, en particular, sobre la influencia del finalismo, véase del propio CEREZO MLR, "La
influencia de Welzel y del finalismo, en general, en la Ciencia del Derecho penal
española y en la de los países iberoamericanos", en Zeitschrift für die intemationale
Strafrechtsdogmatik, N° 5 (2009), pp. 200-211.
13 Nótese que aquí se estudia el proceso de "recepción" de las construcciones o
elaboraciones "dogmáticas", y no de otros procesos paralelos, pero completamente

independientes y en que no necesariamente toman parte los juristas como tales,
sino más bien en su dimensión de políticos con poder legislativo, como sucede
con la "recepción" o "importación" directa de textos legales extranjeros, que ha
descrito, para el caso peruano, HURTADO POZO, La Ley importada, Lima, 1979. Para
LDiTORt-u JURIDICA DI: 314

XIII. POR QUÉ CITAMOS A LOS ALEMANES Y OTROS APUNTES METODOLÓGICOS
mente impensable considerar como serio o fundado un texto sobre

derecho penal sin que, como en este artículo, su autor haya citado
profusamente a la doctrina germana?
La respuesta más sencilla a esta pregunta es decir algo así como
porque, en el amplio panorama mundial, la Strafrechtswissenschaft se
encuentra en la actualidad en el más alto nivel "científico " y metodológico
posible.
Y sólo ella, en las reiteradamente citadas palabras escritas por
GIMBERNAT hace casi ya cuarenta años,
"Hace posible, [...] al señalar límites y definir conceptos, una
aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible
sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvi-
sación";
en cambio,
"...cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más impre-
visible será la decisión de los tribunales, más dependerán del
azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si
no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha estable-
cido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de
una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que
debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el
desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y
anárquica aplicación de un Derecho penal del que -por no haber
sido objeto de un estudio sistemático y científico— se desconoce
su alcance y su límite".14
el caso de Perú, fácilmente extrapolable al resto de los países latinoamericanos,

la explicación sociológica de este proceso de recepción legislativa, radica, según
HURTADO Pozo, en que en "la situación socio-política", "la influencia económica
y cultural de Estados Unidos y de Europa" es tal que "los grupos gobernantes de
países como el nuestro creen firmemente que la reforma del derecho es el medio
idóneo para crear las condiciones necesarias del despegue económico, facilitando
la aparición y el desarrollo de nuevas fuerzas sociales"; aunque en la práctica, la
importación de la ley sin consideración a las reales diferencias "socio-políticas"
entre la sociedad de origen y la receptora, produzca que éste sea "inaplicado" o
"desnaturalizado" (p. 128).
14 GIMBERNAT, "¿Tiene un futuro la dogmáticajurídico-penal?". En http://www.
unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/html/artord2.htm [visitado por últíma vez

el 27.06.2008]. El texto apareció por primera vez en alemán con el título "Hat die
Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?", Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,
Vol. 82 (1970), pp. 379-410.
3 1 5 ¡.DITOKKI JURÍDICA DLCHILI

2 . 1 . PRIMERA OBJECIÓN A LA RESPUESTA INICIAL: EL CARÁCTER

"PARROQUIAL" DE LA DOGMÁTICA ALEMANA
Sin embargo, como G l M B E R N A T lo destaca en varios pasajes del texto

de donde se ha extraído la cita recién reproducida, parece que lo
que se conoce como ciencia jurídico penal o dogmática alemana ten-
dría como referente principal el sistema jurídico alemán, su propio
derecho positivo, y así
".. .sobre la base de toda una discusión dogmática precedente
[...] se escriben esos manuales y comentarios alemanes en los
que se nos indica cuál es el contenido del Derecho positivo y se
nos sugieren soluciones para interpretarlo de manera diferente
a la dominante". 15
Esto explicaría por qué, en palabras de MUÑOZ CONDE,
"hay que reconocer que la influencia alemana entre nosotros
es grande, pero que la mayoría de los penalistas españoles y su
producción científica es desconocida cuando no ignorada en
Alemania".16
En efecto, dado que el derecho penal parece ser el más "parro-
quial" de los ámbitos del derecho positivo de cada país,17 no sería
criticable, sino, al contrario, una consecuencia inevitable de ello,
que la discusión en la Strafrechtswissenschaft se haya desarrollado
de manera "conscientemente provinciana", del mismo modo que
sucede en la gran "parroquia" de los Estados Unidos de América,18
concentrándose en el estudio de su propio derecho positivo, su
15 GlMBERNAT, op. y loe. cit.

16 MUÑOZ CONDE, "Presente y futuro de la dogmática jurídico-penal", Revista
Penal, N° 5 (2000), pp. 44-51, nota 29 en p. 51. Este texto es, en principio, la "tra-
ducción" al castellano del citado en la nota N° 12, aunque precisamente este párrafo
no aparece en la versión en alemán. Con todo, el texto permite explicar por qué,
aunque los autores españoles ofrezcan de cuando en vez soluciones divergentes a
ciertos problemas planteados, ellas son ininteligibles sin relación a lo que sucede (o
sucedió) en Alemania, lo que no a la inversa: el desarrollo de la dogmática alemana
es completamente independiente de lo que ocurre al sur de los Pirineos.
17 DUBBER, "Criminal Law in Comparative Context", Journal of Legal Education,
Vol. 56 (2006), pp. 433-443, p. 433.

18 FLETCHER, "Deustsche Strafrechtsdogmatik aus auslándischer Sicht", en ESER/
HASSEMER/BURKHARDT, op. cit., pp. 235-253, pp. 239s. Como señala FLETCHER,
quizás una diferencia entre ambas "parroquias" sea que, al menos en los Estados
Unidos no se considera una "ciencia" el estudio del Derecho penal, como sí lo
hace la Strafrechtswissenschaft, a pesar de lo "ridículo" que parece ser hablar de una
"ciencia" limitada lingüística y geográficamente.
LDITORIAL JURIDICA DE CHUT. 316

jurisprudencia y las opiniones de sus autores, al punto de que en

un análisis exploratorio de las citas contenidas en los artículos pu-
blicados en la Zeitsch)ift für die gesamte Strafrechtswissenschaft y en el
Goüdammer's Archiv für Strafrecht, prácticamente el 95% de las refe-
rencias correspondan a autores alemanes.19
Desde este punto de vista, serían innecesarias las excusas de ROXIN
para justificar la indiferencia y desconocimiento que demuestran
la mayor parte de los autores alemanes por el derecho penal que
se cultiva más allá del Rhein, basadas en la limitada "capacidad de
trabajo" humano, la barrera idiomática y la inexistencia en Alemania
de bibliotecas adecuadas para la investigación del derecho extranje-
ro, con excepción de la del Max-Planck Instituí für auslandisches und
internationales Strafrecht de Freiburg.20
Pero, en cambio, nosotros sí nos preocupamos de conocer el
derecho positivo alemán, su jurisprudencia y obras doctrinarias, ci-
tándolas rigurosamente, a pesar de que en iberoamérica éste no se
encuentra rigente; no es el alemán el idioma materno de la mayor
parte de los operadores jurídicos ni de la inmensa mayoría de los
destinatarios del sistema penal; no se dispone ni remotamente de
los volúmenes contenidos en las bibliotecas jurídicas alemanas ni de
los recursos para adquirirlos; y, dejando de lado lo halagador que
ello pudiera ser, es dudoso que nosotros tengamos una "capacidad
de trabajo" superior a. la de los alemanes, que nos permita interesar-
nos sin dificultades y con profundidad en la dogmática local y en la
alemana al mismo tiempo.
Luego, la pregunta que surge es por qué nosotros nos interesamos
ahora tanto en los alemanes, dejando de lado la que antes conside-
rábamos importante doctrina italiana y otras no menos relevantes
en el mundo como la anglosajona, por ejemplo, si nuestro Código
Penal recoge la tradición hispánica, y está tan alejado del StGB como
del Common Law.
19 Ver Anexo N° 2.
20 ROXIN, "Die Strafrechtswissenschaft vor den Aufgaben der Zukunft". En
ESER/HASSEMER/BURKHARDT, op. cit., pp. 369-395, p. 381. En todo caso, al menos
para los interesados en la materia en el norte de Alemania, ahora también se cuenta
con la biblioteca de derecho comparado formada en la Universidad de Góttingen
por el profesor Kai Ambos.
317 T O : < : \L JURIDICA OtCHIL

2 . 2 . SEGUNDA OBJECIÓN: EL DIFERENTE ORIGEN DEL DERECHO

HISPANO FRENTE AL GERMÁNICO
En efecto, aunque sea una obviedad recordarlo, la base del Proyecto

del Código Penal chileno de 1874 fue el Código Penal español
de 1848/1850. Secundariamente se tuvo también en vista el Có-
digo belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Y
una razón muy importante para basarse fundamentalmente en el
Código español de 1848/1850 fue la circunstancia de contar con
el muy castizo Comentario de PACHECO. 21 Luego, nuestro Código
es básicamente heredero de la tradición hispánica e indiana y no
de la germánica.
Esta afirmación no es desmentida por el hecho de que el Có-
digo Penal español de 1848, base del chileno de 1874, recogiera
en parte la estructura -que no el contenido- de la del código impe-
rial brasileño, basada a su vez en la de la Gesetz über Verbrechen und
schwere Polizei-Ubertretungen austríaca de 1803, pues, para empezar,
la codificación austríaca de 1803 no es la bávara de 1813 ni la
alemana de 1871.
Y en lo sustancial, como afirma BRAVO LIRA, "así como el Có-
digo Penal del Brasil es derecho portugués codificado según los
moldes de la ciencia penal centroeuropea, el Código Penal español
es derecho castellano, de las Partidas, la Nueva Recopilación, fueros
y demás, puesto también en artículos, al modo centroeuropeo". 22
La aislada reintroducción que se hizo en Chile de la atenuante de
"irreprochable conducta anterior", traída a colación en la discusión
del Código precisamente con fundamento en el Código austríaco,23
no constituye sino la excepción que confirma la regla.
Por otra parte, no debe olvidarse que a pesar de que el re-
dactor del Código austríaco de 1803, Franz von ZEILLER, pueda
considerarse tanto un seguidor de KANT como de FEUERBACH,
el texto mismo del código tiene como antecedente directo, en
lo que a concepto de la pena y estructura del delito se refiere,
21 Ver, con mayor detalle, el "Estudio preliminar" en RRVACOBA Y RLVACOBA,
Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactara, Valparaíso, 1974,

pp. i ss.
22 BRAVO LIRA, "Bicentenario del Código Penal de Austria: su proyección desde
el Danubio a Filipinas", Revista de Estudios Históricojurídicos, N° 26 (2004), pp. 115-

155, X I .
23 BRAVO LIRA, X I I I . 1.
EDITORIAL JURIDICA DE CHII.E 318

las anteriores codificaciones austríacas a partir de la Theresiana

de 1768, y particularmente de la Josephina de 1787, de la cual
puede considerarse, en estos aspectos, sólo una "ratificación".
Así, en cuanto a la teoría de la pena, el texto del párrafo 10 de
la "Patente" del Código de 1803, cuando declara que "el culpable
no debe sufrir un mal mayor al que para la prevención del delito
deba ser amenazado e impuesto", parece corresponder sin duda
a la teoría de la prevención general de BECCARIA -quien trabajó
personalmente para la Corte austríaca (en Milán) al tiempo de
dictarse la Josephina-, coincidente con la concepción entonces
dominante en Austria.24
Además, en cuanto a los aspectos estructurales o sistemáticos que
BRAVO LIRA enfatiza, particularmente en la forma de exponer las
eximentes, agravantes y atenuantes, es el Código austríaco de 1803
completamente ajeno al esquema propuesto por FEUERBACH: las
principales eximentes se enumeran en un solo artículo (§ 2), como
excluyentes de la "mala fe" constitutiva del delito ( § 1 ) , concepto
que excluye a los delitos culposos del sistema y es inexistente en
nuestro ordenamiento (y en el alemán). Además, el tratamiento
del consentimiento, de la participación y de los concursos nada
tienen que ver con las propuestas de FEUERBACH. Tampoco hace el
Código austríaco distinción entre estado de necesidad exculpante
y justificante, sino que ofrece una única eximente de "gerechte Not-
wehrr en el § 127 (a propósito del delito de homicidio y no en la
parte general). Y aunque pueden encontrarse ciertas coincidencias
(como en el contenido de las causales que excluyen la mala fe -si
se entienden como excluyentes de la "libertad"-; la distinción entre
infracciones de policía y delitos; y el desarrollo del principio de
legalidad), todas estas coincidencias tenían en Austria una fuente
diferente a FEUERBACH y, sobre todo, un fundamento filosófico en
24 MOOS, Der Verbrechensbegriff in Ósterreich im 18. Und 19. Jahrhundert. Sinn und
Strukturwandel, Bonn, 1968, pp. 185-267, especialmente pp. 231 y 244. La inter-
pretación de JENULL, recogida por HORROW (Grundriss des ósterreichischen Strafrechts.
Bd. 1, Hálfte 1: allgemeiner Teil, Graz (Austria), 1947, pp. 49s.), en el sentido de
que el texto del Código austríaco citado correspondería a la teoría de FEUERBACH
sólo puede entenderse en la medida que la teoría de la coacción psicológica se en-
cuentra indudablemente dentro del grupo de las teorías de prevención general
y fuertemente emparentada con BECCARIA y BENTHAM, como reconoce el propio
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11 a ed.,
Giessen (Alemania, 1832, p. 18).
319 EDITORIAL JURIDICA DL CHILE

la ilustración meridional anterior a la crítica kantiana 25 y las obras

fundamentales de FEUERBACH.26
3. SEGUNDA RESPUESTA: EL CARÁCTER CIENTÍFICO DE

LA CIENCIA PENAL ALEMANA LA HACE UNIVERSAL, ESTO
ES, INDEPENDIENTE DE SU DERECHO POSITIVO
Pero volvamos a la pregunta con que se encabeza este artículo:

¿por qué citamos a los alemanes si nuestro derecho positivo sólo
muy remotamente se emparentaría con el germano, que es el que
estudiarían los autores alemanes? 27
Segunda respuesta: porque la doctrina penal alemana, por su
carácter científico,28 aunque lo explica, no estaría limitada "por el acuerdo
de las mayorías" que origina el derecho positivo alemán,29 sino que sería
25 Moos, op. cit., pp. 238s., y 265-267, quien destaca por todo lo anterior el hasta
entonces "independiente" desarrollo de la doctrina y codificación austríacas [nota

165 en p. 265],
26 Las conclusiones recién expuestas no se contradicen con el hecho de que al
actuar casi diez años más tarde, como codificador civil, ZEILLER haya procurado
plasmar legislativamente las teorías de KANT, pues las condiciones previas de dicha
codificación fueron bien diferentes a la penal de 1803. Al respecto, véase FERRAN-
TE, "Un ruolo per l'interprete: la scienza giuridica italiana tra Code Napoléon e
ABGB", Forum HistoriaeJuris, N° 9 (2006), con referencias en nota al pie; y HOOP,
"Zur historischen Entwicklung des Vermógensrechts", Beitráge Liechtenstein-Institut,
N° 4 (1996), p. 7. Sin embargo, en estas materias ZEILLER también tenía fuertes
vinculaciones con el Common Law, como puede verse en RAHMATIAN, "Codification
of Prívate Law in ScoÜand: Observations by a Civil Lawyer", Oxford University Com-
parative Law Forum, Vol. 1 (2007).
27 En Perú, en cambio, el Código de 1924 recoge no pocas disposiciones de los
proyectos suizos de 1916 y 1918, y hay por ello al menos una razón histórica para
mirar hacia el mundo germano parlante a la hora de entender el sentido de las
normas importadas, aunque no siempre parece haberse hecho, pues tales disposicio-
nes se importaron "en circunstancias en que juristas y magistrados se encontraban
imbuidos de la cultura jurídica española" (HURTADO, op. cit., p. 128).
28 Véase, por ejemplo, el prólogo del Tratado dejAKOBS (Strafrecht. Altgemeiner Teil:
Die Grundlagen und dieZurechnungstehre, 2' ed., Berlín, 1991, p. vii), donde se declara
el carácter "científico" del "desarrollo de una teoría" como la que propone. En el
extremo, se ha llegado a considerar, que sólo la dogmática alemana sería propiamente
científica (HIRSCH, "Internationalisierung des Strafrechts und Strafrechtswissens-
chaft. Nationale und universale Strafrechtswissenschaft", Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, Vol. 116 (2004), pp. 835-854, p. 847).
29 SILVA SÁNCHEZ, "Straftatsystematik deutscher Prágung: UnzeitgemáB?",
Goltdammer'sArchiv, Vol. 151 (2004), pp. 679-690, p. 684.
J U R I D I C A !5iG!:l¡ 320
también de "alcance universal", como desde hace más de un siglo lo

declarase von LlSZT.30
Es más, el fenómeno recién descrito de la trasposición de la dog-
mática alemana a España y Chile habla en favor de la idea de que
efectivamente, y a pesar de su indiferencia respecto a otros ordena-
mientos jurídicos, la dogmática penal alemana tendría en sí misma
la capacidad de aplicarse con carácter universal Si no sólo en los
países iberoamericanos se le cita "disciplinadamente".31 Así, también
en el otro extremo del mundo, YAMANAKA describe la historia de la
dogmática japonesa como un proceso similar al vivido en Chile.32
Sin embargo, esta adaptabilidad de la dogmática alemana a otros
sistemas jurídicos, si bien puede ser una confirmación empírica de
que algunas de las teorías que sus cultores han desarrollado poseen
un grado suficiente de abstracción como para considerarse "uni-
versales" e independientes del derecho positivo alemán, al mismo
tiempo vacía de contenido la función que GlMBERNAT le atribuye,
esto es, indicarnos "cuál es el contenido del derecho positivo"
y, eventualmente, sugerirnos "soluciones para interpretarlo de
manera diferente a la dominante", pues para poder ser adaptadas
a ordenamientos positivos diferentes, en algún momento dichas
teorías universales y abstractas dejan de referirse precisamente a
ese derecho positivo.
Pero quizás de eso efectivamente se trate el estudio del derecho
penal, y donde fallaría mi primera interpretación del argumento
de GlMBERNAT es en vincular la labor de la dogmática alemana,
por definición universal, con el derecho positivo, por definición,
parroquial.
Esto es a lo que parece referirse GlMBERNAT cuando describe la
forma en que se construyen las "teorías" de la dogmática alemana,
la cual
30 LlSZT, "Zur Einführung. Rückblick und zukunftspláne", en DEL MISMO (Ed.),
Das Strafrecht der Staaten Europa, Berlín, 1894, pp. XI-XXVII, p. XXIV: "La ciencia
del derecho penal [...] como aclaración de los elementos generales del concepto
del delito es necesariamente internacional", pues "el concepto de responsabilidad
penal es el mismo en Francia y en Suecia".
31 AMBOS, Derallgemeine Teildes Volkerstrafrechts. Ansátze einerDogmatisierung, Ber-
lín, 2002, 1058 pp., p. 56.

32 YAMANAKA, "Wandlung der Strafrechtsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg Zum
Kontextwechsel der Theorien in der japanischen Straftaüehre", en JEHLE/LIPP/

YAMANAKA (Eds.), Rezeption und Reform im japanischen und deutschen Recht. Zweites
Rechtswissenschftliches Symposion Gottingen-Kansai, Góttingen, 2008, pp. 173-185.
321 EDITORIAL JURIDICA DL C H I L E

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A CRIMINAL EN EL C A M B I O DE S I G L O
"trata de percibir, en primer lugar, qué problemas presenta la

aplicación de una disposición jurídica. Una vez conocido el
problema, el siguiente paso es el de establecer teorías para su
solución. Las teorías, abstractamente formuladas, pretenden dar
una solución igual a casos dudosos que -por creer que presentan
el mismo problema- han de ser tratados igualmente [...] cono-
cido el alcance de la teoría y el razonamiento en que se basa, es
posible controlar si se es consecuente con la teoría misma, si su
aplicación a un caso concreto es, sobre la base de los presupues-
tos que se apoya, correcta -por hallarse comprendido realmente
dentro del sector que aquélla abarca- o incorrecta -cuando se
extiende a supuestos que caen fuera de su campo".33
En este esquema, las "disposiciones jurídicas" son únicamente
las propuestas normativas de un determinado ordenamiento para dar solu-
ción a un problema, el cual, como tal, es independiente de la propuesta de
solución. Y dado que los problemas usuales del derecho penal tienen
que ver con la universalmente extendida actividad humana de juzgar
el comportamiento de los demás y, en determinados casos, impo-
nerles sanciones o penas que van más allá de la simple reparación
pecuniaria del daño -que es lo propio del derecho civil- y suelen
afectar el cuerpo, la propiedad o la libertad del juzgado, se trataría
de problemas claramente universales; en tanto que su solución por
una determinada disposición legal o fallo de algún tribunal en un
determinado momento y lugar, sería meramente contingente.
Luego, la elaboración de teorías, para no reducirse a esas soluciones
contingentes, debería basarse en ciertos presupuestos tan universales
o al menos pretendidamente tan universales como los problemas que
aborda. Por lo tanto, tales presupuestos no pueden referirse directa-
mente al significado concreto (y, por tanto, contingente) de las palabras
de un texto normativo o un fallo judicial, sino a las respuestas a las
preguntas abstractas (y, por tanto, universales) que configurarían los
problemas abordados: "¿qué es el derecho en general y el derecho
penal en particular?", "¿qué función cumple en la sociedad?", "¿qué
es una conducta?", "¿qué es una omisión?", "¿por qué hechos ob-
jetivamente similares tienen tratamientos normativos diferentes?",
"¿qué es un ser humano?", "¿qué es la propiedad?", "¿qué es un
documento?", "¿en qué consiste afectar la libertad de otro?", etc.
La consistencia entre las respuestas que se dan a esas preguntas y
33 GlMBERNAT, "¿Tiene un futuro?", cit. en nota N° 12.

XIII. POR QUÉ CITAMOS A LOS ALEMANES Y O T R O S APUNTES METODOLÓGICOS
las propuestas normativas de tratamiento de los problemas que las

originaron determinarán la corrección o incorrección del desarrollo de
las teorías y de las propuestas normativas que de ellas se derivan.
De esta manera, ya no sería el derecho positivo "parroquial" el
baremo para determinar la corrección o incorrección de esas teorías de
alcance universal, sino al revés: a partir de éstas se puede declarar
como correcta o incorrecta una solución legal o un fallo judicial, en la
medida que contengan proposiciones normativas diferentes a las que
se derivan de un "razonamiento" "consistente" con "los presupuestos
en que se apoyan" las respectivas teorías.
Esta es la "ambiciosa estrategia" que, según BLECKMANN, ha em-
prendido desde antiguo la dogmática alemana: la construcción de
teorías apoyadas en presupuestos ajenos al derecho positivo, esto es,
estructuras externas o dogmas, axiomas, principios o preconcepciones indiscu-
tidas, a partir de las cuales se deducen las reglas básicas de imputación
aplicables a todos los casos concretos presentes y futuros. Así,
"WELZEL probó con [... ] una ontología de la conducta que sobre
todo corresponde a la de HARTMANN; ZLEGERT, con la psicolo-
gía; KLNDHÁUSERy HRUSCHKA [...] con la philosophy oflanguage,
BURKHARDT y otros, con la teoría del acto a través del habla en
el sentido de SEARLE y otros; [ . . . ] LAMPE, apelando a una 'onto-
logía social' [...]; y LESCH, con H E G E L " . 3 4
En palabras de WELZEL, para el Strafrechtswissenschaftler
"sólo es libre la elección del punto de partida (dentro de un
determinado ámbito): todo lo demás se sigue forzosamente,
aun cuando ciertas consecuencias a uno lo espanten. Las cosas
tienen su propio peso".35
Es decir, lo que sería exigible a la actividad de crear teorías penales
no sería ya hacer posible una "calculable" y "segura" aplicación de
penas y sanciones en un determinado sistema jurídico, esto es, en
34 BLECKMANN, Strafrechtsdogmatik-wissenschaftstheoretisch, soziologisch, hislorisch.

Freiburg i. Br., 2002, p. 2, donde se encuentran las referencias correspondientes a los
textos citados. En su propio caso, BLECKMANN se propone seguir estrechamente los
planteamientos sociológicos de LUHMANN. Al respecto, es interesante destacar que
en la reseña crítica a esta obra, WALTER ("Recensión", Goltdammer's Archiv, Vol. 151
(2004), pp. 297-299, p. 299) sostiene que en ella se comete el "error" de caer en la
"absolutización de una idea correcta" (en principio), el cual califica como "un típico
'pecado de juventud'", pero sin entrar a cuestionar la extensión de ese "pecado" en
otros no tan jóvenes, pero con ideas tan o más fijas que las de BLECKMANN.
35 WELZEL, "Über den substantiellen Begriff des Strafrechts", en Festschrift für
Kohlrausch, Berlín, 1944, pp. 101-119, p. 116.
323 PNORIAL JURIDICA OT CHILE

un determinado "derecho positivo", sino algo levemente diferente:

la capacidad de construir teorías que respondan a la idea de sistema,
entendida en Alemania, desde KANT, como "la unidad de los varia-
dos conocimientos bajo una idea";36 y a partir de esa unidad hacer
"calculable" y "segura" las propuestas normativas surgidas dentro de un
determinado sistema teórico, por definición no atado a las limitaciones
de un concreto sistema jurídico y de su aplicación por parte de una
concreta jurisprudencia.
Y, por lo mismo, sin las limitaciones contingentes que impone su
propio y "parroquial" sistema jurídico, las teorías elaboradas por la
dogmática alemana con pretensión de universalidad pueden trasponerse
sin dificultad a nuestros países. De este modo, el objeto primordial
de estudio de nuestra disciplina sería básicamente el contenido y
desarrollo de esas teorías universales y, si acaso, una vez adoptada alguna
de ellas, a partir de sus propuestas normativas someter a valoración
crítica la legislación y jurisprudencia locales.37
3 . 1 . OBJECIÓN: CARÁCTER ARBITRARIO DE LA ELECCIÓN DE LOS

"PUNTOS DE PARTIDA". INSUFICIENCIA DE LOS MISMOS Y PÉRDIDA DE
UNIVERSALIDAD DEL CONOCIMIENTO
Pero, si la elección de los puntos departida es independiente del de-

recho positivo y relativamente arbitraria (aun "dentro de un ámbito
determinado"), entonces es posible elaborar tantas teorías diferentes y
simultáneamente correctas como la cantidad de "presupuestos de apoyo"
36 La cita de KANT corresponde a un texto de la Crítica de la razón pura que se
reproduce en ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. DerAufbau der

Verbrechenslehre. 4 a ed., München, 2006, pp. 194s.
37 Esto podría explicar por qué a veces resulta tan difícil tolerar a un pena-
lista, sobre todo en Latinoamérica. En efecto, dado que las premisas o puntos de
partida dependen de una elección personal, al penalista se le puede escuchar, seguir,
aplicar sus premisas a algún problema concreto no estudiado todavía, o declarar
"incorrectas" las propuestas surgidas con base a otras premisas. Pero "discutir"
con él acerca de la utilidad o practicabilidad de tales teorías en realidad no es
posible: la elección de las premisas es indiscutible y las consecuencias, lógicamente
necesarias. La idea de que sean posibles otros acercamientos a la cuestión debatida
equivale a la idea de que las propias capacidades de elección o deducción lógicas
son defectuosas, esto es, casi a una ofensa personal. Véase al respecto el debate
entre MALAMUD y MAIER, en http://www.pensamientopenal.com.ar/ndp/index.
htm [visitado el 07.03.2008],
CD1TORLAL JURIDICA DI'.IÜLL 324

disponibles para elegir, aumentándose en consecuencia el ámbito de

incertidumbre o inseguridad en la aplicación del derecho.
Esta es, precisamente, la descripción de la función que a la dog-
mática, en general, le atribuiría un autor de moda ( L U H M A N N ) , para
quien, según la interpretación de A T I E N Z A ,
"la dogmática jurídica suele caracterizarse por la prohibición
de negar ciertos puntos de partida, es decir, por ser una disci-
plina que considera ciertas proposiciones, de por sí arbitrarias,
como superiores a cualquier crítica, y renuncia al postulado de
la investigación independiente. Para LUHMANN, sin embargo, la
dogmática jurídica (cualquier dogmática) depende de ciertas
prohibiciones de negación consideradas socialmente necesarias,
pero su función (positiva) consiste precisamente en aumentar
la libertad en relación con un conjunto de experiencias y textos
(material vinculante). La dogmática acrecienta, pues, el grado
de incerteza del sistema jurídico (por ejemplo, aumentando la
indeterminación de las reglas legislativas para insertar nuevas
posibilidades de decisión) que debe resultar compatible con la
obligación de observar las normas jurídicas y de decidir en caso
de conflicto". 38
Y así se llega a la situación actual en Alemania, donde la Strafre-
chtswissenschaft, vertida en una verdadera "inundación de publicacio-
nes" "científicas", ofrece soluciones contradictorias prácticamente
para cada caso,39 con la consecuencia de que, o bien sencillamente
ella no es tomada en cuenta por la praxis40 o, cuando lo es, permite
38 ATIENZA, "El futuro de la dogmática jurídica", El Basilisco, N° 10 (1980),
pp. 63-69, p. 63.

39 Lo que está muy bien explicado por BURKHARDT, "Geglückte und folgenlose
Strafrechtsdogmatik", en ESER/HASSEMER/BURKHARDT, op. cit., pp. 111-157, pp. 141-

143. Sobre las causas de esta "inundación" de literatura señala BURKHARDT que,
más allá de que "para cada dogmático es completamente racional proceder según
la divisa 'publish orperish 'y, permanentemente, producir nuevas y originales ideas y
teorías" (p. 136), existen fuertes intereses editoriales y una no despreciable canti-
dad de subsidios directos e indirectos, como la idea de que las bibliotecas "deben"
contar con todo lo publicado en sus estantes, ajenos a los mecanismos de mercado
de control por calidad e interés (nota al pie N° 100 de la p. 140 y p. 156).
40 Fenómeno que ya SCHÜNEMANN había calificado como "dogmática sin consecuen-
cias" (SCHÜNEMANN, "Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen

Strafrechtswissenchaft", Goltdammer's Archiv, Vol. 142, 1995, pp. 201-229, pp. 201 y
221). Una explicación a este fenómeno puede verse en lo que SILVA SÁNCHEZ, op. cit.,
pp. 684rí86, describe, por una parte, como "vicio clasificatorio" (Klassifizierungssuchi)
de que parece adolecer la dogmática actual (muchas veces sin consecuencias para
325 ORJAL JURIDICA DL C H I U

"fundamentar" cualquier solución, aun las alcanzadas sólo intuiti-

vamente.41
Por otra parte, al ser habitualmente escasos los "puntos de par-
tida" adoptados por las teorías más generales, siempre resulta ne-
cesario, al detallar las conclusiones para los problemas particulares,
introducir nuevas premisas no necesariamente deducidas de los
axiomas primarios, y que dependen únicamente de la agudeza e
inteligencia de quien las introduce, produciéndose así una sustitu-
ción de los axiomas originales por las propias decisiones de quienes
los "desarrollan" y, en consecuencia, una serie de conclusiones ad
hoc sólo aparentemente sistemáticas.42 Esta constatación crítica que
SCHÜNEMANN refiere principalmente a las propuestas de la influyente
escuela de JAKOBS y de la Escuela de Frankfurt de HASSEMER43 es, sin
embargo, extensible a todas las teorías que emplean la metodología
de la deducción a partir de unos cuantos principios indiscutibles,
como lo demuestra paradigmáticamente el fenómeno de disgregación
que se ha producido dentro de la gran corriente del finalismo.
En efecto, como con resignación reconoce B A C I G A L U P O , al ser
tan escasos los "puntos de partida" de la teoría y arbitraria ("dentro
las soluciones a los casos concretos); y por otra parte, al pensamiento "binario" de
la dogmática, basado en distinciones categóricas que impedirían ver la gradualidad
de las "valoraciones" (y soluciones) correspondientes en la vida. En contra, FRISCH
afirma que la cuestión acerca de la influencia en la práctica y en la legislación de la
dogmática es sólo un asunto de tiempo y lo que hoy puede no tener consecuencias,
mañana puede tener la fortuna de ser aceptado, pues "abiertamente se debe recono-
cer que, en el largo espacio de tiempo de alrededor de los últimos 100 a 150 años [la
dogmática], ha valido como fundamento de los fallos [de los tribunales alemanes]"
(FRISCH, "Geglückte und folgenlose Strafrechtsdogmatik (Kommentar)", en ESER/
HASSEMER/BURKHARDT, op. cit., pp. 1 5 9 - 1 9 8 , pp. 160s. y 1 6 5 ) .
41 Esto es, "habilitar la Justicia del Cadr (SCHÜNEMANN, op. cit., p. 224).
42 SCHÜNEMANN, op. cit., pp. 2 0 3 y 2 2 0 .
43 SCHÜNEMANN, op. cit., pp. 203 y 220. Las perplejidades de esta forma de
construir una teoría pretendidamente deductiva quedan de manifiesto cuando

las nuevas intuiciones con que se fundamentan determinadas propuestas se alejan
muy claramente de lo que es esperable conforme a los axiomas o premisas prime-
ramente adoptados, como puede verse en la reacción de los "discípulos" de JAKOBS
ante su reciente introducción de lo que ellos denominan "elementos corrosivos"
de la teoría (SILVA SÁNCHEZ, "Del Derecho abstracto al Derecho real. Recensión
a Günther Jakobs, La pena estatal: significado y finalidad (traducción y estudio
preliminar de M. Cancio Meliá y B. Feijóo Sánchez), Thomson-Civitas, Madrid,
2006, 182 págs.", Indret, Vol. 4, N° 377 (2006), pp. 1-6, p. 6, en http://www.indret.
com/pdf/377_es.pdf [visitado el 19.05.2008]).
326
de un cierto ámbito") su elección, al descender en los niveles de

análisis siempre ha sido necesario incorporar otros axiomas tan ar-
bitrariamente elegidos como los primeros, de manera que, siendo
diferentes los "puntos de partida" (y también los "intermedios"), las
proposiciones concretas a que se ha arribado en su desarrollo han
llegado a ser también "diferentes".44 Lo que ha llevado, por ejemplo, a
la doctrina finalista a una situación tal de disgregación de soluciones
a problema puntuales, que parece una doctrina más bien "abierta"
que "cerrada" en un par de principios esenciales, como defendiéndola,
lo explica MELENDO PARDOS con estas palabras:
"No conozco una corriente de pensamiento penal dentro de la
cual existan diferencias tan amplias... sus defensores discrep[a]n
sobre cuestiones tan básicas -y con consecuencias relevantes- como
el concepto de omisión, la interpretación de los requisitos de la
comisión por omisión, la admisión de criterios de imputación
objetiva en el delito doloso de acción, la propia construcción del
tipo del delito imprudente, la configuración de lajustificación y
los problemas del error sobre los presupuestos de una causa de
justificación, el propio concepto de injusto y sus repercusiones
-tanto en la tipicidad como en la punibilidad de la tentativa (aca-
bada)-, la comprensión y tratamiento penológico del error de
prohibición, por mencionar sólo algunos aspectos conceptuales
básicos, discrepancias que, por supuesto, se multiplicarían si nos
desplazásemos al plano de la interpretación de las regulaciones
-incluso limitándonos a la parte general".45
De este modo, las teorías elaboradas por la dogmática alemana
con pretensión de universalidad no permiten cumplir con la función
de hacer más "segura" y "calculable" la aplicación del derecho por
los tribunales de justicia. La dogmática de origen alemán ya no "se
opone a la inseguridad", sino que se ha convertido en la fuente de
la misma.
44 BACIGALUPO, "Die Diskussion über die finale Handlungslehre im Strafrecht",
pp. 74s., en ARNOLD et al. (Eds.), Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für Albin
Eser zum 70. Gebwrtstag München, 2005, pp. 61-75. Allí se señala, respecto de la
formulación original de la teoría por WELZEL, que "una significativa parte de los
discípulos de WELZEL la rechazan expresamente o abiertamente han modificado"
sus presupuestos esenciales (especialmente la teoría final de la acción y la teoría
normativa extrema de la culpabilidad), con la consecuencia adicional de que "los
distintos puntos de partida permiten diversas soluciones a las cuestiones particula-
res", y no una única "solución correcta".
45 MELENDO PARDOS, "Recensión", Revista de Derecho Penal y Criminología, 2A
Época, Vol. 15 (2005), pp. 361-393.
327
D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y POLÍTICA CRIMINAL EN EL C A M B I O DE SIGLO
Es decir, aunque sus cultores ofrecen aproximaciones y hasta solu-

ciones que pretenden aplicarse umversalmente, y son fácilmente trasponibles
a otras realidades, no tienen realmente un alcance universal, sino que
limitado a la fidelidad y capacidad de aplicación y convencimiento
de quienes las han hecho propias. Sin embargo, tanto a la menor
"diferencia" en los "puntos de partida" elegidos, como en la medida
que se desciende de la abstracción a la proposición normativa de
solución de los problemas, las divergencias -aun entre los conven-
cidos de una misma teoría- aumentan a tal punto que no es posible
hacer ni segura ni calculable la solución que se ofrecerá.
O sea, parece existir una relación inversa entre la abstracción
o capacidad de adaptación o universalización de una teoría penal
desarrollada more germánico a cualquier ordenamiento jurídico y su
capacidad de predecir la solución de los problemas o casos con-
cretos que dentro de la teoría y en los diferentes ordenamientos se
presentan: a mayor universalidad o abstracción de la teoría dogmática,
menor predictibilidad o utilidad de la misma en sus propuestas normativas
de solución de los problemas planteados en relación a los casos concretos.
3.1.1. Respuesta a la objeción anterior: el método deductivo no es el

dominante en la dogmática alemana actual. El "sistema abierto " de Roxin
A la crítica anterior se puede responder diciendo que también exis-

ten en Alemania importantes desarrollos teóricos que no siguen ese
método deductivo, sino uno verdaderamente "abierto" y diferente,
como sería el caso de la importante "escuela" de ROXIN, donde la
política criminaljugaría un rol primordial sobre la simple "armonía
sistemática".
Según ROXIN, la labor "dogmática" consistiría en la "interpre-
tación, sistematización y desarrollo del ordenamiento legal y las
opiniones científicas". 46
El diferente énfasis en el método de sistematización propuesto
por ROXIN respecto al more geométrico tradicional, radicaría en que,
primero, "los puntos de partida" con que se cuentan no serían ya
"principios o axiomas indiscutidos", sino el derecho positivo, esto es,
"el ordenamiento legal" que debe "interpretarse"; y, en segundo
término, que esta interpretación no sólo habría de practicarse dentro
46 ROXIN, Strafrecht I, cit., p. 194.
DITOFUAI JURÍDICA DI: CH J: 328

XIII. POR Q U É CITAMOS A LOS ALEM ANES Y O T R O S A P U N T E S M E T O D O L Ó G I C O S
de los límites del sentido literal posible de los textos legales, sino que ella no
sería una labor estrictamente lógica ni podría hacerse aisladamente
de la finalidad de la ley, y especialmente no de la política criminal que
ha tenido en cuenta el legislador, concluyendo que
"una sistematización teniendo en cuenta los aspectos teleológi-
cos y político criminales es algo que ya está exigido en la tarea
interpretativa de la dogmática [...] el dogmático (sea juez o
científico) debe, por tanto, como el legislador, argumentar po-
lítico criminalmente". 47
No obstante, insiste ROXIN que la argumentación político criminal
está claramente limitada por un "punto de partida", que no es ya
un "principio" o "axioma" ajeno al derecho positivo, sino el "sentido
literal posible de la ley"', y, además, porque el intérprete no estaría au-
torizado a "reemplazar con las suyas las propias finalidades político
criminales del legislador".48
Así, enfrentado ROXIX a la discusión que se ha planteado acerca
de la pertinencia y validez de la distinción entre injusto y culpabilidad,
puesta ahora en duda en Alemania principalmente por la escuela
de JAKOBS,49 y desde hace ya casi 30 años por autores como SCHMI-
DHÁUSER,50 responde con el argumento de que
"la parte general [del SíGB] de 1975 distingue claramente entre
antijuridicidad y culpabilidad (como resulta de comparar, por
una parte, el § 34, y de otra, el § 35) ".51
Naturalmente, no es este el lugar para discutir cuál sería la co-
rrecta interpretación de ciertos parágrafos del StGB, sino sólo para
47 RoxiN, Strafrecht I, cit., pp. 228s.

49 Donde no se le atribuye a dicha distinción más valor que el subordinado a
la función de "alcanzar un entendimiento acerca de qué es un grado suficiente

de fidelidad al ordenamiento jurídico y de cuándo éste falta" (JAKOBS, Sobre la
normativización de la dogmática jurídicopenal, trad.: CANCIO/FEIJÓO, Madrid, 2009,
p. 9), llegándose a descalificar derechamente como un "duro retroceso" dogmático
(LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einerfunktionalen Revisión, Kóln, 312 pp.,
p. 198).
50 SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch. 2' ed., Tübingen, 1975,
pp. 348s. y 468. Actualmente, no siendo discípulo de JAKOBS, y desde otro "punto
de partida", el de las garantías constitucionales, también rechaza la distinción
tradicional entre culpabilidad e injusto, RENZIKOWSKI, "Normentheorie und strafre-
chtsdogmatík", en ALEXY (Ed.),JuristischeGrundlagenforschung. TagungderDeutschen
Sektion der Internationalen Vereinigungfür Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) vom 23. Bis
25. September 2004 in Kiel. ARSP Beihef Nr. 104, Stuttgart, pp. 115-137, pp. 122-135.
329 ¡ J U R I D I C A oicHiLi
destacar que, en este caso, el argumento que ROXIN emplea no es el

recurso a una teoría universal que explique y justifique la distinción entre
injusto y culpabilidad, con independencia del derecho positivo alemán, sino,
sencillamente, el de que tales diferencias provienen de lo dispuesto
en "la parte general [del StGB] de 1975", y que, por lo tanto, con otro
derecho positivo "no es inimaginable" una solución diferente.52
Si se toma en serio este método de sistematización, volveríamos
a la idea de que la labor dogmática estaría referida al derecho positivo
de cada sistema jurídico particular, con lo cual las únicas razones
para hacerse cargo de las "opiniones científicas" alemanas serían
la eventual similitud en el sentido literal de los textos a interpretar
o una especie de curiosidad intelectual para saber cómo se tra-
tan determinados problemas más allá de nuestras fronteras y así
poder apreciar mejor las bondades y defectos del propio sistema
jurídico.
Pero esas mismas razones serían aplicables para hacerse cargo,
eventualmente, de las propuestas normativas ofrecidas por la doctrina,
legislación yjurisprudencia francesas, escandinavas o inglesas, pues
en la medida que representan respuestas válidas en sus respectivos
ordenamientos jurídicos, no podrían considerarse per se como infe-
riores a las producidas en Alemania, sino sólo como diferentes, como
es de hecho el trato que, conforme al principio de igualdad entre
los estados comunitarios, reciben dentro de la Unión Europea.53
3.1.2. Pérdida de vigencia del "sistema abierto" de Roxin en la

internacionalización del derecho penal
Paradójicamente, sin embargo, frente a este proceso de internacio-

nalización del derecho penal, la propuesta de ROXIN ha sido poco
a poco dejada de lado por sus discípulos directos o indirectos.
52 ROXIN, Strafrecht I, op. y loe. cit.

33 VOGEL, "Europáische Kriminalpolitik-europáische Strafrechtsdogmatik",
Goltdammer's Archiv, Vol. 149 (2002), pp. 517-534. Según VOGEL, la integración
de la doctrina alemana en este contexto sólo sería posible dando "preferencia al
pensamiento problemático frente al sistemático" (p. 522); lo que ya había antici-
pado KÜHL, "Europáisierung der Strafrechtswissenschaft", Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, Vol. 109 (1997), pp. 777-807, pp. 801s., donde se afirma que
"nosotros [los alemanes] no deberíamos intentar exportar nuestra 'furia sistema-
tizadora' [Systematisierungswut]".
EDITORIAL JURIDICA DECHiLf; 330

XIII. POR Q U É CITAMOS A LOS ALEMANES Y O T R O S APUNTES M E T O D O L Ó G I C O S
Así, S C H Ü N E M A N N , quien primero popularizó la idea de que el

"sistema", sin dejar de lado el rigor y la consistencia interna, debía
"estar abierto" a la posibilidad de modificar los "puntos de partida"
a la luz de su aplicación a los problemas e incorporar nuevos "des-
cubrimientos",54 no parece ahora muy dispuesto a adaptarse a los
"descubrimientos" que provengan del diálogo entre las distintas
tradiciones europeas y las normativas provenientes de la Unión
Europea, sino más bien lo contrario: propone que sea la dogmática
alemana y "su" pensamiento sistemático quien guíe dicho proceso.55 Y
ello incluye considerar fuera de discusión que W E L Z E L llevaba razón
cuando calificaba la distinción practicada por la Strafrechtswissenschaft
entre injusto (causas de justificación) y culpabilidad (causas de
exculpación) como "el más importante progreso dogmático en las
últimas dos o tres generaciones",56 por lo que no duda en convertirla
en el fundamento de su propuesta sistemática basada en la "teoría
de los elementos negativos del tipo".57
Lo mismo parece observarse en el desarrollo del pensamiento de
AMBOS, quien ha abordado el estudio del derecho penal internacio-
nal desde la perspectiva de la Strafrechtswissenschaft. Así, resulta muy
difícil compatibilizar su actual propuesta en orden a que la teoría del
delito del futuro derecho penal internacional adopte la sistemática
"finalista" o "post-finalista" con sus "inalienables consecuencias" para
el sistema de la teoría del delito, incluyendo la categórica distinción
entre "injusto" y "culpabilidad",58 con aquellas palabras escritas hace
ya más de un lustro, donde proponía adoptar en el estudio del
"derecho comparado" un "sistema abierto", "libre de los conceptos
sistemáticos del propio ordenamiento jurídico". 59
54 SCHÜNEMANN, "Einfuhrung in das strafrechtliche Systemdenken", en SCHÜ-
NEMANN (Ed.), Grundfragen des Modernen Strafrechtssystems, Berlín, 1984, pp. 1-68,
especialmente pp. 14-18.
55 SCHÜNEMANN, "Ein Gespenstgehtum in Europa-Brüsseler 'Strafrechtspflege' intra
muros", Goltdammer's Archiv, Vol. 149 (2002), pp. 501-516, especialmente pp. 511s.
56 WELZEL, "Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten lOOJahre und
die finale Ha.ndlungslehre", Juristische Schulung (1966), pp. 421-425, p. 421.

57 SCHÜNEMANN, "Strafrechtsdogmatik ais Wissenschaft", en SCHÜNEMANN/BOT-
TKE/ACHENBACH/HAFTKE/RUDOLPHI, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag

am 15. Mai 2001, Berlín, 2001, pp. 1-32, pp. 9s.
58 AMBOS, "Toward a universal System of Crime: Comments on George Fletcher's
Grammar of Criminal Law", Cardozo Law Review, Vol. 28 (2007), pp. 2647-2673,
pp. 2655s.
5 9 A M B O S , Der allgemeine Teil, cit., pp. 44s. y 58.
331 RIDíCA DE CHILE

D E R E C H O PENAL, CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
4. TERCERA RESPUESTA: LA FUNCIONALIDAD DEL

RECURSO A LA DOGMÁTICA ALEMANA PARA OBTENER
PROPUESTAS NORMATIVAS "NOVEDOSAS" Y ADAPTABLES
A LOS CAMBIOS SOCIALES, DIFERENCIAR A LOS
INICIADOS DE LOS LEGOS, Y PRODUCIR ARGUMENTOS DE
AUTORIDAD
Luego, si no son las ventajas en la aplicación más segura y racional

de nuestro derecho en nuestros tribunales, debemos buscar en otras
condiciones o circunstancias la explicación a la pregunta acerca de
por qué citamos con tanta profusión a los alemanes, si, como en
todo caso demuestra el autorreferente desarrollo de la dogmática
alemana, es perfectamente posible cultivar esta disciplina "parro-
quialmente", interpretando y sistematizando los presupuestos de la
responsabilidad penal en general y en relación con cada delito en
particular dentro de un determinado sistemajurídico, tomando en
cuenta la finalidad de la ley, la jurisprudencia de los tribunales y las
opiniones de quienes antes se hayan preocupado de la materia, e
incluso desarrollar, a partir de esos materiales "locales", teorías de
alcance pretendidamente universal.
O dicho de otra manera, ¿para qué nos es útil el esfuerzo de
aprender el idioma de GOETHE, hacer estadías de doctorado y postdoc-
torado en Alemania e invertir tiempo y recursos en traducir textos y
adquirir bibliografía apenas accesible a un mínimo de interesados
en nuestros países?
A mi juicio, dos son las funciones útiles de este esfuerzo: por
una parte, a pesar de la inseguridad que ello causa, la dispersión
y contradicciones que crean las diversas proposiciones normativas
generadas a partir de otras diferentes teorías, nos permiten a los
cultores de la disciplina disponer de propuestas normativas que ofre-
cer a los operadores locales (jueces y abogados), "dogmáticamente
justificadas" y, al mismo tiempo, capaces de adaptarse a los cambios
en las valoraciones sociales.60
Y por otra, nos permite a quienes poseemos experticia en la
"enormemente compleja y comprensiva" doctrina alemana, y, ade-
más, acceso a la "intimidadora e inaccesible literatura especializada"
60 BURKHARDT, op. cit., p. 152, habla de posibilitar la adecuación del derecho a los
cambios y experiencias sociales y considera que esta es la única que efectivamente

se cumple, de entre las varias funciones que se le atribuyen a la dogmática.
DiroRiAi. JURIDICA DI: emir. 332

escrita en alemán, excluir a los legos del debate sobre el contenido

del derecho penal y, consecuentemente, de la posibilidad de for-
mular proposiciones normativas que puedan ser aceptadas por una
comunidad que reconoce esa literatura y ese lenguaje como fuente
de autoridad en la materia.61
Así, aunque producto de la proliferación de teorías, también en
Alemania, "nadie puede decir, de antemano, cuál es el tratamiento
jurídico que van a recibir" los "supuestos dudosos"; lo cierto es que
parece llevar razón GlMBERNAT cuando afirma que al menos en esa
tíerra de "poetas y filósofos" se tiene "conciencia de que [dichos
supuestos dudosos] existen o de las dudas que ofrecen", lo que no
necesariamente es predicable de la doctrina de nuestros países.62
Y por eso, cada vez que se aborda un tema "dogmático" "nuevo"
(para nosotros), siempre es posible, para quienes tienen la opor-
tunidad de visitar las bibliotecas alemanas, encontrar alguna tesis
doctoral o una habilitación o una monografía o un artículo en una
Revista o en un Festschrift que dé cuenta del tema, sistematice los
problemas que podrían encontrarse en él y ofrezca alguna propuesta
normativa de solución para los casos dudosos.
Es decir, la literatura producida por la Strafrechtswissenschaft per-
mite contar con un amplio cuerpo de proposiciones normativas muy
variadas frente a cada problema, las cuales, engarzadas en teorías más
o menos consistentes, pueden adaptarse a las necesidades sociales
en otros lugares y momentos y, ofrecer, por tanto, una "justificación"
explícita a los cambios de valoraciones u otras motivaciones implícitas
en las decisiones que se adopten o propongan.
Y si a esas propuestas normativas se les atribuye una suerte de
autoridad superior a las producidas en nuestros idiomas maternos, la
utilidad de este "tesoro" para quienes tenemos acceso privilegiado a
él es enorme.
61 Esta función "institucional" ha sido descrita antes por DUBBER, pero no res-
pecto a la utilidad que presta el conocimiento de la dogmática alemana a los que a

ella tienen acceso en otros países, sino en la propia Alemania, donde la dogmática
cumpliría la función "institucional" de "permitir a los jueces profesionales domi-
nar" a los escabinos (legos) en los tribunales de primera instancia donde éstos se
encuentran en mayoría (2 escabinos y un juez profesional que preside), pues sólo
el juez profesional tiene la experticia en la "enormemente compleja y comprensiva"
doctrina, y, además, acceso a la "intímidadora e inaccesible literatura especializada"
(DUBBER, "The Promise of Germán Criminal Law: A Science of Crime and Punish-
ment", Germán Law Journal, Vol. 6 (2005), pp. 1049-1072, pp. 1058s.
62 GlMBERNAT, Op. y loe. cit.
333
En cambio, quienes no han disfrutado del privilegio de estancias

en Alemania y de visitar sus bibliotecas, o no tienen dominio suficiente
del idioma para consultar la bibliografía disponible en alemán en
sus países de origen, siempre podrán ser "sorprendidos" mediante la
cita de un autor conocido o desconocido o el planteamiento de un
problema o solución "novedosos", con o sin indicación de la fuente,
y, en todo caso, sin posibilidad práctica de refutación.
La similitud de este fenómeno con los procesos de segmentación
y conservación de privilegios que las instituciones universitarias en
la América colonial jugaron en su época, se deja entrever de la sola
lectura, por ejemplo, de la descripción que se hace del rol de los
colegios universitarios en el Virreinato de Nueva Granada, la actual
Colombia:
"La universidad colonial neogranadina, representada esencial-
mente por los dos grandes colegios de Santafé de Bogotá: el
Colegio del Rosario y el Colegio de San Bartolomé, fue, pre-
cisamente, una pieza general del mecanismo de segregación
social. A más del poder que confería a sus miembros el acceso
a un saber determinado; a más del uso reglamentado de una
lengua, el latín, que separaba del conjunto; a más de las pre-
eminencias y privilegios sociales y laborales que confería la
institución a sus miembros; a más de todo ello, la corporación
universitaria funcionó como una forma de defensa contra el
mestizaje y sus consecuencias, que amenazaban derruir privi-
legios largo tiempo ejercidos, no sólo ni principalmente en
relación con los grupos subordinados, sino en relación con el
propio grupo dominante del cual formaban parte los miembros
de la corporación". 63
Lamentablemente, además, al no conseguirse el propósito de
hacer más "calculable" y "segura" la aplicación de nuestro derecho
penal, y, en cambio, servir para poner de manifiesto una posición de
privilegio, la cita recurrente a autores alemanes suele parecer muchas
veces aquella suerte de "erudición" tan hispana que recomendaba
al atribulado Cervantes su "gracioso y bien entendido" amigo en
63 SILVA OLARTE, "Estructuración y disolución de un sistema de reclutamien-
to de elites: el caso de Santafé de Bogotá, en Nueva Granada", Boletín Cultural y

Bibliográfico, Vol. X X X , N° 32 (1993), en http://www.lablaa.org/blaavirtual/publi-
cacionesbanrep/boletin/boleti5/bol32/elitesl.htm.
EDÍTOJUAI JURIDICA D£ CHILE 334

el Prólogo del Quijote, para que así se le tuviese entre los "hombres
leídos, eruditos y elocuentes":
"En lo de citar en las márgenes los libros y autores de donde
sacáredes las sentencias y dichos que pusiéredes en vuestra histo-
ria, no hay más sino hacer de manera que venga a pelo algunas
sentencias o latines que vos sepáis de memoria, o a lo menos que
os cuesten poco trabajo el buscalle, como será poner, tratando
de libertad y cautiverio:
Non bene pro toto libertas venditur auro.
Y luego, en el margen, citar a Horacio, o a quien lo dijo. Si tra-
táredes del poder de la muerte, acudir luego con
Pallida mors aequo pulsat pede pauperum tabernas regumque turres.
[•••]
Y con estos latinicos y otros tales os tendrán siquiera por gramático,

que el serlo no es de poca honra y provecho el día de hoy.
[-]
Vengamos ahora a la citación de los autores que los otros libros
tienen, que en el vuestro os faltan. El remedio que esto tiene es
muy fácil, porque no habéis de hacer otra cosa que buscar un libro
que los acote todos, desde la A hasta la Z, como vos decís. Pues
ese mismo abecedario pondréis vos en vuestro libro; que puesto
que a la clara se vea la mentira, por la poca necesidad que vos
teníades de aprovecharos dellos, no importa nada, y quizá alguno
habrá tan simple que crea que de todos os habéis aprovechado
en la simple y sencilla historia vuestra; y cuando no sirva de otra
cosa, por lo menos servirá aquel largo catálogo de autores a dar
de improviso autoridad al libro. Y más, que no habrá quien se
ponga a averiguar si los seguistes o no los seguistes, no yéndole
nada en ello".
5. OTRA FORMA DE HACER PREDECIBLE LA APLICACIÓN

DEL DERECHO: EL REALISMO NORTEAMERICANO
Que es posible intentar la sistematización de un sis tema jurídico sin

vista a establecer una posición de privilegio y su correspondiente
erudición quijotesca, sino procurando modestamente hacer pre-
decible la aplicación de la ley penal, lo demuestra esa otra gran
"parroquia" del derecho penal que son los Estados Unidos de
América.

En efecto, aunque algunos autores alemanes consideran la disci-

plina penal norteamericana como "primitiva",64 lo que allí se entiende
como conceptos puramente históricos son tanto el more geométrico (de-
ducir las proposiciones normativas a partir de axiomas o principios
indiscutibles) como la idea de considerar a la "jurisprudencia" una
ciencia y las bibliotecas j L i r í d i c a s como los "laboratorios" donde los
penalistas investigarían "las verdades imperecederas de la ciencia
legal".65
Desde HOLMES, en cambio, se afirma que
"General propositions do not decide concreted cases [...] the decisión
will depend on ajudgment or intuition more subtle than any articúlate
major premise ".66
Y que, por lo tanto, el derecho no sería ese conjunto de reglas
que pueden deducirse desde teorías o principios inmutables, sino
algo completamente diferente:
"The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more
pretentious, are what Imean by the law"61
Luego, allí la labor de sistematización de la disciplina68 no se
refiere a la elaboración de teorías sobre la base de principios más
o menos indiscutibles, sino a la determinación de las motivaciones
e intereses (personales y políticos) y las asunciones teóricas implí-
citas de los jueces en las decisiones que se adoptan en los casos
64 MANSDÓRFER, "Die Grundlagen des Straftatsystems im common law", en DEL
MISMO (Ed.), DieallgemeineStraftatlehredes CommonLaw. EineDarstellungunterbesobderer

Berücksichtigung des englischen Strafrechls, Heilderberg, 2005, pp. 1-21, p. 10.
65 HOEFLICH, "Law& Geometry", The American Journal ofLegal History, Vol. X X X
(1986), pp, 95-121, p. 96. Ver el desarrollo histórico de estas ideas en SCHWEBER,
"The science of legal science: the model natural sciences in nineteenth-century
american education", Law and History Review, Vol. 17, N° 3 (1999).
66 Lochnerv. New York, 198 US 45,76 (1905). Voto disidente del Juez HOLMES (en:
http://supct.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0198_0045_ZS.html
[visitado el 15.11.2007]). El caso, referido a la declaración de inconstitucionalidad
de una ley que establecía limitación de horario en el trabajo de las panaderías (60
horas semanales, 10 diarias), tiene gran valor en sí mismo, sobre todo, porque
HOLMES pone claramente en entredicho que la mayoría de la Corte estuviese
defendiendo "la Constitución" al declarar que no se podía limitar la libertad con-
tractual en relación con el horario de trabajo, sino más bien el interés de una
parte de la sociedad norteamericana por mantener una forma de, diríamos ahora,
explotación económica.
67 HOLMES, "The Path of the Law", Harvard Law Review, Vol. 10 (1897), p. 457.
68 HALL, Jerome, General Principies of Criminal Law, 2a ed., Indianapolis/Nueva
York, 1960, p. 12.

concretos, para, al hacerlas explícitas, poder evaluar sus efectos en

la vida social.69 Al mismo tiempo, se trata de clarificar la forma en
que, durante el proceso, dichas motivaciones, intereses y teorías se
pueden presentar e influir en quienes adoptan las decisiones en
los casos concretos.70 Ello se expresa actualmente en el movimiento
denominado New Legal Realism, en que se busca, a través del estudio
empírico (con la metodología propia de las ciencias sociales) de las
características personales de los jueces, incluidas su afiliación política,
origen social y "afiliaciones teóricas" y otras, predecir el contenido
de sus sentencias, determinando las regularidades y desviaciones
de las mismas.71
6. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
Pero, si abandonamos el more germánico, dejamos de lado la ritual

cita y referencia a las discusiones y autores alemanes para intentar
comprender nuestro sistemajurídico y, simplemente, consideramos lo
que sucede en el país de Beethoven como un punto de comparación
tan valioso como los demás, ¿qué nos queda aparte de la "imprevi-
sión", "inseguridad" y "lotería" en los tribunales de justicia, ahora
abandonados a su suerte, sin siquiera la ilusión de que se construye
un saber que hará más "calculables" y "seguras" sus decisiones?
Contra todo pronóstico, nos quedan muchas cosas.
Desde luego, nos queda la tarea de intentar por nosotros mismos
explicar el funcionamiento de nuestro sistemajurídico, darnos al
trabzyo de estudiar sin los prejuicios sistemáticos y legales alemanes
nuestra propia vasta legislación y las no pocas obras escritas al respecto
al menos desde la promulgación de los códigos decimonónicos,72
69 ATIYA/SUMMERS, Form and Substance in Anglo-American Law. A Comparative síudy
of Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal Institutions, Oxford, 1987, pp. 249-257.
70 POUND, "Courts and Legislation", The American Political Science Review, Vol. 7
(1913), pp. 361-383.

71 Para una visión global del New Legal Realism, ver ERLANGER/GARTH/LARSON/
MERTZ/ NOURSE/WILKINS, "IS It Time for a New Legal Realism?", Wisconsin Law Re-
view (2005), pp. 335-363. Recientemente, véase también MILES/SUNSTEIN, "The New
Legal Realism", University of Chicago Law Review, en prensa, posteado en SSRN.
72 Ver, por ejemplo, para el caso chileno, la recopilación de artículos sistemati-
zada en MATUS/CARNEVALI, "Análisis descriptivo y cuantitativo de los artículos de

Derecho penal y Criminología de autores chilenos en Revistas publicadas en Chile
(1885-2006)", Política Criminal, N° 3 (2007), D2, pp. 1-138.

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L I T I C A CRIMINAL EN EL CAMBIO DE SIGLO
averiguar qué problemas se tratan allí, qué teorías se han intentado

esbozar para explicarlos y si tales teorías tienen vigencia en la práctica
de nuestros tribunales. También nos queda, sobre todo, procurar
sistematizar las teorías explícitas e implícitas en los fallos de nues-
tros tribunales y su praxis, para poder predecir sus regularidades e
irregularidades, derminando las razones que hacen posibles esas
irregularidades, para procurar así también hacerlas predecibles.
Esto es, intentar construir teorías que expliquen adecuadamente
el funcionamiento de nuestro sistema jurídico y hagan posible una
"calculable" y más "segura" aplicación del derecho penal en nuestros
tribunales, cosa que hasta el momento no ha sido posible siguiendo
el more germánico.
Naturalmente, con ello no quiero decir que toda teoría alemana
deba rechazarse por se ni mucho menos. Eso, aparte de completa-
mente irracional, pues el origen de una idea nada dice acerca de
su valor, haría además imposible la explicación del derecho penal
chileno, donde todos, incluyendo los tribunales de justicia, cuál
más cuál menos, hemos recogido ideas y propuestas alemanas y las
damos por buenas y aplicables al derecho patrio.
Sólo quiero destacar que ellas se refieren, por una parte, a la
discusión acerca del contenido del derecho positivo alemán, no del
chileno o de cualquier otro país iberoamericano; y, por otra, que
en tanto pretendidamente universales, no es seguro que permitan una
calculable y segura aplicación del derecho penal en nuestros "pa-
rroquiales" tribunales, sino a lo más, proveernos de explicaciones y
soluciones a ciertos problemas que pueden o no ser coincidentes con
las del derecho positivo y las teorías elaboradas en otros lugares.
Por otra parte, si es cierto que, como dice F L E T C H E R , nuestro
interés en la dogmática alemana también pueda explicarse, además,
por nuestra pertenencia a una cultura "cosmopolita",73 no debemos
perder esta ventaja, sino ampliarla y abrir las ventanas de nuestras
investigaciones no sólo a lo que se publica en Berlín, sino también
en otros lugares donde quizás existan teorías tanto o más adecuadas
que las germanas para explicar el funcionamiento del derecho pe-
nal y permitir lograr ese objetivo de hacer más calculable y segura
su aplicación, sin que estemos, por ello, obligados a quemar nuestros
barcos para olvidar todo lo que hasta el momento se ha avanzado
en la tarea.
73 FLETCHER, op. cit., p. 239s.
EDITORIAL J U R I D I C A DI ÍJUÍ.1. 338

Naturalmente, esto no supone la imposible tarea de convertirnos

en eruditos de todo lo que se escribe sobre el derecho penal en todas
partes del mundo. Dada la actual "inundación de publicaciones",
tanto físicas como electrónicas, y el vasto material acumulado desde
la dictación de los códigos decimonónicos, la exhaustividad hoy en
día no es posible ni exigible, aun reduciendo nuestro horizonte a lo
que se escribe únicamente en alemán y español. Aparte, tampoco es
útil, a menos que la empleemos para demostrar nuestra "erudición"
en el estilo quijotesco antes reseñado.
Sin embargo, la existencia de bases de datos con publicaciones
científicas en línea y la cada vez mayor disponiblidad de recursos
electrónicos permite, siempre que se tenga claro que no se trabaja
con la premisa de la exhaustividad, acceder a un importante número
de fuentes donde los temas concretos se profundizan y es posible
encontrar referencias cruzadas a otras obras especializadas.
Con una real apertura metodológica, y asumiendo que - c o m o
GlMBERNAT también lo ha puesto de manifiesto— no sólo es cierto
que "no está escrito en ninguna parte que un libro de 1989 tenga
que aportar mejores soluciones y razonamientos más convincentes
que otro de 1919, de 1931 o de 1969", 74 sino también que tampoco
los autores norteamericanos, ingleses, italianos o franceses están
completamente huérfanos de soluciones y razonamientos convin-
centes, así como que nada nos impide a nosotros formular teorías
adecuadas a nuestra realidad normativa,75 lo relevante no será ya el
momento o lugar de formulación de una teoría o idea, sino su capa-
cidad explicativa del funcionamiento de nuestro sistema penal.
Pero si queremos hacer realidad con nuestro trabajo la propuesta
de hacer "segura" y "calculable" la aplicación de nuestro derecho
penal, y no simplemente aumentar el número de fuentes para per-
severar en la erudición quijotesca, se ha de insistir en que las teorías
que se formulen, adopten o modifiquen al adoptarse, deben no sólo
74 GlMBERNAT, "Concurso de leyes, error y participación en el delito (a propósito
del libro del mismo título del profesor Enrique Peñaranda)", Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Vol. 45 (1992), pp. 833-854, p. 833.
75 Como lo demuestra, en un ámbito específico del sistema penal, la experien-
cia de la elaboración teórica e implementación de la reforma procesal penal de

fines del siglo XX y principios del XXI en latinoamérica. Ver al respecto, LANGER,
"Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde
la periferia", en http://www.cejamericas.org/doc/documentos/revolucionenpro-
cesopenal_Langer.pdf [visitado el 27.06.2008]).

tener capacidad "explicativa" sino, sobre todo, capacidadpredictiva, esto

es, que no se trata únicamente de elegir entre distintas explicaciones
igualmente válidas, como si en cuanto al fondo de las cuestiones
debatidas existiera una suerte de acuerdo básico o divergencias
dentro de un marco determinado,76 sino que hemos de procurar
adoptar aquella que tenga la capacidad de dar cuenta cómo y por
qué los tribunales aplican el derecho de determinada manera en
determinados ámbitos, de modo que sea predecible su forma de
aplicarlo en el futuro, de mantenerse las condiciones iniciales, y
qué alternativas habría al cambiar éstas.
Luego, ya no se trataría únicamente de discutir la consistencia
interna de las teorías adoptadas del extranjero, sino de, a la luz del
derecho comparado, poder comprender mejor el funcionamiento
de nuestro propio sistema jurídico. En palabras de Dubber, esta
forma de considerar el derecho comparado (y también las solucio-
nes que en el propio derecho nacional se dan, desde otros puntos
de vista, a los mismos problemas) no es, ciertamente, "sistemática",
more germánico, sino
"is best thought of as a spirit, an approach, an attitude, rather than as
a formal discipline or even a serious commitment to the exploration of
the details of foreign criminal law (just what is the Dutch position on
assisted suicide?). In this critical comparative spirit, any transjurisdic-
tional comparison, domestic or foreign, internal or external, promises a
fresh perspective "77
Que las teorías y proposiciones normativas utilizadas en la com-
paración tengan origen alemán, inglés, norteamericano, francés,
peruano, colombiano, argentino, chileno o mexicano -donde se
ha desarrollado una forma particular de dogmática, la del "modelo
lógico"- es, para estos efectos, irrelevante, si ellas permiten formular
teorías y proposiciones normativas que permitan explicar y predecir
76 Como, desde su propia perspectiva, propuso una vez FLETCHER (Basic Concepts
of Criminal Law, New York, 1998), esto es, tratando de hacer aplicable al Derecho
norteamericano las categorías y conceptos de la dogmática alemana. En este texto,
el autor agrupa los diferentes problemas y soluciones que el estudio del derecho
penal enfrenta en doce distinciones básicas: derecho sustantivo v. procesal; castigo
v. tratamiento; sujeto v. objeto; causación humana v. natural; crimen v. criminal;
ofensas v. defensas; intención v. negligencia; legítima defensa v. estado de necesidad;
errores relevantes v. irrelevantes; tentativa v. consumación; autoría v. complicidad;
yjusticia v. legalidad.
77 DUBBER, "Criminal Law", p. 436.
LDITORIAL JURIDICA DE CHUT. 340

adecuadamente el funcionamiento de nuestro sistema penal en

general, y en particular, respecto a determinados problemas más o
menos concretos, según su alcance.
7. COLOFÓN: RESPUESTA A UNA RÉPLICA CRÍTICA DE

V. WEEZEL
A. v. WEEZEL ha publicado una "réplica" al texto arriba reproduci-

do, como fue publicado originalmente, calificándolo de "cuidado y
erudito", pero concluyendo que adolece de "de tres equívocos que
restan todo valor a las tesis de fondo, aunque lleve razón en algu-
nas obervaciones puntuales", a saber: i) un equivocado "concepto
de ciencia penal", ii) una "errónea comprensión de las relaciones
entre lo universal y lo particular", y iii) poner "de cabeza el proceso
de formación del conocimiento". 78
Le agradezco a WEEZEL la oportunidad que su "réplica" me
brinda para aclarar los malos entendidos en que ella se fundamen-
ta, los cuales, probablemente, también pueden haber encontrado
repercusión en otros lectores del texto.
Para ello, empecemos por recordar que allí se describe un fenó-
meno que no es refutado por WEEZEL y que, incluso, es reconocido
en la propia Alemania: que mientras nosotros citamos "disciplinada-
mente" a los alemanes; ellos, con la misma "disciplina", nos ignoran.
Esta descripción de la realidad es comprobada mediante un análisis
exploratorio de las citas contenidas en dos de las principales revistas
publicadas en español y en un número similar de las principales
que se publican en alemán. Además, se hace un estudio de las tra-
ducciones realizadas en uno y otro sentido y se demuestra con ello
que, mientras los hispano-hablantes dedicamos tiempo y esfuerzo
en traducir ingentes cantidades de material producido en alemán,
los cultores del derecho penal en Alemania no se interesan, salvo
muy excepcionalmente, en poner a disposición de los germanopar-
lantes la producción en la materia escrita en castellano. Es decir,
mediante una metodología claramente explicitada y replicable se
da cuenta de un hecho que, en el ámbito académico, estaba antes
reservado al carácter de especulación: que la doctrina escrita en
78 WEEZEL, "¿Por qué no citamos más a los alemanes? Réplica aJ.P. Matus",
Política Criminal, N° 6 (2008), D-2, pp. 1-5.

D E R E C H O PENAL, C R I M I N O L O G Í A Y P O L I T I C A C R I M I N A L EN EL C A M B I O DE S I G L O
español es "desconocida cuando no ignorada" (MUÑOZ CONDE)

por los estudiosos alemanes en la materia, al punto que el propio
ROXIN ha calificado esta peculiar relación "científica" como una
"calle en un solo sentido". Además, la misma metodología permite
dar cuenta de que el fenómeno detectado en la doctrina hispano-
parlante de recurrir al derecho comparado para fundamentar sus
propuestas normativas, no es en ningún caso nuevo: antes de 1970
se recurría con la misma "disciplina" a los aportes de los estudiosos
italianos del derecho penal. Esto parece confirmar la hipótesis del
carácter "cosmopolita" que a la doctrina hispana le atribuye FLET-
CHER, en contraste con el "provinciano" de las culturas alemanas y
norteamericanas, el cual, respecto a Alemania, es reconocido por el
propio ROXIN, argumentando que ello se debería a la imposibilidad
de contar con bibliotecas bien dotadas en derecho extranjero, las
incapacidades idiomáticas de los profesores alemanes y su limitada
capacidad de trabajo.
Luego, se contrastan algunas hipótesis acerca del porqué de
este fenómeno. Se investiga si existe una relación histórica entre las
codificaciones hispanas y las alemanas del siglo XIX, descartándose
no por capricho o disgusto, sino porque así lo demuestran los textos
y documentos disponibles. A continuación se especula acerca de
la similitud del recurso a una doctrina en idioma extranjero que
no es conocido ni dominado sino por un mínimo grupo de perso-
nas que habitan Latinoamérica, como una forma de mantener los
privilegios de los profesores, tal como acontecía en la universidad
colonial, respecto del uso del latín. Estos resultados tampoco son
refutados por WEEZEL.
¿Dónde radica, entonces, el malentendido que quiero destacar,
antes de entrar al análisis de las objeciones puntuales de WEEZEL?
El malentendido radica en la afirmación de WEEZEL de que yo
descartaría como causa de la relación en un solo sentido de nues-
tra doctrina con la alemana, "el nivel científico de su producción
intelectual". Por el contrario, el texto procura demostrar cómo el
método de los grandes profesores alemanes permite abstraer de la
contingencia legal los problemas que analizan y ofrecer soluciones
desde un punto de vista externo al ordenamiento positivo, lo que
permite que sean trasponibles a otros sistemas normativos, ya que
no dependen del derecho positivo, sino únicamente de los puntos de
partida apñorísticos que se adopten para ello. Y se agrega, entonces,
que si esto es así, la validez de las proposiciones normativas que se

hagan con este método no dependen ya del texto positivo a que

harían enventualmente referencia, sino únicamente a la fuerza de
la lógica de su derivación desde el "punto de partida" adoptado. Y
todo esto no es algo que se me haya ocurrido a mí de repente: ¡este
es el método dogmático como lo describen y emplean los que se
denominan "científicos" del derecho penal, desde WEEZEL hasta el
Doktorvaterde WEEZEL, el profesor JAKOBS!, tal como documentada-
mente se demuestra en el texto.
A partir de allí, WEEZEL comienza por atribuirme un erróneo
concepto de la "ciencia penal", confundiendo la descripción que en el
texto hago del denominado new legal realism con mi propuesta, más
modesta, por cierto, de intentar comprender nuestro propio sistema
jurídico, procurando determinar las regularidades e irregularidades
de nuestra jurisprudencia, aprovechando todos los aportes disponi-
bles a un lado y otro del atlántico y no limitándonos únicamente a
la ya descrita (y no refutada por WEEZEL) "disciplinada" cita de los
autores alemanes.
Evidentemente, si uno emplea, como lo hace WEEZEL, el concepto
apriorístico de "ciencia del derecho" de su Doktorvater, puede decir que
a la "ciencia penal" no le interesa la praxis, sino que, al contrario,
la "actividad científica se ocupa principalmente de la cuestión de la
legitimación del Derecho penal: la Ciencia del Derecho penal debe
dar respuesta a la pregunta acerca de cuál Derecho penal es legíti-
mo en una época determinada y cuál no lo es".79 Pero, aun cuando
JAKOBS, aplicando ese concepto clasifica el comentario de FRANK y
con ello a todos los comentaristas como simples "auxiliares del De-
recho" y "ayudantes de la praxis" (p. 107) -y cabe preguntarse qué
diría de obras sin duda menos pretenciosas como las de PACHECO y
LABATUT-, debe admitir que
".. .la Ciencia del Derecho, en cuanto ciencia de la constitución
normativa de la sociedad y, en concreto, de aquella que realmente
tiene lugar y no de una meramente imaginada, no puede pasar por alto
-a diferencia de una ciencia pura de las normas- las condiciones
necesarias para la realidad del Derecho, sino que debe tenerlas en
cuenta. Las normas jurídicas proporcionan orientación, pero
sólo si al mismo tiempo se cimentan cognitivamente" (pp. 103s.,
los destacados son míos, salvo en pura).
79 JAKOBS, El derecho penal como disciplina científica. Trad. WEEZEL, Madrid, 2008,
p. 22.

Y dado que, para citar a otro autor de moda, parece que el ci-
mento cognitivo de las normas, "la realidad del Derecho", no es otra
cosa que lo que "los jueces dicen que es el Derecho" (LUHMANN)
en un momento histórico determinado, la constitución normativa
de una sociedad no puede comprenderse haciendo caso omiso
de las regularidades e irregularidades de la aplicación del Dere-
cho por parte de la jurisprudencia. El "dolor penal" no se inflige
automáticamente: requiere que un Tribunal así lo ordene tras un
proceso legal.
Segundo supuesto equívoco: errónea comprensión de las relaciones en-
tre lo universal y lo particular. Otra vez confunde aquí WEEZEL una
descripción con una valoración. En efecto, la descripción que hace
BLECKMANN del método científico alemán no es algo que él critique,
sino al contrario, algo que explícita y hace propio. Yo tampoco me
propongo su crítica, sino únicamente describirlo. Si la descripción
no concuerda con el objeto, quizás no sólo yo esté equivocado, sino
también lo estén BLECKMANN, WELZEL, LAMPE, SCHMIDHAUSER, LESCH
y JAKOBS. Y quizás ahora también SILVA SÁNCHEZ, para quien
"ha de quedar claro que un determinado ordenamiento
jurídico-penal nacional, positivo, no constituye el objeto de la
dogmática de la teoría del delito, sino sólo el límite de su cons-
trucción de lege lata ".80
También se confunde WEEZEL cuando parece interpretar mis
palabras en orden a reconstruir nuestro propio sistema normativo
como una negativa implícita a consultar el derecho comparado. Eso
no está en ninguna parte del texto que WEEZEL critica. Al contrario,
WEEZEL coincide con el texto en cuanto a la necesidad de recurrir
al derecho comparado para tratar de comprender los conceptos de
nuestro sistema normativo, "porque la literatura y la jurisprudencia
no rara vez beben de fuentes 'extranjeras'" (WEEZEL, p. 3). La di-
ferencia es que yo propongo conocer más allá de lo escrito en alemán y
sus derivados y, en cambio, WEEZEL parece conformarse con conocer
menos limitándose a los productos editados en Alemania.
Y el porqué de esta limitación autoimpuesta lo trata de explicar
WEEZEL argumentando sobre el tercer supuesto equívoco en que yo
incurriría: poner de cabeza el proceso de formación del conocimiento. Sin
80 SILVA SÁNCHEZ, "Dogmáticajurídico-penal revisitada", InDret Penal, N° 4 (2008),
editorial, p. 2., en http://www.indret.com/code/getPdf.php?id=1172&pdf=editor

ial_penal_l_l .pdf.

embargo, incurre aquí WEEZEL no ya en una confusión entre lo que

en el texto es una descripción y la valoración al respecto, sino entre
su propia interpretación del texto y lo que allí se dice. En efecto,
parece evidente que existe una diferencia entre destacar que, según
los propios alemanes, su método "científiico" supone un "punto
de partida" conceptual o apriorístico que habilitaría la legitimación,
reconstrucción, crítica y perfeccionamiento del derecho positivo en
un momento determinado, y la idea que ese punto de partida o a
priori corresponde a una simple "cita".
Otra cosa es el uso, entre nosotros, de la cita directa o indirecta de
los autores alemanes como argumento de autoridad, el cual no cabe
sino compartir o rechazar, sin dejar lugar a la verdadera discusión.
Quizás esto se pueda ver en el trabajo de algunos dogmáticos lati-
noamericanos que fundamentan sus opiniones únicamente en la de
los profesores alemanes que eligen como referente, pero es claro
que no es éste el método propiamente germánico, sino, si acaso, un
remedo del mismo en Iberoamérica. Yes a este remedo de "método"
al que se dirige la crítica mediante la cita del prólogo del Quijote.
Pero no al método dogmático alemán.
Finalmente, despejados los malos entendidos, llegamos al punto
central de las objeciones de WEEZEL: no citamos a los alemanes so-
lamente por tradición, comodidad, conveniencia, simple casualidad
histórica o de formación, sino porque la doctrina alemana aportaría
"elementos valiosos sobre la forma de plantear algunos problemas
y de sintetizar las opciones enjuego", exploraría "en profundidad
cuestiones de interés para los investigadores no alemanes", y abriría
"horizontes en la comprensión de algunos asuntos propios de la
disciplina" (p. 4).
Pues bien, lo interesante del caso es que, en ese aspecto, la
aparente objeción de WEEZEL no es tal, pues en ninguna parte del
texto que él critica se niega la enorme capacidad de producir textos
pertinentes y útiles que tiene la dogmática alemana y no sólo por
su capacidad para abstraerse del derecho positivo alemán. Y allí
expresamente se dice que no debemos abandonar todo lo ganado
con el contacto que con dicha tradición hemos tenido.
Lo que se plantea es que no por ello deberíamos ignorar otras
tradiciones. O, mejor dicho, que no porque a los alemanes no les
interesen otras tradiciones, a nosotros deberían dejar de interesar-
nos al momento de contrastar diversas soluciones a los problemas
jurídicos que se nos plantean. O , como reconoce WEEZEL, que

"mientras no se pierda de vista la identidad de la sociedad, la

configuración normativa del ámbito para el cual se propone esa
solución, el origen de los argumentos, puntos de vista, conside-
raciones, etc. es relativamente indiferente [...] En este sentido,
más que prescindir de alguna tradición científica, habría que
aspirar a una integración todavía mayor de cualquier tradición
capaz de ofrecer obras valiosas" (p. 4).
Es esto precisamente lo que plantea el texto que WEEZEL critica:
que debemos abrirnos a la posibilidad de analizar los problemas jurí-
dicos con una verdadera visión de derecho comparado, sin limitarnos
a recurrir al argumento de la autoridad de los alemanes.
De allí que sólo el hecho del malentendido de mis palabras,
como si se dijese "abandónese todo lo alemán y reemplacémoslo por
lo norteamericano", que no se dice en ningún caso, puede explicar
que WEEZEL, sorpresivamente, en vez de concluir en que esa "inte-
gración mayor" de tradiciones ha de suponer al menos conocer otras
tradiciones diferentes a la germana, concluya diciendo que
"...si las citas sólo tienen sentido como auténtica expresión de
un trabajo intelectual profundo, más que preguntar por qué
citamos a los alemanes, habría que preguntarse por qué no los
citamos aun más".
Pero si en verdad buscamos esa "integración mayor" y "el origen
de los argumentos, puntos de vista, consideraciones, etc., es relativa-
mente indiferente", ¿por qué negarnos apriori a conocer qué y cómo
se discute en el ámbito del Common Law, en Italia y en nuestro propio
ámbito nacional e iberoamericano, reduciendo nuestro espectro de
investigaciones a lo alemán?
Ese es el fondo de mi propuesta para este momento histórico,
cuando ya hay entre nosotros instituciones procesales y penales de
claro origen anglosajón, más allá del procedimiento acusatorio con-
tradictorio, como la responsabilidad penal de las personasjurídicas,
la llamada "ceguera deliberada" y los mecanismos de intervención
penal en los mercados ilícitos y financieros, por mencionar sólo al-
gunos aspectos "modernos"; pues es obvio que en los "tradicionales"
también quizás tenemos algo que aprender, como en los problemas
relativos al error sobre los presupuestos objetivos de las causales de
justificación o la distinción entre necesidad y coacción -confundi-
da entre nosotros dentro de la categoría de "estado de necesidad
exculpante"-; o en la misma discusión que WEEZEL plantea sobre
la autoría y la participación, pues no parece claro que un concepto

unitario de autoría (como el que se utiliza por los italianos y en el

derecho internacional) sea de suyo tan categóricamente rechazable,
tanto porque no es claro que el legislador de 1874 estuviese pensan-
do en la dogmática alemana, como porque ya se han incorporado
a nuestra legislación numerosas normas que abiertamente igualan
la responsabilidad de autores y cómplices, como en los delitos de
tráfico de drogas y demás derivados de la implementación de trata-
dos internacionales.

ANEXOS
ANEXO N° 1
ESTUDIO COMPARATIVO DE LAS TRADUCCIONES
APARECIDAS EN ESPAÑOL Y ALEMÁN, DE OBRAS
SOBRE DERECHO PENAL, DISPONIBLES EN EL
MAX-PLANCKINSTITUT DE FREIBURG
El estudio se llevó adelante para construir un indicador de los térmi-

nos de intercambio entre la doctrina iberoamericana y la alemana,
medido como la inversión de tiempo y recursos en la difusión de
obras aparecidas en idioma extranjero en cada uno de los ámbitos
culturales asociados, Iberoamérica y Alemania, respectivamente.
Para la construcción del indicador se tomaron en cuenta las
traducciones de obras de derecho penal de autores alemanes apare-
cidas en España (Madrid y Barcelona), Argentina (Buenos Aires) y
Colombia (Bogotá) y, viceversa, de obras argentinas, colombianas o
españolas aparecidas en lengua alemana en las principales ciudades
editoriales alemanas (Berlín, Frankfurt, München y Heidelberg),
contenidas en el catálogo electrónico del Max-Planck Instituí für aus-
landisches und internationales Recht}
1 Disponible en http://www.mpicc.de/ww/de/pub/bibliothek/recherche/opac.
htm. La búsqueda se realizó el día 29 de marzo de 2008 y se empleó el sistema de

búsqueda "compleja" del catálogo, buscando los resultados conjuntos de las palabras
clave "Deutschland B" (signatura para "derecho penal alemania"), por una parte,
y "Madrid" "Barcelona" "Bogotá"y "Buenos Aires" (lugar de edición), por la otra,
para ubicar las traducciones de textos de autores alemanes al castellano impresas
en las principales ciudades de España, Colombia y Argentina; y entre "Spanien B",
"Kolumbien B"y "Argentinien B " (signaturas para "derecho penal españa", "colombia"
y "argentina", respectivamente), por una parte, y "Berlín" "Frankfurt", "München"
y "Heidelberg" (lugar de edición), por la otra, para encontrar obras españolas o
argentinas publicadas en Alemania.
Dado que, especialmente en este último caso, el catálogo arrojaba no sólo
traducciones, sino también tesis doctorales de autores de nacionalidad española,
colombiana o argentina, junto a textos de autores alemanes referidos a dichos
países, los resultados han debido ser refinados caso por caso, lo que produce un
margen de diferencia con los resultados originales de la búsqueda.
351
D E R E C H O PENAI., C R I M I N O L O G Í A Y P O L Í T I C A C R I M I N A L EN EL C A M B I O DE SIGLO
Allí se encuentran 16 traducciones publicadas en Madrid, 7

en Barcelona, 26 en Bogotá y 14 en Buenos Aires. En cambio, en
sentido inverso, el catálogo del Max-Planck Institut da cuenta única-
mente de dos obras españolas recientes previamente publicadas en
castellano: una de M U Ñ O Z C O N D E que apareció en Berlín,2 y otra de
S I L V A S Á N C H E Z aparecida en Frankfurt.3 También aparece una obra
española antigua (1923) publicada en Heidelberg.4 Respecto a los
autores chilenos, argentinos y colombianos, la búsqueda no arroja
ninguna entrada significativa.5
Luego, si contabilizamos únicamente el número de títulos tradu-
cidos desde una doctrina a la otra, los términos de intercambio entre
la dogmática iberoamericana y la alemana son equivalentes a una
razón de 1:20 (=3/63), es decir, por cada texto en castellano tradu-
cido al alemán, hay más de veinte traducciones de textos alemanes
al castellano. Y si consideramos el número de páginas traducidas,
según la información disponible en el catálogo revisado, la relación
de desigualdad casi se triplica a 1:54 (=192/10.311). Nótese, además,
que de agregarse otra ciudad española importante, como Valencia y
También hay un margen de error en la omisión de títulos por problemas de

catalogación, pues, por ejemplo, se encuentra bajo la signatura Deutschland A, el
siguiente texto aparecido en Madrid y que claramente debió figurar bsyo Deutschland
B: ESER/BURKHARDT, Derecho penal (título original: Strafrecht I. Schwerpunkt Allgemeine
Verbrechenselemente), Madrid, 1995. Sin embargo, para no alterar la muestra con mis
propias impresiones, no se considerarán los textos omitidos por la catalogación
del Max-Planck Institut.
2 MUÑOZ CONDE, Überdas "Feindstrafrecht", Berlín, 2007. De los 7 resultados que
arrojó la búsqueda original, tres corresponden a obras de autores alemanes, dos

a tesis doctorales de autores iberoamericanos y uno a la traducción del Código
Penal español de 1944 (QuiNTANO RlPOLLÉS, Das Spanische Strafgesetzbuch vom 23.
Dezember 1944, Berlín, 1955).
3 SILVA SÁNCHEZ, Die Expansión des Strafrechts. Kriminalpolitik in postindustriellen
Gesellschaften, Frankfurt am Main, 2003. Los otros dos resultados de la búsqueda

original corresponden, uno a una tesis doctoral de un autor español, y el otro a
una obra de un autor alemán.
4 SALDAÑA, Moderne Strafrechtsauffassungen in Spanien. Die pragmatische Strafrechts-
theorie, Heidelberg, 1923.

5 Sólo en el caso de la combinación "Argentinien B" y "Berlín" aparecen 3
resultados en la búsqueda: dos son de autores alemanes (y uno escrito en caste-

llano), y el otro está escrito en castellano, editado por una fundación alemana de
cooperación científica.
EDITORIAL JURIDICA D 352

ANEXO N°1
una alemana, como Frankfurt o Baden-Baden, probablemente estas

desigualdades tiendan a aumentar en vez de disminuir.6
a) Traducciones aparecidas en Madrid, por orden alfabético (indicando

el nombre del traductor y el título original sólo cuando el catálogo los
contiene)7
1. BELING, El verbo rector de los tipos de delito (título original:
Die Lehre vom Tatbestand), 1936;
2. FRISCH, Comportamiento típico e imputación del resultado (título
original: Tatbestandsmafiiges Verhalten und Zurechnung des
Erfolgs), 2004;
3. HEFENDEHL (Ed.), La teoría del bien jurídico ¿fundamento de
legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos ?
(recopilación de artículos del autor), 2007;
4. JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad. Trad. y estudio
preliminar. CANCIO, 2006;
5 . JAKOBS, Dogmática de derechopenaly la configuración normativa
de la sociedad, 2004;
6. JAKOBS/CANCIO, Derecho penal del enemigo, 2003;
7. JAKOBS, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal,
2003;
8 . JAKOBS, Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de
la imputación, 2 a ed., Trad. CUELLO CONTRERAS/SERRANO
GONZÁLEZ, 1 9 9 7 ;
9. LESCH, La función de la pena, 1999;
10. LÜTTGER, Medicina y derecho penal. Inseminación artificial
humana; anticonceptivos y aborto, 1984;
11. ROXIN, Derecho penal, parte general. Fundamentos. La estructura
de la teoría del delito, I a ed., 2006, 1071 pp.;
12. ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal (título
6 Nótese que esto coincide con la apreciación más general contenida en el In-
forme del InterAcademy Council, según el cual, en el "intercambio académico" entre

el mundo desarrollado y el subdesarrollado, las relaciones son tan desiguales, que
incluso los mejores cerebros de los países más pobres terminan trabajando para
y en beneficio de los más poderosos (IAC REPORT, The urgency to promote worldwide
science and technology capacity, 2004, p. 23).
7 La muestra original arrojó 20 títulos, de ellos, uno sin autor, uno que corres-
pondía a una autora colombiana, y dos que consistían en la traducción del texto
del Código Penal alemán, no fueron considerados en la contabilidad.
353 EDiiuoni JURIDICA CHILE

original: Taterschaft und Tatherrschaft). Trad. de la 7 a ed.

a l e m a n a p o r CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZÁLEZ,
2000;
13. ROXIN, Culpabilidad y prevención en derecho penal, 1981;
14. SCHÜNEMANN (Ed.), El sistema moderno del derecho penal.
Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus ROXIN en
su 50e Aniversario (título original: Grundfragen des modernen
Strafrechtssystems), 1991;
15. STRATENWERTH, Elfuturo del principio jurídico penal de culpa-
bilidad. Trad. BACIGALUPO, 1980;
16. WOLTER (Ed.), El sistema integral del derecho penal. Delito,
determinación de la pena y proceso penal, 2004.
b) Traducciones aparecidas en Barcelona, por orden alfabético (indicando

contiene)
1. CATHREIN, Principios fundamentales del derecho penal. Estudio
filosófico-jurídico, 1991;
2. GALLAS, La teoría del delito en su momento actual, 1 9 5 9 ;
3. HÁSSEMER, Fundamentos del derecho penal. Trad. y notas de
MUÑOZ CONDE, 1 9 8 4 ;
4. ROXIN, Política criminal y estructura del delito (elementos del
delito en base a la política criminal), 1992;
5. ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introducción al derecho penal y al
derecho penal procesal, Trad. y notas de ARROYO ZAPATERO,
1989;
6. ROXIN, Política criminal y sistema del derecho penal, 1972;
7. SAUER, Derecho penal (parte general), 1956.
c) Traducciones aparecidas en Bogotá, por orden alfabético (indicando

contiene)8
1. A M B O S , Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en
el muro, 1999;
8 La muestra original arrojó 32 títulos, de ellos, cuatro que correspondían a
autores colombianos, y dos a traducciones del texto del Código Penal alemán, no
fueron considerados en la contabilidad.
DÍTOI'IAI f U R I D Í C A DE c i u u : 354
ANEXO N°1
2. AMBOS, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud

de aparatos organizados de poder, 1998;
3. AMBOS, El proceso penal alemán y la reforma en América Latina,
1998;
4. BUSCH, Modernas transformaciones en la teoría del delito,
1980;
5. ESER, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima,
1998;
6. GÓSSEL, Dos estudios sobre la teoría del delito, 1984;
7. HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una
teoría de la imputación en derecho penal, 1999;
8. HlRSCH, La posición de la justificación y de la exculpación en
la teoría del delito desde la perspectiva alemana, 1996;
9. JAKOBS, Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la
parte general del derecho penal, 2001;
10. JAKOBS, Acción y omisión en derecho penal, 2000;
11. JAKOBS, Sobre la teoría de la pena, 1998;
12. JAKOBS, La imputación penal de la acción y de la omisión, 1996;
13. JAKOBS, El concepto jurídico-penal de acción, 1996;
14. JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho
penal funcional, 1996;
15. JAKOBS, Sobre el injusto del suicidio y del homicidio a petición.
Estudio sobre la relación entre juridicidad y eticidad (título ori-
ginal: "Zum Unrecht der Selbsttótung und der Tótung
auf Verlangen", en Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70.
Geburtstag (1993)), 1996;
16. JAKOBS, La autoría mediata con instrumentos que actúan por
error como problema de imputación objetiva, 1996;
17. JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, 1995;
18. JAKOBS, La competencia por la organización en el delito omisivo,
1995;
1 9 . KlNDHAUSER, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peli-
grosa, 1996;
20. LESCH, Injusto y culpabilidad en derecho penal, 2001;
2 1 . MAIWALD, De la capacidad de rendimiento del concepto de "riesgo
permitido", para la sistemática del derecho penal, 1996;
22. MÜSSIG, Desmaterialización del bien jurídico y de la política
criminal, 2001;
355 OWAL JURIDICA DLCHSLI

23. R U D O L P H I , Causalidad e imputación objetiva, 1998;

24. SCHÓNE, Imprudencia, tipo y ley penal (Trad. del original
alemán: "Fahrlássigkeit, Tatbestand und Strafgesetz", en Ge-
dachtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986)), Bogotá, 1996;
25. SCHÜNEMANN, Consideraciones críticas sobre la situación espiri-
tual de la ciencia jurídico-penal alemana, 1996;
26. STRUENSEE, Actuar y omitir. Delitos de comisión y de omisión,
1996.
d) Traducciones aparecidas en Buenos Aires, por orden alfabético

(indicando el nombre del traductor y el título original sólo cuando
el catálogo los contiene)9
1. BAUMANN, Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistema,
1973;
2. DOHNA, La estructura de la teoría del delito, 1958;
3. FRISCH, El error en el derecho penal, 1999;
4. HASSEMER, Crítica al derecho penal de hoy. Norma, interpretación,
procedimiento; límites de la prisión preventiva, 1995;
5. HÓRNLE, Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre
la teoría de la determinación de la pena en Alemania, 2003;
6. JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, 1996;
7. JAKOBS, Fundamentos del derecho penal, 1996;
8. KERN, Los delitos de expresión, 1967;
9. MAURACH, Derecho penal. Parte general, s/f.;
10. R O X I N , Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber
jurídico, 1979;
11. STRATENWERTH, Acción y resultado en derecho penal, 1991;
12. STRUENSEE, Dolo, tentativa y delito putativo, 1992;
13. WELZEL, Derecho penal. Parte general, 1956;
14. JAKOBS/STRUENSEE, Problemas capitales del derecho penal mo-
derno. Homenaje a Hans Welzel a los 20 años de su fallecimiento,
1998.
9 La muestra original arrojó 17 títulos, de ellos, dos que correspondían a autores
argentinos, y una traducción del Código Penal alemán, no fueron considerados

en la contabilidad.
356
ANEXO N° 2
ESTUDIO DE LA INFLUENCIA RECÍPROCA ENTRE
LA DOCTRINA IBEROAMERICANA Y LA ALEMANA,
MEDIDA EN CITAS BIBLIOGRÁFICAS
Para realizar este estudio se estableció como metodología contabili-

zar las referencias contenidas en las primeras 20 notas al pie de una
muestra exploratoria de carácter aleatorio representativa del 1 % del
número de volúmenes publicados más o menos simultáneamente
(1951-2005) de las revistas más tradicionales de derecho penal en el
ámbito alemán e iberoamericano, esto es, la Zeitschriftfür die gesamte
Strajrechtswissenschaft (volúmenes 63 a 117) y el Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales (volúmenes 4 a 58), respectivamente.1 Se
1 En total, 54 volúmenes, lo que nos da un número a revisar aproximado de 5
artículos por revista. Los números aleatorios se generaron mediante el programa

Excel, usando una distribución uniforme con número de inicio 1 en el rango
de volúmenes del cual se extrajo la muestra y aproximando los resultados a un
decimal, que corresponde al número de artículo de cada volumen analizado (así
1,1 correspondería, teóricamente, al primer artículo del volumen N° 1; cuando
el decimal es 0, se entiende el número 1 y, cuando sobrepasa el número de
artículos, el último del volumen). Esto dio como resultado los siguientes números
aleatorios: a) para la Zeitschrift: 90,7; 72,5; 79,7; 91,9; 114,2; 72,3; 100,9; 75,2;
89,7; 69,7 y b) para el Anuario: 31,7; 13,5; 20,7; 32,9; 55,2; 13,3; 41,9; 16,2; 30,7;
10,7. La selección aleatoria abarcó el doble de los artículos del 10% previsto
(5), para contar con un número suficiente con que reemplazar, hasta alcanzar
(siguiendo el orden aleatorio) el porcentaje fijado, textos que no se referían a
temas dogmáticos propiamente tales (del Anuario: CODERCH/PLÑEIRO SALGUE-
RO/RUBÍ I PUIG, "Responsabilidad civil del fabricante por productos defectuosos
y teoría general de la aplicación del Derecho (Law enforcementy, Vol. 55 (2002),
pp. 41-68 [55,2]; y de la Zeitschrift: RÜPIG, "Der Schutz der menschenrechte im
Strafverfahren -Wesentliche Erfordernisse eines gerechten Strafverfahrens-",
Vol. 91 (1979), pp. 351-363 [91,9]); que no eran de autores iberoamericanos pero
aparecían en el Anuario (MLDDENDORFF, "Problemas generales de la seguridad
del tráfico", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 31 (1978), pp. 277-
298 [31,7]), y viceversa (CORTÉS ROSA, "Teilnahme am unechten Sonderverbre-
chen", Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 90 (1978), pp. 413-441
357 ÜIUAL JURÍDICA DE CHILE

diseñaron, además, muestras aleatorias de control por actualidad en

las mismas revistas, equivalentes al 15% de los artículos contenidos
en los últimos volúmenes publicados en la Zeitschrift (Vol. 119) y
en el Anuario (Vol. 58) ;2 y por comité editorial, para lo cual se obtuvo
una muestra aleatoria de artículos aparecidos en los volúmenes
publicados simultáneamente entre los años 2002 y 2007 en las re-
vistas Goltdamer's Archiv für Strafrecht (Vols. 149 a 154) y Derecho Penal
[90,7]); que se referían expresamente al derecho extranjero como materia de

análisis (GARCÍA PLANAS, "Delincuencia juvenil en Inglaterra", Anuario de Dere-
cho Penal y Ciencias Penales, Vol. 32 (1979), pp. 427-450 [32,9]); que por carecer
de citas suficientes, no permitían su análisis (MÜLLER/PREISER, "Wie sollten
unverbesserliche Asoziales nach künftigem Recht verwahrt werden", Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 79 (1967), pp. 305-330 [79,7]; GALLAS,
"Der Schutz der Persónlichkeit im Entwurf eines Strafgesetzbuches (E 1962)",
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 75 (1962), pp. 16-42 [75,2]);
o cuyos autores o "encuestados", se repetían (TERUEL, "La pluralidad legislativa
en los delitos contra el Estado", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol.
16 (1963), pp. 17-35 [16.2]).
Para el análisis posterior se contabilizan todas las referencias o citas bibliográficas
(aun las repetidas) contenidas en las primeras veinte notas al pie de cada artículo
seleccionado, utilizadas para fundamentar una opinión, derivar al lector a mayor
información o indicar la posibilidad de una opinión diferente, salvo las que se remi-
ten a legislación o documentos no doctrinarios. Se han elegido las primeras veinte
primeras notas para revisión, pues en ellas se refieren los autores normalmente a
la descripción del estado de la cuestión que se abordará y a las primeras opiniones
que al respecto se toman en cuenta.
Los artículos de la Zeitschrift se consultaron directamente en el Juristisches
Seminar de la Universidad de Góttingen. Los del Anuario se pudieron consul-
tar gracias a la iniciativa del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, que ha
puesto con acceso libre en Internet una colección prácticamente completa de
dicha revista (Vols. 1 a 57). El Vol. 58 se consultó en el Juristisches Seminar de la
Universidad de Góttingen.
2 Utilizando el método descrito en la nota anterior, y considerando que, en
total, los "Abhandlungen " contenidos en el Vol. 119 (2007) de la Zeitschrift son 23,
y los artículos de la "sección doctrinal" del Vol. 58 (2005) del Anuario son 12, se
generaron los siguientes números aleatorios para cada una de ellas: 11 [11,8],
4, 7 y 12, para la revista alemana; y 6 [6,7], 2, 4 y 7, para la española, de manera
de obtener una muestra de tres y dos artículos, respectivamente, equivalente
al porcentaje buscado. De la muestra debieron retirarse, por tratar temas no
propiamente "dogmáticos", un artículo de la Zeitschrift (BUNG, "Nietzsche über
Strafe", pp. 120-136 [4]) y otro del Anuario (RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, "Crónica
de la vida de John Howard, alma mater del derecho penitenciario", pp. 95-170
[ 4 ] ) ; del cual, además, se retiró un artículo que correspondía a una traducción
de un texto italiano (DONINI, "Jueces y democracia. El papel de la magistratura
y democracia penal", pp. 403-419 [6]).
DITO RÍA i [ U R I D Í C A n c o m 358

A N E X O N° 2
Contemporáneo (todos sus volúmenes, años 2002 a 2007, los que son
publicados en Bogotá, Colombia) ,3
Según la muestra principal, en la segunda mitad del siglo XX
y principios del actual, la doctrina iberoamericana no ha tenido
ningún impacto en la alemana, la cual, si acaso se preocupa de la
extranjera, preferentemente lo hace de la escrita en inglés, e insig-
nificadvamente de la de algunos otros países europeos. El índice
de autorreferencia, medido como la cantidad de citas a autores
alemanes dentro del total, es en esta muestra bastante decidor del
interés de la doctrina germana en lo que sucede en el extranjero:
0,89 (=239/266). Esto es, prácticamente el 90% de toda la literatura
que utilizaron los autores alemanes en este período es sólo literatura
alemana, en tanto que, de la extranjera, casi todo el 10% restante
corresponde a la escrita en inglés.
3 Siguiendo el método descrito en las notas anteriores, la muestra aleatoria
arrojó los siguientes números para Derecho Penal Contemporáneo-. 3,6; 1,9; 2,5; 3,7;
5,7; 1,8 [1,86]; 4,5; 2,1; 3,5; 1,6; 1,4; 2,9 (dado que esta revista no tiene volúmenes,
sino una cantidad variable de números por año, el número entero representa
el año y el decimal, el número del artículo, que puede estar comprendido en
alguno de los dos números del año correspondiente. Así, 3,1 es el primer artículo
publicado en el año 3 de la Revista (2004), el cual se encuentra en el número 10
de la misma). Y para el Goltdammer's Archiv, los números son 151,6; 149,9; 150,5;
151,7; 153,7; 149,8 [149,86]; 152,5; 150,1; 151,5; 149,6 (dado que para buscar los
artículos seleccionados se sigue el orden de los índices, y en esta revista ellos se
ordenan alfabéticamente, el número de artículo seleccionado no corresponde
exactamente a su ubicación en el volumen correspondiente, pero se mantiene
el carácter aleatorio de la selección, dentro de las posibilidades del alfabeto).
Siguiendo los criterios expuestos en las notas anteriores, una vez revisados los
artículos seleccionados aleatoriamente, se excluyeron del análisis los números
que hacían referencia a artículos inexistentes (1,9 y 1,8 en Derecho Penal Contem-
poráneo)-, los aparecidos en esa misma revista, pero no elaborados por autores
iberoamericanos (AMBOS, "¿Es el procedimiento penal internacional 'adversarial',
'inquisitivo' o mixto?", Derecho Penal Contemporáneo, N° 10 (2005), pp. 87-152 [4,5];
AMBOS/ WOISCHNIK, "I as reformas procesales penales en América Latina. Resumen
comparativo", Derecho Penal Contemporáneo, N° 10 (2005), pp. 5-56 [3,7]); y los que,
en general, no trataban temas vinculados con la "dogmática penal" (CRUZ REYES,
"El principio de oportunidad: ¿un acto de discrecionalidad judicial en poder de
la fiscalía?", Derecho Penal Contemporáneo, N° 15 (2006), pp. 35-82 [5,7]; FREUND,
"Stellungnahme eines Arbeitskreises der Strafrechtsleherer zum 'Eckpunktepapier'
zur Reform des Strafverfahrens", Goltdammer's Archiv, Vol. 149 (2002), pp. 82-97
[149,8]; GUSY, "Rechtsgrundlagen der Richtervorbehalte nach § 100b StPO",
Goltdammer's Archiv, Vol. 150 (2003), pp. 672-692 [150,5]; MEIER, "Die Reform
des Ermittulgsverfahrens. Zur notwendigen Starkung der Rechtsstellung der
Beteiligten", Goltdammer's Archiv, Vol. (2004), pp. 441-457 [151,6]).
359 EDITORIAL [URIDICA DE CHILE

Así, en el primero de los artículos seleccionados aleatoriamente de

la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, GEERDS, refiriéndose
al consentimiento en las lesiones, a propósito del entonces Proyecto
de 1959, critica las disposiciones propuestas con base al desarrollo
doctrinal, citando para ello 82 textos alemanes (entre ellos, 30 pro-
pios);4 en el segundo, MlDDENDORFF, quien comienza exponiendo
el "desarrollo" del derecho penal de la época, haciendo ver que
éste se habría producido "no sólo en Alemania, sino también en el
derecho penal extranjero", parece, sin embargo, reducirlo al ámbito
anglosajón, del cual extrae 23 referencias, y sólo marginalmente a
Suecia (1) y Francia (1), mientras la literatura escrita en alemán
sigue manteniendo una presencia mayoritaria (24) ;5 en el tercero,
WOLTER, en un estudio sobre el error en el curso causal, cita única
y profusamente textos alemanes (84); mientras BLOY sólo añade a
las 30 referencias a autores alemanes, una a un austríaco y dos al
Digesto;6 y en el quinto, tratando sobre el sistema de penas, el autor
cita 19 textos alemanes y sólo uno escrito en inglés.7
En cambio, en el Anuario, la muestra principal contiene 112 re-
ferencias, de ellas 22 a autores alemanes y 29 a italianos frente a 45
a autores españoles. El índice de impacto de la doctrina alemana en
la española en todo este período (1951-2005) es de 0,20 (=22/112),
sorprendentemente un poco inferior al de la doctrina italiana (cuyo
predominio en los artículos publicados con anterioridad a 1970 es
evidente).
Así, en el primer artículo analizado, RODRÍGUEZ DEVESA, tratando
sobre los delitos contra la propiedad, usa 16 referencias a autores
alemanes, 14 a italianos, una a un austríaco, otra a un chino (am-
bas en alemán) y una sola a un autor español del siglo XIX; 8 en el
segundo, TERUEL, tratando de un tema específico de parte especial
propio de la época, cita 19 veces a autores españoles, y una sola a un
4 GEERDS, "Einwilligung und Einverstándnis des Verletzen im Stragesetzentwurf',
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 72 (1960), pp. 42-92.

3 MlDDENDORFF, "Die Prognose im Strafrecht und in der Kriminologie", Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 72 (1960), pp. 108-123.

6 BLOY, "Die Straftaten gegen die Umwelt im System des Rechtsgüterschutzes",
7 WOLTERS, "Der Entwurf eines 'Gesetzes zur Reform des Sanktionrechts'",
8 RODRÍGUEZ DEVESA, "Consideraciones generales sobre los delitos contra la
propiedad", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 13 (1960), pp. 37-65.
EDITORIAL JURIDICA NI: <. MU: 360

A N E X O N° 2
italiano;9 en el tercero, CASTRO PÉREZ, tratando sobre la naturaleza

de la pena, cita en las primeras veinte notas al pie preferentemente
a autores italianos (9), alemanes (3), tres clásicos (SANTO TOMÁS,
GROCIO y el Digesto), psicólogos y criminólogos (4) y a un solo autor
español (l); 1 0 en el cuarto, SERRANO GÓMEZ, analizando la regulación
de los juegos ilícitos, junto a numerosas referencias legislativas yju-
risprudenciales, cita 9 textos, todos españoles;11 y en el más reciente
de la muestra, CUERDA RLEZU cita a 15 autores españoles contra sólo
3 alemanes (traducidos al castellano).12
Ahora bien, si controlamos por actualidad los resultados obtenidos,
el resultado es tanto un aumento en el índice de autorreferencia de
la doctrina alemana (con un índice de autorreferencia equivalente
a 0,94 (=96/102), como en el de su influencia en la iberoamericana
frente a ésta, dejándose ya completamente de lado a la italiana.
Así, en las primeras veinte notas al pie de tres de los artículos
analizados del Vol. 119 (2007) de la Zeitschrift, no se emplea ni una
sola referencia a un autor iberoamericano: en el primero, sobre la
estafa por omisión, sólo hay referencias a autores alemanes (32) ;13
en el segundo, sobre la teoría del dominio del hecho, ocurre exacta-
mente lo mismo (40 citas, todas a autores alemanes) ;14 y en el tercero,
sobre el consentimiento en la autolesión, a 24 autores alemanes, 4
franceses, otra a un autor medieval (MATTHEUS) y una última a un
inglés.15
En cambio, en las veinte primeras notas al pie del primero de
los artículos analizados del Vol. 58 (2007) del Anuario, hay 6 referen-
cias a autores alemanes, 16 a españoles, 3 a otros iberoamericanos
9 TERUEL, "LOS delitos contra la Religión entre los delitos contra el Estado",
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 13 (1960), pp. 207-228.

10 CASTRO PÉREZ, "Consideraciones sobre la pena", Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Vol. 20 (1967), pp. 103-145.

11 SERRANO GÓMEZ, "Los juegos ilícitos", Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Vol. 30 (1977), pp. 307-329.

12 CUERDA RlEZU, "Límites jurídico-penales de las nuevas técnicas genéticas",
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 41 (1988), pp. 413-429.

13 KARGL, "Die Bedeutung der Entsprechungsklausel beim Betrug durch Schwei-
gen", Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 119 (2007), pp. 250-289.
14 HAAS, "Kritik der Tatherrschaftslehre", Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft, Vol. 119 (2007), pp. 519-546.

15 NlTSCHMANN, "Chirugie für die Seele? Eine Fallstudie zu Gegenstand und
Grenzen der Sittenwidrigkeitsklausel", Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,

Vol. 119 (2007), pp. 547-592.
361 EDITORIAL JURIDICA DE. CHUT:

y una a un francés;16 y en el segundo, 37 a autores alemanes, 38 a

españoles y 2 al colombiano YESID REYES (una de ellas a una obra
escrita en alemán).17
Los resultados no son muy diferentes si se controlan por factores
de cuerpo editorial y geográficos.
Así, el análisis de las primeras veinte notas al pie contenidas en
los artículos analizados del Goltdammer's Archiv muestra lo siguiente:
el primero contiene únicamente referencias a autores alemanes
(25); 18 lo mismo que el segundo (38 citas).19 En cambio, en el ter-
cero, GÓSSEL, junto a 17 referencias a autores alemanes, hace 3 a
un trabajo (escrito en alemán) de MLR;20 y FREUND cita una vez un
trabajo publicado en Alemania por SILVA SÁNCHEZ, a la que se agre-
gan 41 referencias a autores alemanes.21 En el resto de los artículos
desaparece toda referencia a la doctrina iberoamericana: así, en el
quinto de la muestra, el autor, en un tema de parte especial, hace
116 referencias bibliográficas en las primeras veinte notas al pie,
todas a doctrina alemana;22 y en el último, HOYER, tratando un tema
de derecho penal internacional, cita 26 veces a autores alemanes y
3 a un único francés (BODIN).23
16 SÁNCHEZ TOMÁS, "Interpretación penal en una dogmática abierta", Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 58 (2005), pp. 29-55.

17 SÁNCHEZ LÁZARO, Fernando Guanarteme, "Hacia una superación de la im-
putación objetiva del resultado", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 58
(2005), pp. 421-461.
18 GRUNST, "Moderne Gesetzestechniken in StGB und StPO aus kritischer
Sicht der juristischen Methodenlehre", Goltdammer's Archiv, \ol. 149 (2002),

pp. 215-227.
19 MEYER, "Die Problematik des Nótigungsnotstands auf die Grundlage eines
Solidaritátsprinzips", Goltdammer's Archiv, Vol. 151 (2004), pp. 356-369.

20 GÓSSEL, "Uber Normativismus und Handlungslehre im Lehrbuch von Claus
Roxin zum Allgemeinen Teil des Strafrechts", Goltdammer's Archiv, Vol. 153 (2006),
pp. 279-284. El texto a que se hace referencia es MLR, "Grenzen des Normativismus
im Strafrecht", en HEFENDEHL/BOTTKE (Eds.), Empirische und dogmatische Funda-
mente, kriminalpolitischer Impetus: Symposiumfür Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag
Symposion für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, Kóln, 2005, pp. 77-103.
21 FREUND, "Materiellrechtliche und prozessuale Facetten des gesamten Stra-
rechtssystems", Goltdammer's Archiv, Vol. 152 (2005), pp. 321-338. En este caso, el
texto referido es SILVA SÁNCHEZ, "Straftatsystematik", cit.
22 BASAK, "Die Tathandlung der Unterschlagung. Die Diskussion um den Zueig-
nungsbegriff seit der Neufassung des § 246 StGB", Goltdammer's Archiv, Vol. 150
(2003), pp. 109-123.
23 HOYER, "Internationales Strafgerichtshof und nationalstaatliche Souveranitát",
Goltdammer's Archiv, Vol. 151 (2004), pp. 321-337.
EDITORIAL J U R I D I C A D I ÍJUÍ.1. 362

A N E X O N° 2
Y aunque aquí ya se puede apreciar alguna consideración de la

doctrina alemana hacia la iberoamericana y, específicamente, a la
española, encontrándose cuatro referencias a dos autores españoles,
lo que supone un índice de impacto de 0,01 (=4/269), la existencia
de estas referencias debe tomarse con mucha cautela, básicamente
por tres razones: a) porque los textos referidos se han escrito por
sus propios autores en alemán y han sido publicados en Alemania;
b) porque también en la muestra aparece una cantidad similar de
referencias a un autor francés (3), en circunstancias que se supone
que esta tradición no se encuentra vinculada a la alemana como la
española; y c) porque estas citas aisladas no alteran significativamente
el índice de autorreferencia de la doctrina alemana que se desprende
de las otras muestras, pues aquí alcanza nada menos que a un 0,97
(=262/269), esto es, el más alto entre todas las muestras analizadas.
En cambio, y como era de esperar, el análisis de las primeras
veinte notas al pie de los artículos de la muestra de control tomada
de la Revista de Derecho Penal Contemporáneo editada en Bogotá, Co-
lombia, refleja una relación inversa, muy similar a la de la muestra
del último volumen del Anuario. Ordenados cronológicamente, en
el primero de los artículos analizados una autora española aborda
un tema de parte especial, citando 43 obras españolas y una sola
alemana;24 en el segundo, el autor aborda un tema vinculado tanto
al derecho penal internacional como al colombiano, refiriéndose
una vez a un autor alemán, 5 a un solo autor de habla inglesa, 3 a
españoles y 6 a colombianos;25 en el tercero, que trata sobre "el
concepto de delito", el autor hace 32 referencias a autores alemanes
y tres a españoles;26 en el cuarto, se analiza el tema de la pena en el
nuevo Código Penal colombiano, citándose 10 veces a autores ale-
manes, 3 a autores de habla inglesa, 5 a españoles, 7 a colombianos,
a un argentino y a un italiano;27 en el quinto, el autor, de nacionali-
24 SÁNCHEZ LÓPEZ, "Delitos contra la hacienda pública en materia de gastos en
el Código Penal Español", Derecho Penal Contemporáneo, N° 1 (2002), pp. 119-148.

25 GRANADOS PEÑA, "La responsabilidad de los jefes y otros superiores en la
Corte Penal Internacional y el conflicto colombiano", Derecho Penal Contemporáneo,

N° 1 (2002), pp. 179-217.
26 ALCÁCER GUIRAO, "Apuntes sobre el concepto de delito", Derecho Penal Con-
temporáneo, N° 2 (2003), pp. 5-58.

27 REYES CUARTAS, "Principios orientadores de la imposición de sanciones pe-
nales en el Nuevo Código Penal Colombiano", Derecho Penal Contemporáneo, N° 2

(2003), pp. 143-172.
363 Di !ORIA!. JURIDICA DÍ.CHÍÍ.I

dad argentina, hace exclusivamente referencia a textos de autores

alemanes (27) y españoles (5) ;28 y, finalmente, en el último artículo
analizado, seguramente por la naturaleza del tema y a pesar de sus
estudios en Alemania, cita el autor únicamente a un alemán frente
a 16 de habla inglesa, un argentino y un español.29 En síntesis, en
esta última muestra de control se contienen en total 163 referencias,
de las cuales 63 son a textos alemanes, 60 a españoles, 24 a textos
escritos en inglés, 15 a autores latinoamericanos y sólo una a un
italiano. Así, el índice de impacto de la doctrina alemana en los
artículos contenidos en Derecho Penal Contemporáneo alcanza a 0,38
(=63/163), sólo cuatro puntos menos que en la muestra de control
del Anuario, quedando también la doctrina italiana relegada a una
posición muy marginal, muy por debajo del impacto de la doctrina
escrita en inglés.
28 RLGHI, "La revalorización del consentimiento en la relación médico-paciente",
Derecho Penal Contemporáneo, N° 6 (2004), pp. 177-196.

29 GUERRERO APRÁEZ, "La génesis de la noción de crimen de lesa humanidad",
Derecho Penal Contemporáneo, N° 6 (2004), pp. 197-248.

ÍNDICE
Sobre el contenido del libro 7
I. SOBRE LA NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN BIEN JURÍDICO

A PROTEGER POR LOS TIPOS PENALES
1. Sobre la constitucionalización del bien jurídico 11

2. Bien jurídico y Constitución 12
3. Sobre si exige la Constitución que toda tipificación penal proteja
un bien jurídico 15
4. Sobre si la Constitución establece un catálogo de bienes jurídicos
a proteger penalmente y si sólo esos han de serlo 20
II. PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS, ¿UNA ALTERNATIVA A

LAS "MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN"?
1. Introducción 23
2. Posibilidades y límites de las penas privativas de otros d e r e c h o s . . . 25
2.1. Límites internos: los derechos de que puede o no privarse
legítimamente 25
2.1.1. Derechos de que puede privarse legítimamente 26
2.1.2. Derechos de que no puede privarse legítimamente .. 27
2.2. Límites externos: los casos en que se justifica recurrir a las
penas privativas de otros derechos. Criterios de correspon-
dencia 29
3. Las penas privativas de otros derechos como alternativa a las llama-
das "medidas alternativas a la prisión" 32
4. Las penas privativas de derechos en el nuevo Código Penal español
de 1995 34
5. Conclusión: Propuestas de aplicación judicial del nuevo CP 1995
a la luz de un modelo proporcionalista 39

ÍNDICE
1. Introducción 43
2. La impunidad como meta social: el paradigma abolicionista 46
3. El castigo como meta social: las nuevas demandas al Derecho Penal 48
4. Conclusión: Crisis, impunidad y enseñanza del Derecho 50
IV. LA JUSTICIA PENAL CONSENSUADA EN EL NUEVO CÓDIGO

DE DERECHO PROCESAL PENAL
1. Introducción 53
2. El contexto de la reforma procesal penal: el problema de los obje-
tivos contrapuestos 54
3. Justicia penal consensuada (I): Posibilidades de una forma de jus-
ticia penal negociada entre el Ministerio Público y el i m p u t a d o . . . . 59
3.1. El procedimiento abreviado 59
3.2. La suspensión condicional del procedimiento 64
4. Justicia penal consensuada (II): Los acuerdos reparatorios entre
la víctima y el imputado 68
5. Los bienes jurídicos disponibles en el proyecto de nuevo Código
Procesal Penal 71
6. Propuestas para un servicio de mediación en el contexto de la
reforma procesal penal 76
V. ABUSOS SEXUALES POR SORPRESA:

¿UN CASO DE ATIPICIDAD EN EL CÓDIGO PENAL REFORMADO
POR LA LEY N° 19. 617 DE 12 DE J U L I O DE 1999?
1. Introducción 81
2. ¿Son punibles en Chile los tocamientos libinidosos cometidos por
sorpresa ? 85
VI. EL INFORME VALECH Y LA TORTURA MASIVA Y SISTEMÁTICA

COMO CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD COMETIDO EN CHILE
DURANTE EL RÉGIMEN MILITAR. SU ENJUICIAMIENTO DESDE LA
PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL. APUNTES A
PROPÓSITO DE LA OBRA DEL PROFESOR DR. KAI AMBOS:
Der Allgemeine Teildes Volkerstrafrechts, 2a ed. Berlín:
Duncker und Humblot, 2004, 1058 páginas
1. La sistematización de una parte general del Derecho Penal Inter-

nacional 89
EDITORIAL JURIDICA DE CHII.L 366

ÍNDICE
2. La tortura como crimen contra la humanidad, sujeto a las reglas

del Derecho Penal Internacional 99
3. La tortura masiva y sistemática. Crimen contra la humanidad co-
metido en Chile 107
3.1. Golpiza reiterada 110
3.2. Colgamientos y lesiones 110
3.3. Aplicación de electricidad 111
3.4. Agresiones y violencia sexual 112
4. La responsabilidad penal internacional individual por los críme-
nes contra la humanidad cometidos en Chile 113
5. Análisis de los principales problemas de la parte general del Derecho
Penal Internacional que acarrearía la persecución de los crímenes
contra la humanidad cometidos en Chile, conforme a la estructura
del modelo propuesto por Ambos 116
5.1. Determinación de la responsabilidad individual: Reconoci-
miento del principio 116
5.2. Principio de culpabilidad personal 117
6. Presupuestos objetivos de la responsabilidad individual según el
derecho penal internacional 118
6.1. Principio de causalidad natural 118
6.1.1. Prueba de la cuasalidad en la responsabilidad indivi-
dual de fiscales y miembros de los Consejos de Guerra.. 120
6.1.2. Prueba de la responsabilidad individual de los or-
ganizadores y miembros de los "Aparatos de Se-
guridad". En particular, DINA y CNI 120
6.2. Formas de participación punibles 122
6.2.1. Creación de una "maquinaria legalizada" de aplicación
de las torturas masivas y sistemáticas cometidas en
Chile 123
6.2.2. Participación en un "mecanismo legalizado" de encubri-
miento de las torturas masivas y sistemáticas cometidas
en Chile 125
6.2.3. Responsabilidad por el mando y por la dirección de
gobierno 133
6.2.4. Responsabilidad por omisión 135
7. Presupuestos subjetivos de la responsabilidad individual según el
Derecho Penal Internacional 136
8. Defensas en el Derecho Penal Internacional 137
8.1. Defensa de la prohibición de la retroactividad y violación del
principio de determinación de la ley penal (internacional) . 137
8.1.1. Defensa alegando la violación del principio nullum
crimen nulla poena sine lege 137
8.1.2. Defensa alegando la violación del principio de deter-
minación en la descripción de los crímenes contra la
humanidad 139

ÍNDICE
8.1.3. Defensa alegando la violación del principio de deter-

minación de la medida de la pena aplicable 139
8.2. Defensa de la prescripción 141
8.3. Defensa basada en el error 143
8.4. Otras defensas. Remisión 144
VII. LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL CONCURSO

DE LEYES Y LAS RESTANTES FIGURAS CONCURSALES
EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995
1. Introducción 145
2. La distinción en los casos de especialidad, subsidiariedad y alternativi-
dad del concurso ideal: El principio non bis in idem 149
2.1. Especialidad (artículo 8.1 a ) 152
2.2. Subsidiariedad (artículo 8.2 a ) 153
2.2.1. La concurrencia de figuras calificadas y privilegiadas
de una misma básica como un caso de subsidiariedad
tácita 161
2.3. Alternatividad (artículo 8.4 a ) 165
3. La distinción entre los casos de consunción y el resto de las figuras
concúrsales: El principio de insignificancia 167
3.1. El principio de consunción (artículo 8.3 a ) 167
3.1.1. De actos anteriores copenados 172
3.1.2. De actos propiamente acompañantes típicos o cope-
nados 173
3.1.3. De actos posteriores copenados 174
4. Conclusiones 175
2. El problema: El aumento de las tasas de criminalidad en Chile en
contraste con su disminución en los Estados Unidos 178
3. Los factores que inciden en la disminución de los delitos en Estados
Unidos. La situación chilena como grupo de control. Hipótesis
de trabajo 186
4. Factores que según Levitt influirían poco o nada en la disminución
de la criminalidad en Estados Unidos. Rol que juegan en Chile . .. 187
4.1. El desempeño económico 187
4.2. Cambios demográficos 190
4.3. Estrategias policiales innovadoras 192
4.4. Leyes de control de armas 193
4.5. Leyes que permiten el porte de armas 194
EDITORIAL JURIDICA DE CHII.L 368

ÍNDICE
4.6. El uso de la pena capital 195

5. Cuatro factores que, según Levitt, sí explicarían la disminución en
la criminalidad en Estados Unidos. Su rol en Chile 198
5.1. El número de policías 199
5.2. El número de condenados presos 200
5.3. El fin de la epidemia de Crack 204
5.4. La legalización del aborto 205
6. Conclusiones 208
IX. OCHO AÑOS DE POLÍTICA CRIMINAL: UN LEGADO

PARA EL F U T U R O
1. Introducción. La política criminal del Ministerio Público en el

período 2000-2004 (fase de instalación regional) 213
2. La política criminal del Ministerio Público en su fase de instalación
nacional (2005-2007) 218
3. La política criminal del Ministerio Público en cifras. Análisis es-
tadístico 225
4. Conclusión 231
X. FUNDAMENTOS Y PROPUESTA LEGISLATIVA PARA UNA

NUEVA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE EN CHILE,
ELABORADA POR LA COMISIÓN FORO PENAL
2. La conciencia de los peligros ambientales y el sistema chileno de
protección del medio ambiente 236
3. Las exigencias impuestas por el Derecho Internacional en materia
penal ambiental 240
4. Los modelos de regulación de la protección penal del medio am-
biente en el derecho comparado 244
4.1. Los delitos contra el medio ambiente en el derecho de tra-
dición continental 245
4.2. Los delitos contra el medio ambiente en el common law. El
sistema norteamericano 250
5. El estado actual de la protección penal del ambiente en Chile. La
inexistencia de una legislación específicamente dirigida a la pro-
tección penal del medio ambiente 252
6. La insuficiencia de la actual legislación penal ambiental chilena
para una adecuada protección del medio ambiente y de la institu-
cionalidad medioambiental 257
6.1. Insuficiencia de las disposiciones penales relativas al medio
ambiente, actualmente vigentes, para cumplir con las obliga-
ciones internacionales contraídas en la materia 257

ÍNDICE
6.2. Insuficiencia de las disposiciones penales relativas al medio

ambiente, para la prevención de fenómenos de grave conta-
minación ambiental 258
6.3. Insuficiencia de los instrumentos jurídicos actualmen-
te disponibles para la sanción de quienes burlan el Sis-
tema de Evaluación de Impacto Ambiental 259
6.4. La insuficiencia de los proyectos legislativos en la materia.
Reseña y análisis crítico 262
6.4.1. El proyecto de ley que tipifica el delito ambiental
(BoletínN" 2177-12) 263
6.4.2. El proyecto de ley que establece penalidades a los
vertederos clandestinos (Boletín N° 2401-12) 265
7. Conclusión 268
7.1. La necesidad de un nuevo derecho penal ambiental chileno.
Fundamentos de la propuesta al Foro Penal 268
7.2. Ideas matrices del texto aprobado por la Comisión Foro Pe-
nal 272
8. Texto aprobado por la Comisión Foro Penal 276
XI. JUSTICIA, PERDÓN Y COMPROMISO: SOBRE EL SURGIMIENTO

DE LA "MEDIA PRESCRIPCIÓN" COMO ATENUANTE EN LA SANCIÓN
DE LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS COMETIDAS
EN CHILE ENTRE EL 11 DE SEPTIEMBRE DE 1973
Y EL 10 DE MARZO DE 1990
XII. PRESENTE Y F U T U R O DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

DE LAS PERSONASJURÍDICAS POR LOS DELITOS COMETIDOS
POR SUS DIRECTIVOS Y EMPLEADOS
1. introducción 291
2. El contexto global de la necesidad de establecer sanciones eficaces,
proporcionales y disuasivas para las personas jurídicas 293
3. Antecedentes y fundamentos de la propuesta contenida en el Mensaje
N° 018-357, que establece la "responsabilidad legal" (penal) de las
personas jurídicas para ciertos delitos: nuestras obligaciones en el
plano del Derecho internacional 297
4. La cuestión "dogmática": ¿cómo pueden las personas jurídicas ser
responsables de hechos constitutivos de delitos, independientemente
de las personas naturales que actúan por ella o en su beneficio? . . 302
4.1. La superada discusión acerca de si pueden las personas jurídicas
responder con sanciones que no tengan carácter puramente
civil o vayan más allá del mero ejercicio de la potestad san-
cionadora administrativa 302
DI I O R I - U JURIDICA DI: emú: 370

ÍNDICE
4.2. Cómo imputar, atribuir o hacer responsable a una persona

jurídica por los hechos ilícitos de sus administradores y em-
pleados 305
5. El carácter innovador de las formas actuales de sanción penal de
las personas jurídicas en los modelos mixtos: de la simple represión
penal al diseño de programas de colaboración pública y privada en
la prevención del delito 308
XIII. POR QUÉ CITAMOS A LOS ALEMANES Y OTROS APUNTES

METODOLÓGICOS
2. Una primera respuesta: El alto nivel científico de la dogmática
alemana 314
2.1. Primera objeción a la respuesta inicial: El carácter "parro-
quial" de la dogmática alemana 316
2.2. Segunda objeción: El diferente origen del derecho hispano
frente al germánico 318
3. Segunda respuesta: El carácter científico de la ciencia penal alemana
la hace universal, esto es, independiente de su derecho posiüvo .. 320
3.1. Objeción: Carácter arbitrario de la elección de los "puntos de
partida". Insuficiencia de los mismos y pérdida de univer-
salidad del conocimiento 324
3.1.1. Respuesta a la objeción anterior: El método deductivo
no es el dominante en la dogmática alemana actual.
El "sistema abierto" de ROXIN 328
3.1.2. Pérdida de vigencia del "sistema abierto" de Roxin en
la internacionalización del Derecho Penal 330
4. Tercera respuesta: La funcionalidad del recurso a la dogmática alemana
para obtener propuestas normativas "novedosas" y adaptables a los
cambios sociales, diferenciar a los iniciados de los legos, y producir
argumentos de autoridad 332
5. Otra forma de hacer predecible la aplicación del Derecho: El realis-
mo norteamericano 335
6. Conclusiones y propuestas 337
7. Colofón: Respuesta a una réplica crítica de v. Weezel 341
ANEXOS
Anexo N° 1: Estudio comparativo de las traducciones aparecidas en

español y alemán, de obras sobre derecho penal, disponi-
bles en el Max-Planck Instituí de Freiburg 351
Anexo N° 2: Estudio de la influencia recíproca entre la doctrina ibero-
americana y la alemana, medida en citas bibliográficas . . 357
CORTE
¡ SUPREMA 1
'BIBLIOTECA^
Este libro reúne una excelente selección de artículos publicados por
el autor entre 1996 y 2010, que permiten evaluar en su contexto
histórico la evolución de las principales reformas legales y culturales
ocurridas en el cambio de siglo. Entre ellas, las transformaciones de
la política criminal reflejadas en los cambios de la legislación penal
especial, la irrupción de los temas constitucionales y del derecho
penal internacional, la transformación del proceso penal y los
cuestionamientos al actual sistema de penas.
www.editorialjuri

Maturana Cristian

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Maturana Cristian

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,

©JEAN PIERRE MATUS

Prof. Dr. Kai Ambos

Prof. Dr. Massimo Donini

Prof. Dr. Jean Pierre Matus

El presente volumen reúne una selección de artículos publicados

7 EDITORIAL JURIDICA. DE CHILE

1. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL BIEN

Obvio resulta a estas alturas destacar la función garantista que se le

* Aparecido en Revista Universum (Universidad de Talca), Año 11 (1996),

TOS/HORMAZÁBAL, Manual de Derecho Penal, 4* ed., Barcelona, 1994, pp. 270ss. En

11 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

b) ¿Establece la propia CE un catálogo de bienes jurídicos y cuál sería

2. BIEN JURÍDICO Y CONSTITUCIÓN

Dentro de la doctrina que considera el bien jurídico como un con-

3 Expresamente, RUDOLPHI, "Los diferentes aspectos del concepto de bien

jurídico", en Nuevo Pensamiento Penal, N° 7 (1975), p. 338. Implícitamente, TE-

ser discutible (ver los antecedentes para esta discusión en VERDUGO/PFEFFER/NO-

i; DÍ ix) w A i. JURIDICA M.omi 12

Para un exponente de la teoría estricta, "el ilícito penal puede

que respecto al catálogo de derechos establecido en ella parece haberse formado

5 BRÍCOLA, "Teoría General del Reato", en Novíssimo Digesto Italiano, t. XIX,

Tormo, 1973, p. 16.

1983, para quien, además, el ordenamiento constitucional recogería normativa-

Pappers, Revista de Sociología, Yol. 13, N° 1 (1980), pp. 141-163, p. 157.

13 D1TOR1U JURÍDICA :). CH!

concusión, malversación de fondos públicos y soborno; y como los

8 ESCRIVÁ, op. cit., p. 175s.

axiológicos- inspiradores de la Constitución y el contenido material

3. SOBRE SI EXIGE LA CONSTITUCIÓN QUE TODA

Por de pronto, puede decirse que, desde un punto de vista externo,

12 TERRADILLOS, Op. cit., p. 1 4 1 .

que sólo pueden considerarse como susceptibles de protección penal

16 Como quedó establecido en las Actas de la Comisión Constituyente (Sesión 106,

E DITORIAL JURIDICA DE CHILE 16

penal que no sea la meramente formal. Así, el artículo 9o N° 1 del

17 EDITORIAL JURIDICA DI. CHILT

entidad igual o superior al derecho a la libertad personal consagra-

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 18

para establecer no sólo los procedimientos por medio de los cuales

20 Ver nota al pie N° 16.

19 EDITORIAL JURIDICA DI. CHILT

4. SOBRE SI LA CONSTITUCIÓN ESTABLECE UN

Por lo recién expuesto, parece que la Constitución no configurara

Constitución regulen o complementen las garantías que ésta esta-

21 EDITORIAL JURIDICA DI: cum:

El Código Penal español de 1995 contempla, junto con las penas

* Aparecido en LARRAURL/CLD (Coords.), Penas alternativas a la prisión, Barce-

penal español", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 44 N° 1 (1991),

23 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

cárcel, ofrecen las penas privativas de otros derechos diferentes a

to delictivo revista una gravedad máxima, restando para aquéllos

2. POSIBILIDADES Y L Í M I T E S DE LAS PENAS PRIVATIVAS

2 . 1 . LÍMITES INTERNOS: LOS DERECHOS DE QUE PUEDE O NO

3 WASIK/VON HIRSCH, "Non Custodial Penalties and the principies of Desert",

en The Criminal Law Review, septiembre de 1988, pp. 554-572, p. 562.

privativas de derechos relacionadas con la naturaleza del delito que se trata es

25 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

penal liberal, de manera que, dentro del modelo proporcional que

2.1.1. Derechos de que puede privarse legítimamente

Como criterio general, la privación de derechos de igual o similar

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 26

libertad ambulatoria, por no encontrarse, como ésta, garantizados