DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO

1. El derecho subjetivo: naturaleza y contenido

El concepto de derecho subjetivo tiene una gran importancia para la ciencia del
Derecho, ya que faculta al sujeto para poner en marcha la acción procesal y la
reclamación en juicio de sus pretensiones jurídicas. Además, también desempeña un
papel relevante en el ámbito del Derecho público, tanto en el Derecho penal como en
el Derecho administrativo y, sobre todo, en el Derecho constitucional, pues los
denominados derechos humanos o fundamentales son derechos subjetivos.
La contraposición entre Derecho objetivo y derecho subjetivo obliga a establecer un
concepto diferenciado de derecho subjetivo como facultad o poder que las normas
jurídicas atribuyen a los sujetos de derecho. No obstante, este concepto debe ser
contrastado con las diferentes teorías acerca de la naturaleza y alcance del derecho
subjetivo.

En primer lugar, la teoría de la voluntad, defendida por los juristas alemanes del siglo
XIX Savigny, Windscheid y Puchta, parte del supuesto filosófico kantiano de la
autonomía de la voluntad y se acomoda a los presupuestos del capitalismo liberal, en
el que prevalece la iniciativa individual y el mercado libre. Postula que el derecho
subjetivo consiste en el hecho psicológico de la voluntad del sujeto, que las normas
del Derecho positivo han de reconocer y garantizar. Esta teoría ha sido criticada porque
otorga al hecho psíquico de la voluntad carta de naturaleza jurídica, lo que es
difícilmente justificable y porque es notorio que a veces existen efectivamente
derechos subjetivos sin que el sujeto preste su consentimiento.
En segundo lugar, la teoría del interés, defendida por el jurista alemán R. von Ihering,
considera que el derecho subjetivo es un interés protegido por el Derecho, partiendo
de una concepción del Derecho entendido como regulación de intereses en conflicto.
También recibió numerosas críticas, porque el interés no es un hecho jurídico, sino
psíquico y además puede haber derechos subjetivos sin la presencia de un interés.
En tercer lugar, hay que hacer referencia a las teorías negadoras de la existencia del
derecho subjetivo, entre las que destacan la teoría normativista de Kelsen, la teoría de
Duguit y la teoría del realismo jurídico. Kelsen considera que tanto la teoría de la
voluntad como la teoría del interés piensan que existe un derecho subjetivo previo al
Derecho objetivo, lo que supone retornar a la teoría iusnaturalista que defiende el
dualismo entre Derecho objetivo y derecho subjetivo y que debe ser eliminado, ya que
el derecho subjetivo no constituye más que un aspecto del Derecho objetivo que toma
la forma de un deber cuando la norma sanciona a un sujeto o bien la de un derecho
subjetivo cuando se pone a disposición de un sujeto.
En este último caso, las normas colocan al sujeto en la posición de poder crear
Derecho, por lo que para Kelsen el derecho subjetivo no es más que una técnica de
creación del Derecho (aunque sólo estará presente en algunos ordenamientos jurídicos,
por lo que no puede ser considerada como una categoría del Derecho en general).
Esta teoría elimina el dualismo Derecho objetivo-derecho subjetivo y, por el contrario,
afirma el carácter primario del deber jurídico. Para Kelsen el derecho subjetivo se
subsume en el Derecho objetivo, ya que se puede trasladar los enunciados de derecho
 subjetivo en enunciados normativos. No es posible, en definitiva, la formulación de un
concepto general de derecho subjetivo, pero, en tanto que admite su presencia (aunque
sólo sea como una manifestación del Derecho objetivo) no niega radicalmente su
existencia, si bien se limita a considerarlo un aspecto de la norma de Derecho objetivo.
El jurista francés Duguit, cuya teoría del Derecho de corte sociológico toma la
solidaridad social como fundamento de lo jurídico, niega la existencia del derecho
subjetivo, porque lo considera un concepto individualista propio exclusivamente de
los sistemas liberales. Para él las normas jurídicas no confieren derechos subjetivos a
los individuos, sino que determinan cuáles son las funciones sociales que le
corresponden a cada miembro del grupo social.
La teoría del realismo jurídico que se desarrolló tanto en Norteamérica como en los
países escandinavos en dos vertientes o escuelas distintas defiende una teoría jurídica
de signo empirista, que explica el Derecho desde los que considera hechos jurídicos.
Para el realismo jurídico americano, la conducta de los Tribunales es la que constituye
los hechos jurídicos y los derechos subjetivos, en la medida en que derivan de las
normas jurídicas, que son las que atribuyen facultades, no tienen relación con los
hechos y tienen una naturaleza puramente metafísica, por lo que no pueden ser
tomados en consideración en el marco de la ciencia jurídica, que es una ciencia
empírista y sólo debe tener en cuenta los hechos jurídicos. Para el realismo jurídico
escandinavo, los derechos subjetivos son sólo un producto de la imaginación y se
apoyan en la creencia de que existen unas facultades, potestades o inmunidades que
no tienen correlato en la realidad. Los derechos subjetivos no tienen existencia real,
pues son sólo una construcción de la ciencia jurídica que permite explicar el Derecho
vigente, aunque cumplen la función de crear el sentimiento de poseer unas facultades
que motivan las conductas jurídicas.
1.1 Definición de derecho subjetivo
Después de examinar las teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo
podemos llegar a definirlo como el “poder o facultad atribuido por la norma
potestativa o autoritativa al sujeto, que le permite realizar determinados actos o
exigir a otros sujetos una conducta de hacer o no hacer algo, o bien de abstención
y no impedimento”.
1.2 Contenido de derecho subjetivo
De esa definición se puede extraer los elementos que determinan su contenido:
hay un elemento externo (la norma de la que procede) y dos elementos internos
(el ejercicio del derecho y la pretensión, que faculta al sujeto para exigir a otros,
determinada conducta). El ejercicio del derecho es la finalidad básica de todo
derecho subjetivo y por medio de él el sujeto puede usar o no su derecho, aunque
el ejercicio del derecho no debe confundirse con la condición de renunciable o no
del mismo. La pretensión se concreta en la facultad del titular de un derecho
subjetivo para exigir a otro, determinada conducta.
2. Tipología básica del derecho subjetivo
Existen diferentes tipos de derecho subjetivo en relación con el sujeto pasivo
(absolutos o relativos, según se puedan ejercitar frente a todos los posibles sujetos
pasivos o sólo frente a aquellos que han establecido un vínculo determinado con el
sujeto activo), en relación con las facultades que otorga al titular (simples o complejos,
según se agoten con la realización de una conducta o confieran al titular una gran
cantidad de facultades), en relación con el ámbito de su ejercicio (públicos o privados,
 según se ejerciten frente al Estado o entre particulares, que a su vez pueden ser
personales o de crédito –que consisten en la facultad que una persona tiene de exigir
a otra la realización u omisión de una conducta o la entrega de una cosa- y reales –que
consisten en la facultad que una persona tiene sobre las cosas y la exigencia de un
deber general de respeto por parte de todos-) y en relación a los bienes o valores que
protege (fundamentales o no fundamentales, según la especial protección de que
puedan disfrutar).
3. La relación del derecho subjetivo con el Derecho objetivo
El derecho subjetivo en relación con el Derecho objetivo se configura como un tipo
de facultad regulada normativamente y si la función que cumple el Derecho objetivo
sobre el subjetivo es atributiva entonces éste constituiría una realidad jurídica
secundaria respecto de aquel, mientras que si el Derecho objetivo tiene una función de
reconocimiento de algo que se considera preexistente la primacía le correspondería al
derecho subjetivo, que tendría entidad previamente a su establecimiento por la norma.
4. El deber jurídico: caracterización, fundamento y contenido
El Derecho, en tanto que orden normativo, establece deberes y el contenido del deber
jurídico es la obligación establecida en la norma jurídica. La primera y radical
diferencia del deber jurídico respecto a otros deberes (que pudieran venir establecidos
por la moral o por los usos sociales) es el origen de su obligación, pues presupone la
existencia previa de la norma jurídica que lo establece, como exigencia de realizar una
conducta o como prohibición de realizarla. Además, como el Derecho es un normativo
cuyo cumplimiento puede ser exigido coactivamente, mediante la aplicación de las
sanciones previstas para el caso de incumplimiento, podemos concluir que el deber
jurídico presupone la posibilidad de aplicación de una sanción.
En consecuencia, podemos definir el deber jurídico como “el cumplimiento de
determinadas conductas por parte de los sujetos destinatarios de un orden jurídico que
se les puede imponer coactivamente, en caso de incumplimiento voluntario, mediante
la aplicación de la sanción correspondiente a ese incumplimiento, prevista
normativamente”.
En esa caracterización del deber jurídico se señalan la norma (presupuesto previo y
necesario), la sanción y la posibilidad de imposición coactiva, pero existen diferentes
puntos de vista sobre esta cuestión. Hay, en primer término, teorías que identifican el
deber jurídico con el deber moral o de conciencia (como la doctrina iusnaturalista -
que considera que el deber jurídico es un deber esencialmente moral, aunque ha sido
criticada apelando al carácter heterónomo de las normas jurídicas y a la posibilidad de
que el cumplimiento de las conductas que prescriben se imponga coactivamente- y la
teoría del reconocimiento, defendida por Bierling y que fundamenta el deber de
obediencia al Derecho en la aceptación o el reconocimiento de las normas por el sujeto
a quien van dirigidas). En segundo lugar, hay teorías que consideran el deber jurídico
como sometimiento a la coacción (como las teorías de la fuerza –que consideran que
el deber jurídico es una manifestación del poder y de su fuerza coactiva y que aparecen
ya en el pensamiento de los sofistas e incluso el marxismo puede considerarse como
una formulación de esta teoría- y la teoría de Hans Kelsen, para quien sin sanción no
hay deber jurídico y que define el deber jurídico como “una norma jurídica positiva,
que ordena la conducta del individuo, al enlazar con el comportamiento contrario una
sanción”). En tercer lugar, hay teorías que consideran que, incluso en los casos en que
el deber jurídico se fundamenta exclusivamente por referencia a las normas jurídicas,
es posible establecer un fundamento ético relativo a la obligación jurídica,
 entendiéndola como obligación de obedecer al Derecho, por considerar que el Derecho
es en sí mismo valioso.
5. Su relación con el derecho subjetivo
Las normas que establecen deberes tienen un efecto restrictivo sobre las posibilidades
de actuación jurídicamente lícita de los sujetos, ya que la conducta debida que
prescriben convierte a todas las demás posibles formas de actuación que quisiera
decidir el sujeto obligado en acciones ilícitas. Por consiguiente, las normas que
establecen deberes no sólo obligan a que se realice una conducta o que no se realice,
sino que producen el efecto de delimitar el ámbito de lo permitido jurídicamente. La
relación entre el derecho subjetivo y el deber jurídico es lo suficientemente compleja
para constituir el núcleo fundamental del estudio de una disciplina filosófico-jurídica
específica, la ontología formal del Derecho o teoría formal del Derecho, cuyo objeto
es el análisis de las diversas clases de regulación jurídica de la conducta.

Ordenamiento jurídico
El ordenamiento jurídico no constituye un programa de buenas intenciones, un conjunto
de sugerencias, sino que son normas imperativas y vinculantes que prescriben una serie
de conductas. Exigen un cumplimiento por parte de sus destinatarios, independientemente
de su voluntad.
En este sentido, el ordenamiento ha de prever los mecanismos necesarios para el caso de
incumplimiento. Entre esos mecanismos figuran las sanciones. Concepto que
ineludiblemente se encuentra ligado a otros dos: responsabilidad e ilicitud jurídica. Será
imprescindible que se infrinja la norma jurídica (antijuridicidad) para que pueda imponer
la sanción. Y para que ésta se imponga, tiene que haber un sujeto responsable de tal
incumplimiento.
Antijuridicidad e Ilicitud Jurídica
En muchas ocasiones los sujetos incumplen los deberes jurídicos impuestos por el
ordenamiento jurídico, originando, de este modo, la comisión de una acción antijurídica
o jurídicamente ilícita. En este sentido, el ilícito jurídico presupone siempre la existencia
de normas, pues implica la violación de una regla.
Se da incumplimiento de los deberes que impone el Derecho cuando el sujeto obligado
se comporta de un modo contrario o extraño al preestablecido por la norma que le obliga.
Incurre, por tanto, en incumplimiento lo mismo el que infringe frontalmente el deber
jurídico que le incumbe, que quien procede irregularmente en la realización de ese deber
o en el ejercicio de un derecho que tiene reconocido.
En todos los casos de ilicitud el individuo se desvía del itinerario que le ha marcado la
norma jurídica.
Según la doctrina iusnaturalista, se considera que la licitud de una conducta es una
variable dependiente del concepto del bien, y por consiguiente, la ilicitud se determina
como un mal. El Derecho operaría entonces como un instrumento represivo del ilícito,
considerado como un mal, atribuyendo una sanción que suponga un castigo o un mal para
el sujeto culpable.
La teoría positivista, especialmente la posición de Kelsen, desechaba cualquier referencia
extrajurídica cuando define los conceptos fundamentales. Así, el ilícito es una condición
del Derecho. En ningún caso el ilícito podrá ser calificado como antijurídico, cuando
precisamente con la comisión de una conducta antijurídica se pone en marcha todo el
mecanismo jurídico.
El ilícito es tal porque lleva aparejada una sanción jurídica, no porque sea una conducta
desvalorada desde otras referencias. La antijuridicidad es la condición de la sanción.
Responsabilidad
La responsabilidad se considera como un bien para restablecer el equilibrio roto. La idea
de responsabilidad implica la necesidad de reparación.
Se pueden establecer cuatro sentidos de responsabilidad:
1. Responsabilidad como obligaciones o unciones derivadas de un cierto cargo, papel,
relación, etc. (ej. el padre es responsable de los hijos).
2. Responsabilidad en el sentido de factor casual, indicando que algún acto o fenómeno
es consecuencia de algún efecto.
3. Responsabilidad como capacidad y como estado mental.
4. Responsabilidad como punible o moralmente reprochable, en el sentido de que el
agente es acreedor de una pena o reproche moral.
En este sentido es el que más recoge el sentido jurídico de “responsabilidad”.
Concepto
El concepto de responsabilidad implica un presupuesto básico: el de la libertad de acción
de la que en todo caso dispone el sujeto obligado por la norma.
Todo hombre que se encuentra en situación de decidir, puede actuar de uno o de otro
modo. El hombre se imputa sus acciones (y omisiones) ya hasta cierto punto las
consecuencias de ellas y se sabe responsable, aunque ello le sea gravoso.
Kelsen considera que un individuo es responsable cuando es susceptible de ser
sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto jurídico. Se es
responsable cuando, según el ordenamiento jurídico, deba aplicarse al individuo una
sanción, independientemente de que, de hecho, se le aplique.
Clases
La responsabilidad jurídica puede clasificarse con arreglo a distintos criterios. Kelsen
realiza la siguiente clasificación:
a) Responsabilidad directa e indirecta
Un individuo es responsable en forma directa cuando comete un acto antijurídico y
se le impone una sanción.
En cambio, un individuo es responsable indirectamente cuando es susceptible de ser
sancionado por la conducta de un tercero (ej.- la responsabilidad de los padres en
relación con los ilícitos civiles de sus hijos menores).
b) Responsabilidad subjetiva y objetiva
La subjetiva es aquella en la que se requiere, para que se aplique la sanción, que el
sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurídica.
La objetiva (o por resultado) se da cuando un individuo es susceptible de ser
sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico.
Todos los casos de responsabilidad indirecta lo son también de responsabilidad
objetiva. Cuando un individuo responde por el acto de otro, evidentemente no tiene
el control sobre la actuación de ese otro.
La Sanción Jurídica
Dos significados de sanción
El término “sanción” se utiliza en el ámbito jurídico con dos significados:
1. En un sentido técnico, propio del derecho constitucional, se denomina sanción al acto
con el que el Rey perfecciona la ley, manifestando su acuerdo con el contenido del
texto y su voluntad de que integre el ordenamiento jurídico.
• Sancionar una ley significa desde este punto de vista reconocerla válida en el
plano del Derecho, productora de efectos jurídicos.
• La sanción es un acto obligatorio, necesario para la perfección de la ley. Tanto es
así que el texto normativo todavía no sancionado no es ley, sino proyecto de ley.
2. En un sentido menos técnico y más general y difuso, se entiende por sanción el hecho
de “castigar”, “infligir mal a quien no ha actuado conforme a la regla”.
• Desde este punto de vista, sancionar serían todos aquellos mecanismos que el
ordenamiento incorpora a su estructura para evitar la posibilidad del
incumplimiento de las normas jurídicas.
• La sanción vendría así a corregir un “desequilibrio” producido en el ordenamiento
jurídico por una vulneración de una de sus normas.
Concepto y caracterización de la sanción jurídica
La finalidad del ordenamiento jurídico es la de ser efectivo para organizar la convivencia
del grupo de un modo pacífico. Para ello, deberá arbitrar los mecanismos necesarios para
asegurar y garantizar su cumplimiento, y esto lo lleva a cabo por medio de las sanciones.
La sanción no es un efecto primario de las normas jurídicas, sino un efecto derivado y
secundario. Las normas jurídicas se caracterizan por la imposición de deberes y la
correlativa atribución de derechos. Sólo en el caso de que falle esta estructura, se
impondría la sanción.
La sanción es, pues, un efecto no deseado, en el sentido de que sólo puede ser aplicada
cuando no se logra evitar el incumplimiento del deber jurídico.
La sanción jurídica presenta unos rasgos distintivos que la hacen singular respecto al resto
de sanciones que pueden imponerse en otros códigos normativos (moral, usos sociales,
normas religiosas, reglas del juego, etc.). Así las sanciones jurídicas se distinguen por su
especial rigor y grado de formalización: están socialmente organizadas, cuentan con la
posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de órganos específicos de
imposición.
Lo que caracteriza a las sanciones jurídicas es el haber llegado al máximo grado de
institucionalización. Y ello por el valor de la seguridad jurídica de todo Estado de
Derecho, por el que es imprescindible que el sistema haga público todo lo que atañe a la
imposición de sanciones, a saber:
• Qué es lo que se castiga, que tipo de conductas son objeto de sanción.
• Cómo se castiga, qué tipo de sanciones se prevén.
• Quién castiga, las personas o autoridades competentes para imponer los castigos.
• De qué forma se castiga, los procedimientos que regulan la imposición de los
castigos, así como los recursos que puedan ejercitarse.
• Dónde se castiga, las sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones.
Por último, hay que diferenciar entre la coactividad y la sanción jurídica. La coactividad
es la posibilidad de aplicación de la fuerza física por parte de la organización social, pero
no pueden identificarse ambos pues hay muchas actuaciones jurídicas de carácter
coactivo que no tienen ningún carácter sancionador. Así, por ejemplo, el internamiento a
la fuerza de un loco furioso en un centro de salud no es ninguna sanción.
En conclusión, podemos definir la sanción jurídica como “las medidas que un
ordenamiento jurídico cualquiera establece al fin de reforzar el respeto de sus propias
normas y, en su caso, remediar los efectos de su incumplimiento”.
Tipos de sanciones jurídicas
Las sanciones pueden ser clasificadas en relación con muchos criterios. Uno podría ser,
por ejemplo, atendiendo a las distintas ramas del derecho. Así habría sanciones penales,
administrativas, internacionales.
No obstante, una de las distinciones más importantes es la que distingue entre sanciones
negativas y positivas.
Según N. Bobbio, la sanción es la consecuencia agradable o desagradable que el propio
ordenamiento jurídico atribuye a la observancia o a la inobservancia respectivamente de
sus normas. En consecuencia, dentro del concepto de sanción no sólo se incluirían las
consecuencias negativas del incumplimiento de la norma, son también aquellas medidas
que intentan promover un determinado comportamiento en la sociedad.
a) Sanciones negativas
Son aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento de una norma
jurídica. A su vez, pueden ser retributivas y reparadoras.
Entre las retributivas destacan las de carácter penal (delitos o faltas), y las de carácter
administrativo (multas).
Las reparadoras son características del Derecho privado, en cuanto se basan en el
principio de satisfacción y resarcimiento por un daño causado.
b) Sanciones positivas
Son aquellas medidas que tienden a través de una acción directa a promover el
cumplimiento o la ejecución de una norma. También pueden ser retributivas y
reparadoras.
Las retributivas consisten en el establecimiento de premios, recompensas,
condecoraciones, honores, etc.
Las reparadoras consistirían en compensaciones de diverso tipo por trabajos, esfuerzos,
gastos, etc. (ej.- beneficios fiscales a empresas).
Por otro lado, es importante poner de manifiesto la diversidad de las sanciones jurídicas,
pues no se pueden reducir a las penas en sentido estricto. Así, en la sanción estarían
incluidas también la nulidad de los actos, la caducidad de los derechos, el deterioro o
agravamiento de la obligación cumplida, la indemnización de daños y perjuicios, la
ejecución forzosa o el cumplimiento por sustitución y también, por supuesto, la
imposición de la pena.

En conclusión
El contenido de esta sección puede concentrarse en los siguientes puntos:
1. La relación de interdependencia que existe entre los tres conceptos analizados en
este tema: antijuridicidad o ilicitud jurídica, responsabilidad y sanción.
2. La ilicitud jurídica consiste en el incumplimiento de las normas de cualquier sector
del ordenamiento jurídico.
3. Esa ilicitud vendrá fundamentada, de acuerdo con el iusnaturalismo, en un
ordenamiento distinto del Derecho positivo. Desde la óptica normativista, la ilicitud
es la condición de aplicación de la sanción.
4. Un individuo es responsable jurídicamente cuando, según el ordenamiento jurídico,
deba aplicarse al individuo una sanción, independientemente de que, de hecho, se
le aplique.
5. Diferentes clases de responsabilidad jurídica: directa e indirecta, subjetiva y
objetiva.
6. Distinción entre los dos conceptos jurídicos de sanción: como refrendo del Rey y
como mecanismo incorporado por el Derecho para evitar su incumplimiento.
7. La sanción es un efecto derivado, secundario y no deseado del Derecho.
8. La concepción de la sanción jurídica desde la perspectiva normativista, como
condición o presupuesto del acto jurídicamente ilícito.

Información recuperada de:

https://teoria-del-derecho.blogspot.com/2007/12/antijuridicidad-e-ilicitud-jurdica.html
http://ocw.innova.uned.es/ocwuniversia/teoria-del-derecho/teoria-del-
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