Teoría del Derecho y la

Justicia
Catedra “A”
Eje temático V: “Derecho subjetivo”

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 Estructura de la clase
Tres partes:
Primera parte – De la Libertad a los Derechos
Subjetivos.
Segunda parte – Doctrinas sobre el Derecho Subjetivo.
Tercera parte – Clasificación de los Derechos
Subjetivos.

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 Estructura de la primera parte
De la Libertad a los Derechos Subjetivos.
1. Dos puntos de vistas sobre el derecho
2. De la Libertad al Derecho Subjetivo “Stricto Sensu”
3. Derecho Subjetivo como Posibilidad. Concepto de Prof.
Nicasio Barrera
4. El deber jurídico
5. Contenido Esencial del Derecho Subjetivo

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 1. Dos puntos de vistas sobre el derecho
Se habla de derecho desde dos puntos de vista:
- Desde el punto de vista objetivo → El derecho sueco Uno no puede
- Desde el punto de vista subjetivo → Mi derecho existir sin el otro

Desde el punto de vista objetivo

- En este caso, prevalece la dimensión normativa.
- Se estudia la norma y el ordenamiento.
- Consideración lógica-formal.
El derecho objetivo es el ordenamiento jurídico.
Desde el punto de vista subjetivo
- En este caso, se presta atención al agente del derecho, a la
conducta humana, que es el contenido de la norma.
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 1. Dos puntos de vistas

No hay norma sin acción humana

(Derecho Subjetivo)
Y
la acción humana sin norma
no es derecho (Derecho Objetivo)

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 2. De la Libertad al Derecho
Subjetivo “Stricto Sensu”
Cuando se habla de “mi derecho” se hace una referencia al
derecho subjetivo en sentido amplio.
Para concretizar el concepto se debe partir de la base del derecho
→ LA LIBERTAD
La libertad es la fuente material del derecho. Ella
constituye al ser humano, es su textura (Sartre).
El ser humano con libertad existe y ese existir es con otros, es un
co-existir. Es que la persona humana no permanece encerrada en
sí misma.
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 2. De la Libertad al Derecho
Subjetivo “Stricto Sensu”
En la co-existencia están las relaciones humanas y dentro de estas
aparecen las relaciones jurídicas.
→ La relación jurídica es un concepto fundamental para ubicar el
derecho subjetivo.
→ El concepto de relación jurídica surge de hacer intervenir los
derechos y deberes jurídicos.
La relación jurídica es la relación normativa (es decir, categorizada
por las modalidades deónticas permitido, prohibido, obligatorio,
facultativo), que establece un vínculo entre dos o más personas o
sujetos, por el cual uno de ellos tiene la posibilidad o facultad de
exigir de otro el cumplimiento de algún deber jurídico.
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 2. De la Libertad al Derecho
Subjetivo “Stricto Sensu”
Las relaciones jurídicas se categorizan en normas.
Las normas permiten ver al derecho desde una doble faz.
→ Punto de vista lógico. Se ordena y jerarquiza normas en los
sistemas que son los ordenamientos jurídicos. Es el derecho
objetivo.
→ Punto de vista contenido de la norma. Es un enfoque
ontológico. Acentúa el papel de los agentes que realizan las
acciones humanas. Se trata del derecho subjetivo en sentido
amplio.

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 2. De la Libertad al Derecho
Subjetivo “Stricto Sensu”
Las relaciones jurídicas tiene dos extremos.
→ Por un lado, el sujeto pasivo
Es el titular del deber jurídico, obligado a una acción,
omisión o abstención.
→ Por otro lado, el sujeto activo
Tiene posibilidad de exigir el cumplimiento del deber por
la autoridad del ordenamiento. Es el derecho subjetivo
strictu sensu.

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 2. De la Libertad al Derecho
Subjetivo “Stricto Sensu”
Ejemplo de derecho subjetivo
→ Crédito: En la obligación, el crédito es el derecho subjetivo,
mientras que la deuda es el deber. En esto, el acreedor es el sujeto
activo, que tiene facultad de exigir el cumplimiento (Art. 777 CCC). El
deudor, en cambio, el sujeto pasivo, a quien se puede forzar.
→ Propiedad: En el derecho real de propiedad, el
propietario es el sujeto activo de la relación
jurídica. El sujeto pasivo es, en cambio la
sociedad, que se encuentra obligada a respetar el uso de la
propiedad.
Desde la libertad hasta el derecho subjetivo se atraviesa el campo jurídico
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 3. Derecho Subjetivo como Posibilidad.
Concepto del Prof. Nicasio Barrera
El derecho subjetivo es la posibilidad jurídico-existencial de
los sujetos, activo o pasivo, de la relación jurídica, para exigir
de otros ciertos deberes jurídicos, estando reconocida dicha
posibilidad por las normas vigentes y, en último caso, por el
axioma ontológico del derecho.

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 3. Derecho Subjetivo como Posibilidad.
Concepto del Prof. Nicasio Barrera
Análisis → Derecho Subjetivo como posibilidad jurídico-existencial
receptada por el derecho positivo vigente.
→ Posibilidad: El derecho subjetivo está en la persona. La
persona está compuesto por la libertad. La libertad da
posibilidad. La posibilidad permite explicar el derecho
subjetivo y el deber jurídico. Es que en la diversidad de
posibilidades, como amar u odiar, se encuentra la de ser
titular de relaciones jurídicas. Allí viene el elemento
normativo del concepto.
→ Normatividad: Las posibilidades mentadas para ser jurídicas,
deben estar inevitablemente reguladas por las normas jurídicas.
Es decir, una relación humana para ser jurídica, deber ser tratada
normativamente por el derecho.
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 3. Derecho Subjetivo como Posibilidad.
Concepto del Prof. Nicasio Barrera
Sujeto activo y pasivo
El derecho subjetivo pertenece a ambos sujetos de la relación jurídica.
Se encuentra más nítido en el sujeto activo de la relación.
→ No obstante, el sujeto pasivo es titular del deber cuando
quiere cumplir. El sujeto pasivo tiene derecho a liberarse de la
deuda. Se conoce como facultad de inordinación, es la facultad
de someterse al ordenamiento jurídico. Esto es lógico, ya que en
relación jurídica tiene dos extremos con personas con posiciones
jurídicas.
Ejemplo: pago por consignación (Arts. 904 y ss. CCC).

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 3. Derecho Subjetivo como Posibilidad.
Concepto del Prof. Nicasio Barrera

Axioma ontológico del derecho o norma de libertad

El derecho subjetivo como posibilidad, o está prescripto
expresamente en una norma del ordenamiento jurídico o se
encuentra reconocido en el último axioma ontológico del
derecho:
Todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido.
(Art. 19 CN)

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 4. El deber jurídico
El deber jurídico es un término correlativo del derecho subjetivo. Es
una limitación heterónoma y coercible de la libertad humana en la
relación jurídica.
→ Heterónomo: Es que no depende del sujeto.
→ Coercible: Se puede constreñir al sujeto al cumplimiento de la
obligación por medio de la fuerza.
El deber jurídico se expresa también de manera positiva como facultad
de inordinación.
→ Uno tiene el derecho de cumplir el deber.
Ejemplo: Pago por consignación.

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 4. El deber jurídico.
Clasificación
→ Deberes jurídicos positivos
Obligación de hacer (Art. 773 CCC)
Obligación de dar (Art. 746 CCC)
→ Deberes jurídicos negativos
Obligación de no hacer (Art. 778 CCC)

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 4. El deber jurídico.
Entuerto o transgresión
El entuerto es la desviación dentro de la relación jurídica.
Tiene lugar cuando se deja de cumplir con los deberes
jurídicos.
→ Derecho civil: no se cumplen contratos.
→ Derecho administrativo: no se paga tasa.
→ Derecho penal: se comete un delito.
La correlación es la sanción.
El entuerto también es expresión de la libertad, pero a partir
de la incursión de lo jurídicamente ilícito.
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 5. Contenido Esencial
del Derecho Subjetivo.
La medula del derecho subjetivo es la posibilidad jurídico existencial
→ Esto es la libertad
La libertad se completa con la “la acción procesal”
El derecho subjetivo como posibilidad se constituye en tanto está
prescripto como norma.
→ Pero su manifestación concreta tiene lugar ante su violación o
desconocimiento, que es cuando se defiende como “acción
procesal”.
Ejemplo: Si hay violación sobre libertad física, existe la
“acción de habeas corpus”. Por esto, la acción procesal es
junto a la libertad el contenido medular del derecho
subjetivo.
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 5. Contenido Esencial
del Derecho Subjetivo.
Acción procesal
Derecho subjetivo público de reclamar la tutela
jurisdiccional, o sea poner en movimiento los pertinentes
órganos del estado, para obtener el cumplimiento coactivo
de los deberes jurídicos incumplidos o para obtener una
declaración de certeza sobre los mismos.

Las medula del derecho subjetivo se encuentra en la libertad

como posibilidad existencial reconocida en normas y en la
posibilidad de acción procesal.
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 5. Contenido Esencial
del Derecho Subjetivo.
Funciones o manifestaciones del derecho subjetivo
El derecho subjetivo cumple distintas funciones con diversos significados
conceptuales.
Como privilegio o ventaja para alguien
→ Se constituye como interés jurídico de alguien. Es la característica
más típica y propia de situación en la que se habla de derecho
subjetivo. En ella, la relación jurídica identifica un sujeto activo
que es titular del privilegio y el deber del sujeto pasivo.
Como acción procesal
→ Función tutelar de derechos subjetivos. Posibilidad de proteger el
privilegio que tenemos. Se manifiesta en términos simples como
posibilidad de iniciar juicio. Es el derecho subjetivo de acción judicial.
Como competencia de disponer del propio derecho
→ Es la posibilidad de crear, modificar, transferir o extinguir derechos y
obligaciones. Ejemplo: crear derechos mediante contratos (Art. 957 CCC).
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 5. Contenido Esencial
del Derecho Subjetivo.
Funciones o manifestaciones del derecho subjetivo
Como derechos de libertad
→ Ejemplo: derechos a la integridad física, a la intimidad, a la libre
circulación.
Como derecho a cumplir con el propio deber
→ Es el margen de libertad que le queda a sujeto pasivo u
obligado. En caso de que el acreedor no reciba del deudor el pago,
este ultimo tiene derecho de accionar al otro para no someterse
más.
Todos los supuestos, salvo los derechos de libertad, necesitan una
declaración de voluntad del interesado. Ejemplo: en el supuesto del
privilegio, si uno no ejerciere su derecho podría perderlo por prescripción
adquisitiva (Art. 1897 CCC). 21
 Estructura de la segunda parte
Doctrinas sobre el Derecho Subjetivo
1. Doctrinas sobre derechos subjetivo
2. Doctrinas tradicionales
3. Doctrinas actuales

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 1. Doctrinas sobre derechos subjetivo
Se pueden encontrar dos grandes grupos de teorías sobre el derecho subjetivo
Doctrinas Tradicionales
→ Son las doctrinas de la voluntad o el interés
→ Substantivizan el derecho subjetivo
→ Oponen tajantemente el derecho objetivo con el subjetivo.
→ No se refieren al deber jurídico
→ Entienden al derecho objetivo como una suerte de protección
del derecho subjetivo.
Doctrinas Contemporáneas
→ Niegan el derecho subjetivo
→ Relativizan el dualismo derecho objetivo/derecho subjetivo, uno no
tendría sentido sin el otro.
→ Derecho subjetivo sería sólo un recurso linguistico (Alf Ross).
→ Con avance del positivismo y la analítica, se argumentó que no
existiría o sería solo una técnica del derecho (Hans Kelsen).
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 2. Doctrinas tradicionales
Teoría de la voluntad (Savigny – Windscheid – Puchta)
Asientan el derecho subjetivo en la función psíquica de la voluntad.
El derecho subjetivo es un poder o señorío de la
voluntad, atribuido
por el ordenamiento jurídico (Bernard Winscheid)
Esta voluntad abarca dos formas de derecho subjetivo
→ El derecho subjetivo activo de exigir el cumplimiento del
sujeto pasivo
→ El derecho de crear, modificar o extinguir derecho y
obligaciones. Ejemplo: el propietario puede enajenar (Art. 1941
CCC).
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 2. Doctrinas tradicionales
Teoría de la voluntad (Savigny – Windscheid – Puchta)
Critica
→ El derecho subjetivo existe aun sin conciencia o sin expresión
de voluntad. Ejemplo: La persona con capacidad restringida tiene
capacidad de derecho y la persona jurídica no tiene voluntad.
→ Esta concepción excluye expresiones del derecho subjetivo.
Ejemplo: Derecho a cumplir.

Hubo una reacción a esta critica → se afirmó que se trataba de

voluntad del ordenamiento jurídico. Pero eso ya es derecho objetivo.
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 2. Doctrinas tradicionales
Teoría del interés (Ihering)
Rudolf von Ihering fue un agudo critico de Windscheid. Entendió al derecho
subjetivo como
“el interés jurídicamente protegido”
El derecho subjetivo es expresión concreta de reglas abstractas.
→ La lucha por el derecho, es la lucha por el interés.
Quién lucha por él, lucha por su auto-conservación.
Todo derecho tiene dos elementos:
→ Elemento material: el interés. Este podía ser moral, económico o
afectivo.
→ Elemento formal: la protección jurídica. Se ponía especial énfasis
sobre la acción en justicia.
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 2. Doctrinas tradicionales
Teoría del interés (Ihering)
Critica
→ El interés no es esencial al derecho subjetivo. Hay casos
en que tengo derecho, pero no interés. Ejemplo: un
acreedor no cobra su crédito durante el plazo
establecido por la ley y pierde la acción con la
prescripción.
→ El concepto de interés es demasiado grande con dificultad
para objetivizar.

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 3. Doctrinas actuales
Teoría de Alf Ross
Alf Ross se define como realista con base al empirismo.
Entiende que el Derecho Subjetivo no es una entidad sustancial.
Eso sería metafísica.
→ El derecho subjetivo es más bien, según Ross, un
concepto técnico-jurídico fundamental, pero sin referencia
semántica. Es decir, no hay objeto al cual él se refiera.
→ Es una cuestión de lenguaje jurídico. Aparece en distintos
hechos condicionantes que mencionan las normas y sus
consecuencias jurídicas.

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 3. Doctrinas actuales
Teoría de Alf Ross
Para Ross el derecho subjetivo sería como “tû-tû”
→ “tû-tû” es una superstición comulgada por una tribu
primitiva del Pacifico Sur “aisat-naf”
→ Conforme a esta superstición,
la violación de ciertos tabúes, como
ingerir la comida del jefe, produce
la consecuencia de quedar hechizado
y atrae males. La única forma de
salvarse es por medio de una ceremonia de purificación.
→ El hechizo o maleficio es “tû-tû”. Por eso, es un estado de
cosas que realmente no existe. Lo que existe es el acto de
violación y de ceremonia de purificación.
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 3. Doctrinas actuales
Teoría de Alf Ross
Para Ross el derecho subjetivo sería como “tû-tû” en el sentido de que
no existiría en realidad. Solo habría hechos condicionantes y
consecuencias condicionadas. Sin embargo, la supresión de términos
sin referencia semántica como derecho subjetivo sería muy engorroso
por eso se usa. Ejemplo: Propiedad refiere a muchos hechos y
situaciones, pero ella no sería una realidad tangible. Habría ilusión de
unidad.
Concluye:
“el concepto de derecho subjetivo es un instrumento para la técnica
de presentación (del derecho), que sirve exclusivamente para fines
semánticos y que, en sí, no significa ni más ni menos que tû-tû. Es
decir, no significa nada. Podría reemplazarse por expresiones como
queso viejo, “tû-tû”, y las normas jurídicas seguirían funcionando
como enunciados prescriptivos o descriptivos”.
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 3. Doctrinas actuales
Teoría de Alf Ross
Critica:
Ross pretende oír, ver, tocar, oler y saborear la propiedad o
cualquier otro derecho subjetivo. Pero esto es totalmente
imposible como también lo es tocar o ver la vergüenza. No
obstante, hay conductas que expresan esta circunstancias, así el
rubor. Allí estos hechos se vuelven verificables, tal como la
propiedad en sus distintas manifestaciones.

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 3. Doctrinas actuales
Teoría pura del derecho (Hans Kelsen)
Hans Kelsen quiere eliminar los dualismos en el
Derecho, entre estos, se ocupa del dualismo
que opone el derecho objetivo y el derecho
subjetivo.
Conforme Kelsen, concebir el derecho subjetivo como
interés es estar frente a una función ideológica.
→ Esta idea es sostener un sistema político fundado en
el principio de la propiedad privada como prototipo de
los derechos subjetivos. En esto, ubicar al derecho
objetivo como posterior sería evitar que se limite a la
propiedad privada. 32
 3. Doctrinas actuales
Teoría pura del derecho (Hans Kelsen)
Ante lo expuesto, Kelsen pone en el centro de derecho
subjetivo al deber jurídico, es decir, lo que la norma prescribe.
→ La norma prescribe deberes jurídicos, pero el derecho
objetivo puede o no crear derechos subjetivos.
El derecho subjetivo se presentaría cuando la norma incluyera
entre las condiciones de la sanción una manifestación de
voluntad emanada de un individuo lesionado en sus intereses
por un acto ilícito. El individuo al que se le acuerda un derecho
subjetivo es admitido a participar en la creación del derecho.
→ Derecho subjetivo es, entonces, una técnica particular de
creación de derecho.
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 3. Doctrinas actuales

Teoría pura del derecho (Hans Kelsen)

Critica:
Kelsen peca de formalismo. Se ocupa sólo de la
norma y no atiende a los hechos, a la libertad.
Además, el derecho siempre estatuye derecho
subjetivo, que se encuentra en toda relación jurídica.

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 Estructura de la tercera parte
Clasificación de los Derechos Subjetivos

1. Derechos Subjetivos Públicos y Privados

2. Derecho Subjetivo Privado Absoluto

3. Derecho Subjetivo Privado Relativo

4. Derechos Personales

5. Derechos Reales

6. Derechos Intelectuales
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 1. Derechos subjetivos públicos y
privados
Barrera toma clasificación de Aftalión. Se conecta noción de
derecho subjetivo con el Derecho Publico y el Derecho
Privado.
Derecho Subjetivo Privado
→ Se clasifican en
→ Absoluto: el deber jurídico abarca a toda
la población. Entran aquí el derecho
intelectual, los derechos reales, derecho de
libertad física y derecho de personalidad.
→ Relativo: el deber jurídico afecta a una
persona determinada. Entran aquí los derechos
creditorios y los derechos potestativos.
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 1. Derechos subjetivos públicos y privados
Derecho Subjetivo Público
Se da cuando el Estado es parte de la relación jurídica actuando como persona
de derecho público o un órgano de él actuando como tal. La distinción entre
público y privado es fluctuante. Por eso, será común encontrar aspectos
públicos en los derechos subjetivos privados.
No hay consenso de sub-clasificación, pero Barrera propone:
→ Derechos subjetivos públicos de particulares
→ Derechos de libertad
→ Derecho políticos
→ Derechos de acción procesal
→ Derechos administrativos
→ Derechos subjetivos públicos del Estado
→ Derecho a impuestos y tasas
→ Derechos a cargas públicas
→ Derecho a acción penal
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 2. Derecho Subjetivo Privado Absoluto
Derechos Subjetivos Privados Absolutos
Son los que se tienen en contra de todo miembro de la
comunidad “erga omnes”.
→ De un lado de la relación jurídica se encuentra
el sujeto activo.
→ Del otro lado toda la comunidad con deber
jurídica. En general el deber consiste en una
abstención y en el permitir el goce del derecho como
en el derecho de propiedad.

A veces puede tener limitaciones en aras del interés público

o bien común. 38
 3. Derecho Subjetivo Privado Relativo
Derechos Subjetivos Privados Relativos
Son los que se tienen respecto a una o varias personas
determinadas.
→ Se individualizan las personas obligadas a la
prestación.
→ Igualmente persiste un aspecto absoluto,
que consiste en no interferir en ese derecho
relativo y en no impedir el cumplimiento de la
prestación.
→ Ejemplo: Son los creditorios y potestativos.
→ En los creditorios la prestación es un acto
aislado, así dar suma de dinero (Art. 765 CCC).
→ En los potestativos, la prestación es repetida,
indeterminada y surge de un “status”, así la tutela
(Art. 104 CCC). 39
 4. Derechos Personales
El derecho personal es el derecho subjetivo por el cual
su titular (acreedor) tiene la facultad o posibilidad de
exigir de otro (deudor), una prestación que puede
consistir en dar, hacer o no hacer. Es derecho frente a
determinada persona. Ejemplo: Contrato (Art. 957
CCC).

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 5. Derechos Reales
El derecho real es el derecho subjetivo por el cual
alguien puede obtener directamente de alguna cosa
sus ventajas, existiendo un deber general de respetar el
goce y ejercicio de esa situación preferente. Es un
derecho absoluto. Ejemplo: Derechos reales de orden
nacional (Art. 1887 CCC).

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 5. Derechos Reales
Hay una discusión sobre qué tipo de relación jurídica es la de los derechos
reales.
Doctrina tradicional
→ Entendía que derechos reales establecían una relación directa e
inmediata entre el titular del derecho y la cosa. No así los
derechos personales.
Doctrina contemporánea
→ Toda relación jurídica es entre personas. En derecho real, el
deber jurídico es la abstención en tanto el titular puede gozar de
todas las ventajas de la cosa. Habría una “obligación pasivamente
universal”.

Critica: En derecho personal también hay obligación pasivamente universal

de abstraerse.
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 6. Derechos Intelectuales
Los derechos intelectuales corresponden a autores,
fabricantes e inventores. Es la facultad reconocida a un
autor para disponer de su creación u obra en el aspecto
intelectual y patrimonial.
→ Se encuentra reconocido en el
art. 17 de la CN.
→ Se tratan de derecho absolutos, pero tienen
limitaciones en razón del interés general. Así, la
ley 11.723 de propiedad intelectual reconoce
derecho para autor y herederos hasta cincuenta
años después de su muerte.
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 6. Derechos Intelectuales
Razón de limitación de derechos intelectuales
→ El trabajo es individual, pero
fruto parcial de anteriores trabajos.
→ La sociedad posee más interés
que herederos en conocer y
transmitir obra.
Se genera responsabilidad civil o penal si se registra,
difunde o vende obra sin autorización de autor o
derecho habiente.
Caso CSJN “LITMAN, Elías Daniel s/Infracción al art. 72
de la ley 11.723”, 30/5/1995 → Fotocopias es delito.
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¿Consultas?

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