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ALEJANDRO

ROMERO

SEGUEL

La accin la protecci6n
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Tome

INTRODUCCIN

El presente libro es el inicio de un


Curso de Derecho Procesal Civil.

En esta primera parte se ofrece una explicacin de la accin. La accin es el derecho ms importante en el campo jurdico procesal. Sobre l se articula todo el sistema de proteccin que se puede obtener del rgano jurisdiccional a travs del proceso. Hemos incluido un anlisis de la tutela cautelar, por tratarse de una temtica con estrecha relacin en la eficacia del derecho de accin. Tambin nos hemos ocupado de analizar la legitimacin, presentando un cuadro general de este componente del derecho de accin y de los fenmenos procesales que le estn asociados. La propuesta metodolgica de este Curso busca presentar un estudio sistemtico del proceso civil, que integre el contenido del derecho de accin con los denominados Presupuestos Procesales. Entendemos que la conjugacin de ambos conceptos permite lograr una explicacin de las instituciones procesales que facilita a los alumnos entender la esencia de

esta disciplina, y al mismo tiempo darles las herramientas para enfrentar los requerimientos de la siempre exigente prctica forense. En el siguiente volumen concluiremos con este plan expositivo. Debo manifestar mi gratitud a todos mis ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, que han soportado por ya tres generaciones la entrega del material que sirve de base para este trabajo. De igual forma, agradezco los comentarios, las crticas, las oportunas sugerencias y las palabras de aliento para publicar este trabajo de parte de los profesores Ral Tavolari Oliveros, Faustino Cordn Moreno, Orlando Poblete Iturrate, Hernn Corral Talciani, Jorge Barahona Gonzlez, Maite Aguirrezabal Grnstein, Joaqun Garca-Huidobro Correa, Mauricio Viuela Hojas, Jaime Arancibia Mattar, Jaime Carrasco Poblete, Jos Ignacio Martnez Estay, Maximiliano Prado Donoso y lvaro Paul Daz. Santiago, abril de 2006.

Captulo

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EL CONTENIDO

DEL DERECHO DE ACCION

l. INTRODUCCIN La discusin sobre la accin procesal es un problema que ha demandado a la doctrina abundantes esfuerzos. La preocupacin por esta materia constituye uno de los temas no acabados del derecho procesal. Incluso no han faltado las voces que invitan al abandono de su estudio, argumentando que la accin es un concepto relativo (Calamandrei), o bien, de carcter extrajurdico o extraprocesal (Guasp). En esta disputa todo est sujeto a cuestionamiento: la oportunidad en que nace la accin (si antes e independientemente de la vulneracin de un derecho, o con ocasin de ella); el sujeto contra quien se dirige (el Estado, el adversario o contra ambos); su naturaleza jurdica (facultad, poder, derecho pblico subjetivo, derecho cvico fundamental, derecho de peticin); cul es su contenido (pretensin de tutela jurdica, derecho al proceso, derecho a una sancin, derecho a la jurisdiccin, derecho a una sentencia de fondo, derecho a una sentencia de fondo favorable ...). Aunque la controversia se prolongue en el tiempo, no debe perderse de vista que, en su esencia, el debate gira en torno a una cuestin fundamental, relativa a la configuracin del mecanismo de proteccin de los derechos subjetivos e intereses legtimos, que se realiza a travs del proceso jurisdiccional. Participamos de la doctrina que explica la naturaleza de la accin como un derecho subjetivo pblico, dirigido a los rganos jurisdiccionales para obtener la 13

proteccin de los derechos e intereses legtimos. La nocin de derecho pblico subjetivo se introdujo en el campo jurdico como una obligada consecuencia de que las relaciones entre el Estado y sus sbditos sean concebidas o se conciban como vnculos jurdicos. Los derechos pblicos subjetivos forman parte de la relacin que se genera en el mbito del derecho pblico, donde se conforman nexos entre las personas y el Estado, para que este ltimo realice una serie de prestaciones, entre las que se cuenta la tutela jurisdiccional. La accin es el derecho ms importante en el campo jurdico procesal. Sobre l se articula todo el sistema de proteccin que se puede obtener del rgano jurisdiccional a travs del proceso.

2. LA ACCIN COMO DERECHO PBLICO SUBJETIVO Antes que el problema de la naturaleza jurdica de la accin alcanzara la categora de problema fundamental del derecho, con la pandectstica alemana' de fines del siglo XIX, predominaron las doctrinas que identificaban la accin con el derecho subjetivo material. Se trataba de una corriente que segua postulando la definicin romana de actio, elaborada varios siglos antes por Celso, y recogida
1 La Pandectstica designa una metodologajurdica de la romanstica alemana del siglo XIX. Su base normativa la constitua el Corpus Iuris Civilis de ]ustiniano, especialmente los cincuenta libros de las Pandectas,

Curso de Derecho Procesa] O\iJ. Tomo 1

en las Instituciones de justiniano: "Actio autem nihil aliud est, quam jus persequendi iudicio, quod sibi debetur" [la accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debeJ2 (D. 44, 7, 51; Inst. 1, 4,6,1). La recepcin de la definicin de Celso en nuestro medio se aprecia ntidamente en la jurisprudencia.' y en la doctrina, unidas por la comn idea que la accin sera una proyeccin o parte del derecho subjetivo. Esta realidad se explica por la influencia que tuvo en nuestra codificacin el Cdigo Civil francs y el derecho civil de Castilla, que son tributarios del concepto celsiano de accin. En el Cdigo de don Andrs Bello la identificacin entre accin y derecho subjetivo no puede ser ms clara. Los arts. 577 y 578 sostienen que de los derechos reales nacen las acciones reales, y de los derechos personales nacen las acciones personales. Incluso atribuye a la accin una naturaleza mueble o inmueble, segn el derecho que se persiga (art. 580 CC). Bajo la vigencia de la doctrina civilista de la accin, sta era considerada como un apndice del mismo derecho vulnerado. La doctrina expresaba esta idea a travs de distintas metforas: que la accin era el derecho en pie de guerra (Puchta); que la accin es el derecho elevado a la segunda potencia (Mattirolo ) o como una "metamorfosis del derecho subjetivo privado'i.s La explicacin civilista de la accin, que venimos reseando, ha sido superada por otras propuestas doctrinales que

reivindican que la proteccin jurdica, a travs de la accin, es una materia propia del derecho procesal.5 Este cambio de orientacin tiene como hito la polmica sobre la actio surgida entre los pandectistas alemanes Windscheid y Muther entre 1856 y 1857. A contar de esta discusin se incorporar una metodologa distinta para abordar la materia, que consistir en dejar de lado la tradicional definicin romana de actio, proclamndose, en consecuencia, la autonoma de la accin respecto del derecho materiaL Bernhard Windscheid adquirira reconocimiento mundial por su propuesta crtica sobre la actio del derecho romano, la que propuso cambiar por el concepto jurdico-material de pretensin (anspruch).6 El nacimiento del derecho procesal como una disciplina autnoma se debe a

2 Cuerpo del Derecho Civil Romano, por Ildelfonso L. Garca del Corral, Barcelona: Malinas, 1889, 1, p. 135, Valladolid: Lex Nova, 1988, p. 135. 3 Entre otras, CS 10 de enero de 1917, RDJ, r. XX, sec, 1", p. 9; CS 30 de octubre de 1928, RDJ, t. XXVIII, sec. 1", p. 10; CS 4 de enero de 1933, RDJ, t. XXX, seco 1", p. 436; C. de Ap. de Talca, 7 de julio de 1937, RDJ, t. XXXV, sec. 2", p. 459; C. de Ap. de Santiago, 8 de julio de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec, 2", p. 41. 4 SAVIGNY, Friedrich Karl van, Sistema del Derecho Romano actual, tr. de Jacinto Mesas y Manuel Poley, Madrid: Gngora, 1924, t. IV, pp. 7-14.

5 La polmica con los autores de derecho civil comenz a zanjarse en Alemania con la obra de Hellwing titulada como Lehrhuch des Deutschen Civil[nozessrechis (Leipzig, 1903), donde se reivindic resueltamente para el sistema del derecho procesal la reglamentacin de materias tratadas por los civilistas bajo el ttulo "Tutela de los Derechos". Cfr. CHIOVENDA, Jos, "La accin en el sistema de los derechos", en Ensayos de DerechoProcesal CiviL tr, Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1949, t. 1, p. 42, nota 4; TARELLO,Giovanni, Doctrine del Processo Civile, Bolonia: Il Mulino, 1989, pp. 25-26. 6 "Windcheid naci el 26 de junio de 1817 y muri el 26 de octubre de 1892. Fue uno de los representantes ms destacados de la Pandectstica y un precursor del moderno ordenamiento jurdico privado alemn. Se hizo famoso por su tratado Lehrbuch des Pandektenrechts (Manual de Pandectas) y su participacin en la primera comisin para la elaboracin del Cdigo Civil alemn (BGB). Hizo una aportacin fundamental a la formacin de la moderna dogmtica jurdica, esto es, un sistema de conceptos, principios e institutos jurdicos perfectamente diferenciados e internamente coordinados entre s. Una fama especial alcanz su doctrina de la Actio (1856): en enrgico rechazo del derecho romano, fund el concepto jurdico-material de la pretensin (anspruch), que est en la base del derecho civil alemn hasta la actualidad" (FALK,Ulrico, "Bernhard Windscheid"), en Juristas Universales (DoMINGO,Rafael, editor), Marcial Pons, 2004, t.III, p.292).

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La proteccinde losderechose intereseslegtimosen el procesoa travsde la accin esta polmica sobre la accin. A partir de ella proliferaron una serie de doctrinas que, para diferenciar el derecho subjetivo de la accin, han atribuido a sta distintas naturalezas, 'entre otras: la de derecho pblico subjetivo, la de derecho potestativo, la de derecho constitucional de peticin.? Es frecuente que los autores agrupen tradicionalmente las distintas opiniones doctrinales en dos corrientes contrapuestas, a saber: las doctrinas de la accin como derecho concreto, y las doctrinas de la accin como derecho abstracto.f Los defensores de la tesis concreta de la accin, sin desconocer la separacin que existe entre derecho material y accin procesal, caracterizan a esta ltima como un derecho subjetivo encaminado -entre otras formulaciones- a obtener una resolucin favorable o el pronunciamiento de una sentencia justa, o una sentencia sobre el fondo." En cambio, las concepciones abstractas de la accin se limitan a reconocer como objeto del derecho de accin la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el resultado a que se arribe; el derecho de accin sera slo un derecho a la actividad jurisdiccional o, como tambin se dice, un derecho al proceso. Por su influencia posterior en la doctrina procesal, vale la pena recordar que la idea de la accin como un derecho a obtener una concreta tutela jurisdiccional se atribuye al procesalista alemn Adolf Wachlo (1843-1926), quien concibi la accin procesal como independiente del derecho material sustancial, bajo la forma de una pretensin de tutela jurdica (Rechtsschutzanspruch). En palabras del autor, esto se explica de la siguiente forma: "La pretensin de proteccin del derecho constituye el acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso. Ella va dirigida al Estado, el cual debe otorgar tal amparo; y se dirige contra la parte contraria, frente a la cual debe ser otorgada dicha proteccin. Es de naturaleza de derecho pblico, y no es la emanacin del derecho privado subjetivo. Pero ella tampoco es aquella facultad, del derecho pblico de demandar, que compete a cualquiera que, dentro de las formas establecidas y con fundamento jurdico, sostenga una pretensin de proteccin del derecho. Frente al derecho civil esta pretensin es independiente en cuanto a sus requisitos previos, sujeta a configuraciones concretas y extraprocesales de hechos, independiente en su contenido y en su realizacin. Es el objeto inmediato del proceso civil"."!

7 En nuestro medio algunos intentos por explicar modernamente esta cuestin, cfr. SEVERN SENZ, Eugenio, La accin, Memoria de Prueba, Univ. de Chile, Santiago: Imprenta Electra, 1929, pp. 1-101;AIMONE GIBSON, Enrique, Evolucin histrica del concepto de accin civil, Memoria de Prueba, U. Catlica de Valparaso, 1956; Hoyos HENRECHSON, Francisco, Temas fundamentales de derecho procesal, Santiago:EditorialLexisNexis, 2001,pp. 97162.En el ltimo tiempo, BORDALI, Andrs, "Elderecho de accin: un intento de configuracin en el orden constitucional chileno", en RD], t. XCVII, pp. 81-105.En lajurisprudencia postulan que la accin est incluida dentro del derecho de peticin, entre otras, la sentencia de la CS 19 de enero de 1982,RDJ,t. LXXXIX,sec. 5",p. 1. 8 Naturalmente que ste no es el nico criterio de sistematizacin.Existenotras teoras que por sus particularidadesno son encuadrables dentro de esta clasificacin. 9 Mayoresantecedentes sobre esta tesis,DE LA OLIVA, Andrs, Derecho Procesal Civil (con DIEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio), Madrid: Ramn Areces, 2"ed., 2003,pp. 39-57;GASCON INCHAUSTI, Fernando, La terminacin anticipada del proceso por desaparicin sobrevenida del inters, Madrid: Civitas, 2003, pp. 21-27.Con anterioridad, DE LA OLIVA, Andrs, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, Barcelona: Bosch,1980.

10 Aunque para CHIOVENDA el concepto de accin en este sentido fue reveladoprimeramente por MUTHER en su polmica con WINDSCHEID, y desarrollando despus ampliamente por WACH.(Cfr. CHIOVENDA, Jos, Instituciones de Derecho Procesal Civil, t. I, tr. del italiano E. Gmez Orbaneja, Madrid: Revistade Derecho Privado, 1954,p. 82). WACH, Adolf, La pretensin de declaracin, tr. del alemnJuan. M. Semn, BuenosAires:EJE.A, 1962,pp. 40-41.
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3. ACCIN y TUTELA DEL DERECHO La proteccin de los derechos subjetivos o de los intereses legtimos en el campo del proceso civil se realiza a travs del ejercicio del derecho de accin. En efecto, cuando ellos han sido desconocidos o amenazados, el justiciable puede solicitar al rgano jurisdiccional que proceda a otorgarle resguardo, para que no pierdan eficacia. Para que pueda concederse esta peticin, el rgano jurisdiccional verificar -normalmente en la sentencia definitiva-, la existencia de las condiciones de la accin, oyendo previamente a la contraparte o a lo menos dndole la posibilidad de ser oda en un proceso declarativo o en uno ejecutivo.P
12 Una clara descripcin de las diferencias que existen entre proceso de declaracin y proceso de ejecucin se encuentra en la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de 12 de julio de 1990, cuando expone: "4 Que nuestro ordenamiento civil ha establecido dos grandes rdenes de procedimientos: los denominados cognoscitivos u ordinarios y los ejecutivos; los primeros persiguen satisfacer una pretensin que consiste en obtener el mero conocimiento o la declaracin de un derecho o facultad, en una resolucin jurisdiccional, que es la sentencia definitiva, sentencia que normalmente tiene fuerza ejecutiva;,los procedimientos denominados ejecutivos estn por esencia destinados precisamente a lograr la ejecucin de ese derecho o facultad que ya consta fehacientemente e indiscutidamente, sea en una sentencia definitiva o en un instrumento al cual el legislador le ha otorgado fuerza ejecutiva. En el sistema jurdico nacional el principio es que en los procedimientos ejecutivos se pueda incorporar uno cognoscitivo, muy breve y limitado, con la caracterstica de que esta posibilidad quede sujeta a la iniciativa del ejecutado, pues es una parte accesoria y no fundamental a la naturaleza y finalidad del procedimiento ejecutivo, de modo que en ningn caso altera o modifica la naturaleza compulsiva de ste. Dicho principio queda en evidencia en el juicio ejecutivo por excelencia, el reglado en el art. 434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, donde el deudor requerido de pago judicialmente tiene la posibilidad de oponer excepciones, si lo hace, abre un corto perodo cognoscitivo; al contrario, si no hace uso de tal posibilidad, contina el apremio en plenitud". (C. de Ap. de Santiago, 12 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2". p. 146).

Desde el punto de vista del contenido, la respuesta jurisdiccional est determinada por el tipo de derecho o inters legtimo respecto del que solicita la proteccin.P
a) Derechos con contenido patrimonial

En los derechos con contenido patrimonial la proteccin jurdica que busca el actor se puede traducir en alguna de las siguientes manifestaciones: - La reparacin pecuniaria o patrimonial, encaminada a indemnizar los daos que pueden provenir de un incumplimiento contractual (art. 1556 CC) o de la infraccin del principio general de no daar a otro (art.2314 CC). Esta es la forma de proteccin jurdica ms tradicional, que acta frente a lesiones del derecho consumadas. - La obtencin del cumplimiento forzado de una determinada obligacin, en su contenido natural (art. 1553 CC). - La restitucin patrimonial. Los casos ms evidentes provienen del cumplimiento de la condicin resolutoria (art. 1487 CC), de la declaracin de nulidad de un acto o contrato (arts, 1687, 1689 CC), del ejercicio de la accin reivindicatoria (arts. 889, 904 CC), o en las hiptesis en que existe la prohibicin de un enriquecimiento sin causa. - La creacin, modificacin o extincin de situaciones jurdicas, por la va de disolver, resolver o anular actos o contratos, o reconocer el estado civil de una persona. A travs de esta forma de proteccin jurdica, se instar por conseguir la prdida de eficacia de un determinado acto jurdico o se intentar crear una situacin que satisfaga alguna pretensin del actor. - La imposicin de abstenerse o cesar en una determinada conducta (art. 1555 CC). - La inhibicin o paralizacin de un determinado acto (art. 1555 CC).
Sobre el tema, en general, DI MAJO, Adolfo,

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La Tutela Civile dei Diriiti; Miln: Giuffr, 2' ed., 1993.

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La proteccin

de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

- La destruccin de lo construido arto 1555 CC). - La declaracin de certeza del derecho, para conceder seguridad jurdica a una determinada situacin o relacin.
b) Derechos extra patrimoniales

Aunque los derechos de esta clase tambin pueden ser amparados a travs de alguno de los mecanismos recin indicados, no debe extraar que, por su propia naturaleza, puedan utilizarse otras formas de proteccin jurdica. Dentro de estos derechos, el que cuenta con un singular mecanismo de proteccin es el derecho a la vida del nasciturus. En este caso cualquier persona puede accionar en su beneficio, para tratar de impedir que se consume cualquier amenaza a su derecho a nacer. Incluso el juez puede adoptar de oficio todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del nasciturus, siempre que crea que de algn modo peligra (arts. 75 CC y 19 N 1 CPE).14

14 Sobre el tema, entre otros, ALVARADOMARA1\1BIO,JosToms, "El carcter individual del nasciturus. Anlisis del perodo entre la concepcin y la implantacin del embrin", RCHDUC, 21 N 2, 1994,345; CORRALTALCIANI,Hernn, "El embrin humano: del estatuto antropolgico al estatuto jurdico", RDUCN, 4,1997,47; "Comienzo de la existencia y personalidad del que est por nacer", RDUCV, 13, 1989-1990, 33; "El concepto jurdico de persona. Una propuesta de reconstruccin unitaria", RCHDUC, 17 N 2, 1990, 301; DOYHARCABAL CAsE, Solange, "El derecho a la vida del nasciturus en la legislacin chilena y comparada", RCHDUC, 21 N 2, 1994, 307; "El ser humano como sujeto de derechos desde el momento de la concepcin", TD, 9 N 1, 1994, 23; FLORENCE KAUER, Cristin, "Proteccin de la vida del embrin. Derecho comparado", TD, 9 W 1, 1994, 73; FUENZALIDA ZIGA, Carmen, "Proteccin jurdica del embrin en la legislacin chilena", RCHDUC, 25 N 4, 1998, 827; LARRAN BARROS, Francisco Javier, "El embrin quin es?", TD, 9 N 1,1994,11; NOGUEIRAALCAL, Humberto, "El derecho a la vida en el ordenamiento jurdico chileno", GJ, 207, 1997, 7; SERANI MERLO, Alejandro, "El estatuto antropolgico y tico del embrin humano", RDUCN, 4, 1997, 35; SILVA MAc lVER,Jaime, "El nasciturus y el derecho a la vida", RDP, 57/58, 1995, 177; "El derecho a pro-

Lo anterior es consecuencia de qu el derecho chileno ampara a todo el ciclo vital que se constata en la vida del embrin humano, que sabemos parte con la concepcin. Nuestro ordenamiento reconoce que el embrin, desde su estado de cigoto, emprende un proceso de maduracin bajo el cual tiene una progresiva actualizacin de sus potencialidades, instando por preservar su derecho a la vida a lo largo de toda esa etapa. Esta forma de proteger al embrin humano no es una cuestin arbitraria ni caprichosa. Ella est en consonancia con el principio zigtico, en cuya virtud ese individuo surgido desde la concepcin, por gozar de un patrimonio gentico nico, propio, irrepetible y diferenciado conforma un sujeto de derechos en plenitud. En la Constitucin de 1980 se reconoce lo anterior al garantizar "el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona" (art.19 N P). Lo anterior no poda ser de otro modo, desde el minuto que la vida humana es la base de los dems derechos y libertades. El inciso 2 del art. 19 N 1 asegura que "la ley protege la vida del que est por nacer", esto es, la vida del nasciturus, embrin o del concebido y no nacido. Sobre el alcance de la proteccin del derecho a la vida, la Corte Suprema ha declarado que, "el que est por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma no distingue- tiene derecho a la vida, es decir; tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin ".15

crear en el ordenamiento constitucional chileno", RCHDUC, 21 W 2,1994,283; SOTO KLoss, Eduardo, "El derecho a la vida y la nocin de persona en la Constitucin", RDJ, tomo 88 N 3,1991,55; "Derecho a la vida y recurso de proteccin", RDJ, tomo 81 N 2, 1984,55; TRABUCCHI,Alberto, "El hijo nacido o por nacer, inaestimabilis res, y no slo res extra commercium", RDJ, tomo 90 N 1, 1993, 29.
15 CS 30 de agosto de 2001, RDJ, t. XCVIII, seco 5a, pp. 199-208, CO 17.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

En materia de proteccin de la vida privada y de la honra de las personas y de su familia, garantizada en el art.19 N 4 de la Constitucin, el derecho de accin ha dado lugar al desarrollo de interesantes formas de defensa, distintas de la reparacin pecuniaria. En tal sentido, por ejemplo, se ha ordenado al infractor a realizar una publicacin aclaratoria, para desmentir una imputacin que menoscaba tales derechos; se ha ordenado a un diario que se abstenga de seguir publicando una determinada fotografa, que aunque fue tomada en un lugar pblico, no permita colegir que la retratada ha dado su autorizacin para su divulgacin. Para preservar el derecho a la privacidad incluso se ha dispuesto judicialmente la destruccin de una filmacin de una intervencin quirrgica realizada por una clnica sin el consentimiento de la paciente.l" c) La proteccin de los intereses difusos colectivos

vierte desde las posibles denominaciones hasta su propia existencia o autonoma. Los autores no logran ponerse de acuerdo si esta realidad constituye una categora autnoma o si se trata de una suma de derechos individuales; si es una realidad que pertenece al derecho privado o al derecho pblico; si conforman autnticos derechos subjetivos o solo una especial forma de inters jurdico.'? Por su especialidad algunos incluso se refieren a estas figuras como derechos de tercera generacin.

El esquema anterior, que solo considera la clsica distincin entre derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales, se torna ms complejo cuando entran ajugar otras categoras jurdicas que configuran los denominados intereses difusos y colectivos. El estudio de los intereses difusos y colectivos nace en Italia, en la dcada del setenta, siglo XX. Sobre el tema se ha producido una abundante literatura que, con infatigable afn, busca precisar el contenido de estas figuras. La delimitacin de qu cosa constituyan los intereses colectivos y difusos est lejos de llegar a una pacificacin dogmtica. En concreto, sobre ellas se contro16 Un estudio de la casustica jurisprudencial, RODRGUEZPINTO, Mara Sara, "Proteccin de la vida privada: lneas jurisprudenciales," en Revista Chilena de Derecho, N 3, 1999, pp. 719-744. En su aspecto dogmtico, entre otros, CORRALTALCIANI,Hernn, "Configuracin jurdica del derecho a la privacidad: Concepto y delimitacin", en la misma publicacin, N 27, 2000, NS 1 y 2, pp. 51-79 y 331-355.

Ms all de la profunda divergencia doctrinal, para lo que aqu importa, se trata de una realidad jurdica que viene adquiriendo cada da ms presencia en el campo legislativo, especialmente en el mbito del derecho de los consumidores, de la publicidad engaosa y del medio ambiente, aunque en cada una de esas reas con notas singulares en cada ordenamiento. En nuestro medio la proteccin de los intereses difusos y colectivos ha tenido un reconocimiento, por ejemplo, a propsito de la proteccin de los consumidores. Con la promulgacin de la Ley N 19.955 (Diario Oficial del 14 de julio de 2004) se introdujo una sustancial reforma a la Ley N 19.496, sobre Proteccin al Consumidor (LPC). El art. 50 de

17 Sobre este tema, PROTO PISANI, Andrea, "Nouvi diritti e tecnica di tutela", en Seritti in onore de ElioFazzalari, Miln: Giuffre, 1993, vol. II, pp. 4774; GUnRREZ DE CABIEDESe HIDALGO DE CABlEDES, Pablo, La tutela jurisdiccional de los intereses supraindioiduales, colectivosy difusos, Pamplona: Aranzadi, 1999; BU]OSA VADELL, Lorenzo, La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona: J. M. Bosch, 1995; SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a travs de la legitimacin de grupos, Madrid: Dykinson, 1995, especialmente pp. 187 Y ss.; GUIDI, Antonio, FERRER MAC-GREGOR,Eduardo (coordinadores), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos, Mxico: Editoral Porra, 2003, p. 756; de los mismos coordinadores, Procesos colectivos, Mxico: Editoral Porra, 2003; GIDI, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos en Brasil, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004,

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

la LPC reconoce como principio que el ejercicio de las acciones puede realizarse a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo o difuso de los consumidores. Sin entrar a definir estas categoras, la LPC seala que "son de inters individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado". Acto seguido, indica que "son de inters colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo contractual". "Son de inters difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos". Los casos ms evidentes de acciones de inters colectivo surgen de los conflic(Os entre consumidores y empresas presradoras de servicios. La exigencia de un vnculo contractual que hace nuestro legislador excluye la utilizacin de estas acciones cuando se trate de obtener la reparacin de un dao cuya fuente sea un ilcito extracontractual. La misma exigencia, a nuestro entender, determina que para la LPC el inters colectivo sea una uma de los distintos derechos individuales del grupo de consumidores afectados por una lesin comn, que por razones de economa procesal pueden ser amparados a travs de un instrumento procesal ad hoc. En cambio, como lo dispone la LPC, las acciones de inters difuso se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos, sin necesidad que exista entre ellos un vnculo contractual. Como se puede apreciar, en relacin al "inters difuso" estamos frente a una frmula amplia, cuyo alcance deber ser decantado por la jurisprudencia y doctrina, teniendo en cuenta que en este ltimo campo precisar qu es un inters difuso ha llevado a las ms variadas interpretaciones. 19

4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO DE ACCIN En el proceso civil para conceder la tutela jurisdiccional impetrada a travs del ejercicio del derecho de accin se deben reunir tres exigencias: 1) Que exista una causa de pedir; 2) Que concurra la legitimacin; y 3) Que exista la posibilidad de otorgar el petitum de la accin deducida. En concreto, para saber qu debe resolver un juez es necesario que el actor le formule una peticin de proteccin jurdica referida a una situacin particular, que en el campo del proceso civil se puede escindir en estos tres elementos constitutivos del derecho de accin. Dicho de otra forma, toda accin en el proceso civil se deduce en relacin a un supuesto de hecho concreto, que lleva a un justiciable a solicitar su amparo jurisdiccional, resultando imprescindible que su peticin de proteccin jurdica se analice siempre a la luz de estos elementos que conforman el concepto de accin.

5. LA CAUSA DE PEDIR La causa de pedir se vincula con la determinacin de la razn o del fundamento de la accin, es decir, con el ttulo justificador del derecho. La voz titulus es una expresin recibida, como tantas otras, por el derecho medieval y moderno del derecho romano. Segn D'Ors, en el caso de titulus nos encontramos con una palabra vulgar que viene a adquirir en su evolucin el significado tcnico de causa peten di. 18 En la doctrina procesal contempornea la delimitacin de la causa de pedir se vincula con el problema del "ttulo justificador" del derecho, o de la "causa eficiente" del derecho. Dentro de la variedad

18 Cfr. D'ORS, lvaro, "Titulus", en Anuario de la Historia del Derecho Espaol. Estudios en homenaje a don Eduardo de Hinojosa, t. XXIII, 1953, pp. 497-498.

Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

de definiciones, la doctrina concibe a este elemento de la accin como una "causa" jurdicamente relevante, que no es un hecho natural puro y simple, sino un hecho o conjunto de hechos apto para poner en movimiento una norma de ley; un hecho o conjunto de hechos idneos para producir efectos jurdicos.!" tambin, como el hecho del que surge el derecho que el actor pretende hacer valer, o la relacin jurdica de la cual aquel derecho se hace derivar, con todas aquellas circunstancias e indicaciones necesarias para individualizar exactamente la accin que se propone.t? la "razn" del que afirma una pretensin.'" o bien, como el presupuesto causal del poder de accin.V En nuestro derecho este elemento de la accin est definido en el arto 177 inciso final del Cdigo de Procedimiento Civil, a propsito de la excepcin de cosa juzgada. All se establece que la causa de pedir es elfundamento inmediato del derecho deducido en juicio. Esta definicin se debe a don Jos Bernardo Lira, quien redact los preceptos relativos a la cosa juzgada siguiendo al jurista francs Marcad.s'' Para entender cmo funciona este componente de la accin en el campo del proceso civil hay que destacar dos ideas esenciales: 1a) La causa de pedir invocada por el actor se vincula a conflictos intersubjeti19 En esta lnea cfr. CHIOVENDA,Jos, "Identificacin de las acciones. Sobre la regla "ne eat iudex ultra petita partium", en Ensayos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. I, p. 280. 20 Cfr. LIEBMAN,Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: EJEA, 1980, p. 143. 21 CfL GARNELUTTI, Francisco, Derecho y Proceso, tr, del italiano Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: EJEA, t. I, pp. 197-198. 22 CfL MICHELI, Gian Antonio, Curso de Derecho Procesal Civil, tr. Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: EJ.EA, 1970, t. 1, p. 41. 23 En una nota al pie de pgina del Prontuario de losJuicios Lira puntualiza que "hemos seguido en lo relativo a la escepcin de cosa juzgada el comentario de Marcad al art. 1351 del Cdigo de Napolen ..." (LIRA,Jos Bemardo, Prontuario de losJuicios o Tratado de procedimientos judiciales i administrativos con arreglo a la legislacin chilena, Santiago: Mariano Servat, t. 1, p. 288).

vos surgidos en relacin a alguna de las siguientes categoras: las obligaciones, el status, el derecho subjetivo, el derecho potestativo, el inters (individual, colectivo, difuso, etc.), las garantas constitucionales, los derechos reales, los derechos personales. 2a) La determinacin de este componente est inserta dentro de una cultura jurdica caracterizada por la idea que el paradigma de la fuente del derecho es la ley. Lo anterior es consecuencia del predominio que ha tenido entre nosotros el denominado positivismo legalista, metodologa que trata de explicar el fenmeno jurdico partiendo de la base que no hay ms derecho que el promulgado por El Poder, correspondindoles a los jueces y abogados tan solo interpretarlo con los instrumentos exegticos contenidos en el ttulo primero del Cdigo Civil. En este esquema, la funcin jurisdiccional se reducira a aplicar la solucin legal al caso concreto. A lo ms, si el sentido de la ley no es claro en su tenor literal, se puede recurrir a la aplicacin de una serie de reglas de interpretacin subsidiarias de la literal, para dar con la solucin del caso. La descripcin anterior, aunque se presente como la explicacin predominante, no es del todo exacta. En efecto,' el derecho es un fenmeno plural, donde la justificacin de la causa de pedir no siempre se identifica con la norma legaL Dicho de otra forma, la determinacin del derecho como lojusto (quod iustum est o como la res iusta) no es en ningn caso una funcin exclusiva del legislador, que slo puede actuar a travs de normas generales y abstractas. Tambin participan en esta compleja operacin otras fuentes jurdicas, como la equidad, la doctrina cientfica, la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. El positivismo legalista (como producto del iluminismo racionalista) impide muchas veces considerar la pluralidad del derecho como fenmeno social, imprimiendo a la ley un carcter autoritario y vertical, ms encima con pretensiones excluyentes para las otras fuentes jurdicas.

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

Aunque en nuestro sistema predomina la ley como fuente primordial, ella no es la nica que sirve de base para que el actor fundamente la causa de la accin. En el caso del juez, la posibilidad de fundamentar su respuesta en una fuente diversa de la ley proviene del contenido que se asigna al principio de la inexcusabilidad, que est sancionado en los siguienres trminos: "Reclamada su intervencin en iorma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercersu autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin" (arts. 76 de la CPR y 10 ine. 2 COT). Si falta la ley, el juez civil puede acudir a la equidad como fuente del derecho (art. 170 N 5 CPC) .24 En la jurisprudencia, la distincin enITe causa de pedir y norma legal est reconocida ntidamente en la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 19 de octubre de 1953, al exponer "que la accin no la constituye la disposicin legal que la reconoce como tal, sino que es una determinada situacin de hecho, respecto a la cual ha de existir la voluntad o determinacin de la ley de darle proteccin jurdica, sin que sea necesario que tal determinacin o proteccin jurdica est expresamente manifestada, pues ella puede deducirse del contexto del sistema legal y aun de meros principios de equidad (arts. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil) ".25

6. ELEMENTOS QUE COMPONEN LA CAUSA DE PEDIR En la doctrina no existe acuerdo para definir qu elementos configuran el componente causal de la accin: si slo un conjunto de hechos; o si junto a los hechos debe considerarse tambin al elemento jurdico fundante de la accin.
24 Una exposicin del tema, cfr. FIGUEROA, Mara Anglica, "Algunos antecedentes histricos sobre los principios de inexcusabilidad y legalidad", en Revista de Estudios Historico-juridicos, Valparaso, 1996, pp. 187-196. 25 C. de Ap. de La Serena, 19 de octubre de 1953, RDJ, t. LII, sec, 1", p. 85.

La diferencia entre ambas posturas tiene una serie de consecuencias prcticas muy relevantes. Para los que postulan que la causa de pedir est conformada exclusivamente por el elemento fctico, el juez tendra una mayor amplitud a la hora de aplicar el derecho, al punto de poder prescindir de la calificacin jurdica que el actor asigne a esos hechos (que sera la causa de pedir). Como consecuencia de lo anterior, el juez a la hora de sentenciar estara obligado a examinar y aplicar, soberanamente, en relacin a esa causa de pedir, la normativa jurdica que corresponda, aunque no coincida con la calificacin hecha por las partes. En cambio, para los que sustentan que junto a la cuestin de hecho la causa de pedir est tambin integrada por un componente jurdico, restringen la actividad jurisdiccional en la aplicacin del derecho. Bajo esta explicacin el juez no puede alterar la causa de pedir bajo el pretexto de aplicar el derecho. Como se puede apreciar, el problema de incluir o excluir al componente jurdico dentro de la causa de pedir est condicionado por la mayor o menor latitud que asignan unos y otros al principio del iura novit curia, esto es, "el tribunal conoce el derecho't." En el fondo, la interrogante que promueve este principio es determinar cul es el radio de accin que tiene el rgano jurisdiccional en la aplicacin del derecho: si goza de plena autonoma o tiene limitaciones en dicha funcin. En nuestra jurisprudencia civil predomina la idea que la fundamentacin jurdica propuesta por las partes no es vinculante para el juez. Coherente con lo anterior, se ha resuelto, por ejemplo, que

26 Segn DOMINGO, el principio no es romano, sino medieval, pero tiene su fundamento en Roma, cuando el juez desconoca el derecho -lo cual era frecuente, por ser ste un particular-, acuda a los jurisprudentes o al propio emperador (DOMINGO, Rafael, Reglas jurdicas y aforismos, Pamplona: Aranzadi, 2000, p. 72).

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Curso de Derecho ProcesalCivil.Tomo 1

"no es preciso que en la demanda se citen las disposiciones legales que le sirven de fundamento, sino tan slo los principios, la razn jurdica de la accin ".27
Para facilitar la determinacin de la causa de pedir, y poder resolver los mltiples problemas donde este elemento es determinante, la doctrina procesal invita a distinguir segn el tipo de proteccin jurdica que se busque. Conforme a esta pauta, la causa de pedir vara segn las diversas categoras de derechos y acciones que pueden ser objeto del proceso, debiendo distinguirse entre acciones de condena, declarativas y constitutivas.s''

La obligacin de precisar la causa de pedir est regulada dentro de las exigencias formales de toda demanda. Sobre el particular, el Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la demanda debe contener: "La exposicin clara de los hechos y de

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7. LA FIJACIN

PROCESAL DE LA CAUSA DE PEDIR Y SU CONTROL

(art. 254 N 4 CPC). Como principio general, el juez no puede controlar la existencia de este componente del derecho de accin preventivamente, aunque sea manifiesto que el actor carece del ttulo justificador del derecho que reclama en su demanda (o sea, no tiene accin). En efecto, el control de este elemento ha quedado reservado al pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para comprobar lo anterior basta detenerse en la definicin que nuestra ley da de esta resolucin, como aquella que

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La fijacin procesal de la causa de pedir es un tema capital en la proteccin jurisdiccional de los derechos e intereses legtimos.29 Por todas, CS 14 de enero de 1947, RDJ, t. XLIV. sec. 1 a, p. 450. 28 As, entre otros, LIEBMAN, Enrico T.. Manual de DerechoProcesal Civil, ob. cit., p. 143; Rocco, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, tr, Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra, Buenos Aires: Depalma, 1976, p, 375; ROSENBERG, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, t. 1, tr. de la 5a ed. alemana: ngela Romera, Buenos Aires: EJE.A., 1955, pp. 5-6. 29 Algunos estudios histricos han resaltado que a los glosadores les interes mucho la fijacin de la causa de la accin. A estas indagaciones se les asigna un rol relevante en la formacin del concepto y contenido del nada pacfico tema del derecho subjetivo. Tal bsqueda por cierto no la realizaban por puro amor a la abstraccin, sino que tambin movidos por un fin prctico: porque, segn la mayor parte de los autores, la causa actionis deba ser mencionada en la editio actionis que abra el proceso. Debe considerarse, adems, que para la unanimidad de los glosadores la accin era un derecho subjetivo, un jus, que en la clsica definicin de Celso (recogida en las Instituciones de Justiniano), es
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pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158 inc. l CPC).
En este punto se interesante evolucin A principios del siglo sible apreciar en la utilizacin del artculo ha producido una en nuestro sistema, XX todava era poprctica forense la o incidente de incontestacin de la demanda, mediante el cual el demandado provocaba un control sobre la causa de pedir de la accion.v La

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el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe. (Cfr.VILLEY, Michel, "El 'ius in re'del derecho romano clsico al derecho moderno", en Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo, Valparaso: Ediciones Universitariasde Valparaso, 1976, pp. 139-141; "Los orgenes de la nocin de derecho subjetivo", en Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo, ob. cit., pp. 23-57). La actividad de determinacin de la cau-

sa de la accin (causae actionis) en los glosadores se entiende mejor si consideramos que no exista todava la nocin de derecho subjetivo como un poder o facultad, situacin que tena su reflejo en la forma de administrar justicia, esto es, lo que modernamente podramos llamar el ejercicio de lajurisdiccin. El ius dicere (el decir el derecho) se caracterizaba en esta etapa por una operacin cuyo objetivo final era "dar a cada uno lo suyo" (ius suum cuique tribuendi), mediante la determinacin del ius para el caso concreto. Dentro del ejercicio de esa actividad de ius dicere, el jurista para concretar "lo justo" o "lo debido", deba indagar determinando el "ttulo" del derecho, esto es, aquello en lo ,que tena su origen el derecho. De ah la preocupacin recurrente por precisar la causa de las acciones. En este contexto, para saber si exista el derecho ("lo justo") era necesario invocar el ttulo, es decir, la fuente que originaba el derecho,
30 En la literatura producida por los prcticos, se describe que la fijacin de la cama o fundamento

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

se legal de este incidente se encontra~ en el primitivo arto 252 del CPC, cuan~ estableca que el actor deba presentar ~ n su demanda "los instrumentos en que ~ funde". Si no daba cumplimiento a esa ';sposicin, exigindolo el demandado, -'os instrumentos que se presentaren descus slo se tomarn en consideracin si demandado los hiciere tambin valer :"TI apoyo de su defensa, o si se justifica o ~parece de manifiesto que no pudieron ser presentados antes, o si se refieren a aechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a la demanda". Con la reforma de la Ley N 18.705, -:ie24 de mayo de 1988, desapareci esa :::arga procesal para el actor, suprimindose, en consecuencia, la posibilidad de zrabar un control preventivo de la causa de pedir, a lo menos como regla general. Actualmente slo es admisible promo=er una depuracin formal de la causa e pedir, por la va de la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo por razn de :Silrade algn requisito legal en el modo de proponer la demanda (art.303 N 3 ::PC). Por ese camino se puede intentar que el juez ordene al demandante acla!lIT las contradicciones o dudas que hagan inteligibles la relacin de hecho y de

derecho contenida en la demanda, pero con el lmite de no poder obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la accin deducida, que es una cuestin reservada exclusivamente para el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Slo en casos muy concretos el legislador establece, en los procedimientos declarativos, un control previo a la decisin de fondo acerca de la existencia de la causa de pedir.v

8. LA LEGITIMACIN La legitimacin es el segundo componente del derecho de accin. Esta exigencia dice relacin con un tema clsico del derecho, cuya presencia se percibe prcticamente en todos los mbitos de la actividad jurisdiccional, ya sea el proceso civil, penal, administrativo, laboral o constitucional. En su simplificacin ms extrema, la legitimacin sirve para determinar los sujetos que pueden ser 'justa parte" en un determinado litigio, esto es, quienes tienen la calidad de legtimos contradictores

del derecho era de tanta relevancia que generaba incidente de tratamiento preliminar, donde el demanrlado peda al actor que concretara esta exigrncia, como requisito previo para poder proceder a contestar la demanda. La idea anterior se refleja muy bien en el Febrero Novsimo, cuando expone: -1:1 actor ha de mirar por qu derecho y razn pretende la cosa que pide y qu documentos tiene para obtenerla en juicio, pues sino le compete ninguna accin a ella, y e! reo forma artculo de no con tesrar, se declarar que no es parte para pedir; y aunque la tenga, sino la justifica, y el reo la niega, ser reputado litigante de mala fe, como que no tuvo causa justa para litigar, y se le condenar en costas". (FEBRERO, Jos, Librera de escribanos, abogados y .Jueces, t. IV, Madrid: Imprenta de D. Fermn Villapalos, 1825, p. 150). La base positiva de esta alegacin se encontraba en las exigencias que Las Partidas indicaban para confeccionar la demanda, indicando que e! actor deba sealar "la cosa que se pide", y la "razn por la que se pide" (Partida III, ttulo Il, ley XL).
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31 Sin pretender agotar todas las situaciones, los ejemplos ms significativos son: 1) En la accin de responsabilidad civil contra los jueces. Segn e! art. 328 de! COT, "Ninguna acusacin o demanda civil entablada contra un juez para hacer efectiva su responsabilidad criminal o civil podr tramitarse sin que sea previamente calificada de admisible por el juez que es llamado a conocer de ella". 2) En la accin constitucional de proteccin, segn el inciso 2 del N 2 del Auto Acordado de la CS de 27 de junio de 1992, al disponer que "presentado el recurso el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin. Si en opinin unnime de sus integrantes su presentacin ha sido extempornea o adolece de manifiesta falta de fundamento, lo declarar inadmisible desde luego por resolucin someramente fundada, la que no ser susceptible de recurso alguno, salvo el de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da". 3) En las acciones de inters difuso y colectivo de la Ley de Proteccin a los Consumidores, conforme al art. 52 de la LPC.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

para discutir sobre el objeto del proceso en una determinada relacin procesal. Como principio general la accin no compete a cualquiera y ella tampoco puede deducirse en contra de cualquiera. La mayor o menor extensin para el ejercicio de este derecho vendr determinada por el tipo de legitimacin que all se reconozca, atendiendo fundamentalmente a la distincin entre legitimacin ordinaria o extraordinaria, que son metafricamente hablando la medida del derecho de accin. Para la doctrina clsica, la legitimacin es un requisito de la accin, entendida esta ltima como un derecho a una sentencia favorable. Se trata de un presupuesto de fondo, al punto que si ella no concurre -activa y pasivamente-, faltar un elemento bsico para que se pueda acceder a la tutela judicial. En la segunda parte de este trabajo analizaremos con mayor detenimiento este componente del derecho de accin.

9. LA ACCIONABILIDAD La accionabilidad dice relacin con la posibilidad que tienen los tribunales de conceder la proteccin jurdica que solicita el actor." Esta tercera exigencia del derecho de accin se verifica en el proceso civil examinando el petitum o parte petitoria de la demanda. All el actor debe sealar cul es la concreta tutela jurisdiccional que solicita, enunciando, en forma precisa y clara, las peticiones que se someten al fallo del tribunal (art. 254 N 5 CPC). La accionabilidad se verifica a la luz del ordenamiento jurdico, esto es, considerando si el conflicto promovido merece o puede ser objeto de proteccin jurisdiccional. Es una realidad que no todo conflicto de la vida social puede ser materia del derecho de accin.

La falta de accionabilidad puede provenir, por ejemplo, de la naturaleza del derecho reclamado. Los casos ms tpicos surgen con los denominados derechos econmico-sociales, que en nuestro sistema jurdico son considerados slo como anhelos o aspiraciones, que no pueden ser satisfechas, a lo menos ejerciendo el derecho de accin.t" Su proteccin se debe buscar en instrumentos distintos de los que concede el derecho de accin. En otras hiptesis, la falta o carencia de este elemento resulta de una opcin tcnica, como ocurre con los derechos subjetivos que no tienen accum. El ejemplo ms clsico es el de las obligaciones naturales, conforme lo dispone el arto 1470 del Cdigo Civil. Aunque en la reclamacin jurisdiccional de una obligacin natural concurra la legitimacin y la causa de pedir, si el demandado opone la respectiva excepcin material, la accin queda enervada por falta de accionabilidad.+ En relacin a este elemento. es importante insistir en la obligacin que pesa sobre el actor, en orden a indicar de un modo concreto' la tutela que solicita. Lo anterior es consecuencia de que la respuesta jurisdiccional debe darse siempre a problemas reales, no hipotticos O eventuales; constituye una grave anomala del petitorio de la demanda que la proteccin jurdica sea formulada en trminos ininteligibles o de un modo condicional."

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32 DE LAOLNA, Andrs, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, ob. cit., p. 47.

33 Sobre el tema, MARTNEZ ESTAY,JosIgnacio, Jurisprudencial Espaola sobreDerechos Sociales, Barcelona: Cedecs, 1997, especialmente pp. 67-91. 34 Una explicacin reciente en PEAILILLO ARVALO,Daniel, Las Obligaciones, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003, pp. 149-164. 35 Desde los canonistas en adelante ha sido pacfico entender que un atributo esencial de toda sentencia es que ella debe ser cierta, no dudosa ni condicionada. Atentara contra la certeza que debe otorgar toda sentencia que ella sea dada bajo una condicin, razn por la cual si ella es dada de esa forma, se le estimaba nula (sobre este tema, mayores antecedentes, LLOBELL TUSET,Joaqun, Historia de la motivacin de la sentencia cannica, Zaragoza, 1985, pp. 58 ss., especialmente pp. 77-78. La prohibicin de la sentencia condicional fue recogida por

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

En el plano jurisprudencial se ha reillelt~ que "es viciosa la resolucin judicial sometida a condicin y carece de toda etica. "36 J' en na . Y que "debe rech asarse la demanda que se ejercita una accin condicional,... o sea,. se Pide se reconozca un derecho, pero sometido a la eventualidad de que los descubridores quieran o puedan hacer declaraciones de esta cl~se: que vendran a depender, para su cumplimiento, de terceros ajenos al pleito en que s.edictan. La resolucin que diera lugar a semejante demanda sera puramente terica y quedara en la imposibilidad de cumplirse, lo que no es el rol de las sentencias judiciales". 37

procesales, resultando til considerar la distincin terica entre excepciones procesales y materiales. a) Las excepcionesprocesales Son aquellas que se fundan en la ausencia de presupuestos de carcter pro~es~l, que estimados por el tribunal, impiden emitir un pronunciamiento sobre el fondo. Con la oposicin de estas excepciones se pone de manifiesto que, en un determinado proceso, no se estn da?do las exigencias formales para que el JU~z p~eda emitir vlidamente un pro?~n_Clamlento sobre la accin objeto del JUIClO. Las excepciones procesales comprenden cuestiones que van desde la forma de los a~tos procesales (v. gr., la ineptitud del hbelo) a la observancia de condiciones de validez para que la relacin procesal surta sus efectos, como ocurre c~:m.lo~ presupuestos procesales de la jurisdiccin y de la competencia. A travs de .las exc~pciones de esta clase lo que se qUIere evitar es el pronunciamiento de una sentencia que luego sea declarada ine?caz ~o~ ~lguna causal de nulidad, por su imposibilidad de ejecucin o por estimarse como inexistente. Aunque la finalidad de las excepciones de este tipo es comn, sus efectos dependen de la forma como ha permitido alegarlas el legislador: a) Si se tramitan como dilatorias y se acoge la excepcin el demandado se libera de contestar la demanda, mientras no se subsane el defecto constatado (art. 308 CPC); b) Si la ley obliga a oponer conjuntamente las excepciones procesales y materiales, y se acoge alguna de naturaleza procesal se debe pronunciar una sentencia absolutoria de la instancia. En nuestro ordenamiento sigue esta opcin tcnica, entre otros, el juicio sumario (art. 690 del CPC).
b) Las excepciones materiales

10. LA EXCEPCIN COMO DERECHO DEL DEMANDADO . .El.d~mandado, frente a la proteccin jurisdiccional que solicita el actor o demandante, tiene derecho a defenderse normalmente oponiendo excepciones ~ formulando alegaciones o defensas. La excepcin es un concepto jurdico que ha tenido una interesante evolu., 38 A cion. unque hay muchos aspectos todava controvertidos, la doctrina ha logrado cierto consenso en torno a que la excepcin no apunta siempre al mismo fin jurdico dentro de un proceso. No res~lta exacto -por simplista- seguir sostemendo que la excepcin es una suerte de poder opuesto al derecho de accin. El diverso contenido que se atribuye a la excepcin obliga a matizar en el anlisis de los diversos problemas jurdico-

las Partidas (III, Ttulo XXII, ley XIV), en los siguientes trminos: "... non vale eljuzio que es dada so condicin ... ". de Ap. de Santiago, 15 diciembre 1892. n, N 2.577, p. 690 (e. 3, p. 691). 37 6 de junio 1928, lec sem., W 58, p. 303. R., t. XXVI, sec. 1", p. 192. 38 Una sntesis del tema vase en eLARI OLMEDo,Jorge, Derecho Procesal, t. l, Buenos Aires, Depal.m~, 19~2, 'pp. 303-359; VSQUEZ SOTELO,Jos Lu~s, Instituciones saneadoras del proceso civil esp.a~ol: excepciones dilatorias y comparecencia preVIa , eu justicia 87,1987, especialmente pp. 19-32.
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Son todas las que se sustentan en cuestiones de derecho sustantivo y su fin es enervar la accin. Al ser acogidas provo-

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

can la absolucin del demandado en cuanto al fondo de la controversia. Caen dentro de esta categora, por ejemplo, las tipificadas dentro de los modos de extinguir las obligaciones (art. 1567 CC) y que dan vida a las excepciones de pago, compensacin, remisin, nulidad, transaccin, prescripcin. La anterior enumeracin no es taxativa, ya que el contenido de las excepciones materiales hay que analizarlo en cada caso a la luz del contenido del objeto del proceso (de condena, declarativo o constitutivo). Sobre el particular es pertinente recordar la sentencia de la Corte Suprema de 18 de mayo de 1964, al expresar que "nuestra legislacin no define lo que es una excepcin que se opone a la demanda, tampoco las ha sealado todas, y no ha podido hacerlo, dado su nmero y varedad ".39 Constituye un principio elemental que todo demandado tenga el derecho a oponer excepciones. El tipo de excepciones y el nmero de las que pueda oponer en un determinado juicio depende de lo que establezca el legislador para cada procedimiento, segn se trate de procesos declarativos o de procesos ejecutivos. Con la constitucionalizacin del derecho procesal el derecho de defensa ha pasado a tener el rango de garanta constitucional. Sin embargo, esta realidad no impide que por razones tcnicas se pueda restringir el derecho a oponer excepciones, como ocurre en el proceso ejecutivo, con mayor o menor intensidad. Las restricciones que pueden operar en el rgimen de excepciones en un determinado procedimiento no constituyen por s mismas un agravio; la infraccin al debido proceso, en rigor, surge slo cuando no se establecen resguardos para garantizar la igualdad procesal, reconociendo al demandante un privilegio exhorbitado. Como se puede apreciar, la diferencia sustancial entre ambos tipos de ex-

cepciones radica en lo siguiente: la excepcin material busca enervar la accin; en cambio, la excepcin procesal se encamina slo a evitar un pronunciamiento sobre el objeto del proceso, por la ausencia de un presupuesto procesal o la presencia de un bice o impedimento procesal.t? Como lo precisa Clari Olmedo, las excepciones procesales no se oponen contra la accin, sino que indirectamente resisten su ejercicio. El demandante puede intentar nuevamente su accin, si el defecto que impidi entrar a fallar el fondo es subsanable." Por ltimo, en relacin a alegaciones o defensas que puede formular el actor, se trata de figuras de difcil delimitacin, que en general apuntan a negar el derecho reclamado por el actor.

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11. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES El concepto de presupuestos procesales fue expuesto, por primera vez por el jurista alemn Osear van Blow (18371907), en su libro La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, publicado en 1868. Dicha monografa tiene el mrito de haber propuesto una explicacin del proceso como una relacin jurdica.42 Esta aportacin fue capital para separar al derecho procesal del derecho civil. El avance que supuso esta teora fue superlativo, porque de ella se derivaron doctrinas importantsimas sobre el derecho procesal de accin, se perfilaron relaciones entre derecho procesal y el derecho material, se fijaron los poderes
40 Por ejemplo, la litispendencia. En este caso la relacin procesal podra estar correctamente configurada, pero la presencia de esta situacinjurdica impide que el segundo juicio siga adelante, por haber uno anterior donde est deducida la misma accin. 41 Cfr. ClARI OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal, ob. cit., p. 337. 42 VON BLLOW,scar, La Teora de las Excepcio'Y}esProcesales y de los Presupuestos Procesales, tr. Miguel Angel Rosas, Buenos Aires, EJE.A., 1964.

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CS 18 de agosto de 1964, Fallos del Mes, N 69,

p.179.

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del juez y de las partes en el proceso y se establecieron las respectivas obligaciones de los protagonistas del mismo." Como toda relacin jurdica, la de naturaleza procesal tiene unos requisitos de -alidez. Van Blow defina a los presupuestos procesales como "las condiciones para la constitucin de la relacin jurdica procesal" o como "los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aqulla", o bien, "corno las condiciones previas para la tramitacin de toda relacin procesal". Se comprenden bajo esta denominacin aque:"os elementos formales que se precisan para que una relacin procesal surja vlidamente. En su explicacin originaria los Jamados "presupuestos procesales" se referian a todo el proceso y condicionaban ~ existencia del mismo. Pese al notable xito que tuvo la teoTIa de Van Blow, la doctrina procesal critic su excesiva amplitud para definir los presupuestos procesales. En lo medular, se objet que los denominados "presupuestos procesales" no seran del proceso, ya que en muchas ocasiones exista proceso aunque este careciera de -s Qndeterminado requisito, resultando por lo mismo exagerado negar su existencia. De acuerdo con la moderna orientacin, se pueden definir los presupuestos procesales como aquellas circunstancias formales, establecidas por la ley procesal, que deben concurrir en el proceso para que sea posible la resolucin sobre el fondo del asunto sometido a la consideracin judicial, las cuales deben, adems, bservarse de oficio (esto ltimo no se ha discutido de la tesis de Van Blow) .44 Para la existencia de una relacin procesal vlida se exige slo la observancia de los presupuestos procesales y no es necesario, en rigor, que exista la accin; si la accin existe, slo en ese evento el
43 Cfr. GMEZ COLOMER, Juan Luis, "scar Blow", enJuristas Universales, Madrid: Marcial Pons, ~4, t. 1Il, pp. 452-454 44 Cfr. LPEZSIM,Francisco, La jurisdiccin por "7l:::n de la materia, Madrid: Trivium, 1991, pp. 46 ss.

actor tiene derecho a que el rgano jurisdiccional acceda a la tutela jurdica solicitada en el proceso. Por lo mismo, para que nazca la obligacin del rgano jurisdiccional de pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido basta que la accin sea afirmada mediante el acto de la pretensin. El planteamiento anterior se ve reforzado, cuando se puntualiza que el examen de las condiciones de la accin se debe realizar en la sentencia y no en una etapa anterior.v' Si se han cumplido los presupuestos procesales, al juez no le est permitido excusarse de resolver el asunto, dictando una sentencia absolutoria de la instancia fundada en sus dudas personales o en una carencia de prueba, atendido que en el proceso civil moderno est abolido el non liquet.46 Dicho de otra forma, a la hora de pronunciarse sobre el fondo el juez puede adoptar slo dos posiciones frente a la peticin de tutela jurisdiccional: acoger o rechazar la demanda de proteccin jurdica, en ambos casos total o parcialmente. Si no cumple con esta obligacin, se estar frente a una omisin de la cuestin controvertida, que permitir anular la sentencia por la causal de casacin en la forma del arto 768 N 5 del CPC. El expediente tcnico al que recurre el proceso civil para obligar al juez a fallar el fondo -cuando se cumplen los presupuestos procesales- proviene de una conjugacin entre el contenido del principio de la inexcusabilidad y la existencia de la carga de la prueba. Conforme al principio de la inexcusabilidad, el juez tiene la obligacin de pronunciarse siempre sobre el fondo de la cuestin controvertida, impidiendo que

45 En esta orientacin cfr., MANDRIOLI,Crisanto, "Riflessioni in tema di 'petitum' e di 'causa petendi', en Rivista di Diritto Processuale, 1984, t. XXXIX, pp. 464-480. 46 Sobre el tema en el derecho histrico, ToPASIOFERRETTI, Aldo, "Las facultades del juez en la historia del derecho hispnico y chileno", RCS, Universidad de Valparaso, N 24,1984, pp. 211 ss.

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pueda esgrimir la falta de ley que resuelva el conflicto. Por su parte, la carga de la prueba auxilia la tarea del juez al imponer a las partes la obligacin de probar los elementos constitutivos, extintivos o modificatorios que fundamentan de respectivas acciones o excepciones. Si no cumplen con lo anterior, tendrn que soportar las consecuencias desfavorables de su omisin o insuficiente actividad probatoria, considerando que no probar un derecho es lo mismo que no tenerlo. A esta altura debera quedar clara la profunda diferencia que media entre accin y presupuestos procesales. Los presupuestos procesales son las exigencias formales imprescindibles para obtener un pronunciamiento sobre el fondo en una determinada relacin procesal. La accin, en cambio, es el derecho pblico subjetivo que permite obtener una sentencia sobre el fondo. La separacin entre estos conceptos se hace patente al considerar que en muchos casos se constata el desarrollo de un proceso, aunque en definitiva el demandante no est provisto de accin. Esta situacin se explica porque los supuestos para incoar la actividad jurisdiccional discurren separadamente del derecho de accin, que en principio est reservado para ser constatado en la sentencia definitiva.

1") Presupuestos procesales relativos al rgano jurisdiccional a) La jurisdiccin de los tribunales, tambin designada como "competencia judicial internacional" b) La competencia c) La imparcialidad del juzgador 2
0 )

Presupuestos procesales relativos a las partes a) La capacidad procesal b) La postulacin procesal (patrocinio y poder) e) La representacin dimiento a) El emplazamiento legal del demandado b) La aptitud formal de la demanda c) La adecuacin del procedimiento a la accin objeto del proceso.

30) Presupuestos procesales relativos al proce-

Nuestra legislacin no se refiere a los presupuestos procesales, pero no hay duda que tal categora doctrinal se reconoce implcitamente en las decenas de disposiciones legales que reglamentan las exigencias de la relacin procesal que aqu se presentan de manera esquemtica. En el siguiente volumen nos detendremos a desarrollar el contenido de este cuadro general.

12. CLASIFlcCIN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Sin perjuicio de las legtimas diferencias doctrinales que existen para delimitar los presupuestos procesales, un criterio comnmente aceptado distingue tres grupos."

47 Aunque la nocin tcnica de presupuestos procesales es de aceptacin comn, no existe acuerdo en la doctrina para sealar cules son. Algunos autores proponen distinguir entre presupuestos de existencia y presupuestos de validez o procesabilidad. La diferencia fundamental entre unos y otros

radica en la sancin que se debe aplicar por su omisin en la relacin procesal; en los de validez la ineficacia es la nulidad procesal; en los de existencia, como su nombre lo indica, si faltan, conllevan la inexistencia de la relacin procesal. (Cfr. MANDRIOLI, Crisanto, Corso d drtto processualc cunle, Torino: Giapichelli, 2000, pp_ 36-37)_ El problema de su determinacin se produce por la dificultad que surge, en algunos casos, para distinguir entre presupuestos procesales y los bices, impedimentos u obstculos procesales. En rigor, en la prctica se dan situaciones en las que el juez queda impedido de pronunciar una sentencia de fondo, no obstante que concurren todos los presupuestos procesales. Los ejemplos ms tpicos se dan cuando se acoge una excepcin de litispendencia, de cosa juzgada o el beneficio de excusin del fiador.

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Captulo

JJ

LAS ACCIONES y EL TIPO DE TUTELA]URDICA QUE PERSIGUEN

l. EXPLICACIN PRELIMINAR Desde el punto de vista procesal, la clasificacin ms importante de las acciones, segn el tipo de tutela jurdica que se quiere obtener, distingue entre acciones de condena, declarativas y constitutivas. En la actual configuracin del sistema de proteccin del derecho, la accin dej de ser tpica, nominada o encerrada en frmulas rgidas, vale decir, para que se pueda conceder la tutela jurisdiccional hay que estar ms a la sustancia de la accin afirmada en el proceso, y no a los nombres que las partes puedan utilizar. El sealamiento del nombre no es ms que un resabio de la herencia romano-cannica, que se ha prolongando en el tiempo por el simple hecho que existen estatutos jurdicos donde la accin conserva su tipicidad (v.gr., accin reivindicatoria, accin de jactancia, accin de peticin de herencia, accin publiciana, etc.). Dicho de otro modo, la demanda de proteccin jurdica en el proceso civil se satisface con la exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho, junto a la enunciacin precisa y clara de las peticiones que se someten al tribunal, resultando intrascendente la nominacin que se d a la accin (art. 254 CPC). Mientras la explicacin civilista de la accin pone nfasis en el derecho subjetivo en el que recae (accin personal, accin real, accin hipotecaria, accin posesoria, etc.) , la sistematizacin procesal pone el acento en el tipo de proteccin que se busca por el actor. Como lo expone Rosenberg (1879-1963), "esta clasificacin, puramente procesal, no tiene 29

nada de comn con el sistema de acciones romano. ste se basaba en distintas relaciones jurdicas materiales, mientras la clase de demanda y sentencia era siempre la misma; fue un sistema procesal con un contenido de derecho privado o un sistema de derecho privado con revestimiento procesal. Aqu se trata, por el contrario, de contenidos procesales distintos de demanda y sentencia, de actos distintos de tutela jurdica que impulsa el actor y ejecuta el tribunal; as, de especies distintas de demandas y sentencias, mientras la relacin de derecho material puede ser la misma. As es posible, por ej., que una misma relacin de derecho de obligaciones constituya el fundamento de una demanda de condena, de declaracin o constitutiva ...".48 Desde un punto de vista procesal, a la hora de impetrar proteccin jurdica lo que hace todo actor es deducir una accin de condena, una accin declarativa o una accin constitutiva. Si su accin prospera, obtendr una sentencia de la misma clase, esto es, una sentencia de condena, declarativa o constitutiva.

2. LA ACCIN DE CONDENA La accin de condena es aquella en la que se solicita al rgano jurisdiccional que ordene al demandado, por sentencia judicial, realizar una prestacin o una abstencin en favor de un justiciable.

48 ROSENBERG, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. 1, pp. 5-6.

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Son eXIgenCIas bsicas de las acCIOnes de esta clase: 1) La existencia de un derecho subjetivo o inters legtimo que permita reclamar una prestacin de dar, hacer o no hacer; y 2) Que dicha prestacin sea exigible. En general, las acciones de condena tienen como causa de pedir derechos provenientes de las denominadas fuentes de las obligaciones. Prcticamente todos los conflictos relativos a la restitucin del dominio, de la posesin, de la mera tenencia, al pago de los frutos y mejoras, al cumplimiento de contrato, al derecho a obtener indemnizaciones y reparaciones pecuniarias, se obtienen normalmente a travs del ejercicio de acciones de condena. Normalmente la accin de condena se intenta una vez que la lesin del derecho est consumada, esto es, se ha cumplido el plazo, el modo o la condicin que permiten al acreedor reclamar la prestacin debida; o se ha realizado el hecho que da lugar a la indemnizacin, a la restitucin o -en general- a pedir el cumplimiento de la prestacin debida. Por lo mismo, la accin de condena no sirve para obtener el pago de prestaciones eventuales o fundada en conjeturas o suposiciones. Su causa de pedir requiere que los hechos que la fundamentan estn consumados histricamente. En su concepcin clsica los instrumentos procesales estn concebidos para conceder proteccin jurdica a un justiciable frente a la lesin de un derecho. Bajo tal prisma la proteccin judicial no puede dar respuesta a problemas hipotticos o previsibles. En materia sustantiva es notorio que el Cdigo Civil desarrolla el rgimen de responsabilidad civil sobre la base de una lesin del derecho ya consumada, centrando la proteccin del afectado preferentemente en la indemnizacin de perjuicios o el cumplimiento de una prestacin insatisfecha (arts. 1555, 1556 Y2314 CC). Excepcionalmente puede deducirse la accin de condena antes de la lesin o 30

del incumplimiento, para obtener la proteccin jurdica que conceden las denominadas condenas de futuro, figura que analizaremos ms adelante.s? Por ahora anticipemos que la posibilidad de permitir que se interponga una accin de condena antes de la lesin del derecho es una consecuencia de la superacin del concepto de accin propuesto por Celso, que sabemos conceba a este instituto materialmente como una manifestacin de la lesin del derecho material. Bajo este prisma se atribua a la accin la naturaleza de derecho privado y, por lo mismo, la accin era sinnimo de derecho subjetivo privado. Por ltimo, dentro de las acciones de condena, una referencia especial merece la accin ejecutiva. Ella alude al derecho pblico subjetivo que se reconoce a los particulares para obtener la realizacin de una ejecucin forzosa, mediante la realizacin de todos los actos que integran el proceso de ejecucin (arts. 442, 531 y 544 CFC). La accin ejecutiva concede a su titular dos prerrogativas concurrentes a un mismo fin, a saber; el derecho a que se despache la orden de ejecucin; y el derecho a la ejecucin.s?

3. LA ACCIN DE CONDENA GENRICA O CON RESERVA Aunque lo normal es que el actor pretenda el cumplimiento ntegro de la prestacin reclamada, tambin existe la posibilidad de fraccionar esta peticin, ejerciendo la accin de condena con reserva. Conforme al arto 173 del CPC, "cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolucin de frutos o a la

Infra Cap. III, W' 5 y 6. La ejecucin es una categora jurdica que comprende varias y complejas cuestiones. Se trata de una temtica vinculada con el concepto de obligacin y el problema del cumplimiento forzado del derecho. Por su carcter instrumental el procedimiento de ejecucin ha sufrido la misma evolucin que ha tenido el derecho de obligaciones.
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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

indemnizacin de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinar la cantidad lquida que por esta causa deba abonarse, o declarar sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidacin al ejecutarse la sentencia". "En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservar a las partes el derecho a discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso". La novedad de esta forma de proteccin jurdica radica en la respuesta parcial que puede dar eljuez al pronunciarse sobre la accin de condena, limitndose a declarar que existe la obligacin de indemnizar perjuicios o restituir los frutos, sin tener que cuantificar su especie y el monto. El momento para discutir sobre la especie y monto de los frutos o perjuicios se retrasa a la etapa de cumplimiento de la sentencia, segn lo dispone el arto 235 regla 6a del CPC. La posibilidad de escindir la pretensin de condena sejustifica considerando que en el proceso civil, en virtud del principio dispositivo que lo informa, corresponde al actor configurar soberanamente el modo como solicita su proteccin jurdica. Aunque podran darse varios ejemplos, esta previsin del actor puede resultar til en aquellos casos en los que la accin de condena se encamina a reparar daos cuya base fctica puede sufrir una alteracin durante la secuela del juicio. Esto es manifiesto en los contagios de enfermedades en recintos hospitalarios o en los casos de dao al medio ambiente. No parece lgico que la vctima de tales ilcitos se vea obligada a tener que cuantificar prematuramente el perjuicio sufrido, cuando el hecho generador de responsabilidad puede tener una evolucin que hace sensato retardar la estimacin del dao. En tales casos, lo lgico es iniciar la discusin acerca de la procedencia de la obligacin de reparar, 31

demandando al responsable directo o al tercero civilmente responsable, sin imponer a la vctima la carga de cuantificar sus perjuicios. En el caso de los frutos, su propia naturaleza invita a utilizar esta reserva, para asegurar su restitucin ntegra, conforme a las reglas de los arts. 643 al 648 del CC. Al utilizar la condena con reserva el actor se libera de cometer errores de clculo que pueden afectar la esencia de su derecho.

4. LMITES JURISPRUDENCIALES PARALA CONDENA CON RESERVA La jurisprudencia ha impuesto un lmite al ejercicio de este tipo de accin de condena con reserva, entendiendo que ella slo puede tener aplicacin en el campo de la responsabilidad contractual.t!

51 Se trata de una restriccin antigua. Por ejemplo, la sentencia de la CS de 13 de enero de 1922, estableci que "el arto 196 (actual 173 CPC), que contiene preceptos de carcter procesal tendientes a evitar que, en ciertos casos, una sentencia d origen a otrojuicio, que sea una consecuencia del que ella falla, tratndose de la devolucin de frutos o de la indemnizacin de perjuicios, solamente tiene oplicacum a las prestaciones de ndole contractual, como fluye de los propios trminos y porque es muy diversa la indemnizacin de perjuicios que proviene de un contrato, de la reparacin de un dao ocasionado por un delito o cuasidelito, pues en este caso debe el juez, atendidos los antecedentes del proceso, fijar discrecionalmente el monto del dao sufrido". (CS 13 enero 1922, RD], t. XXI, sec. P, p. 529). Han seguido la misma tesis, entre otras, CS 16 diciembre 1922, RD], t. XXI, seco i-, p. 1053; CS 14 junio 1923, RD], t. XXII, seco i-. p. 241; CS 18 diciembre 1926, RD], t. XXIV, sec. P, p. 567; CS 3 marzo 1928, RD], t. XXVI, sec. P, p. 89; CS 2 septiembre 1937, RD], t. XXXIV, sec. 1", p. 533; CS 8 enero 1943, RD], t. XL, sec. 1", p. 394; CS l junio 1954, RD], t. LI, seco la, p. 216; C. de Ap. de Concepcin, 23 julio 1993, RD], t. XC, sec, z-, p. 91. En el ltimo tiempo, aplicando la anterior doctrina, la Corte Suprema anul de oficio una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. El tribunal de alzada haba acogido una accin civil de responsabilidad extracontractual, reconociendo al actor el derecho a regular la especie y monto de los perjuicios en un juicio diferente (CS 24 de enero de 2002, RD], t. XCIX, seco 1", pp. 23-24).

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Sin embargo, si se consulta la historia fidedigna del precepto, en ninguna de las comisiones redactoras del Cdigo de Procedimiento Civil se pretendi establecer la cortapisa que actualmente impera en la jurisprudencia. 52 Por otra parte, desde el punto de vista sustantivo, el concepto de dao se refiere a un detrimento o menoscabo que experimenta una persona, pudiendo tener su fuente en distintas causas (arts. 1437 y 2314 CC). Se trata de un elemento comn a los diversos tipos de responsabilidad, y por lo mismo su determinacin puede ser reservada, en los trminos que venimos explicando, sin importar si la accin incide en un tema contractual, de responsabilidad legal o de responsabilidad aquiliana. Para que el dao deba ser reparado se exige que ste sea cierto, real y efectiVO.53 Tales presupuestos, que tambin son comunes a la responsabilidad contractual y extracontractual, no hacen razonable mantener la limitacin judicial que venimos criticando.
52 Siguiendo las anotaciones histricas puestas por Santiago Lazo a su Cdigo de Procedimiento Civil anotado (Santiago, Poblete Cruzat Hnos., 1918, pp. 174-177), el actual art. 173 corresponde al primitivo arto 196. En la Comisin Mixta (Sesin 10') se dijo: El seor Baados Espinosa estima til la innovacin que contiene el inciso 1: pero cree que la frase final del segundo puede facilitar la iniciacin de juicios que ha tratado de evitar el inciso anterior. El seor Riesco observa que el inciso 2 se coloca en el caso que no hayan sido determinadamente discutidas en el juicio la naturaleza y estimacin de los perjuicios, y que, en este caso, no ha podido hacerse otra cosa que reservar a las partes su derecho para discutirlos por separado. Es entendido que muchas veces podr ventilarse esta cuestin como un incidente de la ejecucin del fallo, y que solo ser materia de un juicio diverso cuando en el curso de la causa no se hubiese litigado sobre ella y no se produjeran, en consecuencia, antecedentes para determinar los perjuicios y apreciar su cuanta. As lo juzga tambin la Comisin y en esta inteligencia se aprob el artculo del Proyecto. 53 Un mayor anlisis de este elemento, CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago: Editorial]urdica de Chile, 2003, pp. 137-179.

De un modo especfico, la utilizacin de la condena genrica o con reserva se ve como una necesidad para las discusiones de responsabilidad aquiliana, desde el minuto que en ella se incluyen como rubros de reparacin los perjuicios previsibles y los imprevisibles (art. 2329 CC). La utilizacin de la accin de condena con reserva, a nuestro entender, es la modalidad ms adecuada para que el actor pueda obtener la reparacin de los daos imprevisibles. En suma, la interpretacin jurisprudencial del art. 173 inc. 2 del CPC, en cuanto niega su aplicacin al campo de la responsabilidad aquiliana, pugna con el principio de reparacin ntegra del dao, que tiene el noble propsito de pretender dejar a la vctima -en la medida de lo posible- en la misma situacin en la que se encontraba de no haber acaecido el hecho ilcito.

5. EFECTOS PROCESALES DE LA CONDENA GENRICA O CON RESERVA Esta especial forma de plantear la accin de condena, admitida en las reglas comunes a todo procedimiento, origina un proceso con un objeto parcial, ya que el actor ha optado por dejar fuera del debate la cuanta o monto de los frutos o perjuicios.s+

54 En cuanto al control, la indebida utilizacin de la accin de condena con reserva puede ser denunciada por el demandado a travs de la excepcin de ineptitud del libelo o la de falta de correccin del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el arto 303 N' 4' Y 6' del CPC, (Por todas, CS 16 de octubre de 1970, RD], t. LXVI, seco4", p. 424). En algunas ocasiones el examen de las exigencias formales se ha efectuado a travs del recurso de casacin en el fondo, acudiendo a la no siempre clara distincin entre preceptos ordenatorios y decisorios de la litis. El error de controlar este tema por va de la casacin en el fondo radica en el hecho que se trata de una cuestin puramente formal, de tipo adjetivo, que debi ser examinada como un tema de correccin del procedimiento, ya que la reserva no incide en el fondo de la cuestin

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

La accin que nos ocupa, si es acogida, da lugar a una excepcional sentencia :uras especialidades pasamos a resear: a) La declaracin de la existencia de la obligacin no libera al actor de la carza de la prueba. El demandante que obtuvo en su beneficio la condena genrica eber probar los perjuicios y frutos que bstractamente le debera el demandado. Su eventual falta de diligencia en esta mareria puede llevar a que la tutela de su erecho, en definitiva, no prospere. b) La sentencia de condena genrica no concede al demandante un ttulo ejecutivo, al carecer de la liquidez y determinacin de la obligacin. 55 Es manifiesto que en esta hiptesis el demandado no ha sido, ni puede ser, conminado a realizar una prestacin determinada, hasta que no se precise en la etapa de ejecucin de a sentencia el quantum indemnizatorio o el monto de los frutos. d) La reserva admitida no significa que a travs de esta va se pueda incluir la reparacin de los daos futuros. En rigor, la condena genrica discurre sobre un ilcito ya consumado en el tiempo, pero cuyos efectos -en relacin a la especie y el monto de los frutos y perjuiciosquedan relegados para una discusin en la etapa de cumplimiento incidental o en otro juicio posterior. Tampoco admite que el actor pretenda la reparacin de los daos inciertos, hipotticos o eventuales. d) La reserva se circunscribe exclusi'amente a los perjuicios o frutos que tengan estricta vinculacin con la declaracin

de la existencia del deber de indemnizar o restituir. El monto de lo que se deba pagar ser fijado con estricta relacin a la causalidad que debe existir entre los frutos devengados o perjuicios provocados y el evento daoso, que la sentencia de condena genrica reconoci como fuente de la responsabilidad. 56 Como lo tiene declarado una antigua sentencia, "la disposicin del inciso segundo se refiereal caso en que el cobrode perjuicios sea slo un accesorio o consecuencia de la accin principal deducida".57

6. LA ACCIN DECLARATIVA O DE MERA DECLARACIN La proteccin que se consigue mediante el ejercicio de la accin declarativa, tambin conocida como mero-declarativa, logra que se ponga fin a un estado de incertidumbre jurdica. En cuanto al objeto, segn la constatacin que busque el actor, las acciones pueden ser de declaracin positiva o de declaracin negativa. Su desarrollo en nuestro medio se debe fundamentalmente a lajurisprudencia, la que gradualmente ha ido definiendo las exigencias que tiene esta forma de proteccin jurisdiccional. En relacin a la competencia de los tribunales de justicia para conocer de este tipo de acciones, segn la sentencia de la Corte Suprema de 13 de noviembre de 1985, ella surge del hecho que "las causas civiles nacen del planteamiento que se lesformule, relativas a asuntos de orden temporal y de naturaleza contenciosa que se sucedan u ocurran y en que exista un inters juridico en esclarecer,entre estos casos se deben contar las situaciones de incertidumbres juridicas que acontezcan y que supongan un estado de peli-

deducida. Se trata simplemente de una parcelacin lcita del objeto del proceso que no incide en las condiciones del derecho de accin (en tal sentido, CS 8 de agosto 1956, RDJ, t. LIII, seco 1 p. 217).

a.

55 "La sentencia que condena al pago de perjuicios no puede ser cumplida mediante una accin ejecutiva, si no estn previamente establecidas la especie y monto de esos perjuicios; ni tampoco procede entrar a fijarlos mediante el nombramiento de un perito, sin antes haber discutido siquiera incidentalmente esas especie y monto" (C. de Ap. de Talca, 1913, Gaceta, 1913, t. VIII, p. 3154, sentencia N 1092).

Sobre la relacin de causalidad, cfr. BARAO"La causa del dao en la jurisprudencia reciente", en Revista Chilena de Derecho, vol. 30 W 2, 2003, pp. 345-379. 57 C. de Ap. de Talca, 1904 (Gaceta jurdica, 1904. t. 2, p. 157, S. 1187).
56

NA GONZLEZ, Jorge,

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BIBLIOTECA
ESCU~A~~Q
r.,

Ci .1. Torno I

,,,,,~OAD CATliC!-\ C)~ \l/;)dPARA O gro para los que s. ... ciones de Santiago, de fecha 29 de tuaciones que slo cabe resolverlas por una marzo de 1983, cuando expone: "que en sentencia meramente declarativa que las diluderechoprocesal se distinguen ntidamente las cide dando certeza a los interesados; se trata en acciones meramente declarativas de las accioeste ltimo caso tambin de una funcin jurisnes declarativas de condena, siguiendo la terdiccional proPia de los tribunales creadospor la minologa de Chiovenda. Las primeras se ley y ms concretamente de los tribunales ordidirigen a obtener del Tribunal que declare la rumos, pues a stos les corresponde conocer de existencia, inexistencia o trmino de una relalos asuntos civiles contenciosos que la ley no cin jurdica y las segundas persiguen concreentrega a determinado tribunal especial".58 tamente que junto con declararse alguna de las alternativas mencionadas, se condene al demandado concretamente a una prestacin o abstencin determinada". 59 7. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DECLARATNA En la prctica, utilizando esta va se ha obtenido, por ejemplo, que se pueda La proteccin jurisdiccional a que declarar la inexistencia de una sociedad tiende la accin declarativa se caracteriza conyugal disuelta por los cnyuges. Esta solucin se dio en los autos caratulados por: 1) Se encamina exclusivamente a la "Otero con Falabella". All, don Renato constatacin judicial de la existencia o Otero Baados demand a su cnyuge, inexistencia de una relacin o situacin doa Irma Teresa Falabella Peragallo, con jurdica; el objeto de terminar con la situacin de 2) La declaracin de certeza no pueinseguridad jurdica generada por el hede recaer sobre situaciones hipotticas o cho de no haberse inscrito dentro del futuras, sino sobre una controversia acplazo legal el pacto de separacin total tual; de bienes acordado por los cnyuges de 3) Para deducir una accin declaraconformidad al arto 1723 del Cdigo Citiva se debe acreditar un inters material, vil. Esa omisin, segn el actor, provoc patrimonial o moral que justifique la neuna situacin de incertidumbre respecto cesidad de conceder este tipo de protecde la administracin de los bienes que cin; tambin afectaba la situacin de terce4) La proteccin jurdica que se loros, que haban contratado con la mujer gra por este camino queda amparada por corno si fuera plenamente capaz (por hael efecto de cosa juzgada; y berse separado de bienes, conforme al pacto que no se inscribi). El juez del 5) Por regla general, la tutela que surge de este tipo de sentencias no neceCuarto Juzgado de Letras en lo Civil de sita pasar por una etapa de ejecucin. Santiago, don Abraham Meerson Sh., dio Veamos en particular cada uno de eslugar a la demanda por sentencia definitiva de 23 de marzo de 1963. ., tos puntos. De la referida sentencia resulta obli1) Se encamina exclusivamente a la gatorio transcribir cuatro consderandos constatacin judicial de la existencia o que tornan partido en las cuestiones teinexistencia de una relacin o situacin ricas que suscita el ejercicio de la accin jurdica. declarativa, a saber: si es un remedio exCon su ejercicio no se busca la concepcional y la exigencia del inters jurdico dena de un demandado a realizar una para su deduccin.w prestacin. Esta particularidad ha sido aceptada por la sentencia de la Corte de
,8 CS 13 de noviembre de 1985, RDj, seco 5", p. 242.

t,

LXXXll,

C. de Ap. de Santiago, 29 de marzo de 1983, LXXX, sec. 2\ p. 16. 60 En el campo terico y legislativo no existe acuerdo para delimitar de un modo uniforme el cam59

RDj,

t.

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

"4 Que nuestro sistema procesal no contempla de un modo explcito las acciones ni las sentencias de mera declaracin, de manera que para determinar su procedencia hay que atenerse, con ar-r-eglo a las prescripciones de los arts. 24 del Cdigo Civil y 170, N 5" del de Procedimiento Civil, en relacin con el N 9 del A uta Acordado de la Corte Suprema sobr-eForma de las Sentencias, al espritu general de la legislacin y a la equidad natural; " "5 Que, segn Chiovenda, 'el nombr-ede sentencias de declamcin de mera certeza indico, o,Ciuetto,s sentencies (\ue o,co~en lo, demo,ndo, del actor, cuando ste no tiende a la r-ealizacin del der-echo,sino que se limita a pedir que sea declarada la existencia de su der-echoo la inexistencia del derecho ajeno' (Ensayos de Derecho Procesal Civil, p. 175). La doctrina comnmente admite las sentencias de esa ndole en los casos en que un estado de incertidumbre jurdica no tiene otro medio de solucin que el de un fallo judicial (Couture: Fundamentos de Derecho Procesal Civil, p. 317). y en tales casos el proceso acta, no tanto para obtener el beneficio de la certeza, sino, en especial, como seala Carnelutti, 'para eliminar- el dao que derioa de la incertidumbr-ede los sujetos acerca de sus relaciones jurdicas' (Sistema de Derecho Procesal, t.1, p. 162);" "6 Que es natural, entonces, que para intentar una accin declarativa se r-equierael inters en obrar, dado que el proceso no tiene como fin disipar- incertidumbres, sino cuando ellas han provocado o pueden motivar- un litigio (Chiovenda: Principios de Derecho Procesal, ibdem: Alsina: t. 1, p. 224: Carnelutti, ibdem: Alsina: Tratado de Derecho Procesal Civil, t. 1, p.199) Y mediando dicho inters es admitido que la accin declamtiva procede aun cuando no est expr-esamente autorizada por- un texto legal (Chiovenda: Principios, t. 1, p. 217: Alsina, ibdem);"

"7" Que nuestra legislacin no repulsa las acciones de mera declamcin; antes bien, son de ordinaria ocurrencia las que, con sujecin a ella, se intentan exitosamente: tales, por-ejemplo, la que se deduce para alzar una hipoteca que cauciona un crdito extinguido, la que se promueve para obtener el r-econocimiento del dominio a vir-tud de la prescripcum adquisitiva, la que se intenta para lograr la declaracin de simulacin relativa, la que se interpone para que sefijen los lmites que separan a un pr-edio de los colindantes, etc.; y esto apar-te de que hay casos, como el de la jactancia y el de ina~licabilidad de ~rece~tos contrarios a la Constitucin, que estn expresamente considerados por la ley". 61 El fallo referido no fue apelado. Una vez que se certific su ejecutoriedad el tribunal orden anotar la sentencia al margen de la inscripcin de matrimonio, poniendo fin a la incertidumbre jurdica que afectaba a los cnyuges. Con anterioridad se haba concedido similar proteccin judicial a unos extranjeros que estaban impedidos de poder acreditar la existencia de un matrimonio celebrado en Checoslovaquia. En este caso don Enrique Flix Mayer Pollak interpuso una accin en juicio ordinario sobre declaracin de estado civil contra doa Anna Neumann Friml. Frente a la imposibilidad de legalizar la copia que tenan en su poder, para acreditar que haban contrado matrimonio el da 15 de marzo de 1939 en Checoslovaquia, el actor solicit que se declare "que su estado civil es de casado y que su matrimonio es vlido enteramente". Dicha accin fue acogida por el juez del Segundo Juzgado Civil de Santiago, en sentencia de fecha 21 de octubre de 1953, pronunciada en los autos caratulados "Mayer con Neumann", poniendo fin a la incertidumbre que les afectaba.w

2) La declaracin- de certeza no puede recaer sobre situaciones hipotticas o


po de la accin de certeza. En el derecho norteamericano, por ejemplo, se admite en forma amplia (declaratory reliej). En cambio, en el sistema europeo es considerado un instrumento de excepcin.

61 Cuarto juzgado Civil de Santiago, 23 de marzo de 1963, RDj, t. LX, seco 2a, pp. 63-76. 62 RDj, t. L, sec. 2", p. 103.

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futuras, sino sobre una controversia actual. En la jurisprudencia, desarrolla esta exi~encia la sent~ncia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de diciembre de 1983, pronunciada en los autos "Cooperativa de Servicio de Agua Pichidangui Ltda. con Fisco". En dicha ocasin se declar: "Que al existir una verdadera contienda entre las partes en cuanto a la interpretacin y alcance de una norma legal de carcter tributario, resulta plenamente vlida la in tervenci~n del tribunal a fin de dar certeza y segundad en esta relacin jurdica y justamente para terminar con esa incertidumbre el juez es llamado a resolver el conflicto. Tal c;mo lo expresa en forma brillante el tratadista Giuseppe Chiovenda en su Tratado Institucional de Derecho Procesal Civil. Editorial de Derecho Privado. Madrid, p. 148: 'El actor que Pide una sentencia de declaracin... quiere sol~mente saber si su derecho existe, o quiere excluzr toda duda sobre la inexistencia del dere~hoajeno; Pide al proceso la certidumbrejurdzca y no ?tra cosa'. Yagrega: 'Esta produccin de la certidumbre jurdica como fin en s misma es, por una parte, la funcin ms autnoma del proceso, porque procura un bien que no puede conseguirse de otra manera y es realm.e~te la funcir: ms elevada del proceso civzl. Termzna senalando que sefacilita la vida social mediante la eliminacin de dudas que se cruzan en el normal desenvolvimiento de las relacionesjurdicas". 53 En el caso recin mencionado, la actora promovi la declaracin de certeza frente a la duda que tena sobre la validez jurdica del pago que vena haciendo d un trib,:to. La i~~errogante surgi respecto de SI el servicio de abastecimiento de a~ua que prestaba a sus cooperados, en VIrtud de una merced de agua obtenida en 1969, estaba o no gravado con el Impuesto al Valor Agregado (NA). La Corte resolvi que efectivamente no corresponda aplicar dicho tributo, rechazando la tesis que el Servicio de Impuestos Inter-

nos tena sobre el mismo punto. Dicha doctrina sobre la procedencia de la accin de mera certeza fue confirmada posteriormente por la Corte Suprema, al rechazar los recursos deducidos por el Fisco.s+ 3) Para deducir una accin declarativa, aparte de la situacin de derecho material donde surge el estado de incertidumbre que se quiere remover, el actor d~ber. acreditar un inters material, pat:Imomal o moral que justifique la necesidad de conceder este tipo de proteccin. Con esta exigencia se descarta que se promuevan consultas puramente doctrinales o acadmicas, ya que la jurisdiccin acta slo para la resolucin de controversiasjurdicas intersubjetivas. En la prctica se ha estimado que basta la du?a so~re la aplicacin de un precepto tnbutano a una determinada situacin, para que se pueda impetrar esta forma de proteccin. 55 De igual forma se ha resuelto "que debe estimarse que dentro de nuestro sistema jurdico es procedente tambin deducir una accin de mera certeza (...), requirindose solamente que -existe una posibilidad real de conflicto, como ocurre cuando se manifiesta una opinion que se presente como perjudicial frente a la situacin jurdica dentro de la cual se encuentra una persona ".56 La circunstancia que exista sobre un determinado tema una interpretacin administrativa no es obstculo para solicitar esta forma de proteccin jurdica. De hecho se ha demandado de mera certeza denunciando la incertidumbre surgida por actuaciones provenientes de entes del Estado.v? Incluso se han dado situaciones
64 CS 13 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, seco 5", p. 242. 65 El tema se discuti en en los autos Cooperativa de Seroicio de Agua Pichidangui Ltda. con Fisco antes citada. ' 66 . D' octn~a contem ida en la sentencia de primera mstancia, de fecha 27 de julio de 1995, que f~e confirmada por el fallo de la C. de Ap. de Sanhago, de 21 de septiembre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 5", p. 252. 67 En tal sentido, Copagro con Servicio de Impuestos Internos, C. de Ap. de Santiago, 3 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2", pp. 83-85.

63 C. de Ap. de Santiago, 30 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, seco 2\ p. 124.

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donde la inseguridad jurdica ha surgido entre entes pblicos, como ocurri con Televisin Nacional de Chile y la Contralora General de la Repblica, a propsito del estatuto jurdico que se deba aplicar al canal pblico. Dicha discrepancia de interpretacin jurdica fue dilucidada mediante una accin de declaracin de certeza.vf Naturalmente que no se pueden crear artificalmente los supuestos para la procedencia de la accin declarativa. En este sentido, la Corte Suprema ha desestimado una demanda de esta clase sealando, "que se trata, sin lugar a dudas, de una pretensin desmedida y que no corresponde a la finalidad que la propia jurisprudencia ha asignado a la accin de declaracin de mera certeza, a la que ciertamente no se ha podido acceder,por ser no slo contraria a la naturaleza de la accin, sino que contraria a la simple lgica o sentido comn, ya que los tribunales no pueden ordenar a una autoridad determinada, que tienefacultades sobrecierta materia especfica, otorgada por la ley, (... ) que se inhiba de ejercerlas en un casopreciso".69 4) La proteccin jurdica que se logra por este camino queda amparada por el efecto de cosa juzgada. En este punto se debe destacar la amplia proyeccin que puede tener la sentencia declarativa, si se quiere renovar nuevamente el debate sobre la misma cuestin. Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de noviembre de 1963, que aborda directamente el problema de la identidad objetiva de la cosa juzgada en materia de accin declarativa. All se estim que era improcedente discutir sobre la declaracin de pertenencia exclusiva de un bien raz, con el fin de excluirlo de la particin. Segn la Corte, exista cosa juzgada sobre el particular, pues en el nuevo juicio se persigue otra

vez el objeto o beneficio jurdico planteado en el primer proceso, cuando se formul oposicin a designar rbitro que dividiese el mismo bien raz. Agrega la sentencia que la peticin de exclusin del bien y el reconocimiento del dominio "fue rechazado implcitamente cuando se desestim la referida oposicin, puesto que lo decidido por los jueces se fundament en el condominio, que es incompatible con la propiedad exclusiva y el cual fluye o emana de lo declarado en relacin con sus motivos. Y como adems el nuevo juicio se pretende ventilarlo entre las mismas partes o personas y se invoca incuestionablemente la misma causa de pedir, debe prosperar la excepcin de cosajuzgada deducida como dilatoria". 70 5) Por regla general, la tutela que surge de este tipo de sentencias no necesita pasar por una etapa de ejecucin. De un modo excepcional algunas sentencias de declaracin estn sometidas a trmites de inscripcin para efectos de publicidad frente a terceros. En relacin a la usucapin, el art. 2513 del Cdigo Civil dispone que "la sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin".

8. LA ACCIN DEJACTANCIA Se trata de una especial forma de proteccin jurdica a travs de la cual se puede obligar a que una persona, que manifiesta corresponderle un derecho de que no est gozando, deduzca su demanda o pretensin bajo la sancin de caducidad de su accin. El origen de esta accin se encuentra en la Edad Media, especficamente en los denominados juicios provocatorios.?!

68 C. de Ap. de Santiago, 21 de septiembre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 5a, pp. 252-267. 69 CS 26 de enero de 2005, Gaceta Jurdica, W 295, pp. 93-10l.

70

C. de Ap. de Santiago, 4 de noviembre

de

1963, RDJ, t. LX, seco 2", p. 153.


71

FAlREN

Una sntesis de la evolucin de esta figura, GurLLN, Vctor, "La accin de jactancia

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

En nuestro derecho la jurisprudencia ha tratado de asimilar esta accin dentro de la accin declarativa. Sin embargo, esa caracterizacin no es exacta, ya que la jactancia tiene un objeto diverso, a saber: obtener que alguien demande dentro de un plazo, bajo sancin de caducidad de su accin. Mediante la accin de jactancia, segn el arto 269 del CPC, "cuando una persona manifieste corresponderle un derecho de que no est gozando, todo aquel a quien su jactancia pueda afectar, podr pedir que se la obligue a deducir demanda dentro del plazo de diez das, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser oda despus sobre aquel derecho. Este plazo podr ampliarse por el tribunal hasta treinta das, habiendo motivo fundado". La Corte Suprema ha precisado que la obligacin del perdedor de jactancia es presentar la demanda, no siendo necesario notificarla. Segn la sentencia de 7 de abril de 1983, "... la ley no ha dispuesto que la relacin procesal, engendrada por la demanda y su notificacin vlida, se realicen dentro del trmino de diez das, pues slo exige que el primer elemento de dicha relacin -interposicin de la demanda- se efecte dentro de aquel plazo, porque de ese modo se promueve la actividad jurisdiccional". "Esposible que aquella relacin pueda nacer dentro del plazo de diez das, pero no es requisito que cuyo incumplimiento prive al jactancioso de su derecho a demandar dentro del trmino f~'ado en la sentencia, y del cual, por lo dems, puede o no hacer uso, soportando las consecuencias de esta actitud". 72 En suma, la accin de jactancia determina la existencia de dos procesos: un procedimiento de provocacin, para compeler al que se jacta. Y otro principal,

que es el provocado por el demandado de jactancia que no opt por el silencio.P

9. LA ACCIN CONSTITUTIVA Bajo el gnero de las acciones constitutivas se comprenden distintas cuestiones, que miradas en su conjunto se relacionan directamente con el "cambio jurdico" susceptible de obtener mediante el ejercicio de la jurisdiccin. 74 En descripcin de Prieto-Castro, las situaciones jurdicas que surgen del ejercicio de estas acciones se traducen en las siguientes manifestaciones: creacin de un estado jurdico que antes no exista; proporcionar a una obligacin ya existente el complemento integrador que necesita, hacindola exigible; producir un cambio de estado jurdico existente; cancelar o dejar sin efecto un estado jurdico preexistente (acciones resolutorias o de impugnacin) .75

10. REQUISITOS DE LA ACCIN CONSTITUTIVA Para que se pueda conceder la proteccin jurdica constitutiva es necesario: 1) Que exista una norma legal que permita solicitar una modificacin o la extincin de una determinada situacin o relacin jurdica, y 2) Que eljuez examine si los hechos fundan tes de la accin existen y si ellos
73 Dentro de los varios casos promovidos, particular inters tiene uno suscitado en un conflicto entre socios, cuando uno de ellos manifestaba corresponderle derechos en contra de otro por saldos pendientes en la liquidacin de la sociedad, que se haban reclamado mediante una carta (CS 4 de diciembre de 1967, RDJ, t. LXIV, seco 1", pp. 393-385). 74 Una sntesis de este tema, CORDOPATRI, Francesco, "Contributo allo studio della tutela costitutiva", en Scritti in onore de Elio Fazzalari, Miln: Giuffre, 1993, voL rr, pp. 105-147. 75 PRIETO-CAsTRO, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Pamplona: Aranzadi, 1985, 2a ed., t. 1, pp. 447-449.

como forma de tutela anticipada en el proceso civiL Su futuro", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, W 2,1998, pp. 271-302.
72 CS 7 de abril de 1983, RFM, N 293, 1983, pp. 121-123.

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La proteccin

de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

cumplen con el presupuesto establecido en la norma para proceder a la creacin del estado jurdico solicitado por el actor. En relacin a la primera exigencia, se debe puntualizar que el legislador es el nico que puede regular las condiciones que permiten solicitar esta forma de proteccin jurdica. Ello lo hace a travs de causales genricas o bien mediante causales especficas. Por ejemplo, son de carcter genrico las que se invocan para solicitar la nulidad de un acto o contrato, conforme a las reglas del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil. En cambio, son de carcter especfico las que permiten anular un matrimonio de conformidad a lo previsto en los arts. 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil (Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004). En este punto han surgido dudas acerca del contenido que debe tener la causa de pedir en las acciones constitutvas.tf Se debate si ella debe ser identificada con referencia al cambio solicitado, o por el contrario, si la causa de pedir se vincula al singular hecho constitutivo que genera este poder de modificacin y que est prefijado por el legislador. Para un sector de la doctrina, en este tipo de acciones la causa de pedir est integrada por el conjunto de hechos al que legalmente se vincula el efecto constitutivo. Esto significa que, "en principio, cada conjunto de hechos concretos, sustentador de cada una de las diferentes causas legales determinantes de la nulidad, resolucin, rescisin, revocacin, etc., de un mismo negocio, relacin o estado jurdico, pueden considerarse

como integrantes de una diferente causa de pedir". 77 En similares trminos, se entiende que los requisitos de la accin constitutiva -y su consiguiente sentencia- son la existencia de hechos materiales o procesales de los que la ley hace depender el cambio, en trminos tales que el juez, al conceder este tipo de tutela jurisdiccional, no difiere de la que lleva a cabo cuando se han ejercido las otras clases de acciones (de condena y declarativa), limitndose a averiguar los hechos que son el presupuesto contemplado en la norma, aplicndola al caso concreto.tf En el otro lado estn los que, para delimitar el contenido causal de la accin constitutiva, sustentan que la causa petendi no est compuesta solamente por los hechos, sino que tiene adems un componente jurdico. Conforme a este criterio, la causa de pedir habra que encontrarla no tanto en los hechos en s, como en la causa legal que autoriza el cambio jurdico. Esto e,s, la causa de pedir no se debe hallar, como ocurre en las acciones de condena, en los concretos hechos aducidos en la demanda; ms bien radica en los hechos abstractos reflejados en la causa legal en la que se funda.t? En lo relativo a la segunda exigencia, como se anticipaba, el juez debe verificar estrictamente si los hechos fundantes de la accin cumplen con el presupuesto contemplado en la norma para proceder a la creacin del estado jurdico. Por ejemplo, para declarar la nulidad de un contrato se debe examinar si la peticin cae dentro del supuesto legal invocado para obtener esa ineficacia jurdica.
77 As ORTELLS RAMOS, Manuel (con MONTERO ARoCA,]uan, GMEZ COLOMER,]uan-Luis), Derecho Jurisdiccional, Barcelona: Bosch, 1994, Il, 1, pp. 101-102. 78 En este sentido, cfr. PRIETO-CASTRO,Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. I, p.455. 79 Cfr. SERRADOMNGUEZ, Manuel, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. (Sobre la cosa juzgada), t. XVI, vol. 2, art. 1252, Madrid: Revista de Derecho Privado, p. 741.

76 Sobre este punto, cfr. FERRI, Corrado, Profili dell'acertamenio constitutivo, Padua: Cedam, 1970, pp. 83 Y 117-119; PROTO PISANI, Andrea, "Appunti sulIa tutela C.d. constitutiva (e sulIe tecniche di producione degli effetti sostanziali)", en Rivista di Diritto Processuale, 1991, pp. 60-100; ATTARDI,Aldo, "In tema di limiti oggettivi delIa cosa giudicata", en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedure Processuale, 1990, N 2, pp. 475-539; ZAFRA VALVERDE,]os, Sentencia Constitutiva y Sentencia Dispositiva, Madrid: Rialp, 1962, especialmente pp. 144-152.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

La especial forma de proteccin jurdica que concede esta accin tambin se proyecta a la sentencia definitiva, una vez que ella alcanza la eficacia de cosa juzgada. Efectivamente, la produccin del cambio jurdico contenido en el fallo no slo debe garantizar que se impida discutir nuevamente sobre el tema, sino que tambin debe asegurar que esa nueva situacin se respete en sus efectos, una vez que la sentencia se encuentra firme. Para conseguir la proyeccin de los efectos de las sentencias constitutivas en

algunas ocasiones el legislador les asigna una eficacia ultra partes. Se trata de una excepcin a la regla general, que sabemos limita los efecto de las sentencias a las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del art, 3 del Cdigo Civil. El caso ms tpico surge con la que constituye un e tado civil, la que no puede ser discutida en cuanto a sus efectos por los terceros, segn lo disponen expresamente los arts. 315 y 316 del Cdigo Civil.

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Captulo

JJJ

LA TUTELA ANTICIPADA y LA TUTELA DE URGENCIA

1. CONCEPTOS PREVIOS Conforme a la estructura clsica del proceso civil, la proteccin jurdica a travs del ejercicio de la accin est reservada de forma natural al pronunciamiento de la sentencia definitiva, y ella slo se podr hacer efectiva una vez que dicha resolucin sea ejecutable. Sin embargo, por distintas razones se han ido desarrollando otros mecanismos mediante los que se permite al rgano jurisdiccional acceder a anticipar la tutela jurdica.s'' antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva. La piedra angular de este movimiento est en el cuestionamiento de la sentencia de fondo como objeto y fin del proceso tradicional, y en el reconocimiento de las limitaciones que tienen las medidas cautelares conservativas para responder en ciertos casos a la proteccin jurdica que impetra el actor. Dentro de los pases que han incorporado esta tcnica de proteccin estn Italia, Francia (el rfr), Portugal. En el mbito latinoamericano, Brasil, Per, Argentina y Uruguay.s!

La concrecin de este movimiento se manifiesta en el desarrollo de diversos instrumentos procesales, tales como las me-

80 En ningn caso esto constituye una novedad. En el derecho medieval italiano surgi la condena con reserva, figura que claramente conformaba una forma de tutela anticipada. Sobre el tema, SCARCELLI, Giuliano, La condanna con riseroa, Miln: Ciuffr Editore, 1989, pp. 1-111. 81 El arto 700 del Cd. Proc. italiano dispone: "Fuera de los casos regulados en las precedentes secciones, quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en va ordinaria, sea ste amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede

solicitar, mediante escrito dirigido aljuez, las providencias de urgencia que aparezcan ms idneas, segn las circunstancias, para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin de mrito". El arto 273 del Cd. Proc. Civ. de Brasil: "El juez podr a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequvocas se convenza de la verosimilitud de la alegacin y: Haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin, o quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado (...)". El Cd. Proc. Civ. de Per, subcaptulo 2'. Medidas temporales sobre el fondo. "Art, 674. Medida temporal sobre el fondo. Excepcionalmente por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta". El Cdigo General del Proceso de Uruguay. Art. 317. Medidas provisionales y anticipadas, 317.1: "Fuera de los casos regulados en los artculos anteriores, podr el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realizacin de determinadas diligencias para evitar que se cause a la parte antes de la sentencia, una lesin grave o de difcil reparacin o para asegurar el cumplimiento de la decisin sobre el fondo". Art. 317.2: "Corno medida provisional o anticipada, podr disponerse el remate de bienes embargados o que sufran cualquier medida cautelar, que corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse o cuya conservacin irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor". "En estos casos el tribunal podr, a peticin de parte y escuchando a la otra, disponer su remate por resolucin inapelable y depositar el producto en valores pblicos". El art. 381 del Cd. Proc. Civ. portugus (1997): "Siempre que alguien muestre fundado recelo de que otro cause lesin grave y difcilmente repara-

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

didas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias y el proceso monitorio.s'' En una explicacin general, a travs de la tutela anticipada o de urgencia, los jueces puedan adoptar algunas medidas para satisfacer o proteger el derecho, cuando hay casos graves y urgentes que lo justifiquen, sin tener que pasar el solicitante previamente por la tramitacin de un juicio de lato conocimiento. En las legislaciones que admiten esta figura es comn que para acceder a esta modalidad se exija al peticionario la plena prueba del derecho y la rendicin de una caucin que equilibre los derechos de las partes. Con la tutela anticipada se genera una forma de proteccin diversa de la que surge con la concesin de una medida precautoria. En general, es un elemento caracterstico de las medidas cautelares que ellas no pueden otorgar la satisfaccin del derecho, limitndose a lo ms a asegurar el resultado de la accin deducida (art. 290 CPC), salvo las excepciones que ms adelante explicaremos. En cambio, con la tutela anticipada se permite satisfacer un derecho, en casos graves, cuando la demora en la respuesta jurisdiccional puede ocasionar un perjuicio irreparable al actor. Otra diferencia fundamental entre la tutela anticipada y las medidas cautelares se aprecia en lo siguiente: la precautoria es accesoria al juicio, y busca que no se frustre la ejecucin de la sentencia; en la anticipacin se accede al objeto del proceso preventivamente.
ble a su derecho, puede requerir la providencia conservatoria o anticipatoria concretamente adecuada para asegurar la efectividad del derecho amenazado".
82 Entre otras, una descripcin de los mecanismos, cfr. MORELLO, Mario Augusto, Anticipacin de tutela, La Plata: LEP, 1996; DE LOS SANTOS, Mabel, "Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCVI, 1999, pp. 21-28; PEYRANO,Jorge, CARBONE, Carlos (VV.AA.), Sentencia anticipada; Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000.

2. LA TUTELA ANTICIPADA EN EL DERECHO CHILENO En nuestra legislacin no existe un reconocimiento general a la tutela anticipada del derecho, a lo menos de la forma como se ha desarrollado este tema en otros ordenamientos jurdicos. De un modo tangencial, en algunas hiptesis legales se admite la posibilidad de adelantar la proteccin jurdica antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva o antes que esta resolucin devenga en firme. Sin pretender agotar la .casustica, los ejemplos ms notorios de esta situacin son:

2.1. LA EJECUCIN

PROVISIONAL DE LA SENTENCIA

A travs de la ejecucin provisional se permite cumplir los efectos de la sentencia como si ella estuviera firme, permitiendo que el actor pueda empezar a gozar del contenido total de la pretensin admitida en la sentencia, aunque exista un recurso pendiente. Esta singular forma de tutela anticipada se regula a propsito de los efectos de los recursos, especficamente dentro de las sentencias que causan ejecutoria. En nuestro derecho, las sentencias que causan ejecutoria no fueron contempladas originariamente en el Cdigo de Procedimiento Civil; su aceptacin se debe a la reforma de la Ley N 7.760, publicada el .5 de febrero de 1944. Con anterioridad, el antiguo art. 236 (actual 231) slo permita que se pudieran cumplir las resoluciones ejecutoriadas.s' En trminos generales, se trata de resoluciones en las que tcnicamente no se ha producido an la cosa juzgada. No obstante lo anterior, por razones de pol-

83 Sobre esta reforma, CASARINOVITERBO, Mario, "Del cumplimiento de las sentencias judiciales civiles", en su obra homenaje Medio siglo al servicio dEl derecho procesal, Valparaso: Edeval, 1993, pp. 21-4.~.

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La proteccin

de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

rica legislativa y con el objeto de dar celeridad a los juicios, la ley permite que se puedan cumplir los fallos, aunque exista el riesgo que el tribunal ad quem revoque lo decidido en la sentencia cuyo cumplimiento se anticipa. Los ejemplos ms claros de esta situacin surgen: en eljuicio ejecutivo (arts. 475 y 512 CPC), en el recurso de casacin (cuando su interposicin no provoca un efecto suspensivo, de conformidad al arto 773 CPC), y en las hiptesis donde la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo (art. 194 del CPC), a menos que se decrete orden de no innovar.

aplicable el art.331 del Cdigo Civil, y, en consecuencia, los referidos alimentos se deben desde la presentacin de la demanda en eljuicio principal". 84 Segn la misma sentencia, "el legislador: al acordar los alimentos provisorios tuvo en vista la situacin aflictiva que en muchos casos se producira al demandante si tuviera que esperar el fallo definitivo que recayera en el litigio para empezar a disfruta de la pensin alimenticia, lo que no llenara elfin que se persigue al interponer la accin de alimentos, cual es el de subvenir a las necesidades de una persona que carecede otros medios de subsistencia ".

2.2. LA

CONCESIN DE LOS ALIMENTOS PROVISIONALES

2.3. LA

ORDEN DE PAGO RESPECTO DE LA CANTIDAD NO DISPUTADA

Conforme al arto 327 del CC, mentras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenar que se den provisionalmente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria". "Cesa este derecho a la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible, haya intentado la demanda". Aunque no se le conceda el total de la pensin que reclama, no hay duda que el actor con la fijacin de los alimentos provisorios est consiguiendo anticipadamente la prestacin que se le debe. Claramente no se trata de una precautoria, ya que esta ltima busca asegurar el resultado de la accin deducida y no otorgar satisfaccin anticipada del derecho, como ocurre en este caso. Como lo ha resuelto una antigua sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago: "La dacin de alimentos provisorios importa jurdicamente acceder desde luego y provisionalmente a lo pedido en la demanda presentada al juicio o, en otros trminos, significa el reconocimiento en igual forma del derecho que asiste al demandante para reclamar los alimentos definitivos, por lo cual es 43

El arto 1592 CC dispone que si no hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada. Si el juez accede a decretar el pago de las cantidades no disputadas, claramente est anticipando la proteccin jurdica. En tal sentido, se ha fallado que si la cuenta presentada por el demandante contra el curador es impugnada por ste, el saldo no objetado se puede pagar de inmediato.w Tambin en el pago por consignacin se ha estimado que se puede ordenar el pago de la suma consignada, sobre la que no existe controversia, en el caso que el acreedor impute que lo depositado es una suma inferior a lo que se le debe.w No se trata de una precautoria, ya que la orden de pago ser respecto de lo no discutido irrevocable _para el actor que lo recibe.

84 C. de Ap. de Santiago, 17 de mayo de 1932, RDJ, t. XXIX, seco 2a. p. 101. 85 C. de Ap. de Talca, 15 de noviembre de 1904, RDJ, t. III, seco 1 a, p. 85. 86 CS 18 de mayo de 1959, RDJ, t. LVI, sec. la.

p.26.

Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

De igual forma, la jurisprudencia ha estimado que se trata de una cuestin distinta de la desacumulacin de acciones prevista en el art. 172 del CPC, ya que en este ltimo caso la cuestin sigue siendo controvertida entre las partes, pero por razones de economa procesal se puede resolver antes que las otras acciones en discusin.s?

En esta gestin no se est frente a una sentencia definitiva, sino a una medida urgente, que permite al arrendador obtener la restitucin de la propiedad sin tener que esperar el pronunciamiento de la sentencia definitiva del juicio sumario que inici.

2.6. 2.4. LA
UTILIZACIN ANTICIPADA

MEDIDAS PRECAUTORIAS QUE PUEDEN SATISFACER ANTICIPADAMENTE

DE UNA SERVIDUMBRE

En algunos casos la ley permite que el demandante pueda utilizar las servidumbres legales, no obstante encontrarse en plena discusin la constitucin de las mismas. Un caso de esta tutela anticipada se recoge en el arto 123 del Cdigo de Minera, al disponer: "Mientras se tramita el juicio respectivo, el juez podr autorizar al solicitante para hacer uso, desde luego, de las servidumbres pedidas, siempre que rinda caucin suficiente para responder de las indemnizaciones a que pueda ser obligado".

2.5. LA

ENTREGA ANTICIPADA

DEL PREDIO ARRENDADO

La Ley N 18.101, de 1982, sobre arrendamientos de predios urbanos, contempla en su arto 6 (introducido por la Ley N 19.866 de 11 de abril de 2003) una hiptesis de anticipacin de tutela. All se dispone que "si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, ste podr solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificacin del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantar acta del estado en que se encuentre el bien raz al momento de su entrega al arrendador y remitir copia de ella al tribunal".

Nuestro sistema cautelar est construido sobre el siguiente principio: la tutela judicial del derecho es un efecto propio de la sentencia judicial sobre el fondo, tal como se colige del arto 290 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho de otra forma, es un rasgo esencial que una medida cautelar no pueda satisfacer anticipadamente. Esto significa que el contenido o efecto de la medida cautelar no puede ser idntico al resultado que se busca con la accin deducida en el proceso, ya que de ser as estaramos frente a una situacin de tutela anticipada, esto es, una verdadera ejecucin del fallo antes de que exista sentencia sobre el fondo." La identidad entre la medida cautelar y el resultado final de la accin objeto del proceso determinara la existencia de una hiptesis de cumplimiento de la sentencia, ms que una medida provisoria para asegurar el resultado de una accin. La diferenciacin entre la tutela que otorga la sentencia definitiva y la resolucin que concede la medida cautelar, es necesaria para evitar el riesgo de prejuzgar sobre el asunto objeto del juicio.s? Por lo mismo, la medida precautoria permite anticipar slo algunos de los efectos de la ejecucin, pero nunca todos.

87

CS 28 de octubre

de 1905, RDJ, t. III, sec. la,

p.85.

88 Entre otros, MORELLO, Augusto, Anticipacin de tutela, ob. cit., p. 51. 89 En tal sentido, entre otras, CS 29 de marzo de 1973, que confirm una sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, RDJ, t. LXIX, seco 3', p. 26. C. de Ap. de Santiago, 22 de abril de 1961, RDJ, t. LVIII, seco 2", p. 222. CS 2 de enero de 1951, RDJ, t. XLVIII, seco i-, p. 1.

44

La proteccin

de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

Sin embargo, la regla general antes escrita admite algunas excepciones. Se trata de situaciones en las que bsicamente por la naturaleza del derecho cuya proteccin se busca, se puede dar una homologacin entre proteccin cautelar . la respuesta jurisdiccional para el caso concreto. Los casos ms evidentes suro-en a propsito de la proteccin del derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica de las personas, y tambin de a privacidad y honra de la persona y su familia.

2.6.l. En la proteccin del derecho a la vida En el caso del derecho a la vida del nasciturus, la posibilidad de anticipar mediante una precautoria el contenido del derecho surge de lo previsto en el arto 19 _ o 1 de la Constitucin, en relacin al arto 75 inciso 10 del Cdigo Civil. Este ltimo precepto impone al juez el deber de adoptar "a peticin de cualquiera perona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra". Conforme a lo anterior, sera lcito que en un juicio donde se discuta sobre la nulidad de derecho pblico que afecta a un acto administrativo que autoriz la comercializacin de un producto abortivo, eljuez decrete una medida precautoria prohibiendo la circulacin de la sustancia, aunque ello signifique anticipar el contenido de la decisin de fondo.w En algunas situaciones esta defensa anticipada o de urgencia para el nasciturus ha llegado al punto que no sea necesario luego el pronunciamiento de la sentencia de fondo, como ocurri en el clebre caso "Carabantes Crcamo". En

esa ocasin se autoriz a un equipo mdico para adoptar todas las medidas que fuesen necesarias para asegurar el derecho a la vida, frente a la negativa del padre -por motivos religiosos- a que se practicara una transfusin de sangre a la madre. Como la criatura naci, al no existir la situacin jurdica que originalmente se quera proteger, se estim innecesario por la Corte de Apelaciones tener que dictar la sentencia sobre el fondo, desestimndose, en consecuencia, el recurso." Cuando se decreta una precautoria para dar proteccin al derecho a la vida el juez no lo hace para favorecer a una de las partes, sino que para garantizar el estatuto jurdico que tiene la vida humana en nuestro ordenamiento jurdico. Igual criterio de proteccin se ha aplicado en varios casos a propsito de las huelgas de hambre y frente a la oposicin de parientes para que se practiquen transfusiones de sangre (por convicciones religiosas), cuando ellas han puesto en riesgo la integridad o la vida de las personas.v-

2.6.2. En la proteccin del derecho a la honra y privacidad de las personas En relacin a la proteccin del derecho a la honra y privacidad de las personas, un ntido ejemplo de esta anticipacin de tutela se dio en los autos caratulados "Luksic Graig con Martorell". All se prohibi -rnediante una orden de no innovar- la circulacin de un libro que amagaba la honra del recurrente, antes que se resolviera el recurso de proteccin.F'

90 Un ejemplo de ello se dio en los autos caratulados CentroJuvenil AGES con Instituto de Salud Publica, Rol W 5839-2002 del Octavo Juzgado Civil de Santiago, con fecha 9 de julio de 2004.

91 C. de Ap. de Santiago, 4 de noviembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 5", p. 340. 92 Sobre el tema, ACUERREAMELLA, Pedro, "El derecho a la vida y la accin del Estado en su proteccin", en Ius Publicum, N 7, 2001, pp. 21-34. 93 CS 15 de junio de 1993, RDJ, t. XC, seco 5", p.164.

45

Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

2.6.3. En la proteccin de la integridad psquica y fsica de las personas En relacin a la integridad psquica y fsica la ley permite esta anticipacin de la proteccin, como ocurre en los casos de violencia intrafamiliar. Al efecto, el artculo 7 de la Ley de Violencia Intrafamiliar (Ley N 20.066, promulgada el 7 de octubre de 2005) estableci: "Cuando exista una situacin de riesgo inminente para una o ms personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando ste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo mrito de la denuncia, deber adoptar las medidas de proteccin o cautelares que correspondan". "Se presumir que existe una situacin de riesgo inminente como la descrita en el inciso anterior cuando haya precedido intimidacin de causar dao por parte del ofensor o cuando concurran adems, respecto de ste, circunstancias o antecedentes tales como: drogadiccin, alcoholismo, una o ms denuncias por violencia intrafamiliar, condena previa por violencia intrafamiliar, procesos pendientes o condenas previas por crimen o simple delito contra las personas o por alguno de los delitos establecidos en los prrafos 5 y 6 del Ttulo VII del Libro Segundo del Cdigo Penal o por infraccin a la Ley N 17.798, o antecedentes psiquitricos o psicolgicos que denoten caractersticas de personalidad violenta". Ms adelante, la misma ley regula en su arto 15 las medidas cautelares: "En cualquier etapa de la investigacin o del procedimiento sobre delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, y aun antes de la formalizacin, el tribunal con competencia en lo penal podr decretar las medidas cautelares que sean necesarias para proteger a la vctima de manera eficaz y oportuna, tales como las que establece el arto 92 de la Ley N 19.968 Ylas aludidas en el arto 7 de esta ley". "Adems, el tribunal cautelar especialmente los casos en que la vctima est 46

embarazada, se trate de una persona con discapacidad o tenga una condicin que la haga vulnerable".

2.7. LA

EJECUCIN PROVISIONAL DE LA DEMANDA

En el juicio sumario ordinario, el art. 684 CPC admite otra hiptesis de anticipacin de tutela. Se trata de una sancin procesal al demandado que asume una actitud de rebelda, no concurriendo al comparendo de estilo. En tal situacin, se permite al tribunal acceder provisionalmente a lo pedido, a instancia del actor, sin perjuicio de lo que resuelva en la sentencia definitiva.

3. LA TUTELA PREVENTNA La accin de tutela preventiva dice relacin con una especial forma de accin de condena, a travs de la cual se permite la adopcin de medidas necesarias para evitar la consumacin de un dao eventual. La base dogmtica de esta especial forma de proteccin jurdica nace en el minuto que se acepta que, bajo ciertos supuestos, los justiciables pueden solicitar al rgano jurisdiccional medidas de prevencin que impidan ulteriores lesiones patrimoniales. De un modo general, los mecanismos de tutela preventiva se caracterizan por actuar antes que las formas clsicas, que sabemos en el proceso civil tradicional ponen nfasis en las sentencias de condena, especialmente las indernnizarorias.w Es un supuesto esencial de la tutela preventiva la existencia de un dao o peligro, que por esta va procesal se trata de evitar. La sola existencia de una ame-

94

U na explicacin

de este tema,

MOLINAR!

V AL-

DS, Aldo, De la responsabilidad civil al derecho de da-

os y tutela preventiva civil, Santiago: LexisNexis, 2004, especialmente pp. 179-213; PEYRANOw., Jorge, "La accin preventiva", en Revista Peruana de Derecho Procesal, N VII, 2004, pp. 363-410.

La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

naza de dao todava no concretado es una situacin que legitima este tipo de proteccin jurisdiccional. Lo que comprende esta categora no es pacfico en la doctrina ni en la legislacin. Para ciertos casos la tutelapreventiya est incluida dentro del ejercicio de la potestad cautelar. En otros casos ella cuenta con un reconocimiento autnomo. Dentro de las manifestaciones del primer grupo est, por ejemplo, la orden de no innovar, que es inherente al interdicto posesorio de denuncia de obra nueYa.All se autoriza, una vez presentada la demanda, decretar provisionalmente la suspensin de la obra, sin necesidad de notificacin al demandado (arts. 565 al 567 CPC).

4. ALGUNAS ACCIONES DE TUTELA PREVENTNA AUTNOMAS 4.1. LA ACCIN


PARA EVITAR UN DAO

CONTINGENTE

Dentro de acciones preventivas autnomas est la hiptesis del arto 2333 del Cdigo Civil. All, para enfrentar el dao contingente se dispone: "Por regla general, se concede accin popular en todos los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin".95

al juez el deber de adoptar "a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra". Se estar frente a una manifestacin de tutela preventiva cuando las personas que accionan en beneficio del nasciturus deducen esta forma de proteccin jurdica de un modo autnomo, y no por la va cautelar o accesoria a un proceso principal, como recin se explic. La normativa del Cdigo Civil sobre proteccin del nasciturus, tiene una larga tradicin que hunde sus races en el derecho romano, y se erige como uno de los hitos jurdicos ms excelsos del derecho de los pueblos civilizados.i" En relacin al contenido de la accin de tutela preventiva que aqu se explica, es obligatorio considerar que ella se justifica por el hecho que el arto 75 del Cdigo Civil consagr en nuestro ordenamiento la regla conceptus pro iam nato habetur, por la cual al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le favorezca.v? En el derecho castellano, del que

4.2. LA ACCIN

DE TUTELA PREVENTIVA PARA PROTEGER LA VIDA DEL QUE EST POR NACER

Tambin se debe encasillar dentro de esta categora la situacin regulada en el art. 75 del Cdigo Civil, cuando impone

95 Sobre el tema, cfr. CORRALTALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pp. 355-360.

96 Aunque los juristas romanos no llegaron a conocer los aportes de la teora celular moderna, ni pudieron contar con la tecnologa que hoy da es capaz de mostrar el preciso momento en que el vulo es fecundado por un espermatozoide, su normativa no limit la proteccin de la vida del nasciturus. Para los romanos el hecho de provocar la muerte del que est por nacer, en cualquier estado de desarrollo en que ste se encontrase, estuvo sancionado desde la poca del emperador Severo, mediante el crimen de veneficiis (envenenamiento). Segn nos dice Mommsen (DO Penal Romano, t. Il, Madrid, 1898, pp. 114 ss.), la Ley Camelia aplicaba al envenenamiento con resultado mortal la pena de muerte. Con la misma pena se castigaba a todo aquel que, con el propsito de causar la muerte de otro, daba o preparaba el veneno, lo venda o lo confeccionaba. Si el envenenamiento causaba el aborto, la pena que se impona era la de confiscacin y destierro, salvo cuando se hubiese originado la muerte de la mujer, en cuyo caso, se poda aplicar hasta la pena capital. 97 Sobre el tema CATALANO, Pierangelo, Diritto e persone L Torino: G. Giappichelli Editore, 1990, pp. 185-203; SALAZAR REVUELTA, Mara, "Algunas consideraciones sobre la doctrina del nasciturus en

47

Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

somos tributarios, esta regla de proteccin para todo nasciturus qued plasmada en las Siete Partidas, y luego en los textos normativos derivados de ella (Partidas, 4, 23, 3; Partidas, 4, 23, 4; Partidas, 4, 23, 5; Partidas, 7, 23, 8). A la luz del indiscutido estatuto jurdico de todo concebido y no nacido, al que recin nos hemos referido, es inconcuso, por ejemplo, que la comercializacin de un producto que amenace la vida de los embriones humanos no tiene ningn amparo en nuestro ordenamiento, pudiendo ser enfrentada mediante una accin de tutela preventiva" Por otra parte, la oportunidad para el ejercicio de esta accin se ve avalada por lo resuelto en la sentencia de la Cor-

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la tradicin romanstica y en la codificacin", en HERRERA BRAVO, Ramn, y SALAZAR REVUELTA, Mara (coord.), Problemtica del Derecho Romano ante la implantacin de los nuevos planes de estudio, Universidad de jan, jan, 1999, p. 289; CASTN VSQUEZ, j os Mara, Ld tradicin jurdica sobre el comienzo de la vida humana. Del derechojustinianeo a los cdigos civiles, leccin inaugural del curso acadmico 199495, Universidad San Pablo Ceu, Madrid, 1994, pp. 6-7; SOZARIED, Mara A., "La vida humana incipiente en el derecho romano", en La Semana furdica, N 72, seccin Doctrina.
98 La necesidad de conceder la tutela preventiva para el concebido y no nacido se impone a la luz de varios antecedentes cientficos que conviene considerar, aunque sea someramente. En efecto, desde hace ms de una dcada la investigacin cientfica dispone de los elementos que permiten demostrar la existencia de un embrin humano en su etapa de preimplantacin, en la ventana de 7 das que va entre fecundacin e implantacin. Una sustancia inmunosupresiva, el Early Pregnancy Factor (EPF) (tipo de protena especfica del embarazo producida por el huevo fecundado), aparece en el suero de la mujer embarazada 48 horas despus de la fertilizacin. La funcin de esta notable sustancia es "avisar" al endometrio que no rechace la implantacin del huevo, lo que debera ocurrir, ya que la composicin gentica de las clulas del embrin es diferente a la de la madre. Adems de producir precozmente sustancias que le son propias, como el EPF, tambin se conoce que el genoma humano ya est activado en etapas anteriores a la implantacin, demostrando la singularidad propia que tiene el nasciturus.

te Suprema de 30 de agosto de 2001, cuando declar: "17. Que desde la perspectiva sealada se hace evidente que el que est por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal- pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin". Este considerando demuestra que no es lcito dejar sin proteccin al embrin durante ningn lapso que va desde la fecundacin a la implantacin. El tenor literal del arto 75 del Cdigo Civil reconoce una amplia legitimacin para demandar de tutela preventiva. Nuestro derecho no ha restringido la proteccin de la vida, ya que limitar tal posibilidad llevara a instaurar una concepcin del derecho abiertamente inhumana, erradicando de cuajo valores tan apreciados en nuestra sociedad como la solidaridad y la defensa de los desvalidos. Los embriones humanos o concebidos y no nacidos conforman en nuestro sistema jurdico un verdadero "colectivo", al que cualquier persona o grupo intermedio puede defender accionando en juicio. La posibilidad jurdica de instar judicialmente por dicho grupo indeterminado ha quedado validada por la interpretacin realizada por la Corte Suprema, en la citada sentencia de 30 de agosto de 2001, en la que se concedi amparo a todos los embriones humanos, frente a la comercializacin de la denominada "pldora del da despus". La amplitud jurdica del contenido del derecho de accin, en relacin al elemento legitimacin activa, se aprecia en el siguiente considerando: "8. Que a mayor abundamiento, la legitimacin activa slo requiere que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la accin que denuncia como arbitraria o ilegal, aun cuando no sepa dnde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningn otro atributo individualizador". "Esto no significa que el recurso se utilice en el caso presente como accin popular o general a favor del orden jurdico, sino como una ac48

La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

cin cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de proteccin respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando proteccin tambin a todas las otras personas afectadas en el presente y en elfuturo". "Es as que en el caso de una accin ilegal o arbitraria que amenaza un derechofundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza -lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre-, pero ciertamente existir al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la proteccin adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de proteccin, que contempla explcitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, accin por definicin referida a la existencia del sujeto en elfuturo". Desde otro punto de vista, la tutela preventiva que reconoce el art. 75 del CC, es consecuencia de que en nuestro ordenamiento el nasciturus es un autntico sujeto de derecho, no un objeto de derecho. A diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema jurdico, en otras latitudes se ha procedido a cosificar a los embriones, privndolos prcticamente de proteccin jurdica. A este resultado se ha llegado conjugando tres pautas: i) Proponiendo etapas de desarrollo embrionario con distintos niveles de proteccin legal y jurisdiccional del derecho a la vida. ii) Asumiendo interesadamente posturas de duda cientfica frente al origen de la vida humana, con el objeto de justificar la prctica de todo tipo de actuaciones en desmedro de los embriones, sosteniendo que antes de la implantacin "no habra nada". iii) Afirmando que ninguna de las capacidades relevantes que hacen a una persona objeto de consideracin se encuentran en el embrin. El embrin no tendra racionalidad, no tendra consciencia, carecera de las estructuras biolgicas que sirven de soporte a la racionalidad y el lenguaje. Naturalmente que el resultado final de todo lo anterior queda a la vista en la fron-

dos a legislacin que ha convertido al embrin humano en un objeto de derecho. En nuestro derecho el nasciturus cuenta con un estatuto jurdico tributario de una cultura o civilizacin que considera a la vida como un valor fundamental.v? al punto de contemplar una hiptesis de la tutela preventiva para un amplio campo de actuacin. En suma, el derecho chileno, conforme se desprende de los arts. 75 del Cdigo Civil y 19, N 1 de la Constitucin, da pleno valor a todo el ciclo vital que se constata en el desarrollo de todo embrin humano, que sabemos parte con la concepcin del vulo por el espermio. El embrin humano conforma una realidad cuyo trato debe ser muy diverso al que se

99 Esta proteccin de los derechos del embrin humano se remonta al padre de la medicina cientfica, el griego Hipcrates. Este prohombre, que vivi cuatro siglos antes de Jesucristo, haca jurar a sus discpulos en el siguiente sentido: "Y no suministrar, por ms que me lo pidan ningn tipo de droga homicida ni aconsejar este tipo de iniciativas. Asimismo, me abstendr de dar a la mujer ningn abortivo". Por cierto no slo en el mbito de la cultura griega el tema ha sido relevante. En la culturajuda tambin la proteccin de los derechos del embrin es contundente. As por ejemplo, Assaph, mdico judo del siglo VII, deca: "No intentes matar a nadie con extractos de plantas ni hagas beberpcimas abortivas a mujeres adlteras embarazadas". De la misma manera, Amatus Lusitanus, mdico judo portugus (1511-1568) afirmaba: "Nunca he dado a nadie una copa con veneno mortal, ni he ayudado jams a ninguna mujer a abortar"; Harofim de Jacob Zahalon, mdico y rabino italiano (1630-1693): "Seor; lbrame de la mano del malvado, de la mano del injusto y del opresor. No me coloques bajo su poder ni un solo momento para que no tenga que tomar parte en ninguno de sus festines, en los que se administran drogas, brebajes o venenos que puedan daar a un hombre o hacer abortar a una mujer". En el mbito de la era cristiana, es clsica la referencia al abogado Quintio Septimio Florencia Tertuliano, nacido en Cartago, hacia el ao 155. En su obra El Apologtico sobre el tema que aqu nos ocupa sealaba: "no slo nos est absolutamente prohibido el homicidio, sino que nos est prohibido tambin destruir al concebido, cuando todava la sangre lo alimenta en el seno materno para formar un hombre. El impedir el nacimiento es un homicidio anticipado; y no hay diferencia entre quitar la vida ya nacida o destruir la vida en el nacimiento: tambin es hombre el que ya va a serlo, como todo elfruto est ya en la semilla ",

49

Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

permite dar a los embriones de otras especies animales.l''?

5. LAS CONDENAS DE FUTURO Se trata de una especial forma de tutela preventiva, mediante la cual se permite conceder proteccin jurisdiccional antes de que se consume la lesin del derecho. Con las condenas de futuro se protege al actor de un inminente peligro de dao futuro, que de consumarse lesionara gravemente su situacin jurdica. 101

100 Para que se aprecie la diferencia de trato jurdico que merecen uno y otro nada mejor que examinar el Diario Oficial del 13 de julio de 2004. All se public la Resolucin 2.212 de 2004 del Ministerio de Agricultura que "Fija exigencias sanitarias para la internacin de vulos/embriones ovinos y caprinos a Chile". La lectura de esta normativa claramente permite que a esta realidad biolgica se les trate como "cosas". Segn este reglamento, los vulos/ embriones de ovinos y caprinos que se importen a Chile deben venir premunidos de un certificado oficial, emitido por la autoridad sanitaria competente del pas de origen, que estipule varias cuestiones (v. gr., identificacin de la partida; nombre y direccin del predio de origen de la(s) hembra(s) donante(s); nombre y direccin del centro o unidad recolectora de embriones; nombre y direccin del centro de inseminacin originario del semen del macho donador o establecimiento de origen del macho empleado en la monta natural; fecha en que se efectu la recoleccin.de embriones ...). La citada normativa refleja el trato que se le puede dar a los embriones no humanos, frente a la cual no existe una proteccin legal como ocurre con el nasciturus. No se puede aplicar una normativa de ese estilo al embrin humano. No se pueden aplicar normas administrativas que pongan en riesgo la vida de los nasciturus, tratndolos como cosas, como si fueran objeto de experimento, o comercio, como los embriones de ovinos y caprinos. lOI Esta accin existe en los derechos francs, italiano, alemn y espaol (desde la LECiv de 2000). Sobre el tema, LPEZSIM,Francisco, "Las condenas de futuro", en Revista General de Derecho, Valencia,julio-agosto 1994, Ns 598-599, pp. 81238154; LPEZSIM,Francisco, CAVANILLAS MUGlCA, Santiago, CASCONINCHA.USTI, Fernando, Las condenas defuturo, Pamplona: Aranzadi, 2001, pp. 21231; AGUIRREzBAL C., Maite, Las condenas defuturo (memoria de prueba) Universidad de Valparaso, 1998.

En las acciones de condena de futuro se ejercita una accin para obtener la tutela de una prestacin futura, que no es todava exigible. La peculiaridad de esta figura radica en el quiebre del tradicional axioma que las acciones de condena slo se pueden ejercer cuando se ha lesionado el derecho, esto es, cuando el obligado a realizar la prestacin no lo hizo en su oportunidad; en cambio, aqu la proteccin jurisdiccional se solicita antes que se incumpla por el obligado, obteniendo el demandante una verdadera condena presente con ejecucin futura. En efecto, si llegado el da en el que la obligacin se hace exigible, y el deudor la incumple, el actor podr solicitar la ejecucin obtenida preventivamente a travs de esta singular accin de condena. Los requisitos de procedencia de las acciones de condena de futuro son: 1) la existencia de un derecho material a obtener cierta prestacin (dar, hacer o no hacer), y 2) que la prestacin no sea todava exigible, pero exista un inters procesal en obtener una sentencia anticipada, para precaver al actor el dao que le podra provocar si se produce el temido incumplimiento. Desde un punto de vista terico, esta especial forma de proteccin jurdica ha debido sortear varios escollos, vinculados fundamentalmente con el tema de la oportunidad en el ejercicio de la accin, puesto que la regla general es que los mecanismos de tutela preventiva sean de excepcin. De lo anterior resulta que la condena de futuro es una figura muy excepcional, y como tal debe ser admitida en forma restringida. La doctrina insiste, con distintos matices, que para este tipo de proteccin el actor acredite un inters en accionar, que de un modo razonable justifique que se pueda adoptar una condena anticipada al hipottico incumplimiento del deudor. Tal inters vendra dado, por ejemplo, por el fundado temor a que el deudor no podr cumplir en el da previsto en el contrato con su obligacin; que por tratarse de una persona en insol50

La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

venca, por tener deudas impagas, se debe precaver con una sentencia judicial anticipada el eventual dao al acreedor.w? Naturalmente que el simple temor a que se incumpla una obligacin no puede dar lugar a una tutela anticipada, puesto que es un mecanismo de excepcin. Aunque en nuestra jurisprudencia algunas sentencias han establecido como pauta que "es improcedente una demanda que se funda en hechos que slo quedan perfeccionados y efectivos despus de trabada la litis",103 o que "el inters en la accin debe ser actual",104entendemos que dichas declaraciones no pueden ser concluyentes para desestimar la posibilidad de una condena de futuro. La mejor demostracin para rebatir esta posible objecin proviene de la propia Constitucin, que autoriza la tutela del derecho frente a una amenaza (art. 20 CPE).

das conservativas", para asegurar una cierta situacin futura o que se encuentra en fase de gestacin. El caso ms tpico se da en las obligaciones condicionales (art. 1492 CC, inc. final). Esta situacin no dice relacin con una medida precautoria, ya que no existe juicio pendiente. En rigor, se trata de una tutela que slo se puede conseguir deduciendo una accin cuyo objetivo es adoptar estas "providencias conservativas", dentro de las que se encuentra esta forma de proteccin preventiva que se anticipa a un eventual incumplimiento.

6.2. LA

CONDENA DE EJECUCIN CONTINUADA

6. ALGUNAS HIPTESIS DE CONDENAS DE FUTURO En el plano legal, nuestro sistema jurdico no es contrario a conceder esta modalidad de proteccin jurdica, ya sea precaviendo la vulneracin de un derecho que est en etapa de nacimiento, o adoptando decisiones que cubran futuros incumplimientos, como ocurre en:

6.1. Los

DENOMINADOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

En ciertas hiptesis nuestro legislador permite que se puedan adoptar "rnedi102 La condena de futuro es una situacin distinta de la caducidad del plazo del art. 1496 del Ce. En la condena de futuro la sentencia existe, pero si una vez vencido el plazo no se cumple por el demandado, se procede a la ejecucin del fallo. La condena de futuro no est haciendo exigible la obligacin antes del plazo. 1()3 e. de Ap. de Talca, 10 de diciembre de 1913, Gacetajurdica, 1913,2 Sem. W 1095, p. 3157. 104 As, C. de Ap. de Santiago, 13 de enero de 1953, RD], t. L, seco 2a, p. 17.

Tambin el arto 236 del CPC discurre sobre la base de una posible condena de futuro. All, en materia de pago de obligaciones peridicas se permite obtener otra forma de condena de futuro. Segn este precepto, "si la sentencia ordena el pago de prestaciones peridicas y el deudor retarda el pago de dos o ms, podr el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigna al efecto, en un banco, caja de ahorros u otros establecimientos anlogos. Este capital se restituir al deudor tan pronto como cese la obligacin" . -,En rigor, si la obligacin no est vencida, slo a travs de una condena de futuro se puede validar la imposicin del pago de una obligacin cuyo plazo no est vencido.

6.3. LA ACCIN

DE DESAHUCIO

En materia de juicios de arrendamiento, los arts.594 y 595 del Cdigo de Procedimiento Civil discurren sobre la base de una condena de futuro en materia de desahucio, que se ejecuta una vez que llega el da sealado para la restitucin. 51

Captulo

IV

LA TUTELA CAUTELAR

1. MECANISMOS PARA ASEGURAR EL RESULTADO DE LA ACCIN En principio podra estimarse que la proteccin de los derechos e intereses legtimos est asegurada por la existencia del proceso declarativo y ejecutivo, que son los instrumentos formales para el ejercicio del derecho de accin ante la jurisdiccin. Sin embargo, distintas razones han demostrado, hasta la saciedad, que estos mecanismos no son siempre eficaces. El primer escollo proviene del transcurso del tiempo, ya que la tutela declarativa o ejecutiva no es instantnea. En efecto, todo procedimiento debe recorrer una serie de etapas, cuya duracin depender de la estructura de lato conocimiento, sumaria o sumarsima prevista en cada caso por el legislador. Como lo explica Ramos Mndez: "...una tutela definitiva de forma inmediata es prcticamente inviable en el proceso civil. Por definicin, ste se compone de una sucesin de actos que requieren inexorablemente un espacio de tiempo ms o menos largo para la creacin del derecho en el juicio, El processus iudicii tiene un determinado componente temporal que retrasa el iter hacia el derecho. Esta duracin, siempre que sea razonable, se convierte en garanta del proceso que acrecienta el valor seguridad en la creacin del derecho't.l'" Es una realidad objetiva que entre el inicio de la relacin procesal y el cumpl-

105

RAMos MNDEZ,

cautelares pp. 75-76.

Francisco, "Las medidas indeterminadas", en Justicia 85, N 1,

miento de la sentencia definitiva, pueden ocurrir varias alteraciones jurdicas o de hecho, que terminen frustrando la pretensin del actor. La falta de eficacia que se constata en la utilizacin de los diversos procedimientos, principalmente los declarativos o de conocimiento, se ha tratado de solucionar buscando distintas frmulas, que tienen como objetivo comn enfrentar la demora del proceso. Dentro de las reacciones legislativas y doctrinales est la sumarizacin de la funcin declarativa; a travs de esta va se fijan como procedimiento comn juicios de carcter sumario o sumarsimo, con etapas concentradas de debate, prueba y sentencia. Un segundo paliativo, frente a la tardanza del proceso, lo constituye la denominada tutela anticipada del derecho, en los trminos antes explicados. Un tercer intento para dar eficacia al proceso viene dado por la tendencia a perfeccionar el sistema de ejecucin de sentencias. En la doctrina se ha tomado conciencia, desde hace un tiempo, que no basta con obtener una sentencia favorable, si ello no viene acompaado de un mecanismo de cumplimiento efectivo del derecho reconocido en la sentencia. Las nuevas propuestas se encaminan a desarrollar medidas alternativas al embargo y enajenacin de bienes, para obtener el cumplimiento ms expedito del derecho. En este orden de cosas, gran difusin ha tenido la tcnica de las "astreintes" o multas conminatorias, nacida en la jurisprudencia francesa; se trata de "una sancin pecuniaria impuesta a tanto por da, o por otra unidad de tiempo de retraso en 53

Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

el cumplimiento de una obligacin establecida por resolucin judicial" .106 En cuarto lugar, se debe agregar un mayor desarrollo y perfeccionamiento del sistema cautelar, que ha superado el carcter tradicionalmente conservativo asignado a las medidas precautorias, apareciendo otros instrumentos, como son las medidas autosatisfactivas, innovativas o anticipatorias.lv? Por su estrecha vinculacin con el derecho de accin, en lo que sigue nos detendremos en el anlisis de la estructura general de la tutela cautelar, en el proceso civil.

2. LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil en materia de proteccin cautelar es tributario de las soluciones heredadas del derecho histrico castellano, que no se caracterizaba precisamente por su clari-

106 ARAGONESES MARTNEZ,Sara, Las "Astreintes", Madrid: Edersa, 1985; En nuestra doctrina, FuEYO LANERI, Fernando, "Las astreintes", en Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 497-534; HBNER G. Ana Mara, "Las astreintes en el derecho civil chileno", en Instituciones Modernas de Derecho Civil, Santiago: Cono Sur, 1996, pp. 374-384. 107 Entre la abundante bibliografa, con las tendencias producidas en el derecho comparado, CoMOGUO, Luigi, FERRI, Corrado, "La tutela cautelare in Italia", en Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam, 1990, t. XLV, pp. 963-972; GASCN INCHAUSTI, Fernando, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, Granada: Comares, 1998, pp. 65-165; BAPTISTADA SILVA,Ovidio, Teoria de la accin cautelar, Porto Alegre: Fabris Editor, 1993, pp. 9-127; BERIZONCE, Roberto O., "La tutela cautelar y la prestacin jurisdiccional efectiva", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N 1, 1996, pp. 24-26; VESCOVl, Enrique, "La bsqueda de una mayor eficacia para la justicia. Ejecucin. Tutela anticipada y otras medidas en el derecho comparado", en Revista Uruguaya de DerechoProcesal, N 3,1996, pp. 183-191. En nuestra doctrina es obligatoria la consulta del trabajo de MARN GONZLEZ,Juan Carlos, Las medidas cautelares en el proceso civil chileno, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004.

dad dogmtica en esta materia. El Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil no deja duda acerca de lo que venimos describiendo, cuando expone: "La reglamentacin de las medidas precautorias, sobre lo cual nada f~'o existe en nuestro actual procedimiento, es punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la accin del demandante y evitar al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripcin en el Conservador de las prohibiciones que se decreten sobre bienes races que puedan afectar a personas extraas al juicio", Con anterioridad a las restricciones fijadas en la codificacin, losjueces gozaban de un amplio poder en este tema, tal como lo ilustra la sentencia de 18 de noviembre de 1876: "... que la cuestin que se ventila se trata de tomar una medida provisoria de precaucin, las medidas de esta clase estn sujetas al arbitrio i prudencia deljuez ".108 En su lineamiento general, el mecanismo logrado en la codificacin ha tenido como eje central el aseguramiento de bienes, con el objeto de conseguir que no se frustre el cumplimiento de la sentencia que conceda la proteccin jurdica solicitada por el actor.

108 En el caso concreto, la Corte de Apelaciones de Santiago moder los efectos de una precautoria adoptada por un juez de Valparaso, que haba concedido indeterminadamente una medida de retencin de bienes, sin fijar plazo para presentar demanda. En materia de acreditacin de los presupuestos de la precautoria, la libertad de los jueces se colige del siguiente considerando del fallo de apelacin: "que el hecho de haber sido don Francisco Fernndez Rodelta declarado en quiebra por los tribunales franceses, hecho acreditado por la palabra oficial del Cnsul francs en Valparaso, es un antecedente bastante para apreciar como equitativo i prudente la retencin provisoria de las mercaderias".

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

Para contribuir a lo anterior nuestro legislador opt por aplicar la sancin jurdica ms radical que reconoce nuestro ordenamiento civil, la nulidad absoluta, a todos los actos o contratos que vulneren la proteccin cautelar concedida judicialmente, cuando ellos configuran alguna de las hiptesis de objeto ilcito que establece el art. 1464, Nos 3 y 4 del Cdigo Civi1.109 Lo anterior es sin perjuicio del desarrollo que el sistema cautelar ha logrado en procesos especiales, cuyo objeto apunta a dar proteccin a derechos extrapatrimoniales, como ocurre en el campo del derecho de familia, proteccin de menores, violencia intrafamiliar, entre otros casos.

3. LA PRETENDIDA AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR En relacin al desarrollo dogmtico de la tutela cautelar se ha promovido una discusin acerca de la existencia de un derecho material a la cautela, distinto de las clsicas formas de proteccin que se conceden a travs de la tutela declarativa y ejecutiva. El tema de la autonoma del proceso cautelar no es fcil de resolver, principalmente por la confusin que existe acerca de qu debe entenderse dogmticamente como un proceso cautelar. Para un sector de la doctrina, la tutela cautelar comprendera todas las medidas que tienden a asegurar la eficacia de un derecho, comprendindose desde las medidas de aseguramiento y conservacin de la prueba,110hasta las clsicas manifestaciones de
109 Una sntesis de los problemas que surgen en torno al concepto de objeto ilcito, TAVOlARI OLlVEROS, Marcela, "Algunas reflexiones sobre el arto 1464, N 3 del Cdigo Civil", en Instituciones Modernas de Derecho Civil, Santiago: Cono Sur, 1996, pp. 385-394. 110 Sobre el tema, JARA CAsTRO, Eduardo, "La cautela y las pruebas de inicio en la fase preparatoria de los procedimientos civiles", en Cuadernos de anlisis jurdico, Escuela de Derecho. Universidad Diego Portales, N 32,1996, pp. 145-203.

las medidas precautorias (retencin de bienes, prohibicin de celebrar actos y contratos, etc.). El gran problema de proclamar la autonoma de la tutela cautelar radica en explicar, de un modo coherente, su rasgo meramente instrumental, ya que su objeto no recaera en la tutela de los derechos subjetivos o intereses legtimos, que es, en definitiva, el objeto del derecho de accin. Dicho de otra forma, la medida cautelar buscara dar eficacia, evitando que el transcurso del tiempo frustre la ejecucin de la sentencia favorable que obtenga el actor. De este modo, la autonoma se contrapone con el carcter accesorio que se atribuye a las medidas cautelares, ya que stas slo pueden durar mientras exista un proceso pendiente. La concesin de una medida cautelar es -en lenguaje figurado- la proteccin de un derecho virtual, de una apariencia de derecho, frente al peligro de ineficacia que pueda darse para el futuro cumplimiento de una sentencia pronunciada en un juicio declarativo o ejecutivo. Bajo tal premisa, no se puede concebir que la resolucin cautelar haya realizado un pronunciamiento sobre el fondo, sino esencialmente provisional. Como lo destaca Reimundn, el proceso cautelar no tiene un fin en s mismo, pues est preordenado a la existencia de un proceso principal de fondo.U! Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, la resolucin que concede o que deniega el alzamiento de una precautoria se debe calificar como un auto o decreto, ya que no cabe dentro del concepto de las interlocutorias.U? n explicacin de Calamandrei, "la tutela cautelar es, en relacin al derecho sustancial, una tutela mediata: ms que

jlJ REIMUNDN, Ricardo, Prohibicin de innovar como medida cautelar, B. Aires: Astrea, 1979, p. 108. m As, C. de Ap. de Santiago, 17 de marzo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2", p. 13; C. de Ap. de Santiago, 6 de junio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 3", p. 84; CS 3 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1", p.l.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

hacer justicia contribuye a garantizar el funcionamiento de la justicia.!" segn el mismo autor, la sustancia de la providencia cautelar est en la "anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el dao que podra derivar del retardo de la misma'l.U" En nuestro derecho positivo la discusin sobre la autonoma del proceso cautelar prcticamente no se da, bsicamente por razones de texto legal que provienen del arto 290 del CPC, cuando afirma que "para asegurar el resultado de la accin deducida ... ". Igual tcnica siguen los procesos especiales, que normalmente reglamentan las medidas precautorias como un inciden te .115
113 CALAMANDREI, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, B. Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 45. 114 Ibd., p. 45. 115 Una situacin dudosa surge a propsito del recurso de proteccin. Para un sector importante de la doctrina cientfica yjurisprudencial dicha accin reviste una naturaleza cautelar, para denotar que la sentencia de proteccin no puede ser considerada como una declaracin jurisdiccional del derecho de un modo definitivo, sino que ms bien obedece a una medida de carcter provisional, a un mero paliativo frente a las amenazas o perturbaciones de las garantas constitucionales tasadas por la Constitucin. En nuestro caso, no compartimos tal visin sobre la accin de proteccin, puesto que la pretensin de todo recurrente al intentar esta va es obtener alguna de las tres formas clsicas de proteccin jurdica, esto es, la condena, la declaracin o la constitucin de un nuevo estado jurdico. En rigor, el sistema cautelar en dicho procedimiento viene dado por la orden de no innovar, pero no por el contenido final de la sentencia. Slo en casos muy excepcionales s~ podra atribuir a la sentencia de proteccin naturaleza cautelar, especficamente, cuando el fallo de proteccin ordena adoptar medidas parl conflictos que se encuentran en estado de litispendencia (in genere); un caso se dio con el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de agosto de 1989, que orden la paralizacin de un remate, "hasta que no se decida en el procedimiento que corresponda, si los mencionados estacionamientos constituyen o no bienes comunes de los edificios sealados" (RD], t. LXXXVI, sec. 5", p. 179). Sigue la misma orientacin anterior la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de enero de 1992, que acogi un recurso de proteccin contra el Super-

Nuestro sistema cautelar est construido sobre el principio que la tutela judicial del derecho es un acto intrnseco de la sentencia judicial sobre el fondo. Ni siquiera en el caso de las medidas prejudiciales precautorias se da tal autonoma, desde el minuto que impone al futuro demandante -que obtuvo la prejudicial precautoria-la carga procesal de presentar la demanda dentro de un plazo legal, bajo sancin de caducidad que contempla el arto 280 del CPC. En suma, la proteccin cautelar no decide la litis; por regla general es un instrumento auxiliar de los fines del proceso declarativo o ejecutivo.U"

4. LA NECESIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR La necesidad del sistema cautelar, para asegurar la eficacia del derecho de accin reconocido en una sentencia judicial, proviene de la evolucin que sufri uno de los efectos de litiscontestatio. Distintos estudios han relevado que la litispendencia en el derecho histrico llevaba implcita la prohibicin de innovar, produciendo una situacin cautelar que impeda realizar cambios o alteraciones sobre la cosa litigiosa mientras durara el litigio (inhibitio iuris ).117

intendente de Instituciones de Salud Previsional, declarando -como medida de proteccin-, que un determinado contrato de salud previsional se encontraba vigente, autorizando a la recurrente a pagar las cotizaciones de salud como independiente "mientras no se dicte resolucin definitiva sobre su situacin laboral" (RD], t. LXXXI, sec.5", p.63, entre otras).
llfi Entre tantas, C. de Ap. de Valparaso, 25 de octbre de 1983, RD], t. LXXX, sec., 5", p. 196; C. de Ap. de Santiago, 20 de julio de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. s-, p. 90. 117 En el derecho cannico la orden de no innovar, como efecto procesal, se recogi a propsito de los efectos del recurso de apelacin. En las Decretales de Gregorio IX (promulgadas el 5 de septiembre de 1234), en el ttulo XVI se admiti

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

Durante la vigencia de la explicacin del proceso como el contrato judicial de litiscontestatio, la sola interposicin de la demanda tena efectos de inhibicin del patrimonio del deudor, de pleno derecho. Sin embargo, las tesis contractualisras o cuasicontractualistas fueron dejadas de lado hace bastante tiempo, ya que no permitan explicar con acierto la actual realidad del derecho procesal, donde la actividad jurisdiccional constituye un imperativo de la actuacin de un Poder del Estado, con prescindencia de la voluntad de las partes que se ven sometidas al mecanismo de solucin jurisdiccional de controversias. En nuestro ordenamiento varios preceptos demuestran que no se da un efecto cautelar por la sola existencia de un juicio; as, el arto 898 del CC establece que la accin reinvidicatoria tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por

como principio: ut lite pendente nihil innovetur, para denotar que mientras la impugnacin no se fallara no se deba alterar la situacin de hecho. En Las Partidas de Alfonso X (El Sabio) la orden de no innovar se regulaba estableciendo: "...Tenemos por bien, e mandamos, que mientras que el pleyto anduviere antel Judgador de aleada, que el otro juez de quien se alearon, non faga ninguna cosa de nuevo en el pleyto, nin en aquello sobre que fu dado el juyzio". (Partida Tercera, Tt. XXIII, Ley N XXVI); en el Fuero Juzgo, el efecto cautelar de la litispendencia se aprecia en la siguiente norma: "que nenguno non venda nin d la cosa que es demandada" "La cosa que es metida en contienda, quando alguno la comienza demandar, si la pudiere demandar con razn, non la deve dar: nenguno, nin vender ni mudar dun lugar otro" (Ley X, Tt. IV, Libro V). Sobre el tema, AQUIuo,Jorge F. Prohibicin de innovar, B. Aires: Abeledo Perrot, 1969, pp. 9-29; REIMUNDN, Ricardo, Prohibicin de innovar como medida cautelar, ob. cit., pp. 17-49. Sin embargo, en la doctrina de principios de la codificacin procesal se admita aun la vigencia del principio del derecho histrico. Toro Melo y Echeverra, al comenzar sus Comentarios al prrafo sobre las medidas precautorias, advertan: "es un axioma de derecho que durante el pleito nada se innova ...". (Cdigo de Procedimiento Civil Anotado, por don DAVID TORO Y don ANBAL ECHEVERRA, Santiago: Imprenta Barcelona, 1902, p. 280).

ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, habr lugar a la indemnizacin de todo perjuicio. En la misma normativa, la regulacin de la cesin de derechos litigiosos demuestra la estricta separacin que existe entre los efectos del proceso pendiente y los bienes sobre los que se litiga. El arto 1911 del ce puntualiza que "se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda". Sin embargo, mientras no recaiga un embargo o una precautoria sobre el derecho litigioso, la enajenacin o transferencia del mismo no adolece de objeto ilcito.lls En consecuencia, para que se produzca efectivamente sobre la cuestin litigiosa un efecto inhibitorio o de congelamiento en el patrimonio del demandado se debe solicitar alguna de las medidas cautelares que reconoce el ordenamiento. En el plano positivo, la necesidad jurdica de requerir la tutela cautelar se desprende con claridad del contenido de los arts. 1464, Nos 3 y 4 del CC; 297, 296 y 453 del CPC. Todo lo anterior es consecuencia del principio de la libre circulacin de los bienes que informa nuestro sistema jurdico. Mirado desde otro punto de vista, al prohibirse que de pleno derecho se produzca una proteccin cautelar -por el solo hecho de deducir una accin-, ha generado una situacin en la que, de no mediar una peticin de proteccin cautelar, el resultado del ejercicio de la accin puede convertirse en un acto completamente ineficaz.

118 As lo ha resuelto la sentencia de la 2 de noviembre de 1912, RDJ, t. XI, sec. la, p. 203.

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Durante la vigencia de la explicacin del proceso como el contrato judicial de litiscontestatio, la sola interposicin de la demanda tena efectos de inhibicin del patrimonio del deudor, de pleno derecho. Sin embargo, las tesis contractualistas o cuasicontractualistas fueron dejadas de lado hace bastante tiempo, ya que no permitan explicar con acierto la actual realidad del derecho procesal, donde la actividad jurisdiccional constituye un imperativo de la actuacin de un Poder del Estado, con prescindencia de la voluntad de las partes que se ven sometidas al mecanismo de solucin jurisdiccional de controversias. En nuestro ordenamiento varios preceptos demuestran que no se da un efecto cautelar por la sola existencia de un juicio; as, el arto 898 del CC establece que la accin reinvidicatoria tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por

como principio: ut lite penden te nihil innovetur, para denotar que mientras la impugnacin no se fallara no se deba alterar la situacin de hecho. En Las Partidas de Alfonso X (El Sabio) la orden de no innovar se regulaba estableciendo: "...Tenemos por bien, e mandamos, que mientras que el pleyto anduviere antel Judgador de aleada, que el otro juez de quien se alearon, non faga ninguna cosa de nuevo en el pleyto, nin en aquello sobre que fu dado el juyzio". (Partida Tercera, Tt. XXIII, Ley N XXV1); en el Fuero Juzgo, el efecto cautelar de la litispendencia se aprecia en la siguiente norma: "que nenguno non venda nin d la cosa que es demandada" "La cosa que es metida en contienda, quando alguno la comienza demandar, si la pudiere demandar con razn, non la deve dar nenguno, nin vender ni mudar dun lugar otro" (Ley X, Tt. IV, Libro V). Sobre el tema, AQUILIO, Jorge F. Prohibicin de innovar, B. Aires: Abeledo Perrot, 1969, pp. 9-29; REIMUNDN, Ricardo, Prohibicin de innovar como medida cautelar, ob. cit., pp. 17-49. Sin embargo, en la doctrina de principios de la codificacin procesal se admita aun la vigencia del principio del derecho histrico. Toro Melo y Echeverra, al comenzar sus Comentarios al prrafo sobre las medidas precautorias, advertan: "es un axioma de derecho que durante el pleito nada se innova ...". (Cdigo de Procedimiento Civil Anotado, por don DAVID TORO Y don ANBAL ECHEVERRA, Santiago: Imprenta Barcelona, 1902, p. 280).

ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, habr lugar a la indemnizacin de todo perjuicio. En la misma normativa, la regulacin de la cesin de derechos litigiosos demuestra la estricta separacin que existe entre los efectos del proceso pendiente y los bienes sobre los que se litiga. El art. 1911 del CC puntualiza que "se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda". Sin embargo, mientras no recaiga un embargo o una precautoria sobre el derecho litigioso, la enajenacin o transferencia del mismo no adolece de objeto ilcito,l18 En consecuencia, para que se produzca efectivamente sobre la cuestin litigiosa un efecto inhibitorio o de congelamiento en el patrimonio del demandado se debe solicitar alguna de las medidas cautelares que reconoce el ordenamiento. En el plano positivo, la necesidad jurdica de requerir la tutela cautelar se desprende con claridad del contenido de los arts. 1464, Nos 3 Y 4 del CC; 297, 296 y 453 del ere. Todo lo anterior es consecuencia del principio de la libre circulacin de los bienes que informa nuestro sistemajurdico. Mirado desde otro punto de vista, al prohibirse que de pleno derecho se produzca una proteccin cautelar -por el solo hecho de deducir una accin-, ha generado una situacin en la que, de no mediar una peticin de proteccin cautelar, el resultado del ejercicio de la accin puede convertirse en un acto completamente ineficaz.

118 As lo ha resuelto la sentencia de la 2 de noviembre de 1912, RDJ, t. XI, seco 1a, p. 203.

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5. ELEMENTOS ESENCIALES QUE CONFIGURAN EL SISTEMA CAUTELAR El sistema cautelar descansa bsicamente en dos elementos esenciales: el Jumus boni iuris y el periculum in mora.l19 El Jumus boni iuris es el juicio de verosimilitud acerca de la existencia del derecho que se reclama.l-? No se trata en ningn caso de la plena prueba del derecho o inters legtimo, sino que de una simple apariencia de la situacin tutelada mediante el ejercicio de la accin. Siguiendo una antigua doctrina, sentada por la Corte de Apelaciones de Santiago en 1904, esto se explica de la siguiente forma: "las medidas precautorias slo tienen por objeto responder a las resultas del juicio y no importan un prejuzgamiento de las cuestiones que en l se ventilan ... ".121 El periculum in mora se refiere a la situacin de peligro, cuya consumacin se busca evitar concediendo la medida precautoria.P? El peligro en la demora es un demento de la esencia de toda medida cautelar, que deber acreditar el peticionario, aportando los antecedentes de que disponga.u> Para acreditar la situacin de peligro "no basta el simple temor o aprehensin del solicitante, sino que debe tratarse de he119 No hemos incluido aqu la caucin, ya que en nuestro derecho este requisito es eventual, exigindolo slo las medidas precautorias innominadas o las medidas prejudiciales precautorias (arts. 279 y 298 CPC). 120 En este sentido, ARANZI,Rolando, Medidas cautelares (W.AA.) B. Aires, 2a ed:' 1999, p. 7. m C. de Ap. de Santiago, 27 de octubre de 1904, RD], t. n, sec. 2", p. 68. 122 Una completa descripcin de este elemento, CORTEZMATCOVICH, Gonzalo, "La configuracin del periculum in mora en el rgimen cautelar chileno", en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, W 205,1999, enero-junio, pp. 99-114. 123 En la prctica se han presentado algunos problemas acerca de la carga de la prueba en el periculum in mora. Un examen puntual, con relacin a la falta de garantas de la demandada, TAVOLARJ OLIVEROS,Ral, "Facultades econmicas de los litigantes y cautela judicial", en El proceso en accin, Valparaso: Libromar, 2000, pp. 357-380.

chos apreciables objetivamente"_l24 Si dicho estado no existe, desaparece la necesidad de conceder la proteccin cautelar. Naturalmente no existe una nica hiptesis de peligro, sino que mltiples y muy variadas; dentro de las ms frecuentes se encuentran: el peligro por la tardanza en el pronunciamiento de la sentencial'" o el temor a que la sentencia que se pronuncie sea ineficaz en su cumplimiento, que es la hiptesis genrica que consagra el arto 290 del CPe. Este estado de peligro puede provenir o generarse por la insolvencia del demandado, por el intento de transferir los bienes que conforman el activo de su patrimonio, por el deterioro de los bienes dados en garanta, por el temor al ocultamiento de bienes, el peligro de dao en los mismos, etc. En el plano legal la situacin de peligro se concreta mediante variadas frmulas, tales como: "...y haya motivo de temer que se pierda o se deteriore la cosa en manos de la persona ..." (art. 291 CPC); "siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados" (art.293, N 4); "cuando las facultades del deudor no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes" (arts. 295, ine. 1 Y296), ete. En la jurisprudencia se ha calificado como una situacin de peligro, entre otras, la irregularidad en la administracin del patrimonio que surge de una auditoria.P'" Aunque sea de un modo tangencial, conviene dar noticia de una prctica judicial, que aplicando la doctrina probatoria del hecho notorio ha rechazado la peticin de medidas precautorias, sosteniendo que la manifiesta capacidad econmica de la parte demandada no dara
0

ARANZI, Rolando, Medidas cautelares; ob. cit., p. 9. Para CALAMANDREI, el inters especfico que justifica la emanacin de cualquiera medida cautelar est dado por la existencia de un dao jurdico, derivado del retardo de una providenciajurisdiccional definitiva iEstudio Sistemtico ..., ob. cit., p. 40). 126 C. de Ap. de Santiago, 18 de abril de 1986, RD], t. LXXXIII, seco 3", p. 60.
124 125

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

lugar a una situacin de peligro que permita acoger la solicitud cautelar.lt?

6. EL CONTENIDO DE LA TUTELA CAUTELAR El contenido de la tutela cautelar alude a los efectos que provoca la concesin de una de estas medidas. En este punto se distinguen bsicamente dos manifestaciones, a saber: a) las medidas cautelares conservativas, y b) las medidas cautelares innovativas. Esta divisin dogmtica se debe a Carnelutti que, en su Sistema de Derecho Procesal Civil, propuso distinguir entre prevencin conservativa y prevencin innovativa. La medida cautelar conservativa impide determinados cambios en la situacin de hecho, evitando el dao que puede significar que el proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde; el proceso cautelar de esta clase trata de conservar (inmovilizar) una situacin, para impedir cambios de la misma que puedan frustrar, luego, el resultado prctico del proceso jurisdiccional o del ejecutivoJ28 Las precautorias de tipo conservativo buscan inmovilizar, inhibir, generar una situacin de hecho que evite la consumacin del periculum in mora; las medidas de esta clase aspiran a evitar -directa o indirectamente- que desaparezcan bienes de dominio del deudor, que en definitiva frustren el cumplimiento de la sentenciajudicial a que da lugar la admisin de la accin. En cambio, para Carnelutti, las medidas cautelares innovativas se encaminan a producir una alteracin del estado de hecho, que de no mediar comprometeran el resultado del procesoJ29 En un trabajo clsico sobre el tema, Peyrano ha definido a la

medida cautelar innovativa como la medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. La medida es excepcional en tanto, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin existenteJ30 En consecuencia, la medida cautelar innovativa se caracteriza porque sin que exista sentencia firme, ordena que se haga o se deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin existente.t'"

7. ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS No existe acuerdo sobre qu elementos definen, dogmticamente, una medida cautelar. Para la explicacin ms clsica, las medidas cautelares o precautorias slo se refieren a aquellos medios que, directa e inmediatamente, pretenden conjurar el peligro que para una futura ejecucin representa la propia existencia de un proceso declarativoJ32 Se

127 En este sentido, CS 25 de octubre de 1935, RDJ, t. XXXIII, sec. 1", p. 70; CS 28 de noviembre de 1936, RDJ, t. XXXIV, sec, i-, p. 90. 128 Cfr. CARNELUTTI,Francisco, Sistema de Derecho Procesal Civil, trad. Alcal-Zamora, B. Aires: UTEHA, 1944, N 73, pp. 246-248. 129 Ibd., pp. 249-251.

130 Cfr. PEYRANO, Jorge, Medida cautelar innovativa, B. Aires: Depalma, 1981, p. 13; Y en ponencia "Sobre usos equivocados de la prohibicin innovar y de la medida innovativa", en Derecho Procesal, IJI Congreso Internacional, Lima, 2005, Universidad de Lima, pp. 247-255. Otros aportes sobre el tema, DE LOS SAt'lTOS,Mabel, "La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia. Su ubicacin en los llamados procesos urgentes", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N 2,1995, pp. 165-169. 131 As lo explica MINVIELLE, Bernardette, "La problemtica de la medida cautelar innovativa", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N 2, 1985, p.362. , 132 Por todos, cfr. FERNNDEZ LPEZ, Miguel Angel (con DE LA OLIVA),Derecho Procesal Civil, Madrid: Centro de Estudios Ramn Aceres, 1991, t. III, 1991, p. 332.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

tratara, en consecuencia, de un mecanismo auxiliar que evita la produccin de alteraciones en el derecho sustancial deducido en juicio, ya sea por actos del propio demandado o de terceros, que hagan ineficaz la ejecucin de la sentencia que se dicte en el proceso declarativo, principalmente si ella es de condena a una prestacin (devolver la cosa, pagar una suma de dinero, etc.). Ni siquiera en lo terminolgico se constata uniformidad para designar a la tutela cautelar, utilizndose denominaciones tales como: justicia cautelar, justicia preventiva, sistema cautelar, medidas provisorias, remedios provisionales, etc. Nuestro ordenamiento ha optado por la expresin medidas precautorias, regulando su rgimen general en el Ttulo V Libro II CPC, sin perjuicio de otras normas que se ocupan en nuestro derecho de la potestad cautelar.t-" Con la advertencia recin expresada, compartimos la propuesta de la doctrina que seala como elementos que definen la esencia de las medidas cautelares o precautorias, los siguientes.P' 1) El efecto asegurativo de la medida; 2) La medida cautelar est preordenada a un proceso pendiente; 3) La exhibicin del ttulo; 4) La medida cautelar no puede satisfacer anticipadamente; 5) El carcter provisional de las medidas cautelares; 6) La medida cautelar debe ser idnea para su fin, y 7) Las medidas cautelares deben limitarse a los bienes necesarios para responder al resultado deljuicio.

7.1.

EL EFECTO ASEGURATIVO DE LAMEDlDA

133 El Ttulo V del Cl'C no regula las medidas cautelares relativas a la integridad fsica o psquica de las personas. Esta materia est regulada en los arts. 22 de la Ley N 19.968, sobre los Tribunales de Familia, y 7 y 15 de la Ley W 20.066, de 7 de octubre de 2005, sobre violencia intrafamiliar. 134 En estos rasgos hemos seguido fundamentalmente a GUTIRREZ DE CABIEDES, Eduardo, "Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares", en El Sistema de Medidas Cautelares (VV.AA.), Pamplona: Eunsa, 1974, pp. 9-33.

La medida cautelar tiende a asegurar un estado de hecho o de derecho durante la pendencia de .un proceso, previniendo posibles actuaciones perjudiciales que frustren la proteccin jurdica solicitada por el actor al ejercitar su accin. El CPC no deja dudas sobre este elemento, al expresar en su art. 290 que la cautela puede solicitarse: "para asegurar el resultado de la accin ...''. Con el efecto asegurativo se evita la produccin de un dao o perjuicio al actor, que de no adoptarse la medida se podra provocar durante el tiempo de tramitacin del proceso. En cuanto a la oportunidad, el efecto asegurativo se puede obtener antes que se alcance el estado de litispendencia, a travs de una medida prejudicial precautoria (art. 279 CPC), O bien, cuando ya existe dicho estado, mediante la concesin de una medida precautoria. Los bienes o derechos que pueden ser afectados por la medida slo pueden ser los del demandado o futuro demandado. As, se ha dejado sin efecto una precautoria decretada por un rbitro, sobre los bienes personales de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, cuando slo era esta ltima la que tena la calidad de parte en la disputa.l-" El efecto asegurativo que pretenden alcanzar las precautorias explica que ellas se puedan dictar sin or previamente a la contraparte (inaudita parte), sin que tal actuacin menoscabe el derecho al debido proceso. En efecto, esta forma de concederlas no suprime la bilateralidad, sino que la desplaza para un momento posterior, esto es, al ejercicio de la contracautela (art. 302 CPC). Es evidente que si no se procediera de esta forma se frustrara el fin cautelar, dando margen al demandado para consumar el periculum in mora que justific la cautela.

135 CS 29 de octubre de 1990, RDJ. t. LXXXVII, sec. 5a, p. 169.

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

MEDIDA CAUTELAR EST PREORDENADA A UN PROCESO PE DIENTE

7.2. LA

Las medidas cautelares tienen un carcter instrumental y estn preordenadas a la eficacia de una resolucin, normalmente una sentencia de condena. El art.290 del CPC recoge este elemento cuando dispone que "para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas (...)". Este rasgo no se puede confundir con otras situaciones asegurativas, que puede adoptar el juez para obtener el cumplimiento de una sentencia pendiente.

7.3. LA

EXHIBICIN DEL TTULO

Esta exigencia busca la acreditacin del fumus boni iuris (humo del buen derecho). Lo normal ser que el peticionario, al solicitar la medida, presente un ttulo o antecedente que constituya un elemento de verosimilitud del derecho cuya proteccin cautelar impetra. El CPC regula este elemento en los arts. 298 y 299; el primero dispone que para decretar una medida precautoria, el solicitante deber acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que reclama. En rigor, no basta la mera amenaza de frustrar la ejecucin futura de una sentencia, sino que debe acreditarse tambin el germen del derecho que se reclama y cuya eficacia puede ser amagada por el periculum in mora. Esta exigencia no impone la rendicin de una plena prueba, sino de un antecedente que demuestre algn grado de verosimilitud o principio de existencia del derecho que se reclama por el actor.P" Tampoco se trata de una plurali136 Por ejemplo, se ha resuelto que no es necesario acreditar el dominio de unos bienes muebles, si la demanda tiene precisamente por objeto que

dad de ellos.l''? Lo anterior se explica por la circunstancia que las medidas cautelares, segn la extendida frase de Cristofolini, "protegen sin satisfacer" y por lo mismo es perfectamente factible conceder la tutela cautelar sin una comprobacin cabal del derecho. En nuestra jurisprudencia, se ha sostenido que esta acreditacin tiene una mayor entidad si se trata de conceder una medida prejudicial precautoria que una precautoria. En una antigua sentencia de la Corte Suprema, se expone: "al exigirse por la ley que existan motivos graves y calificados para que puedan decretarseprrjudicialmente medidas precautorias, se han aumentado y no disminuido los requisitos que requiere el arto 298 de este mismo Cdigo, para decretarlas simplemente precautorias, o sea, que el demandante acompae comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama ".138 Tambin la jurisprudencia ha precisado que los antecedentes emanados de la misma parte que los hace valer, no pueden constituir el fundamento plausible requerido por la ley para decretar una medida precautoria.l''? Desde un punto de vista probatorio, la limitacin anterior se ve reforzada por el hecho reconocido por la Corte Suprema, en orden a que "... si un documento no emana de la parte contra quien se hace valer, no puede producir el valor probatorio que establece el arto 1702 del Cdigo Civil",l40

se llegue a hacer la tradicin de ellos (CS 5 de septiembre de 1944, RDJ, t. XLII, sec. la, p 303). En la misma lnea, se ha entendido que no constituye comprobante que acredite la presuncin grave del -derecho que se reclama la fotocopia de la primera hoja de una querella criminal (C. de Ap. de San Miguel, 4 de abril de 1989, RDJ, t. LXXXVI, seco 2", p.19).
137 As lo sostiene la sentencia de la CS de 15 de octubre de 1968, RDJ, t. LXV, seco 1a, p. 84. 138 RDJ, t. XXXVIII, sec. 1", p. 630. 139 CS 1 de julio de 1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1", p.626. 140 CS 19 de octubre de 1977, RDJ, t. LXXIV, seco la, p. 142.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

7.4. LA

MEDIDA CAUTELAR NO PUEDE

SATISFACER ANTICIPADAMENTE

Con este elemento la doctrina establece que el contenido o efecto de la medida cautelar no puede ser idntico al resultado que se busca con la accin deducida en el proceso, ya que de ser as estaramos frente a una situacin de tutela anticipada, esto es, una verdadera ejecucin del fallo antes de que exista sentencia sobre el fondo. Desde otro ngulo, la identidad entre la medida cautelar y el resultado final de la accin objeto del proceso determinara la existencia de una hiptesis de cumplimiento de la sentencia, ms que una medida provisoria para asegurar el resultado de una accin. Esta diferenciacin entre la tutela que otorga la sentencia definitiva y la resolucin que concede la medida cautelar, es necesaria para evitar el riesgo de prejuzgar sobre el asunto objeto del juicio. Por lo mismo, la medida precautoria permitira anticipar slo algunos de los efectos de la ejecucin, pero nunca todos. La separacin entre la tutela cautelar y la de fondo se colige del tenor del arto 290 del CPC, que dispone que las precautorias se conceden "para asegurar el resultado de la accin ...". Dicha accin, en el desarrollo normal del proceso, slo puede ser resuelta en la sentencia definitiva, conforme se desprende del art. 158 del CPC. Tambin en algunos preceptos sustantivos se vislumbra claramente la separacin que debe existir entre la cautela y la proteccin de fondo, como ocurre, por ejemplo, con el arto 902 del CC, que establece: "Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada". En la jurisprudencia aceptan expresamente este elemento distintivo de las precautorias varias resoluciones, siendo las ms elecuentes las siguientes: a) Una sentencia de la Corte de La Serena, de 7 de enero de 1904, deneg 62

una petlClon de secuestro solicitado en un juicio seguido por don J os Mara Esquivel contra la Sociedad de Minas y Fundicin de Carrizal, sobre el mejor derecho a la mina "Armona", argumentando que "cuando se demanda el dominio constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosajuzgada ".141 b) La sentencia de la Corte Suprema de 29 de marzo de 1973, que confirm una sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta; en lo que interesa, en el punto 3 del informe de la recurrida de queja, se expone: "Que, a juicio de esta Corte, no puede estimarse que existan razonesgraves para ordenar el cumplimiento de las precautorias solicitadas, en atencin a que no se observa, con los antecedentes reunidos, que las susodichas medidas tiendan a asegurar el resultado de la accin, toda vez que na procede confundir garantizar lo pedido en una demanda, con la obtencin plena de lo que con la interposicin de la misma se pretende, pues aceptar otra interpretacin -aun entendiendo en la forma ms amplia las finalidades de las precautorias- podra significar autorizar de manera encubierta a un tribunal para decretar una verdadera orden de no innovar a lo obrado por particulares en relacin, precisamente, con los hechos que motivan el litigio ".142 En este caso, las medidas decretadas en forma prejudicial, y sin audiencia de la contraparte, fue el reintegro inmediato de unos trabajadores que reclamaban por la nulidad de su despido. c) Tambin el fallo de la Corte Suprema, de 2 de enero de 1951, formula la distincin entre tutela anticipada y medida precautoria, al dejar sin efecto una medida cautelar decretada por un rbitro, que autorizaba, antes del trmino del juicio, la enajenacin de un bien. Conforme a la sentencia referida, "... aunque los antecedentes expuestos autorizan la adopcin de medidas precautorias contra esa perso-

141 C. de Ap. de La Serena, 7 de enero de 1904, RD], t. JI, , seco 2" p. 369. 142 RD], t. LXIX, seco 3", p. 26.

La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

na, no justifican que se disponga en la presente estacin del juicio la venta de la antedicha accin de la Bolsa de Comercio, ya que tal procedimiento importa, propiamente, la realizacin de la cosa retenida o prohibida, lo que no se aviene con el concepto de las medidas precautorias, que slo persiguen (...) asegurar el resultado de la accin, lo que equivale a considerar que antes del trmino del juicio no es posible disponer, liquidar o vender los bienes afectos a las medidas precautorias ".143 d) Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 22 de abril de 1961, declar: "... en realidad, toda medida que importe un pronunciamiento sobre lo controvertido, o que satisfaga provisionalmente las pretensiones del actor, no es una precautoria en el sentido que da a ese instituto nuestra legislacin, porque para ella slo son tales las que tienen por objeto asegurar la satisfaccin de un derecho... ".144 La regla general, que proscribe equiparar la tutela cautelar con el contenido de la sentencia de fondo, admite algunas excepciones. Se trata de situaciones en las que por la naturaleza del derecho cuya proteccin se busca, se puede dar una homologacin entre proteccin cautelar y la respuesta jurisdiccional para el caso concreto. Los casos ms evidentes surgen a propsito de la proteccin del derecho a la vida, y de la privacidad y honra de la persona y su familia, en los trminos antes explicados, cuando se examin la tutela anticipada del derecho.t=

nificar, en sustancia, lo siguiente: que los efectos jurdicos de las mismas no slo tienen duracin temporal, sino que tienen una duracin limitada a aquel perodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de la providencia jurisdiccional.lw Una vez que cesa el proceso, especficamente cuando se cumpli ntegramente la sentencia, se debe hacer cesar esta medida de aseguramiento, por haber cumplido el objeto al cual adhera. El carcter provisional es una consecuencia de la instrumentalidad o accesoriedad que tienen las medidas cautelares, respecto del proceso en el cual se conceden; con ellas, slo se trata de asegurar la ejecucin de la sentencia que reconozca el derecho al actor. Este rasgo consta expresamente en el arto 301 CPC, que dispone: "Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes". Este elemento resulta muy importante para la peticin de alzamiento, que es uno de los derechos que otorga la denominada contracautela, a la que pronto nos referiremos.

7.6.

LA MEDIDA CAUTELAR DEBE SER IDNEA PARA SU FIN

7.5. EL

CARCTER PROVISIONAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares se dictan con la clusula rebus sic stantibus, ya que sus efectos duran mientras permanecen los supuestos que la autorizaron. Segn Calamandrei, el carcter de provisionalidad en las providencias cautelares quiere sig143

Las medidas cautelares deben tratar de provocar en la esfera patrimonial del demandado una mnima injerencia. Como lo expresa el Mensaje del CPC en este tema, "la reglamentacin de las medidas precautorias (...) hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la accin del demandante ...".

CS 2 de enero

de 1951, RD], t. XLVIII,


146

sec, 1", p. l.
144 145

RD], t. LXXXVIII, seco 2', p. 222. Supra, Cap. UI, N 2.6.

CALAMANDREI, Piero, Introduccin ... , ob. cit.,

pp. 36-37.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

En virtud de este elemento definitorio, el juez debe conceder la precautoria adecuada para la situacin que se trata de amparar mediante el ejercicio del derecho de accin. Como lo expone Arazi, el objeto de cualquier pretensin cautelar debe ser jurdicamente posible.l-? De lo que se trata, en el fondo, es evitar el abuso del derecho en el ejercicio de la potestad cautelar. Sintetiza con claridad este fin la sentencia de la Corte Suprema de 28 de mayo de 1919, al declarar que "las medidas precautorias tienen por objeto asegurar prudentemente, pero sin ocasionar la ruina del deudor, los resultados de una accin seria y fundada
( ... ).148

forme al criterio del fallo, si tal aportacin se produca, "estara suficientemente garantida la demandante, ya que podra recuperarlos en cualquier momento si obtiene xito en su pleito, por tratarse de una institucin de solvencia notoria ".150

7.7. LAs MEDIDAS

CAUTELARES DEBEN LIMITARSE A LOS BIENES NECESARIOS

Tambin aplica rectamente este elemento del sistema cautelar la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de abril de 1986, que sustituy las medidas prejudiciales precautorias de prohibicin de celebrar actos y contratos de un organismo sindical, por la de prorrogar un mandato de la anterior directiva sindical, atendido que las prejudiciales precautorias paralizaban e impedan el funcionamiento normal del organismo sindical, situacin que causaba un perjuicio patrimonial, que segn la Corte demandaba una solucin ms justa y equitativa que a la vez cautele los derechos del demandante.Iv' Otra manifestacin de "la idoneidad se aprecia en el rechazo de las medidas que impiden ejecutar actos patrimoniales que, en definitiva, pueden resultar beneficiosos para el mismo demandante. Discurre en esta lnea una antigua sentencia de la Corte Suprema, de 31 de julio de 1931, que deneg las medidas que impedan que se aportaran unos bienes a la Sociedad de Salitre de Chile; con-

Este elemento se recoge de un modo general en la primera parte del arto 298 CPC: "las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio". Esta exigencia resulta de gran relevancia a propsito de la contracautela, que examinaremos ms adelante.

8. MEDIDAS PRECAUTORIAS NOMINADAS E INNOMINADAS La clasificacin ms relevante de las medidas precautorias surge del art. 290 del CPC, que permite distinguir entre medidas precautorias nominadas e innominadas. Conforme a dicho precepto, "para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda", pedir una o ms de las siguientes medidas: "1a) El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2") El nombramiento de uno o ms interventores; 3") La retencin de bienes determinados, y 4") La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados". Estas son las medidas precautorias nominadas, sin perjuicio de otras hiptesis especiales que regula nuestro ordenamiento. En cambio, las medidas cautelares innominadas, genricas o indeterminadas constituyen una temtica delimitada tradicionalmente por oposicin a las cau-

147

ARAzr, Rolando,

Medidas cautelares, ob. cit.,

p.5.
148

CS 28 de mayo de 1919, RD], t. XVII, seco 1",


150

p.150.
149 C. de Ap. de Santiago, 18 de abril de 1986, RD], t. LXXXIII, seco 3", p. 62.

CS 1 dejulio

de 1931, RD],

t.

XXVIII, sec. P,

p.626.

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

telares previstas y reguladas por el legisIador.l''! Estas medidas son el resultado del ejercicio de la potestad cautelar, en la cual-a peticin de parte- el juez adopta las medidas de seguridad que no estn previstas expresamente en la ley, pero que se estiman como necesarias para asegurar el resultado de la accin deducida. Las medidas cautelares innominadas buscan dar proteccin jurdica al actor, frente a situaciones de peligro que no puedan ser amparadas por las otras medidas cautelares, evitando que se frustre el cumplimiento de la sentencia que pueda dictarse en beneficio del demandante. Aunque el tema no es pacfico en nuestra doctrina.l= la potestad cautelar del juez en el proceso civil est reconocida en el art. 298 del CPC, al disponer que: "Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen". Este tipo de medidas innominadas tambin participan de los elementos propios de toda medida cautelar, que son el periculum in mora, el fumus boni iura y, adems, en este caso, perentoriamente la constitucin de una caucin suficiente. La diferencia con las medidas nominadas proviene del hecho que las innominadas buscan defender al actor frente a una situacin de peligro que no fue prevista por el legislador. Dentro de los efectos cautelares que se podran obtener a travs de las medidas innominadas estn los siguientes: la cesacin de actos que vulneren el derecho del actor y que no se puedan comprender dentro de la prohibicin de

celebrar actos y contratos.Uf el aseguramiento de una eventual indemnizacin de daos y perjuicios, a travs de la contratacin de una pliza de seguros.l'" la anotacin de la existencia de un juicio pendiente, entre otros.l'"

9. LA CONTRACAUTELA La contracautela dice relacin con los derechos que se reconocen al sujeto afectado por la concesin de una medida cautelar. A travs de ella el legislador trata de equilibrar la posicin entre los litigantes, buscando compensar el gravamen que la concesin de una medida precautoria impone al demandado o futuro demandado. Su fundamento est en el principio de igualdad, que busca restablecer el des-

15J Sobre el tema, cfr. l0V, Mara ngeles, Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, Barcelona: J. M. Bosch, 1995, pp. 13-135; CALDERN CUADRADO, Mara Pa, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Madrid: Civitas, 1992, pp. 21 ss. 152 En contra, CORTEZMATCOVlCH, Gonzalo, "La configuracin del periculum in mora en el rgimen cautelar chileno", art. cit., pp. 103-105.

153 Por ejemplo, si se trata de tutelar la honra de una persona, podra suspenderse la circulacin del texto difamatorio, hasta que se resuelva sobre el fondo; si se est vulnerando el contrato de edicin, se podra obligar a la editorial a abstenerse de imprimir la nueva edicin, hasta que se resuelva el juicio, etc. J54 Por ejemplo, es comn que en la construccin de edificios las obras de excavacin ocasionen amenazas de daos por derrumbe en las casas vecinas; al exigir a la empresa constructora que se aseguren a los afectados de eventuales daos se est creando una situacin cautelar ms razonable que la que puede resultar de una paralizacin de obras que puede obtener el propietario amenazado del dao. 155 Si se compara nuestra actual regulacin con las manifestaciones de la potestad cautelar permitidas en otros ordenamientos, se pueden calificar como medidas innominadas para nuestro sistema las siguientes: la formacin de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga; la orden de cesar provisionalmente en una determinada actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; la prohibicin temporal de interrumpir o cesar en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a cabo; el depsito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infraccin de las normas sobre propiedad intelectual o industrial, as como el depsito del material empleado para su produccin; la suspensin de acuerdos sociales impugnados, etc.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

equilibrio que significa conceder al actor una medida para tutelar el derecho virtual que reclama. En efecto, el demandado tambin tiene derecho a mejorar su situacin, ya sea reaccionando inmediatamente en el mismo proceso frente a la medida o bien, a posteriori, cobrando una indemnizacin de perjuicios por los daos que le ocasion una precautoria abusiva y errneamente concedida. Adems, a travs de la contracautela se evita que la parte que la obtuvo utilice este medio como un mecanismo de presin indebida, para obligar a la parte afectada a capitular tempranamente frente a la pretensin del actor. Los lmites que se deben reconocer en la concesin de medidas precautorias apuntan a evitar que ellas se conviertan en lo que Calamandrei describa, crudamente, como "un medio de coaccin psicolgica, un medio expeditivo, podra decirse, para agarrar al adversario por el cuello; no sirve (como hipcritamente se dice) para mantener durante el curso de la litis la igualdad de las partes y la estabilidad de sus respectivas situaciones patrimoniales, sino que sirve, por el contrario, para poner a una de las partes en condiciones tales de inferioridad, que se la constria, antes de decidirse la litis, a pedir merced por asfixia".l56

a) La fianza o garanta

10. MANIFESTACIONES DE LA CONTRACAUTELA La base legal de la contracautela se encuentra en el art.301 del CPC, cuando dispone que todas las medidas precautorias son esencialmente provisionales y, por ende, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar. En el plano de lo concreto, la contracautela tiene las siguientes manifestaciones:
J56 CALAMANOREI, Piero, "El proceso como un juego", en Estudios sobre el proceso civil, tr. S. Sents Melendo, B. Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1986, p. 282.

La exigencia de una caucin busca establecer un equilibrio entre dos situaciones antagnicas: la de evitar los perjuicios que pueden derivarse de la demora en la resolucin del proceso principal y la de asegurar el resarcimiento de los daos que eventualmente pueden ocasionarse al demandado.l''? En teora, la fianza conseguira garantizar la existencia de una base patrimonial, para que el demandado pueda perseguir ulteriormente la responsabilidad civil derivada de la utilizacin indebida de las medidas precautorias. No obstante lo anterior, en nuestro sistema la exigencia de una caucin slo surge como condicin ineludible para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas y en las medidas prejudiciales precautorias (arts. 279 N 2 Y298 del CPC). En las medidas cautelares ordinarias, la fianza no constituye una exigencia o presupuesto para su concesin. En cuanto al tipo de caucin, se ha resuelto que para proceder a conceder una medida prejudicial precautoria no es necesario exigir una hipoteca o fianza con garanta hipotecaria, ya que el art. 279 del Cl'C slo exige una fianza nominal u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, la que debe guardar relacin con la obligacin garantizada, consistente nicamente en los perjuicios que origine la precautoria solicitada y el valor de las multas que pudieran imponerse al peticionario.l= b) El alzamiento, cesacin o reduccin de la medida Un segundo componente del derecho a la contracautela proviene de la posibili157 La exigencia de una caucin, como elemento de la teora general de las medidas cautelares, ha promovido una discusin doctrinal poco pacfi-

ca. Mayoritariamente se entiende que a travs de


esta exigencia se obtendra el contrapeso, para que el actor beneficiado con la concesin de la medida responda de los perjuicios que origine al demandado. (Cfr. CALAMANOREI, Pie-ro, Intrcduccin al estudio ... , pp. 45-46). 158 C. de Ap. Pedro Aguirre c., 13 de mayo de 1987, RDJ, t. LXXXIV, seco 2", p. 67.

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dad de solicitar el alzamiento, la cesacin o la reduccin de la precautoria. Ejercer este derecho el demandado o un tercero, promoviendo un incidente en el que denuncie que la precautoria es improcedente o fue concedida sin la observancia de los requisitos de admisibilidad.l'" Una sentencia de la Corte Suprema, de 6 de abril de 1962, traza un lmite para el ejercicio de este derecho, al disponer: "Que si bien el arto 301 del mencionado cuerpo de leyesestatuye que las medidas precautorias son esencialmente provisionales, sin embargo, agrega que debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes. / / Por lo tanto, el legislador no se pone en el caso que se vuelva a discutir dentro de un mismo juicio, si se reunieron o no los requisitos para decretar las medidas precautorias. El que pretende su alzamiento debe invocar las circunstancias que expresa y determinada mente estableceel precepto que precisamente trata de dicho alzamiento, lo que no ha ocurrido en este caso ".160 Tambin se puede pedir la reduccin de la medida, justificando que la medida concedida es excesiva o desproporcionada. En cuanto a la oportunidad procesal, estas prerrogativas se pueden ejercer desde que se notific la medida o se tiene conocimiento de la misma. Una sentencia de la Corte Suprema, de 21 de diciembre de 1961, precis que la hiptesis de contracautela relativa a solicitar la cesacin otorgando cauciones suficientes, debe entenderse en trminos que la nueva caucin garantice al acreedor su accin de igual forma e idntica seguridad.l''! e) La indemnizacin de perjuicios Otra manifestacin de la contracautela, pero que surge con posterioridad a
159 Un buen ejemplo del contenido de la contracautela, cfr. C. de Ap. de Santiago, 5 de septiembre de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2a, p. 112. 160 CS 6 de abrl de 1962, RDJ, t. LIX, sec. 1 p.103. 161 CS 21 de diciembre de 1962, RDJ, t. LIX, seco P, p. 203.

la cesacin de los efectos de la misma, es la eventual responsabilidad civil, que bajo ciertas condiciones puede derivarse de la utilizacin indebida o abusiva de medidas cautelares. El problema no est resuelto en nuestro ordenamiento de un modo general, salvo la hiptesis del art. 280 CPC aplicable a las medidas prejudiciales precautorias, que presume la mala fe en ciertos casos, y hace responsable al peticionario de los perjuicios causados.v" No obstante lo anterior, es perfectamente posible que se pueda cometer un ilcito en esta materia que derive en un perjuicio patrimonial indemnizable, fundado en el abuso del derecho, en el dolo por presentacin de prueba falsa, etc. Por aplicacin de las reglas generales, se tratara de una hiptesis de responsabilidad civil extracontractual por culpa, al carecer nuestro ordenamiento en este punto de una norma sobre responsabilidad objetiva.l=' El primer sujeto legitimado pasivamente ser el peticionario que obtuvo dolosamente la medida, o que configur en su contra alguna de las situaciones que conforme al arto 280 del CPC dan derecho a indemnizacin. Un interesante problema de responsabilidad surge a propsito de si el Estado debe indemnizar por los daos que un funcionario pblico, como lo es el juez, pudo causar al conceder una medida precautoria. Conforme al arto 328 del COT, no existe duda que los jueces son personalmente sujetos pasivos de responsabilidad civil.l64 Hasta el momento nada

a.

162 Sobre la naturaleza de la presuncin y otras cuestiones de inters, cfr. CS 24 de marzo de 1949, RDJ, t. XLVI, seco 1 p. 399. Un caso restrictivo sobre la responsabilidad que se genera en este tema, cfr. CS 20 de junio de 1934, RDJ, t. XXXI, seco 1a, p.462. 163 Sobre el tema, BADUEL,Maximiliano, BADUEL,Jorge, Medidas cautelares trabadas indebidamente. Responsabilidad, B. Aires: Abeledo-Perrot, 1999. 164 El deber de diligencia que deben cumplir los jueces en esta materia lo resea muy bien el siguiente considerando de una sentencia de la C. de

a.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

se ha resuelto en nuestro derecho sobre la responsabilidad judicial del Estado, salvo la hiptesis del error judicial en materia procesal penal (art. 19 N 7 letra i ePE); sin embargo, pensamos que la falta de norma expresa en ningn caso puede significar que exista una hiptesis de exencin de responsabilidad del Estado, cuando se produzca un dao por una ma-

nifiesta incorreccin en la concesin de una medida precautoria por parte de un juez.l'"

Ap. de San Miguel, cuando revela: "Que, de lo relacionado aparece evidente que hubo de parte del juez a qua un excesivo apresuramiento al otorgar las medidas prejudiciales precautorias, sin realizar una comprobacin exhaustiva sobre la concurrencia de los supuestos legales necesarios para adoptar tal decisin; que refuerza lo anterior y llama la atencin el hecho que, pese a lo imperativo de la norma legal respectiva, no se haya requerido la rendicin defianza u otra garanta suficiente a juicio del Tribunal ... ". (C. de Ap. de San Miguel, 4 de abril de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2\ p. 20).

1[05 La existencia de un dao por los excesos del juez al conceder la medida se retrata en la sentencia de la CS de 28 de mayo de 1919. Un considerando del fallo ahorra mayores comentarios sobre el desacierto judicial: "(...) la adopcin irregular y violenta de medidas que han podido causar un dao irreparable al litigante contra el cual se dirigieron, ponen de manifiesto que el juez letrado de Valparaso (. .. ) no ha administrado justicia en este caso en las condiciones de imparcialidad, de rectitud y de respeto a las leyes, que deben ser la norma constante e invariable de todos los que sirven tan elevadas funciones". En los hechos, se dej sin efecto la medida precautoria de retencin de bienes en poder de un depositario de las mercaderas extradas de la bodega de la demandada, reemplazndola por un depsito de dinero en un banco (CS 28 de mayo de 1919, RDJ, t.XVII, sec.T", p.150).

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Cn p i t u l o V

LMITES EN EL EJERCICIO DE LA ACCIN

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Como principio general, en todo Estado de Derecho la configuracin del contenido de la accin procesal apunta a reconocer que cualquier inters legtimo o derecho subjetivo obtenga la proteccin judicial. Por lo tanto, la negativa arbitraria o irrazonable a un juicio sobre el fondo constituye un quebrantamiento a la proteccin de los derechos que garantiza la Constitucin en el arto 19 N 3. Se podra decir que en relacin al ejercicio de este derecho existe como pauta rectora el principio "pro actione", en virtud del cual los rganos judiciales deben interpretar los diferentes requisitos y presupuestos procesales de un modo ms favorable con el derecho constitucional a obtener la proteccin judicial de los derechos, debiendo rechazarse in limine litis las tesis rgidas o formalistas que puedan privar a las personas de obtener una tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legtimos. Esta liberalidad en el ejercicio de la accin se entiende de mejor forma si se repara que nuestro sistema jurdico ms que un sistema de acciones es un "sistema de derechos", donde la accin est concebida como un instrumento general para la proteccin jurdica, ajena a enumeraciones en un catalogo o listado de acciones. Con esto queremos sealar que la regla general en el proceso civil es el libre ejercicio de las acciones. La sola deduccin de una accin o de varias en un mismo juicio o en procesos separados por s mismo no es un acto ilcito.

Con lo anterior queremos sealar que el ejercicio del derecho de accin en principio crea slo un nexo de carcter procesal, explicado hoy mayoritariamente como una relacin procesal de derecho pblico. Este vnculo jurdico produce una serie de efectos que se designan tcnicamente como litispendencia. En nuestro sistema, como se explicaba, los efectos materiales sobre el derecho discutido slo se obtienen si media por parte del actor una peticin para que acte la potestad cautelar o inhibitoria que detentan los jueces. Dicho de otra forma, el ejercicio de la accin no tiene en nuestro sistema procesal connotacin patrimonial ni econmica para el sujeto pasivo que la soporta, toda vez que l ni produce un estado material patrimonial distinto al anterior, ni introduce cambios que implican de pleno derecho una orden de no innovar.166 De forma muy excepcional, el legisladar ha dispuesto expresamente que el ejercicio de ciertas acciones pueda tener
166 La expresin orden de no innovar (prohibicin de innovar o status qua) tiene distintas connotaciones jurdicas. En su actual configuracin, al haberse superado los efectos que provocaba la litiscontestatio sobre la cosa litigiosa, la orden de no innovar no produce de pleno derecho la incomerciabilidad de los bienes litigiosos. En efecto, la litispendencia opera actualmente sin provocar una inhibicin jurdica en el bien objeto materia deljuicio; en virtud de este sustancial cambio, la orden de no innovar ha quedado subsumida dentro del contenido cautelar de las medidas conservativas. Slo en algunos preceptos de excepcin la orden de no innovar acta logrando un autntico status qua, como ocurre, por ejemplo, con el interdicto posesorio de denuncia de obra nueva.

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efectos patrimoniales o econmicos para el que las deduce.l'? a travs de la condena en costas.

aplicacin al caso concreto de la doctrina del abuso del derecho y de la doctrina del acto propio.

2. LA CONDENA EN COSTAS COMO LMITE NATURAL En doctrina se discute si la condena en costas es una pena o una sancin procesal. Cualquiera que sea la tesis que se postule, lo que nadie puede cuestionar es que se trata de un mecanismo sancionador o resarcitorio que se aplica al litigante perdedor. Para su aplicacin los ordenamientos jurdicos han establecido criterios ms o menos objetivos, fijando pautas o directrices que sirven a los jueces para orientar en qu casos debe proceder a aplicar a quien corresponde asumir las costas.l68 Para la generalidad de los juicios se aplica la regla del arto 144 del Cdigo de Procedimiento Civil, que impone el pago de las costas a la parte que sea vencida totalmente en un juicio, aunque puede el tribunal "eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin". A lo anterior se suman reglas especiales, que alteran dicha regla general. Junto a la condena en costas tambin merecen un anlisis los lmites en el ejercicio de la accin que provienen de la

3. EL ABUSO DEL DERECHO 3.1.


PLANTEAMIENTO DOCTRINAL

167 As, por ejemplo, el caso del arto 45, inciso 3, de la Ley de Quiebras, que admite que la solicitud de quiebra desechada en definitiva puede ser causa de indemnizacin de perjuicios al deudor, cuando se probare que el acreedor procedi culpable o dolosamente. Y otro caso, el del art. 197 del Cdigo Civil, tambin obliga a indemnizar perjuicios a quien ha ejercido una accin de filiacin "de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada". 168 Entre la abundante bibliografa, CHIOVENDA, Jos, La condena en costas, tr. Juan de la Puente y Q., la reimp. 1992, Mxico: Crdenas Editor (el original es de 1900); GUTIRREZ ZARZA, Angeles, Las costas en el proceso civil, Madrid: Edit. Colex, 1998.

La teora del abuso del derecho se ubica dentro de la doctrina de los lmites del derecho subjetivo.l'" incluyendo obviamente a los de naturaleza procesal como lo es la accin, las medidas precautorias, los recursos o medios de impugnacin, etc. En el plano de los conceptos, el solo rechazo de una demanda no permite calificar al ejercicio de la accin como abusiva, puesto que ello puede provenir de varias explicaciones que justifican la actuacin del litigante perdedor, entre otras: haber obrado convencido de una in terpretacin jurdica perfectamen te lcita o de una calificacin jurdica de los hechos enteramente razonable, pero que no fue compartida por el juez; haber demandado asilndose en un determinada interpretacin judicial no decantada jurisprudencialmente o si lo estaba, pensando que los nuevos argumentos lograran modificar esa doctrina, etc. De igual forma, tampoco la condena en costas configura necesariamente una hiptesis de abuso del derecho en el ejercicio de una accin judicial, ya que esta hiptesis de ilicitud jurdica tiene una construccin diversa, que no debe ser confundida. Dicho de otra forma, constituira un exceso estimar que siempre que se desestime una demanda estamos frente a una manifestacin de abuso del derecho. Por

lG9 Entre otros, han desarrollado el tema, BIANCA, C. Mximo, "Responsabiliza proccesessuale e illecito civile", en Scritti in onore de Elio Fazzalari, Miln: Ciuffre, 1993, vol. 11,pp. 343-358; BERNAL, Marn, El abuso del derecho, Madrid: Montecorvo, 1982; PICJUNIO, Joan, El Principio de la Buena Fe Procesal, Barcelona: J. M. Bosch, 2003.

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

lo mismo, se debe ser cuidadoso a la hora de fijar cundo la actividad procesal desplegada por el actor vencido determina que se pueda calificar que el ejercicio de su accin fue con un abuso del derecho.l?" Desde otro punto de vista, la aplicacin de la doctrina del abuso del derecho no es otra cosa que recordar que a la hora de resolver un caso concreto, todo juez est llamado a aplicar una serie de reglas elementales de justicia, que en la formulacin de los clsicos se traducen, entre otras, en las siguientes mximas: "es ms atroz la injuria cuando es cometida en presencia del juez; es decir, sirvindose del proceso judicial (atrocior est injuria, si conspectu iudicis jacta est);171 es mejor padecer haciendo el bien que haciendo el mal (melius est bene jacientes ... pati quam male jacientes );172 se prefiere la equidad al
170 En el derecho comparado gradualmente se han ido estableciendo reglas para controlar el posible abuso de! derecho en el ejercicio de la accin. En la legislacin civil espaola se ha consagrado la doctrina del abuso del derecho como principio general. El arto 7.2 del Cdigo Civil prescribe que "La ley no ampara e! abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso", criterio que se repite en la Ley Orgnica del Poder Judicial, que, en su art. 11.2, dispone que "Los Juzgados y Tribunales rechazarn fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entraen fraude de ley o procesal". El Cdigo de Procedimiento Civil del Per en su arto 4 establece que, "concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento de los daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado". De dicho precepto se colige que se trata de una especial hiptesis de responsabilidad extracontractual, que slo se puede iniciar una vez que exista una sentencia con valor de cosa juzgada. 171 ULPIANO, D. 47.10.7 .. 172 CrCERN, Tusculana disputationes 5.19.56; Platn, Gorgias 469c.

rigor del derecho (aequitas praefertur rigore iuris );173 en los casos dudosos, ha de preferirse lo que resulte ms benigno (in dubiis, semper benigniora praeferenda sunt).174

3.2. REFERENCIAJURJSPRUDENClAL

En nuestro medio, en el ltimo tiempo una de las principales innovaciones jurdicas ha sido la aceptacin plena del abuso del derecho, extendiendo su aplicacin al campo del ejercicio del derecho de accin en un juicio.t " En efecto, la jurisprudencia ha reconocido expresamente que es factible, bajo ciertos supuestos, que un actor, al ejercer su pretensin, pueda ir ms all del lmite que est amparado por el derecho. Lo relevante de toda esta doctrina jurisprudencial, a nuestro entender, est en haber reconocido que nuestro ordenamiento jurdico no tolera a quien de manera arbitraria, caprichosa o injusta ejercita su derecho de accin. Algunas de las sentencias ms relevantes en esta materia son:
a) Dictamen 986/526, de 7 de octubre de 1996, de La Comisin Preventiva Central (1996)

La Comisin Preventiva Central, en el Dictamen 986/526, de 7 de octubre de 1996, estableci: "Si bien es cierto que toda persona tiene la posibilidad legalmente reconocida de denunciar ante esta comisin la existencia de actos contrarios a la competencia aun sin tener inters actual en ello, y que tanto esta Comisin como la Fiscala Nacional Eco-

AzN, Broccardica, rbrica 71, fol. 152. GAYO, D. 50.17.56. 175 Sobre el tema en nuestra doctrina, ORTZAR SANTA MARA, lvaro, Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003. "Ponencia principal sobre el abuso del derecho", especialmente pp. 25, 37 y 38. Con anterioridad, RODRGUEZ GREZ, Pablo, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, Santiago: EditorialJurdica de Chile, reim. la ed. 1999, pp. 121-340.
J73

174

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

nmica tienen el deber de investigar y conocer los hechos denunciados, no es menos cierto que ese derecho de accin puede ser ejercido con la segunda intencin de utilizar a tales rganos de defensa de la competencia para intentar lograr que stos, en el ejercicio de sus funciones, sancionen o limiten el accionar de quienes compitan con el denunciante en el mercado". / / ''De esta manera, un derecho que la ley establece con fines de orden pblico, puede transformarse, por su mal uso o su abuso, en un instrumento para obtener resultados contrarios al inters general, infringiendo as el denunciante las mismas normas cuya aplicacin solicita ".176 En este caso el ejercicio abusivo del derecho de accin surgi, a juicio de la sentencia, cuando una empresa del giro de telecomunicaciones, con un nimo abusivo y revelador del propsito de evitar o a lo menos de entorpecer el ingreso de unas empresas competidoras al mercado de la telefona local, realiz una actuacin procesal absolutamente infundada y abusiva, justo despus que las empresas denunciadas anunciaban su ingreso al negocio.
b) Inmobiliaria Nacional Ltda. contra Centro Banco (1992)

sante del mal, debe existir un nimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de inters o necesidad de lo que promueva o un actuar motivado por el afn de causar un perjuicio a su contraparte o -coconiratante. Esa intencin de perjudicar no slo debe manifestarse, como es lgico, cuando se acta en la rbita de la responsabilidad extracontraciual, sino que tambin para el caso en que el acto se ejecuta excediendo el inters jurdicamente protegido". "Quinto: Que en nuestro ordenamiento procesal tiene aplicacion el principio de probidad o de buena fe, que exige a los contendientes una actuacin leal en el uso de pretensiones, defensas o recursos, sancionndose cualquier exceso en el uso de expedientes dilatorios O pretensiones infundadas (... ) Pero lo dicho no implica en todo caso coartar el derecho de defensa que le asiste a cada litigante, garanta que tiene proteccin constitucional en el arto 19 N 3 de la Constitucin Poltica, que le permite ejercitar todos los recursos o mecanismos procesales para asegurar su pretensin, aunque dicho ejercicio cause dao a otro, lo que normalmente va a ocurrir en un litigio ".177 c) Inversiones Socoroma contra Carter Holt H arvey International Limited (1998) En el campo arbitral don Juan Colombo Campbell pronunci una sentencia que demuestra cmo la equidad puede servir de base, bajo ciertos supuestos, para desestimar acciones judiciales cuyo ejercicio se considera como abusivo. El tema se suscit a raz del incumplimiento de un pacto de accionistas, suscrito el 2,7de febrero de 1990. En la decisin final, dada el 9 de abril de 1998, en relacin al abuso del derecho se declar: "163) ... En concordancia con lo expresado, debe tenerse presente que nuestro sistema procesal contempla claras sanciones para quien use indebidamente las vas procesales. Como ejemplos, pueden citarse la simulacin procesal, el uso indebido del proceso penal y, en lo que atae directamente al caso, la COn5-

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 9 de noviembre de 1992, admiti que el abuso del derecho es una hiptesis verificable en el empleo de procedimientos judiciales. Sin perjuicio de otros razonamientos, conviene detenerse en los siguientes considerando s: "Cuarto: Que cualquiera sea el mbito de aplicacion de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de inters o necesidad legtimos, intencin del agente en perjudicar, o con desvo de los fines de la institucin o para la que fue concebida e incluso aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente cau-

176 Comisin Preventiva Central, Dictamen 986/526, de 7 de octubre de 1996, confirmado por Comisin Resolutiva, el 12 de noviembre de 1996 (RD], t. XCIII, seco 6\ pp. 181 yss.).

177

RDj, t. LXXXIX. sec, 1", pp. 179-180.

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La proteccin

de los derechos

e imereses legtimos en el proceso a travs de la accin

truccin de una estrategia judicial para lograr resultados impropios mediante la presentacin de un conjunto de demandas, todas destinadas a perseguir el trmino del joint venture, distorsionando con ello la finalidad constitucional del proceso, cual es la de dar proteccin a los habitantes en el ejercicio de sus derechos (art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica) ". "Tratadistas nacionales y extranjeros, como Arturo Alessandri Rodrguez, Flour y Aubert y Mazeaud aceptan plenamente la responsabilidad por el uso indebido de derechos procesales". ''En la memoria de prueba de Jos Diez Schwerter, invocada en este proceso, se concluye que las normas de procedimiento que se contienen en los Cdigos no son sino garantas para las partes y en ningn modo es aceptable convertirlas en armas para frustrar los legtimos derechos de los litigantes". "Cabe acotar que el Cdigofrancs sanciona a la parte que acciona o se defiende indebidamente, la que adems de ser condenada en costas, puede ser obligada a indemnizar los perjuicios que cause con su actividad jurisdiccional ilegtima". Ms contundentes son los considerandos 164), 165) Y 166) de esta sentencia, cuando sostienen que: "164) (... ) En este orden de ideas debe tenerse presente que es indudable, como ya se ha reiterado en este fallo, que el acto de demandar con el propsito de obtener la decisin jurisdiccional de un conflicto subjetivo de intereses mediante el proceso, constituye el ejercicio legtimo de un derecho constitucional plenamente garantizado por los arts. 19 N 3 Y 73 de nuestra Constitucin Poltica. Diferente es el uso del proceso con fines impropios". ''Alejandro Silva Bascun, en su informe en derecho agregado a los autos, confirma lo expuesto al distinguir claramente entre la titularidad ineludible del derecho a la accin y las responsabilidades que puedan derivar de su interposicin, recordando que incluso hay instituciones procesales que se fundan justamente en esta distincin, como son la responsabilidad por el delito de calumnia y la condenacin en costas". 73

"165) Que debe tenerse en cuenta que existe un lmite de legitimidad en el uso del proceso, el que no debe ser empleado con una finalidad distinta a la que constituye su fin esencial". "Recordemos que -al decir de Josserandlas acciones procesales 'son armas lcitas que se convierten en armas envenenadas cuando se utilizan de cierta manera '", "Como elemento til para desentraar el propsito que Carter Holt tuvo y cules fueron sus reales intenciones al presentar estas demandas, debe enfatizarse que, de acogerse cualquiera de sus peticiones, la sentencia que as lo decida se transformara en poderosa arma destinada a otorgar a Carter Holt el control directo de su participacin en las empresas que maneja Socoroma y que pertenecen a Los Andes. En sntesis, estaramos en presencia del uso inadecuado del proceso, el que estara emplendose para lograr finalidades diversas a las altas funciones que le asigna la Constitucin Poltica ". "166) Que en definitiva debe concluirse que el propsito final de las demandas era lograr la alteracin del sistema de propiedad y administracin del conglomerado empresarial Los Andes para provocar, de esta forma, el cambio del sistema convenido por Carter Holt en la propiedad del grupo y conseguir, por esa va, su intervencin en la administracin de Copee, sus filiales y coligadas".

4. EL JUEZ NATURAL EN EL CONTROL DEL EJERCICIO ABUSIVO Es importante no perder de vista que la admisin del abuso del derecho en el ejercicio de acciones judiciales opera como un mecanismo de defensa, que debe ser calificado en el proceso donde el demandado alega la existencia de una demanda abusiva. Como se anticip, el derecho de accin exige tres condiciones, a saber, una causa de pedir, legitimacin y posibilidad de otorgar jurisdiccionalmente el petitum.

Curso-de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

Pues bien, la invocacin por la defensa de la teora del abuso del derecho como base de su resistencia importa promover una excepcin material, toda vez que se trata de un planteamiento que persigue enervar la accin y que, de ser acogido, provocar la absolucin del demandado. Dicho de otra manera, el litigante que denuncia o alega el abuso del derecho respecto del ejercicio de una accin lo que busca directamente es un determinado pronunciamiento sobre una de las condiciones de esa accin, concretamente sobre la causa de pedir. En tal sentido, una argumentacin fundada en el abuso del derecho de accin apunta a desvirtuar su "ttulo justificador" o su "causa eficiente". Por la misma razn, quien debe juzgar esa excepcin material es el tribunal que conoce de la supuesta accin ejercida en forma abusiva.l'"

5. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS COMO LMITE Otro lmite en el ejercicio del derecho de accin puede provenir de aplicar al actor una de las ms excelsas manifestaciones del principio general de buena fe: la doctrina de los actos propIOS.

17R En la jurisprudencia ha reconocido que el 'Juez de la accin" es el que debe calificar el abuso del derecho la sentencia de la CS de 30 de julio de 2002. Segn nuestro mximo Tribunal, "6) (... ) Que cabe aadir que lo que se advierte en el presente caso es una muy singular manera de reaccionar ante una accin penal, que no viene sino a constituir una especie de defensa -por la va de lo que podra denominarse "contraataque jurdico"- respecto del juicio correspondiente, porque, en efecto, de mantenerse el criterio sustentado en la resolucin que se ha reclamado, seria muy improbable que en el juicio penal pudiere llegar a resolverse de una manera diversa de como se ha hecho en la actual situacin, porque en este procedimiento aparece ya un prejuzgamiento muy explicito efectuado POTla resolucin 'referida, en [auor del denunciante"; "7") Que, siguiendo el orden de ideas que se vienen desarrollando, cabe a advertir que la circunstancia de encontrarse en tramitacin el juicio criminal debiera, POTs sola, lleuar al rechazo de la denuncia, la que podra intentarse tan slo si en aqul se lograTe un sobreseimiento definitivo o una sentencia de absolucin y de donde sUTgiereque, efectivamente, se hizo un abuso de las diversas sedes ya sealadas y del derecho mismo. Y aun as, porque no se divisa, como se esboz preoiamente, que exista la necesaria correspondencia o Telacin causal entre el hecho -interposicin de querellas y ejercicio de acciones administrativas- y el resultado pTesumamente perseguido de entrahar la libre competencia.

La regla jurdica referida es de aplicacin en todos los ordenamientos jurdicos, como una emanacin del principio general de buena fe, y graficada en la formula latina: venire contra propium factum nulli conceditur; venire contra factum propium non valet. Segn Borda, se trata de "una regla de derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto".179 En palabras de Puig Brutau, en la tradicin del common law esta regla se manifiesta en la figura del estoppel, en virtud de la cual se aplica una presuncin iuris et de iure, que impide jurdicamente que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, por haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmacin o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto; pues conforme a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por l mismo o

Asignarles dicho carcter a las querellas interpuesta, equivale prcticamente a daries la categora de actos dectuoles. Esto es, que se habran utilizado. sosteniendo hechos falsos, con la sola finalidad de daar al querellado, Tecurriendo como medio a los tribunales, debiendo reconlarse que para este caso existen acciones tambin criminales especficas, que puede en su opoTtunidad, si es del caso, entablar el que ahora aparece como querellado y que ha efectuado la denuncia en estos autos" (eS 30 de julio de 2002, RDj, t. XCIX. seco 6", p. 109).

179 BORDA,Alejandro, La Teora de los Actos Pro[nos, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1993. p.531.

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La proteccin

de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

por aquel de quien se derive su derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que fiado de esas apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas, contrae una obligacin o sufre un perjuicio en su persona o en su patrimonio. ISO En el mbito terico la doctrina de los actos propios estaba aceptada desde algn tiempo por varios autores de derecho civillsl y tambin de derecho pblico, en este ltimo caso como un lmite a la auto tutela del Estado. En la jurisprudencia se aprecia claramente la aplicacin de este lmite al ejercicio de la accin, entre otros, en los siguientes casos: a) En la sentencia de la Corte Suprema, de 9 de mayo de 2001, pronunciada en los autos "Villanueva con Sanhueza". Al efecto, el considerando 3 sostiene: "... la pretensin de la demandante en estejuicio necesariamente ha debido ser rechazada de acuerdo con la teora de los actos propios, es decir, aquel principio general del derechofundado en la buena fe que impone un deberjurdico de respeto y sometimiento a una situacin jurdica creada por la conducta del mismo sujeto, evitando as la agresin a un inters aje-

180 PUle BRUTAU,Jos, "La doctrina de los actos propios", en Estudios de Derecho Comparado, Barcelona, Ariel, 1951, pp. 104-105. 181 En nuestra doctrina, sobre esta regla, entre otros, LPEZ SANTAMARA,Jorge, "Intereses devengados por indemnizacin contractual de perjuicios. Doctrina de los actos propios o estoppel", en RDJ, vol. LXXXII, W 2 (mayo-agosto, 1985), pp. 33-52; FUEYOLANERl, Fernando, "La doctrina de los actos propios", en Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 303-357; RIVAS GuzMN, Ramn, "La doctrina de los actos propios y el reglamento interno de la empresa", en Contratos, VV.AA. (Coordinacin E. Barros B.), EditorialJurdica de Chile, 1991, pp. 189-207; RODRGUEZ GREZ, Pablo, El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pp. 42-43; GuzMN BRlTO, Alejandro "El fundamento de validez de la costumbre como fuente del derecho", en RCHD, vol. 22, N 3, 1995, pp. 623-628. A nivel de monografia, EKDAHLESCOBAR,Mara Fernanda, La doctrina de los actos propios, EditorialJurdica de Chile, 1989.

no y el dao consiguiente. Tal doctrina se iraduce en que se debe mantener en el derecho una conducta leal y honesta y, desde luego, es la mspiracum de la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su proPio dolo ofraude, encontrando en materia contractual su base legal en el art. 1546 del Cdigo Civil. Son requisitos de procedencia de este principio los siguientes: a) una conducta anterior que revela una determinada posicin jurdica de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio; b) una conducta posterior de parte del mismo sujeto contradictoria con la anterior; y c) que el derecho o pretensin que hace valer la persona a quien incide el actor perjudique a la contraparte jurdica ".182 b) Tambin aplica la misma restriccin la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 14 de agosto de 2002, que desestim una pretensin laboral de nulidad del despido. En ese caso, el trabajador haba demandado una prestacin laboral que l mismo, en su calidad de contador auditor de la empresa demandada, nunca incluy en las liquidaciones mensuales; la Corte consider su actuacin profesional anterior como vinculante, y su reclamacin posterior mediante el ejercicio del derecho de accin, como contraria a la doctrina de los actos propios, desestimando su pretensin.l'" c) En el campo arbitral dio aplicacin a este principio el fallo del arbitrador don Ral Carca Astaburuaga, de 28 de junio de 2002, cuando decidi: "25. Que, por lo manifestado, la reclamacin de autos resulta de difcil conciliacin con el comportamiento observado por la actora con antelacin a su formulacin, pues sabido es que nadie puede alegar un derecho antinmico con sus propios actos (nema potest contra factum veniere), ni contradecir sus actitudes precedentes que sean jurdicamente relevantes

182 RDJ, t. XCVIII, N 2, seco i-, pp. 99-100. Haba aceptado la aplicacin de dicha doctrina la sentencia de la C. de Ap. de Concepcin de 3 de mayo de 1993 (CO 8), recada en un recurso de proteccin (confirmada por la CS, l de junio de 1993). Indita. 183 GJ N 266, 2002, pp. 204-207.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

y plenamente eficaces, asumiendo una conducta


incompatible con las observadas anteriormente". "26. Que, en efecto, a partir de los postulados de la llamada 'doctrina de los actos propios', de creciente aceptacin y aPlicacin en el mbito jurisdiccional, no resulta admisible una reclamacin que se fundamente en hechos o razones de derecho que contradigan los propios actos del recurrente, esto es, que los basamentos de su reclamo importen una actitud que est en contradiccin con su anterior conducta, situacin que evidentemente entra en pugna con el derecho (venire cum actum proprium non valet)".184 Desde el punto de vista de los elementos constitutivos de la accin, la aplicacin de la doctrina de los actos propios facilita a los jueces su tarea decisoria. En efecto, constatada la infraccin a esta regla, se debe desestimar la accin bsicamente por falta de causa de pedir. Como se ha explicado, toda accin deducida en juicio tiene un componente causal, denominado como causa de pedir, que es la "razn" o el "fundamento de la accin". Al examinar el juez la procedencia de este elemento, como lo refleja la jurisprudencia antes referida, puede detectar una contradiccin que prive al demandan te de la tutela jurdica que solicita. Naturalmente que el lmite que surge de la doctrina del acto propio tambin se aplica al demandado, a quien se le puede rechazar su excepcin fundado en esta misma razn.185 El "dar a cada uno lo suyo" (ius suum cuique tribuendi) impone siempre un examen de la buena fe con que se est ejerciendo la accin (y la excepcin), al punto que si el actor entra en contradiccin con su anterior conducta, la accin resulta improcedente, ya que la mala fe hace desaparecer el "ttulo" del derecho reclamado. Naturalmente que para determinar la aplicacin de esta figura hay que exami184 ROL 279, Centro de Arbitrajes y Mediaciones, GAM. 185 Un ejemplo de ello se encuentra en la sentencia de la C. de Ap. de Santiago de 12 de mayo de 2005 (GacetajurfdicaN 299, pp. 171-174).

nar cada caso, huyendo de una utilizacin desorbitada de este principio. Como se puede apreciar, la doctrina de los actos propios constituye un magnfico campo para que los jueces puedan ir generando una casustica que permita morigerar la utilizacin abusiva del derecho de accin, resaltando el contenido del principio de buena fe procesal o de probidad procesal. Se trata, en buenas cuentas, de un instrumento para restringir la actuacin del litigante de mala fe. Dentro de las restricciones, se debe tener cuidado de calificar bajo este lmite el ejercicio de acciones incompatibles en procesos separados. En efecto, uno de los rasgos del proceso civil moderno radica en la superacin del antiguo efecto consumativo de la accin por el hecho de demandar. Mientras se mantuvieron vigentes los efectos de la Iitisconstestado romana, el actor tena que elegir entre las acciones incompatibles, quedando extinguidas las restantes al deducir una cualquiera enjuicio. Esta situacin determinaba que elegida una va procesal por una parte no se poda acudir a otra (electa una via per partem ad aliam potest venire).186 Al trasladarse el efecto extintivo de las acciones a la eficacia de cosa juzgada, el ejercicio separado de acciones incompatibles no implica necesariamente un acto de mala fe.187 Por ltimo, conviene aclarar que si bien la teora del abuso del derecho y el principio venire contra factum proprium non valet tienen como elemento comn pertenecer al principio general de buena fe,

186 Segn DOMINGO,esta regla tiene su fuente en Decio, Regula, 301.6, p. 117. Tambin se cita a Papiniano. Ulpiano D. 18.3.4.2. DOMINGO,Rafael, Reglas jurdicas y aforismos, ob. cit., p. 48. 187 Por ejemplo, podra ocurrir que un actor haya iniciado su accin de resolucin, pero por un cambio en la situacin econmica le convenga iniciar un juicio posterior, pidiendo el cumplimiento del contrato. Ese cambio de estrategia no es por s mismo contrario a la buena fe, sino que obedece a una valoracin econmica que el justiciable es soberano para calificar.

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

entendida sta como conviccin de actuar conforme a derecho o de modo legtimo


y

el ejercicio de un derecho subjetivo o de una conducta contradictoria con el senti-

sin 'irauo.e, es preciso no coniunrrios.

0.0 o'oJetl\lo \)1 o.e'ouena le) atTlbulb\e a


la primera conducta relevante y eficaz realizada en una situacin jurdica" .188

Como lo explica Borda, "el abuso del derecho es el ejercicio de una prerrogativa que si bien es lcita excede los lmites impuestos por la buena fe. La teora de los actos propios considera inadmisible

188

BORDA, ob. cit.,

p. 121.

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Captulo

VI

RELACIONES ENTRE LAS ACCIONES

1. EXPLICACIN PREVIA Entre las acciones se pueden constatar una serie de relaciones jurdicas que dan vida a varios fenmenos procesales. Aunque cada uno de ellos justifica una explicacin ms extensa, creemos que a esta altura puede resultar til presentar un panorama general, que proyecte el concepto de accin, que hemos venido desarrollando abstractamente, a cuestiones prcticas que se suscitan en el desenvolvimiento de un proceso civil.

conocida o fue resuelta en un proceso anterior. En esta hiptesis, para evitar que la misma accin sea conocida nuevamente, se permite al demandado oponer la excepcin de litispendencia o la cosa juzgada, con el fin de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto.P" Tanto en la cosa juzgada como en la listispendencia (in specie) lo que se busca es hacer respetar el principio jurdico del non bis in idem (no dos veces lo mismo) ,190 Este principio busca dar seguridad jurdi-

2. LA IDENTIDAD Las acciones sern idnticas cuando coinciden los sujetos, la causa de pedir y el petitum. La identidad entre las acciones es un presupuesto de la litispendencia (art. 303 CPC), de la cosa juzgada (art. 177 CPC) y de la acumulacin de autos (art. 92 Ns 1 y 2 del CPC). La litispendencia, en general, alude al hecho de existir un juicio pendiente entre los mismos sujetos. En nuestro ordenamiento ello se produce desde la notificacin de la demanda, provocando una serie de efectos jurdicos materiales y procesales que cesan cuando la relacin procesal concluye (de un modo normal o anormal). A dicho estado se le denomina como litispendencia in genere. Tambin existe la litispendencia in specie. Ella surge cuando una misma accin es propuesta en otro proceso diverso, concurriendo la triple identidad entre la nueva accin deducida y la que est siendo 79

189 El carcter instrumental de la excepcin de litispendencia se ha reconocido por la CS estableciendo que "la ley no ha definido, en forma expresa, lo que debe entenderse por litis pendencia, ni ha sealado los requisitos que deben tener los procesos en que sea procedente esta excepcin. Sin embargo, bien puede sostenerse, como principio general, que su fundamento radica en la necesidad de evitar una duplicidad intil de la actividad jurisdiccional; impedir la dictacin de fallos contradictorios ..." (CS 7 de julio de 1951, RD], t. 48, seco 1", p. 264). Sobre las diferencias y elementos comunes de la excepcin de cosa juzgada y de litispendencia, cfr. CS 9 de agosto de 1951, RD], t. XLVIII, seco 1", p. 405. i90 Segn DOMINGO, el non bis in idem tiene su origen en el derecho romano, y se utiliza en las fuentes y doctrina para expresar habitualmente la consumicin de la accin, tanto civil, penal como administrativa. En opinin de Mommsen, al parecer su origen se encuentra en la lex Afilia repetundarum, del 123-122 a. C. (Cfr. MOMMSEN, Romisches Strafrecht, Leipzig 1899, pp. 708-709). En la Edad Media su formulacin se encuentra en la Glossa Ordinaria ad Decretum Gratianni. (Cfr. DOMINGO,Rafael, Reglas jurdicas y Aforismos, ob. cit., N 427, p. 92). Otros alcances jurdicos de esta regla, cfr. CANo CAMpos, Toms, "Non bis in idem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el derecho administrativo sancionador", en Revista de Administracin Pblica, Madrid, 2001, pp. 191-249.

Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

ca, evitando o impidiendo volver a repetir un juicio o actuacin sobre algo que ya fue conocido con anterioridad.

3. LA CONEXIN La voz conexin proviene del latn connexio y significa -entre otras cosas- enlace, atadura, trabazn, concatenacin de una cosa con otra.l''! En su dimensin jurdica procesal la doctrina mayoritaria entiende pacficamente que la conexin entre dos o ms acciones se presenta cuando tienen stas en comn uno o dos elementos de identificacin.l'" Si la conexin se da en relacin con el elemento subjetivo de las acciones, ser de tipo subjetivo; por el contrario, si se produce entre los componentes objetivos, se trata de una conexin objetiva. La conexin objetiva es aquella que se da cuando varias acciones tienen en comn la causa de pedir o el petitum. Dentro de la conexin, atendiendo al grado de relacin que se da entre las acciones, se propone distinguir entre conexin propia e impropia. La del primer tipo, esto es, la conexin propia es aquella en la cual las acciones tienen en comn los elementos objetivos: causa de pedir o el petitum, o bien ambos a la vez.l93 En cambio, la conexin impropia ms que una conexin jurdica entre los componentes de las acciones consiste en una cierta situacin de cercana intelectual entre acciones en razn de semejanza u homogeneidad. La distincin anterior importa para la prctica de la acumulacin de accio-

nes, especficamente en la configuracin del litisconsorcio voluntario previsto en el arto 18 del CPe. De igual forma, la conexin se manifiesta en la designacin del procurador comn (art.19 CPC), y en la acumulacin de autos (art. 92 Nos 2 y 3 CPC).

4. LA PREJUDICIALIDAD Una accin es prejudicial de otra cuando para que ella sea resuelta necesita que se emita un pronunciamiento anterior sobre otra accin. Un ejemplo de este vnculo surge a propsito de la responsabilidad subsidiaria del arto 64 del Cdigo del Trabajo. All, para hacer efectiva esta responsabilidad es imprescindible que se condene al responsable principal, ya que dicha condena acta en forma prejudicial respecto del responsable subsidiario. Si tal supuesto no se da, a nuestro entender, no existe el ttulo jurdico para que invoque vlidamente la subsidiariedad. Por otra parte, este nexo da vida a la acumulacin sucesiva o accesoria de acciones.

5. LA ACCESORIEDAD
Ella se da cuando entre dos acciones, una de las cuales se llama precisamente accesoria, una aparece como subordinada y dependiente por el ttulo de la otra (que se denomina principal) .194 Si se acoge la accin principal, ella acta como ttulo justificador de la accin accesoria. El ejemplo ms recurrente de este vnculo surge en la accin de indemnizacin de perjuicios, que es accesoria de la accin de cumplimiento de contrato o de la resolucin del mismo (art. 1489 inc. 2 CC).

191 Latin Dictionary, Oxford, 1958; Diccionario RAE, 21a ed., 1992, acepcin 1". 192 As lo entienden, entre otros, CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil ... , ob. cit., I. p. 296; GUTlRREZDE CABIEDES,Eduardo, "La Litis-pendencia", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, W 3,1969, p. 610. 193 En este sentido, por todos, CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil ... , ob. cit., r, p. 297; CHIOVENDA,]os, Principios de Derecho Procesal Civil, tr. de la 3" ed. italiana]os Casais y Santal, Madrid: Reus, 1922, t. I, p. 710.

194 Cfr. CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil..., t. 1, tr. Santiago Sents Mclcndo, Buenos Aires: EJ.E.A., p. 298.

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La proteccin

de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

Este tipo de nexo justifica la utilizacin de la acumulacin sucesiva o accesoria de acciones.

6. EL CONCURSO DE ACCIONES Esta relacin entre acciones parte del supuesto que una misma situacin de hecho puede estar amparada por una diversidad de acciones, que concurren a satisfacer el mismo inters del actor. En su esencia, se trata de acciones con causa de pedir diversa, aunque busquen el mismo fin jurdico o el mismo fin econmico. El reconocimiento de esta situacin jurdica queda bien expuesto en la sentencia de la Corte Suprema de 18 de abril de 1986, al declarar "que un mismo hecho, acto jurdico, convencin o contrato puede dar lugar a ms de una accin, las que tienen vida independiente una de la otra ".195 En palabras de Chiovenda.l'" el concurso es la relacin que media entre varias acciones que, aun siendo diversas, pueden ser satisfechas slo una sola vez para todas. No obstante que desde el punto de vista del derecho material las distintas acciones pueden ser satisfechas de una sola vez, ello no obsta a la diversidad de las acciones.l''? Dentro de esta relacin se debe distinguir entre un concurso simple de acciones y un concurso alternativo o electivo. El concurso simple se produce cuando dos o ms derechos concurren en un mismo sujeto teniendo por objeto una prestacin que satisface un mismo fin econmico. En este tipo de concurso las diversas pretensiones tienen por objeto la misma prestacin, existiendo entre ellas una relacin de concurrencia, en el sentido

195 RDJ, t. LXXXIII, seco la, p. 35. En igual orientacin, CS 25 de abril de 1996, RDJ, t. XCIII, seco 1", p. 50. 196 Cfr. CHIOVENDA,Jos, Principios de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. n, pp. 731-732. 197 As, CHIOVENDA,Jos, lnstucumes de Derecho Procesal Civil, tr. del italiano Emilio Gmez Orbaneja, Madrid: Revista de Derecho Prioado: 1954, l, p. 379.

que la satisfaccin de una tiene por efecto la extincin de la otra. En un concurso simple de acciones se trata de un nico inters protegido mediante una pluralidad de acciones que tienden a lograr el mismo contenido. En todas las hiptesis de concurso simple los derechos concurrentes son autnomos, tanto en su existencia como en su extincin, con la particularidad que extinguida una accin por su cumplimiento (satisfaccin) provoca la extincin de las otras. Dicho de otra forma: en el concurso simple las relaciones jurdicas que lo originan son diferentes y tambin lo son las acciones que jurisdiccionalmente se pueden afirmar en torno a l, acciones que, adems, pueden hacerse valer autnomamente mediante una acumulacin de acciones (si se cumplen los supuestos legales) . Concurso alternativo o electivo. A diferencia del anterior, ste presupone la existencia de una diversidad de derechos que son atribuidos alternativamente a un sujeto. Se trata de derechos que se originan de un mismo acaecimiento histrico, para la proteccin de un mismo bien jurdico y tienden a satisfacer un nico inters econmico,198 En este tipo de concurso la doctrina mayoritaria defiende la existencia de una pluralidad de derechos y de acciones, siendo sus manifestaciones ms clsicas las que se dan en el doble derecho que puede tener un contratante para solicitar la resolucin del contrato o bien su cumplimiento forzado (art. 1489 CC); el derecho a obtener la resolucin del contrato o el pago del precio (art. 1875 CC); el derecho a solicitar la reduccin del precio por eviccin, o bien a solicitar se le repare la eviccin (art. 1861 CC). En el derecho histrico, cuando existan acciones concurrentes el actor tena que elegir entre las diversas acciones, que198 Sobre este concurso, mayores antecedentes, MENCHINI, Sergio, llimiti oggettivi del guidicato civile, Miln: Ciuffre, 1987, pp. 351-357.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

dando extinguidas las restantes. Dicho de otra forma, el ejercicio de una accin determinaba la extincin de las otras. En la actualidad, al trasladarse el efecto extintivo de las acciones al efecto de la cosa juzgada, toda la problemtica de las acciones concurrentes se reduce fundamentalmente a determinar cundo el pronunciamiento sobre el fondo de una accin extingue las otras acciones que se encuentran en relacin de concurso con la que ya fue fallada. Esto que venimos explicando se produjo al superarse los efectos jurdicos que en el derecho histrico aparejaba la litis contestatio, especficamente el denominado efecto consuntivo o consumativo de la actio.199
199 En el proceso romano clsico, si entre dos personas concurran dos o ms acciones, o bien, cuando las mismas acciones concurran entre varias personas (tanto activa como pasivamente), el solo ejercicio de una de estas acciones extingua tambin todas las acciones concurrentes, razn por la cual la actividad de identificacin de las acciones al comienzo de su ejercicio resultaba tan importante. El contenido de este peculiar efecto se extrae de la siguiente regla formulada por ULPIANO, y contenida en del Digesto en los siguientes trminos: Ulp. 43 1, Dig. 50, 17, Quoliens concurrunt plures acturnes eiusdeni rei nomine una quis experiri debet (cuando concurren varias acciones por la misma causa, se debe ejercitar slo una de ellas). El efecto consumativo, en trminos actuales, sera una especie de "efecto extintivo de la accin". y sobre cuyo alcance los romanistas han centrado la discusin sobre la posibilidad si el derecho romano acept la acumulacin o concurrencia de acciones con carcter general en la etapa clsica. En este sentido, se afirma que la sola contestacin de la litis ocurrida en virtud de una accin, extingua simultneamente todas las acciones concurrentes, esto es, todas aquellas que se referan a la misma cosa independientemente del resultado del juicio y de la efectiva satisfaccin (sobre el tema mayores antecedentes, LIEBMAN,Enrico T., "Acciones concurrentes". en Eficacia y autoridad de la sentencia, tr. Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: EDlAR, 1946, pp. 243257; GMEZORBANEJA, Emilio, "Concurso de leyes y concurso de acciones en derecho civil", en Revista de Derecho Privado, octubre 1946, N 355, pp. 705715; GONZLEZ, Amparo, "Concurrencia de la 'actio legis aquiliae' con acciones de contratos consensuales en aplicacin del 'officium iudicis'", y "Concurso de la 'actio legis aquiliae' con acciones derivadas de contratos reales", en Tres Estudios Romanisticos, Madrid: Universidad Autnoma de Madrid, 1983,

En la jurisprudencia una interesante declaracin sobre esta relacin entre las acciones concurrentes se contiene en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 21 de septiembre de 1950. All, para el tema que nos ocupa, se establece: "4) Que la oPinin de los autores, y basta para ese objeto citar a Satligny y Laurent, entre los antiguos y a Chiovenda entre los modernos, es uniforme en el sentido de considerar la cosa pedida como el beneficiojurdico que se reclama, o sea, la materia del pleito, la cuestin que se discute. Segn Alsina, ella se compone de dos elementos: el objeto material a que se refiere la accin y el derecho que sobre el objeto se reclama; 5) Que de lo expuesto resulta que, no obstante tratarse de acciones diversas, puede resultar cosajuzgada si el nuevo juicio versa sobre la misma materia que el anterior, si en l se persigue idntico objeto, como ocurre en los casos en que s bien la demanda contiene una peticin distinta, porque se persigue un derecho diferente, sta tiene por base el mismo fundamento jurdico que ya fue denegado en eljuicio anterior (... ); 6) Que la reproduccin del litigio sobreun mismo asunto o materia hace que se considere idntico el objeto de ambos juicios y procede aceptar la excepcin de cosa juzgada, aunque no haya identidad perfecta entre lo actualmente pedido y lo resuelto con anterioridad, porque las aparentes diferencias no excluyen la cosa juzgada,

pp. 9-60). Una sntesis del problema. entre otros, cfr. FUENTESECA, Pablo, Derecho Privado Romano, Madrid, Imprenta Snchez, 1978, p. 72. Recordemos que en el derecho romano clsico al producirse la litis conieslalio se generaban una serie de consecuencias. Para una mejor explicacin se ha propuesto distinguir entre los efectos extintivos, creadores o novatorios y fijatorios sobre la relacin procesal. Como lo puntualiza MURGA GENER, en virtud del efecto extintivo, cuando una relacin litigiosa haba sido llevada a juicio resultaba imposible volverla a plantear otra vez, ello porque ellitigio, ms concretamente la litis contestauo, extingua la relacin jurdica controvertida. (Cfr. MURGAGENER,Jos Luis, Derecho Romano Clsico II: El proceso. Universidad de Zaragoza, 3' cd., 1989, pp_ 287, 291292; en igual sentido, cfr. GONZLEZ, Amparo, UTUI visin unitaria (contractual y procesal) de las obligaciones solidarias en Derecho Romano Clsico, Madrid: Universidad Autnoma, 1983, p. 50).

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La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

si de aceptarse la nueva peticin en la sentencia, resulta sta incompatible con el fallo precedente (...); y (...) "En consecuencia, no es posible en derecho renovar la misma controversia, Pidiendo igualmente la restitucin del mismo objeto, aunque se haya cuidado por el solicitante de variar la calificacin de su accin, al titularla como reivindicatoria ".200

7. LA INCOMPATIBILIDAD Las acciones son incompatibles cuando los supuestos de hecho en que respectivamente se fundan son inconciliables, al punto que el fundamento de una excluye a la otra. Cuando surge este vnculo entre acciones se puede intentar una acumulacin eventual de acciones. Por ejemplo, la accin de cumplimiento de un contrato no se puede ejercitar simultneamente con la accin para declarar la resolucin del mismo, pero s se pueden intentar en un misma demanda para que una sea resuelta en subsidio de la otra, a travs de la acumulacin eventual (arts. 17 ine. 2 CPC y 1489 CC).

8. LA ACUMULACIN DE ACCIONES: BREVE DESCRIPCIN Las relaciones antes explicadas tienen relevancia para la utilizacin del proceso con acumulacin de acciones. En general, la acumulacin de acciones es una institucin procesal que tiene varias manifestaciones, cuyo factor comn es la configuracin de una relacin procesal con un objeto compuesto por dos o ms acciones, que se tramitan en un mismo procedimiento. Existen varias pautas para sistematizar esta institucin, a saber: 1) Segn el nmero de sujetos que intervienen en el proceso, la acumulacin

de acciones puede ser objetiva o subjetiva-objetiva. La acumulacin objetiva tiene que ver con una relacin procesal trabada entre dos sujetos, un demandante y un demandado; en cambio la acumulacin subjetivo-objetiva se vincula al tema del litisconsorcio voluntario, que es el proceso con pluralidad de sujetos en una de las posiciones de parte o en ambas a la vez. 2) Segn el momento en que se produce la acumulacin de acciones, puede ser inicial o sobrevenida. Debe entenderse por acumulacin inicial aquel proceso cuyo objeto mltiple se configura cuando en una misma demanda el actor afirma varias acciones; en cambio la acumulacin sobrevenida es aquella en la que despus de producida la relacin procesal se agregan al objeto del proceso otras acciones. Alguna doctrina propone distinguir, dentro de este ltimo gnero, entre acumulacin por insercin y la acumulacin de acciones por reunin.w! La acumulacin por insercin se produce cuando una nueva accin es introducida ex novo en el proceso pendiente para la composicin de otra, como ocurre con la ampliacin de la demanda o en la reconvencin.202 Por el contrario, la acumulacin sobrevenida por reunin se generara cuando los procesos ya pendientes para su composicin se funden en uno solo, siendo su manifestacin ms tpica la acumulacin de autos. 3) Segn la forma de solicitar la tutela jurisdiccional, la acumulacin puede ser simple o acumulacin condicional. En la acumulacin condicional las partes petitorias o petitum de las acciones deducidas en el escrito de demanda estn someti-

200 C. de Ap. de Santiago, 21 de septiembre 1950, RDJ, t. XLVII, seco 2", pp. 57-59.

de

201 En esta explicacin de la acumulacin por reunin o por insercin seguimos a CARNELUTTl, Francisco, Instituciones del Proceso Civil, Buenos Aires: EJ.E.A., tr. 5" ed. italiana Santiago Sents Melendo, vol. 1, 1959, t. 1, p. 388. 202 Sobre este tema cfr. GUZMN SUARES,Lionel, La reconvencin ante la doctrina y la jurisprudencia, Valparaso: Edeval, 1974.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

das entre s a una condicin; en la acumulacin simple la peticin de tutela se formula pura y simplemente, sin condicionamiento entre las acciones deducidas, solicitando al rgano jurisdiccional que se acojan todas ellas. El Cdigo de Procedimiento Civil reconoce prcticamente todas las hiptesis de la institucin que nos ocupa: la acu-

mulacin inicial simple o condicional de acciones (art. 17); ellitisconsorcio voluntario (art. 18); la intervencin principal (art.22), siempre que se entienda que sta ampla el objeto del proceso; la acumulacin de autos o reunin de procesos conexos (arts. 92 ss.); la reconvencin (arts. 314 ss.); y la modificacin de la demanda (art. 261).

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SEGUNDA

PARTE

LA LEGITIMACIN COMO COMPONENTE DEL DERECHO DE ACCIN

Captulo

IA LEGITIMACIN COMO CONDICIN DE IA ACCIN

1. PRESENTACIN DEL TEMA La legitimacin es un presupuesto de eficacia de todo acto jurdico. Siguiendo esta orientacin se la ha definido como "el reconocimiento que hace el derecho a una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurdico, derivando dicha posibilidad de una determinada relacin existente entre el sujeto y el objeto del mismo''.203 La doctrina ha dicho prcticamente de todo sobre este elemento: que es un tema fundamental del derecho hasta que se trata de un concepto intil, de un problema superfluo y sin relevancia.s'"

203 LADARIACALDENTEY, Juan, Legitimacin y apariencia jurdica, Barcelona: Bosch, 1952, p. 11. 204 Sobre la legitimacin, entre otros, PRIETOCASTRO,Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. II, pp. 319 ss.; MONTERO ARoeA, Juan, La Legitimacin en el Proceso Civil (Intento de aclarar un concepto que resulta ms confuso cuanto ms se escribe sobre l), Madrid: Civitas, 1994, pp. 49-73; ALSINA, Hugo, "Unificacin de la legislacin acerca de la intervencin de terceros en la relacin procesal", en Revista de Derecho Procesal, N 4, 1957; ATTARDI,Aldo, "In tema di limiti oggettivi della cosa giudicata'', en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedure Processuale, 1990, N 2; COUTURE, Eduardo J, "Legitimacin procesal del tercero coadyuvante", en Estudios de Derecho Procesal, t. III, Buenos Aires: Depalma, 1989; FERRMARTI,Jos Mara, Proteccin procesal del tercero en el derecho cannico, Barcelona, 1982; FERRI, Corrado, Profili dell'acertamento constitutivo, Padua: Cedam, 1970; LANFRANCHI, Lucio, Contributo allo studio dell'azione di mero accertamento, Miln: Giuffre, 1969; SERRA DOMNGUEZ,Manuel, "Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representacin y legitimacin", en justicia 87, N Il, Barcelona: Bosch; TESSONE,Alberto Jos, "En torno

Para nosotros la legitimacin es un elemento constitutivo del derecho de accin. A travs de este componente se determina quin es el portador autntico del derecho de accin. Si el que solicita la proteccin jurdica no tiene la legitimacin (activa), o se deduce la accin en contra de un sujeto sin legitimacin (pasiva), esa peticin de tutela jurisdiccional no puede prosperar, al faltar un elemento constitutivo del derecho de accin. Aunque en abstracto resulta fcil entender el rol que cumple la legitimacin en la proteccin jurisdiccional de los derechos e intereses legtimos, a la hora de concretar su funcin suelen presentarse dificultades, ya que se trata de un componente que no tiene siempre el mismo comportamiento, dependiendo de la situacin legitimante que se invoca como causa de pedir. Ahora, cualquiera que sea el conflicto materia de la peticin de proteccin jurdica, este elemento del derecho de accin siempre se encamina a un nico objetivojurdico, a saber: determinar quienes tienen la calidad de justa parte en ese proceso. En palabras de Liebman, "la legitimacin es la titularidad (activa y pasiva) de la accin. El problema de la legitimacin consiste en individualizar la persona a la cual corresponde el inters para accionar (y, por consiguiente, la accin) y la persona frente a la cual el mismo corres-

de la legitimacin para recurrir", en La Legitimacin (AA. VV.), Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

ponde''.205 "La legitimacin, como requisito de la accin, es una condicin de la providencia de fondo sobre la demanda; indica, pues, para cada proceso, las justas partes, las partes legtimas, esto es, las personas que deben estar presentes a fin de que el juez pueda proveer sobre un determinado objeto''.206 La mayor parte de las veces la determinacin de la legitimacin no se agota en un dato positivo legal. Por regla general, los textos legales utilizan en esta materia clusulas abiertas, que deben ser precisadas para cada caso, jugando un rol clave en esta actividad la jurisprudencia. En un plano cuantitativo, las normas legales que fijan expresamente la legitimacin para accionar o para ser sujeto pasivo de la accin son de excepcin y tradicionalmente se vinculan al ejercicio de acciones constitutivas o en hiptesis de proteccin jurdica muy particulares. Una autorizada opinin en la materia sintetiza la relevancia de este instituto sealando que "la legitimacin hace siempre referencia a una determinada relacin del sujeto con la situacin jurdica sustancial que se deduce en juicio. Esta relacin se concreta la mayora de las veces en su titularidad, siendo el contenido de sta el que delimita el contenido de la legitimacin. A veces, sin embargo, el ordenamiento jurdico, en atencin a un inters que considera prevalente y digno de proteccin, legitima a un sujeto para deducir en juicio a nombre propio un derecho del que no es titular, producindose entonces una disociacin entre titularidad de la situacin jurdica sustancial deducida y la titularidad del derecho a hacerla valer. Tal cosa ocurre en todos los casos de legitimacin extraordinaria o por sustitucin, que tienen su fundamento exclusivamente en la ley y son de interpretacin estricta". 207
205 LIEBMAN, Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 116. 206 Ibd., p. 117. 207 CaRDaN MORENO,Faustino, "Consideraciones sobre la legitimacin activa en el proceso de

2. LAS SITUACIONES LEGITIMANTES


Para determinar este elemento del derecho de accin conviene detenerse brevemente en las situaciones legitimantes, que son las categoras jurdicas sustanciales que, en el campo de lo concreto, colaboran en el examen de este componente del derecho de accin.s'" a) Las obligaciones. En nuestro derecho, las fuentes de las obligaciones estn enumeradas en el arto 1437 del Cdigo Civil y comprenden los contratos, los delitos, los cuasicontratos, los cuasidelitos y la ley. A las anteriores hay que agregar, segn la doctrina, el enriquecimiento sin causa y en ciertos casos la declaracin unilateral de voluntad. La determinacin de la legitimacin se debe precisar atendiendo a los rasgos esenciales que tiene cada una de las fuentes generadoras de obligaciones. Por ejemplo, en la obligacin contractual la existencia de un vnculo previo entre las partes determina que los sujetos legitimados (ordinariamente) sean las partes del contrato o sus causahabientes a ttulo universal o singular. Lo anterior no obsta a que ciertos terceros puedan discutir respecto de los efectos de ciertos contratos, especialmente cuando se trata de solicitar su ineficacia jurdica por simulacin-'" o por nulidad.-?

amparo constitucional", Madrid: La Ley, 1984, N 2,

p.1038.
208 En esta sistematizacin, en parte seguimos a IRTI, Natalino, Introduzione allo studio del diriuo privato, Padua: Cedam, 1990, pp. 23-47. 20g El negocio simulado, segn Ferrara, "es el que tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no existe en absoluto o porque es distinto que como aparece. Entre la forma extrnseca y la esencia ntima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en s mismo mentiroso y ficticio o constituye una mscara para ocultar un negocio distinto". FERRERA, Francisco, La Simulacin de los Negocios Jurdicos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, p. 42. 210 Cuando surgen ese tipo de situaciones se aprecia la ntida separacin entre el derecho de ac-

88

La legitimacin como componente del derecho de accin

En cambio, en materia de responsabilidad extracontractualla falta de un vnculo previo entre los obligados impone desplegar una actuacin diferente a la hora de fijar la legitimacin. Esta actividad se torna todava ms compleja por el hecho que la temtica de la responsabilidad civil aquiliana se presenta como un sistema disperso y disgregado. En nuestro ordenamiento coexisten actualmente a lo menos diez regmenes diversos de regulacin de hiptesis de responsabilidad aquiliana, que van desde las manifestaciones clsicas de responsabilidad por hecho propio, de terceros o de las cosas, hasta la singular por los eventuales daos nucleares. La complejidad y diversidad tcnica de lo que la doctrina llama "sistemas sectoriales" de la responsabilidad extracontractual, para el tema que nos ocupa, dejan en claro que fijar la legitimacin en esta materia es una tarea ardua. En materia de legitimacin pasiva, la extensin de la responsabilidad por hechos de terceros ha ido extendiendo esta modalidad a supuestos que hace algn tiempo eran impensables. b) El status. Se trata de una condicin jurdica en la que se encuentra una persona en el mbito de la colectividad organizada. El status es una categora que subyace en varios conjuntos normativos, donde el control de la legitimacin se centra, en primer lugar, en verificar si las partes de la relacin jurdica tienen la calidad que

les permite reclamar o ser obligadas a realizar una determinada prestacin. Los casos ms tpicos provienen del derecho de familia, especialmente del estado civil, que es definido justamente como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles" (art. 304 CC). Aunque actualmente en menor grado, otras tpicas situaciones de status provienen de la calidad de ciudadano, de nacional o de extranjero.211 c) El derecho subjetivo. Se trata de un concepto que se vincula tradicionalmente al poder que se ejerce sobre algo o por alguien.212 La titularidad del derecho subjetivo es la regla elemental para acre-

cin y el derecho sustantivo material, ya que los terceros accionan invocando los efectos de un acto o contrato en el que tcnicamente no son parte. El caso ms tpico de esta situacin se da con la accin de simulacin, al reconocerse a los terceros legitimacin para poder impugnar actos o contratos. La doctrina ha sostenido que "tratndose siempre de contratos simulados, el tercero en general puede hacer valer la simulacin, esto es, descubrir el verdadero estado de las cosas como si fuere partcipe de la simulacin, en todos aquellos casos en que el contrato aparente perjudique sus derechos. Este es un caso en que la voluntad efectiva de las partes puede ser invocada por el tercero, aunque sea extrao al contrato".

211 La nacionalidad en ciertos casos es una condicinjurdica que permite verificar si la parte que reclama es o no titular del derecho de accin. Un caso de nuestra jurisprudencia grafica muy bien esta situacin. Se trataba de una reclamacin interpuesta por una persona a la que el Servicio de Registro Civil le inutiliz su pasaporte aun vigente, y se neg a renovarlo por considerar que no era chilena, no obstante que en su momento se le haba extendido pasaporte y cdula nacional de identidad. La afectada, para reclamar de esta situacin, dedujo la accin de reclamacin de la nacionalidad prevista en el art. 12 de la Constitucin. Conociendo de ella, la Corte Suprema desestim su pretensin, aduciendo que para interponer esa accin es un "presupuesto indispensable" tener la nacionalidad, condicin que en este caso se determin no tena la peticionaria por no estar en ninguno de los supuestos jurdicos que conceden dicha condicin o status (CS 16 de julio de 2002, RDJ, t. XCIX, seco 1', pp. 145-150). 212 Segn algunos autores, la consideracin del derecho como facultad o poder del hombre [un derecho subjetivo] es consecuencia del movimiento filosfico de los siglos XIV Y XV, gestado en el seno de la Orden Franciscana, a propsito de la polmica relativa a la propiedad y el uso de los bienes (para mayores antecedentes, con abundantes referencias bibliogrficas, FOLGADO, Avelino, Evolucin histrica del concepto del derecho subjetivo, Madrid: San Lorenzo de El Escorial, 1960, especialmente pp. 113 ss.; LACHANCE, Louis, El Derecho y los Derechos del Hombre, tr. Luis Horno, Madrid: Rialp, 1979, pp. 194-201, con especial referencia a la doctrina de Santo Toms de Aquino; OLLEROTASSARA, Andrs, Interpretacin del Derecho y Positivismo Legalista, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1982, pp. 43-53).

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

ditar la legitimacin activa. La condicin de deudor permite atribuir la legitimacin pasiva; la de acreedor la legitimacin activa. Aunque las obligaciones estn comprendidas tradicionalmente dentro del concepto de derecho subjetivo, tambin existen derechos subjetivos que tcnicamente no conforman una obligacin. El contenido de los denominados derechos de la personalidad (especialmente el honor y la privacidad) ha ido evolucionando, al punto de asignarse a ellos un contenido distinto del que comprenden las obligaciones en sentido estricto. d) El derechopotestativo. Se caracteriza este tipo de derechos por reconocer a un determinado sujeto la posibilidad de poder constituir, modificar o extinguir con la propia declaracin de voluntad o del juez una relacin jurdica. El titular de esta prerrogativa no tiene un poder sobre una cosa, como ocurre en el campo de las obligaciones o derechos subjetivos. Lo que el ordenamiento le reconoce a su titular es el ejercicio de una potestad para obtener un cambio jurdico, como se explic al examinar el ejercicio de las acciones constitutivas.t'" e) El inters. En sentido negativo, el inters no sera un derecho subjetivo, sino que una situacin que est en va de convertirse en un derecho subjetivo, cuando el legislador lo reconozca formalmente; esta falta de sancin legal, en todo caso, no es impedimento para otorgarles proteccin jurisdiccional. En sentido positivo, el inters dira relacin con una "aspiracin legtima de orden pecuniario o moral, que representa para una persona la existencia de una situacin jurdica o la realizacin de una determinada conducta". 214 El inters es una categora de gran relevancia en el campo del derecho ad-

ministrativo, donde muchas veces lo que se discute no dice relacin directamente con derechos en sentido patrimonial, sino que se busca ejercer un control en los excesos en que pueda incurrir la Administracin.r'> En nuestro derecho un buen ejemplo de esta situacin proviene del ejercicio de la accin de nulidad de derecho pblico, consagrada en el arto 7 de la Constitucin, que ha servido, por ejemplo, para controlar los actos de la Administracin de la ms variada ndole declarando la ineficacia de sus actuaciones por desviacin de poder, ausencia de investidura regular, incompetencia del rgano, violacin de ley o vicios de forma del acto administrativo, bastando la existencia de un inters para legitimar al actor. A la hora de enfrentar este tema, hay que tener en cuenta que el inters puede revestir varias formas: inters pblico e inters privado; inters colectivo, inters difuso e inters supraindividual. En cada caso la legitimacin se comporta de un modo diferente, ya que cada tipo de inters tiene sus propias peculiaridades jur-

n, N' 9 Y10. COUTURE,Eduardo J., Vocabulario Jurdico, Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 344.
213

Supra, primera parte, Cap.

214

2J5 En el plano legal, la aceptacin de esta categora tiene base en la Ley N 19.880, sobre las bases de los procedimientos administrativos. All, al definir a quines se considera como interesados frente a la actuacin u omisin de los rganos de la Administracin, el arto 21 establece: "Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte. 3. Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva". Es ntido que el legislador chileno ha tomado partido ampliando los supuestos de legitimacin para actuar ante la administracin, especialmente para la revisin judicial de sus actos. A! extender la Ley N 19.880 la calidad de interesados a los que actan instando por la proteccin de intereses, se acepta que no slo pueden reclamar los que detenten la titularidad subjetiva de un derecho, sino que tambin quienes acten invocando un inters legitimo efectivo, sea ste de carcter individual o colectivo.

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La legitimacin

como componente

del derecho

de accin

dicas que se deben considerar en el examen de esta condicin del derecho de accin. Si no hay ley que resuelva este tema, . corresponde a los tribunales calificar si . una determinada situacin configura un inters susceptible de ser amparado jurisdiccionalmente, siempre que revista la condicin de inters legitimo. En el campo del derecho civil, un interes legtimo protegido jurisdiccionalmente se da a propsito de los terceros que impugnan los efectos de ciertos actosjurdicos fraudulentos, como es el caso de la simulacin de contrato. As, se ha resuelto que un acreedor valista tiene inters en que se declare la nulidad de un determinado acto que grava los bienes del deudor, ya que con ello puede obtener que un tercero pierda su privilegio pasando los bienes a engrosar el patri-

monio en igualdad de condiciones (par


conditio creditorum).
216

Del cuadro general recin expuesto sobre las distintas situaciones jurdicas que sirven para controlar la legitimacin, saltan a la vista dos consecuencias generales: 1a) La diversidad de situaciones que pueden ser objeto de proteccin jurisdiccional implica que el control de la legitimacin no es uniforme, sino que debe ser acorde con la cuestin controvertida. 2a) Junto a la clsica concepcin individualista del derecho subjetivo se han instalado otras categoras jurdicas que, en mayor o menor grado, pueden ser objeto de una peticin de proteccin jurdica.

216 En tal sentido, C. de A. de Santiago, 30 de abril de 1997, RD], t. XCIV, seco 2', p. 41.

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Co p i t u l o JJ

TRATAMIENTO

PROCESAL DE LA LEGITIMACIN

1. LA FALTADE LEGITIMACIN ES UN TEMA DE FONDO La legitimacin es una condicin de la accin que se debe apreciar en la sentencia definitiva. Su alegacin se hace por va de una excepcin perentoria.t!? En consecuencia, no resulta admisible su control previo por la va de las excepciones procesales, denominadas en el juicio ordinario como excepciones dilatorias (art. 303 N 6 del CPC). 218 En esta lnea, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado expresamente que "las alegaciones que formula el demandado y que digan relacin con la legitimacin para obrar no tienen por objeto corregir vicios de procedimiento, sino que tienden a destruir la accin misma, atacando el derecho que tiene el actor, debiendo desecharse como excepcin dilatoria". 219 Idntico criterio se contiene en una antigua sentencia de la Corte Suprema, de 6 de septiembre de 1923, al expresar que no debe confundirse la excepcin de falta de capacidad del demandante con la falta de derecho para ejercitar la ac-

cin de la demanda, pues esta ltima mira al fondo de ella. 220 Como se ha explicado, la legitimacin se vincula con la titularidad de la situacin controvertida en un juicio y es un presupuesto de fondo de procedencia de la accin; es decir una exigencia cuya falta determina ineludiblemente que no se pueda conceder la peticin de tutela judicial solicitada en el proceso. Si no concurre la legitimacin -activa y pasivafaltar un elemento bsico para acceder a la tutela judicial. La legitimacin no es un presupuesto procesal. Esto significa que su carencia mira al fondo de la accin deducida, y su falta no implica un vicio en el procedimiento, ya que la relacin procesal es una categora jurdica diversa al derecho de accin.

2. EL CUMPLIMIENTO DE LA LEGITIMACIN NO EST SUJETO A LA UTILIZACIN DE FRMULAS SACRAMENTALES Basta que el actor afirme, a lo menos implcitamente, tener esta calidad y atribuir la misma a la parte demandada para que el juez proceda a verificar su existencia cuando se pronuncia sobre el fondo del asunto. No necesita de ninguna frase ritual o sacramental para que se pueda

217 C. de Ap. de Santiago, 6 de mayo de 1983, RD], t. LXXX, sec. 2a, p. 41. 218 En la doctrina, fruto de la diversidad de opiniones que existe sobre este componente de la accin, se discute sobre la forma cmo se debe controlar tal exigencia. Para algunos se trata de una cuestin de fondo, que debe ser apreciada en la sentencia definitiva. Para otros debera ser controlada al inicio de la relacin procesal, dndole el tratamiento de un presupuesto procesal. 219 C. de Ap. de Santiago, 4 de mayo de 1992, RD], t. LXXXIX, sec. 2a, p. 65.

220 CS 6 de septiembre seco 1", p. 388. En el ltimo orientacin la sentencia de de octubre de 1996, RD], t.

de 1923, R]D, t. XXII, tiempo sigue la misma la Corte Suprema de 2 XCIII, seco I", p. 132.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

realizar el control de esta condicin de la accin. Tampoco requiere de una acreditacin documental. Eljuez deber apreciar su concurrencia conforme al mrito del proceso y a la luz de los hechos y normas vinculados a la situacin legitimante. La facultad de apreciacin de los jueces de este elemento es amplia, tal como lo ha destacado la Corte Suprema en su sentencia de 16 de septiembre de 2002, al exponer: "7" Que lo que los recurrentes consideran como cuestionado, se trata en realidad de un asunto de anlisis y calificacin jurdica de la situacin procesal producida en el juicio, que el tribunal tiene la facultad de abordar, porque en esta materia los jueces del fondo no estn constreidos en su labor intelectual de dictacin de sentencias por el planteamiento de derecho que les sea presentado por las partes, sino que pueden acudir a cualquier norma legal que crean pertinente para determinar si concurren las condiciones jurdicas que hagan procedentes en derecho las pretensiones que plantearon las partes; y entre ellas est -lgicamente- la legitimacin activa de los demandantes ... ".221

3. LA LEGITIMACIN ES EL PRIMER ELEMENTO A CONSIDERAR EN EL EXAMEN DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIN La legitimacin es el primer elemento que el juez debe considerar al examinar si concurren las condiciones de la accin. Si falta la legitimacin, necesariamente debe concluir que el demandante carece de accin. En esta materia existe un verdadero principio, que se traduce en el siguiente axioma: "no hay accin si no hay legiti.,.. ". maoon Naturalmente que la sola concurrencia de la legitimacin no es suficiente para obtener la proteccin jurdica que se re-

221 CS 16 de septiembre seco 1", pp. 211-212.

de 2002, RD], t. XCIX,

clama. Como lo hemos explicado, la carencia de los otros dos componentes del derecho de accin debe llevar al pronunciamiento de una sentencia desestimatoria, aunque exista legitimacin. Son incontables los juicios donde el rechazo de la peticin de proteccin jurdica se hace exclusivamente por la carencia de la legitimacin. Slo con el objeto de ilustrar este tema, veamos algunos fallos en tal sentido: a) Recurriendo a esta categora procesal, la Corte Suprema rechaz una demanda indemnizatoria, declarando: "15 o Que en razn de estas particulares caractersticas del dao moral provocado por la muerte de otra persona, la jurisprudencia comparada se ha mostrado cuidadosa al momento de definir la titularidad activa, sea desconociendo una accin propia a los tercerosdolidos por esa muerte, como ocurre en el common law (J. G. Fleming, An Introduction to the Law of Torts, 2a edicin, 1985, pgina 132) y en Alemania (H. KDeliktsrecht, 5a edicin, 1991, pgina 190), o ha sido limitada por los jueces a quienes formen el consorcio de vida ms cercano al difunto, de modo que el cnyuge e hijos excluyen a los padres y a otros parientes, como ocurre en Espaa (F. Pantalen, "La indemnizacin por causa de lesiones o de muerte", en Anuario de Derecho Civil 1989, pgina 643), mientras en Francia, la jurisprudencia ha tendido a distribuir entre quienes son ms cercanos a la vctima una porcin de una suma global, considerando como un todo el ncleo familiar ms cercano, aunque la familia no constituya una persona jurdica (as, J Carbonnier, Droit Civil, tomo 4, Les Obligations, 16a edicin, 1992, pgina 388)"; "16 Que atendidas las consideraciones anteriores deben estimarse titulares de la accin indemnizatoria por el dao moral que causa la muerte de otra persona quienes conforman el crculo de vida ms cercano del difunto, incluso si el consorcio de vida no est amparado por un vnculo matrimonial formal, como se ha fallado por esta Corte, con la consecuencia, sin embargo, de que quienes tienen vnculos ms cercanos excluyen a los dems, porque la indemnizacin por dao moral en tal caso no se puede acumular indefinidamente hasta
0

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La legitimacin como componente del derecho de accin

comprender todos aquellos que sufren dolor o afliccin en razn de esa muerte". 222 b) Una antigua sentencia de la Corte Suprema, pronunciada el 29 de julio de 1925, seal que "Pedida en la demanda la restitucin de ciertos bienes fundamentndose la accin en los arts. 889, 895, 926 Y 927 del Cdigo Civil, de los cuales los dos primeros se refieren a la accin reivindicatoria y los dos ltimos a las posesorias, acciones que persiguen el mismo fin jurdico, o sea, obtener la restitucin de la cosa singular de que ha sido privado el dueo, en el primer caso, y el mero poseedor, en el segundo, debe dirigirse dicha demanda en contra del poseedor, sea regular o irregular". "En consecuencia, dirigida la demanda en contra de algunos Religiosos Franciscanos personalmente que se excepcionaron diciendo que eran Religiosos de votos solemnes y como tales muertos civilmente y que los terrenos y edificios reclamados estaban inscritos a nombre de la Recoleta o Recoleccin, la primera y fundamental cuestin que se presenta a los jueces del fondo es la de saber si los demandados eran legtimos contradictores de los demandantes, o sea, si eran poseedores, ya que si no revestan este carcter, la accin no poda prosperar porque los que estaban en posesin de la cosa disputada continuarn en ella cualquiera quefuera elfallo ".223 c) En relacin a la constitucin de un derecho real por va judicial, se ha resuelto: "la constitucin de una servidumbre minera debe ventilarse con el dueo del predio sirviente, titular del derecho que se pretende limitar, no siendo factible que se demande en su lugar al arrendatario". 224 d) En materia de reconocimiento de derechos personales se ha fallado que "4) (...) rechazada la demanda por el hecho de ser el subarriendo una convencin ajena para el actor y carecer,por tanto, de titularidad de la accin deducida, tales infracciones no han po-

dido influir en lo dispositivo del fallo, lo que es suficiente para rechazar el recurso en este primer aspecto". "5) Que en relacin con el incumplimiento de la obligacin del subarrendatario de pagar las contribuciones, que sirve de segundo fundamento a la demanda, y que el actor apoya en el arto 1489 del Cdigo Civil, elfallo afirma que el principio de obligatoriedad que consagra el arto 1545 del mismo Cdigo pesa slo respecto de los firmantes del subarriendo, siendo stos, en consecuencia, los nicos titulares de la accin ".225 e) En materia de proteccin de garantas constitucionales se ha declarado que "carecede legitimacin procesal para solicitar proteccin quien no demuestra un derechofundamental comprometido".226 f) "Las acciones, o sea los derechos ejercitados en juicio, slo pueden hacerlos valer los poseedores de esos derechos, o sea los que tienen inters".227

4. LEGITIMACIN y BUENA FE A las reglas generales anteriores se deben agregar ciertas pautas especiales, donde la apreciacin de la legitimacin est condicionada por elementos relativos a la buena fe del que solicita la tutela jurdica ejerciendo el derecho de accin. El caso ms tpico se da en nuestro derecho con la accin de nulidad absoluta, en cuanto ella, conforme al arto 1683 del CC no puede ser deducida por el que ha celebrado el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.v" En relacin a la limitacin anterior, se ha discutido por largo tiempo si dicha

222 es 29 de mayo de 2002, causa "Alarcn con eODELeo y otra", Rol N 4784/2000. 223 es 29 de julio de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1a, p.642. 224 e. de Apelaciones de Punta Arenas, RDJ, t. LXXXIX, seco z-, p. 45.

225 es 9 de noviembre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 1", p. 149. 226 e. Ap. de Santiago, 23 de marzo de 1989, RDJ, t. LXXXVI, seco 5", p. 20. 227 es 20 de abril de 1929, RDJ, t. XXVII, seco 1", p. 262. 228 Sobre el tema, LPEZ SANTA MARA, Jorge, "Tiene inters para alegar la nulidad absoluta de unas compraventas el hijo mayor que, basado en la demencia del vendedor, acciona contra sus padres y hermanas?", en RDJ, t. LXXXVI, primera parte, 1989, pp. 7-16.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

limitacin afecta a los herederos del causante que ha celebrado el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En nuestra opinin, tal restriccin para los hereredos no tiene asidero, fundamentalmente por dos motivos: 1. Los herederos que accionan de nulidad lo hacen por la lesin jurdica y patrimonial que les causa directamente el acto impugnado, ejerciendo su propia accin; y 2. Toda restriccin al ejercicio del derecho de accin debe ser interpretada como de derecho estricto, guardando consonancia con la naturaleza de derecho pblico subjetivo que se reconoce a la accin. En otros casos la jurisprudencia ha impuesto exigencias de probidad en el ejercicio de la accin, recurriendo a la legitimacin para aplicar derechamente una sancin al litigante de mala fe. Un ejemplo de ello se constata en materia de recurso de proteccin, cuando para desestimarlo se ha declarado que "( ...) el recurso de proteccin tiene comofinalidad esencial restablecer el imperio del derecho cuando ste es avasallado por una accin u omisin ilegal o arbitraria que agravie los derechosconstitucionales protegidos por medio de este arbitrio, a condicin de que tales derechos se estn ejerciendo con adecuacin al ordenamiento jurdico". / / "De esta suerte, aun cuando mediare una accin u omisin ilegtima o arbitraria, si ella afectare de alguna manera a quien tambin se ha apartado de la juridicidad, cuyo es el caso de autos, no es dable otorgar el amparo o resguardo a que apunta el arto 20 de la Constitucin". 229

ante el juez.230 Esto significa que en el proceso no hay partes materiales y formales, sino slo la condicin de ser o no parte procesal. 231 La sola circunstancia de adquirir la calidad de parte en un proceso no significa que se cumpla con el requisito de la legitimacin, ya que esta ltima es una cualidad distinta. La separacin entre el concepto de parte y la legitimacin explica por qu es posible que en un determinado proceso la demanda se proponga por quien (o contra quien) no est en realidad interesado en la relacin sustancial controvertida, esto es, que falte la legitimacin activa o pasiva para obrar o contradecir. Como bien lo expone la Corte Suprema, en la sentencia de 13 de enero de 1922, "no son sinnimas tener derecho a parecer en un juicio y obtener pronunciamiento en l, y ser legtimo contradictor'Z? Dicho de otra forma: es posible no tener ninguna relacin con el objeto de un proceso (legitimacin), y tener la calidad de ser parte, como se da con las personas que demandan o son demandadas por error o temerariamente, atribuyndose calidades de "justa parte" que conforme a derecho no tienen. Un sujeto que adquiere la calidad de parte, aunque no tenga legitimacin, puede ejercer todos los derechos procesales o ser obligado a cumplir con todas las obligaciones procesales, siempre que cumpla

230

Coinciden

en esta idea, entre otros, ROSEN-

BERG,
t.

Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit.,

5. LA CALIDAD DE PARTE y LA LEGITIMACIN Desde el punto de vista terico, la calidad de parte se adquiere en principio sin referencia al derecho sustancial, por el solo hecho de proponer la demanda
229 C. de Ap. de Concepcin, 31 de agosto de 1988, RDj, t. LXXXV, sec. 5a, p.299 (confirmada por la CS el15 de septiembre de 1988).

1, p. 211; GUASP,]aime, Derecho Procesal Civil, ob. cit., r, p. 170; SCHONKE, Adolfo, Derecho Procesal Civil, tr. Leonardo Prieto-Castro, Barcelona, Bosch, 1950, p. 85; CORDN MORENO, Faustino, "Anotaciones acerca de la legitimacin", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1979, N 1, pp. 311-312;
MONTERO AROCA, Juan (con ORTELLS, Manuel,

GMEZ COLOMER,juan-Luis) , Derecho Jurisdiccional, ob. cit., Il, 1, p. 12; RAMos MNDEZ, Francisco, Derecho Procesal Civil, I, ob. cit., pp. 214-215. 231 As lo defiende GUAsP,]aime, Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 171. 232 CS 13 de enero de 1922, RDj, t. XXI, seco la. p.571.

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La legitimacin como componente del derecho de accin

con el presupuesto procesal de la capacidad procesal. En el caso del demandado, la falta de legitimacin le asegura una sentencia absolutoria, pero mientras se tramita el proceso deber cumplir con . todas las cargas y obligaciones que surgen de la relacin procesal. Por otro lado, la separacin entre el derecho de accin y el derecho sustantivo material explica por qu ciertos terceros pueden demandar invocando los efectos de un acto o contrato en el que tcnicamente no son parte. El caso ms tpico de esta situacin se da con la accin de simulacin,233que no es ms que el reconocimiento de la legitimacin para que terceros puedan impugnar un determinado acto o contrato. En tal sentido, la doctrina ha sostenido que "tratndose siempre de contratos simulados, el tercero en general puede hacer valer la simulacin, esto es, descubrir el verdadero estado de las cosas como si fuere partcipe de la simulacin, en todos aquellos casos en que el contr~to aparente perjudique sus derechos. Este es un caso en que la voluntad efectiva de las partes puede ser invocada por el tercero, aunque sea extrao al contrato".234

6. LEGITIMACIN Y REPRESENTACIN PROCESAL La representacin -segn su explicacin tradicional- supone una actuacin en nombre de otro, producida de manera tal que los efectos jurdicos del acto derivan siempre de modo directo para la esfera jurdica del representado y nunca para la del representante (art. 1448 CC). En cuanto a la fuente de la representacin ella puede ser convencional, judicial o legal. La representacin se distingue de la legitimacin bsicamente en los siguientes aspectos: 1. La representacin cubre la imposibilidad que tienen algunos sujetos de derecho de ejecutar vlidamente ciertos actos, ya sea absolutamente (para todos los actos procesales), ya relativamente (para ciertos actos procesales). La legitimacin procesal, en cambio, es una condicin de la accin, cuya ausencia determina una sentencia desestimatoria. 2. La falta de representacin es un tema de presupuesto procesal, que si no se subsana impide un pronunciamiento sobre el fondo del tema objeto del proceso, dando lugar a una sentencia meramente procesal o absolutoria de la instancia. La falta de representacin es subsanable a travs de la comparecencia del representante que ratifica todo lo obrado; en cambio, la falta de legitimacin no es subsanable, puesto que se trata de una exigencia objetiva: si ella no concurre, ello significa que el sujeto no era la 'Justa parte", activa o pasivamente. 3. El representante no es parte del proceso, ya que acta a nombre ajeno;
cio de la cosa que compra es, al tiempo del contrato, inferior a la mitad del precio que paga por ella. Aunque los legitimados ordinarios son las partes del contrato, para evitar la consumacin de un fraude se ha reconocido tambin a terceros legitimacin para impugnar dicho acto (en tal sentido se ha pronunciado la sentencia de la CS de 22 de marzo de 1978, al confirmar una resolucin de la C. de Apelaciones de Concepcin, de 5 enero 1978, F. de! M. N 232, sent. 5", pp. 6-9).

233 El negocio simulado, segn Ferrara, "es el que tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no existe en absoluto o porque es distinto que como aparece. Entre la forma extrnseca y la esencia ntima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en s mismo mentiroso y ficticio o constituye una mscara para ocultar un negocio distinto". FERRARA, Francisco, La Simulacin de los Negocios Jurdicos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, p. 42. 234 Muxoz DAZ,Erika, El efecto relativo de los contratos, ob, cit., p. 44. Tambin se han dado interesantes soluciones para proteger a terceros frente a la suscripcin de actos que intentan generar una situacin fraudulenta, como es e! caso de una compraventa suscrita por un padre con un hijo. a vil precio, y reservando la nuda propiedad a la cnyuge del vendedor. En estos casos se podra confizurar una situacin de lesin enorme, de conformidad al art, 1889 del Cdigo Civil: el vendedor sufre lesin enorme cuando e! precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende: .- el comprador a su vez sufre lesin enorme cuando el justo pre-

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Curso de Derecho Procesal Civil.Tomo 1

en cambio, la legitimacin indica si los sujetos de esa relacin procesal son la 'Justa parte" de ese proceso.

8. LEGITIMACIN ORDINARIA y EXTRAORDINARIA La legitimacin ordinaria (o propia) es la que corresponde al titular de la situacin jurdica sustancial que se deduce enjuicio. Como se ha explicado, el contenido de la legitimacin ordinaria viene delimitado por la relacin del sujeto con la situacin legitimante, de modo que, por ejemplo, slo el propietario podr intentar la accin para reivindicar la propiedad de una cosa singular, de que no est en posesin, demandando al poseedor de ella para que sea condenado a restitursela. A su turno, la legitimacin ordinaria puede ser individual o conjunta. i) La legitimacin individual se refiere a la calidad de justa parte que debe tener cada sujeto, activa o pasivamente, para cumplir con este elemento constitutivo
par su sitio en el proceso y es reemplazado por otro sujeto, que pasa a ocupar ese lugar en el proceso. Para que pueda producirse esta mutacin o cambio de partes, es necesario cumplir con las siguientes condiciones: 1) Que se trate de un proceso ya comenzado, esto es, que exista litispendencia. 2) Que el proceso no haya terminado por sentencia firme (art. 174 CPC). Los supuestos bsicos ms frecuentes de cambio de partes pueden producirse por las siguientes causas; 1) Muerte de una de las partes. 2) La disolucin de una persana jurdica. 236 En general, el fenmeno de la intervencin procesal designa realidades muy dismiles entre s, teniendo como factor comn el hecho que un tercero, hasta entonces ajeno al proceso ya pendiente, entre a participar en l, junto a las partes originarias de la relacin jurdico-procesal. Los supuestos bsicos para que proceda la intervencin son los siguientes: 1) la existencia de un proceso pendiente; 2) la calidad de tercero del sujeto que se hace parte en l; y 3) la titularidad de algn derecho o inters que legitima al tercero para intervenir evitando ser afectado por la sentencia que se pueda dictar en el proceso. Atendiendo al inters o posicin del tercero, respecto del objeto del proceso pendiente, nuestro ordenamiento distingue entre intervencin del tercero coadyuvante, la intervencin principal y la del tercero independiente. Por otro lado, segn la iniciativa en cuanto a la intervencin del tercero en el proceso, se distingue entre intervencin voluntaria y la intervencin provocada (forzada o coactiva).

7. CLASIFICACIN DE LA LEGITIMACIN La legitimacin admite vanos criterios de clasificacin: 1. Segn su naturaleza, se distingue entre legitimacin ordinaria y legitimacin extraordinaria. 2. Segn el nmero de sujetos, se distingue entre legitimacin individual y legitimacin conjunta. La primera es aquella que se confiere al titular de un derecho subjetivo o inters legtimo por ser titular del mismo, para poder impetrar tutela jurisdiccional sin el concurso de otros sujetos; en cambio, la legitimacin conjunta es la que corresponde mancomunadamente a un grupo de personas, activa o pasivamente, dando vida al litisconsorcio necesano. 3. Segn la posicin del sujeto legitimado en la relacin procesal: legitimacin activa; legitimacin pasiva. La primera la tiene el demandante o actor; la segunda, el demandado. 4. Legitimacin originaria y sobrevenida. La originaria es la que tiene el sujeto al momento del inicio de la relacin procesal. La legitimacin sobrevenida es la que se reconoce a uno o ms sujetos una vez iniciada la relacin procesal, para poder participar en ella. La legitimacin sobrevenida se vincula a la sucesin procesal235 o al derecho a intervenir en juicio.236
235 Por regla general el proceso llega a su fin con las partes activas y pasivas que dieron inicio a la relacin procesal, producindose entre las partes la cosa juzgada. Sin embargo, puede suceder que durante el proceso uno de los sujetos procesales, ya sea el demandante o el demandado, desaparezca y un sujeto distinto pase a ocupar su sitio en la relacin procesal. Este fenmeno se designa como una "sucesin procesal" o "cambio de partes". Se produce una sucesin de parte o cambio de parte cada vez que uno de los litigantes deja de ocu-

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La legitimacin como componente del derecho de accin

del derecho de aceren. La concurrencia de este elemento en situaciones legitimantes con pluralidad de sujetos permite configurar un litisconsorcio voluntario, en los _trminos del arto 18 del CPe. ii) La legitimacin conjunta es una categora especial. Su presencia en una situacin legitimante plural determina la configuracin dellitisconsorcio necesario. Esta hiptesis de legitimacin se da normalmente en los casos donde la titularidad del derecho o el inters legtimo cuya proteccin se solicita mediante el ejercicio de la accin, requiere -para ser eficaz- que sea ejercida por todos los sujetos, activa o pasivamente. Lo excepcional de esta situacin proviene del hecho de que el ejercicio de la accin est integrado por varios sujetos, que segn el caso deben actuar o ser demandados indivisiblemente. Es importante no perder de vista que la doctrina coincide en sealar que en el litisconsorcio necesario el objeto del proceso est compuesto por una nica accin o una nica pretensin.r''? aunque se constate en esa relacin procesal una pluralidad de sujetos. En trminos ms simples: al tratarse el litisconsorcio necesario de una nica accin desaparece la base de toda acumulacin de acciones, que es la existencia de una pluralidad de las mismas afirmadas en un mismo proceso.s'"

En cambio, la legitimacin extraordinaria supone el ejercicio de una accin por una persona distinta del titular del derecho. Se trata de una marcada atenuacin a la regla general, que presupone que el ejercicio de la accin slo corresponde a los titulares legitimados para instar por la proteccin del derecho o inters legtimo.239 La legitimacin extraordinaria requiere siempre de una habilitacin expresa del legislador. Los casos de legitimacin extraordinaria se agrupan tradicionalmente en dos grupos: i) Casos en los que la ley admite que la accin sea ejercitada por un tercero que no es titular del derecho material deducido en juicio y que es invocado como fundamento de su pretensin; ii) Casos donde se concede legitimacin extraordinaria para la defensa de los intereses supraindividuales, colectivos o difusos. Se debe insistir que es consustancial a la legitimacin extraordinaria que una norma legal expresamente autorice la posibilidad de accionar quebrando el axioma clsico del proceso civil, que descansa en la legimitacin ordinaria (individual o conjunta).
consorcio voluntario, se proyecta en el campo prctico en una serie de efectos: a) los actos de disposicin del objeto del proceso (desistimiento, allanamiento, transaccin) slo producen efectos cuando concurren todos los litisconsortes necesarios; en el voluntario cada litisconsorte es libre para disponer del objeto del proceso, sin el concurso de los otros; b) en el litisconsorcio necesario se debe pronunciar una sentencia nica, que resuelva de un modo nico para todos los sujetos la cuestin controvertida; en el voluntario, la decisin final puede ser distinta para cada uno de ellos; y c) las defensas o excepciones que se deduzcan por uno o ms de los demandados favorecen a todos los litisconsortes necesarios; en el litisconsorcio voluntario, el contenido del derecho de defensa puede manifestarse en forma singular, beneficiando slo a uno de los varios sujetos que actan conjuntamente.
239 En palabras del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, "fuera de los casos expresamente previstos por la ley, nadie puede hacer valer en el proceso, en nombre propio, un derecho ajeno" (art. 81).

237 En este sentido, entre otros, FAIRN GUIUN, Vctor, "Sobre el litisconsorcio en el proc~so civil", en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955, p. 137; MONTERO AROCA,]uan, "Acumulacin de procesos y proceso nico con pluralidad de partes", en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, Bosch, 1981, p. 220; La Intervencin Adhesiva Simple, Contribucin al Estudio de la Pluralidad de Partes en el Proceso Civil, Barcelona, Hispano Europea, 1972, pp. 20, 69 Y72; DA\lI__ -\~, Mara Encarnacin, El Litisconsonio Xecesano. Concepto y tratamiento procesal, Barcelona, Bosch. 2' ed., 1992, p. 61; MORN PALOMINO, Manuel. -TI proceso civil y la tutela de los derechos", en Rnnsta de Derecho Procesal, 1965, julio-septiembre, pp. 162-163: C.~ll1\_'J)REI, Piero, Instituciones de Derecho .... ob. cit., II. p. 310. 238 La unidad de accin en el Iitisconsorcio necesario, frente a la pluralidad de acciones del litis-

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

9. LA LEGITIMACIN EXTRAORDINARIA POR SUSTITUCIN PROCESAL Como se anticipaba, la legitimacin extraordinaria supone el ejercicio de una accin por una persona distinta del titular del derecho. Se trata de una marcada atenuacin a la regla general, que presupone que la accin slo puede ser deducida eficazmente por los titulares legitimados para la proteccin del derecho. Dentro de los casos clsicos de esta situacin se encuentra la figura de la sustitucin procesal, que se da en aquellas situaciones donde la ley permite que la accin sea ejercitada por un tercero que no es titular del derecho material deducido en juicio como fundamento de la pretensin. En doctrina existen distintos criterios para delimitar la extensin y alcance de esta institucin. La diferencia entre las posturas radica, en sntesis, en determinar si el sustituto concurre al proceso ejercitando un derecho propio o por el contrario, si acta por un derecho ajeno.240 Cualquiera sea la tesis que se defienda sobre el tipo de derecho que ejerce el sustituto procesal (propio o ajeno), se coincide en atribuir a ste la calidad de parte en el proceso. La sustitucin es una figura distinta de la representacin procesal. Como se sabe, la representacin se caracteriza por la actuacin que un tercero realiza en nombre de otro en un proceso. Cualquie240 Entre otros, cfr. MANDRIOLI, Crisanto, Corso de diritto processuale ciuile, ob. cit., t. 1, pp. 49-56; ANDRIOLI, Virgilio, Diritto Processuale Civile, Npoles:

ra sea la clase de representacin, lo distintivo es que el representante acte en nombre ajeno y por un derecho igualmente ajeno, a diferencia de la sustitucin, donde el sustituto acta en su nombre, adquiriendo l la calidad de parte. El Cdigo de Procedimiento Civil, por su antigedad, no reconoce de un modo expreso el fenmeno de la sustitucin procesal. Sin embargo, en la legislacin sustantiva se reconocen algunas hiptesis que pasamos a resear.

9.1. LA ACCIN

SUBROGATORlA, OBLICUA O INDIRECTA

Dott, 1979, pp. 570-573; RAMos MNDEZ,Francisco, La sucesin procesal, Barcelona: Hispano Europea, 1974, p. 28, nota 88; SERRA DOMNGUEZ, Manuel, "Intervencin de terceros en el proceso", en Estudios de DerechoProcesal, Barcelona, Ariel, 1969, p. 231; GUTIRREZ DE CABIEDESE HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, colectivosy difusos, ob. cit., especialmente pp. 110-112 Y 169 ss.; jORDANO FRAGA, Francisco, "La legitimacin pasiva en el ejercicio judicial de la accin subrogatoria (art. 111 CC)", en Anuario de Derecho Civil, t. L, 1997, pp. 501-629.

Nuestro legislador no ha previsto una hiptesis general de accin subrogatoria. Su reconocimiento est circunscrito a hiptesis muy especiales en el arto 2466 del Cdigo Civil y en la Ley de Quiebras N 18.175. La accin subrogatoria implica una hiptesis de legitimacin extraordinaria, puesto que el acreedor ejerce los derechos y acciones de su deudor, reclamando en su beneficio un derecho ajeno, que invoca en su inters propio. En el plano terico la accin sub rogatoria puede tener o adoptar dos modalidades: una funcin ejecutiva o una funcin conservatoria. En su variante conservativa, esta accin no satisface de un modo directo el crdito que tiene el sustituto contra su sustituido, toda vez que con su ejercicio lo nico que se busca es incrementar el patrimonio del sustituido, haciendo ingresar nuevos bienes antes ausentes, esto es, actuar como un complemento del embargo de derechos. En cambio, cuando se le reconoce una funcin ejecutiva, el sustituto, despus de haber perseguido su crdito en los bienes de su deudor (sustituido), podr cobrar lo que se le debe en los crditos que su deudor tiene en nombre de otros, esto es, la accin facultar al sustituto para cobrar su crdito directamente al deudor de su deudor. 100

La legitimacin como componente del derecho de accin

9.2. LA ACCIN

DERIVATIVA

Esta manifestacin de la legitimacin por sustitucin se contiene en el arto 133 bis de la Ley de Sociedades Annimas, que dispone: "Toda prdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infraccin a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia, dar derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnizacin de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad". "Las costas a que hubiere lugar sern pagadas a los demandantes y no podrn, de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandante fueren condenados en costas, sern exclusivamente responsables de stas". "Las acciones contempladas en este artculo, son compatibles con las dems acciones establecidas en la presente ley".241 Este precepto se enmarca dentro del desarrollo legislativo de los instrumentos jurdicos para amparar los denominados intereses de grupo o colectivos, en este caso, de los accionistas de las sociedades annimas.242 Desde el punto de vista del
241 Dicho precepto lo introdujo la Ley N 19.705, de 29 de diciembre de 2000. Sobre el tema, PFEFFER URQUIAGA, Francisco, "Nuevas normas sobre gobierno corporativo y mayores responsabilidades para los directores de sociedades annimas", en Revista Chilena de Derecho, vol. 27, N 3, 2000, pp. 485-499; GARcA MORALES, Pedro, "Deberes de los directores de las sociedades annimas bajo la Ley N 19.705. Un enfoque comparado", en Revista Chilena de Derecho, N 3, 2002, pp. 635-636. 242 Cada legislacin ha establecido distintas exigencias para la procedencia de la accin derivativa. En Francia, el art, 245 de la Ley de 1966 concede legitimacin al ocio individual para el ejercicio de una accin en nombre de la sociedad. La misma tcnica sigue el art, 756 del Cdigo de las Obligaciones de Suiza. En POIUI",oal se admite que el cin-

derecho comercial, esta modificacin apunta a perfeccionar la proteccin del derecho de las minoras en las sociedades annimas. Puede ejercer el derecho de la accin derivativa cualquier accionista inscrito con cinco das hbiles de anticipacin, con tal que rena -individual o conjuntamente con otros- al menos el 5% de las acciones emitidas. La denominacin de esta accin no es unvoca. Algunos autores la individualizan con el nombre de "accin social" o como "accin subrogatoria". 243Otros, influidos por la legislacin norteamericana, prefieren usar la voz "accin derivativa". La accin derivativa es una pretensin deducida para exigir un derecho de la sociedad que sta no ha reclamado. Esta facultad puede ejercitarse contra las autoridades de la sociedad, sus directores o terceros. Si bien la administracin de una sociedad annima corresponde al directorio, la ley legitima extraordinariamente a los accionistas a travs de este mecanismo, para hacer frente a situaciones que daan la sociedad. Los casos ms recurrentes que se persiguen mediante la accin derivativa son los que buscan hacer efectiva la responsabilidad civil del directorio o de los ge-

ca por ciento de los socios puedan deducir esta accin (art. 77 del Cdigo das sociedades comerciais). En el derecho estadounidense tambin se reconoce a los accionistas individuales la posibilidad de ejercitar la derivative action, cuyo nombre proviene precisamente del ejercicio de una accin que naturalmente corresponde a la sociedad. En dicho sistema esta ,pretensin se la encuadra como una manifestacin ms de las class action, en la medida que se considere que el accionista individual representa los intereses de los dems. Para evitar los abusos en esta materia se han establecido una serie de rigurosas exigencias, partiendo por la autorizacin judicial como condicin previa al ejercicio de una accin en el nombre y beneficio de la sociedad.
243 As, por ejemplo, CORRALTALCIANI,Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pp. 293-294; CAREY B., Guillermo, De la sociedad annima y la responsabilidad civil de los directores, Santiago, Editorial Universitaria, 1993, pp. 213-215.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

rentes. Tambin para reclamar el dao causado a la sociedad por la suscripcin de contratos con partes relacionadas, malversacin de bienes, pago de honorarios excesivos a los administradores de la sociedad, entre otras situaciones. La accin derivativa del arto 133 bis. de la LSA tiene las siguientes caractersticas: 1a. Implica que terceros puedan deducir una accin que corresponde, en estricto derecho, a la sociedad annima como tal. Se trata de una hiptesis de legitimacin activa extraordinaria o in directa, por sustitucin. En efecto, no demanda el titular del derecho subjetivo o inters cuya proteccin se busca (que sera la sociedad), sino que la ley habilita para que ciertos terceros puedan deducir una pretensin indemnizatoria. Lo anterior no obsta al derecho que tiene la sociedad, a travs de sus representantes, para deducir una accin de reparacin con idntico objetivo. El efecto normal de esta accin, cuando prospera, es la obtencin de una indemnizacin para la sociedad.v= Aunque la sociedad annima no adquiere la calidad de parte en el juicio donde es deducida la accin derivativa, el xito de la pretensin le provoca un beneficio a la sociedad. A esta singular situacin, cuando los efectos de una sentencia alcanzan directamente a un tercero, la doctrina procesal la denomina como sentencia ultra partes. Como se puede apreciar, se trata de Una excepcin a la

regla general, que sabemos en nuestro derecho limita los efectos de las sentencias judiciales a las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del arto 3 del Cdigo Civil. 2a Es una accin de condena, encaminada a obtener una indemnizacin de perjuicios. No existe legitimacin para deducir por esta va acciones declarativas ni constitutivas. Si prospera la pretensin, todo lo recuperado es en beneficio de la sociedad. Los que la ejercen slo pueden aspirar al pago de las costas. 3a. Para su ejercicio se deben cumplir dos requisitos copulativos: i) Debe existir una prdida irrogada al patrimonio social (generalmente extracciones de riquezas de la sociedad), y ii) La prdida debe ser consecuencia de una infraccin a la Ley de Sociedades Annimas, a su reglamento, a los estatutos sociales o a las normas que imparta la Superintendencia de Valores y Seguros. En el concepto de prdida irrogado al patrimonio social se debe entender incluido tanto al dao emergente como al lucro cesante.s=

9.3. LA ACCIN

DIRECTA

244 Antes de esta reforma legal no exista legitimacin ordinaria para que un socio pudiera demandar a 'nombre de la sociedad. La falta de legitimacin surga de la estricta separacin que existe entre el socio y la sociedad, que en expresiones del Cdigo Civil se explica as: "la sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados" (art. 2053 CC). De conformidad al arto 1 de la Ley N 18.046, "la sociedad annima es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables".

Con la denominada accin directa, se autoriza -por ley- que un tercero ajeno a una determinada relacin contractual pueda reclamar directamente por su propio nombre contra el deudor de su deudor, con el objeto de reclamar lo que S le adeuda. Por tratarse de una marcada excepcin al efecto relativo del contrato, esta hiptesis de legitimacin extraordinaria est siempre fijada expresamente en la ley, ya que el tercero, no obstante no ser parte de ese contrato, puede ejercer la accin directa para resarcirse de su dao.

245 Un mayor desarrollo del tema en ROMERO SEGUEL, Alejandro, DAz VILLALOBOS,]osIgnacio, "La accin de responsabilidad civil del arto 133 bis de la Ley de Sociedades Annimas", en RD], t. XCIX, pp. 51-65.

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La legitimacin como componente del derecho de accin

En nuestra opinin, una hiptesis de accin directa se contempla en el art. 2003 parte final del CC.

10. LA ACCIN POPULAR La accin popular dice relacin con el ejercicio del derecho de la accin por sujetos, sin que se exija tener algn grado de vinculacin de su pretensin con la relacin jurdico-material que se deduce en el proceso. No se debe confundir la situacin que surge con la accin popular y la que se da con la legitimacin extraordinaria por sustitucin; en esta ltima el sustituido debe ser titular de la relacin jurdica deducida en juicio por el sustituto. En la accin popular, el que ejerce la accin no necesita tener ningn nexo con la situacin material deducida en juicio. En efecto, en la accin popular el actor tiene una legitimacin ordinaria proveniente de la misma ley. Por lo mismo, esta exigencia del poder de accin se hace considerando la existencia de la legitimacin que concede la ley, sin necesidad de exi-

gir al actor ninguna vinculacin con la relacin jurdica que es llevada a sede judicial. En suma, en la accin popular viene otorgada por el legislador con el objeto de promover la proteccin jurdica en las situaciones en las que concede a cualquiera el poder de accin. Como lo precisa Cordn Moreno, "el conferir la accin popular supone el reconocimiento de unos derechos que tienen por sujeto, no al pueblo como ente, sino a todos y cada uno de sus miembros; cada ciudadano es titular de un verdadero derecho, aunque ste corresponda tambin a los dems. El ordenamiento jurdico les otorga un verdadero jus activae civitatis para la defensa de intereses que son, a la vez particulares y comunitarios. Inters o derecho particular de naturaleza cvica que, aun coincidente con el inters pblico, es todava autnomo".246

246 CORDN MORENO, Faustino, La legitimacin en el proceso contencioso-administrativo, Pamplona, Eunsa, 1979, pp. 151-152.

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CaPtulo

JJJ

EL LITISCONSORCIO

NECESARIO

1. CONCEPTO En trminos generales, el litisconsorcio necesario es aquel proceso con la presencia necesaria de varios sujetos, que de un modo obligatorio deben formar parte de la relacin jurdico-procesal. En otras palabras, se trata de un proceso en el cual una de las partes (activa o pasiva) est necesariamente compuesta por varios sujetos. No existe acuerdo en la doctrina en relacin a qu criterio fundamenta la existencia de esta figura. De un modo mayoritario, se defiende la existencia del litisconsorcio necesario en razones que ataen al derecho material, esto es, el litisconsorcio necesario se justifica por la singular naturaleza o especiales caractersticas que presentan los derechos deducidos en juicio, o bien, porque la declaracin que el actor solicita del juez es de carcter indivisible o nico para todos los litisconsortes, ya sea que ello venga establecido por la ley o la naturaleza misma de la relacin de derecho material, situacin que requiere, en consecuencia, que concurran todos ellos al proceso, siendo adems la sentencia que se dicte nica para todos ellos.247
247 Entre otros, as lo entienden FERNNDEZ LPEZ, Miguel ngel (con DE LA OLIVA), Derecho Procesal Civil, Madrid, Ramn Areces, 1995,4" ed., 1995, t. I, p. 559; GMEZ ORBANE]A,Emilio (con HERCE, Vicente), DerechoProcesal Civil, Madrid, 9" ed., 1979, p. 164; DVILAMILLN,Mara Encarnacin, Litisconsarcia necesario... , ob. cit., entre otras, pp. 49, 51 Y 56; CORDN MORENO, Faustino, "Anotaciones acerca de la legitimacin", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1979, N" 2, p. 330.

En el litisconsorcio necesano se trata, en esencia, de una nica relacin sustancial para los varios sujetos, que en sede jurisdiccional necesita el concurso de los mismos "a fin de que la decisin forme estado en orden a todos ellos". 248 Por lo mismo, el objetivo final dellitisconsorcio necesario ser obtener una resolucin nica para todos los litisconsortes, por tratarse de una nica pretensin, con referencia a la cual el concepto de legitimacin activa o pasiva est integrado por todas dichas personas, esto es, a todas les alcanza conjunta, pero no separadamente, la legitimacin activa o pasiva.249 El litisconsorcio necesario es una figura procesal excepcional, debido principalmente a la carga que impone en la conformacin de la relacin procesal, especialmente en el mbito pasivo. En efecto, "debido a l el actor no puede elegir con quien litigar, sino que si se decide a que exista proceso, debe necesariamente demandar a todos los que se puedan ver
248 La expresin es de CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil segn el nuevo Cdigo, tr. Santiago Sents Melendo (de la 2" ed. italiana), 1962, t. n, p. 310. 249 As lo entienden, entre otros, FAIRN GUILLN, Vctor, "Sobre ellitisconsorcio en el proceso civil", Estudios ... , arto cit., p. 137. En igual camino, cfr., MONTERO ARoCA,]uan, "Acumulacin de procesos y proceso nico con pluralidad de partes", en Estudios ... , p. 220, y La Intervencin Adhesiva Simple ... , ob. cit., pp. 71-72; CAlAMANDREI,Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil. .., ob. cit., Il, p. 311; MANDRIOLI, Crisanto, Corso di Diritto Processuale Civile, Torino, Giappichelli, 1991, 8a ed., t. I, p. 296; LIEBMAN, Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, tr. Santiago Sents Melendo (de la 4" ed. italiana), Buenos Aires, EJ.E.A., 1980, p. 79.

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afectados por la cosa juzgada del mismo",250quebrando el principio dispositivo que informa el proceso civil. Esta es la principal diferencia que presenta con el litisconsorcio voluntario, donde no existe ninguna obligacin para interponer por todos o contra varios las distintas acciones, que formarn parte del objeto del proceso. Como se anticipaba, esta figura est lejos de tener unajustificacin nica en la doctrina procesal.v" invocndose distintas razones para fundamentar esta institucin, las que se reducen fundamentalmente a las siguientes: 1. en el principio de la bilateralidad de la audiencia; 2. en la proteccin de los derechos de terceros por extensin de los efectos de cosa juzgada; 3. en una posible inutilidad de la sentencia; y 4. en la legitimacin procesal.

2. CLASIFICACIN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO El litisconsorcio necesario puede ser de dos tipos, a saber: ellitisconsorcio necesario propio y el litisconsorcio necesario impropio. 1. El litisconsorcio necesario propio es aquel en el cual la ley seala expresamente cundo los varios sujetos de una relacin jurdica sustancial deben actuar obligatoriamente en una misma relacin procesal, ya sea activa o pasivamente. Aunque nuestro Cdigo de Procedimiento no se refiera expresamente al litisconsorcio necesario, en nuestra opinin, esta figura debe entenderse incluida en la parte final del art. 18 del CPC, cuando autoriza que en un mismo juicio puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que

se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley. En nuestro derecho, hasta donde hemos podido investigar, no se presentan situaciones en que la ley obligue perentoriamente a establecer un litisconsorcio necesario. Por el contrario, las tpicas manifestaciones apuntadas en la doctrina como ejemplos clsicos de esta figura, en nuestro ordenamiento estn tratadas como supuestos de litisconsorcio voluntario (v. gr., las obligaciones indivisibles),252 o bien, los preceptos que se ocupan del tema no son explcitos en su reconocimiento, debiendo reconducirse tales hiptesis a supuestos de litisconsorcio necesario impropio. 2. El litisconsorcio necesario impropio se caracteriza por no estar establecido expresamente por la ley, debiendo determinarse su existencia de la naturaleza de la relacin jurdica deducida en juicio. Desde otro ngulo, el litisconsorcio necesario impropio se justifica por el hecho que la conformacin de la relacin jurdica procesal no es un producto exclusivo de la ley, sino ms bien una derivacin de la experiencia jurdica y de las necesidades que el proceso jurisdiccional debe satisfacer, como instrumento de solucin de conflictos jurdicos. Esto mismo explica la razn por la cual los ordenamientos procesales contemporneos, que se han encargado de reglamentar la figura del litisconsorcio necesario, lo reconocen a travs de verdaderas "normas en blanco",253 sentando pautas muy generales mediante las cuales se intenta solucionar los casos en los cuales existe esta necesidad de que varios sujetos participen obligatoriamente en un proceso.w!

250 GUTIRREZ DE CABIEDES, Eduardo, cepcin dilatoria de falta de carcter", en de Derecho Procesal, Pamplona, Eunsa, 1974, 251 Por todos, cfr. GONZLEZ GRANDA, El litisconsorcio necesario en el proceso civil, pp. 109-164.

"La exEstudios p. 295. Piedad, ob. cit.,

252 Cfr. arts. 1527, 1528 Y 1529 CC; C. Ap. Stgo., 16 de noviembre de 1910, RDj, t. VIII, seco 2" p. 4. 253 La expresin corresponde al italiano DENTI, Vittorio, "Appunti sullitisconsorzio necessario", y "sentenza 'inutille data' e litisconsorzio necessario", Dell'azionne al giudicato, Padova, Cedam, 1989, pp. 86-114. 254 Sobre este tema, con referencia al derecho comparado en Italia, EE.UU., Espaa y Alemania,

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3. ALGUNAS HIPTESIS A modo de ejemplo, nada dice el arto 46 letra a) de la Ley de Matrimonio Civil respecto de la legitimacin pasiva para interponer la accin de nulidad que pueden deducir los ascendientes en el caso de un matrimonio celebrado por menores de 16 aos, pero es lgico que dicha accin se debe entablar contra ambos contrayentes. Resultara ilgico que si se demanda slo a uno de ellos, y se accediera a la declaracin de ineficacia, el matrimonio contine siendo vlido para el que no intervino en el juicio y nulo para el que fue parte en el juicio, en virtud del efecto relativo de la sentencia (art. 3, inc. 2 CC). De igual forma, la accin de impugnacin deducida contra el pacto de separacin total de bienes otorgado en perjuicio de terceros, se debe deducir necesariamente contra los dos cnyuges, al existir entre ellos una legitimacin conjunta pasiva (art. 1723 CC).255 Por su parte, en la Ley N 19.620, sobre Adopcin, se reconoce al adoptado la posibilidad de ejercer una accin constitutiva para que se declare la nulidad de la adopcin obtenida fraudulentamente (art. 38). Aunque la ley no lo diga, dicha accin deber interponerse contra los padres adoptivos, presentndose as otro caso de litisconsorcio necesario impropio en nuestro derecho.

4. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL Un examen de la jurisprudencia demuestra que en varias ocasiones nuestros tribunales han sancionado implcitamente la existencia del litisconsorcio necesario impropio. No obstante que en esas sentencias no se utiliza expresamente la denominacin de litisconsorcio necesario impropio, dicha cuestin terminolgica pasa a un segundo plano, por cuanto lo realmente trascendente est en la admisin de esta figura en nuestra prctica forense. Tal como se podr apreciar, en todas estas sentencias se ha privilegiado una interpretacin a travs de los principios procesales fundamentales, llenando la evidente omisin de nuestro legislador, asumiendo una funcin de creacin judicial del derecho. Las razones que han llevado a nuestra jurisprudencia a reconocer la presencia de esta institucin son varias:

1 El principio de bilateralidad o de au0.

diencia Con profusin se insiste que el litisconsorcio necesario se justificara por respeto al principio de audiencia (o de audiencia bilateral), esto es, en la garanta bsica tendiente a asegurar que nadie puede ser condenado sin ser odo ni vencido enjuicio, o en trminos anlogos, de que nadie pueda ser condenado sin haber gozado de la oportunidad de ser odo en juicio (nemo debet inaudita damnari). Con lo anterior se pretende conseguir que los efectos de la sentencia no alcancen a aquellas personas que por no haber sido demandadas, no han tenido ocasin de comparecer en el proceso para alegar lo que les convenga en defensa de sus derechos.s'" En nuestro ordenamien, 256 En esta direccin, cfr. FERNNDEZ, Miguel Angel (con DE LA OLIVA),Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 559; Mtrrcoz JIMNEZ,Francisco Javier, "Consideraciones en torno allitisconsorcio necesario y los vnculos de solidaridad pasiva", en Revista General de Derecho, W' 562-563,julio-agosto 1991, p. 5752.

cfr. GONZLEZ GRANADA, Piedad, Ellitisconsorcio necesario en el proceso civil, Granada, Comares, 1996, especialmente pp. 3-31. En otros ordenamientos la legislacin procesal hace bastante tiempo que regula el litisconsorcio necesario, como ocurre por ejemplo en la ZPO alemana (art. 62); CPC italiano (art. 102); Cl'C de Colombia (art. 83); CPN de Argentina (art. 89).
255 En este sentido, cfr. PEAILILLO ARVALO, Daniel, "El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores", en RDJ, t. LXXX, 1983, p.25.

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to jurdico dicho principio se entiende incorporado dentro de la garanta del debido proceso, que la Constitucin reconoce a todas las personas en el arto 19 N 3. La utilizacin del principio de la bilateralidad para justificar esta figura es anterior incluso a la Constitucin de 1980, tal como consta de las siguientes sentencias: a) "No procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio que no se ha seguido contra una de las partes que intervino en su celebracin ".257 b) "Para que la sentencia que declara la nulidad de un contrato, d a las partes o a terceros el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo es menester que todos hayan sido partes en eljuicio, porque una sentencia por regla general no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado, aplicacin sta del principio de derecho que nadie puede ser condenado sin haber sido antes odo y vencido en juicio". 258 c) ''Pugnara con los principios bsicos del procedimiento el que alguien, dueo de un derecho, sin ser odo, pudiera ser privado de l y debiera recurrir al juicio ordinario para recuperarlo, al mismo tiempo que a su contrainteresado, aun de buena fe, le hubiera sido dado operar la privacin sin forma de juicio" (se deneg la nulidad de manifestaciones de trece pertenencias mineras) .259 2. En la proteccin de los derechos de terceros por extensin de los efectos de cosa juzgada Otro grupo de sentencias ha determinado la existencia dellitisconsorcio necesario como un mecanismo para dar proteccin a ciertos sujetos que, por no haber sido emplazados a un determina-

do juicio, no pueden ser perturbados en sus derechos a causa de una decisin judicial. Los fallos que han optado por esta construccin tienen enorme relevancia terica, ya que demuestran que en ciertos casos el principio del efecto relativo de la sentencia, reconocido en el arto 3, ine. 2 del CC, no siempre funciona como instrumento para proteger a los terceros de los efectos de las sentencias, como por lo dems lo viene proclamando desde hace tiempo la doctrina procesal. En un plano particular, nuestra jurisprudencia ha constatado la existencia de un litisconsorcio necesario impropio fundado en esta explicacin doctrinal, entre otros, en los siguientes casos:260 a) "La sentencia que declara resuelto un contrato no produce efecto alguno contra una tercerapersona que no figur como parte en el juicio de resolucin ".261 b) "Para que la sentencia que declara la nulidad de un contrato d a las partes o a terceros el derecho de ser restituidos al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, es menester que todos hayan sido partes en el juicio, porque una sentencia por regla general no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado, aPlicacin sta del principio de derecho que nadie puede ser condenado sin haber sido antes odo y vencido en juicio". / / "En consecuencia, la sentencia que declara la nulidad a peticin de tales demandantes no puede invocarse contra tercerosque no intervinieron en eljuicio", '26'2 c) "Los efectos relativos de las sentencias judiciales impiden. declarar eventualmente la nulidad de un acto, si la accin no se ha dirigido en contra de todos los que intervinie-

es 8 de octubre de 1934, RDj, t. XXXII, p. 39. 258 10 de noviembre de 1938, RDj. t. XXXVI, seco t-, p. 312. 259 es 8 de junio de 1933, RDj, t. XXX, sec. P, pp. 401-402.
seco

1" es
257

260 En algunos casos, esta apreciacin es slo tangencial, pero apuntando en su esencia en la misma direccin: cfr. es 3 de enero de 1905, RD], t. II, seco 1", p. 317; es 8 de octubre de 1912, RD], t. XI, sec. I", p. 64 (establece la necesaria intervencin de terceros adquirentes en un juicio de nulidad). 261 es 21 dejulio de 1925, RDj, t. XXIII, seco la, p.354. 262 es 10 de noviembre de 1938, RDj, t. XXXVI, sec. 1 a, p. 312. En contra, e. Ap. Santiago, 7 de septiembre de 1950, RDj, t. XLVII, sec. p. 56. Ver voto en contra.

2"

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La legitimacin como componente del derecho de accin

ron en l, pues en tal evento se dara el absurdo que tal acto sera nulo para uno y vlido para otros".263 d) "La Constitucin asegura a todas las personas que la sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin sefunde en un proceso previo, y no se configura un proceso sin que exista previo emplazamiento de aquellos a quienes se considere partes, con las cuales y slo con ellas se seguir el negocio. Por ello, el imperio de lo juzgado no podr, en caso alguno, hacerse extensivo a quienes no han tenido parte en el asunto". / / "La pretensin de hacer soportar el imperio jurisdiccional en quien no ha sido parte en el pleito constituye un proceder ilegal que significa una perturbacin en el ejercicio legtimo del derecho de propiedad de quien aparece como cesionario de crditos y derechos afectados por una decisin judicial dictada en proceso en el que no ha sido emplazado ni es parte". Medida de proteccin: "Se declara que resoluciones judiciales dictadas en proceso civil indicado, no producen efecto ni empecen a recurrentes mientras en esa instancia procesal no se declare otra cosa".264 e) "La accin de nulidad de un contrato por ser personal debe dirigirse contra las personas que lo han celebrado, aparte de las otras, que de ellas derivan sus derechos; de donde se deduce que si no se dirige la accin en contra de aqullas, la sentencia que se dicte no podr obligarlas, no obstante ser ellas las que celebraron los contratos cuya nulidad depende de los que se celebraron sobre la misma cosa". / / "La accin de nulidad debe dirigirse y discutirse con el otro contratante". 265 30. En una posible inutilidad de la sentencia Otro de los criterios tericos para fundamentar la existencia del litisconsorcio necesario se vincula con la eficacia o uti-

lidad de la sentencia. Con esta regla se condiciona el posible cumplimiento de un fallo a la correcta configuracin del proceso. Si no fueron demandados todos los que deban serlo, se debe aplicar la sancin de declarar el juicio como intil, impidiendo el cumplimiento de la sentencia. En lajurisprudencia esta lnea se aprecia en los siguientes casos: a) "No vale una sentencia contra el que no fue parte en eljuicio"; 266 b) "Si en un juicio sobre cobro de contribuciones de bienes races, no fue notificada la propietaria del inmueble, sino una persona distinta, seguramente inexistente, en contra de la cual se dirigi la accin al persistirse en el error de nombre en que se incurri en la nmina de deudores morosospresentada por el Tesorero Comunal (...), debe concluirse que no hubo requerimiento judicial respecto de la deudora y, por ende, que tampoco existi el embargo ficto ... " / / "En consecuencia, procede desechar la demanda de nulidad del contrato de compraventa basada en la existencia de aquel embargo ficto y que habra afectado al inmueble al momento de celebrarsedicha convencin". / / ''En la especie, en ningn caso habra podido prosperar la demanda en atencin que la accin se dirigi slo contra el comprador, con lo cual el fallo que hubiera podido dictarse acogiendo la demanda habra resultado inoperante con relacin a la vendedora y no empecerle,por consiguiente, su resultado". 267 4
0

En la legitimacin procesal

263 C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2', p. 55. 264 C. de Ap. de Santiago, 9 de mayo de 1994, RDJ, t. XCI, sec. 6', p. 144 (confirmada por la Corte Suprema el 17.7.1994). 265 C. de Ap. de Concepcin 23 de junio de 1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1", p. 44.

Ha sido tradicional que gran parte de la doctrina justifique la existencia del litisconsorcio necesario invocando la denominada "legitimacin conjunta", que es aquella que tendran varias personas, en forma activa o pasiva, para demandar o ser demandados. La existencia de la legitimacin conjunta determina que se deba pronunciar una resolucin nica

266

CS 13 de junio

de 1912, RDJ, t. X, seco 1",

p.571
267

CS 16 de julio de 1957, RDJ, t. LIV, seco 2",

p.33.

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para todos los litisconsortes, por tratarse de una nica pretensin. Slo si se procede de esa forma el proceso podr concluir con el pronunciamiento de una nica sentencia, que sea eficaz frente a todos. El nexo existente entre litiseonsoreio necesario y legitimacin es muy estrecho, tanto que el concepto mismo de litisconsorcio necesario ha sido elaborado por la doctrina a propsito del problema de si existen casos en que la legitimacin para accionar corresponde slo a todos los partcipes de una relacin juntos, o contra todos juntos, de modo que la decisin deba ser necesariamente nica a todos.268 La presencia de una legitimacin conjunta le impone al actor una verdadera carga procesal, consistente en determinar rigurosamente el mbito subjetivo de proceso, puesto que, si no demanda a todos o por todos los sujetos integrantes de la relacin jurdico-material deducida en el pleito, ste va a ser totalmente intil. En el plano jurisprudencial, son tributarias de esta corriente las siguientes sentencias: a) "Si se deduce una accin de nulidad de adjudicacin de una propiedad y de restitucin de ella y se la dirige slo contra el actual poseedor y no contra la persona que intervino en la adjudicacin y el demandado alega en el escrito de dplica esa excepcin y la repiten los citados de eviccin en sus escritos de contestacin, la sentencia que desecha esas acciones fundndose en que la de nulidad no se ha dirigido contra legitimo contradictor, no falla ultra-petita, no slo porque la excepcin fue invocada oportunamente, sino porque aunque no se invoque eljuez tiene el deber de establecer ese hecho".269 En esta sentencia de 1920, la Corte Suprema expresa que la aprecia-

cin de la falta de legitimacin es un deber del juez, actuando de oficio. b) "... hay imposibilidad absoluta de que un heredero del vendedor pueda ejercer tal accin [la accin rescisoria de la compraventa] sin la concurrencia de sus dems coherederos, puesto que, admitiendo el ejerciciosingular de ella, habra que concluir que el heredero slo podra accionar por su cuota, lo que llevara al resultado de la rescisin accionada, es decir, el vendedor lograra la restitucin de una parte del precio, conservando el comprador el resto". / / "En razn de tal imposibilidad es improcedente la accin rescisoria ejercida por uno solo de los herederosdel vendedor". 270 e) "No procede declarar la nulidad de un contrato si no se demanda a todas las partes del contrato". 271 d) "Si se pretende reivindicar el total de la cosa, todos los herederos debern hacer uso de la accin reivindicatoria que establece el arto 1268 del Cdigo Civil, debiendo demandar de consuno, porque la accin es comn y no de uno de los herederos". / / "La accin reivindicatoria no es una accin conservativa que pueda interponer cualquiera de los comuneros" (el ca 6 establece que "... no es admisible que uno o ms de los comuneros puedan intentar la reivindicacin del total de la cosa comn, pues carecen de personera respecto de los restantes comuneros, y porque, adems, la accin reivindicatoria no es una accin conservativa que pueda interponer cualquiera de ellos ").272

5. HIPTESIS EN NUESTRA JURISPRUDENCIA 5.1.


EXPLICACIN PREVIA

Aclarados los fundamentos tericos a los que se acude para justificar en la jurisprudencia la figura del litisconsorcio

268 Coinciden en esta idea, entre otros, SATTA, Salvatore, Manual de Derecho Procesal Civil, tr. 7" ed. italiana por Fernando de la Rua, Buenos Aires: EJE.A., 1971, t. 1, p. 144; CORDN MORENO, Faustino, "Anotaciones acerca de la legitimacin", arto cit., p. 331. 269 CS 20 de julio de 1917, RD], t. XV, sec. 1",

p.45.

270 C. Ap. de Valparaso, 31 de julio 1935, RD], t. XXXIII, sec. 2', p. 65. 271 CS 23 de mayo de 1990, RD], t. LXXXVII, sec. P, p. 51. 272 C. Ap. de Concepcin, 28 de octubre de 1992, RD], t. LXXXIX, sec. 2\ p. 167.

llO

La legitimacin como componente del derecho de accin

necesario, veamos a continuacin los casos donde surge esta figura. En general, se trata de relaciones plurisubjetivas en las que se deducen acciones constitutivas, y con algunos conflictos vinculados al ejercicio de acciones judiciales en materia de comunidades. En el terreno de los principios -a lo menos en nuestro ordenamiento- el litisconsorcio necesario no se presenta en los casos de acciones de condena.s'" cuyo objeto es obtener una prestacin por parte de un sujeto determinado, aunque en ella exista una pluralidad de sujetos obligados, como ocurre con las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas, las solidarias y las indivisibles, donde a texto expreso se opt por una solucin diversa de la que implica un litisconsorcio necesario, activo o pasivo (art.1511, 1514, 1515,1527,1528 Y1529 CC).274
273 En la doctrina se discute si en el ejercicio de las acciones de condena se puede generar un litisconsorcio necesario, exitiendo dos propuestas sobre el particular. Por un lado, conforme a la explicacin de CHIOVENDA, ellitisconsorcio necesario slo se refiere a los casos de sentencias constitutivas. En el otro lado, REDENTI postula que ellitisconsorcio se extiende a toda "relacin plurisubjetiva conceptualmente nica e inescindible". (CHIOVENDA,Jos, "Sobre el Litisconsorcio Necesario", Ensayos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. Il, pp. 297-298; REDENTI,Enrico, Diritto Proccessuale Civile, Miln: Giuffre, 1952; "Pluralir di parti nel proccesso civile (Diritto romano)", Archivo Giuridico, 1909, vol. 79, pp. 1-3; "Il giudizio civile con pluralit di parti", Miln: Ciuffre, 1960, (reimp); Profili Practici del Diritto Processuale Civile, Miln: Giuffre-Diritto, 1939, 2a ed. rev. y c.). 274 En el plano terico, la duda sobre la aplicabilidad del litisconsorcio necesario a las obligaciones solidarias ha surgido a la luz del contenido del principio de audiencia y la posible extensin de la cosa juzgada a terceros no litigantes (Por todos, cfr. CARRERAS DEL RINCN,Juan, La solidaridad de las obligaciones desde una ptica procesal, Barcelona: Boseh, 1990). Aunque no sea el momento de profundizar en este tema, la mayora de la doctrina entiende que en las obligaciones solidarias no se da un supuesto de litisconsorcio necesario, bsicamente por la actual estructura que tiene este tipo de obligacin, donde una nica prestacin puede ser exigida por entero a cualquiera de los deudores y por cualquiera de los acreedores solidarios. Con ello se ha abandonado que la exigibilidad jurisdic-

Desde otra perspectiva, la existencia del litisconsorcio necesario se debe relacionar con la dinmica que presentan los actos y contratos dentro del trfico jurdico. En explicacin de Dez-Picazo, "como consecuencia de esta penetracin y de esta instalacin del contrato en el mundo de la realidad jurdica, acontece que todos los tratos que en lo sucesivo se realicen tienen que contar con los negocios ya realizados y fundarse en ellos. Los contratos que se van sucesivamente realizando contemplan necesariamente y se basan en situaciones jurdicas creadas por otros contratos que se realizaron antes: por ejemplo, si mi deudor me entrega una cosa en garanta de la deuda, no cabe duda ninguna que la eficacia de este negocio depende en buena medida de la eficacia de un contrato anterior, en el cual yo no he sido parte y respecto del cual soy por consiguiente tercero, que determina para mi deudor la adquisicin de la propiedad de la cosa que ahora da en garanta".275 Es esta mayor o menor conexin que puede presentarse entre los actos y contratos la que obliga a indagar sobre el alcance subjetivo que debe tener la relacin procesal, en el evento que el objeto del proceso sea una pretensin judicial para declarar su ineficacia, toda vez que es perfectamente posible que tal declaracin repercuta directamente a otros actos y contratos. El planteamiento anterior se ve reforzado por la dificultad que existe para de-

cional de una obligacin solidaria pueda hacerse una sola vez, como era bajo el esquema del derecho romano clsico, esto es, de forma que por esa sola reclamacin contra uno -o por uno- se provocaba la consuncin de la accin procesal, extinguiendo de la misma forma la obligacin para los dems (sobre el tema, MURGA GENER,Jos Luis, Derecho Romano Clsico JI: El proceso, ob. cit., pp. 279 ss.; GONZLEZ, Amparo, Una visin unitaria (contractual y procesal) de las obligaciones solidarias en Derecho Romano Clsico, ob. cit., pp. 155-164).
275 DEZ-PlCAZO,Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, Civitas, t. I, 4a ed., 1994, p.399.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

limitar en el mbito civil el concepto de tercero en materia contractual, ms all por cierto de la infecunda definicin negativa,276problemtica que se proyecta al mbito jurisdiccional en el tema que nos ocupa. Efectivamente, no debe extraar que la gradual superacin del principio del efecto relativo del contrato que se viene alentando desde la doctrina civil, haya tenido su repercusin en la configuracin de los mecanismos procesales de proteccin de los derechos, donde tradicionalmente se intentaba solucionar cualquier problema con la aplicacin mecnica de la regla del res nter alias acta. En el derecho contemporneo, desde el mbito del derecho civil se ha ido atenuando la aplicacin absoluta del principio del efecto relativo de los contratos, imponindose en su reemplazo el princiPio del efecto expansivo del contrato, mediante el cual se reconoce que indirectamente los contratos pueden beneficiar o perjudicar a los sujetos que no han tenido jurdicamente la calidad de parte. Frente a lo anterior, resulta explicable que estos "terceros" en el contrato deban formar parte del proceso donde se discute sobre la subsistencia de un acto, en el cual si bien no fueron parte tienen un inters que legitima su intervencin jurisdiccional, para precaver un efecto directo sobre su derecho. As, por ejemplo, en nuestro ordenamiento jurdico es un principio bsico que la declaracin de nulidad o la resolucin de un contrato lleva aparejada una serie de efectos no slo para los que fueron parte del acto o contrato, sino que incluso puede afectar a los pactos celebrados por los terceros adquirentes, cuyos derechos emanan del acto o contrato declarado nulo o resuelto (arts. 1490, 1491, 1689 CC).

Con todo, se debe reconocer que no siempre resulta fcil determinar la presencia de la carga procesal que obliga configurar ellitisconsorcio necesario impropio. En rigor, en ciertas situaciones los efectos de la sentencia slo afectarn de un modo reflejo a ciertas personas y, por lo mismo, para la proteccin de sus derechos bastar que el ordenamiento jurdico les permita defenderse a travs del mecanismo de la intervencin en juicio, especficamente como tercero coadyuvante (art. 23 CPC). A modo de ilustracin, en estos casos se pueden apuntar todas las situaciones en las cuales los terceros a la relacin jurdica discutida en un juicio pueden ver afectadas indirectamente sus prerrogativas, como ocurre, por ejemplo, con los subarrendatarioss?? o los fiadores (art. 2358 CC). En suma, no siempre que los efectos de una sentencia judicial puedan afectar a un tercero se est en presencia del litisconsorcio necesario, debiendo solucionarse esta cuestin a la luz de la extensin de los efectos que una sentencia pueda producir en los derechos de ese tercero. Si el efecto jurdico que la sentenciajudicial provocar en el derecho del tercero es directo, restndole la posibilidad ulterior de defenderse, se estar frente a una hiptesis de litisconsorcio necesario.

5.2.

NULIDAD DE ACTOS Y CONTRATOS

El Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil, dedicado a la nulidad y rescisin de los actos y contratos, establece algunas pautas sobre la legitimacin activa para impetrar la declaracin de nulidad

276 Sobre el tema, en nuestra doctrina, cfr. LSANTA MARA,jorge, Los Contratos. Parte General, Editorial jurdica de Chile, 1986, pp. 241 Y ss.; MuozDAZ,Erika, El efecto relativo de los contratos, ob. cit.; BAEZA CAMpos, M" Pilar, La subcontratacin, Santiago, Editorialjurdica de Chile, 1981, pp. 23-41.

PEZ

277 El art. 11 de la Ley N 18.101, Sobre Arrendamiento de Predios Urbanos, establece que "Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia recada en los juicios de desahucio, de restitucin o de terminacin del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deber ser notificada la demanda o debern haberse apersonado a la causa".

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La legitimacin como componente del derecho de accin

(arts. 1683 y 1684), sealando quines son los titulares de la accin de nulidad, pero sin pronunciarse sobre la legitimacin pasiva, esto es, contra quienes se debe deducir la pretensin de nulidad. Han sido nuestros tribunales los que han abordado el tema de la legitimacin pasiva, estableciendo algunos criterios de enorme relevancia para la materia que nos ocupa. En tal sentido, constituye un principio constatable en nuestra jurisprudencia, aunque no delimitado pacficamente, que la accin de nulidad debe ser dirigida contra todos los que son parte del contrato cuya nulidad se pretende declarar. Si falta alguno de ellos, la relacin procesal ser defectuosa y el juez no podr entrar a pronunciarse sobre el fondo del tema.278 En igual lnea, se ha entendido que esta accin deber dirigirse contra los terceros que hayan adquirido derechos en su favor del contrato cuya nulidad se pretende, tema sobre el que volveremos pronto. Tal como .lo expone la sentencia de la Corte Suprema de 8 de octubre de 1943, "No procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio que no se ha seguido contra una de las partes que intervino en su celebracin ".279 En efecto, si se ha celebrado un contrato entre Pedro, Juan y Diego, y Pedro demanda a Juan para que se declare la nulidad de tal acto, omitiendo dirigir su accin contra Diego, la sentencia que estime la demanda producir su eficacia slo entre Pedro y Juan, respecto de los cuales -si se acoge la pretensin- se habr extinguido el derecho. Sin embargo, tal sentencia no perjudica ni beneficia a Diego, al que habra de demandar en un nuevo juicio deduciendo como objeto la misma situacin que ya se encuentra re-

suelta por la sentencia definitiva que declar la nulidad. En rigor, esa situacin es contraria a los postulados lgicos que debe cumplir el derecho, ya que resulta incoherente sostener que ese acto sigue siendo nulo para uno y vlido para otros (nulo entre Juan y Pedro, y eficaz entre Pedro y Diego) .280 Por otro lado, la necesidad de establecer ellitisconsorcio necesario, demandando a todos los que fueron parte del acto o contrato impugnado de nulidad se ha visualizado como un mecanismo de proteccin de los derechos de terceros frente a la extensin de los efectos de cosa juzgada, tal como se aprecia en la siguiente sentencia de la Corte Suprema, de 8 de mayo de 1990: "La accin de nulidad de un contrato es una accin personal que debe interponerse en contra de todos los que fueron parte en el contrato que se pretende anular, toda vez que de lo contrario y atento el efecto relativo de la sentenciajudicial que se consagra en el arto3a del Cdigo Civil, resultara que un mismo contrato sera nulo respecto de la parte en contra de la cual se intent la accin y vlido respecto de la otra, que no fue motivo de la demanda, lo cual repugna no slo el ordenamiento jurdico, sino la lgica ms elemental".281

5.3.

NULIDAD DE ACTOS y CONTRATOS QUE AFECTAN A TERCEROS

Otra hiptesis de litisconsorcio necesario impropio se presenta a propsito de los efectos de las sentencias, que acogiendo una pretensin de nulidad o rescisin pueden afectar los derechos de terceros subadquirentes.
280 En esta lnea se ha pronunciado la e de Ap. de Santiago, en sentencia de 15 de junio de 1989, al declarar que "Los efectos relativos de las sentencias judiciales impiden declarar eventualmente la nulidad de un acto, si la accin no se ha dirigido en contra de todos los que intervinieron en l, pues en tal evento se daria el absurdo que tal acto seria nulo para uno y vlido para otros" (C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989, RD], t. LXXXVI, sec. 2a, p. 55). 281 CS 8 de mayo de 1990, RD], t. LXXXVII, sec. 1", p. 35.

278 As, por ejemplo, en un caso el tribunal no entr a conocer del fondo de una accin de nulidad, por no haber sido demandada una de las partes del contrato (CS 23 de mayo de 1990, RD], t. LXXXVII, seco 1', p. 51). 279 CS 8 de octubre de 1934, RD], t. XXXII, seco 1a, p. 39.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

Sobre este tema la nica pauta legal que sirve de referencia para abordar este problema se encuentra en el arto 1689 del Cdigo Civil, el que prescribe: "la nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales" (art.1689 CC). Conforme a la doctrina tradicional, contra el tercero no procedera demandar la nulidad del acto o contrato, en virtud del efecto relativo (res inter alias acta), y slo cabra interponer en su contra la accin reivindicatoria, despus de obtenida la declaracin de nulidad o conjuntamente con ella, mediante una acumulacin de acciones, de conformidad al arto 18 del CPC. Dicha solucin descansa en la conjugacin de dos principios provenientes del derecho histrico, en virtud de los cuales se hara procedente sin ms la reivindicacin contra el tercero por aplicacin de la mxima relativa a la adquisicin de bienes: nema plus iura ad alium tranfere postes quam ipse habit (nadie da lo que no tiene), y por otro lado, por la eficacia de la regla: resoluto jure dantis, resoluto jus accipientis (resuelto el derecho del que da, se resuelve el derecho del que recibe) .282 El rigor lgico de tales principios lleva a sacrificar los derechos de los terceros subadquirentes, sin atender para nada a la buena o mala fe con la que hayan intervenido en el acto. Como lo expone Claro Solar, "anulado un acto o contrato por sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, los efectos de esta declaracin se producen retroactivamente hasta dejar a las partes en situacin que antes tenan como si el acto o contrato no se hubiera celebrado; y por consiguiente que no ha habido adquisicin por parte del adquirente del dominio que el otro contratante ha entendido trasferirle en virtud del contrato nulo; y que

este dominio no ha salido jams de poder del que en virtud de ese acto o contrato nulo ha figurado como tradente".283 Ms contundente resulta el planteamiento de Alessandri, para negar abiertamente la posibilidad que se pueda deducir la accin de nulidad contra el tercero subadquirente, razonando de la siguiente forma: "...1a nulidad, una vez declarada, produce efectos entre las partes y respecto de terceros. En otros trminos, hay dos acciones: la de nulidad y la accin reivindicatoria. Pero de esta circunstancia no puede deducirse que un contratante podra dirigirse directamente contra el actual poseedor del inmueble, diciendo que el contrato que ste celebr con su vendedor era nulo y que, por lo tanto, pide la restitucin del inmueble. Esto no es posible, porque la accin de nulidad es personal, desde que emana de un contrato, y lgicamente esta accin personal debe dirigirse contra el otro contratante, la nica persona contra la cual puede dirigirse; nunca contra el actual poseedor, porque ello equivaldra a darle carcter de accin real".284

5.4. LA

NECESIDAD DE REVISAR EL DOGMA TRADICIONAL

No obstante lo anterior, desde el punto de vista procesal la aplicacin casi mecnica del art. 1689 del Cdigo Civil, dando lugar a la reivindicacin contra terceros, resulta censurable, ya que le restringe considerablemente su derecho de defensa, imponindole los efectos de la declaracin de nulidad sin que el tercero haya sido odo previamente en el juicio.285

282 Sobre el tema, cfr. OSPINA FERNNDEZ,Guillermo, Teora General de los Actos o NegociosJurdicos, Bogot, Temis, 3a ed., 1987, p. 488.

2R3 CLARO SOLAR, Lus, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, ob. cit., t. XII, vol. III, pp. 637-638. En igual orientacin, cfr. DAZ Muoz, Erika, El efecto relativo de los contratos, ob. cit., p. 44. 284 ALESSANDRI RODRGUEZ,Arturo, Curso de Derecho Civil, Santiago, Nascimento, 1942, t. IV, p. 338. 285 Si en esta situacin se utilizara la acumulacin sucesiva litisconsorcial, interponiendo deconformidad al art. 18 del crc., conjuntamente la

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La legitimacin como componente del derecho de accin

Las razones para repensar esta situacin -desde una ptica procesal- provienen de las siguientes circunstancias: 1". En primer lugar, la conjugacin de las mximas de la tradicin "nadie transfiere ms derechos de los que tiene" (nema plus iura ad alium tranfere postes quam ipse habit), y la extensin con efecto retroactivo de la regla: "resuelto el derecho del que da, se resuelve el derecho del que recibe" (resolutojure dantis, resolutojus accipientis) descansan en una ficcin jurdica, que se le impone coactivamente al tercero, sin haberle permitido su defensa. En la realidad prctica, a ese tercero le costar entender que el derecho de su adquirente jurdicamente nunca ha existido, sobre todo cuando l ha actuado de buena fe. 2". La radical solucin que se le pretende imponer al tercero, dejndole slo la posibilidad que alegue en su beneficio la prescripcin adquisitiva, restringe indebidamente el contenido del derecho de defensa. En el juicio de nulidad, nadie mejor que ese tercero subadquirente tendr inters de oponer a la pretensin de nulidad todas las alegaciones, defensas y excepciones, para tratar de enervar la accin de nulidad. 3". El tercero subadquirente, a quien se le impondrn los efectos de la nulidad, incluso actuando con la mayor acuciosidad puede ignorar que el acto adquisitivo de su antecesor estaba viciado de nulidad, como puede ocurrir en las hiptesis que el vicio provenga de la incapacidad, del error, de la fuerza o el dolo. En tales casos, la aplicacin ilimitada de la mxima resolutojure dantis jus accipientis sacrifica la buena fe de este tercero,286existiendo

accin de nulidad y la de reivindicacin contra ese tercero, no habra ma~-or objecin, ya que en ese caso se estara permitiendo que el tercero pueda defenderse en el juicio CU~aeventual declaracin de nulidad incidir en su derecho. En esta lnea.. cfr. 05PK't FTIt."-~,\J)EZ, Guillermo, Teora General d - .1 ~ o Xerocios Jurdicos, ob. cit., p. 488.
286

una razn de justicia para que sea odo en el juicio, ya que la vigencia de su derecho quedar a merced de la defensa judicial que haga su tradente. Incluso, desde el punto de vista prctico, el emplazamiento forzoso del tercero sub adquirente evitar colusiones o fraudes procesales, que pueden haber sido fraguados por sus antecesores en el dominio justamente para perjudicarlo en su derecho. 4". Desde el mbito procesal, toda esta reflexin se justifica dentro del marco conceptual y terico que ha significado la autonoma de la accin. Como se ha explicado, la clasificacin cientfica ms relevante de las acciones atiende ms bien al tipo de tutela jurdica que se quiere obtener que al derecho sobre el cual recaen las acciones, distinguindose al efecto entre acciones de condena, declarativas y constitutivas. Desde un punto de vista procesal, no resulta vlido sostener que la accin de nulidad, por ser una "accin personal", no puede dirigirse contra el tercero, ya que ello sera desconocer la premisa bsica sobre la que descansa el actual sistema de proteccin de los derechos, donde se atiende ms a los efectos que pueden producir las acciones que al derecho sobre que recaen, conforme se explic en la primera parte. Por su lado, el arto 1689 del CC contempla expresamente la procedencia de la accin reivindicatoria, pero no se ocupa del tema de la legitimacin pasiva de la accin de nulidad, que jurdicamente es una cuestin diversa. En efecto, la norma de legitimacin pasiva de la accin de nulidad no se contiene en el Cdigo, y se debe determinar conjugando una serie de principios procesales, que entendemos demuestran la necesidad de demandar a ese tercero en el juicio de nulidad, al existir una hiptesis de legitimacin conjunta.w?
287 En el derecho histrico se ha postulado esta tesis, como consta en las clsicas obras de DURANTON y LAURENT, cuando comentando el Cdigo Civil francs sostenan que "para que la sentencia que

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Curso de Derecho Procesal Civil.Tomo 1

Como consecuencia de todo lo anterior, la circunstancia que se intente con posterioridad contra ese tercero la accin reivindicatoria, fundada en el derecho de dominio que la sentencia de nulidad o resolucin le reconoci retroactivamente al reivindican te, constituye la imposicin de un efecto jurdico que vulnera el elemental derecho que tiene toda persona a defenderse.t'f La precaria situacin en la que queda el tercero que no fue emplazado al juicio de nulidad queda a la vista, al impedir nuestro derecho que se defienda invocando a su favor el principio de la buena fe, como ocurre en otros ordenamientos. A lo ms, la nica excepcin que tiene a su favor este tercero es la de prescripcin adquisitiva, lo que en verdad no resulta una defensa demasiado amplia.v" En el plano jurisprudencial la propuesta anterior cuenta con el respaldo

se dicte declarando la nulidad tenga efectos contra los terceros y los obligue a las restituciones, es necesario citarlos para que salgan al pleito y para obtener contra ellos una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (DURANTON, XII, 566, LAURENT, 19, 73, citados por AMEZAGA,]uan]os, De las nulidades en general, Montevideo, Artes y Oficios, 1909, p. 177).
288 En tal sentido, cfr. CS 26 de agosto de 1907, RD], t. V, seco 1", p. 6. No se reconoce la posibilidad que un tercero afectado por una sentencia de nulidad pueda impedir en su contra la reivindicacin. 289 Si entre nosotros estuviera reglamentada la intervencin de terceros a instancia forzosa, no existira con tanta evidencia la necesidad de exigir desde un comienzo el proceso litisconsorcial. En otros ordenamientos, como el italiano o el alemn se regula esta forma de intervencin provocada de terceros. En el caso del derecho italiano, en general, la intervencin coactiva se da cuando existe "comunidad de causa", en la que la parte de! proceso se dirige al tercero, titular de la relacin jurdica conexa por comunidad por alguno o de ambos de los elementos objetivos de la pretensin objeto del proceso, produciendo la llamada en causa unos efectos concretos: e! tercero adquiere la condicin de parte procesal, con todos los poderes y sujetos de tal condicin, y as quedar vinculado a los efectos de cosa juzgada de la sentencia que resuelva la pretensin que la parte ejercita frente al tercero con la propia llamada.

de algunas sentencias que han morigerado la clsica opinin que se sustenta sobre el arto 1689 del ce, dentro de las que destacan las siguientes:290 a) "No procede declarar la nulidad de la adjudicacin de un bien raz, en un juicio seguido slo contra el actual poseedor, o sea, si la accin no se la dirige contra el adjudicatario, con quien corresponda discutir el valor legal de la adjudicacin". 291 b) "Para que la sentencia que declara la nulidad de un contrato d a las partes o a terceros el derecho de ser restituidos al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo es menester que todos hayan sido partes en eljuicio, porque una sentencia por regla general no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado, aplicacin esta del principio de derecho que nadie puede ser condenado sin haber sido antes odo y vencido en juicio". 292 c) "(...) procede desechar la demanda de nulidad del contrato de compraventa basada en la existencia de aquel embargo ficto y que habra afectado al inmueble al momento de
290 En contra de esta doctrina, CS 22 de noviembre de 1937, RD], t. XXXV, seco 1", p. 194. (Da accin reivindicatoria contra tercero que no fue parte en el anterior juicio de nulidad). "La declaracin de nulidad de un contrato, por referirse a una accin personal, debe ser solicitada en contra de las personas que prestaron su consentimiento para su celebracin, pues son las nicas ligadas por el vnculo jurdico que se trata de anular y, en consecuencia, no procede demandar tal nulidad al tercer poseedor que no intervino en e! contrato, pues carece ste de la calidad de legtimo contradictor". / / "Pero, para obtener la restitucin que corresponda de los terceros poseedores y, atento a los efectos de las sentencias judiciales, no basta por s sola la nulidad judicialmente declarada; de aqu que la ley, para volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la nulidad, retroceso que es uno de los efectos que sta produce, autoriza en e! art. 1689 del Cdigo Civil la accin reivindicatoria contra los terceros poseedores, no obstante que no hayan intervenido en el juicio de nulidad, salvo los casos de excepcin, como son los arts. 976 y 1432 de! Cdigo Civil" (CS 26 de septiembre de 1966, RD], t. LXII, sec. 1", p. 340). 291 CS 25 de octubre 1930, RD], t. XXVIII, seco 1a, p. 350. 292 CS 10 de noviembre de 1938, RD], t. XXXVI, sec. P, p. 312.

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La legi;i:nacin como componente del derecho de accin

celebrarse dicha convencin '"o / / "En la especie, en ningn caso hobria podido prosperar la demanda en atenci-n a- que la accin se dirigi slo contra el comprador, con lo cual el fallo que hubiera podido dictarse acogiendo la demanda habra resultado inoperante con relacin a la vendedora y no empecerle,por consiguiente, su resultado". 293 d) "El efecto de la inoponibilidad de un contrato a un tercero ajeno a l, no puede extenderse al lmite de anular las inscripciones que de ese contrato derivan, al grado de llevar a su cancelacin; pues para conseguir tal efecto se requiere el ejercicio de una accin directamente encaminada a ese fin y seguida, necesariamente, contra las dos partes que intervinieron en el contrato que gener las inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Races". 294 En similar orientacin, otra tendenciajurisprudencial que se mantiene en la lnea anterior se da en los casos de acciones tendientes a declarar la nulidad de adjudicaciones efectuadas en remate, cuando la propiedad subastada ha pasado a manos de terceros. En estos casos la accin ordinaria de nulidad que se puede deducir contra la adjudicacin se debe dirigir necesariamente contra esos terceros ajenos al juicio, que adquirieron el bien en el remate judicial. En este camino encontramos las siguientes sentencias: a) "No existe precepto legal alguno que permita solicitar la nulidad de un juicio mediante el ejercicio de una accin ordinaria de nulidad hecha valer en un juicio ordinario". II "Por consiguiente, la nulidad del remate por falta de emplazamiento del ejecutado, debe plantearse en forma incidental en el mismo juicio ejecutivo, aunque la propiedad subastada haya sido transferida a terceros a la fecha deformularse el incidente". II "Pero,para que tal nulidad afecte a estos terceros, es menester impetrarla en su contra, junto con el ejecutante y el subastador, sin que baste que el ejecutado acceda a las peticiones de cancelacin de
293

inscripcin en favor de esos terceros, 'con citacin' de los mismos". 295 b) "La accin de nulidad de un contrato, por ser personal, debe dirigirse contra las personas que lo han celebrado, aparte de las otras, que de ella derivan sus derechos; de donde se deduce que si no se dirige la accin en contra de aqullas, la sentencia que se dicte no podr obligarlas, no obstante ser ellas las que celebraron los contratos cuya nulidad depende de los que se celebraron sobre la misma cosa". II "La accin de nulidad debe dirigirse y discutirse con el otro contratante". En este caso se solicit la nulidad de un contrato de compraventa forzado, demandando slo a una de las partes.296

5.5.

EN LA RESOLucrN

DE CONTRATOS

Nada dice la ley sobre el ejercicio de la facultad resolutoria que tiene el contratante diligente, en los casos de relaciones subjetivamente complejas, esto es, con ms de un sujeto como parte del acto o contrato. El Cdigo Civil reglamenta slo los efectos de la resolucin, pero no aborda el tema de la legitimacin activa o pasiva, determinando quines y contra quines se debe ejercitar esta accin (arts. 1489, 1876 CC).
295 CS 29 de mayo de 1951, RD], t. XLVIII, seco 1", p. 139. 296 C. de Ap. de Concepcin 23 de junio de 1995, RD], t. XCIII, sec. 1a, p. 44. En contra: C. Ap. Santiago, 7 de septiembre de 1950, RD], t. XLVII, seco 2", p. 56. "El dueo del inmueble que obtuvo la invalidacin del remate y de la consiguiente adjudicacin, mediante la interposicin de un incidente de nulidad procesal fundado en la falta de emplazamiento, tiene derecho a pedir que se dejen sin efecto todas esas transferencias que emanaban de esos actos, sin necesidad de iniciar nuevo juicio. / / No es bice para resolver esas cuestiones el hecho de que no se haya odo al actual propietario del inmueble, supuesto que todas ellas se tramitaron con las personas que en ese momento figuraban como partes en el pleito, y el sucesor debe afrontar en este caso las consecuencias de los actos realizados por el causante en el juicio donde se gener el ttulo que exhibe, sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer en contra de ste, si fueren procedentes".

CS 16 de julio de 1957, RD], t. LN, sec, 2", de

p.33.
294 C. de Ap. de Temuco, 6 de septiembre 1991, RD], t. LXXX\1II. seco T. p. 113.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

Nuevamente, el punto de partida que justifica analizar este tema desde la ptica del litisconsorcio necesario, es el amplio efecto extintivo que produce la declaracin de resolucin, la que no slo vincula a las partes de la relacin obligatoria, sino que tambin puede alcanzar a terceros adquirentes, conforme a lo establecido a propsito de las obligaciones condicionales en los arts. 1490 y 1491 del CC. La idea matriz en esta materia es la siguiente: "una vez resuelto el derecho, quedan igualmente resueltos los derechos que sobre aqul se hubieran podido constituir (resolutio iure dantis, resolvitur ius concessum) ".297 Ahora, ya sea que la resolucin se produzca ipso iure o mediante sentencia judicial que la declare, el efecto es el mismo: se extingue el derecho subordinado a ella. Al igual que la declaracin de nulidad o de rescisin, en la resolucin se producen algunos efectos restitutorios que ponen a las partes y a los terceros en el deber de reintegrar las prestaciones o la cosa relativa a la resolucin. En el caso de los terceros, para que queden en situacin de restituir, se atender a la buena o mala fe con la que hayan actuado en su adquisicin. En esta materia, la tesis tradicional sostiene como mxima que la accin resolutoria se debe dirigir contra el otro contratante, y no contra el tercero subadquirente, respecto del cual slo procedera la accin reivindicatoria.298 Dicha solucin descansa prcticamente en los mismos principios vistos en materia de nulidad, salvo la mayor proteccin que se reconoce a los terceros para liberarse de la reivindicacin, lo que depender de su adquisicin de buena o mala fe. En todo caso, a diferencia de lo que ocurre en materia de nulidad, al atenuarse en materia de resolucin el rigor del
DEZ-PlCAZO, Luis, Fundamentos ... , ob. cit.,

principio resolutio iure dantis, resolvitur ius concessum, permitiendo que el tercero pueda alegar la adquisicin de buena fe, la necesidad de configurar el litisconsorcio necesario no se hace tan imperiosa. Sin embargo, en la jurisprudencia algunas sentencias han ido estableciendo la necesidad de configurar un litisconsorcio necesario impropio pasivo en esta materia, tal como se constata, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema de 21 de julio de 1925, al declarar: "La sentencia que declara resuelto un contrato no produce efecto alguno contra una tercerapersona que no figur como parte en eljuicio de resolucin ".299 En otra oportunidad se fall que "... hay imposibilidad absoluta de que un heredero del vendedor pueda ejercer tal accin [la accin resolutoria de la compraventa} sin la concurrencia de sus dems coherederos,puesto que, admitiendo el ejerciciosingular de ella, habra que concluir que el heredero slo podra accionar por su cuota, lo que llevara al resultado de la rescisin fraccionada, es decir, el vendedor lograra la restitucin de una parte del precio, conservando el comprador el resto". / / "En razn de tal imposibilidad es improceden-

299 CS 21 de julio de 1925, RDj, t. XXIII, seco 1a, p. 354. En algunos casos la doctrina se contiene implcitamente, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia CS 3 de enero de 1905, RDj, t. II, sec. L",

p.317.

297

t. I1,

p. 723.

298 Entre otros, CLAROSOLAR,Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, ob. cit., t. X,

pp. 151-153, 196.

Con una doctrina en sentido contrario, es 6 de junio de 1913, RDj, t. XI, seco I", p. 36 (no se estim la existencia dellitisconsorcio necesario en el caso de una resolucin de contrato, no obstante que la cosa pas a manos de tercero); C. Ap. Stgo. 8 de agosto de 1904, RDj, t. 1, pp. 511-513 (implcitamente no se determin la existencia del LCN, dictando una sentencia en materia de resolucin que beneficiar a terceros que no fueron partes en ese pleito); CS 14 de diciembre 1927, RDJ. t. XXV, sec. p. 529 (se dio accin reivindicatoria contra tercero poseedor, que no fue parte en sentencia anterior); CS 14 de enero 1953, RDJ, t. L, seco 1", p. 57 ("La accin de resolucin de contrato puede deducirse vlidamente contra cualquiera de los contratantes morosos que se obligaron solidariamente" [Nos parece criticable, ya que al no declararse respecto de los otros habra que entender que el contrato sigue vigente J.)

1"

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La legitimacin como componente del derecho de accin

te la accin rescisoria ejercida por uno solo de los herederos del vendedor".30o En similar orientacin, la Corte Suprema estableci que "siendo muchos los vendedores, la accin de resolucin del contrato derivada del no pago del precio, debe ser deducida por todos".301

5.6.

EN MATERIA DE COMUNIDADES

Uno de los casos ms problemticos de determinacin de existencia del litisconsorcio se da en relacin con la figura de la comunidad. En efecto, cuando se lesiona un inters comunitario o se solicita una declaracin que pueda afectar a todos los comuneros, surge la duda de cmo emplazarlos. El tema no es pacfico en la doctrina, debiendo distinguirse dos situaciones: 1a. Si la comunidad tiene capacidad procesal o un sujeto que represente vlidamente a todos los comuneros, se debe emplazar al representante, sin necesidad de notificar a todos los comuneros. 2a Si la comunidad no tiene capacidad procesal ni un representante, se ha estimado que existe la obligacin de demandar a todos o por todos los comuneros en un juicio, conformando un litisconsorcio pasivo necesario. Este planteamiento tiene como base la siguiente premisa: que la comunidad supone que todos los interesados tienen sobre la res communis un mismo y anlogo derecho, las mismas e idnticas facultades sobre la

totalidad de la cosa que ellos poseen pro indiviso. En tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias: a) "El acreedor de un mutuo contrado solidariamente por diversos comuneros de un inmueble hipotecado por ellos en garanta del mutuo, no puede, sin ejercitar contra todos la accin hipotecaria correspondiente, en juicio seguido contra slo uno de los codeudores solidarios, embargar todo el bien hipotecado y tomarlo en adjudicacin", / / "En consecuencia, debe aceptarse la demanda deducida por los comuneros que no fueron parte en el juicio ejecutivo, por la cual reivindicacin (sic) la parte que a ellos correspondia en el bien embargado y adjudicado en dicho juicio". 302 b) "Es nulo el nombramiento de partidor hecho por el juez en rebelda de los inasistentes, si uno de los comuneros no fue citado para el comparendo, por s ni por intermedio de su cesionario", / / "El nombramiento de rbitro qued as viciado desde su origen con el agravante de que el auto respectivo se notificara por el estado a todos los interesados, incluso a los que no haban comparecido a las diligencias de nombramiento de rbitro".303 En otros casos se ha reconocido la existencia de un litisconsorcio necesario activo, obligando a que todos los comuneros demanden, tal como lo exponen las siguientes sentencias.w+

302

CS 24 de abril de 1920, RDJ, t. 18, seco 1", CS 2 de agosto de 1944, RDJ, t. 42, sec., P,

p.482.
303

p.235.
304 En todo caso, e! tema no tiene opinin unnime, como se percibe en las siguientes sentencias: C. Ap. de Santiago, 25 de octubre de 1985, RDJ, t. 82, seco 2a, p. 103. "Cualquiera de los herederos puede pedir la nulidad absoluta, sin que requiera el consentimiento previo de los otros interesados. Asimismo, mientras dure la indivisin cualquiera de ellos puede pedir la nulidad relativa de un determinado acto, ejercitando el derecho adquirido de su causante y oponer la excepcin de rescisin, si es demandado por un acreedor hereditario, porque se trata de una accin destinada a conservar y aun a aumentar el patrimonio dejado por aqul. No es necesaria la concurrencia de todos los herederos, si hay ms de uno". C. Ap. de Santiago, 2 de noviembre de 1982, RDJ, t. 79, seco p. 69. "El arto 2305 del Cdigo Civil consagra respecto de cada

300 C. Ap. de Valparaso, 31 de julio 1935, RDJ, t. XXXIII, sec, 2a, p. 65. 301 CS 16 de septiembre de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 1", p. 254. En igual sentido: RDJ, t. XI, seco 1a, p. 354 (ca 5 y 6 de sentencia de 1a instancia). Gaceta de los Tribunales 1896, n, p. 12 N 2484 Y ao 1907, n, p. 633. dem. ALESSANDRI, Arturo, De la compraventa y de promesa de venta, t. n, p. 781, N 1748. Siendo muchos los vendedores, la accin de resolucin de! contrato derivada del no pago del precio no debe ser deducida por todos. As, RDJ, t. XI, scc. 1", p. 522; PESCIO VARGAS, Vitorio, "La accin resolutoria ejercitada por uno de los herederos del vendedor", en RDJ, t. XLIX, p. 88.

z-.

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

a) "... hay imposibilidad absoluta de que un heredero del vendedor pueda ejercer tal accin [la accin rescisoria de la compraventa] sin la concurrencia de sus dems coherederos, puesto que, admitiendo el ejercicio singular de ella, habra que concluir que el heredero slo podra accionar por su cuota, lo que llevara al resultado de la rescisin fraccionada, es decir, el vendedor lograra la restitucin de una parte del precio, conservando el comprador el resto". / / "En razn de tal imposibilidad es improcedente la accin rescisoria ejercida por uno solo de los herederosdel vendedor". 305 b) "Si se pretende reivindicar el total de la cosa, todos los herederos debern hacer uso de la accin reivindicatoria que establece el arto 1268 del Cdigo Civil, debiendo demandar de consuno, porque la accin es comn y no de uno de los herederos". / / "... La accin reivindicatoria no es una accin conservativa que pueda interponer cualquiera de los comuneros".306 (El CO6 establece que "... no es admisible que uno o ms de los comuneros puedan intentar la reivindicacin del total de la cosa comn, pues carecen de personera respecto de los restantes comuneros, y porque, adems, la accin reivindicatoria no es una accin conservativa que pueda interponer cualquiera de ellos ").307 e) (...) "esindispensable que el demandante sea dueo completo de la cosa reclamada para que la accin de precario prospere. Por consiguiente, uno de los comuneros de una cosa comn no puede deducir, sin poder de los otros, la accin de precario tendiente a obtener la restitucin de la cosa indivisa por el tenedor,

ya que l no es dueo de la cosa, sino codueo" (Enrique Silva Segura, Actos y contratos sobre cuota, p. 166. Editorial Jurdica de Chile). 308 No obstante lo anterior, .ses ha declarado que no existe la obligacin de que concurran todos los comuneros, cuando se trata de pedir, de conformidad al arto 655 del CPC, el cese gratuito que sobre la cosa tenga otro de ellos, existiendo para tal efecto el mandato tcito y red proco. 309

5.7.

DERECHO DE FAMILIA: DERECHO DE ALIMENTOS

Se ha suscitado una duda en materia de configuracin del litisconsorcio necesario pasivo en los juicios para obtener el pago del derecho de alimentos, cuando el alimentario tiene ttulo para reclamar contra varias personas que se encuentran en la misma calidad jurdica de alimentantes, como ocurre, por ejemplo, con los abuelos (art. 321 CC). As, por un lado, se ha estimado la existencia dellitisconsorcio necesario impropio, conforme lo expone la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de agosto de 1981, en la siguiente doctrina.u? "De acuerdo con lo que dispone el arto 326, en relacin con el arto 321 del Cdigo Civil, la demanda de alimentos debe dirigirse en contra del padre legtimo de los menores y una vez comprobada la incapacidad econmica de l, debe interponerse en contra de los abuelos legitimos por una u otra

uno de los comuneros sobre la cosa comn, el mandato tcito y recproco de administracin. La accin de precario interpuesta por el comunero a fin de obtener la restitucin de parte del inmueble, sobre el cual recaen sus derechos, es un acto de administracin, ya que mediante ella no se pretende un acto de disposicin, sino de conservacin del patrimonio".
305 C. de Ap. de Valparaso, de julio 1935, RDJ, t. XXXIII, sec. 2a, p. 65. 306 C. Ap. de Concepcin, 28 de octubre de 1992, RD], t. LIX, sec. 2\ p. 167. 307 C. Ap. de Concepcin, 28 de octubre de 1992, RD], t. LIX, seco 2\ p. 167.

308 C. Ap. de Concepcin, 2 de abril de 1990, RDJ, t. LIX, sec. 2a, p. 76 (con una sntesis de la doctrina sobre el alcance del mandato tcito y recproco entre comuneros). En contra, es 29 de septiembre de 1992, RD], t. LIX, seco 1", p. 156; CS 4 de enero de 2001, RDJ, t. XCVIII, seco 1", p. 19; C. de Ap. de Santiago, RD], t. XCV, seco 2', p. 95; C. de Ap. de Santiago, 4 de mayo de 199, RDJ, t. XCIX, sec. 2",

p.35.
309 C. de Ap. Pedro Aguirre Cerda, 29 de enero de 1997, RD], t. XCIV, sec. 2', p. 25. 310 RD], t. LXXVIII, seco 2", p. 81.

120

La ~

como componente

del derecho de accin

lnea, pero conjuntamente t'n contra t todos ellos".311 En similar orientacin e encuentra la opinin de Claro Solar. cuando explica que "el demandante debe dirigir su accin contra todo los que se encuentran en situacin legal de suministrar alimentos; y que cada uno de ellos no puede ser condenado al pago de la pensin alimenticia, sino tan slo en la parte que puede afectarle con arreglo a las normas establecidas por la misma ley".312 Sin embargo, una solucin distinta propone la sentencia de la Corte Suprema de 21 de diciembre de 1971: "La obligacin conjunta que, afalta o por insuficiencia de los padres, pasa a los abuelos legtimos por una y otra lnea no debe necesariamente ser ejercitada simultneamente en contra de todos los deudores. Cada deudor est obligado a su parte o cuota en la deuda y no a la totalidad". / / "Demandado, en consecuencia, uno de los abuelos no puede pretender que, por estar conjuntamente obligados todos los abuelos, deba paralizarse o suspenderse el juicio hasta que la demanda se dirija simultneamente en contra de todos ellos; sin perjuicio del derecho del alimentante para alegar la existencia de otros ascendientes de su grado y que deben regularse los alimentos que se le exigen en relacin con las facultades de todos los obligados conjuntos". / / ''En el juicio deducido en contra de uno de los abuelos pueden discutirse las facultades econmicas de todos, no para que la sentencia los obligue sin haber litigado, sino para que elfallo sea jurdicamente justo en la determinacin de la cuota que incumbe pagar al efectivamente demandado". 313 En nuestra opinin, no se puede reconocer en esta situacin un litsconsorcio necesario impropio. En esta obligacin legal no estamos frente a una nica accin de condena, sino de varias, las que

se pueden acumular en un JUICiO para obtener una misma sentencia de pago (art. 18 CPC). Por lo mismo, al tratarse de una pluralidad de acciones, cada una de ellas con su causa de pedir distinta y en las que existe legitimacin individual para ser deducidas en juicio contra cada responsable legal de alimentos, no se dan los supuestos esenciales dellitisconsorcio necesario. Por lo dems, es perfectamente posible que la sentencia contenga condenas distintas para los alimentarios, si ello se justifica en los hechos (v. gr., falta de capacidad econmica de un alimentante).

5.8. LA ACCIN

DE DEMARCACIN PREDIOS COLINDANTES

ENTRE

En la doctrina civil se apunta como hiptesis de un litisconsorcio impropio la que surge en relacin al ejercicio de la accin de demarcacin, cuando ella va a producir efectos entre distintos propietarios de predios colindantes.+

6. INEFICACIA PROCESAL POR LA FALTA DE CONFIGURACIN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO La inobservancia del litisconsorcio necesario en una determinada relacin procesal puede llevar a aplicar cualquiera de las siguientes ineficacias jurdicas: 1
0

La absolucin en la instancia

311 312

RDJ, t. LX\'llI,

sec,

I", p. 388.

La absolucin en la instancia se da cuando el juez se niega a emitir un pronunciamiento de fondo sobre la accin deducida como objeto del proceso, en el caso que nos ocupa, por no haberse emplazado al juicio a todos los litisconsortes necesanos.

Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. San . !ro. Imp. Cervantes, t. III, 1925, p. 338. 313 RDJ, t. LXVIII. sec, 1 p. . Con anterioridad, en igual orientacin, -: de enero de 1930, RDJ, t. XXVII, sec, e p. -.:;.
CLARO SOL-\R. Luis.
2 CI

RRIVA

Cfr. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, SOMAU., Manuel, Tratado de los Derechos REales, Santiago, EditorialJurdica de Chile, 5" ed., 1993, t. Il, pp. 199-200.
314

121

Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo 1

En la jurisprudencia son reflejo de esta solucin, entre otros, los siguientes casos: a) "... hay imposibilidad absoluta de que un heredero del vendedor pueda ejercer tal accin [la accin rescisoria de la compraventa} sin la concurrencia de sus dems coherederos (... ) / / En razn de tal imposibilidad es improcedente la accin rescisoria ejercida por uno solo de los herederosdel vendedor". 315 b) "Los efectos relativos de las sentencias judiciales impiden declarar eventualmente la nulidad de un acto, si la accin no se ha dirigido en contra de todos los que intervinieTOn en l (... )".316 e) ce no resulta procesalmente posible acoger las peticiones formuladas por el demandado en su demanda reconvencional, ya que al hacerlo implica privaT de su valor a 2 actos jurdicos bilaterales en una litis que se ha trabado slo con una de las dos paTtes".317 d) "La accin de nulidad de un contrato por ser personal debe dirigirse contra las personas que lo han celebrado, aparte de las otras, que de ella derivan sus derechos; de donde se deduce que si no se dirige la accin en contra de aqullas, la sentencia que se dicte no podr obligarlas, no obstante ser ellas las que celebraron los contratos cuya nulidad depende de los que se celebraron sobre la misma cosa". / / "La accin de nulidad debe dirigirse y discutirse con el otro contratante" (se solicit la nulidad de un contrato de compraventa forzado, demandando slo a una de las partes). "...Por estas razones, no puede prosperar la demanda de nulidad del contrato de compraventa forzada solicitada por el actor, ni de la consiguiente inscripcin de dominio, ya que no ha dirigido su demanda contra uno de los que celebraron el contrato (...). Como tampoco procede declarar la nulidad de la escritura pblica (...) ya que dicha nulidad debe discutirse con sus otorgantes y uno de ellos no ha intervenido en este proceso (...). Para justificar esto recordemosade-

ms que de acuerdo con el arto 3 del Cdigo Civil, las sentencias slo obligan a los que han intervenido en el litigio en que ellas se dictan. Ahora, declarada esa nulidad afecta a terceros.v" Aunque esta solucin resulta censurable desde el punto de la economa procesal, al abstenerse el juez de dictar una sentencia sobre el fondo, presenta la ventaja de evitar otras ineficacias jurdicas posteriores.

2. La nulidad de la sentencia
Otra solucin para enfrentar este problema es la declaracin de nulidad. Tal como consta de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de 30 de septiembre de 1997, de oficio se procedi a anular el fallo de primera instancia, que haba sido dictado en un juicio de nulidad de una sociedad, pero sin emplazar a todos los socios constituyentes. Despus de definir el litisconsorcio necesario conforme a la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 28 de junio de 1994, el tribunal de alzada declar "que de los antecedentes resulta que la sentencia judicial que se ha pronunciado sobre la validez o nulidad del contrato, lo fue sin que el seor Le Dantec fuera emplazado al juicio, vicio previsto en el arto 768 N 9 en relacin con el arto 795 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil y que, por tratarse en la especie de un litisconsorcio necesario, y por ende inevitable, conlleva la nulidad de todo lo obrado sin la participacin de estejusticiable". 319 3. la inoponibilidad de la sentencia

Otra sancin establecida por nuestra jurisprudencia ha sido acudir a la decla318 C. de Ap. de Concepcin, 23 de junio de 1995, RD], t. XCIII, sec. 1", p. 44. En igual orientacin, CS 20 de julio de 1917, RD], t. XV, seco 1a, p.45; es 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, seco 1a, p. 51 (no entr a conocer del fondo de una accin de nulidad. por no haber sido demandada una de las partes del contrato). m C. de Ap. de Valparaso, 30 de septiembre de 1997, indita. Redaccin abogado integrante Ral Tavolari Oliveros.

315 C. Ap. de Valparaso, 31 de julio de 1935, RDJ, t. XXXIII, sec. 2\ p. 65. 316 C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989, RDJ, t. LXXXVI, seco 2", p. 55. 317 C. de Ap. de Temuco, 6 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, seco 2", p. 113.

122

La lesumacin como componente del derecho de accin

racion de inoponibilidad. tal como se aprecia, por ejemplo, en la izuiente doctrina: "no vale una sentencia contra el que no fue parte en el juicio". 320

7. INSTRUMENTOS PROCESALES
PARA VElAR POR LA CONFIGURACIN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO Con el objeto de evitar que se tramiten juicios cuyas sentencias podran devenir en intiles, los instrumentos procesales que podran ayudar a solucionar este problema son:

7.1. LA EXCEPTIO

PLumUM LITISCONSORTIUM

Siendo nuestro proceso esencialmente dispositivo, la solucin a la omisin del litisconsorcio necesario pasivo provendr de la denuncia que realice el o los demandados, solicitando la subsanacin del defecto a travs de la excepcin dilatoria del arto 303 N 6 del CPC, que, a nuestro juicio, comprende la denominada exceptioplurium litisconsortium. En efecto, si se ha omitido emplazar a uno o ms litisconsortes necesarios, se est en presencia de un defecto que impedir el pronunciamiento sobre el fondo, y cuya subsanacin debe hacerse como una cuestin previa, que evite dejar sin decidir sobre el fondo de la accin deducida, tal como se ha intentado justificar con anterioridad. Si falta alguno de los litisconsortes, al acogerse la exceptio plurium litisconsortium deber ordenar subsanar el defecto emplazando al sujeto que activa o pasivamente debe ser parte de la relacin procesal.

observancia del litisconsorcio necesario es la nulidad procesal. La fuente legal de esta potestad anulatoria se encuentra en el arto 84, inc. 4 del CPC, cuando establece que el juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento ..,",321 De igual forma, aunque con el defecto de no constituir un mecanismo de subsanacin preventivo, tambin ser posible utilizar el recurso de casacin en la forma de oficio, procediendo a corregir el vicio contenido en la sentencia definitiva, consistente en no haber sido emplazados todos los que debieron figurar en el proceso (arts. 768, N 9 Y 775 CPe). Esta solucin ha sido admitida en la sentencia de la Corte Suprema de 30 de abril de 1925, donde se orden subsanar un litisconsorcio necesario, al haberse omitido en una demanda a un heredero.W

7.3.

EL ART.

21 DEL

CDICO DE CWIL

PROCEDIMIENTO

Otro mecanismo para declarar la existencia dellitisconsorcio necesario proviene de la aplicacin del arto 21 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando dice que "si una accin ejercitada por alguna persona corresponde tambin a otra u otras

7.2. LA

CORRECCIN DE OFICIO

Tal como se explicaba, una de las ineficacias jurdicas aplicables a la falta de


320

CS 13 dejunio de 1912. RD], t X, sec. 1",p. 571.

321 Esta facultad fue introducida al Cdigo de Procedimiento Civil por la Ley N 7.760, de 1944, para evitar nulidades procesales. La jurisprudencia ha utilizado esta potestad de un modo preferente en relacin a la nulidad por falta de emplazamiento (vicios en la notificacin), pero ello no impide ampliar esta situacin frente a un incorrecto emplazamiento. 322 RD], t. XXIII, sec. P, p. 73. En materia de nulidad de particiones por omisin de algn comunero se recoge alguna jurisprudencia que de oficio ha corregido tal defecto. As, cfr. es de 4 de agosto de 1928, RD], t. XXVI, seco 1", p. 432. CS de 22 de diciembre de 1922, RD], t. XXI, seco 1", p. 1085. En otras ocasiones se ha aplicado la nulidad de oficio civil, por ejemplo, por no haber concurrido uno de los herederos a la designacin del partidor (eS de 21 dejunio de 1912, RD], t. X, sec. 1", pp. 525 ss.).

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Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

personas determinadas, podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes debern expresar en el trmino de emplazamiento si se adhieren a ella". Entendemos que la norma recin referida debe aplicarse a todos los casos de litisconsorcio necesario activo, donde una vez que haya sido citado el litisconsorte al juicio ("emplazado"), deber estarse a las varias posibilidades que all se le reconocen. Sin embargo, la solucin legal que proporciona el arto 21 del Cl'C no es del todo satisfactoria, ya que no comprende

las hiptesis de litisconsorcio necesario pasivo, y que en el fondo son las ms relevantes desde el punto de vista prctico.

7.4. LA ACUMULACIN

DE AUTOS

Otra posibilidad para subsanar este defecto proviene de la acumulacin de autos. A travs de este mecanismo se podr iniciar un proceso contra el o los litisconsortes omitidos, solicitando luego la acumulacin con el juicio donde no se configur correctamente la relacin procesal (art. 92, Nos P, 2 Y3 epe).

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